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2. Teoría, Argumentación Cuauhtemoc Enríquez Coronel

Teoría del derecho argumentación jurídica

Nunca se insistirá lo suficiente sobre la importancia de la teoría del derecho para la práctica jurídica, así como su distinción de la Dogmática jurídica o Doctrina jurídica.

2. Sirva de proposición inicial que el contenido de la argumentación son razones para demostrar la validez de un enunciado, y que necesariamente implican un sistema conceptual, una teoría relativa a los conceptos, comprendidos en la argumentación.

1.

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3. Concepto de teoría. La teoría es un sistema conceptual que explica un determinado ámbito objetual, expresándolo en proposiciones lingüísticas;

Su

formulación

se

realiza

a

partir

de

un

conjunto

de

conocimientos

que

tienen

una

existencia

anterior

a

su

formación.

 

El sistema conceptual contenido en el lenguaje proporciona al hombre los elementos mínimos necesarios para explicar un determinado ámbito objetual.

4. Características de la teoría. Se pueden indicar los siguientes aspectos de la teoría.

A. Su finalidad es servir a los hombres para determinar sus acciones, formular enunciados y predicciones de futuros hechos.

B. El contenido de la teoría es la relación que existe entre los hechos descritos, y por lo mismo su valoración.

C. La materia de la teoría son los conceptos sobre los hechos que explica y/o describe.

D. La forma de la teoría es un sistema conceptual, que forman parte de una disciplina del conocimiento.

E. La estructura de a teoría es la relación jerárquica de los conceptos.

F. Su formulación es en proposiciones de diverso grado de abstracción.

II

A continuación se tratara del concepto de teoría, para pasar al concepto de teoría del derecho, a partir de algunos conceptos:

1. Para Kant:

A. Teoría es un conjunto de reglas, como principios incluso de las prácticas.

Notas de argumentación no. 2

B. Estas reglas, son pensadas con cierta universalidad y,

C. Son abstraídas del gran número de condiciones que sin embargo influyen necesariamente en su aplicación.

D. Se llama práctica sólo a esa efectuación de un fin que es pensada como cumplimiento de ciertos principios de procedimiento representados en general.

E. En consecuencia, nadie puede decirse prácticamente versado en una ciencia y a la vez despreciar la teoría … en cuanto cree poder avanzar más de lo que le permitiría la teoría mediante ensayos y experiencias hechos a tientas, sin reunir ciertos principios (que propiamente constituyen lo que se llama teoría) y sin haber pensado su tarea como un todo (el cual, cuando se procede metódicamente, se llama sistema).

2.

Consideramos de especial relevancia los siguientes fragmentos de Kant en ‘Teoría y praxis’:

 

En consecuencia, nadie puede decirse prácticamente versado en una ciencia y a la vez despreciar la teoría, pues así

mostraría simplemente que es un ignorante en su oficio, en cuanto cree poder avanzar más de lo que le permitiría la teoría mediante ensayos y experiencias hechos a tientas, sin reunir ciertos principios (que propiamente constituyen lo que se llama teoría) y sin haber pensado su tarea como un todo (el cual, cuando se procede

metódicamente, se llama sistema). Sin embargo es más tolerable ver que un ignorante considera que en su presunta práctica la teoría es inútil y superflua, que ver que un razonador concede que la teoría es buena para la escuela (más o menos para ejercitar la inteligencia) pero que en la práctica ocurre algo enteramente distinto, que cuando se pasa de la escuela al mundo uno advierte que ha perseguido ideales vacíos y sueños filosóficos; en una palabra: que lo que es plausible en la teoría no tiene validez alguna para la práctica. (Con frecuencia se expresa también esto así: esta o aquella proposición vale in thesi , pero no in hypothesi ).

3.

La comprensión de un concepto solo se puede realizar a partir de la teoría, es decir, implicaría desarrollar todo lo contenido en él, en este sentido lo expresado por Hegel:

Ahora bien, en la consideración filosófica, el concepto también constituye el comienzo; pero él es la sustancia de la cosa, es como el germen a partir del cual se desarrolla el árbol entero. En el germen se contiene todas las determinaciones, toda la naturaleza del árbol, su tipo de savia, ramificación, etc., pero no preformadas de modo tal que, si se tomara un microscopio, se verían en pequeño las ramas, las hojas, etc,, sino como contenidas en una envoltura espiritual. De la misma manera que el concepto contiene toda la naturaleza del objeto, y el conocimiento no es sino el desarrollo del concepto, de lo que está contenido en el concepto, pero sin haber entrado en la existencia, sin haber sido explicitado y explicado.

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4.

Para Jürgen Habermas: Es sistema de reglas que determina los futuros enunciados y las acciones de aquellos que aceptan tal teoría

5.

En relación a la teoría en general y a la teoría del derecho en particular es conveniente las siguientes consideraciones:

6.

Es conveniente referir dos concepciones que niegan el carácter de ciencia, en el primer caso Kirchmann a la jurisprudencia y que lo extiende a la literatura jurídica, y en el segundo caso, Niklas Luhmann niegan el carácter de teoría a la teoría del derecho:

7.

De Kirchmann se puede citar lo siguiente:

A. Califica a los juristas de gusanos que viven de madera podrida, abandonando la madera sana.

B. La jurisprudencia no es ciencia.

C. Bastan tres palabras rectificadoras del legislador para que bibliotecas enteras se conviertan en papeles inútiles.

D. Las cuestiones importantes son:

a. Si existe o no una ciencia del derecho.

b. Por otra parte al parecer se refiere a la Dogmática jurídica, o bien no distingue entre teoría del derecho, la jurisprudencia y dogmática jurídica.

c. La historia de la ciencia, está llena de teoría calificadas de científicas que posteriormente se demostró que no eran tales, de algunos caso da cuenta Thomas S. Kuhn, en Estructura de las revoluciones científicas.

8.

En el caso de Niklas Luhmann se puede citar o siguiente:

A. La referencia a las ‘teorías del derecho’, surgidas de la práctica o de la docencia, probablemente se refiera a la investigación, y las califica de subjetivas.

B. Habría que preguntase si tienen otro origen que no sea la práctica y la investigación.

C. Por lo que se refiere al derecho, desafortunadamente no ilustra a los especialistas en cual debe ser el concepto de derecho.

5.

Las opiniones citadas hace necesario tratar en forma previa a la 'teoria' el concepto de derecho y de ciencia,

Notas de argumentación no. 2

6. Aristóteles. En la 'Etica nicomaquea' dice que en la formulación de la ley el legislador solo considera lo común a una diversidad de hechos, es decir solo las circunstancias comunes, dejando fuera las que los hacen diferentes, como se puede lee en los siguientes fragmenos:

En los casos, pues, en que de necesidad se ha de hablar en general, por más que no sea posible hacerlo correctamente, la ley toma en consideración lo que más ordinariamente acaece, sin desconocer por ello la posibilidad de error. Y no por ello es menos recta, porque el error no ésta en la ley ni en el legislador, sino en la naturaleza del hecho concreto, porque tal es, directamente, la materia de las cosas prácticas. 5.10.

A. Es decir, la norma describe circunstancias de ciertos hechos, que permitan su aplicación a una diversidad de casos diferentes.

B. Pero puede acontecer que en ciertos casos la aplicación de la ley resulta injusta, a causa de una circunstancia que no considero el legislador, y por lo mismo no se trata de un error del legislador.

C. En estos casos refiere Aristóteles que es necesario corregir la ley, y que es necesario una regla como la de lesbos que adopta la forma del objeto que mide, tal denomina justicia correctiva o del caso concreto' y es la equidad.

conjunto de

sus

que

D. Lo anterior permite inferir que la

ley

es

un

enunciados

lingüísticos

describen

hechos

y

consecuencias jurídicas.

7. Paulo. En el Digesto existe un fragmento atribuido al jurisconsulto Paulo' que se refiere a la relacion del derecho y la regla, de la siguiente forma:

A. Regla es la que expone brevemente la cosa, tal cual es. El derecho no se toma de la regla, sino: que la regla se hace con arreglo al derecho que hay. Así, pues, por medio de una regla se hace breve narración de las cosas, y como dice Sanbino, es como un compendio de la causa, que tan pronto como es viciada en algo, pierde su eficacia.Paulo D.

50.17.

8. En el positivismo la regla es hipostasiada, y de emunciados lingüísticos que describen el derecho existente, es decir determinados hechos y sus consecuencias, hora es el derecho.

9. Pero la situación no para ahí, así Alberto Calsamiblglia refiere 'La distinciont entre Derecho y la ciencia del Derecho no está clara para la mayoría de los juristas. Una de las posibles acepciones de la palabra Derecho es ciencia del Derecho. En el lenguaje ordinario decimos que estudiamos derecho. En esta frase se

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hace referencia al saber jurídico. También utilizamos la palabra Derecho para designar un ordenamiento jurídico' Derecho subjetivo o incluso la idea de justicia. (1986, 49).

10. En opinión de Han kelsen, así como en Massimo la Torre la norma al proporcionar un esquema de interpretación de la realidad, podría considerarse como teoría, sin embargo Kelsen afirma que la norma permite un abanico de posibles interpretaciones, y que corresponde al juez determinar cual es la valida, afirmación que lleva a preguntar si las diferentes interpretaciones se refieren a diversos hechos pero de la misma naturaleza, o por el contrario la norma se aplica a diferentes hechos de distinta naturaleza, y cual seria la diferencia entre las diferentes interpretaciones posibles de la norma.

11. A partir de lo expresado por Calsamiglia, Kelsen y Massimo la Torre, es evidente que se debe distinguir entre ciencia del derecho y derecho como objeto de estudio de la ciencia.

12. La teoría del derecho (vid Viehweg) se caracteriza por:

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A. Responder a que es lo que se considera ‘justum’.

B. Lo relacionado con la justicia se desplaza a segundo término, con una actitud escéptica o discutiendo que pueda resolverse por métodos filosófico jurídicos.

C. Su objeto de estudio son los fenómenos jurídicos con la finalidad de determinar su estructura, a partir de la lógica.

D. Exige un lenguaje exacto, científico.

E. Los derechos fundamentales del hombre, y en general las constituciones modernas constituyen una teoría material del derecho.

13. Dogmática (doctrina). Es necesario distinguir la teoría jurídica de la dogmática jurídica (también llamada doctrina jurídica), sobre esta última Viehweg mwenciona lo siguiente:

1. ‘el propósito del razonamiento dogmático es fijar ciertas

opiniones; eso significa exceptuarlas de todo cuestionamiento posterior’.

2. El pensamieno dogmático guia sus acciones y decisiones a través de la formacón de opinión.

3. Fijar un cuerpo de principios que constituyen el dogma básico.

4. Que sea inmodificable, pero a la vez flexibe.

5. Tiene que ser linguisticamente lo suficientemente ‘elástico’ que permita su preervación, y adoptar diferentes formas en respuesa a situaciones diferentes.

6. El pensamiento dogmático se atiene a sus premisas (opiniones, dogmas) que posibilite un esquema de opinión para guiar el comportamiento social.

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7. Su estructura se caracteriza por colocar fuera de la discusión una serie de aseveraciones dogmas.

8. Dogma es una opinión socialmente acetada como obligatoria.

9. Dogmática es la racionalización de ese dogma.