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Braslia DF
2010
Instituto Brasiliense de Direito Pblico - IDP
Curso de Mestrado em Direito Constitucional
Braslia DF
2010
Marcos Cesar Santos de Vasconcelos
Banca Examinadora:
Presidente: Prof. Dr. Luiz Moreira Gomes Junior - Orientador
Instituto Brasiliense de Direito Pblico
Integrante: Prof. Dr. Marcelo Barroso Lacombe
PhD em Cincia Poltica pela Universidade de Nova York (NYU)
Integrante: Prof. Dr. Paulo Gustavo Gonet Branco
Instituto Brasiliense de Direito Pblico
Para meus pais Jair e Zorah,
Para minha esposa Paula e
Para meus Filhos Fernanda,
Marcos Cesar Filho e Bernardo.
J se disse praticamente tudo sobre a
jurisdio constitucional, seja para defend-la,
seja para critic-la. Para o bem ou para o mal,
no podemos viver sem ela, pelo menos
enquanto no descobrirmos alguma frmula
mgica que nos permita juridificar a poltica
sem ao mesmo tempo, e em certa medida,
politizar a justia. Se o Estado a forma por
excelncia de manifestao do poder poltico e
a Constituio o seu estatuto fundamental,
ento onde quer que se institucionalizem
relaes de mando, algum ter que arbitrar-
lhes os inevitveis conflitos (Inocncio Mrtires
Coelho, 2001)
RESUMO
The constitutional order is not guaranteed by the harmony between the Powers, but
the tension between them, which is why the Constitution itself establishes the
Supreme Court to act as an effective guardian of fundamental rights. To accomplish
this task, the Supreme Court shall, in addition to the judicial function, inherent to all of
the Judiciary, the function of judicial review, the role of interpreter with binding effect
and normative function. The regulatory function exercised by the Supreme Court, in
exceptional circumstances, is to give a decision maker of general and abstract rule,
transforming, adapting, modifying and integrating the text of the law or normative act,
in order to guarantee fundamental rights and the principle of equality. This regulatory
function of the Supreme Court effectively in the form of normative sentence. This
sentence, often is seen as a way to face the Supreme Court as a positive legislator,
which could clash with the other branches of the state, sometimes being understood
that movement as judicial activism, sometimes being understood interpretation of this
movement as put by the Constitution.
INTRODUO ......................................................................................................... 10
INTRODUO
1
GADAMER, Hans-Georg. Verdade e mtodo II complementos e ndice. Traduo de Enio Paulo
Giachini. Petrpolis: Vozes, 2002. p. 75.
15
2
Todo povo, isto , toda sociedade fundada com as condies por mim expostas; toda cidade, ou, o
que o mesmo, toda Constituio particular de um povo, toda coisa pblica e por isso entendo toda
coisa do povo necessita, para ser duradoura, ser regida por uma autoridade inteligente que sempre
se apie sobre o princpio que presidiu a formao do Estado. (CCERO, Marco Tlio. Da repblica.
Traduo de Amador Cisneiros. Rio de Janeiro: Tecnoprint, s/d. p. 40).
3
Uma das tarefas que esteve no centro da reordenao poltica da Alemanha depois de 1945, na
qual Adolf Arndt participou desde suas mais profundas convices infatigveis, foi a do
restabelecimento e a configurao do Estado de Direito. Restabelecer o Estado de Direito tinha
agora o objetivo de unir com a tradio do pensamento alemo sobre o Estado e a Constituio, mas,
ao mesmo tempo, estava tambm presente o seu desenvolvimento e dot-lo de uma nova orientao:
em lugar do Estado de Direito em um sentido formal, deveria entrar em jogo o Estado material do
Direito, no lugar do Estado de Direito em sentido liberal o Estado social de Direito [...] o Estado de
Direito busca sempre limitar e restringir o poder e o domnio do Estado em favor da liberdade do
indivduo e realizar o direito material. (BOCKENFORDE, Ernst Wolfgang. Estdios sobre el estado de
derecho y la democracia. Traduo de Rafael de Agapito Serrano. Madrid: Trotta, 2000. p. 17 e 44)
16
4
As formas lingsticas na Comunidade de Pases de Lngua Portuguesa, quanto denominao em
suas Constituies, no so inteiramente coincidentes. No Brasil, utiliza-se a denominao de Estado
Democrtico de Direito (art. 1, CF) e, em Portugal, Estado de Direito Democrtico (art. 2, da CP). No
entanto, a escolha desta denominao poder ser apenas uma das mltiplas formas de simbolizao
constitucional (CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e teoria da Constituio, p.
237).
5
HBERLE, Peter. O estado constitucional europeu. Disponvel: <www.jurdicas.unam.mx>. Acesso
em: 23 jul. 2010.
6
A democracia como forma de Estado e de Governo est vinculada soberania popular. Seu
contedo est relacionado ao poder do Estado de articular-se de tal forma que tanto sua organizao
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como seu exerccio derivem sempre da vontade do povo ou possam ser atribudos a ele. Mas, para
poder funcionar e desenvolver-se, esta democracia, determinada assim como forma de Estado e de
Governo, repousa sobre uma srie de pressupostos que em essncia so de natureza pr-
constitucional. [...] Os pressupostos da democracia como forma de Estado e de Governo podem ser
divididos em: 1. socioculturais; 2. poltico-estruturais; e 3. ticos. 1. Os pressupostos socioculturais da
democracia apontam em uma dupla dimenso, quais sejam, os de natureza social e, por outro lado,
os de natureza espiritual e de formao cultural. Os pressupostos sociais de carter essencial para a
democracia so: a) a existncia de uma certa estrutura emancipatria da sociedade, que consiste em
que a democracia no pode prender-se a uma estrutura social patriarcal de estirpes e de parentesco,
em que o indivduo, como tal, se integra de acordo com um status; b) a ausncia de formas
teocrticas de religio dotadas de uma pretenso de direo justificada como universal, pois todas as
religies fundamentalistas ou aquelas que se entendam como tais, porque resultam determinantes
para a sociedade ou porque se reconhecem inclusive como religio do Estado, eliminam das bases
as que poderiam operar uma formao poltica de vontade democrtica; e c) a existncia de uma
homogeneidade relativa dentro da sociedade, pressupondo para uma democracia a existncia de
uma certo grau de convices fundamentais comuns entre os cidados sobre o tipo e a ordenao de
sua vida em comum, e igualmente no devem dar-se contradies econmico-sociais extremas. J os
pressupostos espirituais e de formao cultural esto vinculados estrutura da sociedade e da
mentalidade de seus membros, permitindo o desenvolvimento da formao democrtica da vontade
poltica, podendo ser caracterizados por: a) um sistema educativo desenvolvido. Se os cidados tm
de decidir a partir de seu prprio juzo e atravs do exerccio do poder poltico, sobre a legitimao ou
deslegitimao de uma determinada linha de direo, isto pressupe um certo grau de conhecimento,
de saber e de capacidade de juzo desenvolvida. O analfabetismo o inimigo de qualquer
democracia e de qualquer desenvolvimento da democracia. Se existe e se mantm uma situao
deste tipo, os cidados no tm a possibilidade de exercer de forma autnoma seus direitos poltico-
democrticos, isto , segundo um juzo prprio e formado a partir de uma informao prvia. As
eleies e as votaes se mantero aqui em um estgio de mera aclamao (emocional) e, sobre
esta base, quem exercer a poltica ser um extrato reduzido, e com isso privilegiado, de pessoas
dotadas de formao e patrimnio, at certo ponto de uma forma autnoma e subtrada a uma
legitimao objetiva; b) informao e comunicao dentro da sociedade. Para que a formao
democrtica da vontade poltica seja vivel de um modo real, junto cultura e ao saber que
fundamentam a capacidade de formar um juzo prprio, tem de ser possvel a informao e a
comunicao na sociedade. Com a informao bloqueada, ou sem uma opinio pblica, no pode
existir a democracia; o mais que pode haver em tal caso ser uma fachada que oculta outros
contedos polticos. 2. Os pressupostos poltico-estruturais da democracia se referem qualidade, ao
tipo e ao alcance das decises que tm de ser tomadas no exerccio do poder poltico. Essas
decises devem ser tomadas de tal forma que sua legitimao material e sua orientao possam
aparecer tambm como derivadas da vontade do povo, como dirigidas e avalizadas por este. 3. Nos
pressupostos ticos podem ser includos, por um lado, a efetividade de um ethos democrtico entre os
cidados e os cargos polticos, e, por outro lado, a disposio destes ltimos em tomar decises polticas no
interesse comum de todos. (BOCKENFRDE, Ernst Wolfgang. Estudios sobre el estado de derecho y
la democracia, passim).
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No sistema brasileiro, todo juiz de direito um juiz constitucional. Isto porque necessrio
assumirmos que cada magistrado, mesmo no primeiro grau, precisa continuar dotado da dignidade
de juiz constitucional (sem prejuzo do debate sereno em torno de excepcionalssima hipteses de um
eventual controle concentrado em concreto), ou teremos irreparveis retrocessos em nossa
modelagem de controle da constitucionalidade, que restaria desavinda com a imprescindvel
independncia da magistratura e com a consolidao da ambincia cultural de respeito voluntrio
supremacia da Carta. (FREITAS, Juarez. O intrprete e o poder de dar vida Constituio: preceitos
de exegeses constitucional. Revista do Tribunal de Contas do Estado de Minas Geral. P. 15-16.
8
Kelsen define a Constituio no apenas pelas: [...] regras relativas aos rgos e ao procedimento
legislativo, mas tambm por aquelas que se referem aos rgos executivos superiores, e, alm delas,
pela determinao das relaes de principio entre c Estado e aos cidados, designando-se com isso
simplesmente o catlogo dos direitos fundamentais, isto , para nos exprimirmos de modo
juridicamente correto, certos princpios relativos ao contedo das leis. (KELSEN, Hans. A garantia
jurisdicional da Constituio. I a Jurisdio constitucional. In: Jurisdio constitucional. Traduo de
Alexandre Krug, Eduardo Brando e Maria Ermantina Galvo. So Paulo: Martins Fontes, 2003. p.
133-134). Para Kelsen, a diferena entre princpios e regras restringe-se a uma questo quantitativa e
19
fundamentais objetivas que justificam a atualidade dos princpios, que nada mais
so do que condio para a concretizao constitucional (ZAGREBELSKY, 1997).
A Constituio cumpre o objetivo de conter os resultados contraditrios da
produo do direito gerados pela pluralidade da sociedade e ocasionados pelas
presses sociais. Para que este objetivo seja alcanado, necessrio que a noo
de direito seja mais profunda do que aquela originada pelo Poder Legislativo. Da
por que a unidade da Constituio deve estar fundamentada em um conjunto de
princpios e valores constitucionais superiores os quais, apesar de tudo, existe um
consenso social suficientemente amplo (ZAGREBELSKY, 1997, p. 48-49).
O que leva unidade pela Constituio a inviolabilidade da dignidade
humana como principio supremo do ordenamento constitucional, da Repblica, da
democracia, do postulado do Estado Social de Direito, e da organizao territorial
em termos de Estado Federal (HESE, 2001, p. 5). A Constituio, ao cumprir as
funes de unidade poltica e de ordem jurdica, converte-se no somente em
ordem jurdica fundamental do Estado, mas tambm na vida no-estatal dentro do
territrio de um Estado; isto , na ordem jurdica fundamental da comunidade
(HESE, 2001, p. 5). Em razo desses fatores, a Constituio no somente uma lei,
mas uma lei especialssima, pois organiza o Estado, a sociedade e a cidadania
(QUIRINO, 1992).
impe que haja a reduo ao mnimo dos [...] princpios constitucionais a fim de evitar o excesso de
discricionariedade que dele se derivaria para o juiz constitucional: como se tratasse simplesmente de
um problema de tcnica da redao dos textos constitucionais e no, em troca, de profundas
transformaes determinadas por exigncias fundamentais objetivas. (ZAGREBELSKY, Gustavo. Il
diritto mite, p. 174, nota de rodap n. 8).
9
O sistema britnico adota a Constituio flexvel, juntamente com as Constituies de Israel e da
Nova Zelndia.
20
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Existem trs categorias de Constituies rgidas: Num primeiro grupo se encontrariam aquelas
Constituies que exigem mais do que dois teros do parlamento para aprovao de uma emenda, o
que pode significar dois teros mais um outro mecanismo como referendo ou aprovao pelas
assemblias regionais. Neste grupo teramos Austrlia, Japo, Sua e Estados Unidos. Num
segundo grupo teramos os sistemas que exigem dois teros, ou o equivalente, para que suas
Constituies pudessem ser alteradas. ustria, Blgica, Costa Rica, Noruega, Portugal e Espanha
estariam nessa classificao. Por fim, teramos um terceiro grupo que, para autorizar a mudana de
seus textos constitucionais, demandam maiorias que variam entre maiorias de dois teros e maioria
ordinrias, como Dinamarca, Grcia, Irlanda, Itlia, e poderamos acrescentar o prprio Brasil, com a
exigncia de um quorum de trs quintos para que se possa emendar a Constituio. (VIEIRA, Oscar
Vilhena. Supremo Tribunal Federal, p. 30.)
11
Constituio de 1988: Art. 60. A Constituio poder ser emendada mediante proposta: I de um
tero, no mnimo, dos membros da Cmara dos Deputados ou do Senado Federal; II do Presidente
da Repblica; III de mais da metade das Assemblias Legislativas das unidades da federao,
manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros. [...] 2 A proposta ser
discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada
se obtiver, em ambos, trs quintos dos votos dos respectivos membros. (Constituio de 1988).
12
Constituio dos Estados Unidos da Amrica.
13
O art. 60, 4 e incisos, da Constituio de 1988, exemplo de dispositivo constitucional super-
rgido. Alm da Constituio de 1988, a Lei Fundamental de Bonn, de 1949, veda expressamente a
supresso de direitos e princpios fundamentais.
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A Constituio bem querer dos povos deve ser cumprida e respeitada. A
Constituio a lei fundamental, lei superior de um Estado, conseqentemente,
fora ativa15 que faz com que as demais leis estejam a ela submetidas (LASSALLE,
1998, p. 24). Assim h a superioridade da Constituio sobre as leis
infraconstitucionais.
A Constituio tem fora prpria, motivadora e ordenadora da vida do
Estado, ainda que de forma limitada. Hesse (1991, p.15) ensina que: a Constituio
no configura, portanto, apenas expresso de um ser, mas tambm de um dever-
ser; ela significa mais do que o simples reflexo das condies fticas de sua
vigncia, particularmente as foras sociais e polticas.
Loewenstein (1976, p.215), quando classifica a Constituio como
normativa, identifica-a com o dever-ser, o que resulta na vinculao das condutas
dos detentores e destinatrios do poder e cria eficazes mecanismos de participao
e controle. Para uma Constituio ser viva, dever ser efetivamente vivida pelos
destinatrios e detentores do poder, necessitando um ambiente nacional favorvel
para sua realizao (LOEWENSTEIN, 1976, p.217).
Diferentemente da Constituio concebida normativamente, Loewenstein
(1976, p. 219) classifica, ainda, a Constituio como nominal e semntica,
examinando, em cada caso, a realidade do processo poltico de cada Estado. Assim,
conceituada a Constituio nominal como aquela que no tem fora vinculante,
embora de origem democrtica, e que desempenha um papel educativo. Por fim,
designa semntica aquela Constituio que serve apenas para constitucionalizar os
atos autoritrios dos detentores do poder, pois originrios de um procedimento
autocrtico, em razo de que, em lugar de servir limitao do poder, a
14
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Tribunal constitucional, jurisprudncia e polticas pblicas.
Disponvel em: <www.tribunalconstitucional.pt/tc/textos030102html>. Acesso em: 29 jul. 2010.
15
A Constituio jurdica logra converter-se, ela mesma, em fora ativa, que se assenta na natureza
singular do presente (individuelle Beschaffenheit der Gegenwart). Embora a Constituio no possa,
por si s, realizar nada, ela pode impor tarefas. A Constituio transforma-se em fora ativa se essas
tarefas foram efetivamente realizadas, se existir a disposio de orientar a prpria conduta segundo a
ordem nela estabelecida, se, a despeito de todos os questionamentos e reservas provenientes dos
juzos de convenincia, se puder identificar a vontade de concretizar essa ordem. (HESSE, Konrad.
A fora normativa da Constituio. Traduo de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio
Fabris Editor, 1991. p. 19).
22
16
A supremacia da lei diferencia-se da supremacia da Constituio, pois na primeira h a
configurao da vontade das maiorias, enquanto na segunda h o implemento dos elementos
caracterizadores de uma vlida ao pblica. Assim, a supremacia constitucional determina o que
a vontade da Constituio e quem delimita e rege o Estado.
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17
A prpria me terra, at h no muitas dcadas considerada criatura auto-suficiente, base segura
da vida dos seres animados, necessita agora de redes jurdicas de proteo dos seus equilbrios,
seriamente ameaados pelo desenvolvimento destrutivo das atividades dos seus filhos. Pode pois
dizer-se que no existe dimenso da existncia que no seja objeto de ateno do direito, na sua
forma positiva. (ZAGREBELSKY, Gustavo. A lei, o direito e a Constituio. Traduo de Antonino
Rocha. Disponvel em: <www.tribunalconstitucional.pt/tc/textos>. Acesso em: 18 jul. 2010).
18
A superioridade normativa da Constituio implica, como se disse, o principio da conformidade de
todos os atos do poder poltico com as normas e princpios constitucionais (Cfr. CRP, art. 3/3). Em
termos aproximados e tendenciais, o referido principio pode formular-se da seguinte maneira:
nenhuma norma de hierarquia inferior pode estar em contradio com outra de dignidade superior
principio da hierarquia e nenhuma norma infraconstitucional pode estar em desconformidade com
as normas e princpios constitucionais, sob pena de inexistncia, nulidade, anulabilidade ou ineficcia
principio da constitucionalidade. (CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e
teoria da Constituio, p. 1.148).
25
[...] o respeito pela separao dos poderes e pela submisso dos juzes lei
foi suplantado pela prevalncia dos direitos dos cidados face ao Estado. A
ideia base a de que a vontade poltica da maioria de cada momento no
pode prevalecer contra a vontade da maioria constituinte incorporada na Lei
Fundamental. A limitao da vontade da maioria ordinria decorre da
19
Voto do Min. Celso de Mello, na ADI n. 3.105/DF, rel. para o acrdo: Min. Cezar Peluso,
julgamento de 18.4.04, publicado no DJ em 18.2.05.
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Voto do Min. Celso de Mello, na ADI n. 3.105/DF, rel. para o acrdo: Min. Cezar Peluso,
julgamento de 18.4.04, publicado no DJ em 18.2.05.
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No existe um consenso sobre a data exata do incio da Guerra Fria. Para alguns estudiosos, o
marco simblico foi a exploso nuclear sobre as cidades japonesas de Hiroshima e Nagasaki, em
agosto de 1945. Outros acreditam que seu incio data de fevereiro de 1947. Foi quando o presidente
norte-americano Harry Truman lanou no Congresso dos Estados Unidos a Doutrina Truman, que
previa uma luta sem trguas contra a expanso comunista no mundo. E h tambm estudiosos que
lembram a diviso da Alemanha em dois Estados, em outubro de 1949. O surgimento da Alemanha
Oriental, socialista, estimulou a criao de alianas militares dos dois lados, tornando oficial a diviso
da Europa em dois blocos antagnicos. Poderia ser esse o marco inicial da Guerra Fria (BENZ,
Wolfgang; GRAMI, H. El siglo XX: Europa despus de la 2 Guerra Mundial. V. I. Mxico: Siglo XXI
Editores, 1986. p. 137).
22
No incio da elaborao dos pactos internacionais relativos aos direitos humanos, discutiu-se
bastante a questo de saber se era necessrio um ou dois pactos. Os argumentos apresentados num
e noutro sentido do uma ideia bastante precisa das divergncias de pontos de vista relativos aos
direitos civis e polticos e suas relaes com os direitos econmicos, sociais e culturais, e
inversamente. Estes argumentos que vo ser indicados a seguir so retomados nos Comentrios do
secretrio-geral da organizao das Naes Unidas sobre o texto dos projetos de pactos
internacionais relativos aos direitos dos homens. Os adeptos da redao de um pacto nico
abrangendo simultaneamente os direitos civis e polticos e os direitos econmicos, sociais e culturais
afirmavam no ser possvel distinguir nitidamente diferentes categorias de direitos do homem, nem
classificar estes direitos segundo uma hierarquia de valor. Todos os direitos deviam ser encorajados
e protegidos. Na ausncia de direitos econmicos, sociais e culturais, os direitos civis e polticos
corriam o risco de ser puramente nominais. Na ausncia de direitos civis e polticos, os direitos
econmicos, sociais e culturais no poderiam ser garantidos por muito tempo. Contrariamente, os
adeptos da relao de dois instrumentos distintos defendiam que os direitos civis e polticos eram
suscetveis de reconhecimento e proteo judicial e imediatamente aplicveis, enquanto que os
direitos econmicos, sociais e culturais deviam ser aplicados progressivamente. Faziam notar que, de
uma maneira geral, os direitos civis e polticos eram os direitos do indivduo contra o Estado, isto ,
contra interveno ilcita e injusta do estado, enquanto os direitos econmicos, sociais e culturais
eram os direitos que o Estado deveria encorajar tomando medidas concretas. Os que assim
marcaram a diferena entre as duas categorias de direitos sublinharam igualmente que os direitos
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civis e polticos, como direitos legais, requeriam meios e Mtodos de aplicao diferentes
(nomeadamente, o processo das queixas) dos direitos econmicos, sociais e culturais, que eram
direitos programa, cuja aplicao seria melhor assegurada por um sistema de relaes peridicas.
(BOVEN, Theodoor C. Van os critrios de distino dos direitos do homem. In: VASAK, Karel. As
29
dimenses internacionais dos direitos do homem. Traduo de Carlos Alberto Aboim de Brito. Lisboa:
Editora Portuguesa de Livros Tcnicos e Cientficos, 1983. p. 67).
30
23
O direito proteo jurdica o direito que qualquer titular de um direito fundamental tem de exigir
do Estado que o proteja perante agresses de outros cidados; um direito fundamental de defesa
um direito cujo contedo se traduz fundamentalmente em exigir que o prprio Estado (poderes
pblicos) se abstenha de intervenes coativas na esfera jurdica do particular. Quer dizer: nos
direitos proteo estamos perante direitos constitucionais que apontam para a necessidade de o
Estado conformar a ordem jurdica (ex.: tipificando e punindo como crime as ofensas vida ou
protegendo os cidados contra indstrias poluentes), de modo a evitar a violao dos direitos dos
particulares por parte de outros sujeitos privados. (CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Constituio
e dficit procedimental. In: Estudos sobre direitos fundamentais, p. 76).
31
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RE-AgR. N. 255.627-RS, rel. Min. Nelson Jobim, julgamento de 21.11.00, publicado no DJ em
23.2.01.
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25
O contingenciamento do oramento realizado pelo Poder Executivo um expediente esdrxulo. E
no pode mais ser admitido por um Estado Democrtico de Direito, pois se o governo pode, a seu
talante, gastar menos do que foi aprovado, a aprovao em si do oramento um jogo de faz-de-
conta. uma forma sutil de esbulho do contribuinte. (FURTADO, Celso. Contingenciamento
oramentrio e as prerrogativas do Congresso. Editoriais. 13.2.04. Disponvel em:
<www.desempregozero.org.br >. Acesso em: 19 abr.. 2010). Na legislao brasileira, a programao
constante na lei oramentria no possui execuo obrigatria. Portanto, por qualquer motivo, pode
ser alterada a programao oramentria, com a desculpa de contingenciamento dada pelo Poder
Executivo. Alm das numerosas fraudes que desviam recursos oramentrios.
33
ser garantido pelo Estado ou por seu intermdio. Nesta perspectiva, o Estado o
garantidor do bem-estar econmico e social.
importante salientar que nos direitos de defesa h a necessidade de
absteno estatal, mas para a concretizao destes direitos a interveno estatal
no est de todo ausente. Canotilho (2004) ressalta que reconhecer direitos de
defesa significa direito existncia de tribunais, direito jurisdio, direito deciso
judicial, direito execuo de sentenas judiciais.
26
Recurso Extraordinrio. Criana de at seis anos de idade. Atendimento em creche e em pr-
escola. Educao infantil. Direito assegurado pelo prprio texto constitucional (CF, art. 208, IV).
Compreenso global do direito constitucional educao. Dever jurdico cuja execuo se impe ao
poder pblico, notadamente ao municpio (CF, art. 211, 2). Recurso improvido. A educao infantil
representa prerrogativa constitucional indisponvel, que, deferida s crianas, a estas assegura, para
efeito de seu desenvolvimento integral, e como primeira etapa do processo de educao bsica, o
atendimento em creche e o acesso pr-escola (C, art. 208, IV). Essa prerrogativa jurdica, em
conseqncia, impe, ao Estado, por efeito da alta significao social de que se reveste a educao
infantil, a obrigao constitucional de criar condies objetivas que possibilitem, de maneira concreta,
em favor das crianas de zero a seis anos de idade (CF, art. 208, IV), o efetivo acesso e
atendimento em creches e unidades de pr-escola, sob pena de configurar-se inaceitvel omisso
governamental, apta a frustrar, injustamente, por inrcia, o integral adimplemento, pelo Poder Pblico,
de prestao estatal que lhe imps o prprio texto da Constituio Federal. A educao infantil, por
qualificar-se como direito fundamental de toda criana, no se expe, em seu processo de
concretizao, a avaliaes meramente discricionrias da Administrao Pblica, nem se subordina a
razes de puro pragmatismo governamental. Os Municpios que atuaro, prioritariamente, no
ensino fundamental e na educao infantil (CF, art. 221, 2) no podero demitir-se do mandato
constitucional, juridicamente vinculante, que lhes foi outorgado pelo art. 208, IV, da Lei Fundamental
da Repblica, e que representa fator de limitao da discricionariedade poltico-administrativa dos
entes municipais, cujas opes, tratando-se do atendimento das crianas em creche (CF< art. 208,
IV), no podem ser exercidas de modo a comprometer, com apoio em juzo de simples convenincia
ou de mera oportunidade, a eficcia desse direito bsico de ndole social. Embora resida,
primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo, a prerrogativa de formular a executar polticas
pblicas, se revela possvel, no entanto, ao Poder Judicirio, determinar, ainda que em bases
excepcionais, especialmente nas hipteses de polticas pblicas definidas pela prpria Constituio,
sejam estas implementadas pelos rgos estatais inadimplentes, cuja omisso por importar em
descumprimento dos encargos poltico-jurdicos que sobre eles incidem em carter mandatrio
mostra-se apta a comprometer a eficcia e a integridade de direitos sociais e culturais impregnados
de estatura constitucional. (RE-AgR. N. 410.715/SP, rel. Min. Celso de Mello, julgamento em
22.11.05, publicado no DJ de 3.2.06).
27
1. Discute-se no presente recurso extraordinrio a obrigatoriedade de o Estado de So Paulo e o
Municpio de Presidente Venceslau fornecerem transporte escolar gratuito aos alunos domiciliados
36
julgador uma s e possvel opo: aquela que privilegia o respeito indeclinvel vida e sade
humanas. Cumpre no perder de perspectiva que o direito pblico subjetivo sade representa
prerrogativa jurdica indisponvel assegurada generalidade das pessoas pela prpria Constituio
da Repblica. Traduz bem jurdico constitucionalmente tutelado, por cuja integridade deve velar, de
maneira responsvel, o Poder Pblico, a quem incumbe formular e implementar polticas sociais e
econmicas que visem a garantir, aos cidados, o acesso universal e igualitrio assistncia mdico-
hospitalar. O carter programtico da regra escrita no art. 196 da Carta Poltica que tem por
destinatrios todos os entes polticos que compem, no plano institucional, a organizao federativa
do Estado brasileiro (CRETELLA JNIOR, Jos. Comentrios Constituio de 1988. V. VIII/4.332-
4.334, item n. 181, 1993, Forense Universitria) no pode converter-se em promessa constitucional
inconseqente, sob pena de o Poder Pblico, fraudando justas expectativas nele depositadas pela
coletividade, substituir, de maneira ilegtima, o cumprimento de seu impostergvel dever, por um
gesto irresponsvel de infidelidade governamental ao que determina a prpria Lei Fundamental do
Estado. Nesse contexto, incide, sobre o Poder Pblico, a gravssima obrigao de tornar efetivas as
prestaes de sade, incumbindo-lhe promover, em favor das pessoas e das comunidades, medidas
preventivas e de recuperao -, que, fundadas em polticas pblicas idneas, tenham por finalidade
viabilizar e dar concreo ao que prescreve, em seu art. 196, a Constituio da Repblica. O sentido
de fundamentalidade do direito sade que representa, no contexto da evoluo histrica dos
direitos bsicos da pessoa humana, uma das expresses mais relevantes das liberdades reais ou
concretas impe ao Poder Pblico um dever de prestao positiva que somente se ter cumprido,
pelas instncias governamentais, quando estas adotarem providncias destinadas a promover, em
plenitude, a satisfao efetiva da determinao ordenada pelo texto constitucional. V-se, desse
modo, que, mais do que a simples positivao dos direitos sociais que traduz estgio necessrio ao
processo de sua afirmao constitucional e que atua como pressuposto indispensvel sua eficcia
jurdica (SILVA, Jos Afonso da. Poder constituinte e poder popular, itens ns. 20/21, Malheiros, 2000.
p. 199) recai, sobre o Estado, inafastvel vnculo institucional consistente em conferir real
efetividade a tais prerrogativas bsicas, em ordem e permitir, s pessoas, nos casos de injustificvel
inadimplemento da obrigao estatal, que tenham elas acesso a um sistema organizado de garantias
instrumentalmente vinculadas realizao, por parte das entidades governamentais, da tarefa que
lhes imps a prpria Constituio. No basta, portanto, que o Estado meramente proclame o
reconhecimento formal de um direito. Torna-se essencial que, para alm da simples declarao
constitucional desse direito, seja ele integralmente respeitado e plenamente garantido, especialmente
naqueles casos em que o direito como o direito sade se qualifica como prerrogativa jurdica de
que decorre o poder do cidado de exigir, do Estado, a implementao de prestaes positivas
impostas pelo prprio ordenamento constitucional. [...] Todas essas razes levam-me a acolher a
pretenso recursal deduzida nos presentes autos, ainda mais se considerar que o acrdo ora
recorrido diverge, frontalmente, da orientao jurisprudencial que o Supremo Tribunal Federal firmou
no exame da matria em causa (RTJ 171/326-327, Rel. Min. Ilmar Galvo AI n. 462.563/RS, Rel.
Min. Carlos Velloso Ain. 486.816-AgR/RJ, Rel. Min. Carlos Velloso AI n. 532.687/MG, Rel. Min.
Eros Grau AI n. 537.237/PE, Rel. Min. Seplveda Pertence -RE n. 195.192/RS, Rel. Min. Marco
Aurlio RE n. 198.263/RS, Rel. Min. Sydney Sanches Re n. 237.367/RS, Rel. Min. Maurcio
Corra RE n. 242.859/RS, Rel. Min. Ilmar Galvo - RE n. 246.242/RS, Rel. Min. Nri da Silveira
RE n. 279.519/RS, Rel. Min. Nelson Jobim RE n. 297.276/SP, Rel. Min. Cezar Peluso RE n.
342.413/PR, Rel. Min. Ellen Gracie RE n. 353.336/RS, Rel. Min. Carlos Britto AI n. 570.455/RS,
Rel. Min. Celso de Mello) [...] A INTERPRETAO DA NORMA PROGRAMTICA NO PODE
TRANSFORMA-LA EM PROMESSA CONSTITUCIONAL INCONSEQENTE. O carter
programtico da regra inscrita no art. 196 da Carta Poltica que tem por destinatrios todos os entes
polticos que compem, no plano institucional, a organizao federativa do Estado brasileiro no
pode converter-se em promessa constitucional inconseqente, sob pena de o Poder Pblico,
fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegtima, o
cumprimento de seus impostergvel dever, por um gesto irresponsvel de infidelidade governamental
ao que determina a prpria Lei Fundamental do Estado. [...]. (RTJ 175/1.212-1.213, Rel. Min. Celso
de Mello). (RE n. 509.569/SC, Rl. Min. Celso de Mello, deciso de 1.2.07, publicado no DJ de
14.3.07). No sentido de restrio ao fornecimento dos medicamentos: [...] Entendo que a norma do
art. 196 da Constituio da Repblica, que assegura o direito sade, refere-se, em princpio,
efetivao de polticas pblicas que alcancem a populao como um todo, assegurando-lhe acesso
universal e igualitrio, e no a situaes individualizados. A responsabilidade do Estado em fornecer
os recursos necessrios reabilitao da situaes individualizadas. A responsabilidade do Estado
em fornecer os recursos necessrios reabilitao da sade de seus cidados no pode vir a
38
inviabilizar o sistema pblico de sade. No presente caso, ao se deferir o custeio dos medicamentos
em questo em prol da impetrante, est-se diminuindo a possibilidade de serem oferecidos servios
de sade bsicos ao restante da coletividade. Ademais, os medicamento solicitados pela impetrante,
exceo do Atorvastatina, no constam da lista do Programa de Dispensao de Medicamento em
carter excepcional do Ministrio da Sade. Constato, tambm, que o Estado do Rio Grande do Norte
no est se recusando a fornecer tratamento impetrante. que, conforme asseverou em suas
razes, o medicamento requerido um plus ao tratamento que a parte impetrante j est recebendo
(fl. 15). Alm disso, poder haver o denominado efeito multiplicador (SS n. 1.836-AgR/RJ, rel. Min.
Carlos Velloso, Plenrio, unnime, DJ 11.10.01), diante da existncia de milhares de pessoas em
situao potencialmente idntica quela da impetrante. Nesse sentido, transcrevo parte do parecer da
Procuradoria-Geral da Repblica: 12. Na presente hiptese, contudo, nota-se que a deciso
impugnada, ao acolher a pretenso esboada na inicial do writ e impor ao Estado a obrigao de
fornecer medicamentos no inseridos no Programa Nacional de Dispensao de Medicamentos,
incursionou em seara exclusiva da administrao, interferindo na poltica publica de escolha dos
medicamentos distribudos comunidade, que segue procedimentos prprios estabelecidos em lei.
13. A determinao de entrega de frmacos no constantes da lista oficial do Ministrio da Sade
gera, por outro lado, impacto no previsto nas finanas pblicas, comprometendo a programao
estatal de aquisio, estocagem e distribuio de medicamentos, em prejuzo da universalidade do
atendimentos. 14. que a gesto da poltica nacional de sade deve ser feita de forma generalizada,
buscando atender o maior nmero possvel de pessoas, com a implementao de prticas que
garantam o acesso universal e igualitrio s aes e servios para a promoo, a proteo e a
recuperao da sade, nos exatos termos do art. 196 da Constituio Federal [...]. [...] 16.
Finalmente, registre-se no haver o chamado perigo de dano inverso, uma vez que a impetrante est
recebendo o tratamento adequado, com o fornecimento do medicamento atorvastatina que, segundo
informa o Estado requerente, seria suficiente para o atendimento sade da paciente, constituindo os
39
29
Professor da Universidade de Regensburg, Repblica Federal da Alemanha.
42
material. Esta unidade expressa caracterstica do poder estatal que tem sido
negligenciada pelos crticos da Corte Constitucional Federal alem: a sua
indivisibilidade. "A Tendncia a ignorar esse atributo, considerado por todos os
manuais de Teoria Geral do Estado como necessrio e imanente ao poder estatal,
favorecida, todavia, pela difuso da doutrina denominada, erroneamente de diviso
de poderes.30 e continua:
[...] A Lei Fundamental (alem) adota esse postulado no seu art. 20, 2.
Ela no se utiliza, porm, da expresso diviso de poderes, limitando-se a
enunciar como h de ser exercido o poder estatal emanado do povo: do
povo, atravs de eleies e plebiscitos, e por rgos da legislao, do
Poder Executivo e da Jurisdio. A Lei fundamental no diz que cada um
desses rgos exerce uma parte ou frao do poder estatal dividido, mas
ressalta que esse poder exercido por todos esses rgos. Assim ningum
pode alegar que a Lei Fundamental operou uma separao de poderes ou
que pretendeu realiz-la. (KIMMINICH, 1990, p. 284-302)
30
KIMMINICH, Otto. Texto traduzido por Gilmar Mendes, em colaborao com Anke Schlimm.
Publicado na Revista de Informao Legislativa, n. 105, p.284-302, 1990 e na revista de Direito
pblico, n. 1, p.17-33, 1992.
31
Ao contrrio das constituies das Revoluo a Carta no foi baseada no princpio da soberania
popular ou o acordo entre o povo e o monarca , mas foi adotada por Luiz VIII. quando da sua
ascenso ao trono em 4 de Junho 1814 , com base no seu poder monrquico., uma vez que o
monarca estava limitado pela Constituio. Ela garantiu direitos bsicos como o de igualdade perante
a lei , a expresso individual, de imprensa e liberdade religiosa. A Carta lanou as bases para um
sistema constitucional , com uma forte monarquia. O Rei estava livre para nomear e exonerar seus
ministros e manter o controle sobre o Exrcito e a Marinha , a liberdade de decidir sobre a guerra e a
paz. O monarca tinha o direito de concluir acordos diplomticos e, em caso de emergncia , ele tinha
43
34
Mendes, ainda traduzindo Kimminich
35
Idem
45
36
A Corte Constitucional italiana manifesta-se como sendo um rgo legislativo que profere decises
com as quais no s se eliminam normas, mas se criam de novo ou se transformam aquelas
existentes, adverte ao legislador que proceda de um determinado modo, com a ameaa subentendida
de anular a lei eventualmente disforme; e controla o bom senso de lei, que pode transformar-se em
um refazimento integral da escolha operada em sede legislativa. (ZAGREBELSKY, Gustavo. La
giurisdizione costituzionale. In: AMATO, Giuliano; BARBERA, Augusto. Manuale di diritto pubblico.
Lorganizzazione costituzionale. V. II. 5. ed. Bologna: Il Mulino, 1997. p. 513).
46
37
Os autores americanos usam preferencialmente grupos de interesses (interest groups) em lugar
de grupos de presso (pressure groups). Para David Truman, um grupo de interesse s se torna
grupo de interesse poltico ou grupo de presso, se tenta influenciar as decises dos poderes
pblicos. Seno (caso de sindicato patronal limitando-se a disciplinar a profisso, regulamentando a
atividade dos seus membros), permanece simples grupo de interesses. Vide Schwartzenberg.
Sociologia Poltica, ed. DIFEL S/A 1974. P. 617
38
Conforme dispe a Constituio de 1988, em seu art. 1: A Repblica Federativa do Brasil,
formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em
Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos: I a soberania; II a cidadania; III a
dignidade da pessoa humana; IV os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V o pluralismo
poltico.
47
39
Como o Estado democrtico de Direito est indissociavelmente ligado ao cumprimento dos direitos
fundamentais, deve-se ter em mente que o Poder Judicirio, por meio da Jurisdio Constitucional,
pode implementar estes direitos fundamentais, no caso de inefetividade da Constituio por parte
daqueles poderes polticos que deveriam ter este objetivo e no o cumprem. Neste sentido, h o
redimensionamento na clssica relao entre os poderes polticos, sendo o Poder judicirio uma
alternativa para a concretizao dos direitos fundamentais previstos na Constituio. Portanto, adota-
se a corrente substancialista da Constituio, capitaneada por autores como Mauro Cappelletti, Bruce
Ackeman, L. H. Tribe, M. J. Perry, H. H. Wellington, em alguma medida por Dworkin, pelo menos na
leitura que dele faz Robert Alexy, e no Brasil por juristas como Paulo Bonavides, Lenio Luiz Streck,
Celso Antonio Bandeira de Mello, Ingo Wolfgang Sarlet, Gilberto Bercovi, Clmerson Clve, Jos Luiz
Bolzan de Morais, Eros Grau, Fbio Comparato, entre outros, em contrapartida a corrente
procedimentalista proposta por autores como Habermas, Garapon e Ely, que advogam a tese de que
no pode haver a invaso da poltica e da sociedade pelo Direito. A corrente substancialista, segundo
48
Streck, configura a Constituio como um constituir, defendendo a tese de que mais do que
equilibrar e harmonizar os demais poderes, o judicirio deveria assumir o papel de um intprete que
pe em evidncia, inclusive contra as maiorias eventuais, a vontade geral implcita no direito positivo,
especialmente nos textos constitucionais, e nos princpios selecionados como de valor permanente
na sua cultura de origem e na do Ocidente. Coloca em xeque, pois, o princpio da maioria, em favor
da maioria fundante e constituinte da comunidade poltica. [...] a Constituio estabelece as
condies do agir poltico-estatal, a partir do pressuposto de que a Constituio a explicitao do
contrato social (contrato social tambm deve ser entendido a partir do paradigma hermenutico e no
como um ponto de partido congelado). o constitucionalismo-dirigente que ingressa nos
ordenamentos dos pases aps a segunda guerra. Conseqentemente, inexorvel que, com a
positivao dos direitos sociais-fundamentais, o poder judicirio (e, em especial, a justia
constitucional) passa a ter um papel de absoluta relevncia, mormente no que pertine jurisdio
constitucional. (STRECK, Lenio Luiz. O papel da jurisdio constitucional na realizao dos direitos
sociais-fundamentais. Estudos jurdicos, v. 35, n. 95, set/dez. 2002).
49
2 AS FUNES DA JURISDIO
40
A teoria da deciso justa estabelece que os trs critrios criados para se ter uma deciso justa
devero ser combinados entre si, por meio de seus valores relativos. Os critrios so: a) a exatido
da escolha e da interpretao da regra jurdica aplicvel ao caso; b) a prova fidedigna dos fatos
relevantes do caso; e c) o emprego de um procedimento vlido e justo para se chegar deciso.
(TARUFFO, Michele. Idee per uma teoria della decisione giusta. Rivista Trimestrale di Diritto e
Procedura Civile, giugno 1997, Anno LI, n. 2. p. 319.)
41
Art. 96. Compete privativamente: [...] aos Tribunais de Justia julgar os juzes estaduais e do
Distrito Federal e Territrios, bem como os membros do Ministrio Pblico, nos crimes comuns e de
responsabilidade, ressalvada a competncia da Justia Eleitoral.
42
Art. 98. [...] 1 Lei federal dispor sobre a criao de juizados especiais no mbito da Justia
Federal.
43
Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justia: I processar e julgar, originariamente: [...] c) os
habeas corpus, quando o coator ou paciente for qualquer das pessoas mencionadas na alnea a, ou
quando o coator for tribunal sujeito sua jurisdio. Ministro de Estado ou Comandante da Marinha,
do Exrcito ou da Aeronutica, ressalvada a competncia da Justia Eleitoral.
44
Art. 109. Aos juzes federais compete processar e julgar: [...] IX os crimes cometidos a bordo de
navios ou aeronaves, ressalvada a competncia da Justia Militar.
45
Art. 110. Cada Estado, bem como o Distrito Federal, constituir uma seo judiciria que ter por
sede a respectiva Capital, e varas localizadas segundo o estabelecido em lei. Pargrafo nico. Nos
Territrios Federais, a jurisdio e as atribuies cometidas aos juzes federais cabero aos juzes da
justia local, na forma da lei.
46
Art. 114. Compete Justia do trabalho processar e julgar:
54
Neste diapaso a justia deve ser a primeira virtude das instituies47, deve
ser a obrigao de todos os poderes pblicos e deve estar prevista na Constituio
de qualquer Estado Democrtico (ZAGREBELSKY, 1992), em razo de que:
47
John Rawls ensina que as instituies so sociais e fixa as mais importantes como sendo a
Constituio poltica e os principais acordos econmicos. (RAWLS, John. Uma teoria da justia.
Traduo de Almiro Pisetta e Lenita M. R. Esteves. So Paulo: Martins Fontes, 1997. p. 3). No
presente trabalho, o termo instituio mais abrangente: alcanando todas as entidades no s
sociais, como polticas e jurdicas, inclusas na Carta Constitucional. Zagrebelsky ensina que palavra
instituio atribuda uma gama vastssima de significados, mas, na linguagem comum, instituies
so, grosso modo, os rgos constitucionais. Assim e fala de crise da instituio, de instituio
parlamentar ou de governo. Na linguagem antropolgica, instituio indica alguma coisa como o
produto social da cultura [...]. (ZAGREBELSKY, Gustavo. Essere delle istituzioni. Napoli: Editoriale
Scientifica, 2005. p. 8).
55
48
A jurisdio constitucional conhecida em outros pases com outras denominaes, in verbis: Carl
Schmitt em sua clssica monografia utilizou o termo Defesa da Constituio; entre os
constitucionalistas franceses predominou o conceito controle de constitucionalidade, tanto que um
setor de juristas italianos se refere jurisdio constitucional ou ao processo constitucional; e, em um
sentido parecido, os tratadistas alemes falam de verfassungsgerichtsbarkeit (jurisdio
constitucional), enquanto entre os anglo-americanos se fala freqentemente de judicial review
(reviso judicial). (ZAMUDIO, Hector Fix. Veinticinco aos de evolucin de la justicia constitucional.
1940-1965. 1. ed. Mxico: Universidad autnoma de Mxico, 1968. p. 12-13).
49
O exemplo disto o caso da Frana em que a Constituio inspirada pelo general De Gaule, em
fins de 1958, limitou a funo legislativa do Parlamento s matrias enumeradas na prpria
Constituio, deixando todas as demais ao Poder Regulamentar do Executivo, estabelecendo, dessa
56
[...] tornou-se extremamente longo e sutil o fio que une o voto dado pelo
cidado, para a eleio de membro do parlamento, com as numerosas
decises da autoridade pblica, que exercem os seus efeitos sobre a esfera
daquele cidado; necessria muita fora de imaginao para pensar que
tais decises estejam baseadas numa lei que, no pice, as tenha
autorizado. Assim, o cidado fica sempre mais em dvida quanto
legitimao dessas decises. E esta posio de dvida um fenmeno [...]
que pode ser encontrado em todos os pases industrializados do Ocidente.
(CAPPELLETTI, 1999, p. 46).
forma, amplo poder autnomo deste, substancialmente legislativo. (CAPPELLETTI, Mauro. Juzes
legisladores? p. 43).
50
E como diz o provrbio, o Parlamento pode fazer tudo, menos transformar um homem em mulher
ou uma mulher em homem.
57
51
A jurisdio constitucional tem de decidir mais questes polticas e de alcance poltico do que
outras jurisdies, uma vez que possui relaes prximas com as funes de direo e configurao
poltica. Hesse preleciona que as prprias decises do Tribunal Constitucional podem desdobrar
efeitos polticos de alcance considervel. Elas podem avizinhar-se de uma deciso poltica, tanto
mais que elas regularmente podem ser obtidas no sobre a base de normalizao detalhadas, seno
somente com base nos critrios amplos e indeterminados da Constituio. A realizao dessas
decises, finalmente, est sujeita a condies completamente diferentes do que aquelas de outras
decises judiciais. (HESSE, Konrad. Elementos de direito constitucional da Repblica Federal da
Alemanha, p. 420-421).
58
52
O Conselho Constitucional formado por dois tipos de membros vitalcios. Alguns cargos so
preenchidos por ex-Presidentes da Repblica, enquanto os demais dependem da nomeao por uma
das trs mais altas autoridades do Estado: O Presidente da Repblica, o Presidente do Senado e o
Presidente da Assemblia Nacional. Cada uma dessas entidades designa trs membros, visando-se
com esta nomeao igualitria e tripartida a garantir a serenidade na escolha e o prestgio do
Conselho. (MARQUES, Luiz Guilherme. A justia na Frana. So Paulo: Editora de Direitos, 2001. p.
140).
60
esta de rigor e autolimitao, que vai retirando argumentos s vozes que se lhe
opem (BEARDSLEY, 1975, p. 195).
A realidade histrica francesa que criou esta sistemtica hbrida totalmente
diversa da realidade histrica nos Estados Unidos da Amrica. Desde a concepo
do controle constitucional difuso, a Suprema Corte Americana resolve muitas das
questes mais importantes e mais controversas do Governo, moldando sua poltica
com nfase, atualmente, nos direitos fundamentais (SCHWARTZ, 1966; BAUM,
1985). Dessa forma, a realidade histrica deve ser considerada com tarefa da
pesquisa histrica explicativa e, portanto, iluminadora da presso que o passado
deve exercer sobre o presente e o presente sobre o futuro (CARDOZO, 1956, p.
28).
certo que o sentido de controle est relacionado geralmente a um
pensamento negativo (CANOTILHO, 2003, p. 785), qual seja o de dominao de
um poder poltico sobre o outro. Mas o controle jurisdicional de constitucionalidade
de leis e atos normativos se impe sobre este pensamento negativo, uma vez
demonstrada a necessidade histrica de um Tribunal ou Corte Constitucional
promover o efetivo controle da conformidade do agir poltico com a Constituio.
53
Entende Cooley que um juiz inferior querer decidir a constitucionalidade de uma lei de um Estado
ou de um Pas ridculo, uma vez que, se o tribunal perante o qual a questo se apresenta no
de ltima instncia em relao mesma, deve-se esperar que proceda com cautela e circunspeco,
mais do que no comum, e que se abstenha, completamente, de declarar a nulidade de uma lei, a
menor que se trate de casos de extraordinria clareza, e especialmente se, sem srio detrimento da
justia, a deciso puder ser retardada, at que o tribunal de categoria superior tenha ocasio de se
pronunciar sobre o caso. (COOLEY, Thomas. Princpios gerais de direito constitucional dos Estados
Unidos da Amrica, p. 143).
61
54
Falando-se estritamente, impreciso referir-se a um nico sistema de tribunais nos Estados
Unidos. Na realidade, os tribunais se dividem entre um sistema federal e um sistema em cada Estado.
O sistema federal pode ser distinguido dos sistemas estaduais em termos de competncia, do poder
de julgar e decidir uma classe de casos. (BAUM, Laurence. A Suprema Corte americana, p. 23). Ver
tambm: STRECK, Lenio Luiz. Jurisdio constitucional e hermenutica. Uma nova crtica do direito.
2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 495; MAZILLI, Hugo N. O inqurito civil. So Paulo: Saraiva,
2000. p. 323-324.
55
A Corte Suprema tem usado seu poder de reviso judicial com muito mais freqncia nos nveis
estadual e municipal do que no nvel federal. Uma medida da diferena o nmero d leis declaradas
inconstitucionais. No final de 1983, segundo uma estimativa, a Corte j havia revogado 1.088 leis
estaduais e posturas municipais, sob o fundamento de que elas violavam diretamente a Constituio
ou haviam sido suplantadas por leis federais revogado segundo o princpio constitucional de
supremacia federal. Em contraste, de lembrar-se, a Corte s havia revogado 114 leis federais.
(BAUM, Laurence. A Suprema Corte americana, p. 265).
62
56
especial autoridade do legislador ope a Constituio alem a correspondente autoridade do
Tribunal Constitucional Federal; em contrapartida, as inconstitucionalidades cometidas por outros
rgos do Estado ou pelas entidades pblicas em geral podem ser controladas incidentalmente pelos
tribunais em geral. (MEDEIROS, Rui. A deciso de inconstitucionalidade, p. 18).
57
A questo acerca da constitucionalidade pode ser posta diretamente ao Tribunal Constitucional ou
atravs da remessa per saltum feita pelos demais tribunais. O Tribunal alemo, a exemplo do
Tribunal Constitucional de Portugal, atua como corte de cassao, cabendo ao tribunal de origem
julgar o caso concreto de acordo com a questo constitucional decidida pelo
Bundesverfassungsgericht. Muito embora a possibilidade de os tribunais comuns serem competentes
para apreciar, em primeira instncia, a inconstitucionalidade de normas dos Lander, no podem estes
proferir deciso sem que seja conhecido o acrdo pertinente do Tribunal Constitucional. Tal
circunstncias, entretanto, no permite afirmar que haja, por isso, a admisso de um verdadeiro
processo de fiscalizao concreta da constitucioinalidade pelos tribunais ordinrios, porque, ao
67
contrrio do previsto no sistema portugus, os mesmos tribunais no podem decidir sozinhos acerca
da aplicao da norma que entendem constitucional.. (STRECK, Lenio Luiz. Jurisdio constitucional
e hermenutica , p. 359).
58
Constituio italiana Art. 134. A Corte Constitucional jurdica: sobre as controvrsias relativas
legitimidade constitucional das leis e dos atos com fora de lei, do Estado e das Regies; sobre os
conflitos de atribuies entre os poderes do Estado e sobre aqueles entre o Estado e a Regies, e
68
59
Sentena n. 49/83. Juiz Presidente: Elia, Juiz Relator: Gallo E., deciso de 28.1.83, publicada em
10.3.83. Disponvel em: < www.cortecostituzionale.it >. Acesso em: 10 jan. 2010.
60
Mendes, acerca do assunto, registra: [...] O modelo americano restrito ao caso concreto no se
afigura compatvel, em princpio, com essas novas tcnicas de deciso. Todavia, em tempos mais
recentes, pode-se identificar, nos Estados nicos, a tendncia da jurisprudncia dos tribunais
inferiores no sentido de no se limitar a proferir a cassao das providncias pelo Executivo ou pelo
Legislativo, mas tambm de impor-lhes obrigaes positivas. Caso as autoridades legislativas ou
administrativas no cumpram o estabelecido no julgado, os tribunais podem assumir a
responsabilidade pela execuo do julgado. Em jurisprudncia, considerada como um dos mais
interessantes desenvolvimento do Direito Constitucional dos Estados Unidos dos ltimos tempos,
comeou com o esforo para superar a segregao racial das escolas a partir da deciso proferida
pela Suprema Corte em Brown VS. Board of Education 347 US 483 (1954) e 439 US 294 (1955) e
teve continuidade em outras decises que exigiam ou determinavam a concretizao de reformas em
presdios e instituies psiquitricas (v. Bounds et. al. VS. Smith et. al. 430 US 817; reproduzido,
parcialmente, in: Euroischen Grundrechtzeichrift, 1977, pp. 509 s.) (cf. A propsito, Seibert, Helga,
Der Supreme Court und sein Verhltnis zu den anderen Staatsgewalten. Berich ber Vortrags-und
Diskussionsabend der Deutschamerikanischen Juristenvereinigung, Europische
Grundrechttszeitschrift, 1978, p. 384 (386). (MENDES, Gilmar Ferreira. O apelo ao legislador
Appellentscheidung na prxis da Corte Constitucional Federal alem. Arquivos do Ministrio da
Justia. Braslia, ano 45, n. 179, jan./jun./1992. Nota de rodap n. 4, p. 83).
70
61
Constituio portuguesa Art. 204. Nos feitos submetidos a julgamento no podem os tribunais
aplicar normas que infrinjam o disposto na Constituio ou os princpios nela consignados.
62
Constituio portuguesa Art. 277. 1. So inconstitucionais as normas que infrinjam o disposto na
Constituio ou os princpios nela consignados. 2. A inconstitucionalidade orgnica ou formal de
tratados internacionais regularmente ratificados no impede a aplicao das suas normas na ordem
jurdica portuguesa, desde que tais normas sejam aplicadas na ordem jurdica da outra parte, salvo
se tal inconstitucionalidade resultar de violao de uma disposio fundamental.
63
Ver tambm: MEDEIROS, Rui. A deciso de inconstitucionalidade, p. 17.
64
Constituio portuguesa Art. 281. 1. O Tribunal Constitucional aprecia e declara, com fora
obrigatria geral: a) A inconstitucionalidade de quaisquer normas; b) A ilegalidade de quaisquer
normas constantes de ato legislativo com fundamento em violao de lei com valor reforado; c) A
ilegalidade de quaisquer normas constantes de diploma regional, com fundamento em violao do
estatuto da regio autnoma; d) A ilegalidade de quaisquer normas constantes de diploma emanado
dos rgos de soberania com fundamento em violao dos direitos de uma regio consagrados nos
seus estatutos. 2. Podem requerer ao Tribunal Constitucional a declarao de inconstitucionalidade
ou de ilegalidade, com fora obrigatria geral: a) O Presidente da Repblica; b) O Presidente da
Assemblia da Repblica; c) O Primeiro-Ministro; d) O Provedor de Justia; e) O Procurador-Geral da
Repblica; f) Um dcimo dos Deputados Assemblia da Repblica; g) Os Representantes da
Repblica, as Assemblias Legislativas das regies autnomas, os presidentes das Assemblias
legislativas das regies autnomas, os presidentes dos Governos Regionais ou um dcimo dos
deputados respectiva Assemblia Legislativa, quando o pedido de declarao de
inconstitucionalidade se fundar em violao dos direitos das regies autnomas ou a pedido de
declarao de ilegalidade se fundar em violao do respectivo estatuto. 3. O Tribunal Constitucional
aprecia e declara ainda, com fora obrigatria geral, a inconstitucionalidade ou a ilegalidade de
71
qualquer norma, desde que tenha sido por ela julgada inconstitucional ou ilegal em trs casos
concretos.
65
Proclamada Repblica, urgia dar forma jurdica ao novo regime, o que, evidentemente, no fora
(nem poderia ter sido) obtido pelo Decreto n. 1, de 15.11.1889. Havia a corrente ditatorialista, que
julgava suficiente a expedio de um texto legal aprovado pelo Governo. Com base no prembulo da
Constituio de 1824 tendo-nos requerido os povos deste Imprio juntos em cmaras -, havia os
que se contentavam com a sano pelas cmaras ou comarcas de ordem jurdica implantada a 15 de
novembro. Havia, por fim, a corrente liberal, felizmente dominante, e na qual Rui Barbosa teve papel
dos mais destacados, que exigia a aprovao do novo modelo poltico pelo povo, representado num
Congresso ou Assemblia Constituinte. (LACOMBE, Amrico Jacobina. Apresentao. In:
BARBOSA, Rui. Rui Barbosa e a Constituio de 1891. Rio de Janeiro: Fundao casa de Rui
Barbosa, 1985, SP).
66
Constituio de 1891 Art. 55. O poder judicirio da Unio ter por rgos um Supremo Tribunal
Federal, com sede na capital da Repblica e tantos juzes e tribunais federais, distribudos pelo pas,
quantos o Congresso criar.
72
ato do poder poltico (art. 59, 1, a e b).67 O Poder Judicirio, por meio da criao
da jurisdio constitucional, no era mais:
67
Constituio de 1891 Art. 59. [...] 1 Das sentenas das justias dos Estados em ltima
instncia haver recurso para o Supremo Tribunal Federal: a) quando se questionar sobre a validade
ou a aplicao de tratados e leis federais, e a deciso do tribunal do Estado for contra ela; b) quando
se contestar a validade de leis ou de atos dos governos dos Estados em face da Constituio, ou das
leis federais, e a deciso do tribunal do Estado considerar vlidos esses atos ou essas leis
impugnadas.
68
Constituio de 1824 Art. 151. O Poder Judicial independente, e ser composto de Juzes, e
Jurados, os quais tero lugar assim no Cvel, como no Crime nos casos, e pelo modo, que os
Cdigos determinaram.
69
Constituio de 1824 Art. 15. da atribuio da Assemblia Geral: [...] VIII. Fazer Leis,
interpret-las, suspend-las, e revog-las; IX. Velar na guarda da Constituio, e promover o bem
geral da Nao.
73
70
LACOMBE, Amrico Jacobina. Apresentao. In: BARBOSA, Rui. Rui Barbosa e a Constituio de
1891, s/p.
71
Constituio de 1934 Art. 76. Corte Suprema compete julgar: [...] III em recurso
extraordinrio: a) as causas decididas pelas Justias locais em nica ou ultima instncia; b) quando
se questionar sobre a vigncia ou validade de lei federal em face da Constituio, e a deciso do
Tribunal local negar a aplicao lei impugnada; c) quando se contestar a validade de lei ou ato dos
Governos locais em face da Constituio, ou de lei federal, e a deciso do Tribunal local julgar vlido
o ato ou a lei impugnada.
72
Constituio de 1937 Art. 101. Ao Supremo Tribunal Federal compete: [...] III julgar, em recurso
extraordinrio, as causas decididas pelas Justias locais em nica ou ultima instncia: [...] b) quando
se questionar sobre a vigncia ou validade da lei federal em face da Constituio, e a deciso do
Tribunal local negar aplicao lei impugnada; c) quando se contestar a validade ou ato do Governos
locais em face da Constituio, ou de lei federal, e a deciso do Tribunal local julgar vlida a lei ou ato
impugnado.
74
Constituio de 1946 (art. 101, III, a, b, c)73, pela Constituio de 1967 (art. 114, III,
a, b, c) 74 e perdura at hoje na Constituio de 1988 (art. 102, III, a, b, c)75.
b) Constituio de 1934 o sistema concentrado conjuga-se com o sistema
difuso
No obstante, foi com a Constituio de 1934 que o sistema concentrado
concreto foi conjugado com o sistema difuso. Isto se deu com a criao da chamada
representao interventiva. A regra era a da no-interveno da Unio nos Estados;
no entanto, por meio da representao interventiva, cuja provocao era feita pelo
Procurador-Geral da Repblica, o Supremo Tribunal Federal tomava conhecimento
da lei de iniciativa do Senado Federal que obrigava a interveno da Unio nos
Estados, por infringncia aos princpios constitucionais ou princpios sensveis,
denominao formulada por Mendes (2004) 76, estabelecidos no art. 7, I, "a" a "h"77.
Assim, a interveno nos Estados somente se concretizaria se a Corte Suprema
determinasse a constitucionalidade da referida lei (art. 12, V, 278 c/c art. 41,
73
Constituio de 1946 Art. 101. Ao Supremo Tribunal Federal compete: [...] III julgar em recurso
extraordinrio as causas decididas em nica ou ultima instncia por outros Tribunais ou juzes: a)
quando a deciso for contrria a dispositivo desta Constituio ou letra de tratado ou lei federal; b)
quando se questionar sobre a validade de lei federal desta Constituio, e a deciso recorrida negar
aplicao lei impugnada; c) quando se contestar a validade de lei ou ato de governo local em face
desta Constituio ou de lei federal, e a deciso recorrida julgar vlida a lei ou o ato.
74
Constituio de 1967 Art. 114. Compete ao Supremo Tribunal Federal: [...] III julgar mediante
recurso extraordinrio as causas decididas em nica ou ultima instncia por outros Tribunais ou
Juzes, quando a deciso recorrida: a) contrariar dispositivo desta Constituio ou negar vigncia de
tratado ou lei federal; b0 declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal; c) julgar vlida lei
ou ato de Governo local contestado em face da Constituio ou de lei federal.
75
Constituio de 1988 Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda
da Constituio, cabendo-lhe: [...] III julgar, mediante recurso extraordinrio, as causas decididas
em nica ou ultima instncia, quando a deciso recorrida: a) contrariar dispositivo desta Constituio;
b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal; c) julgar vlida lei ou ato de governo local
contestado em face desta Constituio.
76
Ver tambm: MARTINS, Ives Gandra da Silva; MENDES, Gilmar Ferreira. Controle concentrado de
constitucionalidade, p. 44.
77
Constituio de 1934 Art. 7. Compete privativamente aos Estados: I decretar a Constituio e
as leis por que se devam reger, respeitados os seguintes princpios: a) foram republicana
representativa; b) independncia e coordenao de poderes; c) temporariedade das funes eletivas,
limitada aos mesmos prazos dos cargos federais correspondentes, e proibida reeleio de
Governadores e Prefeitos para o perodo imediato; d) autonomia dos Municpios; e) garantias do
Poder Judicirio e do Ministrio Pblico locais; f) prestao de contas da Administrao; g)
possibilidade de reforma constitucional e competncia do Poder Legislativo para decret-la; h)
representao das profisses.
78
Constituio de 1934 Art. 12. A Unio no intervir em negcios peculiares aos estados, salvo:
[...] V para assegurar a observncia dos princpios constitucionais especificados nas letras a a h, do
art. 7, n. I, e a execuo das leis federais. [...] 2 Ocorrendo o primeiro caso no n. V, a interveno
s se efetuar depois que a Corte Suprema, mediante provocao do Procurador-Geral da Repblica,
tomar conhecimento da lei que a tenha decretado e lhe declarar a constitucionalidade.
75
79
Constituio de 1934 Art. 41. [...] 3 Compete exclusivamente ao Senado Federal a iniciativa
das leis sobre interveno federal, e, em geral das que interessem determinadamente a um ou mais
Estados.
80
Mesmo que a Constituio de 1937 tivesse sido aprovada pelo povo, ainda assim no seria
admissvel que o Presidente da Repblica pudesse, na falta de um Parlamento instalado, expedir, sob
a forma de decretos-leis, reformas constitucionais. E esta com certeza a mais aterradora
conseqncia da doutrina constitucional do regime. As leis constitucionais, que emendaram a
Constituio de 1937, foram expedidas com base na prerrogativa transitria concedida ao Presidente
da Repblica, expressa no art. 180: Expedir decretos-leis sobre todas as matrias da competncia
legislativa da Unio, enquanto no se reunir o Parlamento Nacional. (PORTO, Walter Costa.
Constituies brasileiras. V. IV. 1937. Braslia: Ministrio da Cincia e Tecnologia, Centro de Estudos
Estratgicos, 2001. p. 57).
76
em cada uma das Cmaras, ficaria sem efeito a deciso judicial, conforme o art. 96,
pargrafo nico81.
d) Constituio de 1946
A Constituio de 18 de setembro de 1946 reinstala a tradio do controle
judicial no direito brasileiro.
Atribuiu-se tambm novo contexto representao interventiva, criada pela
Constituio de 1934. Alm da titularidade da representao concedida ao
Procurador-Geral da Repblica para que se concretizasse a interveno federal por
violao dos princpios constitucionais estabelecidos no art. 7, VII, "a" a "g", da
Constituio de 194682, a declarao da inconstitucionalidade de lei federal,
proferida pelo Supremo Tribunal Federal, determinaria a interveno federal (art. 8,
pargrafo nico, da Constituio de 1946) 83.
e) Emenda Constitucional n. 16/65 controle abstrato de normas
Com a Emenda Constitucional n. 16, de 26 de novembro de 1965, criou-se,
ao lado da representao interventiva do sistema concentrado concreto de
constitucionalidade, um sistema de controle abstrato de normas perante o Supremo
Tribunal Federal, destinado aferio da constitucionalidade das leis ou atos
normativos federais ou estaduais (MENDES, 2004, p. 64). A Emenda Constitucional
n. 16/65, art. 2, alterou a redao do art. 101, I, k, da Constituio de 1946,
incluindo na competncia do Supremo Tribunal Federal o seguinte texto: k) a
representao contra inconstitucionalidade de lei ou ato de natureza normativa,
federal ou estadual, encaminhada pelo Procurador-Geral da Repblica. Este novo
processo distinguia-se da representao interventiva, pois se destinava defesa
geral da Constituio contra as leis inconstitucionais (MENDES, 2004, p. 65).
81
Constituio de 1937 Art. 96. S por maioria absoluta de votos da totalidade dos seus Juzes
podero os Tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato do Presidente da Repblica.
Pargrafo nico. No caso de se declarada a inconstitucionalidade de uma lei que, a juzo do
Presidente da Repblica, seja necessria ao bem-estar do povo, promoo ou defesa de interesse
nacional de alta monta, poder o Presidente da Repblica submet-la novamente ao exame do
Parlamento: se este a confirmar por dois teros de votos em cada uma das Cmaras, ficar sem
efeito a deciso do Tribunal.
82
Constituio de 1946 Art. 7 O governo federal no intervir nos Estados salvo para: VII
assegurar a observncia dos seguintes princpios: a) forma republicana representativa; b)
independncia e harmonia dos Poderes; c) temporariedade das funes eletivas, limitada a durao
destas das funes federais correspondentes; d) proibio de reeleio de Governadores e
Prefeitos, para o perodo imediato; e) autonomia municipal; f) prestao de contas da Administrao;
g) garantias do Poder Judicirio.
83
Constituio de 1946 Art. 8 [...] Pargrafo nico. No caso do n. VII, o ato argido de
inconstitucionalidade ser submetido pelo Procurador-Geral da Repblica ao exame do Supremo
Tribunal Federal, e, se este a declarar, ser decretada a interveno.
77
Tambm na Emenda Constitucional n. 16/65, em seu art. 19, foi acrescido ao art.
124, da Constituio de 1946, que fixava a competncia dos Estados em organizar o
seu Poder Judicirio, o inciso XIII: A lei poder estabelecer processo, de
competncia originria do Tribunal de Justia, para a declarao de
inconstitucionalidade de lei ou ato de Municpio, em conflito com a Constituio do
Estado.
f) Constituio de 1967
Na Constituio de 1967, no houve grandes modificaes na estrutura do
controle de constitucionalidade do pas. At este momento havia a utilizao do
sistema difuso de constitucionalidade com maior freqncia do que o sistema
concentrado.
g) Constituio de 1988 reiterao do sistema misto de controle
Com a Constituio de 1988, foi reiterado o sistema misto de controle de
constitucionalidade brasileiro, compatibilizando o sistema difuso e o sistema
concentrado de constitucionalidade.
Importa frisar que, desde a Constituio de 1988, com a Emenda
Constitucional n. 3, de 17 de maro de 1993, e com a publicao da Lei n.
9.868/9984 e da Lei n. 9.882/9985, o sistema de controle concentrado abstrato de
constitucionalidade teve estendida sua atuao, pois ampliados os legitimados na
ao direta de inconstitucionalidade e os meios de acesso ao Supremo Tribunal
Federal.
Na Constituio de 1967 (art. 114), o nico legitimado para propor a
representao por inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual,
no Supremo Tribunal Federal, era o Procurador-Geral da Repblica.
J na Constituio de 1988, art. 103, I a IX, com a nova redao dada pela
emenda n. 45/04, os legitimados para propor a ao direta de inconstitucionalidade
no Supremo Tribunal Federal ampliaram-se e constituem-se: no Presidente da
Repblica; na Mesa do Senado Federal; na Mesa da Cmara dos Deputados; na
Mesa de Assemblia Legislativa ou na Cmara Legislativa do Distrito Federal; no
Governador de Estado ou do Distrito Federal; no Procurador-Geral da Repblica; no
Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; no partido poltico com
84
Dispe sobre o processo e julgamento da ao direta de inconstitucionalidade e da ao
declaratria de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal.
78
85
Dispe sobre o processo e julgamento da argio de descumprimento de preceito fundamental,
nos termos do 1 do art. 102, da Constituio Federal.
79
86
Constituio de 1988: Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda
da Constituio, cabendo-lhe: [...].
87
A Constituio austraca de 1929 foi restabelecida pela Lei Constitucional de 01/05/1945,
consagrando o Tribunal Constitucional, em sua parte VI (Garantias da Constituio e da
Administrao), letra c, independente e autnomo me relao aos demais Poderes do Estado. O
Tribunal Constitucional composto por um Presidente, um Vice-Presidente, doze membros e quatro
suplentes. A investidura no cargo dos membros do Tribunal Constitucional constituda por dois
procedimentos distintos, ora com a escolha sendo feita pelo Poder Executivo por meio do Governo
Federal ora com a escolha sendo realizada pelo Poder Legislativo (Assemblia Federal), por meio
de uma das suas casas Conselho Nacional e Conselho Federal. Assim, o presidente, o vice-
presidente, seis membros e trs suplentes, sero escolhidos pelo Governo Federal, todos eles entre
magistrados, funcionrios administrativos e catedrticos das Faculdades de Direito e Cincias
Polticas. Os outros seis membros e trs suplentes sero escolhidos pelo Parlamento, dos quais trs
membros e dois suplentes pelo Conselho Nacional, por maioria qualificada, e trs membros e um
suplente pelo Conselho Federal, por maioria absoluta. Todos os membros sero nomeados pelo
Presidente da Repblica. (KELSEN, Hans. Jurisdio Constitucional. p. 16).
88
O Tribunal Constitucional Federal alemo, apesar de organicamente fazer parte do Poder Judicirio
(art. 92 da Lei Fundamental), um rgo constitucional, consistente em um Tribunal da Federao,
autnomo e independente (art. 1, da Lei do Tribunal Constitucional Federal). O Tribunal
Constitucional composto por 16 membros, dividido em dois Senados, que se encontram no mesmo
plano hierrquico, com 08 membros cada um. Ele compe-se de juzes federais e outros membros
(artigo 94, alnea l, frase l, da Lei Fundamental); trs juzes de cada Senado so eleitos dentre os
juzes dos tribunais superiores da federao ( 2, alnea 3, da Lei sobre o Tribunal Constitucional
Federal). A funo dos juzes dura uniformemente doze anos, o mais tarde at o limite da idade; uma
reeleio est excluda ( 4, alnea 1 e 2, da Lei sobre o Tribunal Constitucional Federal). (HESSE,
Konrad. Elementos de Direito Constitucional da Repblica Federal da Alemanha. Traduo de Lus
Afonso Heck. 20. ed. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1998, p. 488-489).
89
A Constituio italiana de 1948 prev a disciplina do Tribunal Constitucional, em seu art. 134, Ttulo
VI, da parte segunda, e em particular na sua seo I. O Tribunal Constitucional autnomo e
independente. Sua constituio e seu funcionamento esto dispostos na Lei de 11 de maro de 1953,
n. 87. A escolha por um Tribunal Constitucional independente dos rgos judicirios ordinrios e
especiais realizada pela Assemblia Constituinte teve como jurisdio os reflexos polticos de suas
decises que tratam sempre de questes de grande expresso institucional, como a fiscalizao
80
Portugal90, ou pode ser realizado por uma Corte Suprema, fazendo parte da
estrutura do Poder Judicirio, como o caso, por exemplo, dos Estados Unidos da
Amrica91. Este tambm , em certa medida, o caso brasileiro.
O Supremo Tribunal Federal, como guardio da Constituio, deve
solucionar os litgios com prioridade na efetiva aplicao dos direitos fundamentais,
objetivo final da existncia do Estado Democrtico de Direito. Neste contexto, a real
funo do Supremo Tribunal Federal, por meio do controle de constitucionalidade,
a de concretizao da Constituio.
O Supremo Tribunal Federal faz parte do Poder Judicirio, conforme
determina o art. 92, I, da Constituio de 1988.92 Compete privativamente ao
Presidente da Repblica a nomeao dos ministros do Supremo Tribunal Federal,
depois de aprovada a escolha pela maioria do Senado Federal, de acordo com o art.
84, XIV c/c 101, pargrafo nico. O Supremo Tribunal composto de onze ministros,
escolhidos dentre cidados com mais de trinta e cinco anos de idade, de notvel
saber jurdico e reputao ilibada, conforme art. 101, caput, da Constituio de 1988
93
.
sobre a lei e os atos com fora de lei, a resoluo dos conflitos de atribuies, o juzo de acusao
movida contra o Presidente da Repblica. O Tribunal Constitucional composto por 15 membros,
nomeados 1/3 pelo Presidente da Repblica, 1/3 pelo Parlamento em sesso comum, 1/3 pelo juzes
da suprema magistratura (art. 135, 1, da Constituio). Os juzes eleitos pelo Parlamento em sesso
comum em escrutnio secreto devem obter a maioria de 2/3 e, depois da terceira votao, de 3/5. [...]
Os juzes escolhidos pelo Presidente da Repblica vm nominados por meio de seu decreto
referendados pelo presidente do Conselho de Estado. A nominata presidencial tendencialmente
feita de modo a respeitar um equilbrio entre os diversos componentes polticos presente no
Parlamento. Os juzes escolhidos pela suprema magistratura so eleitos da seguinte forma: 03 pelos
magistrados da Corte de Cassao, 01 pelos membros do Conselho de Estado e 01 pelos membros
da Corte de Contas. Todos os juzes devem ser escolhidos entre os magistrados de jurisdio
superior, entre os professores de Universidades em matria jurdica, entre os advogados com ao
menos vinte anos de exerccio profissional. (VERGOTTINI, Giuseppe de. P. 618).
90
A Constituio portuguesa de 1976 prev, em seu art. 221, a disciplina do Tribunal Constitucional
como rgo autnomo e independente do Poder Judicirio, ao qual compete especificamente
administrar a justia em matrias de natureza jurdico-constitucional. O art. 222 da Constituio
determina que 13 juzes devero compor o Tribunal Constitucional. Apenas 10 dos juzes que
compem o Tribunal sero escolhidos diretamente pelo Plenrio da Assemblia, sendo os outros 3
juzes cooptados pelo prprio Tribunal. (CANOTILHO, J .J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da
Constituio. P. 678-683).
91
A Constituio dos Estados Unidos da Amrica de 1787 criou a Suprema Corte, que compe o
Poder Judicirio juntamente com os tribunais inferiores, conforme o disposto no art. 3, 1 Seo e da
Lei Judiciria de 1789. Os 9 juzes da Suprema Corte sero escolhidos pelo Presidente da Repblica
e sua confirmao ser realizada pelo Senado Federal (SCHWARTZ, Bernard. Direito Constitucional
Americano. P. 27).
92
Constituio Federal: Art. 92. So rgos do Poder Judicirio: I o Supremo Tribunal Federal.
93
Encontra-se em tramitao, no Senado Federal, Projeto de Emenda Constituio n. 68, de 2005,
que altera a Constituio Federal, em seus arts. 84, XIV e art. 101, pargrafo nico, para dispor sobre
a escolha de Ministros do Supremo Tribunal Federal. O texto da alterao o seguinte: Art. 84. [...]
XIV nomear, observado o disposto no pargrafo nico do art. 101, os Ministros do Supremo
81
Tribunal Federal e, aps aprovao pelo Senado Federal, os Ministros dos Tribunais Superiores, os
Governadores de Territrios, o Procurador-Geral da Repblica, o presidente e os diretores do Banco
Central e outros servidores, quando determinado em lei. Art. 101. [...] Pargrafo nico. Aberta vaga
no Supremo Tribunal proceder-se- da seguinte forma: I os rgos de representao da
magistratura, do Ministrio Pblico e dos advogados escolhero, mediante eleio, na forma da lei,
cada um, dois candidatos vaga, submetendo-os ao Supremo Tribunal Federal; II o Supremo
Tribunal Federal eleger, dentre os seis nomes submetidos na forma do inciso I, por voto secreto e
maioria absoluta, um deles, encaminhando-o ao Presidente da Repblica para a nomeao. (PEC n.
68, de 2005, publicada no Dirio do Senado Federal de 30 de novembro de 2005, p. 41.687-41.689).
82
Senado Federal (art. 52, X94, da Constituio de 1988), caso em que haver efeitos
imediatos erga omnes; e b) outro em relao ao tempo: em que seus efeitos sero
desconsiderados, desde o instante em que se iniciou a vigncia de lei ou ato
normativo (efeitos ex tunc) e no desde a declarao da inaplicao (efeitos ex
nunc).
Diversamente, os ministros do Supremo Tribunal Federal, podem invalidar lei
ou ato normativo federal e estadual contrrios Constituio Federal, em sede do
controle concentrado; e, tambm, podem inaplicar lei ou ato normativo federal,
estadual e municipal contrrios Constituio Federal, a nvel recursal, em sede do
controle difuso, dentre outras atribuies previstas na Constituio de 1988 (art. 102,
I, II e III).
A invalidao de lei ou ato normativo, no controle concentrado abstrato,
reflete dois efeitos: a) um em relao amplitude subjetiva: em que a declarao da
invalidao de lei ou ato normativo gera efeitos contra todos (erga omnes) e carter
vinculante (art. 102, 2, da Constituio de 1988; art. 28, pargrafo nico, da Lei n.
9.868/99 e art. 10, 3, da Lei n. 9.882/99); e b) outro em relao ao tempo: em que
a invalidao de lei ou ato normativo, regra geral, ser nula desde o instante em que
iniciou sua vigncia (efeitos ex tunc). No obstante, ao declarar a invalidao
(anulabilidade) de lei ou ato normativo, tanto na ao direta de inconstitucionalidade,
na ao declaratria de constitucionalidade, como na argio de descumprimento
de preceito fundamental, o Supremo Tribunal Federal poder manipular os efeitos
destas decises no tempo, tendo em vista razes de segurana jurdica ou de
excepcional interesse social, por maioria de dois teros de seus membros,
restringindo, assim, os efeitos daquela declarao ou decidindo que ela s tenha
eficcia a partir de seu trnsito em julgado ou de outro momento que venha a ser
fixado (art. 27, da Lei n. 9.868/99) 95 e art. 11, da Lei n. 9.882/99) 96.
94
Constituio de 1988: Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal: X suspender a
execuo, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por deciso definitiva do Supremo
Tribunal Federal.
95
Sobre a Lei 9.882/99, na mesma palestra, Inocncio Mrtires Coelho comentou: Mais
recentemente, na linha desse trabalho de modelagem e de aperfeioamento do nosso sistema de
defesa da Constituio, foi promulgada a Lei n. 9.882, de 3/12/99, que dispe sobre o processo e
julgamento da argio de descumprimento de preceito fundamental, prevista no 1, do art. 102, da
nossa Carta Poltica. O artigo 11 desse ltimo diploma contm norma idntica do artigo 27 da citada
Lei n. 9.868/99, a demonstrar que, nesse terreno, como noutros domnios - e a despeito do ceticismo
geral - pode existir um legislador racional, com plena conscincia dos objetivos que intenta alcanar.
Num caso, como no outro, i.e., tanto na ao direta de inconstitucionalidade, como na argio de
descumprimento de preceito fundamental, se o STF julg-las procedentes, mas ainda assim - tendo
84
em vista aquelas razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse social - resolva graduar os
efeitos dos respectivos veredictos, as normas e os atos declarados contrrios Constituio sero
"recepcionados" como se fossem emendas - pontuais e transitrias - ao texto da Lei Maior,
reputando-se vlidos pelo tempo em que se "tolerar" a sua inconstitucional eficcia.
Outra construo, tambm fictcia - embora menos heterodoxa - talvez fosse admitir-se que ao se
utilizar dessa excepcional prerrogativa, o STF no estar conferindo validade, nem sobrevida - ainda
que transitria e pontual - a normas ou atos contrrios Constituio, mas apenas preservando
situaes que, a seu ver, e precisamente em face daquelas razes superiores, o tribunal entenda que
no deve ou j no pode desfazer. Trata-se de frmula at certo ponto semelhante que o
constituinte adotou para o caso das medidas provisrias no convertidas em lei no prazo de 30 dias:
porque tais normas perderam eficcia desde a sua edio, mas os seus efeitos no podem ser
ignorados pura e simplesmente, imps-se ao Congresso Nacional o dever de disciplinar as situaes
jurdicas delas decorrentes (CF - art. 62 ). Idem, buscalegis.ccj.ufsc.br, em 8/9/2010.
96
Sobre a Lei 9.882/99, na mesma palestra, Inocncio Mrtires Coelho comentou: Mais
recentemente, na linha desse trabalho de modelagem e de aperfeioamento do nosso sistema de
defesa da Constituio, foi promulgada a Lei n. 9.882, de 3/12/99, que dispe sobre o processo e
julgamento da argio de descumprimento de preceito fundamental, prevista no 1, do art. 102, da
nossa Carta Poltica. O artigo 11 desse ltimo diploma contm norma idntica do artigo 27 da citada
Lei n. 9.868/99, a demonstrar que, nesse terreno, como noutros domnios - e a despeito do ceticismo
geral - pode existir um legislador racional, com plena conscincia dos objetivos que intenta alcanar.
Num caso, como no outro, i.e., tanto na ao direta de inconstitucionalidade, como na argio de
descumprimento de preceito fundamental, se o STF julg-las procedentes, mas ainda assim - tendo
em vista aquelas razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse social - resolva graduar os
efeitos dos respectivos veredictos, as normas e os atos declarados contrrios Constituio sero
"recepcionados" como se fossem emendas - pontuais e transitrias - ao texto da Lei Maior,
reputando-se vlidos pelo tempo em que se "tolerar" a sua inconstitucional eficcia.
Outra construo, tambm fictcia - embora menos heterodoxa - talvez fosse admitir-se que ao se
utilizar dessa excepcional prerrogativa, o STF no estar conferindo validade, nem sobrevida - ainda
que transitria e pontual - a normas ou atos contrrios Constituio, mas apenas preservando
situaes que, a seu ver, e precisamente em face daquelas razes superiores, o tribunal entenda que
no deve ou j no pode desfazer. Trata-se de frmula at certo ponto semelhante que o
constituinte adotou para o caso das medidas provisrias no convertidas em lei no prazo de 30 dias:
porque tais normas perderam eficcia desde a sua edio, mas os seus efeitos no podem ser
ignorados pura e simplesmente, imps-se ao Congresso Nacional o dever de disciplinar as situaes
jurdicas delas decorrentes (CF - art. 62 ). Idem, buscalegis.ccj.ufsc.br, em 8/9/2010.
97
Constituio Federal: Art. 125. Os Estados organizaro sua Justia, observados os princpios
estabelecidos nesta Constituio. 1 A competncia dos tribunais ser definida na Constituio do
Estado, sendo a lei de organizao judiciria de iniciativa do Tribunal de Justia. 2 Cabe aos
Estados a instituio de representao de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais
ou municpios em face da Constituio Estadual, vedada a atribuio da legitimao para agir a um
nico rgo.
85
98
Ao direta de inconstitucionalidade de lei municipal, processada perante Tribunal de Justia.
Contrariedade a dispositivo da Constituio Estadual que reproduz norma constitucional federal.
Alegada usurpao de competncia do Supremo Tribunal Federal. Desde o julgamento da Rcl. N.
383, rel. Min. Moreira Alves, entende o STF inexistir usurpao de sua competncia quando os
Tribunais de Justia analisam, em controle concentrado, a constitucionalidade de leis municipais ante
normas constitucionais estaduais que reproduzem regras da Carta da Repblica de observncia
obrigatria. (Reclamao n. 2.076/MG, rel. Min. Ilmar Galvo, deciso de 3.10.02, publicado no DJ
de 8.11.02).
99
Reclamao com fundamento na preservao da competncia do Supremo Tribunal Federal. Ao
direta de inconstitucionalidade proposta perante Tribunal de Justia na qual se impugna Lei Municipal
sob a alegao de ofensa a dispositivos constitucionais estaduais que reproduzem dispositivos
constitucionais federais de observncia obrigatria pelos Estados. Eficcia jurdica desses
dispositivos constitucionais estaduais. Jurisdio constitucional dos Estados-membros. (Recl. N.
383/SP, rel. Min. Moreira Alves, julgamento em 11.6.92, publicada no DJ de 21.5.93). Ver tambm:
[...] Se a representao de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo estadual ou municipal, com
base no art. 125, 2, da Constituio Federal, est fundada em alegao de ofensa a determinado
artigo da Constituio Estadual, nada impede, em princpio, que o Tribunal de Justia do estado,
conhecendo da demanda, julgue invlida a lei ou ato normativo em causa, por infringncia de outras
normas da Lei Magna do estado. Disso resulta que no cabe interceptar, previamente, o julgamento
do Tribunal de Justia, afirmando que no procede o fundamento invocado, desde que o pedido de
declarao de inconstitucionalidade da lei estadual ou municipal seja em face da Constituio do
Estado. A circunstncia de a ao de inconstitucionalidade sustentar ofensa a norma da Carta
estadual, no , em si, suficiente a autorizar, pela via da reclamao, interdite o STF o conhecimento
e julgamento do litgio de constitucionalidade pela Corte local, que lhe foi presente com base na
competncia a ela originalmente conferida (CF, art. 125, 2).Admitir-se a reclamao, como aforado,
implicar entender que o STF possui poder avocatrio de representao de inconstitucionalidade de
lei estadual ou municipal, em face da Constituio Estadual, tramitando no Tribunal de Justia, para
formular sobre a causa, previamente, um juzo de possibilidade jurdica do pedido. Em hiptese como
a em exame, se a reclamao improcedente, isso no significa que a causa impugnada no poder
vir a ser conhecida pelo Supremo Tribunal Federal. Da deciso de Tribunal de Justia, em
representao de inconstitucionalidade, com base no art. 125, 2, da Constituio federal, poder
caber recurso extraordinrio, a teor do art. 102, III, da Lei Maior da Repblica. Nada impede que,
nessa ao do art. 125, 2, da Lei Magna, se impugne, como inconstitucional, perante a
Constituio Federal, a interpretao dada ao preceito de reproduo existente na Constituio do
Estado, por ser essa exegese violadora da norma federal reproduzida, que no pode ser
desrespeitada, na Federao, pelos diversos nveis de Governo (Rcl. N. 383/SP). (Recl-AgR n.
425/RJ, rel. Min. Nri da Silveira, deciso de 27.5.93, publicada no DJ de 22.10.93).
86
100
BARROSO, Luis Roberto. In: Judicializao, Ativismo Judicial e Legitimidade. Pesquisa feita pela
internet. www.jusquantum.blogspot.com, em 8 de set de 2010.
101
Vide artigo intitulado Smula Vinculante: O Estado de Exceo Institucionalizado de autoria de
Luiz Moreira G. Junior e Janana Parentes Fortes costa Ferreira. Anais do XVII Congresso Nacional
do CONPEDI, Braslia, dez de 2008
102
RAMOS, Elival da Silva. Ativismo Judicial. Parmetros Dogmticos, So Paulo, ed. Saraiva, 2010
103
Idem, Barroso. Artigo cit.
88
tambm fora da rea estritamente penal, bem como com a presena da Defensoria
Pblica em vrios rinces do pas.
Barroso tambm lista a constitucionalizao abrangente como causa da
judicializao. Inmeras matrias que antes eram deixadas para o processo poltico
majoritrio e para a legislao ordinria foram abarcadas pela Constituio. Este
fenmeno aconteceu seguindo uma tendncia mundial, iniciada pela Constituio de
Portugal (1976) e Espanha (1978).
A Carta brasileira analtica, ambiciosa (VIEIRA, 2008), desconfiada do
legislador ordinrio. Isto remete ao raciocnio de que constitucionalizar uma matria
significa transformar Poltica em Direito. Na medida em que uma questo seja um
direito individual, uma prestao estatal ou um fim pblico disciplinada em uma
norma constitucional, ela se transforma, potencialmente, em uma pretenso jurdica,
que pode ser formulada sob a forma de ao judicial. Por exemplo: se a Constituio
assegura o direito de acesso ao ensino fundamental ou ao meio-ambiente
equilibrado, possvel judicializar a exigncia desses dois direitos, levando ao
Judicirio o debate sobre aes concretas ou polticas pblicas praticadas nessas
duas reas.
A terceira e ltima causa de judicializao o sistema brasileiro de controle
de constitucionalidade, um dos mais abrangentes do mundo - como j demonstrado
neste trabalho. Ele combina aspectos de dois sistemas diferentes: o estadunidense
e o europeu. Destarte, desde o incio da Repblica, adota-se no Brasil a frmula
americana de controle incidental e difuso, pelo qual o juiz pode deixar de aplicar a
lei, em um caso concreto que lhe seja submetido, caso considere inconstitucional.
Por outro lado, buscou-se do modelo europeu o controle por ao direta, que
permite que determinadas matrias sejam levadas, em tese, imediatamente ao
Supremo Tribunal Federal. Soma-se a isso o direito amplo de propositura, previsto
no art. 103 da Constituio, pelo qual inmeros atores podem ajuizar aes diretas.
Resulta que nesse cenrio, quase qualquer questo poltica ou moralmente
relevante tem o condo de ser alada ao Supremo Tribunal Federal.
Essa tendncia no nova e vem num crescente. Nos ltimos anos o
Supremo Tribunal Federal pronunciou-se ou iniciou a discusso em temas como:
polticas governamentais, envolvendo aspectos de constitucionalidade da Reforma
Previdenciria (contribuio de inativos) e da Reforma do Judicirio (criao do
Conselho Nacional de Justia). Manifestou-se tambm sobre relao entre Poderes,
89
104
Vide art.178 da Constituio do Imprio de 1824, primeira Constituio brasileira.
90
105
Celso Lafer citando Per Paolo Portinaro, Para alm do Estado de Direito tirania dos juzes ou
anarquia dos advogados, in Pietro costa e Danilo Zolo, org., O Estado de Direito, Histria, Teoria,
Crtica, so Paulo; Martins Fonstes, 2006, p. 465-488, ao prefaciar a obra de Elival da Silva Ramos.
Ativismo Judicial Parmetros Dogmticos, So Paulo, Editora Saraiva, 2010.
106
BARROSO, Luis Roberto, ainda In: Judicializao, Ativismo e Legitimidade. p.6
91
Afirma ainda o ilustre autor que o ativismo judicial pode ser compreendido
como a ultrapassagem dos limites impostos ao exerccio da funo jurisdicional, cuja
descaracterizao fere de morte o princpio da separao dos poderes (RAMOS,
2010, p.129).
neste tom crtico que Ramos (2010) procura parmetros dogmticos para
o seu estudo sobre o ativismo judicial. A ultrapassagem das linhas demarcatrias da
funo jurisdicional se faria em detrimento, particularmente da funo legislativa, no
envolvendo o exerccio desabrido da legiferao ou de outras funes jurisdicionais,
mas sim a descaracterizao da funo tpica do Poder Judicirio, com incurso
insidiosa sobre o ncleo essencial de funes constitucionalmente atribudas a
outros Poderes.
Se no positivismo clssico a interpretao se submete vontade do
legislador, ensejando o fenmeno do passivismo judicirio, a consequncia do
pragmatismo e do moralismo jurdico seria o ativismo subjetivista do intrprete-
aplicador; amplo e explcito no primeiro caso, circunscrito e implcito, no segundo
(RAMOS, 2010, p. 129). J no positivismo moderado ou renovado, o que prevalece
a vontade da lei,
107
Cf. tese acadmica de Elival Ramos, Perspectivas de Evoluo. p. 330.
108
Art. 3 constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil: I construir uma
sociedade livre, justa e solidria; II- garantir o desenvolvimento nacional; III erradicar a pobreza e a
93
[...] A principal razo para tanto est na maior proximidade legislativa, ainda
que se trate do exerccio de funo jurisdicional. Com efeito, quer em uma
hiptese ou noutra, a deciso judicial sobre a validade da lei emitida com
97
tendente a refluir na medida em que o tempo passa. Explica que a descoberta desse
instrumental, relativamente recente no constitucionalismo, tenderia a provocar um
certo deslumbramento em Cortes constitucionais jovens , bem como em tribunais
consagrados, que passam a exercer mais intensamente o controle de
constitucionalidade. Apenas o amadurecimento institucional, e o self-restraint que
sempre o acompanha, forneceria um antdoto a esse fator de impulso do ativismo
judicial, como o ocorrido no sistema europeu 111.
110
Pode-se dizer que o carter de urgncia mais palpvel do que o carter de relevncia, sempre
tendendo ao subjetivismo.
111
Idem.
99
112
Vide sitio da Cmara dos Deputados HTTP://www2.camara.gov.br/agncia/notcias. Pesquisa feita
em 7/10/2010.
113
Idem
114
Idem
100
115
Sob perspectiva um tanto diversa, Josef Esser distingue aquelas duas
espcies normativas dizendo que os princpios jurdicos, diferentemente
das normas [regras] de direito, so contedo em oposio a forma, embora
o uso dessas categorias aristotlicas - adverte - no nos deva induzir a
pensar que a forma seja o acessrio de algo essencial, at porque histrica
e efetivamente, a forma, entendida processualmente como meio de
proteo do direito ou materialmente como norma, sempre o essencial, o
nico que pode conferir realidade e significao jurdica quele contedo
fundamental ainda no reconhecido como ratio (COELHO, 2010).
[...] Se, por outro lado, adotarmos o critrio de Ronald Dworkin, diremos que
a diferena entre regras e princpios de natureza lgica e que decorre dos
respectivos modos de aplicao. Com efeito, em razo da sua estrutura
normativo-material - dado A, deve ser B -, as regras so aplicadas
115
Josef Esser (nascido em 12 de maro de 1910 em Schwanheim am Main, atualmente parte de
Frankfurt am Main; falecido em 1999) foi um jurista e professor universitrio alemo. Foi o autor da
obra "Grundsatz und Norm in der richterlichen Rechtsfortbildung" (1956) Traduzido para o espanhol
por Eduardo Valent Fiol sob o ttulo de Principio y norma en la elaboracin jurisprudencial del
derecho privado (Bosch, 1961).
101
116
Alf Niels Christian Ross (10 de junho de 1899 17 de agosto de 1979) foi um jurista e filsofo
dinamarqus, alm de professor de Direito Internacional. conhecido como um dos fundadores do
realismo jurdico escandinavo. Em suas muitas obras, uma de suas ideias centrais foi a de tentar
liberar o pensamento dos juristas das ideias msticas e de pressupostos no verificveis, que no
esto embasados na cincia. O nome de Ross est diretamente ligado ao chamado realismo
jurdico escandinavo, movimento que est vinculado no positivismo lgico. Parte da obra de Ross
esteve focada em analisar e criticar a doutrina do jusnaturalismo, e por outro lado, a reflexo em torno
dos fundamentos epistmicos e metodolgicos da construo terica de um de seus mais admirados
mestres e colegas: Hans Kelsen.
117
Humberto vila. Teoria dos Princpios. Ed. Malheiros. Apud Inocncio Mrtires Coelho
103
118
Em excelente artigo intitulado Ativismo Judicial: o caso brasileiro
Inocncio Mrtires Coelho comenta as posies assumidas por Elival Ramos sobre o
ativismo judicial. Para Ramos deve-se entender o exerccio da funo jurisdicional
para alm dos limites impostos pelo prprio ordenamento jurdico, (como j foi dito
neste trabalho). Porm, ensina Coelho:
funciona bem nas situaes de clara ultrapassagem dos limites, mas de escassa
ou nenhuma utilidade naqueles casos em que o prprio texto da Constituio pela
sua aberta semntica -, comporta leituras que, embora distintas, so igualmente
defensveis ou plausveis (COELHO, 2010)
Essa sensao de estranheza estar dissipada se tivermos presente que um
contedo normativo vinculante no se obtm de um texto normativo marco, que no
possvel subordinar-se a interpretao a algo que ela mesma ir produzir. Sendo
indeterminadas as normas constitucionais objeto de exegese, o seu significado s se
revelar ao termo da interpretao, para a qual, por isso mesmo, no pode servir de
ponto de partida. Porm no se pode perder de vista que a liberdade do
intrprete/aplicador do direito h de ser uma liberdade responsvel e de
autocontrole, pois a ele no dado introduzir na lei o que deseja extrair dela,
tampouco aproveitar-se da abertura semntica dos textos para neles inserir,
fraudulentamente, contedos que sabe serem incompatveis com esses enunciados
normativos.
O juzo de reprovao do ativismo judicial como conduta que seria ofensiva
ao dogma da separao de poderes, no acolhida por muitos juristas de
expresso, como o caso de Inocncio Coelho e Cappelletti, por exemplo, para
quem, pela singular posio institucional de que desfrutam situadas fora e acima
da tradicional tripartio dos poderes as cortes constitucionais no podem ser
enquadradas nem entre os rgos jurisdicionais, nem entre os legislativos,
tampouco entre os rgos executivos, porque a elas pertence de fato uma funo
autnoma de controle constitucional no identificada com nenhuma das funes
prprias de cada um dos Poderes tradicionais, mas se projeta de vrias formas
sobre todos eles reconduzindo-os , quando necessrios, rigorosa obedincia das
normas constitucionais119.
118
Pesquisa feita no site www.jusquantum.blospot.com, em 20 de set 2010.
119
Inocncio Mrtires Coelho apud Cappelletti. O controle de constitucionalidade das leis no sistema
das funes estatais. In Revista de Direito Processual Civil, So Paulo. Saraiva, ano II, jan/jun de
1961, vol. 3, p.38
105
120
A sentena aditiva a que declara a inconstitucionalidade de uma lei que devia ter previsto
alguma situao jurdica, mas assim no o fez. Atua de modo a preencher uma omisso do legislador
106
ou uma omisso que seria produzida pelo prprio Tribunal Constitucional, em decorrncia da sua
funo de controle.
121
Os autores que identificam esta criao judicial como sentena normativa so: SILVESTRI,
Gaetano. Le sentenze normative della Corte Costituzionale, In: Scritti su la giustizia costituzionale in
onore di Vezio Crisafulli. Padova: CEDAM, 1985. p. 757-794; ELIA, Leopoldo. Le sentenze additiva e
l pi recente giurisprudenza della Corte Costituzionale (ottobre 81-luglio 85). In: Scritti su la giustizia
costituzionale in onore di Vezio Crisafulli. Padova: CEDAM, 1985. p. 307; VALLE, Rubn Hernandz.
La problemtica de las sentencias normativas. In: OTSU, Susana Ynes Castaeda (org.). Derecho
procesal constitucional. Tomo I, p. 375-392.
107
122
CRUZ, lvaro Ricardo de Souza. Jurisdio constitucional democrtica. Belo Horizonte: Del Rey,
2004. p. 252-254; SAMPAIO, Jos Adrcio Leite. A Constituio reinventada pela jurisdio
constitucional. Belo Horizonte: Del Rey, 2002. p. 208-217. Trata das sentenas normativas,
denominando-as de sentenas manipulativas: MORO, Sergio Fernando. Jurisdio constitucional
como democracia. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 249-587. Trata das sentenas
normativas, denominando-as de sentenas interpretativas: STRECK, Lenio Luiz. Jurisdio
constitucional e hermenutica. P. 573-579.
123
Carncia de Ao. Processo Objetivo. Pedido de Declarao de Inconstitucionalidade.
Conseqncia. Surgimento de Normatizao. Uma vez surgindo, como conseqncia do pedido
formulado na ao direta de inconstitucionalidade, normatizao estranha ao crivo da Casa
Legislativa, foroso concluir pela impossibilidade jurdica. (ADI n. 3.459-6/RS, rel. Min. Marco
Aurlio, julgamento em 24.8.05, publicado no DJ de 7.4.06). No mesmo sentido: Constitucional. Lei
Federal. Restries ao uso propaganda de produtos fumgeros, bebidas alcolicas, etc.
Impugnao do dispositivo que define o que bebida alcolica para os fins de propaganda. Alegada
discriminao legal quanto s bebidas com teor alcolico inferior treze graus gay lussac. A
subtrao da norma do corpo da lei implica em atuar este tribunal como legislador positivo, o que lhe
vedado. Matria para ser dirimida no mbito do Congresso Nacional. Precedentes. Ao no
conhecida. (Adi n. 1.755-5/DF, rel. Min. Nelson Jobim, julgamento em 15.10.98, publicado no DJ de
18.5.01). Ao direta de inconstitucionalidade. Medida liminar. Argio de inconstitucionalidade da
expresso um tero do inciso I e do inciso II do 2, do 3 e do 4 do art. 47 da Lei n. 9.504, de
30 de setembro de 1997, ou quando no, do art. 47, inciso I, III, V e VI, exceto suas alneas a e b de
seus 1, em suas partes marcadas em negrito, bem como dos incisos e pargrafos do art. 19 da
Instruo n. 35 Classe 12 Distrito Federal, aprovada pela Resoluo n. 20.106/98 do TSE que
reproduziram os da citada Lei n. 9.504/97 atacados. Em se tratando de instruo do TSE que se
limita a reproduzir dispositivos da Lei n. 9.504/97 tambm impugnados, a argio relativa a essa
instruo se situa apenas mediatamente no mbito da constitucionalidade, razo por que no se
conhece da presente ao nesse ponto. Quanto ao primeiro pedido alternativo sobre a
inconstitucionalidade dos dispositivos da Lei n. 9.504/97 impugnados, a declarao de
inconstitucionalidade, se acolhida como foi requerida, modificar o sistema da Lei pela alterao do
seu sentido, o que importa sua impossibilidade jurdica, uma vez que o Poder Judicirio, no controle
de constitucionalidade dos atos normativos, s atua como legislador negativo e no como legislador
positivo. No tocante ao segundo pedido alternativo, no se podendo, nesta ao, examinar a
constitucionalidade, ou no, do sistema de distribuio de honorrios com base no critrio da
proporcionalidade para a propaganda eleitoral de todos os mandatos eletivos ou de apenas alguns
deles, h impossibilidade jurdica de se examinar, sob qualquer ngulo que seja ligado a esse critrio,
a inconstitucionalidade dos dispositivos atacados nesse pedido alternativo. Ao direta de
inconstitucionalidade no conhecida. (ADI n. 1.882-4/DF, rel. Min. Maurcio Corra, julgamento em
26.6.98, publicado no DJ de 10.12.99).
108
seu significado original (CRISAFULLI, 1985. p. 239), ou melhor, quilo que era seu
texto original. Desse modo, o juiz da Corte Constitucional, ao proferir sentena
normativa, cria norma geral e abstrata a partir de um texto preexistente, construindo
uma entidade normativa qualitativamente diversa e, portanto, nova em
considerao quele texto (SILVESTRI, 1985, p. 759).
Em suma, pode-se conceituar a sentena normativa como aquela que
abarca o conjunto das decises judiciais do Supremo Tribunal Federal que criam
norma geral e abstrata, transformando, adequando, modificando e integrando o texto
de lei ou de ato normativo, com o objetivo primordial de concretizar a Constituio.
124
Em termos mais genricos, ocorre a omisso de lei ou ato normativo nos casos em que no
sejam praticados atos legislativos ou executivos requeridos para tornar plenamente aplicveis normas
constitucionais que postulam lei ou providncia administrativa ulterior para que os direitos ou
situaes nelas previstas se efetivem na prtica. (SILVA, Jos Afonso da. Aplicabilidade das normas
constitucionais. 3. ed. So Paulo: Malheiros, 1988. p. 166).
125
Ao direta de inconstitucionalidade cumulada com ao de inconstitucionalidade por omisso.
Medida Provisria n. 1.824, de 30.4.99, que instituiu o novo salrio mnimo. Alegada ofensa aos arts.
68, 1, II; 246; 7, inciso IV; e 201, 3 e 4, da Constituio Federal. Impossibilidade de
apreciao da primeira ao, por objetivar resultado incompatvel com o interesse dos assalariados,
qual seja, a eliminao do mundo jurdico de lei que, mal ou bem, reajustou o salrio mnimo.
Descabimento, na segunda, de medida cautelar, providncia insuscetvel de antecipar efeitos
positivos inalcanveis pela prpria deciso final. (ADI n. 1.993/DF, rel. Min. Ilmar Galvo,
julgamento em 16.6.99, publicado no DJ de 28.2.03).
111
126
de sabena geral que na prtica esse expediente no funciona e alm do mais de duvidosa
concretude. Voto do Min. Maurcio Corra in ROMS n. 22.307-7/DF, rel. Min. Marco Aurlio, deciso
de 19.2.97, publicada no DJ de 13.6.97, ement. n. 1.873-03).
113
Tribunal Federal age como legislador positivo por meio de sentena normativa, no
mbito de lei ou ato normativo que violam expressamente a Constituio. Essas
situaes se vislumbram nos seguintes casos: a) modulao dos efeitos na
declarao de inconstitucionalidade; b) interpretao conforme a Constituio com
reduo teleolgica; c) a declarao parcial de inconstitucionalidade sem reduo de
texto, por meio da interpretao conforme a Constituio com reduo teleolgica.
114
127
Art. 28. [...] Pargrafo nico. A declarao de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade,
inclusive a interpretao conforme Constituio e a declarao parcial de inconstitucionalidade sem
reduo de texto, tm eficcia contra todos e efeito vinculante em relao aos rgos do Poder
Judicirio e Administrao Pblica federal, estadual e municipal.
115
128
Neste sentido: ZAGREBELSKY, Gustavo. Manuale di diritto costituzionale. Il sistema delle fonti del
diritto, p. 76.
116
[...] lacuna oculta em que uma regra legal, contra o seu sentido literal, mas
de acordo com a teleologia imanente lei, precisa de uma restrio que no
est contida no texto legal. A integrao de uma tal lacuna efetua-se
acrescentando a restrio que requerida em conformidade com o sentido.
Visto que com isso a regra contida na lei, concebida demasiado
amplamente segundo o seu sentido literal, se reconduz e reduzida ao
mbito de aplicao que lhe corresponde segundo o fim da regulao ou a
conexo de sentido da lei, falamos de uma reduo teleolgica (LARENZ,
1997, p. 556).
129
Para Streck, o instituto da interpretao conforme e os demais mecanismos hermenuticos no
tm o condo de transformar o Poder Judicirio em legislador positivo. Ensina, in verbis: Quando se
adiciona sentido ou se reduz o sentido (ou a prpria incidncia da norma), estar-se- fazendo algo
que vai alm ou aqum do texto da lei, o que no significa que o Tribunal estar legislando. Pelo
contrrio. Ao adaptar o texto legal Constituio, a partir dos diversos mecanismos interpretativos
existentes, o juiz ou Tribunal estar to-somente cumprindo sua tarefa de guardio da
120
constitucionalidade das leis. (STRECK, Lenio Luiz. Jurisdio constitucional e hermenutica, p. 574-
575)
130
Assim como a justificao da analogia radica no imperativo de justia de tratar igualmente os
casos iguais segundo o ponto de vista valorativo decisivo, tambm a justificao da reduo
teleolgica radica no imperativo de justia de tratar desigualmente o que desigual, quer dizer, de
proceder s diferenciaes requeridas pela valorao. Estas podem ser exigidas ou pelo sentido e
escopo da prpria norma a restringir ou pelo escopo, sempre que seja prevalecente, de outra norma
que de outro modo no seria atingida, ou pela natureza das coisas ou por um princpio imanente
lei prevalecente num certo grupo de casos. Assim como, de vez em quando, pode resultar da lei uma
proibio de analogia a saber, quando a regulao legal pretende ser exaustiva, quer dizer, que
est justificado um argumento a contrario -, tambm o pode uma proibio de reduo teleolgica e
isto, na verdade, quando um interesse preponderante de segurana jurdica exige manter o limite do
sentido literal possvel. Se este o caso, h de indagar-se, uma vez mais, em primeiro lugar, pela via
da interpretao. (LARENZ, Karl. Metodologia da cincia do direito, p. 564).
121
131
Interpretao conforme ao caput do art. 57, da Lei Orgnica do Distrito Federal, na redao dada
pelo art. 1, da Emenda n. 9/96, para que se esclarea que a representao judicial do Poder
Legislativo do Distrito Federal pela Procuradoria-Geral da Cmara Distrital se limita aos casos em que
esta casa comparea em juzo em nome prprio. (ADI n. 1.557-5/DF, rel. Min. Ellen Gracie,
julgamento em 31.3.04, publicado no DJ de 18.6.04). O Tribunal, por unanimidade, apreciando a
questo do princpio da anterioridade, deferiu, em parte, a cautelar para, mediante interpretao
conforme Constituio e sem reduo de texto, afastar a eficcia do art. 7, da Lei Complementar n.
102, de 11 de julho de 2000, no tocante insero do 5, do art. 20, da Lei Complementar n. 87/96,
e s inovaes introduzidas no art. 33, II, da referida lei, bem como insero do inciso IV. Observar-
se- , em relao a esses dispositivos, a vigncia consentnea com o dispositivo constitucional da
anterioridade, vale dizer, tero eficcia a partir de 1 de janeiro de 2001. (ADI-MC n. 2.325/DF, rel.
Min. Marco Aurlio, julgamento em 23.9.04, publicado no DJ de 6.10.06). No mesmo sentido: ADI n.
2.884/RJ, rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 21.12.04, publicado no DJ de 20.05.05; ADI n.
1.695/PR, rel. Min. Maurcio Corra, julgamento de 3.3.04, publicado no DJ de 28.5.04.
122
132
Recl-AgR n. 2.143/SP, rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 12.3.03, publicado no DJ de 6.6.03.
123
133
Zagrebelsky conceitua este tipo de deciso como sentena constitucional de despesa.
ZAGREBELSKY, Gustavo. Problemi in ordine ai costi delle sentenze costituzional. In: Corte
Costituzionale Le sentenze della Corte Costituzionale e lart. 81, U.C., della Costituzione, p. 99.
126
134
A igualdade se expressa na garantia de condies idnticas asseguradas ao sujeito de direito em
igualdade de condies com outro e na vedao de privilgios: a lei igual para todos e todos so
iguais perante a lei (Voto do Min. Eros Grau, na ADI n. 3.105, rel. p/ acrdo: Min. Cezar Peluso,
julgamento em 18.8.04, publicado no DJ de 18.2.05).
127
135
Lei n. 9.868/99 Art. 9 [...] 1 Em caso de necessidade de esclarecimento de matria ou
circunstncia de fato ou de notria insuficincia das informaes existentes nos autos, poder o
relator requisitar informaes adicionais, designar perito ou comisso de peritos para que emita
parecer sobre a questo, ou fixar data para, em audincia pblica, ouvir depoimentos de pessoas
com experincia e autoridade na matria. 3 As informaes, percias e audincias a que se
referem os pargrafos anteriores sero realizadas no prazo de trinta dias, contado da solicitao do
relator.
136
Lei n. 9.882/99 Art. 6 [...] 1 Se entender necessrio, poder o relator ouvir as partes nos
processos que ensejaram a argio, requisitar informaes adicionais, designar perito ou comisso
de peritos para que emita parecer sobre a questo, ou ainda, fixar data para declaraes, em
audincia pblica, de pessoas com experincia e autoridade na matria.
128
137
Constituio Federal Art. 165. [...] 4 Os planos e programas nacionais, regionais e setoriais
previstos nesta Constituio sero elaborados em consonncia com o plano plurianual e apreciados
pelo Congresso Nacional.
129
para as aes pblicas deve estar inserido no plano plurianual, conforme define o
art. 165, 1,138 A lei de diretrizes oramentrias e a lei oramentria completam o
oramento dos entes estatais, anualmente (art. 165, 2 e 5).139 Dessa forma, os
direitos fundamentais de prestao inseridos como programas ou planos de governo
no plano plurianual no podem simplesmente ser excludos da lei de diretrizes
oramentrias e da lei oramentria anual, sem a flagrante infringncia ao princpio
do no-retrocesso social.
Caberia, no caso acima analisado, a propositura de ao direta de
inconstitucionalidade por omisso relativa da lei oramentria e/ou da lei de
diretrizes oramentrias, pela excluso dos direitos fundamentais de prestao j
consolidados no plano plurianual. O Supremo Tribunal Federal, em caso deste
gnero, estenderia lei oramentria e/ou lei de diretrizes oramentrias, por meio
de sentena normativa, os direitos excludos arbitrariamente pelo poder poltico, uma
vez que os direitos fundamentais de prestaes j inseridos no plano plurianual,
conforme o disposto no art. 165, 1 e 4, da Constituio de 1988, tornam-se
obrigatrios.
No se pode alegar que h efeitos concretos nas leis oramentrias e por
isso no caberia ao direta de inconstitucionalidade.140 Busca-se, neste caso, a
guarda da ordem constitucional pelo Supremo Tribunal Federal, no que a lei
oramentria estaria violando diretamente o art. 1, III, e o art. 165, 1 e 4,
ambos da Constituio de 1988. No se pode alegar tambm que no convm o
138
Constituio Federal Art. 165. [...] 1 A lei que instituir o plano plurianual estabelecer, de
forma regionalizada, as diretrizes, objetivos e metas da administrao pblica federal para as
despesas de capital e outras delas decorrentes e para as relativas aos programas de durao
continuada.
139
Constituio Federal Art. 165. [...] 2 A lei de diretrizes oramentrias compreender as metas
e prioridades da administrao pblica federal, incluindo as despesas de capital para o exerccio
financeiro subseqente, orientar a elaborao da lei oramentria anual, dispor sobre as alteraes
na legislao tributria e estabelecer a poltica de aplicao das agncias financeiras oficiais de
fomento. [...] 5 A lei oramentria anual compreender: I o oramento fiscal referente aos
Poderes da Unio, seus fundos, rgos e entidades da administrao direta e indireta, inclusive
fundaes institudas e mantidas pelo Poder pblico; II o oramento de investimento das empresas
em que a Unio, direta ou indiretamente, detenha a maioria do capital social com direito a voto; III o
oramento da seguridade social, abrangendo todas as entidades e rgos a ela vinculados, da
administrao direta ou indireta, bem como os fundos e fundaes institudos e mantidos pelo Poder
Pblico.
140
Com se depreende da Adi n. 2.100/RS, rel. Min. Nri da Silveira, relator p/ acrdo: Min. Nelson
Jobim, julgamento em 17.12.99, publicado no DJ de 1. 6.01, que assim decidiu: Constitucional. Lei
de Diretrizes Oramentrias. Vinculao de percentuais e programas. Previso da incluso
obrigatria de investimentos no executados do oramento anterior ao novo. Efeitos concretos. No
se conhece de ao quanto a lei desta natureza. Salvo quando estabelecer norma geral e abstrata.
Ao no conhecida.
130
141
Vide a deciso do Min. Celso de Mello, na ADPF, n. 45-MC, que, embora tenha sido julgada
prejudicada em virtude da perda superveniente de seu objeto, transcreve posicionamento irretocvel
131
144
Direito constitucional, previdencirio e processual civil. Licena-gestante. Salrio. Limitao. Ao
Direta de Inconstitucionalidade do art. 14 da Emenda Constitucional n. 20, de 15.12.98. Alegao de
violao ao disposto nos arts. 3, IV, 5, I, 7, XVIII, e 60, 4, IV, da Constituio Federal. (ADI n.
1.946-5/DF-MC, rel. Min. Sydney Sanches, julgamento em 29.4.99, publicado no DJ de 14.9.01 e ADI
n. 1.946-5/DF, rel. Min. Sydney Sanches, julgamento em 3.4.03, publicado no DJ de 16.5.03).
145
Emenda Constitucional n. 20, de 15 de dezembro de 1998, que modifica o sistema de previdncia
social, estabelece normas de transio e outras providncias.
133
146
s normas gerais se contrapem as que tm por destinatrio um individuo singular, e sugerimos
cham-las de normas individuais; s normas abstratas se contrapem as que regulam uma ao
135
singular, e sugerimos cham-las de normas concretas. A rigor, o termo norma concreta no muito
apropriado, na medida em que a palavra norma faz pensar em uma regulamentao continuada de
uma ao, e , portanto mais apta para designar apenas as normas em abstrato. As normas
concretas poderiam ser chamadas mais apropriadamente de ordens. [...] Deste modo, poderia ser
proposta uma classificao fundada sobre as duas seguintes dicotomias: normas gerais e comandos,
normas abstratas e ordens. No desejamos, contudo, atribuir muita importncia s questes de
denominaes. A este propsito, o ponto mais importante que esta quadripartio nos ajuda a
escapar da doutrina tradicional segundo a qual as caractersticas das normas jurdicas seriam a
generalidade e a abstrao. Se ns observarmos realisticamente um ordenamento jurdico, no
poderemos deixar de notar que contm, ao lado das normas gerais e abstratas, comandos e ordens.
Com isto, no se deseja dizer que as prescries de um ordenamento jurdico sejam de igual
importncia. Uma classificao no uma graduao. Deseja-se apenas precisar, para corrigir uma
doutrina corrente (em declnio), que ao lado das prescries gerais e abstratas, se encontram as
individuais e concretas, e portanto no se pode elevar os requisitos da generalidade e da abstrao,
136
ou os dois juntos, a requisitos essenciais da norma jurdica. (BOBBIO, Norberto. Teoria da norma
jurdica, p. 181).
147
MAGIAMELI, Stelio. Il contributo dellesperienza costituzionale italiana All domatica europea della
tutela dei diriritti fondamentali. Disponvel em: < www.giurcost.org/studi/mangiameli.html >. Acesso
em: 10 jul. 2010.
137
assuma sua funo, substituindo-a. Esta segunda diferenciao relativa, uma vez
que todas as leis parlamentares, em sentido restrito, tambm tm sua
provisoriedade definida at que outra a substitua. Faz parte da dinmica da vida do
processo legislativo.
Tanto a norma geral e abstrata, criada pelo Supremo Tribunal Federal,
quanto a lei disposio, criada pelo Poder Legislativo, possuem os mesmos efeitos
de obrigatoriedade na sociedade, isto porque a Suprema Corte deve ter um mnimo
de disciplina indispensvel para no paralisar a lei constitucional violada, at e
enquanto o legislador no tome medidas para completar e desenvolver tal disciplina
com base na sua escolha poltica (apud COLAPIETRO, 1990)148
guisa de exemplo, caso tpico de criao de norma geral e abstrata o
julgamento da Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 2.925-8, cujo pedido se
relaciona previso de suplementao de crditos, contida no art. 4, I, a, b, c, d, da
Lei n. 10.640, de 14 de janeiro de 2003 (Lei Oramentria Anual da Unio),
envolvendo a destinao de recursos da Constituio de Interveno no Domnio
Econmico CIDE. Decidiu-se pela contrariedade ao disposto no art. 177, 4, II,
da Constituio de 1988, proferindo declarao parcial de inconstitucionalidade, por
meio de interpretao conforme Constituio com reduo teleolgica. O voto
vencido de Ellen Gracie, relatora original da Ao Direta de Inconstitucionalidade n.
2.925-8, demonstra como a Ministra percebeu o fato da criao de norma geral e
abstrata neste julgamento. Veja-se:
148
PIZZORUSSO, Alessandro. Il controllo sulluso della discrezinalit legislativa Relazione al
convegno per il trentennale della Corte apud COLAPIETRO, Carlo. Le sentenze additive e sostitutive
della Corte Costituzionale, p. 48, nota de rodap.
139
atos normativos pelo Poder Judicirio s lhe permite agir como legislador
negativo. Em conseqncia, se uma das alternativas necessrias ao
julgamento da presente ao direta de inconstitucionalidade (a procedncia
dessa ao) no pode ser acolhida por esta Corte, por no poder ela atuar
como legislador positivo, o pedido de declarao de inconstitucionalidade
como posto no atende a uma das condies da ao direta que a da sua
possibilidade jurdica. [...] Assim, por todas estas razes, no conheo da
149
presente ao direta .
149
ADI n. 2.925/DF, rel. Min. Ellen Gracie, rel. p/ acrdo: Min. Marco Aurlio, julgamento em 19.12.03,
publicado no DJ de 4.3.05.
150
Idem.
140
151
O nico recurso cabvel no caso da ao direta de inconstitucionalidade e da ao declaratria de
constitucionalidade, conforme art. 26, da Lei n. 9.868/99, a interposio de embargos declaratrios,
que no modificam o contedo da deciso, apenas resolvem obscuridade, contradio ou omisso de
questo sobre a qual a Corte Suprema deveria pronunciar-se (art. 535, do Cdigo de Processo Civil).
144
geral e abstrata criada pelo Supremo Tribunal Federal. Lgico que, at a edio de
lei modificando a norma geral e abstrata criada pelo Supremo Tribunal Federal,
tambm o Poder Legislativo fica vinculado a seu cumprimento. No se poderia
concluir diferentemente, isto porque
152
Recl-AgR n. 2.617/MG, rel. Min. Cezar Peluso, julgamento em 23.2.05, s/p.
153
Lei n. 9.868/99 Art. 10. Salvo no perodo de recesso, a medida cautelar na ao direta ser
concedida por deciso da maioria absoluta dos membros do Tribunal, observado o disposto no art.
22, aps a audincia dos rgos ou autoridades dos quais emanou a lei ou ato normativo impugnado,
que devero pronunciar-se no prazo de cinco dias.
154
Lei n. 9.868/99 Art. 21. O Supremo Tribunal Federal, por deciso da maioria absoluta de seus
membros, poder deferir pedido de medida cautelar na ao declaratria de constitucionalidade,
consistente na determinao de que os juzes e os Tribunais suspendam o julgamento dos processos
que envolvam a aplicao da lei ou ato normativo objeto da ao at seu julgamento definitivo.
Pargrafo nico. Concedida a medida cautelar, o Supremo Tribunal Federal far publicar em seo
145
especial do Dirio Oficial da Unio a parte dispositiva da deciso, no prazo de dez dias, devendo o
Tribunal proceder ao julgamento da ao no prazo de cento e oitenta dias, sob pena de perda de sua
eficcia.
155
A eficcia ex tunc da medida cautelar no se presume, pois depende de expressa determinao
constante da deciso que a defere, em sede de ao direta de inconstitucionalidade. A medida
cautelar, em ao direta de inconstitucionalidade, reveste-se, ordinariamente, de eficcia ex nunc,
operando, portanto, a partir do momento em que o Supremo Tribunal Federal a defere (RTJ 124/80).
Excepcionalmente, no entanto, e para que no se frustrem os seus objetivos, a medida cautelar
poder projetar-se com eficcia ex tunc, em carter retroativo, com repercusso sobre situaes
pretritas (RTJ 138/86). Para que se outorgue eficcia ex tunc ao provimento cautelar, em sede de
ao direta de inconstitucionalidade, impe-se que o Supremo Tribunal Federal assim o determine,
expressamente, na deciso que conceder essa medida extraordinria (RTJ 164/506-509, 508, rel.
Min. Celso de Mello). (ADI n. 2.105/DF, rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 23.3.00, publicado
no DJ de 28.4.00).
156
Lei n. 9.868/99 Art. 11. [...] 1 A medida cautelar, dotada de eficcia contra todos, ser
concedida com efeito ex nunc, salvo se o Tribunal entender que deva conceder-lhe eficcia
retroativa.
157
Lei n. 9.882/99 Art. 5. O Supremo Tribunal Federal, por deciso da maioria absoluta de seus
membros, poder deferir pedido de medida liminar na argio de descumprimento de preceito
fundamental. 1 Em caso de extrema urgncia ou perigo de leso grave, ou ainda, em perodo de
recesso, poder o relator conceder a liminar, ad referendum do Tribunal Pleno. 2 O relator poder
ouvir os rgos ou autoridades responsveis pelo ato questionado, bem como o Advogado-Geral da
Unio ou o Procurador-Geral da Repblica, no prazo comum de cinco dias. 3 A liminar poder
consistir na determinao de que juzes e tribunais suspendam o andamento de processo ou os
efeitos de decises judiciais, ou de qualquer outra medida que apresente relao com a matria
objeto da argio de descumprimento de preceito fundamental, salvo se decorrentes da coisa
julgada. [...] Art. 8 A deciso sobre a argio de descumprimento de preceito fundamental somente
ser tomada se presentes na sesso pelo menos dois teros dos Ministros.
158
Na ADPF n. 10/Al, o relator, Min. Maurcio Corra, em deciso monocrtica, aps conturbada
suspenso de julgamento, deferiu a primeira liminar em sede de ADPF, suspendendo a vigncia de
dispositivos do Regimento Interno do Tribunal de Justia de Alagoas, que estabelecia uma ao de
reclamao para a preservao da competncia do mesmo Tribunal e a garantia de suas decises,
apresentando os seguintes argumentos: Resta evidente, contudo, o risco de dano irreparvel ou de
difcil reparao receio de que, antes do julgamento deste processo, ocorra grave leso ao direito do
requerente, em virtude das ordens de pagamento e de seqestro de verbas pblicas,
desestabilizando-se as finanas do Estado de Alagoas. Ante tais circunstncias, com base no art. 5,
1, da Lei n. 9.882/99, defino, ad referendum do Tribunal Pleno, o pedido cautelar e determino a
suspenso da vigncia dos arts. 353 a 360 do Regimento Interno do Tribunal de Justia do Estado de
Alagoas, de 30 de abril de 1981, e, em conseqncia, ordeno seja sustado o andamento de todas as
146
reclamaes ora em tramitao naquela Corte e demais decises que envolvam a aplicao dos
preceitos ora suspensos e que no tenham ainda transitado em julgado, at o julgamento final desta
argio. Comunique-se, com urgncia, ao Governador do Estado de Alagoas e ao Presidente do
Tribunal de Justia estadual. (ADPF-MC n. 10/Al, rel. Min. Maurcio Corra, julgamento em 4.9.01,
publicado no DJ de 13.9.01). Ainda, verifica-se que o dispositivo do art. 5, 3, da Lei n. 9.882/99,
ressalva, dos efeitos da cautelar concedida, a coisa julgada.
159
1. Reclamao. 2. Garantia da autoridade de provimento cautelar na ADI n. 1.730/RN. 3. Deciso
do Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Norte em Mandado de Segurana.
Reenquadramento de servidor aposentado, com efeitos ex nunc. Aposentadoria com proventos
correspondentes remunerao de classe imediatamente superior. 4. Deciso que restabelece
dispositivo cuja vigncia encontrava-se suspensa por deciso do Supremo Tribunal Federal, em sede
de cautelar. 5. Eficcia erga omnes e efeito vinculante de deciso de cautelar proferida em ao
direta de inconstitucionalidade. 6. Reclamao julgada procedente. (Recl. n. 2.256/RN, rel. Min.
Gilmar Mendes, julgamento em 11.9.03, publicado no DJ de 30.4.04).
147
160
No desfecho do presente trabalho o Supremo Tribunal Federal, embora em pleno processo de
eleies no Brasil, ainda discutia a validade da Lei da Ficha Limpa para as eleies de 2010.
161
Lei n. 11.417, de 19 de dezembro de 2006 art. 1.
148
162
Streck, mesmo sendo contra a smula vinculante, uma vez que entende ser um dos mais srios
problemas a centralizao das decises nos Tribunais Superiores, retirando das instncias inferiores
a possibilidade face to face de dizer o Direito ao caso concreto, traa um estudo minucioso sobre
a atuao das smulas no sistema brasileiro. (STRECK, Lenio Luiz. Smulas no direito brasileiro.
Eficcia, poder e funo. A ilegitimidade constitucional do efeito vinculante. 2. ed. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 1998. p. 274).
163
Schimitt assegura que o Tribunal Constitucional instncia de superao de dvidas,
interpretativas com funo legislativa, pois fixa de maneira determinante o contedo de uma lei
(SCHIMITT, Carl. La defensas de la Constitucin. Traduo de Manule Sanchez Sarzo. 2. ed. Madrid:
Tecnos, 1998. p. 89-90). H autores, no entanto, como Callejn, que designam as decises
interpretativas com carter normativo proferidas pelo Tribunal Constitucional de decises normativas.
Callejn ressalta que: Certamente, os defensores da posio negadora da funo normativa da
jurisprudncia podem argumentar que a norma por ela extrada encontra-se potencialmente nas
disposies ou enunciados legais, e que nesse sentido no se trata de uma funo criativa autntica.
Entretanto, potencialmente estariam tambm na Constituio todos os enunciados legais, e isso no
nos permite definir o trabalho do legislador como de mera interpretao da Constituio.
(CALLEJN, Francisco Balaguer. Fuentes del derecho: I. Princpios del ordenamiento constitucional.
Madrid: Tecnos, 1991. p. 115-116). Ver, tambm, CAPPELLETTI, Mauro. Juzes legisladores?, p. 81.
149
No MI 712-8, Rel. Min. Eros Graus, impetrado com o intuito de tornar vivel o
exerccio do direito de greve dos funcionrios pblicos, consagrado no art. 37, VII,
da Constituio Federal, o Supremo Tribunal Federal diante do mencionado writ
injuncional adotou uma teoria concretista geral para sanar a omisso legiferante a
respeito da matria invocada, produzindo efeitos deciso at que sobrevenha
norma integrativa do legislativo. No obstante, estamos diante de uma situao
jurdica que, desde a promulgao da Carta Federal de 1988, com mais de vinte
anos de vigncia remanesce sem regulamentao o artigo ora em comento.
Diante disso, nota-se um novo paradigma da hermenutica constitucional,
em decorrncia da inao governamental. Veja-se o fundamento do voto do Min.
Gilmar Mendes no citado writ, ... enfatizo to-somente que, tendo em vista as
imperiosas balizas constitucionais que demandam a concretizao do direito de
greve a todos os trabalhadores, este Tribunal no pode abster-se de reconhecer
que, assim como se estabelece o controle judicial sobre a atividade do legislador,
possvel atuar tambm nos casos de inatividade ou omisso do legislativo". V-se,
com isso, uma nova jurisprudncia se consolidando no Supremo Tribunal Federal
pela prtica do ativismo judicial, estando superada a jurisprudncia que se formou a
partir do julgamento do MI 20, Rel. Min. Celso de Mello, decidindo o Tribunal em
reconhecer a mora do Congresso Nacional e, desde logo, comunicar-lhe a deciso,
a fim de que tomasse as providncias necessrias edio da lei complementar
federal indispensvel ao exerccio do direito de greve pelos servidores pblicos civis.
A deciso ora comentada partiu do entendimento cognitivo do voto do Ministro
Relator e acatada por maioria pelo Tribunal, apenas reconhecendo a mora do
legislativo.
O mesmo Min. Celso de Mello, no voto proferido no MI 712, superou o seu
entendimento interpretativo acerca do mandado de injuno. Nota-se que, no MI 20,
o Supremo a partir do entendimento do Relator (Min. Celso de Mello), decidiu
150
164
Exemplos da atuao do Supremo Tribunal Federal como legislador positivo: MI n. 282/DF, rel.
Min. Octavio Gallotti, deciso de 7.5.92, publicada no DJ de 12.5.92; MI n. 283/DF, rel. Min.
Seplveda Pertence, julgamento em 20.3.91, publicado no DJ de 14.11.91; MI n. 543/DF, rel. Min.
Octavio Gallotti, julgamento em 26.10.00, publicado no DJ de 24.5.00 e MI n. 562/RS, rel. p/ acrdo:
Min. Ellen Gracie, julgamento em 20.02.03, publicado no DJ de 20.6.03.
153
165
ADI-QO n. 652/MA, rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 2.4.92, publicado no DJ de 2.4.93. No
mesmo sentido: ADI-MC n. 1.434/SP, rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 29.8.96, publicado no
DJ de 22.11.96.
156
166
Vide ADI-ED n. 2.994/BA, rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 31.5.06, publicado no DJ de
4.8.06.
167
Ao direta de inconstitucionalidade. Rito do art. 12, da Lei n. 9.868/. Art. 45, da Constituio do
Estado do Rio Grande do Sul. Alnea a, do anexo II, da Lei Complementar n. 9.230/1991, do Estado
do Rio Grande do Sul. Atribuio, Defensoria Pblica do Estado do Rio Grande do Sul, da defesa
de servios estaduais processados civil ou criminalmente em razo de ato praticado no exerccio
regular de suas funes. ADI n. 3.022/RS, rel. Min. Joaquim Barbosa, julgamento em 2.8.04,
publicado no DJ de 4.3.05.
168
A Lei n. 10.194/94 trata da organizao da Defensoria Pblica do Estado do Rio grande do Sul. O
Anexo II, alnea a, trata das atribuies da Defensoria Pblica: a) Descrio Sinttica: Prestar
assistncia jurdica integral e gratuita aos necessitados, na forma da lei, bem como assistir,
judicialmente, aos servidores estaduais processados por ato praticado em razo do exerccio de suas
atribuies funcionais; as funes institucionais da Defensoria pblica sero exercidas, inclusive,
contra as pessoas jurdicas de Direito Pblico.
169
Constituio Federal Art. 134. A Defensoria Pblica instituio essencial funo jurisdicional
do Estado, incumbindo-lhe orientao jurdica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na
forma do art. 5, PXXIV.
170
Constituio Federal Art. 5 [...] LXXIV o Estado prestar assistncia jurdica integral e gratuita
aos que comprovarem insuficincia de recursos.
159
determina que o Estado prestar assistncia judiciria e integral e gratuita aos que
comprovarem insuficincia de recursos 171.
Transcreve-se parte da deciso do Supremo Tribunal Federal quanto ao
aspecto que justificou a modulao dos efeitos e que configura a normatividade
desta sentena, j que, uma vez declarada inconstitucional a lei gacha, a norma
geral e abstrata que vigeu at o final do ano de 2004 outra no foi seno aquela
recriada pela Corte Constitucional em sua deciso:
171
Voto do Min. Joaquim Barbosa, na ADI n. 3.022/RS, rel. Min. Joaquim Barbosa, julgamento em
2.8.04, publicado no DJ de 4.3.05.
160
172
ADI n. 3.022/RS, rel. Min. Joaquim Barbosa, julgamento em 2.8.04, publicado no DJ de 4.3.05.
173
ADI n. 3.615/PB, rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 30.8.06, publicado no DJ de 8.9.06.
Informativo do Supremo Tribunal Federal n. 438.
174
Constituio Federal Art. 18. [...] 4 A criao, a incorporao, a fuso e o desmembramento
de Municpios, far-se-o por lei estadual, dentro do perodo determinado por Lei Complementar
Federal, e dependero de consulta prvia, mediante plebiscito, s populaes dos Municpios
envolvidos, aps divulgao dos Estudos de Viabilidade Municipal, apresentados e publicados na
forma da lei.
161
175
ADI n. 3.615/PB, rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 30.8.06, publicado no DJ de 8.9.06.
Informativo do Supremo Tribunal Federal n. 438.
176
Embora a Lei n. 9.868, de 10 de novembro de 1999, tenha autorizado o Supremo Tribunal Federal
a declarar a inconstitucionalidade com efeitos limitados, lcito indagar sobre a admissibilidade do
uso dessa tcnica de deciso no mbito do controle difuso. Ressalta-se que no se est a discutir a
constitucionalidade do art. 27, da Lei n. 9.868, de 1999. Cuida-se aqui, to-somente, de examinar a
possibilidade de aplicao da orientao nele contida no controle incidental de constitucionalidade.
[...] assinale-se que, antes do advento da Lei n. 9.868, de 1999, talvez fosse o STF, muito
provavelmente, o nico rgo importante de jurisdio constitucional a no fazer uso, de modo
expresso, da limitao de efeitos na declarao de inconstitucionalidade. [...] No que interessa para a
discusso da questo em apreo, ressalte-se que o modelo difuso no se mostra incompatvel com a
162
Art. 29. O Municpio reger-se- por lei orgnica, votada em dois turnos,
como o interstcio mnimo de dez dias, e aprovada por dois teros dos
membros da Cmara Municipal, que a promulgar, atendidos os princpios
estabelecidos nesta Constituio, na Constituio do respectivo Estado e os
seguintes preceitos: [...] IV nmero de Vereadores proporcional
populao do Municpio, observados os seguintes limites: a) mnimo de
nove e mximo de vinte e um nos Municpios de at um milho de
habitantes; b) mnimo de trinta e trs e mximo de quarenta e um dos
Municpios de mais de um milho e menos de cinco milhes de habitantes;
c) mnimo de quarenta e dois e mximo de cinqenta e cinco nos Municpio
de mais de cinco milhes de habitantes.
doutrina da limitao dos efeitos. (Voto do Min. Gilmar Mendes, na AC-MC-QO n. 189/SP, rel. Min.
Gilmar Mendes, julgamento em 9.6.04, publicado no DJ de 27.8.04).
163
177
Voto do Min. Maurcio Corra, RE n. 197.917/SP, rel. Min. Maurcio Corra, julgamento em 6.6.02,
publicado no DJ de 7.5.04.
164
178
Voto do Min. Gilmar Mendes, RE n. 197.917/SP, rel. Min. Maurcio Corra, julgamento em 6.6.02,
publicado no DJ de 7.5.04
179
Neste sentido: RE n. 266.994/SP, rel. Min. Maurcio Corra, julgamento em 31.3.04, publicada no
DJ de 21.5.04; Re n. 266.994/SP, rel. Min. Maurcio Corra, julgamento em 31.3.04, deciso
publicada no DJ de 11.6.04; RE n. 300.343/SP, rel. Min. Maurcio Corra, julgamento em 31.3.04,
publicado no DJ de 11.6.04.
180
Vide: Rp n. 948/SE, rel. Min. Moreira Alves, julgamento em 27.10.76, publicado no DJ de 18.3.76.
165
negativo, mas no tem o poder de agir como legislador positivo, para criar
norma jurdica diversa da instituda pelo Poder Legislativo. Por isso, se a
nica interpretao possvel para compatibilizar a norma com a Constituio
contrariar o sentido inequvoco que o Poder Legislativo lhe pretendeu dar,
no se pode aplicar o princpio da interpretao conforme Constituio,
que implicaria, em verdade, criao de norma jurdica, o que privativo do
legislador positivo. Em face da natureza e das restries da interpretao
Constituio, tem-se que, ainda quando ela seja aplicvel, o dentro do
mbito da representao de inconstitucionalidade, no havendo que se
converter, para isso, essa representao em representao de
interpretao, por serem instrumentos que tm finalidade diversa,
procedimento diferente e eficcia distinta. No caso, no se pode aplicar a
interpretao conforme Constituio por no se coadunar essa com a
finalidade inequivocamente colimada pelo legislador, expressa literalmente
no dispositivo em causa, e que dele ressalta pelos elementos da
181
interpretao lgica .
181
Rep. n 1.417/DF, rel. Min. Moreira Alves, julgamento em 9.12.87, publicado no DJ de 15.4.88.
182
ADI n. 1.127/DF, julgamento em 6.10.94, publicado no DJ de 29.6.01; ADI-QO n. 2324/RJ, rel. Min.
Nri da Silveira, julgamento em 4.10.95, publicado no DJ de 9.5.97; ADI n. 3.685/DF, rel. Min. Ellen
Gracie, julgamento em 22.3.06, publicado no DJ de 10.8.06; ADI n. 3.246/PA rel. Min. Carlos Brito,
julgamento em 19.4.06, publicado no DJ de 1. 9.06.
183
ADPF-MC n. 54/DF, rel. Min. Marco Aurlio, deciso liminar concedida em 28.9.04, revogada em
20.10.04.
166
tem atuado como legislador positivo e esta atuao se expressa por meio de
sentena normativa.
Neste ponto essencial retomar a distino entre a sentena interpretativa e
a sentena normativa.
sabido que toda sentena interpretativa no sentido de que o juiz deve
atribuir um significado s proposies lingsticas que constam do material
normativo a aplicar a cada caso (SILVESTRI, 1985). Tambm se sabe que o direito
j ultrapassou seu primitivo estgio formalista, em que a palavra precisa era talism
soberano e que cada slaba era fatal para sua interpretao (CARDOZO, 1956). As
velhas frmulas de interpretao permanecem, mas so providas de novo contedo.
O diferencial entre a sentena interpretativa e a sentena normativa est em
que na primeira se observam o sentido literal possvel da lei ou ato normativo e seu
contexto significativo e na segunda se vislumbra uma norma nova, criada da
reconstruo da matria normativa preexistente, luz de sua necessria referncia
ao preceituado na Constituio.
Na sentena interpretativa, o Supremo Tribunal encontra um nmero maior
ou menor de significados possveis e de variantes de significado da lei ou ato
normativo perante a Constituio. A Corte Suprema utiliza como parmetros na
sentena interpretativa: a) a conexo do integral significado da lei ou ato normativo;
b) a inteno reguladora do legislador; e c) a estrutura do setor material regulado,
interpretando com a compreenso de cada uma das frases e palavras ditas, de
acordo com o contexto do ordenamento jurdico e da Constituio.
Na sentena normativa, ao revs, a Corte Suprema no se limita a encontrar
ou a explicitar uma norma j existente no ordenamento, mas utiliza seu material
normativo para construir uma norma qualitativamente diversa e, portanto, nova em
considerao existente. A sentena, neste caso, transforma-se de ato
substancialmente jurisdicional em ato substancialmente legislativo (SILVESTRI,
1985). H, assim, a transformao da atuao do Supremo Tribunal Federal, que
passa de controlador da constitucionalidade das leis em legislador positivo, com o
objetivo de concretizar os direitos fundamentais previstos na Constituio. Vejam-se
os casos:
167
184
Cdigo Penal Art. 124. Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lho provoque:
Pena deteno, de um a trs anos.
185
Cdigo Penal Art. 126. Provocar aborto com o consentimento da gestante: Pena de um a
quatro anos.
186
Cdigo Penal Art. 128. No se pune o aborto praticado por mdico: I se no h meio de salvar
a vida da gestante; II se a gravidez resulta de estupro e o aborto precedido de consentimento da
gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal.
187
O conceito de liminar derivado do latim linaris, limen (porta, entrada) e indica tudo o que se faz
inicialmente, correspondendo ao sentido da locuo latina in limine, que significa logo entrada, no
comeo. [..] Entendemos, portanto, que o conceito de liminar diz respeito ao momento da concesso
de medida judicial, nos procedimentos previstos em lei, para assegurar algum direito, amparado pelos
requisitos norteadores de cada tipo de ao. Isto tudo independentemente dos efeitos que projeta,
visto que para cada ao corresponde um efeito diverso. (PELICIOLI, Angela Cristina. A antecipao
de tutela no direito brasileiro. So Paulo: LTr, 1999. p. 28-29.
168
188
Referendou-se, por maioria, a primeira parte de liminar concedida (sobrestamento de efeitos).
(ADPF-MC-Qo n. 54/DF, rel. Min. Marco Aurlio, julgamento em 20.10.04, publicado no DJ de
28.10.04. Informativo do Supremo Tribunal Federal n. 366).
169
189
Idem.
190
ADI n. 1.946/DF, re. Min. Sydney Sanches, julgamento em 3.4.03, publicado no DJ de 16.5.03.
191
ADI-MC n. 1.946/DF, rel. Min. Sydney Sanches, julgamento em 29.4.99, publicado no DJ de
14.9.01 e ADI n. 1.946/DF, rel. Min. Sydney Sanches, julgamento em 3.4.03, publicado no DJ de
16.5.03.
170
CONCLUSES
192
Construo dada ao conceito de ativismo judicial por Inocncio Mrtires Coelho em palestra
proferida no Centro de Estudos e Aperfeioamento Funcional _ CEAF, do Ministrio Pblico do
Estado do Par, em Belm, no dia 8 de junho de 2010.
173
teleolgica, criando norma geral e abstrata com algo a mais ou com sentido diverso
do texto da lei ou ato normativo, nos moldes da hipteses anterior (art. 28, pargrafo
nico, da Lei n. 9.868/99). Tambm julga Mandado de Injuno coletivo com efeitos
erga omnes.
10. Quando se trata de omisso de lei ou ato normativo contrrio
Constituio, verifica-se que o Supremo Tribunal Federal no pode utilizar-se da
sentena normativa para resolver os conflitos levados a seu conhecimento em sede
de controle concentrado abstrato de constitucionalidade. Certo que a Constituio
de 1988 determina, em seu art. 103, 2, que, declarada a inconstitucionalidade por
omisso de medida para tornar efetiva norma constitucional, ser dada cincia ao
Poder competente para a adoo das providncias necessrias e, em se tratando de
rgo administrativo, para faz-lo em trinta dias. Dessa forma, no admissvel
sentena normativa nos casos de omisso total ou absoluta e de omisso parcial.
No entanto, quando se tratar de omisso relativa, na hiptese em que a afronta ao
princpio da igualdade implica diretamente violao da dignidade humana, cabe ao
Supremo Tribunal Federal proferir sentena normativa.
11. Uma objeo recorrente diz respeito reserva do possvel. Ora, as
decises proferidas pelo Supremo Tribunal Federal por meio de sentena
normativa que possam gerar despesas pblicas, se so o resultado de imposio
direta da Constituio, no so discricionrias, mas tornam-se um dever. Uma vez
que se diga que a despesa constitucionalmente obrigatria, no pode contrariar as
decises da Corte em nome da prpria discricionariedade poltica. Cumpre relembrar
que os requisitos da sentena normativa: a) omisso ou edio de lei ou ato
normativo que contrarie a Constituio, obedecidos os critrios estabelecidos pela
Leis n. 9.868/99 e 9.882/99; e b) a observncia da realidade histrica e do resultado
possvel. Assim sendo, preciso que o Supremo Tribunal Federal, quando proferir
sentena normativa, no desconsidere a reserva do possvel, cercando-se de todos
os cuidados para saber da anlise das leis oramentrias: plano plurianual, lei de
diretrizes oramentrias e a lei oramentria anual dos entes estatais envolvidos na
causa, alm de estudos elaborados por tcnicos oramentrios, peritos contadores,
mdicos, psiclogos, estes dois ltimos nos casos que envolvam os direitos vida e
integridade fsica e psquica da pessoa humana, etc., valendo-se a Corte, para
tanto, inclusive de audincia pblica, conforme determina o art. 9, 1 e 3, da Lei
n. 9.868/99, e art. 6, 1, da Lei n. 9.882/99.
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REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. AC-MC-QO n. 189/SP, rel. Min. Gilmar Mendes,
julgamento em 9.6.04, publicado no DJ de 27.8.04.
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