CAPTULO I

1.1 ANTECEDENTES DEL PROBLEMA

En la lucha por el trabajo digno, componente fundamental del progreso social, la

conquista del Derecho a la negociacin colectiva de los trabajadores es primordial. Es a
travs de la Negociacin Colectiva llevado adelante por los Sindicatos, que los trabajadores
pueden conquistar mejores remuneraciones y condiciones de trabajo justas y seguras. Ello
junto con la funcin tuitiva o protectora del Estado de los derechos de los ms dbiles (los
trabajadores), permite una justa redistribucin de la riqueza en la sociedad, mejores
condiciones de vida para las mayoras y garantiza trabajadores ms comprometidos con su
funcin productiva y con los servicios sociales que brindan.

1.2 JUSTIFICACIN DEL PROBLEMA

En la presente investigacin se concibe el arbitraje como un medio de solucin rpida e

idnea a la resolucin de conflictos que no prosper en la mediacin y la conciliacin; por
tanto este mecanismo que tiene sus ventajas claras como es la rapidez, la economa y
consensualidad que lleva finalmente a la evitacin de ventilar el conflicto en el fuero
Judicial generando costos y desperdicio de tiempo.

1.3 PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

1.3.1 PROBLEMA

Es el arbitraje es un mecanismo rpido e idneo a la solucin de conflictos

laborales colectivos?

1.3.2 OBJETIVO

Determinar si el arbitraje es un mecanismo rpido e idneo a la solucin de

conflictos laborales colectivos.

1.3.3 HIPTESIS

Ante una situacin de conflicto laboral colectivo, el mecanismo rpido e idneo

para poner fin a dicho conflicto seria el arbitraje.

CAPTULO II

8
2.1 El arbitraje

En la literatura jurdica, encontramos diferentes definiciones que han esgrimido

los estudiosos, acerca del arbitraje; as tenemos que:

El arbitraje, segn DezPicazo, es aquella institucin consistente en que dos o

ms personas pacten entre s, que un tercero resuelva un litigio ya surgido o que pueda
surgir entre ellas, excluyendo que los tribunales conozcan del mismo.1

La American Arbitration Associaton, define al arbitraje como la remisin de

una disputa a una o ms personas imparciales para una determinacin final y
obligatoria.2

De Trazegnies Granda, nos explica que el arbitraje actual es una institucin post
moderna (si por moderno entendemos el derecho liberal clsico). Es post moderna
porque se presenta como una reaccin contra ese monopolio de la funcin jurisdiccional
del Estado que constituye una caracterstica de la ideologa jurdica moderna o liberal.
La congestin de las causas en los tribunales y la ineficacia que resulta de ello, las
complejidades de la vida comercial moderna que exigen muchas veces conocimientos
econmicos o tecnolgicos avanzados para entender el meollo de una controversia, han
llevado a una decepcin de la teora de la hegemona del Poder Judicial como medio de
proporcionar seguridad para la vida comercial.3

Lohmann Luca de Tena, seala es arbitraje la institucin que regula el acuerdo

de voluntades por el cual dos o ms partes deciden cometer a uno o ms terceros, que
aceptan el encargo, la resolucin de un cierto conflicto de derecho privado respecto del
cual dichas partes tienen capacidad de disposicin, obligndose previamente a no llevar

1 DIEZ PICAZO, Ignacio. Derecho Procesal Civil. Editorial Centro de Estudios Ramn Areces. Madrid.
2000, p.574. Citado por FERNNDEZ, Csar. Revista Jurdica del Per. Ao LVI N 59.
Noviembre/Diciembre. Editorial Normas Legales SAC. Trujillo. 2004, p. 303.
2 American Arbitration Association A business mans Guide to Comercial Arbitration. Pg. 3. Citado por
FERNNDEZ, Csar. Revista Jurdica del Per. Ao LVI N 59. Noviembre/Diciembre. Editorial Normas
Legales SAC. Trujillo. 2004, p. 303.
3 TRAZEGNIES, Fernando. El Arbitraje en el Derecho Latinoamericano y Espaol. Libro Homenaje a
Lubwick Kos Rabcewitz. Cultural Cuzco SA. Lima. 1989, p. 543.

9
 la controversia a los tribunales ordinarios sin el previo fallo arbitral, el cual deber
expedirse con arreglo ciertas formalidades.4

Como vemos, el arbitraje es un medio alternativo de solucin de controversias,

mediante la intervencin de un tercero denominado rbitro a cuya decisin se han
sometido previa y contractualmente las partes sobre determinadas materias que puedan
libremente disponer, renunciando expresa y formalmente a la jurisdiccin y
competencia de los Tribunales de Justicia.

El arbitraje comparte con el sistema judicial la caracterstica de ser adversariales

y adjudicativos; donde el tercero rbitro no auxilia a las partes para que acuerden la
solucin, sino que les impone mediante el dictado de un laudo, igual en sus efectos a una
sentencia judicial.

En suma, el arbitraje es un proceso, es decir, un conjunto de actuaciones que

estn encaminadas a la solucin de un conflicto, en el que resaltan las siguientes
ventajas:

Especialidad, se basa en el conocimiento que los rbitros tienen del tema en

cuestin.
Rapidez, se logra la decisin final en menos tiempo, generando ahorro de
recursos, reduce costos del proceso y ahorra tiempo.
Decisin final de obligatorio cumplimiento, se obtendr un resultado, el cual
ambas partes debern cumplir obligatoriamente.
2.1.1 Caractersticas
Las caractersticas que hacen una institucin autnoma al arbitraje, que por
su naturaleza dista mucho de sistema judicial propiamente, sobre esta clasificacin
de las caractersticas Rafael Gonzalo refiere. 5
i) Medio de solucin de conflictos. El arbitraje permite a las partes arbitrales
poner fin de manera definitiva a sus conflictos, procedimiento que
concluye con el laudo arbitral que equivalente a una sentencia judicial
ii) Adversarial. El arbitraje es un proceso esencialmente adversarial y
confrontacinal, cuya estructura es bsicamente similar a un proceso
Judicial, donde prima el enfrentamiento, la lucha por obtener la victoria
4 LOHMANN, Juan. El Arbitraje. Para Leer el Cdigo Civil. Vol. V. Editorial Pontificia Universidad Catlica
del Per. Lima Per. 1988, p. 41.
5 Manual de Conciliacin Extrajudicial (2015) Kindle Edition. Rafael Gonzalo Medina Rospigliosi

10
 iii) Adjudicativo. El arbitraje es un proceso adjudicativo, porque el tercero
denominado arbitro a travs del laudo arbitral adjudica el derecho a una de
las partes arbitrales al final del proceso arbitral
iv) Efecto de cosa juzgada. El arbitraje concluye con el laudo arbitral creado y
generado por el tercero denominado rbitro, el cual es definitivo, inapelable,
de obligatorio cumplimiento para ambas partes y produce efectos de cosa
juzgada. Si la parte perdedora incumple lo ordenado en el laudo arbitral,
proceder a exigir su ejecucin forzosa ante el Poder Judicial, con los
mismos efectos reconocidos a los fallos judiciales
v) Control del proceso y resultado. El control del proceso y resultado est en
poder del rbitro a quien las partes le han cedido para que solucione el
conflicto
vi) Confidencialidad. Contrariamente al proceso judicial caracterizado por su
publicidad, con el consecuente deterioro de la imagen comercial y en
algunos casos extremos la quiebra de las empresas inmersas en un proceso
judicial, el arbitraje resulta lo opuesto, porque los hechos que se debaten en
un proceso arbitral son de conocimiento exclusivo solo a las empresas
involucradas en el arbitraje, resguardndose con ello el prestigio, imagen
empresarial y la economa de las empresa participantes de un proceso
arbitral. Durante el desarrollo del procedimiento arbitral participan
nicamente las partes involucradas en el conflicto y los rbitros,
excluyendo la participacin de terceros
vii) Consensual. El arbitraje es consensual, porque ambas partes en ejercicio
de su libertad, acuerdan en una clusula arbitral, someter la solucin de
determinados conflictos que hayan surgido o puedan surgir entre ellos a la
decisin de un particular que impone la solucin al conflicto
viii) Econmico. El arbitraje es econmico en vista que soluciona la controversia
de manera definitiva en menos tiempo que los lentos y eternos procesos
judiciales, con lo cual las partes arbtrales se ahorran ingentes sumas de
dinero.

2.2 El arbitraje como institucin extrajudicial

Nuestra constitucin vigente de 1993, en su art. 138 establece: "la potestad de
administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por l, poder judicial a travs de sus

11
 rganos jerrquicos con arreglo a la constitucin y a las leyes", y en su art. 139 seala:
"no existe ni puede establecer jurisdiccin alguna independiente, con excepcin de la
militar y la arbitral"6, de igual modo el art. 62 precepta: "los conflictos derivados de la
relacin contractual solo se solucionan en la va arbitral o en la va judicial, segn los
mecanismos de proteccin previsto en el contrato o contemplados en la ley", finalmente
en relacin al propio estado, en la parte final del art. 63 dispone: "el estado y las dems
personas de derecho pblico pueden someter las controversias derivadas de relacin
contractual a tribunales constituidos en virtud de tratados en vigor. Pueden tambin
someterlas a arbitraje nacional o internacional en la forma en que disponga la ley".
Es en razn a ello, los conflictos surgidos dentro de un convenio colectivo y que
no hayan sido resueltas en un primera accin conciliatoria pueden vlidamente acudir a
un tercero que cumple un rol de mediador y garante que viene a ser el rbitro; con el
objeto de dar una solucin pacfica, rpida y eficiente a la discordancia surgida dentro de
la relacin laboral colectiva.
2.3 Los conflictos en materia laboral
En el Derecho del Trabajo, se reconoce la existencia de dos clases de conflictos:
Los conflictos jurdicos o de derecho y los conflictos econmicos o de intereses:
En los primeros, como en cualquier otro conflicto jurdico, la controversia versa
sobre el incumplimiento o la interpretacin de la norma que debe ser aplicada a una
situacin concreta y, por consiguiente, la solucin de la misma residir en que la
autoridad competente decida acerca de la aplicacin de aquella o realice su
interpretacin.
En cambio, en la segunda clase de conflictos, la divergencia no gira en torno a la
aplicacin o interpretacin de una norma pues esta no existe, de modo que el conflicto
gira en torno a los intereses contrapuestos de ambas partes, por lo cual su posible
solucin consistir en que estas lleguen a un acuerdo, en cuyo caso crearn una norma
que lo materialice.
En estos conflictos, tpicos del Derecho Laboral, lo que est en juego es la
aspiracin de los trabajadores, representados por los Sindicatos, de mejorar sus ingresos
y condiciones de empleo para lo cual los ordenamientos jurdicos reconocen el derecho a
la negociacin colectiva.7 El cual se encuentra amparado por el Convenio N 98 de la
Organizacin Internacional del Trabajo (OIT). El producto de la negociacin colectiva,

6 Artculo 139 Constitucin Poltica del Per. (1993)

7 El Convenio N 98 de la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT)

12
 denominado Convencin o Convenio -tambin Pacto-, colectivo de trabajo tiene efectos
normativos sobre las relaciones individuales de trabajo a las que se aplica y, por
consiguiente, es considerado como una fuente de derecho objetivo.
Desde otro punto de vista, atinente no al contenido del conflicto sino a la realidad
de sus protagonistas, se distingue entre conflictos individuales y conflictos colectivos.
En los primeros, est en juego el trabajador considerado individualmente y, en el
segundo, una categora, grupo o sector de trabajadores que poseen intereses comunes.
Combinando ambos criterios tenemos que los conflictos individuales son siempre
conflictos jurdicos o de derecho, en tanto que los conflictos colectivos pueden ser
conflictos de derecho o conflictos econmicos.

2.4 El arbitraje en los conflictos colectivos Econmicos

Las controversias de trabajo se clasifican tradicionalmente en individuales y

colectivos, nuestro trabajo de investigacin se ocupa exclusivamente en demostrar que
medidas se toman frente a los conflictos que se dan en el trabajo colectivo segn
comprometan intereses de forma colectiva, es necesario la intervencin de un tercero
para poder dar solucin a la discrepancia, puesto que no se halla la solucin entre los
trabajadores y el empleador, entonces es as como interviene un mediador que en este
caso viene a ser el tribunal arbitral; planteamos a modo de interrogante para una mejor
claridad, as tenemos los siguientes supuesto:

a) Qu Alternativa tienen los trabajadores en caso de no llegar a un acuerdo con

el empleador en una negociacin colectica?

En el caso de no llegar a un acuerdo, los trabajadores, alternativamente, pueden

declarar la huelga, pero durante su desarrollo, las partes o la autoridad de trabajo
podrn designar un mediador.
La propuesta final que esta formule deber ponerse en conocimiento de las
partes. Al ser las frmulas de simple mediacin, en caso de no ser aceptadas por
las partes, no comprometern las decisiones arbitrales ulteriores.
De otro lado, durante el desarrollo de la huelga, los trabajadores podrn
asimismo proponer el sometimiento del diferendo a arbitraje, en cuyo caso se
requerir de la aceptacin del empleador. En concreto los trabajadores o sus

13
 representantes podrn proponer por escrito al empleador del diferenciado a
arbitraje, requirindose la aceptacin escrita de este.
Si el empleador no diera respuesta por escrito a la propuesta de los trabajadores
en el trmino del tercer da hbil de recibida aquella, se tendr por aceptada
dicha propuesta, en cuyo caso se aplicaran las normas relativas al procedimiento
arbitral. El arbitraje proceder si se depone la huelga.8

b) Quines se encargan del proceso de arbitraje y como se desarrolla?

El arbitraje puede estar a cargo de un rbitro unipersonal, un tribunal, o

cualquier otra modalidad que las partes acuerden, lo que constara en el acta de
compromiso arbitral. Si en caso no hubiere acuerdo sobre el rgano arbitral, se
constituir de oficio un tribunal tripartito integrado por un rbitro que deber
designar cada parte y un presidente designado por ambos rbitros o, a falta de
acuerdo, por una institucin y solo a pedido de parte, aquella (la institucin)
ser designada por la autoridad administrativa de trabajo.9
Ojo es importante resaltar que en ningn caso podrn ser rbitros los abogados,
asesores, representantes, apoderados o, en general, las personas que tengan
relacin con las partes o inters directo o indirecto en el resultado.
De otro lado, el tribunal arbitral, en los casos que proceda estar constituido
siempre en nmero impar, debiendo los acuerdos ser adoptados por mayora
absoluta de sus miembros.

c) Con que requisito formal se inicia el proceso arbitral?

Se inicia el proceso con la aceptacin del rbitro o en su caso de la totalidad

de los miembros del tribunal arbitral. Esta aceptacin deber hacerse ante las
partes en conflicto, lo que deber constar en acta, en donde se sealara lugar, da
y hora de su realizacin, los nombres de las partes intervinientes, el del rbitro o
de los miembros del tribunal arbitral, y la declaracin de estar formalmente
iniciado el proceso arbitral. En el mismo acto, cada una de las partes en
conflicto deber entregar al rbitro o a los miembros del tribunal arbitral su
8 Base Legal: Artculos 62 y 63 del decreto supremo N010-2003-TR y articulo 47 de decreto supremo
N011-92-TR
9 Base legal: Articulo 64 del decreto supremo N010-2003-TR y artculos 50 y 52 del decreto supremo N
011-92-TR, este ltimo modificado por el decreto supremo N 014-2007-TR de fecha 30 de junio de 2007.

14
 propuesta final por escrito en la forma de proyecto de convencin colectiva, con
copia para la otra parte, que le ser entregada a esta por el rbitro o por el
presidente del tribunal arbitral.10
Asimismo, dentro de los cinco das hbiles siguientes, las partes podrn
formular al rbitro o al tribunal arbitral las observaciones debidamente
sustentadas que tuvieran respect del proyecto de formula final presentado por
la otra parte.

d) Qu facultades tiene el rbitro o el tribunal arbitral?

Estos dos tienen absoluta libertad para ordenar o requerir la actuacin o entrega
de toda clase de pruebas, incluidas investigaciones, pericias, informes,
documentos pblicos y privados de propiedad o de posesin de las partes o de
terceros y, en general, todos los elementos de juicio necesarios de instituciones u
organismos cuya opcin resulte conveniente para poder resolver el conflicto,
todo dentro de un plazo mximo de treinta das naturales, contados desde la
fecha de iniciacin formal del procedimiento arbitral. El rbitro o el tribunal
arbitral en su caso, notificaran a las partes la conclusin de esta etapa del
proceso.11

Asimismo, durante este periodo el rbitro o tribunal arbitral podr convocar a las
partes por separado o conjuntamente, a fin de aclarar o precisar las propuestas de
una y otra. Al hacerse cargo de su gestin, el rbitro o tribunal arbitral recibir
de la autoridad de trabajo el expediente de negociacin colectiva existente en su
reparticin, incluyendo la valorizacin del pliego de peticiones y el informe de
la situacin econmica financiera del empleador.
Por lo tanto en la tramitacin en encargado de conciliar proceder de oficio,
cuidando que se observen los principios de oralidad, sencillez, inmediacin y
lealtad.

e) En qu plazo el tribunal arbitral debe emitir el laudo que ponga fin al proceso
arbitral?

10 Artculo 54 del decreto supremo N011-92-TR

11 Base legal: Articulo 55 del decreto supremo N011-92-TR

15
 El plazo que tiene el tribunal arbitral para presentar el laudo es de 5 das hbiles
despus de concluida la etapa de los 30 das naturales, que es l tiempo que dura
el proceso arbitral. El rbitro o el tribunal en su caso, convocaran a las partes a
fin de conocer el laudo que pone fin al procedimiento arbitral, levantndose acta
de esta diligencia.12

Los conflictos colectivos econmicos se expresan, y deben encontrar su solucin

natural, en la negociacin colectiva. Esta es un proceso de intercambio entre los
empleadores y los trabajadores, en el que no slo la consistencia de las posiciones de las
partes sino, tambin -y a veces de una manera determinante- la fuerza de los protagonistas
cumple un rol importante.

En la negociacin colectiva se patentiza la divergencia de intereses que caracteriza

las relaciones entre empresarios y trabajadores, por lo que la solucin del conflicto debe
encontrarse en la misma negociacin, mediante el acuerdo de las partes o, de no ser posible
este, acudiendo a otros procedimientos, que deben ser respetuosos del principio de
autonoma colectiva, esto es del derecho de las partes sociales a regular sus propias
relaciones sin la intervencin del Estado.

Por ello, en el Derecho Laboral, se admiten dos formas de solucin de los conflictos
econmicos, a saber: - la autocomposicin, basada en el arreglo directo del conflicto por las
propias partes; y la heterocomposicin, por la cual el conflicto es resuelto por un tercero,
ajeno a las partes, pudiendo distinguirse a su vez entre los procedimientos obligatorios y los
voluntarios, segn que la intervencin del tercero se produzca por disposicin de la ley o
por acuerdo de los interesados. As tenemos que:

2.4.1La Autocomposicin

Es la solucin del conflicto por parte de los propios protagonistas o

intervinientes en el mismo, aqu puede intervenir un tercero ajeno a la
relacin, sin embargo el tercero no puede ni debe imponer su decisin o

12Artculo 56 del decreto supremo N011-92-TR

16
frmula de solucin, se da en materia civil a travs de tres formas
extraprocesales de solucin del conflicto: desistimiento, allanamiento y la
transaccin. En materia penal solo se da el allanamiento y el desistimiento,
casi nunca la transaccin.

Se entiende como autocomposicin la renuncia del derecho propio en

beneficio del inters ajeno. Al igual que la autodefensa, sus manifestaciones
pueden ser unilaterales o bilaterales, segn provengan de ambas partes del
litigio o de una de ellas. Como podemos ver, es una solucin que proviene de
la voluntad o de una o ambas partes.

Las manifestaciones unilaterales de la autocomposicin son el

desistimiento, el allanamiento y el perdn del ofendido

2.4.1. Materias unilaterales de la autocomposicin:

El Desistimiento: El agraviado retira su pretensin de castigo de

su ofensor. El ofendido se las aguanta.

El Allanamiento: El ofensor reconoce la pretensin del

ofendido aceptando lo que pida el ofendido.

Perdn al ofendido: En este ltimo caso hacemos referencia a

aquellos delitos perseguidos por querella, donde el perdn del
ofendido extingue la pretensin punitiva del estado. pues esta forma
de solucin de conflictos generalmente tienen lugar con motivo de la
accin delictiva privada o sea en las querella.

La querella igual que la denuncia tiene la finalidad de informar de la

Comisin de actos o hechos que pueden ser calificados como delitos o
simplemente como actos que lesionan el honor de la persona denunciada,
este ltimo es el caso de la querella. Es digno dejar aclarado que la denuncia
de la comisin de un delito la hace la persona agredida, el Ministerio Pblico
o cualquier persona, situacin contraria a la querella que slo puede

17
interponerla la persona afectada con el delito es decir por el ofendido o por
su representante, en este ltimo caso la denuncia deber contener la voluntad
del ofendido para los efectos que se sancione al responsable.

Cabe precisar que el perdn no debe confundirse con el olvido de la

ofensa recibida. El perdn del ofendido acredita la existencia de las
siguientes situaciones:

La existencia de la ofensa a cargo del ofensor

El conocimiento de la ofensa por el ofendido a travs de la confesin
del mismo ofensor o por otros medios.
El ofensor reconoce su culpa a travs del perdn.
El ofendido concede el perdn, segn el caso parcial o total.
Existe la recomposicin ms o menos completa entre el ofendido y el
ofensor.
La forma bilateral de la autocomposicin que generalmente analizan
los autores es la transaccin, definida como un contrato en el cual las partes
se hacen reciprocas concesiones a fin de resolver una disputa (litigio)
presente o futura.
La transaccin: Esta forma de solucin de conflictos es propia de
personas de ponderada conviccin de los derechos de las
personas. En esencia la transaccin al final significa que ambas
partes pierden una parte del derecho por el cual litigan, en s
ambas partes hacen renuncia o concesin equilibrada y razonada
de la parte que ceden a favor de la otra parte. El juez expide una
resolucin que pone fin al proceso, pero esta resolucin es de
aprobacin de la transaccin. Adems dejamos sentado que la
transaccin es solamente cuando se trata de derechos disponibles
y jams si se trata de los derecho que son de orden indisponible
como el nombre por ejemplo, el domicilio etc.

Al contrario de lo que sucede con las figuras unilaterales de la

autocomposicin, queda claro que la transaccin puede darse de forma
independiente al proceso.

18
 Como se desprende de las figuras analizadas, aqu una de las partes o
ambas renuncian a sus pretensiones o resistencias, por ejemplo, aceptando
un pago menor al pactado, concediendo un plazo de gracia, acordando
modificaciones a un contrato etc.

La autocomposicin tiene como caracterstica resolver una

controversia sin que un tercero decida el asunto, por ejemplo cuando se cede
frente a una pretensin de cobro, no participa una tercera persona decidiendo
el conflicto.

Pero esto no quiere decir que no puedan participar terceros en la

Autocomposicin. De hecho, es comn que lo hagan, pensemos por ejemplo
en la negociacin entre dos abogados para finiquitar un asunto de sus
respectivos clientes que finaliza con una transaccin o en la intervencin de
un conciliador.

2.4.2HETEROCOMPOSICION

Es la forma imparcial de la solucin de los conflictos, que tiene lugar

con la intervencin de un tercero imparcial y sin inters que se llama
mediador, conciliador o rbitro. Esta forma de solucin de los conflictos es
de tres clases:

La mediacin: La ejercita el mediador quien sin inters

personalsimo, contribuye a la solucin del conflicto el que, como
proceso al comienzo el mediador acerca a las partes del conflicto
para que se comuniquen y conversen acerca del conflicto. El
papel del mediador consiste en la bsqueda del acercamiento de
las partes para que se comuniquen y libre y voluntariamente entre
ellas busquen la solucin del conflicto llegando a un acuerdo
libre y sin coaccin alguna, como se podr advertir esta forma de

19
 solucin del conflicto supera niveles de imposiciones, presiones u
otras que menoscaben la libre voluntad de las partes.
Concretamente, el tercero es pieza clave en este tema, ya que con
su facilidad de persuasin convence a las partes que inicialmente
se comuniquen y acto seguido tomen como tema de inters el
conflicto por resolver.
La conciliacin: La conciliacin es la forma de solucionar los
conflictos con la intervencin de un tercero capacitado para estos
arreglos y poder llegar al final a un acuerdo que beneficie a las
partes en conflicto En este caso, el tercero que interviene en la
solucin del conflicto asume un papel ms activo porque tiene la
facultad legal de proponer algunas frmulas de arreglo para llegar
al final a un arreglo que beneficia a las partes en conflicto, sobre
todo para evitar la prdida de tiempo y los problemas de orden
personalsimo. La conciliacin genricamente hablando son de
orden extrajudicial y judicial. La conciliacin judicial tiene lugar
en la secuencia procesal del proceso y se lleva a cabo conforme a
las reglas sealadas en el C.P.C y sus modificatorias. La
conciliacin extrajudicial est a cargo de profesionales
especializados para estos menesteres de solucin de conflictos.
En ambos casos la conciliacin termina con la suscripcin de un
acta, la cual por mandato expreso de la norma tienen el nivel de
valor de una sentencia por lo tanto se ejecuta con el nivel de
autoridad de cosa juzgada. En el caso peruano tenemos una ley
especial de conciliacin que es la Nro 26872 y su reglamento y
modificatorias.
El arbitraje: Como institucin en la solucin de los conflictos el
arbitraje es de enorme trascendencia, porque su ejercicio ha
trado grandes logros y beneficios en el mundo empresarial y de
los negocios en particular. Existe una alternativa de propuesta en
el sentido que el arbitraje no es una forma de solucin de
conflictos adrede, sino que necesita para el desenvolvimiento de

20
 una justicia estatal eficaz, y mucho ms si el arbitraje tiene un
valor intrnseco por ser una alternativa abierta a la libertad de
todos quienes deseen someterse o recurrir a esta forma por cuanto
ofrece garanta en la celeridad y eficacia en la solucin del
conflicto. Esta propuesta razonada se sustenta en el ejercicio del
Principio dispositivo de las partes procesales porque no
solamente disponen desde el comienzo en el que hacer de su
pretensin sino tambin deciden quin o a travs de qu medio
debe resolverse su conflicto, en el caso de incumplimiento de la
obligacin contractual. En el caso peruano tenemos una ley
especial del arbitraje que es Decreto Legislativo 1071.

CAPTULO III

3.1 La solucin pacfica de los conflictos laborales y el arbitraje en la negociacin

colectiva, segn la Constitucin.

Como antes se ha sealado, el Artculo 28 inciso 2 de la Constitucin seala

expresamente que el Estado "() promueve formas de solucin pacifica de los
conflictos laborales."

El arbitraje, como medio de solucin de las controversias laborales relativas a la

negociacin colectiva, ha sido previsto en el artculo 61 del Texto nico Ordenado de
la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo13 (en adelante TUO-LRCT). No
obstante, este mecanismo, tiene Sustento constitucional directo en el artculo 28.2 de

13 Aprobado por el Decreto Supremo N 010-2003-TR

21
la Constitucin el cual seala que El Estado fomenta la negociacin colectiva y
promueve formas de solucin pacfica de los conflictos laborales.

Los mecanismos de solucin pacfica, reconocidos en el mbito de las

relaciones laborales, como se ha sealado antes, son: la conciliacin, la mediacin y el
arbitraje. Al respecto, el Tribunal Constitucional, ha sealado, en referencia a la
primera oracin del artculo 28.1 de la Constitucin, lo siguiente:

En cuanto al primer aspecto, el fomento se viabiliza a travs de la

expedicin de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo para el caso
de la actividad privada.

En cuanto al segundo, la promocin se viabiliza segn la norma

anotada, a travs de los procedimientos de conciliacin, mediacin y
arbitraje. (STC N 008-2005-PI/TC, FJ.35)

El hecho de que la Constitucin indique que el Estado debe promover la

solucin pacfica de los conflictos colectivos, ha merecido, tambin, la interpretacin
del Tribunal Constitucional, el cual ha sealado que:

Esta promocin se justifica en razn de las dos consideraciones siguientes:

Asegurar que el desacuerdo entre los agentes negociadores no se prolongue

indefinidamente en el tiempo de modo que se consolide la paz laboral y el
normal desarrollo de la actividad econmica.

Otorgar satisfaccin mancomunada, por la va pacfica, a las pretensiones

de las partes contendientes en el conflicto laboral. (STC N 008-2005-PI/TC,
FJ.35).

De este modo, el uso de los procedimientos de conciliacin, mediacin y

arbitraje, tiene por objeto que los conflictos laborales no se mantengan abiertos durante
largos perodos, afectando la paz social, y, asimismo, que las partes de la controversias
satisfagan, cuando menos de forma parcial, sus pretensiones.

22
 El TC hace referencia a los mecanismos de solucin de la negociacin colectiva
previstos en la legislacin infraconstitucional, la misma que recoge aquellos que han
alcanzado consagracin general en la doctrina y la prctica del derecho laboral.
Respecto a la conciliacin el TC afirma que:

La labor conciliadora consiste en apaciguar y frenar la confrontacin.

Atenuar las diferencias, propiciar un dilogo constructivo y sugerir vas de
entendimiento. Indica, asimismo, que En puridad, el conciliador interpone
sus buenos oficios a efectos de que las partes se avengan a encontrar por s
mismas el acuerdo que ponga fin al conflicto14

Acerca de la mediacin, asevera que esta:

(...) se produce de una forma interventiva, a travs de la cual un tercero

neutral propone, a pedido de las partes en conflicto, alternativas de solucin.
Estas pueden ser aceptadas o desestimadas por los agentes negociadores.
En este caso, El tercero interviniente en la solucin del conflicto, juega como
mediador un rol ms activo que como conciliador, en razn de que directamente
sugiere las propuestas de solucin15

A diferencia de la conciliacin y la mediacin, el arbitraje es un mecanismo de

heterocomposicin del conflicto, en cuanto Se trata de una forma interventiva a travs
de la cual un tercero neutral establece, por medio de un laudo, la solucin del
conflicto. 16 Al respecto, el Tribunal Constitucional, seala que:

El arbitraje se define como el acto de resolucin extrajudicial de un conflicto

laboral. El arbitraje laboral, en el mbito privado, se logra cuando los actos de
conciliacin o mediacin no han solucionado el conflicto. Dentro de ese

14 Ibdem. La conciliacin, indica Pasco Cosmpolis Consiste en tratar de acercar las posiciones
contrapuestas, atenuar las divergencias, persuadir a la parte reacia, sugerir vas de entendimiento, propiciar el
dilogo constructivo. Pero no ms. En definitiva, la solucin queda librada a la decisin de las partes, a la
confluencia de sus voluntades. (PASCO COSMPOLIS, Fundamentos de Derecho Procesal del Trabajo,
AELE, Lima, 1997, p.162.)

15PASCO COSMPOLIS, Op.cit., p.175.

16 STC N 008-2005-PI/TC, FJ. 38.

23
 contexto, los agentes negociadores deciden someter el diferendo a arbitraje.
(STC N 008-2005-PI/TC, FJ.38).

El arbitraje, dice Pasco Cosmpolis, es una solucin heternoma, contiene una

decisin obligatoria. El rbitro no propone, impone. Frente a l, las partes carecen de la
alternativa de aceptacin o rechazo; tienen que acatar su decisin. Sometido el
conflicto al arbitraje este tendr, necesariamente, una solucin pues uno de sus rasgos
tpico reside, como lo seala el TC; en la Vinculatoriedad: Genera consecuencias
jurdicas obligatorias para las partes comprometidas en el arbitraje. 17

Desde esta perspectiva, el arbitraje es concebido como un mecanismo de

solucin, definitiva del conflicto laboral, dentro de la concepcin, subyacente en la
Constitucin, de que este debe ser resuelto y no permanecer abierto, por ser ello
contrario a la paz social. En tal sentido, es evidente que la posibilidad de que el
arbitraje como medio de solucin de la negociacin tambin fracase debido al
desacuerdo de las partes respecto a someter el conflicto a ste, resulta claramente
contraria a lo establecido por el artculo 28.2 de la Constitucin, esto es, una violacin
flagrante del derecho fundamental a la negociacin colectiva.

3.2 El arbitraje potestativo en la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo.

El arbitraje potestativo, llamada como una solucin procedimental definido por

Alonso Oleal; es una clase de arbitraje que tiene lugar a peticin de una de las partes, por lo
cual la otra queda sometida al arbitraje. La lgica de esta modalidad, consiste en dar a los
trabajadores o Sindicatos, la opcin, una vez frustrada la negociacin directa entre las
partes, de optar por el ejercicio del derecho de huelga y, por esta va, presionar al
empleador para que efecte concesiones que permitan solucionar el conflicto, o someter la
controversia a un tercero. En este caso, tambin la necesidad de procurar la paz social.

El TUO-LRCT, establece el arbitraje como el ltimo de los mecanismos previstos

para la solucin de los conflictos laborales de carcter econmico que se expresan en la

17 STC N 008-2005-PI/TC, FJ. 38.

24
negociacin colectiva. Las normas que regulan la forma de someter el conflicto al arbitraje
estn recogidas en los artculos 61 a 63 de dicha ley, los cuales dicen lo siguiente:
Artculo 61.- Si no se hubiese llegado a un acuerdo en negociacin directa o en
conciliacin, de haberla solicitado los trabajadores, podrn las partes someter el diferendo
a arbitraje. Artculo 62.- En el caso del artculo anterior, los trabajadores pueden
alternativamente, declarar la huelga conforme a las reglas del artculo 73. (...). Artculo
63.- Durante el desarrollo de la huelga los trabajadores podrn, asimismo, proponer el
sometimiento del diferendo a arbitraje, en cuyo caso se requerir de la aceptacin del
empleador. A su vez, el Reglamento de la ley, aprobado por el Decreto Supremo N 011-
92-TR, seala lo siguiente: Artculo 46.- Al trmino de la negociacin directa, o de la
conciliacin, de ser el caso, segn el Art. 61 de la Ley, cualquiera de la las partes podr
someter la decisin del diferendo a arbitraje, salvo que los trabajadores opten por ejercer
alternativamente el derecho a huelga, de conformidad con el Artculo 62 de la ley. (...)
Artculo 47.- En el caso contemplado por el artculo 63 de la Ley, los trabajadores o sus
representantes podrn proponer por escrito al empleador el sometimiento del diferendo a
arbitraje requirindose la aceptacin escrita de ste. Si el empleador no diera respuesta por
escrito a la propuesta de los trabajadores en el trmino del tercer da hbil de recibida
aquella, se tendr por aceptada dicha propuesta, en cuyo caso se aplicarn las normas
relativas al procedimiento arbitral.

El arbitraje proceder si se depone la huelga. Como se puede apreciar, el arbitraje,

previsto para la solucin definitiva de las negociaciones colectivas, -cuando estas no se
solucionan en la negociacin directa- posee caractersticas singulares, siendo la ms
importante de ellas, el hecho de que se presenta como una opcin excluyente respecto del
derecho de huelga.

En este sentido, corresponde a los trabajadores, elegir entre la huelga o el arbitraje

cual es la va ms eficaz para resolver el conflicto. De optar por la huelga ya no podrn, en
principio, recurrir al arbitraje pues, como lo precisa el artculo 63 del TUO-LRCT, si luego
de ejercer esta opcin varan de criterio y desean someter el conflicto al arbitraje, esta
decisin la de recurrir al arbitraje- requiere la aceptacin del empleador, pues se reconoce
a ste el derecho de negarse. En esta hiptesis, - es decir, en la del desistimiento de la

25
 huelga para optar por el arbitraje la ley exige la expresin de la voluntad concurrente del
empleador, por lo que no bastar que los trabajadores se desistan de la huelga y pidan el
arbitraje para que este tenga lugar, sin la anuencia del empleador.

Otra caracterstica del arbitraje en la negociacin colectiva, es que, como resultado

de la interpretacin sistemtica de las normas de la ley (arts 61 a 63) especialmente la
correlacin entre los artculos 61 y 63, aquel se configura como un arbitraje potestativo,
en el sentido de que la decisin de someter el conflicto al arbitraje corresponde a los
trabajadores, debiendo en tal caso el empleador someterse a dicho procedimiento, sin tener
la facultad de oponerse a negarse, salvo en el supuesto contemplado en el artculo 63. Este
arbitraje es distinto, por consiguiente del arbitraje civil o comercial, e incluso del previsto
en el derecho laboral para la solucin de los conflictos jurdicos, -al que se refiere el
artculo 104 de la Ley Procesal del Trabajo (Ley N 26636)-, el cual requiere el acuerdo de
partes. En la negociacin colectiva, el arbitraje no es voluntario sino potestativo, lo que
significa que basta que una sola de las partes lo solicite para que la otra se someta
obligatoriamente a l.

Como lo explica Pasco Cosmpolis, el arbitraje regulado en el TUO-LRCT no es

obligatorio ni, tampoco voluntario, sino potestativo. As sostiene que: La figura se
asemeja mucho ms al arbitraje obligatorio, y ha sido denominada como arbitraje
potestativo en la medida en que confiere a una de las partes o a ambas la potestad de
arrastrar la decisin ajena con la propia. As acontece en el sistema mexicano, que define el
arbitraje como potestativo para los trabajadores pero obligatorio para los patrones 18. La
LRCT peruana se inclina por una modalidad similar, lo cual es corroborado por su
Reglamento..19

3.3 El arbitraje potestativo dentro del sistema de solucin de los conflictos laborales
previsto en la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo.

La razn de ser de este tipo especial de arbitraje se desprende del sistema

establecido por el TUO-LRCT para la solucin del conflicto laboral econmico. Este

18 PASCO COSMPOLIS, Fundamentos de Derecho Procesal del Trabajo, AELE, Lima, 1997, p.162.

19 Pasco Cosmpolis, Op.cit., p. 179.

26
sistema se puede apreciar con claridad de la lectura del Artculo 62 de esta ley que dice
textualmente: En el caso del artculo anterior, los trabajadores pueden alternativamente
declarar la huelga conforme a las reglas del artculo 73. Esto quiere decir que, fracasada la
negociacin directa, la parte sindical tiene dos opciones: el arbitraje o la huelga, es decir, la
solucin pacfica o la solucin de fuerza.

No existe discusin alguna acerca de que la huelga es un derecho fundamental, pues

as lo reconoce el artculo 28 de la Constitucin, por lo que la eventual opcin de los
trabajadores por la huelga representa el ejercicio legtimo de un derecho que merece tutela
en nuestro ordenamiento jurdico. Sin embargo, es obvio, que la huelga no forma parte del
elenco de soluciones pacficas del conflicto laboral a que se refiere el numeral 2 del
precitado precepto constitucional, en la medida que significa el agudizamiento y
radicalizacin del conflicto laboral, situacin est que, precisamente se quiere evitar al
ofrecer a los trabajadores la posibilidad de someter el diferendo a una autoridad imparcial
que pueda establecer una solucin justa del mismo.

En forma alguna resulta posible interpretar, por consiguiente que cuando el artculo
28.2 de la Constitucin establece que el Estado promueve formas de solucin pacfica de
los conflictos laborales, ello significa que, tambin debe promover la huelga. Es evidente
que este deber promocional se circunscribe a los mecanismos conocidos de solucin
pacfica, esto, es, la conciliacin, la mediacin y el arbitraje, pues a tenor del juego entre
la oracin inicial y los tres incisos del artculo 28 de la Constitucin se puede establecer lo
siguiente: El Estado reconoce y garantiza la libertad sindical. - El Estado
reconoce y fomenta la negociacin colectiva y promueve formas de solucin
pacfica de los conflictos laborales. - El Estado reconoce y regula el derecho de
huelga. De esta manera, el Estado reconoce el derecho de huelga, pero no lo promueve
slo lo regula- precisamente porque no lo considera incluido dentro de las formas de
solucin pacfica de los conflictos laborales 20. Estas si debe promoverlas, precisamente
para evitar que los conflictos laborales se agudicen y radicalicen como sucede cuando se
declara la huelga.

20 Artculo 28. 2) de la Constitucin Politica del Per (1993)

27
 Esto demuestra, entonces, que al atribuir al Estado el deber de promover formas de
solucin pacfica de los conflictos laborales, el constituyente pretende que se activen y
ofrezcan todas las posibilidades conocidas de solucin de stos, sin llegar a la medida de
fuerza en que la huelga consiste. Es una conclusin obvia, perfectamente razonable y que
obedece al inters del Estado de fomentar la paz social.

De esto se debe concluir, que la posibilidad de recurrir a dichas formas de solucin

pacfica debe ser viable y eficaz, esto es, que tales mecanismos se encuentre a disposicin
de las partes y que estn dotados de la aptitud de resolver el conflicto. Por ello es
particularmente predicable del arbitraje, en cuanto en ste la solucin del conflicto ya no
depende de la voluntad de las partes como en la conciliacin o mediacin sino de un
tercero, al cual se ha sometido la controversia.

En ello estriba la razn a favor del arbitraje potestativo y no voluntario, por

cuanto en este ltimo se requiere el acuerdo de partes para recurrir al arbitraje, mientras que
en el primero basta la decisin de una de las partes, -normalmente la parte laboral- para que
la otra quede sometida a dicho procedimiento. En el primer caso, bastara el rechazo del
empleador para impedir el arbitraje, y con ello, la negociacin colectiva pues, como es
obvio, si se ha llegado hasta el momento en que los trabajadores han optado por solicitar el
arbitraje, es debido a que tanto la negociacin directa como los dems mecanismos de
autocomposicin conciliacin y mediacin- han fracasado, quedando, como nica y ltima
posibilidad de solucin pacfica del conflicto, el arbitraje.

Por tanto, el rechazo del empleador a ste determinar el fracaso total de la

negociacin colectiva, salvo que los trabajadores opten por la huelga. En el primer caso, el
derecho a la negociacin colectiva resulta burlado. La sola negativa del empleador es
suficiente para convertir en letra muerta o vaciar de contenido aquel derecho. Cabe recordar
que el TC relieva la funcin que cumple este derecho, en s mismo y en relacin con la
libertad sindical: En buena cuenta mediante el ejercicio del derecho de negociacin
colectiva se busca cumplir la finalidad de lograr el bienestar y la justicia social en las
relaciones que surgen entre empleadores y trabajadores, dentro de un espritu de
coordinacin econmica y equilibrio social. De este modo, en algunas ocasiones, el derecho
de negociacin colectiva se hace efectivo a travs de la celebracin de acuerdos, contratos o

28
convenios colectivos. Por dicha razn, resulta vlido afirmar que la negociacin colectiva
constituye el medio primordial de accin de la organizacin sindical para la defensa y
promocin de los intereses econmicos y sociales que les son propios.21

Resulta por ello difcil de admitir que la realizacin fctica del medio primordial de
accin de la organizacin sindical para la defensa y promocin de los intereses econmicos
y sociales que les son propios quede en manos del empleador, cuyo mero rechazo a
negociar directamente, a conciliar, a la mediacin y, finalmente, al arbitraje, podr
destinarlo al fracaso. En el segundo caso, esto es, si los trabajadores, ante el rechazo por
parte del empleador al arbitraje, deciden declarar la huelga, al no tener otra opcin, ello
significar que, en la prctica, la norma tiene como efecto propiciar la huelga y no la
solucin pacfica del conflicto- en sentido abiertamente contrario al que subyace al inciso 2
del artculo 28 de la Constitucin.

Hay que concluir, por tanto, que de aceptarse la tesis de que el arbitraje en la
negociacin es voluntario, el no sometimiento del empleador al mismo, derivar, en la
mayora de los casos, en la huelga, efecto este que, obviamente, no es el deseado por la
norma antes mencionado, sin que ello suponga, en modo alguno, discutir la legitimidad del
derecho de huelga. Sostenemos, por ello, que la normativa vigente (TUO-LRCT y su
Reglamento) han establecido el arbitraje potestativo y no voluntario, recogiendo el
sentido de la norma constitucional. Si bien, el artculo 61 del TUO-LRCT dice que
podrn las partes someter el diferendo al arbitraje, este precepto no puede interpretarse
aisladamente sino en relacin sistemtica con los dems de la misma ley que se refieren al
arbitraje.

En este sentido, como antes se mencion, es importante el artculo 63, conforme al

cual si los trabajadores optan por la huelga y, luego, proponen someter el conflicto al
arbitraje, en este caso, se requiere la aceptacin del empleador, lo que significa que este
puede rechazarlo. Cabe precisar que ste es el nico supuesto, contemplado en la normativa
laboral en que el empleador puede negarse, vlidamente, a someter el diferendo a arbitraje,
ya que el artculo 63 del TUO- LRCT seala que, en este caso, se requerir la aceptacin
del empleador, requisito que no se plantea en el caso previsto en el artculo 61 del TUO-

21 STC N 03561-2009-AA/TC, FJ. 20

29
LRCT. Por consiguiente, a contrario sensu, lo sealado en el artculo 63 del TUO-LRCT,
permite concluir que en el caso del artculo 61, -esto es cuando los trabajadores optan por
el arbitraje, descartando la huelga- la aceptacin del empleador, no es un requisito para que
se someta la negociacin a arbitraje, cuando la parte sindical lo ha solicitado. Esta
interpretacin es coherente y slida, pues si el supuesto del artculo 61 fuera el del arbitraje
voluntario, siendo, por tanto, requisito la aceptacin del empleador en caso de haberlo
solicitado los trabajadores, entonces la frase final del artculo 63 que reza en cuyo caso se
requerir de la aceptacin del empleador no tendra objeto pues, conforme al artculo 61
en cualquier caso, y no slo cuando los trabajadores se desisten de la huelga para proponer
el arbitraje, dicha aceptacin sera necesaria. Precisamente porque el artculo 61 se basa
en el supuesto de que cualquiera de las partes puede someter el conflicto al arbitraje no
siendo necesaria la aceptacin del empleador si los trabajadores optaron por l en lugar de
por la huelga -, es que el artculo 63 precisa que, en la hiptesis opuesta, es decir cuando
los trabajadores optaron por la huelga pero, luego, se desisten de ella y proponen el
arbitraje, la aceptacin del empleador es requisito indispensable para someter el diferendo
al arbitraje.

Se trata, de una exigencia, que est destinada, en sintona con el artculo 28.2 de la
Constitucin, a promover la solucin pacfica de los conflictos laborales, ya que limita el
posible juego que podra hacer la parte sindical optando inicialmente por la huelga para
luego pedir el arbitraje. En cambio, si, por el contrario, el sindicato opta por el arbitraje,
descartando la opcin de la huelga, el empleador tiene que someterse a aquel. Lo contrario,
es decir, dejar en manos del empleador decidir si procede, o no, el arbitraje, sera inducir a
los sindicatos, a declarar huelgas, lo que, obviamente, no es lo que persigue el TUO-LRCT.

Eso sera contrario, adems, al artculo 28.2 de la Constitucin que seala que el
Estado promueve formas de solucin pacfica de los conflictos laborales. El arbitraje es
una forma de solucin pacfica de la negociacin colectiva y, por ello, el TUO-LRCT
promueve que los sindicatos puedan elegirlo, para no forzarlos a adoptar medidas de fuerza.
En sentido coincidente con esta interpretacin sistemtica del TUO-LRCT, el Reglamento
precisa, en su artculo 46, que Al trmino de la negociacin directa, o de la conciliacin,
de ser el caso, segn el artculo 61 de la Ley, cualquiera de las partes podr someter la

30
 decisin del diferendo a arbitraje, salvo que los trabajadores opten por ejercer
alternativamente el derecho de huelga, de conformidad con el Artculo 62 de la Ley.

A nuestro juicio, el precepto reglamentario se ajusta, perfectamente (secmdum

lgem), a la norma de la ley, que fluye de la interpretacin sistemtica y concordada de los
artculos 61 y 63 de esta, precisando los alcances de estas. De ello se deduce, que es
facultad de una sola de las partes someter la controversia al arbitraje, en particular, la parte
laboral cuando esta opta por el arbitraje y no por la huelga, lo que demuestra que la
negativa de la demandada a acudir al arbitraje carece de asidero legal e implica la
vulneracin del derecho a la negociacin colectiva.

3.4 Precedente del Tribunal Constitucional interpreta el artculo 61 del TUO-LRCT, a

favor del arbitraje potestativo en la negociacin colectiva.

El Tribunal Constitucional en su condicin de mxime intrprete de la norma, y

cuando estas presentan ambigedades, es facultad de l, dilucidar y desarrollar precedentes
vinculantes de obligatorio cumplimiento para todas las instancias del sistema judicial; en
ese sentido se han pronunciado diversas sentencias con el objeto de resaltar los
benefactores del tribunal arbitral al momento de dar soluciones al conflicto surgido entre
los sindicado y el empleador, recurso que se da cuando el intento de deslindar haya
fracasado en los arreglos preliminares como la conciliacin y mediacin. Por tanto,
creemos pertinente desarrollar los fundamentos ms relevantes que sirvan para aclarar el
tema materia de debate y de ese modo adoptar una postura a favor o en contra de dicha
institucin extrajudicial.

Una reciente e importante sentencia del Tribunal Constitucional, contiene un

pronunciamiento favorable a la concepcin del arbitraje en la negociacin colectiva como
uno de carcter potestativo. En efecto, la STC N 03561-2009-AA/TC, se pronuncia en
relacin a la demanda de amparo del Sindicato nico de Trabajadores Martimos y
Portuarios del Puerto del Callao (SUTRAMPORC) contra la Asociacin Peruana de
Operadores Portuarios (ASPPOR), la Asociacin Peruana de Agentes Martimos (APAM) y
la Asociacin Martima del Per (ASMARPE), ante la negativa de dichas organizaciones de

31
empleadores de negociar en el nivel de rama de actividad, sosteniendo que la negociacin
colectiva deba realizarse en el mbito de a cada empresa.

La demanda es declarada FUNDADA por considerar el TC, que la negativa de las

asociaciones empleadoras a negociar por rama de actividad vulnera el derecho a la
Negociacin Colectiva. El aspecto ms importante de la mencionada sentencia consiste en
lo que resuelve en el numeral 2 de parte resolutiva:

Declarar INAPLICABLE a las partes del presente proceso la segunda oracin

del primer prrafo del artculo 45 del Decreto Supremo N 010-2003-TR, cuyo
texto dispone que A falta de acuerdo, la negociacin se llevar a nivel de
empresa.
En concordancia, en el numeral 4 seala lo siguiente:

Precisar que a falta de acuerdo para decidir el nivel de negociacin, ste

deber ser determinado mediante el arbitraje, sin que exista previa declaracin
de huelga.

Al respecto, es necesario puntualizar que, el pronunciamiento del TC supone el

ejercicio de la facultad de control difuso de constitucionalidad, previsto en el artculo
138 de la Constitucin22, el mismo que puede realizarse en los procesos de amparo de
conformidad con lo dispuesto por el artculo 3 del CPCO. En este sentido, la sentencia
mencionada inaplica la segunda oracin del primer prrafo del artculo 45 del Decreto
Supremo N 010-2003-TR, que reza A falta de acuerdo, la negociacin se llevar a
nivel de empresa., por considerar que es inconstitucional (B) no slo porque
contraviene la libertad para decidir el nivel de la negociacin, sino tambin porque
lesiona el derecho de negociacin colectiva pues tal como se ha sealado en el
fundamento 14, supra, ninguna ley puede fijar imperativamente el nivel de la
negociacin, tal como ocurre con la frase referida. (STC 03561- 2009-AA/TC, FJ.28).

22 Constitucin Poltica del Per. Artculo 138.- Funciona Jurisdiccional

La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a travs de sus
rganos jerrquicos con arreglo de la constitucin y a las leyes.
En todo el proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal,
los jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda otra norma de
rango inferior.

32
 Y, para suplir el vaco normativo que sucede a la inaplicacin del citado precepto,
dispone que, como antes se ha sealado, la discrepancia de las partes acerca del nivel de
la negociacin sea resuelta mediante el arbitraje, poniendo como condicin de ste, que
la parte sindical no haya declarado, previamente, la huelga.

Resulta innecesario subrayar que el arbitraje para decidir el nivel de la

negociacin colectiva no est previsto por el TUO-LRCT, por lo que se trata de una
decisin jurisprudencial adoptada por el TC en el marco de las denominadas sentencias
interpretativas-manipulativas sustitutivas, que Son aquellas en donde el rgano de
control de la constitucionalidad declara la inconstitucionalidad parcial de una ley y,
simultneamente, incorpora un reemplazo o relevo del contenido normativo expulsado
del ordenamiento jurdico; vale decir, dispone una modificacin o alteracin de una
parte literal de la ley. Ahora bien, debe aclararse que la parte sustituyente no es otra
que una norma ya vigente en el ordenamiento jurdico. (STC N 00004-2004-CC/TC,
FJ.3.3.3.)23

Este arbitraje para decidir el nivel de la negociacin colectiva- slo tiene

sentido, en la lgica interna de la sentencia, si es potestativo, esto es, que una vez
solicitado por cualquiera de las partes, la otra no pueda negarse a someter el diferendo a
dicho mecanismo, salvo que los trabajadores o el sindicato hayan, previamente
declarado la huelga. Como se puede apreciar, la STC sigue el mismo sistema que deriva
del artculo 61 del TUO-LRCT es decir, arbitraje o huelga, de modo tal que la eventual
decisin de la parte sindical de resolver el diferendo mediante la huelga, excluye la
opcin por el arbitraje. Pero, en caso contrario, la decisin de esta parte de recurrir al
arbitraje no puede ser rechazada por la parte empleadora.

En este esquema, el susodicho arbitraje slo puede entenderse como

potestativo y no voluntario, pues si, descartando la opcin de la huelga, los
trabajadores optan por el arbitraje y se reconoce al empleador la facultad de rechazarlo,

23 () las sentencias sustitutivas se caracterizan por el hecho de que con ellas el Tribunal Constitucional
declara la inconstitucionalidad de una ley en la parte en la que prev una determinada cosa, en vez de prever
otra. En ese caso, la decisin sustitutiva se compone de dos partes diferentes: una que declara la
inconstitucionalidad de un fragmento o parte de la disposicin legal impugnada, y otra que la reconstruye,
a travs de la cual el Tribunal Constitucional procede a dotar, a la misma disposicin, de un contenido
diferente, de acuerdo con los principios constitucionales vulnerados. (STC N 00010-2002-AI/TC, FJ.31)

33
entonces lo resuelto por la STC 03561-2009-AA/TC queda en nada y deviene totalmente
inocuo. Y es que resulta obvio que el propsito de la sentencia al declarar fundada la
demanda por estimar que se ha vulnerado el derecho a la negociacin colectiva del
sindicato demandante ante la negativa de la parte empleadora de negociar a nivel de
rama, quedara, igualmente frustrado, por la negativa de sta misma parte a definir el
nivel de negociacin mediante un arbitraje. En esta hiptesis, la sentencia sera papel
mojado, letra muerta, pues habra dejado en manos de aquellos a quienes imputa la
lesin del derecho a la negociacin colectiva decidir si acatan o no la sentencia, esto es,
si persisten, o no, en su conducta lesiva de aquel derecho. En tal virtud, la sentencia no
cumplira con satisfacer la finalidad restitutoria del derecho vulnerado, que es propia del
proceso de amparo, a tenor de lo que establece el artculo 1 del CPCO.

Para despejar cualquier duda interpretativa al respecto, el TC expidi, de oficio,

la Resolucin aclaratoria de fecha 10 de junio de 2010 en la cual precisa los alcances de
la sentencia a partir de la interpretacin del artculo 61 del TUO-LRCT. Al respecto,
seala que el arbitraje previsto en dicho precepto (B) es de carcter potestativo. En tal
sentido, sometido el diferendo a arbitraje por cualquiera de las partes, la otra tiene el
deber de someterse a ste.

Recientemente, el Poder Ejecutivo ha expedido el Decreto Supremo N 014-

2011-TR agregando el art.61-B en el texto del reglamento, en el cual se establece el
arbitraje potestativo pero limitado a uno de los siguientes supuestos de hecho: i) cuando
las partes no se pongan de acuerdo en la primera negociacin, en su nivel o contenido, y
ii) cuando durante la negociacin colectiva se adviertan actos de mala fe que tengan por
efecto dilatar, entorpecer o evitar el logro de un acuerdo.

Esta norma, no cuestiona, por tanto, la existencia del arbitraje voluntario, que
estara previsto en el artculo 61 del TUO-LRCT y en el artculo 46 del Reglamento,
sino que admite la existencia del arbitraje potestativo nicamente cuando la falta de
acuerdo entre las partes obedezca a alguno de los supuestos antes mencionado. Como se
puede advertir, esta norma, si bien admite la existencia del arbitraje potestativo, tiene un
contenido restrictivo respecto de la posicin asumida por el Tribunal Constitucional para
el cual el contenido del artculo 61 de la ley establece un arbitraje de carcter

34
potestativo, aplicable, por tanto, a cualquier caso en que las partes no arriben a acuerdo
en la negociacin directa, o la conciliacin, y no slo a los supuestos que seala el
decreto reglamentario. Es evidente, por ello, que la lectura que hace el Poder Ejecutivo
de la resolucin del TC, es incorrecta y mutila sus alcances, dejando abierta la puerta a la
prolongacin de conflictos derivados de la negociacin colectiva, cuando no se pueda
acreditar que la falta de solucin a los mismos obedece a la mala fe del empleador, lo
que marcha en sentido contrario al deber constitucional que tiene el Estado de fomentar
la negociacin colectiva y promover la solucin pacfica de los conflictos laborales.

Es decir en la conclusin del grupo tenemos la conviccin de que los conflictos

laborales deben solucionarse de forma pacfica. Ello implicara que la discrepancia de
las partes acerca del nivel de la negociacin sea resuelta mediante el arbitraje, poniendo
como condicin de ste, que la parte sindical no haya declarado, previamente, la huelga.

35