Derecho procesal

(Procedimiento General) Parte del derecho judicial consagrado al

estudio de los problemas generales y a la comparacin de los
distintos procedimientos (civil, disciplinario, penal, administrativo).
(Procedimiento Civil) Derecho de orden formal, fruto del ejercicio de
una accin, que se superpone al derecho sustancial sin absorberlo.
V. Derecho sustancial, Forma.

Como quiera, pues, que la creacin de toda norma jurdica es

el resultado de uno o de varios procedimientos cumplidos por un
rgano del estado provisto de competencia para ello, se comprende
que desde el punto de vista de la teora general del derecho,
el derecho procesal puede ser definido como aquella rama de la
ciencia jurdica que se refiere al proceso en sentido amplio,
entendiendo por tal la actividad desplegado por los rganos
del estado en la creacin y aplicacin de normas jurdicas generales
o individuales (Aftalin, Garca Olmo y Vilanova).

En esa lnea de reflexiones, y sobre la base de las etapas mas notorias

a travs de las cuales se desenvuelve el proceso de individualizacin y
concrecin de normas jurdicas, ese derecho procesal en sentido
amplio sera susceptible de dividirse en:

derecho procesal constitucional, derecho procesal legislativo, derecho

procesal administrativo y derecho procesaljudicial.

Solo ste ltimo, sin embargo, reviste suficiente autonoma como para
ser objeto de una disciplina independiente en relacin con los
diversos sectores en que se divide el llamado derecho material. El
estudio autnomo de los restantes procesos a que nos hemos referido
no podra intentarse sin riesgo de mutilar, sin beneficios cientficos
apreciables, los derechos constitucional y administrativo. Corresponde
observar, no obstante, que en algunos pases, como Italia y Espaa,
se viene propiciando desde hace algn tiempo la autonoma de ciertos
procesos de carcter administrativo, particularmente del proceso
tributario.

El derecho procesal en sentido estricto:

a) la disciplina que tradicionalmente se conoce bajo al

denominacin de derecho procesal estudia, por una parte, el conjunto
de actividades que tienen lugar cuando se somete a la decisin de un
rgano judicial o arbitral la solucin de
cierta categora de conflictos jurdicos suscitados entre dos o mas
personas (partes), o cuando se requiere la intervencin de un
rgano judicial para que constituya, integre o acuerde eficacia a
determinada relacin o situacin jurdica. Es ste, sin duda, el
sector ms importante del derecho procesal, y dentro del cual, como
veremos oportunamente, corresponde ubicar la idea de proceso en
sentido estricto.

Ntese que hablamos de la actividad que desarrollan los

rganos judiciales y arbitrales. Y as lo hacemos porque tanto por la
similitud extrnseca que presenta con el proceso judicial propiamente
dicho, cuando por la ndole de las pretensiones que pueden originarlo,
no se justifica que el proceso arbitral quede al margen de un
adecuado conceptodel derecho procesal.

Tampoco es aceptable la asociacin exclusiva de dicho concepto a la

idea de jurisdiccin-como es corriente en la doctrina-, pues ello
comporta excluir de el la actividad judicial desarrollada en los procesos
llamados de jurisdiccin voluntaria, en los cuales
existe ejercicio de funcin administrativa, y no jurisdiccional. Por lo
dems, igualmente reviste carcter administrativo gran parte de la
actividad que los jueces y tribunales de justicia despliegan en los
procesos contenciosos (providencias de mero trmite).

B) tambin forma parte del derecho procesal, aunque

a ttulo secundario, el estudio de numerosas actividades vinculadas
con la organizacin y funcionamiento interno de los rganos judiciales,
y cuyo objeto consiste e n facilitar el desarrollo de las actividades
precedentemente mencionadas. Dentro de este sector se encuentran
comprendidas las diversas funciones de orden administrativo y
reglamentario conferidas a los tribunales
de justicia (designacin, remocin de funcionarios y empleados, expe
dicin de reglamentos, etctera).

Las ramas del derecho procesal. El derecho procesal civil: en

el derecho positivo argentino slo cabe reconocer dos tipos de
procesos judiciales-el civil y el penal- suficiente autonoma como para
justificar la existencia de sendas ramas del derecho procesal. Debe
sin embargo repararse en que tal autonoma no implica negar la
coincidencia esencial que ofrecen el proceso civil y el proceso penal en
aspectos bsicos referidos, entre otros, a los conceptos de jurisdiccin,
accin, pretensin, sujetos y actos procesales, configurndose por la
circunstancia de que la vigencia de ciertos principios privativos de uno
y otro tipo de proceso obstan a una reglamentacin legal unitaria de
ambos.

Definicin: los autores, frente a este problema de

la definicin del derecho procesal, se han dejado arrastrar por dos
corrientes de ideas: el nominalismo y el empirismo, cuando no por el
agnosticismo, y as algunos sustituyen la definicin de
derecho procesal por la de proceso, sosteniendo que el primero es el
conjunto de normas que regulan el proceso, otros, en cambio, definen
el derecho procesal por la actividad jurisdiccional y por
la finalidad perseguida.

El derecho procesal es la disciplina jurdica que estudia la funcin

jurisdiccional del estado, y los lmites, extensin y naturaleza de la
actividad del rgano jurisdiccional, de las partes y de otros
sujetos procesales.

La denominacin de esta disciplina jurdica evoluciona paralelamente a

su desarrollo cientfico: prcticas forenses y procedimientos han sido
los jalones terminologicos mas importantes de esta evolucin, hasta
llegar a la actual denominacin de derecho procesal, que ha resistido
exitosamente la observacin de quienes sealan que significa una
limitacin respecto del contenido objetivo de la ciencia.

Contenido: el contenido del derecho procesal est constituido por

la organizacin de la funcin jurisdiccional y la competencia de
los rganos jurisdiccionales, por la potestad de los individuos para
provocar la actividad de los rganos jurisdiccionales, y por
las actuaciones de los sujetos procesales (rganos jurisdiccionales y
justiciables).

El estudio del derecho procesa., Pues, comprende la teora de la

accin y la teora del proceso y de los actos procesales, observndose
que estas instituciones forman una unidad subordinada:

sin la jurisdiccin, la accin y el proceso seran entelequias; sin la

accin, la jurisdiccin y el proceso seran institutos policiacos o
administrativos; y finalmente, sin el proceso, la jurisdiccin y la accin
estaran denominados por la arbitrariedad y el discrecionalismo.

Chiovenda inspir esta triloga o trinomio sistemtico, concibiendo

la ciencia del derecho procesal en tres grandes
divisiones recprocamente complementarias: la "teora de la accin y
de las condiciones de la tutela jurdica", la "teoradel procedimiento", y
critico a quienes hacan girar la exposicin del derecho procesal en
torno al procedimiento, apareciendo los restantes como fenmenos
secundarios. Sin embargo, este aspecto programtico no fue cumplido
por su ilustre enunciador, pues se observa que toda la sistemtica
chiovendiana se limita a la teora de la accin y del proceso.

Caracteres: el derecho procesal, como disciplina jurdico-normativa,

tiene caracteres que le son propios.

A) pertenece al llamado derecho pblico.

El reconocimiento del carcter pblico del derecho procesal explica a

algunas consecuencias importantes para la compresin de
la disciplina.

En primer lugar, se advierte un estado de evolucin crtica que

sorprende a los autores de formacin intelectual jurdico-privatstica,
sea para vaticinar la crisis del derecho procesal, sea para repudiar
la tendencia publicstica del derecho procesal en beneficio de una
periclitada dogmtica liberal-individualista.

En segundo lugar, el derecho procesal se vincula con

la concepcin poltica del estado, rasgo que fue advertido por cuantos
profundizaron en la esencia de las instituciones fundamentales
del derecho procesal, y en tercer lugar, se observa que a las rpidas
mutaciones polticas en la concepcin del estado y del individuo, no
responde con igual celebridad la reforma legal, producindose
sensibles disonancias y anacronismos que la realidad social repulsa y
que la doctrina tiene el ineludible deber de encauzar en
la reforma legal.

B) es un derecho secundario.
La frase "derecho para la aplicacin del derecho" o "el derecho para
el derecho" sealan grfica y claramente el carcter secundario
del derecho procesal.

Un ordenamiento legal no sera ntegro si se limitara a

establecer hiptesis aunque sus normas contuvieran un complejo de
sanciones (lex perfecta) si no existiera paralelamente otro complejo de
normas, sustancialmente distintas de las anteriores que posibilitaran la
actuacin de las primeras.

En este sentido, existe una concepcin esttica del derecho, en la cual

las normas actan automticamente, sin que se conciba que entre
el nacimiento del supuesto hecho previsto por la norma (hiptesis) y
el cumplimiento de la consecuencia normativa (sancin), pueda existir
una solucin de continuidad o la interposicin de una voluntadarbitraria
o antijurdica que obste a la actuacin del derecho, dado que se
concibi el derecho como un "deber de conducta", que por su ndole
ntima es incoercible. Pero tambin el derecho puede
ser concebido dinamicamente en tanto
que se considere a las normas juridicas como destinadas a actuarse
mediante la sustitucin de la actividad propia por un poder distinto.

Y en ese orden de ideas, si alguna nocin es inaplicable

al derecho procesal, es la concepcin esttica; es, por el contrario,
esencialmente dinmico, no solamente en el sentido material del
vocablo, sino porque se lo concibe como funcin:
el derecho procesal no se puede concebir sino como un aspecto
secundario de la actuacin del derecho; no existe el proceso por el
proceso, sino la actuacin de la norma por el proceso.

El carcter secundario o instrumental del derecho procesal se

manifiesta en tanto el mismo no aporta solucinconcreta
al conflicto de intereses amparado por el llamado derecho sustancial,
sino la frmula o mecanismo utilizable para llegar a la solucin de
aquel conflicto; en otras palabras, mientras
el derecho material establece cuando una pretensin es fundada,
el derecho procesal solamente se limita a establecer cuando
la tutela juridica del estado es procedente.

C) el derecho procesal es autnomo.

El admitido carcter secundario (o instrumental) del derecho procesal,
influy para que se negara su autonoma, es decir,
su independencia con respecto al derecho primario (civil, penal,
etctera); para esta opinin negativa, el derecho procesal es una rama
del derecho civil o del derecho penal, etctera, destinada a
dar efectividad a los derechos subjetivos reconocidos por
aquellas disciplinas.

Esta opinin pudo fundarse en la contemplacin del derecho primitivo,

en el cual es muchas veces difcil separar la norma civil o penal de
la norma procesal; incluso subsiste esta opinin durante el prolongado
lapso en que solamente se concibe el derecho procesal como
una prctica judicial.

Modernamente, se ha pretendido dotar a esta posicin de

un fundamento jusfilosfico, sostenindose que la ciencia del
derecho (el ordenamiento jurdico normado del estado) es una
estructura nica y hermetica, que no admite ampliacin dentro de la
cual el derecho procesal carece de autonoma, porque no podra
ordenarse ni fuindam, entarse independientemente del orden comn
establecido por la ciencia del derecho, y lo probara la circunstancia del
recurrir el derecho procesal, para explicarse, a sistemas y
teoras que pertenecen a la ciencia del derecho; Ver Gr., La teora de
la relacin jurdica, la teora de la situacin jurdica, la teora del
derecho, potestativa.

A partir de la segunda mitad del siglo XIX, se origina en Alemania

un movimiento de inters en torno al derecho procesal: Winscheid y
Muther en la polmica de 1856/7 sobre la accin procesal, y Bulow en
su libro sobre los presupuestos procesales y las excepciones de
1868, afirman, no tanto la autonoma del derecho procesal, cuanto
la autonoma de sus instituciones fundamentales, las cuales deben

considerarse independientemente proteger. As, la accin es

un derecho autnomo, el proceso es un fuente autnoma de bienes,
la sentencia es un acto jurdico-procesal autnomo, etctera, y en
consecuencia, la autonomade stas instituciones califica
la, autonoma de la disciplina jurdica que las estudia en su integridad,
con respecto a aquellas disciplinas jurdicas que se engloban en la
denominacin del derecho material.
Aunque el paso inicial est dado por este aporte doctrinal, resulta
insuficiente en tanto solamente se postula la autonoma particular de
una institucin, v gr., De la accin, pero no solamente respecto
del derecho civil (rectius, del llamado derecho material o sustantivo),
sino tambin del mismo derecho procesal, y la hiptesis se concreta
cuando se afirma, con seriedad cientfica, que la teora de la accin no
es de ndole procesal.

Es menester, pues, superar esta concepcin particularista

del derecho procesal, refutando al mismo tiempo las criticas
formuladas contra
la pretensin de autonoma del derecho procesal respecto
del derecho material.

Es indiscutible la unidad transistematica del derecho, s considerado

como disciplina del saber humano y susceptible de generalizaciones
que conducen al terreno de la filosofa jurdica.

En todo el mbito de las disciplinas jurdicas se encuentran importantes

remisiones a nociones generales del derecho, la interaccin de
sistemas y teoras que se desarrollan intensamente en otra disciplina,
la presuposicin normativa, la absorcin de normas, etctera,
fenmenos que demuestran que aquella unidad transistematica es la
resultante de la sntesis de las ciencias jurdicas particulares, cuya
existencia es imposible negar, cada un de las cuales, a su vez, ha sido
objeto de un propio sistema de anlisis y sntesis, en el que cada una
de las disciplinas jurdicas adopta una fisonimia especial que la
distingue de sus congneres, por sus principios fundamentales y por
sus instituciones, por sus conceptos y por sus mtodos. En este
sentido se puede hablar de una autonoma sustancial
del derechoprocesal, que sera absolutamente intrascendente si
su delimitacin no significara un freno a las exageraciones doctrinales
a que se propende.

El derecho procesal es, adems, formalmente autnomo frente

al derecho material, en tanto la jurisdiccin, la accin, el proceso, la

sentencia, la cosa juzgada, etctera, pueden actuarse en su plenitud

practica sin ser el correlato estricto de un concreto derecho
subjetivo de ndole sustancial.
Que el derecho procesal adquiera plenitud dogmtica, cuando ha
servido para concretar en la sentencia una situacin
jurdica sustancial, es un fenmeno ajeno a su autonoma que, propia
de la teleologa del derecho procesal, satisface sin embargo el espritu
aritmtico que concibe lo jurdico como un sistema de binomios:

derecho- obligacin, acreedor- deudor, etctera, que ya no responde ni

a la realidad civilstica.

Que el derecho procesal sirva para concretar el derecho material, no

significa establecer la relacin causal y sistemtica de aquel con este;
la sentencia que rechaza la demanda por falta de derecho, y en
general, las sentencias de declaracin negativa de certeza, introducen
un seria duda en la concepcin antiautonomica, y esta duda es
perturbadora cuando el rechazo sobreviene no tanto por la falta de
derecho, cuando por el abandono de una actividad procesal por parte
de quien haba asumido la responsabilidad de su
ejecucin (carga procesal).

D) es un derecho unitario. Dentro de su autonoma,

el derecho procesal se presenta como una disciplina jurdica nica,
aunque compleja, su unidad hace que no exista un derecho procesal
civil, un derecho procesal penal, un derecho procesal laboral, etctera,
aunque la complejidad de la prestacin de la tutela jurdica se deba
acomodar a procedimientos diferentes. El derecho procesal es
unitario, el proceso es conceptualmente unitario, pero
los procedimientos pueden se diferentes.

La diferencia de los procedimientos no autoriza a sostener la pluralidad

fines del derecho procesal: la crtica general que se puede formular
contra las numerosas opiniones que han pretendido explicar
la finalidad del derecho procesales la de su respectiva insuficiencia. Se
hace difcil explicar la finalidad de un institucin, que concita diversidad
de intereses mediante una frmula unilateral y se observa que
mientras la teora de la tutela jurdica de los derecho subjetivos explica
la finalidad procesal desde el punto de
vista del particular cuyo derecho ha sido desconocido, violado o
simplemente insatisfecho, la teora de la actuacin del derecho
objetivo los explica desde el punto de vistadel estado y, finalmente,

la teora del mantenimiento del orden jurdico o de la paz social la hace

desde el punto de vista de la Sociedad.
Se trata, pues, de reconstruir la finalidad del derecho procesal. Esta
reconstruccin se puede encarar desde un triple punto de
vista:

a) finalidad de la norma jurdico procesa.

Partiendo de la funcin de la garanta jurisdiccional, la norma

jurdica seria incompleta si no previera la posibilidad de un conducta
transgresora del mandato legal; dado a debe ser b, y dado no-b debe
ser c, previsin que se cumple, preventivamente, mediante la
persuacin racional y las medidas de coaccin psicolgica, que desde
el punto de vista procesal carecen significacin o represivamente.

Este esquema, que no es excluyente de otras formas de tutela de

los derechos, Ver Gr., La autotutela o autodefensa, es una premisa
teleolgica, un prius, mas que una explicacin de la tlesis gravedad
no se encuentra en la norma, sino en la sentencia.

B) finalidad de la funcin procesal.

El derecho procesal esta cientficamente involucrado en la ciencia de

la justicia, cuyo ejercicio consiste en el "reparto de todos los objetos
susceptibles del mis no, por personas autorizadas entre todos y cada
uno de los receptores en determinada forma y segn ciertos criterios",
y de ah que las funciones procesales consistan en decidir, en asegurar
y en ejecutar los bienes del reparto.

C) finalidad de los intereses procesales.

Desde el punto de vista teolgico, no se puede buscar dentro

del derecho procesal, sea en la norma jurdico, procesal, sea en
la sentencia, la respuesta a la pregunta: "para que sirve
el derecho procesal?".

El problema de los fines del derecho procesal gira alrededor de un

tridimensional orden de intereses que recprocamente se
complementan y se suplementan en el fenmeno procesal.

Estos intereses pueden ser individuales, supraindividuales y

transpersonales, segn que en ello prive el intersmeramente
hedonistico de individuo, a quien poco preocupan otros valores que no
sean los valores de la personalidad, como afirmacin de
su derecho de libertad, o el inters jurdico- poltico del estado que
afirma la preeminencia del valor orden jurdico, aun a costa y
a expensas de los valores de la personalidad, o el interstranspersonal
de la comunidad, que afirma la prevalencia del valor justicia, aun
a expensas de los intereses jurdico- polticos de estado.

Si se pudiera calificar con un palabra, se dira que lo favorable, lo legal

y lo justa son los tres adjetivos que corresponden a este triple orden
de intereses, y articulando entre si los tres calificativos, cuya reunin
constituye el ideal deseado pero no garantizado por
el, derecho procesal, podra afirmarse que a menudo la
experiencia enseaque lo favorable no es ni lo legal ni lo justo, que lo
legal no es ni lo favorable ni lo justo y que lo justo, finalmente, no es lo
favorable ni lo legal, pero no por un defecto de los hombres ni de las
leyes que hacen los hombres, sino porque los tres distintos
intereses aludidos tienen vida propia y responden a
diferentes presupuestos. De esta manera, se puede hablar del fin
privado del derecho procesal, del fin pblico del derecho procesal y del
fin social del derecho procesal y del fin social del derecho procesal.

Fin privado (individual) del derecho procesal: la actividad

del particular tiende al aseguramiento de una situacin jurdica,
sindole inmediatamente indiferente cualquier otra finalidad que no sea
la de ser satisfecho en el goce de sus situaciones jurdicas, lo que
obtiene por el negocio jurdico, por la transaccin o por el
arbitraje e, incluso, finalmente, por el ordenamiento procesal, al que
por su onerosidad y lentitud considera un mal. Aceptando
la intervencin del estado, mediante el ordenamiento procesal, el
individuo reivindica esta actividad como actividad del estado puesta
al servicio del individuo, que se exterioriza mediante
una sentencia favorable, disponibilidad del thema decidendum,
limitacin de la facultades del juez en la investigacin de los hechos,
etctera.

El inters individual consiste en obtener, mediante el proceso,

la satisfaccin de un situacin jurdica: el acreedor, el pago de
su crdito; el deudor, pagar lo menos posible o no pagar, y
el delincuente, la absolucin o la menor Perna posible; en cada uno de
estos casos se pretende un sentencia favorable a un inters
particular. Sin embargo, en la contraposicin de
dos intereses particulares y en la imposibilidad de dar o de quitar la
razn o todos, no se trata de quien tenga razn, sino de dar la razn a
quien la tenga.

Pero el criterio utilitario o hedonistico de la favorable no implica que el

individuo pueda obtener sus fines por cualquier medio o que
el ordenamiento procesal pueda servir para satisfacer
fines deshonestos o inmorales. Lo primero conduce a
la concepcin blica la teora del dolo y fraude procesales.

Fundamentos democrticos del derecho procesal: el estado liberal-

individualista confiaba demasiado en la fuerza tuitiva de la insercin de
los derechos del hombre y del ciudadano en la cara fundamental del
pas; la tutela estatal de la libertad, de la igualdad y de
los derechos era declarada dogmticamente, y consecuentemente con
el dogma, de que todos los hombres son libres e iguales y
poseen derecho inalienables, preexistentes y anteriores
al estadomismo, el estado no trataba de atenuar o de eliminar las
desigualdades y las injusticias que sobrevenian en el estado liberal, por
el impacto de
los factores econmicos y sociales.

La concepcin del estado liberal s e traduce en el derecho procesal en

la concepcin formalista del proceso, que se transforma en un
mero instrumento para satisfacer el inters individual;
el estado supone errneamente que los justiciables son libres y son
iguales:

"todo el sistema tiene como principio el de la igualdad de

las partes ante la ley", dice couture, lo cual no deja de ser una
enunciacin meramente terica".

Los postulados democrticos de igualdad y de libertad, representativos

de valores polticos, entran en el derechoprocesal transformados por la
incidencia de otros valores, de carcter cvico, como ser la seguridad,
el orden, la paz. La garanta de igualdad del hombre que polticamente
encierra la tesis de una revolucin contra las oligarquias:

"igualdad de los desiguales", se transforma, se juridiza en

la igualdad de los iguales en iguales circunstancias y la garanta de
la libertad est condicionada por las leyes que reglamenten
su ejercicio.

Pero del principio del estado democrtico surge una

especial concepcin del derecho procesal, que no se encuentra, Ver
Gr., En el estado autoritario, donde no siempre se ha mantenido el
necesario equilibrio entre la autoridad del estado y el derecho del
individuo.

Este equilibrio democrtico encuentra su concrecin, no tanto en la

formulacin de principios y postulados absolutos y declamatorios,
cuanto en la forma de comprender las garantas democrticas
del derecho procesal. Y as se evidencia en las garantas siguientes:

a) la garanta procesal del debido proceso legal. Ningn habitante del

pas puede ser condenado sin ser odo; se garantiza la defensa de la
persona y de los derechos.

B) la garanta de la preeminencia de la constitucin. El art. 31 de

la constitucin Argentina establece que "esta constitucin, las leyes de
la Nacin que en su consecuencia se dicten por el Congreso y
los tratados con las potencias extranjeras son la ley Suprema de la
Nacin; y las autoridades de cada provincia estn obligadas a
conformarse a ella, no obstante cualquiera disposicin en contrario que
contengan las leyes o constituciones provinciales... " La faculta
del Poder judicial para declara la inconstitucionalidad de las leyes
es una garanta del individuo, pues si de ella careciera, si todas las
leyes fueran de estructura constitucional.

O si el legislador fuera a la vez constituyente, se encontrara inerme

para defender su libertad, su propiedad o su vida misma frente a la
actividad del estado- legislador. Y esta garanta se integra por el
amparo judicial de los derechos de los habitantes del pas, contra los
actos arbitrarios y manifiestamente ilegales de las autoridades
pblicas, sea contra la libertad, sea contra los
dems derechos o garantas explcita o implcitamente reconocidos
por la constitucin.