2.

Teora, Argumentacin
Cuauhtemoc Enrquez Coronel

Teora del derecho argumentacin jurdica

1. Nunca se insistir lo suficiente sobre la importancia de la teora
del derecho para la prctica jurdica, as como su distincin de
la Dogmtica jurdica o Doctrina jurdica. 1 de 6

2. Sirva de proposicin inicial que el contenido de la

argumentacin son razones para demostrar la validez de un
enunciado, y que necesariamente implican un sistema
conceptual, una teora relativa a los conceptos, comprendidos
en la argumentacin.
3. Concepto de teora. La teora es un sistema conceptual que
explica un determinado mbito objetual, expresndolo en
proposiciones lingsticas;
Su formulacin se realiza a partir de un conjunto de
conocimientos que tienen una existencia anterior a su
formacin.
El sistema conceptual contenido en el lenguaje proporciona
al hombre los elementos mnimos necesarios para explicar un
determinado mbito objetual.
4. Caractersticas de la teora. Se pueden indicar los siguientes
aspectos de la teora.
A. Su finalidad es servir a los hombres para determinar sus
acciones, formular enunciados y predicciones de futuros
hechos.
B. El contenido de la teora es la relacin que existe entre los
hechos descritos, y por lo mismo su valoracin.
C. La materia de la teora son los conceptos sobre los hechos
que explica y/o describe.
D. La forma de la teora es un sistema conceptual, que forman
parte de una disciplina del conocimiento.
E. La estructura de a teora es la relacin jerrquica de los
conceptos.
F. Su formulacin es en proposiciones de diverso grado de
abstraccin.

II
A continuacin se tratara del concepto de teora, para pasar al
concepto de teora del derecho, a partir de algunos conceptos:
1. Para Kant:
A. Teora es un conjunto de reglas, como principios incluso de
las prcticas.

Notas de argumentacin no. 2

 B. Estas reglas, son pensadas con cierta universalidad y,
C. Son abstradas del gran nmero de condiciones que sin
embargo influyen necesariamente en su aplicacin.
D. Se llama prctica slo a esa efectuacin de un fin que es
pensada como cumplimiento de ciertos principios de
procedimiento representados en general.
E. En consecuencia, nadie puede decirse prcticamente
versado en una ciencia y a la vez despreciar la teora en
cuanto cree poder avanzar ms de lo que le permitira la
teora mediante ensayos y experiencias hechos a tientas, sin
reunir ciertos principios (que propiamente constituyen lo que
se llama teora) y sin haber pensado su tarea como un todo
(el cual, cuando se procede metdicamente, se llama
sistema).
2. Consideramos de especial relevancia los siguientes fragmentos
de Kant en Teora y praxis:

En consecuencia, nadie puede decirse prcticamente

versado en una ciencia y a la vez despreciar la teora, pues as
mostrara simplemente que es un ignorante en su oficio, en cuanto
cree poder avanzar ms de lo que le permitira la teora mediante
ensayos y experiencias hechos a tientas, sin reunir ciertos principios
(que propiamente constituyen lo que se llama teora) y sin haber
pensado su tarea como un todo (el cual, cuando se procede
metdicamente, se llama sistema).
Sin embargo es ms tolerable ver que un ignorante considera que en
su presunta prctica la teora es intil y superflua, que ver que un
razonador concede que la teora es buena para la escuela (ms o
menos para ejercitar la inteligencia) pero que en la prctica ocurre
algo enteramente distinto, que cuando se pasa de la escuela al
mundo uno advierte que ha perseguido ideales vacos y sueos
filosficos; en una palabra: que lo que es plausible en la teora no
tiene validez alguna para la prctica. (Con frecuencia se expresa
tambin esto as: esta o aquella proposicin vale in thesi , pero no in
hypothesi ).
3. La comprensin de un concepto solo se puede realizar a partir
de la teora, es decir, implicara desarrollar todo lo contenido en
l, en este sentido lo expresado por Hegel:
Ahora bien, en la consideracin filosfica, el concepto tambin
constituye el comienzo; pero l es la sustancia de la cosa, es como el
germen a partir del cual se desarrolla el rbol entero. En el germen se
contiene todas las determinaciones, toda la naturaleza del rbol, su
tipo de savia, ramificacin, etc., pero no preformadas de modo tal que,
si se tomara un microscopio, se veran en pequeo las ramas, las hojas,
etc,, sino como contenidas en una envoltura espiritual. De la misma
manera que el concepto contiene toda la naturaleza del objeto, y el
conocimiento no es sino el desarrollo del concepto, de lo que est
contenido en el concepto, pero sin haber entrado en la existencia, sin
haber sido explicitado y explicado.

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 2. Teora, Argumentacin
Cuauhtemoc Enrquez Coronel

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4. Para Jrgen Habermas: Es sistema de reglas que determina los
futuros enunciados y las acciones de aquellos que aceptan tal
teora
5. En relacin a la teora en general y a la teora del derecho en
particular es conveniente las siguientes consideraciones:
6. Es conveniente referir dos concepciones que niegan el carcter
de ciencia, en el primer caso Kirchmann a la jurisprudencia y
que lo extiende a la literatura jurdica, y en el segundo caso,
Niklas Luhmann niegan el carcter de teora a la teora del
derecho:
7. De Kirchmann se puede citar lo siguiente:
A. Califica a los juristas de gusanos que viven de madera
podrida, abandonando la madera sana.
B. La jurisprudencia no es ciencia.
C. Bastan tres palabras rectificadoras del legislador para que
bibliotecas enteras se conviertan en papeles intiles.
D. Las cuestiones importantes son:
a. Si existe o no una ciencia del derecho.
b. Por otra parte al parecer se refiere a la Dogmtica
jurdica, o bien no distingue entre teora del derecho, la
jurisprudencia y dogmtica jurdica.
c. La historia de la ciencia, est llena de teora calificadas
de cientficas que posteriormente se demostr que no
eran tales, de algunos caso da cuenta Thomas S. Kuhn,
en Estructura de las revoluciones cientficas.
8. En el caso de Niklas Luhmann se puede citar o siguiente:
A. La referencia a las teoras del derecho, surgidas de la
prctica o de la docencia, probablemente se refiera a la
investigacin, y las califica de subjetivas.
B. Habra que preguntase si tienen otro origen que no sea la
prctica y la investigacin.
C. Por lo que se refiere al derecho, desafortunadamente no
ilustra a los especialistas en cual debe ser el concepto de
derecho.
5. Las opiniones citadas hace necesario tratar en forma previa a la
'teoria' el concepto de derecho y de ciencia,

Notas de argumentacin no. 2

6. Aristteles. En la 'Etica nicomaquea' dice que en la formulacin
de la ley el legislador solo considera lo comn a una diversidad
de hechos, es decir solo las circunstancias comunes, dejando
fuera las que los hacen diferentes, como se puede lee en los
siguientes fragmenos:
En los casos, pues, en que de necesidad se ha de hablar en
general, por ms que no sea posible hacerlo correctamente, la
ley toma en consideracin lo que ms ordinariamente acaece,
sin desconocer por ello la posibilidad de error. Y no por ello es
menos recta, porque el error no sta en la ley ni en el legislador,
sino en la naturaleza del hecho concreto, porque tal es,
directamente, la materia de las cosas prcticas. 5.10.
A. Es decir, la norma describe circunstancias de ciertos hechos,
que permitan su aplicacin a una diversidad de casos
diferentes.
B. Pero puede acontecer que en ciertos casos la aplicacin de
la ley resulta injusta, a causa de una circunstancia que no
considero el legislador, y por lo mismo no se trata de un error
del legislador.
C. En estos casos refiere Aristteles que es necesario corregir la
ley, y que es necesario una regla como la de lesbos que
adopta la forma del objeto que mide, tal denomina justicia
correctiva o del caso concreto' y es la equidad.
D. Lo anterior permite inferir que la ley es un conjunto de
enunciados lingsticos que describen hechos y sus
consecuencias jurdicas.
7. Paulo. En el Digesto existe un fragmento atribuido al jurisconsulto
Paulo' que se refiere a la relacion del derecho y la regla, de la
siguiente forma:
A. Regla es la que expone brevemente la cosa, tal cual es. El
derecho no se toma de la regla, sino: que la regla se hace
con arreglo al derecho que hay. As, pues, por medio de una
regla se hace breve narracin de las cosas, y como dice
Sanbino, es como un compendio de la causa, que tan
pronto como es viciada en algo, pierde su eficacia.Paulo D.
50.17.
8. En el positivismo la regla es hipostasiada, y de emunciados
lingsticos que describen el derecho existente, es decir
determinados hechos y sus consecuencias, hora es el derecho.
9. Pero la situacin no para ah, as Alberto Calsamiblglia refiere 'La
distinciont entre Derecho y la ciencia del Derecho no est clara
para la mayora de los juristas. Una de las posibles acepciones
de la palabra Derecho es ciencia del Derecho. En el lenguaje
ordinario decimos que estudiamos derecho. En esta frase se

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 2. Teora, Argumentacin
Cuauhtemoc Enrquez Coronel

hace referencia al saber jurdico. Tambin utilizamos la palabra

Derecho para designar un ordenamiento jurdico' Derecho
subjetivo o incluso la idea de justicia. (1986, 49).
10. En opinin de Han kelsen, as como en Massimo la Torre la norma 5 de 6
al proporcionar un esquema de interpretacin de la realidad,
podra considerarse como teora, sin embargo Kelsen afirma que
la norma permite un abanico de posibles interpretaciones, y que
corresponde al juez determinar cual es la valida, afirmacin que
lleva a preguntar si las diferentes interpretaciones se refieren a
diversos hechos pero de la misma naturaleza, o por el contrario
la norma se aplica a diferentes hechos de distinta naturaleza, y
cual seria la diferencia entre las diferentes interpretaciones
posibles de la norma.
11. A partir de lo expresado por Calsamiglia, Kelsen y Massimo la
Torre, es evidente que se debe distinguir entre ciencia del
derecho y derecho como objeto de estudio de la ciencia.
12. La teora del derecho (vid Viehweg) se caracteriza por:
A. Responder a que es lo que se considera justum.
B. Lo relacionado con la justicia se desplaza a segundo
trmino, con una actitud escptica o discutiendo que
pueda resolverse por mtodos filosfico jurdicos.
C. Su objeto de estudio son los fenmenos jurdicos con la
finalidad de determinar su estructura, a partir de la
lgica.
D. Exige un lenguaje exacto, cientfico.
E. Los derechos fundamentales del hombre, y en general las
constituciones modernas constituyen una teora material
del derecho.
13. Dogmtica (doctrina). Es necesario distinguir la teora jurdica de
la dogmtica jurdica (tambin llamada doctrina jurdica), sobre
esta ltima Viehweg mwenciona lo siguiente:
1. el propsito del razonamiento dogmtico es fijar ciertas
opiniones; eso significa exceptuarlas de todo cuestionamiento
posterior.
2. El pensamieno dogmtico guia sus acciones y decisiones a
travs de la formacn de opinin.
3. Fijar un cuerpo de principios que constituyen el dogma bsico.
4. Que sea inmodificable, pero a la vez flexibe.
5. Tiene que ser linguisticamente lo suficientemente elstico que
permita su preervacin, y adoptar diferentes formas en respuesa
a situaciones diferentes.
6. El pensamiento dogmtico se atiene a sus premisas (opiniones,
dogmas) que posibilite un esquema de opinin para guiar el
comportamiento social.

Notas de argumentacin no. 2

 7. Su estructura se caracteriza por colocar fuera de la discusin
una serie de aseveraciones dogmas.
8. Dogma es una opinin socialmente acetada como obligatoria.
9. Dogmtica es la racionalizacin de ese dogma.