E a Desobedincia

C IVIL
 Mara Fernanda Salcedo Repols
Mestre em Fi'losofia (UFMG)
Doutoranda em Direito (UFMGl
Professora do Centro Universitrio lzabela Hendrix

E a Desobedincia
CIVIL

Belo Horizonte - 2003

CATALOGAO NA FONTE DA BIBLIOTECA DA FACULDADE DE DIREITO DA UFMG
ISBN DEPARTAMENTO NACIONAL DO LIVRO

Marra Fernanda Salcedo.

048s Habermas e a desobedincia civil.- Belo Horizonte: Man-
damentos, 2003.

Inclui Bibliografia.

15,5 x 22,5 - 152 pginas

ISBN: 85-87054-004-2

1. Direito- Filosofia. 2. Desobedincia civil. 3. Demo-

cracia - Interpretao e construo. 1. Ttulo.

CDU: 340.1 11 .5
340.12

EDITOR: ARNALDO OLIVEIRA JUNIOR

Produo grica: A lexandre Cardoso

COPYRIGHT 2003 BY

DECLOGO LIVRARIA E EDITORA

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" TEMOS UM ADVOGADO JUNTO AO PAI, JESUS CRISTO, O JUSTO."

(1 JO 2:1)

NENHUMA PARTE DESTA EDIO PODE SER REPRODUZID!-,

SEJAM QUAIS FOREM OS MEIOS OU FORMAS.
SEM A EXPRESSA AUTORIZAO DA EDITORA

IMPRESSO NO BRASIL
PR/NTED IN BRAZIL
 minha av Carmelita Passos Repols (in memoriam)
por ser smbolo de f, de fora, coragem,
por representar o meu passado,
meu presente e meu futuro,
por me ensinar de onde venho.
 AGRADECIMENTOS

Gostaria de agradecer ao CNPQ pelo financiamento deste

trabalho, e sem o qual a instrumentalizao desta e de outras idias e
pesquisas se tomaria impossvel.
Agradeo ao Professor Doutor Francisco Xavier Herrero
Botin, o meu orientador, por ter me ensinado disciplina e rigor, ter
acompanhado com tanta dedicao todas as etapas deste trabalho e
por ter desvelado para mim a misteriosa linguagem da Filosofia.
Ao Professor Doutor Menelick de Carvalho Netto, meu pro-
fessor, amigo e orientador no curso de Direito (F.D.-UFMG), junto a
quem comecei, j na graduao, a idealizar o projeto hoje concretiza-
do e a ler a obra de Jrgen Habennas.
Professora Doutora Theresa Calvet de Magalhes pela
interlocuo crtica, e ao mesmo tempo amiga, fundamental para o
crescimento das idias aqui apresentadas.
Aos Professores Doutores Jos Henrique Santos e Newton
Bignorto, por terem enriquecido a minha formao intelectual e tam-
bm me permitido amadurecer muitas das idias desenvolvidas neste
trabalho; e pelo seu maravilhoso dom de ensinar.
Gostaria tambm de agradecer ao Professor Hugo Amaral, pela
fora que sempre me deu, por ter me estimulado a ingressar no curso de
Mestrado em Filosofia e pela confiana que depositou em mim.
s queridas Norma e Andria, secretrias dos cursos de Ps-
graduao em Filosofia, pela disposio e alegria em ajudar sempre.
Aos colegas da Ps-graduao e professores amigos, Cssio,
Lilian, Jairo, Luiz Moreira, Hlder, pela amizade e pela possibilidade
de discutir vrias das idias contidas neste trabalho.
 Professora Doutora Miracy Barbosa Gustin, pelo exemplo
de profissional e de mulher, por ser uma maravilhosa orientadora, por
toda a energia e fora de vontade que nos ensina a ter.
Professora Juliana Neunschwander Magalhes, pela sua
alegria, pela viagem a Nova Iorque e por me estimular no estudo da
teoria dos sistemas.
Aos queridos colegas Maria Tereza Fonseca Dias, Jos Eduar-
do Eli as Romo e Ctudia de Cssia Batista, por todas as experinci-
as que temos vivido juntos.
Aos pesquisadores do Projeto Plos Reprodutores de Cidada-
nia, em especial Gisele, CecOia e Larissa, pela oportunidade que me
deram, com o seu convvio, de crescer como profissional, mas acima
de tudo, como ser humano.
Aos queridos amigos Marcelo Galuppo e Carla Pirfo, pelo
grande apoio em todas as horas.
s amigas e parceiras de todas as horas, Cintia Garabini e
Marina Hermeto, pela pacincia, pela doura e pelo carinho com que
me esperaram.
querida Flvia Albuquerque, pela sua "mgica" e pela paz
que me transmitiu nos momentos mais difceis.
Ao Marquinho, por tudo que me ensinou a ver em mim e sobre
mim mesma.
tia Coramar, tio Renato e tia Vanessa, por serem meus
"tutores", pelo amor e cumplicidade que nos une.
Ao Marcelo, por termos trilhado este e muitos outros caminhos
juntos.
Finalmente, mas talvez acima de todos, gostaria de agradecer
ao meu pai, Eugenio, minha me, Maria Helena, Maria Cristina e
Maria Eugenia, minhas irms. Foram eles que me ensinaram o sentido
de lutar pelo que acredito.
 Prefcio

A atual filosofia pura, aps a passagem da filosofia da conscin-

cia para a filosofia da linguagem, o denominado giro hermenutico e o
pragmtico, ou seja, a partir do momento em que, das mais diversas
vertentes ou tradies filosficas, a questo acerca do conhecimento
deixa de ser ingenuamente posta como se o ato de conhecer no fosse
constitutivo de ns mesmos, lingstica, histrica e socialmente con-
formado por redes de pr-significao enraizadas nos horizontes
demarcados por distintas e complexas gramticas de prticas sociais
no s herdadas como em permanente mutao, lida com uma
racionalidade bem mais modesta do que tanto aquela que animava a
pretenso do contemplativo conhecimento absoluto das estticas es-
sncias que ordenavam hierarquicamente o olhar do homem antigo
e medjeval quanto a racionalidade que impulsionava a ao de conhe-
cer as leis eternas que regeriam o mundo para possibilitar o seu
domnio e explorao. Uma racionalidade que agora, vencido o mito
de uma cincia eterna, imutvel, absolutamente verdadeira, capaz de
eliminar os mitos, de irradiar suas luzes por todos os confins, sabe-se
um saber limitado, datado, marcado pela situatividade histrica do seu
processo de produo constitutivo no somente dos objetos que
delimita para o seu estudo como tambm do cientista que o conduz.
Portanto, tambm bvio para a filosofia atual ao tomar como
objeto de sua reflexo a questo da justia que, tal corno vimos no
tocante ao problema da verdade, essa nunca poder ser resolvida de
urna vez por todas e de sorte a nos dispensar da rdua tarefa da sua
construo e reconstruo cotidiana em um processo infindo e com-
plexo no qual toda incluso gera e expe novas excluses. Assim
que a tematizao filosfica acerca dessa matria hoje necessaria-
mente um questionamento reflexivo da riqueza potencial e da fragilida-
de fnsitas idealidade paradoxal que fundamenta o direitos por ns
reciprocamente reconhecidos a ns mesmos e os diversos empreen-
dimentos constitucionais modernos a reger a vida em comum dos
povos em escala universal e de acordo com as especificidades de
cada um deles.
O mergulho filosfico ao qual Fernanda Salcedo Repols nos
convida possibilita uma compreenso profunda da complexidade ine-
rente ao constitucionalismo moderno e do seu paradoxal potencial
libertrio e de segurana jurdica em termos da recorrente efetivao
da pretenso de sermos uma comunidade de homens, mulheres e
crianas, a um s tempo, livres e iguais.
O instituto da desobedincia civil, explicitado e tomado terica
e praticamente disponvel por Thoreau no bojo da tradio consLiLU-
cionaJista e liberal norte-americana, pode revelar, como demonstra a
autora, uma racionalidade inclusiva profunda de nossa herana consti-
tucional a ser retrabalhada em termos discursivos, como garantia do
no fechamento do sujeito constitucional, da sua permanente abertura
ao horizonte dos novos direitos tal como prefigurado no 2 do art.
5 da Constituio da Repblica de 1988.
Desse modo que, para alm do valor filosfico inegvel de
que se reveste a obra que me coube a honra de apresentar ao leitor,
essa uma leitura obrigatria para todos os que pretendam aprofun-
dar-se na tradio constitucionalista que herdamos para a soluo
democrtica da regncia da nossa vida em comum.
Os desenvolvimentos teorticos aqui realizados revelam todo o
potencial contraftico tpico dessa herana e intimamente vinculado s
constrUes sociais consubstanciadas nos institutos da constituio
formal e do controle difuso de constitucionalidade das leis enquanto
conquistas evolutivas capazes de viabilizar a defesa do constituciona-
lismo contra todas as tentativas de abuso do mesmo, inclusive e
sobretudo, a garantia do no assenhoramento excludente e arbitrrio,
sem contestao, do sentido do texto constitucional por parte daque-
les que deveriam ser o seu guardio. Esse um risco sempre presente
cm todos os ordenamentos constitucionais e que s pode ser enfren-
tado mediante a possibilidade insti tucionaJ de se trazer para a arena do
debate pblico as leituras conflitantes no sentido de que a comunidade
aberta de intrpretes da constituio, ou seja, os seus desti natrios, a
cidadania, possa efetivamente afirmar a sua existncia de forma con-
creta, como fluxo comunicativo, definindo o sentido fundamentado na
vida cotidiana que, para ns, aquele texto porta, a um s tempo,
limitando essas autoridades e constituindo o prprio objeto que lhes
incube guardar e preservar.
O profundo, instigante e provocador texto de Fernanda
Salcedo Repols cumpre plenamente o difcil desafio posto reflexo
que se quer filosfi ca, ele nos conduz reflexo sobre ns mesmos e
a considerarmos a inafastvel responsabilidade de cada um de ns
pela construo de uma forma de vida em comum que possa merecer
o qualificativo de democrtica, pois que nela a liberdade e a igualdade
de todos e de cada um institucionalmente possibilitada. Democracia
e constituio so construes sociais que, se guardam uma inaplac-
vel e permanente tenso entre si, so absolutamente complementares
e reciprocamente requerentes, de tal sorte que s h democracia se
houver limites constitucionais que garantam a minoria e impeam ares
total e s h constitucionalismo se a constituio possibilitar a forma-
o de uma vontade poltica e jurdica que possa ser assumida como
de todos e de cada um.
Bem-vindos reflexo acerca de uma desobedincia essencial
para justificar a legitimidade da obedincia s leis, imprescindvel para
esclarecer por que em nossas sociedades complexas a legalidade
capaz de produzir legitimidade e a legitimidade requer a legalidade.

Menelick de Carvalho Netto

Belo Horizonte, 28 de janeiro de 2003.
 Sumrio

Introduo - COLOCAO DO PROBLEMA ..................... 15

1 O que desobedincia civil?.............................................. 17

2 Delintao da hiptese .. .. .. .. .. . .. .. .. .. .. ... .. . .. .. . .. .. . .. .. .. .. .. .. ... . 23
3 Justificativa . .. . .. ..... .. ... . ..... .. ..... . ... .. . ..... ... .. .. .. .. . .... . ..... .. ... ... . 23
4 Contextualizao ........................................................ ........ 28
5 Metodologia .... . ... . .. ... .. ... . .. ...... ...... ............................ .. . .. .. . 33

Captulo 1- A TENSO IMANENTE ENTRE

FACTICIDADEEVALIDADENODIREITO ... 41

1 Da razo prtica razo comunicativa ................. ... ....... ..... 43

2 A tenso entre facticidade e validade imanente linguagem:
pressupostos da teoria habeanasiana da linguagem ............. 52
3 Processo de racionalizao do mundo da vida e o problema
da integrao social ... ... ... . ...... .. ... .. ..... ........ .. . . .... . .... .. .. . ... .. . 65
4 Sobrecarga do mecanismo do entendimento, a tenso
imanente entre facticidade e va.lidade no Direito, e o seu
papel de integrador social ................ ................................... 67

Captulo 2-PROCESSO DELEGITIMIDADEDO DIREITO.. 77

1 O antagonismo entre autonomia pblica e privada, direito

subjetivo e direito objetivo: do Estado Liberal ao Estado
Social ................................................................................ 81
2 As tentativas de superao dos antagoni smos e o problema
da legitimidade do Direito................................................... 86
3 Autonomia moral e autonomia poltica, direitos humanos e
soberania popular nas tradies democrticas liberal e
republicana ................................................ ....... ............... .. 90
4 Concretizao do princpio do discurso em princpio da
moralidade e em princpio da democracia ......................... .. 95
5 Co-originalidadeecomplementaridadeentre moral e Direito. 103
6 Gnese do Direito: a conexo entre direitos humanos e
soberania popular .............................................................. 109

Captulo 3 - A DESOBEDINCIA CIVIL REDEFINIDA

NO PARADIGMA DOESTADO
DEMOCRTICO DE DIREITO ...... ................. 11 5

1 O princpio da democracia e a institucionalizao do

processo Jegislati vo ............................................................ 118
2 A desobedincia civil como mecanismo que consolida o
princpio da democracia ... ...... ... ... ... ... ... ..... ..... .. ... .. ............ 127
3 A desobedincia civil e o Estado Democrtico de Direito
como projeto inacabado .................................................... 133
4 A circulao do poder poltico no paradigma do Estado
Democrtico de Direi to e a implementao da
desobedincia civil como direito ......................................... 135

Concluses .............. ..... .. ......................................... ..... ......... 141

Bibliografia ............................................................................ 145
 Introduo

COLOCAO DO PROBLEMA
1 O QUE DESOBEDINCIA CIVIL?

"Leis injustas existem: Ficaremos satisfeitos em obedecer a elas

ou tentaremos corrigi-las? Sob um governo como o nosso,
muitos acreditam que devem esperar at convencer a maioria
da necessidade de alter-las. Acham que se resistissem o
remdio seria pior do que o mal. O governo piora as coisas.
Por que no seria melhor para ele estar atento para prevenir e
procurar reformas? Por que no apreciar o valor da minoria
prudente? Por que grita e resiste antes de ser ferido? Por que
no encoraja seus cidados a estarem alerta e a assinalarem os
erros e a melhorarem sua ao? Por que tem de sempre
crucificar Cristo, excomungar Coprnico e Lutero e declarar
Washington e Franklin rebeldes? (Thoreau, 1993:7) 1

"Se a injustia tem uma mola, ou uma roldana, ou uma corda ou

uma manivela exclusivamente para ela, ento talvez voc pode-
r considerar se o remdio no seria pior que o mal; mas se de
uma tal natureza que requer que voc seja o agente da injustia,

1 Traduo Livre para o portugus do original em ingls: "Unjust /aws exist: sha/I we
be conrenr to obey them, or slla/I we endeavor to amend rhem ar once? Men
generally. under suc/1 a government as this, thi11k rhar rhey oug/11 ro watt 11nril rhey
have persuaded rhe majoriry to alter rirem. They rhink rhar, if rhey sho11/d resisr, rhe
remedy 111011/d be worse rhan rhe evil. Ir makes ir worse. Why is ir 1101 more apr to
anticipate and provide for refom1? Why does ir not cherish its wise minoriry? Why
does iJ cry and resisr before ir is /111rt? Why does ir nor encourage citizens to be 011
the alert to point 0111 irs fa11/ts, a11d do better rhan lt would have them? Why does ir
a/ways cmcify Chris1, a11d excommunicate Copernicus and Luther, a11d pro1101111ce
Washillg1011 and Franklin reheis?"

17
HABERMAS E A CIVIL

ento, digo a voc, desobedea lei. Que a sua vida seja o

freio que detenha a mquina. O que tenho a fazer ver que eu
no me presto a fazer um dano que eu mesmo condeno."
(Thoreau, 1993:8)2

Em 1848, Henri David Thoreau, romancista e poeta norte-

americano, pronunciou um discurso, que veio a ser publicado sob o
ttulo Acerca do Dever da Desobedincia Civil, em que defendi a a
atitude de no se pagar um imposto especfico destinado a financiar a
Guerra do Mxico (1846-1848), promovida com o fim de ampliar
tenitrios ao sul dos Estados Unidos, aumentando, assim, o nmero
de Estados em que a escravido fosse legal, como estratgia para
assegurar a economia norte-americana. Thoreau alegava ser contra o
regime escravocrata e contra guerras que tivessem fins imorais. Ele
acreditava que a atitude do governo norte-americano era imoral e
contrria aos princpios da liberdade dos indivduos que estavam
submetidos s leis e s polticas adotadas por esse governo. Nessas
circunstncias, os indivduos teriam direito e, mais, o dever, de deso-
bedecer lei ou poltica governamental que contrariasse esses
princpios, como uma forma de provocar a mudana na lgica da
poltica adotada pelo governo.
Esse discurso e outros que se seguiram a ele tornaram Thoreau
um marco no somente inaugural na discusso sobre a Desobedincia
Civil, mas influenciaram e influenciam todo o debate sobre o tema
ainda hoje. A construo da definio de Desobedincia Civil, que
apresentada nesta exposio, como ponto de partida, ainda tribut-
ria em vrios aspectos dos princpios por ele delineados.

2 Traduo livre para o portugus do original em ingls: "lf tire lnj11stice lws a spring,
or a pu//ey. ar a rape, ar a crank. exclusively for itself. tlren perlraps yau may
cansider wlretlrer tire remedy will be warse tlran tire evil; bw if it Is of such a nacure
tirar it requires yo11 to be tire agent of injustice to another, then, I say, break tire /aw.
let your life be a cow1ter friction to stop the machine. What f have to do is to see,
at any rate, that I do not /end myself to the wrang wlrich I conde11111."

18
 INT ROD UO

A Desobedincia Civil um ato pblico lcito, pois, embora

ilegal, no antijurdico, ou seja, embora no preserve a legalidade do
Direito, levanta uma pretenso de legitimidade do mesmo, o que o
diferencia de um crime. O crime pode possuir um carter de clandes-
tinidade e sempre um ilcito e um ato antijurdico. Aquele que pratica
uma desobedincia civil quer que o mximo possvel de pessoas o
vejam transgredindo a lei injusta e que, assim, eles tambm sejam
levados a questionar a juridicidade daquela lei.
que a Desobedincia Civil utilizada como estratgia extrema
com dois fins precpuos: primeiro, sensibilizar a opinio pblica em
torno de questes que at ento no eram apresentadas como
prioritrias ou crticas; e, segundo, atingir o crculo oficial do poder
poltico (o legislativo, os partidos polticos, a administrao pblica e
o judicirio), tentando provocar uma mudana no direcionamento da
produo legislativa, das polticas governamentais ou da interpretao
das leis e de polticas, tendo como base a Constituio, entendida
como medida (paramoum Law) de estabelecimento do jurdico.
A Desobedincia Civil um ato no violento. Os desobedientes
civis visam mobilizar a opinio pblica, buscando mostrar, a uma
maioria desatenta, a princpio insensvel, o carter geral e no
particularista dos problemas que levantam. A violncia seria uma
renuncia ao dilogo e a toda tentativa de justificao das aes, como
jurdica e racionalmente vlidas, o que desqualificaria ambos, desobe-
dientes civis e interlocutores (poder pblico e "maiori a insensvel"),
despojando-os de sua condio de participes em um dilogo pblico,
instaurando a guerra e a fora bruta como alicerces nicos do poder
poltico e jurdico. Como ser demonstrado nesta obra, a coero,
sobre a qual se assenta o Direito moderno, no pode ser entendida
como violncia legitimada; a violncia contrria prpria idia de
Direito. Deve sim ser entendida como capacidade de implementao
e de efetivao do Direito legitimamente produzido.
A Desobedincia Civil se apoia em bases constitucionais e, por
isso mesmo, enquanto fenmeno especfico, no se confunde com o
direito de resistncia, que, ao contrrio, questiona a prpria autorida-

19
HABERMAS E A CIVIL

de do governo como governo legitimamente institudo. Quem exerce o

clireito de resistncia ope suas aes ao governo como wn todo,
porque no reconhece legitimidade alguma ao governo enquanto Lal.
Os desobedientes civis defendem os princpios constitucionais
adotados na sociedade em que vivem e, com base nesses princpios,
questionam a validade de um determinado preceito normativo ou de
determinada poltica governamental, alegando que esse preceito ou
essa poltica, em ltima instncia, no esto em conformidade com a
Constituio .
Definimos a Desobedincia Civil da seguinte forma:

"A Desobedincia Civil envolve atos ilegais, 3 normalmente por

parte de atores coletivos, que tm carter pblico, simblico e
movido por princpios, envolvendo primariamente meios no
violentos de protesto e apelando para a razo e para o senso de
justia da populao. O objetivo da Desobeclincia Civil o de
persuaclir a opinio pblica na sociedade civil e na poltica (ou
na sociedade econmica) de que uma lei ou poltica especfica
ilegtima e de que uma mudana justificada. Atores coletivos
envolvidos em atos de Desobedincia Civil evocam os princ-
pios ut6picos4 dos Estados Democrticos de Direito, chaman-

3 No original em ingls, o lc.nno utilizado 'illegal '. que na tradio jurdica anglo-sax
lem o sentido de antijurdico. Diferentemente, na tradio jurdica romano-
germnica, um alo ilegal no necessnrinrnente antijurdico. Optnmos por traduzir o
termo 'illcgal' por ilegal, que assim apontamos para perspectivas tericas interes-
san1es e muito aluais a respeito da desobedincio civil Por exemplo, o grande debate
entre constitucionalistas norte-americanos gira em lorno dos limJ1es do reconheci-
mento da desobedincia civil. No caso de um tribunal se pronunciar sobre a constitu-
cionalidade da lei ou ato administrativo questionado, ainda asssim poderia aceitar-se
a ao dos desobedien1es civis como legflima? Para compreender melhor esta
discusso ver: (Oworlcin, 1996); (Fortas, 1968); (Perry, 1988); (Bedau, 1969). As
referencias comple1as a estas obras se encontram na bibliografia deste crabnlho.
4 Como veremos ao longo deste trabalho, os princpios do Estado Democrtico de
Direito, embora fervilhem de idealidade, no so precisamcn1e u16picos. Tnl
idealidade tem que ser compreendida como um dos plos da tenso permanente
entre facticidade e validade.

20
 INTRODUO

do a ateno para as idias de direitos fundamentais ou de

legitimidade democrtica. A Desobedincia Civil, portanto,
meio de reforar o vnculo entre sociedade civil e sociedade
poltica (ou sociedade civil e sociedade econmica), quando
tentativas legais da primeira exercer influncia sobre a segunda
falharam ou outros meios tenham sido exauridos."5 (Cohen,
Arato, 1997: 587-588)

As circunstncias que servem de pano de fundo para a constru-

o de um conceito de Desobedincia Civil, desde Thoreau, passan-
do por Ghandi, 6 Martin Luther King Jr., 7 at os "objetores de cons-
cincia'',8 os manifestantes contra testes nucleares do final da dcada

S Traduo li vre para o portugus do original em ingls: "Civil disobedienu involves

illegal acrs. 11s11nl/y 011 the pari of col/ective acrors, thar are public, principled, and
symbo/ic in character, 111volve primarily 11011viole111 mearis of protest, and appeal
to the capaciry for rcason and rlie sc11sc of j11sricc of r/ie populace. Tlie aim of civil
d1sobedie11ce is to persuade p11blic opinion in civil a11d political society (or
eco110111ic society) tliat a particular law or policy is illegitimate and a cha11ge is
warra111ed. Collecrive acrors lnvolved in civil disobedience itivoke clie utopian
principies of co11s1i1111io11al democracies. appeallng co rlie ldeas of fundfimentol
rig/11s or democracic legitimacy. Civil disobedlence Is c/111s a means for reasserting
the link be1wee11 civil and polltical society (or civil and economic society). W11en
legal auemprs ar exeni11g the i11jl11e11ce o/ the former 011 rhe lauer have failed and
other ave1111es /1ave been exltausted."
6 Ghandi considerado um autor clssico quando se trata do tema desobedincia
civil, por ter defendido a necessidade de questionamento de atos governamentais
sem utilizao da violncia. Ghandi assenta, assim, muitos dos princpios que boje
se aplicam desobedincia civil. Contudo, ao nosso ver, cabe questionar se as
aes por ele empreendidas no tinham mais um carter de resistncia do que
propriameoLC de desobedincia civil, nesse caso, ainda maior a sua contribuio.
Levando-se em conta a distino anteriormente referida, Ghandi prega o direito de
resistncia a todo um regime sem o emprego da violncia.
7 Lder que lutou pela implementao dos 'direitos civis' nos Estados Unidos e que
considerava a desobedincia civil um dos meios possveis para tom-los efetivos.
Considerando inclusive a sua formao como pastor, Martin Luther King Jr.
1
justificava os atos de desobedincia civil sob bases morais e religiosas. S que
graas a sua atuao, as aes judiciais que foram parar nas Cortes americanas
abriram caminho para se pensar uma base constitucional e jurdica de justificao
da desobedincia civil.
8 Pessoas em idade para prestar servio militar que se recusam a faz-lo por motivos
morais, religiosos ou polflicos. Por serem pacifistas, por exemplo.

21
HABERMAS E A DESO BEDIENCIA CI VIL

de oitenta, e, no Brasil, pelos petroleiros9 e pelo Movimento dos

Sem-Terra,10 so as mais diversas. Essas histrias se confundem com
a luta pela ampliao e reinterpretao dos direitos humanos, contra a
escravido, a desigualdade, e a injustia; elas se confundem, sobretu-
do, com a luta pelo aperfeioamento dos regimes democrticos no
Ocidente, com a permanente construo de um Estado Democrtico
de Direito sempre inacabado, em constante fie ri.
E, nesse sentido, o problema comum suscitado o da possibi-
lidade de justificao da Desobedincia Civil no contexto da Mo-
dernidade, em que as lutas polticas se confrontam com uma crise de
legitimao, porque a poltica dessacralizada no permite mais re-
correr a fundamentos absolutos. Durante muito tempo, tais lutas
polticas encontraram guarida em argumentos apoiados em uma
leitura jusnaturalista de direitos humanos que, frente crise de
legitimao acima mencionada, no tem mais espao. Aqui, a idia
moderna de Constituio se apresentar, sob a tenso entre
facticidade e validade constitutiva do Direito, por um lado, como
substitutivo funcional desses direitos naturais e, por outro, como
parmetro normativo de legitimidade do sistema de direitos como
um todo. Por isso, todo ato jurdico tem um carter de precariedade
que o torna passvel de ser confrontado frente Constituio. Essa
afirmativa pode ser confirmada dentro das prprias tradies do
pensamento poltico moderno, como a liberal e a republicana, que
tentam se desvencilhar das redes metafsicas do jusnaturalismo, mas
ainda ficam presas a elas, o que ser desenvol vido ao longo do
segundo captulo desta obra.

9 Referimo-nos aqui ao conflito suscitado em 1995 em virtude da greve dos funcio-

nrios da Petrobrs, que oi considerada ilegal pelos tribuna.is. Apesar dessa
deciso. esses funcionrios insistiram no direito de greve e utilizaram da desobedi-
ncia civil para fazer valer tal creito.
10 O Movimento dos Sem-Terra possivelmente o maior movimen10 popular no
Brasil atualmente. Para a implementao de suas reivindicaes pela distribuio
mais igualitria de terras na rea rural, esse movimento tem recorrido a atos de
desobedincia civil. Ver: (Stdile. 1997).

22
 INTRODUO

A parti r das obras de Jrgen Habermas, em especial de Direito

e Democracia entre facticidade e validade, a presente obra ir
dfacutir a tentativa de justificao ps-metafsica da Desobedincia
Civil, com base em urna leitura discursiva do paradigma do Estado
Democrtico de Direito, que apresente um conceito de poltica
deliberativa normativamente mais fraco do que a alternativa do
republicanismo, porm, mais forte do que a da alternativa liberal.

2 DELIMITAO DA HIPTESE

O presente trabalho visa repensar a Desobedincia Civil como

direito fundamental configurao do paradigma do Estado Demo-
crtico de Direito; refletir sobre o papel do direito Desobedincia
Civil como modo de fortalecimento e construo desse paradjgma,
analisando a teoria atual do Direito e da Democracia de Jrgen
Habermas, tal como delineada no livro Direito e Democracia entre
facticidade e validade.
No ser tratada a Teoria do Discurso em toda a sua amplitu-
de, mas apenas nos aspectos que se tomam relevantes para a com-
provao de que possvel e importante para a consolidao do
paradigma do Estado Democrtico de Direito a justificao de atos
de Desobedincia Civil; porque esta toma manifesto o problema
central por trs da ruscusso das teorias polticas modernas: a tenso
entre factic idade e validade traduzida para o Direito como a tenso
entre legalidade e legitimidade.

3 JUSTIFICATIVA

Aps a publicao de Teoria do Agir Comunicativo, a obra

de Jrgen Habermas d urna reviravolta aos pressupostos que adota,
por um lado, renunciando a um projeto de "reconstruo do materia-
lismo histrico", assim como via da psicanlise; e, por outro,

23
HABERMAS E A CIVI L

buscando avanar na ruscusso com a hermenutica filosfica, com a

teoria dos sistemas de Niklas Luhmann, com o projeto de crtica da
Modernidade dos mestres da Escola de Frankfurt, e com o projeto
de fundamentao da tica, da poltica e da moral na Modernidade,
empreendida por Karl Otto Apel. A teoria do agir comunicativo
desenvolvida como projeto em trs aspectos rustintos: ela pretende
ser uma teoria da sociedade, uma teoria da Modernidade e uma teoria
da racionalidade; todos esses aspectos tendo como base uma
metodologia reconstrutiva, como se explicar adiante.
A segunda grande reviravolta na obra de Habermas ocorre
onze anos depois com Direito e Democracia entre facticidade e
validade, em que se mantm o projeto inicial de construo de uma
teoria englobando os trs aspectos, com base na filosofia da lingua-
gem e no mtodo reconstrutivo, mas na qual alguns pontos cruciais da
primeira obra so totalmente revistos, entre eles, o que para a presen-
te pesquisa o mais relevante, a concepo de Direito.
A Desobedincia Civil apresenta-se, nesse contexto, como o
tema que permitir, de forma mpar, compreender o eixo central dessa
reviravolta: a tenso entre facticidade e validade constitutiva do Direito.
A Desobedincia Civil explicita essa tenso na medida em que reclama
para si a necessidade de se compreender a legitimidade - a qual ela
reivindica - como condio da legalidade - que ela questiona-, e vice
versa, contrapondo-se a uma viso tradicional 11 que insiste em utilizar
as categorias comuns de ideal e real quando tenta explicar a crise de
legitimidade e de eficcia por que passa o Direito. A viso tradicional
explica tal crise como um hiato entre a produo do Direito positivo e
a normatividade social efetiva, entre o teor de suas normas e as
condutas efetivamente verificadas, questionando a sua capacidade de
regular, influenciar e acompanhar o desenvolvimento da realidade. A
Desobedincia Civil coloca em evidncia que tal interpretao no

11 Como por exemplo as leorias do Direito Natural. Para uma anlise interessante
desta perspectiva ver: (Larenz, 1983).

24
 INTRODUO

consegue mais explicar como o Direito funciona nas sociedades

modernas, e que, portanto, h que tratar do ideal e do real como uma
tenso e no como um hiato. Esse o primeiro motivo que podemos
apresentar como relevante' para a escolha do desenvolvimento da
problemtica da Desobedincia Civil no Estado Democrtico de
Direito a partir do tratamento dispensado ao tema por Jrgen
Habennas em Direito e Democracia entre facticidade e validade.
Dois outros motivos norteiam a nossa opo por desenvolver o
tema da Desobedincia Civil em Direito e Democracia entre
facticidade e validade. O primeiro deles que Habcnnas apresenta
nessa obra uma Filosofia do Direito que est aberta a uma pluralidade
de enfoques metodolgicos; nas palavras do prprio autor:

"O que antigamente podia ser mantido coeso em conceitos da

filosofia hegeli ana, exige hoje um pluralismo de procedimentos
metodolgicos que inclui as perspectivas da teoria do direito,
da sociologia do direito, e da histria do direito, da teoria moral
e da teoria da sociedade." (Habennas, 1997-1: I,9)

O enfoque metodolgico que Habermas chama de

reconstrutivo visa de urna descrio hjstrico-
teortica, tendo como base o paradjgrna da filosofia da linguagem -,
os conceitos centrais na filosofia politica, entre eles, o de Direito. O
texto no apenas descritivo, como pretendem ser os da sociologia
em geral 12 (Habennas, 1997-1: II), e nem desconstrutivo, como se
propuseram alguns autores ps-modernos, como Derrida, por exem-

12 Habermas discute que a tenso entre facticidade e validade j est presente mesmo
no contexto dessas teorias. por isso. o carter descritivo no passa de uma
pretenso. Seno lembremos de Durkheim como exemplo dessa teoria sociolgica
clssica que reivindica a objetividade e o carter descritivo. Para este autor a
sociologia teria o papei de construo de uma sociedade melhor. Ou seja, ser que
tal sociologia descreve um real ou ser que ela na verdade age de forma a justificar
um determlnado modelo de sociedade? Ou ainda, podemos pensar no positivismo
e no papel legitimador que teve.

25
HABERMAS E A DESO BEDltNCIA CIVIL

plo. A metodologia reconstrutiva nos permite entrar em contato com

uma gama ampla de enfoques atuais, mas, ao mesmo tempo, mantm
a abertura para a tenso entre facticidade e validade, que se traduz na
tenso entre uma dimenso nonnativa e outra objetiva. (Habermas,
1997-1:1, 65, 66)
Por um lado, Habermas est discutindo com vises como as de
Luhmann , que, pela ausncia de perspectiva normativa, desconhecem
a dimenso de idealidade que fervilha no interior de toda facticidade e
acabam por privilegiar uma viso exclusivamente externa, do obser-
vador, descurando da perspectiva interna do participante.
(Habermas, 1997-1: I, 72) Por outro lado, ele tambm discute com
autores que, como Rawls, tm uma viso idealista e apenas interna, e
que, como Luhmann, embora pelos motivos opostos, igualmente so
incapazes de perceber a tenso constilutiva do Direito moderno entre
suas dimenses de facticidade e de validade (Habennas, 1997-1: 1,
83 et seq. ). Habermas procura explorar essa tenso, busca desenvol-
ver ao mximo o potencial dos pressupostos idealizantes - e nesse
sentido sua viso normativa - bem como revisitar e circunscrever
todas as recnditas ctimenses em que se infiltra a facticidade - e,
nesse segundo aspecto, sua viso tambm descritiva. precisamen-
te dado natureza constitutiva dessa tenso para o Direito moderno,
que Habermas no permite que tais pressupostos idealizantes se
desvencilhem de sua carga ftica, em um puro discurso filosfico, nem
que a facticidade perca as potencialidades ideais a que serve, em urna
1

sociologia do Direito exclusivamente descritiva.

Habermas coloca o que foi considerado conflito pelas teorias
tradicionais como tenso, da seguinte forma:

"Arrastada para c e para l, entre facticidade e validade, a

teoria da poltica e do direito decompe-se atualmente em
faces que nada tm a dizer umas s outras. A tenso entre
princpios normativos que correm o risco de perder contato
com a realidade social, e princpios objetivistas, que deixam
fora de foco quaJquer aspecto normativo, pode ser entendida

26
 INTRODUO

como admoestao para no nos fixannos numa nica orienta-

o disciplinar e, sim, nos mantermos abertos a diferentes
finalidades metdicas (participante versus observador), a dife-
rentes finalidades tericas (explicao hermenutica do sentido
e anlise conceptual versus descrio e explicao emprica), a
diferentes perspectivas de papis (o do juiz, do poltico, do
legislador, do cliente e do cidado) e a variados enfoques
pragmticos na pesquisa (hermenuticos, crticos, analticos,
etc.). (Habennas, 1997-1: 1, 23)

Finalmente, a teoria de Habermas nos faz refletir sobre a

possibilidade de construir uma sociedade razoavel mente justa e
democrtica hoje. Podemos nos perguntar, por outro lado, se no
seria razovel aceitannos o fim da nossa inocncia poltica, assu-
mindo uma posio cnica ou ctica como mais "realista" e deixar de
lado os "contedos radicais do Estado Democrtico de Direito",
como mera utopia.
Ao formularmos uma questo como essa, mesmo que hipoteti-
camente, cabe perguntar-nos tambm sobre as conseqncias de
adotarmos tais posies como vlidas. Habermas aposta na possibili-
dade de que se cumpram as promessas da Modernidade, em uma
perspectiva em que se leve em considerao a sociedade atual em
toda a sua complexidade, mas que no abandone todo o potencial de
realizao da democracia e da justia, no sucumbindo a "estados de
nimo melanclicos''. Nas palavras do prprio autor:

"No me iludo sobre os problemas e os estados de nimo

provocados por nossa situao. Todavia, estados de nimo - e
filosofias de estados de nimo melanclicos - no conseguem
justificar o abandono derrotista dos contedos radicais do
Estado Democrtico de Direito; eu proponho, inclusive, um
novo modo de ler esses contedos, mais apropriado s circuns-
tncias de uma sociedade complexa. Caso contrrio, eu deve-
ria escolher um outro gnero literrio - talvez o dirio de um

27
HABERMAS E A DESOBEDINCIA CIVIL

escritor helenista, preocupado apenas em documentar para a

posteridade as promessas no cumpridas de uma cultura deca-
dente." (Habennas, 1997- l: 1, 13- 14)

Essa nova fonna de ler os contedos radicais do Estado Demo-

crtico de Direito passa por uma retomada das tradies liberal e
republicana do pensamento poltico moderno, que buscam pensar a
possibilidade de uma tal sociedade e trabalhar com as suas constru-
es te1icas em torno da autonomia, da soberania popular, dos
direitos humanos, do Direito, s que da perspectiva da tenso entre
facticidade e validade, a qual, aqui, se traduz na tenso entre essas
mesmas duas tradies. nesse contexto que nos ser possvel
construir um marco adequado discusso sobre Desobedincia Civil.

4 CONTEXTUALIZAO

O problema apresentado pela obra est inserido em uma dis-

cusso mais ampla a respeito dos fundamentos da democracia e do
Direito desenvolvidos hoje pela Filosofia Poltica e pela Filosofia do
Direito. O nosso objetivo o de retletir acerca da Civil
no contexto do processo de racionalizao do mundo da vida, que
passa pela renncia do fundamento absoluto da poltica, do Direito e
dos demais mbitos normativos. A complexidade da sociedade, por
um lado, exige a especializao funcional dos sistemas sociais como
os da poltica e da economia, e, por outro, torna os contedos do
mundo da vida questionveis e carentes de uma fundamentao racio-
nal, com base nas esferas normativas da religio e da tica.
Em tal contexto moderno, o Direito passa a ter um papel
totalmente novo frente sociedade, pois, por ele, a poltica pode se
institucionalizar, possibilitando que, com base em um sistema de
direitos, a comunidade jurdica tenha uma base de legitimidade sem,
contudo, apelar para motivos religiosos ou metaffsicos. Isto , um
"Direito Moderno" um Direito laicizado, formal , coercitivo,

28
 INTRODUO

institucionalizado em proceclimentos e que se pretende fundamentado

em princpios universais, que ao mesmo tempo deve garantir a
pluralidade de formas de vida que coexistem em sociedades comple-
xas, estando tambm atento s motivaes pragmticas e de interes-
ses que devem ser atendidas. Um tal Direito tem estreita relao com
a organizao poltica da sociedade, que, na Modernidade, centrou-
se na forma do Estado Nacional, marcado pelo dualismo Estado/
Sociedade Civil, defenclido pelas duas tradies do pensamento pol-
tico contemporneo de maior sucesso - a tradio liberal e a traclio
repubUca:na.
A forma do Estado Nacional hoje questionada, embora
muitos dos seus pressupostos estejam consolidados. Referimo-nos ao
Estado de Direito, que consta de um sistema jurdico formal, visando
garantir as liberdades fundamentais, sob a base de leis gerais e
abstratas, com a separao e distribuio dos poderes. Sob o para-
digma Liberal, o Estado de Direito consagra-se como o primado da
lei - a Administrao s atua quando autorizada em lei - mas
precisamente o mnimo de leis gerais e abstratas que pode garantir o
maior espao possvel para o exerccio das liberdades individuais,
viabilizando assim, sobre a base da livre concorrncia e da livre
iniciativa, os princpios jurdicos basilares do prprio mercado, a
igualdade formal de todos cliante da lei e a capacidade jurclica de
contratar que lhe conelata. A Sociedade Civil reduzida esfera da
famlia e da economia, isto , a uma rede de interaes de pessoas
privadas que se estrutura seguindo o modelo de mercado. O Estado
o guardio dessa ordem, reproduzindo, na forma da competio entre
partidos polticos e entre governo e oposio, a estrutura da socieda-
de. Frente ao Estado, a Sociedade detm liberdades negativas, isto ,
garantias, por um lado, de que o poder administrativo no intervir nas
interaes privadas "espontneas" e, por outro, da institucionalizao,
por meio do Direito, de interesses e preferncias majoritrios e
apolfticos - posto que o processo de deUberao conjunta dos
cidados secundrio e, como se clisse acima, segue o modelo de
livre concorrncia do mercado.

29
HABERMAS E A DESOBEDIENCIA CIVIL

Sob o paradigma repubLicano, a sociedade apresenta-se como

um todo poltico, constitudo no processo de fonnao de opinio e
vontade democrticas. A sociedade se auto-organiza politicamente
para constituir uma totalidade poltica que, de certa forma, contrape-
se a um Estado burocratizado (Arendt, 1978: 50-58). A sociedade
a societas civilis. Por isso, os processos de deliberao so centrais,
pois so a maneira mediante a qual se afirma e se reafirma a comuni-
dade tica, que, por meio desses processos, aposta na possibilidade
de discusso, entre cidados conscientes, das orientaes de valor
que aquela comunidade quer seguir. Ou seja, mediante processos
democrticos, a comunidade constri uma auto-conscincia comum,
buscando responder questo acerca de "quem queremos ser en-
quanto comunidade?".
A Teoria do Discurso ir problematizar essas duas compreen-
ses que se apoiam no dualismo Estado/Sociedade Civil, buscando
manter e recuperar alguns aspectos centrais de cada uma delas, mas
sob uma nova tica, como ser visto no final do captulo primeiro e
retomado no captulo terceiro desta obra. A proposta de Habennas
que, com base na Teoria do Discurso, se passe a interpretar o
dualismo Estado/Sociedade Civil a partir da idia de poltica
deliberativa. Sob tal perspectiva, a Sociedade Civil no se reduz ao
modelo de mercado do liberaLismo, que tenta encerr-la numa esfera
privada apoltica, na esfera dos interesses egosticos. A Sociedade
Civil o substrato de uma esfera pblica que inaugura constantemente
espaos pblicos de discusso e de levantamento de temas. ela, por
excelncia, manancial inesgotvel do instituinte, das novas diferenas,
dos novos direitos, por isso mesmo, ela portadora de uma dimenso
inegvel e inafastvelmente pblica. Por outro lado, a viso
habermasiana do carter pblico da Sociedade Civil no to "forte"
como a republicana que pretende institucionalizar todos os espaos
1

discursivamente construdos, sob o pressuposto de que a realizao

da felicidade comum se d no mbito da poltica. Para Habermas, que
nisso concorda com os liberais, a esfera privada um processo de
comunicao importante - j que fundamental para se resguardar a

30
 INTRO DUO

prpria possibilidade de uma esfera efetivamente pblica, ou seja,

para se impedir que a eventuaJ maioria privatize o pblico - enquanto
conjunto de processos no qual os indivduos no precisam justificar
suas aes e no qual h possibilidade das diferenas em relao ao
todo. A posio republicana acaba por burocratizar a esfera privada.
No entanto, nos processos pblicos de discusso, no nvel da esfera
pblica, que se definem os processos de no problematizao que
constituiem a esfera privada. Portanto, tambm em uma relao de
tenso entre pblico e privado, no mais vistos como dimenses
antitticas e excludentes, que podemos compreender a noo de
esfera pblica, como uma dimenso que tambm envolve a sociedade
civil em suas arenas de discusso.
Nesse conceito ampliado de esfera pblica, o Estado, enquan-
to forma de organizao do sistema poltico, apenas o centro da
esfera pblica poltica, encarregado de tomar decises, ou, na termi-
nologia de Habermas, de transformar poder comunicativo em poder
administrativo.
Em segundo 1ugar, iremos problematizar o paradigma da filoso-
fia da conscincia, a partir do quaJ as tradies liberal e republicana
procuraram dar resposta ao problema da Desobedincia Civil. Cada
uma delas, ao abordar o problema da Desobedincia Civil, chega a
um impasse no que se refere ao nosso tema. Ao final, ambas tero
uma relao de ambigidade com a Desobedincia Civil. Pretende-se
demonstrar que os pressupostos da Filosofia da conscincia
aprofundam ainda mais a improbabilidade de um tratamento adequa-
do da Desobedincia Civil.
No contexto da tradio liberal, a Desobedincia Civil
defendida por alguns autores sob o argumento de que os direitos do
indivduo, assim como a Sociedade, preexistem ao Estado, e postu-
lam que este possui a tarefa precpua da garantia daqueles. No
cumprindo o governo com essa tarefa, estaria ele subvertendo ou
corrompendo o seu fim, a razo de ser do Estado enquanto organi-
zao poltico-jurdica da Sociedade. Neste caso, o indivduo no
tem por que submeter a sua conscincia a ordens emanadas de um

31
HAOERMAS E A CIVIL

governo corrompido. Locke chega a defender a resistncia ao

governo que venha a ameaar o pacto social fundamental (Locke,
1965: 314, 315, 372). Thoreau sonha com um Estado li vre e culto
que no interfira na esfera privada e em que o indivduo seja
reconhecido como o poder superior (Thoreau, 1994: 57). Ao mes-
mo tempo, para outros autores dessa tradio, como Kant, o
Estado que vai impor os limites s liberdades individuais de forma a
conciliar o mximo de espao para a esfera privada com o restrito
arbtrio estatal e com a liberdade dos outros indivduos, na base da
igualdade jurdica, mediante normas jurfdicas gerais e abstratas,
vlidas para todos (Kant, 1995: 74-75). A Desobedincia Civil pe
em risco a segurana das relaes sociais com base naquela igual-
dade. Na tradio liberaJ no h, pois, resposta para a nossa
questo, mas, ao contrrio, encontraremos um impasse no que se
refere Desobedincia Civil.
Na tradio republicana, h, mais uma vez, um impasse a
respeito desse tema. Por um lado, aJguns autores dessa tradio,
corno Rousseau, por exemplo, consideram que a Desobedincia Civil
um contradio de conceitos porque, se o Estado a expresso de
uma vontade geral solidariamente construda, ele nunca poder estar
equivocado, ele estar sempre direcionado consecuo dos valores
ticos comuns (Rousseau, 1983: 113, 118). J autores, corno Hannah
Arendt, por outro lado, defendem a possibilidade da Desobedincia
Civil, limitando sua afirmativa possibil idade de o governo desrespei-
tar os valores fundamentais que constituem a autoconscincia de um
povo (Arendt, J972:94). Contudo, tambm aqui o impasse se revela
na medida em que a totaJizao da poltica continua a existir, ainda que
apenas no domfnio da Sociedade.
Estabelecendo-se, portanto, que a Desobedincia Civil no
pode mais ser pensada sob os pressupostos das teorias liberal e
republicana, pois em ambas perspectivas o impasse que se coloca,
buscaremos construir um novo paradigma filosfico capaz de nos
ajudar a justificar a Desobedincia Civil como um direito fundamental,
sob novas bases.

32
 INTRODUO

Desenvolveremos, assim, esse novo paradigma filosfico, o da

linguagem, a partir da preocupao central do livro Direito e Demo-
cracia entre facticidade e validade: a tentativa de se pensar a
possibilidade de integrao social em sociedades modernas comple-
xas, a partir das categorias filosficas fundamentais da facticidade e
da validade, que se colocam em tenso permanente. Nessa perspec-
tiva, a categoria do Direito moderno guarda um espao especial , por
mediar essa tenso de vrias maneiras muito particulares.

5 METODOLOGIA

Como delimitado acima, esta obra pretende tratar da possibi -

lidade de justificao da Desobedincia Civil no Estado Democrti-
co de Direito, como chave para a compreenso e estruturao
desse paradigma, do ponto de vista da Teoria do Discurso de
JUrgen Habermas. Parte-se da hiptese de que a possibilidade de
justificao da Desobedincia Civil importante para a consolida-
o do paradigma do Estado Democrtico de Direito, porque ela
evidencia a tenso entre facticidade e validade imanente ao Direito e
apresenta o Estado Democrtico de Direito como um projeto em
constante construo.
Iremos interligar trs captulos que permitiro a reconstruo
e a anlise conceptual dos aspectos da Teoria do Discurso relevan-
tes para o desenvolvimento e a comprovao das hipteses ao
longo da obra.
O primeiro captulo buscar assentar as bases para construir o
conceito discursivo de Direito, desenvolvendo a tenso entre
facticidade e validade e transmutando a teoria do agir comunicativo
para o Direito. A tenso entre facticidade e validade na linguagem,
que marca o ponto fulcral na Teoria do Discurso de Habennas,
explicita a tenso entre o uso pragmtico da Linguagem comum e os
pressupostos ideais levantados quando fazemos uso dessa linguagem.
Alm disso, a Teoria do Discurso faz a ligao entre o uso da

33
HABERMAS E A CIVIL

linguagem, pelo qual levantamos pretenses de validade, e a coorde-

nao da ao, por meio de uma teoria do agir comunicativo.
A seguir iremos discutir precisamente a teoria do agir comuni-
cativo e a coordenao da ao. A partir do agir comunicativo, a
linguagem pode ser, e , usada como meio de integrao social.
Dessa forma, o agir comunicativo o meio pelo qual podemos
construir a integrao social, porque, por um lado, podemos por ele
alcanar o entendimento sobre "objetos" e, por outro, quando o
entendimento no possvel de ser alcanado, podemos fazer um
uso reflexi vo que nos permite problematizar as pretenses de vali-
dade levantadas. Essa capacidade de problematizao, Habermas
chama de discurso. (' Disku.rs' )
Essa tenso entre facticidade e validade est presente no Direi-
to, j que ele deve atender exigncia funcional de estabilizar expec-
tativas de comportamento e, ao mesmo tempo, deve manter-se aber-
to ao comunicativa, de forma a satisfazer as precrias condies
de integrao social.

"Para preencher a sua funo de estabilizao das expectativas

nas sociedades modernas, o direito precisa conservar um nexo
interno com a fora socialmente integradora do agir comunica-
tivo." (Haberrnas, 1997-1: 1,115)

Em suma, este primeiro captulo mostra em detalhe o desenvol-

vimento da tenso entre facticidade e validade da linguagem at o
Direito, e coloca, a partir da teoria do agir comunicativo, a funo
socialmente integradora do Direito.
J no segundo captulo, passaremos a tematizar o processo de
legitimidade do Direito que ser evidenciado a partir da Teoria do
Discurso. O objetivo central desse captulo o de apresentar a
formulao habermasiana do princpio do discurso, do qual, concreti-
zado luz de diferentes normas de ao, morais e jurdicas, resultam,
respectivamente, o princpio da moralidade e o princpio da democra-
cia. A separao entre esses dois princpios mostra que o processo de

34
 INTRODUO

validade do Direito na Modernidade no se apoia mais em uma moral

superior, mas precisa procurar uma fundamentao no interior do
prprio Direito. Na Teoria do Discurso, a relao entre Direito e
Moral no de dependncia, mas de complementaridade.
O segundo captulo tem, como ponto de partida, o paradoxo
que o processo moderno de diferenciao do Direito, da moralidade,
da poltica e da eticidade desvela: o fato da legitimidade emergir da
legalidade, a partir do qual Habermas lana a sua hiptese:

" ... eu desejo reconstruir, nos prximos captulos, a autocom-

preenso destas ordens jurdicas modernas. E tomo como
ponto de partida os direitos que os cidados tm que atri-
buir uns aos outros, caso queiram regular Legirimamellte
sua conviv11cia com meios do direito positivo. Esta formu-
lao deixa entrever que existe uma tenso ene facticidade e
validade permeando o sistema dos direitos em sua totalidade,
caraterstica do modo ambivalente da validade jurdica."
(Habermas, J997-1: I,113) (grifos nossos)

A gnese do Direito moderno encontra-se no pressuposto,

assim delimitado: Caso os cidados queiram regular Legitimamen-
te a sua convivncia por meio do Direito, eles tero que atribuir
uns aos outros detenninados direitos.
Esta hiptese parte do pressuposto de que no mais poss-
vel para o Direito moderno procurar um fundamento na tradio, na
religio, ou mesmo, como foi acima explicitado, na moral. O recurso
ao qual o Direito moderno pode recorrer o de explorar a tenso
entre facticidade e validade que permeia o sistema de direitos; a
tenso entre direitos humanos e soberania popular. Haberrnas nos
diz que:

"Os direitos humanos e o princ1p10 da soberania do povo

fonnam as idias em cuja luz ainda possvel justificar o direito

35
HABERMAS E A DESOBEDIENCIA CIVIL

moderno; e isso no mera casualidade." (Habennas, 1997-1 :

1, 133)

assim, entre os dois aspectos - relao entre Direito e Moral

e gnese do Direito moderno-, que poderemos tratar da fundamenta-
o jurdica, e no moral, do Direito, a partir da Teoria do Discurso,
explicitando a correlao entre direitos humanos e soberania popular,
que sero a base de justificao do sistema de direitos. Essa base
para a redefinio do conceito de autonomia em face ao Estado
Democrtico de Direito. A necessidade de produo de um Direito
legtimo tem como consequncia a incorporao do exerccio da
autonomia pblica dos cidados para o mbito do Estado. A prtica
de autodetenninao dos cidados, que se d no entrelaamento
jurdico das autonomias pblica e privada, deve ser estendida ao
poder poltico de forma que o reconhecimento recproco de direitos
no seja mero evento metafrico. O Estado Democrtico de Direito
s se realiza na medida em que se estabelece a relao entre produ-
o do Direito legtimo e poder poltico. Esse precisamente o ponto
de partida do captulo trs.
Para explicar a relao entre produo do Direito legtimo e
poder poltico, o captulo trs comea por aprofundar no significado
do princpio da democracia e no processo pelo qual a correlao
entre direitos humanos e soberania popular realmente estabelecido,
isto , as condies de institucionalizao jurdica por via do processo
legislativo. A fonnulao do princpio da democracia a seguinte:

"Ele [o princpio da democracia] significa, com efeito, que

somente podem pretender validade legtima as leis jurdicas
capazes de encontrar o assentimento de todos os parceiros do
direito, num processo jurdico de nonnatizao discursi va."
(Habennas, 1997-1: 1, 145)

Explicitado o princpio da democracia, que servir de regula-

dor dos processos de insfucionalizao do Direito por via do

36
 INTRO DUO

processo legislativo, analisaremos o conceito de formao

discursiva da vontade e como se d a institucionalizao das condi-
es de instaurao do Direito.
Uma vez explicado como o Direito moderno pode ser legitima-
do racionalmente sem se recorrer a uma fundamentao absoluta, e
nem moral, e como esses processos de legitimao dependem de
canais institucionais de instaurao do Direito, a primeira questo que
o captulo ns dever responder como reinterpretada, nesse
contexto, a relao entre Direito e Poltica.
A tenso entre facticidade e validade no Direito, que se apre-
sentava como tenso entre legalidade e legitimidade, no interior do
sistema de direitos, se apresenta, em outra perspectiva, como tenso
entre autonomia pblica e autonomia privada. A tenso entre Direito e
Poltica se instaura em uma via de mo dupla. Por um lado, o poder
poltico depende do Direito para se legitimar. Por outro, o Direito
depende do aparato poltico estatal para ser implementado. Nesse
sentido, a Poltica precisa manter a conexo entre os imperativos
sistmicos do poder administrativo e a capacidade de integrao do
poder comunicativo. O Direito a linguagem capaz de traduzir e
sustentar essa conexo.
Assim, os canais de institucionalizao do Direito dependem
de um modelo de circulao de poder poltico que especificamente
atenda s exigncias normativas e fcticas do paradigma do Estado
Democrtico de Direito, isto , dependem de um sistema poltico
que consiga manter a conexo entre poder administrativo e poder
comunicativo.
Da perspectiva de um tal modelo de circulao de poder
poltico, a esfera pblica poltica se divide em centro e periferia o
primeiro tendo como locus de deciso central o Estado, e a periferia
tendo como substrato principal os grupos, movimentos, associaes e
organizaes que no conjunto de suas interaes conformam a Socie-
dade Civil. Toda possibilidade de formao de opinio e de vontade
que ocorre no nvel da esfera pblica poltica trabalha com a constante
presso sobre o sistema poltico entre centro e pefiferia. Por isso, a

37
HABERMAS E A DESOBEDIENCIA CIVIL

questo que se coloca que o centro, tendo uma ligao com o poder
administrativo, em funo da necessidade de tomada e implementa-
o de decises, tende a se afastar da periferia, de fonna a simplificar
os seus processos e tomar-se mais eficaz. Contudo, esse afastamento
gera uma crise de legitimidade, porque significa o afastamento tam-
bm do potencial do poder comunicativo. Em ltima instncia, h,
igualmente, uma crise de eficcia, pois o centro - sem manter a
conexo com a periferia - toma decises que no conseguem dar uma
resposta aos problemas de seu pblico alvo, que a prpria periferia.
Daf que, a partir do Direito, sejam institucionalizadas fonnas de
resoluo de conftos dentro do sistema poltico que atendem
necessidade de manuteno da conexo entre poder administrativo e
poder comunicativo, e entre centro e periferia. Dentre esses modos de
resoluo de conflitos, h aqueles que Habennas chama de modos
"extraordinrios"; entre eles, a Desobedincia Civil.
O papel da Desobedincia Civil no Estado Democrtico de
Direito o de medida extrema utilizada para pr em evidncia uma
situao de crise, isto , de dficit de legitimidade, resultante de um
fechamento do processo decisrio do centro em relao periferia da
esfera pblica. O ato de Desobedincia Civil atualiza a relao do
princpio do discurso com a forma do Direito, em que este
institucionaliza juridicamente processos comunicativos que evidenci-
am os princpios basilares do Estado Democrtico de Direito. A
Desobedincia Civil , por isso, direito fundamental consolidao de
uma democracia procedimental.
Alm disso, a Desobedincia Civil pe em evidncia a tenso
imanente entre facticidade e validade no Direito. Ela levanta a perple-
xidade de se conceber, no Estado Democrtico de Direito, um orde-
namento jurdico positivo que a todo momento tem que ceder s
presses decorrentes do dficit de legitimidade das decises que so
tomadas. por meio de aes de Desobedincia Civil que a socieda-
de civil pode provocar, de forma mais radical, o sistema poltico e
questionar a legitimidade das decises que so tomadas em seu
centro. s pelo processo de constante construo de um Direito ao

38
 IN TRODUO

mesmo tempo coercitivo e legtimo que este pode cumprir o papel de

integrador social.
Essa viso do papel da Desobedincia Civil e do Direito traa,
sob um determinado enfoque, o paradigma do Estado Democrtico
de Direito, que pressupe uma relao de interdependncia entre
soberania popular e direitos humanos, a equiprimordialidade entre
esferas pblica e privada. a abertura da democracia para a justifica-
o a partir de razes diversas do tipo tico, moral e pragmtico e,
finalmente, a estreita li gao que ho de manter o Direito e a Poltica.
Essa reconstruo permitir a consolidao de um direito fundamental
desobedincia civil na forma da Constituio.
A concluso visa recapitular a discusso travada e expor siste-
maticamente a hiptese desenvolvida, a saber: que a Desobedincia
Civil pode ser redefinida e justificada no paradigma do Estado Demo-
crtico de Direito como um direito fundamental a sua consolidao.
No contexto traado ao longo dos captulos primeiro e segundo, fica
clara a relao entre Direito e Moral, Direito e Poltica, e o pano de
fundo dessas relaes, que o princpio do discurso. A partir da
podemos perceber os elementos que so necessrios para a consoli-
dao do paradigma do Estado Democrtico de Direito e por que a
Desobedincia Civil chave para a consolidao desse paradigma. A
Desobedincia Civil se apresenta como mecanismo capaz de consoli-
dar o princpio da democracia, atuali zando os pressupostos
normativos do Estado Democrtico de Direito, denunciando a todo
momento o perigo de separao entre poder administrativo e poder
comunicativo. A Desobedincia Civil poder ser justificada no marco
do Estado Democrtico de Direito por meio das bases constitucionais
construdas, sob a gide desse paradigma, em sociedades polticas e
jurdicas concretas.

39
 Captulo 1

A TENSO IMANENTE ENTRE

FACTICIDADE E VALIDADE NO
DIREITO
 Este captulo visa reconstruir a tenso entre facticidade e vali-
dade, explicada a partir das bases de uma especfica teoria da lingua-
gem, e como essa tenso migra para o centro da categoria do Direito
como constitutiva do mesmo. Esses passos nos ajudaro a compreen-
der o Direito da perspectiva de uma Teoria do Discurso, que o coloca
no centro da soluo ao problema da integrao social em sociedades
cujo solo de fundamentao toma-se frgil, corno explicitado por
Habermas da seguinte forma:

" ... como explicar a possibilidade de reproduo da sociedade

num solo to frgil como o das pretenses de validade
transcendentes? O medium do direito apresenta-se como um
candidato para tal explicao, especialmente na figura moderna
do direito positivo. As normas desse direito possibilitam comu-
nidades extremamente artificiais, mais precisamente, associa-
es de membros livre e iguais, cuja coeso resulta si multanea-
mente da ameaa de sanes externas e da suposio de um
acordo racionalmente motivado." (Habermas, 1997-1:1, 25)

1 DA RAZO PRTICA RAZO COMUNICATIVA

A filosofia moderna tinha, como fio condutor da relao entre

sociedade e racionalidade, o conceito de razo prtica como faculda-
de subjetiva. Isto , a filosofia moderna precisava pressupor o sujeito
como condio lgica a partir da qual a razo se desenvolveria. Sob
as bases de tal antropocentrismo, sustentava-se a construo do
paradigma da filosofia da conscincia, a partir da qual possvel uma

43
HABERMAS E A CIVIL

reflexo sobre a razo por si mesma, imanente e desvinculada de

tudo, exceto do "Eu". Kanl representa, de um certo modo, a sntese
das idias desse paradigma quando, ao escrever a Crtica da Razo
Pura, se pergunta pelos limites do conhecimento. O sujeito, dotado
de razo, possui faculdades diversas. Por um lado, a ele possvel
conhecer usando a razo terica. Mas taJ capacidade limitada. H
quesles melafsicas quais o seu conhecimento no tem acesso - a
alma, Deus, a liberdade - embora ele possa reconhec-las como
absolutamente necessrias. Da que, no uso da razo corno razo
prtica, partindo do princpio de que a liberdade absolutamente
necessria, ele possa determinar o seu agir conforme um princpio
auto-evidente (pois no possvel conhec-lo) de liberdade. A razo
prtica permite ao sujeito determinar a sua mxima de vontade. (Kant,
s/d (1788): 25)
A razo prtica como faculdade subjetiva abre duas perspecti-
vas para os modernos: a da felicidade individual e a da autonomia
moral. A liberdade moderna a do homem, sujeito privado, que
larnbm pode assumir o papel de membro da sociedade civil, do
Estado e do mundo. Ele pode ao mesmo tempo ser cidado e sujeito,
homem singular e geral. E o Estado e a sociedade, constitudas por
esses homens livres e dotados de direitos inatos, assentam suas base
de legitimidade nas formas jurdicas que determinam uma ordem
social bem organizada. O Direito racional prescritivo e se constitui
formaJmente em um sistema de regras.
A essa concepo normativa, o sculo XIX veio acrescentar a
dimenso da histria. A realizao da felicidade e da autonomia so
construdas nas histrias individuais de vida e na dos Estados,
teleologicamente conduzidas. Essa viso, que inicialmente foi desen-
volvida por Hegel, explica a realizao da autonomia e da felicidade
no mais no nvel do sujeito isolado e sim no nvel de um macro-
sujeito, porque o indivduo pertence a uma sociedade como membro
de uma coletividade em uma relao entre parte e todo. Assim, a
sociedade encontra sua unidade na vida poltica e na organizao do
Estado. Quem far a ligao entre as partes para constituir o todo?

44
 A TENSO IMANENTE ENTRE FACTICIDADE E VA LIDADE NO DIREITO

Quem encarna o esprito objetivo?, para usar a expresso de Hegel: o

Estado. (Hegel, 1993: 258)
Habermas questiona, frente complexidade das sociedades
modernas, se possvel manter os conceitos construdos pela filosofia
da conscincia de a) uma sociedade centrada no Estado, b) da
relao entre partes e todo e, consequentemente, e) da sociedade
composta pela soma de indivduos.
Essa viso normati va de Kant e Hegel foi questionada muito
antes mesmo de Habermas por Marx, por exemplo. Marx no
procura o fundamento do Estado e nem defende ser ele o pice da
sociedade. Para Marx o fundamento da sociedade encontrado nas
condies materias de vida. A normatividade relegada a uma
superestrutura que no se sustenta por si s. Por isso, o poder
estatal, tendo como base a infraestrutura, passageiro, histrico e
contingente. Mudando o modo de produo, o poder poltico entra
em contradio com os meios e relaes de produo e acaba
tendo que mudar.
Mas mesmo nessa viso materialista, Habermas acredita haver
vestgios de uma razo prtica e de normatividade, como expressas
pelo conceito de "sociedade que se administra democraticamente e na
qual o poder burocrtico do Estado deve fundir-se com a economia
capitalista" (Habennas, 1997-l:I, 18). Ou seja, a viso utpica de
que a histria caminha para a tomada do poder pelo proletariado,
fazendo a transio do capitalismo para o comunismo, em que se
abole o Estado e o meio de produo capitalista, e a sociedade passa
a se auto-gerir, realizando a autonomia do indivduo, que poder
ento desenvolver todas as suas potencialidades. Mesmo essa tentati-
va de explicao esbarra no conflito de no ter como fundamentar
imperativos nonnati vos que conduzam aes de maneira racional por
uma teleologia da histria.
Ainda uma terceira viso terica, a teoria sistmica de Luhmann,
se contrape s teorias normativas de Kant e Hegel e tenta renunciar a
qualquer vestgio de razo prtica que ainda teria restado em Marx.
Luhrnann descreve a sociedade como um conjunto de subsistemas

45
HABERMAS E A CIVIL

funcionalmente diferenciados, que historicamente foram se especifican-

do no processo de modernizao. Entre eles h uma relao "sistema -
mundo circundante" (Habennas, 1997-1: I, 18). Isto , frente a cada
subsistema, os outros se apresentam como "ambiente", 13 "autopoieti-
camente", o que significa que cada subsjsterna opera confonne sua
prpria linguagem, se ndo , em relao aos outros, fechado
operacionalmente e aberto cognitivamente. A implicao disso que
um sistema consegue, no mximo, "irritar" os outros, mas nunca exercer
um papel regu lador. Dentro dessa perspectiva, no cabe mais falar num
Direito que pretenda regular todas as relaes sociais. O Direito mais
um subsistema cuja funo a de estabilizar expectativas de comporta-
mento, contrafactualmente. Ele no regula a sociedade - a no ser em
um sentido metafrico; na medida em que se modifica a si mesmo, ele
ambiente para os outros sistemas.
A teoria dos sistemas interpreta todas as questes colocadas
pela Modernidade funcionalmente e no finalisticamente, inclusive a
questo do sujeito, que eliminada em favor da mesma lgica acima
explicada. No faz sentido, pois, falar em sociedade formada pelo
conjunto de indivduos. O conjunto de subsistemas sociais formam o
sistema da sociedade, que se apresenta como ambiente para o siste-
ma psquico. Cada indivduo constitui um sistema psquico que, por
sua vez, ambiente para a sociedade.
Recapitulando, Habennas mostra corno urna viso normativa
de sociedade e de Estado, sustentada pelo conceito de razo prtica,
vai perdendo a sua fora explicativa frente as questes colocadas pela
tica, pela poltica, pelo Direito, pela Filosofia moral e pela teoria
social. Essas questes no mais conseguem se justificar em tradies
imemoriais ou na religio, como na Antigidade. Tambm no conse-
guem se justificar em tradies modernas bem sucedidas. Nem a
constituio do sujeito e nem a teleologia da hi stria so capazes de

13 Todas as expresses colocadas entre aspas so Lpicas da teoria dos sistemas. Ver:
(Corsl et al, 1996).

46
 A TENSO IMAN ENTE ENTRE FACTICIDADE E VALIDADE NO DIR EITO

produzir um conceito de razo prtica que se substitua a elas, garan-

tindo, pelo Direito - como categoria chave capaz de mediar todas as
relaes sociais-, a integrao pela idia de totalidade social .
Assim, a viso fortemente normativista de razo prtica
implode quando urna viso sociolgica, emprica, passa a descrever
sociedades altamente complexas que se estruturam a partir de dife-
renciaes funcionais das quais emergem subsistemas sociais que iro
obedecer cada um sua prpria racionalidade. As teorias sociolgi-
cas, seguindo a teoria dos sistemas, descrevem o desencantamento
objetivo do Direito, fazendo uma critica ao dualismo ideal e real. O
Direito teria tomado-se perifrico frente a uma complexidade social
crescente, que confronta uma realidade cnica com a autocompreen-
so normativa. O Direito, persistindo em seu carter de normativida-
de, no seria capaz, pela complexidade social, de cumprir suas
funes (Habermas, 1997-1: L 65 et seq.). H, assim, a extino de
todo vestgio de autocompreenso normativa, bem como o fim do
nexo interno entre Direito, poltica e moral ainda sustentados pelas
vises kantianas e hegelianas. O Direito incapaz de promover a
integrao social. Os argumentos por ele levantados - como por
exemplo nas teorias da justia ps-kantianas - no tm a fora de
fundamento, apenas servem para convencer ao prprio Direito de
suas decises, promovendo, assim, uma integrao sistmica.
Frente a esse quadro, parece que a nica opo recorrer a
vises que assumam a total ruptura entre razo e sociedade, seja na
verso ps-oietzschiana, seja na funcionali sta de Luhmann. A primei-
ra, irracionalista, contudo, contraintuitiva, isto , no se sustenta
frente s prticas cotidianas de participantes que, mesmo no contexto
de sociedades complexas, insistem em tentar fundamentar suas aes
em princpios como a justia, a igualdade e a liberdade (Habermas,
1997-1: 1, 71). Finalmente, uma viso funcionalista consegue romper
com os conceitos bsicos da filosofia moderna - sujeito e razo - mas
explica todo o processo a partir de urna racionalidade instrumental
que deixa em aberto muitas das questes j delimitadas por aquela
filosofia (Habermas, 1997-1: 1, 71 et seq.).

47
HABERMAS E A DESOBEDI NCIA CIVIL

Habennas prope que se d resposta questo da integrao

social colocada pela Modernidade sem negar a razo. Para isso h
que reconstruir a tenso entre facticidade e validade j presente desde
a prpria colocao do problema da integrao social por parte das
teorias modernas, como acima delineado: ao mesmo tempo que tais
teorias partem de pressupostos nonnativos de construo de comuni-
dades livres e iguais, elas so obrigadas a manter uma conexo com
pontos de vista funcionalistas e empricos.
A proposta de Habermas de "s ubstituir" o conceito de
razo prtica, que at ento mediava a relao entre sociedade e
racionalidade, pelo conceito de razo comunicativa, a partir do
qual seria possvel compreender em larga medida o problema da
integrao social sob a tica da tenso entre facticidade e validade
e, com isso, romper com as categorias falidas da filosofia da
conscincia, sem contudo fugir aos problemas que se impem pelo
mundo da vida e que j se apresentam nos pressupostos daquele
paradigma de filosofia.
E que a razo comunicativa vai ser compreendida a partir do
medium da linguagem cotidiana, liberando-se, portanto, do elemen-
to moral que estava presente na razo prtica. Sob a sua base
moral, a razo prtica tinha necessidade de pressupor um possvel
ator individual ou um macro-sujeito no nvel do Estado ou da
sociedade. A razo prtica, sendo uma faculdade subjetiva, diz aos
atores o que "devem" fazer, sendo, assim, uma fonte imedjata de
prescrio que estabelece regras de ao. A razo prtica, em
definitivo, estabeleceria um dever transcendental forte e centrado,
que indica concretamente como agir. E tem, por isso, uma ligao
direta com a prtica social, a qual interpreta teleologicamente: vlida
a "mxima de ao" que passa pelo crivo do imperativo categrico
(Kant, s/d (1788).
J a razo comunicativa, liberta dessa base moral, capaz de se
abrir ao mesmo tempo para discursos morais, ticos e pragmticos
(Habennas, 1991-1). Ela pressupe interaes e fonnas de vida
estruturadas, tendo como elemento de mecliao a linguagem e o uso

48
 A TENSO IMANENTE ENTRE FACTICIDADE E VALIDADE NO D IREITO

da linguagem. No , pois, uma faculdade subjeti va e sim um conjunto

de condies, estruturado por meio da linguagem coticLiana, que
possibilita e limita a interao entre atores que visam ao entendimento.
Ela possui, por isso, um contedo nonnativo fraco na medida em que
"prescreve" que indivduos que se comunicam, pelo meio da lingua-
gem coticLiana, visando alcanar o entencLimento mtuo. devem em-
preender detenninadas idealizaes. Apenas obriga os indivduos
comunicativamente atuantes a se comprometerem com pressupostos
pragmticos contrafactuais, cujo telos o entendimento mtuo. A
razo comunicativa mantm uma ligao indireta com a prtica social,
porque no diz aos atores como agir. So os prprios atores, que ao
usarem a linguagem com vistas ao entencLimento mtuo, estabelecem
determinadas condutas como vlidas.
E em qu consistem essas idealizaes que atores visando
alcanar o entendimento devem empreender? As idealizaes empre-
encLidas pela razo comunicativa se apresentam como condies
intransponveis de uma prtica de se alcanar o entendimento. Em
primeiro lugar, pessoas que se comunicam visando alcanar o enten-
dimento devem pressupor que esto atribuindo idntico significado
aos proferimentos que utilizam, isto , devem pressupor a generalida-
de dos conceitos: presume-se que falantes e ouvintes podem entender
as expresses gramaticais que utilizam de forma idntica.
Em segundo lugar, eles devem pressupor que os destinatrios
esto sendo responsveis, autnomos e sinceros uns com outros. Ou
seja, devem pressupor que entre falante e ouvinte se estabelece uma
relao de respeito e reconhecimento mtuo, caso contrrio se estaria
desqualificando o outro como interlocutor.
E em terceiro lugar, pressupor que falante e ouvinte vincu lam
os seus proferimentos a pretenses de validade que ultrapassam o
contexto. Essas pretenses de validade so 1) verdade propo-
sicional: falante e ouvinte pressupem que os proferimentos que
cada um emite podem ser aceitos como verdadeiros, j que na
comunicao ambos visam poder compartilhar o seu saber com o
outro; 2) veracidade subjetiva: eles pressupem que um diz ao

49
HABERMAS E A CIVIL

outro o que realmente pensa, que ele no est mentindo, pois cada
um quer que o outro acredite no que ele diz; 3) correo normati-
va: eles pressupem que o proferimento pode ser aceilo como justo,
que tem como referncia normas e valores vigentes, intersubjetiva-
mente reconhecidos.
Todo contexto, isto , toda fala que ocorre factualmente, pres-
supe condies ideais, e a partir delas que a fala pode ser
questionada. Isto , falante e ouvinte visam entender-se sobre algo no
mundo, esse entendimento um processo de obteno de um consen-
so sobre a base pressuposta das condies de validade reconhecidas
por ambos. O consenso se constre nos quatro nvei s: da
inteligibilidade, da verdade, da veracidade e da correo normativa.
Quando uma dessas condies fica em suspenso porque no se
atingiu um consenso sobre ela, uma das opes que falante e ouvinte
tm de problematizar o ponto controverso passando a fazer um
exame discursivo da pretenso posta em suspenso. O sentido da
palavra Discurso na teoria de Habermas justamente o de uso
reflexivo da razo comunicativa que permite a problematizao.
Essa explicao sobre o uso da razo comunicativa nos discur-
sos e falas individuais transposto no nvel geral da organizao das
sociedades modernas; elas tambm so estruturadas sob as bases da
linguagem cotidiana - como ser explicado adiante - e dela que
decorrem todas as interaes e consensos que vo sendo formados
nessas interaes. Por sua vez, tais sociedades, podem, usando suas
prprias bases, questionar os consensos nelas estabelecidos e mud-
los. Uma tal ruptura fortalece e evidencia a tenso entre facticidade e
validade desde sempre j presente na forma de concepo das
interaes lingstico-sociais. Da Habermas dizer que:

"Um leque de idealizaes inevitveis forma a base contrafac-

tual de uma prtica de entendimento factual, a qual pode voltar-
se criticamente contra seus prprios resultados, ou transcen-
der-se a si prpria. Deste modo, a tenso entre idia e realida-
de [inlrinseca linguagem] irrompe na prpria facticidade de

50
 A TENSO IMANENTE ENTRE FACTICIDADE E VALIDADE NO DIREITO

fonnas de vida estruturadas lingisticarnente" (Habermas,

1997-1 :1, 20-21).

Assim, a partir das pretenses de validade, podemos ter uma

orientao para formular inmeros tipos de discursos: cientficos,
jurdicos, psicolgicos, morais, entre outros. O papel das pretenses
de validade de fornecer o processo pelo qual fazemos isso quando
falamos; e no a prescrio de uma regra de ao.
Nesse contexto, a partir do conceito de razo comunicativa, o
prprio conceito de razo prtica modificado frente reconstruo
das teorias do Direito e da Moral. Nessas reconstrues ainda persis-
te aquele conceito de razo, s que despojado de sua fora no.nnativa
com fins a uma orientao direta da ao. Mesmo assim elas ainda
podem ser, como diz Habermas:

" ... [o] fio condutor para a reconstruo do emaranhado de

discursos fonnadores da opinio e preparadores da deciso, na
qual est embutido o poder democrtico exercitado confonne
o Direito" (Habermas, 1997-1:1, 21).

E ainda:

"Nessa perspectiva, as formas de comunicao da fonnao

poltica da vontade no Estado de Direito, da legislao e da
jurisprudncia, aparecem como partes de um processo mais
amplo de racionalizao dos mundos da vida de sociedades
modernas pressionadas pelos imperativos sistmicos" (Haber-
mas, 1997-1 :1, 22).

Finalmente, a questo central, de como garantir a integrao

social, a partir de sociedades complexas, que precisam equilibrar
tanto as exigncias de uma integrao sistmica quanto levar em conta
a regulao imparcial de conflitos e a garantia de identidades e fonnas
de vida, ser respondida desenvolvendo-se a tenso entre facticidade

51
HA BERMAS E A CIVIL

e validade, que emerge no prprio processo de racionalizao ocorri-

do na Modernidade.
Esse ser o ltimo passo deste captulo. Antes ser preciso
adentrar os fundamentos da Teoria do Discurso de Habermas. a
partir dessa guinada, de uma filosofia da conscincia para uma filoso-
fia da Linguagem, que Habermas ter condies de explicar como a
teoria do agir comunicativo pode colocar a categoria do Direito no
centro da problemtica da integrao social, em sociedades moder-
nas, com base em um princpio do discurso.

"Apoiada no princpio do discurso, a teoria do direito precisa

sair dos trilhos convencionais da Filosofia poltica e do direito,
mesmo que continue assimilando seus questionamentos"
(Habermas, 1997-L:I, 25).

2 A TENSO ENTRE FACTICIDADE EVALIDADE

IMANENTE LINGUAGEM: PRESSUPOSTOS DA
TEORIA HABERMASIANA DA LINGUAGEM

Para se chegar questo da integrao social, h que se

entender que a tenso entre facticidade e validade constitutiva da
linguagem. Essa tenso tenta ser assimjlada por uma teoria do agir
comunicativo, j sob as bases da razo comunjcativa e no da
razo prtica. Sob essas bases, o agir comunicativo garante a
integrao social por meio do mecanismo do entendimento. A
tenso entre facticidade e validade penetra na sociedade mediante
esse mecanismo, que faz possvel a coordenao das aes. Isto
quer dizer que a Teoria do Discurso pretende preservar o nexo
interno entre sociedade e razo, mas no nos mesmos termos das
teorias normativas. a partir desse nexo que ser possvel a
reproduo da vida social, valendo-se de condutas conscientes. E
tais pressupostos levantam o problema da integrao social na
medida em que, ao substituir a razo prtica pela razo comunica-

52
 A TENSO IMANENTE ENTRE FACTICIDADE E VALIDADE NO DIREITO

tiva, renuncia-se ao carter diretamente prescritivo. A razo co-

municativa produz "obrigaes fracas'', pretenses de validade
criticveis. Habermas coloca o problema:

"Como explicar a possibilidade de reproduo da sociedade

num solo to frgi 1 como o das pretenses de validade
transcendentes?" (Habermas, 1997-1 :1, 25).

O Direito, na fonna moderna do direito posilivo, apresenta-se

como candidato a fornecer a resposta. Isto porque ele possibilita, por
meio do sistema de normas, comunidades artificiais, na forma de
associao de membros livres e iguais, cuja coeso se garante por
dois fatores simultaneamente: 1) sanes externas, isto , o carter
coercitivo; 2) pela suposio de um acordo racionalmente motivado,
isto , pela pretenso de legitimidade. Eis a tenso entre facticidade e
validade explicitada no direito positivo moderno.
Ou seja, ao compreender a guinada lingstica, ser possvel ver
como a teoria do agir comunicativo assimi la a tenso entre facticidade
e validade, introduzindo-a no modo de coordenao da ao, tendo,
por isso, que sustentar as exigncias para manuteno de ordens
sociais da decorrentes, e a transpe para o Direito, tendo este o
papel de integrador social em sociedades econmicas e ps-industri-
ais como as que vivemos.
Por esse caminho, a Teoria do Discurso de Habennas permite
fazer a ligao entre racionalidade comunicativa e prtica social que,
com a crise da razo prtica, no mais direta, mas mediada pela
linguagem.
O paradigma da filosofia da linguagem apresenta-se no apenas
como uma maneira de articular novas respostas s perguntas coloca-
das pela filosofia da conscincia, mas muito mais do que isto, trata-se
de uma guinada lingstica, sob o pressuposto de que a filosofia
impossvel se no passar por uma filosofia sobre a linguagem, visto
que a linguagem medium pelo qual se constitui o ser humano. Como
bem o explica o professor Manfredo de Oliveira:

53
HABERMAS E A CIVIL

" nesse sentido que K.O. Apel14 vai dizer que a Filosofia
Primeira no mais a pesquisa a respeito da natureza ou das
essnci as das coisas e dos entes (ontologia), nem tampouco a
reflexo sobre as representaes ou conceitos da conscincia
ou da razo (teoria do conhecimento), mas reflexo sobre a
significao ou o sentido das expresses lingfsticas (anlise da
linguagem). A superao da ingenuidade da metafsica clssica
implica, hoje, a tematizao no s da mediao consciencial,
como se fez na filosofia transcendental da Modernidade en-
quanto filosofia da conscincia, mas tambm da mediao
lingstica" (Oliveira, 1996:13-14).

No contexto do paradigma da linguagem, est pressuposto uma

comunidade de falantes e ouvintes que constrem sentidos na medida
em que interagem por meio da linguagem. A filosofia da conscincia
pressupunha que o sujeito constre sentidos por si s a partir de
estruturas intrnsecas. Nessa perspectiva, o "Outro" se coloca como
limite para o "Eu"15 (Kant,1995: 75 - A 234,235,236). No paradig-
ma da filosofia da linguagem, sendo a construo de sentido intersub-
jetiva1 o "Outro" um pressuposto e no um limite.
A problemtica que a filosofia da conscincia levanta a dos
limites do conhecimento, por isso prioriza a racionalidade cognitivo-
instrumental, que ser to criticada pelos seus excessos, desde
Nietzsche, Heiddegger, a Escola de Frankfurt, e at os pensadores
"ps-modernos". J a problemtica priorizada pela filosofia da
linguagem de Habermas a do processo de comunicao entre
sujeitos que procuram entender-se. A questo do entendimento

14 Em que pesem as diferenas entre o pensamento de Apel e o de Habermas. ambos

tm como ponto de partida a guinada lingustica, fazendo possvel se traar o
paralelo entre o que Manfredo de Oliveira fala sobre Apel e a idia defendida por
Habermas.
15 Esta concepo estruturou totalmente o pensamento da filosofia poltica moderna.
Um exemplo a concepo paradigmtica de liberdade moderna: "A minha liberda-
de acaba onde comea a liberdade do outro".

54
 A TENSO IMAN ENTE ENTRE FACTICIDADE E VALIDADE NO DIR EITO

subjacente linguagem cotidiana. Com isso, o enfoque antes

centrado na racionalidade cognitivo-instrumental se volta para o da
racionalidade comunicativa.
A partir desses pressupostos, h que se estabelecer a relao
entre entendimento, racionalidade comunicativa e linguagem. Para
tanto, iremos explicar os pressupostos principais da Teoria do Discur-
so de Haberrnas a partir de quatro eixos: 1) a teoria do significado por
ele proposta, 2) a ligao entre significado e validade, 3) a teoria dos
atos de fala e, a partir desses trs, 4) o agir comunicativo como
coordenador de ao e suas conseqncias para a integrao sociaJ.
A formulao dos pressupostos de uma teoria do significado
luz da Teoria do Discurso so bastante antigas. Habermas mantinha
uma discusso j em 1964 com Karl Popper e com Hans Albert
sobre a chamada "teoria dos trs mundos" inserida numa discusso
sobre o status da cincia (Calvet de Magalhes, 1997: 65 et seq.). A
formulao da teoria dos trs mundos que Habermas utiliza remonta a
Karl Bhler. a teoria de Bhler que interessa a Habermas, e no a
ontologizao que Popper teria feito dela. Retomar a teoria pela qual
se tenta pensar a conexo entre um mundo "objetivo", um mundo
"subjetivo" e um mundo "social", s faz sentido para Habermas
pensando no contexto de uma teoria da ao em que cada um desses
"mundos" possa ser correlacionado a uma funo da linguagem, a de
apresentao, a de expresso e a de apelo, respectivamente.
Essa tese coloca Habennas no contexto da teoria pragmtica
do significado desenvolvida por Wittgenstein nas Investigaes Filo-
sficas (concludo em 1949, mas publicado postumamente), na qual
o autor vai reconhecer inmeras espcies de proposies para alm
daquelas por meio das quais se constata um estado de coisas. A
linguagem pode ser empregada de diversos modos: dar ordens, des-
crever, relatar, conjeturar, traduzir, pedir, .agradecer, etc. (Wirtgens-
tein, 1995:189- 23). Ou seja, a funo da linguagem no se limita
representao. Essa corrente desenvolve uma concepo dialgica
de filosofia da linguagem, no mais voltada para a cincia e sim para a
ao e para a interao, no mais em busca de uma metalinguagem

55
HABERMAS E A DESO BEDIENCIA CIVIL

que consiga exprimir com exatido aquilo que cientfico16 e sim

priorizando a linguagem cotidiana, explorando toda sua ambigidade
como uma riqueza e no como uma deficincia.
A teoria habermasiana do significado ser compreendida em
toda sua extenso a partir da ligao do significado com a validade,
ponte necessria para se explicar as pretenses de validade. E a
partir da teoria do significado de Frege - a semntica formal - que
Habermas estabelece tal ligao.
A semntica formal de Frege toma a linguagem como uma
construo prpria e independente das intenes e da conscincia. A
chave de compreenso do significado est nas expresses lingsticas
e no nos sujeitos que falam, por isso, so as caractersticas formais e
as regras de uso das expresses que se tornam o elemento da
semntica formal. Para essas teorias, a funo que a linguagem tem
bastante restrita, ela capaz de exprimir estados de coisas, ou seja,
basicamente a linguagem tem uma funo de representao. Esse eixo
marcado por uma viso monolgica de linguagem que, como se viu
acima, Habermas abandona graas ao segundo Wittgenstein.
De qualquer forma, o grande mrito da teoria de Frege foi o
de ter conseguido fazer a correlao entre significado e validade da
proposio. Isto porque, pela anlise da construo lgico-semnti-
ca da linguagem, possvel conhecer as condies sob as quais uma
proposio pode ser dita verdadeira ou falsa. O significado, para
esse eixo terico, inclui a proposio e as suas condies de
verdade. Alm disso, o significado no uma questo meramente
gramatical, isto , de regras formais de construo de proposies.
O significado depende do uso das proposies dentro de contextos
sociais, que ao mesmo tempo so formados por elas e as confor-
mam, mediante regras de uso nesse contexto. Portanto, comu-
nicamo-nos no por proposies mas por proferimentos, isto , por

16 Este era o projeto do empirismo lgico. Ver os textos dos autores do Crculo de
Viena. (Caraap. R.. Hahn. H. e Neuralh, O., 1986)

56
 A TENSO IMANENTE ENTRE FACTICIDADE E VALIDADE NO DIREITO

proposies gramaticalmente corretas e que dizem algo confonne a

regras sociais de seu uso.
H, conseqentemente, uma ligao direta entre as pretenses
de validade e o significado. Habennas pretende formular uma teoria
pragmtica do significado, como se ver detalhadamente. Portanto,
ele no pode reduzir o significado proposio. Significado nesse
contexto marca a distino entre dizer que se compreende o significa-
do de uma expresso lingstica e o entender-se com algum sobre
expresses tidas como vlidas. a distino entre um proferimento
vlido e um proferimento tido como vl ido.
A comunicao, para Habennas, no se reduz a uma questo
de nexo objetivo entre linguagem e mundo. Entre falante e ouvinte, h
um jogo de argumentao que est envolvido no processo de com-
preenso. A compreenso do ato de fala se d quando se conhecem
as razes que um falante poderia aduzir, a fim de convencer o ouvinte
de que ele, em certas circunstncias, tem direito a pretender a valida-
de de sua expresso. Habennas conclui que:

"... o meio da linguagem natural dispe de um potencial de

foras de ligao utilizvel para fins de coordenao da ao.
No momento em que um falante assume, atravs de sua preten-
so de validez criticvel, a garantia de aduzir eventualmente
razes em prol da validade da ao de fala, o ouvinte, que
conhece as condies de aceitabilidade e compreende o que
dito, desafiado a tomar uma posio, baseado em motivos
racionais; caso ele reconhea a pretenso de validez, aceitando
a oferta contida no ato de fala, ele assume a sua parte de
obrigatoriedade decorrentes do que dito, as quais so rele-
vantes para as conseqncias da interao e se impe a todos
os envolvidos" (Habermas, 1990: 82).

A adaptao e a ligao entre a teoria dos trs mundos e as

funes da linguagem, e entre a teoria do significado e a validade,
permite a Habermas fundar urna tese da racionalidade num conceito,

57
HABERMAS E A CIVIL

mesmo que provisrio, de agir comunicativo. Permite fazer uma ponte

entre racionalidade, ao e linguagem. O novo subsdio que ser
necessrio para construir o elo a teoria dos atos de fala.
Habermas quer, em especial, priorizar o carter pragmtico da
teoria dos atos de fala, ou seja, a relao nica que se estabelece entre
atos de fala e ao. Para que isso seja possvel, h que se abandonar
duas perspectivas que tinham sido at ento utilizadas pelas teorias da
linguagem: a primeira, de que a linguagem se remete condio
psicolgica do falante e; a segunda, daquelas teorias que, por via da
anlise formal , incorrem numa falcia 'abstrativa'.
A primeira questo levantada por Habermas graas ao deba-
te entre Grice e Searle e entre este e Saussure. O argumento de Searle
que o estudo dos atos de fala um estudo a partir da perspectiva da
linguagem (langue) e no da perspectiva de um falante particular que
emite "falas" (parole), como comprovado em Speech Acts:

"Pode parecer que a minha abordagem simplesmente, em

termos Saussirianos, um estudo sobre a 'parole' ao invs de um
estudo sobre a ' tangue' . Meu argumento, contudo, que um
estudo adequado sobre atos de fala um estudo da tangue.
[...]No h, portanto, dois tipos irredutveis de estudos semn-
ticos, um estudo dos significados das sentenas e um estudo
sobre a performances dos atos de fala. [... ] E por todos estes
motivos o estudo do significado de sentenas no em tese
distinto do estudo dos atos de fala. Propriamente falando,
eles so o mesmo estudo [... ] o estudo do significado de
sentenas e o estudo de atos de fala no so dois estudos .
independentes mas um estudo de dois pontos de vista. " 17
(Searle, 1969: 17,18) (grifos nossos)

17 Traduo livre do ingls "/1 still might seem 1ha1 my approach is simply, in
Sa11ss11riarr terms, a s111dy o/ "parole" rather 1lla11 "langue". I am arg11i11g,
however, tltat a11 adeq11a1e s111dy o/ speeclt acts is a st11dy o/ "langue" (...) Tltere are,
tlterefore, not two rreducibly distinct semantic sllldies, 011e a st11dy o/ tlte meani11gs

58
 A TEN SO IMANENTE ENTRE FACTICIDADE E VALIDADE NO DI REITO

Habermas est de acordo com a posio de Searle em Pensa-

mento Ps-metafisico, onde faz a crtica viso das teorias lingsti-
cas que, como a de Grice, se remetem condio psicolgica do
falante:

"Na minha viso, ao contrrio, uma ao de fala, que o falante

utiliza a fim de entender-se com um destinatrio sobre algo,
expressa simultaneamente trs coisas: a) uma inteno do falante,
b) um estado de coisas e c) uma relao interpessoal. De acordo
com a interpretao intencionalista primitiva, necessrio expli-
car esse processo global de comunicao na perspectiva do
falante e de sua inteno, portanto, de tal modo que (c) e (b)
sejam deduzidas de (a). Searle amplia esse modelo, pois,
percebe que a representao de estados de coisas traz tona
uma dimensio de validez e uma referncia ao mundo capa-
zes de fornecer critrios para que uma inteno comunicati-
va seja realizada com sucesso. Mantendo as pretenses da
explicao intencionalista, Searle modifica a estratgia de expli-
cao, fazendo com que o sucesso comunicativo dependa de
uma representao bem-sucedida do estado de coisas, ou seja,
que (c) e (a) dependam de (b)" (Habermas, 1990: 138).

Tanto Habermas quanto Searle querem fundamentar uma teoria

dos atos de fala em que a comunicao possa ser explicada sem se
remeter condio psicolgica do falante. Mas Searle, e nisto
criticado por Habermas, mancm a inteno, como elemento funda-
menta] para a explicao das representaes dos estados de coisas
(Searle, 1995-2 e 1997).

of sentences and one a study of the perfon11ances of speech acts (. ..) And for ali
these reasons a srudy of the meaning of sentences is not in principie distinct from
tlie study of speec/1 acts. Properly construed, they are tlie same study (... ) the study
of the meanings of semences a11d the s111dy of speec/1 acts are 1101 two i11dependent
studies but one st11dy from two dif!erent points of view."

59
HABERMAS E A D ESOBEDINCIA CIVIL

O segundo argumento de Habennas em favor do carter prag-

mtico da teoria dos atos de fala parte da distino, feita pela lingis-
tica e pela filosofia desde Saussure, que separa um sentido abstrato de
fala, como estrutura, e um de fala, como processo. A linguagem um
sistema de regras que gera expresses - as sentenas. Essas so os
elementos da lngua. Outra coisa so os sujeitos capazes de utilizar
essa expresses, nos processos de comunicao dos quais eles fazem
parte, isto , compreendendo e respondendo a essas sentenas.
Habermas concorda com essa abstrao da linguagem em
relao ao uso da linguagem na fa la, mas no acredita que por esse
corte analtico que se poder chegar dimenso pragmtica, que
simplesmente no pode ser submetida a uma anlise formal
(Habennas, 1994-2: 303). Assim ele defende que:

"A separao dos nveis analticos 'lingua' e 'fala' no deve

fazer-se de fonna a que a dimenso pragmtica da linguagem
fique abandonada a uma anlise exclusivamente emprica, isto
, s cincias empricas tais como a psicolingstica ou a
sociolingstica.
Vou defender a tese de que no s a Linguagem seno tambm
a fala, isto , o emprego de sentenas em emisses, acessvel
a urna anlise fonnal. Assim como as unidades elementares da
linguagem (sentenas), tambm as unidades elementares da fala
(emisses) podem analisar-se em uma atitude metodolgica de
uma cincia reconstrutiva" 18 (Habermas, 1994-2: 304).

18 Traduo li vre do texto em espanhol "la separaci11 de los 11iveles 0110/ftlcos

'le11gua' y 'hab/a' 110 debe hacerse de s11erte que la dime11si11 pragmtica dei
le11g11ajt qutde abandonada a "" a11lisis exc/11sivame11te emprico, es decir, a
cie11cias empricas tales como la psicolingliistica o la sociolingliisticas. " " Voy a
sostener la tesis de que no s/o e/ ltng11aje sillo tambi11 el hab/a, es decir, el
empleo de oraciones en emisiones, es accesib/e a tm a11lisis formal. AI igual que
las unidades elementares dei /e11g11aje (oraciones), tambin las unidades elemen-
tares del habla (emisiones) p11eden analizarse en la actiwd metodolgica de una
ciencia reco11strnctiva."

60
 A TENSO IMANENTE ENTRE FACTICIDADE E VALIDADE NO DIREITO

Se ligarmos a crtica da falcia abstrativa compreenso das

condies de validade, explicadas na primeira parte deste captu-
lo, se percebe que, ao se limitarem a um estudo da estrutura, as
teorias analticas da linguagem preenchem apenas a condio de
inteligibilidade, que a nica pretenso universal que se satisfaz
dentro da prpria linguagem, pois requer que uma sentena esteja
sinttica e semnticamente correta. Mas uma emisso, para ser
bem sucedida, deve ainda completar trs outras condies: a da
verdade, que se remete a algo no mundo (mundo objetivo), a da
veracidade, que se remete inteno do falante (mundo subjeti-
vo), e a da correo normativa, que ligada a expectativas social-
mente reconhecidas (mundo social). Nesse sentido que a teoria
da linguagem de Habermas inovadora em relao s outras
teorias.
E ainda, ela inovadora, pois vai compreender a linguagem a
partir da tenso permanente entre facticidade e validade explicitada
como a tenso entre perspectiva do observador e perspectiva do
participante. As teorias analticas explicam a fala apenas do ponto
de vista do observador, ligando a compreenso da linguagem
estrutura da prpria linguagem. A teoria de Habermas se faz tribut-
ria desta viso na medida em que reconhece a perspectiva do
observador como um dos plos da tenso. Mas a compreenso de
proposies lingusticas devem tambm considerar a perspectiva do
participante. dessa perspectiva que as proposies so intro-
duzidas em atos de comunicao a partir da relao falante/ouvinte.
A idia de entendimento surge aqui quando perguntamos o que
compreender um ato de fala? O que torna vlido um ato de fala?
So as pretenses de validade que se colocam da perspectiva do
participante.
Portanto, de forma a poder reconstruir uma teoria dos atos de
fala em que a dimenso pragmtica - do participante - se torne o
ponto fulcral, Habermas recorre a Austin. Habermas est interessado
na teoria de Austin primeiramente porque ela tematiza as unidades
elementares da fala, porque ela postula a questo da competncia

61
HABERMAS E A CIVIL

para se utilizar sentenas (unidades elementares da linguagem) nos

atos de fala e finalmente porque ela permite fazer a ligao que
fizemos acima entre as condies de validade e a ao.
Para Austin, quando dizemos algo, fazemos algo e, ao realizar-
mos o ato de fala, dizemos tambm o que fazemos. Isto , os atos de
fal a revelam a inteno do agir a partir de si mesmos. Eles possuem
uma estrutura auto-referencial porque a fora ilocucionria determina
o sentido da aplicao do que dito 19 (Austin, 1962). Os atos de fala
encerram, por isso, a perspectiva do participante pois a inteno
expressa na dimenso ilocucionria sempre uma inteno
direcionada a algum, j que pressupe a relao bipolar entre falante
e ouvinte. Diferentemente, aes no-lingilsticas trabalham do ponto
de vista do observador, em que no se conhece a inteno que
comanda a ao, a partir da qual se traam e executam planos de
ao; sendo assim, apenas se capaz de identificar a ao e talvez
inferir possveis significados.
O sentido "performativo", isto , o direcionamento para o
sucesso de uma ao ou prtica social por meio da linguagem,
caracterstico de todo ato de fala, pressupe a virada para uma
perspectiva participante, e por isso mesmo, pressupe um falante

19 Pela teoria de Austin, h trs dimenses do ato de fa la: loc ucionria,

ilocucionria e perlocucionria. A primeira diz respeito correo sinttica e
semntica do ato. Se ele pretende ser compreendido, ele deve seguir determina-
das regras gramaticais e as palavras utilizadas devem poder ter um sentido
atribudo comum no ouvinte. Mas o "sentido" no se d somente nessa primeira
dimenso semntica. A dimenso ilocucionria expressa a inteno pressuposta
no ato de fala. a partir da qual ele ganha uma fora de direo especffica. Por
exemplo, o ato de fala "eu prometo que virei na quinta-feira" expressa a inteno
do falante de se comprometer a efetivamente cumprir. Quando se diz isto. no
apenas se diz, como j se est fazendo algo: comprotendo-se a cumprir. A partir
da fora ilocucionria, estabelece-se uma relao com o ouvinte, que pode passar
a ter a expectativa de encontrar o falante naquele local na quinta-feira. Mas h
ainda a dimenso perlocucionria, que se refere aos efeitos extrfnsecos que
podem ser gerados a partir do ato de fala. Esses so inmeros e imprevisveis. No
nosso exemplo: pode ser que para o ouvinte a afirmao seja totalmente indife-
rente e, embora, o falante esteja se compromentendo com ele, o ouvinte resolva
no aparecer na qufota-feira.

62
 A TENSO IMANENTE ENTRE FACTICIDADE E VALIDADE NO DIREITO

e um ouvinte que tm como objetivo chegar a um entendimento

sobre algo no mundo. Assim, os atos de fala, diferentemente de
atividades no lingsticas, interpretam a si prprios, possuem uma
estrutura reflexiva e, visam fins ilocucionrios, realizveis somente
por cooperao e assentimento li vre dos destinatrios. Habermas
escreve:

"Este sentido performativo de uma ao de fala s captado

por um ouvinte potencial que assume o enfoque de uma segun-
da pessoa, abandonando a perspectiva do observador e ado-
tando a do participante. preciso falar a mesma linguagem e
como que entrar no mundo da vida, compartilhado intersubjeti-
vamente, por uma comunidade lingstica, a fim de tirar vanta-
gens da peculiar flexibilidade da Linguagem natural e poder
apoiar a descrio de uma ao executada por palavras sobre a
compreenso do auto-comentrio implcito nessa ao verbal."
(Habermas, 1990:67)

Assim, recorrendo-se estrutura da linguagem, podemos com-

preender duas dimenses da ao, uma das quais visa, da perspectiva
da relao entre falante e ouvinte, a um entendimento mtuo, e outra,
que visa, da perspectiva do observador, a fins. Habermas faz, ento, a
distino entre uma racionalidade orientada para o entendimento
mtuo e uma racionalidade orientada para fins como tipos elementares
de ao: a ao comunicativa e a ao estratgica.
Esses tipos de ao se distinguem pelos seguintes fatores: em
primeiro lugar, pelo uso que fazem do mecanismo comum de coorde-
nao de ao que a linguagem comum. O agir estratgico usa a
linguagem comum como meio para transmisso de informaes, j o
agir comunicativo, como fonte de integrao social. No agir comuni-
cativo, a prpria linguagem que coordena a ao pela fora
consensual do entendimento; no agir estratgico a coordenao se d
pela influncia dos atores uns sobre os outros e sobre a situao da
ao. A racionalidade do agir estratgico teleolgico em relao aos

63
HABERMAS E A DESOB EDINCIA CIVIL

planos individuais de ao, enquanto que a racionalidade do agir

comunicativo exige que se definam cooperativamente os planos de
ao, levando-se em conta uns aos outros, sobre a base de interpreta-
es comuns e horizontes compartilhados.
Em suma, no agir estratgico, a linguagem transforma-se num
simples meio de informao, pois suspende-se o pressuposto de que
a orientao tem como base pretenses de validade, em favor de
pretenses de poder ou de influncia. No agir comunicativo, o ato de
fala se justifica normativamente conforme pretenses de validade,
pretenses verdade proposicional, correo normativa e veraci-
dade subjetiva.
Apresentada a teoria da Linguagem reconstruda por Habermas,
pode-se concluir que a linguagem pode ser uma forma de integrao
social bastante efetiva porque por meio dela que as prticas sociais
podem se dar tendo como fim o entendimento mtuo, por via do agir
comunicativo. Ou seja, sendo o agir comunicativo, e seu objetivo de
alcanar o entendimento mtuo, um mecanismo de coordenao da
ao, os pressupostos contrafactuais da linguagem, de atores que
orientam sua ao por pretenses de validade, mantm uma ligao
com a construo e preservao de ordens sociais. Isto porque
tambm as ordens sociais existem pelo reconhecimento de
proferimentos normativos de validade.

"[As] idealizaes embutidas na linguagem podem assumir[ ...]

um significado relevante para a teoria da ao, caso as foras
ilocucionrias de atos de fala venham a ser utilizadas para a
coordenao de planos de ao de diferentes atores"
(Habermas, 1997-l: 1, 35).

A integrao social, isto , o processo em que atores procuram

a construo e preservao de uma ordem social, traz em si, como na
linguagem, a tenso imanente entre facticidade e validade. Como essa
tenso se manifesta pode ser aqui explicado a partir de sua reconstru-
o nos processos de racionalizao do mundo da vida prprios da

64
 A TENSO IMANENTE ENTR E FACTICIDADE E VALIDADE NO DI REITO

Modernidade, e na conseqente especializao funcional dos siste-

mas sociais.

3 PROCESSO DE RACIONALIZAO DO MUNDO DA

VIDA EO PROBLEMA DA INTEGRAO SOCIAL

A racionalidade estratgica, utilizada pelos sistemas para sua

auto-reproduo, tipicamente moderna. Na Modernidade, determi-
nados sistemas sociais, o da economia, por meio do dinheiro, e o da
poltica, por meio do poder administrativo, utilizam a racionalidade
estratgica para exercer a sua funo, que a de integradores
sistmicos na sociedade. Mas esse mesmo processo de racionaliza-
o libera tambm um outro tipo de racionalidade, a comunicativa, em
que a integrao depende da solidariedade, que supre as deficincias
e os limites do dinheiro e do poder administrativo de promoverem a
integrao social.
Isso porque os mecanismos do dinheiro e do poder administra-
tivo no levam em considerao a "regulao moral de conflitos, ou a
garantia tica de identidades e formas de vida" (Habennas, 1997-1:
II, 47). O tipo de integrao que eles conseguem apenas no nvel do
sistema. J a solidariedade considera, adicionalmente, os pontos de
vista moral e tico.
Mas para promover a integrao social em sociedades econ-
micas, ps-industriais, em que a racionalidade sistmica estratgica
prevalece, a solidariedade dever utilizar-se do Direito. Em socieda-
des modernas e complexas, como as que vivemos, o terceiro meca-
nismo de integrao social - a solidariedade - promovida pelos
mbitos normativos da religio, da moral ou da tica, de forma
deficitria.
O tipo de solidariedade presente na tica e na religio
promovida "entre conhecidos e em contextos concretos do agir
comunicativo" (Habermas, 1997-1: Il, 308). Ou seja, eles depen-
dem da construo de identidades mtuas e da 'fraternidade'. Tais

65
HABERMAS E A CIVIL

estruturas de reconhecimento recproco so transpostas para o

Direito, em que a solidariedade se d em formas abstratas e
impositi vas, sendo que o reconhecimento mtuo ocorre "por titula-
res abstratos de direitos subjetivos" (Habermas, 1997-l: II, 308 et
seq. ). Portanto, o Direito capaz de garantir sociedades em que
no existe apenas uma viso de vida boa, mas vrias, e no apenas
uma religio dominante e oficial, mas um Estado laico sob o princ-
pio da liberdade de crena.
A Moral ps-convencional (Colby, A. e Kolbberg, L., 1975)
, como o Direito, abstrata. Contudo, ela enfrenta deficincias do
tipo operacional, motivacional e cognitivo. A relao de comple-
mentariedade entre Direito e Moral ser analisada no segundo
captulo deste trabalho. Por ora basta assinalar que a possibilidade
de integrao pela solidariedade transposta para o Direito, por ser
este um meio social capaz de agir como sistema, impondo coerciti-
vamente as decises, mas em constante procura da legitimidade
racional de tais decises, explorando os fragmentos de racionalida-
de j existentes e liberados no processo de modernizao. O Direito
tem essa capacidade de promover a inlegrao social via soli darie-
dade, ou seja, via ao comunicativa. Nesse sentido ele age como o
tradutor entre a lgica estratgica dos sistemas e o mundo da vida
racionalizado.
A garantia de inlegrao social em sociedades ps-industriais
passa por equilibrar tanto as exigncias da integrao sistmica quan-
to em levar em considerao a regulao imparcial de conlitos (mo-
ral) e a garantia de identidades e formas de vida (tica), tendo
presente a tenso entre factic idade e validade, que no Direito abre a
possibilidade aos agentes de regularem de forma legtima seu agir
estratgico.
A fim de estabelecer esta possibilidade, ser necessrio com-
preender a sobrecarga que a linguagem e a ao comunicativa devem
enfrentar, como se d a integrao por via do mundo da vida e das
tradies, o duplo sentido da validade jurdica e finalmente como o
sistema de direitos chave para a integrao social.

66
 A TENSO IMANENTE ENTRE FACTICIDADE E VALIDADE NO DIREITO

4 SOBRECARGA DO MECANISMO DO ENTENDIMENTO,

A TENSO IMANENTE ENTRE FACTICIDADE E
VALIDADE NO DIREITO, EO SEU PAPEL. DE
INTEGRADOR SOCIAL

Frente reconstruo terica de Habermas, a partir da qual o

agir comunicativo pode utilizar-se do mecanismo do entendimento
para a coordenao de planos de ao que assegurem a criao e
manuteno de ordens sociais, uma pergunta ainda resta:

"Como possvel surgir ordem social a partir de processos de

formao de consenso que se encontram ameaados por uma
tenso explosiva entre facticidade e validade?"(Habermas,
1997-1: 1, 40)

A categoria do agir comunicativo implica no problema do risco

de dissenso para fazer frente a tal questo. Isso porque toda interao
pressupe estar embutido, no mesmo mecanismo do entendimento, o
risco de dissenso. Ao tentar entrar em acordo, na problematizao
das pretenses de validade, o ouvinte obrigado a tomar uma
posio 'sim ou no' frente s pretenses levantadas pelo falante.
Essa possibilidade de dizer no tem conseqncias srias para a
coordenao da ao. Se h urna grande possibilidade das pessoas
discordarem entre si, corno possvel coordenar aes conjuntas? E
mais, como possvel se garantir a integrao social?
A integrao sociai' ainda possvel sobre o pano de fundo
comum que faz possvel a comunicao entre falante e ouvinte, e
que , inclusive, pressuposto para o desacordo entre ambos. O
mundo da vida o horizonte presente em toda interao entre
atores e, ao mesmo tempo, a fonte a partir da qual os atores
podem elaborar suas interpretaes e atos de fala. No mundo da
vida est presente um saber no problematjzado que visto pelos
atores como uma certeza bvia e imediata. Quando rematizado,
ele deixa de ser mundo da vida para entrar em contato com as

67
HABERMAS E A CIVIL

pretenses de validade, mas justamente por meio desse proces-

so de problematizao que o mundo da vida se reproduz, enquan-
lo pano de fundo, e forma um complexo de 'tradies entrelaa-
das, de ordens legitimas e de identidades pessoais' (Haberrnas,
1997-1 : 1, Cap. 1 parte 2).
Em sociedades ps-industriais, o mundo da vida ope pro-
blemas para a integrao social. Em sociedades arcaicas, ele se
apresentava suficiente para garantir a integrao social, porque era
possvel estabilizar expectativas de comportamento e criar o com-
plexo cristalizado de convices, crenas e tradies por meio da
formao de instituies fortes , regidas por uma autoridade
inquestionvel, que ritualizava os processos de entendimenlo de
forma a limitar a comunicao, protegendo aquele complexo da
instabilidade provocada pela problematizao dos contedos. A
tenso entre facticidade e validade em tais sociedades aparente-
mente desaparece numa fuso em que a vali dade desse complexo
est revestida com o poder do factual (Haberrnas, 1997: I,41-42).
O Direito ainda est ligado e incorporado nos contedos ticos e
religiosos no questionveis, os quais do a unidade e identidade da
sociedade.
Mas no processo da Modernidade, o risco de dissenso
incorporado prpria dimenso da validade. A diferenciao funcio-
nal caracterstica desse processo, amplia os papis sociais, os interes-
ses, as concepes de vida boa, portanto, amplia os espaos de
opo. Assim, o agir comunicativo libertado 'das amarras ins-
titucionais' e intensifica as interaes do agir estratgico (Haberrnas,
1997-1: I, 50 et. seq.).
Por isso, o problema tpico das sociedades modernas , nas
palavras de Habermas:

"como estabilizar, na perspectiva dos prprios atores, a valida-

de de uma ordem social, na qual as aes comunicativas tor-
nam-se autnomas e claramente distintas das interaes estra-
tgicas" (Haberrnas, 1997-1: 1,45).

68
 A TENSO IMANENTE ENTRE FACTICIDADE E VALIDADE NO DIREITO

Os mecanismos de agir comunicativo e do mundo da vida esto

sobrecarregados, o primeiro pela tenso entre dissenso e consenso, o
segundo porque se encolhe frente ao constante risco de dissenso.
Neste contexto, o Direito ganha uma capacidade cada vez maior de
garantir a integrao social em funo de suas caractersticas. Em
primeiro lugar, o Direito moderno capaz de absorver o agir orienta-
do por interesses e neutraliz-lo no sentido de que as normas jurcticas
encontram a sua validade no prprio Direito e no mais em garantias
meta-sociais, como ser no captulo seguinte.
Em segundo lugar, o Direito moderno regulamenta, a partir de
suas normas, as interaes estratgicas. Com isso, uma opo con-
creta apresentada tanto a atores que agem estrategicamente quanto
a atores que se guiam pelo entendimento mtuo, e que, em ltima
instncia, criam essas normas sob a base de um entenctimento. Claro
que do ponto de vista de cada um - aqueles que agem estrategica-
mente e aqueles que agem comunicativamente - essas regras apresen-
tam um carter ambivalente, pois parecem conciliar pontos de vista
inconciliveis. Para o ator orientado pelo prprio sucesso, todos os
compontentes de uma dada situao so fatos a serem analisados
luz de suas preferncias. Por isso, as normas jurdicas se apresentam
como limites fticos aos quais o ator se v forado a se adequar. J os
atores que agem comunicativamente dependem da compreenso re-
cproca da situao dada e da negociao de seus componentes
luz de pretenses de validade intersubjetivamente reconhecidas. Sob
essa tica, as normas jurdicas precisam desenvolver uma fora social
integradora, em que a obrigao de obedecer a tais normas esteja
sustentada sob pretenses de validade normativas reconhecidas inter-
subjeti vameote.
Esta ambivalncia, assim explicitada, separa claramente a cti-
menso da facticidade da dimenso da validade. No h mais, como
na Antigidade, a fuso, na dimenso da facticidade, da tenso entre
facticidade e validade, assegurada pelo mbito do sagrado. As nor-
mas modernas que garantem a tenso entre facticidade e validade e,
com isso, do conta dos dois pontos de vista a princpio excludentes,

69
HABERMAS E A CIVIL

so aquelas que asseguram os direitos subjetivos privados. Elas criam

as condies para o exerccio das liberdades subjetivas de ao, ao
garanti-las por meio da coao do direito objetivo. E, por isso,
Habermas conclui que:

"Do ponto de vista histrico, os direitos subjetivos privados,

que foram talhados para a busca estratgica de interesses
privados e que configuram espaos legtimos para as liberdades
de ao individuais, constituem o ncleo do direito moderno"
(Haberrnas, 1997-1: I,47).

A ambivalncia dos direitos subjetivos privados, tal como colo-

cados pelo Direito moderno, demonstra o duplo sentido da vaJ idade
jurdica, que j havia sido explicitada por Kant ao tratar da relao
interna entre coero e liberdade no Direito. Para Kant, normas
jurdicas so ao mesmo tempo, e sob dois distintos aspectos, leis de
coero e leis de liberdade.

"Em toda comunidade deve haver uma obedincia ao meca-

ni smo da constituio poltica segundo leis coercitivas (que
concernem ao todo), mas ao mesmo tempo um esprito de liberda-
de, porque, no tocante ao dever universal dos homens, cada qual
exige ser convencido pela razo de que semelhante coao con-
forme ao direito, a fim de no entrar em contradio consigo mes-
mo" (Kant, 1995: 92).

A norma jurdica cumprida seguindo a simples condio de

que a ao esteja em conformidade com a lei. Enunciando esse
princpio da legalidade, Kant consegue explicar por que possvel a
obedincia lei independentemente da motivao moral dos destina-
trios. Contudo, essa duplicidade, manifesta do ponto de vista dos
destinatrios como a possibilidade de obedecer tanto finalisticamente,
por motivos no morais, quanto por respeito lei, isto , moralmente,
s possvel porque a associao dos destinatrios enquanto mem-

70
 A TENSO IMANENTE ENTRE FACTI CIDADE E VALI DADE NO D IREITO

bros livres e iguais j est a priori assegurada pela lei moral de

liberdade.

"Por isso, o estado civil, considerado simplesmente como situ-

ao jurdica, funda-se nos seguintes princpios a priori: l. A
liberdade de cada membro da sociedade, como homem ; 2. A
igualdade deste com todos os outros, como sbdito; 3. A
independncia de cada membro de uma comunidade como
cidado" (Kant, 1995: 75).

A coero e a liberdade como componentes da validade jurdi-

ca explicitam a tenso entre facticidade e validade no interior da
prp1ia validade. Da perspectiva emprica, o Direito s taJ porque
passou por processos jurdicos de reconhecimento do seu carter
jurdico, e s por processos tambm jur.dicos que pode ser
derrogado. Como diz Kelsen sobre a definio do Direito como
ordens da conduta humana:

"Uma 'ordem' um sistema de normas cuja unidade consti-

tuda pelo fato de todas eJas terem o mesmo fundamento de
validade. E o fundamento de validade de uma ordem normativa
- como veremos - uma norma fundamental da qual se retira a
validade de todas as normas pertencentes a essa ordem. Uma
norma singular uma norma jurdica enquanto pertence a uma
determinada ordem jurdica, e pertence a uma determinada
ordemjurctica quando a sua validade se funda na norma funda-
mental dessa ordem" (Kelsen, 1987:34).

Mas esse sentido tautolgico da validade do Direito s se

explica com referncia validade social e vali dade no sentido de
legitimidade. A vaJidade social ctiz respeito capacidade de imposi-
o das normas entre os destinatrios, isto , a sua aceitao fctica e
que na teoria do Direito se chama de eficcia. J a validade, no
sentido utilizado na teoria do Direito sob o nome de legitimidade, "se
mede pela resgatabilidade discursiva de sua pretenso de validade

71
HABERMAS E A DESOBEDIENCIA CIVIL

nonnativa" (Habennas, 1997-l :I, 50). Isto , pode-se pressupor que

a nonna ingressou no ordenamento jurdico por meio de um processo
legislativo raciona.! e que ela pode ser a qua.lquer momento justificada
aduzindo razes morais, ticas e/ou pragmticas. A legitimidade
independe da eficcia da norma e, inclusive, h uma dependncia
contrria, a eficcia que depende da crena dos destinatrios na
fundamentao das nonnas em vigncia, isto , de sua legitimidade. 20
Ao analisar todas as facetas da validade jurdica, h como
perceber todas as conseqncias que isso acarreta para os processos
de produo do Direito e para a desobedincia civil, como mecanis-
mo 'legal' de produo, posto que se pode concluir que o Direito
positivo, para ser considerado como tal, deve legitimar-se. Isto quer
dizer que o Direito positivo no pode garantir a sua legitimidade
apenas por meio da lega.lidade. Mas por outro lado, as liberdades
garantidas nos direitos subjetivos o so quando positivadas em leis
legtimas que dependem do legislador poltico para preencherem este
status. Esse aspecto ser analisado na segunda parte do captulo dois
desta obra. Por ora basta dizer que, assim sendo, os direitos subjeti-
vos no podem mais ser interpretados sob a tica egosta e limitada de
'direitos subjetivos privados', mas Lm que ser vistos denlro do
processo complexo de validade/.legitimidade do Direito que se realiza
no processo legislativo e para o qua.I o 'sujeito' surge no mais como
indivduo privado, mas como cidado - co-partcipe do processo
poltico de formao da vontade poltica. nesse sentido que o
conceito moderno de Direito, ao operacionalizar a tenso constitutiva
entre facticidade e va.lidade:

" ... absorve o pensamento democrtico, desenvolvido por

Kant e Rousseau, segundo o qua.I a pretenso de legitimidade

20 Note-se, no entanto, que parn Kelscn legitimidade e eficcia so equivalentes. A

tentativa de reduzir a tenso entre facticidadc e validade inerente do Direito ser
um dos grandes impasses do Positivismo, mas esse assunto para outro livro.
(Kelsen, 1960: 28).

72
 A TENSO IMANENTE ENTRE FACTICIDADE E VALIDADE NO DIREITO

de uma ordem jurdica construda com direitos subjetivos s

pode ser resgatada atravs da fora socialmente integradora da
'vontade coincidente de todos ' os cidados livres e iguais"
(Habennas, 1997-1: 1, 53).

Mas, em relao desobedincia civil, um problema adicional

se coloca. Se Kant percebeu, como se viu acima, a tenso entre
facticidade e validade presente no Direito, por que ele no admite a
desobedincia civil como possibilidade no interior do pensamento
democrtico? Porque a autonomia poltica, para Kant (e este um
problema presente tambm em Rousseau), est reduzida ao exerccio
coletivo da autonomia moraJ e sob esse corolrio as leis sempre sero
leis justas, como o prprio explica:

"Mas uma simples idia da razo, a quaJ tem no entanto a sua

realidade (prtica) indubitvel: a saber, obriga todo o legislador
a fornecer as suas leis como se elas pudessem emanar da
vontade colectiva de um povo inteiro, e a considerar todo o
sbdi to, enquanto quer ser cidado, como se ele tivesse assen-
tido pelo seu sufrgio a semelhante vontade. esta, com efeilo,
a pedra de toque da legitimidade de toda a lei pblica. [...] "se
apenas possvel que um povo lhe d o seu assentimento, ento
um dever considerar a lei como justa" (Kant, 1995: 83)'21

21 A esse respeito ainda interessante ver a nota de p de pgina que Kant foz
aps esta passagem: "Se, por exemplo, se decretasse um imposto de guerra
proporcional para todos os sbditos, estes no poderiam. l por ele ser
pesado, d:er que injusto, porque talvez a guerra, segundo a sua opi nio,
seria desnecessria: pois no tm competncia para sobre isso julgarem; mas,
porque permanece sempre possvel que ela seja inevitvel e o imposto indi s-
pensvel, necessrio que ela se imponha como legtima no juzo dos sbditos.
Mas se, numa tal guerra. certos proprietrios fossem importunados por contri-
bules, enquanto outros da mesma condio eram poupados, fci l ver que
um povo inteiro no poderia consentir em semelhante lei, e autorizado a fazer
pelo menos protestos contra a mesma. porque no pode considerar justa a
desigual repartio de encargos."

73
HABERMAS E A CIVIL

Por outro lado, Habermas considera que autonomia moral e

autonomia poltica so independentes uma da outra, sendo que o
processo de legitimidade do Direito ser construdo no exerccio da
autonomia poltica de forma a fundamentar o Direito a partir de si
prprio e no mais a partir da moral, como fez Kant. Esse precisa-
mente o ponto de partida do captulo dois desta dissertao. Antes de
enfrentar esse problema, contudo, resta ainda a afirmao inicial deste
captulo sobre a integrao social dar-se por meio do Direito, em
sociedades modernas.
Viu-se que em sociedades complexas o mecanismo do enten-
dimento, prprio do agir comunicativo e do mundo da vida, respon-
svel pela integrao social, sofre uma sobrecarga que ser aliviada
pelo Direito. Compreendendo esse papel do Direito possvel
tambm compreend-lo em seus dois aspectos, que esto em cons-
tante tenso: por um lado, a coero e a positividade, por outro, a
aceitabilidade racional e a legitimidade. Viu-se tambm que a coer-
o e a positividade devem fundar-se na aceitabilidade racional e na
legitimidade sob pena de produzirem decises arbitrrias, tendo
como conseqncia a desintegrao social. A coero garante um
nvel de aceitao da norma - o da eficcia - mas ela deve procurar
a ligao constante com um segundo nvel da validade que est
expresso na idia de auto-legislao, isto , que os destinatrios das
normas, sujeitos de direitos subjetivos privados, so tambm parti-
cipantes nos processos de produo do Direito, nos quais exercem
a sua autonomia poltica. E esse suposto faz com que as normas
jurdicas sejam racionalmente passveis de aceitao. A relao
entre Direito e poltica aqui pressuposto ser tratado no captulo trs
desta dissertao.
De qualquer modo, o que se pode perceber desde j que a
idia de Estado de Direito corolrio para a compreenso desse
mecanismo circular de legitimidade/legalidade do Direito a partir do
quaJ as sociedades modernas podem garantir a sua integrao social.
O Direito deve a todo momento confrontar a sua autocompreenso
normativa em face do 'poder ilegtimo das circunstncias', para usar a

74
 A TENSO IMANENTE ENTRE FACTICIDADE ( V.'ILID.'IDE NO DIRCITO

expresso de Habermas. O Direito, por essa razo, capaz de se

ligar ao mesmo tempo s trs fontes de integrao explicitadas acima.
Ele capaz de fazer frente necessidade da integrao sistmica por
via do dinheiro e do poder administrativo, inclusive essas,:

"tambm devem permanecer 1igadas, segundo a autocom-

preenso constitucional da comunidade jurdica, ao processo
integrador da prtica social da autodetenni nao dos cida-
dos" (Habermas, 1997-1: I, 63).

Por isso, o Direito ganha a sua fora de integrao social

principalmente da fonte da solidariedade, por meio da prtica de
autodeterminao dos cidados. assi m que o estabelecimento do
mercado e do Estado por meio das instituies e da forma do Direito
(legalidade) est ancorado a todo momento na pretenso de legitimi-
dade que alimentada pela capacidade comunicativa - garantida na
forma do sistema de direitos (Habermas, 1995).

75
 Captulo 2

PROCESSO DE LEGITIMIDADE
DO DIREITO
 A integrao social, delineada no primeiro captulo da obra, a
partir da tenso imanente linguagem transposta ao Direito,
radicalizada quando confrontada a ordens jurdicas concretas em
sociedades modernas e complexas. A questo agora , portanto, mais
especfica: como possvel a integrao social em sociedades moder-
nas, com espaos de ao moralmente neutros?
Para desenvolver essa indagao, Habermas pretende fazer a
reconstruo da autocompreenso das ordens jurdicas modernas,
que parte dos direitos que co-associados jurdicos devem atribuir uns
aos outros conforme a hiptese por ele lanada:

" ... eu desejo reconstruir, nos prximos captulos, a autocom-

preenso destas ordens jurdicas modernas. E tomo como ponto
de partida os direitos que os cidados tm que atribuir uns aos
outros, caso queiram regular legitimamente sua convivncia com
meios do direito positivo" (Habermas, 1997-1: l, 113).

Essa hiptese pressupe dois pontos de vista. Por um lado, um

ponto de vista terico que pretende explicar como so reconstrudas
as ordens jurdicas modernas da perspectiva de paradigmas histrico-
teorticos dominantes e, por outro, um ponto de vista do participante
que compreende as ordens jurdicas enquanto destinatrio eco-autor.
Tomando ambas perspectivas, Habermas visa compreender
quais normas podem ser reconhecidas como vlidas, no mais do
ponto de vista da autonomia moral (Kant), nem mais do ponto de vista
de uma eticidade substancial (Rousseau); mas do ponto de vista da
ambivalente validade jurdica quaJ a tenso interna entre facticidade
e vaJ idade est ligada. Essa ambivalncia ou tenso interna est

79
HABERMAS E A CIVIL

presente no duplo aspecto das normas jurdicas, que, por um lado,

so direilo positivo, e, nesse sentido tcnico-jurdico, so vlidas
(vigentes), e, por outro, o da pretenso de legitimidade por elas
levantada, uma legitimidade que inerente ao prprio Direito, e que,
na Modernidade, deve separar-se da tica, da moral e da poltica.
Para reconstruir esse caminho, em primeiro lugar Habermas
tem que responder qual a linguagem que far a mediao, em socieda-
des modernas complexas, entre os subsistemas funcionalmente dife-
renciados e o mundo da vida. Como se viu no capLulo anterior desta
obra, a linguagem do Direito que cumpre essa tarefa. A partir dela,
pode-se pensar em uma teoria do Direito que tenha como fundamento
o prprio Direito a partir da Teoria do Discurso. A definio do
Direito nesses termos fundamental para a compreenso da proble-
mtica do direito Desobedincia Civil no Estado Democrtico de
Direito, em que todos os direitos, inclusive o de desobedincia civil,
encontram fundamento no interior do prprio sistema jwdico. Esse
fundamento construdo no duplo aspecto da validade jurdica e por
isso que no h uma contradio ou um hiato em se conceber um
direito fundamental a desobedecer o Direito. Um tal direito apenas
coloca em evidncia esse duplo aspecto da validade que est desde
sempre presente no Direito.
Neste captulo comear-se- por contextualizar o problema da
integrao social, do ponto de vista da tenso inlema, tal como
aparece no pensamento filosfico e na teoria do Direito na
modernidade. Para os paradigmas do Estado Li bera! e do Estado
Social, a autonomia pblica e a autonomia privada se colocam como
realizaes antagnicas. Isso influencia a forma como ser entendida a
legitimidade no Direito. A seguir, iremos aprofundar nas vises liberal
e republicana - tradies modernas de maior sucesso em termos de
teoria do Direito e de filosofia poltica - sobre as relaes entre
autonomia moral e autonomia poltica e entre direitos humanos e
soberania popular, que a forma como o antagonismo pblico/
privado se manifesta no Direito.
Para apresentar a crtica de Habermas a essas vises e atualizar
nosso tema da Desobedincia Civil conforme o paradigma do Estado

80
 PROCESSO DE LEG ITIMIDADE DO D IRE ITO

Democrtico de Direito - o qual pretende ter superado os paradigmas

do Estado Liberal e do Estado Social - iremos explicitar o princpio
do discurso e seu desdobramento em dois princpios: o da moralidade
e o da democracia. Com a demonstrao dessa deduo, Habermas
explica como a Modernidade opera a separao entre Moral e
Direito e como essa ruptura se mostra, ao mesmo tempo, conflituosa.
O que leva quinta parte deste captulo, que ir discutir uma
reinterpretao da relao entre Moral e Direito, confonne a Teoria'
do Discurso, pelo qual no h conflito ou subordinao, mas co-
originaridade e complementaridade.
Finalmente, uma fundamentao jurdica, no moral, do Direito,
a partir do princpio do discurso mostrada na prpria gnese do
Direito moderno, na conexo entre direitos humanos e soberania
popular, reinterpretados tambm conforme o paradigma do Estado
Democrtico de Direito.

1 O ANTAGONISMO ENTRE AUTONOMIA PBLICA E

PRIVADA, DIREITO SUBJETIVO E DIREITO OBJETIVO:
DO ESTADO LIBERAL AO ESTADO SOCIAL

Em primeiro lugar, Habermas ir analisar a questo da autono-

mia a partir da clssica diviso no Direito entre direito pblico e direito
privado. Foi a partir da idia kantiana de autonomia jurdica funda-
mentada na autonomia moral que surge, no sculo XIX, o conceito de
direito subjetivo, que ser desenvolvido, na tradio jurdica alem,
de Windscheid Kelsen 21 (Habermas, 1997-1: l, 116 et seq.). Esse
conceito vai se Ligando cada vez mais ao conceito de direito objetivo,
o que explica o movimento das concepes jusnaturalistas de Direito,
predominantes nos sculos XVill e XIX, para o positivismo jurdico

21 Essa mesma tradio inluencia em todos seus mat.izes a tradio jurdica brasileira.
que seguir o mesmo cam inho na determinao do conceito de direito subjetivo.
Ver, nesse sentido, (Maua Machado, 1957).

81
HABERMAS E A CIVIL

do final do sculo XIX e no sculo XX. Kelsen representativo de tal

movimento s ltimas conseqUncias12 (Kelsen, 1987) e
(Habermas, 1999).
Para Kelsen, a discusso sobre o dualismo direito objetivo/
direito subjetivo se mantm por uma lgicajusnaturalista pela qual o
direito subjetivo anterior e superior ao direito objetivo. Esse
dualismo no faz sentido, posto que o 'direito jurdico' deve ser
interpretado luz do dever. Isto , h apenas o conceito unitrio de
direito, ao qual pode corresponder tanto o 'direito subjetivo' , quanto
o 'direito objetivo', dependendo de como ele se afirme frente ao
dever que dele decorre. Por isso, explica Kel sen, que para toda
obrigao corresponde um 'direito jurdico'. Se esse direito objeti-
vo ou direito subjetivo isso mera questo de perspectiva. Da
perspectiva do sistema jurdico, o direito jurdico 'direito objetivo'
porque norma jurdica provida de sano. Mas do ponto de vista do
indivduo 'direito subjetivo'. Isso porque a partir da vontade do
indivduo que a sano pode ser executada. A norma jurdica objetiva
depende, para a sua aplicao, da vontade do indivduo voltada para
esse objetivo, por exemplo, quando essa vontade decide propor uma
ao judicial para efetivar e aplicar o direito.

"Um direito no o interesse ou a vontade do indivduo a qual ele

pertence [...] O direito jurdico [...] a norma jurdica [direito
objetivo] em sua relao com um indivduo determinado pela
norma, a saber, o queixoso em potencial" (Kelsen, 1992:87).

Esse dever-ser entendido no deontologicamente, mas empi-

ricamente, como a validade de fato conferida pelo legislador poltico
que na sua deciso entrelaa o Direito legislado com sanes.

22 Sobre isso, ver o novo prefcio de Mudana Es1ru111ral da Esfera Pblica , cm que
Habermas esclarece que essa distino entre direito subJellvo e objetivo, privado e
pblico. garantiu um Estado Constitucional sem Democracia, na Alemanha; algo
inconcebvel nos Estados Unidos.

82
 PROC::ESSO DE LEGITIMIDADE DO DI RE ITO

Dessa forma, Kelsen "des-moraliza" o Direito, desvinculando

totalmente a concepo de direito subjetivo das idias de interesse ou
de vontade subjetiva. A vontade, produzida por um indivduo, s
juridicamente relevante se estiver estabelecida uma autorizao pela
norma jurdica. Assim, o indivduo ao qual Kelsen se refere quele
que detm o status de indivduo perante o Direito, e nessa perspec-
tiva que se pode falar em 'direito subjetivo' e em sujeito de direito
(Gonalves, 1992).
A perspectiva terica inaugurada por Kelsen e pelo positivismo
jurdico do sculo XX puramente funcionali sta na medida em que o
sistema jurdico autnomo constri, artificialmente, todos os conceitos
- de Direito, de sujeito, etc. - e lhes d um papel funcional dentro do
sistema conforme a sua prpria lgica.
Com o fim da Segunda Guerra Mundial e do perodo do
Nacional-socialismo, levanta-se uma desconfiana e averso a esse
tipo de viso desmoralizada. Surgem ento as crticas moralizadas
posio funcionalista, que se perguntam sobre o al cance e limites do
direito objetivo, no respeitados nos regimes totalitrios. A reao da
dogmtica jurdica alem do ps-segunda guerra, da qual Raiser
representante, procura refundar o direito subjetivo sob bases "neo-
jusnaturalistas", tentando achar o lugar dos direitos subjetivos na
teoria do Direito (Habermas, 1997-1: I, 119 el seq. ). Mas, como
Habennas observa, tal tentativa frustrada por uma disputa que
perpassa todo o caminho perconido pela elaborao do conceito de
direito subjetivo: a disputa entre pblico e privado.23
Ainda um outro problema desponta nesse caminho. Nenhuma
das correntes que o trilharam consegue responder de onde o direito
objetivo retira sua legitimidade. As teorias jusnaturaJistas ainda conse-
guiam tentar fundamentar a legitimidade na autonomia moral kantiana,
tendo a intuio de levar em considerao para isso a intersubjetivida-

23 o problema geral da jurisprudncia dos valores; uma elicizao do direito

objetivo e a uansformao do direito subjeti vo em bens ou valores da comunidade
e no do indivduo. Sobre isso ver o livro de (Larenz, 1983).

83
HABERMAS E A DESOBEDIENCIA CIVIL

de subjacente prpria moralidade. Mas com a 'objetivao' perde-

se esse aspecto interno, do participante, em favor de uma atitude
descritiva.
Por sua vez, tal movimento de objetivao se d em um contex-
to da passagem do paradigma do Estado Liberal para o paradigma do
Estado de Bem-estar Social, em que os direitos individuais so
'materializados'. Sob a gide do paradigma do Estado Liberal, os
direitos individuais eram interpretados como direitos subjetivos supe-
riores e anteriores ao direito objetivo, sob bases jusnaturalistas. O
pressuposto era que a sua fundamentao vinha da moral, pois, na
Modernidade, o jusnaturalismo no pode mais apelar para motiva-
es religiosas ou tradies inquestionveis.
Com a objetivao do direito subjetivo, o fundamento moral
que ser colocado em xeque, em favor de uma verso funcionali sta
que separa direito e moral. Aos direitos individuais consagrados nas
declaraes de direitos do sculo xvm e nas codificaes do sculo
XIX garantido, por meio de sua positivao, o status de normas
jurdicas. Contudo, a crise do paradigma do Estado Liberal, pelo
menos do ponto de vista do Direito, a crise de eficcia dos direitos
individuais, que so consagrados pelo legislador pollico, mas que no
conseguem a sua aplicabilidade frente a um Direito colonizado pela
economia do laissezjaire.
Frente a essa situao, o paradigma do Estado de Bem-Estar
Social pretende garantir a efetiva aplicao dos direitos subjetivos
clssicos complementando-os com direitos sociais. Essa precisa-
mente a proposta de Raiser (Habermas, 1997-1 : I, L20). Essa pro-
posta de reintroduo da perspectiva tica no Direito no se d nos
mesmos termos que no sculo XIX porque no h mais como apelar
para a distino entre direito objetivo e direito subjetivo, j superada
por Kelsen. Portanto, Raiser reintroduz a perspectiva tica por meio
da sociologia do Direito. Assim, o ordenamento jurdico toma-se uma
ordem de valores objetivamente concretizados, sob o respaldo da
sociologia do Direito que consegue empiricamente demonstrar os
contedos ticos objetivos subjacentes ao Direito. com essa
'eticizao' do Direito que a dogmtica jurdica alem consegue

84
 PROCESSO DE LEGITIM IDADE DO D IRE ITO

sustentar o paradigma do Estado de Bem-estar Social e "materializar"

os direitos individuais. 24
Ainda uma nova srie de problemas explicitada na discusso
da dogmtica alem. Frente objetivao do direito subjetivo, um
paradoxo se instaura na forma como ser entendida a correlao
entre autonomia pblica e autonomia privada. problemtico poder
estabelecer de que maneira a autonomia pblica se entrelaa com a
autonomia privada de forma a explicar que os indivduos so co-
autores de seus direitos porque esses conceitos foram construdos,
dentro dos paradigmas do Estado Liberal e do Estado de Bem-Estar
Social, como antagnicos: ora a autonomia privada moral (Kant),
ora utilitarista (lhering). Enquanto que a autonomia pblica ora se
apresenta sob os fundamentos de valores e de uma eticidade substan-
cial no Estado Liberal, ora, no Estado de Bem-Estar Social, essa
eticizao levada tambm para o mbito da autonomia privada,
sendo que a autonomia pblica toma-se o espao por excelncia de
realizao dos direitos fundamentais .25
Para reconstruir o caminho da relao de antagonismo que
estabelecida entre autonomia pblica e privada, e entre direito subjeti vo
e direito objetivo, de forma a ultrapassar esses antagonismos, e passar a
entender essas relaes como co-originrias, e, por isso, mais adequa-
das ao paradigma do Estado Democrtico de Direito, Habermas ir
retomar a discusso entre Hobbes e Kant e entre este e Rousseau,
reconstruindo assim a ligao entre as teorias filosficas modernas do
Direito, do Estado e da Sociedade com a discusso filosfica contem-
pornea sobre Direito e Democracia entre liberais e republicanos, para
finalmente apresentar a perspectiva da Teoria do Discurso. Pretende-

24 Ainda sobre este ponto possvel traar um paralelo com a Filosofia do Direito
brasileira. Ver: (Mata Machado, 1957).
25 No cabe no contexto desta obra aprofundarmos mais sobre esse tema. Contudo,
gostaramos apenas de apontar que o surgi mento de regimes totalitrios nesse
perodo so um fenmeno aparte, com suas especificidades, e digno de um novo
livro. Nosso camlnho se concentra nas tradies poltico-filosficas das democra-
cias de massa ocidentais.

85
HABERMAS E A DESOBEDIENCIA CIVIL

mos aqui tambm seguir esses passos de fonna a comprovar o proces-

so de legitimidade do Direito, seus impasses e alternativas.

2 AS TENTATIVAS DE SUPERAO DOS ANTAGONISMOS

EO PROBLEMA DA LEGITIMIDADE DO DIREITO

A ligao entre direito subjetivo (liberdades individuais) e direito

objetivo, Hobbes quer resolver de uma vez s. Para Habermas, essa
perspectiva de Hobbes desconsidera o status poltico de cidado que
se afirma no Direito e na atividade democrtica (Habennas, J997-1: I,
123-126). Hobbes toma o cidado como o indivduo privado, proprie-
trio, que no pacto de fundao transfere direitos em funo de uma
vontade racionaJ de paz. No h em Hobbes, segundo Habermas, um
processo de reconhecimento recproco de direitos subjeti vos.
A concepo de Lei e de Estado hobbesiana est, nesse sentido,
totalmente amoralizada. Lei e Estado so formas de expresso do
desejo de autoconservao que parte no da razo, mas da vontade
que o ser humano cem de evitar a morte. Assim, Hobbes questiona o
pressuposto da AntigUidade pelo qual o costume a origem da organi-
zao poltica e a fonte principaJ do Direito. Hobbes defende que no
seriam as tradies e, sim, a vontade racionalmente orientada para fins
que pactuaria em favor de um limite que permjte a preservao do ser
humano e a paz, e que constitui o Estado e o Direito.
A vontade, sendo racionaJ, conduzida pelo direito natural de
todo ser humano consecuo da liberdade em prol da conservao
da vida. Tal lei naturaJ limitadora do soberano. A lei civil, do qual o
soberano autor, no o pode limitar, mas a lei natural, que anterior
a sua constituio como soberano, si m. Hobbes, portanto, admite a
possibilidade do sdito ter a liberdade de negar um comando do
soberano quando este for contra a lei natural (Hobbes, 1993: 158).
As liberdades individuais pressupostas e anteriores ao Estado
so garantidas na fonna do Direito (direito objetivo) e limitam o
soberano. Portanto, a ordem emanada do soberano colocada na

86
 PROCESSO DE LEGITIMIDADE DO DIREITO

linguagem do Direito. Em outras palavras, a poltica se utiliza do

Direito. Esse fundamento utilitarista de um "egosmo ordenado" a
principal crtica de Kant a Hobbes, retomada por Habermas, pois,
sob uma tal ordem, no possvel fundamentar valores ou princpios.
Hobbes pressupe que as nonnas que regulam a sociedade partem
daqueles que agem da perspectiva da primeira pessoa, estrategica-
mente, de maneira a satisfazer interesses prprios.
A questo seria resolvida de uma tacada s, pela inveno
artificial do Leviathan, que instrumentalizaria os direitos subjetivos.
Dessa maneira, a tenso entre facticidade e validade dissolvida na
facticidade porque a legitimidade (validade) dependeria apenas de
uma ordem jurdico-poltica instituda e coercitiva que reduz o Estado
ao governo.
O modelo contratualista de Hobbes acaba sendo uma transpo-
sio do modelo do contrato de direito privado para o de contrato
social, do qual a Constituio seria o insLrurnento utilizado pelo gover-
no para comprometer determinadas pautas.
Por isso Habermas vai retomar ainda outras crticas de Kant a
Hobbes. Ao argumento sobre considerar o cidado como o titular de
direitos subjetivos privados, Kant ope a idia de que iguais direitos
subjetivos so garantidos por uma lei universal. Essa lei universal se
legitima por um conceito de autonomia como autolegislao, que Kant
resgata de Rousseau, e que funda o sistema de direitos, como se ver
frente.
Ao modelo contratualista hobbesiano, Kant ope a crtica de
que um indivduo, para renunciar a suas liberdades, requer uma viso
mais abrangente daquela da primeira pessoa do singular, como assu-
mido pelo direito privado. Uma tal renuncia requer uma noo de
reciprocidade e urna capacidade de distanciamento e crtica s liber-
dades subjetivas.
Para Hobbes, a reciprocidade imposta - da, por exemplo, a
colocao da "regra de ouro"26 (Hobbes, 1985:214) - considerando os
sujeitos incapazes de assumir um ponto de vista plural. o que Kant
chama de heteronornia, agir de uma determinada maneira no porque

87
HABERMAS E A DESOBEDI NCIA CIVIL

certo, mas porque no quero que ajam assim contra mim. A viso de
Kant contrria de Hobbes porque, como ele prprio define (Kant,
1995: 57 et seq. ), a Constituio no pode ser tratada como um
instrumento de direito privado. Ela , na verdade, instauradora de uma
ordem de cooperao entre sujeitos, sendo um fim em si mesma. Por
isso ela se funda no direito pblico e no no direito privado.
A partir dessas crticas possvel concluir que a autonomia
pblica e a autonomia privada so definidas por Kant da perspectiva
moral porque, para ele, leis pblicas aspiram legitimidade pela vonta-
de permanente de co-associados livres e iguais. As leis pblicas
asseguram os direitos subjetivos numa perspectiva moral em que
todos atribuem reciprocamente esses direitos. O que garante a reci-
procidade a universalidade da lei que compatibiliza as liberdades
subjetivas. Em termos contemporneos, dir-se-ia que a semntica
da lei uni versal que garante a reciprocidade porque compatibiliza as
liberdades de todos.
E agir moralmente quer dizer, em termos kantianos, agir confor-
me o dever. A diferena, para Kant, entre Direito e Moral se faz pelo
critrio forma l da conformao da obrigao que cada um estabelece.
A moral se guia por uma boa vontade que boa porque no est
submetida a nenhum parmetro exterior, com vista a fins ou interesses.
S o critrio interno do dever capaz de motivar uma boa vontade a
agir. Por isso, agir moralmente no apenas constatar a coerncia da
minha ao com o dever, mas tambm cumprir a norma movido
internamente apenas pelo dever.
J, agir juridicamente, conforme legalidade, requer apenas
que minha ao se mostre coerente com as leis, no importando se fui
compelido a seguir a norma por motivos externos de interesse ou fins,
ou se o que me motivou foi o dever. Da a classificao da ao moral
como autnoma e da jurdica como heternoma (Kant, s/d 1788).

26 " Do not that to another, which tirou wouldest not have done to thy selfe" (No faa
ao outro aquilo que voc no gostaria que fizessem com voc).

88
 PROCESSO DE LEGITIMIDAD E DO DIREITO

Conforme essa classificao, a validade das leis jurdicas

independem da pureza da inteno do agente, enquanto que a valida-
de das leis morais interna, depende da adeso norma ter ocorrido
pela convico de que a norma correta.
Segundo Habermas, Kant estabelece que a autonomia pol-
tica fundada na autonomia moral, porque o direito inato a iguais
liberdades subjetivas deve estruturar-se por um sistema de direi-
tos, pelo meio de leis pblicas positivadas. Essas leis pblicas
seriam legitimadas pela reunio da vontade de todo o povo, por-
que no corpo poltico que se d as leis pblicas (autonomi a como
auto-legislao). Assim, o que possibilita a positivao do direito
natural liberdade sua fundamentao na autonomia .do povo, na
soberania popular. Desse modo, o exerccio da autonomia polti-
ca que cria o direito positivo, fazendo a correspondncia entre o
exerccio da soberania popular e a construo do Direito (Haber-
mas, 1997-1: 1, 127).
S que o exerccio da autonomia poltica carrega em si a tenso
constitutiva do prprio Direito. Numa viso tpica do paradigma de
Estado Liberal, Kant defende que a produo de normas jurdicas no
mbito do Estado s se d pelo exerccio de um poder externo ao
Estado, que se encontra no espao privado de liberdade dos indivdu-
os, que est no mbito de suas conscincias. Esse poder indivdual se
exerce no Estado por meio do Direito. Esse espao privado um
espao moral em que a liberdade interiorizada e utilizada como
autonomia e no como Liberdade natural A liberdade natural fazer o
que se quer. A liberdade moral agir conforme o dever fornecido
pelas leis da razo. A liberdade moral se exerce como autonomia, isto
, corno vontade individual que legisla para si mesma (Kant, 1995:
104 - 454).
Para Kant - e outros autores da Modernidade - a partir da
di scusso sobre liberdades subjetivas (direitos humanos) e soberania
popular, e sobre autonomia privada e autonomia pblica, possvel
afirmar que o princpio do direito parece mediar o princpio moral e o
princpio da democracia.

89
HABERMAS E A CIVIL

"O princpio do direito parece realizar uma mediao entre o

princpio da moral e o da democracia." (Habennas, 1997-1:
1, 127).

Mas essa "intuio" dos autores modernos - em especial de

Kant- no consegue ser tratada, em ltima instncia, sem se cair em
uma oposio entre autonomia moral -que fundar os direitos huma-
nos - e autonomia poltica - que fundar a idia de soberania popular,
como se ver a seguir. Por isso, esses autores no conseguiram, na
viso da Teoria do Discurso, resolver satisfatoriamente a relao
entre princpio moral, princpio da democracia e Direito.
Antes, contudo, de explicar como se d a relao entre princ-
pio moral, princpio da democracia e Direito confonne a Teoria do
Discurso, iremos aprofundar na discusso sobre autonomia moral e
autonomia poltica e sobre direitos humanos e soberania popular, no
marco de duas tradies poltico democrticas da Modernidade
identificadas por Habennas.

3 AUTONOMIA MORAL EAUTONOMIA POLTICA,

DIREITOS HUMANOS ESOBERANIA POPULAR NAS
TRADIES DEMOCRTICAS LIBERAL E
REPUBLICANA

Habennas explica que na Modernidade se opera uma separa-

o entre Direito e Moral, bem como entre estes e a tica. O produto
do processo de diferenciao e de racionalizao do mundo da vida
assim delimitado , por um lado, a idia de auto-realizao, tributria
do pensamento de Rousseau, ligada construo de sua idia de
soberania popular e de autonomia poltica. Por outro lado, temos
como produto a autodeterminao, idia desenvolvida por Kant junto
aos direitos humanos e autonomia privada. Habennas defende que
essas duas idias podem ser traadas como marco para duas tradi-
es do pensamento poltico moderno: a republicana, da qual

90
 PROCESSO DE LEGITIMIDADE DO D IREITO

representante a idia de auto-realizao de Rousseau, e a liberal,

como a idia de autodeterminao de Kant.
Rousseau e Kant tinham o ideal comum de conceber a noo
de autonomia como se a razo prtica e a vontade soberana fossem
unificadas, de tal forma que a idia de direitos humanos e o princpio
da soberania popular se interpretassem mutuamente. Mas nenhum
dos dois alcana este objeLivo.
A relao de concorrncia que se estabelece entre autonomia
pblica e autonomia privada permanece, inclusive contemporanea-
mente, entre os liberais, 27 que invocam, com Kant, os direitos huma-
nos como expresso da autodeterminao moraJ e que, desde Locke,
priorizam tais direitos como forma de evitar o perigo das maiori as
autoritrias; e os republicanos,28 que Lendem a interpretar a soberania
popular como expresso da auto-realizao tica e colocam a auto-
nomia pblica dos cidados como prioritria sobre as liberdades
privadas "naturais" dos indivduos. Para os liberais, os direitos huma-
nos funcionam como barreiras, legitimadas em um direito suprapositi-
vo, que freiam e previnem que a vontade soberana do povo venha ao
encontro de esferas inviolveis de liberdade individual. J os republi-
canos concebem a gnese legtima dos direitos humanos no princpio
de autodeterminao soberana e de autocompreenso tica s atingi-
da dentro da comunidade poltica atuante.
Por isso, de ambas as perspectivas, direitos humanos e sobera-
nia popular no se complementam, mas, ao contrrio, competem
entre si. Tanto liberais quanto republicanos no conseguem explicar a
co-originariedade entre direitos humanos e soberania popular, no
conseguindo articular duas idias: por um lado, os direitos humanos,
expressos no direito de iguais liberdades individuais, no podem ser
externamente impostos pelo legislador soberano como se fossem uma

27 O liberalismo poltico remonta tradio lockeana, seguindo por Kant, e boje John
Rawls. Ronald Dworkin, Robert Nozick.
28 O republicanismo remonta tradio aristotlica e ao humanismo cvico renascen-
tista. acentando-se em Rousseau, em determinado aspecto, Hegel, e hoje, Charles
Taylor, Mac lntyre, Michael Waltzer.

91
HA BERMAS E A DESO BEDINCIA CIVIL

barreira. Por outro lado, tais direitos no podem ser instrumentaliza-

dos como requisitos funcionais para se atingir objetivos legislativos
estabelecidos na comunidade poltica.
A concepo liberal prioriza a esfera privada da propriedade e
da vida do indivduo como espao de realizao da liberdade, garan-
tida por um sistema de direitos naturais devidos a todo ser humano em
virtude de sua humanidade, sustentados pela coero autorizada, e
legitimados antes de sua diferenciao como direito positivo, na base
de princpios morais, e, portanto, independentes da autonomia polti-
ca, que s posteriormente estabelecida no contrato social. J o
republicanismo prioriza a esfera pblica como nico espao possvel
de realizao do ser humano, na medida em que esse parte integran-
te de uma comunidade poltica que se apropria conscientemente de
sua tradio e corresponde vontade tico-poltica de uma coleti vi-
dade auto-atualizada.
A Teoria do Discurso reconhece o aporte de' cada uma dessas
tradies para o pensamento poltico contemporneo; a teoria repu-
blicana nos ensina que o processo de auto-conscincia feito por
meio da solidariedade obedecendo a estruturas de comunicao
pblica e ao dilogo envolvendo questes de valor; seu legado , pois,
a discursividade. A tradio liberal nos mostra uma caracterstica
fundamental do direito moderno que a formalizao e a procedi men-
talizao.
A Teoria do Discurso quer recuperar tais aspectos de cada
uma dessas tradies, s que construindo um conceito de democracia
mais forte do que o conceito liberal, que reduz a democracia a um
mero jogo em que se quer tirar vantagens, levando em considerao a
pluralidade de ticas, valores e interesses; e um conceito de democra-
cia mais fraco que o da tradio republicana, em que no seja
necessrio pressupor um bloco tico monoltico. Assim, a discusso
pblica no se reduziria a um processo hermenutico de auto-esclare-
cimento, como no republicanismo, e nem a razoabilidade dos proces-
sos polfticos poderia ser imposta externamente, como no liberalismo.
A proposta para trabalhar a Desobedincia Civil a partir da
tenso do Direito entre facticidade e validade exige que se retome

92
 PROCESSO DE LEGITIMIDADE DO D IREITO

aquilo que j fora explicitado acima, que o direito moderno cumpre

uma funo sistmica de estabilizador das expectativas nonnativas de
comportamento, ao mesmo tempo que a sua capacidade de impor o
direito positivo depende dele conseguir manter urna conexo com a
fora integradora do agir comunicativo, isto , satisfazer a condio
de aceitabilidade das pretenses de validade levantadas no Direito.
Cada uma dessas tradies prioriza o aspecto validade da
tenso, como teori as normativas que so, colocando-se em
excludncia e contradio uma frente a outra. Isso porque ambas
percebem a tenso entre facticidade e validade no como tenso e sim
como oposio entre real e ideal. Da que, a preocupao de tentar
justificar uma poltica deliberativa29 racional passe, para cada uma
delas, por construir um sistema de direitos abstrato, no ligado s
Constituies histricas (liberal) ou implementao dessas em or-
dens institucionais (republicana). Em nenhuma delas os direitos
fundamentais so colocados como a prpria condio de seu
exerctcio. Ao invs disso, para os liberais, eles so limite democra-
cia e, para os republicanos, eles so valores coletivos no acessveis
aos sujeitos, a no ser coletivamente. Finalmente, ambas partem de
uma separao hierrquica e vertical entre Estado e Sociedade.
A concepo liberal entende o Estado como o protetor da
sociedade econmica. O modelo de mercado transposto ao pro-
cesso democrtico, visto como a realizao de compromissos de
interesses. A formao desses compromissos regulada, em ltima
instncia, pelos direitos fundamentais. Eles so limites no jogo de
fonnao de compromissos, operam como as prprias regras do jogo
democrtico, que a nica alternativa para a superao da radical
separao entre Estado e Sociedade. A abstrao do sistema de
direitos est na interpretao que os liberais fazem do Estado de
Direito, que o mecanismo 'inventado' para nonnatizar as regras do
jogo democrtico. A regulao do poder externa, no sentido de que

29 Sobre esse ponto nos deteremos no prximo captulo.

93
HABERMAS E A CIVIL

independe do efetivo exerccio da cidadania. A poltica centrada no

Estado, que pode se mostrar mais ou menos eficaz na sua tarefa de
no interveno e no obstaculizao do intercmbio social espont-
neo das pessoas privadas. O bem comum e a felicidade so apolticas,
esto no nvel da satisfao das relaes privadas.
O modelo republicano tambm se serve da hierarquizao
entre Estado e Sociedade, porque na forma do Estado que se
institucionaliza uma comunidade tica formada no nvel da sociedade.
A princpio, o modelo republicano no apresentaria um sistema de
direitos abstrato, pois, ao contrrio, essa a crtica que ele faz ao
modelo liberal. O sistema de direitos construdo com a participao
dos cidados na vida poltica, espao no qual atingem um entendimen-
to tico meruante as prticas assentadas numa cultura comum. Para
que as prticas polticas tenham um tal peso na integrao social, todo
procedimento de deciso elevado a rito de rememorao do ato de
fundao, em que valores comuns so reforados. Nessa linha, os
direitos fundamentais e as garantias processuais, derivados do concei-
to de Estado de Direito, tomam-se secundrios frente necessidade
das decises terem o respaldo nesse consenso tico-poltico, encar-
nado na figura do 'rgo' ou 'sujeito' que tem a tarefa de emitir tal
deciso.
Tal idealizao do processo poltico difcil de sustentar quando
se trata de sociedades complexas. Principalmente pela pluralidade de
formas de vida que convivem em tais sociedades, o que faz com que um
consenso tico unitrio no seja possvel e nem sequer desejvel. E
ainda porque exige dos cidados um constante envolvimento na prtica
de autodeterminao da sociedade, corno se todos os aspectos da
descoberta de quem so (somos) esses sujeitos tivesse que passar pela
poltica. Tudo, para o republicanismo, se reduz poltica.
Feito o paralelo entre republicanismo e liberalismo, Habermas
aponta um problema adicional que comum a essas tradies. Ambas
se assentam sobre os pressupostos da Filosofi a da Conscincia
(Habermas, 1997-1: Il, 21 et seq.). As consequncias disso j foram
tratadas no primeiro captulo deste trabalho. Retomaremos aqui uma

94
 PROCESSO DE LEGITIMIDAD E DO DI REITO

delas espec.ificarnente. A intersubjetividade est posta, mas no

teorizada pela filosofia da conscincia, o sujeito est posto, em fonna
de evidncia lgica. Sob o pressuposto de uma filosofia da linguagem
j possvel, e mais do que possvel, fundamental, se teorizar a
intersubjetividade, porque ela constitu tiva do discurso e o sujeito
construdo na interao lingstka.
Em suma, as tradies liberal e republicana no conseguem
fundar um sistema de direitos auto-reflexivo, que se reconhea no papel
de integrador social elaborando os dois plos da tenso a ele inerente.
Cada uma daquelas tradies analisa um dos aspectos da tenso, o
prioriza, e se coloca em contradio e excludncia frente ao outro.
Tendo esse problema em perspectiva, ser possvel discutir a
seguir a relao que se estabelece entre princpio mora l, princpio da
democracia e Direito confonne a Teoria do Discurso. compreen-
dendo a articulao desses princpios que haver possibilidade de
reinterpretar a autonomia e, conseqentemente, compreender os di-
reitos humanos e a soberania popular como co-orgininrios e comple-
mentares. Todos esses passos se tomam sem perder a perspecti va de
nossa indagao inicial, visamos explicar, ao reinterpretar essas rela-
es, como o Direito moderno pode ser fundado em si mesmo.

4 CONCRETIZAO DO PRINCPIO DO DISCURSO EM

PRINCPIO DA MORALIDADE E EM PRINCPIO DA
DEMOCRACIA

A reso luo das questes acima delineadas nos leva

explicitao da relao de equiprimordialidade entre autonomia priva-
da e pblica e direitos fundamentais e soberania popular a partir da
explicao da distino entre princpio moral e princpio da democra-
cia. Habermas coloca o princpio moral30 e o princpio democrtico

30 chamado de princpio U, veremos a seguir por qu.

95
HABERMAS E A DESOBEDINCIA CIVIL

como desenvolvimentos especficos do princpio do discurso,31 cuja

fonnulao a seguinte:

"So vlidas as nonnas de ao s quais todos os possveis

ati ngidos poderiam dar o seu assentimento, na qualidade de
participantes de discursos racionais" (Habermas, 1997-1 : 1,
142).

O primeiro problema que desponta nessa definio o que

Habennas chama de 'vlido' . A validade aqui est ainda indetennina-
da, pois no se refere especificamente validade moral ou legitimi-
dade. A validade est remetida possibilidade de satisfao
discursiva das pretenses de validade (verdade, veracidade, correo
nonnativa). Ou seja, ela est remetida razo comunicativa, indireta-
mente prescritiva, 32 em contraposio razo prtica kantiana que
tem que se apoiar na moral por ser diretamente prescritiva.
Nesse sentido que a posio de Habennas em Direito e
Democracia entre facticidade e validade se diferencia radicalmente
daquele de Conscincia Moral e Agir Comunicativo, em que a
distino entre princpio D e princpio U no est de todo clara, como
o prprio autor admite. 33 O princpio D se abre para a possibilidade
de vrios tipos de fundamentao confonne os discursos desenvolvi-
dos. Por exemplo, Habermas faz a distino entre discursos tericos e
prticos (Habermas, 1984: 22-23). Nos primeiros, a forma de argu-
mentao visa tematizar pretenses de validade sobre a verdade dos
fatos. o tipo de controvrsia que surge no embate de teorias
cientficas, por exemplo. J nos discursos prticos, a argumentao se
volta para a tematizao de pretenses de validade sobre a correo

31 chamado de princpio D.
32 Ver captulo primeiro desta obra.
33 "Nas minhas pesquisas sobre lica do discurso, publicadas at o momento, no h
uma distino satisfatria enlre principio moral e princpio do di scu rso"
(Habermas, 1997-1 : 1, 143).

96
 PROCESSO DE LEGITIM IDADE DO DIREITO

de normas. Controvrsias desse tipo podem surgir tanto no mbito da

moral como no do Direito.
Note-se que a definio do princpio D refere-se a discursos
racionais e no somente a discursos prticos. Portanto, ele no se
remete diretamente moral, mas, ao conrrrio, o princpio moral ser
deduzido do principio D, como explicaremos adiante. Assim, tanto
discursos tericos quanto prticos tm um objetivo em comum, que
o de tomar decises racionalmente moti vadas, tendo como base a
resoluo discursiva das pretenses de validade, que podem ser
aceitas ou recusadas. Sob esse pressuposto podemos ento concluir
que discursos prticos levantam pretenses de validade, por isso, eles
podem ser decididos racionalmente.
A questo da aceitabilidade racional o segundo aspecto que
tem que ser aqui desenvol vido. A definio do princpio D diz que as
normas vlidas pressupem a possibilidade dos participantes darem o
seu assentimento sobre elas. E a satisfao das pretenses de valida-
de se d pelo assentimento racional, como foi demonstrado no primei-
ro captulo desta obra. Isso quer simplesmente dizer que possvel, se
exigido for, justificar o consenso que leva deciso por razes. E
ademais, esse assentimento no se d pela presena atual de todos os
participantes e sim pela forma e pelas perspectivas de construo da
argumentao. Ento no caso dos discursos prticos, que envolvem
conrrovrsias sobre normas, o importante que o reconhecimento
das mesmas seja racionalmente motivado.
As conseqncias desse pressuposto para a validade das nor-
mas e para a desobedincia a elas crucial. Primeiramente, no
podemos fundamentar a validade de uma norma na obrigao de no
modific-la.34 Se os interesses que levaram norma se modificassem,
a norma mudaria, s que de forma aleatria e arbitrria. Sob essa
base, no haveria como explicar o que significa levantar pretenses de

34 Veremos adiante o impacto desse ponto para os dois undamentos do Direito

usados pelos liberais: a certeza jurdica e o princpio da maioria.

97
HABERMAS E A CIVIL

validade, ou quaJ a diferena entre elas e uma exigncia imposta. Por

outro, ao se recorrer apenas a moti vos empricos para justificar a
norma, qualquer motivo serviria para modific-la, pois qualquer um
seria to bom quanto o outro, o que nos levaria a um relativismo total.
A proposta de Haberm<i:s, ao formular o princpio D, que s
se pode distinguir o 'bom' motivo, ou o melhor motivo, para validar
uma norma, ao se apresentarem razes, em favor da aceitao das
mesmas. Assim, uma norma de ao toma-se vlida se as pretenses
de validade por ela levantadas podem ser reconhecidas pelos poss-
veis atingidos (intersubjetivemente) na medida em que esses levantam
razes; ou seja, pelo reconhecimento motivado racionalmente e que a
Lodo momento pode ser problematizado. 35
Em suma, Habermas diz que: "A introduo de um princpio do
discurso j pressupe que questes prticas em geral podem ser
julgadas imparcialmente e decididas racionalmente" (Habermas,
1997-1 :1, 143-144) porque elas levantam pretenses de validade e o
significado dessas pretenses se encontra na conexo interna que h
entre elas e a sua justificao, ou seja, sua aceitabilidade por razes.
Portanto, o princpio D neutro, pois refere-se a normas de
ao em geral. Ele abstrato porque apenas explicita o ponto de
partida do qual possvel fundamentar imparcialmente normas de
ao. Ele ainda sem contedo uma vez que os argumentos que
podero ser utilizados para a fundamentao das normas de ao no
podem ser determinados a no ser posteriormente, na discusso.
Pode-se dizer ainda que ele procedimental j que exige que toda
forma de vida comunicativamente estruturada tenha como condio
de realizao o reconhecimento mtuo, a si metria entre os participan-
tes, e relaes de incluso entre eles. Fi nalmente, o princpio do
discurso tem um sentido normativo na medida em que determina
como 'as questes prticas podem ser julgadas imparcialmente e

35 Note-se que uma tal teoria se contrape s teorias contratualistas modernas que
baseiam a validade das normas cm um ato de vontade. isto . no contrato social.

98
 PROCESSO DE LEGITIMIDADE DO DIREITO

decididas racionaJmente', mas ainda assim neutro em relao

moral e ao Direito. Ele se limita a indicar que possvel, com base nos
dois pressuposcos acima, fundamentar normas de ao em geral, de
um ponto de vista imparcial.
Ao se especificar o princpio D conforme s normas de ao a
que ele se refere, podem-se deduzir dois princpios, com relao aos
discursos prticos: o princpio moral ('U') e o princpio da democracia.
O princpio U formulado assim:

"S imparciaJ o ponto de vista a partir do qual so passveis de

universalizao exatamente aquelas normas que, por encarnarem
manifestamente um interesse comum a todos os concernidos,
merecem assentimento intersubjetivo" (Habermas, 1989: 86).

O princpio moral se refere a normas de ao que unicamente

podem ser justificadas levando em considerao o interesse de todos
simetricamente. Nesse sentido que Habermas diz que ele opera
como critrio de construo do jogo argumentativo. O princpio U
regulador dos argumentos, em outras palavras, uma regra de argu-
mentao pela qual se pergunta: 'o interesse X pode ser justificado
como universal?'
O princpio U tambm um princpio de universalizao, isto ,
exige que toda pretenso levantada seja passfvel de ser aceita por
todos os afetados a qualquer tempo e em qualquer contexto espacial.
Isso quer dizer que as nicas razes que decidem em um discurso
moral so aquelas que justificam os interesses incorporados nas
normas como universalizveis. Ao regular quais razes podem ser
aduzidas para justificar os interesses incorporados nas normas, o
princpio U opera no plano da constituio interna do jogo argumenta-
tivo. nesse sentido tambm que se pode afirmar, novamente, que ele
uma regra de argumentao.
necessrio ainda deixar claro o que Haberrnas chama de moral
no contexto do princpio moral. A modernidade desloca as questes
morais para o mbito privado, excluindo-as do mbito pblico, como

99
HABERMAS E A DESOBEDI NCIA CIVIL

ser exaustivamente discutido no prximo segmento deste captulo.

Mas no este o sentido de moral aqui usado. A moral no reduzida
responsabilidade pessoal. O princpio moral ultrapassa a distino
entre pblico e privado, para ganhar um novo sentido ligado prtica
pblica que leva em considerao o ponto de vista normativo, pelo qual
examinamos qual a melhor forma de regular nossa vida em comum, no
interesse de todos, universalmente, como membros da 'humanidade'.
Cada membro da humanidade se coloca na situao abrangente do
Outro generalizado, que lhe d a perspectiva da simetria entre membros
quse comunicam, por meio da prtica da assuno ideal de papis.
A norma moral fundamentada em discursos morais, que
fundam deveres cuja prtica correspondente considerada justa. Ou
seja, os discursos sobre moral e os discursos sobre justia no tm
diferena entre si, so um e o mesmo discurso. Em outras palavras,
no h distino entre questes referentes responsabilidade pessoal,
que advm das relaes sociais, e questes de justia ligadas s
esferas institucionais de interao, que se do pela relao entre
Direito e poltica.
Este contexto geral da definio do princpio U seguido por
Habermas ao longo de seus trabalhos. Todavia, mais uma vez aqui
surge uma distino entre Conscincia Moral e Agir Comunicativo
e Direito e Democracia entre facticidade e validade. Neste Jtimo,
Habermas se submete crtica de Gnther (Gnther, 1993), quem vai
fazer uma distino entre discursos de justificao e discursos de
aplicao. Os discursos de justificao se referem validade abstrata
e descontextualizada, em que os participantes examinam casos tpi-
cos, para refletir se, hipoteticamente, esses encontrariam assentimento
de todos os afetados. As normas da derivadas s podem se aplicar
fora de contextos e circunstncias concretos, dentro das situaes
standard, consideradas de antemo, sob a formula condicional. 'se'.
Nesses discursos de justificao no possvel levar em considerao
de antemo todos os possveis casos singulares que no futuro podem
surgir. Nos casos concretos futuros as circunstncias de aplicao
tm que se dar em termos distintos e mais especficos do que por meio

100
 PROCESSO DE LEGITIMIDADE DO DIR EITO

de um princpio de universalizao. Gnther introduz um novo critrio

que ir suplementar U, o princpio de adequao (Gnther, l993:203,
247-249).
O princpio da democracia fonnulado como segue:

" ... somente podem pretender validade legitima as leis jurdicas

capazes de encontrar o assentimento de todos os parceiros do
direito, num processo jurdico de nonnatizao discursiva"
(Habennas, 1997-1: l, 145).

FaJar em validade legtima j falar em Direito. Por isso, o

princpio da democracia muda de perspectiva dos membros da ' huma-
nidade' para os membros livres e iguais, associados, que se reconhe-
cem mutuamente como sujeitos de direito, ao mesmo tempo autores e
destinatrios da ordem jurdica por eles instituda. precisamente esse
ponto que pennhir reinterpretar a autonomia, ligando o princpio da
democracia e a forma do Direito, j que, como explica Habe1mas:

"O princpio da democracia explica, noutros termos, o sentido

performativo da prtica de autodeterminao de membros do
direito que se reconhecem mutuamente como membros iguais e
livres de uma associao estabelecida livremente" (Habermas,
1997-1: l, 145).

O sentido perfomativo pressuposto no princpio da democracia

est nessa mudana de perspectiva para o ponto de vista dos partici-
pantes que, como sujeitos de direito, se autodeterminam, e constrem
urna 'associao'. Nesse sentido, o princpio da democracia coloca
uma regra de constituio do jogo argumentativo, de institucionaliza-
o de discursos de justificao jurdica e de instrumentalizao de
espaos que tornem possvel as diversas formas de argumentao.
Por isso, o princpio da democracia se situa num plano distinto
ao do princpio moral. U refere-se ao plano interno do jogo argumen-
tativo, examinando se os argumentos utilizados para justificao de
uma norma passam pelo crivo da universalizao. J o princpio da

101
HABERMAS E A CIVIL

democracia opera no plano de institucionalizao externa da partici-

pao simtrica nos processos de formao da opinio e da vontade.
Ou seja, ele permite que tais processos sejam eficazes ao instituciona-
lizar as condies de participao. Para tal, ele lana mo da forma do
Direito, visto o papel que esse desempenha em sociedades comple-
xas,36 possvel garantir juridicamente as formas de comunicao,
por meio de um sistema de direitos, cm que a participao nos
processos de formao das normas jurdicas se d em condies de
igualdade. Essas condies j esto, por sua vez, garantidas nos
pressupostos da comunicao, enunciados no p1incpio do Discurso.
Como foi dito acima, o princpio moral valida as normas por
meio de discursos morais, e tem como resultado normas morai s, j o
princpio da democracia abre espaos de discusso que sejam per-
meveis a vrios tipos de discurso - morais, ticos, prgmticos, e
inclusive s negociaes, a partir dos quais se modelam normas
jurdicas. As normas jurdicas tm um carter artificial, no sentido de
que elas so produzidas intencionalmente e de modo reflexivo, apli-
cando-se a si mesmas. Por esse motivo, no basta que o princpio da
democracia fixe os procedimentos de normatizao legtima do Direi-
to, como ele deve tambm dirigir a produo do prprio Direito. Isto
, no basta que o processo de instaurao de normas seja legtimo.
Antes h que pressupor a possibilidade de criao de uma comunida-
de jurdica que institucionalize os direitos de participao de todos os
seus membros, no processo de instaurao dessas normas. Assim, ao
sistema de direitos so colocadas duas tarefas que ele deve resolver:

"Este [sistema de direitos] no deve apenas institucionalizar

uma formao da vontade poltica racional, mas tambm pro-
porcionar o prprio medium no qual essa vontade pode se
expressar como vontade comum de membros do direito livre-
mente associados" (Habermas, 1997-1: J, 147).

36 Ver anlise do captulo um desta obra.

102
 PROCESSO DE LEG ITIMIDADE DO DIREITO

Foi visto acima que Kant e a dogmtica jurdica moderna no

conseguiram resolver o problema sobre a relao entre Direito e
moral, colocando o primeiro subordinado segunda, sendo que o
Direito seria o termo intermedirio entre princpio moral e princpio da
democracia. Habermas, diferentemente, defende que a idia de
autolegislao dos cidados no pode ser deduzida da idia de
autolegislao moral , de sujeitos individualmente considerados. Por
isso, a autonomia tem que ser reinterpretada de maneira mais geral e
neutra, partindo do princpio do Discurso, quando trata dos discursos
prticos em geral. Desse princpio, ligado forma do Direito, poderia
ser deduzido o princpio da democracia. Assim, para Habermas, o
Direito o reverso da medalha do princpio da democracia:

"Os conceitos 'princpio moral ' e 'princpio da democracia'

esto interligados; tal circunstncia encoberta pela arquitetnica
da doutrina do direito [de Kant]. Se isso for correto, o princpio
do direito no constitui um membro intermedirio entre princpio
moral e princpio da democracia, e sim, o verso da medalha do
prprio princpio da democracia" (Habermas, 1997-1: 1, 128).

Para compreendermos toda a extenso desse problema, a

seguir iremos tratar da relao de co-originalidade e complementa-
ridade entre Direito e moral, em termos da Teoria do Discurso.
Depois voltaremos ao ponto que nessa parte sobre princpios ainda
ficou em suspenso: a gnese do sistema de direitos constituda pelo
princpio da democracia, isto , a conexo entre direitos humanos e
soberania popular.

5 CO-ORIGINALIDADE E COMPLEMENTARIDADE
ENTRE MORAL E DIREITO

Vimos anteriormente neste captulo que Kant e os autores

modernos influenciados pelo seu pensamento colocam como contra-

103
H ABERMAS E A DESOBEDINCIA CIVIL

ditrios os princpios da democracia e da moralidade, subordinando o

primeiro ao segundo. O pressuposto que a autoridade moral est
apresentada como evidncia anterior ao direito democrtico, e este
nada mais do que um discurso especial da moral; por isso, hierarqui-
camente subordinado a ela. Sob tal pressuposto da existncia de uma
hierarquia, Kant pretende transformar o Direito em uma mediao
entre a Moral e a Democracia.
Para Habermas, tanto a Moral quanto o Direito tm como base
comum o princpio do Discurso. Mas eles so esferas normativas
distintas. Essa separao se d historicamente, no processo de raciona-
lizao moderno, que exige que o Direito atue enquanto instituio
neutra. A moral regulada pelo princpio U e o Direito, pelo princpio
da democracia. O Direito no medeia a moral e a democracia, ele
tenso permanente entre facticidade e validade.37 E que o Direito
moderno, que se apresenta como direito positivo, pode tanto ser visto
como urna instituio social, que regula a ao, quanto corno um 'texto
de proposies e de interpretaes normativas', por meio das quais o
Direito Direito legtimo. Nesse sentido que Habermas afirma que:

"O direito no representa apenas uma forma de saber cultural,

como a moral , pois forma, simultaneamente, um componente
importante do sistema de instituies sociais. O direito um
sistema de saber e, ao mesmo tempo, um sistema de ao"
(Habermas, 1997-1: I, 110-111).

Por outro lado, dizer que Direito e moraJ so distintos no

implica em dizer que eles sejam excludentes, assim, necessrio
esclarecer a relao de complementaridade entre ambos.
O Direito possui um carter funcional que a moral no tem,
porque aquele requer a tomada de e a implementao das
mesmas em um nvel institucional. Essa necessidade de chegar a uma

37 Como j comprovado no primeiro captulo desta obra.

104
 PROCESSO DE LEGITIMIDADE DO DIR EITO

deciso, e ao mesmo tempo faz-lo legitimamente, evidencia a tenso

entre facticidade e validade. A moral opera no jogo interno de
argumentao, no tendo por isso que institucionalizar as decises que
so tomadas. Ela pretende a aceitabilidade universal das normas que se
submetem ao princpio moral, e pretende que esta aceitabilidade se d
na discusso. Em suma, o princpio moral um critrio de argumentao
construdo racionalmente, que reduz a deciso ao mbito da validade
e que opera como princpio de universalizao na construo das regras
do jogo argumentativo. Como tal , a moral no estabelece uma ligao
direta entre o processo de discusso, que ela promove e garante, e a
ao, ou seja, a efetiva implementao das decises tomadas no pro-
cesso, j que ningum pode ser constrangido a agir moralmente, a no
ser pela fora do melhor argumento.38
O princpio democrtico, pelo qual regulado o Direito, cons-
titui o jogo argumentativo, institucionalizando processos de elabora-
o legislativa. O nvel institucional do Direito, ou seja, o Direito
enquanto sistema de ao, interliga as decises tomadas nos proces-
sos de discusso com a institucionalizao dessas decises para
tom-las efetivas para a ao. Habermas explica que:

" ... dado que motivos e orientaes axiolgicas encontram-se

interligados no direito interpretado como sistema de ao, as
proposies do direito adquirem uma eficcia direta para a
ao, o que no acontece nos juzos morais" (Habermas,
1997-1: I, 110-111).

38 Vale fazer um parnlese para explicar que a idia de Direito, constitudo pela
tenso entre facticidade e validade, vale dizer, entre imposio de suas normas e
pretenso de legitimidade das mesmas, e que toma possvel compreender a relao
de moral e Direito como equiprimordiais. defendida em Direito e Democra"
entre facticidade e validade. A posio de Habermas sobre o Direito em obras
anteriores difere bastante. Em Teoria do agir comunicativo , em que ele trabalha
com a idia de comunidade ideal de comunicao' . a explicao do que seja
Direito pode levar a uma interpretao com base cm uma dualidade platnica
entre ideal e real: ora o Direito se apresentaria como ao comunicativa, ora,
como sistema.

105
HABERMAS E A DESOBEDIENCIA CIVIL

O princpio da democracia j pressupe a possibilidade de se

tomar racionalmente decises acerca de questes prticas, tributrio
que do princpio D. Sendo regulado pelo princpio da democracia, o
Direito se abre para a justificao de diversos tipos de discurso, dos
quais depende a sua legitimidade. a isso que Habennas se refere
quando diz que esse princpio:

"no capaz de dizer se e como possvel abordar discursiva-

mente questes polticas - esse problema teria que ser esclare-
cido preliminarmente numa teoria da argumentao" (Haber-
mas, 1997-1:1, 145,146).

A teoria da argumentao diz respeilo formao discursiva da

vontade e da opinio, em que cabem razes pragmticas, ticas,
morais, assim como a formas de negociao. Em todas essas formas
de argumentao h uma dimenso normaliva, um marco que estabe-
lece "regras do jogo" e permite que eles aconteam.

"... as matrias a serem reguladas pelo direito no visam apenas

a questes morais, uma vez que abordam, no somente aspec-
tos empricos, pragmticos e ticos, mas tambm o ajuste
eqitativo entre interesses que podem ser tema de um compro-
misso. Por isso a formao da opinio e da vontade do legisla-
dor democrtico depende de uma vasta rede de discursos e de
negociaes - e no apenas de discursos morais. E a pretenso
de legitimidade que acompanha as normas do direito e a prtica
legislativa, ao contrrio da pretenso de validade normativa dos
mandamentos morais, que claramente delineada, apia-se em
tipos diferentes de argumentos" (Habermas, 1997-1: II, 312).

Toda argumentao tem um marco normativo, e nesse sentido,

o mbito do Direito, no qual esses discursos enconrram espaos
pblicos institucionalizados para se desenvolver, mantm uma ligao
com a moral. Isso porque, embora o Direilo se desline a um crculo
limitado de pessoas, ele tem que regular as condutas no igual interesse

106
 PROCESSO DE LEG ITIMIDADE D O D IREITO

de lodos os seus destinatrios e no apenas de grupos especficos.

Pressupondo um pluralismo tico-social moderno, isso s possvel
se ele se abrir a razes de carter universalizante.
Na argumentao jurdica, no existe um 'rnetadiscurso' no
qual nos possamos apoiar para justificar a escolha entre os vrios
tipos de argumentao. H urna diferena entre justificar uma norma
jurdica por argumentos pragmticos (com vista a fins), Licos (do
bem), ou morais (do justo), mas esta uma diferena que no pode
ser estabelecida a priori. Ela depende da 'competncia' comunicati-
va de conseguir discriminar quais problemas exigem qual tipo de
justificao. Nas palavras de Habennas:

" ... a unidade da razo prtica pode ser realizada de maneira

inequfvoe a somente dentro de uma rede de fonnas pblicas de
comunicao e de prticas nas quais as condies da formao
da vontade coletiva racional tenham tomado formas institucio-
nais concretas" (Haberrnas, 1993: 17).39

Por outro lado, a moral, quando precisa de um grau de maior

densificao de suas nonnas, recorre forma do Direito. E que a
moral ps-convencional no capaz de enfrentar o problema da
integrao social de sociedades complexas em virtude de trs tipos de
deficincia: cognitiva, motivacional e operacional, deficincias essas
que no permitem moral fazer a transposio efetiva, constante e
geral da argumentao para a ao.
A moral descrita por Habennas como "especializada em
questes de justia'', abordando "tudo luz forte e restrita da univer-
salidade" (Habermas, 1997-1: 1, 149). Apesar de constituir um pro-
cedimento que permite avaliar situaes controversas, a partir do qual
os sujeitos podem elaborar juzos, a moral no chega a estabelecer um

39 Traduo livre do ingls: '' ... rhe rmiry o/ praclical reason ca11 be realized in a11
1111eq11ivocal manner 011ly 111ithi11 a rumvork of public f orms o/ com1111111icatio11 a11d
practices ln which the conditions of rational collective will formation /iave taken 011
concrete institucional fom1s".

107
HABERMAS E A CIVIL

catlogo de deveres ou sequer um sistema hierrquico de normas, que

orientem esses sujeitos para a ao. Por isso a moral ps-convencio-
nal deficiente cognitivamente, porque ela no gera obrigaes
institucionai s, no gera nonnati vidade nesse sentido. J o Direito
mantm um nvel de saber altamente acional e artificial, por meio da
formao de uma dogmtica jurdica e de uma cincia do Direito, que
lhe permitem estruturar-se cognitivamynte. E ainda, o Direito constitui
nonnatividade pelo pronunciamento do legislador pollico e
dos tribunais que resolvem o que Direito e o que no Direito.
A resoluo dessa prirP. ira deficincia da moral pelo Direito
permite aliviar os sujeitos singulares do fardo de decidir o que justo
ou injusto a todo momento. Eles podem se apegar ao leque de
obrigaes jurdicas instituidas para direcionar suas aes, se respal-
dando ainda na legitimidade dos procedimentos internos de tomada
de deciso e de formao da vontade.
A deficincia de carter motivacional surge na moral porque ela
se baseia na possibilidade de realizao de nonnas morais por via da
argumentao. N1 processo argumentativo o risco de dissenso
sempre presente, isto , h sempre a possibilidade de que os partici-
pantes no cheguem a um consenso. Com o dissenso, a adoo de
comportamentos tidos por alguns como corretos fica prejudicada,
gerando m:i is um problema para a integrao social. A moral no
consegue estabili zar expectativas de comportamento, ou pelo menos
no como o Direito.
O Direito resolve esse problema "sistrnicarnente", pelo mono-
pli" estatal da fora, que lhe permite instituir sanes que possam
coibtr comportamentos desviantes. Para o Direito no importam os
motivos e pontos de vista pelos quais os sujeitos so compeLidos a agir,
basta a anlise das conseqncias: agiu-se ou no conforme a norma. A
moral institui suas normas tendo como base a conscincia de que se
deve agir compelido pelo consenso de que um cfeterrninado comporta-
mento passa pelo crivo da universalidade. S que ela no tem meios de
exigir das conscincias que elas ajam de certa maneira. O Direito
garante maior aderncia a suas normas por meio das sanes, que no
passam pelo crivo da universalidade, mas sim pelo da legi tirnidade.

108
 PROCESSO DE LEGITIMI DADE DO DI REITO

Finalmente, a possibilidade de imputao de condutas morais

exigiria um sistema organizacional bastante complexo e especiaUzado, e
nesse aspecto a moral tambm enfrenta uma deficincia. Ela teria que
ser capaz, em termos organizacionais, de resolver as frustraes decor-
rentes da constante falta de legitimidade que as instituies incorrem. O
Direito , mais uma vez, candidato a preencher esse problema em
sociedades altamente complexas, pois ele constitudo como
ordenamento sistemtico e encadeado de normas jurdicas, capazes de
solucionar suas prprias lacunas internas. Adicionalmente, por meio
desse ordenamento, possvel organizar as instituies como sistemas
de ao em um nvel de cc. - )!ex.idade compatvel com os riscos que
decorrem de seu funcionamento. Assim, possvel surgirem mercados,
empresas, administraes, sistema educacional, etc.

6 GNESE DO DIREITO: A CONEXO ENTRE DIREITOS

HUMANOS ESOBERANIA POPULAR

Tendo visto a relao de complementaridade e co-originalida-

de entre Direito e moral, resta ainda explicarmos a gnese do Direito
moderno que no se d apenas pela diferenciao entre Direito e
moral e entre Direito e tica, mas tambm entre tica e moral, que vo
constituir duas dimenses que iro encontrar expresso no prprio
Direito enquanto auto-realizao e autodetenninao. E ainda, o
Direito ter que fazer frente dimenso pragmtica e a uma de
negociao, que se guiam por urna racionalidade estratgica, de
adequao de meios a fins, que pressupe a possibilidade da escolha
racional.
Assim, pela redefinio de um conceito de autonomia que faa
frente tanto . autonomia pbUca quanto a privada, poderemos com-
preender o nexo interno entre direitos humanos e soberania popular,
como a nica base sobre a qual se pode justificar o Direito moderno,
em virtude desse no poder mais ser fundado em tradies religiosas e
metafsicas, e nem sequer na moral.

109
HABERMAS E A CIVIL

Como j se viu, nas tradies do republicanismo cvico e do

liberalismo poltico as dimenses da autodeterminao e da auto-
realizao no so complementares, mas competem entre si. Kant e
Rousseau tinham um ideal comum que era o de conceber a autonomia
como a unificao entre razo prtica e vontade soberana; assim,
direitos humanos e soberania popular se interpenetrariam. Mas ne-
nhum dos dois alcana esse objetivo.
Kant parte de um direito devido ao indivduo em virtude de sua
humanidade. O sistema de direitos naturais legtimo antes de toma-
se direito positivo, com base em princfpios morais e, portanto, inde-
pendente da autonomia poltica dos cidados que s se estabelece
posteriormente no contrato social. J Rousseau parte da constituio
da autonomia poltica que no se d pela moral, mas pela realizao
da apreenso consciente de uma forma de vida particular. Pelo
contrato social os indivduos se transformam em cidados direciona-
dos promoo do bem comum e da comunidade tica. A comunida-
de tica se realiza no direito por via de leis gerais e abstratas que vo
garantir os direitos individuais.
Para Habermas, ambos perdem o processo constitutivo entre
autonomia pblica e privada, que para serem entendidas como com-
plementares tm que partir da base de um Direito autnomo, que se
distingue da moral. Foi estabelecido ao longo deste captulo que no
basta que se introduza um princpio do discurso a partir do qual os co-
associados do Direito estabeleam se o Direito legtimo ou no,
necessrio ainda que o prprio processo de formao discursiva da
vontade poltica seja institucionalizado juridicamente. Ou seja, que
por meio do Direito se garanta a formao do status de membros em
uma associao de membros livres e iguais, titulares de direitos
subjetivos, com pretenses jurdicas efetivas.
Sob esse pressuposto, de simetria na participao e respeito
mtuo, garantidos pelo princpio do discurso e densificados pela
forma do Direito, no princpio da democracia, que se pode afirmar
que a autonomia privada condio de discurso, e mais, condio da
existncia do Direito positivo.

11 o
 PROCESSO DE LEGITIMIDADE DO DIREITO

Isto , sem os direitos liberais clssicos, garantidores da auto-

nomia privada, no haveria condies de instituio de um cdigo
(sistema de direitos) que institucionalize as condies de abertura de
espaos de discusso e de formao da vontade poltica. Os indivdu-
os no teriam, pois, condies de exercer a sua autonomia enquanto
cidados. Ao mesmo tempo, esses direitos subjetivos privados tm
que ser divididos simetricamente, garantindo a igualdade de participa-
o nos processos de formao de opi nio e de vontade. E isso s
possvel pela abertura de espaos em que essa simetria seja garanlida.
Como vimos, essa condio s satisfeita atravs de um processo
democrtico que aposta na formao racional da vontade e da deci-
so polticas. Desse modo, a autonomia privada e a pblica se
pressupem muluamente, e so co-originrias, uma no podendo se
sobrepor outra.
O nexo inlerno entre soberania popular e direitos humanos
nasce dessa redefinio da autonomia. O problema da soberania
popular os destinalrios das normas se sentirem tambm co-autores
das mesmas. Para que isso seja possvel, os direitos humanos no
podem mais ser vistos como direitos moralmente fundados que se
impe externamente ao legislador poltico (Kant). E, embora os
direitos humanos possam ser fundamentados como direitos morais,
porque so vistos do ponto de vista universal e no apenas do ponto
de vista de uma comunidade especfica de membros do Direito, ao
adentrarem a justificao do Direito, por via de uma leoria da argu-
mentao, que lhes d precedncia, eles no podem ser impostos
como fatos.
Por outro lado, do ponto de vista de uma anlise normativa,40 o
' legislador poltico', soberano que nas suas decises, no pode,

40 No prximo captulo iremos demonstrar como essa definio nonnaliva da relao

entre direitos humanos e soberan.ia popular est em tenso com a prtica poltica
cotidiana, em que o legislador polcico de fato se volta constantemente contra os
direitos humanos. A desobedincia civil visa precisamente resgatar essa dimen-
so normativa para tellfar coibir as pr6ticas que atentam contra esse sentido
normativo que a base de legtimidade do Direito.

111
HABERMAS E A CIVIL

mesmo assim, decirur contra os rureitos humanos, porque eles so a

garantia e a condio de manuteno da soberania popular e do
exerccio da autonomia poltica dos cidados, que s reconhecendo a
simetria de participao podem fundar processos democrticos de
instaurao dos espaos pblicos de discusso e deciso.
Assim Habermas conclui que:

"Por conseguinte, o almejado nexo interno entre soberania

popular e dheitos humanos s se estabelecer, se o sistema dos
rureitos apresentar as condies exatas sob as quais as formas
de comunicao - necessrias para uma legislao poltica
autnoma - podem ser institucionalizadas juridicamente" (Ha-
bermas, 1997-1: 1, 138).

Podemos concluir que a necessidade de legitimidade do Direi-

to, evidenciada na conexo entre soberania popular e rureitos huma-
nos, traz como conseqncia a incorporao do exerccio da autono-
mia pblica dos cidados para o mbito do Estado. Isso porque a
prtica de autodeterminao dos cidados dada pelo entrelaamento
jurdico entre autonomia pblica e privada no basta para tomar
jurdicos os direitos subjetivos de ao e os direitos comunicativos
dos cidados. Esses devem ser estendidos ao poder poltico, por
meio do Direito, de forma a garantir a obrigatoriedade fctica das
normas jurdicas que os consagram, que como se ver a seguir, so
aquelas que consagram os direitos fundamentais.
A soberania popular em ligao com o poder politicamente
organizado concretiza-se pelos procedimentos e pressupostos comu-
nicativos da formao da opinio e da vontade institucionalizada.
da que se pode deduzir a forma do Estado de Direito, que se
concentra no 'poder comunicativamente diludo' e na sua ligao com
o poder administrativo do Estado, atento a esses crculos de comuni-
cao e de deciso estruturados racionalmente. A soberania popular
no consiste pois em uma reunio de cidados autnomos identi-
ficveis corno o 'povo', mas em um emaranhado de redes de comuni-

112
 PROCESSO DE LEGITIMIDA DE DO DIREITO

cao, de foros, de corporaes, em que a discusso e a deciso

podem ocorrer de forma racional. Nesse sentido que no Estado de
Direito no se pode mais falar em um soberano, ou, como dito acima
em tennos kantianos, em um 'legislador poltico', e sim em uma
dominao organizada juridicamente que deve ser exercida em sua
ligao a um direito legtimo, e que deve lidar a todo momento com a
tenso, na dimenso da validade do Direito, entre positividade e
legitimidade, e no interior do sistema de direitos, entre autonomia
pblica e autonomia privada.
Finalmente, podemos compreender que pelo sistema de direi-
tos possvel explicitar os pressupostos nos quais a comunicao no
mbito do Direito moderno se apoia, quando levanta a pretenso de
legitimidade. Vimos que a institucionalizao jurdica da autonomia
poltica_ um ato auto-referencial, isto , o Direito busca a legitimidade
dentro do sistema de direitos e no apelando para motivos religiosos,
metafsicos, sequer morais.
Vimos tambm que o reconhecimento recproco de direitos no
apenas um evento metafrico, porque o princpio da democracia
no apenas positiva liberdades subjetivas de ao e liberdades comu-
nicativas dos cidados, como regula a prpria produo do Direito,
que de nada valeria se no se estende-se ao poder poltico. O Estado
Democrtico de Direito resulta da ligao entre o meio do Direito e o
poder poltico, vale dizer, da necessidade de legitimidade jurdica e da
obrigatoriedade fctica da normalizao e implantao efetiva do
prprio Direito. Assim, Habermas pode afirmar que:

"O visado nexo interno entre soberania popular e direitos

humanos reside no contedo normativo de um modo de exerc-
cio da autonomia poltica, que assegurado atravs da for-
mao discursiva da opinio e da vontade, no atravs da
forma das leis gerais" (Habermas, 1997-1: I, 137).

A relao entre Direito e poder poltico que est suposto na

idia de Estado Democrtico de Direito ser o escopo do prximo

113
HABERMAS E A CIVIL

captulo, visto que a questo da integrao sociaJ no se resolve

apenas garantindo espaos de ao em esferas moralmente neutras,
isto , compatibilizando as liberdades de todos com a de cada um,
como pretendiam Kant, e hoje Rawls, 41 mas requer que a compatibi-
lidade de tais liberdades seja assegurada em leis que retirem a sua
legitimidade de um processo legislativo por meio do princpio da
soberania popular, tendo que explicar, para tanto, o paradoxo mo-
derno da legitimidade emergir da legalidade.

41 Ver John Rawl em Political Liberalism: "Now a social contract is a hypothetical

agrument a) between all ratller tllan some members of society, and it is b) befllleen
tllem as members of society (citizens) and 11ot as i11divid11a/s who ho/d some
particular positio11 or role withi11 it. ln tlle Kantian form of this doctrine, 111/iicll I
shou/d cal/ 'justice as faimess'. c) the parties are t/1011gh1 of as free and eq11a/
mornl perso11s, and d) tire corrtell/ of tire agrec111e11t is tire first prf11cip/e tlrat
reg11/a1e tire basic struct11re" (Rawls: 1993, 258).

114
 Captulo 3

A DESOBEDINCIA CIVIL
REDEFINIDA NO PARADIGMA DO
ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO
 Nos captulos primejro e segundo reconstruimos as bases da
Teoria do Discurso de Habermas e discutimos o processo de legitimi-
dade do Direito. Tendo feito esse fechamento a partir da questo da
validade do Direito, poderemos concluir que toda lei questionvel
porque democraticamente elaborada, sendo que esta elaborao se
d a partir da inerente tenso ao Direito entre a construo do
sentimento de co-autoria e a conformao a procedimentos institucio-
nalizados.
Neste captulo iremos aprofundar nessa perspectiva para com-
provar que a desoberuncia civil, redefi nida no paradigma do Estado
Democrtico de Direito, pode ser justificada dentro do marco do
prprio Direito. E mais, o tema da desobedincia civil capaz de
evidenciar a tenso permanente entre facticidade e validade presente
no Direito, demonstrando assim que o pararugma do Estado Demo-
crtico de Direito um projeto inacabado, pressupe um processo
constante de aprenruzado e est em continua reestruturao.
Com o fim de comprovar tal hiptese, formulada desde a
introduo desta obra, comearemos o captulo ruscutindo mais a
fundo o princpio da democracia e a instaurao do processo legisla-
tivo, dando nfase ao conceito de fonnao discursiva da vontade e
institucionalizao das condies de instaurao do Direito.
Aprofundaremos no processo de constituio do sistema de direitos,
regulado pelo princpio da democracia, por meio da institucionaliza-
o do processo legislativo. Depois adentraremos a relao entre
Direito e Poltica, delineada a partir de um modelo de circulao do
poder polfti.co adequado ao paradigma do Estado Democrtico de
Direito, assim legitimado. Aprofundaremos no processo de legitimida-
de do poder poltico demonstrando, primeiro, a comunicao entre

117
HABERMAS E A DESOBEDI ENCIA CIVIL

centro e periferia da esfera pblica e, depois, os modos de soluo de

conflito ordinrios e extraordinrios. Finalmente, dentro destes, confi-
guraremos a desobedincia civil como um modo extraordinrio de
soluo de conflitos do sistema poltico democrtica e constitucional-
mente configurado.

1 O PRINCPIO DA DEMOCRACIA E A
INSTITUCIONALIZAO DO PROCESSO LEGISLATIVO

Neste captulo ainda resta dar resposta indagao colocada

pela hiptese lanada por Habermas: quais, afinal, so esses direitos
que os cidados devem atribuir uns aos outros se pretendem regular
sua convivncia por meios do direito positivo? Nesta parte, mostrare-
mos passo a passo a constituio desses direitos lanando mo de um
conceito de formao discursiva da vontade poltica e da instituciona-
lizao das condies de instaurao do Direito.
Foi explicado ao longo deste trabalho que o nico pri ncpio
normativo, que tem possibilidade de ser fundamentado racionalmen-
. te, em um mundo ps-metafsico, em que no suficiente recorrer
moral, e em que no se pode mais recorrer religio ou tica, o
Discurso. Vimos tambm que esse princpio pode ser concreti zado
no princpio da democracia, quando implicado nos pressupostos da
argumentao que servem como base para a justificao de normas
jurdicas. Em outras palavras, o prprio princpio do discurso,
quando aplicado aos procedimentos de instaurao do Direito,
deduz-se no princpio da democracia. Este se aplica s normas de
ao que surgem na forma do Direito e podem ser justificadas por
razes pragmticas, tico-polticas e morais, e ainda no mbito das
negociaes.
A democracia necessria porque o Direito legtimo s
possvel por meio de procedimentos democrticos. Por isso, aquele
que quiser direitos legtimos ter que reconhecer o princpio da demo-
cracia, como visto pela hiptese lanada por Habermas e j enuncia-

118
 A CIVIL REDEFINIDA NO PARADI GMA DO ESTADO ...

da nesta obra. A partir desse processo de fundamentao da legitimi-

dade do Direito, vrios problemas surgem. Em primeiro lugar, como
reconstruir a relao entre autonomia pblica e autonomia privada e
entre soberania popular e direitos humanos, de fonna que os direitos
humanos no sejam postos em perigo e a soberania popular no seja
limitada pelos direitos postos, como vimos na discusso sobre as
teorias de Hobbes, Kant e Rousseau.
Um segundo problema diz respeito possibilidade de pensar a
legitimidade do Direito de um ponto de vista especificamente jurdico, e
no moral. Um primeiro passo em favor da soluo deste problema j
foi indicado no captulo anterior. A compreenso tradicional de autono-
mia, tpica da filosofia da conscincia, deve ser substituda por uma
compreenso adequada aos pressupostos do Discurso. A autonomia
como autolegislao s se realiza na medida em que autonomia pblica
e privada mantm um nexo interno. Dessa idia de autolegislao resulta
a conexo entre soberania popular e direitos humanos.
A necessidade de legitimidade do Direito traz como conse-
qncia a incorporao do exerccio da autonomia pblica poltica
dos cidados no mbito do Estado. A gnese do Direito moderno
ocorre na ligao que o exerccio da autonomia gera entre os direitos
humanos e a realizao desses no processo de instaurao do Direito
e nos pressupostos comunicativos que os insti tucionalizam. Nas pala-
vras de Haberrnas:

"O direito no consegue o seu sentido nonnativo pleno per se

atravs de sua forma [positivismo], ou atravs de um contedo
moral dado a priori uusnaturalismo], mas atravs de um pro-
cedimento que instaura o direito, gerando legitimidade" (Ha-
bennas, 1997-1: I, 172) (grifos originais).

Dessa forma, o Direito moderno retira dos sujeitos concretos o

fardo da validade jurdica e o desloca para os procedimentos fonnais
de instaurao do Direito, em que os pressupostos universais sero
institucionalizados.

119
HABERM AS E A CIVIL

O segundo passo para a efetivao de uma fundamentao

jurdica do Direito a modificao de uma tica do Discurso
(Habennas, 1989) e (Haberrnas, 1997-1: 193) para uma Teoria do
Discurso (Habennas, 1997-1). Habermas distingue um princpio do
discurso abstrato das diferentes configuraes que ele pode assumir:
princpio moral e princpio da democracia. Ele rompe com a represen-
tao tradicional de que o Direito se subordina moral. Na sua
concepo, normas jurdicas e morais esto entre si como regras
diferentes e complementares, e no subordinadas. O sentido dessa
modificao dar uma fundamentao jurdica do Direito.
Finalmente, Habermas explica em quatro passos como se re-
constri a gnese lgica do sistema de direitos, partindo da hiptese
de que os cidados querem regular legitimamente sua vida em comum
com meios do direi to positivo. O objetivo fundamentar esse sistema
de forma a assegurar a correlao entre autonomia pblica e privada.
Os primeiros trs passos se do em um nvel terico, do ponto
de vista do observador e no do participante, fazendo um movimento
do abstrato para o concreto, maneira de um artifcio.42 O primeiro
a certificao da validade do princpio abstrato do discurso, feito no
captulo precedente. Depois, necessrio perceber teoricamente que
a idia de forma do Direito, que reivindicada para a regulao da
vida em comum dos cidados, implica na idia de liberdades subjeti-
vas de ao. O medium do Direito j pressupe essas liberdades, que
so as que definem, desde Kant, o status dos sujeitos de direito,
reconhecendo-os como indivduos privados.
S que Kant justifica tais liberdades pela moral. Ou seja, o
status de sujeitos de direito garantido aos indi vduos por uma lei

42 Habermas alerta que esses passos tericos se fazem maneira de um artifcio. parn
conseguir explicar a gnese lgica dos direitos fundamentais. "Ningum capaz de
lanar mo de um sistema de direitos no singular, sem apoiar-se em interpretaes
j elaboradas na histria" (Habermas, 1997-1: 1, 166) A gnese lgica , pois,
apoiada em uma reconstruo dos 200 anos de histria constitucional, que fornece
modelos e princpios para La!.

120
 A DESOBEDIENCIA CIVIL REDEFINIDA NO PARADIGMA DO ESTADO ...

externa e superior, que determina a liberdade subjetiva desses,

opondo a lei como teste de generalizao da razo frente as mxi-
mas por eles levantadas. A autonomia s pode ser exercida, segun-
do Kant, por pessoas morais, aquelas que percebem, em um exerc-
cio de autoreflexo privado, que podem por si mesmas determinar
as normas jurdicas. Para os demais, sujeitos politicamente
heternomos, o Direito colocado desde fora como uma ordem de
dominao.
Como j foi comprovado, uma Teoria do Discurso no assenta
a 'fundamentao do Direito na moral, mas no prprio Direito, a partir
da tenso que se instaura na sua gnese entre direitos humanos e
soberania popular, e dentro do sistema de direitos, entre autonomia
pblica e privada. Assim, a liberdade subjetiva tem que ser entendida
na sua tenso com a liberdade comunicativa.
A Hberdade comunicativa , no dizer de Habermas:

"a possibilidade, pressuposta no agir que se orienta pelo

entendimento - de tomar posio frente aos proferimentos de
um oponente e s pretenses de validade a levantadas, que
dependem de um reconhecimento intersubjetivo"(Habermas,
1997-1: 1, 155).

A Hberdade comunicativa pressupe que atores levantem pre-

tenses de validade em uma atitude performativa, desejando, assim,
entrar em um entendimento sobre elas. Por isso, a liberdade comuni-
cativa exercida no espao pblico de uma esfera pblica social
ampliada, em que os atores tm que justificar suas escolhas, valores e
princpios uns para os outros. A liberdade subjetiva, ao contrrio,
pressupe que os atores podem agir dentro da esfera privada, livres
do peso de ter que justificar suas decises e pouco preocupados em
saber se os motivos que os levam a tomar tais decises sero aceitos
pelos outros. Nesse sentido que a liberdade subjetiva pode ser
entendida como uma liberdade negativa - a abertura para a possibili-
dade dos atores retirarem-se da posio de participante na arena

121
HABERMAS E A CIVIL

pblica e assumirem uma posio de observador, que age estrategica-

mente e influencia os outros no sentido de uma determinada deciso.
Habennas pode ento concluir que:

"Liberdades de ao subjetivas justificam a sada do agir co-

municativo e a recusa de obrigaes ilocucionrias; elas funda-
mentam urna privacidade que libera do peso da liberdade
comunicativa atribuda e imputada reciprocamente" (Haber-
mas, 1997-1: I, 156).

Dessa maneira, a tarefa dos direiros subjetivos no cdigo do

Direito a de "imunizar" os sujeitos de direito "contra a imputao da
liberdade comunicativa" (Habermas, 1997-1: 1, 157). E a partir da
uma nova dimenso se coloca na medida em que as liberdades
subjetivas de ao no so simplesmente postas (isto , pela moral
autnoma kantiana que exige do legislador poltico a positivao
dessas liberdades). Elas so liberdades subjetivas de ao reciproca-
mente reconhecidas, por meio do Direito, por todos e para todos. Por
isso, elas implicam na idia de autolegislao dos cidados, que no
se percebem apenas como destinatrios das normas jurdicas, mas
tambm como co-autores.
Em outras palavras, a correta compreenso do Direito e das
liberdades subjetivas de ao, expressas nos direitos subjeti vos, im-
plicam a compreenso dos atores como detentores no apenas de
uma autonomia moral como tambm de uma autonomia poltica.
Dessa forma, nenhum ator colocado frente ao Direito de forma
heternoma, porque a prpria coero jurdica deve ser entendida
como uma das dimenses da tenso entre facticidade e val idade, e
como tal, ligada legitimidade, isto , aos motivos racionai s que
impelem obedecer ao Direito. Logo, a obedincia ao Direito por
motivos racionais no pode ser imposta externamente pelo Direito
coercitivo. Os sujeitos de direito detm uma faculdade frente ao
Direito coercitivo de renunciar ou no sua liberdade comunicativa e
possibilidade de ter que posicionar-se frente s pretenses de

122
 A CIVIL REDEFINIDA NO PARADI GMA DO ESTADO ...

legitimidade levantadas pelo Direito. Ou seja, eles tm a opo de

assumir, em face do Direito, uma atitude performativa de participante
ou uma atitude estratgica, daquele que calcula vantagens e age
conforme a fins.
Com isso possvel compreender porque a idia de
autolegislao no pode ser deduzida da idia de autolegislao
moral, mas sim de uma idia de autonomia geral e neutra, a partir do
princpio do discurso. E mais, se a prpria idia de liberdades subjeti-
vas de ao pressupe uma idia de autonomia poltica, ento, o
princpio do discurso em conjugao com a forma do Direito fazem
surgir o princpio da democracia, que aparece como o ncleo do
sistema de direitos, ou seja, a partir dele que possvel introduzir
teoricamente a categoria de direitos que gera o cdigo jurdico ao
determinar o status dos sujeitos de direito.
Em suma, o movimento do 'abstrato' para o 'concreto' na
gnese do sistema de direitos se inicia com: (a) a idia de liberdades
subjetivas de ao, que, dada a dimenso pblica-poltica pressupos-
ta nela, tem como princpios correlatos; (b) a idia de status de
membro da sociedade a constituir; (c) a idia de reclamabilidade dos
direitos; (d) a idia de instaurao do Direito e de legislao; (e) a
idia de condies de vida que so pressupostas para as atividades de
um membro.
Essa compreenso pode mostrar aos atores, ainda teoricamen-
te, o que resultaria da aplicao do princpio do discurso a essas
implicaes da idia de forma de Direito: (aa) direitos fundamentais
que resultam da configurao politicamente autnoma do Direito
maior medida possvel de iguais liberdades subjetivas de ao; (bb) a
idia dos direitos fundamentais que resultam da configurao politica-
mente autnoma do status de um membro em uma associao livre
de parceiros de Direito; (cc) a idia dos direitos fundamentais que
resu ltam imediatamente da reclamabilidade dos direitos e da configu-
rao politicamente autnoma da proteo jurdica individual; (dd) a
idia dos direitos fundamentais participao com iguais oportunida-
des nos processos de formao da opinio e da vontade nos quais os

123
HABERMAS E A CIVIL

cidados exercem a sua autonomia poltica e por meio dos quais

instauram direitos legtimos. 43 (Haberrnas, 1997-1:1, 159 et seq).
Finalmente (ee), que diz respeito a todos os acima citados: do
princpio do Discurso resulta no s que deve haver um direito
fundamental s Liberdades de ao, o que o conceito de forma do
Direito j contm, mas que cada um tem o direito, na maior medjda
possvel, s mesmas liberdades subjetivas de ao. Todas as pessoas
devem ter a mesma proteo do direito, as mesmas chances de
participao.
Se a compreenso terica esclareceu a aplicao do princpio
do discurso, se ficou clara a quarta implicao (instaurao do direito
e legislao), se ficou claro para os do ponto de vista
terico, o que implica uma aplicao do princpio do Discurso forma
do Direito, ENTO o prximo passo - e decisivo- tem que consistir
em que os cidados por si mesmos assumam em suas mos a tarefa e
realizem praticamente o que compreendem teoiicamente (Habermas,
1997-1 :1, 163).
Essa mudana de perspectiva do observador para a do partici-
pante necessria caso os cidados pretendam se colocar frente ao
Direito positivo no apenas como destinatrios, mas tambm como
co-autores. Para isso, eles prprios devem poder aplicar por si
mesmos o princpio do cliscurso. Dessa forma, os cidados, no mais
como tericos, mas enquanto participantes, aplicam o princpio do
Discurso forma do Direito, como legisladores historicamente con-
cretos, sem os quais impensvel a idia de direito positivo. Esses
legisladores configuram e interpretam os direitos fundamentais, postu-
lados teoricamente como condio para a gnese do Direito e apre-
sentados como categorias formais, como direitos fundamentrus con-
cretos, que, ao seu ver, so exigidos para a instaurao de um cdigo
jurdico. Pois, como diz Habermas:

43 Acreditamos que nessa categoria possvel inserir a idia de desobedincia civil

como direito fundamental. Este ponto ser defendido posteriormente.

124
 A CIVIL REDEFINIDA NO PARADIGMA DO ESTADO ...

"O cdigo do direito no pode ser instaurado in abstracto e

sim, de modo a que os cidados, que pretendem regular legiti-
mamente sua convivncia com o auxlio do direito positivo,
possam atribuir-se reciprocamente determinados direitos"
(Habennas, 1997-1 : I, 162).

Desta maneira, o direito geral liberdade subjetiva de ao

pode traduzir-se nos direitos liberais clssicos: dignidade, vida, liber-
dade, igualdade, propriedade, etc.44 O status geral de membro em
uma associao de parceiros livres e iguais se traduz na concretizao
da cidadania,45 e a garantia de reclamabilidade dos direitos, nas
garantias processuais fundamentais e nos princpios do Direito.46
E, assim, pela fuso do princpio do discurso e da forma do
Direito e da mudana para a perspectiva do participante, chega-se
validade especificamente jurdica, que na verdade se funda no princ-
pio do discurso, mas que, na sua validade especfica, apresenta-se
como princpio da democracia.
Com essa construo, Habermas pode resolver os problemas
indicados no segundo argumento (de onde procede o direito legtimo,
como pensar a autonomia e como pensar a legitimidade jurdica). A

44 No Brasil, a nossa Constituio elenca muitos desses direitos no arl. 5. Por

exemplo: arl 5, caput "Todos so iguais perante a lei, sem distino de
qualquer natureza, gara11ti11do-se oos brasileiros e aos estra11geiros residen-
tes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade,
segurana e propriedade, nos termos seguintes". An 5, IV " livre a manifes-
tao do pensamento, sendo vedado o anonimato" ou art. 5, VI " inviolvel a
liberdade de conscincia e de crena, sendo assegurado o livre exerccio dos
cultos religiosos e garantida. na forma da lei, a proteo aos locais de culto e a
suas liturgias" (Brasil. 1998).
45 Ver na Constituio o seguinte exemplo do arL 14, caput "A soberania popular
ser exercida pelo sufrgio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual
para todos." (Brasil. 1998).
46 Ver a nossa Consliluio como exemplo da primeira: art.5, LXVID " conceder-se-
habeas corpus sempre que algum sofrer ou se achar ameaado de sofrer violncia
ou coao em sua liberdade de locomoo, por ilegalidade ou abuso de poder" E do
segundo: art.5, XXXV "A lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso
ou ameaa a direito" (Brasil, 1998).

125
HABERMAS E A CIVIL

resposta : o princpio da democracia, como concretizao do princ-

pio do Discurso, por via da institucionalizao jurdica, condio
necessria para o surgimento do Direito legtimo e, como tal, pode ser
legitimado.
Explicados os quatro passos da gnese do Direito, um terceiro
e ltimo argumento utilizado para comprovar a fundamentao
jurdica do Direito moderno. a definio do Estado Democrtico de
Direito. O pressuposto lanado por Habermas que sem democracia
nenhum Estado de Direito possvel. Quem quer um Estado de
Direito tem que querer a democracia. O segundo argumento se referia
legitimidade do Direito e dos procedimentos de instaurao do
Direito. Esse se refere legitimidade de uma ordem de dominao,
legitimidade do exerccio do poder poltico.
O pressuposto de Habermas que a idia moderna de Estado
de Direito e a democracia tm uma conexo intrnseca. A questo
que Habermas visa responder em Direito e Democracia entre
facticidade e validade : Por que seria possvel construir uma
sociedade razoavelmente justa e democrtica hoje? E porque a idia
de Estado Democrtico de Direito cruza-se com a de democracia
que Habermas recorre aos modelos normativos de democracia
republicano e liberal para depois fundamentar o modelo conforme a
Teoria do Discurso, o procedimentalista. Esse modelo tem como
base, de uma perspectiva reconstrutiva, a idia de auto-organizao
poltica de uma comunidade, perspectiva priorizada pela tradio
republicana, e a idia de que a autonomia poltica alcanada nesta
auto-organizao se d com base em um sistema de direitos que
membros Jjvres e iguais se atribuem reciprocamente, como
priorizado pelos liberais.
O Estado de Direito, tal como reconstrudo por Habermas,
conforme o paradigma lingstico, deve garantir o exerccio de fato
dos direitos fundamentais por meio dos procedimentos jurdicos que
permitam que a formao racional da vontade e da opinio se mani-
feste. O Estado de Direito deve encontrar expresso na formao de
programas jurdicos concretos (isto , produo de leis), na imple-

126
 A DESOBEDINCIA CIVIL REDEF INIDA NO PARADIGMA DO ESTADO ...

mentao desses programas pelas vias administrativa e judicial, e,

sobretudo, desenvolver a capacidade de integrao social pela esta-
bilizao de expectativas e efetivao coletiva desses programas
(Habermas, 1997-1: 1, 220 et seq.).
Assim, o Estado de Direito recorre Constituio para
estruturao do sistema de direitos, por ser ela a forma dentro do
medium do Direito de tomar efetivos esses programas sociais que
fervilham no mbito do mundo da vida. pela Constituio, enten-
dida como estatuto jurdico da Sociedade e do Estado, que
hierarquicamente superior no ordenamento jundico como um todo,
que o sistema de direitos pode se institucionalizar e regular a trans-
formao do poder comunicativo em poder administrativo de ma-
neira legtima.
Para compreendermos melhor esses passos, trataremos a se-
guir da relao entre Direito, Poltica e Constituio, j do ponto de
vista do direito desobedincia civil.

2 A DESOBEDINCIA CIVIL COMO MECANISMO QUE

CONSOLIDA O PRINCPIO DA DEMOCRACIA

Como vimos acima, o princpio da democracia a base de

construo do Direito, ao mesmo tempo que pressupe a forma do
Direito para se consolidar. A partir dessa dupla face do princpio da
democracia, que, por um lado pressupe a forma do Direito, e, por
outro, especifica o princpio do Discurso, decorrem, histrico-
teorticamente, determinados direitos fundamentais, que sero con-
cretizados dentro das comunidades jllldicas espacial e temporalmen-
te situadas. Dentre esses direitos fundamentais esto os direitos de
participao nos processos de formao da opinio e da vontade em
igualdade de condies (dd), a partir dos quais os cidados podem
exercer a sua autonomia poltica e instaurar um Direito legtimo. Para
Habermas, o objetivo dessa categoria de direitos, que podemos
chamar de direitos polticos, o seguinte:

127
HABERMAS E A DESOBEDIENCIA CIVIL

"Essa categoria de direitos encontra aplicao reflexiva na

interpretao dos direitos constitucionais e na configurao
poltica posterior dos direitos fundamentais elencados de l at
4 .47 Os direitos polticos fundamentam o status de cidados
livres e iguais; e esse status auto-referencial na medida em
que possibilita aos civis modificar sua posio material
com relao ao direito, com o objetivo da interpretao e
da config urao da autonornia pblica e privada"
(Haberrnas, 1997-1: 1, 160) (grifos nossos).

precisamente o sentido da desobedincia civil no Estado

Democrtico de Direito: o de possibilitar aos cidados modificar os
rumos pelos quais interpretado o Direito. Por isso, a desobedincia
civil um dos direitos que pode ser positivado, em comunidades
jurdicas concretas no tempo e no espao, a partir da categoria desses
direitos polticos.48
Para compreender a gnese do Direito no mais do ponto de
vista lgico e sim do ponto de vista do participante, preciso ainda
retomar aquilo que Habermas entende por democracia e por proces-
so democrtico. Esse ponto foi tratado no segundo captulo, ao se

47 A citao se refere aos direitos, maior medida possvel, de iguais liberdades

subjelivas de ao, direitos configurao polilicamente autnoma do status de
membro numa associao voluntria de parceiros do direito; aos direi tos que
possibilitam a postuJao jucliciaJ dos dois primeiros e aos direitos polticos de
participao em simetria de oportunidade. Ver o incio do captulo trs desta obra.
48 Embora no seja um objetivo especCfico desta obra a comprovao de que a
desobedincia civil um direito fundamental do Estado brasileiro, esta foi a
motivao inicial para a realizao desta pesquisa. A Constituio Federal de 1988
diz, no art. 5 2: Os direitos e garanlias expressas nesta Constituio no excluem
outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados
internacionais em que a Repblica Federaliva do Brasil seja parte." Acreditamos
que a desobedincia civil pode ser defenclida como um direito decorrente do Estado
Democrlico de Direito brasileiro. hiptese j defendida pela professora de Direito
da PUC de So PauJo, Maria Garcia (Garcia. 1994). Concordamos com a hiptese
dela, conrudo, por movos totalmeDLe diversos. Acreditamos que a fundamenta-
o da desobedincia civil que ela constri no jurdica e sim moral, incorrendo em
todos os problemas j explicitados nos pressupostos desta obra.

128
 A DESOBEDIENCIA CIVIL REDEFINIDA NO PARADIGMA DO ESTADO ...

apresentar os modelos liberal e republicano de poltica deliberativa, e

neste instante iremos explicar, a partir das crticas de Habermas a
esses modelos, o modelo procedimentalista de poltica deliberativa,
para finalmente, na prxima e ltima seo, aprofundarmos na con-
cepo de Constituio.
Lembremos que, em linhas gerais, para a concepo liberal, o
processo democrtico significa programar o Estado em funo dos
interesses dos particulares. Para a republicana, o processo democr-
tico envolve um conceito de sociedade em que pessoas se estruturam
como uma comunidade de cidados livres e iguais que se
autodeterminam.
Habermas reconhece uma vantagem do modelo republicano
sobre o liberal, que a de resguardar a idia de democracia com base
no entendimento. Mas a crtica que ele ope aos republicanos que a
sua viso por demais idealista, porque se funda na virtude (virtu)
dos cidados, e conta com que esses estaro constantemente envolvi-
dos nas prticas polticas de auto-realizao da comunidade. Tal
compreenso no resiste facticidade de sociedades complexas, em
que o que se constata muitas vezes a apatia dos cidados na
participao poltica.
O modelo de democracia que Habennas ir propor o da
Poltica Deliberativa procedimental, baseado na correlao entre di-
reitos humanos e soberania popular e conseqente reintepretao da
autonomia nos moldes da Teoria do Discurso.
Republicanos reduzem o entendimento ao entendimento tico.
Habennas quer ampliar isso, para no cair no estreitamento tico dos
discursos polticos, que colocam em risco o pluralismo cultural. Esse
pluralismo esconde interesses e valores de uma forma de vida no
constitutivos ou compartilhados por todos. Assim, esses interesses e
valores em conflito precisam de um ajuste, s que no de carter
tico. Eles devem ser negociados.
No entanto, mesmo essas negociaes pressupem a disposi-
o para cooperar, a observao das regras do jogo para chegar a
um ponto, a um resultado aceitvel mesmo que por razes diferentes.

129
HABERMAS E A CIVIL

Ento so as regras do jogo que devem ser eqitativas de forma a

garantir a soluo consensual, e por isso, essas devem ser justificadas.
A poltica deliberava vai consistir em levar em considerao a
pluralidade de formas de comunicao e de deliberao - morais,
ticas, pragmticas e de negociao. O marco que possibilita essas
formas de comunicao e de deliberao a justia, entendida como
a garantia processual da participao em igualdade de condies.
Dessa forma, Haberrnas procura a formao da opinio e da vontade
comum no s pelo caminho do auto entendimento tico mas tambm
por ajuste de interesses e por justificao moral.
Na poltica deliberativa procedimental, tanto formas de delibe-
rao dialgicas quanto instrumentais so institucionalizadas e vlidas
(legtimas) na formao da opinio e da vontade poltica. Transferem-
se as condies de virtude do cidado para a institucionalizao de
formas de comunicao e de deliberao em que possam ser feitos
discursos ticos, morais, pragmticos e de negociao. A poltica
deliberativa tem como base, portanto, as condies de comunicao,
que permitem pressupor que decises racionais podem ser tomadas
no processo poltico. Dessa forma, retira-se o peso da autonomia real
das pessoas para as condies de discurso, em que a realizao da
autonomia se amplia para todos os modos deliberativos. Dessa forma
o modelo de poltica deliberativa procedimental , assim como o
liberal e o republicano, normativo, s que a sua normatividade est no
procedimento.
No modelo liberal, o processo de formao da opinio e da
vontade, que est concentrada nas eleies, se realiza apenas como
compromisso de interesses e a deliberao se apoia no Direito e nos
princpios liberais da Constituio. No republicano, a poltica depen-
de do auto-entendimento tico e a deliberao se apoia no consenso
de fundo dos cidados, que se renova no ato de refundao da
repblica, em cada eleio. J no modelo de poltica deliberativa de
Habermas, o procedimento ideal para deliberao integra a viso
liberal e a republicana. Ele visa compreender a conexo interna entre
negociaes, discusso de auto-entendimento e de justia e, sob tais

130
 A CIVIL REDEFINIDA NO PA RADIGMA DO ESTADO ...

condies, como se obtm decises racionais. A razo prtica se

retira dos direitos humanos universais ou da eticidade concreta para
as regras do discurso e para formas de argumentao que tiram seu
contedo normativo do agir orientado para o entendimento.
a partir da que se compreende a relao entre Estado e
Sociedade. Vimos que tanto o modelo republicano quanto o Liberal
esto centrados no Estado. O primeiro concebe a formao poltica
como medium de constituio da Sociedade como um todo. A
Sociedade est, portanto, centrada no Estado. E a democracia de-
pende da auto-organizao poltica dos cidados. A concepo libe-
ral tambm centrada no Estado, a ponto de defender que a separa-
o entre Estado e Sociedade no pode ser eliminada, mas transposta
na sociedade de pessoas privadas em concorrncia.
A Teoria do Discurso visa uma concepo mais forte do que a
liberal, mas mais fraca do que a republicana. Contra a republicana,
ela diz que a formao da vontade poltica e da opinio est no
centro, sem contudo compreender o Estado de Direito como algo
secundrio, posto que os direitos fundamentais e os princpios do
Estado de Direito visam institucionalizao dos pressupostos da
comunicao.
Frente a isso a Teoria do Discurso conta com a intersubjetivi-
dade de deliberao nas corporaes parlamentares e, por outro
lado, com a rede das esferas pblicas polticas que tm a sociedade
civil como sua base. Estado e dinheiro so elementos a mais. Tudo
gira em tomo das esferas pblicas polticas que se relacionam com o
Estado e a economia. Essas comunicaes sem sujeitos fora e dentro
das corporaes polticas programadas formam arenas a partir das
quais se formam opinio e vontade mais ou menos racionais.
A formao informal da opinio pode transformar-se durante
as eleies em poder administrativo, mas nem por isso se dissolve
nele, j que o espao da sociedade civil distingue-se do da administra-
o pblica e do da economia. Normativamente, h uma exigncia de
deslocamento do peso das relaes entre dinheiro e poder adminis-
trativo para a solidariedade, que ir promover a integrao e direo.

131
HABERMAS E A CIVIL

As implicaes normativas da decorrentes so que as foras da

solidariedade devem poder desenvolver-se por meio de esferas pbli-
cas e procedimentos institucionalizados no Estado de Direito e sobre-
por-se ao dinheiro e ao poder.49
Da sociedade que se tomava autnoma em um macro sujeito,
h uma transferncia para os pressupostos da comunicao, em que
ela toma-se autnoma em termos intersubjetivos. A produo do
Direito legtimo, regulada pelo princpio da democracia, s possvel
na abertura entre o poder comunicativo, que o rnedium da solidari-
edade, e o poder administrativo e o dinheiro, de forma a que o
primeiro produza integrao social, por um lado e, por outro,
direcione a produo da integrao sistmica do poder administrativo
e do dinheiro.
Por esse motivo, a desobedincia civil no pode ser sobreposta
a argumentos formais do tipo "legitimao pelo procedimento". Ou
seja, no basta que uma lei ou ato administrativo sejam produzidos
conforme a circulao oficial do poder poltico, esse poder, tem que
manter a conexo com o poder comunicativo gerado fora da circula-
o oficial para ser legtimo. O desobediente civil vai justamente
chamar a ateno para a crise de legitimidade gerada pela falta de
conexo entre as decises do crculo oficial do poder e as do poder
comunicativo. Assim, a democracia, sob o fundamento da
reversibilidade das decises, precisa manter a conexo entre centro e
periferia do sistema poltico, ou seja, entre sistema poltico e esfera
pblica. O sistema poltico que se fecha a essa relao no apenas
perde a legitimidade, mas acaba tambm por perder a sua eficcia,
pois terminar por tomar decises que no valem nada.
Assim, o princpio da soberania popular reafirmado pela
desobedincia civil porque essa denuncia a ameaa contra a ligao
entre sociedade civil e sociedade poltica, pelo fracasso, em determi-
nadas circunstncias, da primeira influenciar a segunda, tendo se

49 Ver o final do captulo um desta obra.

132
 A CIVIL REDEFINIDA NO PARADIGMA DO ESTADO ...

esgotado todos os meios ordinrios. Por isso, mesmo que decises

sejam formalmente legais, elas podem ser ilegtmas.
Ento, para finalizar, resta explicar como a desobedincia civil
faz isso possvel, apelando para um fundamento dentro do prprio
Direito, pela funo que a Constituio exerce em um Estado Demo-
crtico de Direito.

3 A DESOBEDINCIA CIVIL EO ESTADO DEMOCRTICO

DE DIREITO COMO PROJETO INACABADO

A desobedincia civil nos ensina que a Constituio e o para-

digma de Estado e de Direito que ela estrutura - o Estado Democr-
tico de Direito - so projetos inacabados e em constante construo,
que necessitam a todo momento ter o seu sistema de direitos atualiza-
do, isto , interpret-los, institucionaliz-los, e esgotar seu contedo
cada vez mais adequadamente. Habermas explica:

"A justificao da desobedincia civil apia-se, alm disso,

numa compreenso dindmica da consti tuio, que vista
como um projeto inacabado. Nesta tica de longo alcance, o
Estado democrtico de direito no se apresenta como uma
configurao pronta, e sim, como um empreendimento arrisca-
do, delicado e, especialmente, falvel e carente de reviso ... "
(Habermas, 1997-1: 118).

A Constituio, nos moldes em que foi implementada desde o

perodo ps-revolucionrio do sculo XVIII, nos Estados Unidos e
na Frana, inovada em trs sentidos distintos (Luhmann, 1996: 84).
Em primeiro lugar, estas Constituies modernas vo, pela primeira
vez, ter um sentido de estatuto fundamental do sistema jurdico, a
partir do qual tudo aquilo que quer ser chamado de Direito ter que se
adequar. A Constituio passa a ser, assim, a medida pela qual se
estabelece o que direito e o que no direito. Ao ganhar esse

133
HABERMAS E A DESO BEDI ENCIA CIVIL

sentido, possvel pensar em um fundamento do Direito dentro do

prprio Direito. 50 No se incorre mais em um retrocesso infinito a um
fundamento externo, no mais das vezes, problemtico. O Direito
Natural, seja na sua verso cosmolgica, seja naquela racionalista da
tradio kantiana, por exemplo, vai ser substitudo funcionalmente
pela idia de Constituio. Em terceiro e ltimo lugar, a dubiedade do
conceito de Constituio antes da formao da idia de Constituio
moderna, era que nas cliversas tradies, ele podia tanto expressar um
conceito poltico (constitutio como corpo do soberano, como corpo
poltico), quanto um conceito jurdico (consriluco como decretos de
direito posivo com fora de lei). O conceito moderno de Constitui-
o se confronta com o problema de pretender construir uma unidade
entre o sistema poltico e o Direito, tentando evitar uma total diferenci-
ao entre ambos. Por isso, aquela dubiedade aproveitada, e o
conceito moderno de Constituio ter que fazer frente tanto a um
aspecto poltico como a um aspecto jurdico (Luhmann, 1996: 85-
87). Assim que a ligao entre Direito e polca possvel por meio
da Constituio. Ela ser, como se disse acima, a medida pela qual
poderemos determinar o Direito.
Essas caractersticas das Constituies modernas tm um
impacto muito grande na prpria concepo do Direito e do nosso
tema. Se a Constituio opera como uma tal medida, isso abre a
possibilidade de que todo Direito, com exceo da prpria Consti-
tuio, no seja Direito, seja inconstitucional. Ento a possibilidade
de questionamento do Direito no se encontra fora dele - em
argumentos morais, religiosos, ticos, etc. - e sim dentro do prprio
Direito, na Constituio: estatuto poltico-jurdico da sociedade
(Canotilho, 1995). O desobediente civil no age ilegalmente porque
age confonne a Constituio; ilegal, pelo menos at que se chegue a
uma deciso sobre a sua constitucionalidade, a lei ou ato colocado
em xeque.

50 Ver captulo segundo desta obra.

134
 A CIVIL REDEFINIDA NO PARADIGMA DO ESTADO ...

E quem diz o que ou no constituicional? Sob um Estado

Democrtico de Direito fundamentado em uma teoria discursiva do
Direito, todos os membros de uma comunidade jurdica concreta,
detentores dos direitos fundamentais por ela legitimados. Com base
nos pressupostos desse fundamento, nenhuma norma (lei ou ato ) de
per se uma norma jurcLica; como nos diz Peter Haberle: 'no existe
norma jurdica, seno normajurdica interpretada' (Haberle, 1997: 9).
E tal interpretao no se limita quela feita pelo juzes e administra-
dores no centro da esfera pblica poltica, como tambm inclui a feita
pelos cidados, que nas arenas dessa mesma esfera pblica, exercen-
do a soberania difusa na mesma, discutem, repensam, reestruturam,
atualizam e aperfeioam o Estado Democrtico de Direito.

4 A CIRCULAO DO PODER POLiTICO NO

PARADIGMA DO ESTADO DEMOCRTICO DE
DIREITO E A IMPLEMENTAO DA DESOBEDINCIA
CIVIL COMO D IREITO

A poltica, no contexto da Teoria do Discurso, pode ser tanto o

'sistema da poltica', que o sistema social funcionalmente diferencia-
do, cujo fim de ser instncia de deciso e resoluo de conflitos
sociais, quanto a 'esfera pblica poltica', que a instncia de proble-
matizao social especializada em questes de integrao social.
A partir da tenso gerada entre essas duas cLimenses da
poltica, Habermas resolve o impasse no qual as teorias norma-
tivistas incorreram ao tentar correlacionar o Estado e a sociedade
civil, por um lado, e a esfera pblica e a privada, por outro.
Habermas quer, em ltima instncia, poder justificar nesse processo
como a poltica aparece, na Modernidade, como o espao no qual o
poder administrativo e o poder comunicativo se correlacionam, e faz
isso, descrevendo um modelo de circulao de poder poltico que se
apresenta como mais adequado ao paradigma do Estado Democr-
tico de Direito.

135
HABERMAS E A CIVIL

Do ponto de vista da primeira dimenso da poltica, a esfera

pblica o mbito social, constitudo de interaes intersubjetivas,
que se caracteriza pela sua capacidade de problematizao. A esfera
pblica no tem como fim precpuo chegar deciso, mas sobretudo
instaurar espaos pblicos de discusso, em que se formem redes de
interaes que utilizem a linguagem como forma de adensar a comuni-
cao e levantar temas. Nesse sentido, podemos no falar em esfera
pblica e sim em esferas pblicas, mais especializadas ou no, mais
ampliadas ou menos ampliadas. Em suma, a esfera pblica a instn-
cia de problematizao onde se levantam pretenses de validade
(Habermas, 1997-1:II,92), de forma a estabelecer uma rede de
interaes consensuais. Dentre as vrias esferas pblicas, a esfera
pblica poltica a instncia de problematizao especializada em
questes de integrao social.
Do ponto de vista sistmico, a poltica pode ainda serdes-
crita como um sistema conformado por centro e periferia, interli-
gados democraticamente. O centro tem como organizao e ins-
tncia de deciso mais importante, o Estado, e a periferia, como
substrato principal, os grupos, movimentos, associaes e organi-
zaes que no conjunto de suas interaes conformam a socieda-
de civil. Assim, a sociedade civil definida como um conjunto de
associaes, organizaes e movimentos que reivindicam mudan-
as na perspectiva do processo comunicacional da esfera pblica
no qual esto inseridos. A ligao entre Estado e sociedade civil
s possvel quando se preservam e se alimentam nveis de
discusso diferenciados. Por um lado, se for respeitada a perspec-
tiva em que se do todas as interaes simples e particulares, isto
, a esfera privada, e por outro, preservando-se a esfera pblica,
uma instncia em que as interaes da esfera privada possam vir a
ser tematizadas em uma perspectiva generalizante, a sim podendo
ser problematizadas em um nvel abstrato e, eventualmente, se
tomando decises universalmente vinculantes, estas j dentro do
centro do sistema poltico. Em suma, Estado e sociedade civil so
diferenciados, mas, sob o paradigma do Estado Democrtico de

136
 A DESO BEDIENCIA CIVIL REDEFI NIDA NO PA RADIGMA DO ESTADO ...

Direito, ambos devem manter uma conexo que ser efetivada no

mbito da esfera pblica social.
A tenso entre facticidade e validade no Direito, que se apre-
sentava como tenso entre legalidade e legitimidade, no interior do
sistema de direitos, se apresenta como tenso entre autonomia pblica
e autonomia privada. Adicionalmente, o poder poltico depende do
Direito para se legitimar. Nesse sentido, ele precisa manter a conexo
entre os imperativos sistmicos do poder administrativo e a capacida-
de de integrao do poder comunicativo. O Direito a linguagem
capaz de traduzir e sustentar essa conexo.
Assim, os canais de institucionalizao do Direito dependem de
um modelo de circulao de poder poltico que especificamente atenda
s exigncias normativas e fticas do paradigma do Estado Democrti-
co de Direito, isto , dependem de um sistema poltico que consiga
manter a conexo entre poder administrativo e poder comunicativo.
Toda possibiJidade de formao de opinio e de vontade que
ocorre no nvel da esfera pblica trabalha com essa constante presso
dentro do sistema poltico entre centro e periferia. Por isso, a questo
que se coloca se possvel adotar como critrio de mobilidade dos
temas da periferia para o centro do sistema poltico o da fora do
melhor argumento e o da possibilidade, por esse meio, de chegar a um
consenso e, em ltima instncia, legitimidade das decises imple-
mentadas no centro.
'
O problema reside em que o centro, tendo uma ligao com o
poder administrativo, .em funo da necessidade de tomada e imple-
mentao de decises, tende a se afastar da periferia, de forma a
simplificar os seus processos e tornar-se mais eficaz. Contudo, esse
afastamento gera uma crise de legitimidade porque significa o afasta-
mento tambm do potencial do poder comunicativo. Em ltima instn-
cia, h, igualmente, uma crise de eficcia, pois o centro - sem manter a
conexo com a periferia - toma decises que no conseguem dar uma
resposta aos problemas de seu pblico alvo, que a prpria periferia.
Daf que, a partir do Direito, sejam institucionalizadas formas de
resoluo de conflitos dentro do sistema poltico que atendam

137
HABERMAS E A CIVIL

necessidade de manuteno da conexo entre poder administrativo e

poder comunicativo, e entre centro e periferia. Dentre esses modos de
resoluo de conflitos, h aqueles que Habermas chama de modos
"extraordinrios"; entre eles, a Desobedincia Civil.
O papel da Desobedincia Civil no Estado Democrtico de
Direito o de medida extrema utilizada para pr em evidncia uma
situao de crise, isto , de dficit de legitimidade, resultante de um
fechamento do processo decisrio do centro em relao periferia da
esfera pblica. Alm disso, a Desobedincia Civil pe em evidncia a
tenso imanente entre facticidade e validade no Direito. Ela levanta a
perplexidade de se conceber, no Estado Democrtico de Direito, um
ordenamento jurdico positivo que a todo momento tem que ceder s
presses decorrentes do dficit de legitimidade das decises que so
tomadas. por meio de aes de Desobedincia Civil que a socieda-
de civil pode provocar, de forma mais radical, o sistema poltico a
questionar a legitimidade das decises que so tomadas em seu
centro. Somente pelo processo de constante construo de um Direi-
to ao mesmo tempo coercitivo e legtimo que esse pode cumprir o
papel de integrador social.
Essa viso do papel da Desobedincia Civil e do Direito traa,
sob um determinado enfoque, o paradigma do Estado Democrtico
de Direito, que pressupe uma relao de interdependncia entre
soberania popular e direitos humanos, a equjprimordiaLidade entre
esferas pblica e privada, a abertura da democracia para a justifica-
o a partir de razes diversas do tipo tico, moral e pragmtico e,
finalmente, a estreita ligao que ho de manter o Direito e a Poltica.
O funcionamento do sistema poltico, a relao desse com as
esferas pblica e privada, e o papel da sociedade civil nesse processo,
permitem abordar o problema das barreiras e estruturas de poder que
surgem no interior da esfera pblica e, finalmente, dos mecanismos de
superao das barreiras em situaes crticas. nesse ltimo item que
se insere a discusso sobre Desobedincia Civil na obra Direito e
Democracia entre facticidade e validade.
O problema central discutir maneiras em que o sujeito pode
colocar temas e determinar a orientao dos fluxos da comunicao

138
 A DESOBED INCIA CI VIL REDEFINIDA NO PARAD IGMA D O ESTADO ...

de forma a influenciar o sistema poltico pelas vias aberlas na esfera

pbljca, em situaes de crise na periferia. Haberrnas parte do mode-
lo proposto por Cobb, Ross e Ross, que se divide em trs perspecti-
vas de atuao, que funcionam em um sistema de escalonamento, que
parte de uma parcela ou um grupo grande de pessoas com capacida-
de de mobilizao e de crtica, que visa influenciar desde o nvel mais
simples de interaes at o nvel mais complexo, no centro do sistema
poltico, onde se mudam decises.
Primeiramente est o modelo de acesso, cuja iniciativa parte do
prprio centro do sistema poltico e visa influenciar tambm o centro,
durante o processo decisrio, em detrimento da circulao entre
esfera pblica e sistema poltico. Um segundo modelo o modelo de
mobilizao, cuja iniciativa parte do centro do sistema poltico, que
obrigado a mobilizar a periferia externa para o centro durante o
processo decisrio porque precisa do apoio dela para efetivar a
deciso. Finalmente, h o modelo de iniciativa que parte da periferia
externa e visa a mobilizao do centro para a periferia do sistema
poltico. Este ltimo modelo corresponde a situaes em que grupos
que esto excludos da estrutura governamental conseguem articu lar
demandas, Lentam levantar o interesse da populao para questes
no problematizadas, e fazem presso naquel.es que tm poder
decisrio para incluir determinados temas nas agendas formais.
Em circunstncias normais so mais uti lizados o primeiro e
segundo modelos. O terceiro modelo vem mostrar que, quando
conscientes de situaes de crise, os atores da sociedade civil, "ape-
sarda diminuta complexidade organizacional, da fraca capacidade de
ao e das desvantagens estruturais..." so capazes de " ... inverter a
direo do fluxo convencional da comunicao na esfera pblica e no
sistema poltico, transfonnando destarte o modo de solucionar pro-
blemas de todo o sistema poltico" (Habermas, 1997-1: 115).
A vantagem que essa mobilizao da periferia para o centro
tem em relao aos outros dois modelos que a sociedade civil
transita nos domnios da esfera privada e nas redes comunicacionais
da esfera pblica, das quais faz uso. Por ter esse trnsito, a sociedade

139
HABERMAS E A DESOBEDI ENCIA CIVIL

civil mais aberta e sensvel a novos problemas do que os centros do

sistema poltico. O acesso por via do modelo de iniciativa funda-
mental para a atualizao dos temas e dos procedimentos no interior
dos centros de deciso poltica, de forma a que eles se mantenham
legtimos e eficazes e fortaleam a circulao do sistema poltico em
conformidade com os princpios do Estado de Direito.
A desobedincia civil um modo extraordinrio de utilizao
do modelo de iniciativa, que tem como destinatrios os detentores de
cargos pblicos, contra os quais se questiona a legitimidade das
decises que tomam, e tambm a comunidade, a quem se visa
convencer de apoiar determinados temas at ento minoritrios ou
considerados pouco relevantes. Nas palavras de Habermas:

'Tais atos [de desobedincia civil] de transgresso simblica

no-violenta das regras se auto-interpretam como expresso do
protesto contra decises irnpositivas as quais so ilegtimas no
entender dos atores, apesar de terem surgido legalmente luz de
princpios constitucionais vigentes." (Habermas, 1997-1: 117).

O que esses atos implicitamente evidenciam que o sistema

poltico, que tem como estrutura constitucional os princpios do Esta-
do Democrtico de Direito, deve manter a conexo com a sociedade
civil e com a periferia. Dessa forma ele mantm a tenso entre
faticidade e validade. Por um lado, a circuJao oficial do poder
poltico funciona pela lgica sistmica, por outro, o sistema poltico
mantm a ligao com os canais comunicativos da esfera pblica,
responsveis pela produo de legitimidade. No dizer de Habermas a
desobedincia civil serve para:

" ... atualizar os contedos normativos do Estado democrtico

de direito, e para contrap-los inrcia sistrnica da poltica
institucional." (Habermas, 1997-1 : 117).

140
 Concluses

Esta obra conseguiu solucionar o problema do giro pragmtico

lingstico, a partir do qual se definiu o paradigma de Filosofia e se
justificou a utilizao da Teoria do Discurso como marco terico
(Captulo l ). O pano de fundo para a introduo desse marco terico
foi o questionamento sobre a possibilidade de integrao social em
sociedades ps-industriais. Viu-se o papel central que o Direito
exerce nessa tarefa devido particular caracterstica adquirida no
processo de modernizao, em que ele o mbito normativo em que
a tenso entre facticidade e validade se transpe de uma maneira
especfica. O Direito moderno, ao mesmo tempo que coercitivo,
levanta uma pretenso de legitimidade, sob a qual se assenta tal
coero (Captulo 1).
A tenso entre facticidade e validade presente no Direito levan-
ta a questo sobre o fundamento do mesmo. Por isso, no captulo dois
tratou-se do problema da relao entre Direito e Moral. Conclui-se
que essas duas esferas normativas so equiprimordiais e complemen-
tares, e no subordinadas uma outra. Portanto, o Direito no
decorre do princpio da moralidade e sim do princpio da democracia,
embora ambos sejam deduzidos de um mesmo princpio: o do Discur-
so. a partir do princpio da democracia que se justificam os proces-
sos de institucionalizao das condies de instaurao do Direito.
Ao afirmar que o princpio da democracia utiliza a forma do Direito
para institucionalizar os processos comunicativos (captulo 2), ainda
resta explicitar a relao existente entre Direito e Poltica, a forma do
Direito e o "lugar" onde se formam os processos comunicativos.

141
HAB ERMAS E A CIVIL

No captulo trs se comprovou que no basta fundamentar um

sistema de direitos sob bases tericas democrticas, h que se pensar
como implementar de fato esse sistema de direitos, dando um passo
adicionaJ do "abstrato" para o "concreto", permitindo que os cida-
dos assumam em suas mos a tarefa de reaJizarem aquilo que foi
teoricamente fundamentado.
Do ponto de vista do participante, a gnese do Direito moderno
depende do sentimento de co-autoria desse participante em relao
aos processos de formao de vontade e de deciso pollica. A
Desobedincia Civil uma das formas desse participantes darem esse
passo decisivo implementao do sistema de direitos na medida em
que o direito poltico desobedincia civil pedra de toque do Estado
Democrtico de Direito.
A implementao da Desobedincia civil corno direito funda-
mentaJ depende de uma compreenso procedimental do processo
poltico de tomada de deciso, em.que se d prioridade ampliao
de espaos de discusso pblicos, em que as esferas pblicas oficiais
e o sistema poltico mantenham-se abertos s opinies e vontades
geradas em esferas informais da periferia da esfera pblica, no mbito
da sociedade civil. necessrio que se opere um deslocamento das
relaes entre dinheiro e poder administrativo para a solidariedade,
como principal produtor de integrao social.
com base na teoria do Discurso de Jrgen Haberrnas, lanan-
do mo dos pressupostos sobre uma teoria do agir comunicativo,
sobre uma teoria do Direito, e do desenvolvimento das relaes entre
Direi lo e Moral e Direito e Poltica, que podemos defender a Desobe-
dincia Civil como direito fundamentaJ delineado no Estado Demo-
crtico de Direito.
A Desobedincia Civil no precisa mais ser tratada como um
paradoxo, uma vez que ela, no apenas se insere, como explicita a
tenso imanente ao Direito entre facticidade e vaJidade. A Desobedi-
ncia Civil evidencia a tenso interna no nvel da validade jurdica, na
medida em que demonstra que esta se d em dois nveis: o nvel da
legalidade/vigncia e o nvel da aceitabilidade racional/legitimidade.

142
 CONCLUSES

Assim, no basta que uma lei ou ato administrativo sejam produzidos

conforme os processos oficiais do poder admjnistrativo. Esses pro-
cessos tm que manter uma conexo com o poder comunicativo
gerado em outros nveis da esfera pblica poltica para realmente
produzirem Direito.
Adicionalmente, a Desobedincia Civil evidencia a tenso ex-
terna entre facticidade e validade no Direito, na medida em que coloca
a Constituio e os princpios do Estado Democrtico de Direito nela
enunciados frente a frente com a realidade poltica e as foras histri-
cas e circunstanciais, de um lado, de um poder administrativo que
tende a se fechar e agir contra esse princpios, e, de outro, de uma
sociedade civil inerte. Dessa forma, os desobedientes civis
propugnam de maneira contrafactual a necessidade de se construir o
Estado Democrtico de Direito e de se implementar a Constituio no
nvel das prcas cotidianas.
Por isso, a Desobedincia Civil mecanismo jurruco efetivo
que possibilita a atuaJizao dos contedos normativos do Estado
Democrtico de Direito, contrapondo tendncia de fechamento e
"cegueira" dos centros de deciso e elaborao de polticas pbUcas e
de leis.

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