As Transformaes do Direito (Estudo Sociolgico) Gabriel Tarde

Traduo: Maristella Bleggi Tomasini

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Documento da Tradutora

2002 Maristella Bleggi Tomasini

mtomasini@cpovo.net

ndice das Matrias

Introduo Obra
Maristella Bleggi Tomasini
Jean-Gabriel (de) Tarde (1843-1904)
O Jurista Socilogo
Vida e Pensamento
Tarde e a Sociologia do Direito
A Imitao
As Transformaes do Direito
Obras
A Sociologia
Aspectos Histricos
Principais Correntes Sociolgicas
Organicismo Positivista
Teorias do Conflito
Formalismo
Behaviorismo Social
Funcionalismo
Concluso
Repercusso da Obra de Gabriel Tarde

As Transformaes do Direito

Prefcio 2a Edio Francesa

Introduo
Observaes Preliminares
Lenta introduo do fermento evolucionista e antropolgico no estudo do Direito Civil. A evoluo jurdica e a
antropologia jurdica. Falsa concepo ordinria da evoluo. Similitudes numerosas entre as diversas fases
atravessadas pelos Direitos independentes problemas que elas suscitam.
Captulo Primeiro
Direito Criminal
A idia espontnea do Direito nascida da simpatia, fonte da imitao. Distino fundamental entre as relaes
internas do grupo primitivo e as relaes externas com outros grupos. Antigidade do sentimento da culpabilidade
dupla evoluo paralela e contrria.
Captulo Segundo
Processos
Similitudes. Ordem lgica e irreversvel na sucesso de certos ordlios. Diferenas. Dois sentidos da palavra
evoluo, propagao de exemplos ou srie de iniciativas. Houve ponto de partida semelhante? Ou caminho
semelhante? Ou semelhante ponto de chegada? Direito Romano e Direito Ateniense comparados. Justia chinesa. O
processo do amanh.
Captulo Terceiro
Regime de Pessoas
A famlia primitiva. Preconceitos cientficos a este respeito. Promiscuidade, matriarcado, patriarcado: quid?
Couvade. Fases curiosas dos direitos da mulher no curso da evoluo jurdica no Egito. Gerontocracia. Diversidade
inicial das constituies familiares. Maioridade, cada vez menos precoce. Transformaes sucessivas da idia de
nobreza. Lei superior: alargamento contnuo do crculo social, do crculo jurdico.
Captulo Quarto
Regime de Bens
Formas primitivas da propriedade. Trs tipos de provas invocadas a favor do comunismo primitivo. Pretensa
reproduo desse comunismo nas nascentes colnias modernas. Exame dessa alegao de Sumner-Maine e de A.
Loria. As sociedades animais segundo Espinas. O mir, a allmend, a zadruga, o tonw-ship, etc. A comunidade
familiar seguiu-se ou precedeu comunidade de aldeia? O verdadeiro significado de ambas. Retomada linear,
retomada vicinal, retomada feudal, direito de retratao, recompra: quid? As pleiges. O carnaval. A mnage
nivernais e os monastrios. Explicao geral: duas grandes causas que fizeram variar o regime e a propriedade
coletiva ou individual. Prescrio: Por que sua durao se vai prolongando? Sucesses.
Captulo Cinco
Obrigaes
I. Erros acreditados. Pretendida ausncia do contrato primitivo. As invenes. Verdadeira fonte das obrigaes. II.
Obrigaes contratuais. Sua antigidade. Freqentes entre os membros do grupo social primitivo, raras de grupo
para grupo. Responsabilidade coletiva. Caues, pleiges. O executor contratual no Egito e na Grcia. Arras.
Similitudes: abrandamentos fonticos, abreviaturas escriturais, abrandamento de cerimnias, aperfeioamentos
industriais, abrandamento das penalidades e dos procedimentos. Faculdade de retratao. Causas de nulidade. III.
Obrigaes no contratuais. Sua proporo crescente? Importncia terica exagerada da idia de contrato. A
vontade unilateral. Savigny e os ttulos ao portador. O contrato, comando reflexo e recproco. IV. Obrigao nascida
da combinao de uma vontade com um juzo. Leis de causao e fases da evoluo a distinguir. Silogismo
intelectual, lgico, e silogismo prtico, teleolgico, moral. V. Explicao que faz derivar ao mesmo tempo de uma
mesma fonte, a saber, de uma teoria completa e precisa do silogismo, uma teoria do valor e uma teoria da obrigao,
do mesmo modo, ntidas e gerais.
Captulo Sexto
O Direito Natural
O Direito Natural e o Direito das Gentes entre os romanos e os modernos. Razo de ser de sua dualidade e de sua
convergncia. Ambigidade da idia de natureza: relao intra-orgnica e relao extra-orgnica. Benthan e
Rousseau. Indeterminao essencial da idia de Direito Natural. Exemplos. Direito Internacional. Verificao
manifesta de nossas explicaes neste ramo do Direito: Mare liberum et mare clausum. Contrabando de guerra.
Antinomia da soberania dos Estados e da liberdade dos indivduos.
Captulo Stimo
O Direito e a Sociologia
I. Novas crticas contra a idia da evoluo uniforme. Uniformidade e diferenciao: contradio. Pretendida
necessidade de transformaes. Mutaes jurdicas sempre devidas a inseres exteriores ou interiores de idias
estrangeiras ou imprevistas. Exemplo: o Direito Armnio. Retificao de erros. II. Novas consideraes em apoio
importncia da imitao. As histrias infantis e os mitos solares. A fase feudal das sociedades. Origens das
instituies feudais. Costumes pr-islmicos e indo-europeus. Direito de aubaine. Retirada linear. Direito de
primogenitura. Simplificao dos procedimentos e da gramtica. Imitao entre os juristas. III. Desempenho da
inveno e da lgica. Desenvolvimento reputado anlogo ao Direito Muulmano e ao Direito Romano. Processo da
lgica social. O gnio inventivo subordinado s grandes necessidades do organismo. Dualidade destas necessidades
fundamentais, de nutrio e gerao; necessidade e dificuldade de harmoniz-las juridicamente. Convergncias ou
coincidncias das morais. IV. O Direito e a Lingstica: analogias de desenvolvimento.

Bibliografia Consultada
Notas

Todo livro, seja ele um poema

ou um romance, um
Catecismo ou um Cdigo em
projeto. No h livro, sobre
no importa que assunto, que
no aspire a regrar a conduta
ou o pensamento dos homens,
a ensinar-lhes alguma verdade
ou a fazer-lhes algum bem.
Gabriel Tarde

As Transformaes do Direito
Estudo Sociolgico
 G. Tarde
Membro do Instituto
Professor do Collge de France

Obra baseada na 7a edio francesa de 1912, com notas, comentrios, estudo biogrfico do autor,
resumo histrico da Sociologia e seus principais representantes

Jean-Gabriel (de) Tarde

(1843-1904)

O Jurista Socilogo
Foi num final de tarde que, entre prateleiras abarrotadas de livros, encontrei
um pequeno, gasto, com as pginas amareladas e quebradias. Chamava-se As
Transformaes do Direito e vinha assinado por G. Tarde. Era Gabriel Tarde,
crtico mordaz de Lombroso e opositor ferrenho de O Homem Delinqente, obra
que eu acabara de traduzir. Lembrava-me bem daquele que dissera de Lombroso
que ele foi como caf... excitou a todos, mas no alimentou ningum.
No prefcio, a primeira surpresa: Os pequenos livros tm a vantagem das
preces curtas: se no vo todos ao cu, vo direto ao corao do leitor
contemporneo que est sempre apressado. Era bonito. Original. Segundo me
disseram, todavia, no era interessante reedit-lo. J sofrera rejeies e no tinha
futuro. Levei o livro para casa mesmo assim e comecei o trabalho, cuja
complexidade no demorou a se mostrar claramente. Pouco mais de duzentas
pginas de pura essncia escritas em francs clssico entremeado de expresses
idiomticas, longas perguntas e longas respostas, tudo articulado e funcional... mas
profundamente filosfico. No seria uma tarefa fcil nem rpida.
No havia, poca, quase nenhum material disponvel sobre Gabriel Tarde,
e eu contava apenas com duas edies de As Transformaes do Direito. medida
em que a traduo avanava, porm, comearam a aparecer outras obras do mesmo
autor numa sincronizao notvel. Bastou uma consulta internet para que se
descobrisse a importncia dada a todos os seus livros na Europa, especialmente
pela expectativa dos cem anos de sua morte, agora, em 2004. Dediquei-me, ento,
no apenas ao trabalho de traduo propriamente, mas a pesquisas paralelas que
pudessem, de modo razovel, apresentar o autor aos seus leitores brasileiros.
Descobri um Gabriel Tarde surpreendente. Filsofo. Irnico e, ao mesmo
tempo, terno; sutil, sem falar no que mais impressiona: o terreno quase metafsico
que reclama quilo que seriam as transformaes pelas quais o Direito passou ao
longo da Histria, a coragem de, por vezes, abandonar a linguagem objetiva e fazer
uso de imagens poticas, apelando ao corao e subjetividade. Para quem viveu
no tempo em que um determinismo avassalador pretendia explicar e reduzir o
universo mecnica, a sociologia uma cincia natural, o homem a uma espcie
animal ainda no muito distanciada do macaco; para quem viveu num sculo XIX
to tipicamente pretensioso, Gabriel Tarde surge quase romntico, ao reclamar a
cada um sua originalidade irredutvel.
Encontrar, num livro de Direito, num captulo dedicado s inspidas
Obrigaes, um trecho como este: Mas quem de ns no inventa e no inova em
algum grau e no iniciador obscuro, de algum modo, ao mesmo tempo que
imitador em todo o resto de sua conduta? Quem no deixa atrs de si, num crculo
mais ou menos amplo ou restrito, um hbito novo no que lhe toca, uma
modificao despercebida de linguagem, de maneiras, de idias, de sentimentos?
Nada est perdido de tudo aquilo que jorrou de nosso corao um dia, e cuja
misteriosa fonte, escondida nas profundezas de nossa originalidade irredutvel,
escapa sonda do psiclogo.
Quanta coragem, quanta ousadia! Ousar insinuar, num livro de direito,
obra supostamente tcnica, notem bem, que cada um de ns possui uma fonte
misteriosa que escapa sonda do psiclogo...
Foi por isso que no pude fugir ao subjetivismo tambm, e escrevo na
primeira pessoa do singular, ao arrepio da melhor tcnica e das mais
recomendveis precaues. Seria, para mim, uma tarefa irrealizvel a de traduzir
um livro como este sem ao menos tentar conhecer (ou, quem sabe, tentar intuir)
quem foi Gabriel Tarde, de onde partiram observaes to sagazes quanto
originais: sagazes, porque correram contra a corrente de pensamento imposta
poca em que viveu; originais, porque idias e linguagem aliam-se de maneira
simblica, quase que esgotando todos os recursos semnticos possveis, e
causando, no leitor, a impresso concreta de poder ultrapassar o pensamento
formal. Gabriel Tarde, assim, requer de seu pblico a qualidade do sbio que deve
enxergar pelo avesso a cadeia e a trama da tela humana que o artista olha pelo
direito.
 Divido com o leitor aquilo que a curiosidade me levou a descobrir sobre
Jean-Gabriel de Tarde, do qual outras duas obras j estou traduzindo tambm, A
Criminalidade Comparada e A Opinio e a Multido. Vejamos sua biografia e, em
tese, seu pensamento.

Vida e Pensamento
Sarlat, no Prigord, foi sua cidade natal. Nasceu em 12 de maro de 1843,
numa antiga famlia de notveis. Seu pai era juiz de instruo, e sua me pertencia
a uma famlia de juristas. Diz-se que Tarde fez brilhantes estudos entre os jesutas
de Sarlat, ainda que no lhe agradasse o internato, obtendo, em 1860, o
bacharelado em Letras e depois em Cincias. Preparou sua entrada na Escola
Politcnica, mas, em razo de problemas de sade, como veremos depois, optou
pelo estudo do Direito em Toulouse, estudos estes que terminou em Paris em 1866.
No ano seguinte tornou-se secretrio assistente do juiz de Sarlat e depois juiz
substituto, tambm em Sarlat, de 1869 a 1875; enfim, juiz de instruo at 1894. J
em 1877 desposara a filha de um conselheiro da Corte de Apelao de Bordeaux ,
tendo com ela trs filhos.
A partir de 1880, publicava regularmente na Revue Philosophique e, em
1887, nos Archives dAnthropologie Criminelle, mantendo abundante
correspondncia com criminlogos italianos. Em 1894, seus amigos, numerosos
entre os penalistas, o fazem nomear diretor do servio de estatstica judiciria do
Ministrio da Justia em Paris, pois, desde 1890, com a obra As Leis da Imitao,
tornara-se um homem famoso. A partir de 1896 d conferncias no Collge Libre
des Sciences Sociales e, aps um primeiro fracasso, eleito professor no Collge
de France em 1900. Ensinou at sua morte, que ocorreu em Paris em 1904.
Estes so seus dados biogrficos em ordem cronolgica. Mas o que mais
poderemos saber sobre esse filsofo, literato, poeta, psiclogo, criminlogo que
alcanou mesmo a celebridade em seu tempo, mas que foi rapidamente esquecido?
Veja-se que assinou seu nome sempre como Gabriel Tarde, mas sabe-se que
poderia assin-lo tambm Gabriel de Tarde. Gabriel Tarde ou Gabriel de Tarde?
Ele jamais fez uso da partcula nobilirquica, ao contrrio de seu pai e de seus
filhos. Como pertencesse a uma das mais antigas famlias da regio onde nasceu,
poderia indicar tal origem atravs do uso da partcula de (indicativa de nobreza),
embora no o tenha feito. Jean Tarde (1561-1636), seu antepassado, capelo
particular de Henrique IV, foi um clebre astrnomo, amigo de Galileu que o
presenteou com uma de sua lunetas.
Com apenas 7 anos, o pequeno Gabriel ficou rfo de pai, e sua formao,
junto aos jesutas de Sarlat, obrigou-o a suportar anos terrveis de internato, meio
depravador, quase tanto quanto a priso, escreveria ele mais tarde, onde as
crianas so entregues s sugestes violentas das piores entre elas.
Aps seu bacharelado em Letras, como dissemos, pretendia cursar a escola
politcnica, quando enfrentou srios problemas de sade. Foram problemas que
afetaram sua viso. Tarde sofreu crises dolorosas de oftalmia, numa cegueira quase
total, que o forou a ficar num quarto escuro durante meses.
 O contato com sua obra vai nos revelar um homem sensvel, modesto,
voltado ao bem. Apesar da lgica com que desenvolve a temtica proposta, por
vezes o texto revela-nos algo de subjetivo e profundo, quase romntico. Foi
justamente este o aspecto que mais incitou minha curiosidade, e levou-me a
pesquisar e procurar compreender quais teriam sido as influncias sofridas pelo
autor, influncias estas que deveriam ter sido, afinal, muito marcantes. Dados
disponveis sobre Tarde podem esclarecer em parte tal peculiaridade. Durante sua
juventude que, como vimos, foi bem difcil, descobriu a obra de Maine de Biran,
um grande sofredor. Trata-se de Maria Francisco Pedro Gonthier de Biran, filsofo
francs (1799-1824), considerado um dos baluartes do espiritualismo europeu.
Espiritualismo aqui, bom gizar, de ordem metafsica especulativa. Maine de
Biran preocupou-se com a substncia do eu (que no deve ser confundida com a
alma teolgica), como uma fora hiperorgnica que se faz consciente de si mesma
quando move algum gro corpreo. Especulaes parte, as obras deste filsofo
chegaram a ser republicadas no sculo XX. Temos: Oeuvres, Paris, 1920; Maine de
Biran, Antologia, M. T. Antonelli, Brscia, 1948; Oeuvres Choisies, Paris, 1942;
M. de B. e son Oeuvre Philosophique, Paris, 1931, etc. Considero importante, para
uma melhor compreenso do pensamento de Gabriel Tarde, que nos detenhamos
um pouco mais sobre Biran, porque alguns trechos deste livro dependem de um
razovel domnio dos aspectos filosficos que orientaram a viso de Gabriel Tarde
no tocante s transformaes sofridas pelo Direito.
Trata-se do mais vigoroso pensador francs da primeira metade do sculo
XIX. Muito mais que o de seus contemporneos, o pensamento de Biran operante
ainda hoje e teve profunda influncia sobre o Intuicionismo[1] e sobre o
Espiritualismo[2] contemporneos, especialmente sobre Bergson. O interesse
constante e fundamental de Biran a inclinao sobre ns mesmos como a mais
slida justificativa da tradio religiosa. A vida ntima seria derivada da
conscincia, o sentido da existncia individual, sem a qual no h conhecimento.
Atividade e passividade seriam elementos sempre presentes no ato de conhecer. O
eu no poderia conhecer-se como fora espiritual sem agir sobre algo que lhe
resiste: a conscincia da prpria espiritualidade dada ao eu pela resistncia do
corpo, fatos indissoluvelmente ligados. O esforo, dado pela experincia interna,
identifica-se com a causalidade. O eu que se intui imediatamente como esforo
voluntrio o sujeito singular que se vive, mas no se exprime. Biran chama-o
homem interior, em oposio ao homem exterior captado da anlise da cincia.
Na intuio de si mesmo, o eu deduz os conceitos de causa, substncia, fora,
unidade, etc., que aplica realidade externa. Afasta-se aqui das formas a priori de
Kant e das idias inatas de Descartes e do hbito de Hume. Atrs dos fatos e das
leis que a cincia descobre, haveria um mundo de foras semelhantes nossa
atividade voluntria: nas coisas haveria um princpio de atividade espontnea que
escaparia ao cientista, mas no ao filsofo.
Alm de Biran, ao longo da juventude, fase depressiva de sua vida, Tarde leu
tambm Teresa de vila. Minha grande dor escreveu ele no poder satisfazer
minha necessidade suprema de amor. Quem amar? Quem me ama? a melancolia
clebre dos jovens ao final do sculo XIX. L os esticos, Hegel, Cournot, escreve
poemas e d longos passeios a p.
Quanto a Antnio Agostinho Cournot (1801-1877), trata-se de algum que
merece um comentrio parte. Foi economista, matemtico e realizou
investigaes na rea dos clculos de probalidade e fundamentos do conhecimento,
bem como teorias econmicas sobre a riqueza e o encadeamento de idias nas
cincias e na Histria. Sua teoria econmica sobre o monoplio de preos ainda
adotada, assim como outras referentes s finanas pblicas. No exemplar de As
Leis da Imitao que tive em mos (6a edio, Flix Alcan, Paris, 1911), Gabriel
Tarde escreveu: memria de Cournot eu dedico este livro. Tal demonstrao
de respeito por parte do autor foi, para mim, um indcio seguro, tanto da
considerao de Tarde pela obra de Cournot, quanto das bases filosficas e lgicas
da teoria da imitao, teoria esta que no pecou pela superficialidade ou
precipitao, mas que requereu do autor profundos embasamentos que no refogem
Teoria do Conhecimento. Melhor prova disso seja talvez a reedio na Frana,
no s de As Leis da Imitao, como de praticamente toda a obra de Tarde,
reedies que vm acompanhadas de comentrios, entrevistas e discusses a
respeito do alcance de suas teorias que, apesar dos quase cem anos que nos
separam de sua morte, permanecem atuais sob muitos aspectos.
Chegam as primeiras intuies filosficas. Tarde sentia grande atrao pela
matemtica, mas terminou optando pelo Direito. Felizmente, a oftalmia
desaparecera e ele segue sua carreira na magistratura, casando-se e tornando-se pai
de trs filhos.
Foi sempre um homem apaixonado por seu trabalho. Intelectual poderoso,
no poderia deixar de se interessar pelos debates, crescentes poca, em torno da
Criminologia, cincia nascente. Inspirado, escreve inmeros artigos e comea a
corresponder-se com Csar Lombroso, com o qual empreendeu debates que
passaram da polidez inicial aos mais vivos insultos. A propsito, Criminalidade
Comparada, obra que, em breve, ser objeto de edio comentada, foi escrita a
partir de o O Homem Delinqente, e Tarde demonstra a toda sua sagacidade de
crtico mordaz e opositor ferrenho tese do criminoso nato. Eis como ele d incio
ao livro: Estais curioso para conhecer a fundo o criminoso, no o criminoso de
ocasio que a sociedade pode imputar-se na maior parte, mas o criminoso nato e
incorrigvel pelo qual a natureza, quase unicamente, dizem-nos,
responsvel? Lede a ltima edio de O Homem Delinqente de Lombroso [3] que
foi, h dois anos, traduzida para o francs. Quanto lamentvel que uma obra
dessa fora e dessa densidade, uma tal concentrao de experincias e de
observaes to engenhosas quanto perseverantes, e onde se resume o trabalho
no de todo estril de uma vida inteira, de toda uma escola inovadora, no pde,
malgrado a fora dos erros, tentar a pluma de um tradutor francs!
Mas foi em 1890 que a notoriedade chegou para Gabriel Tarde com As Leis
da Imitao. A partir da chegou celebridade, comeando uma nova vida em
Paris. Convites, festas, palestras, enfim, uma vida agitada de pensador reconhecido
e famoso ao seu tempo. No escreveu, porm, apenas livros que se poderiam
chamar tcnicos. Eu no podera deixar de falar sobre o que encontrei
a respeito do livro chamado Fragmento da Histria Futura (Fragment dHistoire
Future). Trata-se de um fascinante romance de antecipao, recentemente
reeditado na Frana, como quase toda a obra de Tarde. Neste interessantssimo
livro, ele d uma verso potica de todo seu sistema, imaginando que o Sol teria se
extinguido e a Terra ter-se-ia transformado num globo gelado sob a noite eterna. A
humanidade, ento, deveria encontrar o caminho de sua regenerao numa
urbanidade escondida, perto do corao quente da Terra, lugar onde os desejos
circulariam instantaneamente, em tempo real, enquanto o espao seria reduzido a
uma abstrao. Tarde pretenderia com isso propor uma teoria sociolgica que
pudesse ser vlida a despeito do paradigma espao-tempo? difcil imaginar sem
haver lido a obra, mas permitido supor que no lhe faltavam qualidades
intelectuais para enfrentar tal desafio.
Teve uma vida agitada aps a celebridade. Escreveu muito, alcanou a fama
e deixou a todos uma obra marcante, perturbadora, eu diria, para aqueles que
empreenderem uma cuidadosa leitura de seus textos. Foi na noite de 12 de maio de
1904, aos 61 anos, que morreu Gabriel Tarde, que tambm foi poeta: Como todo
ser, estamos destinados a entrar em breve, pela morte, no infinitesimal de onde
samos, neste infinitesimal: o que poderia ser, no fundo, quem sabe? Tudo alm da
verdade, tudo asilo pstumo, inutilmente procurado nos espaos infinitos [4].
O pensamento de Tarde s pode comear a ser compreendido atravs de sua
concepo da imitao. O clebre autor via a o princpio de quase toda explicao
sociolgica: a ao de um esprito sobre o outro. de salientar que, poca em
que Tarde iniciou seus estudos, a influncia de Spencer era grande, assim como a
da Evoluo, do biologismo. Mas, a Tarde, jamais agradou a idia de admitir o
animal como ascendente do homem e tampouco aceitou que tudo evolui da
homogeneidade confusa para a heterogeneidade definida. Empreendeu uma
verdadeira luta contra todas as formas de interferncia do biologismo, do
transformismo e do organicismo em Sociologia. O que nos importa a Sociologia
aqui? Este no um livro de Direito? Sim, trata-se de um livro de Direito, mas o
leitor no pode se esquecer nunca de que, para Tarde, o Direito deve ser
compreendido como um ramo da grande rvore da Sociologia.
Alm disso, para ele, a Sociologia fundamentava-se na Psicologia, no
fenmeno da imitao principalmente. Mas, quando a imitao no pudesse estar
em causa, a inveno explicaria o fenmeno social. A inveno, um fenmeno
idntico quele da ordem natural, seria causa de imitaes posteriores. O esprito
inventivo a acompanhar o evoluir do tempo, rumo ao aperfeioamento que
desemboca no progresso. A lgica social, por sua vez, concilia crenas e desejos.
Quase toda Psicologia Social originou-se nos trabalhos de Gabriel Tarde, que
tiveram grande desenvolvimento na Itlia.
Destacamos: Existir diferir; nossas semelhanas, que o sbio estuda,
nossas mtuas imitaes, no so seno um meio de pr em relevo nossa diferena
essencial, delcias de artista, nica razo de ser de nosso ser. Eis a aquilo que
pertence ao filsofo demonstrar, se ele quiser cumprir sua misso inteiramente,
que no apenas a de sublimar a cincia e destilar a arte, mas combinar, em suas
frmulas, todo o suco de uma com a essncia da outra.
Quando Tarde afirma que existir diferir, coloca a diferenciao como
princpio de sua filosofia, atuando juntamente com a preexistncia dos possveis e
o carter infinitesimal do real. Os seres reais, como os eventos e as coisas,
poderiam no acontecer, e isto j fora sustentado por Leibniz, mas, uma vez que
ocorram, que existam, que aconteam, sua existncia se torna necessria. Assim, a
realidade compe-se de possibilidades, virtual, e cada uma de suas emergncias
no seno uma realizao probabilstica pontual. As entidades no teriam
atributos, mas propriedades, e a realidade, seja das coisas, seja dos homens ou da
sociedade aparece como um continuum de diferenas, de integraes sucessivas de
elementos infinitesimais heterogneos. Assim o existir integrar o infinito no
finito. A sociedade o plano onde a contingncia vem conscincia, mas esta
sempre individual, porque, em oposio quilo em que acredita Durkheim, a
conscincia coletiva no tem sentido. A psicologia tardiana entende assim explicar
como indivduos diferentes chegam a pensar a mesma coisa, ou influenciar o
pensamento dos outros. (Jean-Baptiste Marangiu)[5]. No prefcio da obra A
Opinio e a Multido, destaca: A expresso psicologia coletiva ou psicologia
social freqentemente compreendida num sentido quimrico que importa, antes
de tudo, descartar. Tal sentido consiste em conceber um esprito coletivo, uma
conscincia social, um ns que existiria fora ou acima dos espritos individuais.
No temos qualquer necessidade, segundo nosso ponto de vista, desta concepo
misteriosa, para estabelecer, entre a psicologia ordinria e a psicologia social,
que chamaremos inter-espiritual, uma distino bastante ntida. Enquanto a
primeira, com efeito, liga-se s relaes do esprito com a universalidade dos
outros seres exteriores, a segunda estuda, ou deve estudar, as relaes mtuas dos
espritos, suas influncias unilaterais e recprocas unilaterais primeiro,
recprocas depois. Logo, existe entre ambas, a psicologia ordinria e a
psicologia social, a diferena do gnero espcie. Mas a espcie, aqui, de uma
natureza to singular e to importante que deve ser destacada do gnero e tratada
por mtodos que lhe sejam prprios.[6]
Contrariamente a Emile Durkheim, seu principal adversrio, que foi um
universitrio profissional, Tarde poderia ser chamado de um homem da terra, um
jurista ligado sua provncia natal que, notadamante durante os anos em que
exerceu a magistratura em Sarlat, observou de forma atenta o comportamento
social de seus semelhantes, de preferncia a elaborar uma doutrina universitria.
Suas experincias como juiz de instruo levaram-no primeiro Criminologia, a
nova cincia desenvolvida pela escola italiana no fim do sculo XIX. Foi a que ele
se ops a Csar Lombroso, o clebre professor de Medicina Legal, Psiquiatria e
Antropologia Criminal na Universidade de Turim. Mordaz, no apenas em A
Criminalidade Comparada, em trecho citado mais acima, mas ainda em sua
Filosofia Penal, Tarde expressou-se assim: ...o mrito de Lombroso no nada
diminudo pelas pesquisas de seus predecessores: ele maior a nossos olhos por
esta ausncia de mtodo, por esta insuficincia de crtica, por esta complicao
desordenada de fatos heterogneos, por esta tendncia a tomar como prova de
uma regra um acmulo de excees, enfim, por esta precipitao nervosa de
julgamento e esta obsesso de idias fixas, eu quero dizer, de idias correntes que
se observam em todos os seus escritos, e que sua impetuosidade arrebatadora, sua
riqueza de percepes, sua engenhosidade original no chegam a fazer esquecer.
Este pesquisador entusiasta no menos o verdadeiro promotor daquilo que ele
chama, de maneira assaz imprpria, de resto, a antropologia criminal, e o
impulso que incita, nas mltiplas vias desse ramo de estudos, mesmo fora da
Itlia, tantos espritos distintos, emana dele [7].
Depois, no terreno da Sociologia, ele desenvolveu, desta vez contra
Durkheim, uma psicologia social do comportamento dos indivduos. Os fenmenos
coletivos deveriam ser tratados, segundo ele, como fenmenos psicolgicos
ordinrios. A evoluo no vai do simples ao complexo, mas do complexo ao
simples, e deve-se sempre considerar que o heterogneo anterior ao homogneo.
O fato social deve ser definido a partir de interaes, de inter-relaes entre as
conscincias individuais.
Mas o que pensava Durkheim? Durkheim era considerado discpulo de
Augusto Comte e, para ele, o fato social deveria ser visto como coisa, coisa no
material, mas existindo exteriormente s conscincias individuais. O carter
cientfico deste fato, necessariamente, exigiria sua sujeio a leis determinadas.
Trata-se do sociologismo positivista, com carter de independncia em relao s
conscincias e s aes individuais que Durkheim separa dos fatos sociais, para
ele, peculiares ao organismo social: a sociedade vista como uma realidade sui
generis, com natureza prpria e independente das naturezas individuais.
Mas autores como Durkheim no conseguem explicar como que o coletivo
social pode ser assimilado coercivamente pelos indivduos sem que existam
relaes intermentais. Tarde critica este carter coercivo, exterior e coletivamente
orientado que empresta ao fato social. Aqueles escritores imaginam que esto
declarando uma verdade com grande peso quando eles afirmam, por exemplo, que
as lnguas e as religies so produes coletivas; que as multides, sem um lder,
construram o grego, o snscrito e o hebreu, tal como o Budismo e a Cristandade,
e que as formaes e transformaes das sociedades so sempre explicadas pela
ao coerciva do grupo sobre os seus membros individuais. (...) A falha destes
autores est, segundo Tarde, em no perceberem que, postulando uma fora
coletiva, a qual implica a conformidade de milhes de homens agindo juntos sob
certas relaes, eles no prestam ateno a uma grande dificuldade,
nomeadamente, o problema de explicar como que uma tal assimilao geral
podia alguma vez ter lugar. Tarde aceita e prope a anlise da relao
intercerebral de duas mentes, uma refletindo a outra: Apenas assim podemos
explicar os acordos parciais, o bater dos coraes em unssono e as comunhes de
alma, as quais, uma vez ganhas, perpetuadas pela tradio e imitao dos nossos
antecessores, exercem no indivduo uma presso que freqentemente tirnica,
mas saudvel. Se somos governados por modelos coletivos e interpessoais, a
presso para a adoo desses modelos no propriamente exterior, mas resultante
do contgio imitativo entre indivduos, contgio este que pode vir, por exemplo, da
tradio, da educao, dos costumes, da moda. Neste sentido, a inveno entra
como fonte de iniciativas criativas, individuais e independentes, dependente das
leis da imitao efetivadas na atividade intermental, na medida em que a partir da
inveno que surgem novos modelos a serem imitados. (Marco Antnio Antunes,
Universidade da Beira Interior[8])
Durkheim e Tarde mantiveram polmica. Ora, para o primeiro, por exemplo,
a horda seria uma espcie de protoplasma do social, da horda passa-se ao cl.
Estranhamente, o cl deveria preceder famlia. Concepo curiosa, mas princpio
essencial e necessrio concepo de Durkheim, princpio este que deve ser aceito
como verdadeiro, embora seja natural e humano que os indivduos se
congregassem primeiro em famlias... J para Gabriel Tarde, no se poderia admitir
o determinismo dessa afirmao e, muito menos, conferir-lhe a qualidade
dogmtica da premissa em que se baseia.
Na Frana, a influncia pstuma de Tarde foi reduzida, se comparada quela
de Durkheim, que foi sempre sustentada pela Sorbonne, oficial, vencedora e a
servio da repblica laica. Nos Estados Unidos, Tarde, notadamente, influenciou
James Mark Baldwin (1861-1934, fundador do American Journal of Psychology, e
Edward Alsworth Ross, 1866-1951). No livro que foi considerado como um
referencial de autoridade nos Estados Unidos, nos anos 20-40, Introduction to the
Science of Sociology, de Robert Park e Ernest Burgess, Tarde considerado como
um autor importante, to importante quanto Durkheim.

Tarde e a Sociologia do Direito

Segundo Tarde, a vida em sociedade necessita de uma coeso (liame social),
teoria que ele aplica s transformaes do Direito e igualmente sociologia do
crime. Ele fez suas as primeiras descobertas da psicologia experimental na cole
de la Salptrire (Jean-Martin Charcot, 1825-1893; Alfred Binet,1857-1911). Para
ele no h outra realidade seno a existncia de conscincias individuais. Os
indivduos, por sua vez, no se unem uns aos outros seno a partir do momento em
que adotam um modelo de referncia e imitam esse modelo. Esta imitao no se
faz sem resistncia, sem oposio; mas ela que permite a adaptao social, a vida
em sociedade, o liame social.

A Imitao
Ela, imitao, a cadeia e a trama da tela humana que o
artista olha pelo direito, ao lado de seus detalhes, de suas
variaes geniais e fugidias, mas que o sbio deve
enxergar pelo avesso, ao lado de suas repeties, nicas
mensurveis, nicas enumerveis, nicas formulveis em
dados estatsticos ou em leis cientficas. [9]

A mais conhecida e a mais clebre das obras de Gabriel Tarde, As Leis da

Imitao (1890), apresenta a sociologia do ponto de vista do pluralismo da
dinmica das relaes entre indivduos e grupos. Tarde v, na imitao, a
caracterstica constante do fato social e condena os tericos organicistas e
evolucionistas. O mesmo pensamento expresso em As Leis da Imitao, bem como
seu questionamento frente aos evolucionistas, repete-se nas Transformaes do
Direito, onde cabe destacar: Os evolucionistas, malgrado tudo, concordam, pois,
em afirmar a existncia de uma lei nica necessria de evoluo jurdica; mas seu
desacordo comea quando eles se atrevem a formular e a precisar as fases que o
Direito estaria subordinado a atravessar em sua trajetria histrica.
O que motiva fundamentalmente o indivduo so a crena e o desejo. Todas
as crenas so motivadoras, as crenas ideolgicas, mas tambm as outras, e o
desejo que alimenta a crena. Veremos, neste livro, esta mesma perspectiva
aplicada a uma inovadora teoria das obrigaes correlacionada lgica, onde a
formao das premissas, seja da parte do indivduo, seja mesmo da parte do
Estado, obedece a convices momentneas submissas s crenas e aos desejos,
variveis estes de poca para poca, conformes, ora aos costumes e aos hbitos, ora
moda, produto das invenes, irradiadas pela imitao.
Ao longo da histria, foram as invenes humanas que forneceram os
instrumentos de que a crena e o desejo tiveram necessidade. O gnio inventivo
individual, portanto no submisso jurisdio das grandes leis gerais, nem
mesmo previsvel atravs delas, foi o motor da evoluo social. Mas a sociedade,
esta no aparece seno graas imitao que, para Tarde, o fator primeiro e
decisivo da apario do liame social entre os indivduos, embora no exclusivo.
porque vivem em conjunto que os homens pensam e agem do mesmo modo. Mas
restaria a pergunta: o que inventado ou imitado? Qual a relao entre a inveno,
a imitao, as crenas e os desejos? As respostas a estas perguntas aparecem em As
Leis da Imitao, onde Gabriel Tarde se permite filosofar sobre sua teoria e nos
coloca: A inveno e a imitao so o ato social elementar, ns o sabemos. Mas
qual a substncia ou a fora social da qual este ato feito, da qual ele no
seno a forma? Em outros termos: o qu inventado ou imitado? Aquilo que
inventado ou imitado, o qu imitado, sempre uma idia ou um querer, um
julgamento ou um propsito, onde se exprime uma certa dose de crena e de
desejo, que , com efeito, toda alma das palavras de uma lngua, preces de uma
religio, administrao de um Estado, artigos de um cdigo, deveres de uma
moral, trabalhos de uma indstria, tcnicas de uma arte. A crena e o desejo. Eis,
pois, a substncia e a fora; eis, tambm, as duas quantidades psicolgicas que a
anlise reencontra no fundo de todas as qualidades sensoriais com as quais elas se
combinam, e, quando a inveno, depois a imitao, dominam para organiz-las e
empreg-las, eis a, de maneira semelhante, as verdadeiras quantidades sociais.
pelos acordos ou pelas oposies de crenas que se fortificam ou se limitam entre
si que as sociedades se organizam; as instituies so, sobretudo, isso. por
concursos ou concorrncias de desejos, de necessidades, que as sociedades
funcionam. As crenas, religiosas e morais principalmente, mas tambm jurdicas,
polticas, lingsticas mesmo (porque, quantos atos de f implicados no menor
discurso, e que poder de persuaso, to irresistvel quanto inconsciente, possui
sobre ns nossa lngua materna, verdadeiramente maternal mesmo!) so as
foras plsticas das sociedades. As necessidades, econmicas ou estticas, so
suas foras funcionais [10].
A imitao difunde-se em ondas concntricas em torno do modelo. Esta seria
a explico da existncia da repetio dos fatos e da prpria emergncia das
instituies. Nesse sentido, notvel a observao de Tarde a respeito do direito de
primogenitura e sua difuso. A imitao no apenas um fato individual, porque
os grupos sociais tambm se imitam. Explicam-se tambm assim as convergncias
existentes entre associaes, sociedades, classes sociais, povos... A imitao opera
primeiramente de dentro para fora. Julgamentos e desejos so copiados antes dos
atos; crenas, antes dos modos de vida. A seguir, a imitao opera do superior em
direo ao inferior: as classes sociais superiores servem de modelo s inferiores, e
no o inverso. Quando a classe superior se isola em suas tradies e as defende
contra as mudanas, pode-se dizer que sua grande obra est cumprida e que seu
declnio avana (Les Lois de lImitation). No mesmo diapaso, em Criminalidade
Comparada, Tarde vaticina do mesmo modo, embora com outras palavras: Um
povo, no qual a fora do sacrifcio pessoal se esgota, vive de seu capital, e sua
decadncia est prxima. Permanecemos generosos at o dia em que deixamos de
ser inventivos e fecundos, e comeamos a nos tornar imitativos e rotineiros. O
egosmo uma aquisio senil.
O processo imitativo no todavia automtico, porque no se desenvolve
sem resistncia individual e coletiva. Alis, entre os que resistem, entre os que se
recusam a imitar, que esto os inovadores, os que inventam. A imitao no se faz
sem oposio, uma oposio que seguida de uma adaptao do grupo. esta
adaptao que permite uma estabilidade provisria, que em breve ser abatida por
uma nova inveno... que ser imitada, etc.

As Transformaes do Direito
Gabriel Tarde, certamente, vai surpreender a todos aqueles que o lerem.
Traduzi-lo foi um desafio, e a tarefa no teria sido possvel sem uma pesquisa mais
ampla que a temtica proposta neste livro. Especialmente no campo do Direito,
nossos colegas tero muito a descobrir. Antes de mais nada, porm, importante
notar que a obra foi escrita por um literato. O texto notvel, mas exige do leitor
ateno redobrada, no apenas pelo uso eventual de figuras de linguagem, mas
ainda pelas inverses, pelos enunciados entremeados de apostos e, em especial,
pelas perguntas metodicamente intercaladas, perguntas s vezes longas, to longas
que optamos por sinalar a chegada de cada uma delas com um ponto de
interrogao invertido, moda espanhola. Liberalidades desta edio que
esperamos facilite a leitura. Na obra, transparece o estilo socrtico empregado pelo
autor, que expe minuciosamente os dados que quer rebater, demonstra-os
magistralmente, argumenta a favor dos mesmos e, a partir de perguntas engenhosas
e pertinentes, cria-nos a dvida. Convida-nos ento a acompanh-lo na busca de
outras respostas que no aquelas convencionais e consideradas verdadeiras
poca.
Evolucionistas, antroplogos criminais, romanistas clssicos tm todo o
arcabouo de suas verdades desestruturado a partir dessa metodologia que torna
evidentes falhas to pressurosamente disfaradas, e que todavia no eram menos
que baluartes jurdicos, biolgicos e sociais. Assim, os conceitos usuais de
evoluo, de contrato, da origem das penas, do prprio Direito Natural so objeto
de especulao fecunda e no podem deixar de sofrer srios abalos.
Est-se diante de um pensador que reclama imitao um lugar de destaque,
no o mesmo que ocupa o alfabeto em relao literatura, mas o de fenmeno
social por excelncia. E foi a desconsiderao deste fenmeno que levou muitos de
seus contemporneos a exagerarem a importncia do atavismo e da
hereditariedade, fenmenos aos quais Tarde no negou a influncia, mas to-s a
exagerada ampliao desta.
No h uma similitude no universo que no tenha por causa uma destas trs
grandes formas, superpostas e embaralhadas, de repetio universal: a ondulao
para os fenmenos fsicos, a hereditariedade para os fenmenos vivos, a imitao
para os fenmenos sociais propriamente ditos. (...) claro que se devem levar em
conta os trs, e no apenas o ltimo, para dar a explicao completa das
analogias apresentadas pelo mundo social, que nasce do mundo vivo e move-se no
meio fsico.
O leitor, todavia, encontrar tambm um homem que, apesar da ironia e da
desenvoltura com que argumenta e rebate, no consegue esconder sua inclinao
ao bem e ao belo, e convico de que a humanidade traz em seu corao um qu
misterioso, visvel e palpvel em manifestaes aparecidas ao longo de toda a
Histria, atravs de grandes homens que conduziram os seus na direo de uma
beleza moral que no se confunde com a esttica, mas ultrapassa-a. E Tarde
pergunta: No existe tambm uma verdade moral que toda sociedade
inevitavelmente formula um dia, onde todas as morais diversas vo desembocar
como num golfo, e que faz com que Confcio to freqentemente nos reedite
Scrates, Buda, o Cristo, e que o perfeito bravo homem de todos os tempos,
Aristides ou Franklin, Epicteto ou Littr, Epaminondas ou So Luiz, o marabuto
rabe ou o santo cristo seja, em toda parte, reconhecvel nos mesmos traos
essenciais, no diferindo seno pelo grau de abertura de seu horizonte intelectual
e pelo raio da esfera da humanidade na qual se desenvolve? E no existe uma
beleza, uma moral sublime, una e idntica, para onde se orienta como a um plo
toda alma generosa de todos os cantos da Terra, que ora falhasse em ver a a
simples condensao, num instinto especial, de hbitos hereditrios sugeridos por
experincias de utilidade geral acumuladas ao longo do passado da humanidade,
que ora, de preferncia, esta orientao trasse tambm qualquer ao mais sutil e
mais profunda, qualquer revelao do fundo divino das coisas? Muitos
permanecero indiferentes a isso; muitos, ainda, talvez anseiem pela costumeira
objetividade, muitas vezes estril, seca, cronolgica, de alguns de nossos juristas,
escritores contemporneos que tudo querem resumir e esquematizar, o quanto baste
para simular uma leve idia do assunto, tudo em nome da prtica; mas outros,
talvez poucos, sero tocados e levados a pensar, a rever idias e conceitos, a
analisar fatos e circunstncias a partir de um novo enfoque. Acredito que estes so
os destinatrios da mensagem de Gabriel Tarde que escolhi para a abertura deste
livro.
As Transformaes do Direito: uma evoluo descontnua e multimilenar.
V-se aqui Tarde aplicar sua teoria ao processo, ao regime de pessoas, de bens, s
obrigaes, ao Direito Natural e ao Direito Criminal.
 O processo historicamente desenvolvido segundo diferentes tcnicas
ligadas inveno de modos de registro. No h processo sem registro. Na
Histria, houve mesmo o escrivo iconogrfico, que registrava em figuras as etapas
dos julgamentos. O regime de pessoas mostra que a evoluo foi extremamente
diversificada. Esse regime varia segundo o tipo de sociedade considerada:
poligmica, monogmica, matriarcal, patriarcal. No que concerne ao regime de
bens, Tarde da opinio que a inveno pessoal que faz a apropriao. O
inventor proclama-se proprietrio para defender seu bem, bem este vital para ele.
Depois, a rede da apropriao desenvolve-se segundo o processo imitativo. A
apropriao privada dos bens , para ele, a primeira historicamente; a coletiva,
posterior. Quanto s obrigaes, os contratos, para Tarde, o princpio segundo o
qual se deve respeitar essas contrataes viria do respeito inveno, respeito que
se impe queles a quem ela aproveita. Esse sentimento, de que se deve respeitar a
inveno no interesse interindividual, torna-se, a seguir, o sentimento que faz
respeitar, no interesse geral, a inveno. Depois, torna-se o sentimento que faz
respeitar as contrataes tambm no interesse geral. a imitao que permite
generalizar o sentimento de estar obrigado. Mas, em especial, ser neste captulo
dedicado s obrigaes que Tarde mais vai surpreender, quando analisa o contrato
e o surgimento das obrigaes, tanto quanto a absoluta ineficcia da concepo
ortodoxa, dita clssica, dos elementos essenciais formao do contrato, frente
s novas invenes, v. g., os ttulos ao portador. O Direito Natural , para Tarde,
um direito convencional, contratual, uma construo qual se d um alcance
universal. Este dito Direito Natural nada tem a ver com a natureza, da qual a
noo, para ele, permanece muito ambgua, e o estado de natureza de Jean-
Jacques Rousseau no , para ele, seno uma utopia, uma construo ideolgica
destinada a justificar o poder de um grupo social.
Finalmente, Tarde encerra sua obra trazendo-nos uma interessante anlise do
Direito e a Sociologia, onde vai surpreender na parte reservada analogia do
primeiro com o desenvolvimento da Lingstica.

Obras
As principais obras de Tarde so:

La Criminalit Compare, Flix Alcan, Paris, 1886.

Les Lois de lImitation. Etude sociologique, Flix Alcan, Paris, 1890, Kim,
Paris, 1993.
La Philosophie Pnale, Storck, Lyon et Masson (depois Maloine), Paris,
1890, Cujas, Paris,1973.
Les Transformations du Droit, Etude Sociologique, Flix Alcan, Paris, 1893,
Berg international, Paris, 1994.
La Logique Sociale, Flix Alcan, Paris, 1895, Institut synthlabo, Le Plessis-
Robinson, 1999.
LOpposition Universelle, Flix Alcan, Paris, 1897, Institut synthlabo, idem.
Les Lois Sociales >, Flix Alcan, Paris, 1898, Institut synthlabo, idem.
 Etudes de Psychologie Sociale, Giard et Brire, Paris, 1898.
Les Transformations du Pouvoir, Flix Alcan, Paris, 1899.
LOpinion et la Foule, Flix Alcan, Paris, 1901, PUF, Paris, 1989.
Psychologie conomique, Flix Alcan, Paris, 1902.

A Sociologia
Em tese, este resumo no necessrio. Bastaria o livro e mais nenhum
comentrio. Todavia, como j observei, para Gabriel Tarde o Direito no pode ser
impunemente dissociado da Sociologia que, por sua vez, sofreu, como o Direito,
muita transformaes ao longo da Histria. Por outro lado, importante saber, com
razovel certeza, onde e como Gabriel Tarde entra nesta cincia e o que reclama.
Ora, o conceito de Sociologia varivel conforme a poca, o enfoque e a
concepo. Teramos diversas correntes de acordo com a escola individualista de
Rousseau, por exemplo, ou de Hegel, Conte com o positivismo, Spencer com o
evolucionismo, etc.
Pode-se defini-la como a cincia que estuda a natureza, as causas e os efeitos
das relaes que se estabelecem entre os indivduos, quando organizados em
sociedade. Seu objeto so as relaes sociais, as transformaes por que passam
estas relaes, assim como as estruturas, as instituies e os costumes que delas se
originam. Distingue-se das demais cincias sociais pela abrangncia de seu objeto,
buscando conhecer, atravs de metodologia cientfica, a totalidade da realidade
social, sem proposta de transformao, ou seja, trata-se de conhecer a realidade
como tal. Eis seu conceito corrente, poder-se-ia dizer, seu conceito atual.
A abordagem sociolgica das relaes entre os indivduos distingue-se hoje
da abordagem biolgica, psicolgica, econmica e poltica dessas relaes, ainda
que no fosse sempre assim. Para Gabriel Tarde, assim como para Gustave Le Bon
[11], por exemplo, a Psicologia deve integrar a Sociologia, especialmente no que
concerne s multides.
Vejamos Le Bon: Afora as coletividades fixas constitudas pelos povos,
existem coletividades mveis e transitrias denominadas multides. Ora, essas
multides, com o concurso das quais se efetuam os grandes movimentos histricos,
tm caracteres inteiramente alheios aos dos indivduos que as compem. Quais so
esses caracteres, como evoluem? Esse novo problema foi examinado na Psicologia
das Multides. S depois desses estudos comecei a entrever certas influncias que
me tinham escapado. Mas ainda no era tudo. Entre os mais importantes fatores da
histria, havia um, preponderante: as crenas. (...) Enquanto a psicologia
considerou as crenas como voluntrias e racionais, elas permaneceram
inexplicveis. Depois de haver provado que elas so irracionais na maioria das
vezes e involuntrias sempre, pude dar a soluo desse importante problema. [12]
Embora haja pontos comuns, Tarde dirige uma crtica a Le Bon. Segundo
este ltimo, haveria uma ascenso perigosa das multides; mas o primeiro entende
que as multides seriam um reflexo do passado, condenadas a ser substitudas
pelos pblicos, na medida em que no promovem a discusso crtica. Vive-se na
era dos pblicos e no na era das multides como defendia Le Bon. Mas Tarde
afirma que o pblico pode se tornar, embora raramente, numa multido em
potncia, isto , de um pblico tumultuoso derivariam multides fanticas que se
passeiam pelas ruas gritando viva ou morra no importa o qu. Tarde estabelece
uma relao inversa entre pblico e multido, isto , o pblico da Universidade,
dos sales, dos cafs, da imprensa, etc. cresce mais rapidamente medida que a
multido tumultuosa diminui; esta situao explica-se porque o pblico, enquanto
espao de discusso crtica, gerador de apaziguamento nas relaes pouco
racionais da multido [13].
Independente disso, porm, o interesse da Sociologia focaliza-se,
atualmente, no todo das interaes sociais e no apenas em um de seus aspectos,
cada um dos quais constitui o domnio de uma cincia social especfica. Vrios
obstculos impediram a constituio da Sociologia como cincia, desde que ela
surgiu, no sculo XIX. Entre os mais importantes citam-se a inexistncia de
terminologia clara e precisa, assim como a tendncia para ver os fatos sociais de
maneira subjetiva. At ento, podemos apenas referir homens e idias que se foram
desenvolvendo ao longo dos sculos. o que faremos de maneira muito breve,
apenas suficiente para estabelecer uma noo cronolgica destas idias e de seus
autores, e de como as primeiras foram se propagando de sculo a sculo.

Aspectos Histricos
O interesse pelos fenmenos sociais j existia na Grcia antiga, onde foram
estudados pelos sofistas. Os filsofos gregos, porm, no elaboraram uma cincia
sociolgica autnoma, j que subordinaram os fatos sociais a exigncias ticas e
didticas. Assim, a contribuio grega sociologia foi apenas indireta.
Os pensadores antigos j haviam notado a existncia de certos fenmenos
sociais que se diferenciavam dos demais, medida em que no podiam ser
enquadrados nas cincias ento conhecidas. Eram observados, assim, sob o ponto
da vista moral, com Scrates (469-399, a. C.); ou da poltica, com Aristteles (384-
322, a. C.).
Do primeiro, mais moralista que filsofo, sabemos que nasceu em Atenas,
discutia pelas ruas, sofreu e foi condenado morte que voluntariamente aceitou.
Via a finalidade da ao humana na realizao do bem moral; a virtude, que
permitiria conhecer o bem, estaria na sabedoria. dele o emprego da ironia
crtica, que usou contra os sofistas, para demonstrar o absurdo de suas concepes.
Trata-se da maiutica, mtodo em que em que se multiplicam as perguntas, a fim
de obter, por induo dos casos particulares e concretos, um conceito geral do
objeto em questo. O leitor ter a oportunidade de ver este mtodo em ao com
Gabriel Tarde.
O segundo, Aristteles, genialmente estabeleceu, com maior nitidez, o
campo das cincias morais e o das cincias polticas. a Aristteles que devemos a
idia da diviso dos poderes em legislativo, executivo e judicirio, idia esta mais
tarde retomada por Montesquieu.
Entre ambos, podemos mencionar Plato (429-347, a. C.), aristocrata e
principal discpulo de Scrates, com quem conviveu durante oito anos. Sua
concepo filosfica tem a justia como principal virtude, constituindo-se em
fundamento das demais que dela promanam: a temperana, a coragem e a
prudncia
No deixando de fora o Oriente, podemos dizer que, j no sculo VII a. C.,
permitido afirmar que havia tambm sistemas filosficos, em especial, na ndia e
na China. Na ndia, os Vedas, livros onde a religio, o mito e a filosofia formavam
um todo; na China, o vulto lendrio de Confcio (551-478 a. C.), que ensinava a
viver procura do bem e evitando o mal.
J na Idade Mdia constata-se a existncia quase efetiva de um pensamento
social, mas, ressalte-se, pensamento no sistemtico, porque baseado na
especulao e no na investigao objetiva dos fatos. Alm disso, neste perodo
medieval, anulou-se a distino entre as leis da natureza e as leis humanas e imps-
se a concepo da ordem natural e social como decorrncia da vontade divina, que
no seria passvel de transformao. Assim, eivado de conotaes ideolgicas,
ticas e religiosas, o pensamento social medieval pouco evoluiu. Dos pensadores
do medievo, porm, deve-se mencionar Santo Agostinho e Toms de Aquino.
Agostinho (354-430), ou Santo Agostinho de Tagasta, por muito tempo foi
pago e professor de retrica, mas converteu-se ao cristianismo, tornando-se bispo,
Bispo de Hyponna. Um dos pais da Filosofia da Histria, numa moral otimista,
exaltou a liberdade humana que deve dirigir-se a Deus, tendo o bem por
fundamento. Toms de Aquino (1225-1274), construtor da sntese escolstica,
deteve-se em especial nos estudos deixados por Aristteles. Apresenta a natureza
inteira como uma grande hierarquia, partindo do menos perfeito e mais informe
para o mais acabado e mais determinado [14]. Deve-se a ele a proclamao da
autonomia do saber racional e a separao entre filosofia e dogma.
Como grandes nomes do Renascimento, devemos referir, ao menos, Tomas
Morus (1480-1535) e sua Utopia, editada por Erasmo, obra que delineia uma
cidade ideal inspirada pela Repblica de Plato; e Joo Althusius (1557-1638), que
defendeu a tese da soberania inalienvel do povo, tese esta, mais tarde, retomada
por J. J. Rousseau.
O sculo XVII inicia-se com Descartes (1596-1650), o pai da filosofia
moderna, e o estabelecimento do princpio da dvida metdica, partindo da clebre
afirmao: penso, logo, existo. O Discurso do Mtodo, livro de poucas pginas
que, sem a menor dvida, abalou o mundo, foi escrito para servir de prefcio
Diptrica, aos Meteoros e Geometria, trs ensaios surgidos em 1637. tentador
estendermo-nos. Eis os quatro preceitos do mtodo: 1) Nunca receber como
verdadeira coisa alguma que no se reconhea evidente como tal, isto , evitar
cuidadosamente a precipitao e a preveno, e no aceitar seno aqueles juzos
que se apresentem clara e distintamente ao esprito, de modo a no ser possvel a
dvida a respeito deles; 2) Dividir as dificuldades, que devem serem examinadas
em tantas parcelas quantas se fizerem necessrias; 3) Conduzir com ordem os
pensamentos, partindo dos objetos mais simples e mais fceis, para subir, pouco a
pouco, como por degraus, at o conhecimento daqueles objetos mais compostos,
supondo mesmo a existncia de ordem entre aqueles no se precedem naturalmente
uns aos outros; 4) Fazer sempre enumeraes to completas e revises to gerais
que se possa estar seguro de nada se haver omitido.
Mas foi apenas nos sculos XVIII e XIX que as cincias naturais e humanas
fizeram rpidos progressos, com a ocorrncia de profundas modificaes
econmicas, sociais e polticas ocorridas na sociedade europia daquele tempo, em
decorrncia da revoluo industrial e do surgimento do capitalismo. Pde-se ento
reafirmar, sobre bases mais slidas, a libertao do pensamento dos dogmas
medievais. Todavia, mesmo esses progressos, que teriam a seu favor uma suposta
cientificidade, no eram sempre objetivos.
Contam-se, entre os antecedentes da sociologia, a filosofia poltica, a
filosofia da histria, as teorias biolgicas da evoluo e os movimentos pelas
reformas sociais e polticas; em seus primrdios, foram mais influentes a filosofia
da histria e os movimentos reformistas. A pr-histria da sociologia situa-se,
assim, num perodo aproximado de cem anos, de 1750 a 1850, entre a publicao
de LEsprit des Lois (O Esprito das Leis), de Montesquieu, e a formulao das
teorias de Auguste Comte e Herbert Spencer. Sobre estes trs falaremos um pouco.
Note-se bem que, at aqui, praticamente s falamos de filosofia, pois ainda no
nascera nada que pudesse ser chamado sociologia, ainda no inventada,
embora, inegavelmente, o pensamento sobre os fatos sociais j existisse, fosse
englobado na filosofia, fosse-o em religio.
Montesquieu (1686-1755) empregou mais de vinte anos para escrever
LEsprit des Lois, livro clebre pela definio de lei como a relao necessria
que deriva da natureza das coisas. Notvel historiador, jurista, estudioso das
cincias sociais, Montesquieu considerado um precursor da Geografia Humana,
graas a seus trabalhos sobre clima e populao.
A constituio da Sociologia como cincia, porm, s vai ocorrer na segunda
metade do sculo XIX e mesmo o termo sociologia s vai aparecer com Comte,
que consagrou-o na obra Cours de Philosophie Positive (1839, Curso de Filosofia
Positiva), na qual batizou a nova cincia da sociedade e tentou definir seu objeto.
Isidore-Auguste-Marie-Franois-Xavier Comte (1798-1857) orientou seu
pensamento a partir de duas idias bsicas: a de que os fenmenos sociais, como os
de carter fsico, tambm obedecem a leis; e a de que todo conhecimento cientfico
e filosfico deve ter por finalidade o aperfeioamento moral e poltico do homem.
Mais tarde, dedicou-se integralmente instituio da religio da humanidade, que
logo se tornou influente em numerosos pases, como Brasil, Chile e Mxico. O
filsofo impregnou-se de misticismo, criou um sacerdcio, sacramentos e oraes,
alm de propor para seus adeptos uma rgida disciplina. O desejo de firmar e
divulgar as bases do positivismo levou Comte a um empenho quase obsessivo e
dedicao em tempo integral propaganda de sua nova religio. A
correspondncia de Comte com as sociedades positivistas em todo o mundo era
vastssima.
Herbert Spencer (1820-1903), um dos fundadores da Sociologia, dirigiu suas
especulaes rumo ao evolucionismo, transportando para o mundo moral e social
os mesmos princpios do fenmeno da evoluo no mundo fsico. Spencer pode
ser considerado um dos adeptos da Teoria Organicista que veremos mais tarde, um
pouco mais em detalhes, em razo das srias conseqncias sociais e polticas que
advieram desta teoria, com forte repercusso no Direito. O evolucionismo
spenceriano no encontra mais apoio cientfico. Vale lembrar, todavia, que no se
deve considerar totalmente destitudo de mrito o trabalho de um homem que
enfrentou, nada mais nada menos, que a monumental tarefa de construir toda uma
filosofia, uma tica, uma moral e uma justia que teriam como base pressupostos,
poca, considerados cientficos, em oposio s intervenes metafsicas. Spencer
enfrentou duras crticas, mesmo ao tempo em que seus trabalhos tiveram aceitao,
v.g., a acusao do Reverendo Davies, publicada no Guardian de 16 de julho de
1890: Spencer parece subentender aquilo que no reconhece. Na sua elaborao
da idia de Justia, Spencer subentende a existncia de uma lei que rege a razo
humana e a conduta humana, quando sustenta que o bem da espcie desejvel de
per si e que o entendimento humano aceita esta lei e corresponde a ela sem exigir
outra justificao. Ora, enquanto Spencer se contentar unicamente com demarcar
a marcha da evoluo, no ter o direito de empregar a palavra: dever. Como
poderia ele modificar o veredictum de Kant e como lhe seria possvel refut-lo?
A isto, Spencer respondeu: Pretende Vossa Reverncia que a minha teoria da
direo moral no me autoriza a indignar-me com o espetculo de uma agresso
ou de um malefcio qualquer e acrescenta que, indignando-me, peo emprestado a
Deus o fogo celeste. Subentende-se, pois, daqui, que somente os homens que
aceitam as crenas correntes tm direito a indignar-se perante a iniqidade. Por
minha parte, no lhes confiro o monoplio desta indignao. Se Vossa Reverncia
me perguntar o que me impulsiona a censurar o injusto procedimento dos
civilizados ante as raas inferiores, responder-lhe-ei que sou a isso compelido por
um sentimento que acorda em mim sem a mnima interveno da noo do dever,
sem a influncia de qualquer preceito divino, sem considerao de nenhuma
espcie acerca de castigo ou recompensa neste ou noutro mundo. Tal sentimento
resulta em parte de que se deu origem a um sofrimento, tornando-se-me penoso o
conhecimento que dele tive; e resulta tambm da irritao que, em mim, desperta a
infrao de uma lei de conduta, ao servio da qual esto os meus sentimentos, lei a
que o bem da humanidade exige, no meu entender, a obedincia de todos [15].
Spencer por Spencer talvez reserve algumas surpresas queles que o leram somente
atravs de seus crticos e detratores, alguns julgando-o excessivamente inclinado
ao biologismo, outros julgando-o excessivamente inclinado metafsica.
Ora, tudo comeou em 1859, quando Charles Darwin publicou The Origin of
Species (A origem das espcies), livro polmico, de grande impacto no meio
cientfico, que ps em evidncia o papel da seleo natural no mecanismo da
evoluo. Darwin partiu da observao segundo a qual, dentro de uma espcie, os
indivduos diferem uns dos outros. H, portanto, na luta pela existncia, uma
competio entre indivduos de capacidades diversas. Os mais bem adaptados so
os que deixam maior nmero de descendentes. Se a prole herda os caracteres
vantajosos, os indivduos bem dotados vo predominando nas geraes sucessivas,
enquanto os tipos inferiores se vo extinguindo. Assim, por efeito da seleo
natural, a espcie aperfeioa-se gradualmente. Entretanto, o sentido em que age a
seleo natural determinado pelo ambiente, pois um carter que vantajoso num
ambiente pode ser inconveniente em outro.
 O darwinismo estava fundamentalmente correto, mas teve de ser
complementado e, em alguns aspectos, corrigido pelos evolucionistas do sculo
XX para que se transformasse na slida doutrina evolucionista de hoje. As idias
de Darwin e seus contemporneos sobre a origem das diferenas individuais eram
confusas ou erradas. Predominava o conceito lamarckista de que o ambiente faz
surgir nos indivduos novos caracteres adaptativos que se tornam hereditrios. Isso
no impediu, todavia, a ampliao do paradigma darwiniano ao campo social, com
reflexos intensos no Direito, tanto civil quanto criminal. Exemplos claros desta
ampliao no faltam. Podemos ilustr-lo desde j, com a citao empreendida por
Garofalo, em sua famosa obra La Criminologie, na terceira parte da qual,
destinada represso do delito, abre-se o primeiro captulo com uma citao de
Darwin (A Origem das Espcies, cap. IV), a saber: Dei o nome de seleo natural,
ou de persistncia do mais apto, conservao das diferenas e das variaes
individuais favorveis, e eliminao das variaes nocivas [16]. claro que,
nisto, Darwin referia-se s espcies animais, mas idia inspirou a alguns: e se fosse
assim na sociedade dos homens? Bastava desenvolver as idias j ventiladas por
Darwin [17] e teramos um novo sistema, de cunho cientfico, palavra to em voga
na poca.
Ora, era pretenso de Spencer tambm aplicar ao homem o determinismo
fsico da natureza. As Teorias Organicistas assim estruturadas, no entanto,
terminaram por desembocar numa verdadeira cruzada biolgica. Como Tarde
reagiu a isso?
A Sociologia, segundo Tarde, deveria identificar-se com a psicologia social,
s podendo ser compreendida a partir de uma psicologia intermental que
estudasse a interao das conscincias. Contrariamente s teses correntes em seu
tempo, teses estas que encaravam a Sociologia como fsica social, biologia social
ou ideologia social, Tarde prefere a expresso psicologia social, expresso esta
criada por ele. A verdade que uma coisa social qualquer, uma palavra de uma
lngua, um rito de uma religio, um segredo de um ofcio, um procedimento de
arte, um artigo de lei, uma mxima moral, transmite-se e passa, no do grupo
social tomado coletivamente ao indivduo, mas certamente de um indivduo,
parente, me, amigo, vizinho, camarada, a um outro indivduo, e que, na
passagem de um esprito para outro esprito ela [a coisa social] se reflita. [18]

Principais Correntes Sociolgicas

Esse campo nada visa seno indicar, com bastante brevidade, quais so as
cinco correntes principais da sociologia: organicismo positivista, teorias do
conflito, formalismo, behaviorismo social e funcionalismo.

Organicismo Positivista
Primeira construo terica importante surgida na sociologia, nasceu da
hbil sntese que Comte fez do organicismo e do positivismo, duas tradies
intelectuais contraditrias. O organicismo representa uma tendncia do pensamento
que constri sua viso do mundo sobre um modelo orgnico e tem origem na
filosofia idealista. O positivismo, que fundamenta a interpretao do mundo
exclusivamente na experincia, adota como ponto de partida a cincia natural e
tenta aplicar seus mtodos no exame dos fenmenos sociais. Os fundadores da
nova disciplina agora chamada Sociologia adaptaram essa sntese ao ambiente
social e intelectual de seus pases: Auguste Comte, na Frana, Herbert Spencer, no
Reino Unido, e Lester Frank Ward [19], nos Estados Unidos, os pioneiros.
Depois da fase dos pioneiros, surgiu o chamado perodo clssico do
organicismo positivista, caracterizado por uma primeira etapa, em que a biologia
exerceu influncia muito forte, e uma segunda etapa em que predominou a
preocupao com o rigor metodolgico e com a objetividade da nova disciplina.
O organicismo biolgico, inspirado nas teorias de Charles Darwin,
considerava a sociedade como um organismo biolgico em sua natureza, funes,
origem, desenvolvimento e variaes. Segundo essa corrente, praticamente extinta,
o que vlido para os organismos aplicado aos grupos sociais. A segunda etapa
clssica do organicismo positivista, tambm chamada de sociologia analtica, foi
marcada por grandes preocupaes metodolgicas e teve em Ferdinand Tnnies
[20], mile Durkheim e Robert Redfield [21] seus expoentes mximos.
mile Durkheim (1917-1858), partindo da exterioridade dos fatos sociais,
abordou a sociedade como um fato sui generis e irredutvel a outros,
compreendendo-a como um conjunto de ideais constantemente alimentados pelos
indivduos que fazem parte dela. Dessa forma, conceituou a conscincia coletiva
como o sistema das representaes coletivas de uma dada sociedade. A
linguagem, por exemplo, uma representao coletiva, assim como os sistemas
jurdicos e as obras de arte.
Para Durkheim, cujo pensamento prevaleceu na Frana em detrimento do de
Gabriel Tarde, o ncleo organicista encontra-se na afirmao segundo a qual uma
sociedade no a simples soma das partes que a compem, e sim uma totalidade
sui generis, que no pode ser diretamente afetada pelas modificaes que ocorrem
em partes isoladas. Surge assim o conceito de conscincia coletiva que se impe
aos indivduos, conscincia coletiva esta que no existe para Gabriel Tarde. Para
Durkheim, os fatos sociais so coisas e como tal devem ser estudados. Seria ele
o socilogo que mais teria se aproximado de uma teoria sistemtica, deixando uma
obra importante tambm do ponto de vista metodolgico, pela nfase que deu ao
mtodo comparativo, segundo ele o nico capaz de explicar a causa dos fenmenos
sociais, e pelo uso do mtodo funcional. No afirmou, todavia, a grande influncia
da imitao nos fatos sociais, coisa que Tarde genialmente destacou, como j se
viu inicialmente. Para Durkheim, no basta encontrar a causa de um fato social;
preciso tambm determinar a funo que esse fato social vai preencher. Socilogos
posteriores, como Marcel Mauss [22], Claude Lvi-Strauss [23] e Mikel
Duffrenne, retomaram de forma atenuada o realismo sociolgico de Durkheim.

Teorias do Conflito
Segunda grande construo do pensamento sociolgico, surgida ainda antes
que o organicismo tivesse alcanado sua maturidade, a teoria do conflito conferiu
sociologia uma nova dimenso da realidade. O grupo social passou a ser concebido
como um equilbrio de foras e no mais como uma relao harmnica entre
rgos, no-suscetveis de interferncia externa.
Antes mesmo de ser adotada pela sociologia, a teoria do conflito j havia
obtido resultados de grande importncia em outras reas que no as
especificamente sociolgicas. o caso, por exemplo, da histria, da economia
clssica, em especial sob a influncia de Adam Smith [24] e Robert Malthus [25]; e
da biologia nascida das idias de Darwin sobre a origem das espcies. Dentro
dessas teorias, cabe destacar o socialismo marxista, que representava uma
ideologia do conflito defendida em nome do proletariado, e o darwinismo social,
representao da ideologia elaborada em nome das classes superiores da sociedade
e baseada na defesa de uma poltica seletiva e eugnica. Ambas enriqueceram a
sociologia com novas perspectivas tericas. Cumpre detalhar um pouco mais em
que consistia essa representao ideolgica elaborada em nome das classes
superioriores da sociedade e sua poltica seletiva e eugnica. Vejamos Morel e seu
Tratado das degenerescncias fsicas, intelectuais e morais da espcie humana,
Paris, 1857, para, mais uma vez, ilustrar a aplicao do paradigma biolgico
sociedade. (Vale lembral que Morel citado por Csar Lombroso, em seu Homem
Delinqente, como o primeiro de todos [26].)
Foi espantosa a repercusso deste Tratado, apesar de seus erros e de sua
absoluta parcialidade. No podemos jamais nos esquecer de que todo aquele
perodo histrico foi marcado por crenas totalmente despidas do que hoje se
considera cientfico, assim como nosso prprio tempo ser tambm alvo de
anlises semelhantes a essas que operamos hoje relativamente ao passado. Aps
Morel, a sociedade humana conheceu o nome de seu inimigo, Gennil-Perrin
(1913). Sada dos ideais revolucionrios de 1789, a idia da perfectibilidade do
homem a base da doutrina do progresso que animava o pensamento cientfico do
sculo XIX. Vejamos Pierre Larousse: O mundo marcha em direo ao bem. A f
na lei do progresso a verdadeira f de nossa era. Est a uma crena que encontra
poucos incrdulos. O progresso no est apenas no indivduo; ele est ainda, por
conseqncia, no gnero humano. Espelha a mesma lei da espcie. Devemos ter
como verdadeira f esta f no progresso que sustenta nossa marcha. Acreditemos
no progresso sem fracion-lo; num progresso uno, onde todos os progressos se
atenham. Esta a f de nossa era. Ora, ao lado da lgica racional que deveria dar
sustentao ao cientfico, nenhuma poca, nenhum perodo histrico refoge s
crenas que permeiam a sociedade, a mais das vezes, engendrando a prpria razo
e impulsionando nossa maneira de agir. Inoperantes que se fizeram as cruzadas
pela f, desencadear-se-ia ento um verdadeira cruzada biolgica, armada de toda
uma sistemtica, uma nomenclatura, uma simbologia que se sacraliza atravs da
cincia.
Morel destacou, em primeiro lugar, que as causas da degenerescncia
(definida esta como um desvio doentio do tipo normal da humanidade), sejam elas
de ordem fisiolgica ou de ordem moral, so sempre solidrias. Ele observa
sobretudo que essas causas irradiam-se na famlia e na sociedade, vindo a criar
raas doentes e a constituir, para as naes, um perigo relativo no menos srio
do que aquele que pesa sobre o indivduo. O ser degenerado, afirma Morel,
torna-se no apenas incapaz de constituir, na humanidade, a cadeia de
transmissibilidade de um progresso, mas constitui-se ainda num obstculo, o
maior obstculo, a este progresso, atravs de seu contato mantido com a parte s
da populao. Como herana, pois, as causas da degenerescncia transmitem-se e
so um obstculo maior perfectibilidade do homem. Como se v, Morel apoia-se
tambm sobre consideraes filosficas e teolgicas, e lana a seus colegas um
verdadeiro apelo mobilizao geral. Estas linhas tiradas de seu Tratado so
particularmente instrutivas:
A solidariedade das causas degeneradoras no mais, para mim, objeto de
dvida, e este livro destina-se a demonstrar a origem e a formao de variedades
doentias na espcie humana. -me impossvel doravante separar o estudo da
patogenia das doenas mentais daquela das causas que produzem as
degenerescncias fixas e permanentes, das quais a presena, em meio parte s da
populao, causa de perigo incessante. Se assim, o tratamento da alienao
mental no deve ser visto como independente de tudo aquilo que indispensvel
tentar para melhorar o estado intelectual, fsico e moral da espcie humana. A
conseqncia rigorosa d-se no sentido desse tratamento, compreendido dentro
do ponto de vista mdico, mais amplo, mais filosfico e mais social, ao qual se
dirigir, a partir de agora, toda a atividade de minhas investigaes teraputicas.
(...) Meus objetivos sero alcanados no dia em que se vir aumentar o nmero de
mdicos, dos quais os esforos tero por objetivo a melhora intelectual, fsica e
moral da espcie humana.
Destaque-se, entretanto, a perspiccia notvel de Gabriel Tarde, no quarto
captulo da presente obra, ao referir-se temtica do naturalismo jurdico, que
chegou a ter conseqncias no campo do Direito Privado: sobretudo a propsito
das sucesses que o naturalismo jurdico acreditou poder ter seqncia.
DAguanno consagra oito ou dez pginas de texto cerrado hereditariedade
fisiolgica, cissiparidade, gemiparidade, gerao alternante, pangnese de
Darwin, perignese de Hoeckel, e tudo para justificar dessa sorte o direito
herana. Eis seu raciocnio: se est demonstrado que as virtudes, os vcios, as
doenas, os caracteres quaisquer se transmitem hereditariamente, est provado
que os bens devem se transmitir da mesma maneira. Alis, por uma razo
biolgica que me parece melhor, ele trata de mostrar que direito de sucesso e o
direito de propriedade so, no fundo, idnticos. Mas, com argumentos desse
gnero, onde se iria parar? Sob o pretexto de que a criana a continuao
fisiolgica de seus pais, visto a continuidade do plasma germinativo, de acordo
com o Dr. Weissmann, tornar-se-ia o filho responsvel por todas as contrataes,
engajamentos e todas as faltas do pai. As sociedades primitivas, eu reconheo,
bem antes de toda iluminao antropolgica, editaram essa solidariedade
familiar. Mas eu creio que o progresso humano consistiria em romper esse feixe
natural para permitir a esses elementos disjuntos a formao de associaes
verdadeiramente sociais em sua origem e em seu objetivo. Em suma, a necessidade
de estudos biolgicos mal compreendida pelos socilogos naturalistas.
necessrio conhecer a natureza fisiolgica do homem, mas no a fim de curvar
servilmente s exigncias de seu organismo suas instituies sociais, mas a fim de
empregar este conhecimento na realizao de seus fins sociais, dos desgnios
coletivos, mesmo quimricos s vezes, dos planos de reorganizaes nacionais ou
humanitrios, porque o contato entre os espritos associados o nico a poder
fazer brilhar um deles, difundindo-o entre os demais. Nascidas das funes vitais,
as funes sociais no se sujeitam, de incio, seno se as liberando e subjugando a
seu turno. O homem social faria bem em conhecer a cincia enciclopdica, seu
querer e, por conseguinte, seu dever permaneceriam em larga medida, numa
medida sempre crescente, independentes de seu saber. E, malgrado sua
oniscincia, sua moral poderia no ser mais fortalecida. Que fazer? perguntar-
se-ia ainda e mais ansiosamente que nunca, esse esprito que tudo saberia. Eu
digo mais ansiosamente que nunca, porque ele teria perdido, em se satisfazendo,
sua ambio mais elevada, aquela de conhecer. O universo inteiro no apresenta
Vontade espectadora seno um imenso campo de recursos; cabe a ela criar seu
objetivo, o que far, no olhando o cu nem a terra, mas escutando a si prpria,
penetrando o enigma profundo de sua originalidade inata e nica, estendendo-se
socialmente, pela luta e pelo amor, do fundo do corao, de onde eclodem as
inspiraes ambiciosas ou generosas, despticas ou hericas.
Ora, o darwinismo social, como se pde ver, assumiu conotaes claramente
racistas e sectrias. Entre suas premissas esto a de que as atividades de assistncia
e bem-estar social no devem ocupar-se dos menos favorecidos socialmente
porque estariam contribuindo para a destruio do potencial biolgico da raa.
Nesse sentido, a pobreza seria apenas a manifestao de inferioridade biolgica.
Quanta diferena do pensamento sustentado por Tarde!
Felizmente, nem todos os homens que viveram naquele tempo submeteram-
se miopia da poca, e, ao que se pode notar, Gabriel Tarde foi um destes a
respeito de quem pode-se afirmar que fugiu regra. Em sua obra Criminalidade
Comparada, verdadeira reao empreendida contra o Homem Delinqente de
Lombroso, Tarde propunha j uma viso mais ampla da questo criminal,
chegando a sugerir polticas de integrao social do delinqente, que no poderia
ser visto simplesmente como a resultante biolgica da degenerao.

Formalismo
Para o formalismo, as comparaes devem ser feitas entre as relaes que
caracterizam qualquer sociedade ou instituio, como, por exemplo, as relaes
entre marido e mulher ou entre patro e empregado, e no entre sociedades globais,
ou entre instituies de diferentes sociedades. O interesse pela comparao entre
relaes permitiu sociologia alcanar um nvel mais amplo de generalizao e
conferiu maior importncia ao indivduo do que s sociedades globais. Essa
segunda caracterstica abriu caminho para o surgimento da psicologia social.

Behaviorismo Social
 Surgida entre 1890 e 1910, o behaviorismo social se dividiu em trs grandes
ramos: behaviorismo pluralista, interacionismo simblico e teoria da ao social,
legando sociologia preciosas contribuies metodolgicas.
O behaviorismo pluralista, formado a partir da escola de imitao-sugesto
representada por Tarde, centralizou-se na anlise dos fenmenos de massas e
atribuiu grande importncia ao conceito de imitao para explicar os processos e
interaes sociais, entendidos como repetio mecnica de atos.
Os americanos Charles Horton Cooley [27], George Herbert Mead[28] e
Charles Wright Mills [29] so alguns dos tericos do interacionismo simblico
que, ao contrrio do movimento anterior, centralizou-se no estudo do eu e da
personalidade, assim como nas noes de atitude e significado para explicar os
processos sociais.
O alemo Max Weber [30] foi o expoente mximo do terceiro movimento do
behaviorismo, a teoria da ao social. Com seu original mtodo de construo de
tipos sociais, instrumento de anlise para estudo de situaes e acontecimentos
histricos concretos, exerceu poderosa influncia sobre numerosos socilogos
posteriores.

Funcionalismo
A reformulao do conceito de sistema foi o centro de todas as
interpretaes que constituem a contribuio do funcionalismo, ltima grande
corrente do pensamento sociolgico e integrada por dois importantes ramos: o
macrofuncionalismo, derivado do organicismo sociolgico e da antropologia, e o
microfuncionalismo, inspirado nas teorias da escola psicolgica da Gestalt e no
positivismo. Entre os adeptos do funcionalismo esto os antroplogos culturais
Bronislaw Malinowski [31] e A. R. Radcliffe-Brown [32].

Concluso
Repercusso da Obra de Gabriel Tarde
Assim, a partir de um rpido esboo, espero haver conseguido apresentar,
resumidamente, nosso autor, bem como seu pensamento e sua importncia,
traando um brevssimo histrico da Sociologia, sem maiores pretenses seno
aquelas de melhor situar o leitor de hoje perante uma obra que foi escrita h quase
cem anos.
Independente disso, porm, a obra de Tarde vem sendo objeto de reedies e
comentrios, pois sua temtica, ao discutir a imitao, a inveno, o pblico, as
multides e os meios de comunicao, mostra-se de uma atualidade contundente,
aportando paradigmas plenamente vlidos, como ferramentas a servio daqueles a
quem cabe interpretar a realidade, o Direito e a sociedade.
Finalmente, cabe destacar, a partir do brilhante trabalho Pblico,
Subjectividade e Intersubjectividade em Gabriel Tarde, Comentrio e Anlise
Crtica de Le public et la foule in Lopinion et la foule, de Marco Antnio
Antunes, Universidade da Beira Interior, a relao de obras, algumas bastante
atuais, que tm em comum o fato de haverem sido escritas a respeito de Gabriel
Tarde. Vejamos algumas:

AAVV, 1973, Gabriel Tarde: Ecrits de psychologie sociale, Toulouse, Privat.

BOUDON, Raymond, 1964, La statistique psychologique de Tarde in Annales
internationales de criminologie, n 2, Paris.
BOUGL, C., 1905, Un sociologue individualiste: Gabriel Tarde in Revue de
Paris, XII, Paris
CLARK, Terence N. (introduction and edited by), 1969, Gabriel Tarde On
Communication and Social Influence: Selected Papers, Chicago, University of
Chicago Press.
DAVIS, Michael, 1906, Gabriel Tarde: An Essay in sociological theory, Columbia
University (tese de doutoramento).
DUPONT, A, 1910, Gabriel Tarde et lconomie politique, Paris
ESPINAS, A., 1910, Notice sur la vie et les oeuvres de Gabriel Tarde in Sances
et travaux de lAcadmie des Sciences morales et politiques, LXXIV, Paris.
GEISERT, M., 1935, Le systme criminaliste de Tarde, Paris, Editions Domat-
Montchrestien.
GIDDINGS, F., 1896, Reviews of Gabriel Tarde and other works in Political
Science Quarterly, vol. 11.
KATZ, Elihu, 1992, On parenting a paradigm: Gabriel Tardes agenda for
opinion and communication research in International Journal of Public Opinion
Research, vol. 4.
LACASSAGNE, A., 1904, Gabriel Tarde (1843-1904) in Archives
danthropologie criminelle, vol. 19.
LUBEK, Ian, 1981, Histoire de psychologies sociales perdues: le cas de Gabriel
Tarde in Revue franaise de sociologie, vol. XXII-3, Paris.
LUBEK, Ian, 1980 (10 Jul) Some overloocked French contributors to social
psychology before 1908: Hamon, Duprat, Tarde, and others in XXII Congresso de
Psicologia, Leipzig, GDR.
MATAGRIN, Amde, 1910, La psychologie sociale de Gabriel Tarde, Paris,
Flix Alcan.
MILLET, J., 1970, Gabriel Tarde et la philosophie de lhistoire, Paris, Vrin.
RICHARD, G., 1902, Revue de Gabriel Tarde: Psychologie Economique in Revue
Philosophique, vol. 54.
ROCHE-AGUSSOL, Maurice, 1926, Tarde et lconomie psychologique, Paris, M.
Rivire.
TOSTI, Gustavo, 1897, The Sociological Theories of Gabriel Tarde in Political
Science Quarterly, vol. 12.
TOSTI, Gustavo, 1900, Review of Gabriel Tarde s Social Laws in Psychological
Review, vol. 7.
VUILLEMIN, J., 1949, Limitation dans linterpsychologie de Tarde et ses
prolongements in Journal de psychologie, vol. 42, Paris.
 E podemos ainda, felizmente, citar o Brasil, em novembro de 2001, quando
o Dr. Eduardo Viana Vargas, do Departamento de Sociologia e Antropologia da
Universidade Federal de Minas Gerais, com dissertao de Mestrado, no incio dos
anos 90 sobre Gabriel Tarde, lana agora o livro Antes Tarde do que Nunca
Gabriel Tarde e a Emergncia das Cincias Sociais, editora Contra Capa, RJ,
2001.
Ao leitor, mais uma vez, reitero o desejo de Gabriel Tarde j destacado na
primeira pgina: Todo livro, seja ele um poema ou um romance, um Catecismo
ou um Cdigo em projeto. No h livro, sobre no importa que assunto, que no
aspire a regrar a conduta ou o pensamento dos homens, a ensinar-lhes alguma
verdade ou a fazer-lhes algum bem.

A Tradutora

AS
TRANSFORMAES
DO
DIREITO
(Estudo Sociolgico)

Gabriel Tarde

Prefcio 2a Edio Francesa

Os pequenos livros tm a vantagem das preces curtas: se no vo todos ao
cu, vo direto ao corao do leitor contemporneo que est sempre apressado.
Mas tm eles o inconveniente de induzir o crtico em erro, na falta de suficiente
desenvolvimento dos temas. Este teve a sorte de encontrar muita benevolncia em
seu caminho; mas objees foram-lhe endereadas, talvez nascidas de mal-
entendidos. Faltar-me-ia espao se fosse responder a todas, ou mesmo apenas
quelas que o tradutor espanhol Adolpho Posada, professor da Universidade de
Oviedo, introduziu no sbio comentrio que fez a honra de acrescentar sua
traduo. At agora devo, pois, resignar-me a conservar, quase sem alteraes, o
texto da primeira edio. No entanto, parece-me conveniente reproduzir certas
explicaes que, j publicadas na Revue Philosophique e endereadas a um de
nossos mais distintos contraditores, permanecem prprias a dissipar muito bem
interpretaes errneas, s quais me permito opor meu ponto de vista sociolgico,
interpretaes estas que tiveram lugar um pouco por falha minha talvez.
verdade que fiz uma obra polmica negativa, dirigida, ao mesmo tempo,
contra a origem dos novos estudos e contra as suas aplicaes? De forma alguma.
No foram estes os estudos que combati, mas as concluses prematuras, as
generalizaes precipitadas construdas sobre elas e a origem mesma dessas
generalizaes abusivas, a saber: a hiptese sem prova e sem probabilidade de que,
malgrado a diferena das raas e circunstncias, todas as sociedades tiveram o
mesmo ponto de partida e seguiram ou tenderam a seguir normalmente a
mesma srie de fases. Se eu nego que o normal seja o uniforme, afirmo em toda
parte a necessidade de um desenvolvimento, de uma gnese por transformao. O
que rebato o transformismo unilinear que no seno um determinismo
intensificado. Contento-me com um determinismo simples que se limita a exigir de
todos os fenmenos a obedincia s leis da mecnica e da lgica, mas que no se
constrange, de outra parte, a sofrer as exigncias dessas tiranias subalternas que
qualquer um intitula: a frmula da Evoluo.... Admitindo a heterogenia inicial,
no sem alguma razo, acredito na pluralidade das linhas de desenvolvimento, e
deve-se convir que a observao dos fatos est longe de me ser contrria.
No incio dos estudos filolgicos, admitia-se, geralmente, julgava-se
cientfico e filosfico admitir, que todas as lnguas deveriam proceder de uma
mesma lngua me, e permanece, at hoje, alguma coisa desse preconceito entre os
lingistas que pretendem ainda sujeitar todos os idiomas a atravessarem os quatro
estados sucessivos do monosslabo, da aglutinao, da flexo... e do analitismo.
Seria isto o que abriu uma brecha nos estudos lingsticos, estes que nos poderiam
prestar, ao contrrio, o maior servio, quando se reconheceu que existem um certo
nmero de famlias de lnguas, sem parentesco entre elas, evoluindo cada uma
parte, e seguindo sua prpria lei, como cada idioma seguindo seu prprio gnio?
Bopp [33] ridiculariza, de modo encantador, esta gramtica unitria, pois que as
declinaes grega, latina, alem, nicas conhecidas em sua poca, no
ultrapassariam jamais o nmero de seis casos, demonstrada sabiamente a
necessidade desse nmero e a impossibilidade de um nmero superior. Ele
publicou isto justamente no momento em que a descoberta do snscrito [34]
revelava a existncia de um stimo, de um oitavo caso e de outros ainda. No foi
isto o que se fez em prejuzo dos estudos de religio comparada, quando se
demonstrou a Max Mller [35] que sua teoria dos mitos formados por trocadilhos
inconscientes, ou a Spencer que seu evemerismo [36] renovado, eram
aplicveis a tal ou qual mitos, mas no universalmente? No foi isto o que
prejudicou mesmo estas altas pesquisas e a infncia da cincia futura que elas
traziam em seu seio, caso se viesse a demonstrar que h diferentes famlias de
religies e diversos tipos de evoluo religiosa, e eu acrescentaria poltica,
econmica, esttica, moral, jurdica enfim, em lugar do tipo nico ao qual se est
ainda muito disposto a dogmatizar?
Bem, o mximo a que ouso avanar. Permaneo convencido de que, aps
haver compilado muitos documentos que revelaram, em Direito comparado,
tambm um stimo, um oitavo, um centsimo caso no previsto, somos levados a
expandir a noo atualmente difundida de Evoluo. A evoluo no uma via,
mas uma rede de vias anastomoseadas.
J que o fato parece demonstrado pelas lnguas, onde os dicionrios
diferem de modo irredutvel de uma famlia a outra, e onde os gramticos no
apresentam, seja do ponto de vista de sua composio, seja de sua formao, seno
vagas analogias, quase informulveis, por que olhar como anticientfica a idia
de que bem poderia se dar o mesmo nos diferentes ramos da rvore sociolgica? O
mais desenvolvido, o melhor formado destes ramos precisamente a lingstica.
E constata-se que ela que parece dar a confirmao mais sensvel s minhas
idias em sociologia.
Notai que minha maneira de ver no obriga, de modo algum, a desconhecer a
importncia das similitudes imprecisas das quais falei entre os tipos de evoluo
independente. Ela as eleva, ao contrrio, considerando-as, no como coincidncias
fortuitas ou misteriosas, mas como efeitos necessrios da lgica humana,
cumprindo finalidade humana, em tudo comparvel a ela mesma, e aplicando-se a
descobrir os liames de percepes em tudo similares ou as satisfaes de
necessidades orgnicas em tudo semelhantes. Precisar as leis desta lgica,
demonstrar os encadeamentos que ela requer, as unies que ela impede, as
retrogradaes que ela interdita. Realar estas leis, elev-las acima de todas as
pequenas frmulas empricas de evolues concretas, como uma frmula de
evoluo ou de deduo superior seja possvel, aplicvel a todas as conexes
possveis de trocas sociais. Tal a tarefa que, ao meu sentir, deve se impor
Sociologia, se se quiser dar-lhe um lugar entre as cincias, porque nenhuma dessas
leis , no fundo, outra coisa seno um regramento de possibilidades, ou seja, de
certezas condicionais. A distino entre uma lei emprica e uma lei cientfica que
esta ltima tem sempre um contedo virtual imenso. O que quer que seja, parece-
me que, ao ver as coisas sob tal prisma, no merece quase nenhuma reprovao o
reduzir quase tudo, em cincia social, imitao. Da imitao ocupei-me muito,
porque jamais pude compreender como se fechavam os olhos diante dela, para
torturar o esprito em explicar sem ela, aquilo que s ela evidenciava da maneira
mais simples ao mundo. Mas eu sei bem que, se a imitao um fato social
elementar, ela no , e eu jamais disse que era, o que o alfabeto para quase
toda a literatura. Exagerei talvez seus mritos? Seja. Mas reagi contra uma tal
obstinao!
Um de meus adversrios um bom exemplo. Para ele, a imitao quase
nada. No podem, diz ele, existir leis de desenvolvimento jurdico (ou de
desenvolvimento social qualquer, bem entendido) seno fora da imitao. Os
fatos da imitao no ofereceriam seno a importncia apresentada pelas doenas
para o conhecimento dos estados de sade. apenas quando a imitao est
fora de causa, quando o desenvolvimento continua incontestavelmente fora de
todo emprstimo, em sua originalidade integral, que se pode, em sentido prprio,
perguntar-se quais so as leis que o regem. Em sua originalidade integral? Eu
ignoro o que possa significar tal expresso numa doutrina que, postulando uma
analogia inata, obrigatria, de todos os desenvolvimentos, no deixa a cada um
destes nada de verdadeiro, de profundamente caracterstico. Pode-se permanecer
original, quando no nos assemelhamos a qualquer um seno quando o copiamos.
Mas quando, espontaneamente, centenas de homens isolados agem como um s
homem, no autnomos que se os devem chamar. So autmatos. No importa.
O que retenho da precedente citao que as leis dos fenmenos da imitao no
tm nada de cientfico. Esta assero, se refletirmos, supe a inverso completa da
idia de cincia. Com efeito, no se saberia contestar, a imitao uma das formas,
a forma propriamente social, eu creio, o que no quer dizer a forma social nica
da repetio universal. Com toda certeza, a ela que so devidos, de fato,
pensamentos e atos humanos, palavras, ritos, produtos, como a gerao em
termos de funes e de caracteres orgnicos, como a ondulao em termos de
movimentos e de figuras, as repeties, as mais precisas, as mais suscetveis de
se prestarem aos registros e aos clculos sbios da estatstica, esse termmetro, ou
esse dinammetro social. Tudo o quanto h de quantitativo, ou quase tudo, no
domnio propriamente social, o que existe a de imitativo. Se, pois, a Sociologia
deve, cuidadosamente, excluir de seus dados os fenmenos da imitao, o mesmo
equivale a dizer que as cincias fsicas deveriam deixar de lado todos os
fenmenos ondulatrios, luminosos, som, eletricidade; as cincias biolgicas,
todos os fenmenos outros alm daqueles de gerao espontnea; e que fsicos ou
naturalistas, ocupando-se do que pode ser medido e contado, em fazendo uso de
seus instrumentos de preciso, perdem seu tempo. Seguramente, no atribuo ao
meu sbio crtico tais enormidades. Mas seu princpio a o conduz diretamente.
Persisto em crer, pois, que no sem interesse cientfico ver-se aplicar
perfeitamente as leis lgicas ou extralgicas da imitao propagao gradual de
um corpo de costumes, onde uma legislao que, a partir de uma cidade
conquistadora, de uma casta dominante, se difunde ou tende a difundir-se de
comunidade a comunidade, de classe a classe; estagnao de um direito, do qual
a vida alimentada unicamente pela imitao dos antepassados; progresso de
um direito fecundado pela imitao do estrangeiro, etc. Erra-se em no cuidar da
imitao e de sua importncia. Imaginando milhares de tipos de similitudes de
evoluo jurdica universalizadas sem motivo e exageradas freqentemente,
deixam de lado a mais concreta, a mais sria, a mais universal das leis do
desenvolvimento. Quero referir-me quela da expanso progressiva das relaes de
direito, que no cessei de pr em relevo. Verdade seja dita: O que restaria da
histria do Direito, caso se suprimisse tudo aquilo que repousa, expressa ou
implicitamente, sobre a imitao?
Alguma coisa, sim. Mas observe-se que no se poderia jamais dizer o qu. O
triste que, se verdadeiramente no pudesse ser questo de leis do
desenvolvimento jurdico seno quando a imitao estivesse fora de causa,
dever-se-ia renunciar a tentar aplicar a menor destas leis, pois: Nos casos em que
as legislaes de dois povos, mesmo antpodas um do outro, se assemelhassem
nitidamente, estar-se-ia seguro de que no houve imitao? No se pode duvidar
que, no passado agitado de nossa espcie, como em nossos dias, operaram-se
uma srie de semeaduras longnquas de idias e de exemplos, um transporte
freqente de germes sociais a grandes distncias, do qual autores annimos no
fizeram nenhum alarde e de que todas as pistas se perderam. Outrora, antes do
darwinismo, quando se reconhecia, em dois pases distantes, sem comunicao
conhecida, flora e fauna um pouco semelhantes, ou mesmo muito semelhantes,
reputavam-se-as autctones, criadas sobre o lugar e no se tinha a idia de
maravilhar-se do prodgio implicado nessa autoctonia. Deve-se aos esforos de
Lyell, de Darwin, de cem outros, fazer prevalecer a idia de que houve gerao e
no criao e que, na realidade, os organismos mais sedentrios, plantas ou
animais, encontraram um meio de expedirem, at a extremidade do globo, vulos
fecundados de sua espcie, missionrios de sua religio vital. suficiente, mesmo,
um s viajante, um prisioneiro de guerra, um navegador extraviado, para inocular
aos insulares, aos brbaros, tal idia, tal necessidade, tal produto de um povo
civilizado situado a milhares de lguas de l. Outras vezes, mais freqentemente, a
propagao faz-se mais prxima, mas, por conta de revolues antigas, as etapas
intermedirias desaparecem. Igualmente, tenho eu o direito de pensar que se
inverteram os papis quando, a propsito de passagens onde supus, com ou sem
razo, pouco importa, que certas similitudes marcantes entre povos longnquos
podem ser devidas a emprstimos. Pedem-me a prova de que houve cpia. Eu
perguntaria: Quem me provaria que no houve cpia, ou seja, que houve, talvez,
um encontro dos mais surpreendentes? O maravilhoso no se presume. Talvez eu
me engane, conjeturando a possibilidade de um transporte de nossos contos de
fadas at a terra dos zulus, ou conjeturando aquela de uma ao imitativa qualquer
no fundo das marcantes analogias assinaladas por Seignette entre os costumes pr-
histricos dos rabes e aqueles dos romanos antes das XII Tbuas. Mas se fui
temerrio nisso, Humbolt [37] foi mais ainda, porque, seguramente, as analogias de
ordem mitolgica, artstica, agrcola, sobre as quais ele fundamenta a hiptese de
uma importao de idias do Antigo Continente at o Novo Mundo, muito tempo
antes de Cristvo Colombo, so menos ntidas que as confrontaes de Seignette;
e, alm disso muito mais corajoso conjeturar uma comunicao pr-histrica da
China ou do Japo com o Mxico dos astecas ou com o Peru dos incas atravs do
oceano, como quela da ndia antiga com a Arbia. Todos conjeturamos sempre,
meus adversrios bem mais que eu. Eles, em imaginando que, se se pudesse
remontar ao bero de todas as evolues histricas, convir-se-ia com suas frmulas
sugeridas, todavia, para um certo nmero de povos apenas; eu, em supondo que, se
se conhecessem em detalhes os fatos, ver-se-ia, no a totalidade, mas a maioria
(em nmero e importncia) das similitudes sociais postas na conta da gerao
espontnea, por assim dizer, ligar-se gerao ordinria e verdadeiramente
normal pela via do emprstimo. Hiptese por hiptese, a minha tem talvez a
vantagem da clareza.
Por exemplo: eu consinto de boa vontade que uma inveno pode ter e
freqentemente tem muitos inventores. Mas onde eu disse o contrrio? Antes
reconheci isso mesmo em termos formais. Apenas a uniformidade da evoluo
exige, alm do mais, que as mesmas invenes devam, ao longo do tempo,
aparecer em toda parte e, em toda parte, na mesma ordem. esta ordem invarivel
que eu nego, e no quela da reapario inevitvel. Ora, concedei-me que, em
razo de sua natureza em parte acidental, as invenes puderam e deveram
suceder-se numa ordem em parte varivel, e no se deve retirar todo apoio
concreto idia de um nico encadeamento normal de fases, porque a
anterioridade ou a posteridade de uma descoberta em relao outra fato de
imensa conseqncia, relativamente aos frutos longnquos que ela trar no curso
que vai imprimir histria de um Direito, de uma lngua, de uma religio, de uma
cincia, de uma arte. A raa de furfoz, segundo Quatrefages [38], era muito
inferior raa cro-magnon que desenhava artisticamente, possuindo o arco e a
flecha; mas a primeira, que no sabia nem atirar com o arco nem desenhar,
conhecia a arte da cermica que a segunda ignorava. Em agricultura, em cermica,
em arquitetura, em limpeza, os antigos peruanos eram muito elevados, mas no
tinham qualquer sorte de escrita. Supondo que a plvora houvesse sido inventada
nos tempos de Roma, ou a bssola, ou a imprensa, ou simplesmente a notao do
zero, inveno to simples em aparncia, imaginada pelos gregos, to
admiravelmente dotados, de resto, em matemtica, a face da antigidade e do
mundo moderno teria sido absolutamente diferente, e no teramos, sem dvida, a
Idade Mdia... Intil ir mais longe. Esses exemplos so suficientes para mostrar a
parte do acidental, em termos de evoluo, mesmo cientfica, e o erro de no
ver seno uma quantidade negligencivel ou uma anomalia passageira. Do
acidental decorre o necessrio. Poligenismo [39] e determinismo [40] nada tm de
contraditrio.

G. T.
Maio de 1894.

Introduo
Observaes Preliminares
Lenta introduo do fermento evolucionista e
antropolgico no estudo do Direito Civil. A evoluo
jurdica e a antropologia jurdica. Falsa concepo
ordinria da evoluo. Similitudes numerosas entre as
diversas fases atravessadas pelos Direitos independentes
problemas que elas suscitam.

O Direito , de todos os domnios da vida social, aquele onde a especulao

filosfica a menos exercida em nossos dias. Ela tem curso em filologia e
mitologia comparadas, em poltica, em moral, em esttica, em economia poltica;
mas aos Cdigos faz medo. Deixa o Direito aos juristas, a mina aos mineiros.
Recuou ela, no sei por qu, diante dos estudos especiais que a explorao
desse novo filo exigiu? Ou haveria, entre o esprito jurdico e o esprito filosfico,
alguma incompatibilidade de natureza? O que quer que seja, esse abandono do
campo legislativo aos simples trabalhadores braais, chamados comentadores ou
homens de negcios, teve resultados os mais desagradveis para a cincia do
Direito, primeiramente, porque permaneceu fechada em si, estril, caseira e
rotineira e, a seguir, porque as cincias outras, suas irms, a economia poltica
sobretudo, em esquecendo seu parentesco e seus direitos na partilha da herana
comum, transgrediram, sem saber, seus limites naturais. A reao socialista que
se produziu to apaixonadamente na segunda metade deste sculo contra a
economia poltica da antiga escola, no foi ela devida, em parte, s usurpaes
inconscientes desta ltima que, em suas ambiciosas teorias sobre a riqueza, jamais
foi detida por qualquer grande teoria do Direito, rival e fraterna?
Mas, aps alguns anos, a introduo do fermento darwiniano, evolucionista,
antropolgico, no Direito Criminal determinou uma crise que se propaga com
extrema rapidez e que comea a ganhar o Direito Civil, ele mesmo [41]. J os
arquelogos da legislao haviam preparado esse movimento por suas pesquisas
eruditas. At eles, o Direito Romano, nico estudado historicamente da fonte
embocadura, era, para o terico jurisconsulto, alguma coisa como a Histria Santa
para o historiador de outrora, ou seja, um fenmeno nico e sagrado,
absolutamente incomparvel, e por isso sem comparao, tornado
absolutamente inexplicvel. Quando os egiptlogos, quando os assirilogos
contemporneos nos revelaram o direito egpcio, o direito assrio; quando, todos
anlogos nas antigidades das famlias indo-europias e semticas, germanos,
eslavos, persas, celtas, assim como muulmanos e hebreus, etc., nos fabricaram,
pouco a pouco, um vasto museu jurdico, no qual Dareste [42], entre ns, poderia
ser chamado de o conservador, a velha jurisprudncia ento revelou-se
inesperadamente ampliada e rejuvenescida. Seria contudo uma iluso pensar que,
em razo de se constatarem similitudes numerosas e surpreendentes entre diversas
lnguas, e em razo de fundar-se a filologia comparada, construiu-se a teoria da
linguagem. Seria um erro igual persuadir-se de que foi suficiente ao jurisconsulto
filsofo haver descoberto analogias entre muitas evolues legislativas mais ou
menos independentes umas das outras e criado assim a legislao comparada.
Essas similitudes no so seno os dados do problema a resolver; trata-se de limit-
las primeiramente, estreit-las com habilidade em seus limites naturais,
freqentemente ultrapassados por um abuso de engenhosidade. Trata-se de explic-
las, a seguir, em remontando s suas causas, que so de duas sortes: orgnicas ou
sociais. As primeiras consistem nas necessidades inatas e hereditrias da natureza
humana, que permanece a mesma atravs da diversidade das raas e das geraes;
as segundas, nas necessidades derivadas e adquiridas por contgio imitativo de
homem a homem. Devem-se combinar estas duas aes parciais para se
compreenderem as transformaes histricas do Direito, assim tambm como
quelas da lngua, da religio, das instituies, das indstrias, dos costumes. Mas,
para combin-las, deve-se, antes de tudo, no as confundir; distingui-las, ao
contrrio, com toda a nitidez possvel, deixando, a cada uma delas, sua parte.
No que belos trabalhos filosficos sobre o Direito no tenham aparecido,
l e acol, por exceo. suficiente citar a obra capital de Sumner-Maine [43]
sobre o Direito Antigo e os notveis estudos que se seguiram. Mas pode-se
constatar que a escola evolucionista, to rapidamente conquistadora, to pronta aos
impulsos empreendedores fora de seu bero darwiniano, haja se mostrado to
reservada do ponto de vista do Direito. Sumner-Maine no se liga a ela seno por
um parentesco colateral e muito longnquo de qualquer sorte; e ele da escola
histrica, muito francesa de origem, que no esperou nem Darwin nem Spencer
para vir ao mundo. Em Direito Penal, verdade, a doutrina da evoluo imiscuiu-
se desde h alguns anos, mas ainda muito de preferncia em Antropologia Criminal
do que foi questo em evolucionismo penal. Quanto ao Direito Civil, ele
permaneceu fora do movimento at uma poca mais recente ainda. Veja-se
entretanto que se ouvem anunciar j os nomes de antropologia jurdica e tambm
de evoluo jurdica; mas de modo semelhante aos nomes que os antigos
gegrafos davam, por antecipao, s regies ainda pouco exploradas da frica ou
da Amrica. Na realidade, sem desconhecer o mrito dos primeiros exploradores
destas terras desconhecidas, permitido supor que eles deixaram toda uma colheita
a ceifar depois deles. Assim evidente que muitos pesquisadores tendam a se
lanar sobre suas pegadas.
Os historiadores e os arquelogos da legislao haviam j h muito tempo
preparado seus caminhos.
Mas a Histria e a Arqueologia so, infelizmente, as que parecem menos
inquietar os discpulos de Herbert Spencer [44] que, aplicando aqui alguma
frmula geral de evoluo, chave mgica do universo, tomam por uma
explicao esta aplicao pura e simples. verdade que os evolucionistas recentes
do Direito so, em geral, tambm antropologistas [45], e poder-se-ia esperar deste
encontro de pesquisas antropolgicas com os grandes sistemas darwiniano e
spenceriano o mais feliz resultado. Poder-se-ia crer que aquilo que o conhecimento
minucioso e detalhado dos rgos e das necessidades dos indivduos fornecesse
para alguns completasse ou temperasse a tendncia excessiva s generalizaes
sugeridas pelos outros; que uns permitiriam, pela primeira vez, propor ao Direito
futuro seu ideal verdadeiro, a perseguio de um Direito verdadeiramente natural,
conforme s exigncias naturais do organismo humano, enquanto os outros
revelariam a necessidade das vicissitudes atravessadas no curso de sua histria pelo
Direito do passado. Mas a verdade obriga-me a confessar que, ao menos at aqui,
esta confluncia de duas grandes escolas no foi muito fecunda em idias durveis,
e eu no vejo ainda se elevar, entre as muitas pequenas torres de babel jurdicas
precipitadamente construdas, alguma Torre Eiffel que humilhe com sua sombra os
trabalhos anteriores dos Sumner-Maine e dos Fustel de Coulanges [46]. A Cit
Antique deste ltimo permanece, com seus estudos sobre a origem do sistema
feudal, infelizmente deteriorados pelo esprito de sistema e de inutilidades
polmicas, uma das obras que fazem melhor penetrar, indiretamente, na prpria
vida do Direito e nos segredos de suas mutaes [47]. Quanto ao Ancien Droit e as
outras obras do grande jurisconsulto ingls, por desprovidas que elas sejam de
ambiciosas pretenses, parecem haver extrado de nosso assunto todo o sumo
filosfico que ele contm. Isso no seno iluso no entanto, e restam,
seguramente, muitas outras descobertas a fazer num campo to pouco ou to mal
explorado.
No fcil saber o que se compreende pela introduo da Antropologia no
Direito Civil. Em Direito Criminal, ns o sabemos, consiste em ocupar-se do
criminoso mais que do crime, em individualizar as questes. Est muito bem. Mas
se, para sustentar a Antropologia Criminal, trata-se de edificar a Antropologia
Jurdica [48], poder-se-ia fazer o mesmo com igual sucesso? que, por acaso,
sonhar-se com individualizar as disposies legais, com ajust-las aos diversos
indivduos separadamente, como os alfaiates fazem para ns as vestimentas. De tal
sorte: Ter-se-ia, para cada homem jovem ou para cada jovem mulher, uma idade
especial de maioridade, de capacidade civil? E ter-se-ia tambm que o valor dos
contratos deveria ser julgado de acordo com o exame antropolgico dos
contratantes? Tal seria, seguramente, antes zombar do que emprestar esse sentido
pueril preocupao naturalista em face da legislao. No nos esqueamos: o que
existe de mais natural no homem o gosto do racional, a necessidade de submeter-
se a regras gerais, arquiteturais de aspecto. Em Direito Penal mesmo essa
necessidade faz-se sentir; mas, bem mais vivamente ainda, em Direito Civil. As
leis so monumentos, no vestes. De preferncia so, por sua vez, uns e outros,
porque no impossvel conciliar a uniformidade e o ajustamento. As estatuetas
de Tanagra revelam-nos a graa do plissado individual que as belas mulheres de
Tebas sabiam dar ao panejamento de suas roupas, de corte igual para todas, que
lhes serviam de ornamento. Tal deve ser a arte do legislador civilizado: destacar
regras iguais mas flexveis, que se dobrem facilmente ao talhe dos indivduos. Isso
se torna tanto melhor quanto mais obtm ele o ajuste destas prescries s
necessidades naturais, ou tornadas tais, judiciveis. E vejo bem que se aplica o
nome de Direito Natural, desviando-o um pouco de seu sentido antigo e estico
para um certo ideal vago de legislao que seria, por hiptese, hiptese realizvel
ou no, a perfeio desta conformidade. Mas no posso admitir que, sendo as
necessidades s quais se trata de se conformar em parte, em grande parte, o
produto da cultura e de acidentes histricos, fosse suficiente haver medido muitos
crnios humanos de todos os tempos e de todas as raas e mesmo fazer muito de
psicologia fisiolgica, para poder dar a ltima palavra a esse respeito. Sem dvida
importa, por exemplo, no esquecer, como fazem muito freqentemente os juristas,
que a matria das sucesses se relaciona intimamente quela da hereditariedade
vivente. Mas isso no uma razo para entrar, a este propsito, em longos detalhes
sobre a hereditariedade das particularidades anatmicas entre as inmeras espcies
animais [49], como se se persuadisse de que esse estudo minucioso possa ser o
nico a pr luzes sobre a questo do melhor regime sucessoral a adotar. Adiante
voltaremos a essa grande concepo do Direito Natural.
Muito mais clara em aparncia que a idia de uma antropologia jurdica
aquela da evoluo jurdica. Tambm ela apresenta, todavia, grande necessidade
de ser precisada. Se no se trata seno de substituir o estudo do Direito Romano
por aquele do direito asteca, do direito peruano, do direito fueguino, do direito
australiano, do direito da idade do bronze ou da pedra lascada ou polida, de todos
os direitos brbaros ou selvagens quaisquer, para esclarecer as origens da
legislao, a coisa no reclama seno uma certa dose de erudio fcil, a servio de
uma fora mdia de imaginao. E esta estar sempre segura do assentimento de
um pblico especial, se revestir-se dessa forma banal de originalidade que
consiste em ser, por sua vez, conservadora e ousada, dedutiva e engenhosa, prpria
a lisonjear, ao mesmo tempo, por suas hipteses cientficas, a rotina do esprito e o
gosto das novidades. Aqui, como um pouco por toda a Sociologia, h muito abuso
dos selvagens. Desde Spencer, que inaugurou magistralmente a explorao dessa
mina ao mineiro to impuro, h um pequeno nmero de anedotas, sempre as
mesmas, tomadas de algumas tribos americanas, africanas ou ocenicas que
circularam pela imprensa sociolgica e que se vo citar por muito tempo ainda sob
diversos rtulos. Sem a sombra de uma prova seno quelas que pode fornecer
uma observao superficial, consegue-se validar a idia a priori que o estado social
primitivo, o suposto ponto de partida do progresso, idntico entre todos os
selvagens. impossvel, todavia, fechar os olhos sobre as diferenas profundas que
apresentam os selvagens atuais, mesmo os mais inferiores: as razes verbais, as
construes gramaticais de suas lnguas, seus ritos e suas crenas, seus embries de
governos despticos ou paternais, seus costumes pacficos ou belicosos, doces ou
ferozes, fraternos ou perversos, suas melodias harmoniosas, seus ensaios de
desenhos diferem completamente. Mas no se constrangem por to pouco. Os
selvagens, que so dessemelhantes, o so, diz-se, porque no so educados mais ou
menos no alto da escala da selvageria. Sua prpria diversidade instrutiva do
ponto de vista da identidade original, da qual ela mede o grau de distanciamento.
Ela no a contradiz em nada. Quanto aos selvagens que se assemelham, admite-se,
primeira vista, que sua similitude seja completamente espontnea. No se leva,
em geral, em nenhuma conta a extrema probabilidade dos contatos que deveram
existir, fosse entre eles, fosse entre seus ancestrais, na longa noite de sua histria
ou, antes, de sua pr-histria. No se sonha em perguntar se, por a, bem mais
naturalmente que por uma pretensa frmula de evoluo nica e necessria, no se
explicaria uma parte notvel destas similitudes.
Isso deplorvel, mas foroso. Se, por evoluo, acredita-se dever entender
um encadeamento regrado de fases, de metamorfoses to fatais e to regularmente
repetidas quanto quelas dos insetos, atravs de variaes puramente acidentais e
reputadas insignificantes, no deveria, antes de tudo, a fase inicial ser vista como a
mesma em todos os sentidos? Lamentvel que o transformismo [50] haja nascido
entre os naturalistas, no entre os socilogos ou fsicos; e se est habituado a
considerar como o nico tipo possvel de desenvolvimento a espcie singular e
singularmente rotineira de desenvolvimento apresentado pelos seres organizados.
Persuade-se muito facilmente de que evoluo signifique, no apenas produo de
fases sucessivas cumpridas segundo as leis da mecnica e da lgica, mas ainda
reproduo de exemplares mltiplos de fases predeterminadas, anlogas s idades
sucessivas de um indivduo vegetal ou animal [51]. No ocorre a idia de que esta
lei das idades, assim conhecida, sobre o modelo desses seres excepcionais, poderia
bem no ser inteiramente aplicvel aos sistemas solares ou s transformaes das
sociedades; que o crescimento de uma lngua, de uma religio, de um corpo de
Direito, de uma arte, tudo estando tambm conforme ao determinismo universal,
como o crescimento de uma gramnea ou de um quadrpede, poderia bem ser de
outro modo, original e nico em si. Deixa-se muito precipitadamente pensar,
afirmar que, porque todo ser vivo ou parece ser [52] levado morte por um
princpio interno, tal princpio deva existir tambm para todo sistema astronmico,
mesmo chegado sua fase de equilbrio estvel, e tambm para toda lngua, para
toda religio, para toda legislao, mesmo chegadas aos seus estados de perfeio
relativa e de circulao estacionria, uma necessidade interior de morrer. Ora, que
cedo ou tarde deva provavelmente sobrevir de fora qualquer choque dissolvente
onde perecer a lngua, a religio, a legislao, a mais indestrutvel at ento, nada
de mais admissvel. Assim pereceram antigas civilizaes asiticas que durarariam
ainda sem qualquer acidente de guerra; assim pereceram talvez muitos cultos
atacados pela cincia; assim a velha China, talvez, ao contato com os europeus.
Mas uma coisa esta morte violenta, interrupo de uma imortalidade possvel e
normal, e outra a morte natural, da qual nenhum vivente escapa em limite de
tempo aproximadamente fixo [53]. Antes de generalizar em lei suprema este
ltimo fenmeno, e tantos outros caracteres aparentes ou reais da vida, valeria a
pena refletir um pouco: A idia-tipo do desenvolvimento, em lugar de ser
emprestada vida, no poderia ela tambm ser reclamada Astronomia ou
Lingstica ou Mitologia Comparada? Ser que as leis da mecnica e as leis da
lgica, umas se espelhando nas outras, no dominam quelas da vegetao e da
animalidade? E ser que a noo do desenvolvimento, tal como nos sugerida pela
mecnica celeste, como sendo essencialmente a perseguio de um equilbrio
estvel e mvel, ou bem, tal como ela nos sugerida pela lgica individual ou
social, como sendo a perseguio de um sistema harmonioso, indefinidamente
durvel, de pensamentos e de vontades sem contradio, bem de acordo entre elas,
no superior em preciso, em clareza, em valor explicativo, idia dessa marcha
insensata e fatal em direo morte que a vida nos sugere?
Ns tentaremos esboar ou indicar os principais traos da evoluo do
Direito concebida como uma alta e complexa operao de lgica social; mas,
primeiramente, haveremos de monstrar a insuficincia do evolucionismo social tal
como ele geralmente interpretado. Vtima de sua idia fixa, este e deve ser
necessariamente levado: 1) a exagerar o nmero e o alcance das similitudes que
atingem o espirito primeira vista, quando se comparam os corpos de Direito
reputados estrangeiros uns com os outros, assim como lnguas, religies, exrcitos,
naes consideradas sob o ponto de vista poltico, industrial, artstico, moral; 2) a
considerar todas essas semelhanas, verdadeiras ou falsas, como espontneas, sem
haver considerado, ou sem haver tentado considerar, a parte legtima que cabe ao
princpio da imitao. curioso ver espritos que se dizem positivistas sucumbirem
seduo do maravilhoso realizado, segundo eles, por essas coincidncias
multiplicadas e preferirem, explicao clara de uma parte dessas semelhanas
pelo contgio do exemplo, sua explicao obscura pelo atavismo e pela
hereditariedade. Permitimo-nos entrar em alguns detalhes a esse respeito.
Os melhores espritos podem ser enganados por sua preocupao
sistemtica. No quero tomar por prova seno Dareste [54]. Um fato que os
trabalhos modernos tm trazido luz, diz ele no incio de seu livro sobre a Histoire
du Droit, a afinidade, para no dizer a identidade de diversas legislaes
primitivas. A filologia tem mostrado, atravs de admirveis descobertas, a origem
comum da maior parte das lnguas europias que ela tem sabido relacionar s
antigas lnguas hoje mortas da ndia e da Prsia. Mais estreito ainda o
parentesco de diversas legislaes. No apenas elas tm todas sofrido
transformaes anlogas, mas ainda se reproduzem freqentemente umas e outras,
trao por trao e quase palavra por palavra, atravs de enormes distncias e longos
intervalos de tempo, quando ento nenhum emprstimo direto era possvel. De
sorte que, para explicar esta semelhana, que no saberia ser fortuita, deve-se,
necessariamente, admitir: ou que ambos os povos tinham uma origem e por
conseguinte uma tradio comum ou que as mesmas causas tenham para todos os
mesmos efeitos. Visivelmente, Dareste inclina-se muito para esta ltima
interpretao. Alis, v-se, coloca ele muito bem a questo e limita-se, alm
disso, a relacionar as legislaes das raas superiores, com excluso meritria dos
selvagens de todas as raas. Mas, nestes limites mesmo, ns o veremos, ele
alega muito mais do que prova seu livro. O que quer que seja, j que ele mesmo
se exprime assim, no se deve surpreender de ver Letourneau, que estende a
todas as populaes ou naes conhecidas o campo de suas comparaes, atribuir
a mesma uniformidade desoladora ao longo de suas transformaes jurdicas.
Contudo a verdade por ele sustentada leva freqentemente ao preconceito. Ele
admite divergncias iniciais de desenvolvimento social a partir da mais baixa
selvageria [55], porque lhe custaria muito confundir as tribos republicanas com as
tribos monrquicas. E esta base de distino, por mais que seja manifestamente
muito estreita, sempre boa de observar. Em seu estilo colorido, ele chega tambm
a caracterizar com vigor a fisionomia jurdica prpria a cada povo, inteiramente sui
generis, e ignora afrontosamente nisto, pelo horror confessado aos romanistas e
imperialistas, a originalidade superior do Direito Romano, exaltando, alm da
medida, quela do Direito Ateniense por amor s democracias.
Os evolucionistas, malgrado tudo, concordam pois em afirmar a existncia
de uma lei nica (e necessria) de evoluo jurdica. Mas seu desacordo comea
quando eles se atrevem a formular e precisar as fases que o Direito estaria
subordinado a atravessar em sua trajetria histrica. H todavia alguns pontos
sobre os quais se mostram um pouco em falta. Em Direito Penal, eles admitem e
demonstram a universalidade primitiva tanto no Novo quanto no Antigo Mundo,
do talio e da vingana familiar seguidos da composio pecuniria e, mais tarde,
do processo oficial. Em procedimento criminal, admitem a universalidade
primitiva dos ordlios, dos julgamentos de Deus e, muitas vezes, sob formas
assombrosamente semelhantes. Em Direito Civil, admitem a universalidade
primitiva da comunidade da aldeia, depois de famlia, como regime de bens, antes
da gradual apario da propriedade privada; e, como regime de pessoas, a
universalidade primitiva (muito contestada no entanto) do matriarcado, seguido do
patriarcado e, ento, daquela da escravido das mulheres, coisa pouco concilivel
com a soberania anteriormente atribuda me de famlia; depois, a passagem
desta servido at uma lenta emancipao feminina. Quanto s obrigaes,
acredita-se ver em toda parte os contratos reais precederem aos contratos
consensuais, e a elaborao jurdica conduzir os jurisconsultos, fossem romanos,
fossem rabes, fossem hebreus, independentemente uns dos outros, a uma teoria
das obrigaes quase que concebida sobre o mesmo plano. Passemos em revista
esses diversos pontos.

Captulo Primeiro
Direito Criminal
A idia espontnea do Direito nascida da simpatia, fonte
da imitao. Distino fundamental entre as relaes
internas do grupo primitivo e as relaes externas com
outros grupos. Antigidade do sentimento da
culpabilidade dupla evoluo paralela e contrria.

Comecemos por reconhecer, de boa vontade, uma similitude das mais

universais e mais importantes: a idia do Direito, por diferente que seja em
contedo, formalmente a mesma em todos os pases e em todas as raas. No que
ela seja inata, mas parece derivar necessariamente de instintos naturais
hereditariamente legados ao homem por seus ancestrais humanos ou pr-humanos
e refletidos pelo meio social. De tal sorte, por impossvel que seja, se a idia do
Direito viesse a desaparecer hoje da humanidade, ela renasceria fatalmente
amanh. Mas importante no se enganar, designando a fonte natural dessa
tendncia irresistvel, quando se pretende, com justia, fazer remontar at ela as
origens do Direito. O instinto reflexo de defesa, diz Letourneau [56], a raiz
biolgica das idias de Direito, de justia, pois que ele , evidentemente, a base da
primeira das leis, da lei do talio. Que as noes de que ele trata tenham uma base
biolgica, nada de mais verdadeiro; mas que esta raiz seja unicamente, ou
principalmente, o instinto reflexo de defesa, eis que est muito pouco demonstrado.
Em nossa opinio tambm, e antes de tudo, o instinto de simpatia, condio
primeira e indispensvel a todo grupo social, pela comunicao contagiosa de
emoes, de desejos e de idias.
A omisso grave, o erro importante que observo, tem por causa o
esquecimento muito geral de uma distino que acredito fundamental. Os
primitivos puderam dar lugar aos julgamentos mais contraditrios, conforme os
juzes, segundo suas relaes com os estrangeiros, com os indivduos pertencentes
a outras tribos, a outras famlias, mesmo vizinhas s suas, ou segundo suas relaes
com os membros de seu pequeno grupo, mnada social fechada em si, fortaleza
estreita, rude para com os estranhos, confortvel e suave para com os de dentro.
Em suas relaes externas, que so muito mais numerosas e mais fceis de
perceber, e eis por que a maior parte dos viajantes ou dos eruditos no percebem
seno isso, eles so grosseiros, cruis, desumanos. A morte ou a pilhagem de um
estrangeiro no lhes causa nenhum remorso e, se um estrangeiro matar ou pilhar
um dos seus, vem nisso um razo para guerra, que reclama represlias contra o
autor do delito ou contra os seus, indiferentemente. Se, para a reparao do dano
feito assim pequena sociedade, se lhe oferece um rebanho ou uma soma em
dinheiro, eles aceitam sem pudor, como nossos Estados civilizados recebem uma
indenizao de outro Estado pelos prejuzos sofridos por seus nacionais. Em tudo
isso no existe marca de um sentimento moral propriamente falando; o assassino, o
ladro no julgado culpado, e a vingana exercida contra ele ou seu grupo no
tem o carter de uma punio. Se, pois, est provado que assim foi o comeo, e o
nico comeo, da justia penal, se est provado que pura e simplesmente a
transformao da vingana primitiva, sua regulamentao oficial com insero,
mais tarde, de noes teolgicas relativas culpa e ao pecado, poder-se-ia ento
atribuir a Enrico Ferri que a idia da culpabilidade uma inveno moderna [57],
uma criao ftica, contra a natureza ou contra a razo, de imaginao metafsica, e
que o progresso do Direito Penal pode e deve passar dela. a esta conseqncia,
com efeito, que ele chega logicamente a partir de suas premissas errneas.
Impende, pois, retificar estas premissas que esto incompletas. Trata-se do
que no se v, entre os primitivos, como entre ns; e que freqentemente o mais
essencial a considerar, ainda mais essencial do que aquilo que se v. Ora, o que
no se v entre eles, de ordinrio, porque coisa secreta e murada, so suas
relaes internas, o que se passa em seus coraes. Tratam-se de remorsos
verdadeiros misturados talvez a temores supersticiosos, quando cometem um
fratricdio ou qualquer outro crime em prejuzo de um de seus irmos, de seus
concidados correligionrios; e d-se entre eles, espectadores do delito mpio, o
escndalo, a indignao, a vergonha, a dolorosa piedade tambm, causadas por
essa abominao, alis muito rara. Todos os livros sagrados, todas as lendas
antigas atestam o remorso vingador, a maldio indignada que castiga os Cains, os
Etocles e os Polincios [58] e, ainda mais, os parricidas: seu crime foi condenado
pelos deuses, como aquele de Orestes. E no questo de vingana ento, de
resgate pecunirio; o culpado proscrito, excomungado por um tribunal
domstico. E, muitas vezes, quando o crime no parece muito imperdovel, o
objetivo visado pela pena, aps muitas provas, a reconciliao final solenizada
por um festim.
Diremos ns que os tribunais de famlia, com o carter sentimental, moral,
de sua justia e de sua penalidade foram universalmente difundidos entre os
primitivos? Eles o foram extremamente, porque ns os encontramos na origem de
todos os povos indo-europeus, bem como dos semticos. Ns os vemos funcionar
ainda em nossos dias entre os cabilas [59], entre os ossetos [60] do Cucaso e
mesmo na China, onde os tribunais imperiais, tomados como modelos, em certa
medida, no foram, de modo algum, por exceo, completamente substitudos,
como ocorreu, em geral, com os tribunais monrquicos nos pases civilizados.
Entretanto, eu no ousaria afirmar que eles existiram em toda parte, e que, em toda
parte, fossem julgados moralmente os crimes internos da famlia, da tribo ou do
cl; enquanto se pode afirmar, sem medo de errar, que, em toda parte, a origem, o
costume da vingana privada, da responsabilidade coletiva, depois do Wergeld
[61], exerceu o que concerne aos crimes exteriores. Tambm entre os peles-
vermelhas e os brbaros do antigo continente, a vingana foi praticada, e a
composio em dinheiro ou em cabeas de gado substituiu-a. Mas pode-se afirmar
tambm que no h um s povo civilizado que no apresentasse, desde suas mais
antigas fases, um sentimento profundo de responsabilidade moral nas relaes
recprocas de seus cidados, socialmente aparentes; e se, entre alguns selvagens
contemporneos, no se encontram marcas desse sentimento (?), mesmo no crculo
estreito de suas relaes quase domsticas [62], temos o direito de supor que eles o
perderam, ou bem que esta lacuna lamentvel uma das causas, e no a menor,
de sua parada no mais baixo grau da escala humana.
Assim, na origem, a reao defensiva contra o ato criminoso bifurca-se em
duas formas bem distintas e de extenso bastante desigual: uma moral, indignada e,
ao mesmo tempo, compassiva; outra vingativa, odiosa e impiedosa; ambas, por
outro lado, tendo por trao comum uma tendncia ao talio verdadeiro ou
simulado. , com efeito, um erro muito propagado identificar as idias do talio e
da vingana; quelas do talio e da penitncia no so menos unidas, e o pecador
arrependido acha justo ser punido ou punir-se ele mesmo por onde pecou, como os
exrcitos na guerra acham natural vingar-se, devolvendo cilada por cilada,
vandalismo por vandalismo [63]. Ora, a represso moral circunscrita aos
tribunais domsticos, ou de represso vingativa desdobrada nas vinganas de tribo
a tribo, deve ser considerada como a fonte inicial de onde o Direito Penal deriva?
Eu pretendo que seja a primeira, reconhecendo que a segunda tem, mais
freqentemente e por mais tempo, servido de tipo justia dos tribunais de Estado,
quando eles so, pouco a pouco, substitudos no todo pelos tribunais de famlia e
pelas guerras privadas. em doses muito variadas, de resto, que esses dois
modelos to diferentes combinam-se para dar origem s cortes criminais em
diferentes pases; e ns vemos j, por a, que a evoluo penal est longe de haver
sido uniforme. Esta variabilidade se explica: um Estado forma-se sempre por uma
anexao mais ou menos violenta e considervel de tribos ou de pequenas
populaes mais ou menos estreitamente ligadas ou desunidas pelo sangue,
religio, lngua, recordaes histricas. Quando a unio das tribos, sob essas
diversas relaes, to estreita quanto possvel, e a nao nascida da aglomerao
desses liames pouco vasta, a justia do Estado tinge-se fortemente das tintas
familiais; este o caso de Israel, de Atenas e da maior parte das repblicas gregas,
de Roma ao tempo dos reis. Tambm Moiss e outros antigos legisladores destes
povos proscreviam a vingana privada [64], e sua obra reflete, em sua severidade,
um alto sentimento moral. Mesmo quando a aglomerao das tribos primitivas
constitua um vasto imprio, tal como o Egito e a China, mas um imprio ainda
muito homogneo, onde os sditos, os mais afastados, no haviam ainda cessado
de se sentirem como irmos, a justia real, sem merecer sempre nem
freqentemente sua pretenso de ser paternal, marca fortemente, em certos
detalhes, sua derivao domstica. A justia egpcia, ainda que algumas vezes
atroz, denota, diz Letourneau, uma humanidade desconhecida da maior parte
dos Estados brbaros e uma viva preocupao com a solidariedade social. Se, na
China, os culpados so tratados como prisioneiros de guerra bem mais do que
como crianas corrompidas, no menos verdade que so tambm considerados
sob este ltimo aspecto; por exemplo: todo condenado deve agradecer ao
mandarim juiz a pena pronunciada contra ele. Evidentemente, se a pena no fosse
concebida seno como uma vingana oficialmente regulamentada, esta bizarra
exigncia no existiria. Outras particularidades da justia Chinesa: o perdo
concedido quele que espontaneamente se confessa culpado e exprime
arrependimento, o golpe de basto adotado como pena fundamental, ao modo das
correes usadas pelos pais [65], etc., so de origem familiar e no vingativa. Ser
desonrado aos olhos dos seus, excomungado por sua famlia , na China, o maior
dos castigos e, para fugirem de tal punio, vem-se pobres-diabos consentirem em
substituir condenados morte. Mediante esta correo, voluntariamente sofrida,
sua memria restabelecida.
Mas quando as tribos hostis ou heterogneas so violentamente estreitadas
por um liame ftico num Estado pequeno ou grande, como os concidados de
renome so na realidade desprovidos de todo sentimento de fraternidade, a justia
penal procede militarmente, espancando, cortando cabeas, numa sorte de furor
sanguinrio. Tais so os grandes reinos incoerentes da sia, os pequenos reinos
no menos multicoloridos da frica. No Japo, j a penalidade de natureza mais
vingativa que na China, e o princpio da responsabilidade coletiva impessoal reina
por mais tempo, talvez porque o japons seja mais belicoso que o chins, e porque
a conquista desempenhe um grande papel na formao de sua nacionalidade.
Se no levarmos em conta seno as fronteiras polticas de uma sociedade,
nada haver de mais ntido do que a diferena entre o compatriota e o estrangeiro:
nada existe entre ambos. Mas as fronteiras morais so, ao contrrio, imprecisas e,
sob este ponto de vista, h mil graus intermedirios, sucessivamente franqueados
ao curso da civilizao, da confraternizao progressiva entre o compatriota mais
prximo e o estrangeiro mais afastado. O mesmo ato criminoso, pois, segundo
atinja um ou outro desses dois extremos, ou qualquer um dos graus que os
separam, pode incitar a uma punio varivel do infinito ao zero com relao
responsabilidade moral de seu autor. Toda tribo limitada a um crculo pequeno
ou extenso de tribos congneres que, mesmo em se combatendo, formam uma
federao social mais ou menos estreita; seus vnculos se enfraquecem medida
em que se ampliam, at chegar a naes longnquas ou desconhecidas, reputadas
pura e simplesmente como caa. Compreende-se que o senso moral e o senso
penal deveram ser, desde a origem, profundamente diferentes entre duas tribos,
entre as quais uma no est em relao habitual seno com tribos irms, e onde
outra no tem relaes freqentes seno com populaes heterogneas. V-se j
por a, do ponto de vista da evoluo criminal e penal, a complexidade natural que
fornece a distino estabelecida por ns, e o que existe de artificial na
simplificao obtida atravs de sua omisso. Ver-se- bem melhor a seguir.
 Entretanto no est a seno um dos menores inconvenientes deste
esquecimento. Sua mais grave conseqncia de haver introduzido este erro: que
o sentimento e a noo da culpabilidade sejam coisa recente, o mesmo que vale
dizer superficial e artificial, um simples produto da alquimia metafsica que teria
transmutado nesse ouro puro, e eu ignoro como, o chumbo vil da vingana e do
dio. A verdade que este sentimento e esta noo existiram sempre, mas
localizados primitivamente em recintos bastante murados que os esconderam aos
nossos olhos; estas cercas, a civilizao as abateu, afastou, abateu novamente e, a
seguir, estendeu cada vez mais o domnio moral, mas no criou jamais a
moralidade, da qual a essncia ntima a simpatia, condio sine qua non do liame
social. Quanto vingana e ao dio, paixes no menos primitivas, elas evoluram
tambm, e esto longe de se metamorfosearem, quer dizer, de desaparecer, eis que
reaparecem aumentadas aos nossos olhos nessas grandes guerras de revanche que
so as vinganas das naes [66].
curioso notar as fases dessa evoluo. Primeiramente empregados entre
famlias, a vingana e o talio, aps a fuso das famlias em pequenos burgos,
foram suprimidos pouco a pouco nas relaes interfamiliares, mas apareceram nas
relaes belicosas dos burgos entre eles; depois, aps a fuso dos burgos em
cidades, vimos desaparecerem as vinganas de burgos e aparecerem as vinganas
das cidades; e enfim, aps a agregao das cidades em Estados, e em Estados cada
vez maiores, as guerras de cidade a cidade foram suprimidas, mas em proveito de
guerras de nao contra nao (ou de classe contra classe), e sempre, e em toda
parte, as naes, por grandes que elas sejam, praticam represlias e revanches
militares. De sorte que a vingana rareou mas expandiu-se por graus. Inversa e
simultaneamente, os sentimentos de fraternidade, de mtua assistncia, de justia,
primeiramente reduzidos ao crculo domstico, foram se desenvolvendo
indefinidamente como uma onda circular.
Em resumo, no verdade que a vingana, o golpe por golpe das crianas,
seja o nico nem o principal ponto de partida da evoluo penal. A Penalidade tem
duas fontes: a fonte secundria, ainda que a mais aparente, a vingana; mas a
fonte essencial a punio domstica, expresso de uma reprovao moral e
traduo de um remorso. Estas duas fontes misturam-se em doses muito diversas
nos costumes e leis de diferentes povos, e da vem sua divergncia. A civilizao
tende a cavar-lhes dois leitos distintos. Em meio a todas essas dessemelhanas,
relevamos todavia uma similitude importante, mas da qual fcil extrair a razo, e
que concerne incriminao. que, sempre e em toda parte, o assassinato e o
roubo cometidos em prejuzo do compatriota reconhecido como tal so reputados
crimes. evidente que toda sociedade onde, nas relaes mtuas entre seus
membros, reinasse o direito ao assassinato e ao roubo, no tardaria a se dissolver.

Captulo Segundo
 Processos
Similitudes. Ordem lgica e irreversvel na sucesso de
certos ordlios. Diferenas. Dois sentidos da palavra
evoluo, propagao de exemplos ou srie de iniciativas.
Houve ponto de partida semelhante? Ou caminho
semelhante? Ou semelhante ponto de chegada? Direito
Romano e Direito Ateniense comparados. Justia chinesa.
O processo do amanh.

No que concerne ao processo, seja criminal ou seja civil, encontramos uma

profuso de curiosas similitudes. Em matria criminal, primeiramente, natural
que a prova testemunhal e a confisso hajam sido universalmente empregadas,
ainda que sua importncia relativa tenha variado prodigiosamente. Pode-se se
espantar mais ao ver praticar, em qualquer outro pas brbaro ou selvagem, esses
recursos a msticos pareceres que se chamam ordlios [67], onde se joga, por assim
dizer, com a vida dos acusados. mais surpreendente ainda, primeira vista,
constatar que suas formas no variam nada. O duelo judicial, verdade, no foi
praticado em toda parte. Ele no pde nascer espontaneamente seno no seio de
tribos belicosas. Jamais uma tribo pacfica, como existem em to grande nmero
entre os selvagens, o imaginou. Ele no aparece nos cdigos bramnicos nem no
Avesta [68]; mas o encontramos nas tribos americanas, australianas, ocenicas,
como tambm nas do Mundo Antigo. As provas por gua fervente ou pelo ferro em
brasa so extremamente difundidas. Elas figuram nas legislaes antigas da ndia,
da Prsia, da Gergia, dos tchecos, da Polnia, da Srvia, da Sucia, da Noruega,
da Dinamarca, da Germnia, etc. Evidentemente, pelo contgio imitativo que se
explica esta difuso. Mas como justificar racionalmente semelhante xito? Deve-se
supor que, l onde essas deliberaes supersticiosas de divindades importadas de
fora so aclimatadas, existiam anteriormente prticas mais absurdas ou mais cruis
ainda do que aquelas que foram substitudas.
Com efeito, parece-me haver existido uma certa ordem lgica e irreversvel,
no constante, todavia, da sucesso histrica dos ordlios [69], l ao menos onde o
duelo judicial floresceu. Eles apareceram e continuaram no sentido de um
abrandamento natural escondido na lei geral do menor esforo, regra superior das
transformaes industriais, bem como rituais, fonticas e gramaticais das
sociedades. A tendncia de nossa magistratura contempornea em dar carter
correcional, cada vez mais, s questes criminais dissimulou em parte essa
tendncia geral. Do duelo judicial, o mais insensato, o mais sangrento e o menos
facilmente vulgarizvel de todos os ordlios, passou-se, de ordinrio, s provas da
gua e do fogo, mais brandas que aquelas do ar e suscetveis de fraude. Mas,
finalmente, o que prevaleceu foi o juramento, que pode ser considerado como uma
forma abrandada e simplificada, diz muito bem Dareste, dos julgamentos de
Deus [70]. Ele preexistiu muitas vezes a todos os outros e sempre sobreviveu. L
onde no existe nenhum indcio do duelo judicial nem de qualquer outro ordlio,
por exemplo entre os muulmanos, o juramento a prova capital. Entre os Sutras
[71], os mais antigos cdigos bramnicos, no se tratam seno de provas pela gua
e pelo fogo, menos ainda do juramento das partes. Mas ensinam-nos que o
juramento das testemunhas foi introduzido com o tempo, e este meio de prova
tendeu a predominar. No Cdigo de Manu, que posterior aos Sutras e que
inaugura um novo perodo da legislao bramnica, a prova se faz por
testemunhas e, se necessrio, pelo juramento da parte. Os ossetos do Cucaso, que
sobreviveram fora de arcasmos jurdicos, no conheciam, at o presente, seno
as provas materiais e o juramento, mas demonstraram que outrora conheceram o
duelo judicial e outros ordlios, dos quais ainda permanecem indcios. Em todos os
pases de raa germnica, o duelo judicial foi o mais antigo procedimento. Foi l o
bero dessa criao e das transformaes que a revestiram sucessivamente at os
absurdos neocavaleirescos do duelo moderno. Desde os tempos de Tcito, a
Germnia praticava um duelo divinatrio de onde o duelo judicial no pde seno
nascer. Conhecia ela j a prova da gua fervente? pouco provvel, em razo do
silncio de Tcito. Mas a Lei Slica fala daquela assim como do juramento da parte
e dos co-juradores. Na Sucia, na Noruega, na Dinamarca, sob a influncia das
idias crists, o combate judicial foi abolido em torno do ano 1000 e substitudo
pelo ferro em brasa. No sculo XIII, este ltimo ordlio foi suprimido a seu turno,
no sem vivas resistncias da populao, e o julgamento de Deus assim eliminado
no deixou outro meio de prova seno o juramento prestado por uma das partes e
confirmado por um certo nmero de co-juradores.
evidente, diga-se entre parnteses, que o paralelismo dessa ordem de
sucesso nesses trs reinados, assim como entre os ossetos e outros povos, nada
tem de espantoso, e que a mesma causa histrica, a pregao do Evangelho,
devera, naturalmente, produzir os mesmos efeitos. Mas continuemos. Na Islndia
tambm o duelo foi abolido em 1011 sob a influncia de idias crists; reinava
ento a prova do ferro em brasa e, enfim, o juramento prestado, seno pela parte,
ao menos por uma assemblia de vizinhos muito semelhantes aos co-juradores
merovngios. Na Irlanda, a abolio do combate judicial remonta a So Patrcio no
sculo V. Foi substitudo ento pela gua fervente, que tema no Senchus Mor.
Depois, pelo juramento da parte e dos co-juradores. Entre todos os povos eslavos,
tchecos, russos, poloneses, etc., o duelo judicial foi usado primitivamente. Entre os
tchecos era a prova por excelncia para o homicdio, processo mortfero que
parecia convir s acusaes de assassinato. Mas, em certos casos, tratavam-se de
pessoas julgadas incapazes de lutar, exceo feita, pouco a pouco, regra, devia-
se substituir o juramento. Em casos de ataque noturno a uma habitao, o pretenso
agressor devia justificar-se por juramento, em apondo dois dedos da mo sobre
um ferro em brasa. V-se aqui uma combinao original desses dois meios de
prova. Mas, em caso de danos colheita, o acusado devia justificar-se atravs de
juramento confirmado por testemunhas, e estas testemunhas, dizem-nos,
substituram a prova da gua fervente usada antigamente. Na Polnia usava-se o
combate. Mas, o combate, sendo ordenado, se o acusado provasse que no se
encontrava em estado de combater, recorria-se prova do ferro em brasa. A prova
pelo juramento era tambm admitida e nica requisitada para os delitos de
importncia secundria. Estes, sendo mais numerosos, deveram acostumar-se, com
o tempo, a que a prova habitual e normal fosse o juramento. Tambm o Estatuto de
Wislica (sculos XIV e XV), que revogou muitos dos antigos costumes, no tratou
mais dos ordlios nem do duelo judicial; entretanto, o juramento desempenhava
ainda um importante papel. Em certos casos, este estatuto exige co-juradores. O
cdigo lituano, como o cdigo polons no qual se inspira, quer que a prova, em
caso de homicdio ou de agresso e ferimentos, se faa pelo juramento do
queixoso. Na Rssia, no sculo X, o duelo judicial estava em grande uso; ignora-se
se a prova pelo fogo ou gua era conhecida. Mas a prova por excelncia era
sempre, juntamente com a produo de peas para convico, o juramento do
queixoso. Na Dalmcia, no sculo XIII, o juramento passou por demonstrativo no
mais alto grau, juramento do acusador, se havia testemunhas; juramento do
acusado, em caso contrrio. Aquele que devia jurar com um certo nmero de co-
juradores podia, se no os encontrasse em nmero suficiente, suprir os que
faltavam, prestando ele mesmo, muitas vezes, o mesmo juramento. Por exceo, o
duelo judicial, na Hungria, sobreviveu prova pelo ferro em brasa que, no sculo
XIII, dizem-nos, resolvia nove dcimos dos processos. A esse respeito, um
registro criminal do Captulo Episcopal de Warad, de 1209 a 1235, nos d curiosos
detalhes desse procedimento, bem menos temvel na realidade que na aparncia.
Mas se o duelo persistiu longo tempo aps essa estranha espcie de demonstrao,
foi sob forma atenuada e de nenhum modo mortal. De resto, quando o ferro em
brasa era aceito, os clrigos eram autorizados a substituir esta prova pelo
juramento. Notemos tambm que, segundo o Cdigo srvio (sculo XIV), a rainha
das provas no era o juramento, mas o julgamento de Deus pela gua fervente e
pelo ferro em brasa [72].
Essa rpida vista de olhos suficiente para fazer adivinhar a natureza das
similitudes assinaladas entre povos que, na maior parte, tiveram relaes
freqentes uns com os outros. Acrescentemos que as frmulas de bnos do ferro
e da gua empregadas nos ordlios eram as mesmas em toda a cristandade. Este
pequeno fato revela bem a importncia do papel que a imitao desempenhou
nessa matria. de observar, como contraprova desta explicao, que no h
indcios de ordlios entre japoneses e chineses e que, se se conhece um no
Cambodja ou no Tibet, pas simultaneamente esclarecido pela irradiao
imitativa da ndia, a prova do leo fervente, de origem hindu, provavelmente.
Em Madagascar, entre os hovas [73], como um pouco por toda a frica, o ordlio
habitual a prova por uma beberagem envenenada. Pode-se notar tambm que, se
o combate judicial e algumas provas supersticiosas eram praticadas na Amrica e
na Austrlia, bem como em nosso velho continente, o juramento no o era. O
juramento judicial desconhecido entre quase todos os selvagens [74].
Ele conhecido todavia em algumas tribos de costumes pacficos e
agrcolas. Eis uma diferena que tem seu alcance e que, acrescentada a muitas
outras, restringe a seus verdadeiros limites as similitudes precedentemente postas
em relevo. Pode-se ver que, entre certos povos eslavos, a demanda ou a acusao
era suficientemente justificado pelo juramento do queixoso ou do acusador. Isto o
oposto do que se passa ordinariamente entre os brbaros [75]. Num caso como no
outro, verdade que o juramento do acusador ou aquele do acusado fosse
considerado justificativo, o que prova a fora da desonra e o horror sagrado que se
ligava idia do perjrio; mas no se poderia chegar a dizer, seguramente, que a
escolha de um ou de outro dos dois juramentos fosse indiferente. Ter a faculdade
de provar jurando passava por uma vantagem muito aprecivel; e eis por que, em
tantas legislaes brbaras, o onus probandi, encargo presentemente, favor ento,
pesava sobre o ru ou acusado. O encargo da prova, com efeito, aps haver
incumbido primeiramente em geral ao ru ou acusado, passou a seu adversrio
e, em nossos dias, um axioma jurdico indiscutvel que a demanda ou acusao
deve provar. A passagem inversa constatada? V-se, no curso de uma evoluo
jurdica qualquer, a obrigao da prova transportada do demandista ao demandado,
do acusador ao acusado? Eu no o creio [76]. Eis a um exemplo da marcha
irreversvel; e eu dou muito mais valor, confesso-o, a esses casos de
irreversibilidade, onde se mostra a obra da lgica social, que s similitudes mais
surpreendentes primeira vista.
Poder-se-ia ser levado a crer talvez que a regra testis unus, testis nullus,
universalmente seguida na Idade Mdia europia e at em nossos dias ainda,
conservada em algumas legislaes particulares dos Estados Unidos, tenha seu
fundamento na natureza humana, e que sua universalidade relativa se explique
dessa forma? Mas, se eu der crdito a Viollet[77], esta regra que exige duas
testemunhas fundamenta-se, na origem, sobre a passagem do evangelho de So
Joo: in lege vestra scriptum est quod duorum hominium testimonium verum est.
Atravs deste texto evanglico, a prescrio hebraica foi difundida nos dois
mundos. No se deve, provavelmente, procurar noutro lugar seno neste costume
judaico a explicao do costume rabe, que exige tambm duas testemunhas, com
a seguinte modificao todavia: duas testemunhas homens ou bem um homem e
duas mulheres.
Entre os berberes existiram sempre os co-juradores de nossa Idade Mdia.
Cinqenta pessoas juram que o acusado inocente, e ele absolvido. esta uma
imitao tradicional de nossa antiga instituio totalmente semelhante? Talvez
esteja a a sobrevivncia de um fundo comum de tradies. Quanto ao mais, a idia
que vem mais naturalmente, mais espontaneamente, a um homem do povo acusado
de um delito qualquer a de apelar, na falta de qualquer prova testemunhal ou
outra, a seus vizinhos, a seus parentes, a seus amigos, e rogar-lhes que atestem
solenemente sua boa conduta, sua boa reputao, sua honestidade, sua veracidade.
Esta idia to natural que, em muitos pases ao mesmo tempo, sem qualquer
imitao, suscitou um procedimento anlogo quele de nossos co-juradores, dos
quais a quase universalidade fcil de compreender. Para dizer a verdade, este
meio de prova desapareceu verdadeiramente? No. No mais que o duelo judicial
que, a despeito de nossas revolues democrticas, floresce sempre sob a forma de
embates espada e pistola regulamentados por um cdigo absurdo, autorizados e
freqentemente ordenados mesmo pelas autoridades militares. Estas, aps haverem
prescrito o embate, condenam ao calabouo o vencido, como que para atestar que o
duelo, o duelo militar ao menos, no deixou de ser um verdadeiro julgamento de
Deus [78]. Eis a uma evoluo, ou antes uma persistncia extraordinria; e seria
talvez surpreendente que, como o mais absurdo dos ordlios pde sobreviver em se
transformando, o mais racional, o juramento dos co-juradores, houvesse
perecido completamente. No verdade. Depois que este juramento foi suprimido,
o hbito de se fazer escoltar ao Palcio de Justia por um longo squito de parentes
e de amigos, dos quais apenas a presena era um atestado mudo e solene da
honorabilidade, persistiu at o sculo XVIII. Em nossos dias, a tendncia a invocar
esses atestados em massa ainda to forte que, na maior parte dos negcios
correcionais e diante dos tribunais, os rus ou acusados fazem ler, por seus
advogados, certides revestidas de inmeras assinaturas. Bem mais: quando um
homem popular vem a ser objeto de uma acusao grave que atinja profundamente
sua honra, ele chega freqentemente a apresentar-se diante de algum colgio
eleitoral. E ento: No parece a todo mundo, com exceo nica de alguns
filsofos, que, se obtiver a maioria, sua eleio seja uma espcie de vox populi
reputada sempre vox dei? Seus eleitores so, portanto, co-juradores; e deve-se
confessar que este procedimento, em se generalizando, nos reconduziria a todos
diretamente aos tempos brbaros.
Mas por natural que seja no fundo esse meio de prova, ele tem se revestido, a
cada poca e em cada pas, de modalidades notveis, e as diferenas aqui
tampouco no so menos importantes que as concordncias. Por exemplo, num
formulrio da poca merovngia, l-se esta frmula citada por Fustel de Coulanges
[79]: Ele (um homem que se pretenda nascido livre) prestar juramento em
quarenta dias, em tal igreja, onde, pronunciando os juramentos com doze juradores
que sejam de sua famlia, ou bem, se no tiver mais parentes, com doze juradores
que sejam homens livres como ele diz ser. No o nico caso onde vemos os
juzes preferirem assim o juramento dos parentes quele dos amigos, e no
admitirem este seno na falta daquele. No presente, vemos o parentesco como uma
causa de suspeio legtima. Mas, naquele tempo, era-se sobretudo impressionado
por esta considerao de que uma famlia inteira no saberia concordar em violar a
santidade do juramento e condenar-se em bloco aos castigos infernais.
Detenho-me para fazer uma observao naturalmente trazida pelo assunto
precedente e de uma importncia mais geral. Se tomarmos parte, isoladamente,
uma inveno jurdica, por exemplo, o duelo judicial, o juramento judicial, os co-
juradores, a prova do fogo, eu poderia bem dizer a tortura, o jri, a extradio ou
ainda a adoo, o arrendamento de colheita em parceria, etc., e a seguirmos
atravs de seus destinos histricos, nada de mais claro que a idia da evoluo
aplicada a este caso, como quele de uma raiz verbal, de um mito, de uma mquina
industrial, de um procedimento artstico, s quais se seguem as peregrinaes no
espao e no tempo. Mas, abrangendo ao mesmo tempo muitas invenes jurdicas,
mesmo conexas e aproximadas, o grupo de diversos ordlios, o grupo de diversas
aes da lei ou, em geral, das formas do processo civil, o grupo dos diversos
sistemas de parentesco ou de sucesso, etc., ns damos tambm o nome de
evoluo substituio gradual de umas pelas outras. Nada de mais obscuro que
este novo sentido da palavra, completamente distinto do primeiro. Sua obscuridade
no provm de sua maior complexidade, o que no sempre verdadeiro, mas do
que se percebe de contraditrio, a saber, uma real descontinuidade e uma real
acidentalidade dissimuladas sob o falso ar de uma continuidade necessria, ou de
uma necessidade contnua, inerente idia mesma de evoluo. Ora, por que esta
diferena? Porque, no primeiro caso, a mudana considerada consiste
principalmente em: 1) na maior ou menor propagao imitativa, onde uma idia
jurdica, uma vez nascida em qualquer parte num crebro engenhoso, graas a
circunstncias particulares, mostrou-se benfica, quando foi pouco a pouco
difundida entre novas classes e empregada a novos objetos; 2) na maior ou menor
crena em sua eficcia, que acompanha esta difuso imitativa. Eis a dois
fenmenos contnuos e que, segundo sejam realizados no sentido de uma
majorao ou de uma diminuio da imitao e da f, constituem,
verdadeiramente, uma evoluo ascendente ou descendente, um desenvolvimento
ou um declnio.
Por exemplo, uma vez nascida, num canto da Glia ou da Germnia, a idia
de fazer lutarem os litigantes [80], para saber quem tinha razo, difundiu-se
primeiramente entre povos vizinhos. Depois, em cada um deles, desceu, de camada
em camada, dos grandes aos pequenos, com uma f cuja intensidade aumentava
naturalmente, medida em que se via propagar, em torno de si, esse uso sangrento.
Ns sabemos, pelos considerandos da lei Gombette e pelas fulminaes de certos
conclios, de que favor frentico ele desfrutava nos tempos merovngios. Enfim,
esgotou-se a f, e seu desuso natural comeou. Seguem-se facilmente os graus a
partir de So Luiz. Ora, esse progresso seguido desse declnio, essa onda de f e
de desejo que cresce e depois decresce, enquanto se estende e depois restringe a
imitao desse exemplo, eis a um fenmeno to geral que se pode julgar
universal e, por conseguinte, necessrio. Ao contrrio, de resto, h as idias
jurdicas, por exemplo, aquelas do testamento e da hipoteca, cujo sucesso, uma
vez que foram elas introduzidas em algum lugar, mantm-se indefinidamente [81].
H outras, tais como o divrcio ou a adoo, onde o crdito est sujeito a
flutuaes, a retomadas em voga aps descrditos momentneos ou mesmo
seculares. H tambm casos excepcionais, onde, longe de marchar a passos iguais,
as variaes da f e aquelas da imitao tomam sentido inverso. O jri, por
exemplo, continuando a difundir-se pelo globo, ganhando velocidade, enquanto a
confiana em suas decises decresce em toda parte. Alm disso, se se procurasse
bem, ver-se-ia que a propagao ou o desuso de uma inveno jurdica, como de
uma palavra, de um rito, de uma forma de arte, de um preceito moral, de um artigo
industrial atm-se a circunstncias particulares, acidentais em grande parte, que os
favorecem ou contrariam. Quaisquer que sejam, abstrao feita s suas causas,
as variaes da imitao e da f formam uma seqncia natural, como aquelas de
uma quantidade qualquer, e prestam-se, como elas, concepo de um
encadeamento racional, formulvel em espcies de teoremas. Competir mais tarde
Estatstica, esta matemtica transcendente das sociedades, diligenciar estas
frmulas. Mas como esperar formular, alguma vez, ou formular com uma nitidez
anloga, a lei (se lei houver) de qualquer outro fenmeno, de um fenmeno que
consiste numa troca de qualidades substitudas umas s outras, e no de uma
mesma quantidade em graus variveis? Quando a frmula do pretor substituiu, em
Roma, a actio sacramenti ou qualquer outra ao legal; quando, entre ns, a tortura
no sculo XIII substituiu-se ao duelo judicial, ou bem, h cem anos, o jri
substituiu a tortura: Esto a fatos comparveis quele que vem a ser estudado?
Seria bom mostrar que esta substituio foi gradual, que o comeo de uma nova
instituio liga-se ao fim da precedente por um liame estreito, como se passa
gradualmente de uma cor outra do arco-ris. No menos verdade que houve,
num certo momento e num certo lugar, a implantao de um germe novo, mais ou
menos fortuito e imprevisto, impossvel mesmo de prever, ainda que justificvel ao
final, do mesmo modo que nada nos faria predizer o amarelo aps o azul ou o
vermelho aps o amarelo, se ns no conhecssemos as cores.
Tudo isso se diz para fazer perceber que h dois sentidos profundamente
distintos da palavra evoluo aplicada s sociedades, e que o erro ou a arte
inconsciente e insidiosa dos evolucionistas a de os haver confundido: 1.)
evoluo, num sentido muito ntido, quer dizer propagao imitativa, mais ou
menos ampla, de um exemplo fornecido por um primeiro iniciador; 2.) evoluo
quer dizer, num sentido muito confuso, metamorfose Proteu [82], srie de
iniciativas diferentes mais ou menos mal encadeadas. Este equvoco leva a outro
porque, quando nos falam de uma evoluo uniforme em todas as sociedades, a
uniformidade da qual se trata estende-se, por sua vez: 1.) quela que tem por causa
a imitao de um mesmo modelo, a transmisso de uma mesma tradio; 2.)
quela que tem por causa a identidade do organismo humano e do esprito humano
em certa medida, de onde resulta a coincidncia de certas invenes maiores
suscitadas, independentemente umas das outras, pelas mesmas necessidades, assim
como sua produo sucessiva numa ordem freqentemente quase igual, em virtude
das leis da lgica. Limitemo-nos, no momento, a esta observao e, voltando s
formas comparadas do processo, convenhamos, voluntariamente, que, em muitos
procedimentos primitivos, mesmo naqueles de Atenas, como na Actio sacramenti
dos velhos quirites [83], reencontra-se o depsito obrigatrio de uma soma em
dinheiro pelos litigantes, previamente a qualquer outra formalidade, para assegurar
o pagamento das custas judiciais. deplorvel ter de constatar que, desde sua mais
remota origem, a justia aparece em toda parte como uma coisa essencialmente
custosa. E eu estou ao ponto de acrescentar que muitas das numerosas nulidades
imaginadas pelos diversos cdigos de processo civil no existem seno para
relembrar as interdies do tabu polinsio; mas eu no me sinto com coragem de
gracejar sobre um to lamentvel assunto [84]. Sumner-Maine observou analogias
flagrantes entre as formas de pignoris capio, usada entre os romanos primitivos, e
aquelas de penhorar o gado, to importantes no velho Direito Ingls [85]. Hoje,
dizemos ainda mettre na fourrire [86]; mas esta expresso no mais, entre ns,
que uma sobrevivncia, porque a fourrire no mais existe. Fourrire era um
pedao de terra cercado de tapumes e, extraordinariamente, situado a cu aberto,
cuja destinao especial, tanto era difundido o hbito de penhoras senhoriais,
era a de receber e de guardar os animais penhorados pelos credores no satisfeitos.
Havia uma em cada cidade.
provvel, convir-se- sem dificuldade, que a analogia sinalada por
Sumner-Maine ligue-se a esse fundo comum de tradies e de instituies que se
sabe haver sido a herana de todos os povos indo-europeus [87]. Falando de outro
modo, ela tem por causa a imitao de pai para filho. Uma outra analogia indicada
pelo mesmo autor explica-se do mesmo modo, a saber, aquela da viglia dharna
usada entre os hindus, com o jejum contra algum praticado na Irlanda. Em ambos
os casos, v-se o credor, para constranger seu devedor a pagar a dvida, plantar-se
indefinidamente diante de sua porta e jejuar at que aquele execute o pagamento
[88]. Efetivamente, o pagamento esperado no tardava nada, tanto a opinio
pblica desonrava aquele que deixasse seu credor cair doente por fraqueza ou
morrer de fome diante de sua porta. Farei observar que este procedimento original
de constranger atesta sentimentos compassivos em alto grau entre os primitivos, e
no se pode, de nenhum modo, concordar com a insensibilidade profunda que se
lhe costuma atribuir. Ainda um outro indcio onde se observa seu esprito de
fraternidade cordial: entre um grande nmero de povos brbaros, sobretudo no
Norte, a refeio comum a grande cerimnia jurdica, o procedimento por
excelncia. H o banquete de casamento, o banquete de adoo (Noruega), o
banquete de reconciliao, que lembra nosso processo de reabilitao, o banquete
de homenagem dado pelos fazendeiros a seu chefe (Direito Cltico). Mesmo na
ndia atual, de acordo com observaes diretas feitas por Lyall, o direito e o hbito
de sentar-se numa mesma mesa, do mesmo modo que o direito e o hbito de casar-
se em conjunto, so o sinal exterior mediante o qual se reconhecem as pessoas que
fazem parte de uma mesma casta. Um jantar era ento o equivalente de um
diploma ou de um certificado. Tudo isso, parece-me, testemunha costumes
fraternos e um liame social que pode estreitar-se bem mais. At o primitivo
procedimento dos romanos, to duro de aspecto, suscetvel de interpretao
anloga. Observam-se analogias de forma e de esprito entre esse antigo cerimonial
das aes da lei e o mais antigo procedimento dos francos. Um e outro so obra da
parte privada, sem interveno do poder pblico. Mas isto no quer dizer, de modo
algum, que um sentimento de dio ou de vingana os inspire. Esse procedimento,
diz Glasson, nada tem em comum com o exerccio brutal do direito de vingana;
ele , ao contrrio, composto por uma srie de atos solenes e sacramentais. A parte
lesada no obtinha reparao pela violncia, mas afirmando seu direito atravs de
atos solenes e frmulas consagradas. Isso revela, entre os primitivos, uma
enrgica e justa concepo do Direito.
Perguntemo-nos, em suma, se est provado: 1.) que o processo e a
organizao judiciria tiveram, como ponto de partida semelhante, um mesmo
estado embrionrio; ou bem, 2.) que atravessaram, em seu desenvolvimento,
partindo talvez de estados desiguais, uma ordem semelhante de fases sucessivas;
3.) que tenderam em toda parte, mesmo por caminhos diferentes, a convergir
espontaneamente na direo de um mesmo estado de perfeio ideal.
Em primeiro lugar: Onde se v o indcio dessa semelhana inicial que se
admite to facilmente? Quais razes se tm para crer nisso, a no ser essa
simplificao ilusria, essa destruio aparente dos contornos e das cores que a
distncia, no tempo e no espao, opera, e que a miragem dos historiadores
filsofos? Quanto mais eles remontam ao passado, mais eles vem tambm recuar
a cena da vida primitiva, una e uniforme, que brilha a seus olhos num longnquo
engano. Da o erro geral de situar o uno, o homogneo, o in-diferente no incio e
no fundo das coisas, naquilo que se v pior, como se, em toda a parte onde se d ao
trabalho de aprofundar a homogeneidade pretendida, no se vissem pulular as
diferenas caractersticas. Se olharmos para as tribos selvagens ou brbaras ainda
existentes, observar-se- que, entre algumas, como os cabilas, o poder judicial
exercido pela assemblia da cidade inteira; que, entre outras, ele se concentra no
chefe, patriarca ou dspota; que, entre outras ainda, ele se divide entre o chefe e a
assemblia; descobrir-se-ia, talvez, que chamam um juiz estrangeiro, semelhante
ao podestat das cidades italianas, para julgar mais imparcialmente suas diferenas.
Observar-se- tambm que, se quase todas, no todas, praticam certos ordlios
muito diferentes alis uns dos outros, fazem-no de modo muito desigual; que
muitas no conhecem o juramento, nem mesmo o duelo judicial, meio de prova,
todavia, naturalmente mostrado entre povos que se nos apresentam como
universalmente inclinados guerra perptua.
Desconfiemos de generalizaes precipitadas. Sumner-Maine, ele mesmo,
muito apressado em generalizar aqui. Porque as velhas aes da lei dos romanos,
assim como muitos dos antigos procedimentos observados por ele na ndia,
consistem em simulacros de combates para disputa de um objeto, ele acreditou que
esta comdia jurdica deveria ser o primeiro estado universal do processo. Toda
essa mmica, diz Letourneau, tem como objetivo evidente evitar uma disputa
violenta, limitando-se a record-la. Do mesmo modo, as formalidades da penhora
inspiram-se tambm no ataque primitivo, substituindo-o. Muito Bem. Este
simbolismo do processo, como aquele da pena, porque esta mmica e o talio
podem se esclarecer mutuamente, freqente. Por uma espcie de simetria
natural dos contrrios, ocorre freqentemente que um fato social reflita outro e,
quase sempre, quele ao qual se ope e se substitui. O que h de mais contrrio
reconciliao que a vingana? Todavia, a cerimnia da reconciliao entre os
ciganos no sculo XIV, tal como os usos morvios nos descrevem [89] um
simulacro da vingana. Que h de mais contrrio guerra que o jogo? Entretanto
sabe-se que os jogos de cartas e de xadrez, sem falar nos outros, so combates
simulados. Mas universalizar esse carter que, sem dvida, deve ser
exclusivamente prprio aos povos imaginativos, iludir-se maneira dos fillogos
que querem explicar a origem de todas as lnguas pela onomatopia, mmica vocal.
Aparentemente, esta explicao demasiado simplista, rejeitada, de resto, pela maior
parte dos sbios, no aplicvel seno aos idiomas criados por indivduos
excepcionais, pertencentes ao que Ribot [90] e outros psiclogos chamam o tipo
auditivo [91]. Haveria mais de verossimilhana, seguramente, em colocar no
linchamento o incio universal do processo criminal que deveu preceder ao
processo civil. Ns reencontramos este procedimento sumrio entre muitos povos,
notadamente, em Israel, onde, ao lado dos julgamentos reais ou levticos, havia os
julgamentos de zelo, execuo espontnea de um criminoso por uma multido
indignada; porque a indignao coisa muito antiga e a moral tambm, por
conseqncia. Mas ainda seria abusivo pretender, aps isso, que todos os povos
primitivos linchassem. Conclumos que a maior diversidade deve ter reinado entre
os procedimentos primitivos, como entre as lnguas primitivas.
Em segundo lugar, no percebo uma grande similitude, no mais, na
sucesso de fases atravessadas pelo desenvolvimento dos diversos procedimentos e
das diversas organizaes judicirias, a no ser aquela que a conseqncia direta
ou indireta da imitao. Direta, quando as instituies jurdicas de um povo
estrangeiro foram copiadas; indireta quando, sem nenhuma cpia jurdica, mas por
conta da difuso geral de exemplos quaisquer e de sua mtua troca, as tribos
tornam-se cidades, as cidades, reinos, imprios, grandes naes mais e mais
civilizadas, ou seja, complexas, e que esse crescimento gradual somado a essa
complexidade gradual constrangem o processo e a organizao judiciria a se
adaptarem. Numa certa medida no muito precisa, as formas sucessivas desta
adaptao apresentaram alguma analogia. certo que, quando a cidade cresce,
uma justia real deve se substituir aos tribunais de famlia para diversas naturezas
de delitos ou de processos. Do mesmo modo, o crescimento gradual do grupo
social explica por que, em quase todas as legislaes, era interdito, primitivamente,
litigar por procurao, e a apresentao justia devia ser pessoal, enquanto, no
final, no apenas tornou-se permitido tomar um procurador, como ainda
obrigatrio. assim que, nos pequenos Estados democrticos, as leis deviam ser
votadas diretamente pelo povo reunido em assemblia e, nos grandes Estados, no
o podiam ser seno por representantes. certo tambm que, quando as invenes
relativas domesticao de animais primeiramente, de plantas a seguir, como
objetos de difuso e permuta, fizeram a tribo passar da vida caadora vida
pastoral primeiro; depois, vida agrcola, que permitiu a fixao ao solo e uma
maior densidade populacional, o processo enriqueceu-se em toda parte e tornou-se
mais complexo, a funo judiciria regularizou-se, dividiu-se, especializou-se. Mas
no vejo como esta semelhana pudesse ir mais longe, a no ser atravs de
emprstimos diretos, sem os quais dois povos permaneceriam sempre estranhos um
ao outro.
De acordo com Letourneau, se, em fazendo abstrao do perodo imperial
em Roma, ns compararmos a evoluo da justia na cidade de Rmulo, naquela
de Slon [92], veremos que em ambos os pases a organizao do poder judicirio
passou por fases quase idnticas. Roma, como a Grcia, comeou pela justia
familiar; depois, ela foi confiada aos cuidados do juiz, dos reis e das crias
prticas. A seguir, a reforma de Servius Tullius [93] copiou aquela de Slon e
transportou aos comcios centuriais a maior parte das atribuies primeiramente
reservadas s crias. Uma vez lanado, o movimento foi mais longe ainda, e os
comcios das tribos foram tambm entregues justia. Enfim, chegou-se ao
sistema das Questions, ou seja, comisses de jurados escolhidos por sorteio, como
o eram os heliastas[94] de Atenas. De outra parte, para completar a semelhana, o
senado romano julgava um pouco como o Arepago, e as prerrogativas judiciais do
cnsules haviam comeado a parecer-se muito quelas dos arcontes [95].
primeira vista, estas analogias so especiais; de perto, reduzem-se quilo que se
deveria esperar de acordo com as leis da imitao e da lgica, das quais j falei
mais acima. Primeiramente, deveu-se a Letourneau fazer abstrao do perodo
imperial, como se esta fase final, a mais longa de todas e prolongada at ns
atravs de toda a Idade Mdia, no se ligasse intimamente s precedentes: no
houve jamais soluo da continuidade judiciria em Roma. Depois, sem entrar nos
detalhes das objees: Encontrou-se em Atenas o equivalente daquilo que dominou
a justia romana, a jurisdio do pretor? Em Atenas, os heliastas; em Roma, o
pretor. Eis o que deve saltar aos olhos. De um lado, uma sorte de jri enorme,
composto de 500, de 1.000, de 1.500 jurados reunidos em praa pblica, e onde
todos os defeitos prprios aos nossos jris deveriam produzir-se ao dcuplo, ao
cntuplo; de outro lado, um magistrado nico ocupando o cargo em seu pretrio.
De uma parte, assim, uma multido julgava de acordo com suas impresses
momentneas, sem nenhum cuidado das formas nem do fundo do Direito, e diante
da qual, como se v bem nos discursos civis de Demstenes e de outros oradores
atenienses, deviam-se advogar as causas mais simples, mesmo de uma parede-
meia, por razes de sentimento e de convenincia poltica. Doutra parte, um
patrcio transformava em ponto de honra o respeito a seu dito, respeito, mesmo
com um exagero meticuloso, s formas antigas de dizer o Direito. Adivinham-se as
divergncias que uma tal diferena de organizao judiciria devia imprimir
evoluo de ambos os procedimentos e tambm de ambas as jurisprudncias.
Heliia, malgrado a admirao expressa por Letourneau a este tribunal popular,
dito mais acessvel ao progresso, que se imputa comumente a imperfeio
deplorvel em que permaneceu o Direito Ateniense, sua inferioridade flagrante
relativamente a outras cincias e artes. O que h de menos suscetvel de perfeio
no mundo o jri. Outra particularidade da justia romana: por longe que se
remonte s suas origens, vem-se sempre delitos e crimes perseguidos de ofcio.
Sem dvida, o Senado relembra um pouco, muito pouco, o Arepago, e as
Questes tm em comum com a Heliia o serem tribunais eleitos, mas eleitos de
uma outra feio, compostos de um muito menor nmero de membros e limitados
em seus poderes especiais por uma frmula onde o pretor os encerra num crculo
de Popilius [96]. Onde est a analogia da frmula romana, to original, to
caracterstica, com o procedimento ateniense? Quanto ao mais, comparai a
evoluo do processo e da organizao judiciria mesmo entre povos muito
vizinhos, Atenas e Esparta, Frana e Inglaterra, e vs vereis pulularem as mais
fortes diferenas.
Enquanto em Atenas e em Roma a justia real precede a justia popular,
relativamente democrtica, o inverso tinha lugar na Judia. Entre os hebreus, aps
uma poca conjetural, onde reinava a vingana na total ausncia de toda justia
organizada, a primeira fase conhecida foi aquela da assemblia da tribo, uma
espcie de djemmad cabila; depois, a funo judiciria, monopolizada pelos levitas,
dividiu-se entre eles, e cresceu ento a importncia do juiz e do escriba, onde se
percebe a imitao do Egito de quem Israel tanto importou. Enfim vieram os reis.
Salomo o grande justiceiro lendrio, e Josafat organiza o Sindrio, esta alta
corte de setenta membros que julgavam de acordo com um processo to sbio e to
complicado! Guardai-vos, alis, malgrado sua sabedoria proverbial, de compar-lo
ao Arepago, porque do ponto de vista evolucionista, precisamente o inverso,
pois este ltimo tribunal, em lugar de ser criao monrquica e relativamente
recente, remonta, ao contrrio, aos tempos mais fabulosos da Grcia e, dizem-nos,
procede, sem dvida, do Conselho de Ancios situado da gora poca
homrica.
 Tudo o que se pode dizer de mais geral a respeito das transformaes
sucessivas do processo que, contrariamente opinio vulgar, ele se torna cada
vez mais formalista medida em que avana, ao menos at uma certa poca, ou
seja, cada vez mais preciso, regular e minucioso; e veja-se bem por qu. pela
mesma razo pela qual a ortografia das lnguas torna-se de uma meticulosidade
sempre crescente, a despeito desses reformadores atuais, medida em que
progridem as literaturas. A propsito da Germnia, Letourneau reconhece este fato,
mas parece julg-lo excepcional e deplora-o. Em se regularizando, o processo
germnico (amorfo no incio) tornou-se to completamente desarrazoado quanto
quele de Roma ou da Irlanda. Adotaram-se frmulas, expresses obrigatrias das
quais a omisso levava perda da causa.
Se no h um ponto de partida comum, nem uma via comum que se imps s
justias dos diversos povos, dir-nos-o que elas tendem a se direcionar a um
mesmo ponto de chegada? At aqui este plo hipottico no passou sob meus
olhos. E vejo bem, medida em que se estende o campo do mundo civilizado, um
pequeno nmero de procedimentos substituir-se a muitos outros que desaparecem
diante deles; e de crer que esta eliminao progressiva poder conduzir
finalmente ao reino de um processo nico, a saber, aquele do processo, tanto
quanto o da lngua prpria nao mais invasora, mais estrondosa, mais
prestigiosa. certo, de acordo com as leis da imitao que, precisamente porque
existe na origem uma diversidade de coisas originais, aspirando cada uma a fazer-
se imitar universalmente, a unidade deva realizar-se um dia, para triunfo de uma
delas. assim que, no Imprio Romano, a unidade jurdica se fez pela
superposio do Direito da cidade de Roma ao Direito Etrusco, ao Direito Cltico,
ao Direito Helnico, etc. Mas uma coisa esta uniformidade final, efeito
necessrio da concorrncia de contgios imitativos, espontneos ou forados; outra
coisa a uniformidade que teria por causa uma necessidade de gnero muito
diverso, em virtude da qual cada Direito, em se desenvolvendo isoladamente,
alcanaria um estado muito aproximado daquele para onde viriam a convergir cada
um dos outros, como por uma espcie de atrao superior, qualquer que fosse o
afastamento de seu ponto de origem e de suas distintas peregrinaes.
Ora, quanto a esse ltimo ponto de vista, concordo de boa vontade que certos
usos ou certas regras devam prevalecer ao longo do tempo, um pouco em toda
parte, porque eles respondem melhor s necessidades da natureza humana naquilo
que elas tm de idntico e de permanente. Reencontram-se na justia chinesa, diz
Letourneau, estes grandes princpios dos quais se orgulha a Europa moderna: as
circunstncias atenuantes, a no retroatividade, o direito de apelo, o respeito
liberdade individual, a confuso das penas, enfim o direito de graa deixado ao
soberano. Este encontro da China e da Europa sob diversos pontos no pode,
alis, explicar-se pela imitao, j que as instituies de uma e de outra evoluram
sem se influenciar reciprocamente de maneira aprecivel. Mas, expressa nesses
termos gerais e vagos, a analogia sinalada bem mais completa na aparncia do
que na realidade. Nada se parece menos, de fato, ao processo chins que o nosso.
Quanto ao mais: Pode-se afirmar que os grandes princpios em questo esto
destinados a ser, necessria e universalmente, descobertos pelo progresso jurdico?
Se julgarmos de acordo com o crescimento das idias socialistas, o respeito
liberdade individual no parece dever ser o carter dominante do Direito futuro. As
circunstncias atenuantes so, aos olhos dos novos criminalistas, uma transao
ecltica e passageira entre o antigo dogma da responsabilidade absoluta fundada
sobre o livre arbtrio e a idia da imputabilidade fundada sobre a defesa social. O
direito de graa rejeitado por eles como uma sobrevivncia do absolutismo
monrquico, da soberania judiciria encarnada no rei. O prprio apelo de
utilidade contestada. Desconhecido na origem, introduziu-se como uma
necessidade de circunstncia, quando a justia real, sobrepondo-se s justias
familiares ou locais, mas no ousando ainda suprimi-las, deixou-as funcionar,
reservando-se o direito de julgar em ltima instncia. Eis a ainda um expediente
ecltico. Se um tribunal presumido superior a outro em sabedoria, por que no
encarreg-lo, desde o incio, do conhecimento das causas? H, judicialmente, dois
graus de jurisdio, como h, politicamente, duas cmaras, dualidade da qual a
utilidade desapareceria no dia em que o recrutamento de uma cmara nica fosse
submetido a garantias suficientes, onde, por exemplo, no se pudessem fabricar
leis seno com a condio de se apresentar, ao menos, as mesmas provas oficiais
de capacidade que se exigem dos juzes encarregados apenas de aplic-las.
Como seria descer at aos detalhes prticos? Ser que o processo ideal
implica, necessariamente, na existncia de advogados, de defensores, de
meirinhos? De escrives, convenho, aps a inveno da escrita. Entre os astecas
mesmo, na falta da escrita, havia uma sorte de pintura cursiva. Tnhamos um
escrivo pictogrfico nos julgamentos. Mas o antigo Egito, ainda que sua evoluo
jurdica tenha sido a mais longa, a mais impulsionada na direo de um sentido
prprio entre todas aquelas do universo, era sem advocacia, sem advogados; os
debates eram escritos. Na China, sem advogados, como no Japo. No Prata, e
todavia sabe-se o quanto os povos da Amrica do Sul se vangloriam de ser amigos
do progresso, no h nem defensores nem meirinhos. No vou querer afirmar que
este seja o ltimo termo da perfeio; mas eu acredito ter o direito de concluir que
ningum saberia descrever o processo do amanh, ele ser o que for.

Captulo Terceiro
Regime de Pessoas
A famlia primitiva. Preconceitos cientficos a esse
respeito. Promiscuidade, matriarcado, patriarcado: quid?
Couvade. Fases curiosas dos direitos da mulher no curso
da evoluo jurdica no Egito. Gerontocracia. Diversidade
inicial das constituies familiares. Maioridade, cada vez
menos precoce. Transformaes sucessivas da idia de
nobreza. Lei superior: alargamento contnuo do crculo
social, do crculo jurdico.
 Aps haver examinado o Direito Criminal e o processo, passemos a esta
extensa parte do Direito Civil que rege as relaes entre as pessoas. Aqui
novamente veremos desaparecer a idia de uma evoluo uniforme. Acumulam-se
volumes sobre volumes para resolver a questo de saber qual era a constituio da
famlia primitiva, e no se pergunta se havia razes suficientes para olhar esta
constituio como sendo a mesma em toda parte. No existe a menor. Os
resultados contraditrios fornecidos por pesquisas igualmente conscienciosas so a
prova. Temos raramente o prazer de encontrar de acordo Morgan com Mac
Lennan, Bachofen com Starcke, Herbert Spencer com antecessores e com Sumner-
Maine. Muitos escritores tm todavia por demonstradas as hipteses seguintes,
tornadas lugares comuns cientficos: na origem, promiscuidade universal, depois
matriarcado, mais tarde patriarcado, etc. DAguanno acredita provar que a famlia
primitiva no poderia ser monogmica, ainda que a monogamia exista j entre os
animais superiores; porque, se ela apareceu repentinamente, e ele o cr, a
formao da primeira horda devera, forosamente, t-la dissolvido. necessrio,
diz ele, admitir que a sociedade primitiva, por certo tempo, destruiu a famlia, at
que, aps um processus muitas vezes secular, aquela reapareceu em seu seio. Eis
a muito de imaginao. Concebe-se que seres humanos, aps terem uma fmea s
para si, teriam consentido na promiscuidade da horda? Dizem-me que a vida de
caverna no permitiria em nada aos trogloditas fazerem uma unio parte. Por
qu? Cada famlia no poderia ter uma gruta s para si? mais fcil representar
uma horda promscua aglomerada numa nica gruta? O erro acreditar que a horda
fosse o nico ou o principal incio da humanidade, e que exista entre a famlia e a
sociedade um antagonismo constante nas fases rudimentares da segunda. No
mais natural supor que o desenvolvimento da famlia, l onde ela mais
fortemente organizada, ou seja, patriarcal [97], porque, de resto, os ensaios mais
diferentes de organizao domstica apareceram em grande quantidade e
coexistiram longo tempo, produziu seu fracionamento em colnias mltiplas, e
que a tribo nasceu assim, simples federao de famlias? E como a famlia fosse
obrigada a expulsar freqentemente os elementos indisciplinados: No de supor
que estes detritos de diversas famlias se reunissem talvez, congregados aqui e ali
em hordas? E estas hordas, inimigas naturais das famlias regulares, no deveram
contudo formar-se maneira de um tipo de famlia qualquer, pois que no havia
outro modelo a copiar?
Segundo dAguanno, que acredita resumir o ltimo estado da arqueologia
pr-histrica, os homens que, na idade da pedra lascada refugiavam-se em grutas,
andavam nus, sem propriedade e sem famlia, sem chefes fixos e sem diviso de
trabalho (pg. 115). Tantas palavras, tantas suposies desmentidas pelos dados
arqueolgicos. Os bastes de comando esculpidos que se encontraram nas grutas e
que indicam mesmo, segundo Lartet [98], uma hierarquia marcada pelo nmero de
suas covas [99], provam que os habitantes das grutas tinham chefes regulares e
estveis. Para chefes sem estabilidade seria poupado esse luxo relativo de
ornamentao e de insgnias. Eles ignoravam to pouco a diviso do trabalho que
seus utenslios de pedra tinham destinaes especiais e diversas, e certos
arquelogos estimam que, entre eles, as relaes de troca eram muito
desenvolvidas. A descoberta de instrumentos de pedra lascada fabricados com
rochas exticas, estranhas a todas as rochas do pas onde so descobertos, parece
revelar o estabelecimento de um certo comrcio internacional a grandes distncias,
anterior mesmo idade da pedra polida. Esses trogloditas no andavam
completamente nus, se os analisarmos de acordo com seus raspadores que deviam
servir, pensa-se, para raspar peles de animais e, de acordo com suas belas agulhas
em osso, apontadas e furadas, sem dvida, para costurar essas peles. Presume-se
facilmente, de acordo com isso, que eles no eram nem sem propriedade nem sem
famlia...
No h dificuldade em concordar que a coexistncia de muitas aldeias
lacustres a pouca distncia umas das outras permite supor relaes pacficas ou
amigveis entre eles, e o mtuo respeito a seus direitos. Mas que razo existe para
se pensar que o sentimento do justo e do injusto nasceu entre os habitantes dos
lagos? Em pocas anteriores, no vemos tambm grutas habitadas, muito vizinhas
umas das outras? Esta reunio de grutas presumidas contemporneas fato
habitual em todos os vales onde se as descobre, notadamente, nos vales de Vzre
e da Dordonha. Na hiptese em que as pequenas comunidades que os habitavam
estivessem continuamente em guerra entre elas, em que no reconhecessem nem
respeitassem qualquer direito, onde nenhum esboo de direito internacional
existisse desde ento: Esta aproximao teria sido possvel? No, segundo
dAguanno, ele mesmo. necessrio, eu creio, representar esses grupos de
cavernas como federaes pacficas unidas por trocas comerciais. Se est a um
incio da humanidade, mas no creio que este seja seno um de seus numerosos
incios, no vejo nenhum motivo para que nos descrevam nossos primeiros
ancestrais como tigres bebedores de sangue. Eram tranqilos caadores, pescadores
de ocasio, passando o tempo, quando estava bom, a cercar sua presa e, nos
dias de chuva, a curtir e raspar as peles dos animais mortos por eles. [100]
Mas examinemos um pouco mais de perto a srie pretendida: promiscuidade,
matriarcado, patriarcado. Nada mais imaginrio do que esta ordem. Dessa
promiscuidade universal, batizada hetairismo, com que Bachofen [101] sonhou,
onde est a prova, no digo de sua universalidade, mas de sua realidade mesmo nos
tempos mais antigos? O exemplo mais ntido que se pode citar desse comunismo
feminino aquele da tribo hindu dos naires [102]; mas seu estado social est longe
de ser primitivo. Eles formam uma casta nobre. Starcke [103] est autorizado a
dizer que, longe de ser um ponto de partida, esta prtica , entre eles, o ltimo
termo de uma longa evoluo. Uma de suas cerimnias nupciais, porque, coisa
notvel, eles tm comemoraes de vinte e quatro horas para seus casamentos,
prova que, numa poca anterior, o casamento fiel e durvel lhes era conhecido. A
prostituio sagrada, que era obrigatria na Babilnia para todas as mulheres uma
vez na vida, pode ser interpretada como o vestgio de uma poca em que os
babilnios disponibilizavam tal prostituio a todos os babilnios? Mas era aos
estrangeiros, no aos indgenas que elas deviam se prostituir, e como era no
Templo de Afrodite que esse sacrifcio de suas pessoas devia ter lugar, parece
natural explicar esta forma de culto pelo desejo de ser agradvel impudica deusa,
em a celebrando atravs de um rito apropriado ao seu gosto, assim como
celebravam o deus da guerra atravs de jogos guerreiros. verdade que se pode
perguntar como esta divinizao do impudor pudera introduzir-se num pas onde
reinava anteriormente a castidade das mulheres. Mas est a uma das questes mais
complexas. Uma palavra apenas. No esqueamos um fenmeno histrico muito
freqentemente negligenciado: esses frenesis intermitentes de imitao de povo a
povo, no motivados, sem os quais no se compreende a propagao de nenhum
culto. No vimos propagar-se, nos meios h pouco os mais cultos da Idade Mdia,
o favor a uma inovao religiosa, albigense [104], por exemplo, com as
prticas de um sensualismo dos mais licenciosos?
Muito se fala da couvade, este curioso costume de, em alguns povos,
sujeitar-se o pai, aps o nascimento da criana, a colocar-se no leito, fazer-se
sangrar, purgar, tratar-se como doente e sofrer como tal os efeitos de uma
medicao das mais dolorosas. V-se a uma simulao da maternidade e uma
sobrevivncia ativa do matriarcado. O pai fingindo ser me para ser investido da
autoridade domstica. Mas, segundo Starcke e diversos sbios, se, como convm,
aproximarmos este uso de muitos outros bem mais difundidos, e dos quais o
sentido claro, reconhece-se que a couvade no foi instituda nem para o pai, nem
para a me; ela o foi no interesse da criana, qual se acreditava assegurar a
transmisso da bravura paterna, dando ao pai ocasio de a ostentar, porque ele
deve ter uma grande coragem para submeter-se a prescries to numerosas e to
duras. Desejou-se ver tambm, mas erroneamente, na filiao uterina, no hbito
de designar a criana como filho de sua me e no como filho de seu pai, um
vestgio do matriarcado desaparecido. Numa sociedade patriarcal, a poligamia,
que precisamente o contrrio do matriarcado, deve necessariamente fazer
predominar o hbito em questo, para permitir distinguir as crianas nascidas da
mesma me.
Se fosse verdade que a me, numa fase muito antiga das sociedades,
houvesse possudo, geralmente e antes do pai, o cetro da famlia, que prova mais
brilhante poderia ser dada da bondade original do homem e da intensidade dos
sentimentos afetuosos entre nossos ancestrais? Porque, com toda certeza, a
aceitao dcil da autoridade de uma mulher, este ser fraco, por seu marido ou
por seus maridos, por seus irmos, por seus filhos, pelos guerreiros que lhe so
muito superiores em bravura, em fora, em inteligncia mesmo, no suscetvel de
uma outra explicao, seno o grande desenvolvimento do amor ou da piedade
filial. Pode-se dizer que, em toda parte, nas populaes incultas, atribudo
mulher, mais freqentemente que ao homem, um poder oculto e supersticioso
nascido do medo, no do amor. Respondo que esse prestgio de feiticeira, sempre
excepcional, estaria longe de ser suficiente para motivar sua preponderncia social
e no explicvel, ele mesmo, seno por uma grande sensibilidade ao seu encanto
prprio, sua magia sexual. Todavia, por uma contradio singular, os tericos do
matriarcado contam-se entre os sbios que fazem dos costumes primitivos um
quadro mais tirante ao negro. Mas, de fato, esse matriarcado to famoso existiu?
Jamais, diz Starcke, as mulheres tiveram mais direitos ou outros direitos que os
homens. Apenas em certas tribos africanas, os bechuanos [105], por exemplo, e a
maioria das populaes bantos [106], a me de famlia assiste ao conselho, o
marido freqentemente guiado por sua mulher, tudo como um europeu, e as
crianas adoram sua me at o fim de seus dias, o que no muito excepcional,
mesmo na Europa. Em outros termos, a mulher participa dos direitos do homem;
em certas tribos, ela pode mesmo ser chefe, como a Rainha da Inglaterra, ao
mesmo ttulo que o homem, em nenhum lugar a ttulo exclusivo. Se, todavia,
encontramos aqui e acol uma pequena populao como aquela dos kocchs da
sia, onde os homens efeminados so respeitosamente submetidos s vontades de
suas mulheres e de suas sogras, que se arrogam o monoplio da bravura e do
trabalho, ser que, por acaso, se quer fazer desta inverso sexual, acidental e
mrbida como tantas outras inverses sexuais, to curiosamente estudas em nossos
dias, a regra geral da humanidade selvagem? Acrescento que as tribos atualmente
situadas no mais baixo grau da escala social, os bosqumanos [107] e os hotentotes
entre outros, ignoram completamente o matriarcado [108].
DAguanno, todavia, descreve-nos, como se houvesse visto, a av matriarcal
no exerccio de suas funes judiciais e conta-nos de que maneira ela transmitiu ao
patriarcado o trono familiar. Estamos, verdade, um pouco surpreendidos por
aprender que esta substituio maravilhosa do matriarcado pelo patriarcado no
parece haver operado uma mudana notvel no organismo jurdico. Resta saber o
que poderia bem ser o organismo jurdico nesses tempos imaginrios. De acordo
com autores menos imaginativos, o matriarcado, na medida em que existiu
acidentalmente, no apareceu nem podia aparecer seno aps o regime patriarcal.
que esse progresso jurdico, tal como nos dado observar no curso da
Histria verdadeira, nos apresenta, ordinariamente, no esse destronamento e essa
escravizao da mulher consecutiva ao seu pretenso absolutismo; , ao contrrio,
sua emancipao gradual que a fez passar de um regime de escravido para uma
era de liberdade e de autoridade relativa. Novamente, devemo-nos guardar de
generalizar este ltimo fato. Com efeito, no mesmo verdadeiro dizer, ainda
que se o diga e que se o torne a dizer to freqentemente, que o progresso do
direito se opera sempre no sentido da mais completa libertao da mulher,
gradualmente igualada ao marido. A histria do Direito Egpcio, a partir dos
ptolomeus, suficiente para contradizer essa assero muito geral. V-se, ento,
sob a influncia do Direito Grego, que subordinava to absolutamente a mulher
ao homem, o Direito Egpcio cessar de conceder mulher, como havia feito
desde as mais antigas pocas, um papel independente, privilegiado s vezes, no
casamento, e submet-la ao jugo marital. Todavia a importao do direito helnico
foi, para Direito Egpcio, uma aquisio fecunda, um estimulo e uma fonte de
progresso [109]. Do mesmo modo, bom dizer que o efeito inevitvel da
civilizao o de diminuir sem cessar a autoridade jurdica do pai sobre seus
filhos, ao contrrio do que se viu em muitas provncias romanas, quando o dito de
Caracala teve por efeito, segundo Sumner-Maine, ampliar a patria potestas
romana, to rigorosa e to extensa ainda sob o Imprio, sobretudo vista dos bens
prprios s crianas, a uma multido de pessoas que no conheciam nada
semelhante. Estes ltimos, ento, em se civilizando, viram bruscamente crescer seu
poder domstico e mesmo sua fortuna. O progresso cumpriu-se para eles no
sentido de um estreitamento, e no de um relaxamento dos liames autoritrios da
famlia.
No so apenas os diversos sexos, so as diferentes idades da vida que
disputam entre si a preeminncia. Esta luta incessante no se resolve sempre nem
em toda parte da mesma maneira; suas solues sucessivas no se seguem sempre
e em todo lugar na mesma ordem. Eu admiro aqueles que pretendem regrar de
antemo a sorte desses combates. Ora, e este o caso ordinrio, o sexo
masculino domina; ora, raramente, o sexo feminino; mas a subordinao deste
ltimo mais ou menos completa e varia muito, num sentido ou noutro, segundo
as idias e as paixes dominantes no curso da civilizao. Do mesmo modo, ora a
idade madura, ora a juventude, ora a velhice tm o governo dos negcios. Pode-se
dizer que a gerontocracia muito freqente entre os povos primitivos, sem todavia
ser constante, que a efebocracia exceo, e que o reino dos homens maduros, no
vigor da idade, o que se poderia chamar antropocracia, o regime normal, o
que no quer dizer habitual. No houve jamais uma sociedade em que as crianas
comandassem como senhores? Por uns tempos, possvel. Mas se esta
singularidade houvesse existido, seria fundamento para pretender que a pedocracia
uma fase necessria da evoluo social, um dos anis dessa longa corrente? Eu
no vejo mais razo para atribuir esta mesma importncia ao matriarcado,
ginecocracia.
De todos esses debates sem fim relativos aos sistemas de parentesco e de
casamento, o que me parece resultar de mais claro que a famlia primitiva foi
muito diferente dela mesma, aqui monogmica, l poligmica, alhures polindrica,
ora exogmica, ora endogmica [110], freqentemente mais autoritria, s vezes
mais liberal do que se tornou mais tarde. Mas, se o ponto de partida mltiplo, os
caminhos percorridos so paralelos ou convergem na direo de um mesmo estado
final, notadamente em direo a uma forma de casamento mais ou menos vizinha
ao casamento cristo? No. Apenas verdadeiro dizer que a adoo desta forma
superior foi uma causa de triunfo na luta das sociedades, o que explica sua difuso
progressiva. Pouco no faltou todavia para que a conquista rabe no cobrisse a
Europa e no lhe impusesse a poligamia. A monogamia, alis, compreendida de
vrias maneiras diferentes. No velho Egito, por longe que se remonte em sua
histria, o casamento era um contrato de sociedade entre dois iguais; na Arbia, na
Prsia, na antigidade greco-romana, entre os mongis, na China, era um contrato
de venda: a mulher era comprada pelo marido. Na Polinsia e entre os esquims
freqentemente um contrato de emprstimo ou de aluguel temporrio. Algures
floresceu o casamento por servido do genro ao sogro, de Jac na casa de Labo.
Entre os peles-vermelhas, entre os hindus, esta variedade est representada. Alm
disso, havia o casamento por captura.
O casamento no tem, pois, ponto de partida numa forma nica e no tende a
isso. Ser que, sobre as interdies ao casamento, ora entre parentes, ora entre
estrangeiros, ora entre castas diferentes, ser que, sobre as obrigaes ao
casamento, tais como o levirato [111], ser que, sobre os casos de nulidade de
casamento, sobre a faculdade mais ou menos extensa, unilateral de incio,
recproca a seguir [112], de se divorciar ou separar, sejam bens, sejam corpos, as
diversas legislaes civilizadas se assemelham ou parecem ter uma tendncia
espontnea a assemelhar-se? Na Prsia, o incesto, mesmo entre ascendentes e
descendentes, era no apenas autorizado, mas favorecido mesmo pela lei, segundo
Dareste. Exceo nica, de resto, na famlia ariana. Entre ns, os reis tiveram, por
longo tempo, o direito de ordenar casamentos entre seus sditos e, aps cessar seu
reconhecimento, continuaram a rogar a seus sditos que se casassem, rogo que era
uma ordem. Submetiam-se, quando havia esprito monrquico, do mesmo modo
que, quando havia esprito familiar, submetiam-se a um comando anlogo do pai
de famlia. Hoje, no h mais dessas coeres matrimoniais por ordem; mas
quanto ainda de casamentos forados impostos por diversas consideraes!
Quanto s interdies ao casamento, ns no admitimos mais aquelas que, editadas
outrora no interesse da conservao das famlias, no respondem mais aos nossos
costumes individualistas; mas ns suportamos, sem lamentar, aquelas que se
fundam sobre um interesse nacional, por exemplo, aquelas que impedem os
militares de se casar at uma certa idade, ou que subordinam o casamento de
oficiais aprovao de seus chefes. E achamos isso completamente natural.
assaz notvel que a idade da maioridade, muito precoce entre os brbaros,
mesmo no Norte, tornou-se mais e mais tardia em geral, no curso da civilizao
[113]. Entre os romanos primitivos, a puberdade, a plena capacidade jurdica era
fixada aos quatorze anos; do mesmo modo entre os francos ripurios [114], os
burgndios [115], os visigodos [116]. Ela era fixada aos doze anos entre os anglo-
saxes. Mas, medida em que se civilizavam, os romanos chegaram a retardar a
maioridade at os vinte e cinco anos; os visigodos, em se civilizando tambm, sob
a influncia da imitao romana, verdade, retardaram-na at os vinte anos; os
ingleses, at os vinte e um, como ns. Esse retardamento das maioridades bem
um efeito da civilizao, da civilizao que, todavia, aumenta sem cessar a
precocidade das inteligncias, onde, para os plebeus, para as classes nacionais
que permanecem incultas, ns vemos longo tempo subsistir a antiga maioridade
precoce, enquanto ela retardada nas classes da nobreza. Na Inglaterra e no Oeste
da Frana, no sculo XIII, a moa nobre, diz Viollet, era maior aos quinze anos; a
moa plebia, aos doze. No Leste da Frana, o gentilhomme era maior aos
quatorze ou quinze anos; o plebeu, pouco mais cedo. No sculo XVI, j estando
organizada a civilizao, todas essas maioridades so abaixadas. Como explicar
isso? Assaz simplesmente, eu creio. Quanto mais nos aproximamos da vida
primitiva, mais as profisses so simples, o aprendizado fcil, e mais cedo
possvel a uma criana arrumar trabalho. Desde os doze ou treze anos, um
pequeno campons pode ganhar sua vida. Ele abandona o teto de seu pai, muito
pobre para aliment-lo, e vai trabalhar para um patro ou para um senhor; ele
troca uma servido familiar por uma dominao patronal. Assim, sempre
reduzido o benefcio da maioridade. Mas que jovem rapaz letrado de nossos dias,
a no ser na Amrica, terra nova e primitiva em certo sentido, ganha sua vida
antes dos vinte e um anos?
As transformaes sucessivas da idia de nobreza podem dar lugar a uma
generalizao de certa solidez. Fustel de Coulanges, em sua Monarchie Franque e
outras, mostrou que, aps haverem conhecido, num passado remoto, muito tempo
antes da invaso, a nobreza hereditria e inerente ao sangue, os diversos povos da
Germnia quase no conheciam mais, no momento da invaso, seno a nobreza
transitria, administrativa, ligada escolha real ou s funes pblicas. Doutra
parte, em Roma, a mesma evoluo produziu-se: no incio da histria romana,
sabe-se do papel preponderante que desfrutava o patriciato [117]. Ora, pouco a
pouco, esta nobreza de origem fisiolgica declinou e, sob o Imprio, foi substituda
enfim por privilgios temporrios de ordem senatorial, livremente recrutados pelo
soberano entre todas as classes da nao. O patriciato no guardava mais que seu
lustro arcaico e seu valor esttico, sempre apreciados alis. Seria esta uma lei
geral? Eu seria levado a ver a ao menos uma tendncia habitual, conforme quela
que ns conhecemos sobre a substituio progressiva das causas sociais s causas
naturais nos fatos humanos. Acrescente-se que, pelo enobrecimento, em todos os
pases, imagina-se entrar artificialmente, sem nenhuma consanginidade, no corpo
inicialmente fechado da nobreza, como, pela adoo, no seio da famlia. Estas duas
invenes respondem ao mesmo objetivo: liberar o lado social do homem de sua
natureza animal, romper a subordinao primitiva das relaes sociais s relaes
de parentesco.
A prova, todavia, de que a lei enunciada no tem um alcance universal, e de
que a transformao indicada por ela no absolutamente irreversvel, que uma
transformao precisamente inversa nos apresentada, excepcionalmente, por
nossa Idade Mdia [118]. Persigamos a histria dos francos e de outros povos
invasores do Imprio Romano. No momento em que eles se espalharam, ns o
sabemos, e Glasson nos repete, eles no contavam com nobres em suas fileiras; e
foi esta ausncia de uma classe nobre, nos tempos merovngios, que permitiu aos
reis dessa poca exercerem um poder absoluto. Mas este autor acrescenta: Foi
apenas na seqncia, e muito mais tarde, que a classe da nobreza (hereditria),
sada em grande parte dos funcionrios do reino, constituiu-se e tomou um lugar
importante no Estado. Assim, entre esses povos, aps transformar-se de
hereditria em transitria, a nobreza retorna de transitria hereditria. Foi
suficiente, para isso, o enfraquecimento do poder central, que deixou os cargos
pblicos se perpetuarem em certas famlias, e o usufruto dessas funes se
transformar em propriedade, santa e sagrada aos olhos de todos. Quem sabe se,
pela ao da mesma causa, no seio de nossas democracias modernas, a elaborao
lenta e despercebida de uma nova casta aristocrtica seja, alm do mais, to
impossvel quanto se levado a supor, posto que, verdade seja dita, isso me parea
pouco provvel? No se vem despontar, aqui e acol, alguns germes de
verdadeiras dinastias republicanas? O que quer que seja, o exemplo citado prova
at que ponto temerrio generalizar em cincia social [119].
Uma bela, uma admirvel progresso que no nos damos ao trabalho de
observar, e que acompanha, porm, todas as evolues jurdicas, a ampliao
contnua das relaes de direito. Primeiramente, restritas ao grupo estreito e
fechado dos parentes, que cresce tanto quanto pode pela adoo, pela lenda,
anexando toda sorte de parentes fictcios ou imaginrios, ampliam-se a seguir, seja
pelo contrato feudal, seja pelo contrato de associao corporativa, no crculo mais
vasto de vizinhos, confrades, concidados locais, mais tarde, pela idia da ptria, a
milhes de compatriotas e, pela idia de cristandade, de Isl, de uma comunidade
religiosa qualquer, amplia-se a centenas de milhes de estrangeiros mesmo; enfim,
pela idia de humanidade, de direito das gentes, de direito natural, amplia-se a
todos os homens [120]. E, ao mesmo tempo em que se amplia desse modo, o
campo jurdico aprofunda-se mais e mais, pela admisso sucessiva de camadas
cada vez mais baixas do grupo social, da mulher, do plebeu, do escravo, na grande
igreja do Direito. Eis um duplo progresso incessante que realiza a Histria. Eis a a
obra direta ou indireta da imitao que, nascida da idia da simpatia, condio
essencial da sociabilidade, aumenta-a, desdobra-a, fortifica-a e consolida-a em
direitos e deveres reconhecidos, medida em que os homens, melhor assimilados
por ela, sentem-se mais ligados entre eles.
Parece que se percebe uma parte dessa faanha quando, na companhia de
Sumner-Maine, discernimos duas fases sucessivas do Direito: aquela onde o
sentimento de solidariedade jurdica fundamenta-se unicamente sobre o sentimento
correto ou errneo da consanginidade, e, a seguir, aquela onde ele se fundamenta,
de preferncia, sobre a coabitao num mesmo territrio. Mas, como vemos esse
fato sem ver sua causa, ns a falseamos, exagerando-a. Porque, enunciado nesses
termos, exprime um erro. Jamais, entre pessoas que permaneceram sem contato
simptico e assimilador umas com as outras, o nexo geogrfico de vizinhana foi
suficiente para criar um liame de direito: os chineses, os judeus, que se assimilam
to raramente ao ambiente estrangeiro, so raramente admitidos na comunho
jurdica. Mais so vizinhos prximos, mais se colocam violentamente fora da lei.
DAguanno, que encontra freqentemente vistas muito justas, a custo observa que
o sentimento de igualdade de direitos primeiramente nasceu nas relaes de um
pequeno grupo de pessoas unidas por laos de sangue; depois, da corporao ou da
casta, quando se fecha at que, com o passar do tempo, venha a se expandir. Mas
cada vez que esta expanso rompe ruidosamente um de seus diques, este autor no
v, sob a ao intermitente das causas assinadas pelos historiadores, jus connubii
entre patrcios e plebeus, um dia o voto, outro dia conquistas violentas da plebe
sobre a nobreza, em outro a publicao de tal evangelho revolucionrio, etc., a
ao contnua da qual ela deriva. Deve-se, eu creio, no esquecer nunca dessa
considerao muito simples, se se quer desembaraar com xito o fio da histria, e
no exagerar, falando de evoluo.
Uma observao en passant. Os evolucionistas insistem muito, e nisto eles
tm razo, sobre a solidariedade rigorosa que ligava, entre eles, os membros do
grupo social primitivo. Eles repetem freqentemente que o sentimento da
personalidade coletiva sobrepujava ento absolutamente, como nas colmeias e
formigueiros, quele da personalidade individual. Muito bem. Mas como se pode
dizer, aps isso, que os primitivos se distinguiam por um egosmo grosseiro,
completamente desprovido desse requintado altrusmo com o qual apenas a
civilizao, parece, os haveria gratificado?
 Captulo Quarto
Regime de Bens
Formas primitivas da propriedade. Trs tipos de provas
invocadas a favor do comunismo primitivo. Pretensa
reproduo desse comunismo nas nascentes colnias
modernas. Exame dessa alegao de Sumner-Maine e de
A. Loria. As sociedades animais segundo Espinas. O mir,
a allmend, a zadruga, o tonw-ship, etc. A comunidade
familiar seguiu-se ou precedeu comunidade de aldeia? O
verdadeiro significado de ambas. Retomada linear,
retomada vicinal, retomada feudal, direito de retratao,
recompra: quid? As pleiges. O carnaval. A mnage
nivernais e os monastrios. Explicao geral: duas
grandes causas que fizeram variar o regime e a
propriedade coletiva ou individual. Prescrio: Por que
sua durao se vai prolongando? Sucesses.

No menos que o regime de pessoas, o regime de bens foi objeto, na escola

transformista, de profundos trabalhos que merecem exame. suficiente citar, entre
outros, a Proprit et ses Formes Primitives, por Laveleye, onde nos revelada,
seno a universalidade, ao menos a extraordinria freqncia, num passado muito
distante, da apropriao comunista do solo por um grupo de parentes ou de
vizinhos associados. Segundo este eminente economista e seus adeptos, o
comunismo de aldeia teria precedido historicamente quele de famlia, que no
seria seno um fracionamento do primeiro. Esta idia, que encontrou em seu
caminho generalizadores em excesso e contraditores apaixonados, porque ela
parece ligar-se s preocupaes socialistas do momento presente, apia-se sobre
um respeitvel acmulo de fatos e de consideraes. intil resumir o que j foi
to freqentemente vulgarizado. Indiquemos apenas os argumentos principais.
Eles so de dois tipos. De uma parte, aproximam-se instituies comunistas ainda
existentes, disseminadas aqui e ali no corao das montanhas onde tudo se
conserva indefinidamente (allmend sua, pastagens comuns dos Pirineus), ou nos
vales da mesma forma conservadores da sia e nas estepes quase asiticas da
Rssia (comunidades de aldeias hindus, mir [121] russo, zadruga [122] srvia) ou,
enfim, entre as tribos selvagens da frica, da Amrica, da Oceania; e retira-se
desta aproximao uma razo para pensar que esses costumes, hoje excepcionais,
so os restos das instituies gerais de antigamente. De outra parte, indo mais
longe, escava-se o solo ou o subsolo jurdico das naes modernas, as mais
estranhas a todo esprito comunista, e descobrem-se particularidades, tais como a
retomada linear ou vicinal, nas quais se v o vestgio de um comunismo anterior.
H bem uma terceira espcie de provas e que, se fosse justificada, seria a
mais slida de todas. Tambm vou examin-la por completo inicialmente, ainda
que ela tenha muito menos sucesso que as precedentes no sei por qu. Foi
indicada pela primeira vez por Sumner-Maine em seus tudes sur lHistoire du
Droit [123], mas no vi seu desenvolvimento seno na obra de Loria, economista
italiano, sobre a Analisi della Propriet Capitalista [124]. Este novo gnero de
argumentos consiste em mostrar que os primeiros pioneiros anglo-saxes da
Amrica do Norte, fundando as colnias esparsas que se tornaram os Estados
Unidos, comearam por praticar a propriedade indivisa do solo, para formar vrias
comunidades de aldeia, mais ou menos anlogas ao mir ou comunidade hindu. Se
o fizeram desse modo, no se deveria ver nesse recomeo espontneo da evoluo
histrica da propriedade, a partir de seu suposto termo inicial, a confirmao
experimental, de qualquer sorte, desta hiptese? E no seria provocante encontrar
nos Estados Unidos, nesta terra clssica do individualismo exuberante, a mais
autntica amostra, a melhor demonstrao da necessidade do comunismo primitivo
[125]?
Por infelicidade, examinados de perto e sem preconceito, os fatos sinalados
por Sumner-Maine e desenvolvidos por Loria tomam uma significao
completamente diferente daquela indicada por eles. um fato muito marcante,
diz com razo Sumner-Maine, que os primeiros imigrantes ingleses na Amrica
organizaram-se primeiro espontaneamente em comunidades de aldeia, para se
dedicarem agricultura. Muito marcante efetivamente. Sobretudo se esse modo
de estabelecimento houvesse sido to espontneo quanto nos afirmam. Mas o
mesmo autor vem de nos dizer que esses primeiros imigrantes pertenciam
principalmente classe dos yomem, ou seja, fazendeiros vassalos. Ora, uma
pgina mais alm, em nota, ele nos ensina que, de acordo com autoridades
americanas eminentemente competentes sobre as quais ele se apia, essas
primeiras colnias tendiam a reproduzir, no a Inglaterra do tempo dos Stuarts
(poca dessas colonizaes), mas aquela do Rei Joo e da Grande Carta e que
essas instituies essencialmente feudais pareciam completamente naturais aos
colonos, qualquer que fosse sua ptria de origem, anglo-saxes, holandeses ou
franceses exilados pela revogao do dito de Nantes [126]. Trata-se, como se v,
no da maravilhosa ressurreio de um passado pr-histrico, morto e esquecido
aps sculos, mas do sonho de um passado recente, apenas adormecido, ainda vivo
nas tradies de colonos inteiramente penetrados pelo esprito feudal. O mesmo
fizeram os refugiados franceses que, alis, vindos aps os outros, no puderam
seno seguir a corrente dos hbitos j estabelecidos antes deles sobre o solo
americano. O fenmeno invocado , pois, um simples fato de imitao dos avs,
onde o atavismo, at mesmo o pseudo-atavismo, do uso de tantos evolucionistas
contemporneos, no conta absolutamente nada.
Notai como esse comunismo colonial se estabeleceu. A Corte Geral
concedia uma certa extenso de terras a uma sociedade de indivduos, e essas terras
eram possudas pela sociedade a ttulo de propriedade comum. Era pois, to
simplesmente, uma concesso de terras feita a uma companhia. Nada mais
freqente mesmo em nossos dias. Mas no era sempre desse modo que uma
colnia comeava. De resto, a sociedade em questo apressava-se em partilhar
entre seus membros, contanto que pudesse faz-lo, as terras concedidas. Vejamos
entretanto Loria a esse respeito, pois que, de acordo com ele, as colnias so para o
arquelogo do Direito o que so as montanhas para o gelogo: uma ocasio nica
de ver e de tocar terrenos primrios, estratos em toda parte enterrados sob espessas
camadas de solo. Instruamo-nos um pouco sobre o antigo passado de nossa raa,
em as estudando.
O que nos ensinam as colnias? Vemos, primeiramente, que seus fundadores
so muito dessemelhantes, muito diferentes de raa, de classe, de religio, de
hbitos, de costumes. Ao Norte dos Estados Unidos, so puritanos ingleses de
classe mdia; ao Sul, grandes proprietrios. No Canad, emigrados da nobreza,
briges ou caadores. Em So Domingos, aventureiros normandos, piratas e
flibusteiros. Nas Antilhas, um clero industrial, ativo e empreendedor. Na Austrlia,
condenados espanhis, anglo-saxes, holandeses, portugueses. Os colonos vm de
toda parte. Tambm todos colonizam de maneira diversa. No apenas suas colnias
diferem pelo objetivo perseguido, cultura industrial ou agricultura, colnias de
plantao ou colnias de povoao, mas aquelas que tinham o mesmo objetivo,
atingiam-no por meios diferentes, trabalho livre ou servil, por exemplo.
Apenas uma coisa comum a esses imigrantes: eles so todos imitadores.
Todos aplicam e copiam modelos tomados de seu antigo ou de seu novo meio. Do
antigo, quando os puritanos da Esccia reproduziram, na Amrica, os costumes
comunistas ainda subsistentes em seu pas natal, a retrovenda [127] vicinal [128]
entre outros, ou quando os franceses importaram do Canad a retrovenda
simplesmente linear [129]. Pela segunda vez; porque Leroy-Beaulieu nos ensina
que os colonos canadenses, nossos compatriotas, entranhando-se por toda parte na
imensido das florestas procura de peles e de caa, tomavam os hbitos indgenas
e deixavam a natureza civilizada pela selvagem. Ele nos diz tambm que os
colonos normandos estabelecidos em So Domingos haviam tomado o nome de
caadores de bfalos, porque tinham adquirido o costume de se reunirem, aps a
caa, para defumar, ou seja, fazer secar a carne dos bfalos que haviam caado
com fumaa, segundo o procedimento dos selvagens. No vejo por que Loria no
procura a, entre os caadores nmades, e no entre os colonizadores ingleses, que
comearam pela agricultura, a reapario fantstica dos tempos primitivos. Em
todo o caso, esses caadores tornaram-se tais, no espontaneamente, no por uma
necessidade de situao que nunca se fez sentir em torno deles, mas, bem
verdadeiramente, em virtude de um exemplo de seus ancestrais combinado com
aquele dos peles-vermelhas. Alm disso, os caadores tornaram-se pastores a
seguir, depois agricultores, de maneira conforme a uma norma dita modelo? De
modo algum.
Objetar-me-o talvez que, se nossos colonos e, por conseguinte, nossas
colonizaes modernas foram muito dessemelhantes, no se deve ter dado o
mesmo nos tempos pr-histricos. Mas por qu? Por longe que remontemos na
Histria, no encontramos sempre raas, lnguas, costumes, idias, hbitos
diferentes? Que iluso tomar por uniformidade real o impressionismo do passado
pelo prprio efeito de seu distanciamento! Tudo se apaga a distncia, tudo se
desfaz, mas ns sabemos bem que suficiente nos aproximarmos das colinas azuis
para ver pulularem diferenas em sua cor uniforme.
A partir dessas opinies, deve-se convir: as colnias so uma retrogradao.
Vem-se renascer processos culturais abandonados depois de muito tempo na
ptria me; ou instituies desaparecidas naquela, como a escravatura ou mesmo,
talvez, a composio pecuniria para os crimes. O que se deve conceder sem
dificuldade a Loria que, recolocado em condies semelhantes, o homem tende a
reproduzir, ao menos em parte, instituies quase iguais. Mas o que resulta
claramente de suas pesquisas sobre as colnias que as condies destas diferiam
profundamente umas das outras. Primeiro, sob as condies indicadas mais acima,
e, tambm, conforme a segurana ou a insegurana de sua localizao: na
vizinhana de tribos ferozes ou pacficas ou, ainda, conforme o clima. Ora, todas
estas causas de dessemelhanas deviam existir, afinal, entre as tribos primitivas ou
qualificadas como tais, e, por primitivas que elas nos paream de longe, teriam
herdado, de uma longa fileira de ancestrais, uma imensa cadeia de tradies.
Uma primeira questo: Se essas colnias fizeram reviver espontaneamente as
formas primitivas da propriedade, como foi que elas no fizeram tambm reviver
as formas primitivas da famlia? Todavia no nos falam jamais, a esse respeito,
nem do hetairismo, nem do matriarcado, nem do patriarcado poligmico ou
monogmico. Dir-se- que a no ressurreio ou, para melhor dizer, a no
apario, nas colnias, desses estados supostos da famlia antiga no prova nada
contra sua existncia num passado remoto? Pois bem. Mas ento: Qual o direito de
atribuir maior importncia aos fatos do coletivismo apresentados pelas colnias?
No que concerne ocupao das terras, a histria das colnias mostra o
homem em toda parte oscilando entre duas tendncias antagnicas: a tendncia
disperso pela apropriao individual e independente, e a tendncia associao
pela apropriao indivisa. De preferncia, v-se-o sempre tender disperso, mais
freqentemente forada, malgrado ele recorra associao, indiviso comunista,
seja para conformar-se s necessidades da vida pastoral, quando ela ainda existe,
seja, mais tarde, para defender-se contra os perigos que cercavam o ambiente ou
para executar trabalhos de desmatamento e de irrigao superiores sua fora
individual. Tambm de observar que, em toda parte onde a indiviso subsiste
ainda, e em toda parte onde ela existiu no passado em face da posse imobiliria,
encontra-se um dos trs casos de constrangimento enumerados, ou os trs de uma
s vez. Ao percorrer-se toda a obra de Laveleye, no se descobriria um nico
exemplo de coletivismo agrrio que no entrasse numa dessas categorias.
O que no se v jamais, por exemplo, uma colnia comeando pela
comunidade de aldeia, para estabelecer a seguir a comunidade de famlia e fundar
enfim a propriedade individual. Loria no nos diz nada semelhante. Ele nos
mostra (tomo II, pgina 17 e seguintes) que os primeiros colonos, ocupantes de um
solo virgem e prodigiosamente frtil, l ao menos onde reina uma segurana
relativa, instalavam-se cada um para si e para sua descendncia. O fato dominante,
ento, o isolamento dos colonos (p. 23). Eles esto separados por um deserto. o
extremo oposto do coletivismo. E isto lembra muito bem, como faz observar Loria,
a famosa passagem de Tcito sobre os germanos: Colunt discreti ac diversi, ut
fons, ut campus, ut nemus placuit. Uma luta se engaja a seguir, pouco a pouco, no
corao desses corajosos pioneiros, entre as duas foras que indico a todo
momento: a necessidade da apropriao individual independente e a necessidade
da associao defensiva. Ora, conforme uma ou outra destas duas foras domina, e
na medida em que predomina, porque sua vitria no jamais completa, o
estado social mais ou menos fortemente marcado de individualismo ou de
coletivismo. Quando este ltimo domina, tal significa: ou que a fase pastoral no
foi ultrapassada, ou que o agricultor est exposto, como os berberes [130]
sedentrios, s razias de tribos rapinantes e ferozes, a perigos diversos, ou que ele
tem necessidade, como em Java, da cooperao de uma cidade inteira para irrigar
seus arrozais, desbravar suas florestas, etc. [131] Nos Estado Unidos, o
individualismo dominou nos primeiros tempos, porque os ndios eram
relativamente dceis e pacficos, porque a cultura no exigia, em geral, a
colaborao de um grande nmero de braos e porque os imigrantes
desembarcavam da Europa, no no estado de pastores, ignorando a enxada e o
arado, mas munidos dos segredos da agricultura civilizada. Esses neoprimitivos
traziam com eles dez sculos ao menos de invenes agrcolas, e foi sobretudo este
fato, este fator intelectual de primeira ordem que, muito mais que o fator
econmico, dito preponderante, determinou seu gnero de vida.
verdade que, entre os colonos americanos, as comunidades de aldeia de
um certo tipo formaram-se l e acol; mas Loria reconhece que elas foram
posteriores ao isolamento primitivo dos colonos, e constituram uma liga contra os
perigos nascidos do isolamento excessivo. Apenas neste segundo perodo houve,
em alguns estados, na Virgnia entre outros, diviso de terras por lotes, interdio
de possuir individualmente alm de um certo mximo de terras, s vezes cultura
em comum. Tal estado de coisas lembra, em vrios sentidos, a marcha alem da
Idade Mdia [132]. Como nesta, todas as profisses eram monopolizadas e
submetidas a regras to tirnicas quanto protecionistas. Mas tudo se explica, se
imaginarmos que, ao isolamento dos indivduos, ou antes, ao isolamento das
famlias, sucedeu o isolamento das cidades, e trata-se, para cada uma daquelas a
seu turno, na ausncia de todo comrcio, de bastarem-se a si mesmas. Este um
carter importante comum a todas as aglomeraes humanas dispersas sobre um
vasto territrio a grandes distncias umas das outras: aldeia hindu, mir russo,
marcha germnica, allmend sua. Poder-se-ia acrescentar a vila galo-romana
[133]. Fustel de Coulanges descreve-nos esta como um organismo independente e
resistente, fortemente hierarquizado e centralizado. No menos curioso ver, sobre
essa terra americana, onde o individualismo anglo-saxo deveria desabrochar em
nossos dias, a evoluo social comear quase que pela regulamentao desptica e
pelo socialismo de estado.
Aps as colnias modernas, consultemos as cidade animais, como certos
socilogos, a respeito do assunto que nos ocupa. Muito bem. O que vemos? J
entre os animais sociais encontramos, lado a lado, a propriedade individual e a
propriedade coletiva. Esta, l onde aparece, reveste-se da forma familiar. Um ninho
pertence a um casal de pssaros que, todos os anos, vem habit-lo, repar-lo em
comum. A propriedade de um territrio um fato constante, quase universal, nas
famlias dos pssaros [134], diz Espinas. As famlias vizinhas praticam o respeito
recproco a seus territrios de caa e de pesca. A caa reservada conhecida entre
muitas espcies. Quanto a saber se, entre as abelhas, a propriedade individual da
clula precedeu ou seguiu-se propriedade coletiva da colmeia, no me
encarregarei de resolver este problema. Mas bem pouco verossmil que a haja
seguido. O que quer que seja, passemos a consideraes mais srias.
O mrito eminente e incontestvel de Laveleye o de haver descoberto,
relacionado, trazido luz fatos desconhecidos de comunismo disseminados sobre o
globo e na Histria. Ele extraiu da um dos livros mais sedutores que se podem ler.
Mas enganou-se, eu creio, na interpretao geral que se apressou em dar a esses
fatos, e onde no cessa de ser obsidiado por suas longas pesquisas. Os povos
primitivos, diz ele, obedecem a um sentimento instintivo, reconhecendo a todo
homem um direito natural de ocupar uma poro do solo de onde possa tirar com
qu subsistir, trabalhando. Eis um erro terico que o conduz imediatamente a
falsear, seno os prprios fatos, ao menos sua ordem cronolgica que ele inverte.
Com efeito, de acordo com ele, os primeiros povos partilhavam igualmente, entre
todos os chefes de famlias, a terra, propriedade coletiva da tribo. Muitas vezes
ele repete, e todos aqueles aos quais arrasta a seduo de seus modos repetem
tambm, esta ltima proposio erigida em lei histrica, uma ordem cronolgica
que lhes parece se impor como uma deduo lgica. Na origem, eram o cl, a
aldeia e os corpos coletivos que possuam a terra; mais tarde, a famlia que tem
todos os caracteres de uma corporao, perpetuando-se atravs dos tempos. Mas
onde esto as provas desta pretensa verdade, qual seja a de que a comunidade de
aldeia precedeu e engendrou a comunidade de famlia? Eu as procuro e no as
encontro. Eis a todavia o n do problema. E, contrariamente queles que de pronto
se resolvem neste sentido, eu pretendo que, l onde a comunidade de aldeia existe,
ela a seqncia de comunidades de famlias anteriores, que se federaram entre
elas, ou onde uma s, mais freqentemente, em crescendo, englobou as outras.
Em apoio a esta idia, de observar-se que, em toda parte onde o
coletivismo rural conservou sua seiva e seu sabor arcaico, na Rssia e na ndia, os
co-proprietrios guardaram a tradio de um antigo parentesco que os uniria. Na
ndia, os habitantes de cada cidade (onde existe a indiviso) tm a idia de que
descendem de um ancestral comum, diz um relatrio oficial ingls. Os
camponeses russos do mir acreditam do mesmo modo em sua filiao comum.
Sobre este ponto Sumner-Maine e Fustel de Coulanges encontram-se, e aquilo que
este diz da marcha germnica do sculo XII [135], onde ele no v seno o resto
de uma antiga co-propriedade familiar, o primeiro diz tambm da comunidade de
aldeia hindu que oferece, de acordo com ele, o aspecto de um grupo de famlias
unidas pela suposio de uma origem comum [136]. A interdio de vender ou de
legar o bem familiar, mais tarde, os entraves aportados faculdade de alienar,
parecem vestgios de coletivismo antigo. Seja. Mas tais regras costumeiras no
podem se interpretar seno a favor da co-propriedade da famlia, e no do cl. Ao
homem que deseja testar, o legislador antigo responde, pela boca de Plato, nas
Leis: Tu no s o dono nem de teus bens nem de ti mesmo; tu e teus bens, tudo
isso pertence famlia, ou seja, a teus ancestrais e a tua posteridade. Mas para que
bom multiplicar as provas, na ausncia de provas contrrias? No natural,
priori, fazer nascer o complexo do simples e no o simples do complexo? No
estranho supor que famlias, at ento independentes, pelo fato nico de sua
aglomerao em um burgo, tenham adquirido a coeso e a disciplina internas, em
lugar da perd-las, e, pela primeira vez, saboreado as douras da indiviso? No
sabemos, ao contrrio, que, em toda a parte e sempre, as relaes de cidadania, em
se multiplicando, relaxam as relaes de parentesco? A comunidade de aldeia no
pde nascer seno sobre o modelo ampliado da comunidade de famlia, como o
fogo de Vesta da cidade no se pde acender seno no interior do lar domstico; o
primeiro efeito da primeira, ao seu nascimento, devera cortar, no engendrar a
segunda.
Eu admito, pois, plenamente, que a comunidade de famlia foi muito
difundida, seja por conta de sua propagao imitativa, seja em razo de sua
apario espontnea em muitos focos distintos de irradiao na origem das
sociedades. Quer isso dizer que ela existiu sempre? No. L, por exemplo, onde a
famlia apareceu sob a forma patriarcal, sorte de cesarismo domstico, o chefe da
casa o nico proprietrio. o individualismo em todo seu esplendor. Alis,
quando a indiviso familiar se estabelece, ela afeta a maior diversidade de aspectos
e, segundo o governo do grupo inclinar-se mais hierarquia monrquica ou
igualdade democrtica, ela afasta-se ou aproxima-se do tipo ideal desta, tal como
ainda representada aos nossos olhos pela zadruga eslava.
Mas, para bem compreender a verdadeira caracterstica desse comunismo
fraternal e o erro daqueles que querem ver a uma antecipao do coletivismo
social, deve-se ter presente no esprito a estreita, a ntima solidariedade que
incorporava uns aos outros os homens unidos pelo sangue, em pocas e em regies
onde a insegurana do meio ambiente habituava-os a unirem-se e a aglutinarem-se
assim. O indivduo conta infinitamente pouco, de ordinrio, aos seus olhos ou aos
olhos de outrem entre os primitivos. Como prova de sua nulidade original, no
temos seno que imaginar o papel nfimo que ele representa ainda em nossas
sociedades civilizadas j. Na Idade Mdia, no havia a idia de contar a populao
seno por lares. Entre os incas, a nao era partilhada segundo o sistema decimal,
no como ns aferimos no presente, por grupos de 100, de 1.000... indivduos, mas
por grupos de 100, de 1.000...famlias. Na aldeia hindu, como na comunidade
teutnica, comparao freqente sob a pluma de Sumner-Maine, a famlia nos
aparece to forte, to fechada em si e concentrada, que parece difcil imaginar um
bloco mais resistente: um mistrio extraordinrio a envolve. Nas montanhas do
Cucaso, entre os ossetos, alguma coisa desse passado sobrevive ainda.
Encontram-se, diz Dareste, aldeias plantadas como fortalezas nas alturas de um
acesso difcil, onde cada casa um torreo habitado por uma mesma famlia ou, de
preferncia, por uma comunidade de quarenta, de cinqenta e at de cem pessoas
unidas entre elas pelos liames de seu parentesco, e correlacionando-se atravs de
um ancestral comum, do qual elas trazem o nome. Em volta de cada casa h um
muro serrilhado; em um de seus ngulos, h uma torre em forma de pirmide com
muitos andares, servindo para defesa... Entre os habitantes de uma mesma casa
tudo comum. A autoridade pertence a um ancio. Todavia, s a aproximao
dessas habitaes, a federao urbana dessas famlias, devia enfraquec-las mais
ou menos. Qual devia ser, pois, sua concentrao interna antes desse
enfraquecimento inevitvel?
Se assim, e isso no duvidoso, deve-se olhar a propriedade coletiva dos
tempos primitivos como o equivalente puro e simples de nossa propriedade
individual, do mesmo modo que a responsabilidade coletiva dos parentes, em razo
do crime cometido por um deles, a corresponde responsabilidade individual de
hoje. O grupo familiar e, muitas vezes por extenso, o grupo de aldeias daquele
tempo, a nica unidade social, indivisvel, no podendo ser decomposta como os
indivduos o podem ser no presente. Sozinho, ele capaz de exercer o direito de
propriedade, quando apresenta caracteres de personalidade independente e original.
Esta pessoa moral comeou por ser a nica pessoa real, seja encarnada
despoticamente no chefe, seja marcada e repartida entre todos os membros, mas
sempre, por ele ou por eles, proprietrio absoluto de seus bens, com excluso de
qualquer outro grupo igual. E isto to verdadeiro, que o trao mais flagrante do
pretenso coletivismo descoberto no mir, na allmend sua ou italiana, na
comunidade de aldeia hindu e javanesa, na marcha germnica, o seu
exclusivismo essencial, ferozmente no hospitaleiro [137]. Na Sua, para gozar
do domnio comunal, deve-se descender de uma famlia que tenha esses direitos
desde tempos imemoriais... Da as lutas to violentas entre os reformadores
radicais, que reclamam direitos iguais para todos, e os conservadores, que
pretendem manter as antigas excluses. A allmend forma tambm uma
corporao fechada e privilegiada. Quando se invoca, em favor da antigidade
das idias e dos sentimentos comunistas, a tradio da partilha das terras to
freqente entre os gregos antigos, no se deve perder de vista que, de acordo com
Aristteles, as leis gregas sobre a conservao dessas partilhas primitivas
ligavam-se a um pensamento aristocrtico e tinham muitas vezes o objetivo de
impedir a plebe de tornar-se proprietria. Resumo as citaes. Em suma, nas
associaes onde a humanidade teria feito seu noviciado comunista, passa-se
ordinariamente o tempo a repelir o estrangeiro que quer forar as cercas espinhosas
desse stio familiar. Vejo l os convivas, mais ou menos numerosos, mais ou
menos parentes, sentados numa mesma mesa. Mas no se segue nunca que esse
seja um banquete pblico. um grande jantar particular servido numa sala
hermeticamente fechada.
Como se pde perceber o vestgio de um comunismo anterior, de uma f
antiga na co-propriedade universal, do direito inato de todos sobre cada parcela de
terra, em instituies tais como a retomada linear, a interdio de testar e tantos
outros obstculos opostos pelo costume alienao do patrimnio: instituies
onde aparece to fortemente a crena enraizada de que tal pedao de terra pertence,
por direito inato e hereditrio, a tal famlia, que ele o corpo permanente desta
personalidade imortal? Eis todavia uma maneira de ver que teve o maior sucesso.
Ora, seguramente, a retomada linear, esta faculdade deixada aos parentes de
recomprar o bem vendido por um deles, e a retomada vicinal, faculdade anloga
deixada s vezes aos vizinhos, atestam, na maior parte dos casos, a existncia de
uma co-propriedade anterior e esquecida, limitada aos parentes e aos vizinhos. Ns
o demonstramos, comparando a retomada feudal com as duas precedentes: se o
senhor feudal tinha o direito de recomprar o feudo alienado por seu vassalo,
porque se lhe reconhecia uma espcie de co-propriedade superior, o domnio
eminente, que o vassalo no tinha o direito de alienar. Mas essas retomadas
tinham ainda uma outra significao mais geral e mais profunda. Para compreend-
la, deve-se, eu creio, compar-la a muitos outros costumes curiosos inspirados pelo
mesmo esprito, e que no aparecem na explicao precedente. A retrovenda,
faculdade de resgate deixada ao prprio vendedor, espcie de retomada individual,
o direito concedido ao mesmo vendedor, em muitas legislaes primitivas [138],
de arrepender-se da venda, de retratar-se ao longo de um certo prazo; o direito
concedido ao doador ancio, segundo Viollet, de retratar sua liberalidade por livre
e espontnea vontade; enfim, disposies constantes em leis muito antigas,
polonesas, por exemplo, que declaram os imveis imprescritveis, indisponveis,
impenhorveis por dvidas: tantos direitos notveis que derivam, no da
propriedade coletiva, pois que se trata expressamente de propriedade individual,
e o vendedor ou o doador podem perfeitamente alienar seu prprio bem, mas do
desfavor atrelado s alienaes nas sociedades pouco civilizadas. apenas sob este
ltimo ponto de vista que esses direitos singulares e as retomadas podem ser
compreendidos num mesmo golpe de vista. E esse desfavor, a seu turno, no
exprime seno um sentimento de propriedade de tal modo enrgico e exclusivo,
que fazia olhar o proprietrio (coletivo ou individual, no importa) e o seu bem
como a carne e a unha, e a ruptura acidental deste liame sagrado, como uma
anomalia dolorosa, uma ferida a curar o mais rpido e o melhor possvel [139].
Sumner-Maine faz uma observao muito sutil em apoio tese comunista.
Sabe-se da dificuldade insupervel que existe, em todo pas atrasado, em fazer com
que o campons aceite a menor modificao no preo costumeiro e nas condies
tradicionais do arrendamento das terras. Estaria a puro misonesmo? No, dizem-
nos. Porque este mesmo iletrado aceita sem dificuldade as mudanas sobrevindas
no preo dos objetos mobilirios. Mas este contraste se explica, se se admitir que
o sentimento persistente de uma antiga confraternidade na posse do solo faria
obstculo idia de obter das terras alugadas o mais alto preo exigvel, ou seja,
idia da renda livremente discutida. Isto muito justo? A verdade parece-me ser,
de preferncia, que esteja a a lembrana inconsciente de uma poca onde o grupo
de pessoas s quais se podia alugar ou vender sua terra era praticamente restrito
aos membros de um pequeno crculo fraternal, enquanto havia toda comodidade
em alugar ou vender suas mercadorias, suas armas, mesmo seu gado aos
estrangeiros. Era permitido explorar, espoliar vontade estes ltimos, no os
outros. Est a a reproduo, sob uma nova forma, da distino capital vista mais
acima entre as relaes interiores do grupo societrio e suas relaes exteriores.
Eu negligencio intencionalmente argumentos comunistas cujo alcance foi
exagerado. Lanados na pista do comunismo primitivo, os eruditos acreditaram
descobrir o trao evidente neste fato, por exemplo: de que, entre povos pouco
avanados, o uso de obrigaes estritamente solidrias entre muitos co-devedores,
em geral membros da mesma famlia, ou bem como na Idade Mdia, o uso de
pleiges (refns por dvidas) foi extremamente difundido. Mas no nos esqueamos
de que, antes dos progressos sociais que permitiram a inveno da hipoteca e a
tornaram vivel, a nica garantia sria oferecida a um credor era a pluralidade e a
solidariedade dos devedores. Era naturalmente mais fcil ao que pedia emprestado
convencer a seus parentes, e no a estranhos, a ligarem-se a ele de modo to
estreito. Esta explicao to verdadeira que, em nossos dias ainda, nos usos
comerciais, porque a hipoteca, com sua morosidade impraticvel, uma
promissria revestida de uma s assinatura no jamais descontada; e a
multiplicidade de endossos, freqentemente de parentes, numa mesma promissria,
portadores de um mesmo warrant, assim como sua responsabilidade coletiva, so
fatos habituais, anlogos s obrigaes co-reais do passado [140].
Poder-se-ia bem, diga-se sem zombaria, olhar o hbito to geral na
Europa de fazer carnaval com seus parentes, jantando com eles na tera-feira
gorda, como uma sobrevivncia da antiga vida comum. Se no nos detivemos
sobre essa idia, sem dvida porque, infelizmente, a origem deste costume
nascido da Quaresma crist pela via do contraste , aqui, muito claro e no se
presta a nenhum equvoco. Mas, em revanche, o que impede, primeira vista, de
ver um fragmento da antiga existncia falansteriana, subsistindo curiosamente em
meio ao nosso individualismo atual, to egosta, to vido pelo ganho, em nossas
recepes peridicas de polidez, em nossas trocas de visitas, em nossos grandes
jantares sacramentalmente ofertados e retribudos, onde se disfaram olhares
recprocos, onde se finge esquecer de algum, para entregar todos os seus bens
como pasto a seus convivas? desagradvel, eu confesso, que essa conjectura no
sustente o exame. Nessas prticas do mundo, sem dvida, exprime-se a
sociabilidade humana, antiga seguramente, contempornea da sociedade mais
primitiva, anterior mesmo a toda sociedade, como a potncia anterior ao ato. Mas
essa expresso de uma coisa to velha relativamente jovem e, quando se
remontam s fontes histricas desses hbitos polidos, desses simulacros recprocos
e alternativos de devotamento ou de prodigalidade, percebe-se que eles decorrem
[141] dos respeitos feudais devidos pelos vassalos ao senhor, ou da refeio feudal
dada pelo senhor aos vassalos, dever limitado de incio e unilateral, depois pouco a
pouco generalizado e mutualizado pela imitao descendente de camada em
camada. curioso seguir as transformaes graduais atrs das quais as genuflexes
dos vassalos, prestando o juramento de f e de respeito a seu suserano, tornaram-se
nossas saudaes recprocas pela inclinao do alto da cabea num salo.
Tambm deve-se precaver o esprito e couraar a razo contra a tentao
erudita, contra a iluso arqueolgica de antedatar prodigiosamente a origem de
certos fatos que tm bem a cor do tempo, como os velhos muros, mas que, como
eles, podem indiferentemente passar por ter alguns milhares de anos a mais ou a
menos. o prprio Sumner-Maine quem faz observar, a propsito da ndia:
Assinalaram-se, diz ele, muitas prticas, s quais os indgenas recorrem em
nossos dias pela primeira vez, sob a simples presso de circunstncias exteriores, e
que todavia nos so apresentadas, de ordinrio, como existindo desde tempos
imemoriais, e como caracterizando a infncia da humanidade. Entre ns, muito se
fala a propsito da questo que nos ocupa, da mnage nivernais. Era uma sorte de
pequeno falanstrio rural no muito excepcional em certas regies francesas nos
sculos XII e XIII. V-se a, naturalmente, um resto de comunismo pr-histrico.
Mas no seria mais natural imaginar aqui a grande corrente de paixo imitativa que
suscitou, precisamente no sculo XII, tantas comunas e corporaes, tantas
associaes sob mltiplas formas [142]? Se se quiser ir mais longe, no visvel
que a idia destas comunas e destas corporaes no foi sugerida pelo tipo, to
freqente ento, to multiplicado depois do fim do Imprio Romano, da
comunidade monstica, de nenhum modo da comunidade de aldeia? A existncia
desta, aps quatro sculos de dominao romana, permanece problemtica, ou no
pode ser seno acidental, enterrada em lugares obscuros, imprprios para servir de
modelo imitativo. Talvez as guildas [143], as associaes comerciais da Idade
Mdia relacionem-se antes aos collegia de Roma que aos conventos; mas, com
toda certeza, no marke. Pode-se procurar muito: no se encontrar nada de mais
tpico, de mais ntido, em face da organizao comunista, que o monastrio, onde a
indiviso de bens tem por causa a fuso das almas numa mesma f e num mesmo
fim. E, de fato, tudo aquilo que se acredita, na Idade Mdia, prprio s associaes
profissionais tem um falso ar monacal e , antes de tudo, uma confraria.
Na antigidade grega, no foi o mesmo, salvo que a instituio monstica a
floresceu sob formas mescladas de patriotismo e de religio, como em Creta, onde
sabemos que Licurgo procurou o plano de sua reforma socialista? Mas, dizem-nos,
jamais houve essa partilha igual de terras, jamais esses gapes peridicos e tantas
outras instituies atribudas a esse lendrio legislador teriam podido viver e durar,
se o povo espartano no houvesse sido preparado por um longo hbito, ou a
lembrana ainda viva de um comunismo anterior, sobre o qual a histria ,
infelizmente, muda. como se se dissesse que o universal contgio da febre
monacal nos sculos IV e V de nossa era, quando milhares de conventos jorraram
de toda parte sobre o solo do imprio, denotasse a existncia, em toda parte
difundida, ou em toda parte lamentada, da comunidade de aldeia cltica ou
germnica entre os povos cristos de ento. Sabe-se, todavia, que todos tinham,
desde h sculos, o hbito e o gosto da propriedade quiritria, individual que fosse
[144], dogmatizada pelos jurisconsultos romanos. No. a contagiosa
propagao, a salutar epidemia da nova f que explica sozinha a maravilha
assinalada no incio da alta Idade Mdia; suficiente, mas obrigatrio supor uma
epidemia semelhante, infinitamente mais localizada, uma crise de patriotismo
religioso revelada e propagada na Lacedemnia [145], para compreender o
radicalismo revolucionrio de Licurgo. A esta hiptese se ope, eu o sei, o
preconceito relativo ao pretenso misonesmo dos antigos. Mas onde est o
misonesmo de tantos primitivos que se convertiam em massa s crenas crists?
Os historiadores, em geral, fazem a Histria sem levar em conta esses grandes
furaces de imitao fervorosa que, de tempos em tempos, se erguem
inevitavelmente e rompem ou deformam todos os costumes sua passagem. Seria
o mesmo que tentar fazer meteorologia sem falar dos ventos.
Tenhamos ao menos por certo o que segue. A mesma causa que, aps um
sculo, fez desaparecer as comunas deveu e pde sozinha, em tempos mais ou
menos antigos, multiplic-las em toda parte: eu quero dizer a atrao do exemplo
propagado traz o desejo de fazer como os outros. Estejamos seguros de que esse
modo muito particular de prazer, ainda visvel l e acol, diviso de terras arveis
em trs estreitas e longas bandas recortadas cada uma em parcelas iguais,
periodicamente sorteadas, adubadas com cinza, foi inventado em algum lugar,
tendo l sua razo de ser, e imitado em muitos lugares onde estava longe de ser o
melhor regime a seguir [146]. Mantm-se, em raros locais onde, como nas
Hbridas, justifica-se ainda por motivo de utilidade. uma observao
surpreendente de Nasse, diz Sumner-Maine, que o sistema de campos comuns
(quer dizer, o vestgio subsistente de uma antiga posse coletiva do solo) apresente,
na Inglaterra, a marca de uma origem extica. Surpreendente, com efeito, esta
observao do meu ponto de vista. Ela se nos apresenta como um convite a supor
que esse coletivismo arcaico, onde se muito levado a situar o ponto de partida
espontneo, natural, necessrio da evoluo da propriedade, comeou por ser uma
combinao singular, vulgarizada pouco a pouco e levada para longe por alguma
onda prolongada de imitao.
De resto, antes de nos reportarmos a uma antigidade fabulosa de
instituies, de usos que se descobrem e que se observam pela primeira vez no
sculo XIX, bom observ-los de muito perto [147], porque se os descobre quase
os mesmos, cr-se, pelo menos, na Rssia, na Srvia, na ndia, tanto quanto em
diversos cantos da Europa latina ou germana, onde se ofuscado por essa vasta
extenso, concluindo pela universal necessidade dessas prticas como fase inicial
das sociedades. Mas precisamente essa grande difuso que se deveria ter em
guarda contra esta concluso precipitada. O que me inclina a examinar a zadruga
eslava, esse sonho de Fourrier realizado, da alta antigidade que se lhe supe,
sua semelhana assombrosa com a menage nivernais da qual venho de falar, e
tambm com certas comunidades de famlia da Lombardia [148]. Tratam-se aqui
de pases latinos, trabalhados at as ltimas profundidades pelo arado de Roma.
Esse fato imenso, a ocupao romana, que durou 500 anos na Glia e 1.000 anos
na Itlia, tempo mais que necessrio para um transbordamento de exemplos e de
decretos assimiladores, para fazer desaparecer, sob seus aluvies, todo trao da
propriedade indivisa, brbara, estrangeira e contrria ao Direito Romano. Esse fato
imenso e culminante na Histria do mundo, levou-o Laveleye sempre em conta?
Teve ele sempre em vista tambm este outro fato considervel, qual seja, a ao
exemplar exercida, mesmo fora dos limites do Imprio, pelas instituies romanas
sobre os brbaros fascinados, ciumentos e imitadores? E enfim, aquele no menos
importante: a ao do Direito Romano na Europa ao longo de toda a durao da
Idade Mdia [149]? No entanto, ele no esquece sempre este ltimo fato. A
propsito dos eslavos (p. 464), ele confessa que na Polnia, na Bomia e mesmo
entre os eslovenos da Carntia [150] e da Carniola [151], as comunidades de
famlia desapareceram, na Idade Mdia, sob a influncia do Direito Romano. Que
argumento a fortiori se poderia tirar da contra a data atribuda a certas
comunidades de aldeia ou de famlia que, remontando a um perodo anterior
Roma, teriam sido miraculosamente conservadas em pleno corao do mundo
romano, mesmo a despeito do Direito Romano, o qual, completamente vivo, teria
menos vigor que seu prprio cadver exumado! Um socilogo quer que o mir
eslavo seja a forma mais antiga da apropriao do solo, que haja sido adotado em
eras proto-histricas e, provavelmente, antes de toda a Histria, pela generalidade
das populaes brbaras da Europa. O mir russo seria um fragmento
maravilhosamente conservado a, como os mamutes da Sibria, dessa antiga
instituio. Infelizmente, um economista e historiador russo notvel acredita haver
fornecido excelentes razes para pensar que o mir de origem assaz recente. E sua
explicao, alm de verossmil, tem a vantagem de conciliar-se muito bem com a
origem atribuda por Fustel de Coulanges, no sem provas em apoio, das
comunidades francesas. Notai que o mir uma associao de trabalhadores rurais
devedores de renda a um senhor. Isso faz sentir singularmente sua feudalidade.
Ora, de acordo com Fustel, e impossvel no reconhecer sua tese um fundo de
verdade, o senhor feudal no seno um sucessor transformado dos grandes
proprietrios galo-romanos. Deve-se recordar que o domnio rural deste ltimo
dividia-se em duas partes para o cultivo: uma, reserva prpria do senhor, consistia
principalmente em prados e florestas, dos quais ele abandonava o gozo parcial do
que fosse apanhado, em madeira morta, em pasto, e mediante prestaes, aos
rendeiros da outra parte do domnio. Cada um desses colonos tinha direito a uma
pastagem ou a uma coleta proporcional ao seu lote de cultivo. Era exatamente isso
que tinha lugar no mir. Essa diviso do domnio galo-romano em duas partes teve
maior importncia aos olhos de nosso autor, e a primeira das duas que teria dado
nascimento aos nossos bens comunais. Tudo isso pode ser contestado, mas est, ao
menos, to provado quanto a origem fabulosamente primitiva do mir, da allmend,
da zadruga e do township.
suficiente, todavia, desentulhar o terreno. tempo de aplicar aqui, mais
explicitamente, nosso ponto de vista geral, e expor a uma nova prova sua
veracidade. Duas causas principais, dizem-nos, devem ter feito variar
consideravelmente o regime da propriedade, seja coletiva, seja individual, a
proporo e a natureza de ambas e, por conseguinte, a legislao nesse sentido.
Essas duas causas so duas transformaes sociais causadas elas mesmas, uma
pelo progresso da imitao, outra pelo progresso da inveno entre os homens
[152]. A primeira o alargamento incessante do grupo social, o nmero crescente
de sociedades unidas pelo sentimento de uma certa concidadania moral devida
troca simptica e prolongada de exemplos. A segunda , de uma parte, a
acumulao contnua de invenes relativas domesticao de animais e de
plantas, a submisso das matrias aos aperfeioamentos da indstria; de outra
parte, a substituio freqente de certas invenes por outras julgadas mais
perfeitas, por exemplo, aquelas que constituam a metalurgia em vez daquelas que
constituam a arte de talhar o slex, ou ainda daquelas que constituam a arte
agrcola por uma parte das outras que constituam a arte pastoral ou a arte
venatorial [153].
Imaginemos, para maior clareza e atravs de uma abstrao metdica, que
cada uma destas duas transformaes se cumpra sozinha [154]. Isso vai realar, aos
nossos olhos, a parte da influncia que lhes cabia sobre o regime jurdico da
propriedade. Perguntemo-nos, pois, primeiro, qual efeito produziu o aumento
numrico da sociedade. Ele teve por conseqncia necessria, em primeiro lugar, o
crescimento do nmero de proprietrios, medida em que o grupo se expandia em
profundidade. Quando a mulher, por exemplo, que era outrora excluda, entra por
hiptese no crculo, o direito das filhas sucesso dos bens comea a ser
reconhecido. Da, em parte, a excluso das filhas e, mais tarde, sua admisso no
regime sucessoral arcaico. Em segundo lugar, vem uma conseqncia no menos
necessria desse distanciamento progressivo das fronteiras sociais, seno
nacionais, graas universal necessidade de exercer e de sofrer o apostolado do
exemplo, que fez crescer incessantemente o nmero de coisas apropriveis, seja
individual, seja coletivamente, entre os gneros de riquezas j existentes, assim
como seu afastamento do proprietrio, seja, desnecessidade gradualmente menor
do exerccio do domnio direto sobre a coisa. No vemos realizar-se continuamente
esse grande fato sob nossos olhos? Mais ns observamos, mais se estende raio
territorial, onde nos praticamente permitido escolher os objetos de nossas posses
mobilirias ou imobilirias. A extenso das comunicaes de homem a homem
coloca ao nosso alcance jurdico imveis ou mveis, bens, casas, ttulos de
comrcio, etc., mais e mais distanciados de ns fisicamente [155]. Outrora devia-se
habitar sua terra e sua casa, e no se concebia o comunismo, a indiviso, seno
entre parentes ou entre vizinhos, entre pessoas reunidas sob um mesmo teto ou
encerradas numa mesma fortaleza. No presente, a indiviso existe entre todos os
acionistas co-proprietrios do Canal de Suez, disseminados em todas as partes do
globo, entre todos os membros de um sindicato, entre todos os cidados de nossos
Estados crescentes, co-proprietrios do domnio pblico espalhado sobre o
territrio da metrpole e das colnias.
Quanto ao progresso das invenes, teve ele efeitos ainda mais profundos.
Multiplicou sem cessar as formas de apropriao, seja individual, seja coletiva, dos
objetos j existentes e, de outra parte, criou cada unidade de novos objetos
apropriveis, de novas riquezas desejveis. A cada descoberta de um novo animal
domstico, tais como o asno, o cavalo, a cabra, o carneiro, a vaca, de uma nova
planta alimentcia, tais como a cevada, o centeio, o trigo, o arroz, as riquezas
humanas so acrescidas de todos os seres vivos, animais ou plantas tornados
susceptveis de domesticao. Toda rvore frutfera que se aclimata, toda espcie
de legume ou de flor que se importa aumenta o tesouro dos pomares e dos jardins.
A cada descoberta de uma arma ou de uma armadilha prprias caa ou pesca, a
proporo da fauna martima ou silvestre transferida mesa do homem aumenta
rapidamente. como se uma gerao espontnea de animais de caa terrestre e
martima tivesse lugar. s invenes relativas navegao, a partir do remo e da
vela at a hlice do vapor, a partir dos grosseiros instrumentos da astronomia
nascente at a bssola, acrescentaram, lista de bens, embarcaes, balsas, navios,
etc. s invenes relativas vidraria, acrescentaram-se as garrafas, as vidraas de
janelas, os espelhos. s invenes relativas ao crdito, acrescentaram-se as aes
das companhias, os ttulos de renda. s invenes relativas imprensa,
acrescentaram-se o comrcio livreiro, os livros, as revistas, os jornais. s
invenes artsticas, os templos, os palcios, os quadros, as esttuas, os museus.
Ao mesmo tempo em que novos bens eram suscitados, nasciam novas
maneiras de possuir os antigos. Antes de toda inveno pastoral ou agrcola, a
nica maneira de possuir uma terra era conquist-la. Era este o mesmo motivo pelo
qual a indiviso era a regra, neste caso, em face de imveis, este modo de posse
sendo de sua natureza indivisa. No era o mesmo, em grau prximo, no regime
pastoral, mas, desde que uma nova espcie at ento desconhecida de animal fosse
importada, a terra via-se desejada e possuda de uma maneira inconcebvel
anteriormente. De modo semelhante, a apario de uma nova planta que exigia um
novo modo de cultivo. Bem entendido, a propriedade das servides de gua, to
regulamentadas em todos os cdigos, no se tornou possvel seno aps a
descoberta dos efeitos benficos da irrigao e da arte de irrigar, e as servides de
paisagem, do mesmo modo que a maior parte das servides urbanas, no puderam
seno preceder inveno de muralhas e janelas, a arte de construir. Em geral, o
captulo das servides prediais ou rurais deu propriedade individual um falso ar
coletivista em todos os cdigos, a cada progresso da civilizao. Enganamo-nos
aqui s vezes; as regras para a repartio das guas de irrigao feitas pelos maures
[156] da Espanha foram tomadas como um resto de coletivismo anterior. O inverso
seria mais verdadeiro.
Eis o que toca ao domnio privado. Mas o domnio pblico enriquece-se
tambm pelas invenes relativas navegao, ainda aos armamentos e
estratgia, aos servios de limpeza urbana, aos correios, aos telgrafos. Um
exemplo entre mil: sem o progresso da navegao fluvial, tais caminhos jamais
teriam sido abertos ao pblico. Deixo a Fouile, que consagrou todo um
interessante livro intitulado Proprit Sociale, fazer-nos um maravilhoso
inventrio de nossas riquezas indivisas, com o cuidado de mostrar-nos de quantos
milhares de francos co-proprietrio cada cidado francs. Contai os caminhos, os
canais, as redes ferrovirias, os ancoradouros, os fortes, os canhes, os couraados,
etc., que ns possumos em conjunto; e contai tambm os modos variados de posse
que supe esta variedade de objetos.
Tais so, ao primeiro exame, os efeitos mais marcantes que deve ter o
progresso da imitao e o progresso da inveno sobre o regime da propriedade.
Agora, resultaria dessa percepo sumria a necessidade de uma evoluo
universalmente idntica do direito de propriedade? Sim. Mas apenas na medida em
que a expanso do grupo social necessria em virtude das leis da imitao, e onde
o progresso da inveno forado a fluir numa certa inclinao, como um rio
numa direo vagamente determinada pelas necessidades do organismo e pelas
regras do esprito humano em combate com as foras exteriores. Ora, em que
medida verdadeiro dizer que a srie de invenes inseridas umas sobre as outras
com aparente capricho est sujeita, sem que parea, a um traado fatal? Nada de
mais insolvel, a todo rigor, que um tal problema. Sem dvida, os rios evoluem,
pois correm e deslocam-se. Mas que gegrafo, mesmo que tambm gelogo,
poder submeter a uma frmula nica de evoluo suas infinitas sinuosidades? O
sistema pentagonal de lie de Beaumont [157], do qual se ria, era uma
tentativa anloga, para fazer entrar num mesmo plano divino, ntido como um
traado geomtrico, preciso como um clculo de arquitetura, a ordem de erupo
sucessiva das grandes montanhas. Os naturalistas de seu tempo, dos quais no se
ria, viam da mesma maneira a ordem de criao sucessiva das espcies viventes,
como a execuo gradual e regular de um plano no menos rigoroso da natureza.
E, certamente, no quero dizer que tudo seja de rejeitar nesta idia nem na outra.
Pode ser que as leis da mecnica e da lgica circunscrevam, entre fronteiras
intransponveis, o jogo espontneo das foras, as vicissitudes de suas unies e de
seus combates. Pode mesmo ser que, quando se trata de evoluo, uma razo
esconda as manobras, solicite-as invisivelmente a cair, um dia ou outro, em
armadilhas inevitveis, no dispostas de antemo, todas expressas ao longo de uma
via nica, mas eternamente semeadas em todas as rotas possveis, no espao
infinito das possibilidades realizveis e irrealizveis. Quero dizer por a que ela ,
talvez, destinada a reencontrar aquilo que supe operar, condies de equilbrio
mecnico ou de equilbrio lgico, tais como os tipos astronmicos caracterizados
pelas figuras regulares da geometria, elipse, parbola, esfera, tais como os tipos
fsicos de ondulao ou tipos qumicos de arranjos moleculares permanentes, tais
como os tipos de animais ou de plantas viveis, tais como as constituies sociais,
as lnguas, as religies, os corpos de Direito, as formas de arte viveis e durveis.
De tal sorte que, chegada a hesitante, um pouco mais cedo, ou um pouco mais
tarde, a partir de um ponto ou de outro, com grande margem deixada ao acidental,
luxo to necessrio ao mundo, necessidade to profunda do corao das coisas, a
evoluo dever parar e repousar at nova ordem, os planetas descrevendo um giro
gravitacional sem fim, com a ajuda de um imenso compasso elptico, as ondas
sonoras e luminosas entrelaando no espao seus desenhos infinitos de uma
desesperadora regularidade, os vulos fecundados brincando de reproduzir os
arabescos complicados do esquema ideal de sua espcie, as colnias humanas
comprazendo-se em multiplicar a imagem aumentada ou apequenada de sua ptria
me... Sim, isso admissvel, mas no significa, de modo algum, que um leito
invarivel e nico se imponha ao rio das descobertas, das invenes, das iniciativas
bem sucedidas, de sua fonte selvagem at sua embocadura ultracivilizada. E
isso, entretanto, que se deveria provar, para se estar autorizado a colocar uma
frmula nica de evoluo jurdica.
Durante muito tempo, acreditou-se que as invenes relativas primeiramente
caa ou pesca, em segundo lugar domesticao de animais, enfim
domesticao das plantas, seguiram-se numa ordem invarivel. Caador ou
pescador, pastor, agricultor: o homem tinha de passar, universal e necessariamente,
por estas trs fases, segundo a opinio de todos. Est a o exemplo mais ntido e o
mais slido que se pode citar de uma srie fatal de invenes. Infelizmente
necessrio renunci-lo. Sabemos que os caadores peles-vermelhas comearam,
antes mesmo da chegada dos europeus, a ser agricultores, sem haver nunca, apesar
disso, atravessado o estado pastoral. Eles no possuam outro animal domstico
alm do co, seu aliado para a caa. Na Amrica, todavia, as espcies animais
suscetveis de domesticao no faltavam. Por que, pois, neste continente, houve
to poucos (talvez nenhum) povos pastores? E por que, ao contrrio, na sia e na
frica, o regime pastoral reinou e reina ainda? A importncia capital do acidente
histrico, da originalidade individual em face das invenes mostra-se aqui
claramente. Os polinsios no conheceram o estado pastoral; eles pescavam e
praticavam um pouco de agricultura. Eles no conheciam qualquer animal
domstico. Fosse verdade, alis, que as trs fases em questo se encadeassem como
se supunha outrora, dever-se-iam ter, em grande conta, as dessemelhanas que
apresentam cada uma delas, segundo circunstncias acidentais ou diferentes
inspiraes do gnio humano. O comunismo restringe-se ou estende-se, e sempre
se modifica entre as populaes selvagens ou brbaras, conforme a natureza de sua
pesca ou de sua caa, que favorece mais ou menos o esprito de associao [158].
Os caadores de bfalos, de bises, de elefantes deveram associar-se mais
freqentemente e de maneira diferente que os caadores de gamos ou lebres; os
pescadores de baleias, mais freqentemente e de outra maneira que os pescadores
de carpas. As armas de fogo foram permitidas aos caadores de feras no
isolamento, onde o arco e a flecha lhes eram defesos. A agricultura pde ser mais
ou menos intensiva ou extensiva, o que muito influiu sobre o esprito de associao
entre os agricultores, no sendo porm suficiente. S quando a necessidade da
produo intensiva sobre um menor espao foi sentida pelos agricultores, que os
procedimentos de adubagem, que a tornariam possvel, foram imaginados. Foi
necessria uma iniciativa individual secundada pelas circunstncias. Porque a idia
de semear a cada dois ou trs anos o trigo, graas ao adubo animal, numa terra
onde existia o hbito secular de descansar seis anos, vinte anos, vinte e cinco anos
s vezes, aps uma nica colheita precedida de um simples jato de cinzas, esta
idia to simples hoje devera parecer, naquele tempo, de uma ousadia
extraordinria, e eu no sei como se pde obstinadamente taxar de misonestas s
populaes que a adotaram.
Mas se a idia de um desenvolvimento predeterminado de invenes
quimrica, existem, em revanche, bem realmente, similitudes espontneas de
invenes, e cabe-lhes uma certa parte nas coincidncias constatadas entre
sociedades que jamais realizaram qualquer emprstimo. Um certo nmero de
instituies muito semelhantes foram imaginadas espontaneamente, sem qualquer
imitao, por iniciadores diferentes, em diferentes pocas e em diferentes lugares,
porque elas eram as nicas solues possveis, simples e fceis de conceber frente
aos problemas criados pelas necessidades naturais do homem. Por exemplo:
apresentando-se a necessidade urgente de saber o que cultivar na terra, para
alimentar a populao, apenas algumas solues poderiam se oferecer: 1a) forar as
mulheres a este trabalho; 2) poupar a vida dos prisioneiros de guerra e reduzi-los
escravido; 3) cultivo livre auxiliado por animais ou por foras naturais
dominadas. Ora, todas estas solues foram experimentadas e realizadas, mas no
necessariamente na ordem acima exposta. No mundo antigo, a mais difundida foi a
segunda, a cultura servil; e, como se viu florescer a escravido entre os astecas,
que jamais tiveram qualquer comunicao com a antigidade greco-romana, assim
como entre os negros africanos que provavelmente no a conheceram melhor,
deve-se pensar que sua semelhana a esse respeito no teve por causa a imitao.
Uma vez estabelecida a escravido, outro problema se apresenta: Qual a
melhor maneira de utilizar o trabalho escravo? Ora, o proprietrio e senhor pode,
para o cultivo: seja fazer trabalhar seus escravos em grupo sobre toda a extenso de
seu domnio; seja dispers-los sobre a propriedade, e conceder a cada deles um lote
especial de onde vai retirar proveitos mediante condies especiais. O senhor
romano, de incio, adotou com exclusividade o primeiro procedimento; mas o
senhor galo-romano deu preferncia ao segundo que, agigantando-se e
especificando-se, transformou-se em servido. Esta uma soluo muito fcil de
descobrir e, desde que apareceu em algum lugar onde ofereceu vantagens, uma
corrente de interesses no tardou em torn-la dominante. Assim explica-se o fato
de a servido haver existido no apenas na Idade Mdia crist, como tambm o de
haver precedido s invases entre os germanos e, mais antigamente ainda, na
Grcia. Os hilotas [159] de Esparta, os penestas [160] da Tesslia, os clerotas de
Creta, talvez os tetes [161] da tica fossem servos da gleba. (Fustel de
Coulanges) Os antigos romanos ignoravam esta forma especial de escravizao.
Quando ela, mais tarde, apresentou-se a eles, poder-se-ia admitir que fora copiada?
Isso no necessrio, vista da simplicidade da idia: ela produz-se, diz muito
bem o autor que acabamos de citar, primeiramente sobre um domnio, depois
sobre outro e, pouco a pouco, sobre todos [162]
Para retornar uma ltima vez ao coletivismo, perguntemo-nos se, de acordo
com os princpios expostos, ele deve ter precedido propriedade individual. De
modo algum. Em todos os tempos existiram e precisaram existir, isto
reconhecido, coisas apropriadas individualmente: armas, mveis, vestimentas,
ferramentas. Mas certo ou provvel que a proporo dessas coisas apropriadas
individualmente, relativamente s outras (coletivas), diminuiu sem cessar e, no
presente, inferior ao que era na idade da pedra lascada ou polida? No vejo a
menor prova. Concordo apenas que a propriedade coletiva do solo deve ter sido
mais geral e mais extensa, quando se apresentava uma poca na qual o solo no era
susceptvel de aproveitamento seno em comum [163]. Mas naqueles tempos, em
revanche, a propriedade coletiva das coisas mveis no era sequer imaginvel, e
em nossos dias sob esta forma sobretudo que o coletivismo ganha terreno, pelas
companhias ferrovirias, pelas sociedades industriais ou comerciais quaisquer;
sob esta forma sobretudo que o coletivismo espera reinar um dia pela expropriao
do satnico capital e sua nacionalizao. Vejo bem, alm do mais, que o
alargamento do campo social, em diminuindo a insegurana primitiva da indstria,
permite-lhe satisfazer mais amplamente sua tendncia inata propriedade livre e
divisvel, enquanto o progresso da agricultura intensiva tornaria a cultura indivisa
mais impraticvel. Mas, de outra parte, o alargamento do campo social permitiu
tambm associaes de proprietrios maiores e mais fortes; de outro lado, ele
enfraqueceu o sentimento do direito de propriedade. A propriedade exclusiva,
inalienvel, perpetuamente fixa do grupo familiar ou de aldeia, o aperfeioamento
agrcola, pouco a pouco, substituiu-a pela propriedade exclusiva tambm, mas
alienvel e mvel do indivduo. Durante esta mudana, o culto propriedade perde
muito de sua fora; ele abdica de seu carter absoluto e sagrado, e reveste-se de
uma relatividade que unicamente o ceticismo pode penetrar.
A nica questo saber se as condies favorveis propriedade indivisa
esto em via de aumento ou de diminuio, ou se, aps haverem desaparecido, ou
parecerem desaparecidas, elas no tenderiam a reaparecer transformadas. Podemos
ter por assegurado que o comunismo familiar ou de aldeia no renascer, porque o
alargamento do horizonte social se lhe ope. A intensidade do sentimento que seria
o elo com os tempos antigos, entre parentes ou vizinhos, alimenta-se sobretudo de
seu isolamento em um meio hostil. Deviam amar-se muito entre si, e muito odiar
ao estranho, para viver esta vida incmoda. No presente, deve-se amar nesse nvel
todos os co-associados, ou mesmo odiar at esse ponto todos os outros homens,
para que o sonho de nossos comunistas atuais foi realizvel; poder-se-ia remeter-
lhes a Utopia de Thomas Morus. medida que, com efeito, se alargava o crculo
social, o sentimento de confraternidade perdia em intensidade o que ganhava em
extenso. Mas o novo coletivismo muito menos sentimental, porque no tem
necessidade de o ser. Reflitamos, com efeito, nas outras mudanas produzidas pela
causa indicada. Ela teve, notadamente, aquela conseqncia, qual seja, a de que a
distino, muito ntida na origem, entre o preo para o irmo e o preo para o
estranho, o primeiro fixado pelo costume, o segundo, unicamente pela
concorrncia, foi se atenuando e apagando por etapas. Segue-se, corolrio
importante, que o nmero de compradores ou de locatrios possveis, aceitveis
juridicamente, dos bens imveis no cessou de crescer, os preos de fechamento ou
de venda tornaram-se cada vez menos fraternos, costumeiros, justos, cada vez mais
discutidos e aceitos pela fora. Da uma reao que no pde faltar de se produzir
contra aquilo que se chama de a explorao do fraco pelo forte, da maioria pela
minoria. E quando a maioria torna-se poderosa a seu turno, quer reformar, com ou
sem razo, este estado de coisas, e conduz-se de modo a socializar novamente as
fontes de riquezas, mesmo as imobilirias, que um longo progresso anterior havia
individualizado [164]. Lembremo-nos, enfim, de uma considerao precedente e
apliquemo-la. Como cada onda de invenes industriais foi seguida, no passado, de
algum novo modo de apropriao, de alguma modificao no regime da
propriedade, seria muito surpreendente que, no decorrer de nosso inventivo sculo,
to frtil em renovaes da indstria agrcola, como em todas as outras, a
concepo do direito de propriedade no sofresse uma modificao bastante
profunda.
Uma palavra sobre a prescrio. A durao requerida para que a posse se
transforme em prescrio, diz Viollet, muito mais curta entre os povos jovens que
entre as naes avanadas em civilizao. Ela prolonga-se medida em que a
nao se civiliza. Entre os germanos, antes da introduo das idias romanas entre
eles, ela era de um ano. Entre os romanos, eles mesmos, no incio de sua carreira
histrica, ela era de um e dois anos; mais tarde apareceram prescries de dez
anos, de vinte, de trinta, de quarenta anos; e foram estas ltimas que acabaram por
triunfar. Por que isto? No vou procurar todas as causas. Mas no evidente que
uma das principais o progresso da arte de escrever e o hbito de registrar no
curso do desenvolvimento civilizador? Entre os primitivos, que so iletrados, no
se saberia combater uma posse recente seno pela prova verbal de uma posse mais
antiga, e a natureza desta prova a de tornar-se rapidamente menos probante e
mais perigosa ano a ano. Mas quando a prova escrita de uma propriedade pde ser
fornecida, a segurana e as garantias de verdade que ela ofereceu subsistiram quase
as mesmas durante longos anos. A inveno ou a importao e a propagao da
arte de escrever tiveram, pois, uma ao indireta das mais fortes sobre a evoluo
histrica da prescrio em muitos pases diferentes [165].
No podemos encerrar sem tocar nas sucesses. verdade que o regime
sucessoral, consagrado pelos mais antigos usos da humanidade, seja em toda parte
o mesmo, e que haja atravessado fases invariveis? Eu vejo bem que, em geral, as
filhas so excludas, assim como os ascendentes; conclio que acarretar ao
matriarcado a primeira dessas duas excluses [166]. Mas vejo tambm o Direito
nascente, entre diversos povos, hesitar entre a sucesso colateral e a sucesso
direta. Quando um homem morre, no se sabe muito se seu irmo ou seu filho
que lhe deve suceder. E como sair desta enrascada? Ocorre sempre que o direito do
descendente seja preferido, finalmente, quele do irmo? No [167]. Na Arbia e
entre os astecas o colateral que prevalece. Em nossos dias ainda, diz Viollet,
na Turquia, como outrora em Kief, o Sulto tem por sucessor, no seu filho, mas
seu irmo ou seu tio. O rio da evoluo tem, pois, seus deltas, suas bifurcaes
fortuitas. Outro exemplo. No incio, entre os brbaros, a eleio e a hereditariedade
partilhavam confusamente a devoluo do poder real. Oscila-se entre um ou outro
desses dois princpios. Mas qual dos dois fixou-se? Ora um, ora outro. Se o
princpio da hereditariedade prevaleceu em quase toda a Europa, cada vez mais,
medida em que as monarquias se enraizavam, o princpio da eleio excluiu
alhures seu rival, notadamente na Polnia, por conta do prprio desenvolvimento
da realeza.
Dir-se-, por acaso, que o direito de primogenitura foi uma fase universal e
necessria do regime sucessoral? Mas ele era desconhecido em Roma e em Atenas
[168]. E eu acredito que Fustel de Coulanges, ele mesmo, viu-se bem embaraado
para encontrar-lhe o grmen nas instituies do Imprio Romano. O mundo
semtico ignorava-o tambm. O que contribuiu para sua propagao foi o exemplo
das classes superiores, onde se implantou primeiramente. Hoje o direito de
primogenitura praticado em todas as classes do povo ingls, mas comeou como
privilgio da nobreza. Um direito opositor ao direito de primogenitura, o direito de
juveigneur, existia entre os germanos, os celtas, os trtaros nmades e outros
povos.
sobretudo a propsito das sucesses que o naturalismo jurdico acreditou
poder ter seqncia. DAguanno consagra oito ou dez pginas de texto cerrado
hereditariedade fisiolgica, cissiparidade, gemiparidade [169], gerao
alternante, pangnese [170] de Darwin, perignese [171] de Hoeckel, e tudo
para justificar dessa sorte o direito herana. Eis seu raciocnio: se est
demonstrado que as virtudes, os vcios, as doenas, os caracteres quaisquer se
transmitem hereditariamente, est provado que os bens devem se transmitir da
mesma maneira [172]. Alis, por uma razo biolgica que me parece melhor, ele
trata de mostrar que o direito de sucesso e o direito de propriedade so, no fundo,
idnticos. Mas, com argumentos desse gnero, onde se iria parar? Sob o pretexto
de que a criana a continuao fisiolgica de seus pais, visto a continuidade do
plasma germinativo, de acordo com o Dr. Weissmann, tornar-se-ia o filho
responsvel por todas as contrataes e todas as faltas do pai. As sociedades
primitivas, eu reconheo, bem antes de toda iluminao antropolgica, editaram
essa solidariedade familiar. Mas eu creio que o progresso humano consistiria em
romper esse feixe natural, para permitir a esses elementos disjuntos a formao de
associaes verdadeiramente sociais em sua origem e em seu objetivo. Em suma, a
necessidade de estudos biolgicos mal compreendida pelos socilogos
naturalistas. necessrio conhecer a natureza fisiolgica do homem, mas no a fim
de curvar servilmente, s exigncias de seu organismo, suas instituies sociais,
mas a fim de empregar este conhecimento na realizao de fins sociais, de
desgnios coletivos, mesmo quimricos s vezes, de planos de reorganizaes
nacionais ou humanitrios, porque o contato entre os espritos associados o nico
a poder fazer brilhar um deles, difundindo-o entre os demais. Nascidas das
funes vitais, as funes sociais no se sujeitam, de incio, seno se as liberando e
subjugando a seu turno [173]. O homem social faria bem em conhecer a cincia
enciclopdica, seu querer e, por conseguinte, seu dever permaneceriam em larga
medida, numa medida sempre crescente, independentes de seu saber. E, malgrado
sua oniscincia, sua moral poderia no ser mais fortalecida. Que fazer?
perguntar-se-ia ainda e mais ansiosamente que nunca, esse esprito que tudo
saberia. Eu digo mais ansiosamente que nunca, porque ele teria perdido, em se
satisfazendo, sua ambio mais elevada, aquela de conhecer. O universo inteiro
no apresenta Vontade espectadora seno um imenso campo de recursos; cabe a
ela criar seu objetivo. Ela o criar, no olhando o cu nem a terra, mas escutando a
si prpria, penetrando o enigma profundo de sua originalidade inata e nica,
estendendo-se socialmente, pela luta e pelo amor, de onde eclodem as inspiraes
ambiciosas ou generosas, despticas ou hericas, do fundo do corao.

Captulo Cinco
Obrigaes
I. Erros acreditados. Pretendida ausncia do contrato
primitivo. As invenes. Verdadeira fonte das obrigaes.
II. Obrigaes contratuais. Sua antigidade. Freqentes
entre os membros do grupo social primitivo, raras de
grupo para grupo. Responsabilidade coletiva. Caues,
pleiges. O executor contratual no Egito e na Grcia.
Arras. Similitudes: abrandamentos fonticos, abreviaturas
escriturais, abrandamento de cerimnias,
aperfeioamentos industriais, abrandamento das
penalidades e dos procedimentos. Faculdade de
retratao. Causas de nulidade. III. Obrigaes no
contratuais. Sua proporo crescente? Importncia
terica exagerada da idia de contrato. A vontade
unilateral. Savigny e os ttulos ao portador. O contrato,
comando reflexo e recproco. IV. Obrigao nascida da
combinao de uma vontade com um juzo. Leis de
causao e fases da evoluo a distinguir. Silogismo
intelectual, lgico, e silogismo prtico, teleolgico, moral.
V. Explicao que faz derivar ao mesmo tempo de uma
mesma fonte, a saber, de uma teoria completa e precisa do
silogismo, uma teoria do valor e uma teoria da obrigao,
do mesmo modo, ntidas e gerais.

I. Erros acreditados.
Pretendida ausncia do contrato primitivo. As invenes.
 Verdadeira fonte das obrigaes.

Aps os desenvolvimentos precedentes, o que vamos dizer sobre as

obrigaes j se pode adivinhar; mas um assunto to interessante merece que nos
detenhamos. Eis qual foi, segundo dAguanno, o ponto de partida da evoluo.
Num primeiro perodo, o grupo humano agia como um nico todo; e, do mesmo
modo que no se concebia ento a propriedade privada e que a noo de
personalidade e de liberdade era extremamente fraca, de forma semelhante, as
relaes obrigacionais no tinham lugar seno de grupo a grupo, reduzindo-se a
trocas de objetos materiais. Esta maneira de ver, que parece to natural e que to
falsa, inspira-se no erro fundamental que viciou, ns o sabemos, a histria da
penalidade. Faz-se partir da troca internacional a histria das obrigaes, em
virtude do mesmo ponto de vista que faz partir da vingana, exercida de tribo
tribo, de famlia famlia, a histria da pena. Lanando o olhar, ao contrrio, s
relaes interpessoais de homem a homem no grupo primitivo, percebe-se que o
castigo, tal como ns o concebemos, era conhecido. Do mesmo modo, se se quiser
bem imaginar que os membros da famlia antiga, malgrado sua estreita
solidariedade, ou, de preferncia, em razo de seus liames fraternais, contraindo
necessariamente obrigaes em conjunto, emprestavam-se freqentemente seus
utenslios e suas armas, trocando seus rebanhos, suas presas, suas peles de animais,
suas grutas talvez, reconhecer-se-ia que eles teriam possudo, para seu uso interno,
uma noo de obrigaes de outro modo to rica e complexa que no se imagina,
de acordo com a considerao exclusiva de suas relaes com os
estrangeiros. , pois, infinitamente provvel que nenhum dos quatro
contratos romanos, do ut des, do ut facias, facio ut des, facio ut facias, fosse
ignorado no seio da mais antiga corporao domstica. Estejamos mesmo seguros
de que o anlogo s nossas vendas a crdito, quer dizer, a troca a crdito, deve ter
sido praticada, e tanto mais praticada quanto mais forte era o esprito de unio.
Com qual direito supor, com o sbio professor italiano, que a troca de objetos
materiais foi a nica conhecida pelos primitivos, que jamais, at as pocas mais
avanadas da civilizao, trocaram um objeto contra um servio ou servios entre
eles? Eu admito esta hiptese, se se quiser, a toda fora, no considerar seno as
relaes externas dos selvagens ou dos brbaros; acrescento mesmo que a
observao se aplica tambm ao comrcio exterior das naes mais civilizadas.
Esse grande negcio, quando aparece pela primeira vez entre dois povos que
anteriormente no tinham relaes comerciais, por exemplo, entre a Inglaterra e o
Japo no decorrer deste sculo, comea por no ser seno uma troca, uma troca de
mercadorias contra mercadorias, como devem ter sido as primeiras relaes
comerciais entre dois selvagens de tribos diferentes. Alm do mais, ele consiste,
como nestas, num pequeno nmero de operaes; e, nesse sentido, mas apenas
nesse sentido, no tendo em conta seno as relaes exteriores, exato dizer que os
contratos eram quase desconhecidos na origem. No menos exato acrescentar,
sempre a respeito desse mesmo ponto de vista incompleto, que, exclusivamente
reais no incio, esses contratos tornaram-se mais e mais consensuais e, ao mesmo
tempo, mais e mais numerosos. medida em que se desenvolve o comrcio
martimo entre duas naes, sua desconfiana mtua se dissipa, e elas correm mais
corajosamente o risco de negociar a crdito. Assim, existe uma verdade parcial e
relativa na idia de Sumner-Maine sobre a ausncia primitiva de contratos, e nesta
assero de Dareste, de que os contratos reais precederam em toda parte os
contratos consensuais. Mas quer isso dizer que, no interior do crculo social,
varivel a cada poca e crescendo sem cessar, no recinto da famlia, do cl, da
casta, da cidade, da ptria, as convenes no hajam sido nunca raras, e que o
simples consentimento nunca foi impotente para selar um contrato, sob o imprio
da confiana habitual e sob a autoridade do pai de famlia, do chefe, do senhor, do
rei? Relata-se, ou deseja-se, tomar aqui, por duas fases sucessivas do Direito,
dois ramos diferentes e sempre coexistentes do tronco jurdico.
A grande, a incontestvel lei histrica , eu repito, a tendncia do crculo
mgico do qual falei, em alargar-se incessantemente, e tambm a realizao
progressiva desta tendncia por tanto tempo enquanto no sobrevm as catstrofes
que aniquilam uma sociedade. Este progresso que, ns o sabemos, deve-se
atividade contnua da imitao sob suas mil formas, a causa principal das
transformaes cumpridas no modo de compreender e de praticar o Direito relativo
s Obrigaes. Uma outra causa a atividade intermitente da inveno, que tem
por efeito fazer nascer ou fazer desaparecer muitas espcies particulares de
contratos ou de obrigaes no contratuais, muitos modos de provas ou de
execues. O arrendamento de terras no se tornou concebvel seno aps as
invenes agrcolas; o aluguel de casas, seno aps as invenes arquiteturais. No
se aluga uma tenda. O emprstimo a juros supe a inveno da moeda e de todas as
indstrias que do importncia ao capital monetrio. O contrato de homenagem
feudal desapareceu pouco a pouco, substitudo por mil novos contratos
incompatveis com ele e suscitados por nossa inventiva civilizao moderna. A
inveno da escrita sugeriu a prova por escrito, o notariado, o registro (do qual
somos devedores aos atenienses, parece). Ela rechaou e fez desaparecer a prova
por juramento ou por co-juradores. A inveno da imprensa valeu-nos os anncios
judicirios. Aquela do correio e das estradas de ferro pede-nos, talvez, a
substituio dos bedis, como agentes de execuo, pelos carteiros. A inveno da
fotografia pede-nos j a confiana ligada reproduo fotogrfica de atos dos
quais a minuta se perdeu, etc. vista dessas duas ordens de consideraes
intimamente entremeadas, explicam-se, sem trabalho, os caracteres com que as
obrigaes tm se revestido sucessivamente, e que os historiadores do Direito
tiveram a sagacidade de descobrir. Mas falemos primeiro das obrigaes
convencionais apenas, dos contratos.

II. Obrigaes contratuais.

Sua antigidade. Freqentes entre os membros do grupo
social primitivo, raras de grupo para grupo.
Responsabilidade coletiva. Caues, pleiges. O
executor contratual no Egito e na Grcia. Arras.
Similitudes: abrandamentos fonticos, abreviaturas
escriturais, abrandamento de cerimnias,
 aperfeioamentos industriais, abrandamento das
penalidades e dos procedimentos. Faculdade de
retratao. Causas de nulidade.

Sempre e em toda parte, quando dois homens contratam um com o outro,

sejam concidados, sejam estrangeiros, tm prevista a violao possvel de suas
contrataes, e esto mais ou menos prevenidos contra esta eventualidade. Mas a
natureza e o rigor das precaues tomadas diferem de uma parte, segundo o
contrato haja sido firmado entre um concidado e um estrangeiro, ainda que esta
diferena tenha se atenuado, medida em que se distanciava o limite do grupo
social; porque, em se ampliando o limite do grupo, essa proteo diminui. E, de
outra parte, as precaues variam a cada novo grau dessa ampliao progressiva.
No fundo, a nica garantia verdadeira o apoio moral ou material, provvel ou
assegurado, dos co-associados sob os olhos dos quais os contratantes se obrigam.
Enquanto no se pensava em contratar fora dos muros cerrados dos vaus
familiares, este apoio era certo; e a segurana, em sendo obtida imediatamente pela
adeso espontnea que do s convenes um pblico de parentes, sobreviver
muito tempo sem qualquer escrito. Mas quando a federao de famlias de um
burgo, de um burgo da cidade, das cidades de um Estado, aumenta por graus este
pblico, torna-se cada vez mais difcil ter o todo inteiro por testemunha e por
garantia. Procuram-se e criam-se [174] meios variados de provar a obrigao de
outrem em casos de denegao, e de execut-la em casos de vontade viciada.
sempre graas a algum desses novos procedimentos que um gnero de contrato,
precedentemente encerrado nos muros da famlia, ou do cl, ou da corporao
citadina, aventura-se a sair e esfora-se por se aclimatar fora.
Quando o emprstimo de consumao, o emprstimo de uso, o emprstimo
em geral tentou fazer portanto sua estria no mundo, seu incio deve ter sido
facilitado pela idia da garantia ou, mais tarde, pela dos interesses usurrios. O
emprstimo puro e simples, sem garantia, sem interesse, foi seguramente muito
usado entre os primitivos, mas apenas entre pessoas da mesma tribo ou da mesma
casta, como ocorre ainda em nossos campos, onde, entre vizinhos, entre primos, os
utenslios domsticos so emprestados quotidianamente. Estejamos seguros de que,
na Roma primitiva, era o mesmo, e que os membros de cada gens se emprestavam
gratuitamente toda sorte de objetos. Mas, em revanche, quando se emprestava fora
de sua gens, quando o patrcio emprestava ao plebeu, a usura maltratava, desumana
e feroz, la Shylock [175]. O curso da civilizao teve por efeito abrandar esse
contraste. De uma parte, rareou os emprstimos gratuitos e generalizou os
emprstimos a juros; de outra parte, abaixou ou nivelou a taxa de juros, sob a
influncia de causas complexas, verdade, porm, em parte, por conta de uma
crescente reprovao atrelada explorao de homens tornados ou reconhecidos
nossos semelhantes. Mesmo em nossos dias, contudo, os europeus permitem-se,
em suas colnias, espoliar sem misericrdia seus devedores indgenas. Na ndia
bramnica, entre pessoas da mesma casta, diz Dareste, os juros no poderiam
ultrapassar o capital; entre pessoas de castas diferentes, o capital poderia ser
multiplicado por 3, por 4 ou por 8. Muitas legislaes antigas, aquelas da Islndia
e da Noruega entre outras, do mesmo modo que a mais antiga legislao romana,
autorizavam o credor a perseguir, com impiedoso rigor, a cobrana de seu crdito:
o devedor insolvente era reduzido escravido, para ser constrangido a trabalhar e,
se no trabalhasse, seu dono poderia mat-lo ou mutil-lo. Mas trata-se a, no
duvidemos, de relaes entre pessoas pertencentes a famlias ou a gens
diferentes. Se a lei antiga no fala das relaes entre co-associados, pela mesma
razo pela qual ela nada diz do parricdio s vezes, nem mesmo do adultrio; como
os crimes domsticos, os contratos domsticos no eram visualizados. Certamente,
jamais os parentes, os afins, os fiis de uma mesma confraria teriam ousado
negociar desse modo.
Uma das mais antigas garantias imaginadas para a execuo de contratos
exteriores foi a de fazer pesar sobre todos os nacionais uma responsabilidade
coletiva. Por exemplo, na Idade Mdia, quando um mercador florentino faltava
com a palavra a um lions, este processava, em Lyon, os mercadores de qualquer
outro mercado de Florena. Est a uma sorte de vingana comercial exercida sobre
os bens. O penhor, garantia anloga, era uma espcie de refm comercial. A tais
precaues acrescentava-se aquela de exigir o juramento. Mais que qualquer outro
progresso, o progresso das crenas religiosas favoreceu a extenso do sentimento
fraternal e, por conseguinte, a expanso dos contratos fora de seu bero estreito. O
juramento era um sacramento. O violador politesta da f jurada temia o raio de
Jpiter. Quanto um rabe seria ardiloso e mais desrespeitoso de sua palavra
empenhada ao estrangeiro, se no fossem os preceitos morais do Alcoro! Ser
muito seguro que o hbito de respeitar as contrataes teria, algum dia, se
enraizado na humanidade, se no houvesse a idia de contratar diante de fetiches,
ou da famlia, ou da tribo, diante do altar dos deuses, do tmulo dos marabutos
[176], das relquias dos santos?
Outra precauo: o uso de caues, de coobrigados solidrios, tanto mais
geral quanto mais alto se remonta ao passado. Eram parentes muitas vezes. Viu-se
a, e provavelmente com razo, um resto da antiga solidariedade familiar; mas isso
mesmo prova que se tratam de contratos com estrangeiros, porque no se poderia
estar completamente tranqilo neste caso, seno atravs da participao de todos os
membros das duas famlias, na contratao de cada um deles. Mas, nas relaes
interiores dos parentes, em seus engajamentos mtuos, esta exigncia foi intil e
mesmo absurda. Como o corpo inteiro da mesma famlia teria podido tornar-se
solidrio ao mesmo tempo em obrigaes contradas por Pedro em relao a Paulo,
e por Paulo em relao a Pedro? A este uso, atrela-se uma particularidade do
Direito grego primitivo, que se encontra tambm no Direito egpcio e no Direito
persa: para que houvesse contrato obrigatrio, diz Dareste, no era suficiente o
acordo entre duas vontades, era necessrio, em geral, que um terceiro interviesse e
prestasse cauo. Da essa singularidade aparente que, nos contratos de venda
gregos, descrobriu-se-os em grande nmero em Delfos, o seguro contra a
evico prometido, no pelo vendedor ele mesmo, mas por um garante chamado
provendedor. Eis a uma espcie de executor contratual, como vemos ainda os
executores testamentais.
 de crer que as primeiras vendas a estrangeiros devem ter sido feitas vista.
Depois, quando se estava menos disposto a desconfiar deles, seguiu-se a idia das
vendas a crdito que, alis, deviam praticar-se desde h sculos no grupo social, j
que havia a o hbito do emprstimo que supe a confiana. A transio da venda
vista at a venda a crdito devia, nessas relaes externas, operar-se pelo
pagamento imediato, no da totalidade, mas de uma frao, primeiro considervel,
a seguir, mnima, do preo. Da, sem dvida, o uso das arras. As arras, entretanto,
podem haver existido s vezes desde a origem, e, com toda certeza, adquiriram
mais tarde outra significao. Observemos que, muitas vezes, elas so, no um
vista pago sobre o preo, mas uma sorte de gratificao de mercado, o pagamento
da pequena festa de albergue destinada a torn-las pblicas; alguma coisa como
nossos direitos registrais. Elas faziam parte dessas cerimnias que acompanhavam
o antigo contrato de venda, e onde no era permitido ver seno os meios de dar
transmisso da propriedade toda a publicidade possvel. Porque os meios variam,
mas o fim permanece o mesmo. Quando essas formalidades bizarras
desapareceram, elas foram substitudas; e, se se diz agora, em princpio, que a
venda perfeita unicamente pelo consentimento, sujeita-se este ltimo, de fato,
formalidade nova e mais custosa da transcrio, sem a qual a venda no oponvel
a terceiros. No fim, como no incio de sua evoluo, o contrato de venda
essencialmente formalista. Assim como a venda vista, as arras so um sinal
simblico de tal forma natural, que bem podem ter sido espontneas desde o incio.
Elas simbolizam a tradio futura do preo, ao mesmo ttulo que a entrega de um
torro de terra ou de um tufo de erva simbolizam a tradio atual ou futura do
campo ou do prado vendido. Tomar a parte pelo todo ou, antes, exprimir o todo
pela parte, isso o que, em retrica, chama-se uma figura; e esta figura tem curso
espontaneamente tambm em mitologia, em poltica, em poesia, assim como em
Direito. Do mesmo modo como se diz cem velas por cem navios, ou dez foges por
dez casas; do mesmo modo como Anbal [177], depois de Canas, envia ao senado
de Cartago um alqueire [178] de argolas de ouro, para indicar o nmero de
cavaleiros romanos mortos nesta gloriosa batalha; do mesmo modo como o rei
personifica o Estado e o embaixador personifica a nao, e que um ultraje feito ao
embaixador considerado como feito nao inteira; do mesmo modo como as
jovens gregas depositavam uma mecha de seus cabelos sobre o tmulo de seu
amigo, para simular o sacrifcio fnebre de sua pessoa inteira, e que, ainda em
nossos dias, entre os ossetos [179] do Cucaso, em lugar de imolar, sobre o tmulo
de um homem, seu cavalo e sua mulher, atira-se l um punhado dos cabelos de
uma e das crinas do outro; de modo semelhante, o comprador primitivo, para
mostrar que estava disposto a pagar todo o preo da venda, remete ao vendedor
uma poro insignificante deste. Mas ser isso dizer, como se diz, que em toda a
parte onde ns vemos as cabeleiras femininas ou as crinas atiradas sobre um
tmulo, haja-se comeado por imolar mulheres ou cavalos, e que, em toda parte
onde ns vemos pagarem-se arras, haja-se comeado por no vender seno vista?
Isso no est bem demonstrado. Diz-se muito tambm, sem prov-lo tampouco,
que a encarnao nacional do rei foi, em toda parte, precedida do governo popular
direto. Ser certo que figuras de retrica nada tenham de primitivo [180], e que no
parea que elas abundem sobretudo entre os iletrados, como os tropos [181]
jurdicos no Direito antigo? Porque o tropo do qual venho de falar no foi o nico
que floresceu. A hiprbole, que quase o inverso do precedente, no serviu, em
Direito criminal, para a exagerao das expressivas penalidades do talio
crescente? A metfora, no existe ela por efgie durante as execues e as fices
do Direito civil? No nos esqueamos de que a lei a poesia dos povos-crianas,
que muitas vezes no tm outra: cantam-na em versos, estudam-na com amor, e,
ainda durante a Idade Mdia, deram-se s coletneas de Direito nomes afetuosos,
na Frana, na Alemanha, entre os rabes: o Espelho de Souabe, o Espelho de Saxe,
a Flor de Magdebourg, a Beleza Sorridente das Colees. Imaginem-se nomes
semelhantes dados s coletneas de Sirey ou de Dalloz! De resto, no arrisco tais
consideraes seno a ttulo de conjecturas, como tambm o so muitas
interpretaes mitolgicas ou outras, s quais elas arrunam, eu convenho, e
que no parecem repousar sobre provas muito mais slidas.
Acrescento que estou longe de contestar, em muitos casos, a legitimidade
das indues, nas quais combato unicamente a generalizao abusiva. Opera-se a
esse respeito, na vida do Direito, um fenmeno anlogo quele que ns
observamos na vida da linguagem, da religio, da indstria, da arte, e que se liga
perseguio universal e constante de um mximo de utilidade com um mnimo de
esforo. Esse objetivo no se obtm freqentemente seno pela passagem do todo
parte e da coisa significada ao signo. Desse ponto de vista, interessante comparar:
1) o que os fillogos chamam de a lei do abrandamento fontico: a tendncia
preguiosa em contrair e abreviar as palavras usuais, reduzi-las a uma pequena
parte delas mesmas, que se tornam, por assim dizer, um smbolo do todo; 2) a
abreviao da escrita, no menos demonstrada; a escrita hieroglfica torna-se,
pouco a pouco, a escrita demtica, mais rpida e mais fcil; 3) o abrandamento
dos ritos, notadamente dos sacrifcios, com as vtimas humanas sendo substitudas
por imolaes de animais, reais no incio, depois simulados e, enfim, por oferendas
vegetais; 4) os aperfeioamentos industriais, no mesmo sentido; 5) enfim, o
abrandamento das penalidades e tambm dos processos, a despeito de sua
multiplicao: o talio a fazer-se substituir, com o tempo, pela composio
pecuniria; os castigos atrozes do antigo regime, a fazer-se mitigar por graus at
nossas confortveis prises; as antigas formas, to incmodas e to fatigantes, da
tradio das coisas vendidas, a fazer-se simplificar gradualmente, a ponto de
tornarem-se o simples dar-se as mos, o concurso de duas mos que se
aproximam, uma para dar, outra para receber. (Dareste.) Tais analogias so muito
naturais e explicam-se muito facilmente, para que se torne til determo-nos por
mais tempo.
O uso das arras liga-se estreitamente faculdade de retratar-se, que era to
habitual no Direito antigo e to caracterstica. Surpreende-se em ver as antigas
legislaes do Oriente, sem falar das nossas, em particular o Direito Muulmano,
olharem a venda, a doao, o emprstimo de uso, a sociedade, o mandato, o
depsito, mesmo o casamento s vezes, como contratos essencialmente revogveis
ao nvel de uma das partes e malgrado a outra, num certo prazo que foi abreviado
ao longo do processo legislativo. Segundo o Cdigo de Manu, o vendedor tem dez
dias, assim como o comprador, para se arrepender e se liberar; o cdigo bramnico
de Narada, posterior, no d mais que um ou dois dias. Constata-se, muito
rapidamente, que a idia do contrato irrevogvel faltava em absoluto aos
primitivos, e que, aos seus olhos, a vontade podia sempre desfazer o que havia
feito, a contratao. Isto esquecer o carter sacramental que eles atrelavam s
suas convenes, conformes aos costumes tradicionais e concludas com seus
compatriotas. Sem dvida, as crianas gostam muito de se liberarem, quando varia
o seu capricho, e ele varia muitas vezes; mas como elas no prevem nada, nem
mesmo a variao do seu capricho, gostam muito de comprometerem-se de modo
irrevogvel. Com os povos-crianas d-se o mesmo. A idia de reservar-se o
amanh, de prever, excepcionalmente, que a venda que de seu desejo mudar de
direo, no lhes pde ocorrer antes de suas relaes com os estrangeiros, nas
condies de livre concorrncia e de mtua traio, onde o costume, o protetor
comum de todos, no intervinha. A procuravam-se armar ciladas um para o outro,
sabe-se. Era, pois, natural guardar uma porta de sada, para escapar de um
adversrio astuto. Tambm foi a, penso eu, que a faculdade de se retratar deve
ter nascido, ressalvada a generalizao a seguir. Para bem compreender tal
faculdade, no ser necessrio comparar estas mltiplas escapatrias que as antigas
legislaes procuraram para os contratantes, em fazendo, com tempo, a
enumerao dos vcios de consentimento? No apenas a loucura, a coao, a
embriaguez, o erro so causas de nulidade em Direito Muulmano [182], mas
ainda a fraqueza de memria, a doena, etc., e mesmo a viagem. Imaginada por um
povo nmade, esta ltima condio de invalidade tem o ar de uma piada de mau
gosto; mas ela demonstra que se trata, no pensamento do legislador, de atingir
sobretudo aos compromissos contratados com outras tribos, porque era viajando
que se os contatava. Esses primitivos tinham pelos contratos desse gnero,
precisamente o respeito duvidoso que ns dirigimos aos nossos tratados com
potncias estrangeiras.

III. Obrigaes no contratuais.

Sua proporo crescente? Importncia terica exagerada
da idia de contrato. A vontade unilateral. Savigny e os
ttulos ao portador. O contrato, comando reflexo e
recproco.

Chegamos s obrigaes que se formam sem contrato. Muito se tem dito e

repetido que a proporo relativa destas, comparadas s obrigaes contratuais,
fora diminuindo incessantemente no decorrer da civilizao. Na origem, no
haveria seno aquelas, e ns caminhamos na direo de um amanh onde as outras
sero as nicas reconhecidas. Ser verdade? Ouo muito dizer, em toda parte, que
ningum est obrigado sem hav-lo querido; que o reconhecimento desta verdade
uma das conquistas do esprito moderno e que, fora da hiptese de um contrato
implcito ou explcito, o estado social desmoronaria como o mundo dos hindus sem
o elefante imaginrio que o sustenta. Mas, ao mesmo tempo, dizem-me que devo
obedincia a uma multido de leis nas quais eu jamais teria votado, a uma multido
de decretos que eu jamais teria assinado. Pergunto-me se o selvagem tiranizado,
dizem-nos, pelas prescries rituais de seus costumes, constrangido tatuagem,
s vinganas hereditrias, ao culto de seu fetiche, aos usos transmitidos de pai a
filho, como sua lngua, e praticados como ela falada, isto , simplesmente
sempre, no mais escravo da vontade de outrem, como o o mais livre cidado
de nossas democracias, sob o jugo pesado do imposto, do servio militar, e sob os
incontveis volumes dos Bulletin des Lois [183]. Recordo-me de que, em muitos
pases atrasados [184] onde, antes da introduo das idias modernas, no era
suficiente uma maioria de votantes para modificar as leis, mas era necessrio o
consentimento unnime dos que estivessem sujeitos jurisdio. Essa
unanimidade obrigatria mostrou-se entre ns poca merovngia [185] e
carolngia [186]. Na Rssia foi o mesmo outrora. Em Montenegro [187] este
princpio existia nas assemblias polticas populares, substitudo, a partir da
metade deste sculo, por um Conselho de Estado ao estilo moderno. Entre os
ossetos permanece em vigor. Comparai essa arrogante exigncia de nossa dcil
submisso s maiorias eleitorais de algumas vozes, e dizei se a repugnncia
obrigao imposta e no consentida um sentimento suscitado em toda parte pela
civilizao. Tudo o que se pode dizer que a natureza dos deveres impostos pela
sociedade ao indivduo no consultado muda com o estado social, com as
transformaes trazidas agricultura, indstria, s relaes polticas, pelas
inovaes acumuladas.
O que verdadeiro tambm e incontestvel que, primitivamente concebida
como coisa hereditria e inata, transmitida com a vida, a obrigao no contratual
acabou por nada ter em comum com o fato da gerao [188]. O crescimento do
grupo social emancipou-o dessa sorte que, nem por isso, menos tirnica; e no
menos penoso obedecer a uma maioria eleitoral de confronto, do que contrariar as
prescries tradicionais dos antepassados. Felizmente, a mesma causa produziu a
transformao anloga das obrigaes convencionais. No princpio, no se
acreditava estar obrigado a engajamentos outros que no queles contrados com os
membros de sua famlia, de seu cl, de sua tribo. Liame de direito e liame de
sangue no eram seno um. A idia da obrigao, voluntria ou no, ligava-se
idia do parentesco e, por conseguinte, ao carter de intimidade misteriosa e
profunda, indelvel e inexplicvel, inerente a esta. O indivduo no tentava mais,
ento, raciocinar e discutir seus direitos e seus deveres, adquiridos ou inatos, e no
imaginava perguntar-se por que estava obrigado. Este era um problema
fundamental, diante de cuja majestade ele se inclinava. Pouco a pouco, todavia,
quando as relaes comerciais com as tribos exteriores se multiplicaram, fez-se
sentir a necessidade de estender-se, aos contratos com o estrangeiro, o carter
obrigatrio das convenes estabelecidas com os parentes naturais ou adotivos. E
esta necessidade se fez tanto mais intensa quanto o progresso das trocas de
mercadorias e de exemplos, assimilando os povos em contato, fazendo ampliar a
famlia humana e criar o sentimento da fraternidade aberta. O vinculum juris
assim estendido e exteriorizado. O vinculum juris uma coero que se
fundamenta sobre uma coeso social e uma atrao simptica. Assim, v-se, no
precisamente pela proporo das obrigaes contratuais e no contratuais que as
fases primitivas do direito contrastam com as subseqentes; pela fonte, quase
exclusivamente vital no incio, quase unicamente social no fim, das obrigaes
formadas com ou sem contrato.
Somente que a evoluo no parou a; por hav-lo esquecido que se
levado, pela transformao gradual da qual venho de falar, a admitir, sem reflexo,
uma teoria filosfica das obrigaes, onde no se tem em conta que, no contrato, e
onde, dentro do contrato, no se v seno o concurso de duas vontades livres
quaisquer, sem nenhum olhar s exigncias imperativas, permanentes ou
cambiantes, do meio social em que estas vontades concorrem, e que o nico
onde elas podem concorrer. Acaba-se por se persuadir que esses concursos de
vontades so o nico fundamento racional dos deveres e dos direitos e que, em
toda parte onde h direitos e deveres verdadeiros, deve-se descobrir, procurando
bem, algum contrato preciso ou confuso, explcito ou implcito.
primeira vista, nada de mais claro nem de mais plausvel. Mas reflita-se:
Onde est a razo de pensar, porque duas ou mais vontades estiveram um instante
de acordo, que elas devero estar necessariamente sempre, e que a fora pblica, o
conjunto das outras vontades cercantes, dever sancionar e garantir este acordo, se
ele permanecer estrangeiro, eu digo mesmo hostil? Onde est a razo de pensar
que o nico caso em que minha vontade expressa torna-se irrevogvel, no pode
mais ser retratada, malgrado as mudanas ulteriores, mesmo as mais motivadas de
meu querer, aquele em que qualquer um ao mesmo tempo que eu, quer aquilo
que eu quero, e faz-me sab-lo? No entanto, esta teoria, mediante certos
contrafortes de sofismas, pde sustentar-se por tanto tempo quanto as relaes dos
indivduos entre eles, ainda que consideravelmente estendidas para fora do grupo
primitivo, no estavam ainda bastante desenvolvidas para cessar de serem
pessoais. Explico-me: enquanto, visto o fraco progresso das comunicaes, a
clientela, por exemplo, pouco numerosa e resumida a um estreito raio, o
produtor conhece pessoalmente todos os consumidores aos quais se enderea. Um
sapateiro no trabalha seno para tais e tais clientes, de quem ele conhece os nomes
e as feies; ele no trabalha ainda para um cliente annimo. Assim com o
padeiro, com o aougueiro, com o alfaiate, etc. o mesmo, em tempos mais
prximos ao nosso, com os prprios jornalistas. Por muito tempo, no sculo XVIII,
Grimm redigiu um jornal manuscrito que se endereava a uma vintena de cabeas
coroadas. Ele trabalhava para elas pessoalmente, no para o pblico. Mas, quando
a imprensa tomou seu impulso, quando as estradas de ferro sulcaram os
continentes, quando, por causa das grandes invenes, apareceu e cresceu a
importncia deste personagem impessoal que se chama o pblico, e o pblico
est em via de se tornar, na comdia contempornea, como o coro da tragdia
grega, o principal interlocutor, ao qual se nos endereamos, e que vos responde, ou
no vos responde, as condies sociais que haviam feito florescer a teoria do
contrato foram profundamente alteradas. Tal teoria mostra ento toda sua estreiteza
e sua insuficincia. Inicialmente, com efeito, como no havia negcios em geral
seno com pessoas consideradas uma a uma e separadamente, o contrato clssico
poderia passar pela mais importante, seno a nica, fonte das obrigaes. Mas, no
presente, se a lei e, melhor ainda, a prtica judiciria, o costume comercial e social,
mais avanado aqui que a lei, no devessem sancionar as contrataes tomadas em
relao ao pblico, seno a partir do momento, unicamente, onde tal pessoa
designada as aceita e faz conhecer sua aceitao, e nada seno que vista desta
pessoa, a maior parte dos negcios, a totalidade dos grandes negcios, seria
impossvel. Em casos que se vo multiplicando, est-se, pois, obrigado, por
romanista encarniado que se seja, a conceder fora jurdica s promessas ainda
no aceitas. Sem cessar, multiplicam-se os engajamentos em relao a pessoas
indeterminadas que, bem entendido, no saberiam aceitar aquilo que elas ignoram;
sem cessar, multiplicam-se os ttulos ao portador, os seguros de vida, os anncios,
os prospectos. Todas estas inovaes, suscitadas pelas idias geniais prprias a este
sculo, ou aos sculos anteriores, tendem, manifestamente, a relegar ao segundo
plano o contrato que, na poca romana clssica, era, sem contradita, o primeiro.
A profunda obra de Savigny sobre o Droit des Obligations descreve s
maravilhas a enrascada inextricvel dos romanistas diante das inovaes frente s
quais se inquietam. Mais lgico do que a maior parte de seus colegas, este autor
confessa que impossvel fazer entrar essas novas espcies nos quadros clssicos.
Muito se tem tentado, diz ele, fazer intervir neste estudo (aquele dos ttulos ao
portador, sobre os quais ele se estende longamente) o Direito Romano; e, ainda que
seja certo que os romanos no tenham conhecido, de modo algum, os ttulos ao
portador, poder-se-ia crer, entretanto, que alguns princpios do Direito Romano
fossem aplicveis instituio em questo. Mas os princpios da representao ou
do crdito a adquirir por uma terceira pessoa no podem se aplicar aqui seno de
uma maneira arbitrria e forada, pois que, entre os romanos, estes princpios eram
constantemente estabelecidos com relao a pessoas determinadas. Tambm
Savigny conclui, com pesar, como ele deve entender a questo de acordo com
as suas idias. Quando, em um ttulo, o devedor obriga-se a pagar ao portador,
quem quer que ele seja, ser uma tal operao jurdica vlida? pergunta-se ele.
Muitos autores a declaram vlida; outros, ao contrrio, e os mais autorizados,
tm-na por nula; e eu mesmo, de acordo com a regra estabelecida acima, eu devo,
de forma semelhante, pronunciar-me pela nulidade. Nem a prtica da
jurisprudncia, nem o interesse dos negcios, por considervel que ele seja, podem
certamente fazer declarar vlida, de um ponto de vista abstrato, esta
operao. (Tomo II, pgina 250 da traduo francesa. Ver tambm pginas 238,
274, 277, etc.) Quando se v um jurista desta envergadura reduzido a tais extremos
por sua prpria lgica, no restam mais dvidas sobre a insuficincia dos
princpios que o guiaram.
Alm do mais, deve-se reconhecer um mrito a propsito de uma nova teoria
filosfica do Direito, que faz seu caminho na Alemanha [189]. No , de acordo
com ela, o encontro de duas vontades que o criador da obrigao: a emisso de
uma vontade nica, mesmo antes que se haja realizado o ato. E, no prprio
contrato, se se o analisar a fundo, no se encontraro dois objetos perfeitamente
distintos, e no apenas um, como erroneamente se afirma? E no existem a duas
vontades que, por estarem enlaadas, no deixam de produzir efeitos at certo
ponto independentes um do outro? No contrato epistolar, cada vez mais freqente,
quimrico, diz Ren Worms, procurar o momento em que as duas vontades se
encontram, visto que, uma vez que o ofertante faz sua oferta, ele no deseja mais:
sua volio continua a portar efeito, mas, enquanto fato psicolgico, ela cessa de
existir. Por outro lado, quando a outra parte escreve sua carta de aceitao, ela
esquece tambm; e, no momento em que a carta recebida, ela liga o ofertante,
que no tem mais a inteno de oferecer, que talvez mesmo arrependeu-se de
sua oferta, e liga o aceitante, que talvez tambm arrependa-se j de haver
aceito. A simultaneidade de duas vontades, condio necessria de seu encontro,
no existe pois, ou no existe seno por uma fico de jurista sutil [190], no caso
do contrato por correspondncia. De fato, a simultaneidade no existe quase
nunca; ela se torna cada vez mais fictcia e realizvel com a facilidade crescente de
contratar a muito grandes distncias. No se saberia dizer quanto esse velho
preconceito do contrato considerado como a verdadeira fonte das obrigaes tem
entravado a marcha do Direito.
A verdade que toda obrigao, contratual ou no, decorre, antes de tudo, de
uma alta e profunda vontade unilateral, aquela do senhor, seja do senhor
hereditrio e semidivino, seja do senhor eleito e profano, que legifera como bem
lhe parece. Esta a nica origem das obrigaes constitudas sem contrato. Quanto
s obrigaes convencionais, elas derivam primeiramente desta grande vontade
unilateral, que se chama a autoridade pblica, e, a seguir, da pequena vontade
unilateral de cada um dos contratantes que, semelhana daquele comando
exterior e superior, e alis conforme latitude que o subjuga, comanda-se a si
prpria, por sua vez senhora e serva, e comanda-se a obedecer ao comando de
outrem. A est toda singularidade do contrato: ele o gosto de comandar-se,
nascido, por imitao, do hbito de ser comandado; ele , no apenas o comando
reflexo, mas o comandamento recproco [191], voluntariamente sofrido em
conformidade com uma vontade exterior, sofrida involuntariamente [192].
Mas, eu convenho, tudo isso no explica em nada a idia da obrigao.
necessrio descer mais para encontrar suas razes. De onde vem o comando,
exterior ou interior, a virtude obrigatria que ela, obrigao, reveste perante nossos
olhos em certos casos, no em todos os casos? A idia da vontade unilateral no
mais explicativa, no fundo, do que a velha noo do contrato. No momento em que
se diz que minha prpria vontade me obriga, esta vontade no mais minha; ela
me tornada estranha; de sorte que exatamente como se eu recebesse uma ordem
de outrem. Receber do pater familias, do cnsul, de um ministro, de um guarda
campestre, uma ordem que me desagrade, ou receber de meu eu passado uma
ordem que no me desagrade menos: Onde est a diferena no que concerne ao
meu interesse atual? Meu querer passado, que no mais meu, mas que, no
entanto, se impe a mim, e que me pode ser oposto, comparvel vontade dos
ancestrais que dirige os vivos. Ora, quando se deve, e por que se deve obedecer a
um comando, seja interior, seja exterior? Eis, eu repito, a questo.

IV. Obrigao nascida da combinao de uma vontade com um

juzo.
 Leis de causao e fases da evoluo a distinguir.
Silogismo intelectual, lgico, e silogismo prtico,
teleolgico, moral.

No a resolveremos jamais, se no quisermos ver aqui os desejos, as

vontades presentes. Existe ainda outra coisa: as crenas, as opinies. E isso no de
uma vontade, no do encontro de duas vontades, mas antes da combinao de uma
vontade com um julgamento, de um desejo com uma crena que nasce da idia do
dever de ao, germe essencial da idia da obrigao. Esta combinao se opera
em virtude de um silogismo despercebido de todos, tanto ele nos familiar a todos,
e que se pode chamar silogismo moral. Permita-se-nos entrar aqui em alguns
breves desenvolvimentos. A teoria das obrigaes , em jurisprudncia, aquilo que
a teoria do valor em economia poltica: o problema central de onde escoam, por
todos os declives, as discusses, o que no quer dizer o ponto de convergncia
necessrio e inevitvel de todas as evolues. As obrigaes so concebidas pelos
jurisconsultos rabes [193] de maneira completamente diferente que pelos
jurisconsultos romanos, a despeito da prpria influncia exercida por estes sobre
aqueles na sia menor; e nada autoriza afirmar que a elaborao jurdica dos
primeiros, tanto ela foi prolongada, tanto foi julgada fechada, acabada e perfeita, a
partir do segundo sculo da Hgira [194], seria mais aproximada do pensamento
dos segundos. No mais certo, seno provvel, que, se as especulaes
embrionrias de Xenofontes [195] e de outros filsofos gregos sobre a menagem
[196], se desenvolvessem a ponto de fundar uma cincia da Economia Poltica to
elaborada quanto a nossa, eles teriam sido conduzidos, atravs dos meandros de
seu pensamento sutil, a uma noo de valor idntica quela de Adam Smith ou de
Bastiat [197]. Mas no menos exato pretender que no existe, que no pode haver
existido, em um sentido muito geral, seno uma s e mesma teoria verdadeira das
obrigaes, que uma s e mesma teoria verdadeira do valor, como no possvel
seno uma s e verdadeira frmula de atrao astronmica. No se nos enganamos,
supondo que o carter essencial de uma teoria fsica, se ela verdadeira, o de
aplicar-se, de maneira idntica, a todas as evolues astronmicas ou geolgicas
mais dessemelhantes; e no se nos enganamos tampouco, ao pensar que o carter
essencial de uma teoria filosfica das obrigaes, ou de uma teoria filosfica do
valor, se forem justificadas, o de aplicar-se a todas as evolues sociais,
quaisquer que elas sejam[198].
H, com efeito, duas espcies de leis s quais se levado a confundir em
nossos dias: as leis de causao e as pretendidas leis da evoluo. As primeiras so,
por sua vez, precisas e sem exceo; verificveis em todos os tempos e em todo
lugar, elas do trato a similitudes rigorosas de produo, os mesmos fenmenos se
reproduzem, quando as mesmas condies se produzem. As segundas so sempre
muito vagas, se se quiser que elas se adaptem totalidade, ou quase totalidade
dos casos, ou, se se as quiser precisar, por pouco que seja, elas so corrodas de
excees. Infelizmente a confuso destas duas espcies de regras to diferentes
favoreceu ambigidade abusiva da palavra lei. De sorte que, com medo de anular
o alcance universal das primeiras, acreditamo-nos obrigados, muitas vezes, a
universalizar erroneamente o alcance das segundas, ou bem vice-versa. Contudo,
foi provado que os sistemas solares, esparsos nos cus a partir de sua nebulosa
inicial at seu trmino ignorado, evoluem muito diversamente, e que a frmula
geral de sua evoluo tm-se por permanecer extremamente desprezvel e quase
insignificante. E isto abalaria de algum modo o mundo da verdade das leis
mecnicas e da lei newtoniana? E as leis fsicas e qumicas, no so elas reputadas
imutveis, ainda que a evoluo dos seres vivos, regidos por elas, contenha o que
h de mais variado de espcie espcie, e mesmo de indivduo a indivduo?
irritante que, em cincias sociais, no se tenha visualizado esta distino; em
economia poltica sobretudo. No sem razo que os fundadores desta cincia tm
procurado, na ordem destes fatos, regras comparveis s leis fsicas, por sua
constncia e sua universalidade. No a tm nomeado, desse ponto de vista, a
fsica social? A teoria do valor, se ela fosse formulada em termos psicolgicos,
porque a psicologia , para as sociedades, o que a qumica para os seres vivos,
teria o carter das leis de causao. Mas, confundindo-as com estas, os
economistas emitem outras que no apresentam seno uma verdade circunstancial.
Em nossos dias, por conta da moda darwiniana e spenceriana, esfora-se por dar
uma cor exclusivamente evolucionista s leis econmicas; e no se percebe que se
tem desvirtuado, dessa sorte, o sentido essencial de algumas dentre elas; elas
cessam de ter uma significao qualquer, se no tiverem uma significao
universal. As transformaes industriais e comerciais, como as transformaes
religiosas, poticas, artsticas, lingsticas, conformam-se a certos tipos, vagamente
formulveis, de evoluo, mas ao mesmo tempo h, em tudo isso, outra coisa de
formulvel e com mais preciso.
De modo semelhante, no existem, sob as transformaes jurdicas
cambiantes, verdades jurdicas estveis? Eu creio que cabe teoria jurdica das
obrigaes formul-las. Mas, para dizer a verdade, em as formulando, se nos
afastaramos muito dos hbitos de linguagem e de pensamento particulares aos
juristas. aos lgicos, de preferncia, se no me engano, que se deve
perguntar. Sua antiga e sempre verdadeira teoria do silogismo poderia, parece-
me, ser estendida e completada de certa maneira que permitisse fazer entrar,
como corolrios, a teoria do valor, a teoria das obrigaes e, talvez mesmo, outras
teorias desse gnero, aplicveis a outros aspectos das sociedades.
O silogismo [199], procedimento lgico por excelncia, no serve apenas de
regra ao julgamento; ele serve tambm de regra vontade. Existe o silogismo
intelectual, o nico de que nos ocupamos, aquele que combina, no duas
proposies, como se diz muito vagamente, mas duas crenas, variveis de
intensidade, e onde o grau de intensidade importa considerar. Existe o silogismo
moral, que combina uma crena com um desejo. Ora, um e outro chegam a
editar, como concluso, um dever, no sentido mais amplo e mais compreensivo da
palavra; dever de afirmao num caso, dever de ao em outro caso. Eu creio que o
Alcoro [200] infalvel: ora, eu creio que, de acordo com o Alcoro, o Sol gira
em torno da Terra; logo, eu devo afirmar, quer dizer, esforar-me por crer, que a
Terra no gira em torno do Sol. Eis o silogismo intelectual dos fiis. Eu creio que
existe uma tal concatenao matemtica entre a paralaxe [201] de um objeto e sua
distncia; ora, eu creio que a paralaxe do Sol tal; logo, devo afirmar, aplicar-me
em crer, que a distncia do Sol aquela que indica a concatenao matemtica em
questo. Eis o silogismo intelectual dos sbios, e tambm dos iletrados ao longo de
toda a vida. Eu desejo obter minha salvao; ora, eu creio que, se eu no jejuar
na Quaresma, no me salvarei; logo, eu devo jejuar na Quaresma, quer dizer, tratar
de quer-lo. Eu desejo ter em meu jardim uma fonte que me falta; ora, eu creio que
em tal local existe um lenol dgua subterrneo; logo, devo cavar um poo,
constranger-se a tomar esta deciso. Eis um silogismo moral, sob sua forma
religiosa ou profana.
Mas, enquanto no se levarem em conta os graus de crena ou os graus de
desejo combinados assim, a concluso desses raciocnios elementares,
inconscientes muitas vezes, parece ser quase to insignificante quanto quela do
silogismo das escolas. Ela no adquire seu relevo verdadeiramente instrutivo seno
vista desses graus essencialmente desiguais, variveis de zero ao infinito, da
certeza dvida completa, da paixo indiferena absoluta. Porque apenas na
razo dessa desigualdade extrema que o confronto, to freqente, to habitual, de
dois silogismos intelectuais ou morais na alma de um homem, onde suas
concluses, conduzidas por caminhos diferentes, ora se contradizem, ora se
confirmam, no sendo sempre um choque desestruturador no primeiro caso, nem
um acoplamento estril no segundo. A lgica clssica nada nos diz desses
combates ou dessas unies de silogismos; e ela faz bem, porque impotente para
extrair desses choques ntimos, a no ser a mtua destruio dessas duas
concluses contraditrias, supostas ambas de fora igual. Quanto s duas
concluses conformes uma outra, sua mtua confirmao nada tem de mais
interessante, se supusermos, como se faz implicitamente nas escolas, que uma e
outra esto absolutamente certas. O infinito multiplicado por ele mesmo no
aumenta. Ao contrrio, demo-nos ao trabalho de observar que a intensidade dos
deveres de afirmao e de ao, destitudos de nossas crenas e de nossos desejos,
participa de sua desigualdade, que ela aumenta ou diminui, como essas duas
qualidades mentais, em contnuo movimento do alto ou de baixo, e que ela
rigorosamente determinada pelo grau destas. A partir de ento, ser-nos- fcil
compreender que, quando duas concluses, dois deveres se contradizem, o dever
menos intenso, o menos fortemente sentido, o nico destrudo ou paralisado, o
outro lhe sobrevive, embora diminudo; e que, quando dois deveres se confirmam,
a intensidade de cada um deles multiplicada pela do outro. No posso entrar aqui
nos detalhes sem fim dos anexos que a introduo desse ponto de vista acrescenta
ao silogismo ordinrio; necessrias complicaes que tm por efeito restabelecer a
utilidade prtica, o uso habitual e constante desse pretendido instrumento escolar.
-me suficiente dizer, no momento, que tudo o que tende a fazer elevar ou baixar o
nvel da crena ou o do desejo, na maior ou na menor, influi sobre a intensidade do
dever concludo. Se, para retomar um dos exemplos indicados mais acima, meu
desejo de ter gua em meu jardim se aviva (por conta de uma longa seca; de
conversaes com agrnomos, etc.), e que minha crena na existncia de um lenol
dgua subterrneo em meu jardim vem a crescer tambm (pela visita de algum
hidrlogo ou pela leitura de certas obras), eu sentirei mais fortemente meu dever de
cavar um poo. Pode ocorrer que esse desejo enfraquea, enquanto essa crena se
fortifica; ou que ele se fortifique, enquanto ela enfraquece; e, se houver
compensao entre essas variaes de sentido inverso, eu sentirei o dever do qual
se trata com uma intensidade que no varia nada.
Mas de notar um caso singular. aquele onde, no silogismo da atividade, a
maior [202] representada por um desejo de intensidade to superior a qualquer
outro, to soberano, to fixado em residir no corao, que se torna quase
inconsciente e age sem se mostrar, tanto mais irresistivelmente, maneira de um
dspota invisvel. Tal o desejo de salvao no cristo, de gloria na Grcia de
Pricles, de riqueza em muitos dos modernos, a preocupao com a honra entre as
pessoas honestas. Nesse caso, de maneira conforme ao princpio colocado mais
alto, o dever de ao sentido, de qualquer sorte, infinitamente. Ele reveste-se de
um ar absoluto, imperiosamente dominador. Eis a o dever moral propriamente
dito, dever puro e simples que perdeu o sentimento de seu parentesco com a
relao de finalidade de onde deriva todavia. E isso no ocorre unicamente no
silogismo de atividade. no silogismo do pensamento que o caso especial se
realiza quase. Seja no fiel, seja no homem desprendido de dogmas, realiza-se nas
crenas infinitas e inextirpveis, na f nas Santas Escrituras em um, na f no
testemunho dos sentidos em outro. Da, para o primeiro, quando ele deduz dos
Livros Sagrados uma conseqncia, o dever absoluto de a afirm-la, ou, quando
reconhece que um principio contrrio aos Livros Sagrados, o dever absoluto de
neg-lo. Da tambm, para o segundo, quando uma idia se apresenta a ele como a
concluso de uma experincia feita sob os seus olhos, o dever imperioso de adot-
la. A analogia dessas duas singularidades notveis em dois silogismos
comparados tal, que no se nos devemos assombrar de ver os jurisconsultos
rabes inscreverem, no cabealho de sua lista de obrigaes humanas, a obrigao
de crer em tudo o que se deduz da palavra do Profeta. A principal obrigao
cannica dos sectrios de uma religio qualquer, de um partido poltico qualquer,
no mesmo a adeso a certas idias? Somente no mais existe a lealdade de fazer
figurar nos cdigos a f obrigatria ou interdita ao lado da ao comandada ou
proibida [203].

V. Explicao que faz derivar ao mesmo tempo de uma

mesma fonte, a saber, de uma teoria completa e precisa do
silogismo, uma teoria do valor e uma teoria da obrigao,
do mesmo modo ntidas e gerais.

Eis que voltamos ao nosso assunto. A obrigao jurdica no seno uma

espcie da qual o gnero uma obrigao moral, espcie ela mesma de um gnero
mais vasto, formado, j o dissemos, pelos deveres de finalidade. Quando eu me
sinto obrigado a alguma coisa, sempre porque eu desejo obter uma vantagem ou
evitar um prejuzo, e porque acredito atingir este objetivo, fazendo alguma coisa.
Mas esta obrigao moral no jurdica, seno quando ela entra nas categorias de
deveres onde o legislador, annimo ou nominado, costume ou rei, tradio ou
maioria parlamentar, sente, mais ou menos, a obrigao de sancionar, porque ele
deseja tal ou qual fim designado pela vontade geral, e porque ele acredita til,
desse ponto de vista, consagrar essa natureza de deveres, ter mo sua execuo.
Esta explicao tem a vantagem de aplicar-se igualmente a todas as espcies
de obrigaes jurdicas, sejam elas involuntrias e formadas sem contrato, ou
voluntrias e contratuais, ou voluntrias e unilaterais. Por exemplo, minha
obrigao de servir sob a bandeira e de pagar minhas contribuies, cargas
impostas por meu prprio nascimento e sem meu consentimento, fundamenta-se
sobre estes dois silogismos, um deles feito por mim: Eu desejo o bem de meu
pas. Ora, eu acredito ser-lhe til assim. Logo, eu devo agir assim. Ou bem: Eu
desejo no ser atingido por uma condenao judicial. Ora, eu acredito que seria
perseguido correcionalmente, se eu me abstivesse dessas patriticas corvias.
Logo, no devo abster-me. E outro feito pelo Estado: Eu quero estar armado para
fazer-me respeitar por meus vizinhos. Ora, eu creio que, sem a circunscrio
militar e sem os impostos atuais, eu estaria desarmado. Logo, devo constranger os
cidados ao servio militar e ao pagamento de impostos.
Por exemplo ainda. Uma casa vendida por dez mil francos a crdito. Antes
da concluso deste contrato, cada uma das partes sente-se no dever de conclu-lo,
porque cada uma delas diz: Eu desejo mais adquirir dez mil francos (ou esta casa),
do que arrepender-me de me despojar desta casa (ou de dez mil francos). Ora, eu
creio que, mediante a cesso desta casa (ou deste dinheiro), haveria este dinheiro
(ou esta casa). Logo, devo fazer este negcio. Mais uma vez o contrato formado
pelo assentimento dessas duas concluses silogsticas, a obrigao moral de
execut-lo, para o comprador como para o vendedor, fundamenta-se sobre um
silogismo diferente: Eu no quero ser desonrado aos olhos de meus semelhantes
ou aos meus prprios olhos. Ora, eu acredito que o seria, se no me ativesse s
minhas contrataes. Logo, eu devo ater-me a elas (quer dizer, entregar a casa ou
pagar o preo). Esta obrigao jurdica, porque o assentimento destas duas
concluses est de acordo com a concluso seguinte, tirada pelo legislador: Eu
quero a paz pblica, eu quero a prosperidade geral. Ora, eu creio que a manuteno
forada das convenes desse gnero (cumpridas em certas condies, como
adiante ser dito) pode evitar conflitos entre os cidados, e porque isso assegura, na
mdia dos casos, a maior vantagem para todos. Logo, eu devo impor fora o seu
cumprimento.
Mesma explicao para as obrigaes nascidas de uma promessa ainda no
aceita, seja porque ela se enderea ao pblico, seja porque ela se enderea a um
deus, a um morto, a um ser imaginrio ou relegado a uma majestade silenciosa,
numa misteriosa obscuridade. O industrial, que lana prospectos ou oferece sua
mercadoria com abatimento, ao arrepender-se a seguir, diz a si mesmo: No
quero prejudicar meu crdito. Ora, eu acredito que o depreciarei, no executando
minha promessa. Logo, devo ater-me a ela. E o legislador, neste caso, onde, sob
forma mais ou menos desviada, transforma esta obrigao moral em obrigao
jurdica: No quero prejudicar o crdito pblico, condio da prosperidade geral.
Ora, eu acredito que ele seria abalado pela no execuo impune destas ofertas
comerciais. Logo, eu devo sancion-las. Sob os imperadores romanos, sob os
Severos, por exemplo, um armador fez voto a Mercrio de erguer-lhe um pequeno
templo beira-mar, se o seu navio regressasse com segurana ao porto. Este voto
criou, aos olhos dos pagos, uma obrigao que, depois de no haver sido, por
longo tempo, seno uma obrigao moral, cuja violao desonraria seu autor,
terminou por receber a consagrao da lei civil. Bem mais, essa obrigao passou
aos herdeiros daquele que se obrigou desse modo. Dir-se-ia seriamente, como se
tem ousado, que a fora obrigatria do voto lhe vem daquilo que reputado
como um contrato com os deuses? Mas, aos olhos dos pagos, eles mesmos, no
verdadeiro que os deuses hajam, necessariamente, dado seu consentimento; e, aos
olhos dos cristos, demonstrado que os deuses, esses demnios impuros, deram e
fizeram conhecer sua adeso a essa promessa, na qual o armador havia bem
contrado uma ligao com eles. O voto no seria obrigatrio moralmente. O
legislador sectrio do Cristo no teria a idia de sancion-lo civilmente. No. Se o
nosso armador se sente obrigado, porque ele quer o retorno de seu navio e
acredita no poder de Mercrio para o efeito de seu voto; e, se sua contratao tem
efeitos jurdicos, porque o legislador pago, desejoso da segurana pblica, e
persuadido, como quase todo mundo em torno dele, de que um voto piedoso, se
fosse violado, atrairia a clera dos deuses sobre todo o Imprio, sente-se no dever
de impedir essa calamidade.
Isso to verdadeiro que, se antes do retorno do seu navio, o armador em
questo se convertesse ao cristianismo e cessasse de acreditar na existncia ou no
poder de Mercrio, ele cessaria de estar moralmente obrigado. Produzir-se-ia
ento esta grave anomalia: ele permaneceria juridicamente obrigado a fazer o que
sua conscincia lhe interditara cumprir. Mas, quando o inconveniente social desses
conflitos entre Moral e Direito, flagelo reservado aos tempos de crise religiosa,
houver atrado a ateno do prprio legislador, ele no faltar em dissip-los,
subordinando aqui, e em toda a parte, a consagrao civil das obrigaes ao seu
valor moral. Na hiptese inversa da precedente, quer dizer, no caso em que o
pblico, e tambm o legislador, convertem-se nova religio, ou a novas idias
filosficas, a obrigao moral de cumprir seu voto subsistiria para o fiel que
permanecesse atrelado s suas velhas crenas, mas a fora jurdica no se
acrescentaria mais. Tudo isso se explica da maneira mais natural do mundo, assim
como muitas outras dificuldades da mesma ordem, segundo nossa maneira de ver.
Explica-se do mesmo modo, pela natureza e pela energia variveis do
objetivo geral que o legislador perseguiu, e pela natureza e energia, no menos
variveis, das opinies que lhe serviram de guia, a diversidade das legislaes
relativamente proporo das obrigaes morais consagradas nas relaes de
Direito. Explica-se, de modo semelhante, sua menor diversidade, sua relativa
uniformidade no que concerne s causas de nulidade das contrataes civis. Os
vcios que as atingem so de duas espcies: aqueles que do trato maior, e
aqueles que do trato menor do silogismo moral do obrigado. A maior viciada,
quando o desejo que ela exprime no emana da prpria pessoa que se obrigou, de
seu carter, mesmo de seus caprichos, espontaneamente manifestados do fundo de
suas idias e tendncia habituais e normais, mas foi sugerido de fora, por captao,
por abuso de autoridade ou por um acesso de loucura. A menor viciada, quando a
crena que ela contm , no o resultado de experincias, de leituras, de viagens,
das circunstncias morais onde formada a inteligncia do indivduo que se
obriga, mas o efeito de uma mentira interesseira ou de um erro devido a uma causa
doentia, tal como uma ausncia de memria subseqente a uma febre tifide ou a
um enfraquecimento senil. evidente que estas alteraes psicolgicas nas
contrataes, sempre quase as mesmas entre todos os homens, e fceis de prever
pelos legisladores de todos os pases, retiram, da contratao assim formada, na
mdia de dos casos, a vantagem social que apresenta o conjunto das contrataes
normais.
Tambm assim as obrigaes morais, ou de preferncia, em geral, imorais,
proibidas pela legislao, tais como as dvidas de jogo s vezes, os estatutos das
associaes criminosas, etc. A lei ope-se ento, como toda a sua fora, execuo
dessas contrataes julgadas por ela contrrias ao interesse pblico. que existiu,
nesse caso, precisamente o inverso da consagrao jurdica, conflito e no acordo
de concluses entre o silogismo moral do obrigado e aquele do legislador.
Mas, na realidade, o trabalho mental que se opera, seja entre o obrigado, seja
entre o legislador, mais complexo do que acabamos de dizer. No esprito, seja de
um ou de outro, de ordinrio, no apenas um nico silogismo formado, mas um
combate ou um concurso de silogismos. E isso que vai mostrar a ntima relao
da teoria jurdica das Obrigaes com a teoria econmica do valor. De uma parte,
no nunca sem hesitao, sem oscilaes ntimas, que o obrigado se decide a
contratar ou se resigna a aceitar sua obrigao. Ele deve, rapidamente, ou por
muito tempo, contrabalanar sua deliberao, as vantagens que lhe adviro de sua
obrigao com os sacrifcios que lhe vo custar, ou seja, deve confrontar desejos
com desejos, crenas com crenas. Um homem que hesite em trocar um cavalo por
um quadro, faz pequenos raciocnios interiores, por onde conclui, ora que deve, ora
que no deve fazer a troca; ou seja, ora seu cavalo vale menos que o quadro, ora
vale mais. Eu gosto muito de equitao e acredito que dificilmente substituirei
este cavalo. Logo, no devo trocar. Eu amo muito as telas desse mestre e acredito
que, se perder essa ocasio, no a encontrarei mais. Logo, devo trocar meu cavalo
por ela. A luta se estabelece entre estas duas concluses opostas, engendradas por
umas ou outras premissas; e toda idia, toda influncia superveniente, que tiver por
efeito fazer baixar ou elevar o nvel do desejo ou da crena na maior ou menor de
cada um desses silogismos, fortificar ou enfraquecer tal concluso, elevar ou
baixar o valor aparente de tal objeto, decidir enfim o resultado da batalha.
De outra parte, o legislador, quando consagra uma obrigao, quando edita
uma disposio qualquer que cria uma obrigao de fazer ou de no fazer, sabe
muito bem que intervm na mistura de interesses opostos, para favorecer alguns a
despeito de outros. Ele, pois, ele tambm, escolhe e sacrifica, pesa valores
relativos, dando aqui, palavra de valor, um sentido, no individual como a toda
hora, mas geral e, em aparncia, impessoal, ainda que o valor, em sentido superior,
no seja, no fundo, seno a resultante de inmeras estimativas pessoais
silogisticamente concludas. Se se tratam de contratos? Ele espera tanto quanto
possvel e, salvo o caso em que o Estado , ou se acredita, interessado em proteger
uma das partes contra a outra, por exemplo, no casamento, a igualdade das
vantagens obtidas e dos sacrifcios consentidos pelos dois no conjunto das
convenes; e, se ele, Estado, acredita que uma clusula, que uma particularidade
qualquer faz geralmente, e com excees, pender a balana de um nico lado, ele
deve anular o contrato atingido desse vcio. Existe, na consagrao das convenes
livremente formadas, uma presuno de equivalncia de vantagens, de equao de
valores. Esta a razo pela qual se d fora de lei a essas ordens recprocas que se
endeream s partes contratantes, como se tais ordens emanassem dele, Estado. E a
prova de que esta presuno est bem no fundo de seu pensamento, que, quando
ela formalmente contraditada por certos fatos, ele anula de fato o contrato. Ou
bem, por antecipao, ele coloca regras s quais ele espera que os contratantes
devam conformar-se; e estas regras so aquelas que, por sua vez, parecem-lhe as
mais prprias a impedir a explorao de uma parte pela outra. nos contratos
especiais, venda, locao, emprstimos a juros, etc., que estas regras se
multiplicam e tem manifestamente esse objetivo (por exemplo, limitao legal da
taxa de juros). A conveno particular que tem meu casamento consagrada pelo
legislador com restries que, em geral, possuem um outro desgnio aqui, ele no
deseja, seno secundariamente, a igualdade de vantagens que podem procurar os
esposos. Sua preocupao maior o interesse do Estado que exige, a todo preo,
mesmo ao preo da sujeio da mulher, ou da indissolubilidade tirnica do liame
matrimonial, a procriao de novos cidados. Ele deixar alis, e dever deixar,
uma margem de liberdade mais ou menos ampla vontade dos contratantes,
segundo as aspiraes e as opinies mais ou menos liberais de seu pas e de seu
tempo, partilhadas sempre por ele mesmo. Em Direito israelita, uma venda de bens
mveis est rescindida por causa da leso de um sexto do preo; entre ns, esta
causa de nulidade no existe para as vendas de bens mveis, porque ela seria um
entrave irritante nossa grande atividade comercial; e, para os imveis, a leso que
d abertura ao direito de resciso deve ultrapassar os sete doze avos do preo de
venda. Em suma, nas regras sobre os contratos, o legislador no perde jamais de
vista o quadro dos diversos valores, tal como ele se apresenta a um dado momento
e em dado lugar, e ele deve t-lo sempre presente, para impedir que um contratante
explore o outro alm de uma certa medida, determinada ela mesma pelo estado da
opinio. No preciso seno pesar, consciente ou inconscientemente, as utilidades
e as privaes, assinar limites ao jogo de vontades que, para adquirir as utilidades
esperadas, permitem privaes freqentemente desproporcionais. E se se
tratarem de obrigaes formadas sem contrato? o mesmo problema. No existem
ainda para a autoridade legislativa seno interesses indiferentes a avaliar.
Do mesmo modo, pois, as modificaes aportadas ao sistema de valores tm
por efeito, ns o vimos, modificar a escala dos delitos e das penas, transformar
o Direito criminal: do mesmo modo, elas tm por conseqncia, com o tempo, a
reforma da legislao civil. Elas comandam fazer interditar certas coisas permitidas
outrora, ou comandam permitir certas outras proibidas antigamente. As proibies
ou os entraves muito tempo opostos venda de bens rurais foram suprimidos em
nosso regime moderno, e foram mesmo substitudos, em nossos dias, pois leis tais
como o Ato Torrens, que favorecem as alienaes de imveis. que a estabilidade
hereditria das propriedades em cada famlia tinha, aos olhos de nossos ancestrais,
um valor de primeira ordem, pouco a pouco diminudo, e, hoje, a mobilizao dos
imveis, por assim dizer, parece ser devida, ao contrrio, a uma vantagem
eminente. assim que o estrangeiro, o adquirente vindo de fora, era reputado
inimigo, e agora hspede amado e mimado, o modelo copiado. Entre o
interesse do credor em fazer penhorar todos os bens mveis ou imveis do
devedor, e o interesse do devedor em torn-los impenhorveis, que far a lei? Isso
depende de qual dos dois lhe parea valer mais, razo das necessidades sentidas
em sua poca e dos juzos acreditados sobre os melhores meios de as satisfazer.
Entre os georgianos, de acordo com o velho direito, e tambm entre muitos outros
povos brbaros [204], a penhora poderia atingir todos os mveis e, sua falta, a
prpria pessoa do devedor. Mas os imveis de famlia eram impenhorveis. Entre
ns, onde a sociedade tornou-se mais ambiciosa de progresso que de durao, e
persuadiu-se de atingir melhor seu objetivo pela proteo do indivduo que pela
conservao da famlia, todos os imveis podem ser penhorados, mas no todos os
mveis: as ferramentas profissionais so excetuadas e alguns mveis
indispensveis; e a pessoa do devedor, o mais insolvente, liberada de todo
constrangimento. Entre os ossetos do cucaso, tudo pode ser vendido na grande
casa comunal, salvo o caldeiro de cobre e a corrente de ferro que o suspende ao
fogo, objetos sagrados, espcies de fetiches domsticos aos quais se atribui o mais
alto valor social, porque eles so reputados necessrios perpetuidade das
comunidades familiares, sonho supremo desses coraes simples.
Segue-se disso que, se uma boa teoria do valor nos informa as causas gerais
que fazem variar continuamente o sistema de valores, o economista indicaria por
a, ao legislador, em que sentido, quando essas causas funcionam, deve ser
remanejada a legislao [205]. Ora, no manifesto, de acordo com o que precede,
que essas causas, em ltima anlise, so as invenes, as descobertas, as inovaes
individuais propagadas pela imitao, cega ou racional, inconsciente ou reflexa?
Em definitivo, um objeto vale tanto mais quanto mais se deseja um certo bem, e
quanto mais se acredita esse objeto capaz de produzir esse bem [206]. Mas o que
ento que fortifica e generaliza um desejo, que o superexcita e o propaga, a no ser
aquilo que o satisfaz mais abundantemente, aquilo que coloca sua satisfao ao
alcance de um maior nmero de homens, ou, dizendo de outro modo, uma idia de
inventor? A inveno da plvora fortificou e difundiu a sede de conquistas
militares; a inveno da imprensa, a paixo pela leitura; a inveno das estradas de
ferro, a febre da locomoo. E o que que faz aumentar e difundir uma crena, a
no ser a ao prestigiosa de um apstolo original, ou a magia do estilo de um
escritor superior, ou o ensinamento de um sbio esclarecido pela descoberta de
fatos? Sem a inveno das estradas de ferro, o legislador francs do sculo XIX
no teria, sem dvida, editado a expropriao por causa da utilidade pblica. H
cem anos, julgava-se o direito de propriedade mais respeitvel que a necessidade
de deslocamento rpido, e sacrificava-se este quele. No presente, faz-se o
sacrifcio contrrio, porque a mania da locomoo, graas inveno da
locomotiva, foi decuplicada, centuplicada, e porque as estatsticas, habilmente
imaginadas sobre a comparao entre os acidentes de diligncia e os de estradas de
ferro, recompensou e vulgarizou a confiana do pblico na segurana deste ltimo
meio de transporte, de onde a concluso de que a lei deveria autorizar a passagem
das vias frreas atravs dos domnios de proprietrios eventualmente recalcitrantes.
O que importa sobretudo observar so as variaes de intensidade ou de direo
aportadas por um squito de grandes homens ao grande desejo coletivo de uma
nao, sua paixo nacional que subordina naturalmente todos os fins individuais,
tritura-os, dobra-os ou emprega-os. Desde Maom, que suscitou em todo seu povo
o sonho ardente da propaganda religiosa mo armada e a f na vitria, esse
fanatismo e essa f declinaram sob certos califas e reacenderam sob outros, graas
a reformadores inspirados; e, segundo essas vicissitudes de almas, a obrigao
jurdica de participar da Guerra Santa, de cumprir a peregrinao Meca, de jejuar
durante o Ramad [207] era inscrita em primeiro ou segundo lugar, mas bem
raramente em ltimo, na lista dos deveres mais sagrados.
Seria fcil, mas intil, multiplicar os exemplos. J disse o bastante para
justificar minha proposio, que a teoria das obrigaes e a teoria do valor, em
correlao ntima uma com a outra, ligam-se, ao mesmo tempo e com muitas
outras, teoria do silogismo devidamente renovado. A lgica, v-se, uma
lgica rigorosa, governa os fenmenos psicolgicos e os fenmenos sociais, vistos
sob um certo ngulo, como a mecnica rege os movimentos fsicos. E mesmo, para
falar com propriedade, a lgica assim estendida no outra coisa seno uma
mecnica mental e social, da qual as regras, to rigorosas quanto universais e
permanentes, regem os encontros dessas foras concorrentes ou opostas que
chamei crenas e desejos [208], verdadeiras quantidades ntimas suscetveis de
crescer e de diminuir indefinidamente, sem mudar de natureza, ainda que mudando
de objeto, e que, adicionadas umas s outras, subtradas umas s outras,
combinadas umas s outras, explicam todas as revolues morais, portanto,
polticas e jurdicas, da humanidade.
V-se, a histria das sociedades parece-nos, a ns mesmos, submissa a leis, e
a leis muito precisas. Mas, v-se tambm, essas leis no perturbam em nada a rica
diversidade das evolues sociais, como certas frmulas estreitas que tm a
pretenso de canalizar esses grandes rios, esses Renos, esses Nilos, esses
Mississipis caprichosos e selvagens. Nossas leis, ao contrrio, afirmam a
necessidade deste capricho e desta exuberncia, a necessidade, por assim dizer,
dessa liberdade. Porque impossvel no se constatar a importncia capital
concedida mais acima, na produo das foras sujeitas jurisdio dessas regras,
ao acidente individual do gnio, iniciativa pessoal. Eu no pude citar seno
poucos nomes de inventores ilustres. Mas quem de ns no inventa e no inova em
algum grau e no iniciador obscuro, de algum modo, ao mesmo tempo que
imitador em todo o resto de sua conduta? Quem no deixa atrs de si, num crculo
mais ou menos amplo ou restrito, um hbito novo no que lhe toca, uma
modificao despercebida de linguagem, de maneiras, de idias, de sentimentos?
Nada est perdido de tudo aquilo que jorrou de nosso corao um dia, e cuja
misteriosa fonte, escondida nas profundezas de nossa originalidade irredutvel,
escapa sonda do psiclogo. O sotaque parisiense, no momento atual, o eco
sinttico de todos os timbres de voz que tm caracterizado cada um dos habitantes
de Paris aps inumerveis geraes; nossa espirituosa construo gramatical, em
nossa poca, a sntese de incalculveis gneros de esprito, todos inesperados
sua apario e dotados de um encanto inteiramente prprio; nossa pintura francesa,
nossa poesia francesa contempornea so um belo novo onde se condensam todos
os belos novos sucessivamente descobertos por geraes de poetas e de artistas;
nosso ideal nacional ou humanitrio, a cor de nosso patriotismo ou de nossa
filantropia, de nosso prprio pessimismo ou de nosso misticismo, so herana
acumulada de inumerveis formas de devotamento, de sofrimento ou de amor,
inventadas por alguma alma particular, reputada passageira, e propagadas cada
uma por sua vez. Cada aspecto social, cada estado social no , de qualquer sorte,
seno a integrao de infinitesimais invenes, de infinitesimais novidades
aportadas por seres onde cada um, em verdade, foi nico em si, sem falar dos
grandes personagens; e eis por que esse estado ou esse aspecto, ele mesmo, no foi
seno uma vez e no se o rever mais; e eis por que no permitido falar de uma
sucesso desses estados ou desses aspectos, porque seria submergir numa corrente
banal. Nenhum socilogo de h dois mil anos, por esclarecido que se o supusesse,
teria previsto a fisionomia de nossa poca, o gnio da Frana ou da Alemanha
atuais. E toda poca tem sua fisionomia, porque ns temos todos a nossa; e toda
nao tem seu gnio, porque milhes de homens tm o seu, humilde ou ilustre,
latente ou patente. Existir diferir. Nossas semelhanas, que o sbio estuda,
nossas mtuas imitaes, no so seno um meio de pr em relevo nossa diferena
essencial, delcias de artista, nica razo de ser de nosso ser. Eis a aquilo que
pertence ao filsofo demonstrar, se ele quiser cumprir sua misso inteiramente, que
no apenas a de sublimar a cincia e destilar a arte, mas combinar, em suas
frmulas, todo o suco de uma com a essncia da outra. Para dar contas da prpria
evoluo orgnica, Darwin deveu postular essa florao espontnea e incessante de
variaes individuais, inexplicvel fundamento de suas explicaes. A fortiori,
toda interpretao da Histria humana requer esse postulado, cheio de
desconhecido e de esperana. nico, ele justifica nosso interesse apaixonado por
esse drama sem fim, quotidianamente renovado, e nossos sacrifcios, e nossos
esforos infatigveis para preparar sua ao futura, que permanece sempre um
enigma...

Captulo Sexto
O Direito Natural
O Direito Natural e o Direito das Gentes entre os romanos
e os modernos. Razo de ser de sua dualidade e de sua
convergncia. Ambigidade da idia de natureza: relao
 intra-orgnica e relao extra-orgnica. Benthan e
Rousseau. Indeterminao essencial da idia de Direito
Natural. Exemplos. Direito Internacional. Verificao
manifesta de nossas explicaes neste ramo do Direito:
Mare liberum et mare clausum. Contrabando de guerra.
Antinomia da soberania dos Estados e da liberdade dos
indivduos

Enquanto se elaboravam as legislaes positivas, o que foi assunto

exclusivamente at aqui, o sonho de uma justia mais alta, ideal por sua vez, e
destinada a ser realizada, ou presumida realizada j, em um longnquo passado,
espcie de paraso terrestre jurdico a descobrir ou a reencontrar, no cessa de
martelar o corao do homem. E este belo sonho, cheio de um pressentimento
verdadeiro, tem exercido uma ao to poderosa, esta idia tem sido, por ela
mesma, uma fora to considervel entre aquelas que concorrem para o
melhoramento legislativo, que no nos permitido passar sem nada dizer.
Menos permitido tambm o que toca preocupao do Direito Natural ou
da Eqidade, que pode ser muito considerada, quando atinge um certo grau de
acuidade, como uma das fases mais regulares, mais constantes ao seu tempo e
sua hora, das transformaes do Direito. Em toda a civilizao que chega sua
idade clssica, a concepo do Direito Natural, sob diferentes nomes, formula-se
com mais ou menos nitidez: em Roma, j sob Augusto, mas sobretudo sob os
Antnios; em Atenas, ao tempo de Plato (As Leis) e dos esticos [209], cujo
adgio era, sabe-se, seguir a natureza; a Inglaterra, no sculo XVIII; na
Frana, sob Luiz XIV, quando Domat [210] escreveu seu Droit Civil dans son
Ordre Naturel, comparado por Viollet a um desses frios e simtricos monumentos
da mesma poca, ou s tragdias de Racine. Entre os ingleses, o Direito Natural, ou
aquilo que se pode chamar assim, tem por expresso a jurisprudncia da
Chancelaria [211] que, segundo Sumner-Maine [212], traz o nome de eqidade.
Ela repousa sobre princpios relativamente novos que tendem a suplantar a velha
jurisprudncia do pas, em virtude de uma superioridade moral intrnseca, quase
como a jurisprudncia pretoriana de Roma.
Mas os elementos desta eqidade so muito complexos: Direito Cannico
(nada de menos natural todavia, em certo sentido, que o esprito cristo); Direito
Romano e, a partir do sculo XVIII, sistemas misturados de jurisprudncia e de
moral retiradas aos publicistas dos Pases Baixos. As fontes do jus naturale,
concebido pelos pretores e pelos grandes jurisconsultos de Roma, so elas menos
misturadas? No. H primeiro o jus gentium, o direito suposto comum a todas as
naes estrangeiras com as quais Roma, estendendo-se, foi forada a relacionar-
se. cada extenso dessas relaes internacionais corresponde uma modificao,
ou uma complicao da idia que se fazia desse Direito, sorte de terreno
sedimentar formado ao p do rude Direito quiritrio por uma seqncia de estratos
superpostos, de aluvies jurdicos devidos aos fluxos sucessivos de imitao
estrangeira. Mas h tambm, e sobretudo, a filosofia e a moral esticas, da qual
todos os grandes jurisconsultos romanos, da poca em que floresceu a teoria do
Direito Natural, estavam impregnados.
Ora, dessas duas inspiraes to diversas que so combinadas nesta teoria, e
mesmo opostas em um sentido, qual teve a parte mais ativa? Tem-se exagerado
muito, eu creio, a importncia da primeira s expensas da segunda, ou, de
preferncia, s expensas das causas que a esta favoreceram. V-se, no comrcio
exterior, a alma da regenerao do Direito Civil, de sorte que o progresso deste
ltimo consistiu em estender, pouco a pouco, as relaes dos cidados entre eles,
graas s inovaes pretorianas, s regras jurdicas apostas s relaes dos
cidados com os estrangeiros. Este seria precisamente o inverso do verdadeiro
progresso moral e jurdico, que consiste, ns o sabemos, em tratar os
estrangeiros, num raio que no cessa de crescer, como se tratavam os parentes
primitivamente. Mas, antes de admitir irrefletidamente que o progresso do Direito
Romano fez exceo a uma lei to geral, perguntemo-nos se verdadeiramente em
seus contatos com povos exticos, ou se no , de preferncia, na assimilao, na
unificao de inumerveis povos pela conquista romana, tornada a paz romana, que
os jurisconsultos de Roma apuseram a idia do prprio jus gentium. Com toda
certeza, estava a unidade do grande imprio assentada em seu repouso benfazejo,
que permitiu ao ideal da cidade universal, concebido alguns sculos antes por
grandes filsofos, ao tempo de Alexandre, renascer mais brilhante aps Csar. O
estoicismo de Epicteto [213] e de Marco Aurlio era, como o Evangelho, mas
sob uma forma mais fria e menos arrebatadora, a extenso do sentimento da
fraternidade a todo gnero humano. Eis a seu carter eminente aos olhos de todos.
E isto que explica seu eclipse nos longos perodos de guerras, de perturbaes, de
diviso poltica e social, e seu retorno fulgurante a cada momento histrico de
grandeza e de paz. Se os moralistas esticos ou cnicos [214] de longa barba
tiveram quase o mesmo sucesso, na Roma imperial, entre as classes esclarecidas
que sero, mais tarde, entre todas as classes, nos belos sculos da Idade Mdia, as
menos mendicantes, pregadoras de um outro comunismo fraternal, que j o
mundo romano comeava a formar, como mais tarde a Europa crist, uma vasta
famlia aberta. Ora, sob a influncia dominante deste grande fato e desta grande
doutrina ressuscitada por ele, que o Direito Natural precisado e transfigurado, a
ponto de tornar-se, na realidade, o contrrio do jus gentium de onde reputada sua
origem [215].
Se, com efeito, colocado, em princpio, que o Direito Natural, do mesmo
modo que o jus gentium, compreende todas as disposies legais comuns a todas as
naes, e no compreende seno estas, os jurisconsultos do Imprio deveriam ter
dito que a escravido era essencialmente de Direito Natural. Todos os povos de
ento, qualquer que fosse sua diversidade sob outros pontos de vista, tinham
escravos; nada era mais flagrante que esta similitude. Todavia notvel que os
jurisconsultos imperiais, inspirando-se primeiro em sentimentos esticos, cristos a
seguir, faziam entrar a escravido no jus gentim, mas a excluam do jus naturale. A
seus olhos, pois, este diferia profundamente daquele. Tinha, por conseguinte, uma
outra origem.
No menos verdadeiro dizer que os contratos comerciais exteriores
favoreceram grandemente, em todos os pases, a prosperidade da idia e o desejo
de um Direito mais amplo que o Direito nacional. Em Roma, em Atenas, mesmo
na Babilnia foi assim. Mas por qu? Porque estas trocas fizeram nascer, em toda
parte, a simpatia pelo estrangeiro, o gosto de tomar exemplo sobre ele e o desejo,
enfim, de viver, com ele, em comunho social [216]. E unicamente na medida em
que esses sentimentos assimiladores foram experimentados, que o jus gentium
aproximou-se do jus naturale, a ponto de acabar por parecer no fazer seno um
com ele. Mas, no fundo, e malgrado tudo, sua dualidade to real, fundamenta-se
sobre uma distino to profunda, que os desenvolvimentos pstumos do Direito
Romano, durante a era moderna, fizeram eclodir sua dessemelhana e produzir sua
divergncia. Enquanto o jus naturale, de uma parte, passava nas melhores
disposies do Direito Cannico, inspirava o Contrato Social de Rousseau e os
Direitos do Homem, o jus gentium propriamente dito, de outra parte, suscitava, nos
sculos XVI e XVII, o que os modernos chamam tambm de o Direito das Gentes
e que, na realidade, tem mais que um parentesco nominal com seu sinnimo latino.
Quando os principais Estados centralizados da Europa ganharam o sentimento de
sua nacionalidade distinta e perderam aquele de sua solidariedade comum, sob o
cetro de um mesmo papa ou de um mesmo imperador, fez-se sentir a necessidade
de dar uma cor jurdica s relaes anrquicas desses grandes indivduos coletivos,
desses soberanos independentes, rivais e hostis uns aos outros. No
surpreendente que se haja, ento, imaginado aplicar-lhes as regras relativas s
relaes entre dois indivduos de nacionalidades diferentes. E, muito felizmente, o
jus gentium, que as regrava, formara-se numa poca em que o estrangeiro havia
cessado de significar inimigo. Da o carter elevado de nosso Direito Internacional,
em teoria, verdade, muito mais que de fato. Porque, na prtica, ele feroz em
crueldade, odioso em maldade e em cinismo, e nada parece-se menos aos Direitos
do Homem.
Explica-se agora por que, malgrado a ntima conexo histrica do Direito
Natural e do Direito da Gentes, eles no puderam fusionar-se
completamente. Sumner-Mainne sinalou o fato sem dar-lhe a razo [217]. A
verdade que o Direito Natural, se por a entendermos a eqidade, a justia igual,
indulgente e branda, a generalizao de um tipo de relaes tomadas de
emprstimo s relaes interiores dos membros do grupo social primitivo, aos
direitos e s obrigaes reciprocas de irmos, de confrades, de concidados
estreitamente vinculados; enquanto o jus gentium , ou ao menos tem a pretenso
de ser, a frmula das relaes entre os homens pertencentes a grupos diferentes.
Alis, somente quando as similitudes imitativas, quando os traos de parentesco
social se multiplicam entre dois povos, que eles tm a idia de formular um direito
internacional para seu uso. O nico fato de reconhecer um direito a estrangeiros e
de comerciar com eles denota que eles lhes so desvalorizados. Este , pois, eu
repito, um grande erro, mas um erro explicvel e escusvel, de fazer honra ao
comrcio e ao jus gentium da nobre a alta concepo do Direito Natural, tal como
os romanos nos deixaram. Ela lhes foi sugerida, tivessem ou no eles
conscincia, de dentro, e no de fora, do grupo social, famlia, tribo ou cidade.
Ns reencontramos agora, aqui, o falso ponto de vista que combatemos mais
acima, sob tantas outras formas e, notadamente, na explicao histrica da
penalidade.
Mas deve-se convir que a expresso Direito Natural presta-se a este
equvoco, porque a idia de natureza ambgua. O que natural est em relao
exterior com os organismos concorrncia e seleo naturais ou no est, de
preferncia, em relao interior, harmnica, hierrquica, finalidade dos rgos de
um mesmo corpo? No confundamos a associao vital com a batalha vital.
necessrio optar. Infelizmente, no se opta: confunde-se [218]. Da este hbrido
que traz o nome de Direito Natural e que, por suas inconscientes inconseqncias,
ainda mais que por sua grandeza, foi to bem feito para agradar ao ecletismo
francs, dito espiritualista, da primeira metade deste sculo. O carter
completamente notvel desse Direito, que lhe to caro, o de no ter nenhum, de
ser alguma coisa absolutamente inspida e incolor, desprovida do menor tomo de
originalidade, ou seja, daquilo que existe, precisamente, de mais natural no homem
e nas coisas humanas.
Certamente, da natureza de um povo, pequeno ou grande, pequeno como
uma famlia ou grande como o Imprio Romano, ter sua marca original; e, a este
ttulo, o direito quiritrio, o jus quiritium, malgrado suas asperezas ou, para melhor
dizer, na razo de seu prprio carter pitoresco, era infinitamente mais natural que
o jus gentium e mesmo que o jus naturae. Ele o foi, ao menos por tanto tempo
quanto persistiram as condies sociais, estreitas e rigorosamente circunscritas, que
lhe deram nascimento. Mas, mais tarde, quando mudaram as circunstncias, graas
expanso de Roma para fora, ele deixou de ser. Produziu-se ento um fenmeno
que no escapou sagacidade de Sumner-Maine. Os romanos, no incio,
desprezavam o jus gentium nascente, malgrado a amplitude da generalidade
internacional que eles atriburam, desde ento, s suas disposies; e eles
orgulhavam-se das particularidades mais pueris de seu Direito prprio. Mas, pouco
a pouco, surgiu-lhes admirao pelas regras julgadas comuns s leis de todos os
povos e alguma tendncia a zombar de seu velho direito quiritrio. Como se pde
operar esta verdadeira revoluo moral? Ns j o sabemos. A assimilao gradual
dos povos, sua uniformidade acelerada pela conquista, e a mtua simpatia fizeram
isso. O carter geral, ou suposto tal, de certas instituies fazia-se desprezar no
incio, porque geral significava banal e vulgar, tanto que a generalidade dos povos
estrangeiros passava por uma barbrie ambiente. Mas, com a desapario desse
preconceito chauvinista, habituou-se a pensar que um povo vale um outro e, por
conseguinte, que muitos povos valem mais que um; que as instituies de todos os
povos valem mais que aquelas de um s. A autoridade, a superioridade, a soberania
do nmero comearam a impor-se aos espritos. Porque o prestgio do nmero
um efeito da assimilao social que substitui, ao aspecto qualificativo dos
indivduos ou dos povos no ainda assimilados, seu aspecto quantitativo, prprio a
deslumbrar os sbios antes, e permitir um dia aos polticos a aplicao da
estatstica e do sufrgio universal. O que quer que seja, quer isto dizer que o
mundo romano, mesmo na poca clssica, no foi jamais interessado por um
Direito sem sabor e sem marca prpria? De modo algum. O banal, o no original,
no cessara de lhes repugnar, como a toda nao vivaz ainda; e a ttulo de Direito
universal e romano por sua vez, como se disse mais tarde Igreja Catlica e
Romana, e, seguramente, catolicidade jamais significou banalidade, a este
ttulo, unicamente, que o Direito Natural foi cultivado com amor pelos
jurisconsultos e magistrados de Roma. No se dir, eu penso, que o Corpus
juris, sua obra secular, um monumento sem estilo. obra de um gnio,
energicamente autoritrio, hierrquico, organizador que aspira e que se sobressai
em universalizar suas particularidades distintivas. Sente-se, em toda parte, a garra
do leo, e sente-se-a tambm em todos os grandes corpos de Direito, tais como o
Direito Cannico e as leis de Napoleo, onde se encarna a mesma pretenso de ter
para si toda razo escrita. No de a sente menos nos sistemas dos grandes
escritores, no Contrato Social ou na Aritmtica Moral de Benthan [219], que
acreditaram dogmatizar o Direito racional, outra expresso do Direito Natural.
Venho de comparar Benthan a Rousseau. No gostaria que se desprezasse o
alcance dessa aproximao. Evidentemente, o Direito Natural, tal como o concebe
o grande Gnevois, como o retorno a um estado de natureza imaginrio, a uma
quimrica idade do ouro, um erro puro e simples. Mas necessrio ver a
tambm a viso inconsciente de um ideal de legislao futura fundada sobre a
preocupao exclusiva do bem pblico, sobre uma sorte de benthanismo
antecipado, como diz Sumner-Maine. Ora, desse ponto de vista, pode-se dizer que
o utilitarismo coletivo, do qual o benthanismo foi uma forma particular e bastante
estreita, destina-se a servir de fundamento comum s legislaes futuras, pois que,
inevitavelmente, o progresso das relaes sociais deve acabar por dar o sentimento
e estimular a necessidade do bem pblico. Nesse sentido, o sonho do Direito
Natural poderia ser muito proftico. Mas, ao mesmo tempo, deve-se acrescentar
que este bem pblico, dependente do objetivo geral e das idias em voga, ser
sempre muito diversamente perseguido pelas diferentes sociedades. E no se deve
esquecer que a construo de um Direito no somente uma obra de teleologia
social, uma conciliao difcil de desejos, de vontades, de interesses, mas tambm
uma operao de lgica social, um acordo tambm muito penoso de julgamentos,
de idias, de crenas. Antes de tudo, a elaborao jurdica, seja entre o juiz e o
comentador, seja entre o prprio legislador, uma sistematizao; ou, se se
quiser, a teleologia apresentada sob um colorido lgico. bastante dizer que,
sendo infinito o nmero de elementos a combinar, seria insensato aventurar-se a
predizer qual, dentre as inumerveis combinaes possveis, a mais legtima e a
destinada a preponderar. Na realidade, o amanh jurdico ser o que forem as
invenes a surgir. Ningum saberia prev-lo.
V-se, pelo que precede, que eu me recuso, como Sumner-Maine, a
explicar todas as mudanas do Direito pela perseguio suposta desse nico fim: a
utilidade. A esta teoria muito difundida objetou-se, com razo, que as crenas e os
preconceitos tm desempenhado um papel ainda maior que as necessidades nas
metamorfoses jurdicas. Ora, em um interessante trabalho sobre Sumner-Maine
[220], Icilio Vanni, professor de Direito em Parma, responde que essas crenas e
esses preconceitos dos quais se fala do trato a objetos de esperana e de temor,
imaginrio ou fundado, no importa, e que, por exemplo, se a f na divindade do
ancestral, o culto do fogo, constituram a religio da famlia antiga em nosso
mundo indo-europeu, esse culto foi considerado como um simples meio de evitar
grandes males ou de obter grandes bens; da pode-se deduzir que entra tambm na
preocupao utilitria. Em suma, a maneira pela qual a utilidade perseguida
especificada pelas crenas; mas sempre a utilidade que o objetivo. A isso eu
replico duas coisas. Primeiro, esta especificao de utilidade, pela natureza da
crena, o que nos interessa, porque, at ela, a utilidade permanece vaga e
indeterminada. E como que aquilo que indeterminado seria determinante? Em
especificando a utilidade, as crenas criam necessidades novas que no existiriam
sem elas; elas a suscitam menos que as precisam. E isso no procura de revanche;
porque no so as necessidades que do s crenas sua forma caracterstica; so as
percepes ou as alucinaes particulares. H, pois, a duas fontes distintas. Em
segundo lugar, Vanni esquece de dizer-nos, no apenas de qual utilidade ele quer
falar, mas ainda da utilidade de quem. Dito de outro modo: Quais so as partes do
grupo social, qual a classe ou a casta cujas necessidades a satisfazer, criadas ou
especificadas, como vem de ser dito, so o objetivo perseguido pela legislao?
Ns vemos variar, ns vemos crescer esta frao dominante da sociedade no curso
da civilizao, e est a a causa mais importante das variaes jurdicas. Mas por
que esta frao varia e cresce? Eis a questo. E ns nos esforamos por respond-
la. Em toda parte se nos oferecem, a ns, em uma dada sociedade, a distino entre
a minoria governante e a maioria governada. E a minoria governante, ora no
persegue seno sua prpria utilidade egosta, com excluso daquela de seus
sditos, ora faz concesses aos desejos daqueles, mas numa medida muito varivel,
e que varia segundo os princpios morais em curso, acreditados por uma religio
nova ou por uma filosofia em voga. No suficiente, pois, dizer que os homens
tm necessidades e que eles procuram satisfaz-las para resolver, por este axioma,
muito simples na verdade, mas muito estril, os problemas jurdicos de todos
os tempos e de todos os lugares. As necessidades no so seno matria elaborada
e transfigurada por formas ideais do esprito.
Voltemos ao Direito Natural. Haveria, malgrado tudo, a temeridade de pedir
idia desta Eqidade famosa, ao sentimento confuso que ns temos e que o
eco de nosso passado jurdico, a soluo das questes prticas e precisas que se
colocam aos fazedores de leis? Alguns eclticos tm tentado, e conhece-se a
puerilidade de suas solues. A menor reflexo suficiente para mostrar a
incerteza incurvel e o indeterminismo essencial desta idia. Dir-me-o somente
qual a maneira mais natural de contar os graus de parentesco? Se a
representao natural ou no? Se os colaterais da linha paterna devem ou no
devem naturalmente ser preferidos queles da linha materna? Seria natural,
parece, preferi-los e dar, em toda parte, em geral, a preferncia ao masculino sobre
o feminino, pois que nada h de mais natural no mundo que o direito do mais forte.
Adota-se contudo a negativa.
Em face do processo criminal ou civil, o que conforme ao Direito Natural?
Hoje, vejo bem que seria natural substituir, em um grande nmero de casos, os
meirinhos pelos carteiros, as intimaes pelas cartas. Mas por que, e desde quando
isso comea a nos parecer natural, ou seja, racional? Porque e desde que o
progresso das comunicaes, graas inveno das estradas de ferro, dos correios,
dos selos postais, etc., chegou-se ao ponto que ns conhecemos. H dois sculos,
nada seria menos natural que a idia de semelhante reforma. Era natural, ao tempo
em que se acreditava no sobrenatural quotidiano, considerar os ordlios, duelo
judicirio, como o procedimento por excelncia. H alguns anos ainda, a maior
parte dos juristas, se fossem consultados, seriam da opinio de que o jri era de
Direito Natural, que deveria ser sempre inscrito testa do processo criminal ideal.
No presente, quantas mudanas a esse respeito!
O Direito Natural comporta um ttulo relativo aos privilgios e hipotecas?
Impossvel responder. Impossvel dizer se ser um progresso para a legislao do
sculo XX ou XXI apagar dos cdigos o privilgio e a hipoteca. Quem pode
predizer qual ser o regime da propriedade em um ou dois sculos, e se ser tal que
permitir ainda a penhora imobiliria? No sabemos que, entre muitos povos, os
imveis foram ou so ainda impenhorveis? Outra questo: O testamento faz ou
no parte do Direito Natural? natural que um homem sobreviva a si mesmo por
qualquer sorte de disposio de seus bens numa poca que se segue sua morte?
Est a a liberdade absoluta ou a liberdade restrita e em que propores? do
direito de testar, que o regime testamental mais natural? Vejo bem que o
regime matrimonial da comunho de bens mais justo que o regime dotal; mas no
mais natural. Porque aquilo que natural, ainda uma vez, o abuso da fora.
Constato tambm que o progresso da civilizao faz predominar mais e mais os
contratos escritos sobre os contratos verbais. Mas muito claro que, se isso nos
parece natural, por causa da inveno muito artificial e da difuso contagiosa da
arte da escrita... intil insistir.
Eu j disse uma palavra sobre o Direito Internacional; mas retorno, antes de
terminar, porque esse ramo do Direito nos fornece uma excelente ilustrao de
nossos princpios sobre a importncia decisiva da imitao e da inveno em toda a
extenso do domnio jurdico. De onde vem a um texto de lei em geral seu poder
efetivo? Vem, unicamente e antes de tudo, da fora pblica, do comando
legislativo? Maine provou muito bem que no est a seno uma das fontes, e a
mais recente, da autoridade atrelada s prescries legais. Todavia, se o Direito
Internacional no existisse, poder-se-ia recusar admitir a opinio do grande
jurisconsulto ingls. Mas eis todo um corpo de Direito que se impe em tempos de
guerra nas relaes dos exrcitos, em tempos de paz, nas relaes diplomticas e
que, entretanto, no deve sua fora a uma ordem legislativa, pois que no existe
legislador supremo das naes. Deve-a mesmo sempre a um contrato pelo qual,
falta de uma ordem superior, os diversos Estados iguais e soberanos teriam
convindo em observar certas regras? No. A maior parte das leis de guerra que
reconhecem os Estados civilizados no foram jamais deliberadas, ou no foram
unanimemente aceitas nas convenes internacionais. Esse Direito parece ser a
realizao gloriosa dessa moral sem obrigao nem sano com a qual sonhava
Guyau [221]. De onde procede pois, na realidade, esse poder eficaz? bem
simples e bem conhecido: do sucesso que tiveram em seu tempo as obras de
Grotius [222] e de Vattel [223], quer dizer, da adeso entusistica dada s suas
frmulas por uma multido de espritos eminentes, depois homens de Estado,
enfim de espritos esclarecidos quaisquer que sofreram sucessivamente o contgio
salutar desse entusiasmo. E esse sucesso, ele mesmo, essa corrente imitativa, que
transportada sobre esses livros de preferncia a outros, explica-se pelo grau de
civilizao comum a que haviam chegado, no sculo XVII, os povos europeus,
graas a essas sucesses de grandes inundaes imitativas, a romanizao, a
cristianizao, a feudalizao, a humanizao da Renascena, sem falar das
guerras, que contriburam para a disseminao de todos esses germes, para a
expanso dessas ondas, para o nivelamento do solo da Europa por suas prprias
perturbaes. Grotius e seus sucessores, pela acolhida feita a seus livros,
suscitaram no pblico um sentimento intenso de aprovao a favor de um certo
nmero de regras [224], um sentimento intenso de reprovao contra aqueles
que as violentam. Tal sua nica sano. Para que esta intensidade de sentimento
seja alcanada, foi preciso que a propagao dessas idias fosse rpida, e que os
espritos fossem inflamados por sua velocidade adquirida. aqui de se ter em
conta, por sua vez, o nmero de imitadores e o grau de convico apaixonada
excitada em cada um deles. O poder real de uma frmula jurdica igual, para falar
matematicamente, ao produto dessas duas quantidades multiplicadas uma pela
outra.
Seria menos assombroso ver um tratado de Grotius, uma personalidade sem
mandato, fazer-se obedecer por todos os soberanos em virtude de sua prpria
autoridade, quer dizer, pela conformidade de suas opinies s idias que sua leitura
sugeriu maior parte dos homens, se se imaginasse que, depois de tudo, um livro
qualquer, medida em que se faz ler com favor por um pblico cada vez mais
extenso e fervoroso, est em via de tornar-se um Catecismo ou um Cdigo. Todo
livro, seja ele um poema ou um romance, um Catecismo ou um Cdigo em
projeto. No h livro, sobre no importa que assunto, que no aspire a regrar a
conduta ou o pensamento dos homens, a ensinar-lhes alguma verdade ou a fazer-
lhes algum bem; e, segundo uma ou outra destas duas tendncias seja mais
manifesta, pode-se dizer que ele um Dogma ou uma Lei embrionria. De resto,
h todos os graus intermedirios possveis entre o Dogma ou a Lei que, desde a sua
promulgao, esto seguros de ser acreditados ou obedecidos pela quase
unanimidade daqueles aos quais se endeream, e o livro que, quando de sua
publicao, no pode contar com certeza sobre nenhum leitor favorvel. Quantos
cdigos, desde aquele de Manu at a maior parte das leis e das constituies
revolucionrias, sem contar muitos ditos reais, no obtiveram jamais seno uma
obedincia aparente, parcial e momentnea! Quantos credos tm inspirados menos
f que os escritos de Plato ou de Aristteles! Ser surpreendente, depois disso,
que o Direito Internacional, formulado por grandes escritores dos trs ltimos
sculos, seja praticado em nossos dias, como foi o Direito Romano durante nossa
Idade Mdia, sem qualquer ordem legislativa?
Vejamos agora a ao das invenes sobre o desenvolvimento desse Direito.
O problema de saber qual ser o modo de apropriao internacional dos mares e
dos rios, se se deve preferir o regime do mar livre, indiviso, aberto a todas as
bandeiras (mare liberum) ou do mar fechado e monopolizado (mare clausum), se a
navegao de um curso dgua deve existir para todos os Estados ribeirinhos, seja
apenas nos limites de suas respectivas margens, seja da fonte embocadura; o
problema relativo, em tempos de guerra, aos direitos dos navio neutros, a saber, se
seus carregamentos podem ser ou no visitados pelos navios beligerantes, e se
estes, em caso afirmativo, tm o direito de realizar a apreenso da mercadoria
chamada contrabando de guerra trazida pelos navios neutros; esses problemas, e
muitos outros, so susceptveis de numerosas solues, entre as quais a opo
raramente isenta de arbitrariedade. No mesmo fcil decidir se a abolio do
direito de navegao , sem qualquer contestao possvel, prefervel sua
manuteno, ainda que todos os Estados civilizados, com exceo dos Estados
Unidos, sejam da opinio de o abolir. Malgrado aquilo que existe de selvagem
nesse direito de armar e de lanar, em tempos de guerra, corsrios para capturar
navios mercantes pertencentes ao inimigo, deve-se convir que a grande repblica
transatlntica no saberia renunciar a essas permisses de caa humana, como ela
faz observar, sem imitar o luxo ruinoso e desastroso de nossos armamentos
martimos permanentes; e pode-se hesitar em escolher entre esses dois males. No
menos verdadeiro que, de um perodo a outro, v-se a balana dos motivos a
favor de tal soluo e em prejuzo de tal outra oscilar aos olhos de todos e levar a
uma modificao do Direito das Gentes. Ento, se se procurar a causa profunda
dessa mudana, descobre-se sempre alguma inveno industrial ou militar ou
alguma nova idia terica eclodida nos espritos.
So as invenes, na verdade, que tm simplesmente por efeito modificar as
aplicaes de um princpio e no o prprio princpio. Por exemplo. O princpio de
que o contrabando de guerra pode ser apreendido se for reconhecido. Trata-se de
saber o que se deve entender por essas palavras; antes da inveno dos navios de
casco metlico, no se imaginava inserir o ferro, ao lado da madeira e do cnhamo,
enquanto doravante deve-se classificar esse metal entre os artigo proibidos. Do
mesmo modo, regras sobre bloqueios de portos de mar devem se ressentir do fato
que, depois da inveno das estradas de ferro, os portos sitiados podem se irradiar
por terra, de onde se segue que o bloqueio martimo se torna cada dia mais ilusrio
e deve ser tido como tal. Mas as invenes tm tambm o poder de atingir s
prprias regras e s mais estveis. O sistema de mar fechado poderia ser mantido
depois que os navios a vapor foram inventados? Um regime que convm
cabotagem no saberia resistir aos progressos da grande navegao. E, a
propsito, observemos que, aqui, a evoluo do Direito Martimo, em se
prolongando, produziu duas transformaes inversas. O mar, de acordo com os
jurisconsultos romanos, era propriedade comum e indivisa de todas as Naes
ribeirinhas. Desta indiviso, passou-se individualizao da propriedade, aqui
como em face das terras; do mar livre ao mar fechado. Mais eis que se passa
novamente do mar fechado ao mar livre. A Histria cheia dessas surpresas.
No se pode duvidar que o conjunto das invenes civilizadoras, de onde
resulta o crescimento de nosso bem-estar material, haja poderosamente contribudo
para o abrandamento das leis de guerra, a proibio dos saques a cidades, o
tratamento mais humano dos prisioneiros, primitivamente escravizados e
espoliados. Mas, ao mesmo tempo em que somos humanizados desse modo,
tornamo-nos mais brbaros num ponto muito importante, e esta anomalia serve
precisamente de contraprova nossa explicao, porque manifesto que, sem a
fecundidade inventiva de nossa poca e sua afeio carinhosa pelos inventores
quaisquer, esta exceo a nossa regra de humanidade no existiria. O hbito com
efeito, de ver em todo inventor um benfeitor, mais ou menos dissimulado,
quaisquer que sejam os efeitos imediatos de sua descoberta, explica sozinho nossa
atitude singular, vista das terrveis descobertas de engenhos militares, e mesmo
engenhos criminosos, que tm tornado a guerra to mortal e o crime to temvel.
Os homens da Idade Mdia, muito mais rudes que ns todavia, faziam uma muito
diferente acolhida s novidades desse gnero. A balestra [225], sua apario, foi
anatematizada, notadamente pelo Conclio de Latro em 1139 [226], como uma
arma desumana e feroz. Em todo lugar, ela foi, da parte da populao, objeto de
uma indignao que levou muitos sculos para ser vencida. O mesmo grito de
indignao saudou mais tarde o arcabuz. Nos combates, no se faziam jamais
aquartelar os balestreiros primeiro, depois os arcabuzeiros, que eram considerados
como bandidos. Em nossos dias, ao contrrio, com uma calma perfeita, com
admirao, que acolhemos nossas novas armas, nossas balas cnicas, com
ferimentos to dolorosos e quase sempre mortais, nossos fuzis de tiro rpido,
nossos torpedos prprios a fazer voar grandes navios com toda sua equipagem.
Sabe-se tambm com que brandura foram tratados, em Paris, os dinamitadores e
quanto, comparada ao alarme pblico por seus atentados assustadores, a
indignao pblica contra eles foi fraca e de pouca durao. Eu sei bem que, no
escndalo causado na Idade Mdia pelas inovaes militares, entrava um pouco
desse misonesmo que fazia proscrever ento os sapatos de bicos revirados ou o
chapu feminino no momento de sua vinda, como tambm a balestra ou o arcabuz.
Eu sei bem, de modo semelhante, que, em nossa complacncia em aplaudir ou em
aceitar todas as nossas novas armas, todos os nossos novos explosivos, h muito
desse filonesmo que nos valeu o progresso de nossa indstria. Mas isso prova o
que o misonesmo pode ter de bom, e o filonesmo de mau, para no dizer
detestvel; e alis claro que o misonemo ou o filonesmo, tendentes a se
regrarem pelos modelos antigos ou pelos novos, sempre de imitatividade passiva
e cega ou ao menos mope.
O Direito Internacional forma-se sob o imprio do ideal atual do Direito
Natural. Mas a prova que este ideal transitrio e demanda ser reformado que,
aplicado, por sua vez, ao Direito Internacional e ao Direito Individual, ele
engendra, com o tempo, entre ambos, uma contradio no percebida. Considera-
se como um grande progresso moderno o respeito crescente soberania dos
Estados pequenos ou grandes, como, em nossas legislaes civis, o respeito
crescente liberdade dos indivduos. Porque aquilo que se chama liberdade para as
pessoas, chama-se soberania para as naes. Um Estado soberano quando se o
julga livre para escolher a constituio que lhe apraz, o regime comercial que lhe
convm e para tomar todas as medidas militares que paream teis sua defesa ou
aos seus projetos, s suas ambies coloniais por exemplo. Mas no se percebe
que, em se respeitando alm de um certo grau esse individualismo nacional, se nos
expomos a violar ou a deixar violar gravemente o individualismo pessoal, nico
real. Com efeito, colocamo-nos agora to longe da observao da regra relativa a
essa autonomia dos Estados que, quando apraz a um deles armar-se at os dentes,
arregimentar toda sua populao vlida, eriar-se de fortalezas, gastar todos os seus
bilhes em couraados ou em torpedos, os outros estados deixam-no faz-lo,
sabendo que a tolerncia desse abuso obriga-os a imitar, cedo ou tarde, este
exemplo, a arruinar-se assim em oramentos de guerra. Ora, por conta desses
armamentos exagerados e necessariamente contagiosos, a liberdade dos indivduos,
em cada Estado, encontra-se submissa a restries, a impostos, a regulamentaes
cada vez mais abusivas e tirnicas, que a reduzem a muito pouca coisa, enquanto a
liberdade desastrosa desses grandes leviats abstratos, os Estados, satisfazem-se
triunfalmente. E certo que a prtica um pouco menos timorata do direito
incontestvel de interveno, limitao necessria da independncia dos Estados,
teria, muitas vezes, conseqncias favorveis independncia dos indivduos, to
ameaados, de outra parte, estranho contraste, pelo o progresso do socialismo
de Estado. Suponhamos que, para lutar contra uma liga comercial das naes
americanas, os povos europeus tentassem organizar a seu turno um grande
zollwerein [227] continental, e que a obstinao de um nico Estado europeu em
repelir esse regime, vantajoso para todos, fizesse fracassar a realizao desse vasto
plano. Amaldioar-se-ia esse Estado. Mas ningum lhe contestaria o direito de
isolar-se assim, em enorme prejuzo de todo nosso continente? duvidoso. Aps
haver visto como um grande progresso a expropriao de particulares por causa da
utilidade pblica, ver-se-ia como uma retrogradao a expropriao de um Estado
por causa da utilidade europia.
Mas, observemos, no seno entre povos civilizados nossa maneira que
ns concebemos e praticamos esse respeito escrupuloso por aquilo que julgamos
ser o Direito Natural das Naes. Porque ns no temos nenhum escrpulo em
expropriar, quando bem nos parece, os Estados brbaros ou as tribos selvagens que
nos so vizinhas. Os ndios encravados no territrio dos Estados Unidos sabem-no.

Captulo Stimo
O Direito e a Sociologia
I. Novas crticas contra a idia da evoluo
uniforme. Uniformidade e diferenciao: contradio.
Pretendida necessidade de transformaes. Mutaes
jurdicas sempre devidas a inseres exteriores ou
interiores de idias estrangeiras ou imprevistas. Exemplo:
o Direito Armnio. Retificao de erros. II. Novas
consideraes em apoio importncia da imitao. As
histrias infantis e os mitos solares. A fase feudal das
sociedades. Origens das instituies feudais. Costumes
pr-islmicos e indo-europeus. Direito de aubaine .
Retomada linear. Direito de primogenitura. Simplificao
dos procedimentos e da gramtica. Imitao entre os
juristas. III. Desempenho da inveno e da lgica.
Desenvolvimento reputado anlogo ao Direito
Muulmano e ao Direito Romano. Processo da lgica
 social. O gnio inventivo subordinado s grandes
necessidades do organismo. Dualidade destas
necessidades fundamentais, de nutrio e gerao;
necessidade e dificuldade de harmoniz-las juridicamente.
Convergncias ou coincidncias das morais. IV. O Direito
e a Lingstica: analogias de desenvolvimento.

Em resumo, os estudos precedentes permitem-nos constatar que, em nenhum

dos principais ramos do Direito se aplica a tese da uniformidade da evoluo; e,
alm disso, eles nos fazem perceber o caminho por onde se devem procurar as leis
gerais que determinam as fases jurdicas, sem fazer obstculo rica diversidade de
seus cursos. Mas estas duas concluses, uma negativa e outra positiva, valem o
trabalho de um exame mais aprofundado, e trataremos de fortific-las por algumas
consideraes de ordem ainda mais geral que tm por objetivo unir, por um liame
ainda mais estreito, o Direito Sociologia.

I. Novas crticas contra a idia da evoluo uniforme.

Uniformidade e diferenciao: contradio. Pretendida
necessidade de transformaes. Mutaes jurdicas
sempre devidas a inseres exteriores ou interiores de
idias estrangeiras ou imprevistas. Exemplo: o Direito
Armnio. Retificao de erros.

Comecemos por formular novas crticas contra a idia que combatemos. Os

partidrios da evoluo uniforme, seja em Direito, seja em toda ordem de fatos
sociais, lingsticos, religiosos, polticos, econmicos, estticos, morais, so os
mesmos que do por caracterstica primeira evoluo jurdica, como a todas as
outras, a de ter uma diferenciao. Eu sei bem que no existe a inconseqncia, se
se entender a frmula no sentido de que a diferenciao, entre cada povo em via de
evoluir juridicamente, opera-se da mesma maneira. Mas empresta-se-lhe tambm,
sem tomar cuidado, uma outra significao onde a contradio flagrante. Por
exemplo, em comparando a histria do Direito Francs quela do Direito Alemo,
far-se- ver, com a satisfao evidente de aplicar uma vez mais a famosa lei
spenceriana, que, partindo de um mesmo estado jurdico prprio ao Imprio
Franco, estes dois Direitos divergiram de maneira singular, sob a influncia,
notadamente, do Direito Romano e do Direito Cannico infiltrados aqui e ali em
doses muito desiguais; de tal sorte que, salvo o esforo crescente de um e de outro
em direo centralizao legislativa, nada se assemelha em sua marcha. Mostrar-
se- o quanto a Inglaterra e a Frana chegaram a legislaes que no podem ser
mais desiguais, ainda que partindo de um ponto comum no sculo XII e mesmo
alm. Do mesmo modo, dir-se- que o incio da evoluo na Sucia e na
Dinamarca foi a comunidade de aldeia, mas que, desse comunismo igualitrio,
saiu, por caminhos diversos, a organizao aristocrtica da Dinamarca e a
democracia sueca. Em poltica semelhantemente. Desse ponto de vista, diz
Glasson [228], a Idade Mdia resume-se a uma luta entre a Nao, a Igreja, a
monarquia e a feudalidade. Ora, destas quatro foras em permanente estado de
conflito para chegar supremacia, na Inglaterra, foi a primeira que acabou por
sujeitar as outras; na Frana, foi a terceira; na Alemanha, a ltima. Nada de mais
diferente que estas trs evolues. Depois disso, que nos repitam que a evoluo
necessariamente a mesma em toda parte. Como conciliar a necessidade dessa
similitude com a necessidade dessas diferenas? E se as diferenas so tais entre
povos irmos, em continua troca de exemplos e modelos, que ser entre as naes
sem parentesco nem contato?
Todavia, a maior parte dos evolucionistas so muito srios e muito sagazes
para fechar os olhos sobre as dessemelhanas profundas que separam as
transformaes dos diversos Direitos. Mas eles se acreditam autorizados a no as
levarem seno fracamente em considerao, sob o pretexto de que, se em todas as
sociedades, a evoluo fosse abandonada a ela mesma, ela se conformaria sua
frmula. O triste que esta hiptese inadmissvel: Qual , pois, o Direito que,
espontaneamente, sem influncias exteriores e acidentais, tomadas a um Direito
estrangeiro ou a inovaes suscitadas por gnios originais mesmo indgenas, no
seria nunca transformado? O Direito Romano teria indefinidamente permanecido o
direito quiritrio, sem as guerras e as anexaes que puseram Roma em
comunicao fecunda ou perturbadora com tantos povos estrangeiros, forado o
pretor ao contgio de idias exticas, sugerida a idia do jus gentium, depois do jus
naturae, e, por essa srie de transfuses de sangues diferentes, regenerada a velha
Lei das Doze Tbuas. Uma forma social qualquer, lngua, religio, Direito, quando
ela fixada, isto , equilibrada em permanncia, suscetvel de durao indefinida,
se permanecer localizada e fechada, ao abrigo de invases, por exemplo, numa ilha
afastada. Foi assim que os berberes das Canrias, os guanchos [229], perpetuaram
at o sculo XVI, poca em que foram descobertos (ou redescobertos), o estado
social dos trogloditas da pedra polida, contemporneos do homem fssil de Cro-
Magnon, o que deu lugar a pensar que dele descendiam. Os berberes africanos, ao
contrrio, inundados tantas vezes pelo transbordamento da civilizao egpcia,
fencia, romana, rabe, transformaram-se completamente [230]. Entre os tuaregues
[231], em particular, a mulher emancipada a ponto de fazer reinar debaixo de sua
tenda um despotismo igual quele da dama europia em sua casa; enquanto,
entre os guanchos, ela permanece escravizada [232].
A palavra evoluo enganosa. to suave de se pronunciar que d
naturalmente a idia de um deslizar sobre a areia sem obstculo nem bloqueio.
Mas, se se entrar no detalhe, percebe-se que a fluidez, a continuidade aparente
emprestadas assim s sries de mudanas imaginria. Tomai um Direito
qualquer, vs vereis que sua evoluo, dita contnua, decompe-se em inseres
laboriosas e muitas vezes sangrentas de novas idias aportadas de tempos em
tempos, de um lado ou de outro, no se sabe por qu, ao imprevisto. Elas foram
enxertadas nele, seja por uma religio proselitista (cristianismo, islamismo,
budismo), seja por uma conquista exterior (Direito Romano infundido mais que
imposto aos vencidos, mesmo aos egpcios e aos gregos; Direito Ingls superposto
s leis hindus; Direito Francs islamizado na Arglia, etc.), seja por revolues
intestinas que fizeram passar o poder dos patrcios aos plebeus, ou do Senado ao
Imperador ou da nobreza ao Terceiro Estado, etc., seja por um interesse
intermitente por instituies e legislaes estrangeiras. Os exemplos desta ltima
causa de renovao jurdica so numerosos: que nos seja suficiente indicar a
influncia exercida pelo Direito Romano mesmo fora do Imprio Romano, pelo
Direito Grego entre os brbaros, pelo Direito Chins em toda sia oriental, pelo
Direito Cannico, em outro sentido, sobre o Direito laico da Idade Mdia e dos
tempos modernos.
Ora, no intervalo desses enxertos dolorosos, lentos para cicatrizar, nem
sempre vitoriosos, o Direito dito nacional parece no ter a menor tendncia a
evoluir; ele no parece tender seno a assentar-se. Cada um desses progressos
um golpe de chicote imprevisto que o desperta e o desvia. Pode-se pretender
seriamente que o Direito Romano clssico esperava e aspirava receber o abalo que
lhe foi comunicado pela propagao do cristianismo, que to fortemente o
bizantinizou em seu ltimo estgio? O que foi que, desde o seu nascimento,
predestinou-o a este abalo regenerador? E, para remontar ainda mais alm: As
aes da lei tendiam elas mesmas ao sistema formulado? Os ditos dos pretores, as
leis votadas, os ditos reais, etc.: tantas fontes intermitentes de Direito, que no
correm jamais sem provocao. H nesta pretendida necessidade de evoluo
jurdica o que h naquela que constrange a linguagem a passar pelas trs fases
sucessivas do monossilabismo, da aglutinao e da flexo. Os novos lingistas
sabem que valor atribuir a esta frmula...
Lancemos um golpe de vista sobre o Direito da Armnia, segundo Dareste.
Os armnios, meio arianos, meio semitas, tinham primitivamente um Direito
caracterizado, dizem-nos, pela vingana do sangue e pela constituio patriarcal da
famlia. Entre a influncia do Imprio Persa e aquela do Imprio Romano, seus
dois grandes vizinhos, eles oscilaram. Mas sua converso ao cristianismo, depois
das conquistas de Justiniano, puseram fim a sua hesitao, e, em 536, a legislao
de seus conquistadores foi superposta a seu Direito nacional, que permanecera
fortemente romanizado. Mais tarde as Cruzadas fundam um reino feudal no
Oriente; o Direito Armnio feudaliza-se. A prova de que, sem os acasos da guerra
e as inspiraes do apostolado, sem as vitrias bizantinas e a propagao da f
crist, os Armnios teriam guardado seu velho Direito inalterado, fornecem-nos
seus vizinhos, os georgianos. Estes, em tudo semelhantes queles, mas que
permaneceram independentes, conservaram seu Direito primitivo; incorporados j
ao Imprio russo, eles eram ainda regidos por suas prprias leis. Assim, lado a
lado, eis dois povos irmos, os georgianos e os armnios, dos quais um
permaneceu sempre fiel vingana do sangue e ao regime patriarcal, e onde o
outro apresentou a mais completa mistura legislativa. Mas essa mistura no
menos um Direito nacional tambm, tornado tal sem qualquer contestao
possvel, pela ntima fuso de elementos emprestados s fontes mais diversas, s
Leis de Moiss, s constituies dos imperadores bizantinos, aos conclios dos
primeiros sculos, aos costumes feudais [233]. Quanto ao Direito dos georgianos,
se nos parece mais homogneo e unitrio, no ser talvez porque ns ignoramos
quase inteiramente sua formao histrica? O pouco que sabemos nos ensina, alis,
que os diferentes ordlios admitidos na Gergia tinham origens mltiplas.
Da tribo pele-vermelha ao Imprio Asteca, seguem-se as fases de uma
transformao bastante regular [234]. Evidentemente esta srie de progressos
corresponde a uma srie de invenes militares e agrcolas [235]. ela necessria,
esta evoluo? O exemplo de numerosas tribos indgenas que permaneceram
estacionrias prova o contrrio. Foi ela uniforme na Amrica? Ns podemos
responder pelo contraste das duas civilizaes, asteca e peruana, que partiram do
mesmo estado selvagem e atingiram resultados opostos. O Imprio Mexicano,
quase em toda parte, substituiu o comunismo pelo individualismo, e sua
organizao, essencialmente aristocrtica e militar, tinha qualquer coisa de feudal.
O Imprio Inca era um grande falanstrio pacfico e piedoso, uma teocracia
igualitria.
Muitos sbios, na verdade, no tm qualquer dificuldade em reconhecer que
a necessidade de mudana fraca ou nenhuma entre os selvagens; chega-se mesmo
a emprestar-lhes um horror natural mudana, que seria coisa muito
extraordinria a marca distintiva dessas crianas grandes. Mas, em revanche,
quer-se que o grau de civilizao mea-se, de qualquer sorte, pelo apetite de
mudana. Da a conseqncia que a evoluo social devesse ser extremamente
lenta no incio e que se fosse acelerando a cada passo. Essa persuaso geral parece
confirmada, primeira vista, pelo esprito de rotina inerente a numerosos selvagens
ainda existentes. Todavia, se aplicar-se essa proposio cada um dos aspectos da
vida social tomado parte, em particular s evolues lingstica e religiosa,
percebe-se que a verdade , de preferncia, o inverso desse preconceito filosfico.
Com efeito, as lnguas nascentes, por exemplo, o francs do sculo X, so o
que h de mais instvel, de mais continuamente cambiante; sua rapidez de
crescimento no diminui seno na idade adulta, onde estaciona. O francs no foi
muito mais alterado do sculo X ao XII, em duzentos anos, do que do XIII ao
XIX? E, desde h dois sculos e meio, quais mudanas foram to importantes para
submeter sua gramtica, ossificada, por assim dizer? Do mesmo modo que o
cristianismo nascente desenvolveu-se visivelmente at o Conclio de Nicia [236],
depois disso, quase no mudou. A evoluo de uma arte nova, tal como a pintura
a leo, do sculo XV ao XVI, a tragdia grega no sculo V antes da nossa era, a
tragdia francesa de Rotrou a Racine, etc., mais rpida at o momento em que a
arte est formada, aps o que detm-se, equilbrio mvel, patinando sobre o
mesmo lugar ou progredindo bem lentamente, progresso insensvel, penoso, como
aquele de um rio esgotado que se entranha nos deltas pantanosos em direo sua
embocadura. De modo semelhante, tomai uma indstria qualquer a partir da data
em que ela colocada ou recolocada a progredir. Vereis que cada uma d lugar a
observaes parecidas. Nossos tempos no fazem mesmo exceo regra. O
sculo XIX tem por caracterstica haver voltado, principalmente em direo
indstria, seu gnio inventivo, admirvel de resto, como as pocas anteriores
preferiram direcionar o seu rumo jurisprudncia, teologia, poesia,
arquitetura, pintura, cultura da lngua, e desse modo inauguraram, em quase
todos os ramos da indstria, uma nova era de maravilhosas germinaes, que so
um verdadeiro recomeo da histria para cada uma delas. O espetculo, pois, dessa
magia de transformaes rpidas que assistimos at aqui ele mesmo uma
verificao de nossa lei. No acreditemos que essa febre durar para sempre. J em
muitas das indstrias especiais chegadas a uma perfeio relativa, impossvel de
ultrapassar momentaneamente, no se inventa mais, no se aperfeioa mais,
contenta-se em produzir e reproduzir, e o sucesso no seno muito grande. Aps
um perodo muito curto de ensaios, de criaes, de metamorfoses muito profundas
e muito precipitadas, a indstria das estradas de ferro, definitivamente organizada,
lana-se ao mundo e no recebe seno aperfeioamentos secundrios. Se ela fosse
mais progressista, ela no seria provavelmente to prspera.
Tudo isso se explica, se se quiser bem reconhecer conosco que toda
transformao devida a um afluxo de pequenas ou de grandes invenes, pela
explorao de uma nova mina de descobertas. So estas minas, como as outras: no
so jamais inesgotveis, e a extrao do mineral, abundante e fcil no incio, torna-
se difcil e ingrata depois. As pobres e pequenas pedreiras, de ordem filosfica e
mitolgica notadamente, que propiciaram curta imaginao dos selvagens, num
longnquo passado, a extrao de seu idioma, seu culto, sua bagagem social, foram
depois longamente exploradas por seus ancestrais; da sua estagnao atual.

II. Novas consideraes em apoio importncia da

imitao. As histrias infantis e os mitos solares. A fase
feudal das sociedades. Origens das instituies feudais.
Costumes pr-islmicos e indo-europeus. Direito de
aubaine [237]. Retomada linear. Direito de
primogenitura. Simplificao dos procedimentos e da
gramtica. Imitao entre os juristas.

No h uma similitude no universo que no tenha por causa uma destas trs
grandes formas, superpostas e embaralhadas, de repetio universal: a ondulao
para os fenmenos fsicos, a hereditariedade para os fenmenos vivos, a imitao
para os fenmenos sociais propriamente ditos. No quero repetir aqui [238] as
relaes mtuas destes trs agentes de analogia universal. claro que se devem
levar em conta os trs, e no apenas o ltimo, para dar a explicao completa das
analogias apresentadas pelo mundo social, que nasce do mundo vivo e move-se no
meio fsico. No , pois, duvidoso que a influncia dos climas e aquela das raas
no dem a chave de um certo nmero de semelhanas observadas entre
sociedades de mesmo sangue ou que floresceram sob a mesma latitude. Mas muito
se tem exagerado a importncia destas duas influncias em Sociologia, porque se
despreza o papel dominante da terceira, que acaba sempre por usar as outras ou
imprimir-lhes sua marca. Aquilo que existe de contnuo, aquilo que existe de
necessrio, aquilo que existe de submisso s leis cientificamente formulveis, nos
fatos sociais, o carter comum a todos eles, e que exclusivamente prprio ao
seu conjunto: o de serem imitativos ou imitados [239]. Imitao consciente ou
inconsciente, inteligente ou motora, instruo ou rotina, no importa. Falar, rezar,
trabalhar, guerrear, realizar obra social qualquer, repetir aquilo que se aprendeu
com algum que o aprendeu com outro algum, e assim, em seqncia, at os
primeiros editores de cada uma das razes verbais que se transmitem, de forma
idntica, de boca a boca, desde h milhares de anos, como as ondulaes luminosas
ou sonoras de tomo a tomo, ou at os primeiros autores de cada um dos ritos, de
cada um dos processos de trabalho, de cada um dos procedimentos guerreiros,
estocadas de esgrima, manobras, astcias estratgicas que passam de homem a
homem ao longo de um tempo mais ou menos prolongado. Eu no digo que a
imitao seja toda a realidade social; ela no seno uma expresso da simpatia
que lhe preexistente e que ela redobra quando a expressa; e ela depende da
inveno, fasca da qual ela no seno o fulgor. Ela comea por ser uma espcie
de serva da hereditariedade, por tanto tempo quanto o grupo social se reduza
famlia e a transmisso de exemplos se limite ao estreito crculo dos parentes.
Depois, quando ela se liberta da gerao, quando ela domina mesmo a seu turno,
tanto mais ela se curva sob uma outra regra: ela subordinada, ns o sabemos,
s leis superiores da lgica, como a ondulao s leis da mecnica. Mas no
menos certo que ela, sozinha, confeccione os tecidos sociais organizados pela
Lgica social. Ela, imitao, a cadeia e a trama da tela humana que o artista olha
pelo direito, ao lado de seus detalhes, de suas variaes geniais e fugidias, mas que
o sbio deve enxergar pelo avesso, ao lado de suas repeties, nicas mensurveis,
nicas enumerveis, nicas formulveis em dados estatsticos ou em leis
cientficas. O que era a fsica antes que a teoria da ondulao a houvesse realizado
sua estria e que muitas das leis da mecnica fossem conhecidas? Bem pouca
coisa. Tal ser a Sociologia, enquanto dela no fizer parte, uma larga e invasiva
parte, a teoria da imitao.
Faltos de observarem a universalidade, a continuidade, a importncia maior
do fato da imitao na Histria, muitos arquelogos, muitos historiadores, mesmo
os mais circunspectos e os mais lcidos, so conduzidos s mais errneas indues.
Por exemplo: No foi o estranho esquecimento desse fato elementar que, por longo
tempo, permitiu acreditar-se no abuso extravagante dos mitos solares? [240] V-se-
os em toda parte, no apenas l onde eles realmente existem, mas em quaisquer
lendas de todos os povos e at nas histrias infantis. Como se havia reencontrado o
tema da Pele de Asno, do Pequeno Polegar, do Gato de Botas, etc., quase idnticos
entre povos separados pelas maiores distncias, ficou-se maravilhado com esta
coincidncia e acreditou-se no se poder explic-la de outro modo seno que pela
preocupao com um mesmo fenmeno exterior, visvel e igualmente notvel em
todos os pontos da Terra. E qual fenmeno preencheria melhor estas condies
seno os movimentos peridicos do Sol no cu, seu nascimento, seu crescimento,
seu declnio, sua morte, sua ressurreio? E ento, com grandes reforos de
etimologias de fazer cair os cabelos, mediante a transformao de Barba Azul
[241] em Indra [242], sob o pretexto de que ambos eram barbudos, ou qualquer
outra assimilao insolente, chegou-se a fazer adotar esta hiptese engenhosa por
espritos srios. No havia a idia de dizer-se que, depois de sculos e sculos, a
imitao, seja de criana a criana, to poderosa, to constante, to universal, seja
de adulto a adulto, durante as viglias em que se repetem as fbulas prprias a
agradar aos espritos incultos, trabalho que espalha os contos populares, seria
largamente suficiente para fazer compreender sua difuso de um lado a outro da
Terra, at entre os zulus, onde se descobriram algumas de nossas rcitas lendrias.
Eis a uma amostra entre milhares de erros grosseiros que seriam evitados
em se tendo em vista a ao imitativa; mas h erros mais sutis, mais difceis de
perceber, dos quais ela preservaria tambm os melhores espritos. Est-se bastante
inclinado, entre os socilogos, a tomar a constituio feudal [243], to complexa e
to caracterstica, por uma fase necessria da evoluo social, de no importa que
raa ou que nao. Fustel de Coulanges, ele mesmo, aps haver observado que o
regime feudal se produz entre populaes que nada tm de germnico, Glia
meridional, Imprio Bizantino, pases eslavos, Hungria, Irlanda, do mesmo modo
que entre os povos que nada tm de romano, conclui assim: Ele produzido em
todas as raas; no romano nem germnico, pertence natureza humana.
Todavia, antes de recorrer hiptese quase miraculosa de uma gerao espontnea
desse regime singular, em toda parte o mesmo, eu no sei em quantos diferentes
lugares, no haveria lugar para procurar se sua ubiqidade relativa, exagerada
alis, no seria explicvel pelas vias mais simples da gerao social ordinria,
quer dizer, da imitao? Ora, todas as pesquisas do eminente historiador que acabo
de citar tendem precisamente a mostrar que os elementos disseminados do regime
feudal existiam quase todos nas instituies do Imprio Romano, e que seu
desenvolvimento simultneo, sinttico, foi o resultado de circunstncias muito
particulares, em que o mundo romano ocidental, especialmente a Glia,
encontrava-se aps a queda do poder imperial. O aldio [244] no seria seno o
domnio rural dos galos-romanos, a cidade; o benefcio [245] no seria seno o
precrio [246]; o patronato completamente romano. A imunidade uma extenso
dada s isenes de encargos municipais que os imperadores concediam s vezes.
Que mais o mesmo autor nos ensina alis? E isto uma luz bem mais viva ainda
jogada sobre a questo. Que os antrusties reais [247], a relao do rei
merovngio com seus fiis antrusties, foi o primeiro embrio do liame da
vassalagem... Mas, se assim, qual a idia que se oferece naturalmente ao
esprito? que a sntese desses elementos mltiplos sob a forma do feudo, da
homenagem e dos servios feudais um feliz reencontro operado em algum lugar
do mundo romano, e no alhures, e, deste canto do mundo, propagou-se pouco a
pouco, entre prximos, graas s vantagens momentneas e tambm
popularidade contagiante da qual se beneficiou, como tudo aquilo que o vento da
moda leva popa. Como sabemos que a marcha da imitao uma cascata liberada
do alto para baixo da pirmide social, e dos povos mais civilizados aos mais
brbaros, acolheremos sem trabalho que a idia dos antrusties reais foi imitada
pelos grandes senhores, depois pelos pequenos senhores, em se modificando, e
que, uma vez constituda na nao romana, a feudalidade difundiu-se na Germnia
e um pouco em toda parte [248]. O fato que se a viu nascer na Glia mais rpido
que em nenhuma outra parte alis, bem mais tarde na Irlanda, na Dinamarca, na
Sucia, no Imprio Bizantino; e, se no se tem sempre a prova de que ela foi
importada de fora nos pases em que se a constata [249], nada mais admissvel que
esta conjectura. A idia da ogiva certamente mais simples que a idia da
feudalidade, e sua apario, idntica em muitos centros diversos de propagao na
Idade Mdia, no Imprio rabe e na cristandade separadamente, repugnaria muito
menos razo. Tm-se todavia motivos para pensar que se a tomou dos rabes ou
que eles a obtiveram de ns [250], mas, em todo caso, o gnio humano economiza,
mesmo aqui, o custo de uma dupla inveno suprflua.
Tudo o que h de ntido, de preciso, de caracterstico nas similitudes de uma
ordem qualquer, lingstica, religiosa, poltica, econmica, jurdica que os
evolucionistas tenham observado entre diferentes povos, mesmo muito distantes,
tem por causa a imitao. Tais so, no de duvidar, as analogias surpreendentes
apresentadas, desses diversos pontos de vista, pelos hindus, pelos germanos,
eslavos, celtas, latinos, helenos, naes que se mais agruparam, sob o nome de
arianos, em uma mesma raa hipottica. Hiptese verdadeira ou falsa, mas que,
mesmo aqui, tem tido a culpa de embair o esprito filosfico e de fechar os olhos
evidncia. Por uma verdadeira petio de princpio, aps haver concludo o
parentesco fisiolgico desses povos, porque se haviam constatado semelhanas
entre suas lnguas ou suas instituies, deixou-se pensar que elas eram semelhantes
porque eles eram parentes. Confundiram-se duas coisas que, mesmo que
estivessem relacionadas uma a outra nesse caso, nem por isso deveriam ser menos
distinguidas; tomou-se por uma herana vital o que no era evidentemente seno
uma herana social. A linguagem e a religio muito se transmitem em geral, e
salvo muitas excees notveis, dos pais aos filhos, os filhos no as herdam do
mesmo modo como herdam os traos fsicos de seus pais; fala-se, no a lngua de
sua famlia, se dela se est sempre separado, mas a lngua das pessoas que se ouve
falar durante a infncia. Isso muito claro. Por que, pois, desde que se descobriu
um fundo comum de razes verbais, de mitos, de processos, de formas
embrionrias de governo nas naes indo-europias, apressa-se a decidir que elas
tiveram ancestrais comuns, como se esta induo no sofresse qualquer dvida?
Triste que, uma vez a rvore genealgica dos soi-disant arianos definitivamente
traada, assim como aquela dos semitas e de outras grandes famlias possveis,
percebe-se, entre povos heterogneos, similitudes seno lingsticas, ao menos
religiosas e jurdicas, iguais em preciso e em importncia quela dos povos
reputados congneres. Por exemplo. Os arianos, entre eles, no nos mostram, em
parte alguma, coincidncia mais completa que aquela que, segundo Seignette
[251], revela-se entre os costumes dos rabes antes de Maom e as instituies dos
romanos primitivos. O poder paterno em todo seu rigor, a tutela perptua das
mulheres, o testamento, a hereditariedade dos agnatos [252], dos chefes e dos
gentios, sua tutela, a tutela testamentria, o nexum, a pignoris capio, o abandono
noxal [253], o talio, a composio legal, as relaes de patro a cliente foram
costumes inscritos na Lei das Doze Tbuas. Eles correspondem a usos pr-
islmicos identicamente semelhantes, dos quais alguns foram mantidos, outros
abolidos pelo Alcoro. Se se relacionar a vizinhana da Arbia e da ndia, onde
reinaram costumes anlogos, e a tendncia mtua dos povos vizinhos a
emprestarem-se suas instituies civis, bem mais que suas religies e sobretudo
seus idiomas, explicar-se- sem trabalho essas semelhanas por uma ao
imitativa.
O que confirma esta interpretao so muitos outros pontos de contato
jurdico entre arianos e semitas. Eles apresentam uma tal preciso que sua apario
espontnea absolutamente inconcebvel. Foi espontaneamente que se pde
produzir a estreita similitude do direito criminal ou civil israelita com a legislao
ateniense e os costumes hindus? Em Israel como em Atenas, o direito de asilo era
aberto em certos lugares designados aos homicidas involuntrios; a vingana do
sangue no podia realizar-se, seno aps conduzir-se o culpado perante os juzes e
faz-lo condenar, se agiu com inteno de matar. Alis, a influncia grega trai-se
claramente nos cdigos rabnicos, pelo emprego de palavras tcnicas tomadas do
grego (Dareste). Em Israel, como na ndia, existe a responsabilidade penal dos
habitantes das comunas. Como na Grcia e na ndia, o irmo deve desposar a viva
de seu irmo morto sem filhos; e, enquanto a Lei ordena, entre diversos semitas, a
prostituio das filhas, ela a interdita entre os hebreus. O credor israelita pode fazer
penhorar os mveis de seu devedor, mas no tem o direito de penetrar em sua
morada. Ele deve esperar porta: ltimo trao, sem dvida, diz Dareste, do
antigo costume de constranger pelo jejum, do qual falam o Cdigo de Manu e as
leis irlandesas. Como os germanos de Tcito, os israelitas possuem a instituio da
Ketub [254], dote constitudo pelo marido a sua mulher. O marido, que o
nico a ter o direito de divrcio, compromete-se a no usar deste direito, seno
mediante o encargo de pagar sua mulher uma certa soma, que a ketub,
garantia engenhosa concedida esposa contra a onipotncia marital. O Direito
Hebraico tem tambm traos de semelhanas marcantes com o Direito Romano,
notadamente por uma certa maneira de redigir o contrato de venda, que relembra
nosso testamento mstico. Manifestamente, tais concordncias no saberiam ser
inatas.
Muitos fatos que devem parecer anomalias, se se lhes aplicar a frmula
estreita da evoluo, so conseqncias muito simples do princpio da imitao.
Por exemplo, o direito de aubaine, este odioso costume prprio aos tempos da
barbrie, no se atenuou, mas, ao contrrio, agravou-se desde os tempos
merovngios at a belle poque da Idade Mdia; isto , medida em que a Europa
se civilizava ou se desbarbarizava. No incio, segundo Viollet, ele no se exercia
seno contra os estrangeiros desconhecidos e sem considerao, e no contra os
estrangeiros conhecidos e considerados. Mas, pouco a pouco, estendeu-se a todos.
Eis um singular progresso jurdico e bem s avessas do que se poderia predizer de
acordo com as frmulas em curso. Mas explica-se o fato, seja por consideraes de
ordem fiscal, seja, eu creio, em se relacionando sobretudo que, sob os
merovngios, malgrado a barbrie da poca, a sobrevivncia das estradas romanas e
dos hbitos romanos de viagem multiplicava os contatos assimiladores com o
estrangeiro e deixava ver ainda nele um compatriota social; ainda mais que o
fantasma do imenso imprio reinava sempre nas imaginaes. Mas, mais tarde,
quando a feudalidade estabelecida encerrou cada feudo em si, sem comunicao
com os de fora, estrangeiro e inimigo voltaram a ser sinnimos. Depois, nos
sculos XV e XVI, o movimento de viagens, de relaes internacionais e
interfeudais retomado, anima-se e conduz supresso do direito de aubaine.
s vezes a imitao parece no ter nada a ver em certas similitudes
histricas que a identidade da natureza humana parece suficiente para explicar; e
todavia incontestvel, de sua parte, e de larga parte, que ela tem ao. Porque, ao
lado da imitao irradiante, existe a imitao difusa, e, ao lado da imitao em
linha direta por assim dizer, que rene duas coisas uma a outra por uma srie de
cpias, h a imitao colateral que, por sries do mesmo gnero, relaciona-as
separadamente a um modelo comum, muito antigo s vezes. forma difusa da
imitao importa muito considerar. Assim, notam-se curiosamente similitudes
surpreendentes que apresentaram a organizao dos exrcitos sob os imperadores
dos ltimos sculos, caixa de dotao da armada, causas de exceo, exonerao
mediante uma soma em dinheiro varivel, etc. e sob o Imprio napolenico.
Tem-se observado tambm, e Taine [255] foi um dos primeiros, que a
administrao romana em geral, aps a reforma de Diocleciano, parecia-se
espantosamente com a que saiu pronta do crebro de Napoleo. de crer todavia
que o grande corso haja copiado Diocleciano? No diretamente ao menos. Mas
como ele, e no menos que ele, estava romanizado e latinizado at a medula dos
ossos pela educao clssica; e, independente de toda influncia racial, no
surpreendente que esses dois grandes espritos batidos pela sorte, semelhantemente
efgie de Roma e de Csar, hajam concebido o mesmo programa de
reorganizao militar e civil em conjunturas um pouco anlogas.
Mostramos muitas vezes, mais acima, um outro gnero de ao indireta, de
uma importncia capital. O funcionamento prolongado da imitao em todas as
ordem de fatos sociais tem-se exercido sobre o Direito, alargando incessantemente
o crculo de simpatia e de fraternidade. A civilizao, a bondade, a justia jamais
puderam florir aqui embaixo, seno no cercado, onde devem existir sem cessar,
recuadas dentro de muros, at que estas plantas preciosas possam um dia ser
cultivadas em plena terra. Ns no o veremos. Mas talvez possamos fazer observar
a ao direta, imediata, da imitao sobre o Direito, quando ela tem a ele prprio
por objeto. atravs dela que, com o tempo, a unificao jurdica das diversas
classes e das diversas provncias de uma nao no pode deixar de operar-se. Ela
unifica as classes tanto quanto as provncias pela eterna tendncia de o inferior
imitar o superior. O costume jurdico dos grandes desce, atravs dos diversos
estgios da nobreza, s ltimas classes da plebe, e tende a fazer desaparecer a
diversidade de seus costumes prprios. De modo semelhante, as grandes cidades
passam suas legislaes s pequenas, as pequenas aos burgos, e sua costumeira
disparidade desaparece. As naes mais brilhantes irradiam-se do mesmo modo
sobre as mais obscuras. J indiquei acima a descida contagiosa do direito de
primogenitura da nobreza ao povo. Retomemos este instrutivo exemplo. No incio
do perodo feudal, o direito de primogenitura e o direito de masculinidade, ligados
conjuntamente, no se formularam no princpio com preciso, seno que para a
sucesso real. Depois, os grandes senhores, a seu turno, e, aps eles, todos os
possuidores de feudos [256] modelaram-se sobre o rei. Todavia, os plebeus
permaneceram ainda fora desse movimento. Nas colnias de So Luiz diz-se que o
pai plebeu no pode avantajar a um de seus filhos, mesmo em face de mveis e de
bens adquiridos. Dito de outro modo, os plebeus tinham ento o privilgio de viver
por antecipao sob o imprio de uma legislao igualitria e democrtica.
Tiveram eles a idia de apreciarem sua felicidade? No. Eles no tiveram seno o
mais vivo desejo de copiar o exemplo retrgrado vindo do alto. A partir do sculo
XVI, talvez antes, a plebe vangloriava-se de ter tambm o direito de fazer um
primognito. Em Barn [257], a regra aristocrtica estendeu-se herana dos
plebeus. Do mesmo modo, na Normandia a indivisibilidade dos grandes feudos,
consagrada pela Corte de Justia [258] e pelo Grande Direito dos Costumes,
estendeu-se, com os anos, aos simples subvassalos, aos feudos ordinrios e aos
plebeus com terras adquiridas mediante aluguel, mas que se poderiam adquirir a
termo fixo [259], e, nesta provncia, a igualdade da partilha no era observada
seno para os bens de herana plebia [260], que formavam uma classe
intermediria entre o feudo e o aldio.
No quero dizer por a que a imitao haja sido aqui, no mais que em toda
parte alis, cega e desinteligente. Se se imita o superior, no apenas por
sugesto, tambm por vaidade ou por um interesse familiar. Os pais plebeus
julgavam o direito de primogenitura muito prprio a consolidar e elevar sua
famlia. Mas no se deve esquecer que, se este objetivo, a perpetuidade e a
ascenso social da famlia, entrou e ancorou-se em seu corao, a viso da nobreza
no era estranha a esta preocupao, de nenhum modo espontnea entre os hilotas.
Qualquer que seja, alis, a causa da imitao, seguro que se imita e que, se no se
houvesse imitado, jamais o direito de primogenitura reinaria em toda parte onde se
o viu estabelecido no sculo XVIII.
Outro exemplo. A retomada linear [261] introduziu-se primeiro apenas para
os feudos e foi a seguir estendida s heranas tidas por plebias, mas com o mesmo
objetivo, para conservar as propriedades da famlia. V-se, entre parnteses, pela
maneira atravs da qual esta retomada veio s famlias plebias, que difcil olh-
la como um resto de um comunismo primitivo e soi-disant democrtico. Outro
exemplo ainda. Nos pases de direito consuetudinrio, com a dissoluo da
comunidade, a mulher nobre tinha sozinha, originariamente, o direito de repudiar
ou de aceitar a comunho, fazendo inventrio nos quarentas dias que se seguiam ao
falecimento do marido. Mas, pelo final da Idade Mdia, a prtica tendeu desde
ento a estender-se viva plebia, que viria a desfrut-la definitivamente na
reforma do Costume de Paris em 1580.
Segundo John (citado por Viollet), cada povo germnico tinha seu direito
prprio; mas, pouco a pouco, quando se estabeleceu o Imprio Franco, um nico
desses Direitos, aquele dos francos, e aquele dos mais ilustres, dos francos slios
[262], a saber, a Lei Slica [263] suplantou todas as outras. A unidade jurdica
operou-se assim numa sociedade da mesma maneira que a unidade lingstica:
todos os dialetos so expulsos sob o nome de algaravias pelo dialeto invasor da
capital. Num grupo de pessoas em contato, o mais civilizado comunica seu
Direito a seus vizinhos por uma sorte de exosmose jurdica. assim que, na Idade
Mdia, o Direito Alemo penetrou na Bomia e na Polnia. E ele introduziu-se
primeiro pelas camadas mais esclarecidas da populao, pelas cidades. O Direito
de Magdebourg serviu de modelo maior parte das cidades tchecas do Norte e a
quase todas as cidades polonesas. A influncia italiana, na mesma poca fez-se
sentir na legislao dalmtica.
De uma outra maneira ainda, em sentido diferente, a imitao trabalha para
unificar o Direito. Uma lngua que possui muitos tipos de declinaes ou de
conjugaes termina, com o tempo, por dar preponderncia a um desses tipos,
objeto de imitao crescente, sobre o qual se declinam ou se conjugam desde ento
todas as palavras novas. Por que este modelo imitado cada vez mais e, enfim,
exclusivamente? Unicamente porque ele era j um pouco mais imitado. A
imitao serve aqui de razo suficiente a ela mesma. Em latim, a primeira e
segunda declinaes prevaleceram (rosa, rosae; dominus, domini). Em francs, a
primeira conjugao. Tambm todos os verbos novamente criados conjugam-se
sobre aimer, no sobre vieillir ou sobre recevoir. Diz-se hypnnotiser, magntiser,
drailler; no se tem idia de dizer hypnnotisoir, magntisir, draillir. o mesmo
em Direito. Quando um Direito possui muitos procedimentos prprios a alcanar
um mesmo objetivo, por exemplo, muitos modos de libertao de escravos, um
s dentre eles acaba por prevalecer e reduz os outros ao estado de velharias. Sob os
merovngios, havia na Glia sete ou oito maneiras de libertar, umas de origem
germnica, outras de origem romana pelo denrio, pela lana, pela flecha, pela
Igreja, pela carta. Mas no sculo VIII, a libertao pela carta, quer dizer, por
escrito, era a nica usada. Esta simplificao dos procedimentos, no sem
relao, v-se, com o abrandamento dos processos que foi questo mais acima,
distingue-se todavia, do mesmo modo que a simplificao anloga das gramticas
no deve ser confundida com o abrandamento fontico. Porque, freqentemente,
no h motivo aprecivel para preferir o procedimento ou a forma gramatical
escolhida. No se d o mesmo com outros gneros de unificao, onde a imitao
aparece a servio da razo. Por exemplo. No fim do Imprio Romano, vemos
justaporem-se, de acordo com Fustel de Coulanges, muitas classes diferentes de
agricultores: escravos trabalhando em comum, escravos com posse especial de um
feudo, pequenos fazendeiros livres, colonos fixados ao solo. Ora, pouco a pouco,
a ltima classe, modificando-se, estendeu-se progressivamente, porque ela pareceu
apresentar mais vantagens, e afastou todas as outras. Na Idade Mdia, unicamente
ela existia.
curioso notar a maneira pela qual a imitao jurdica age no mundo
especial dos magistrados e dos jurisconsultos. Aqui altamente consciente e
reflexa; e responde a uma necessidade de uniformidade e de estabilidade to
necessrias segurana do sujeito jurisdio, tanto que , muitas vezes,
obrigatria. Mas, no fosse ela, pode-se assegurar que se operaria da mesma forma.
Entre as inumerveis interpretaes a que os textos legais, como os versculos das
Escrituras, so susceptveis, o juiz deve escolher; e se ele escolhesse
arbitrariamente, em cada processo, sem preocupar-se com suas solues passadas
nem se detendo perante espcies anlogas, para as Cortes superiores, a unidade da
legislao no impediria a anarquia jurdica. Tambm o juiz , necessariamente,
essencialmente rotineiro; esta santa rotina que se chama sua jurisprudncia
objeto de seu culto mais fervoroso [264]. Mas ele no est sempre preocupado no
mesmo grau em no contradizer-se, em no desviar-se de sua linha e da de seus
predecessores; ele o cada vez menos, quando o esprito de conservao e de
tradio abaixa na sociedade ambiente; e ento, ele, de preferncia e cada vez mais,
cuida de decidir como a maior parte dos outros juzes, seus contemporneos,
quando no so eles mesmos seus superiores hierrquicos. Sua imitatividade
incurvel, e sempre inteligente, volta-se em direo ao novo modelo de preferncia
ao antigo; a moda torna-se-lhe mais cara que o costume, como ao prprio
legislador a ao pblico. Porque a estabilidade da legislao no um bem menor
que sua uniformidade. Mas no se aprecia mais a primeira em certas pocas, seno
que aspirando outra em outros tempos. Hoje, queremos muito ver leis uniformes
para todos, para todas as classes e todas as provncias, mas ns as alteramos
vontade. Outrora, aplicavam-se teimosamente as velhas leis costumeiras, mas
suportava-se sem muita trabalho o fracionamento da Frana e a diviso em
camadas da sociedade francesa numa multido de diferentes leis. E bem: o juiz
participa um pouco dessas mudanas de vento sobrevindas atmosfera pblica, de
sorte que seu prprio gnero de imitao, por excepcionalmente racional que ela
seja, no deixa de ser, em parte, uma seduo.
Pode-se ver ainda a prova no fato de que o juiz francs de nossos dias, no
contente em conformar-se aos arestos de seus colegas ou aos seus prprios,
esfora-se por tomar decises conformes s opinies tericas expressas pelos
comentadores acreditados de cdigos. Ora, esse respeito um pouco supersticioso
pelos autores compreender-se-ia muito bem da parte dos magistrados romanos,
entre os quais nasceu. Os romanos no conheciam nada anlogo s nossas
coletneas de arestos e, por conseguinte, quilo que chamamos jurisprudncia;
eles no tinham, alis, juzes permanentes. Foi, sem nenhuma dvida, na falta desta
autoridade reguladora de precedentes judiciais, que eles sentiram a necessidade de
criar uma outra, atribuindo s respostas dos prudentes uma considervel
importncia. Nossos juzes da Idade Mdia e tambm do Antigo Regime, na falta
de coletneas de arestos regulamentares reunidos e publicados, deviam inclinar-se
diante da opinio dos grandes juristas de seu tempo. Mas nossos juzes atuais, que
podem abster-se desse modelo exterior, pois que eles tm o modelo interno, como
se d que respeitem a doutrina quase tanto quanto a jurisprudncia?
Eis a uma verdade dupla, a acrescentar s numerosas duplas jurdicas que
Viollet finamente notou [265] e todas, de resto, so testemunhas eloqentes a favor
do poder da imitao. Porque, seguramente, podem-se encontrar excelentes razes
para justificar, mesmo em nossa poca, a submisso dcil de nossos advogados, os
mais radicais e os mais inovadores, autoridade de um Troplong ou de um
Demolombe, dos quais uma citao faz ganhar ou perder um processo. Mas
estejamos bem certos de que, se os romanos, nossos mestres, no elevassem
classe de leis as responsa prudentum, e, se nossos pais, a seu exemplo, no
houvessem recolhido como orculos as opinies de um Dumoulin ou de um
Pothier, uma meia dzia de escritores jurisconsultos no se encontrariam hoje
investidos, entre ns, do estranho direito, sem nenhum mandato, de dizer o Direito
para todos.
 III. Desempenho da inveno e da
lgica. Desenvolvimento reputado anlogo ao Direito
Muulmano e ao Direito Romano. Processo da lgica
social. O gnio inventivo subordinado s grandes
necessidades do organismo. Dualidade dessas
necessidades fundamentais, de nutrio e gerao;
necessidade e dificuldade de harmoniz-las
juridicamente. Convergncias ou coincidncias das
morais.

Mas nem todas essas similitudes, mesmo de origem social, que apresentam
as legislaes ou, para melhor dizer, as atividades jurdicas dos diversos povos,
tm a imitao por causa. Muitas erguem-se pela lgica. Se o homem imitativo,
porque ele inventivo; se a ao niveladora e contnua da devoluo de exemplos
persegue seu curso, dividida em milhes de rios, riachos e valetas que contribuem
cada um para o que se poderia chamar de as formaes sedimentares da
civilizao, , eu repito, porque, de tempos em tempos, grandes ou pequenas
inovaes, montanhas ou colinas, tm surgido. E, se o homem inventivo,
porque ele lgico. Lgico ou inventivo, tudo o mesmo no fundo. Uma
inveno, uma descoberta no seno a resposta a um problema, e esta resposta
consiste sempre em ligar uns aos outros, por relao fecunda de meio e fim, modos
de ao precedentemente separados e estreis, ou ligar uns aos outros pela relao
no menos fecunda de causa conseqncia, de idias ou de percepes que,
anteriormente, pareciam no ter nada em comum [266]. E verdade que, em se
fazendo, dessa sorte, confirmar ou entreajudarem-se idias ou atos, crenas ou
desejos, a inveno tem freqentemente por efeito tornar inteis ou incmodas as
invenes anteriores e, por conseguinte, criar novas contradies ou
contrariedades. Mas faz-se ento sentir, mais ou menos viva e geralmente,
segundo tempos e lugares, a necessidade de remediar esse mal-estar, de
promover entre eles acordos parciais. Esta a obra dos fundadores de religies ou
dos filsofos na esfera da inteligncia; dos moralistas e legisladores na esfera da
atividade. Esta elaborao lgica no tambm uma grande inveno, uma
descoberta superior? Na medida em que experimenta a necessidade de descobrir e
de inventar, segundo o sentido ordinrio da palavra, um povo experimenta tambm
a necessidade de coordenar originalmente suas descobertas e necessidades que
foram suscitadas. E seus sistemas de filosofia, do mesmo modo que seus cdigos,
so mquinas grandiosas que fazem honra ao gnio humano, como o telgrafo
eltrico ou a frmula da atrao. O legislador est para o engenheiro assim como o
filsofo est para o sbio. Uns e outros so diferentes obreiros da lgica social; eles
respondem, cada um por sua parte, a este problema maior que, como todos os
outros problemas nascidos de nossas necessidades, renascem de suas prprias
solues, tornam-se paixo, depois se abrandam e se resolvem em repouso, para
renascerem mais exigentes, inquietantes s vezes.
Ora, se existem razes para pensar que esse trabalho lgico, em se
prolongando, deve chegar a resultados divergentes, caractersticos, artsticos;
tambm de crer que, sob muitos aspectos, seus efeitos sero fatalmente bastante
semelhantes. Essas similitudes sero de duas espcies: umas sero simplesmente
formais; outras, substanciais.
Eis um exemplo das primeiras. Dareste sinala, en passant, entre o
desenvolvimento do Direito Muulmano e aquele do Direito Romano, uma
similitude incontestvel, mas que se trata de bem interpretar. Os grandes
jurisconsultos rabes trabalharam sobre a base um pouco estreita do Alcoro, como
os grandes jurisconsultos romanos, sobre o fundamento no menos estreito da Lei
das Doze Tbuas. Aqueles, como estes, desenvolveram o Direito pela via da
autoridade doutrinal, inovando sem cessar sob o pretexto de comentar. Hanifat,
Malek, Chefe e Hanbal, do VIII ao IX sculo, criaram o Direito Muulmano,
como antes deles Sabinus e Labon criaram o Direito Romano. Roma tivera os
sabinianos e os proculianos [267]. O Isl teve os hanifitas, os malequitas, os
chefetas e hanbalitas, todos igualmente ortodoxos, mas de horizonte mais ou
menos amplo. Enfim, esse grande movimento terminou entre os rabes como em
Roma. Em um certo momento, a criao parou e sobreveio a esterilidade.
muito justo. Mas, para ver bem o significado dessa aproximao, necessrio
compar-la a muitas outras, na esfera jurdica ou mesmo fora dela. O Direito
Hebreu desenvolveu-se de modo muito semelhante. Grandes rabinos elaboraram a
Lei de Moiss, tornada pouco a pouco a Michn e o Talmude; eles fundaram
escolas rivais e seu trabalho, enfim, parou, chegando a uma perfeio relativa. Do
mesmo modo, em todo pas que se civiliza, vem-se gramticos sbios elaborarem,
depurarem, estenderem, fixarem a lngua nacional, espcie de Alcoro cado do
cu, do qual eles so os respeitosos e engenhosos comentadores ou falsificadores.
Cada idioma cultivado tem seus Vaugelas, chefes de escolas divididas; e, em toda
parte, aps haver apaixonado os espritos, os nossos, na Frana em meio ao
sculo XVII, esta fermentao gramatical tem fim quando a perfeio relativa da
lngua parece obtida. Da mesma maneira ainda em religio. Sobre uma Bblia ou
um Evangelho trabalham, num dado momento, telogos famosos que argumentam,
comentam, coordenam, desnaturam, sistematizam, dividem-se em seitas ou em
heresias at que, enfim, a ortodoxia uma vez fixada. A era dos grandes telogos e
dos grandes heresiarcas encerra-se por um certo nmero de sculos ao menos. O
budismo, o bramanismo, o judasmo, o islamismo, como o cristianismo,
atravessaram esses perodos.
O que preciso admirar aqui , em toda ordem de idias, a durao relativa
de obras lgicas, de sistemas coerentes formados por uma longa e pertinaz reflexo
ou por uma colaborao secular, qualquer que seja, alis, a heterogeneidade de
seus elementos importados de fora. Uma lngua, sobretudo considerada em seu
lado gramatical, um desses todos lgicos; e sabe-se a persistente vitalidade das
lnguas, sobretudo de sua gramtica, ainda mais que seu dicionrio. Uma religio,
quando condensada em teologia, o que no se pde fazer com o paganismo
helnico, apresenta o mesmo carter. Da mesma maneira, um cdigo. Viu-se,
atravs de invases e catstrofes, o Corpus Juris reinar na Europa at os nossos
dias. Fenmeno ainda mais notvel, a Mischn, que o Corpus Juris dos judeus,
devida elaborao dos grandes jurisconsultos hebreus, tem persistido e dura
ainda, malgrado a disperso do povo. Esta fora de resistncia inerente a tudo o
que sistemtico, e esta tendncia de toda coisa social a sistematizar-se, eis
similitudes que nada tm de imaginrio; e elas tm um carter de universalidade e
de profundidade totalmente diverso das semelhanas to exageradas de idias e de
instituies entre civilizaes heterogneas.
Mas o que isso significa? Quer isso dizer que haja uma frmula mgica de
evoluo por onde tudo seja forado a fluir? No. Isso quer simplesmente dizer que
o homem um animal lgico, e que sua necessidade de coordenao sistemtica
tem acessos de excitao seguidos de calma. Vemo-la nascer e crescer nele. Ele se
alimenta, durante certo tempo, de suas prprias satisfaes. Dadas percepes
incoerentes, o rabe, o hindu, o hebreu primitivos procuraram vagamente um
acordo; um dia, eles acreditaram hav-lo encontrado, graas ao ensinamento
religioso de um homem aclamado como divino ou semidivino; e, de pronto, sua
sede de verdade, dita de crenas sistematizadas, de fraca que era, tornou-se muito
forte. Tambm a elaborao lgica que produziu esta palavra divina e que explica
seu sucesso no parou nela; continuou aps ela. Porque esta palavra apresenta
obscuridades e, aplicada aos fatos, ela faz surgir mil dificuldades novas. Trata-se
de dissipar estas dvidas, de completar a harmonia; nesta tarefa trabalham
ansiosamente os telogos. V-se, eles no fazem seno prosseguir na obra do
fundador de sua religio. Como ele, eles partem de dados contraditrios a
conciliar; estes dados, para eles, telogos, como para ele, fundador de uma religio,
so fatos e textos. Depois, quando todos os meios possveis de conciliao foram
imaginados, o melhor adotado: o monumento teolgico parece chegar ao seu
coroamento. isso bem verdadeiro todavia? Ns sabemos que cedo sobrevm
novos dados, observaes e experincias cientficas ou muitas idias suscitadas
pelo contato com religies estrangeiras. Da novos esforos para resolver esses
novos problemas. E assim por diante.
Tratam-se de desejos e no de crenas a harmonizar? A lgica das
sociedades no procede de outra forma. O corao humano nasce povoado de
desejos to incoerentes quanto suas idias; fazer um mundo desse caos,
transformar, seja no seio do indivduo, seja, por conseguinte, no do grupo social,
esta incoerncia em mtua assistncia, eis o problema que se colocou aos primeiros
legisladores confundidos freqentemente com fundadores de cultos. Ele
resolvido por uma lei reputada divina, Lei de Moiss, de Zoroastro, de Manou, de
Maom. Mas, aps um certo tempo, novas necessidades, novos comandos ntimos
engendrados pelas invenes civilizadoras, pelos contatos com povos estrangeiros,
como ocorreu com Israel e com o Isl, tornam difcil concili-los com os comandos
legais. Ento, esforam-se os jurisconsultos de um lado, os casustas de outro, por
dissimular as dissonncias ou absorv-las numa harmonia superior. Eles so
reputados como quem no obra seno a extenso da venervel Lei; mas, na
realidade, eles se esforam por substituir em parte, s suas ordens, por ordens no
menos imperiosas que ditam as novas necessidades. Contornar a lei para provar
que se a respeita mxima de uma prodigiosa antigidade. Os rabinos trataram a
Lei de Moiss como os pretores o jus quiritium. Como a prescrio relativa ao ano
sabtico que, a cada sete anos, extinguia as dvidas molestava bastante,
comearam por demonstrar que havia algumas excees regra. Ela no se
aplicaria nem s mercadorias vendidas a crdito nem aos salrios, nem s
obrigaes impostas pelos tribunais. Depois, graas a esta ltima exceo, famoso
Hilel [268], contemporneo de Jesus Cristo, forneceu um meio de subtrair um
crdito qualquer a esta prescrio sagrada: O credor no precisa fazer mais que
remeter seu ttulo ao tribunal, que lhe d em troca um ttulo judicial. Pela via da
fico tambm, como observou Sumner-Maine, o Direito transforma-se um pouco
em toda parte. Do mesmo modo que, em lingstica, o progresso se opera pela
adio de um sentido figurado ao sentido prprio das palavras, da mesma maneira,
em Direito, a adoo, parentesco figurado, acrescenta-se ao parentesco natural, etc.
Os autores destas engenhosidades fazem, definitivamente, a mesma coisa que
havia feito o prprio autor da Lei, em a compondo: Maom, por exemplo, no
fizera seno refundir os antigo costumes rabes e apropri-los sua poca. Depois,
chegou momento em que o edifcio da jurisprudncia e da casustica parecia
completo. Admira-se-o, diz-se-o inviolvel, por tanto tempo quanto, ao menos, o
estado social no inovado. Mas quando esta renovao tem lugar, a elaborao
lgica retorna mais bela, sempre a mesma, no fundo. Apenas parece que os
legisladores modernos, diferentemente dos antigos, no tm em conta os
precedentes legislativos. Todavia, isso no seno uma v aparncia. A faculdade
de tudo transtornar legislativamente, que pertence, em teoria, aos nossos deputados
e senadores, no seno nominal; eles so forados a respeitar, numa certa
medida, as leis antigas, os hbito jurdicos das populaes e tambm a inspirarem-
se em suas necessidades, velhas ou novas, que eles devem satisfazer de modo
conforme a esses hbitos. De fato, sua onipotncia aparente no seno uma dcil
obedincia ou constrangimento a essas necessidades, a essas ordens de seus
eleitores. Tais ordens so para eles o que eram para os rabinos os preceitos de
Moiss ou, para os jurisconsultos rabes, as prescries do Alcoro. Jurisconsultos
antigos ou legisladores contemporneos realizam, igualmente, ato de submisso a
comandos superiores que eles elaboram de maneira lgica, submetendo-os,
hierarquicamente, uns aos outros. Aps o que, os textos votados e promulgados,
nossos comentadores atuais, professores, juzes, conselheiros, fazem dizer, sob a
forma de jurisprudncia ou doutrina, uma multido de coisas com as quais seus
autores no sonharam jamais.
Em suma, a similitude da evoluo, muito vaga e completamente formal,
constatada por Dareste entre o Direito Muulmano e o Direito Romano no seno
o caso de uma similitude muito mais vasta e muito mais prolongada; e ela consiste
em que a evoluo, em toda ordem dos fatos sociais, tem sempre por ponto de
partida um certo nmero de percepes naturais ou de idias ensinadas, de
necessidades inatas ou adquiridas sobre as quais se exerce uma necessidade, por
sua vez inata e cada vez mais desenvolvida, de coordenao lgica, ela mesma,
com suas vicissitudes de excitao e de apaziguamento: de apaziguamento, quando
est satisfeita por um tempo, por uma obra grandiosa e monumental; de excitao,
quando novas idias e desejos necessitam de um trabalho de modificao ou
reforma. Apesar de tudo, Dareste no desconhece as profundas diferenas que
separam ambos os Direitos por ele comparados. Porque de observar-se que so,
no fundo, os costumes pr-islmicos e as leis primitivas de Roma que se parecem.
medida em que cada um desses Direitos se desenvolve, aumenta sua distncia. O
Direito Muulmano no conhece distino entre a posse e a propriedade, nem a
prescrio, nem a hipoteca, nem as servides, as quais substituiu pela idia bem
superior concepo romana, de uma associao entre proprietrios. Se a teoria
das obrigaes, em revanche, parece ser quase a mesma em ambos os Direitos,
porque os jurisconsultos muulmanos as tomaram de emprstimo, na Sria, aos
jurisconsultos romanos. Alis, esta semelhana no seno uma aparncia
enganosa [269].
Mas, alm das similitudes que foram questo at agora e que apresentam o
modo de ao da lgica social, h outras bem mais profundas que tratam da
natureza dos objetos sobre os quais elas so exercidas. Novamente devem-se aqui
multiplicar as reservas. Eu no voltarei quilo que disse a respeito de seu
funcionamento silogstico. Um cdigo pode ser considerado como a concluso,
mais ou menos bem tirada, de um gigantesco silogismo prtico, do qual a maior
fornecida pelo estado das aspiraes, das paixes, dos apetites numa dada
sociedade, e a menor, pelo estado dos conhecimentos, das crenas, das idias.
Logo, todo empreendimento, toda inovao, toda inveno que tende a modificar a
maior ou a menor deve ter seu contragolpe legislativo. A menor modificada pela
apario de novas crenas religiosas, de novas idias filosficas ou cientficas. A
maior, quer dizer, o objetivo perseguido, que sempre a consagrao de uma
hierarquia de interesses e de privilgios, modificada, seja em razo de guerras
civis ou exteriores, de revolues ou de conquistas devidas a tticas hbeis, a
traos de gnio poltico ou militar, seja por mudanas econmicas devidas a
invenes que, transformando as profisses, abalam o equilbrio das necessidades.
A evoluo jurdica, pois, depende das evolues religiosa, filosfica, poltica,
militar, econmica, e ela no saberia ser una e predeterminada seno se as outras o
forem tambm. Bem mais. Mesmo que cada uma delas estivesse sujeita a fases
regulares, no se seguiria, necessariamente, que a primeira, que sua combinao,
tivesse o mesmo carter de regularidade. Porque as evolues elementares aqui so
independentes e no paralelas, elas no marcham no mesmo passo; a evoluo
criada deve, pois, variar muito mais que qualquer de seus elementos. Uma religio
pouco avanada, como no Egito, pde coexistir com um governo assaz
aperfeioado, uma indstria e arte maravilhosas; na ndia, quase o inverso que se
v. Tudo isso prova que a divergncia (Sempre crescente? No digo isso.) das
atividades jurdicas inevitvel. Mas, malgrado tudo, ela no ocorre sem
concordncias manifestas que tm a estreiteza pouco elstica do crculo em que
dado moverem-se o pensamento e a vontade humana, e onde eles so
freqentemente forados a girar no mesmo sentido, como andorinhas aprisionadas.
O gnio inventivo est s ordens das necessidades que lhes colocam seus
problemas. Ora, tais problemas, por diferentes que eles sejam, alinham-se sob um
pequeno nmero de lderes, sempre os mesmos: o problema da fome e o problema
do amor, a necessidade da conservao e a necessidade da reproduo por si tudo
dominam. A cada um desses dois grandes pontos de interrogao relacionam-se
linhas de problemas, fluindo em sries at um certo ponto irreversveis. Da fome
satisfeita, decorre a necessidade de vestimenta, depois de abrigo, depois de todos
os gneros de propriedade e de conforto. Do amor satisfeito decorre a necessidade
de paternidade, da famlia, de um Estado forte, de todos os gneros de associao.
medida em que se satisfazem melhor separadamente, nascem outras
necessidades, superiores e mais livres: a necessidade de distraes e de artes e a
necessidade de conhecimentos; a necessidade de simpatia imitativa e a necessidade
de harmonia lgica, o amor justia e o culto do belo. Eu sei bem que a rvore
genealgica desses problemas sucessivos multiforme e pitoresca, como todas as
rvores; eu sei bem que as solues possveis de cada um deles so numerosas e
que a natureza, sempre acidental em parte, da soluo encontrada que determina
ou especifica aquela do problema seguinte. Eu sei bem, alm do mais, que as
necessidades que vo crescendo sem cessar, porque elas tm origem inteiramente
social: necessidade de prazer e de justia, necessidade de curiosidade e necessidade
de beleza, so, precisamente, os problemas suscetveis das solues mais
numerosas e mais variadas, por conseguinte, mais temerrio procurar adivinhar
de antemo como o amanh as resolver. Eu acredito tambm, em conseqncia,
que, se os autores de codificaes no tivessem uma pronunciada tendncia a
copiarem-se atravs das distncias e das pocas, essas grandes tentativas de sntese
prtica difeririam provavelmente umas das outras, tanto quanto diferem dois
sistemas filosficos originais, o sistema de Descartes ou o sistema de Kant, aqueles
de Plato ou de Aristteles, de Hegel ou de Spencer, ou duas escolas de arte
originais, a arquitetura grega e a arquitetura ogival, o canto gregoriano e a msica
de Wagner. E, de fato, se fizermos a abstrao dos pastiches, constataremos que,
no fundo, esses grandes monumentos do Direito so muito diferentes. Todavia, -
nos permitido afirmar que eles devem divergir cada vez mais, entregues a eles
mesmos? No parece que a elaborao lgica, em se prolongando, reconduz ou
tende a reconduzi-los a uma similitude relativa, como se o esgotamento das
invenes, das solues menos perfeitas e menos viveis, devesse conduzir as
civilizaes heterogneas a se reencontrarem sobre um certo nmero de invenes
mais perfeitas?
Questo insolvel a todo rigor, do mesmo modo que a questo anloga que
se coloca filosofia natural: ou no inevitvel que toda evoluo biolgica
force a convergncia em direo produo de um organismo animal aproximado
do tipo humano? Para responder, necessrio poder comparar a fauna dos planetas
vizinhos ou distantes nossa, faculdade que nos falta, que, infelizmente, nos
faltar sempre, e que no nos faltaria se a cincia fosse verdadeiramente a razo de
ser do ser, como tantos filsofos tm orgulhosamente pensado. A prpria
insolubilidade dessas questes fundamentais prova que o homem feito para agir
mais que para saber. Prova que se, para consolar-se de sua impotncia em no
possuir jamais a plena verdade do pensamento, ele aspira a realizar a beleza
acabada da conduta, se no for sua inteligncia, ao seu corao sobretudo que
ele deve perguntar a regra de sua ao.
Alis, se o quadro da verdade completa nos velado, ns o percebemos em
fragmentos. Estamos certos, se certeza existe, que nossa geometria, nossa
mecnica, nossa astronomia, nossa fsica, em seu estado incompleto, so
verdadeiras; e devemos pensar que, no importa em que humanidade estelar, a
evoluo cientfica acabaria por chegar a teoremas idnticos aos nossos teoremas.
No existe tambm uma verdade moral que toda sociedade inevitavelmente
formula um dia, onde todas as morais diversas vo desembocar como num golfo, e
que faz com que Confcio to freqentemente nos reedite Scrates, Buda, o Cristo,
e que o perfeito bravo homem de todos os tempos, Aristides ou Franklin, Epicteto
ou Littr, Epaminondas ou So Luiz, o marabuto rabe ou o santo cristo seja, em
toda parte, reconhecvel nos mesmos traos essenciais, no diferindo seno pelo
grau de abertura de seu horizonte intelectual e pelo raio da esfera de humanidade
na qual se desenvolve? E no existe uma beleza, uma moral sublime, una e
idntica, para onde se orienta como a um plo toda alma generosa de todos os
cantos da Terra, que ora falhasse em ver a a simples condensao, num instinto
especial, de hbitos hereditrios sugeridos por experincias de utilidade geral
acumuladas ao longo do passado da humanidade, que ora, de preferncia, esta
orientao trasse tambm qualquer ao mais sutil e mais profunda, qualquer
revelao do fundo divino das coisas? Parece, porque seguramente as inspiraes
do herosmo so bem mais semelhantes entre elas que as inspiraes do gnio; e
parece mesmo tambm que esta verdade moral haja existido para o homem muito
tempo antes da mais fraca aurora da verdade intelectual; e que esta beleza moral
no tenha esperado, para manifestar-se, a apario das belas-artes. Seguramente,
esta esttica superior da conduta, esta arte potica da vontade, tm de notvel que
todos os seus estetas se compreendam e simpatizem atravs dos tempos, enquanto
os estetas das artes divergem sem cessar. E, enquanto nada se parece menos
msica ideal do presente que aquela do passado, sempre quase a mesma a
harmonia das aes justas, sempre quase a mesma a melodia dos sentimentos
puros que nos cantam os grandes moralistas.
Mas a legislao no a moral, no mais que a filosofia no a cincia. A
filosofia pretende preencher as lacunas da cincia; e eis por que ela difere tanto
dela mesma de um sistema a outro. A legislao pretende substituir por regras
precisas as mximas vagas e freqentemente ambguas da moral; e eis por que ela
cambiante de um cdigo a outro, e ela sempre o ser. -nos suficiente, para
prov-lo, sinalar a natureza proteiforme da capital dificuldade que se oferece ao
legislador de todos os pases e de todas as pocas, a saber, aquela de conciliar as
duas grandes necessidades de nutrio e de gerao, sob a forma social, mais ou
menos desenvolvida, que elas revestem. No indivduo, elas se combatem: a procura
do alimento e a procura do prazer, a aprendizagem de uma profisso e o amor das
mulheres redobram dolorosas lutas no corao dos jovens; e no corao dos pais de
famlia, o dever de desenvolvimento pessoal sempre presa do dever de devoo a
outrem. Nas sociedades, eles no se combatem menos. Estendidos pelos contatos e
exemplos sociais que o dividem e o subdividem ao infinito, o primeiro, a
necessidade de conservao, enche nossos cdigos de tudo o que contempla a
propriedade e as obrigaes, tais como a venda, locao, emprstimo; a segunda,
de tudo o que d trato ao casamento, famlia, s corporaes, s igrejas, ao
Estado, a todas as diversas formas de associao que so criadas a partir do
primeiro par conjugal. necessrio, para que o equilbrio social seja assegurado,
que, desses dois grandes ramos do desejo humano, o primeiro esteja sempre
subordinado segunda necessidade, quer dizer, que, se o progresso industrial
conduz a primeira a novas brotaes, fortifica o egosmo, aumentando o conforto,
o progresso moral suscita como contrapeso novas extenses artificiais da famlia,
e fortifica assim o esprito de fraternidade, de abnegao, de amor. tarefa prpria
ao legislador favorecer o crescimento destas ltimas foras, eminentemente sociais,
em toda parte onde se as v manifestarem-se. Mais a indstria tem progredido e,
com ela, o individualismo, mais deve o legislador secundar o esprito de devoo
sob todas as suas manifestaes antigas ou recentes, e no se limitar a superexcitar
o esprito de patriotismo, ainda que a extenso dos sacrifcios ptria, coisa digna
de nota, aumente e agrave, paralelamente, os progressos do egosmo. A ptria no
seria suficiente para preencher o corao do homem social, e o legislador deve:
defender primeiro a famlia, onde o corao se exercita com o sacrifcio de si,
aprende o gosto e o prazer de devotar-se; respeitar tambm todas as associaes
religiosas, industriais, civis, que no sejam conspiraes sediciosas, e permitir
o crescimento daquelas que quiserem nascer delas mesmas. Lembremo-nos do
legislador antigo, to patriota, mas to pouco respeitoso dos lares, das gentes, das
fhratries [270], das curias [271], de todas as confrarias quaisquer. Todavia a
indstria rudimentar reprimia ento as necessidades de conforto. Com mais forte
razo, o legislador moderno, para lutar contra o industrialismo individualista de seu
tempo, deve mostrar-se associacionista, se no socialista.

IV. O Direito e a Lingstica: analogias de

desenvolvimento.

Bem entendido, o quadro restrito deste volume nos torna defeso entrar no
detalhe de reformas tornadas necessrias pela mudana de nosso estado social, e
nosso trabalho deve parar por aqui. Antes de terminar, todavia, insisto sobre a
importncia s vezes ainda desconhecida de estudar o Direito como um simples
ramo da Sociologia, se se quiser apreender sua realidade viva e completa. Ele no
, alis, um ramo qualquer dessa grande rvore que possa ser impunemente
separado do tronco, e que no se abastece de seiva por seu ajuste em relao aos
outros, em razo de mltiplas semelhanas e de diferenas no menos instrutivas,
que esta aproximao faz perceber entre seus diversos modos de crescimento. Mas
sobretudo a evoluo jurdica que demanda ser esclarecida desse modo: a rigor, o
desenvolvimento de uma religio, de uma arte, de um corpo de cincias tal como a
geometria, de uma indstria tal como aquela dos metais ou dos tecidos, pode ser
explicado separadamente; no aquele de um corpo de Direito, porque o Direito,
entre as outras cincias sociais, tem o carter distintivo de ser, como a lngua, no
apenas parte integrante, mas espelho integral da vida social. As invenes
lingsticas, que elas consistam em criar palavras novas ou novos sentidos de
palavras antigas, ou novas construes de frases, tm de particular o serem
provocadas e exigidas pelo conjunto de todas as outras invenes. A cada uma
destas, que aporta sempre sobre a marcha verbal uma ao nova ou um novo
objeto, deve sempre corresponder a criao de um signo vocal distinto. Existem
assim, em outro sentido todavia, inovaes jurdicas que nascem, seno para
exprimir, ao menos para colocar, no grande escaninho dos direitos, cada nova
forma de atividade introduzida por quaisquer inovaes.
Eis por que chego to freqentemente, no decorrer deste estudo, a notar
similitudes entre a marcha jurdica e a marcha lingstica de evoluo da
humanidade. Similitudes curiosas, tanto mais quanto elas entram, evidentemente,
na categoria daquelas que no tm como causa a imitao. A todas as analogias
que indiquei de passagem mais acima eu poderia acrescentar muitas. Rebusquemos
mais algumas, ao acaso, o quanto baste para dar s outras o gosto de colh-las aqui.
Esta ser tambm uma pequena ilustrao das verdades gerais por ns enunciadas.
O Direito e a Lngua, sabe-se, so coisas imitativas e rotineiras em alto grau.
Nada se faz seno pelo jogo perptuo e combinado de trs formas de imitao: a
imitao de outrem sob suas duas espcies: cpia do modelo contemporneo
(moda) e cpia do modelo antigo (costume); e imitao de si mesmo (hbito). Mas
a que domina e d o tom , seja na Lngua, seja no Direito, a influncia costumeira.
Quando o afluxo de novidades recebidas pela moda, aqui e ali, ultrapassa um certo
grau, sempre muito baixo, a dificuldade de classific-las e de assent-las
logicamente num sistema de noes ou de instituies depois de muito tempo
consolidadas, produz uma crise, um mal-estar da legislao ou da lngua; e
necessrio que uma morra ou expulse violentamente a maior parte desses alimentos
indigestos, to apressadamente ingeridos. Tambm tem sido sempre impossvel
implantar e fazer viver, numa nao qualquer, mesmo a mais escravizada, uma
lngua ou um Direito constitudos de todas as peas, por lgica e artisticamente
construdos que eles possam ser. Essas admirveis construes definham logo que
nascem, enquanto os amlgamas legislativos ou gramaticais do passado se
obstinam em no morrer. Por qu? Precisamente porque a lgica a suprema
necessidade. Porque essa necessidade, para a lngua como para o Direito, divide-se
em duas que se combatem. E este combate faz toda a vida, toda a dificuldade, todo
interesse de elaborao jurdica ou lingstica atravs dos tempos. Se no se
tratasse seno de conciliar entre eles os elementos de uma legislao ou de uma
linguagem, de maneira a criar um todo regular e coerente, seria bem fcil; mas, ao
mesmo tempo em que o esforo dos gramticos ou dos juristas ou, de preferncia,
o esforo de todo o pblico, conspire, ciente ou inconscientemente, de forma
constante em direo a este arranjo lgico interno de uma gramtica pouco a pouco
depurada de suas excees e de suas bizarrias, de uma codificao pouco a pouco
regularizada e tornada simtrica, trata-se tambm e sobretudo de estarem as
gramticas e os cdigos de acordo, e em acordo cada vez menos imperfeito, com a
sociedade que eles devem reger. Este ltimo acordo, ele tambm, um arranjo
lgico em outro sentido da palavra, teleolgico, para falar com propriedade. Ora, o
estado da sociedade, se se abarcarem num olhar as idias e as pretenses opostas
que se justapem, sempre, em grande parte, ilgico e incoerente. Para um corpo
de Direito, pois, como para um corpo lingstico, o problema da evoluo consiste
em adaptar-se consigo mesmo, tanto quanto se pode fazer, adaptando-se a uma
sociedade que jamais se adapta muito bem a ela mesma. Ele consiste, falando de
outro modo, em realizar o lgico atravs do ilgico. Por conseguinte, existe sem
cessar o perigo de sacrificar uma dessas duas aspiraes paralelas e contrrias, e os
gramticos como os juristas, tm uma pronunciada tendncia em fazer prevalecer
abusivamente a primeira, enquanto o pblico, por felicidade, tem uma tendncia
inversa. Da essas duas doenas diferentes, das quais o Direito e tambm a lngua
podem ser afetados: conciliarem-se com eles mesmos, mas no com o meio social,
como uma constituio revolucionria ou como o volapuque [272], a mais regular
das lnguas; ou bem, conciliar-se com o meio social, mas no com eles mesmos,
como a constelao confusa das leis inglesas ou a maior parte de nossas lnguas
europias.
Os lingistas, aps haverem suportado eles mesmos, os primeiros, a
iluso das frmulas simplistas de evoluo, deveram rejeit-las: eles no acreditam
mais, ns o sabemos, na necessria travessia dos trs estados do monossilabismo,
da aglutinao e da flexo. Mas eles no tm rejeitado essas generalizaes vagas e
falsas, seno para substitu-las por leis precisas e slidas. E quando se vai ao fundo
destas leis, o que se encontra? Uma simples aplicao das leis mais gerais da
imitao, considerada como o procedimento elementar e universal da lgica social.
Por exemplo. Perguntai a Darmesteter [273] como se opera a mudana do
sentido das palavras (abstrao feita, no momento, da mudana de seu som). Ele
vos dir que, ora existe a extenso de seu sentido, seja por irradiao, seja por
encadeamento, ora estreitamento e, finalmente, desapario e esquecimento. O
esquecimento desempenha um grande papel na evoluo lingstica, como o
desuso na evoluo jurdica, a memria e o hbito sendo irmos. O carter
simblico de certos procedimentos, tais como as antigas formas da tradio, so
inevitavelmente esquecidas com o tempo, como o carter metafrico de certas
expresses verbais; da uma causa das transformaes freqentes para as palavras e
os processos. H direitos e deveres que no mais se praticam, como palavras e
construes gramaticais de frases que cessam de ser empregadas, apesar de ainda
figurarem, por rotina, nos dicionrios, nas gramticas e nos cdigos. Se se pudesse
fazer um dicionrio em oito volumes com nada alm de palavras desaparecidas da
lngua francesa, duplicar-se-ia facilmente uma biblioteca com todas as legislaes
mortas, com todo velho vesturio jurdico da Frana. Sem desaparecer, o sentido
de uma palavra pode fechar-se por especializao; assim veste, hbito, aps
haverem significado vestimenta em geral, designam agora formas muito especiais
de vestimenta; ctedra, de incio, significou um assento qualquer. Ao contrrio,
pode existir a extenso pela via da generalizao crescente; o caso, notadamente,
de todo substantivo prprio que acaba por tonar-se um substantivo comum, tal
como renard [274], um Alceste, um Tartufo. Paralelamente, as instituies ou os
procedimentos jurdicos modificam-se, seja por uma extenso, seja por uma
especializao gradual de seu domnio. Como exemplo do primeiro caso, tem-se,
no Direito Romano, os progressos do direito pretoriano, os progressos do
procedimento baseado em formulrios, o progresso do procedimento
extraordinrio. Como exemplo do segundo caso, pode-se citar a excluso das
mulheres da herana, excluso geral, segundo o Direito Germnico, mas pouco a
pouco distanciada e enfim restrita hereditariedade monrquica. Quanto s
mudanas de sentido por irradiao ou por encadeamento, observemos que as
mudanas de uso dos processos e das instituies jurdicas apresentam a mesma
distino muito aparente. Existe irradiao, em sentido anlogo quele de
Darmesteter, quando uma instituio tal como a homenagem ou o juramento, aps
no ser aplicada seno a um objeto, desenvolve-se, aplicando-se a uma multido de
outros. Existe encadeamento, quando uma instituio tal como o duelo judicial
subsiste e sobrevive mudando de alma muitas vezes, como os substantivos
romance e papel.
Ora, no visvel que tais modificaes jurdicas ou lingsticas, por
acrscimo, decrscimo ou deslocamento, ergam-se, por sua vez, de uma mesma
causa: o poder expansivo da imitao dirigido pela tendncia geral ao acordo
lgico, em ambos o sentidos da palavra? Com efeito, quando uma forma legal ou
uma forma verbal se aplica a novos casos, cresce seu domnio, pois que, no grande
concurso das formas existentes, todas mais ou menos rivais ou aliadas umas s
outras, ela favorecida pela supervenincia de idias ou de necessidades
propagadas pela imitao, s quais apropriada a exprimir ou a satisfazer. Ao
contrrio, quando ela se especializa, ou quando ela se transforma, que, por conta
de idias ou de necessidades contraditrias que sobrevm e so difundidas entre o
pblico, ela luta com maior desvantagem contra suas rivais e abandonada por
suas aliadas. No retornarei sobre aquilo que j disse alhures [275] a
respeito da distino fundamental entre os dois modos de operao da lgica social
ou mesmo individual, o duelo lgico ou o acoplamento lgico. Acredita-se haver
dito tudo, quando se fala da luta pelo direito ou da concorrncia vital das palavras
de uma lngua. Mas no se viu assim seno um lado da verdade, e ainda, de
ordinrio, se o viu mal. Sejam palavras, sejam direitos que se faam obstculo,
entre eles que se deve escolher um, sacrificando o outro, por exemplo, os
sinnimos ou essas formas paralelas de ao oferecidas, ao mesmo tempo, pelo
Direito Quiritrio e pelo Direito Pretoriano, pelo Direito costumeiro e pelo Direito
escrito, espcies de sinnimos jurdicos, e h tambm palavras e direitos que se
transportam seguros, seja porque se combinam numa nova criao, seja
simplesmente porque um no se pode propagar sem apressar a propagao do
outro. No que concerne luta pelo direito, observemos,
primeiramente, que a expresso equvoca. A luta contra as violaes individuais
de um direito existente e reconhecido no faz seno conservar o Direito, como o
bom combate dos professores e dos crticos para a correo do estilo no faz seno
conservar a lngua. A luta que faz progredir o Direito e a lngua aquela que se
engaja entre um direito ou uma palavra nova, em via de formular-se e fazer-se
reconhecer, e um direito ou uma palavra antiga que se trata de destronar. Desse
ponto de vista, Ihering tem razo em dizer que os progressos do Direito so, no
pacficos, inconscientes, sem esforos, mas, muitas vezes, obtidos ao preo de
enrgicas afirmaes e combates encarniados. Apenas errou ao acrescentar que
nisso a evoluo do Direito difere por completo em face daquela das lnguas. Ele
parece acreditar que estas evoluem sem qualquer conflito. Todavia, no realizamos
sempre, em falando, um trabalho e um combate lgicos, muito consciente, ainda
que muito rpido? Desde a criana, para a qual falar bem a principal preocupao
intelectual, at ao escritor que se aplica com constncia em escrever bem, no
cessamos de procurar locues justas, fortes, delicadas, de estudar o lxico e a
gramtica, e critic-los, em os aplicando. Se a vida do Direito no , numa boa
metade, seno uma seqncia de processos terminados por julgamentos, ou uma
seqncia de deliberaes legislativas penosas, hesitantes, terminadas por
promulgaes de leis, o equivalente do processo, na vida das lnguas, no a
escolha que fazemos a cada instante, mais ou menos rapidamente, s vezes com
muito trabalho, entre duas expresses, entre duas construes gramaticais de frases
que pretendem disputar nossa preferncia? E no existe a um squito de
argumentaes internas, de pequenas deliberaes, de pequenas sentenas?
Ns no podemos, sente-se, seno tangenciar esse vasto assunto. Faamos
observar, terminando, que se se tentar abarcar num mesmo golpe de vista as
sucessivas fases das diversas lnguas, no se percebe em lugar algum uma
tendncia dessas diversas evolues lingsticas, contanto que elas permaneam
independentes, a convergir na direo de uma mesma lngua ou de um mesmo
estado final. A um resultado anlogo nos conduz o estudo de diversas evolues
jurdicas. Tudo o que se v claramente uma tendncia ao triunfo de uma s lngua
ou de um pequeno grupo de lnguas, de um nico Direito, ou de um muito pequeno
grupo de Direitos, e de uma lngua ou de um Direito comum a todas as classes da
sociedade. Ora, esta a dupla conseqncia inevitvel da ao por longo tempo
contnua da imitao. Mais se remonta ao passado, mais se descobrem idiomas
distintos e costumes que tinham fora de lei; ainda que, na origem, devam-se supor
tantas lnguas e tantos direitos quantas cidades [276]. Mas, medida em que as
relaes entre os homens se multiplicam, a maior parte dessas criaes lingsticas
e jurdicas, to espantosamente multiplicadas, so rechaadas ou destrudas, para
que um pequeno nmero dentre elas, e nem sempre as melhores, devam s
circunstncias histricas, tnicas, geogrficas, ainda mais que sua superioridade
intrnseca, o privilgio de se difundirem sobre o globo. Doutra parte, e
simultaneamente, as mudanas so aportadas s lnguas pelos emprstimos de
palavras nobres ao estilo plebeu, de palavras literrias ao estilo ordinrio,
emprstimos irnicos freqentemente, mas sempre imitativos, e estas mudanas
correspondem, em Direito, s mudanas produzidas pela importao do direito de
primogenitura s camadas plebias, pela gradual extenso s classes inferiores de
direitos quaisquer primitivamente reservados s classes superiores. Pouco a pouco,
dessa sorte, estabelece-se uma lngua igual para todos, do mesmo modo que um
Direito igual para todos.

Fim
 Bibliografia Consultada
ALVIN, Dcio Ferraz, Sociologia, Edies de Ouro, RJ.

Cruz Costa, Herculano Pires, Alcntara Silveira, Jorge de Sena e Hernani Donato.
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Aillaud & Bertrand, editado em Lisboa, sem data.

Notas
[1] Concepo que afirma serem as entidades da Lgica Matemtica livres
criaes do pensamento, independendo de origens empricas, e sustentadas pela
clareza que lhes confere seu carter intuitivo.

[2] Doutrina que admite a independncia e o primado do esprito com relao s

condies materiais.

[3] LHomo delinquente, por Cesare Lombroso, 3a edio, Fratelli Bocca,

1884. Traduo francesa de Flix Alcan.

[4] Gabriel Tarde et la philosophie de lHistoire, Vrin 1970, citado em entrevista

concedida por JEAN-BAPTISTE MARANGIU EM 11/03/99, disponvel na
Internet.

[5] JEAN-BAPTISTE MARANGIU EM 11/03/99, entrevista disponvel na

Internet sobre vida, obra e pensamento de G. Tarde. (GABRIEL TARDE\Revue
dHistoire des Sciences Humaines.htm).
[6] G. Tarde. LOpinion et la Foule, 2a edio, Felix Alcan, Paris, 1904.

[7] TARDE, G., La Philosophie Pnale, A. Maloine, Editor, Paris, 1903.

[8] Pblico, Subjectividade e Intersubjectividade em Gabriel Tarde, Comentrio

e Anlise Crtica de Le public et la foule in Lopinion et la foule (1901), por Marco
Antnio Antunes, Universidade da Beira Interior, BOCC Biblioteca on-line de
Cincias da Comunicao.htm

[9] As Transformaes do Direito, Captulo VII, O Direito e a Sociologia.

[10] G. TARDE, Les Lois de lImitation, 6a edio, Flix Alcan, Paris, 1911.

[11] Gustave Le Bon (1841-1931) foi mdico, socilogo e conhecido

especialmente por sua obra sobre a psicologia das multides. Esprito curioso e
universal, fundou a Bibliothque de philosophie scientifique. LHomme et les
socits (O Homem e as Sociedades), publicada em 1881, empreende uma nova
leitura da sociedade, abordando a Antropologia Social e Cultural que chamar
cincia do homem. A obra apresenta o resumo do estado dos conhecimentos
antropolgicos ao final do sculo XIX, e o autor anuncia uma teoria do irracional
(fbulas, mitos e lendas), assim como uma histria das mentalidades que
desenvolve na Psychologie des foules (Psicologia das Multides). (Le
Bon\LHomme et les socits Leurs origines et leur histoire.htm)

[12] A Revoluo Francesa e a Psicologia das Revolues. Livraria Garnier, Rio

de Janeiro, 1922.

[13] Pblico, Subjectividade e Intersubjectividade em Gabriel Tarde, Comentrio

e Anlise Crtica de Le public et la foule in Lopinion et la foule (1901), por Marco
Antnio Antunes, Universidade da Beira Interior, BOCC.

[14] FAGUET, Emlio. Iniciao Filosfica, Guimares & Cia., Lisboa, 1915.

[15] SPENCER, Herbert. A Justia, Livrarias Aillaud & Bertrand, editado em

Lisboa, sem data.

[16] GAROFALO, R. La Criminologie tude sur la Nature du Crime et la

Thorie de la Pnalit, Alcan, Paris, 1892.

[17] Sobre este tema, vale citar aqui a interessante traduo sinttica de Joo
Corra de Oliveira, A Origem do Homem, de Charles Darwin, Magalhes Moniz
Editor, Porto, sem data.

[18] Pblico, Subjectividade e Intersubjectividade em Gabriel Tarde, Comentrio

e Anlise Crtica de Le public et la foule in Lopinion et la foule (1901), por Marco
Antnio Antunes, op. cit.

[19] Ward, Lester Frank (1841-1913). Socilogo americano. Partidrio da

diviso da sociologia em duas grandes partes, a dinmica e a esttica, idia que
dividia com Auguste Comte e Herbert Spencer. Encyclopaedia Britannica do Brasil
Publicaes Ltda.

[20] Ferdinand Julius Tnnies nasceu em Riep, Schleswig, na Alemanha, em 26

de julho de 1855. Na Universidade de Kiel, lecionou filosofia, economia,
estatstica e sociologia, mas foi demitido do cargo por denunciar o nazismo e o
anti-semitismo. Presidiu por 24 anos a Sociedade Alem de Sociologia, que ajudou
a fundar com Georg Simmel, Werner Sombart e Max Weber. Morreu em Kiel, em
11 de abril de 1936. Encyclopaedia Britannica do Brasil Publicaes Ltda.

[21] Redfield, Robert (1897-1958). Antroplogo americano. Terico do

organicismo positivista, um dos primeiros a estudar o fenmeno da aculturao.
Adaptou temas sociolgicos antropologia. Encyclopaedia Britannica do Brasil
Publicaes Ltda.

[22] Marcel Mauss nasceu em pinal, Frana, em 10 de maio de 1872. Era

sobrinho de mile Durkheim, que muito contribuiu para sua formao intelectual.
As principais contribuies de Mauss consistem na aplicao e no refinamento
terico de conceitos desenvolvidos inicialmente por Durkheim, a quem sucedeu
como editor da revista LAnne Sociologique, que circulou de 1898 a 1913. Morreu
em Paris em 10 de fevereiro de 1950. Encyclopaedia Britannica do Brasil
Publicaes Ltda.

[23] Claude Lvi-Strauss nasceu em Bruxelas, Blgica, em 28 de novembro de

1908. Sua maior preocupao estabelecer fatos verdadeiros sobre a mente
humana, mais do que sobre a organizao social de qualquer sociedade ou classe
particular. Alinha-se assim entre os antroplogos sociais que procuram, por meio
de comparaes, descobrir verdades fundamentais do comportamento humano em
escala universal. Encyclopaedia Britannica do Brasil Publicaes Ltda.

[24] Adam Smith foi batizado em 5 de junho de 1723 em Kirkcaldy, Esccia.

Smith chegou concluso de que todo sistema econmico em que existisse a livre
atividade dos indivduos se desenvolveria de forma harmnica, de acordo com um
modelo de crescimento contnuo da riqueza geral do pas. Dois sculos depois de
sua morte em Edimburgo, em 17 de julho de 1790, Adam Smith permanece como
uma das figuras mais destacadas da histria do pensamento econmico, o primeiro
elo de uma corrente em que se incluem autores fundamentais como David Ricardo
e Karl Marx. Encyclopaedia Britannica do Brasil Publicaes Ltda.

[25] Thomas Robert Malthus nasceu entre 14 e 17 de fevereiro de 1766, em

Rookery, Surrey, Inglaterra. Seu pai era amigo do filsofo David Hume e seguidor
ardoroso de Jean-Jacques Rousseau. Em 1798, Malthus publicou anonimamente
seu Essay on Population (Ensaio sobre a populao), no qual afirma que a
populao cresce em progresso geomtrica, enquanto a produo de alimentos
aumenta em progresso aritmtica. A soluo para evitar epidemias, guerras e
outras catstrofes provocadas pelo excesso de populao, consistiria, segundo ele,
na restrio dos programas assistenciais pblicos de carter caritativo e na
abstinncia sexual dos membros das camadas menos favorecidas da sociedade.
Malthus morreu em Saint Catherine, Somerset, em 23 de dezembro de 1834.
Encyclopaedia Britannica do Brasil Publicaes Ltda.

[26] ... justamente nesta tara, que torna durveis, que perpetua as tendncias
embrionrias para o crime, que reside a natureza teratolgica e mrbida do
criminoso nato; quando esta tara patolgica, hereditria, no existe, as tendncias
criminosas embrionrias atrofiam-se, como se atrofiam num corpo bem munido de
rgos embrionrios, o timo, por exemplo. Magnam, depois de haver negado os
criminosos natos, apresenta-nos, ele mesmo, uma srie de casos. No acredito que
o faa para colocar-se, ele prprio, em falta. Certamente, se para demonstrar que
so hereditrias, nos filhos de alcolatras, no faz seno repetir o que j afirmei em
minha edio italiana e o que disse, antes de mim e melhor do que eu, Saury,
Knetch, Jacoby, Motet e o primeiro de todos, Morel. LOMBROSO, Csar. O
Homem Delinqente, Ricardo Lez Editor, Porto Alegre, 2001.

[27] Cooley, Charles Horton (1864-1929). Socilogo americano. Terico do

interacionismo simblico, considerou a importncia do eu e da personalidade no
fato social e aprofundou o estudo das teorias grupais. Obras: Natureza humana e
ordem social (1902), Organizao social (1909). Encyclopaedia Britannica do
Brasil Publicaes Ltda.

[28] Mead, George Herbert (1863-1931). Filsofo e socilogo americano.

Principal representante do pragmatismo no pas, com sua teoria que chamou
behaviorismo social. Encyclopaedia Britannica do Brasil Publicaes Ltda.

[29] Charles Wright Mills nasceu em Waco, Texas, nos Estados Unidos, em 28
de agosto de 1916. Mills aplicou a teoria do determinismo econmico de Marx e
Weber, segundo a qual as relaes de produo determinam, em ltima instncia, a
composio de classes e os elementos da superestrutura de uma sociedade. Morreu
em Nyack, estado de Nova York, em 20 de maro de 1962. Encyclopaedia
Britannica do Brasil Publicaes Ltda.

[30] Max Weber nasceu em Erfurt, Prssia, em 21 de abril de 1864. Em 1918,

Weber participou, depois de terminada a primeira guerra mundial, da elaborao da
constituio da repblica de Weimar. Morreu em Munique, em 14 de junho de
1920. Encyclopaedia Britannica do Brasil Publicaes Ltda.
[31] Um dos mais importantes antroplogos do sculo XX. Bronislaw Kasper
Malinowski nasceu em 7 de abril de 1884 em Cracvia, Polnia. Formou-se em
filosofia pela Universidade Jagelloniana de Cracvia, em 1908. Malinowski
conquistou renome nos crculos antropolgicos com ensaios sobre os aborgines
australianos. Na segunda guerra mundial engajou-se na defesa da Polnia.
Malinowski atraiu tambm a admirao de cientistas de outras reas, como
psicologia e lingstica. Reconhecia seu dbito para com os socilogos europeus,
sobretudo mile Durkheim, Marcel Mauss e outros da escola francesa, mas a suas
noes abstratas preferiu um enfoque mais centrado no indivduo, que julgava mais
realista. Afirmava que todo costume, objeto material, idia e crena preenche uma
funo vital, tem um objetivo e parte indispensvel de qualquer civilizao. O
antroplogo deve entender tais funes e relaes para compreender a cultura.
Malinowski incentivou estudos sobre mudanas sociais e culturais e programas
educacionais para missionrios e assistentes sociais. Morreu em 16 de maio de
1942 em New Haven, Connecticut, Estados Unidos. Encyclopaedia Britannica do
Brasil Publicaes Ltda.

[32] Alfred Reginald Radcliffe-Brown nasceu em Birmingham, Warwick,

Inglaterra, em 17 de janeiro de 1881. Entre 1906 e 1912, realizou pesquisas
antropolgicas nas ilhas Andaman, a sudoeste da Indochina, e na Austrlia
ocidental, a fim de estudar os sistemas de parentesco e a organizao familiar dos
povos aborgines. Radcliffe-Brown reclamou a condio de cincia para a
antropologia e para as demais disciplinas das sociedades humanas. Morreu em
Londres, em 24 de outubro de 1955. Encyclopaedia Britannica do Brasil
Publicaes Ltda.

[33] Francisco Bopp foi um fillogo alemo (1791-1867), estudante das lnguas
industnicas e professor de filologia e snscrito na Universidade de Berlim.
considerado o fundador da filologia comparada. Enciclopdia Brasileira Mrito.
(N. da T.).

[34] O snscrito foi descrito e codificado pelo gramtico Panini no sculo V a.C.
Descobriram-se semelhanas entre esta lngua, o latim e o grego, descoberta esta
que pode ser considerada como responsvel pelos avanos da filologia no Ocidente
em fins do sculo XVIII. Trata-se de uma lngua indo-europia do ramo indo-
ariano. Os quatro Vedas foram escritos em sncrito (1200-900 a.C.). Entre os
sculos VI a.C. e XI d.C., tornou-se a lngua da literatura e da cincia hindus.
mantida, ainda hoje, por razes culturais, como lngua constitucional da ndia.
(Dicionrio Aurlio Sculo XXI, 2001). Alm disso, pode-se acrescentar que o
snscrito converteu-se, juntamente com o latim e o grego, no modelo fundamental
para a reconstruo do indo-europeu original ou proto-indo-europeu. Sua
gramtica possui traos muito semelhantes aos da grega e da latina, tais como seu
carter flexivo, segundo o modelo raiz-tema-desinncia, e sua complexidade
sinttica. (Encyclopaedia Britannica do Brasil Publicaes) (N. da T.)
[35] Max Friedrich Mller (1823-1900). Lingista e historiador. Seria alemo, de
acordo com a Encyclopaedia Britannica do Brasil, ou ingls, conforme
Enciclopdia Brasileira Mrito. Dedicou-se ao estudo do snscrito desde a
juventude e realizou um estudo comparativo das mitologias indo-europias,
concluindo que elas provinham de um mesmo tronco ariano primitivo. Max Mller
pensou ter encontrado na mais antiga literatura hindu, sobretudo nos Vedas, as
formas primitivas das crenas e dos mitos, e pareceu-lhe que as divindades eram,
na origem, nomes dados s foras naturais. Imaginou que os homens primitivos,
impressionados pelos fenmenos da natureza, haviam comeado por dar-lhes
nomes, e que estes nomes gradualmente tornaram-se pessoas: o esprito primitivo
considerado incapaz de representar as abstraes. Assim, a vida do universo
dramatizara-se progressivamente. Max Mller tentou dar exemplos concretos desse
processo. Como a luz do sol a fonte de toda vida e atividade, ele foi levado a dar
aos fenmenos solares uma importncia capital. Para ele, a luta de Zeus (em cujo
nome est a raiz que significa dia) contra os Tits no seno o drama cotidiano e
a vitria da luz sobre as trevas. As formas monstruosas dos Gigantes seriam as
nvoas da Noite. Tifon seria a tempestade. Atenas seria a luz virgem do dia ao
amanhecer. Hefestos, o ferreiro, o sol levante: o disco de ferro vermelho sado da
forja divina. Hracles ou Hrcules, por sua vez, torna-se um mito solar por
excelncia, atravs dos doze trabalhos que seriam os doze signos do zodaco, ou
seja, as doze etapas percorridas pelo Sol durante o ano. Assim, pouco a pouco, a
mitologia inteira, atravs de etimologias incertas, os trocadilhos inconscientes
referidos por Gabriel Tarde, achou-se reduzida a uma vasta meditao sobre a
chuva e bom tempo. Evidentemente, tratam-se de idias simples demais. Hoje est
demonstrado que os mitos no provm de uma enfermidade de linguagem.
Verificou-se que as interpretaes alegricas, ao aplicarem aos mitos os fenmenos
meteorolgicos, esto longe de ser primitivas. Resultam, sim, de especulaes
tardias: Jano, por exemplo, um deus romano, s foi considerado como o smbolo
do ano a partir dos pitagricos de Roma, o que no se deu antes do primeiro sculo
antes de Cristo, ao passo que o prprio Janus j existia h muito tempo. Na religio
egpcia, o mito de sis e Osris, mito solar por excelncia, no primitivo sob
sua forma cannica, mas resume uma teologia completa longamente elaborada.
Pierre GRIMAL. A Mitologia Grega, 2a edio. Difuso Europia do Livro, So
Paulo, 1958. (N. da T.).

[36] Do grego Euhmeros; latim, Euhemerus ou Evemerus (300 a.C.), filsofo e

historiador grego, mais -ismo. Doutrina segundo a qual as personagens ou heris
mitolgicos so seres humanos divinizados aps a morte. Dicionrio Aurlio
Sculo XXI, 2001. (N. da T.).

[37] Friedrich Wilhelm Karl Heinrich Alexander von Humboldt nasceu em

Berlim em 14 de setembro de 1769. Atrado desde jovem pelas expedies
cientficas, renunciou ao cargo de inspetor de minas e, em maio de 1799, partiu de
Madri, com o botnico francs Aim Bonpland, para a Amrica. A maior parte da
fortuna que herdou foi gasta nessa viagem e na publicao de suas obras. Publicou
Voyage de Humboldt et Bonpland aux rgions quinoxiales du nouveau continent,
fait en 1799-1804 (1805-1834), em trinta volumes, e Kosmos, Entwurf einer
physischen Weltbeschreibung (1845-1862, Cosmos, ensaio de uma descrio fsica
do mundo), em cinco volumes, concludos aos 86 anos do autor e sntese de seus
conhecimentos. Morreu em Berlim em 6 de maio de 1859. Encyclopaedia
Britannica do Brasil. (N. da T.).

[38] Joo Luiz Armando de Quatrefages de Brau foi matemtico (graduado

antes do 20 anos), antroplogo, zologo, etnlogo e mdico francs (1810-1892).
Seus clebres dons de erudio atraram a ateno de todos, e afirma-se que jamais
foi superado como professor de Antropologia. Foi Presidente da Academia de
Cincias da Frana. Enciclopdia Brasileira Mrito. (N. da T.).

[39] Qualquer hiptese ou teoria que afirma que determinada entidade, ser ou
conjunto de seres no tem origem nica e resulta de mltiplos processos,
independentes entre si, de formao ou desenvolvimento. Dicionrio Aurlio
Sculo XXI. (N. da T.).

[40] Relao entre os fenmenos pela qual estes se acham ligados de modo to
rigoroso que, a um dado momento, todo fenmeno est completamente
condicionado pelos que o precedem e acompanham, e condiciona com o mesmo
rigor os que lhe sucedem. Quando relacionado a fenmenos naturais, o
determinismo constitui o princpio da cincia experimental que fundamenta a
possibilidade de busca de relaes constantes entre os fenmenos. Dicionrio
Aurlio Sculo XXI. (N. da T.).

[41] de observar-se alis que, em todos os tempos, a refundio legislativa, o

enxerto de novas idias na rvore jurdica iniciou-se pelo ramo penal, a primeira
manifestao e sempre a mais em evidncia.

[42] tudes dhistoire du Droit, por Dareste, do Instituto (Lerose et Forcel,

1889).

[43] Jurisconsulto e historiador ingls, seu nome completo era Henrique James
Sumner-Maine (1822-1888). Foi um dos primeiros a lecionar Direito Romano na
Inglaterra, e sua obra Direito Antigo (1861) teve muita repercusso. Tambm
estudou as condies jurdicas e sociais da ndia, onde esteve de 1862 a 69, como
membro do conselho do vice-rei. Em Governo Popular, 1885, provocou acirrada
polmica, porque Sumner-Maine, baseando-se no mtodo histrico, negou a teoria
do contrato social de Rousseau. Sua obra foi considerada antiliberal. Recebeu o
ttulo de Sir. Enciclopdia Brasileira Mrito. (N. da T.).

[44] Herbert Spencer nasceu em Derby, Derbyshire, Inglaterra, em 27 de abril de

1820 e adquiriu, como autodidata, uma boa formao cientfica. Dedicou-se ao
estudo dos fenmenos sociais, que tratou sob perspectiva cientfica. Spencer indica
a possibilidade de, por meio do princpio da evoluo, oferecer explicao total da
realidade, bem como realizar a sntese das diferentes cincias. Concebeu a
realidade toda como produto do desenvolvimento perptuo de uma fora de carter
incognoscvel manifestada na evoluo do que de incio homogneo,
indeterminado e simples, para a heterogeneidade, determinao e complexidade.
Processo semelhante observa-se-ia nas sociedades humanas, que teriam evoludo
das hordas primitivas para as sociedades militares, cuja coeso se baseava na fora,
at chegar s industriais, baseadas em contrato voluntrio entre indivduos.
Spencer preconizou um modelo liberal sem nenhum tipo de intervencionismo
estatal como nica forma de respeito liberdade individual. Morreu em Brighton,
Sussex, em 8 de dezembro de 1903. Encyclopaedia Britannica do Brasil (N. da
T.).

[45] Por exemplo, Letourneau, autor de Lvolution Juridique (1891) e Giuseppe

dAguanno de quem o livro intitulado La genesi e lEvoluzione del Diritto Civile
secondo le Resultanze delle Science Antropologiche e Storico-sociali (Turin, 1890)
deu lugar a que dele nos ocupssemos algumas vezes. Citemos ainda, de um autor
de uma outra ordem de idias, a obra de Ibering sobre a Lutte pour le Droit. J
tempo que a famosa luta pela vida encontre uma palavra a dizer em legislao.

[46] Numa Diniz Fustel de Coulanges, historiador francs (1830-1889).

Lecionou Histria em vrias escolas francesas. Em seus escritos, procurou
diminuir a importncia que se atribua influncia alem na formao da tradio
histrica francesa. Enciclopdia Brasileira Mrito. (N. da T.).

[47] O culto excessivo e exclusivo do documento escrito conduziu esse grande

historiador, no fim de sua carreira, ao preconceito que o tornou injusto vista das
descobertas de outros. curioso, por exemplo, v-lo ento censurar, a Laveleye, a
Glasson, etc., o emprego do mtodo comparativo que, precisamente, lhe valeu sua
obra maior, a Cit Antique.

[48] Esse desejo traduz a expresso empregada por um antropologista distinto,

Manouvrier.

[49] Ver, por exemplo, a obra acima citada de dAguanno.

[50] Em biologia, transformismo significa a doutrina segundo a qual as espcies

se formam por sucessivas transformaes de organismos anteriores. Dicionrio
Aurlio Sculo XXI. (N. da T.)

[51] -se muito levado a confundir o liame verdadeiramente rigoroso de causa e

efeito, de condies a condicionado, com o liame muito mais brando e flutuante de
fase fase numa evoluo qualquer.

[52] De acordo com Dr. Weissmann (Essais sur lHrdit, 1892), os seres vivos
monocelulares so imortais; eles segmentam-se, mas onde est o cadver? A morte
no seria seno uma inveno prtica mas bastante recente da vida. Delboeuf
tem tambm muito curiosas e profundas consideraes sobre isso (La Matire
Brute et la Matire Vivante).

[53] Desejar-se-ia-se saber, diz Espinas, se as populaes (animais) se

desorganizam e morrem por elas mesmas ao cabo de um perodo limitado como os
indivduos mais simples que as compem. Ns no pudemos recolher qualquer
observao que o estabelecesse. (Socit Animales, p. 513).

[54] Camilo Dareste foi um naturalista francs (1822-1899). Foi um dos

primeiros a ocupar-se de morfologia experimental, que ele denominou teratogenia.
considerado um dos precursores da moderna orientao experimental em
Embriologia. Enciclopdia Brasileira Mrito. (N. da T.).

[55] O termo atualmente evitado pelos antroplogos, por ser considerado

impreciso e pouco fundamentado, alm de ter conotao depreciativa. (N. da T.).

[56] Trata-se do prefaciador de LHomme Criminel (O Homem Delinqente), de

Csar Lombroso, traduzido para o francs a partir da 4a edio italiana, Flix
Alcan, 1887. Neste prefcio, v-se com clareza a posio de Letourneau sobre a
origem do sentimento de justia: ...o primeiro mvel que suscitou, na conscincia
de nossos ancestrais selvagens, um vago sentimento de justia foi simplesmente a
necessidade de defender-se, o movimento reflexo que, no homem e no animal, faz
instintivamente devolver golpe por golpe. No animal, ele resulta em atos
maquinalmente executados que no deixam na conscincia seno traos fugidios.
No homem, por grosseiro que ele seja, mas vivendo em sociedade, a repetio das
agresses e das resistncias acaba por gerar a idia de contrabalanar, mais ou
menos exatamente, os agravos sofridos e as vinganas satisfeitas. Formulou-se
ento a grande lei da justia primitiva, a lei do talio, to bem resumida no adgio
semtico: olho por olho, dente por dente. Esta lei do talio, ns a reencontramos, no
tempo e no espao, em todas as raas pouco desenvolvidas. (N. da T.)

[57] DAguanno, devo convir, assina idia moral uma data muito recuada.
Ele nos ensina que o sentimento do justo e do injusto apareceu somente no fim da
era quaternria (ver seu livro, p. 114). E ele faz ver todas as conseqncias que
deduziu desse dado tido como incontestvel.

[58] Mitologia grega. Etocles era Rei de Tebas, filho de dipo e Jocasta e irmo
de Polinice e Antgona. Concordou em ceder o trono a seu irmo Polinice em anos
alternados, mas faltou promessa, e os irmos digladiaram-se at a morte.
Enciclopdia Brasileira Mrito. (N. da T.).

[59] O natural ou o habitante da Cablia (Arglia, Norte da frica). (N. da T.)

[60] Povo oriundo do Cucaso Central. Na Btica, ficou representando os alanos.
Enciclopdia Brasileira Mrito. (N. da T.).

[61] Wergeld ou vehrgeld palavra de origem alem derivada de wehr, defesa e

de geld, dinheiro. No Direito Germnico e na Frana, durante a poca franca,
constitua-se na indenizao que o autor de um fato danoso pagava vtima deste
fato, ou queles que tivessem direito, para assim subtrair-se vingana privada.
Nouveau Petit Larousse Illustr, op. cit. (N.da T.).

[62] Como o sentimento dessa profunda distino entre o tratamento do

compatriota e a conduta em relao ao estrangeiro faltaria nos homens primitivos,
quando ns constatamos sua existncia nas sociedades animais? As abelhas, diz
Letourneau, so muito gulosas, respeitando sempre (Sempre? Quem pode
assegurar?) as provises de reserva acumuladas nos alvolos de sua colmeia, mas
de sua colmeia somente, porque muitas dentre elas tentam se introduzir para pilhar
as colmeias estrangeiras, a despeito das sentinelas... ou bem elas armam
emboscadas nas vizinhanas de uma colmeia rival para assaltar, na passagem, as
abelhas saqueadoras... Tal deve ser, tal a tribo primitiva. Nenhum ou quase
nenhum dos crimes e delitos interiores, mas os exteriores todos parecem
permitidos.

[63] bom fazer esta observao para prevenir o erro dos escritores que, sempre
que vem num cdigo antigo uma penalidade inspirada pelo esprito do talio,
apressam-se muito vivamente em ver a um esprito de vingana e uma prova
irrefragvel de costumes ferozmente grosseiros. A vingana o nico modo de
represso prtica, l onde uma fora pblica exterior e superior s tribos faz falta.
, alis, um dos mais eficazes remdios contra o delito que jamais se imaginou, e
eu no sei se os criminalistas utilitrios, em lugar de tanto denegrirem este
costume brbaro, no deveriam, logicamente, propor seu restabelecimento. Um dia
ou outro, se a srie de bombas anarquistas no parar por ela mesma, perceber-se-
que o nico modo eficaz de represso o de retornar ao antigo procedimento de
represlias. Para lutar contra essa selvageria, devem-se restaurar esses costumes
selvagens. Por tanto tempo quanto, na Arglia, mesmo aps nossa conquista, esses
costumes reinaram, usufruiu-se, com pouca despesa diz Seignette, muito
competente a esse respeito de uma segurana muito satisfatria para pessoas e
bens. Mas depois que, politicamente, a administrao francesa acreditou dever
esforar-se para suprimir, com a condio sine qua non, essa vingana familiar,
empenhando-se em desagregar a tribo, constatou-se que em toda parte onde
seus esforos foram coroados de sucesso, a segurana desapareceu, sem que a
organizao normal da polcia parea hoje suficiente para restabelec-la. O
problema penal seria melhor resolvido por esses primitivos que por ns? (Ver
Cdigo muulmano de Khalil, trad. francesa de Seignette, introduo.) O mesmo
autor diz alm do mais: fora de dvida para que se d ao trabalho de comparar
as estatsticas criminais da Frana e da Arglia. Os crimes violentos... so muito
menos freqentes entre os rabes que entre os europeus vista da proporo
populacional.

[64] A primeira palavra pronunciada pelos antigos legisladores, diz Dareste, foi a
supresso da vingana privada... Num certo momento, o Estado constitui-se e
eleva-se a mediador e pacificador.

[65] Nas penalidades chinesas, no encontro nada que traia o desejo de tornar a
pena semelhante falta, seno quando o assassino punido de morte. Alis, por
no importa que outra falta, injria, difamao, roubos, incndios, infligem-se
golpes de bambus, como fazem os pais por todo pecadilho, fustigando sua
progenitura.

[66] No assistimos ns, nesse momento, uma recrudescncia desses crimes de

dio, de dio individual e sobretudo de dio coletivo?

[67] O ordlio prtica quase universal entre povos primitivos. Toma mltiplas
formas. Em bramanismo, por exemplo, h dez, sendo os principais o das escadas e
pesos, o do fogo, o da gua e o do veneno. Quando a perspiccia humana incapaz
de encontrar o culpado, existiria nas coisas um poder intrnseco que revelaria a
iniqidade e reivindicaria a justia. Em termos mais filosficos, no ordlio, a
natureza das coisas falaria quando consultada: a vontade divina intimamente
vinculada ordem social. MICKLEM, Nathaniel. La Religion, Fondo de Cultura
Econmica, Mxico-Buenos Aires, 2a edio 1950. (N. da T.)

[68] Chama-se Avesta ao conjunto de textos sagrados primitivos dos povos

iranianos. A palavra deriva do idioma avstico masdo, e significa onisciente,
carter atribudo ao deus Ara, mais o sufixo ismo. Foi da que se originou o
masdesmo, religio antiga dos iranianos caracterizada pela divinizao das foras
naturais e pela admisso de dois princpios em luta, ara-masda e arim, espcies
do bem e do mal. O Avesta tambm conhecido como Zendavesta. Dicionrio
Aurlio Sculo XXI. (N. da T.).

[69] Os ordlios so, de qualquer sorte, as percias divino-legais. Eles

correspondem fase mitolgica do esprito humano, como as nossas percias atuais
comeam a corresponder sua fase cientfica que apenas comea. (...)Quando, por
exemplo, sempre religiosas, mas voltadas ao delrio divinatrio, as populaes
europias dos sculos XII e XIII cessaram de depositar f nos duelos judiciais e em
outras provas quimricas, um positivismo relativo fez-se sentir tambm na
escolstica, secamente racional, estritamente aristotlica desses tempos, a exigir o
emprego de um meio mais racional de intuio do processo: o sistema inquisitorial.
Todavia, esses tempos de racionalismo seco e duro tinham sua superstio
especial, a superstio da fora, e atravs da fora que ele pretende descobrir a
verdade, pela fora dos silogismos de escola em teologia, pela fora da tortura em
justia criminal. TARDE, Gabriel. La Philosophie Pnale, Maloine, 4a edio,
Paris, 1903. (N. da T.).
[70] Desse juramento merovngio ao nosso juramento judicial atual at o nosso
juramento decisrio notadamente ou quele que exigido de nossas testemunhas
no h seno um passo, e a transio fcil de seguir. Assim, nosso juramento, ele
mesmo, um resto dos julgamentos de Deus e no mais uma forma.

[71] Na literatura da ndia, tratado onde se renem, sob a forma de breves

aforismos, as regras do rito, da moral, da vida cotidiana. Enciclopdia Brasileira
Mrito. (N. da T.).

[72] As citaes e informaes anteriores foram todas tiradas do livro de Dareste.

[73] Constituam os hovas a classe aristocrtica da raa malsia. Nouveau Petit

Larousse Illustr, op. cit. (N. da T.).

[74] Ver Letourneau, p. 43 e seg.

[75] Eu passo por alto as diferenas mais superficiais. Entre os aborgenes da

ndia, o juramento judicial prestado sobre a pele de um tigre ou de um lagarto; na
Sumatra, sobre o tmulo de um ancestral; entre os germanos, primitivamente,
sobre as espadas consagradas aos deuses e, aps sua converso ao cristianismo,
sobre as relquias dos santos, como ainda sobre o Evangelho ou sobre o Coro. As
mulheres germanas juravam sobre o prprio peito. Por insignificantes que possam
parecer essas particularidades, elas no revelam menos divergncias essenciais na
maneira de conceber a hierarquia das coisas respeitveis.

[76] Para as causas de recusa de testemunhas, observa-se uma inverso anloga.

Entre os rabes (v. Seignette, obra citada), de acordo com o cdigo muulmano,
o parentesco das testemunhas com o acusador, mas no com o acusado, que
permite recusar seu testemunho; precisamente o inverso do que tem lugar entre
ns. Esta diferena se atm ao sistema acusatrio; e, como o progresso das
comunicaes, a extenso do grupo social, deve inevitavelmente substituir, um dia,
a acusao privada pela acusao pblica, pode-se acreditar tambm que a
passagem do modo rabe de recusa at o nosso irreversvel. Entre ns ainda,
quando a ofensa apresenta-se como partie civile, ltimo resto subsistente do
procedimento acusatrio, no pode ser ouvida como testemunha dos fatos dos
quais foi a vtima.

[77] Histoire du Droit Franais, p. 26.

[78] A respeito do duelo, encontramos, em Mantegazza, a referncia que segue:

Os tratadistas definiram o duelo um combate singular, de homem a homem, em
tempo, modo e lugar determinado, ao rbitro dos combatentes, em conseqncia de
um desafio por palavras e por escrito. De todas as definies, a mais concisa e, ao
mesmo tempo, mais exata a que d Ellero: o duelo um combate privado e
convencional por pontos de honra. Hoje, na nossa sociedade moderna, h trs
opinies diversas sobre o valor moral do duelo. Uma pequena minoria o defende, o
exalta, dele faz a panacia de todas as baixezas humanas, a nica e segura
salvaguarda da honra, uma ginstica salubre de coragem e delicadeza. Outros, o
maior nmero, admitem o duelo como uma dolorosa necessidade que defende de
maiores males. No se devem procurar as ocasies, mas, dadas elas, aceit-lo. Esta
grande maioria no se lembra que, pensando assim, pe o duelo na mesma linha
que a prostituio, vergonha tolerada para fugir a maiores males. H, ainda, uma
classe de pensadores, e a esta me honro de pertencer, que reputam o duelo uma
vergonha da civilizao que se deve combater nas escolas, nos livros, nas leis, com
todas as armas honestas do sentimento e do pensamento. E quem, a no ser que
feche os olhos para no ver, poder no achar o duelo imoral e injusto? De um lado
expor-se a um evidente perigo de morte, sem que um importante dever obrigue a
isto; de outro, a morte provvel de um homem que, em caso algum, provocador ou
provocado, se pode chamar agressor injusto. Isto, porm, no impede que o duelo
seja um melhoramento na histria da evoluo do dio. O selvagem ofendido mata
o ofensor sem desafio prvio: julgar-se-ia muito estpido se avisasse o inimigo de
que iria atac-lo. Preferir, a mais das vezes, esper-lo escondido e feri-lo
impunemente, quando se no lana, impetuosamente, sobre ele. Os antigos no
conheceram o duelo. Csar no pensou, de modo algum, vingar com um desafio as
injrias de Cato, e Pompeu, ofendido, no mandou cartel a Csar. Contam Csar e
Tcito que os antigos germanos decidiam pelas armas as questes e os agouros,
mas todos os povos do Norte, especialmente os escandinavos, legislavam sobre
este costume. Muitos escritores atribuem aos lombardos a origem do duelo. Se isso
no verdade, certo, pelo menos, que eles o introduziram na Itlia. Desta
inveno do duelo no devemos acusar os germanos, mas antes louv-los, porque o
duelo uma transformao progressiva da vingana. o dio acompanhado de
desejo de uma justia e de um sentimento de coragem e generosidade.
MANTEGAZZA, Paulo. Fisiologia do dio, Livraria Clssica Ed., Lisboa, 1946.
(N. da T.).

[79] Monarchia Franque, p. 439.

[80] Esta idia foi anteriormente sugerida por outra bem mais antiga e da qual
j falava Tcito de fazer lutarem, antes de uma batalha, um guerreiro do exrcito
e um prisioneiro inimigo, para adivinhar o resultado provvel do combate geral de
acordo com aquele do combate particular. Assim, o duelo divinatrio engendrou o
duelo judicial. Mas estas so, todavia, duas invenes distintas; a apario da
segunda exigira uma combinao mental nova, a saber, a idia de consultar a
divindade para um combate singular, no mais a propsito da batalha entre dois
exrcitos, mas, a propsito do processo entre dois homens.

[81] Indefinidamente dizer muito. H ainda aqui excees. Maom suprimiu o

testamento que, a dar-se crdito a Seignette (e ele d provas muito fortes em
apoio sua opinio), existia nos costumes pr-islmicos.
[82] Da mitologia grega, deus capaz de assumir mltiplas formas. (N. da T.).

[83] Chamavam-se quirites aos cidados que residiam em Roma, em oposio

queles que andavam nos exrcitos (N. da T.).

[84] Um exemplo entre mil. H alguns anos, um agricultor abastado e honesto de

minha vizinhana, o Senhor D., demandava contra um de seus vizinhos. Ele
obteve, por conta de uma sindicncia sumria neste processo que no era suscetvel
de apelo, um julgamento que condenava seu adversrio a pagar-lhe 700 francos de
perdas e danos. Ora, na redao do julgamento, houve uma omisso: esqueceu-se
de mencionar que as testemunhas haviam prestado juramento. Notai que elas
haviam prestado juramento vista de todos e de todo mundo; mas a meno desta
formalidade arcaica faltara nos considerandos do julgamento. O perdedor, em
razo desta omisso, requereu a pena de nulidade, pedindo a cassao da sentena.
A Corte cassou o julgamento e devolveu a causa a outro tribunal. Em aguardando
que a causa fosse julgada por aquele, o adversrio do Sr. D. pretendeu haver as
custas do processo de cassao, em torno de 1.800 francos. D. assombra-se e
indigna-se; tomariam seus bens, seria expropriado e seus imveis, que
sustentavam toda sua famlia, seriam adjudicados a preo vil, suficiente apenas
para pagar as ditas custas. Eis um homem arruinado por haver ganho seu processo;
eu poderia mesmo dizer por haver ganho duas vezes, porque, aps sua runa, o
novo tribunal decidiu o feito, julgando-o como o primeiro. Acrescento que D.,
aturdido com essa aventura, esteve em via de perder a cabea. E verdadeiramente
tinha por qu.

[85] Intitutions Primitives, trad. Franc., p. 323 e seg.

[86] Enviar ao depsito de bens penhorados, confiscar, penhorar (N. da T.).

[87] E mesmo muitos outros; porque a questo de raa aqui muito secundria.
Os semitas assemelham-se espantosamente aos arianos em suas origens jurdicas.

[88] Entre os hebreus, raa semtica todavia, encontra-se um trao deste

procedimento, como faz observar Dareste. O credor, para haver de seu devedor o
que lhe pertence, no pode se introduzir no domiclio daquele. Vs esperareis
fora, diz o Deuteronmio, e ele vos dar pessoalmente o que tiver.

[89] Ver Dareste, pg. 166: O homicida apresenta-se descalo, sem cinto, na
cova do defunto. O mais prximo parente deste toca-o, entre os ombros, com a
ponta de uma espada e lhe diz: etc.

[90] Armand Ribot (1839-1916), filsofo francs autor de estudos de psicologia

experimental: Doenas da Memria, Doenas da Vontade, etc. Nouveau Petit
Larousse Illustr, op. cit. (N. da T.).
[91] Revue Philosophique, outubro 1891. Artigo de Ribot, Enquete sobre as
idias gerais.

[92] Legislador ateniense e um dos sete sbios da Grcia (640-558 a. C.).

Nouveau Petit Larousse Illustr, op. cit. (N. da T.).

[93] Sexto Rei de Roma (578-534 a. C.) Nouveau Petit Larousse Illustr, op. cit.
(N. da T.).

[94] Membro da Heliia, na antiga Grcia, o mais importante tribunal ateniense,

composto de seis mil membros, os heliastas, que eram sorteados anualmente entre
os cidados de mais de trinta anos de idade. (N. da T.).

[95] Magistrado da Grcia antiga, primeiramente com poder de legislar, e, depois

de Slon (em 559 a.C.), mero executor das leis (N. da T.).

[96] Popilius Lenas, cnsul romano em 173 a. C.. O senado enviou-o para junto
do rei da Sria, Antiocus Epiphane, para obrig-lo a renunciar s suas conquistas.
Nouveau Petit Larousse Illustr, op. cit. (N. da T.).

[97] A famlia patriarcal o regime da autocracia paternal, o governo cesariano

da famlia, por sua vez igualitria e despoticamente regida. Que esse regime haja
existido na origem de todas as evolues sociais independentes, muito
improvvel; mas que haja existido na origem de todas aquelas que acabaram por
triunfar no concurso geral das civilizaes, muito provvel, como Sumner-Maine
me parece haver demonstrado em um de seus mais slidos estudos. A idia dessa
organizao comeou por ser uma inveno, cujos efeitos vantajosos a fizeram
adotar gradualmente. Mas outras idias haviam j, sem dvida, aparecido, e
difcil, impossvel mesmo, descobri-las sempre.

[98] Arquelogo francs(1801-1871). Dedicou-se ao estudo sistemtico das

cavernas da Frana, encontrando, em Aurignac, sinais evidentes da existncia do
homem e de mamferos extintos. considerado um dos mais ilustres fundadores da
Paleontologia. Enciclopdia Brasileira Mrito. (N. da T.).

[99] Ver a esse respeito um opsculo do italiano Ratto que formula objees
slidas contra a opinio de seu compatriota.

[100] Julgamos pertinente acrescentar aqui uma passagem escrita pelo prprio G.
Tarde, da obra La Philosophie Pnale, 4a edio, A. Maloine, Paris, 1903. A
criminalidade transforma-se de poca para poca. verdade que, em se
transformando, ela diminui? Sim, certamente, se no remontarmos seno aos
tempos brbaros. Mas no me parece demonstrado, malgrado o preconceito
difundido a este respeito, que os selvagens mais antigos fossem dados ao
homicdio e ao roubo em grande escala. Este erro, que serviu de fundamento
explicao do crime pelo atavismo, demanda ser esclarecido desde o incio de
nosso trabalho. Exagera-se a imoralidade dos selvagens ainda existentes, como
demonstrou, entre outros autores, Henry Joly em seu livro Crime (1888), e, sem o
menor fundamento, apressa-se em atribuir a improbidade e a desumanidade mais
completas s populaes da Idade da Pedra, as quais, todavia, como observa
Nadailhac e as descobertas da arqueologia pr-histrica, no poderiam ser
desprovidas de toda boa-f, pois que praticavam o comrcio exterior, e no
poderiam ser desprovidas de toda piedade, pois que nos deixaram vestgios no
duvidosos dos cuidados que dispensavam aos seus doentes. Ainda que no mundo
selvagem atual ou moderno, nico observado por ns, as tribos pilhantes e
sanguinrias apaream em maior nmero, no se segue, de modo algum, que fosse
sempre assim, que a espcie humana haja nascido maldosa, que a bondade, o
sentimento da justia e a semente das virtudes quaisquer sejam obra tardia da
civilizao. (N. da T.).

[101] Jurisconsulto e historiador suo (1815-1887). Considerado um dos

fundadores da Etnologia Jurdica, dedicou-se tambm a estudos puramente
histricos. Procurou demonstrar as caractersticas extra-raciais da religio e as
diferenas psicolgicas entre o homem primitivo e o civil. Caracterizou a religio
primitiva como um culto da me e da terra. Sua obra foi exaltada sobretudo pelos
adeptos de Nietzsch. Enciclopdia Brasileira Mrito. (N. da T.)

[102] Do snscr. nayaka, chefe, diretor, pelo malaiala nayar. Entre os hindus
do Malabar, militar nobre. As nairas eram mulheres desta casta. Dicionrio Aurlio
Sculo XXI. (N. da T.).

[103] Famille Primitive, pg. 84.

[104] O albigenses eram membros de uma faco da seita dos ctaros, que
professavam doutrina maniquesta, pregavam a austeridade e a no-violncia.
Surgidos no S. da Frana no sc. XI, foram exterminados no sc. XIII (N. da T.).

[105] Pertencente a Botsuana, antiga Bechuanalndia, na frica austral (N. da

T).

[106] De ba-, partcula africana que indica plural, mais -ntu, homem. Termo
cunhado na dcada de 1850 por W.H.I. Bleek, bibliotecrio do governo britnico
na antiga Colnia do Cabo.
Os bantos formam uma populao cujo idioma constitudo por um grupo
de lnguas pertencentes ao benu-congo, e que composto de vrias centenas de
lnguas faladas numa rea muito extensa da frica, desde o paralelo 5 at a antiga
Colnia do Cabo, na atual Repblica da frica do Sul. Dicionrio Aurlio Sculo
XXI. (N. da T.).
[107] Do africner boschjesman, homem da mata. Povo nmade que habita
principalmente o deserto de Calari, Botsuana e Nambia, no S.O. da frica (N. da
T.).

[108] (Reforme sociale, 15 de julho de 1886). Artigo de Cladio Jannet sobre o

livro do ingls Devas, Mestre em Artes de Oxfort, tudes sur la Vie de Famille. O
autor mostra que o costume que liga as crianas me de preferncia ao pai (das
Mutterrecht) nasce espontaneamente em certas situaes econmicas e morais e
no , de modo algum, a prova de um estado precedente de poliandria ou de
casamento comunal. A sociedade egpcia, na poca demtica, a prova. Claudio
Jannet, a esse propsito, cita uma idia de Bertillon que, impressionado com o
nmero de falsas unies parisienses, propunha seriamente fazer uma lei para
reconhecer sua existncia, anloga quela do concubinato romano. Chegar-se-ia
assim a uma famlia puramente maternal, pela corrupo mesmo de uma
civilizao precedente mais elevada. No o caso desses budistas birmaneses onde
os costumes domsticos assemelham-se surpreendentemente queles dos
americanos contemporneos? A famlia a instvel, a democracia reina no lar
tanto quando poderia desej-lo um jurisconsulto moderno.

[109] Segundo Viollet, em seu Prcis de lHistoire du Droit Franais, obra

tornada clssica, a igualdade jurdica, seno poltica, do homem e da mulher estava
talvez mais perto de ser completamente realizada no sculo XIII, sob o imprio de
certos costumes ao menos, do que em nossos dias. Ns ainda dizemos na Frana,
como esse autor observa com perspiccia, que um pai d sua filha em casamento;
ns no dizemos jamais que ele d seu filho em casamento.

[110] Mais freqentemente a tribo era endogmica e o cl exogmico.

[111] Do latim, levir, cunhado, mais ato. Prtica socialmente institucionalizada

do casamento de uma viva com o irmo de seu marido, ou a regra matrimonial
que prescreve esse tipo de casamento que , inclusive, mencionado no Antigo
Testamento como vigente entre os hebreus (N. da T.).

[112] Eis, por exemplo, um progresso que parece verdadeiramente irreversvel. O

divrcio, quando era praticado primitivamente, comeou por ser unilateral,
concedido ao marido apenas; depois, mutualizou-se, e a mulher, a seu turno, pde
requerer o divrcio. Jamais se viu o inverso, ou seja, a passagem do divrcio
mtuo ao divrcio unilateral. Esse caso entra numa regra geral que formulei
alhures como um corolrio das leis da imitao.

[113] Ver particularmente a obra j citada de Viollet, pg. 428 e seguintes.

[114] Do latim, ripuariu, da margem. Indivduo dos ripurios, antigas tribos

germnicas que habitavam as margens do Reno (N. da T.).
[115] Povos de raa teutnica que habitaram primeiramente a regio
compreendida entre o Vstula e o der. Durante o sculo III, dividiram-se em dois
ramos, um dos quais invadiu a Glia, enquanto o outro ocupou a ilha de Borholm,
no Bltico. Mais tarde, um dos chefes desse povo, Gondicrio, invadiu a Glia e
fundou a o reino da Borgonha (N. da T.).

[116] Do latim, visigothu, germano do west, oeste, mais, do latim, gothu, godo.
Indivduo dos visigodos ou godos do Oeste (N. da T.).

[117] Do latim, patriciatu, por via semi-erudita. Entre os romanos, estado ou

condio de patrcio. A classe nobre; a aristocracia, a nobreza (N. da T).

[118] E pela antigidade romana, ela mesma. No incio do sculo II de nossa era,
a cria, nos municpios romanos, compunha-se ainda de magistrados eleitos. Foi s
mais tarde que essa magistratura eleita se tornou hereditria.

[119] Quis-se assentar aqui, como regra geral, a passagem irreversvel da

teocracia monarquia laica. Todavia, o inverso visto na histria. A monarquia
carolngia era teocrtica, enquanto a monarquia merovngia no o era; e aquela de
Luiz XIV era mais que a de Henrique IV. Bodin, em sua Rpublique est muito
longe de supor que no haja seno uma linha de evoluo e um nico sentido de
evoluo social. H, diz ele, seis mudanas perfeitas. So, a saber, de monarquia
em estado popular ou de popular em monarquia; e paralelamente de monarquia em
aristocracia ou de aristocracia em monarquia; e de aristocracia em estado popular
ou de estado popular em aristocracia. Ele admite, v-se, a reversibilidade dessas
mudanas polticas. E todavia, como se sabe que cada poca erige, a esse respeito,
suas preferncias ou seus hbitos em leis, h uma tendncia a ver, em cada um
desses pares de transformaes, uma como normal e outra como anormal. Porm
ocorre que sua escolha precisamente o inverso da nossa. Todas as mudanas de
senhorias em estados populares, diz ele, foram violentas e sangrentas, e, ao
contrrio, os estados populares transformam-se em senhoriais por uma mudana
suave e insensvel, por exemplo, na Repblica de Veneza, Lucques, Raguse,
Gnes. Parece que, a seus olhos, esta ltima evoluo seja conforme natureza
das coisas.

[120] Na Belle histoire des ides morales dans lantiquit, por Denis, seguem-se
as etapas de uma parte desse grande progresso ininterrupto.

[121] Comuna rural autnoma da Rssia. O mir um organismo de propriedade

coletiva (N. da T.).

[122] Sociedade familiar existente entre os escravos do Sul, caracterizada pela

comunidade de bens entre os parentes unidos por linha masculina. Enciclopdia
Brasileira Mrito (N. da T.).
[123] Pgina 264 da traduo francesa.

[124] Ver o primeiro captulo do segundo volume desse livro interessante e

escrito com profundidade (Turim, 1889).

[125] Eu disse primitivo, porque este adjetivo do qual se abusa e do qual somos
forados a usar e abusar ns mesmos como outros, teria ento um sentido ntido e
preciso que estou longe de lhe conceder. Ou ele nada significa, com efeito, pois
que no pode ser questo, bem entendido, de remontar ao primeiro homem ainda
semi-animal ou s primeiras coisas humanas, em sentido unicamente cronolgico;
ou ele significa, simples e claramente, num sentido de preferncia lgico, que
existe um ciclo fechado de fases, onde voltas e revoltas sujeitam as coisas humanas
a peridicas repeties. Primitivo, pois, quer dizer recomeo, ou nada quer dizer.
Tenho de fazer esta observao de uma vez por todas.

[126] dito de Nantes. Rescrito de Henrique IV da Frana que promulgou, em

1598, a liberdade de conscincia e de culto para os protestantes em todo o pas,
com exceo de Paris, Lio, Reims, Toulouse e Dijon. A liberdade assegurada pelo
dito compreendia o direito de possuir templos, sinos e escolas. Aos indivduos,
assegurava o direito de concorrer a todos os empregos e dignidades do Estado, bem
como de ser julgado por um tribunal huguenote. Havia, porm, algumas limitaes,
como a proibio de trabalho em dias santificados pela Igreja Catlica e a
obrigao de sujeitar-se s leis matrimoniais da Igreja oficial. Houve muitas
hostilidades ao cumprimento do dito de Nantes, o que acarretou revoltas
huguenotes em 1620 e 1628, em verdadeira guerra civil. Luiz XIV determinou a
revogao do rescrito em 1685, da resultando o exlio dos inconformados, exlio
este referido por G. Tarde no texto. A emigrao de perto de 40.000 huguenotes
para a Inglaterra trouxe grande prejuzo econmico para a Frana. Enciclopdia
Brasileira Mrito (N. da T.).

[127] De retr(o) mais venda. Em contrato de compra e venda de imvel, clusula

que ao vendedor reserva o direito de recomprar o bem dentro de certo prazo, sob a
condio de restituir o preo, ressarcir os gastos efetuados pelo comprador e
reembols-lo pelo valor dos melhoramentos acrescentados ao imvel (N. da T.).

[128] Chamo assim ao direito concedido aos vizinhos do vendedor desapossado

adquirirem-no de um estranho ao grupo, reembolsando o preo de sua aquisio.

[129] Quer dizer, o direito concedido aos parentes do vendedor desapossado de

afastar da mesma maneira o adquirente estranho famlia.

[130] Do rabe, Barbar. Indivduo dos berberes, qualquer dos povos nmades
que habitam as regies norte-africanas da antiga Barbria (Marrocos, Arglia,
Tunsia, Lbia e Egito) e do Saara (N. da T.).
[131] Na Amrica, os selvagens, na falta de machados de metal, tinham
necessidade de unir seus esforos para derrubar suas florestas. Hoje o indivduo,
por seus prprios esforos, por seu trabalho remunerado, pode adquirir terras tanto
quanto ganhar dinheiro. Mas, nos tempos da indstria grosseira e sem comrcio,
ele no podia adquirir seno coisas mveis, armas encontradas ou trocadas,
ferramentas, jias, presas de caa, colheitas anuais. Quanto aos domnios, no
havia, em geral, seno duas maneiras de os adquirir: o desmatamento ou a
conquista. Mas, seja para conquistar, seja mesmo, assaz freqentemente, para
desbravar, era necessria uma associao de esforos, militar num caso, laboriosa e
pacfica no outro. Era o cl inteiro que se anexava um novo territrio. Devia ento
parecer natural possuir as coisas adquiridas coletivamente e aproveitar, cada um, a
parte das coisas individualmente conquistadas. Eis em parte por que, l onde as
terras so comuns, os mveis, todavia, mesmo quando poderiam s-lo, no o so.

[132] E esse estado de coisas tinha como carter marcante ser de um equilbrio
sempre muito instvel. Sumner-Maine faz a mesma observao a respeito da
comunidade de aldeia hindu: Tudo o que perturbava sua ordem pacfica levava ao
engrandecimento da famlia dominante e de seu chefe, ou seja, apario da
propriedade individual, primeiramente excepcional, depois generalizada pela
imitao. A constituio da aldeia hindu era aristocrtica ou democrtica?
duvidoso. Ela era aristocrtica, assim parece, de acordo com as observaes
precedentes. Em todo caso, esses comunistas so de um conservadorismo
excessivo, rebeldes a todo melhoramento agrcola. Deu muito trabalho faz-los
compreender a utilidade da cultura do algodo.

[133] Diz-se de povo ou da civilizao oriunda do contato entre os invasores

romanos e os gauleses aps a conquista da Glia (N. da T.).

[134] A habitao comum, a propriedade familiar, anloga dos cls iroqueses

ou aos falanstrios dos povos da Amrica Central, existe tambm entre os pssaros.
Citarei, a ttulo de exemplo, aqueles que constroem seus ninhos em famlia, uns
sobre as rvores, outros no alto de velhos edifcios (Letourneau.)

[135] Problmes dHistoire, pgina 313 e 314.

[136] tudes sur lHistoire du Droit, pgina 20.

[137] Ver na ltima edio da obra de Laveleye muitas passagens, especialmente

pginas 129, 148, 278, 379.

[138] Notadamente em todos os pases muulmanos. Ver a esse respeito a

Thorie du Droit Musulman de Savvas-Pacha.

[139] Ver o artigo de Koralesky sobre a famlia patriarcal no Cucaso, na Revue

Intern. de Sociologie, julho-agosto de 1893. O autor mostra a que, nessas
populaes caucsicas que permaneceram to primitivas, o culto dos ancestrais
acarreta enormes despesas em festins rituais que arrunam a famlia e a obrigam a
vender alguns de seus bens. Mas, antes de concluir-se a venda com um
estrangeiro, o costume exige que se d preferncia aos familiares parentes
pertencentes ao mesmo cl. Se for um membro do mesmo cl que o compre, a terra
no sai do crculo dos parentes e o culto das divindades familiares no sofre
interrupo. O direito de preempo familiar, quer dizer, o direito de comprar
concedido, de preferncia, aos parentes (retomada linear) encontra-se assim em
relao muito mais estreita com o culto familiar do que se acreditava at ento. Se
assim, e se esta explicao, como eu acredito, suscetvel de uma certa
generalizao, v-se que o direito de retomada linear, simples corolrio de crenas
religiosas, nada tem a ver com a comunidade de aldeia, ela mesma. Trata-se de fato
derivado do culto dos ancestrais, preferencialmente a constituir-se num fato
primitivo.

[140] Ver Viollet, pgina 501.

[141] Na Europa ao menos; mas alhures, a explicao deve apenas modificada.

No provvel que, de modo semelhante, as maneiras afetadas dos chineses, e
mesmo as cerimnias hospitaleiras dos rabes sob suas tendas, procedam, pela
imitao, de hbitos primitivamente prprios a seus chefes, a seus reis, a seus
lderes quaisquer?

[142] Em toda parte e sempre o campo imita a cidade. Assim, no devemos nos
surpreender com um fato, desconhecido pelos historiadores, mas revelado por
Luchaire (Les Communes Franaises lpoque des Captiens Directs, 1890), a
saber, aps e conforme as grandes comunas juramentadas do sculo XII, Laon,
Dijon, Soissons, etc., uma multido de pequenas comunas rurais (pg. 69 e seg.)
pulularam. O homem nasce to socivel que, de todos os exemplos humanos, o
mais contagioso , naturalmente, o exemplo da associao.

[143] Do francs guilde, gilde latim medieval, gilda, forma latinizada, reunio,
banquete de natureza simblica e religiosa;corporao. Associao de auxlio
mtuo constituda na Idade Mdia entre as corporaes de operrios, artesos,
negociantes ou artistas (N. da T.).

[144] A ecloso dos monastrios, verdade, poderia haver sido sugerida pela
organizao interior da vila galo-romana, tal como Fustel de Coulanges nos
descreve. Essas vilas, que se dividiam por quase todo o solo da Glia, e de onde
saram nove dcimos de nossas cidades modernas, eram o mesmo que pequenas
repblicas unas e indivisveis. Cada domnio bastava-se a si mesmo. Havia, como
em cada comunidade de aldeia, uma aproximao instrutiva moleiros, padeiros,
carpinteiros de carros, pedreiros, carpinteiros, ferreiros, barbeiros. Esses costumes
de trabalho repartido e solidrio da vida grupal disciplinada e autnoma no podem
haver favorecido o gosto das comunidades monsticas? possvel, mas esta
explicao no se aplicaria seno aos escravos e aos colonos; e sobretudo s
classes superiores, entre os proprietrios, que tem servido a paixo do hbito
monstico.

[145] Esparta. (N. da T.).

[146] Em muitas grandes cidades da Amrica do Sul, onde no chove jamais,

onde, por conseqncia, os telhados chatos so os nicos racionais, existe o furor
de construir casas em estilo renascena, com telhados pontudos, para seguir a
moda europia.

[147] Laveleye pretende descobrir na China a propriedade coletiva. Mas v-se

obrigado a remontar, diz-nos, ao ano 2205 a. C.

[148] La Proprit et ses Formes Primitives, ltima edio, p. 487.

[149] Acrescentai a isso um outro cataclismo: a invaso da idia feudal que se

difundiu invisivelmente durante o perodo mais obscuro da alta Idade Mdia, como
um transbordamento noturno do qual se nos maravilhamos ao acordar. Para ele,
este ltimo fato tem tal relevncia que, malgrado seu desejo de relacion-lo ao
mais longnquo passado das raas arianas, os townships escoceses, como qualquer
outra comunidade ainda subsistente, Sumner-Maine deixa escapar esta confisso:
Pensa-se geralmente que o sistema feudal da Esccia, muito exclusivo e muito
unitrio, deveria ter podido apagar os traos dos antigos usos teutnicos nas terras
baixas, quer dizer, nas zonas mais frteis, mais cultivadas, as primeiras inundadas
pelas invases das novas modas. Na verdade, ele cita um exemplo que acredita
prprio (Histoire du Droit, pg. 130 e seg.) a contradizer essa assero geral e
acreditada, mas simplesmente porque a comunidade agrcola da qual se trata
parece-lhe ter uma cor das mais arcaicas. So necessrias razes mais fortes,
documentos precisos, para permitir afirmar-se que um fragmento de tempos
fabulosos sobreviveu, no meio de uma plancie, a despeito dos quatro grandes fatos
assinalados.

[150] No original Carinthie, estado da Repblica da ustria. Nouveau Petit

Larousse Illustr, Librairie Larousse Paris, 1947, (N. da T.).

[151] Carniole, antiga provncia da ustria, de populao eslovena, partilhada

em 1919 entre a Iugoslvia e a Itlia. Nouveau Petit Larousse Illustr, Librairie
Larousse Paris, 1947, (N. da T.).

[152] Foi questo, mais acima, os efeitos diretos da imitao e da inveno sobre
o regime da propriedade. Tratam-se agora de seus efeitos indiretos que so muito
mais importantes. No existe ao direta desse gnero seno quando, por exemplo,
um novo direito de propriedade inventado e propagado pela imitao. Para que
uma semelhante inveno seja feita, necessrio que ela tenha se tornado desejvel
e vivel, atravs de um conjunto de outras invenes, em aparncia, estranhas ao
Direito, tais como a idia de um novo modo de cultura intensiva.

[153] De venatrio, do latim, venatoriu. Respeitante caa (N. da T.).

[154] Esta separao, eu o sei, impossvel de fato. justamente o aumento do

grupo social que fora o esprito inventivo a desenvolver-se, para imaginar novos
meios de subsistncia e de bem-estar e, vice-versa, a descoberta de novos meios
de subsistncia ou de novas indstrias que torna possvel o aumento numrico das
sociedades.

[155] Alis, por ela mesma, e independentemente do progresso inventivo, a causa

indicada no cria qualquer novo objeto a possuir, no acrescenta nada s riquezas
existentes sobre a terra.

[156] Habitantes da Mauritnia. Quando os cartagineses se estabeleceram na

frica setentrional, deram aos berberes indgenas o nome de maures, nome este
que, na Idade Mdia, foi estendido aos conquistadores rabes da Espanha. Nouveau
Petit Larousse Illustr, Librairie Larousse Paris, 1947, (N. da T.).

[157] Gelogo francs (1798-1874). Nouveau Petit Larousse Illustr, op. cit. (N.
da T.).

[158] Em geral, a caa est ligada ao comunismo. assim mesmo em nossas

naes civilizadas, onde os territrios de caa so desfrutados indivisamente pelos
caadores, mais freqentemente reunidos em bandos. Este comunismo de tal
maneira inevitvel, que no se deve ter o trabalho de observ-lo. Mas, caso fosse
insignificante: Por que aquele dos selvagens teria significao?

[159] Do grego, heiltes. Em Esparta, escravo que cultivava o campo. (N. da T.).

[160] Antigo povo da Penstia, na Ilria Meridional, na Grcia antiga.

Enciclopdia Brasileira Mrito. (N. da T.).

[161] Proletrios atenienses. Enciclopdia Brasileira Mrito. (N. da T.).

[162] Em face de similitudes sem imitao, pode-se citar ainda a semelhana dos
procedimentos pecunirios empregados pela Restaurao francesa, para pr fim s
reivindicaes dos emigrados arruinados pela Revoluo, com medidas tomadas
em casos semelhantes em feso e em toda a sia aps a conquista de Mitrdate.
( Dareste, Hist. du Droit, p. 49).

[163] Alis, inconteste que o coletivismo sempre coexistiu com a propriedade

individual de uma parte do solo. Por longe que se remonte na Histria, v-se a
marke germnica, a allmend sua, etc. cumprirem uma funo especial, anloga
quela de nossas comunas, apenas mais extensa e mais importante. Todavia
bom acrescentar que a propriedade coletiva pde e deveu ser freqentemente a
forma primitiva da soberania nacional, quer dizer, comunal. Isso quando as idias
de propriedade e de soberania estavam confundidas. natural pensar que ento, na
opinio de todos, uma sorte de domnio eminente sobre todas as terras cabia ao cl,
tribo, ao Estado.

[164] Eu no digo que o deseje. Veja-se o porqu: percebo muito a maneira pela
qual esta revoluo se opera, segundo todas as verossimilhanas. certo que a
terra monopolizada pelos proprietrios; mas este monoplio, enquanto a
propriedade individual domina, neutraliza-se quase, em se fracionando. Se o
coletivismo se estabelecesse, ver-se-ia este monoplio concentrar-se simplesmente
entre as mos de alguns polticos, que acabariam por explorar todo o solo em seu
proveito. Na realidade, a terra e ser sempre monopolizada; e o nico remdio,
ou o nico paliativo, a este inconveniente o fracionamento das propriedades, o
que bom para favorecer tambm as associaes livres de proprietrios, para
conciliar com a pequena propriedade a grande cultura. A propriedade individual
o nico contrapeso eficaz que subsiste ainda contra os excessos da centralizao
poltica e administrativa. O exemplo das comunidades de aldeia em Java, to
admiradas todavia por Laveleye, permite estas apreenses. Partilham-se
periodicamente os lotes de terra, mas o prefeito extrai, apenas para si, dez vezes
mais que seus administrados, e os conselheiros municipais trs vezes mais.
Acrescente-se que os habitantes trabalham a terra do prefeito (pg. 66). Em suma,
o prefeito senhor, e sua assim dita comunidade de bens uma sorte de feudo. E
este caso no uma exceo. Cada vez que Laveleye nos faz penetrar no corao
de uma dessas colmeias falansterianas de aspecto idlico a distncia, ns
descobrimos algo semelhante. Na Alemanha, segundo Tcito, cada um dos co-
proprietrios toma uma parte proporcional sua dignidade. (Ver tambm pginas
88, 129, 34, 148, 278, 322, 354, 379, etc.). Existe a alguma coisa para reflexo.

[165] Entre os povos em que a distino entre as relaes com os parentes e as

relaes com os estrangeiros guarda alguma coisa de sua nitidez primitiva, a
durao da prescrio no era igual vista de todos. Em direito muulmano, de
acordo com a escola malaquita (ver Dareste, obra citada, pgina 61), a prescrio
de dez anos entre os estrangeiros e de quarenta anos entre os parentes.

[166] s vezes, ao inverso daquilo que se observa geralmente, as mulheres so

excludas da sucesso aps haverem sido admitidas. Os cabilas da Arglia, no
ltimo sculo, aboliram o direito de sucesso das mulheres editado pelo Profeta e
voltaram, diz Dareste, ao antigo costume que no d mulher seno
alimentos.

[167] Viollet, Histoire des Institutions Polit., pgina 246.

[168] No velho Egito, as crianas sucediam a seu pai sem distino de sexo e,
em geral, em iguais pores, salvo clusula testamental a favor do
primognito (Dareste). Mas essa clusula testamental , para dizer a verdade,
uma compensao. Ela se atm ao fato de que o primognito entre os filhos est
encarregado de representar a sucesso, enquanto ela permanecer indivisa, e fazer a
partilha entre todos os herdeiros.

[169] Processo de reproduo por meio de gemas, comum nos vegetais

inferiores. Enciclopdia Brasileira Mrito. (N. da T.).

[170] Teoria formulada por Darwin, segundo a qual os caracteres hereditrios

provm de todas as clulas do organismo. Enciclopdia Brasileira Mrito. (N. da
T.).

[171] Teoria que pretende explicar a determinao da forma do organismo e,

portanto, a hereditariedade e a evoluo, pela natureza do movimento vibratrio
dos plastdulos, ou seja, unidades granulosas dispostas em fileira no protoplasma.
Enciclopdia Brasileira Mrito. (N. da T.).

[172] Quanto a perguntar por consideraes dessa ordem a serem feitas na

escolha dentre os mltiplos regimes sucessorais, intil pensar, bem entendido.

[173] Eu evito com cuidado a palavra adaptao, da qual se abusa, porque

equvoca. Dizer que as funes sociais se adaptam s funes vitais pode significar
indiferentemente que elas se submetem quelas ou que elas se submetem a elas
mesmas.

[174] Aqui vem juntar-se a influncia direta da inveno sua influncia

indireta.

[175] Shakespeare escreveu The Merchant of Venice (1596-1597, O mercador de

Veneza, obra esta protagonizada por Shylock, judeu que pretende usar a justia
para uma terrvel vingana contra Antnio, o mercador cristo. Encyclopaedia
Britannica do Brasil. (N. da T.).

[176] Do rabe murabit, literalmente: aquele que vive em um ribat (fortaleza ou

monastrio, ou seja, eremita, monge, guia religioso. A palavra significa geralmente
asceta religioso ou guia espiritual muulmano; em sentido estrito, membro de
qualquer uma das comunidades religiosas e militares do Norte da frica, de grande
ascendncia espiritual e poltica entre os berberes. Por exteno, significa tambm
local sagrado, associado presena de um marabu, como o templo onde este
realiza o servio religioso, ou a sepultura em que est enterrado.(N. da T.).

[177] As tcnicas de combate inventadas por Anbal nas batalhas que travou
contra os exrcitos romanos foram consagradas pela histria dos conflitos blicos.
Anbal foi talvez o maior gnio militar da antigidade. Filho de Amlcar Barca,
comandante da primeira guerra pnica contra os romanos, Anbal nasceu em
Cartago no ano 247 a.C. Aos 26 anos, depois do assassinato do pai e do cunhado
Asdrbal, assumiu o comando do exrcito. Durante a segunda guerra pnica,
Anbal reagiu organizando uma expedio Itlia, composta de aproximadamente
quarenta mil homens e grande nmero de elefantes. Aps a travessia dos Pireneus
e dos Alpes, o cartagins infligiu aos romanos a primeira derrota em Trbia, no
vale do rio P, onde incorporou a suas tropas os gauleses cisalpinos. Na batalha de
Trasimeno esmagou as foras de Flamnio, estimadas em 15.000 homens, e
conquistou o domnio da Itlia central. G. Tarde, aqui, refere-se batalha travada
em Canas, campo situado nas proximidades de Bareta, Aplia, SE. da Itlia, em
216 a. C., outra retumbante vitria de Anbal contra um contingente romano duas
vezes mais numeroso que as tropas cartaginesas. Encyclopaedia Britannica do
Brasil e Enciclopdia Brasileira Mrito. (N. da T.)

[178] Neste caso, a medida no agrria, mas significa um recipiente com

capacidade de um alqueire, para medio de quantidade de gros de cereais. (N. da
T.).

[179] Povo da regio de Osstia, no Cucaso Central, que parece descender dos
antigos iranianos. Enciclopdia Brasileira Mrito (N. da T.).

[180] As mais antigas razes verbais foram a designao de um objeto ou de uma

ao por um de seus caracteres entre mil; a expresso do todo pela parte.

[181] Emprego de palavra ou expresso em sentido figurado. (N. da T.).

[182] Ver a obra j citada de Savvas-Pacha.

[183] Boletim das Leis, ou seja, espcie de dirios oficiais da poca (N. da T.).

[184] Ver Viollet, Hist. des Instit. Polit., pgina 286 e s.

[185] Pertencente ou relativo primeira dinastia francesa, fundada por Meroveu,

que reinou de 448 a 458. (N.da T.).

[186] Pertencente ou relativo dinastia de Carlos Magno, rei dos francos e

imperador do Ocidente de 742 at 814. (N. da T.).

[187] Principado balcnico; independente aps o Tratado de Berlin (1878), reino

aps 1910, anexado Ioguslvia depois de 1919. Nouveau Petit Larousse Illustr,
op. cit. (N. da T.)

[188] Uma das mais rigorosas obrigaes de direito, em todo pas teocrtico (e
quase toda sociedade comea por a), a obrigao de crer. Ora, na origem ela
uma simples herana fisiolgica. Vs nasceis de pais muulmanos ou cristos, vs
deveis crer na Lei de Maom ou de Jesus, como, sob os merovngios, as famlias
francas, visigodas, romanas, misturadas sobre o solo gauls, seguiam cada uma sua
prpria legislao. Mas, mais tarde, foi o fato de habitar um pas muulmano ou
cristo que, independente de qualquer parentesco, criou a obrigao da crena
muulmana ou crist, como a submisso legislao nacional, a mesma para toda
uma populao, aparentada ou no.

[189] Ela exposta e discutida com uma independente simpatia por Ren
Worms, em sua tese sobre a Volont Unilatrale Considre comme Source
dObligacion, Giard, 1891 (A vontade unilateral considerada como fonte da
obrigao). Ele mostra que, seja em Direito Romano, seja nas legislaes
modernas, deve-se dar um lugar inconfessvel, mas real, s obrigaes nascidas de
uma vontade unilateral: em Direito Romano, promessas de doaes a cidades, a
pessoas morais, votos aos deuses (tornados legados piedosos do Direito Cannico);
em Direito Francs, estipulao por algum, contratos de seguro de vida em favor
de crianas no intervenientes no contrato, ttulos ordem ou ao portador, ofertas
de negcios, etc.

[190] curioso notar aqui a fraqueza filosfica de um dos mais ilustres

comentadores de nossos cdigos. Eis como ele tenta salvar a velha teoria
desestruturada por objees anlogas precedente. O autor da oferta, diz
Demolombe, em a emitindo, emite a vontade de formar o contrato, quando a outra
parte houver aceito. Por sua aceitao, a outra parte emite uma vontade anloga.
As duas vontades se encontram, e o contrato est formado. Worms sinala o vcio
desse raciocnio. O contrato no pode se formar seno se a vontade atual do
ofertante concorrer com a do aceitante. O ofertante tem, por sua oferta,
manifestado sua vontade de manter, at a aceitao, sua vontade de contratar. Mas,
se a vontade de contratar desapareceu no momento da aceitao, por qual estar ele
retido? Por sua primeira vontade que o obrigaria a no mudar de inteno. Logo,
sempre e unicamente por sua primeira declarao, por sua declarao de vontade
unilateral, que ele est obrigado.

[191] Poder-se-ia observar tambm que, no incio das sociedades, os

engajamentos unilaterais precediam, em geral, os engajamentos recprocos. A
doao precedeu troca; doao ao senhor, doao aos deuses, tornada em breve
imposto obrigatrio. Spencer bem o demonstrou. O engajamento da mulher em
relao ao marido precedeu quele do marido em relao a ela; o casamento no
comeou por ser um contrato. Assim, pelo desenvolvimento que elas emprestam
s promessas unilaterais, as sociedades velhas revivem, mas num sentido
totalmente diferente, um dos caracteres de sua infncia.

[192] a vontade unilateral que apreende (sapere, prehendere) que, na origem,

fundou o direito de propriedade e, afinal, o direito autoritrio da famlia ou da
cidade. Isto significa que a viso de um homem resolvido a tomar e a guardar um
objeto faz nascer na alma daquele que olha uma espcie de respeito natural pelo
exerccio desta vontade, da qual este respeito o reflexo. assim que, mesmo
em nossos dias, no que concerne tomada de posse de uma nova ilha descoberta, o
Estado manifesta a inteno de estabelecer-se, e reputado proprietrio aos olhos
de todos os Estados civilizados. Se assim, por que a vontade unilateral de fazer e
de dar no teria a virtude de engendrar a obrigao, o dever? Um destes fatos est
exatamente na dependncia do outro. A viso de um homem que manifestou a
vontade de fazer ou dar qualquer coisa faz nascer naquele que olha a expectativa
jurdica desta ao ou desta doao.

[193] Ver, a esse respeito, a obra j citada de Savvas-Pacha e o cdigo

muulmano de Khlil traduzido por Seignette.

[194] Era maometana, que tem como ponto de partida a fuga de Maom de Meca
para Medina, em 622 da nossa era. (N. da T.).

[195] Historiador, filsofo e general ateniense, um dos discpulos de Scrates.

Distinguiu-se na guerra do Peloponeso, dirigindo a retirada dos dez mil. Mais
tarde, combateu contra seus concidados que o haviam banido e no se lembraram
dessa sentena 20 anos mais tarde. Esprito curioso e engenhoso, boa testemunha
das coisas de seu tempo escritor simples, puro e espiritual. Nasceu em torno de 427
e morreu depois de 355 a. C.. Nouveau Petit Larousse, op. cit. (N. da T.)

[196] A palavra menagem, aqui, tem o significado de pacto, promessa feita no

cumprimento de palavra dada, de uma clusula ou de um contrato. A mesma
palavra significa tambm homenagem, preito, e ainda priso fora do crcere, que a
justia militar concede sob promessa ou palavra do preso de que no sair do lugar
onde se acha ou que lhe for designado. Enciclopdia Brasileira Mrito, Dicionrio
Aurlio Sculo XXI. (N. da T.)

[197] Economista francs nascido em Bayonne, Claude-Frdric Bastiat foi um

defensor da liberdade do trabalho e do livre-comrcio. Nasceu em 1801 e morreu
em 1850. Nouveau Petit Larousse, op. cit. (N. da T.)

[198] Quanto s disposies legais relativas s obrigaes, de modo abusivo

que elas pretendem o nome de teoria; e, ainda que sejam dotadas, graas a sua
generalidade, de uma longevidade especial que lhes permitiu sobreviver a outras
partes de seus cdigos, elas no so, elas prprias, susceptveis seno que de
aplicaes circunscritas e temporrias. Sua sobrevivncia , alis, mais aparente
que real, e a permanncia enganosa do Direito formal dissimula aqui as mutaes
do Direito vivo. A teoria legal das obrigaes parece restar quase a mesma do
Imprio Romano at ns. Mas a substncia dessas formas, o contedo dessas
frmulas mudou completamente. a mesma gramtica, o mesmo dicionrio;
apenas tal regra ou tal palavra, outrora muito usadas, caram em desuso e vice-
versa. No apenas tal gnero de contrato, por exemplo, a retrovenda ou o
contrato em cabeas de gado usados antigamente na Idade Mdia, agora
excepcional, ou tal outro, o arrendamento fechado, antes muito raro, est
generalizado; mas ainda as condies dentro das quais esses contratos se operam
foram subvertidas. Os preos de venda, os preos de fechamento perderam suas
antigas propores. Contratos de venda, arrendamentos, locaes de empregados,
contratos de casamento mesmo; todas essas convenes guardaram seus nomes,
mas foram profundamente transformadas. Pode-se dizer, depois disso, que o
Direito relativo s obrigaes permaneceu o mesmo? E de modo semelhante:
Pode-se dizer que idntico entre dois povos, porque um emprestou ao outro suas
frmulas ou, espontaneamente, imaginou frmulas semelhantes?

[199] Do grego, syllogisms, argumento; pelo latim, syllogismu. Deduo formal

tal que, postas duas proposies, chamadas premissas, delas, por inferncia, se tira
uma terceira, chamada concluso. (N. da T.)

[200] Compilao do conjunto das revelaes de Deus, Al, ao profeta Maom

(c.570-632), que compreende a doutrina religiosa e a codificao da vida civil e
social islmica. (N. da T.).

[201] Diferena aparente na localizao de um corpo quando observado por

diferentes ngulos. (N. da T.)

[202] A premissa maior. (N. da T.).

[203] Esta diferena pode dirigir-se em parte a que, no silogismo intelectual, por
profunda e infinita que seja a crena contida na premissa maior, jamais esta se
torna inconsciente, operando invisivelmente. Sua majestade permanece sempre
diminuda em comparao premissa maior, igualmente infinita, do silogismo
moral. Esta pode continuar a agir por muito tempo ainda, aps sua desapario ou
sua morte que no se percebe. Quantos deveres morais sobrevivem aos desejos e s
esperanas religiosas que os fizeram nascer! Mas, quando um dogma abalado ou
abatido num esprito, todos os princpios que dele decorrem no tardam a tombar
com ele.

[204] Dareste, pgina 132.

[205] Mas, bem entendido, o sistema de direitos e de obrigaes, ossatura do

corpo social, no saberia corresponder seno muito inexatamente, nem adaptar-se
seno muito devagar ao sistema de valores, coisa plstica, em mutao contnua,
como a carne viva.

[206] Gostaria muito que se nos guardssemos de julgar, sobre esse simples
enunciado, nossa teoria do valor. Limito-me a cit-lo aqui. Alis, (na Revue
Philosophique, na Revue dconomie Politique) tentei esbo-lo mais
completamente. Tive o prazer de ver Gide, em seu Trait dconomie Politique,
dar boa acolhida a uma parte dessas idias e notadamente a esta, de que a crena,
no menos que o desejo, (expresso da necessidade) um fator essencial do valor.
Deve-se ter em conta tambm a repartio, mais ou menos igual ou desigual, das
fortunas. Acreditei mostrar que o valor tem dois sentidos inversos e
complementares: o primeiro exprimindo o resultado da luta engajada em cada
indivduo, entre os desejos e as crenas que ele trata de sacrificar uns aos outros; o
segundo exprimindo o resultado do concurso de desejos e de crenas que se
entreajudam e se entreconfirmam.

[207] O nono ms do ano muulmano, considerado sagrado, e durante o qual a

lei de Maom prescreve o jejum num perodo dirio entre o alvorecer e o pr-do-
sol. (N. da T).

[208] Permito-me enviar o leitor, curioso de esclarecimentos, a um captulo de

meu Lois de lImitation, a respeito do que chamei de o duelo lgico ou
acoplamento lgico das inovaes sucessivas, conformes ou contraditrias, ou toda
ordem de fatos sociais, em lingstica, em mitologia, em poltica, em legislao,
em indstria, em arte.

[209] Partidrios do estoicismo, designao comum s doutrinas dos filsofos

gregos Zeno de Ccio (340-264) e seus seguidores Cleanto (sculo III a.C.),
Crisipo (280-208) e os romanos Epicteto (55-135) e Marco Aurlio (121-180),
caracterizadas sobretudo pela considerao do problema moral, constituindo a
ataraxia, a calma, o estado em que a alma, pelo equilbrio e pela moderao na
escolha dos prazeres sensveis e espirituais, atinge o ideal supremo da felicidade: a
imperturbabilidade o ideal do sbio. (N. da T.).

[210] Joo Domat (1625-1696) foi um jurisconsulto francs, jansenista. O

jansenismo era uma doutrina sobre a graa, a predestinao e a capacidade moral
do homem presente, com tendncia ao rigorismo moral. Ligado ao crculo de Port-
Royal e amigo ntimo de Pascal, com quem estudou matemtica, foi magistrado
durante trinta anos. Droit Civil dans son Ordre Naturel foi publicada em 1694.
Enciclopdia Brasileira Mrito. (N. da T.).

[211] Ministrio das Relaes Exteriores (N. da T.). >

[212] Ancien droit, pgina 43 e seguintes da traduo francesa.

[213] Filsofo estico (60 d.C., morto em data ignorada) que viveu em Roma e
foi escravo de Epafrodito, um liberto de Nero que lhe prodigalizava maus-tratos,
suportados com pacincia por Epicteto. Suas doutrinas assemelhavam-se s crists,
mas no h prova de contato direto entre este filsofo e pregadores do
cristianismo. No especulou sobre a natureza, cincia ou bens, mas limitou-se
doutrina moral, preocupado em indicar ao homem regras prticas de proceder. Foi
exilado em Roma, em 90 d.C., por Domiciano. No deixou escritos. Sua doutrina,
porm, pde chegar at ns graas a seu discpulo Flvio Arriano, que redigiu, com
as notas que tomara, as Prticas e o Manual. Enciclopdia Brasileira Mrito. (N.
da T.).

[214] A palavra aqui no se insere na acepo comum, mas significa partirio do

Cinismo, enquanto doutrina e modo de vida dos seguidores dos filsofos socrticos
Antstenes de Atenas (444-356 a.C.) e Digenes de Snope (413-323 a.C.),
fundadores da Escola Cnica, que pregavam a volta vida em estrita conformidade
com a natureza e, por isso, se opunham radicalmente aos valores, aos usos e s
regras sociais vigentes. (N. da T.).

[215] A moderna expresso Direito das Gentes no corresponde, de maneira

alguma, expresso latina jus gentium empregada por jurisconsultos romanos. O
jus gentium dos romanos era o conjunto de instituies de direito privado, comuns
maior parte dos povos civilizados, que eram acessveis aos peregrinos. Opunha-
se ao jus civili, que era o conjunto das instituies prprias ao povo romano e do
qual os cidados romanos, unicamente, podiam usar. Ainda hoje, no Direito
Francs, a jurisprudncia e alguns autores servem-se da expresso direito das
gentes no sentido que ela tinha em Direito Romano, em oposio ao Direito Civil,
para regrar, por uma distino anloga, a situao dos estrangeiros na Frana em
relao ao exerccio de direitos privados (AUBRY ET RAU, Cours de Droit Civil
Franais, I, 78) in FOIGNET, Ren. Manuel lmentaire de Droit International
Public, Librairie Arthur Rousseau, Paris, 1926. (N. da T.).

[216] H tambm uma outra razo, porque o problema complexo e rduo.

Como, ainda uma vez, pde ser que as relaes com o estrangeiro, que se odiava
ou, ao menos, que no se amava, dessem nascimento, direta ou indiretamente, a um
Direito que, comparado ao Direito nascido das relaes com o compatriota, nico
objeto das afeies do corao, constituiu um real abrandamento dos rigores
jurdicos, um passo decisivo em direo era da eqidade? A coisa se explica,
alm das consideraes acima, se se observar que, visto o carter eminentemente
hierrquico, no igualitrio e autoritrio, de uma Nao primitiva, e mesmo de
uma Nao qualquer, o Direito nacional, a despeito da simpatia mtua dos
cidados, deve ser fundado sobre a autoridade, sobre a desigualdade, e apoiar
sobretudo o poder do pai, do magistrado, do marido, do sacerdote ou do ugure, do
patrcio, do chefe militar. Ao contrrio, precisamente porque o romano e o
estrangeiro no faziam parte da mesma nao, eles sentiam-se iguais entre si, sem
poder legtimo um sobre o outro. , pois, sobre esse p de igualdade, quer dizer,
sobre a relao que tende a estabelecer, no seio da prpria nao, o progresso da
civilizao, mas ao longo do tempo e mais em aparncia do que em realidade,
que, em primeiro lugar e muito realmente, fundamentaram-se as regras do Direito
com o estrangeiro, do jus gentium. E eis por que o jus gentium parece-se tanto com
o jus naturale, pois que tomado freqentemente por este. No menos verdade
que a simpatia , no menos que a autoridade (no fundo da qual a simpatia se
esconde) a fonte do Direito.
[217] Parece estranho primeira vista, diz ele, no Ancien Droit, encontrar, na
histria inteira do Direito, o jus naturale e o jus gentium sempre misturados e
jamais confundidos.

[218] Por exemplo: Em que sentido verdadeiro dizer que os fundadores tericos
do Direito da Gentes moderno hajam aplicado o Direito Natural s relaes dos
Estados? Eles acreditaram dever considerar esses Estados como iguais entre si,
iguais em direito, malgrado sua extrema desigualdade de poder, e trata-se de
conciliar juridicamente essas soberanias desiguais. Problema insolvel, para dizer a
verdade. Quem diz soberania, poder supremo, diz poder sem limite territorial. Esta
idia de uma multiplicidade de soberanos, supostos senhores absolutos cada um em
seu domnio pequeno ou grande, e nisso iguais, o que h de mais anrquico no
fundo, e mesmo contraditrio. A concepo que reinava no mundo romano-cristo,
aps a prpria queda do Imprio, segundo a qual no havia nem podia haver seno
uma soberania no mundo, dividida, alis, em duas ou mais pessoas, como a
divindade tripla e una, da qual a idia foi talvez sugerida pela diviso do poder
imperial era tudo de outro modo natural, se se qualificar assim toda a idia
prpria a estabelecer a ordem, o equilbrio e a paz no mundo, e a produzir o mais
lgico dos arranjos.

[219] A maior felicidade possvel para o maior nmero possvel de pessoas

este era o lema com o qual Bentham define o utilitarismo, doutrina por ele criada,
cujo fim era a obteno do bem-estar do indivduo pela organizao pragmtica da
sociedade. Jeremy Bentham nasceu em Londres em 15 de fevereiro de 1748.
Estudou direito em Oxford, formando-se em 1772. Em sua obra An Introduction to
the Principles of Morals and Legislation (1789) exps a doutrina do utilitarismo,
cuja base era o reconhecimento de que o mundo regido por dois princpios:
prazer (bem) e dor (mal). Como esse fato incontestvel, a ordem social e moral
deve buscar a utilidade, isto , aquilo que produz o bem do indivduo ou, pelo
menos, evita uma dor desnecessria. preciso estabelecer uma ordem de valores,
de acordo com a utilidade de cada um e escolher pragmaticamente os que possam
produzir o maior bem para o maior nmero de pessoas. Como o castigo produz dor
e no bem-estar, s deve ser empregado para prevenir males piores. Interessado
numa reforma legislativa em benefcio do povo, Bentham colaborou em vrios
projetos legais para o desenvolvimento do ensino, a erradicao da pobreza e a
suavizao das penas e dos regimes de priso. Contribuiu tambm para que
diversos pases adotassem mudanas em suas leis penais e processuais. Em 1823
participou da fundao da Westminster Review e formou a seu redor um grupo de
discpulos, entre eles o filsofo John Stuart Mill, que perpetuou sua doutrina ao
longo do sculo XIX. Na verdade, Bentham nunca pretendeu elaborar uma teoria
filosfica, mas sim favorecer a racionalizao das instituies. Suas idias
exerceram grande influncia sobre o desenvolvimento do liberalismo poltico e
econmico. Morreu em Londres, em 6 de junho de 1832. Encyclopaedia Britannica
do Brasil (N. da T.).
[220] Gli studi di Sumner-Maine, por Icilio Vanni.

[221] Guyau, Jean-Marie (1854-1888). Poeta e filsofo francs. Sua obra procura
valorizar a funo da solidariedade na tica. Esboo de uma moral sem obrigao
nem sano. Encyclopaedia Britannica do Brasil (N. da T.).

[222] Hugo Grotius (Huigh de Groot), considerado o fundador do Direito

Internacional, nasceu em Delft, Pases Baixos, em 10 de abril de 1583. Formou-se
aos 15 anos pela Universidade de Leyden e, em 1598, editou a enciclopdia de
Marciano Capela. Em 1607 tornou-se advogado fiscal da provncia da Holanda e
em 1613 pensionrio (espcie de governador) de Rotterdam. Durante esse perodo
firmou-se como poeta, dramaturgo e historiador. A partir de 1610, ao lado de
Oldenbarnevelt, passou a defender a doutrina do bispo Arminius, oposta ao dogma
calvinista da predestinao, o que despertou o dio da casa reinante, protetora dos
calvinistas. Oldenbarnevelt foi executado e Grotius fugiu, em 1621, para Paris,
onde foi bem recebido por Lus XIII e pelo cardeal Richelieu. Em De jure belli ac
pacis (1625, Sobre o direito de guerra e de paz), sua obra mais importante e
dedicada a Luiz XIII, afirma que as relaes entre os pases deviam fundar-se em
sua independncia e igualdade. Obra considerada um verdadeiro cdigo de Direito
Internacional, foi traduzida em todas as lnguas. Desenvolveu, ainda, a doutrina da
guerra justa, como meio de obter reparao quando no existissem tribunais
competentes para resolver os litgios. Escreveu sobre o Antigo e o Novo
Testamento, os costumes belgas e a histria dos brbaros. Em 1634 a rainha
Cristina designou-o embaixador da Sucia em Paris, posto que conservou at a
morte. Grotius morreu num naufrgio perto de Rostock, Alemanha, em 28 de
agosto de 1645. Suas obras exerceram notvel influncia sobre o pensamento
racionalista e iluminista do sculo XVII. Encyclopaedia Britannica do Brasil e
FOIGNET, Ren. Manuel lmentaire de Droit International Public, Librairie
Arthur Rousseau, Paris, 1926. (N. da T.).

[223] Vattel, Emmerich de (1714-1767). Jurista suo. Conhecido por um tratado

que estabelece regras bsicas para as relaes internacionais. Defendeu os ideais de
liberdade e igualdade expressos na declarao de independncia dos EUA. Direito
das gentes (1758). Encyclopaedia Britannica do Brasil (N. da T.).

[224] Esses so os termos de Sumner-Maine em seu Trait de Droit

International.

[225] Arma antiga, formada de arco, cabo e corda, com que se disparavam
pelouros ou setas. (N. da T.).

[226] Sumner-Maine, Trait de Droit international.

[227] Zollverein ou a unio aduaneira alem. O Congresso de Viena havia

organizado, no centro da Europa, a Confederao Germnica, composta de 39
Estados separados uns dos outros por barreiras aduaneiras que paralisavam a
indstria e entravavam o comrcio. A Prssia, ento, colocou-se cabea de uma
vasta associao aduaneira. Mais do que qualquer outro Estado, a Prssia sofreu
com a existncia de aduanas mltiplas, possuindo seus Estados encravados, uns ao
lado do Elba, outros do Reno. Em 1818 concluiu, com muitas dificuldades, uma
unio aduaneira que recebeu o nome de Liga Prussiana. Enfim, em 1833, graas a
uma perseverana e uma habilidade notveis, o governo russiano conseguiu fundir
diversas unies aduaneiras anteriormente existentes (liga brbara e outras)em uma
s unio aduaneira ou zollverein. FOIGNET, Ren. Manuel lmentaire de Droit
International Public, Librairie Arthur Rousseau, Paris, 1926. (N. da T.).

[228] Ver sua muito interessante introduo Hist. du Droit de dAllemagne, por
F. Schulle.

[229] Antigos habitantes do Tenerife, ilhas Canrias. (N. da T.)

[230] Ver a esse respeito o incio de um livro dos mais instrutivos para quem se
interessa pela embriologia das sociedades, Le Formation des Cits chez les
Populations Sdentaires de lAlgrie, por Masqueray (Paris, Leroux, 1886).

[231] Povo berbere, nmade, que se desloca entre o centro e o O. do deserto de

Saara. (N. da T.).

[232] Sua escravizao aqui, diga-se de passagem, no nada prpria a

confirmar a hiptese do matriarcado primitivo. >

[233] Que h de mais nacional, de mais original que o Direito Egpcio? Todavia,
nada mais composto. O Egito antigo, h lugar para supor, no era seno uma
combinao de raas berberes e de raas negras da frica com semitas vindos da
sia. Imaginem-se as seqncias incalculveis do acaso histrico ou pr-histrico
desse encontro.

[234] Ver volution de la Proprit, por Letourneau, pgina 186.

[235] Acrescente-se que o carter prprio desta civilizao, como de qualquer

outra, lhe vem da natureza das invenes que fizeram e da natureza daquelas que
lhes faltaram fazer, no menos fortuitamente. Por exemplo, porque eles no
tinham gado, e parece que eles no tiveram a idia de domesticar algumas das
espcies animais de sua fauna, que os astecas, ainda que civilizados em tantos
outros aspectos, praticaram a antropofagia. Observemos o quanto as invenes
muito simples faziam falta a esses povos to engenhosos: entre eles, nada de
balana, nada de pesos, nada de moedas, nada de embarcaes.

[236] O Conclio de Nicia reuniu-se em 325, em Constantinopla, sob o

pontificado de S. Silvestre, para combater o arianismo, movimento teolgico
iniciado por rio, Presbtero de Alexandria. Enciclopdia Brasileira Mrito (N. da
T.).

[237] Direito pelo qual a sucesso de um estrangeiro no naturalizado era

atribuda ao soberano. O Direito de aubaine foi suprimido em 1819. Por analogia,
em francs, a palavra tambm significa caso fortuito vantajoso, proveito
inesperado. Nouveau Petit Larousse Illustr, op. cit. (N.da T.).

[238] J consagrei a esse assunto meu livro sobre Lois de lImitation (Alcan).

[239] No excetuamos mesmo as invenes e as descobertas enquanto fatos

sociais. No apenas elas so sempre em parte imitativas, formadas por uma
interseo mental de imitaes diversas, mas ainda, mesmo no que elas tm de
mais original, devem ser imitadas para se tornarem fatos sociais e no simples
fatos individuais. Uma inveno no propagada, uma idia no adotada, no reflete
no esprito de outrem. , socialmente, como se no existisse.

[240] Max Friedrich Mller (1823-1900), j mencionado anteriormente, pensou

ter encontrado na mais antiga literatura hindu, sobretudo nos Vedas, as formas
primitivas das crenas e dos mitos, e pareceu-lhe que as divindades eram, na
origem, nomes dados s foras naturais. Imaginou que os homens primitivos,
impressionados pelos fenmenos da natureza, haviam comeado por dar-lhes
nomes, e que estes nomes gradualmente tornaram-se pessoas. Como a luz do sol
a fonte de toda vida e atividade, ele foi levado a dar aos fenmenos solares uma
importncia capital. Para ele, a luta de Zeus (em cujo nome est a raz que significa
dia) contra os Tits no seno o drama cotidiano e a vitria da luz sobre as
trevas. As formas monstruosas dos Gigantes seriam as nvoas da Noite. Tifon seria
a tempestade. Atenas seria a luz virgem do dia ao amanhecer. Hefestos, o ferreiro,
o sol levante: o disco de ferro vermelho sado da forja divina. Hracles ou
Hrcules, por sua vez, torna-se um mito solar por excelncia, atravs dos doze
trabalhos que seriam os doze signos do zodaco, ou seja, as doze etapas percorridas
pelo Sol durante o ano. Assim, pouco a pouco, a mitologia inteira, atravs de
etimologias incertas, achou-se reduzida a uma vasta meditao sobre a chuva e
bom tempo. Evidentemente, tratam-se de idias simples demais. Hoje est
demonstrado que os mitos no provm de uma enfermidade de linguagem.
Verificou-se que as interpretaes alegricas, ao aplicarem aos mitos os fenmenos
meteorolgicos, esto longe de ser primitivas. Resultam, sim, de especulaes
tardias: Jano, por exemplo, um deus romano, s foi considerado como o smbolo
do ano a partir dos pitagricos de Roma, o que no se deu antes do primeiro sculo
antes de Cristo, ao passo que o prprio Janus j existia h muito tempo. Na religio
egpcia, o mito de sis e Osris, mito solar por excelncia, no primitivo sob
sua forma cannica, mas resume uma teologia completa longamente elaborada.
Pierre GRIMAL. A Mitologia Grega, 2a edio. Difuso Europia do Livro, So
Paulo, 1958. (N. da T.).
[241] Personagem de conto homnimo de Charles Perrault, publicado em Contos
da Carochinha (1696). Sua stima esposa, prestes a ser morta ao descobrir que ele
degolara as seis antecessoras, salva pela chegada de seus irmos, que o matam.
Encyclopaedia Britannica do Brasil (N. da T.).

[242] Divindade vdica da antiga ndia, deus do cu e da chuva, protetor dos

guerreiros e inimigo das trevas. Encyclopaedia Britannica do Brasil (N. da T.).

[243] Os traos caractersticos dos quais ela se compe, dos quais ela a
combinao original, so muito bem definidos por Fustel de Coulanges: Posse
condicional do solo em lugar da propriedade; sujeio dos homens ao senhor em
lugar de obedincia ao rei; hierarquia dos senhores entre eles em lugar do feudo e
da homenagem.

[244] Bem ou propriedade com iseno de direitos senhoriais em oposio ao

feudo. Nouveau Petit Larousse Illustr, op. cit. (N.da T.).

[245] Benefcio. Entre os romanos, significava privilgio. A partir do sculo III,

passou a designar as concesses de terras feitas pelos imperadores. Larousse du
XXe. Sicle, t. V, Librairie Larousse, Paris, 1932. (N. da T.).

[246] Precrio. Em direito antigo, designava-se sob o nome de precrio, ao

tempo dos francos, uma concesso de terras concedida pela Igreja que parece hav-
la tomado de emprstimo ao Direito Romano. Imita o fisco imperial que, para
explorar suas terras, consentia, sob o Imprio, baixas temporadas de cinco anos. O
precrio , com efeito, uma concesso de terras feita, na origem, por cinco anos e
mediante o pagamento de uma taxa anual. Com o tempo, porm esta concesso
modificou-se, tornando-se vitalcia, e foi afastada a clusula em virtude da qual, na
falta de pagamento da taxa, estaria revogada de pleno direito. Enfim, o precrio
tornou-se, freqentemente, transmissvel aos herdeiros do concessionrio.
Larousse du XXe. Sicle, t. V, Librairie Larousse, Paris, 1932. (N. da T.).

[247] No original truste royale, sorte de companhia guerreira composta por

homens livres agrupados em torno de chefes, entre os francos, para constituir-lhes
uma espcie de guarda de honra da qual os membros tinham o nome de antrusties.
Nouveau Petit Larousse Illustr, op. cit. (N.da T.).

[248] Se o estabelecimento do regime feudal fosse devido principalmente

conquista germnica, e houvesse sido criado pela explorao dos vencidos, seria
incompreensvel que esse regime fosse to facilmente difundido na Germnia,
entre os pretensos conquistadores, e se apresentasse, na Idade Mdia, com
caractersticas bem mais rigorosas, bem mais aristocrticas e opressivas ainda que
aquelas que afetou na Itlia, seno na Frana. Ao contrrio, se se admitir que ele se
constituiu pacificamente, por ele mesmo, atravs e no mediante os transtornos e
as conquistas, a partir de germes instalados pelo Imprio Romano, deslocados
pelos brbaros, compreender-se- muito bem que, uma vez formadas, as
instituies feudais, julgadas excelentes desde sua ecloso, tenham sido bem-
vindas na Germnia, pas to dcil s sugestes romanas.

[249] Diz-se que ela havia existido no Japo, mas muito se tem forado a
proporo das analogias e fechado os olhos s suas diferenas.

[250] Em sua bela obra sobre a civilizao rabe, o Dr. Le Bon d argumentos
especiais em favor da primeira opinio.

[251] Traduo francesa do Cdigo Muulmano de Khlil, introduo, pgina

XXXVII.

[252] Pessoas que tem relao de parentesco (entre indivduos de qualquer sexo)
traada por linha exclusivamente masculina. A palavra vem do latim agnatione.
(N. da T.).

[253] No Direito Romano, abandono noxal era a medida penal limitadora da

vingana de sangue. Consistia na entrega do filho do criminoso, pelo prprio pater
familias, parte ofendida, a fim de livrar-se da reparao do dano patrimonial
oriunda do delito. Ainda no Direito Romano, era a faculdade concedida ao dono de
animais domsticos, eventualmente causadores de prejuzos propriedade alheia,
de abandonar seu domnio em favor do lesado, a ttulo de ressarcimento. (N. da T.).

[254] Criada por Shimn Ben Shetaj, no ano 80 antes da Era Comum, a ketub
o documento legal que atesta o matrimnio. Escrita em aramaico, linguagem das
massas e de todos os documentos legais desse perodo, enumera as obrigaes
legais do marido para com a esposa em caso de morte ou divrcio. As obrigaes
da esposa para com seu marido no so detalhadas na ketub. Estas sempre foram
dadas como conhecidas. KOLATCH, Alfred J.. El Libro Judio de Por Que, L. B.
Publishing CO., Reencuentro, L. B. Editorial C.C., Jerusalm, Israel, 1995. (N. da
T.).

[255] Hippolyte-Adolphe Taine nasceu em Vouziers, Ardennes, Frana, em 21

de abril de 1828. Estudou no Collge Bourbon (Paris) e na cole Normale
Suprieure (1848). Doutorou-se em letras em 1853 com uma tese sobre a poesia de
La Fontaine e a seguir dedicou-se inteiramente literatura. Aos trinta anos j era
famoso. Taine exps sua teoria do conhecimento, racionalista e positivista, em Les
Philosophes Franais du XIXe Sicle (1857). Professor de esttica e histria da arte
na Escola de Belas-Artes, publicou Philosophie de lArt (1865) e procurou analisar
a evoluo artstica com base na fisiologia e na sociologia. Considerava a arte e a
literatura como funes naturais do homem, exercidas sob a influncia de uma
faculdade mestra, prpria de cada nao e de cada artista. Essa faculdade, por sua
vez, seria determinada pelas condies geogrficas e por trs fatores principais: a
raa, o momento histrico e o meio ambiente. Escreveu sobre autores como
Stendhal e Balzac, e apontou este ltimo como fundador de uma literatura
sociolgica.
Em De lIntelligence (1871),voltou-se para o estudo da psicologia, que o
atrara desde jovem. A aplicao sistemtica de suas doutrinas interpretao dos
fenmenos morais, estticos e espirituais de seu tempo converteu-o em grande
terico do naturalismo. Hippolyte Taine morreu em Paris em 5 de maro de 1893.
Reconheceu grande valor ao trabalho de Csar Lombroso, o que se pode aferir
atravs da carta que escreveu ao grande criminlogo italiano, carta esta que abre a
5a edio do Homem Delinqente. Encyclopaedia Britannica do Brasil (N. da T.).

[256] Ver o Droit Coutumier, Henri Beaune, pgina 405 e seguintes.

[257] Antigo pas da Frana que pertencia aos condes de Foix, em Navarra, e foi
reunido Frana por Luiz XIII em 1620. Nouveau Petit Larousse Illustr, op. cit.
(N. da T.).

[258] No original Livre de lchiquier, nome dano na Normandia Corte de

Justia que foi transformada em Parlamento do sculo XVI. Nouveau Petit
Larousse Illustr, op. cit. (N. da T.).

[259] Tnements roturies, no original. (N. da T.).

[260] No original Bourgage, herana plebia que, situada numa cidade ou num
burgo fechado, no era submetida a nenhuma espcie de taxa de censo nem feudal.
Larousse du XXe. Sicle, t. V, Librairie Larousse, Paris, 1932. (N. da T.).

[261] Beaune, obra citada.

[262] Da tribo de francos que vivia primitivamente nas margens do Issel. (N. da
T.).

[263] Vale lembrar que a Lei Slica exclua do trono as mulheres. (N. da T.).

[264] A jurisprudncia enxerta-se sobre a legislao. Isto , definitivamente, uma

sorte de novo Direito costumeiro sobre o Direito legislativo que, precisamente,
tinha por objetivo substituir-se ao costume anterior. O costume dos juzes
substituiu quele dos sujeitos jurisdio. Eis tudo. Mas sempre e em toda parte,
v-se a autoridade jurdica ter por fundamento necessrio a imitao.

[265] E, a relacionar, as duplas lingsticas, das quais Darmesteter citou muitos

exemplos, eles tambm explicveis pela imitao apenas, apesar de o progresso da
imitao tender igualmente a fazer-lhes desaparecer, como vimos mais acima a
propsito da simplificao das gramticas e dos procedimentos.

[266] No h lugar para comentar aqui. Mas ao leitor instrudo no faltaro

exemplos colocados pela histria das cincias ou das indstrias. A descoberta de
Newton, por exemplo, consistiu em olhar duas idias estranhas at uma outra: a
queda dos corpos terrestres e a gravitao da Lua em torno da Terra, como duas
conseqncias de um mesmo princpio. A inveno da locomotiva consistiu em
reunir teleologicamente esses dois modos de ao at separados, o pisto vapor e
a locomoo sobre rodas, etc.

[267] Proculianos. Em Direito Romano, designava-se por esta palavra o membro

de uma escola de jurisconsultos que foi fundada sob Augusto, por Marco Antsio
Labeo (50-18 a. C.), um dos primeiros a introduzir, no Direito Romano, princpios
filosficos. A escola deveu seu nome a um de seus sucessores, Proculus, e as
solues que davam os proculianos a diversas questes controversas estavam em
oposio quelas da escola rival, a escola sabiniana, sem que haja existido,
parece, diferena radical de mtodo. Foram chefes desta escola: Proculus, Nerva, o
filho, Pegasus, Juventius, Celsus, o pai, Celsus, o filho, Neratius Priscus. Larousse
du XXe. Sicle, t. V, Librairie Larousse, Paris, 1932; Enciclopdia Brasileira
Mrito. (N. da T.).

[268] Doutor judeu do sculo I a.C.. Autoridade em leis e doutrina judaicas, foi
presidente do Sindrio. Era liberal e comps um mtodo de interpretao dos livros
sagrados denominado As Sete Regras. Enciclopdia Brasileira Mrito. (N. da T.).

[269] Para convencer-se suficiente ler o Etude sur la thorie du Droit

musulman (Paris, 1892), por Savvas Pacha, antigo ministro do sulto. Distinguem-
se: 1) as obrigaes concernentes s crenas religiosas; 2) as obrigaes
concernentes s prticas religiosas. A mais obrigatria das aes a f! Outra
distino: 1) as obrigaes que incumbem a todos os crentes sem exceo: f,
prece, jejum; 2) as obrigaes que, cumpridas por uma parte dos crentes, so
consideradas como cumpridas por todos, em virtude da reversibilidade dos mritos
e dos demritos. O quanto estamos longe das noes de nossos autores clssicos!

[270] Phratries, palavra de origem grega que significa uma subdiviso da tribo.
Nouveau Petit Larousse Illustr, op. cit. (N. da T.).

[271] Aqui trata-se de subdiviso das tribos entre os romanos e tambm o lugar
de reunio de cada uma dessas subdivises. Nouveau Petit Larousse Illustr, op.
cit. (N. da T.).

[272] Do volapuque Volapk, de vol, mundo, mais pk, lngua. Trata-se de uma
lngua auxiliar de comunicao internacional, lanada em 1879 pelo alemo Mons.
Johann Martin Schleyer (1831-1912). Dicionrio Aurlio Sculo XXI, ed. 2001. (N.
da T.).

[273] Darmesteter foi um lingista francs que viveu de 1846 a 1888 e

desenvolveu estudos sobre as lnguas romanas. Seu irmo, James, estudou
particularmente as lnguas do antigo Ir. Nouveau Petit Larousse Illustr, op. cit.
(N. da T.).

[274] No existe correlao em portugus. Em francs, renard significa raposa; a

aluso relaciona-se com Jules Renard (1864-1910), autor do Roman de Renart,
coletnea de vinte e seis pequenos poemas em que os personagens so animais,
particularmente a raposa. Trata-se de uma verdadeira epopia, espirituosa stira
das classes dirigentes da Idade Mdia. Nouveau Petit Larousse Illustr, op. cit. (N.
da T.).

[275] Em meu Lois de lImitation, captulo intitulado As leis lgicas da

imitao, e, notadamente, pgina 173 e seguintes.

[276] Isto to verdadeiro que, mesmo em nossa prpria poca, a cidade, de

acordo com Arsne Dumont, a unidade lingstica. (Rev. Scientif., 10 de
setembro de 1892).

2002 Maristella Bleggi Tomasini

mtomasini@cpovo.net

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Junho 2002