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ESTUDOS ALEM ES

Srie coordenada por

E D UARD O P O R T E L LA , E M M A N U E L CAR N E IR O LEO


e V A M IR E H CHACON

Ficha catalogrfica elaborada pela equipe de pesquisa


d a ORDECC.

Luhm ann, Niklas


L951 Sociologia do Direito I / Niklas Luhm ann; trad u -
o de Gustavo Bayer. Rio de Janeiro: Edies
Tempo Brasileiro, 1983.

252 p. (Biblioteca Tem po Universitrio; n. 75)

Traduo de Rechtssoziologie I

1. Direito histria 2. Sociologia I. Ttulo


II. Srie

CDU 340: 30
NIKLAS LUHMANN

SOCIOLOGIA DO DIREITO 1

Tem po Brasileiro

Rio de Janeiro RJ 1983


B IB L IO TE C A TE M PO U N IV E R S IT R IO 75

Coleo dirigida por EDUARDO PORTELLA


Professor da Universidade Federal do Rio de Janeiro

Traduzido do original alemo


Rechtssoziologie 1
Row ohlt Taschenbuch V erlag GmbH
Reinbek bei Hamburg, 1972

Copyright: Westdeutscher V erlag GmbH


Faulbrunnenstr. 13, D-6200-Wiesbaden

Traduo de G u s t a v o B a y e r
Capa de A n t o n i o D ia s e E l i z a b e t h L a f a y e t t e
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S U M AR IO

IN T R O D U O ................................................................... 7

I AB O RD AG EN S CL SSIC AS A S O C IO LO G IA DO
D IR E IT O ................................................................. 20

I I A FO R M A O D O D IR E IT O : BASES DE U M A
T E O R IA SO C IO L G IC A ........................................ 42
1 Complexidade, contingncia e a expectativa
de expectativas .............................................. 45
2 Expectativas cognitivas e n o r m a t iv a s ........ 58
3 Processamento de a p o n ta m e n to s ................. 66
4 Institucionalizao ........................................ 77
5 Identificao de complexes de expectativas 93
6 D ireito como generalizao congruente . . . . 109
7 D ireito e fora fsica .................................... 123
8 Estrutura e com portam ento divergente . . . 132

I I I O D IR E IT O COMO E S T R U T U R A D A SOCIEDADE 167


1 O desenvolvimento do d ireito e da sociedade 167
2 O direito a r c a ic o ................................. 182
3 O direito das culturas antigas ........ 201
4 A positivao do d ireito .................... 225

5
INTRODUO

Toda convivncia hum ana direta o u in direta m en te


cunhada pelo direito. C om o no caso do saber, o d ireito um
fa to social que em tudo se insinua, e do quaX impossvel se
abstrair. Sem o direito, nenhum a esfera da vida encontra
u m ordenam ento social duradouro; n em a fa m lia cm a co
m unidade religiosa, nem a pesquisa cie n tfica ou a orga ni
zao pa rtid ria de orientaes p oltica s. A convivncia so
cial sem pre est pr-sujeitada a regras norm ativas que ex
cluem outros possveis ordenamentos, e que pretendem ser
im positivos, de form a su ficientem ente efetiva. Sem pre im
prescindvel u m m n im o de orientao atravs do direito, se
bem que possam variar o grau de explicita o das normas
de d ireito,e a sua efetividade em term os de determ inao
com portam ental.
Isso to rn a ainda mais surpreendente que esse fa to do
d ireito pou co ocupe os socilogos. Nas universidades, a So
ciologia do d ireito pouco aparece com o disciplina, e quando
isso ocorre, a tarefa de lecion-la assumida mais p or ju ris
tas que p o r socilogos. F a lta com pletam en te um a relao
en tre essa disciplina e o desenvolvim ento recente de teorias
sociolgicas. Tais ligaes existem mais co m a discusso b
sica das cincias jurdicas. As pesquisas em pricas no cam
po da sociologia do d ireito podem ser contadas nos dedos,
se bem que nos ltim os anos o interesse ten h a aumentado.
A sociologia do d ireito encontra-se em desvantagem na com
parao com outras reas da pesquisa sociolgica, com o a
sociologia da fam lia, a sociologia da organizao, a socio
logia p oltica , a da estratificao e mobilidade sociais, e a
da teoria dos papis. Seria possvel at m esm o questionar se
existe u m a sociologia sociolgica do direito. A sociologia do
d ireito s poderia ser fecundam ente desenvolvida com o a tivi

7
dade secundria de juristas, com o Hermann K antorow icz
contraps aos socilogos reunidos em seu p rim eiro congresso
alem o2 Essa fecundidads, porm , no se expressou, e ainda
hoje parece tratar-se aqui essencialmente de uma aspirao
dos juristas, desejosos p or um a u xlio na aplicao de sen
tenas e na fa cilita o de fundam entaes, mas talvez ta m
bm p or um aconselham ento p oltico-ju rd ico.
P o r que a sociologia do d ireito to d ifcil para os so
cilogos?
Os socilogos podem sim plesm ente rem eter-se prpria
cincia jurd ica, sob cu jo con trole conceituai o d ireito de
senvolveu-se a um nvel de com plicao extraordinrio. Sem
estudos especiais penosos no seria possvel penetrar nessa
m atria. Quem no soubesse, por exem plo, o que significa
provocar a validade ju rd ica , ao negatria, ato adm inistra
tiv o de duplo efeito etc., co n tin u a ria sendo u m m ero d ile
tante e no poderia avaliar questes jurdicas. Sem um a com
preenso para os conceitos, os smbolos e os instrum entos
de argum entao do ju ris ta no seria possvel prog red ir
tam bm em term os sociolgicos. Como seria possvel, por
exem plo, analisar se a provenincia social de um ju iz in
fluencie suas sentenas, se no se puder avaliar se seus argu
m entos so corretos ou errados, ou utilizados de form a sig-
n ifica n tem en te distorcida, mas ainda sustentvel em te r
mos jurdicos.
Um a ou tra dvida fundam enta-se em que o d ireito re
flete-se direta ou in direta m en te em todas as esferas da vida,
sendo, porta n to, d ificilm en te isolvel, em term os em pricos,
corno u m fenm eno especfico. Um a sociologia do d ireito que
pretendesse perserutar estas ram ificaes no s precisaria
absorver o conhecim ento ju rd ico -cie n tfico , mas teria que
constituir-se com o siciologia em sua totalidade e, alm
disso, servir aos juristas com o guich geral de inform aes
sociolgicas. Na prtica, porm , essa tarefa irrealizvel.
N o p or mera casualidade que as sociologias especiais bem
sucedidas, com o a sociologia da fam lia, a sociologia da or
ganizao, a sociologia p o ltica e atualm ente cada vez mais
tam bm a sociologia da cincia, tm por tema sistemas so
ciais demarcados na prpria realidade social. Fm outros ca
sos, com o no da sociologia da juventude ou no campo de pes
quisas sobre estratificaes e mobilidade, est o. dadas deli
mitaes do objeto bem operacionalizveis Sempre que o

8
cam po de pesquisas no apresenta critrios claros de demar
cao, as sociologias especiais so levadas situao crtica
de se co n stitu rem com o teoria sociolgica geral, ou ento
definhar. Isso ocorreu com a sociologia do conhecim ento em
sua tentativa de tem atizar a orientao cogn itiva em um a
sociologia especiaL O mesmo sucede com a sociologia do di
reito em um paralelismo cujas razes iremos desvendar
na medida, em que ela deseje fazer da orientao norm a
tiva com o u m todo o tem a de um a sociologia especial.2
A tu a lm en te observa-se a tendncia a esquivar-se dessas
dificuldades de form a singular. P o r um lado eodge-se da so
ciologia do d ireito um a referncia toda especial ao prprio
direito. N em todo ingresso em um a loja com ercial interes
sante em term os jurdico-sociolgicos, to-som ente porque
u m escorrego em um a escada demasiadamente encerada
poderia a tin g ir o dever do p rop riet rio em ga ra n tir a segu
rana do trnsito pblico em suas dependncias, gerando
assim um a obrigao de responsabilidade. P elo contrrio,
teria que tratar-se de com portam entos no bojo de papis em
pa rticu la r centrados e relacionados tem aticam ente com o
direito, co m o reaes a mudanas legais, solicitaes de opi
nies sobre determinadas questes legais, ou situaes se
melhantes. C om isso porm , e esse o o u tro aspecto, elim i
na-se o d ireito em sua totalidade, em sua complexidade, em
sua fu n o social, em seu carter basilar onipresente, ao
qual pode-se recorrer enquanto possibilidade. O direito desa
parece da sociologia do direito. ' Nesse sentido apresentam-se
diversas possibilidades, algumas das quais com eam a de
senvolver-se com o pontos centrais de um a nova sociologia do
direito voltada para a pesquisa em p rica :'
Um a sada consiste em desviar a ateno do direito para
o jurista. C om isso o socilogo volta a trilh a r um terreno
que lhe fam iliar. P a rtin d o de u m conceito centra l da socio
logia mais recente, ele pode pesquisar o papel do jurista.
Nesse con texto ele se depara com diversas configuraes, co
mo o papel do juiz, do advogado, do ju rista adm inistrativo,
do ju rista econm ico, do procurador. A q u i poderia interes
sar a com binao desses papis, sua consistncia profissio
nal e, em term os mais detalhados, por exemplo, a verifica
o se esses papis possuem traos em com u m que possibi
litem um a interao funcional, um a amenizao de co n fli
tos, um a objetivao dos controles recprocos. A teoria dos

9
papis leva ainda indagao se as expectativas de papis
so consistentes umas com as outras, e ainda sobre quais
medidas de precauo e quais estratgias com portam entais
se prestam, para superar contradies entre expectativas de
papis, possibilitando, assim, que p or exem plo um advogado
concilie a representao dos interesses do seu cliente com o
exerccio digno do direito.
Tais reflexes fazem parte de pesquisas que vem o ju
rista com o um a profisso. C om isso ressaltada a questo da
carreira, isto , a verificao de com o determinadas carac
tersticas (provenincia social, rendim ento na form ao p ro
fissional, idade, com provao em determinados papis, re
ligio, relaes polticas, e tc .) se distribuem ao longo do tem
po entre as diversas posies hierrquicas, ou seja: quem,
com quais caractersticas, chega onde? Ou ento indaga-se
sobre o grau de profissionalizao dessa atividade, p o r um
lado no sentido da propriedade de u m conhecim ento inaces
svel em termos genricos, e p o r ou tro lado na medida em
que as chances da decorrentes estejam vinculadas a uma
tica profissional especfica.
Pesquisas deste tip o5 no dependem, em sua abordagem,
sua explicao conceituai e seu mtodo, de u m esclarecimen
to prvio do p rp rio d ireito e sua funo social. Elas podem
ser realizadas nesta mesma form a para o caso de mdicos,
empresrios, telogos, soldados, arquitetos, etc. A referncia
tem tica do papel ou da profisso serve apenas para o re
corte de um cam po de pesquisa m elh or pormenorizado, e
para a determ inao de algumas condies param tricas
com o o problema da m orte para o mdico e, em ou tra form a,
para o soldado, ou o do c o n flito para o jurista. Os entrela
amentos tericos ligam estas pesquisas no com a sociolo
gia de direito, mas com a teoria dos papis e co m a sociologia
das profisses: de l que elas recebem seus impulsos, e para
l se destinam seus resultados generalizveis.
A lgo semelhante ocorre com u m segundo tip o de esfor
os, que tentam esclarecer o com portam ento de pequenos
grupos que exercem decises jurdics, prin cipalm en te nos
casos de colegiados de juizes. s questes a serem pesquisa
das e as tcnicas so tomadas da pesquisa de pequenos g ru
pos, e j se com provaram em contextos com pletam ente dife
rentes (com o na sociologia industrial e em grupos experi
m enta is). Os colegiados apresentam-se com o u m experi

10
m ento n a tu ra l , com o u m m icrosistem a bastante n tid o e
que opera de form a relativam ente isolada, n o qual possvel
observar-se, diretam ente ou atravs de questionrios e en
trevistas, o efeito de diversos fatores, tais quais status social,
simpatias, freqncia de interaes, com petncia na supera
o de diferenas internas de opinio. O interesse central
at agora est voltado para um a colocao bastante lim ita
da do problem a: at que p on to diferenas na estratificao
social e preconceitos ideolgicos in flu en cia m ou so neutra
lizados no processo de decises judicirias,6 N o lugar da ques
to ju stia x injustia, que interessa aos participantes, pro
cura-se verifica r qual opinio, sustentada p o r quais fatores,
se im pe na deciso. Com isso perde-se de vista no apenas
o prp rio direito, mas o processo decisrio em si, a interao
judiciria, o dilogo ju rd icoJ
Uma terceira possibilidade consiste em deslocar o tema
de pesquisa do direito em si para as opinies sobre o direito,
as quais so levantadas atravs das tcnicas da m oderna pes
quisa de opinies. Espera-se que essas pesquisas avergem e
apurem algum a coisa sobre a disseminao do conhecim en
to ju rd ico na populao, sobre quais so as atitudes predo
m inantes com relao ao p rprio d ireito e organizao que
cuida do d ireito : principalm ente a ju stia.8 Nesse sentido se
ria im p orta n te, entre outras coisas, saber se o conhecim ento
ju rd ico varia conform e a posio na estratificao scial,
se a idade, a educaco, o sexo ou a incluso em determinado
grupo resultam em diferenas nas atitudes co m relao a
certas questes jurdicas. Tais pesquisas adquirem um a rele
vncia prtica ao indagar-se com o alteraes legais seriam
absorvidas ou teriam efeito sobre a populao se elas ge
rariam o com p orta m ento intencionado, ou se esvaziariam
devido ao desconhecim ento, ao tradicionalism o ou a interes
ses, contr rios.9 De fato, porm , apura-se apenas respostas,
e no opinies, e m u ito menos disposies com portam entais.10
V-se aqui tipicam ente que o valor de tais pesquisas co
m o instrum entos do conh ecim en to depende fortem en te da
tem tica ju rd ica captada. A disseminao do conhecim en
to sobre o d ireito do in q u ilin a to no p erm ite qualauer con
cluso sobre a disseminao do conh ecim en to o direito de
sucesso. XJma pesquisa sobre as conseqncias sociais de
um a lei sobre empregados domsticos d ificilm en te verm iti-
ria prever os efeitos de um a lei con tra a venda de bebidas al
colicas a jovens; ainda mais, teria que perm anecer em aber

11
to se as mesmas leis no poderiam ter outras conseqncias,
um a vez vinculadas a determinaes ou mecanismos de con
trole diferentes. Nisso fica demonstrado com o a prpria com
plexidade do d ireito estabelece estreitos lim ites pesquisa
em prica sociolgica. A diversidade objetiva da tem tica ju
rd ica d ificu lta o esforo generalizante, no mais tp ic o para
a pesquisa sociolgica: a form ao de correlaes e hipteses
genricas sobre complexes com portam entais.
C om isso retornam os ao nosso pon to de partida. O co n
to rn o do direito, tido com o demasiadamente d ifc il no per
manece de todo estril na mais recente pesquisa ju rd ico -
sociolgica. Ela pode, perfeita m en te, dar seus frutos. As pes
quisas que atualm ente se desenvolvem sob tais perspectivas
heterogneas no devem ser desencorajadas ou at in te rro m
pidas, com o se fossem descaminhos. P o r ou tro lado evi
dente que elas no satisfazem enquanto sociologia do d i
reito. Falta-lhes o p rp rio direito, e com isso fa lta tam bm
a conexo in tern a entre essas diversas abordagens de pes
quisa.11 A anlise dos papis profissionais em nada co n trib u i
para a pesquisa de opinies, e a pesquisa de opinies no fo r
nece qualquer hiptese para a anlise do processo da deci
so judicial. Apenas seria possvel traar algumas grosseiras
linhas de ligao com o no sentido da hiptese de que ju i
zes eruditos, provenientes de camadas sociais mais elevadas,
no produziriam um a jurisprudncia que tivesse ressonncia
ju n to populao. U m a integrao convincente daquelas
pesquisas em pricas s seria realizvel atravs da rein tro d u -
o do d ireito na sociologia jurd ica, p or m eio de u m a so
ciologia do d ireito levada a srio.
U m ta l program a, porm , no ultrapassa as dificuld a
des j mencionadas, mas leva diretam ente a elas. O que im
porta , p ortanto, te r clareza sobre o cerne destas dificulda
des encaminh-las em term os conceituais claros, j que
no possvel um a soluo simples.
O ordenam ento ju rd ico , ta l com o ns o conhecem os
atualm ente, um a construo de alta complexidade estru tu
rada. Complexidade deve ser entendida aaui e no restante
desse texto com o c. totalidade das possibilidades de experin
cias ou aes, cu ja ativao p erm ita o estabelecim ento de
um a relao de sentido no caso do d ireito isso sign ifica
considerar no apenas o legalm ente perm itido, mas tam bm
as aes legalm ente proibidas, sempre que relacionadas ao
d ireito de form a sensvel, com o, p or exemplo, ao se ocu lta

12
rem .12 A complexidade de um cam po de possibilidades pode
ser grande ou pequena, em term os quantitativos, de diversi
dade ou de interdependncia. A lm disso ela pode ser deses-
truturada ou estruturada.13 A com plexidade totalm en te de-
sestruturada seria o caso lim ite da nvoa origina l, do arb
trio e da igualdade de todas as possibilidades. A com plexi
dade estruturada constitui-se na medida em que as possi
bilidades se excluam ou lim ite m reciprocam ente. N a com
plexidade estruturada, portanto, surgem problemas d e.com
patibilidade e compossibilidade. A ativao de um a determ i
nada possibilidade bloqueia a da ou tra , mas perm ite, por
ou tro lado, a construo de novas possibilidades que a pres
supem. Desta form a um a co n titu i o de Estado de direi-
to e xclu i mais ou menos efetivam ente numerosos modos
com portam entais, abrindo porm , e exatam ente p or isso, o
cam inho para outros modos com portam entais, com o por
exem plo aes constitucionais que de ou tra form a no se
ria m possveis, p o r dependerem da estruturao (sendo con
tin g en tes). C om isso a estrutura pode a u m en ta r a com plexi
dade de u m sistema social no sentido de que, apesar da lim i
tao recp roca das possibilidades, n o to ta l dispe-se de mais
possibilidades para um a escolha sensata. exatam ente a
excluso estratgica de possibilidades que, vista em term os
evolutivos, co n stitu i o m eio para a construo de ordena
m entos mais elevados, que no podem con sen tir com toda e
qualquer possibilidade mas, exatam ente p or isso, gara n tin
do sua heterogeneidade.
E videntem ente o d ireito exerce u m a fu n o essencial, se
no decisiva, no alcance de um a com plexidade mais a lta e
estruturada em sistemas sociais. A o buscar-se, porm , um
in stru m e n ta l de pesquisa apropriado para tais sistemas,
chocam o-nos com o um a clara deficincia. N o exagerado
registra r que o desenvolvim nto c ie n tfic o encontra-se com o
que estrangulado p or um desfiladeiro, perante sistemas com
elevada com plexidade estruturada, e que o alargam ento se
guro desse desfiladeiro s poder ser realizado vagarosamen
te. Isso vlido para qualquer cincia, mas mais n itidam en
te para as cincias sociais.1* O rep ertrio de mtodos e teorias
de que dispomos atualm ente pressupe microsistemas, de baixa
complexidade, p o r exem plo pequenos grupos experim entais,
nos quais apenas poucas variveis esto correlacionadas, to r
nando defensvel a clusula ceteris-paribus , ou ento se re
fere a u m grande n m ero de fatores homogneos, aleatoria-

13
tnente disperss, que podem ser tratados com mtodos esta
tsticos ou seja, sistemas de baixa complexidade estrutu
rada, ou de alta complexidade desestruturada. E m co n tra
posio, fa lta m instrum entos para aquele que talvez seja o
mais im p orta n te cam po da pesquisa: os macrosistemas alta
m ente complexos e estruturados se bem que esse proble
m a pelo menos tornou-se exp lcito no funcionalism o e na ci
berntica, onde tam bm podemos encontrar algumas abor
dagens apropriadas nesse contexto.
Essa situao se reflete claram ente nos esforos, antes
descritos, de con stitu ir um a sociologia em prica do direito,
e tam bm eocplica sua deficincia. Com os conceitos de pa
pel, profisso, carreira, processo decisrio, opinio ou a titu
de, a pesquisa em prica fixa-se em microsistemas estrutu
rados ou em grandes quantidades homogneas pouco estru
turadas, e excluem o d ireito com o estrutura de u m m acro-
sistema com plexo. Agora podemos visualizar o m o tivo que
parece fora r essa opo: ele est localizado no nvel d ificil
m ente altrvel do desenvolvimento da cincia, na falta de
u m in stru m enta l adequado a macrosistemas complexos e es
truturados.
O problem a aguado na medida em que os recursos
m etodolgicos foram concebidos, elaborados e bastante aper
feioados no co n te xto dos campos de pesquisa at ento aces
sveis, ou seja em pequenos sistemas ou grandes quantidades
pouco estruturadas. Esses progressos nos recursos m etdi
cos passam, ento, a d e fin ir u m nvel de exigncias in a tin
gvel no caso que nos interessa; o dos macro-sistemas. Em
term os de com pararo com o referencial do sculo X I X ,
quando as teorias jurdico-sociolgicas clssicas fora m fo r
muladas, fo i considervel o crescim ento atual das exigncias
em term os de referncia m etodolgica, preciso conceituai
e de tom probabilidade em prica. Isso fica expresso, por exem
plo, na exigncia de que afirm aes tericas sejam opera-
cionalizveis>> um a exigncia que no pode ser satisfeita
p o r nenhum a das teorias at agora colocadas em discusso
n o con texto dos macrosistemas. Nessas circunstncias, quais
possibilidades cnda restam sociologia d direito?
possvel, e ns irem os tentar, sustentar e tem atizar o
problem a, aparentem ente insolvel ao nvel atual da cin
cia, da alta complexidade estruturada. Para a sociologia d o'
d ireito isso significa p a rtir da questo do direito com o estru
tu ra de u m sistema "social. Seguindo as consideraes pr-

14
vias acim a esboadas, a estrutura de um sistema social tem
p o r fu n o regular a com plexidade do sistem a. Em ltim a
anlise a com plexidade de um sistem a sem pre a com ple
xidade estruturalm ente possibilitada (contingente). mas p o r
outro lado tam bm a estrutura do sistem a depende de sua
complexidade, pois im provveis estruturas arriscadas, como
a m u ta b ilid a d e legal do d ireito, j pressupem um a a lta
com plexidade do sistema. Sistem as sim ples tm necessida
des estruturais diferentes de sistemas mais complexos, mas
ta m b m p oss u em m enos p oss ib ilid a d es de e rig ir e m a n
ter estruturas relevantes enquanto pressupostos de outras
possibilidades estruturais. Sociedades simples, p or exemplo,
possuem um d ire ito tra d icion a lm en te determ inado, co n ce
bido em term os relativam ente concretos. No decorrer do de
senvolvim ento social em direo complexidade mais eleva
da, o d ire ito tem que abstrair-se crescentem ente, tem que
a d q u irir u m a ela sticid a d e c o n c e itu a l-in te rp re ta tiv a p a ra
a bran ger situaes heterogneas, tem que ser m odific vel
atravs de decises, ou seja: tem que tornar-se direito posi
tivo. Nesse sentido fo rm a s estruturais e graus de com plexi
dade da sociedade condicionam-se reciprocamente.
Desta fo r m a necessrio ver e pesquisar o direito como
estrutura e a sociedade com o sistem a em um a relao de
in terd ep en d n cia recproca. Essa rela o possui ta m bm
um aspecto tem poral, alm do m aterial, levando, portanto,
a um a teoria evolucionista da sociedade e do direito. A re
fe r n cia a esse teorema qualifica conceitos, teorias e pesqui
sas em pricas com o ju rd ico-sociolgicos. Nesse contexto as
consideraes a seguir encontram sua coerncia e sua uni
dade.
E m um prim eiro captulo verem os que esse posicioiy-
m ento j vinha sendo elaborado nas abordagens clssicaiS
sociologia do direito, e mais claram ente at do que podemos
observar atualm ente. Para a dquirirm os e especificarm os a
base terica teremos, ento, que nos voltar, em um segundo
captulo, aos mecanismos elementares da formq.o do direito,
ou seja escla recer o que se com preen de p o r norma, e que
fu n o o preceito norm ativo preenche na vida social. Nesse
contexto recentes pesquisas psicolgicas, scio-psicolgicas e
sociolgicas avanam bastante alm do norm alm ente a pre
sentado na doutrina das fo n te s de direito e na distino en
tre os diferentes tipos de norm as ju rd ic a s e pr-jurdicas.
Com base nas colocaes do problem a assim adquiridas, p o

15
demos travar, em um terceiro captulo, um a viso panorm ica
sobre as linhas bsicas da evoluo social e do desenvolvi
m en to do direito. A linha m estra dessa anlise ser a h ip
tese de que a elevao da complexidade social exige e possi
bilita m odificaes no arcabouo ju rd ico. Isso leva co n
cepo de que a sociedade in du strial moderna tem que ins
ta u ra r seu d ireito com o d ireito positivo, e m odificvel p o r in
term dio de decises. O ca r ter positivo do direito, estra
nham ente negligenciado pela sociologia do d ireito mais an
tiga, ser o objeto do quarto ca ptulo, o qual tam bm tra ta
r de problemas e mecanismos especficos aos modernos o r
denamentos jurdicos, assim com o de questes que se colo
ca m para pesquisas jurd ico-sociolgicas atuais. O quinto
ca p tu lo tra ta das possibilidades, condies e dificuldades
que a positivao do d ireito apresenta s alteraes estru tu
rais na sociedade. Na medida em que desta form a possamos
visualizar as bases e o cam po de pesquisa da sociologia de
d ireito, poderemos, finalizando, extra ir concluses sobre a
m u ito discutida relao en tre a cincia do direito, a sociolo
gia e a sociologia do direito.

16
NO TAS D A IN T R O D U O

1 Rechtswissenschaft und Soziologie. V erh a n lu n gen des Ersten


D eutsch en S oziologentages 1910. Tbingen 1911, p. 275-309.
2 Com essa fundamentao a possibilidade de uma sociologia
autnoma do direito refutada, por exemplo, em STONE, Julius.
S ocia l im ensions o f law and ju stice. Londres, 1966, p. 28 ss.
3 Expressamente, por examplo, na introduo de TRAPPE, Paul
a G E IG E R , Theodor. V orstud ien zu e in e r S oziologie des R echts.
Neuwied/Berlim, 1964. Cf. tambm, do mesmo autor: Z u r S itu a tio n
der R echtssoziologie. Tbingen, 1968, especialmente p. 19 ss.
* P a ra uma viso geral da pesquisa internacional ver: TREVES,
Renato. L a sociologia del d iritto . Milo, 1966. TREVES, Renato e
VA N LOON, Jan F. G. N orm s and actions. Haia, 1968. TREVES,
Renato. N u o v i svilu p p i delia sociologia del d iritto . Milo, 1968.
EISERM ANN, Gottfried. D ie P ro b le m e er R echtssoziologie. A rc h iv
fr Verwaltungssoziologie Beilage zum gemeinsamen Amtsblatt
des Landes Baden-W rtem berg 2, n. 2, 1965, p. 5-8.
5 Alguns exemplos: R ICH TER , W alter. Die Richter der Ober-
landesgericlite in der Bundesrepublik. H a m b u rg e r Ja h rb u ch f r
W irts ch a fts und G esellsch a ftsp olitik , n. 5, 1960, p. 241-259.
DAH R END O R F, Ralf. B em erk u n g en z u r sozialen H e rk u n ft und
S te llu n g R ic h te r an O berla n d esgerich ten , ibidem p. 260-275. R IC H -
TER, W alter. Z u r soziologischen S tru k tu r der deutschen R ic h te r schaft.
Stuttgart, 1968. Z W IN G M A N N , Klaus. Z u r S oziologie des R ich te rs in
der B u nd esrepublik D eutschland. Berlim , 1966. FEEST, Johannes.
Die Bundesrichter Herkunft, K arriere und Auswahl der juristi-
chen Elite. Em ZAPF, W olfgang. B e itra g e zu r Analyse der deutschen
O b ersch ich t. Munique, 1965, p. 95-113. K A U P E N , W olfgang. D ie H te r
von R e c h t und O rdnung. Neuwied/Berlim, 1969. W E Y R A U C H , W alter
O. Z u m G esellsch a ftsbild des Ju risten . Neuwied/Berlim, 1970. K A U PE N ,
W olfgang e RASEHORN, Theo. D ie Justiz zioischen O b rigkeitsstaat
und D em ok ra tie. Neuwied/Berlim, 1971. P a ra os advogados, ver prin
cipalmente as pesquisas americanas, por exemplo: CARL1N, Jerome
E. Latvyers on th e ir own. Brunswick/N J., 1962. SM IGEL, Erwin O
The W a ll S tre e t Lawyer. Nova Iorque/Londres, 1964.
<* Cf.: SCHUBBERT, Glendon. Behavioral research in public
law. T h e a m erica n p o litic a l science review . n. 57, 1963, p. 433-445.
STRODTBECK, Fred; JAMES, Rita M. e H A W K IN S , Charles. Social

17
status in jury deliberations. A m e rica n soiologica l review n. 22,
1957, p. 713-719. STR O D TBECK , Fred. S ocia l process, th e law and
ju ry fu n c tio n in g . Glencoe/lll., 962. SCHUBERT, Glendon. Q u a n ti-
ta tiv e analysis o f ju d ic ia l b eh a vior. Glencoe/lll., 1959. Idem. J u d icia l
d e cis io n -m a k in g . Nova Iorque/Londres, 1963. Idem. Ju d icia l behavior.
Chicago, 1964. Idem. T h e ju d ic ia l m in d . Evanston, 1965. K A LV E N ,
H arry e ZEISEL. Hans. T h e a m erica n ju ry . Boston, 1966. GRO SSM AN,
Joel B. e TANENH AUS, Joseph. F ro n tie rs o f ju d ic ia l research. Nova
Iorque, 1969. Ver ainda os simpsios: Jurimetrics. Law and c o n -
te m p ora ry problem s, n. 28, 1963, p. 1-270. Social Science approaches
to the judicial process. H a rva rd law review , n. 79, 1966, p. 1551-1628.
P a ra uma viso geral mais recente ver: R O TTLE U TH N E R , Hubert.
Zur Soziologie richterlichen Handelns. K ritis c h e Justiz, 1970, p. 282-
306. Idem, ibidem, 1971, p. 60-88.
7 O ltimo aspecto foi brilhantemente criticado em: H O W AR D ,
J. Woodford. On the fluidity of judicial choice. T h e a m erica n p o li-
tic a l science review , n. 62, 1968, p. 45-56. A considerao insuficiente
do direito em si e em toda a sua complexidade criticada, por
exemplo em: M ENDELSON, W allace. The neo-behavioral approach
to the judicial process. T h e a m e rica n p o litic a l science review , n. 57,
1963, p. 593-603. BECKER, Theodore L. P o litic a l b eh a viorism an
m o d e m ju risp ru d en ce. Chicago, 1964. FULLER , Lon L. An afterword:
science and the judicial process. H a rva rd law review , n. 79, 1966,
p. 1.604-1.628.
8 Cf. por exemplo: SEGERSTEDT, Torgny, et al. A research
into the general sense of justice. T h e o ria , n. 15, 1949, p. 323-338.
ROSE, Arnold M. e PRELL, Arthur. Does the punishment fit the
crime? T h e a m erica n jo u rn a l o f sociology, n. 61, 1955, p. 247-259.
M U R PH Y , W alter F. e TA N E N H A U S, Joseph. Public opinion and
the United States Supreme Court. Law and society review , n. 2,
1967, p. 357-384. G IB B O N S, Don C. Crime and punishment. S ocia l
forces, n. 47, 1969, p. 391-397. Ver ainda os relatrios de pesquisa
em A cta sociologica, n. 10, 1966. P a ra as pesquisas polonesas, ver
PO DG RECK I, Adam. Dreistufen-Hypothese ber die W iksankeit
des Rechts. Em HIRSCH, Ernst E. e REH BIND ER , M anfred. Studien
und Materialien zur Rechtssoziologie. K ln e r Z e its c h r ift f r S ozio
logie und Sozialpsychologie, caderno especial n. 11, 1967, p. 271-283.
9 P. ex.: AUBERT, Vilhelm. Einige soziale Funktionen der
Gesetzgebung. Em H IRSCH /REH BINDER, op. cit., p. 284-309.
10* Cf. DEUTSCHER, Irwin. W ords and deeds. S ocia l problem s,
n. 13, 1966, p. 235-254.
11 Cf.: G IBBS, Jack P. The sociology of law and normative
phenomena. A m e rica n s o cio lo g ica l review , n. 31, 1966, p. 315-325.
SAU ER M AN N , Heinz. Die soziale Rechtsrealitt. A rc h iv f r a n g e -
w andte S oziologie, n. 4, 1932, p. 211-237.
12 P a ra esse importante esclarecimento ver abaixo, item I I I . 8.
13 N a literatura da teoria de sistemas encontramos freqente
mente a diferenciao entre complexidade desorganizada e o rg a n i
zada, sendo que a ltima serve de prottipo para o organismo. Cf.
V O N BER TA LA N FFY, Ludwig. General system yheory. G en era l

18
systems, n. 7, 1962, p. 1-20. P a ra um esclarecimento mais deta
lhado do conceito de complexidade ver minha contribuio em
H ABERM AS, Jrgen e LU H M A N N , Niklas. T h e o rie der G esellsch a ft
oder S ozia ltech n olog ie. Frankfurt, 1971, p. 292 ss.
14 Cf.: W E AVER , W arren. Science and complexity. A m e rica n
scien tist, n. 36, 1948, p. 536-544. L V Y -S T R A U S S , Claude. A n th r o -
pologie s tru ctu ra le . Paris, 1958, p. 350. EM ERY, P. E. The next thirty
years. H u m a n rela tion s, n. 20, 1967, p. 199-237.

19
I ABORDAGENS CLSSICAS A SOCIOLOGIA
DO DIREITO

S se pode falar de sociologia do direito a partir do m o


mento em que exista a prpria sociologia, ou seja apenas des
de a segunda metade do sculo X IX . Essa no apenas uma
constatao evidente, tal qual um bvio terminolgico. Isso
porque a sociologia d um cunho todo especial ao interesse
cientifico no direito, claram ente distinto de tudo que a ante
rior tradio europia j tinha pensado sobre a relao entre
sociedade e direito.
Aquela tradio doutrinria, de cujo desmoronamento,
na virada do sculo X V III ao sculo X IX , surgiu a sociolo
gia, concebia a relao entre sociedade e direito de form a
mais concreta.1
Para ela o direito sempre j se apresentava como dado,
na essncia das associaes humanas; ele era im anente
sua natureza e indissoluvelmente enredado com outros tra
os caractersticos da sociedade, com a proximidade social
(am izade) e com relaes de hierarquia (dom inao). So
mente a predeterminao natural-verdadeira do que seja
direito possibilitava a liberdade concreta em instituies po
lticas e no ao contrrio, como no sentido de que o
problema com relao ao direito to s teria que ser criado
atravs de uma liberdade abstrata e indeterminada. Para o
pensamento em termos de direito natural o convvio na so
ciedade humana no delineava apenas uma normatividade
abstrata como form a do dever-ser de contedos indiscrim i
nadamente engendrveis, ou seja no apenas a pura e sim
ples imprescindibilidade funcional das normas, mas traa
va, alm disso, normas determinveis em sua substncia, que
podiam reivindicar para si um surgimento e uma verdade
por assim dizer naturais. Desta form a no se tinha qualquer

20
dvida ao afirmar-se que a sociedade seria uma relao de
direito, ou at mesmo um contrato2 um a formulao que
nenhum socilogo teria coragem de repetir, apesar de toda
valorizao da funo e da imprescindibilidade de um orde
namento jurdico.
aqui que a distncia fica evidente. Ainda assim o di
reito natural j havia preparado a interpretao sociolgica
do direito, em sua ltim a fase, como direito racional, e isso
exatamente com o auxlio da categoria do contrato. O ho
mem abstrado como sujeito, e o contrato tom a-se a cate
goria atravs da qual a dimenso social da vida humana pode
ser pensada como disponvel e como contingente em qual
quer de suas configuraes. A contingncia das relaes hu
manas ainda im aginada em uma form a do direito, mas ao
mesmo tempo isso envolve uma ta l radicalidade abstrata, a
partir da qual qualquer direito torna-se possvel. Uma \^z
atingido esse ponto, no mais possvel retornar s crenas
do passado em formas concretamente vinculadas ao direito:
resta apenas a possibilidade de am pliar a tese do con trato
como o nico mecanismo de reduo, no sentido da socieda
de como sistema social e esse o caminho da sociologia.
Comparando com o direito natural, a sociologia v a
relao entre sociedade e direito tambm como o indissolvel,
s que mais abstrata, ou seja, com um m aior espectro de va
riaes. Tambm a sociologia pode aceitar a tese de que
toda sociedade tem que possuir um a ordem jurdica;4 mas
no a tese seguinte de que, por isso mesmo, certas normas
jurdicas seriam igualmente vlidas para todas as socieda
des. No mbito da comparao histrica e etnogrfica, pos
sibilitada pelas pesquisas do sculo X IX , praticamente no
possvel constatar-se invarincias normativas, quando mui
to apenas em abstraes quase desprovidas de qualquer sen
tido. O direito surge, ento, como uma construo social em
princpio indispensvel, mas sempre contingente em cada
efetuao. Essa contingncia, esse condicionamento da
opo por outras possibilidades, torna-se o tema da sociolo
gia do direito.
prim eira vista isso pode parecer uma mera debilita
o, um a verso mais abstrata da viso europia tradicional.
Com essa abstrao, porm, conquista-se a redeno do di
reito natural, a liberao com relao predominao de
certas normas de direito de validade genrica, e com isso
uma perspectiva mais distanciada para com o prprio direi

21
to. A pura existncia da sociedadede no mais perm ite a de
duo direta da vigncia de determinadas normas, pelo con
trrio, direito e sociedade tm que ser abarcados integral
mente, como variveis empiricamente pesquisveis, que se
interperm eiam de form a determinada. Para poder avaliar,
sem preconceitos, quais sociedades podem possuir que tipo
de ordenamentos jurdicos, torna-se necessrio abdicar da
premissa de que todas sociedades tenham que reconhecer
um determinado direito. P or isso a sociologia no se sente
obrigada, e sequer autorizada, a com partilhar com a orien
tao norm ativa da vida em sociedade, e a procurar a base
de sua vigncia em normas superiores e princpios indubit-
veis, pois desta forma, como E m ile D u rk h eim observou quase
ironicamente, ela identificaria no a realidade da m oral de
determinadas sociedades, mas apenas o modo como o m ora
lista concebe a moral.B
O distanciamento com relao viso introspectiva do
direito e sua fundamentao m oral caracteriza os esforos
que podemos designar com o as abordagem clssicas socio
logia do direito. Elas se compreendem como sociolgicas devi
do a esse distanciamento e avaliao da m oral a partir de
perspectivas incongruentes. Alm disso elas se deixam le
var pela hiptese de que seria possvel adquirir um conhe
cimento causai, empiricamente fundamentado, sobre a so
ciedade e sua relao com o direito. Esse conhecimento
articulado atravs de um quadro referencial histrico-evolu-
cionista. A noo de evoluo oferece a possibilidade da rela-
tivizao, secularizao, temporalizao do direito natural.
Enquanto processo, a evoluo concedida em termos cau
sais, mas com respeito ao seu sentido, ela pensada atravs
de categorias morais, como progresso. Concede-se ao direito
uma posio central no desenvolvimento social no como
u m causa impulsionadora ou planejada no sentido poltico
do desenvolvimento, mas como form a e expresso da situa
o social correspondente. Assim, apesar das diferenas en
tre as verses individuais, possvel reconhecer trs premis
sas comuns sociologia clssica do direito, atravs das quais
ela se diferencia da doutrina do direito natural: 1) O direito
diferenciado como estrutura norm ativa da sociedade, como
um conjunto ftico de vida e de ao. (O direito no mais
a sociedade.) 2) Direito e sociedade so concebidos como
duas variveis dependentes entre si, e correlao em sua
variao concebida em termos evolucionistas no sculo
22
X I X geralm ente como o progresso regular da civilizao.
3) Sob tais condies podem ser estabelecidas hipteses so
bre a relao entre direito e sociedade, as quais so empiri-
camente controlveis e verificveis atravs da observao da
correlao, em suas variaes.
No entanto, tomando por referncia as exigncias
atuais, no foram esclarecidas as bases tericas para a ela
borao dessa abordagem, no que diz respeito prpria so
ciedade e seu desenvolvimento. Isso faz com que os diversos
pesquisadores visualizem diferentes aspectos parciais do de
senvolvimento da sociedade e do direito, ressaltando-os, atra
vs do isolamento acentuado, como distintivos caracterizan-
tes. Somente podemos obter uma noo dos pressupostos do
raciocnio, do estilo e das limitaes da sociologia clssica do
direito atravs de um resumo com parativo de suas bem di
ferenciadas variaes e para tanto escolhemos M arx, M ai-
ne, D u rk heim , W eber e, j como autores-limite no tpicos,
Parsons e E h rlich .6
A teoria da sociedade de K a rl M a rx reage a um trao
fundam ental do recente desenvolvimento social: a transio
do primado sobre a determinao de sentido sociedade, des-
locando-o da poltica para a economia. Ela interpreta o pri
mado da economia, na medida em que este relaciona o eco
nmico com a materialidade das necessidades humanas, co
mo uma verdade antropolgica e trans-histrica, formulan
do nesse contexto uma teoria natural-dialtica do desenvol
vim ento social. A propulso do desenvolvimento se d a par
tir de alteraes nas foras produtivas e nas condies de
produo que intermedeiam a satisfao de necessidades ma
teriais ou, em termos mais precisos: de contradies sociais
que resultam no decorrer do desenvolvimento da produo e
da satisfao de necessidades.7 O direito representa um pa
pel decisivo na fixao de tais contradies, atravs da atri
buio individual de chances especiais e desiguais: ele con
cede e protege a propriedade. Na propriedade o direito funde
as chances de satisfao de necessidades com interesses fam i
liares no patrimnio e com competncias decisrias em for
mas de combinao tais, que necessariamente tm que ser
modificadas em vista do desenvolvimento das foras produ
tivas. Se a totalidade do d ireito est moldada aos interesses
dos proprietrios, e por eles administrada, essa m odifica
o do direito apenas poder ocorrer na form a da revoluo.
Ao longo do desenvolvimento social tom ar-se-ia ento poss-

23
/el uma socializao da propriedade, que separaria a satis
fao das necessidades (distribuio) das decises na produ
o (planejam ento), substituindo o direito objetivado, vin
culado a situaes de interesse (classista), pela racionalidade.
Pode-se ento interpretar a doutrina marxista da socie
dade e do direito sob o aspecto de uma dissoluo em entre
laamentos, subjetivos e locais, entre a satisfao de necessi
dades e o processo decisrio (se bem que esse raciocnio no
transparece nas exposies oficiosas do marxismo nm na
literatura secundria nelas inspiradas). Desta form a che
ga-se compreenso correta, que tambm ressalta a unitera-
lidade da sociologia do direito de cunho marxista. Em lti
ma anlise ela est voltada para um grau m xim o de varia
bilidade estrutural consentido, pelo qual o direito respon
sabilizado: distribuio e planejam ento da produo tm
que poder variar independente de constelaes concretas de
interesses, tornando-se assim passveis de racionalizao
Trata-se de obter uma estrutura jurdica com patvel com a
maior complexidade e variabilidade da sociedade, ou seja
com uma m aior esfera seletiva voltada para a soluo de
problemas numa im agem extrem a trata-se do fato de
no ser compreensvel que as funes de comando no pro
cesso econmico tenham que ser hereditrias atravs de fa
mlias, e vinculadas a uma coleo de carros velozes e mu
lheres bonitas, manses e iates. A questo, porm, se esse
o nico sentido no qual o direito condiciona a com plexida
de sistmica da sociedade. Certam ente no. Aqui se localizam
as limitaes da tica da sociologia marxista do direito, apre
sentando ao mesmo tempo um problema que s pode ser con
venientemente articulado por meio de uma abordagem mais
abstrata da teoria sociolgica da sociedade.
S ir Henry Sum m er M am e* visava um outro aspecto do
mesmo problema ao caracterizar o desenvolvimento d direi
to das sociedades antigas s modernas como um m ovem ent
from status to co n tra ct .9 Os conceitos de status e contrato
no significam aqui institutos rigorosamente exclusivos em
termos lgicos, mas sim diferentes princpios bsicos da
construo de um ordenamento jurdico e da distribuio de
direitos e deveres que devem ser vistos luz da estrutura so
cial correspondente, que as determinam. Em sociedades que
se baseiam no princpio do parentesco e so divididas segun
do famlias e linhagens, a participao no direito depende da
incluso nessas sociedades e do grau da insero em termos

24
de status. O status concede a capacidade jurdica, e no a
qualquer um, mas sim de form a diferenciada e sempre con
creta para cada esfera de direitos e deveres e para liberdades
delimitadas, que so distribudas atravs da diferenciao de
status na sociedade. Assim a estrutura fam iliar da sociedade,
e mais tarde a estamental, ordena bastante concretamente,
e ao mesmo tempo, a distribuio de direitos e obrigaes
por exemplo quem pode casar, quem pode caar, quem pode
estabelecer um negcio, auem deve servir a p ou encilha-
do e per isso mesmo ela configura sua realidade nessa
distribuio.
Pouco a pouco, porm, o desenvolvimento social de sis
temas de complexidade mais elevada, e principalm ente o au
mento do volume quantitativo e das interdependncias da
economia, foram no sentido de um a m aior mobilizao das
relaes jurdicas, de uma dissoluo de convenes dem a
siadamente compactas, transm itidas por tradio, de valida
de apenas local, e ainda no sentido de dispensar condies
scio-estruturais no mais necessrias para a distribuio
corrente de direitos e deveres. A dom inao poltica d es
prende-se da an tiga ordem das fam lias e linhagens capaci
tando-se. assim, a conceder ao indivduo uma liberdade e
unia mobilidade mais amplas. O ius con n u bii ac com m ercii
am pliado e, finalm ente, estatudo universalm ente com ca
pacidade jurdica prpria. Ao fin a l do sculo X V III, com a
dissoluo da ordem estamental, o homem, em sua persona
lidade abstrata, torna-se detentor do direito, por que ele
um ser humano, e no por ser judeu, catlico, protestante,
alemo, italiano, etc. .10 Desta form a desaparece a vincula
o da repartio do direito a uma estrutura social prescri
ta de form a demasiadamente concreta. O novo instrumento
distributivo denomina-se contrato. N a concepo liberal ele
ainda pressupe apenas tipos claros para a facilitao do
rpido entendim ento entre desconhecidos, disposies con
tra danos mtuos e a previsibilidade do funcionam ento no
m bito da jurisdio. Dentro destes parmetros a socie.dade
tudo poderia tolerar.
Nossa frm ula do crescimento da variabilidade estrutu
ralm ente perm issvel apropriada tam bm ao m ovimento
do status ao contrato . A relao entre estrutura social e
configurao concreta do direito tam bm enfraquecida pe
la intervenincia da disposio contratual livre e varivel con
form e as situaes. O direito no mais est to im ediata

25
mente entrelaado aos traos centrais da diferenciao so
cial,11 o que acarreta maiores riscos para a estabilizao da
diferenciao social e para a fora persuasiva do direito.
Nesse contexto a teoria do contrato social ressalta unilate-
ralmente, e nesse sentido insuficientem ente, a elasticidade
devido disposio descentralizada novam ente apenas
uma parte do problema da adaptao do direito s exign
cias estruturais de sociedades que se tornam mais complexas.
Uma gerao mais tarde esse tem a central do contrato,
que aparentem ente coverte, sem qualquer ancoram ento na
estrutura social, a vontade individual e o clculo u tilitrio
em direito, provocou um novo e aprofundado impulso, pela
prim eira vez propriam ente sociolgico, sociologia do di
reito. E m ile Durkheim, aponta, polemizando intencional
mente, para as bases no-contratuais (e portanto: sociais!)
do contrato.13 A disseminao de ordenamentos contratuais
em sociedades diferenciadas pela diviso do trabalho no al
tera o fato de que o direito, com o regra m oral, expresso
da solidariedade de um a sociedade. O tipo de solidarieda
de necessria, e com isso tam bm o direito, seria condiciona
do pela form a da diferenciao social e modificar-se-ia com o
desenvolvimento da prpria sociedade. Esse desenvolvim ento
visto por D u rk h e im como um a reorganizao da sociedade da
diferenciao segm entria diferenciao funcional. A d ife
renciao fu n cion a l subdivide a sociedade em unidades
iguais ou semelhantes, de m uito baixa com plexidade: em
fam lias ou linhagens. A diferenciao funcional ordena a
sociedade em termos de diviso do trabalho, em diferentes
sistemas parciais que preenchem funes especficas, au
mentando assim a complexidade da sociedade. N o caso de
predominncia da diferenciao segmentria, a sociedade
integ;rar-se-ia atravs de um a conscincia coletiva de con
tedo comum, na form a de regras morais cuja; transgresso
provocaria represses. Atravs da diferenciao funcional
dissolver-se-ia a comunho das concepes coletivas, e em
seu lugar surgiria uma solidariedade orgnica que, tal
qual um organismo, possibilitaria a conjuno das diferentes
partes. O direito seria ento reestruturado, substituindo san
es repressivas por sanes restitutivas, que ainda exigem
apenas a reparao de danos e assim a reconstituio da
capacidade de funcionam ento das partes, e no mais a busca
de vingana contra as ofensas conscincia coletiva, nem a
colre 'publique, exigindo porm a diferenciao social e a

26
especificao suficiente dos sistemas parciais, como condi
es prvias para a delimitao e o clculo de danos. D u rk
heim acredita poder verificar em piricam ente uma tal rees
truturao e a relao entre a estrutura social e o direito,
atravs da comprovao de sua covariao reivindicando
assim uma sociologia em prica do direito ao nvel do macro-
sistema da sociedade.13
Um a vez acolhido o problema da complexidade estrutu
ralm ente permissvel, esta tam bm pode ser vista como a
indagao central da sociologia do direito de D u rkheim . De
cisivo para D u rk h eim o tipo de diferenciao sistemtica;
a form a do direito localiza-se num plano secundrio, apesar
de fortem ente vinculada form a de diferenciao. Partindo
da questo da liquidao de transgresses ao direito, o pro
blema do direito captado em um de seus aspectos centrais,1'
mas novam ente tratado unilateral e, portanto, deficiente
mente. Realm ente as sanes restitutivas so mais variveis,
mais especificamente dosveis, e com isso mais adaptveis
que sanes repressivas, na medida em que perm item o ju l
gamento de cada transgresso conform e suas conseqncias;
mas esse ganho em elasticidade e em permissividade de al
ternativas apenas um dos muitos aspectos que o direito
tem que apresentar nas sociedades modernas.
A conjuno das formas que o interesse scio-jurdico
assume em M arx, M aine e D u rk h e im se baseia na unidade
de uma colocao evolucionista ainda insuficientem ente ar
ticulada. Ao mesmo tempo ela m ostra que cada interesse
terico (e nem sempre apenas terico) clareia apenas as
pectos parciais, cuja necessidade de com plementarizao fica
evidente atravs da comparao. Esse quadro no se altera
ao continuarm os nessa explorao, chegando a M a rx Weber.
Atendo-se inicialm ente aos fragm entos da obra de Weber
publicados sob o ttulo de sociologia do direito ,15 apesar de
toda riqueza de seu detalham ento histrico, ressalta um in
teresse bsico de conhecimento: a indagao quanto ra
cionalizao como trao fundam ental do desenvolvimento
da sociedade europia, principalm ente nos tempos modernos.
O desencantamento do m undo , a constituio de um a re
lao mais racional com o mundo e notadam ente o erigir
de uma economia capitalista tm no direito suas condi
es e suas conseqncias. O direito tem que ser reconstitu
do, abandonando qualidades em princpio materiais (estabe

27
lecidas em termos de contedo tico, eudemonista ou u tili
trio) e adquirindo qualidades em princpio form ais (abstra
tam ente especificadas em termos conceituais, de praticabi
lidade processual tim a).
O que isso sign ifica no suficientem ente caracteriza
do pelos rtulos de form al e m aterial . Eles tam bm per
m item a afirm ao de um a tendncia oposta que consistiria
na crescente dissoluo de formalismos rituais em favor de
um direito m aterialm ente elstico, m elhor adequvel a si
tuaes imprevisveis. W eber, por seu lado, visa um desen
volvim ento que crescentemente diferencia e autonom iza o
com plexo das norm as de direito, ou seja, os libera do entrela
amento com outras estruturas sociais, precisando-as no in
teresse de funes especficas. Desta form a so superados
elementos do arbtrio pessoal na aplicao do direito (ju sti
a de Cdi) e vinculaes a costumes e concepes de m oral
prprias a pequenos grupos, transm itidas por tradio e in
compreensveis para estranhos. Apenas assim se torn a pos
svel basear investimentos amplos e a longo prazo em possi
bilidades calculveis, juridicam ente asseguradas de form a
confivel; apenas assim podem ser organizadas longas ca
deias, com plexamente ram ificadas, de relaes entre meios e
fins, assegurando-as con tra falhas e seus elos individuais.
Em resumo: necessrio assegurar ao indivduo possibilida
des abstratam ente calculveis, cuja previsibilidade se m a n
tenha tambm em um am biente social de crescente _comple-
xificao, substituindo form as anteriores de confiana con
creta e de conhecim ento mais ntim o das situaes ou das
pessoas. Apenas no caso de um direito reestruturado desta
form a torna-se possvel introduzir-lhe finalidades secund
rias de bem-estar, cujo preenchimento, como se pode obser-
var-nitidam ente na atualidade, pressuposto da previsibili
dade da mquina adm inistrativa legalm ente program ada.
fcil estabelecer aqui ligaes com as anlises jur-
dico-sociolgicas j mencionadas por exemplo com rela
o ao tema do poder decisrio confiavelm ente assegurado
pela propriedade; com o tema do contrato, possibilitando
a variabilidade sem tem a do contrato, possibilitando a va
riabilidade sem perda de preciso e o intercm bio entre par
tes relativam ente desconhecidas; ou com o tem a da d ife
renciao social que exige uma crescente especificao e des-
personalizao dos mecanismos jurdicos, assim com o a lim i

28
tao dos mecanismos de sano reparao de danos. T am
bm as anlises de Weber, cuja riqueza em m aterial concreto
no pode ser aqui reproduzida, possuem uma acentuao
unilateral, correspondente ao interesse que as orientam,
sendo que, alm disso, seu fundam ento terico insuficien
tem ente desenvolvido. Falta-lhe, principalm ente, uma con
cepo de racionalidade social destacvel da ao individual.
Surpreende, portanto, que T a lco tt Parsons vislumbre a
possibilidade de revelar tanto em D u rk h e im quanto em We
ber pontos de referncia para uma teoria sociolgica geral
que pode ser caracterizada como uma sociologia do direito
generalizada, j que procura determ inar sistemas sociais a
partir da imprescindibilidade de suas estruturas normativas.
Por isso vale a pena rever D u rk h e im e W eber a partir da
tica de Parsons.16
Parsons acentua que as posies tericas anteriores a
D u rk h e im e Weber, na sua totalidade, no podiam fazer jus
tia ao direito, sendo que as primeiras bases para uma teoria
sociolgica autnoma cristalizar-se-ia exatam ente em torno
desse problema. O utilitarismo, devido sua posio de in
teresse naturalista-individualista, estaria incapacitado para
solucionar o problem a de agregao de valores sociais. A
isso D u rk h e im teria contraposto a tese da realidade objetiva
das normas sociais. Tampouco a viso m aterialista da socie
dade, ou a interpretao gestltico-ideogrfica da histria
teriam sido capazes de compreender a relao geral entre
normas e interesses. A isso W eber contraporia uma anlise
da ao social e tipos ideais formados com base nessa an
lise. Em ambos os casos tratava-se de reconhecer a regula
mentao antecipada da ao atravs de normas, em re
duzir o d ireito a uma ordem coercitiva m nim a, a uma ex
presso ideolgica de interesses m ateriais (e portanto j eles
mesmos no regulados norm ativam ente, mas asselvaja-
dos ) , ou a um objeto da interpretao histrico-hermenu-
tica.
D u rk h e im no foi alm da constatao de uma realida
de social autnoma do dever-ser norm ativo, que integra or
dens sociais diferenciadas e determ ina no apenas o com
portam ento normal, mas tambm o com portamento diver
gente e at mesmo o com portam ento anm ico , inclusive o
suicdio. No chegou, principalm ente, a um conceito mais
preciso do direito. Desta form a a influ ncia de D u rkh eim

29
fez com que, especialmente nos autore.s franceses (e, de fo r
m a distinta, tambm no prprio Parsons) a sociologia do di
reito e a teoria sociolgica fluam uma na outra.17
A situao de W eber parece ser diferente, sua sociologia
do direito asumiu um contorno mais ntido, mas nes.sa v er
so mais delim itada no absorve a contribuio terica de
W eber para uma concepo sociolgica do direito.18 A so
ciologia do direito de W eber no a sociologia do direito
weberiana.19 Sua contribuio especfica localiza-se no re
curso radical a um conceito de ao referido ao sujeito. A
ao social no mais descrita em termos nticos, naturais,
caractersticos, mas definida atravs do sentido intencio
nado , ou seja com preendida como algo que prim eiro tem
que ser identificado pelo sujeito ator. P or ser uma esco
lh a do sujeito, toda a io , de incio, contingente; mas va
rivel. Desta form a passvel, e necessrio, compreender a
ordem social no mais como lim itao de uma liberdade re
ferida a necessidades, mas sim como uma lim itao daquela
mesma contingncia da ao, como reduo que se m otiva
a si prpria logo que um ator referencia o sentido inten
cionado de sua ao e um outro ator, fixando-o assim de fo r
ma compreensvel. W eber responde ao problema da contin
gncia, porm, com o conceito neo-kantiano de cultura, no
contexto da teoria do conhecimento, e, em termos d socio
logia, com a concepo antiga da dominao; permanece
inexplorada a possibilidade de se desenvolver um a teoria
sociolgica do dever-ser norm ativo exatamente a partir des
sa questo.20
P ara colocar em m ovim ento um tal desenvolvim ento foi
necessria uma afirm ao singular, estranha: que D u rk h eim
e Weber, no fundo, representariam a mesma teoria socio-
lgfca. Parsons teve essa idia, e ele soube como torn-la fru
tfera. No precisamos ju lgar aqui a equivalncia que
Parsons estabelece entre D u rk h eim e W eber em termos de
histria da cincia. Im p orta que em seu esforo por compro
var uma ta l convergncia, Parsons encontrou motivos e m a
terial suficientes para um a teoria sociolgica prpria, que
transcende o realismo norm ativo de D u rkh eim e o subjeti-
vismo do sentido de Weber, localizando-se assim, logo de in
cio, em um nvel de abstrao mais elevado.
Parsons relaciona a objetividade do quadro norm ativo
da sociedade la D u rk h e im contingncia da ao subjeti

30
va d la Weber. Segundo sua tese cenlral, ns diversos atores,
que podem dar um sentido individualm ente subjetivo sua
ao, sempre que desejem atuar entre si em uma certa si
tuao. tm que integrar ns expectativas recprocas de com
portamento, e essa integrao ocorre com o recurso esta
bilidade de normas durveis, compreensveis e assimilveis.
De outra form a seria impossvel' superar a dupla contin
gncia da determinao d o.sen tid o da ao a partir de
dois sujeitos, e tampouco constituir a com plem entaridade
das respectivas expectativas.-' Sendo assim toda interao
duradouia pressupe normas, e sem elas no constitui um
sistema.
At oiide se sustenta essa argum entao? Quais suas
conseqncias para a sociologia do direito?
O argum ento convincente como fundam entao fu n
cional da imprescindibilidade de normas em sistemas so
ciais. Ele , porm, foradam ente dilatado quando Parsons
afirm a atualm ente aps uma insegurana inicial-- que
a estrutura de sistemas sociais constilu i-se de expectativas
normativas,-"' com o que ele exclui do sistema social as es
truturas de outros tipos. Essa concepo fora a utilizao
de um conceito de sistema social reduzido ao referida a
normas, cuja unilateralidade no mais poderia ser corrigida
na sociologia, mas apenas em uma tudo abrangente cincia
de ao. A questo da relao entre estruturas normativas
e outras estruturas (p. ex. cognitivas) , assim, diluda na
indagao sobre as relaes recprocas entre os diversos sis
temas analticos parciais (cultura, sistema social, sistema de
personalidade, organismo do sistema de ao e essa uma
tcnica de deslocamento de problemas tpica em Parsons.
Desta form a as possibilidades im plcitas no problema da con
tingncia, no sentido do esclarecimento da funo especfica
do dever-ser norm ativo e analogam ente do direito so
antes obscurecidas que desenvolvidas.
A o lado da pouco desenvolvida sociologia do direito que
nos fam iliar, podemos ento tom ar conhecimento de uma
supra desenvolvida sociologia do direito, que coincide com
a teoria dos sistemas sociais. Tam bm nessa concepo cres
ce, nos ltimos anos, a im portncia da relao entre estru
tura e desenvolvim ento social, em cujo contexto atribuda
uma posio central s contribuies generalizantes do sis
tema cultural atravs da estabilidade de sua fixao de sm-

31
doIos.24 Ao lado de outras aquisies evolutivas como a lin
guagem, a escrita, a dominao burocrtica, a moeda etc.,
tambm mencionado o direito (por exemplo justia poli
ticam ente independente e normas universalisticamente apli
cveis), mas exatam ente nesse contexto que o desenvolvi
m ento dessas idias deixam m u it o a desejar. A viso geral
aqui intencionada no s u p e r a n e m sequer alcana, em ter
mos de preciso e de convencimento, os conhecimentos par
ciais acumulados desde M arx.
Para com pletar nosso panorama geral temos que retor
nar a um contemporneo de D u rk heim e W eber: Eugen
E h rlich . E h rlich divide com os juristas progressistas da sua
poca a convico na insuficincia de uma jurisprudncia
puramente conceituai que pretensamente acreditaria poder
decidir sobre qualquer questo jurdica atravs da deduo
lgica a partir de um com pleto sistema conceituai regula-
tivo. J se dispunha das primeiras experincias com a socie
dade industrializada tornando claro que se im punham ao di
reito necessidades de absoro de problemas complexos e de
constante adequao s mudanas sociais, as quais no mais
poderiam ser supridas com os recursos exegticos da anlise
conceituai. Para E h rlich , que vivia em Bukowina, essa expe
rincia era menos tpica que para outros representantes da
jurisprudncia sociolfica.25 Ao contrrio de outros juristas
como R u d olf von Jhering, P h ilip p Heck ou Roscoe Poun,
que se satisfaziam com uma cincia jurdica sociologizante
que destacasse os interesses na interpretao das normas,26
E h rlich procura, em sua Fundamentao da sociologia do
direito (1913),27 fundam entar a prpria cincia jurdica na
sociologia do direito. P ara ele o direito a organizao ftica
do com portam ento em corporaes sociais; ele surge na vida
social, e da a acentuao localiza-se na prpria sociedade,
em suas mudanas fticas. O direito form ulado por juris
tas em conceitos e preceitos, e ainda mais o direito estatudo
pelo Estado so um fenm eno secundrio, derivado e d efi
cientem ente verbalizado. A aplicao do direito dos juristas
ou do direito estatal, em caso de dvidas, tem que recorrer
ao direito faticam ente vivenciado, ao direito elem entar da
sociedade.
T a l avano alarmou juristas mas no impressionou es
pecialmente os socilogos. Em termos sociolgicos evidente
que o direito direito da sociedade e com ela se modifica. A
partir da no possvel erigir uma trincheira de contraposi

32
o ao direito dos juristas ou ao direito estatal que, como
formaes jurdicas, s so compreensveis no contexto so
cial e nunca fora dele. Aquilo que E h rlich trata a partir
do ngulo superado de uma separao entre Estado e socie
dade , na verdade, uma diferenciao de papis e sistemas
na sociedade. A inteno sociolgica de E h rlich , sua pesquisa
sobre os fatos jurdicos da vida social pr-jurdica, perm a
necem insuficientes em termos tericos e relativam ente in
frutferas; e seu conceito de direito permanece obscuro.28
For outro lado o exame da utilizao jurdica de noes dog
mticas e da questionvel autonomia da especialidade ju
rdica29 fornece interessantes esclarecimentos sobre proble
mas dessa diferenciao de papis; elas teriam que ser com
plementadas cor estudos correlatos sobre sua funo social,
suas conseqncias e sobre as razes de sua imprescindibi-
lidade para o comando do direito de sociedades complexas.
A autonomia relativa e a dinm ica prpria da lingua
gem tcnica jurdica, a questo de seu direcionamento pelo
legislativo, sua especificidade funcional, sua abertura com
relao a influncias sociais, seu valor como poder nas mos
de determinados grupos, suas necessidades e dispndios em
termos de trabalho, tempo, dinheiro e inteligncia, as possi
bilidades de sua racionalizao e automao todos esses
seriam problemas sociologicamente interessantes. Mesmo
assim quase no podemos registrar nessas reas progressos
que ultrapassem as colocaes de E h rlich significativam ente.
TJm m aior im pacto causado apenas pelo desenvolvimento
da dogm tica jurdica com parativa, evidenciando o papel
dos institutos do direito, dos princpios jurdicos, das normas,
das regras de argumentao etc., em sua funo como fo r
mas sistmicas de encaminhamento de problemas.30 Nesse
contexto a teoria do direito desemboca em um estilo funcional
de abstrao que mina a utilizao ingnua da dogm tica
jurdica. Mas de onde extrai a dogm tica jurdica seus
problemas? Certa vez a Revista de direito privado estran
geiro e internacional passou essa tarefa para a sociologia
do direito: ela seria a linguagem origin al da comparao
jurdica.31 Mas a Revista de direito privado estrangeiro e
internacional no lida por socilogos.
Agora j podemos desenvolver conclusivamente algu
mas caractersticas correntes das abordagens clssicas so
ciologia do direito. O direito no determ inado por si pr
prio ou a partir de normas ou princpios superiores, mas por

33
sua referncia sociedade. Essa referncia no interpreta
da no sentido tradicional de uma hierarquia de fontes do
direito isto , a sociedade no substitui o direito natural,
se bem que o jurista E h rlich aproxima-se perigosamente
desse raciocnio mas compreendida como uma correla
o sujeita a modificaes evolutivas,^ e que pode ser verifi
cada empiricamente como uma relao de causa e efeito. A
evoluo sempre concebida como elevao da complexidade
social (ou pelo menos suposta no exp licitam en te), podendo
acentuar aqui o papel da dissoluo das comunidades tribais
e a passagem para a diferenciao funcional, da com plexi
dade do moderno processo econmico, ou das condies de
comportamento objetivo-racional em escala mundial. O di
reito surge ento como elemento codeterminante e codeter-
minado desse processo de desenvolvimento. Ele o fom enta
ao adaptar-se a suas necessidades. Essas necessidades, po
rm, apontam para uma m aior complexidade e variabilidade
social: a sociedade torna-se mais rica em possibilidades; com
isso seu direito tem que ser estruturalmente com patvel com
um nmero m aior de possveis situaes e eventos.
Certamente essa linha bsica de raciocnio, que teria
perm itido uma sntese, no representava a teoria da sociolo
gia clssica do direito, mas sim um pano-de-fundo tido
como auto-evidente, frente ao qual foram explicitadas diver
sas teorias, as quais se aproximam mais ou menos daquelas
idias bsicas. Em termos de um esclarecimento suficiente
mente abstrato da relao entre os desenvolvimentos da so
ciedade e do direito faltava, tanto na teoria social quanto
na teoria do direito, o instrum ental conceituai apropriado.
D a resultaram as anlises parciais j expostas e que, basea
das em pontos de referncia diferentes, esclareciam aspectos
isolados, mas nunca a totalidade do fenmeno jurdico con
temporneo. Evidencia-se especialmente o fato de ter passa
do quase que desapercebido aquele fenmeno que caracteri
za, mais que qualquer outro, o direito da sociedade indus
trial moderna: a vositividade do direito.32 Pela prim eira vez
na histria mundial a m odificao do direito, pela legisla
o desde o sculo X IX , torna-se parte integrante imanente
do prprio direito, e tratada como questo de rotina cor
rente: o direito passa a ser visto como em princpio modi-
ficvel. Essa transform ao ocorreu praticam ente em para
lelo ao surgim ento da sociologia do direito. E a sociologia rio
direito deixou-a de lado seja tratando a legislao, em

34
M arx, como instrumento da dominao de classe, quase
ignorando-a como em D u rk h e im ,33 vendo-a, como em Weber e
E h rlich , sob a perspectiva dos tribunais ou das instncias de
aplicao do direito, ou at mesmo como em Parsons, vendo
a autonomia do sistema jurdico (ou seja o oposto da posi-
tividade politicam ente conduzida) como a conquista evolu
tiva decisiva. A sociologia do direito tem um relacionamento
indiferente, frio, quando no abertamente inamistoso para
com a legislao.34 Satisfazia-se com a demolio da tese ju
rdica, m al interpretada, da onipotncia do legislador (que,
no raciocnio jurdico, apenas deveria afirm ar que s con
dies legalm ente fixadas na legislao poderiam fundam en
tar objees contra a vigncia de leis). A t hoje no existe
nenhuma abordagem digna de registro no sentido de uma
teoria sociolgica da positividade do dirieto. O debate sobr
o positivismo foi relegado aos juristas, em cujas mos ele
inevitavelm ente limitou-se problemtica jurdica im anente
das bases legitimadoras do direito positivo.
Os motivos desse fracasso da sociologia clssica do d i
reito frente a esse que poderia ter sido seu problema mais
im portante e atual esto mo. Eles localizam-se n iisufi-
cincia de suas bases tericas, no estgio de desenvolvimen
to da teoria social ento disponvel. Se ela tivesse fornulado
o problema da adaptao do direito crescente com plexida
de da sociedade, ento ela teria podido reconhecer a funo
e a inevitabilidade da positivao do direito. Para tanto, po
rm, faltavam as bases, e isso em dois sentidos.
Por um lado no estavam, e ainda no esto esclarecidos
os processos elementares da form ao do direito, o sentido
do dever ser, a funo do direito como componente da estru
tura de sistemas sociais. Consideraes em termos da teoria
de sistemas, como as que desenvolveremos no prxim o ca
ptulo, levam imediatamente a questes desconhecidas para
a sociologia clssica do direito, cuja construo altam ente
complexa s se torna visvel com o recurso a um instrum en
ta l conceituai mais abstrato e a novas pesquisas sobre ao.
expectativa, interao e form ao de sistemas.
Por outro lado exatam ente ao mesmo tempo que a socio
logia do direito surgia, a teoria social entrava numa fase de
declnio. Spencer caiu em descrdito. A analogia entre so
ciedade e organismo at ento clssica na Europa e reaviva
da biologicam ente no sculo X IX , tornou-se controversa.

35
Essa controvrsia, porm, foi conduzida a partir das trin
cheiras erradas e, ainda mais, de form a to in feliz que seu
ponto central at hoje permanece obscuro. Ele localiza-se
no na rejeio de analogias no apropriadas como entre
a circulao da moeda e a circulao sangnea, ou entre
crime e doena do corpo social. Ele localiza-se no s no fato
de que a m etfora do organismo social no faz jus alta
variabilidade de sistemas sociais p. ex. no perm itindo
que se compreenda a positividade do direito. Decisivo , isso
sim, que o organismo sempre foi compreendido como um
todo vivo, composto de partes vivas, ou seja que o todo e as
partes possuam sua unidade na vida.s5 Isso, porm, sign ifi
ca: tambm a sociedade era vista como um todo vivo, com
posto por partes vivas ou seja de homens concretos. Nisso
se baseava a plausibilidade e o humanismo das antigas filo
sofias sociais e jurdicas da Europa, isto , no fato delas ten
tarem compreender a sociedade e seu direito referenciando-
se ao homem concreto
Essa abordagem evidenciou-se para a sociologia como in
suficiente, como demasiadamente concreta. Se a sociologia
pretende ser uma cincia que procede de form a analtica e
abstrata, ela s pode ter um interesse seletivo com rlao
ao homem concreto, e isso a partir daqueles problemas que
^e colocam ao nvel do sistema social. E exatam ente por
isso que ela inicialm ente dificultou para si mesma a pene
trao nos fenmenos sociedade e direito. A nova sociologia
de Simmels e von Wies, com sua inteno de proceder anali-
ticam ente e com rigor conceituai, parecia poder presindir
do conceito de sociedade, ou pelo menos poder reduzi-lo a
um emaranhado de relaes sociais. O interesse na abstra
o dirigia-se mais a mtodos e conceitos aplicveis a todas
as relaes sociais, e esse direcionamnto da abstrao no
letava a afirmaes sobre o sistema social abrangente a
sociedade global. Tam bm por razes metodolgicas a pes
quisa fru tfera trabalhava em termos microsociolgicos. A
nica publicao nova relevante da sociologia do direito, os
Estudos preliminares para uma sociologia do d ireito de
Theodor Geiger, tambm deriva seu vigor da ten tativa de
fundam entar a sociologia do direito como pesquisa em prica
de relaes causais mediatizadas por normas. Mas recentes
consideraes no campo da teoria da evoluo parecem fio-
vam ente abrir as possibilidades de retornar-se ao tema cls
sico da sociologia do direito: a relao entre sociedade e di

36
reito. Esse ponto retomaremos no terceiro captulo. Somente
a juno desses dois ngulos consideraes preliminares
em termos de teoria de sistemas e de teoria social, sobre a
form ao do direito e a m odificao do direito ao longo do
desenvolvimento social desbrava para a sociologia do di
reito a perspectiva de poder apreender a positividade do
direito.

37
NOTAS DO 1. CAPITULO

1 P a ra uma boa viso geral ver: R IEDEL, Manfred. Zur Topologie


des klassisch-politischen und des modern-naturrechtlichen Gesells-
chaftsbegriffs. A r c M v f r R e ch ts und S ozia lp h ilosop h ie, n. 51,1965,
p. 291-318. Ver ainda: R IT T E R , Joachim. M eteph ysik und P o litik .
Frankfurt, 1S63.
2 Por isso a sociedade no nada mais que um contrato de
algum as pessoas, para ju n ta r foras no sentido da promoo do
seu bem. Cf. W O LF F , Christian. G rudstze des N a tu r und
V lk errech ts. Halle, 1754.
3 Essa radicalidade do sujeito burgus, insupervel e in al-
canvel por qualquer revoluo, o tema de W IL L M S , Bernard.
R e v o lu tio n und P rotest. Stuttgart, 1969. Ver tambm, do mesmo
autor, F u k tio n , R o lle , In s titu tio n . Dsseldorf, 1971.
4 U m a outra questo se ela produz um conceito mais estrito
de direito, a partir do qual certas sociedades arcaicas seriam ca
racterizadas como pr-jurdicas, conhecendo apenas hbitos e cos
tumes, mas no normas jurdicas propriamente ditas. Ver. a dis
cusso a seguir, no incio do terceiro captulo.
5 D U R K H E IM , Emile. D e la d iv in o n du tra v a il social. Paris.
2,a ed., 1902, p. 7.
6 Um a histria da sociologia do direito s instrutiva nesse
nvel de abstrao. P a ra exposies mais detalhadas ver: K R A FT,
Julinjs, Vorfragen der Rechtssoziologie. Z e its c h r ift f r v erg leich en d e
R echtsw issenschaft, n. 45, 1930, p. 1-78. TIM ASH EFF, Nicholas S.
A n n tro d u c tio n to th e sociology o f lano. CambridgeMass., 1939,
p. 44 ss. Idem. Growth and scope of sociology of law. Em BECKER,
H oward S. e BO SK O FF, Alvin. M o d e m s ociolog ica l th e o ry in c o n -
iin u ily and change. Nova Iorque, 1957, p. 424-449.
7 A premissa no verificada de que as contradies seriam
instveis, tornando-se por isso a causa de mudanas, determina
ainda hoja a teoria m arxista e se introduz at mesmo em form ula
es da teoria de sistemas. Ver por exemplo LAN G E, Oskar. W holes
and parts. Oxford/Varsvia, 1965, p. 1 ss. e 72 ss.
8 P ara a posio de M A IN E no contexto da histria das idias
sobre evoluo e sociedade, cf. B U R R O W , J. W . E v o lu tio n and society.
Cambridge, 1966, p. 137 ss.

38
A n c ie n t law. 1861. Citado segunao a edio The worids clas-
sics, Londres/Nova Iorque/Toronto, 1954, p. 141. Comentrios mais
recentes podem ser encontrados em R EH BIN D ER , M anfred. Status,
Rolle, Kontrakt. F e s ts ch rift f r E rn s t E. H irsch . Berlim, 1967, p.
141-169.
10 No sem incluir uma advertncia contra o cosmopolitismo
antiestatal, como acentua H EGEL, Georg W . F. G ru n d lin ie n der
P h ilo s o p h ie des R ech ts, 209.
11 Naturalm ente existem exesses. A excesso mais importante
para a teoria liberal do Estado e da sociedade a instituio dos
d ireitos b s i c o s Sua referncia imediata diferenciao funcional
da sociedade no surge porm na dogmtica clssica, mas s na
anlise jurdico-sociolgica. Cf. L U H M A N N , Niklas. G ru d re ch te ais
In s titu tio n . Berlim, 1965.
12 Cf. D U R K H E IM , op. cit., especialmente p. 177 ss.
13 N a pesquisa mais recente essa tese foi substancialmente
criticada e modificada. Cf. SC H W A R TZ, R. C. e M ILLER , J. C. Legal
evolution and societal complexity. T h e a m erica n jo u rn a l o f s o cio -
logy, n. 70, 1S64, p. 159-169.
14 No prximo captulo veremos que realmente a questo do
processamento de frustraes possui um a relevncia fundam ental
para a formao do direito. Em D U R K H E IM a fundamentao limi
ta-se a um tratamento puramente psicolgico da experincia da
frustrao (op. cit., p. 64 s.),
15 R ech tssoziologie. Neuwied, 1960. Ver ainda os trechos corres
pondente em W irts c h a ft und G esellsch a ft. Colnia/Berlim, 1964.
Cf.: PARSONS, Talcott. T h e s tru c tu re o f socia l action . Nova
Iorque, l37. Idem. The place of ultimate values in sociological
theory. T h e In te rn a tio n a l jo u rn a l o f eth ics, n. 45, 1935, p. 282-316.
P ara o tratamento especfico da sociologia do direito ver, do mesmo
autor, S o cio lo g ica l th eory and m o d e m society. Nova Iorque, 1967,
p. 1166-191.
17 Cf. D U R K H E IM , Emile. Leons de sociologie physique des
m oeurs e du d ro it. Paris, 1950. H UBEH T, Ren. Science du droit,
sociologie juridique et philosophie du droit. A rch ives de ph ilosop h ie
du d ro it e t de sociologie ju rid iq u e , 1931, p. 43-71 (especialmente
p. 55 s s .). P a ra comentrios sobre essas tendncias ver TERR,
ivranois. La soc-ologia giuridica in Francia. Em TREVES, Renato.
La sociologia del d iritto . Milo, 1966, p. 303-343.
is Ver tambm a crtica sociologia do direito de W eber em
G U R V IT C H , Georges. G rudzge d er S oziolog ie des R echts. Neuwied,
1960, p. 37 ss. P a ra Gurvitch a sociologia do direito de W eber est
demasiadamente vinculada dogmtica jurdica. Parsons j de
senvolve uma outra interpretao para a questo dos valores e da
objetividade nas cincias sociais. P a ra um a interpretao mais am pla
da contribuio de W eber ver: M a x W eber und die Soziologie heute.
Verhandlungen des 15. Deutschen Soziologentages. Tbingen, 1965.
i Isso pode ser constatado no fato de que sua Sociologia do
d ire ito , op. cit., p. 53 ss., m antm a distino entre o conceito do
direito em termos emprico-sociolgicos e o em termos jurdico-
normativos, m inando-a atravs de seu conceito de ao.

39
20 P ara detalhes ver o item 2 do prximo captulo.
21 Ver principalmente as formulaes bsicas em PAR SO NS,
Talcott e SHILLS, Edward A. Tcrward a gen era l th e o ry o f a ctio n .
Cambridge/Mass., 1951.
22 Cl. p. ex. PAR SO NS/SH ILLS, op. cit., p. 105: . . . th is
co m m o n cu ltu re, o r sym bol system (que garante a complementa-
riedade das expectativas), in e v ita b ly possesses in ce rta in aspects a
n o rm a tiv e s ig n ifica n ce f o r oth e rs .
23 Ver p. ex. PAR SO N S, Talcott. Durkheim s contribution to
the theory of integration of social systems. Em W O LFF, K u rt H.
E m ile D u rk h e im , 1858-1917. Columbus/Ohio, 1960, p. 121 s.: T h e
s tru c tu re o f a society, o r any h u m a n social system, consists in (is
n o t sim ply in flu e n ce d by) p a tte rn s o f n o rm a tiv e c u ltu re w h ich are
in s titu tio n a liz e d in th e socia l system and in te rn a liz e d (th o u g h n o t
in in d e n tic a l ways) in th e p erson a lities o f its in d iv id u a l m em bers.
24 Cf.: PARSONS, Talcott. Evolutionary universais in society.
A m e rica n s ociolog ica l review , n. 29, 1964, p. 339-357. Idem. Societies
ev o lu tio n a ry and co m p a ra tiv e perspectives. Engelwood Cliffs, 1966.
Idem. T h e system o f m o d e m societies. Engelewood Cliffs, 1971.
25 Por exemplo os juizes e juristas americanos contemporneos
como Oliver W . Holmes, Roscoe Pound, Louis D. Brandeis ou B en -
jam in N. Cardozo.
26 Cf. ED ELM ANN, Johan. D ie E n tw ick lu n g der In te re s s e n ju ris -
prudenz. B ad Hamburg/Berlim/Zurique, 1967.
27 Berlim, 1967 (reedio). P a ra uma introduo ver R E H B IN -
DER, M anfred. D ie B e g r n d u n g d er R ech tssoziologie d u rch Eugen
E h rlic h . Berlim, 1967.
28 O mais notvel a tentativa (G ru n d le g u n g , op. cit., p. 131
ss.) de determinar a especificidade do direito a partir da experincia
da frustrao, ou seja das reaes psquicas e sociais a transgres
ses um a noo rejeitada e ironizada pelos juristas por sua
impreciso.
29 Cf. principalmente a obra inacabada: EH RLICH , Eugen. Die
richterliche Rechtsfindung au f G rund des Rechtssatzes. Jh erin gs
J a h rb ch e r f r die D o g m a tik des b rg e rlich e n R ech ts, n. 67, 1917,
p. 1-80. Ver tambm, do mesmo autor: D ie ju ris tis ch e L o g ik . T bin -
gen, 1918.
b Cf. ESSER, Josef. G ru n d sa tz und N o rm in der ric h te rlic h e n
F o rtb ild u n g des P riv a tre c h ts . Tbingen, 1956.
31 Cf.: D R O B N IG , Ulrich. Rechtsvergleichung und Rechtssozio
logie. Z e its c h r ift f r auslandisches und in te rn a tio n a le s P riv a tre c h t,
n . 18, 1953, p. 295-309. H ALL, Jerome. C om p a ra tive law and social
th eory . Louisiana Sate U P , 1963. H ELD R ICH , Andreas. Sozialwissens-
chaftliche Aspekte der Rechtsvergleichung. Rabels Z e its c h r ift f r
auslndisches und in te rn a tio n a le s P riv a tre c h t, n. 34, 1970, p. 427-442.
32 J em H E G E L encontramos a acentuao de que p ara a
sociedade burguesa o direito em si torna-se lei positiva, sendo qup
ele acrescenta que no pode tratar-se de fazer um sistema de leis
novas em seu contedo, mas sim de reconhecer-se o contedo legal
existente em sua determinada generalidade, c a p ta n d o -o m ental

40
mente. ( G ru n d lin ie n der p h ilo s o p h ie des R ech ts, 211.) Essa for
mulao se dirige concretamente contra a dvida de Savigny na
aptido do nosso tempo para a legislao, mas tambm mostra
que para Hegel a positividade da lei ainda no implicava na pos
sibilidade corrente de sua alterao.
33 Lon D U G U IT (V ta t, le d ro it o b je c tif e t la lo i positive.
Paris, 1901) tentou desenvolver um a teoria do direito positivo a
partir da sociologia de Durkheim, mas m al sucedido especialmente
no caso do fenmeno da positividade. P a ra ele o direito positivo
apenas um a constatao de m g regra de direito vista como
imediatamente resultante da solidariedade social. De form a seme
lhante argum enta CRUET, Jean. La v ie du d ro it e t Vim puissance des
lois. Paris, 1908.
si E H R LIC H argumenta com respeito ao avano do direito
legal s custas do direito dos juizes: difcil dizer a que isso est
relacionado, m as de qualquer form a no um fenmeno satisfatrio.
G ru d le g u n g , op. cit., p. 330.
3i> Esse conceito de organismo, como base da analogia, ex
plicitamente usado, por exemplo, em W O R M S, Ren. O rga n ism e e t
socit. Paris, 1895.
s Copenhague, 1947.

41
I I A FO R M A O DO D IR E IT O :
BASES DE U M A T E O R IA SO CIO L G ICA

Nenhuma das sociologias do direito at hoje apresenta


das foi capaz de aprofundar-se at s razes do direito. P o
demos chegar rapidamente a uma viso geral sobre o que foi
feito nesse sentido. O dever ser pressuposto como uma qua
lidade experimentada, vivencivel mas no mais detalhada
mente analisvel, como o fato bsio da vida jurdica.1
Com isso bloqueia-se de im ediato o acesso s indagass
mais ricas ao nvel terico. Resta ainda a possibilidade da
pesquisa dos diversos tipos de relaes sociais, indagando-se
onde e em quais contextos elas ocorrem. Partindo do hbito
meramente ftico, o qual segue-se sem qualquer sensao de
exigncia ou obrigatoriedade, possvel destacar o uso e o
costum e como um com portamento estimado e valorizado,
cuja obrigatoriedade torna-se manifesta por ocasio de
transgresses; pode-se distinguir ainda as regras morais em
termos de expectativas antecipatrias formuladas normati-
vamente, atravs das quais impe-se como norma tambm a
sensao da obrigatoriedade interna; finalm ente separa-se
o direito, definido por caractersticas especialmente lim ita
doras atravs da existncia de papis especiais que deci
dem os conflitos de form a impositiva, ou atravs da disposi
o ao estabelecimento de sanes no caso de transgresses,
ou pela combinao de ambas as caractersticas.2
No se pode negar que tal tipologia das normas em
princpio correta e fornece um certo grau de orientao. Mas
ela no vai alm de classificaes incapazes de desvendar a
interdependncia funcional e a relao, em termos de desen
volvimento, entre os diferentes tipos, e m uito menos sua re
lao com outras estruturas cognitivas, com a diferenciao
social, etc. A tipologia fora a suposio de condies ile

42
gais em sociedades arcaicas.3 Ela levanta a questo de que
o costume seria algo com pletamente diferente nas socieda
des sem e com direito. Coirto teoria da form ao do direito
no sentido do seu surgimento a partir do uso e do costume,
ta l tipologia insuficiente, em especial no contexto atual.
Em termos de base do conceito do direito, ela perm itiu de
finies form ais p. ex.: o direito seria um a vivncia do
dever ser com determinadas caractersticas adicionais
sem, porm, conseguir justific-las teoricamente.
Se quisermos ir mais ao fundo teremos primeiro que
analisar o fato do dever ser. No suficiente apenas aceitar
o dever ser de todas as normas como um dado bsico do d i
reito, ou sup-lo como uma qualidade, no mais defirvda, da
experincia ftica. Pode-se, ainda, indagar quanto ao sentido
do dever ser, ou mais precisamente: quanto sua funo. O
que afirm a esse smbolo do dever ser? Qual o significado de
que experincias e principalmente expectativas sejam expe
rimentadas com essa qualidade do dever ser? Sob quais cir
cunstncias que essa qualificao escolhida, e para qu?
Quais temas so assim reforados? E quais os com portamen
tos da decorrentes?
Indagaes desse tipo, que provocam a anlise da expe
rim entao e o seu simbolismo, so facilm ente caracteriza
das como psicolgicas , e dessa form a menosprezadas.4 Este
um grosseiro mal-entendido. Atualm ente raro encontrar
nas cincias sociais um reducionalismo psicolgico.5 Seus re
presentantes acreditam que a psicologia, como cincia do
com portam ento individual, poderia atin gir teorias com um
grau de abstrao mais elevado que no caso da sociologia.
No percebido, porm, que a psicologia, da mesma form a
que a sociologia, uma cincia de sistemas altam ente com
plexos. P or outr lado novos desenvolvimentos na psicologia,
na psicologia social e na sociologia excluem a possibilidade
de separao ntica total entre os objetos dessas disciDlinas
p. ex.: entre indivduo e sociedade, ou entre o experimen
tar e o agir. Isso significaria a transposio da noo de^tm
organism o em relao discreta com seu meio ambiente, er
radamente, a personalidades (como objeto da psicologia) ou
a sistemas sociais (como objeto da sociologia). No lugar dis
so deve-se partir de um campo da ao e da experincia sen-
sorial, a partir de onde se constituem as personalidades e
os sistemas sociais, como diferentes estruturaes de com-
plexes de sentido das mesmas experincia e ao.6 To-s a

43
diferenciao entre diversos sistemas de referncia (o que,
naturalmente, facilitado pela existncia de organismos
humanos) estabelece a separao de personalidades e siste
mas sociais enquanto estruturas distintas de assimilao da
experincia, perm itindo tambm o destaque da psicologia e
da sociologia mas o m aterial que constitui esses siste
mas o mesmo. To-s a indagao quanto funo de de
terminadas experincias ou aes com respeito personali
dade (ou a uma determ inada personalidade individual) ca-
cracteriza uma pesquisa como psicolgica, ou seja, a partir
da sua indagao e de determinadas premissas estruturais.
No caso contrrio, classifica-se a experincia e a ao no
campo da sociologia quando tematizadas no contexto fun
cional e estrutural de sistemas sociais.
Da conclui-se existir um campo de pesquisa ao mesmo
tempo pr-psicolgico e pr-sociolgico, no qual tm que ser
esclarecidos certos conceitos e mecanismos bsicos que so
importantes tanto para a teoria da personalidade quanto
para a teoria das sistemas sociais. Nesse campo de pesquisa,
para cujo esclarecimento contriburam cientistas das mais
diferentes reas fenomenlogos e psicanalistas, psiclogos
sociais e tericos do aprendizado, socilogos e tericos da
ciberntica devem ser descobertas as origens da singular
necessidade de ordenam ento que satisfeita pelo direito; ao
mesmo tempo aqui que encontram-se as bases das estrutu
ras e dos processos elementares na formao do direito. T an
to a problemtica desse campo quanto os mecanismos para
sua superao tm a ver com o fato de que a relao do
homem com o mundo constituda de form a sensitiva. Os
mecanismos desse campo de pesquisa, que poderri ser carac
terizados sem o recurso a construes sistmicas especifica
mente psquicas ou sociais, chamaremos de elementares .
Ess^ conceito compreende condies prvias permanentes e
processos constitutivos de toda formao do direito, ou seja
que tambm tm que ser pressupostos nas sociedades m o
dernas altamente complexas no sendo apenas proprie
dades de sistemas jurdicos arcaicos ou processos de intera
o face a face em pequenos grupos..8
Devido com plexidade dessa problemtica devemos sub
dividir a pesquisa em diversas partes. Inicialm ente (1 ), ten
taremos captar a problem tica do convvio humano senso-
rialmente orientado, atravs dos conceitos da contingncia
e da complexidade, tentando tambm mostrar como a sobre

44
carga a localizada atenuada pela form ao de estruturas
de expectativas. Isso tambm ocorre (2) atravs da diferen
ciao entre estruturas cognitivas e normativas de expecta
tivas, dependendo se no caso de desapontamento est pre
vista sua assimilao ou no. Expectativas normativas so
mantidas apesar da no satisfao. D a seus problemas e
suas condies de estabilizao estarem vinculados (3) ao
ajustam ento de desapontamentos, que assegura a estabili
dade no tempo, no sentido de estabelecer as condies de
continuidade da expectativa. A o lado dessas condies tempo
rais necessrio considerar as condies sociais e materiais
da generalizao de expectativas. As primeiras (4) so dis
cutidas no contexto do tema da institucionalizao, e as se
gundas (5) no da identificao de complexes de expectati
vas. To-s a partir dessas pesquisas prvias ser possvel
(6) defin ir e descrever a funo do direito como congruen
te, ou seja, como generalizao de estruturas de expectativas
coerentes em todas as dimenses. Com relao a essa funo
(7 ) pode ser esclarecido em que medida o direito depende do
poder fsico sob diferentes condies scio-estruturais. O ca
ptulo encerra-se (8) com consideraes sobre a relao entre
a estrutura e o com portamento divergente.

1 Complexidade, contingncia e a expectativa


de expectativas

O homem vive em um mundo constitudo sensorialmen-


te, cuja relevncia no inequivocamente definida atravs
do seu organismo. Desta form a o mundo apresenta ao ho
m em uma multiplicidade de possveis experincias e aes,
em contraposio ao seu lim itado potencial em termos de
percepo, assimilao de inform ao, e ao atual e cons
ciente. Cada experincia concreta apresenta um contedo
evidente que remete a outras possibilidades que- so ao mes
mo tem po complexas e contingentes. Com complexidade que
remos dizer que sempre existem mais possibilidades do que
se pode realizar. P or contingn cia entendemos o fato de que
as possibilidades apontadas para as demais experincias po
deriam ser diferentes das esperadas; ou seja, que esssa indi
cao pode ser enganosa por referir-se a algo inexistente,
inatingvel, ou a algo que aps tomadas as medidas neces
srias para a experincia concreta (por exemplo, indo-se ao

45
ponto determ inado), no mais l est. Em termos prticos,
complexidade significa seleo forada, e contingncia sig
nifica perigo de desapontamento e necessidade de assumir-se
riscos.
Sobre essa situao existencial desenvolvem-se estrutu
ras correspondentes de assimilao da experincia, que
absorvem e controlam o duplo problema da com plexidade e
da contingncia.9 Certas premissas da experimentao e do
comportamento, que possibilitam um bom resultado seletivo,
so enfeixadas constituindo sistemas, estabilizando-se rela
tivam ente frente a desapontamentos. Elas garantem uma
certa independncia da experimentao com respeito a im
presses momentneas, impulsos instintivos, excitaes e sa
tisfaes, facilitando assim uma seleo continuada tambm
ao longo do tempo, tendo em vista um horizonte de possibi
lidades ampliado e mais rico em alternativas. As com prova
es e as satisfaes imediatas so em parte substitudas por
tcnicas de abstrao de regras confirm adam ente teis, e de
seleo de formas adequadas de experimentao e de auto-
certificao. A esse n vel do comportamento seletivo podem
ser formadas e estabilizadas expectativas com relao ao
mundo circundante. Seu efeito seletivo ao mesmo tem po
inevitvel e vantajoso, m otivando assim a reteno de tais
estruturas, mesmo frente a desapontamentos: no se desiste
da expectativa por um caminho slido e vivel s por se
ter escorregado uma vez!
Na experimentao a complexidade e a contingncia de
outras possibilidades aparecem estruturalmente im obiliza
das como o m undo , e as formas comprovadas de seleo
relativam ente imune a desapontamentos aparecem como o
sentido, cuja identidade pode ser apreendida por exemplo
como coisas, homens, eventos, smbolos, palavras, conceitos,
ftormas. Nelas se ancoram as expectativas. Neste mundo com
plexo, contingente, mas mesmo assim estruturalmente con-
jecturvel existem, alm dos demais sentidos possveis, outros
homens que se inserem no campo de m inha viso como um
alter ego , como fontes eu-idnticas da experim entao e
da ao originais. A partir da introduz-se no mundo um
elemento de perturbao, e to-somente assim que se cons
titu i plenamente a com plexidade e a contingncia. As pos
sibilidades atualizadas por outros homens tambm ,se apre
sentam a mim, tambm so minhas possibilidades. A pro
priedade, por exemplo, s tem sentido como defesa nesse

46
contexto.10 As possibilidades me so apresentadas na m edi
da em que os outros as experimentam, sem pod-las atua
lizar totalm ente como experimentaes propriamente suas.
Com isso adquiro a chance de absorver as perspectivas dos
outros, ou de utiliz-las no lugar das minhas, de ver atravs
dos olhos dos outros, de deixar que me relatem algo, e dessa
form a am pliar meu prprio horizonte de expectativas sem
um m aior gasto de tempo. Com isso alcano um imenso au
m ento da seletividade im ediata da percepo.11
O preo disso est na potenciao do risco: na elevao
da contingncia simples do campo de percepo, ao nvel
da dupla contingncia do mundo social.12 Reconhecer e
absorver as perspectivas de um outro como minhas prprias
s possvel se reconheo o outro como um outro e. Essa
a garantia da propriedade da nossa experincia. Com isso,
porm, tenho que conceder que o outro possui igualm ente a
liberdade de variar seu comportamento, da mesma form a
que eu. Tam bm para ele o mundo complexo e contingen
te. Ele pode errar, enganar-se, enganar-me. Sua inteno
pode sign ificar m inha decepo. O preo da absoro de pers-
pectativas estranhas , form ulado em termos extremados, sua
inconfiabilidade.
Frente contingncia simples erigem-se estruturas es
tabilizadas de expectativas, mais ou menos imunes a. desa
pontamentos colocando as perspectivas de que noite se
gue-se o dia, que amanh a casa ainda estar de p, que a
colheita est garantida, que as crianas crescero. . . Frente
dupla contingncia necessita-se outras estruturas de ex
pectativas, de construo muito mais complicada e condi
cionada: as expectativas. A vista da liberdade de com porta
m ento dos outros homens so maiores os riscos e tambm a
com plexidade do mbito das expectativas. Conseqentemen
te, as estruturas de expectativas tm que ser construdas de
form a mais complexa e varivel. O comportamento do outro
no pode ser tomado como fato determinado, ele tem que ser
expectvel em sua seletividade, como seleo entre outras
possibilidades do outro. Essa seletividade, porm, com an
dada pelas estruturas de expectativas do outro. Para encon
trar solues bem integrveis, confiveis, necessrio que
se possa ter expectativas no s sobre o comportamento, mas
sobre as prprias expectativas do outro. Para o controle de
uma complexo de interaes sociais no apenas necess
rio que cada um experim ente, mas tambm que cada. um

47
possa ter um e expectativa sobre a expectativa que o ou tro
tem dele.13 Sob as condies da dupla contingncia, portanto,
todo experim entar e todo agir social possui uma dupla rele
vncia: uma ao nvel das expectativas imediatas de com
portamento, na satisfao ou no desapontamento daquilo
que se espera do outro; a. outra em termos de avaliao do
s ig n ifc a d o do com portam ento prprio em relao expecta
tiva do outro. Na rea de integrao entre esses dois planos
que deve ser localizada a funo do norm ativo e assim
tambm do direito.
Quem pode ter expectativas sobre as expectativas de ou
tros quem, por exemplo, pode prever e considerar quando
um romance cristalizar expectativas matrim oniais, e de
quem sero essas expectativas pode ter um acesso .mais
rico em possibilidades ao seu mundo circundante, e apesar
disso viver mais livre de desapontamentos. Ele pode superar
a comolexidade e a contingncia mais elevadas, em um nvel
mais abstrato. Ele pode, se no for demasiadamente atrapa
lhado por motivos prprios, realizar internam ente as ade
quaes com portam entais necessrias, ou seja quase sem co
municao. Ele no precisa expor-se e fixar-se verbalm ente
evitar verbalizaes desnecessrias um m om ento essen
cial do tato social e ele economiza tempo, conseguindo,
portanto, conviver com outros em sistemas sociais muito
mais complexos e abertos em termos de com portamento.
Ele capaz de reservar os processos de comunicao, morosos
e delicados (pois exigem auto-explicaes demasiadamente
com prom etedoras), para poucos pontos im portantes de con
flito, e escolher sobre o que se falar.
Na convivncia social cotidiana tais ajustamentos no
manifestos so esperados como algo bvio e fundam ental. O
graji e a form a com que o indivduo capaz de participar
desses ajustamentos caracterizam -no como membro de um
certo grupo, e determ inam parcialm ente seu status social
e sua capacidade de impor-se. Desta form a conduz-se no s
a cooperao, mas tam bm os conflitos.14 A estrutura de ex
pectativas mais fundam ental ainda que um a eventual con-
tradico, conduzindo assim as mudanas entre com porta
mentos amistosos ou inamistosos, na medida em que se es
pera que o outro veja a relao como amistosa ou inam isto-
sa. claro que o trato social s possvel atravs da expec
tativa de expectativas, pois ele no apenas a satisfao de
expectativas alheias, mas sign ifica um com portam ento atra

48
vs do qual A se representa como aquele que B necessita
como parceiro, para que ele (B ) possa ser aquele que ele gos
taria de representar fren ta a A. Esse comportamento s pode
ser adotado por quem pode esperar expectativas. Mas tam
bm os conflitos originam-se e so resolvidos ao nvel da
expectativa de expectativas e no porque A experimenta
um com portamento inamistoso por parte de B, reagindo en
to; e tambm no porque A espera um comportamento ina
mistoso de B, antecipando-se ento; mas porque A espera
que B espere sua inimizade, definindo da o comportamento
de B como inamistoso, o que perm ite a A ser ao mesmo tempo
inim igo e no inimigo, um inim igo inocente, que s existe
enquanto expectativa de A sobre as expecativas de B, tor-
nando-se porm culpado ao realizar cada vez mais a inim i
zade no seu comportamento.
Apesar desse tema do reflexo social da experimentao,
da reprocidade das perspectivas e da im portncia constitu
tiva de tu com relao ao eu, poder ser encontrado at no
idealismo alemo, s atualm ente inicia-se o esclarecimento
da construo intrincada das estruturas de expectativas do
convvio cotidiano.15 As aluses ao longo do pargrafo ante
rior do apenas uma fraca noo inicial do grau de comple
xidade que esse submundo do to simples comportamento
cotidiano apresenta. necessrio considerar ainda que exis
tem um terceiro, um quarto, e outros planos da reflexivida-
de, ou seja expectativas sobre expectativas de expectativas...
E isso tudo com relao a uma m ultiplicidade de temas, fren
te a uma multiplicidade de pessoas, e com uma relevncia
constantem ente em alterao conforme cada situao.
Exem plificando, apenas no terceiro nvel da reflexividade
que se consegue considerar, no trato social, no s a auto-ex-
pcsio momentnea do outro, mas tambm suas certezas
em termos de expectativas. Se, por exemplo, uma mulher
sempre serve ao seu marido comida fria no jantar e espera
que o seu marido espere isso, esse marido, por seu lado. tem
que esperar essa expectativa de expectativas de outra
form a ele no perceberia que ao desejar inesperadamente
um a sopa quente ele no s causaria um incmodo, m<?s tam
bm enfraqueceria a segurana das expectativas de sua
m ulher com relao a ele prprio, podendo finalm ente che
gar a um novo equilbrio, no qual ele teria que esperar em
sua m ulher a expectativa dele como algum voluntarioso e
imprevisvel.

49
O fato de que as expectativas se sobrepem, formando
conjuntos imperscrutveis de rejeies, pode te r sua raiz
na casualidade dos contatos humanos. A funo da comple
xidade dessas estruturas a de aumentar a complexidade
dos sistemas fsicos e sociais, aumentar o mbito da expe
rincia e da ao expectveis de form a a adequar-se a um
mundo complexo, com m ltiplas situaes e exigncias ins
tveis. Com isso, no entanto, sobrecarrega-se a capacidade,
fatualm ente determinada, de estabelecimento de orientaes
congruentes. Na experim entao corrente do cotidiano im
possvel acompanhar tais estruturas de expectativas ftica
e concretamente, ou seja fix-las e control-las consciente
mente e isso sem considerar que freqentem ente se est
m uito cansado, desinteressado ou distrado, ou simplesmente
com fome, sede, pressa.10 A adaptao social da reflexidade
das expectativas ainda pode ser possvel em sistemas sociais
pequenos e constantes, em fam lias e grupos de amigos, nas
faculdades tradicionais ou em pequenas unidades mitare.s
(e isso pelo menos no contexto de situaes-problema). mas
no caso de crescente complexidade dos sistemas sociais, ou
no acmulo de situaes-problema em sistemas sociais sim
ples, necessria a criao de redues, simplificaes, abran
damentos, que podero ter a form a fsica ou social.
Isso necessrio porque, com a complexidade e a refern
cia mtua das expectativas, tambm aumentam a comple
xidade e o risco de erros. Posso enganar-me na interpretao
daquilo que o outro espera de mim, e desapont-los exata
m ente por procurar preencher a expectativa esperada. Mas
tambm a sua expectativa pode ser irrealstica, pode ser
correta ou erradamente suposta como sendo irrealstica e
portanto irrealizvel. etc., etc. Pode haver concordncia ou
no nas expectativas, mas tambm pode-se esperar, certa
ou'erradam ente. que h aja concordncia ou no; pode-se ter
a expectativa correta ou errada do parceiro cmo algum que
espera, correta ou erradamente, concordar ou no com nossas
expectativas, etc., etc. Para uma anlise cientfica do pro
cesso de interao e dos sistemas que o conduzem seria im
prescindvel uma dissecao precisa desses diversos planos
das discrepncias possveis e das estratgias da decorrentes
no sentido da interpretao defensiva e do com portamento
de conflito.17 Naturalm ente, isso no pode ser realizado na
vida cotidiana. P o rta n to , as simvlificaes, inevitveis na
busca de orientao, precisam estar, ao mesmo tem po, im u

50
nizadas contra o risco do erro. Elas precisam, em outras pa
lavras, poder preencher sua funo estruturalizante at
mesmo quando interpretam erradam ente a realidade ou as
expectativas sobre a realidade.
Os sistemas psquicos parecem apoiar suas sim plifica
es principalmente "na circunstncias de que a expectativa
sobre expectativas alheias pode (e em grande parte at pre
cisa) ser conduzida como questo interna ao prprio sujeito,
ou seja, como reao s suas prprias condies. A consis
tncia do sistema prprio e seus problemas tornam-se ento
princpios seletivos mais ou menos restritivos, e espera-se do
outro que suas expectativas esperadas fortaleam, e no
perturbem a identidade do sistema prprio.18 Tais expecta
tivas sobre expectativas podem, com o auxlio de esquema-
tizaes interpretativas altam ente flexveis, ser praticamen
te Imunizadas contra a refutao atravs da expectativa f-
tica e do comportamento do outro. Na medida em que essa
imunizao d resultado, produz-se, para a satisfao de ne
cessidades psquicas, a equivalncia funcional entre a auto-
caracterizao e as caracterizaas do outro: tanto faz per
ceber a si mesmo ou ao outro como agressivo, por ambos os
caminhos chega-se descarga (ab-reao) das tenses ps
quicas atravs do comportamento inamistoso. Os psiclogos
chamam uma tal orientao de projeo. Evidentemente o
grau de proximidade realidade das assimilaes projetivas
da experimentao est fortem ente relacionado amplitude,
riqueza em alternativas, capacidade de abstrao, ou
seja complexidade do sistema psquico correspondente. A
projeo torna-se patolgica na medida em que o sistema
psquico introduza demasiadamente pouca complexidade
prpria na relao com seu mundo social circundante.19
Trata-se de uma hiptese saudvel, presumir que aqui
se encontram os riscos e as disfunes psquicas peculiares
expectativa sobre expectativas, podendo-se tambm supor
que a experimentao projetiva muitas vezes assuma a for
ma normativa. Maiores detalhes tm que ser deixados para
a teoria psicolgica da personalidade, a qual deveria pesqui
sar a funo da normatividade da expectativa no contexto
da constituio de uma personalidade autoconsciente. A so
ciologia do direito poderia, quando muito, interessar-se em
indagar se, e em quais circunstncias, seria possvel separar
essas condies e esses mecanismos psquicos daqueles da

51
estabilizao de normas, aliviando assim o direito do exerc
cio de funes de superao do medo.20
Os sistemas sociais utilizam um outro estilo de reduo.
Eles estabilizam expectativas objetivas, vigentes, pelas quais
as pessoas se orientam. As expectativas podem ser verba
lizadas na form a do dever ser, mas tambm podem estar aco
pladas a determinaes qualitativas, delimitaes da ao,
regras de cuidado, etc. O im portante que se consiga um a
simplificao atravs de uma reduo generalizante. Ho
rrio de visitas: domingos entre 11 e 12,30 horas essa
r-tegra annima e impessoal, ou seja tem uma validade in
dependente de quem espera ou no espera. Ela estvel no
tempo, aplicvel de dom ingo a domingo sem necessitar cer
tificaes renovadas, e ela objetivam ente to abstrata que
pode com patibilizar as expectativas recprocas de visitantes e
visitados com uma mais ou menos grande am plitude de
modos comportamentais. Ela no serve apenas, e nem mes
mo principalmente, para tornar os comportamentos previ
sveis quem saberia se algum vir e a quem visitar?
mas tambm para regular a expectativa sobre expectativas:
sabe-se, escudado nessa regra, que se pode fazer visitas (mes
mo que s para deixar um carto-de-visitas); pode-se espe
rar um com portam ento correspondente por parte dos visita
dos, ou pelo menos esperar que eles esperem essa expecta
tiva de expectativas ou seja que eles no perguntem ao
mensageiro que traz um carto-de-visitas o que isso signi
fica, que eles no vejam o mensageiro como o prprio visi
tante,'que eles no faam o mensageiro ir buscar o visitante
propriam ente dito, e assim por diante.
A funo de tais snteses regulativas do sentido no
captada plenam ente se partirmos, e essa a compreenso
predominante, apenas da viso da expectativa comoorta-
mntl, e em decorrncia concentrarmo-nos na questo da
garantia do com portamento conforme s expectativas. Essa
funo tem seu centro de gravidade no plano reflexivo da ex
pectativa sobre expectativas, criando aqui segurana em
termos de expectativas, qual se segue, apenas secunda
riamente, a segurana sobre o com portamento prprio e a
previsibilidade do com portamento alheio. m uito im portan
te, para a compreenso do direito, ter uma viso clara dessa
diferena.21 Isso porque a segurana na expectativa sobre ex
pectativas, seja ela alcanada por meio de estratgias pura
mente psquicas ou por normas sociais, uma base impres

52
cindvel de todas as interaes, e m uito mais im portante que
a segurana na satisfao de expectativas.22
Snteses comportamentais anonimizadas evitam , nor
malmente, at mesmo a percepo do entrelaam ento de ex
pectativas concretas. Elas funcionam como uma espcie de
frm ula curta simblica para a integrao de expectativas
concretas. A orientao a partir da regra dispensa a orienta
o a partir das expectativas. E la absorve, alm disso, o risco
de erros da expectativa, ou pelo menos o reduz, isso porque,
graas regra, pode ser suposto que aquele que diverge age
erradamente, que a discrepncia se origina, portanto, no
da expectativa (prpria) errada, mas da ao (alheia) erra
da. Nessa m edida a regra alivia a conscincia n o contexto
da complexidade e da contingncia. Mas tambm necess
rio absorver a relao inversa. Na experimentao e no com
portam ento fticos sempre se pode escapar de tais regras,
na medida em que se esteja em condies de esperar corre
tamente, em termos fticos e corretos, expectativas ou expec
tativas sobre expectativas. Nesse caso a regra pode ser nova
mente retrocedida ao nvel de uma adequao concreta em
termos de expectativa, e o entendim ento mtuo fornece a
base para um com portam ento que altere, modifique, ou
transgrida a norma. A flexibilidade da estrutura norm ativa
simples de pequenos sistemas sociais reside essencialmente
nessa possibilidade de estabelecer concordncias casusticas
e divergncias em comum.23 A vigncia de normas funda
menta-se na impossibilidade ftica de realizar isso em todos
os momentos e para todas as expectativas de todas as pes
soas. Dessa forma, a vigncia de normas reside em ltima
anlise na complexidade e na contingncia do campo da ex
perimentao, onde as redues exercem sua funo.

2 Expectativas cognitivas e norm ativas

A referncia complexidade e contingncia no mbito


da experimentao acrescenta s expectativas concretas
e em especial s abstraes que as regulam e integram
a funo de uma estrutura. At agora utilizam os essa concep
o d estrutura sem maiores esclarecimentos e precisamos,
portanto, especific-la conceitualmente.
Em geral a estrutura definida por uma propriedade,
isto , por uma constncia relativa. Isso no est errado,

53
mas impreciso e improdutivo, pois obstrui o acesso mais
interessante indagao nesse contexto: porque essas cons-
tncias relativas so necessrias? Como pretendemos m an
te r o acesso a essa questo, definimos a estrutura atravs da
sua funo de fortalecim ento da seletividade, na medida em
q.ue ela possibilita a dupla seletividade. Em um mundo cons
titudo sensorialmente, e portanto altam ente complexo e
contingente, torna-se vantajoso, e at mesmo imprescin
dvel, referir os diversos passos da seleo uns aos outros. No
processo cotidiano de comunicao isso ocorre inicialm en
te na medida em que algum escolhe uma comunicao en
tre diversas outras comunicaes possveis, e o seu destina
trio trate o que foi comunicado no mais como seleo, mas
sim como fato, ou como premissa de suas prprias selees,
ou seja, incorporando a escolha do outro no resultado da se
leo prvia.24 Isso alivia o indivduo em grande parte do
exame prprio das alternativas. As estruturas potencializam
esse efeito aliviante na medida que estabelecem as refern
cias de um a seleo a outra. Atravs de um ato de opo,
geralm ente no percebido com o tal, as estruturas restringem
o m bito da possibilidade de opes. Em termos imediatos
elas delim itam o optvel. Elas transform am o indefinido em
palpvel, a am plido em reduo. Na medida em que a se
leo aplicada sobre ela mesma, a estrutura a duplica,
potenciando-a. O m elhor exem plo disso a linguagem que,
atravs da sua estrutura, ou seja, da seleo prvia de um
cdigo das significados possveis, perm ite a escolha rpida,
fluente e coerente da verbalizao correspondente.
Inicialm ente as estruturas surgem no processo de co
municao na medida em que se parte de suposies em co
mum, ou seja no em decorrncia da comunicao intencio
nal. de seu sentido.25 D a elas se configurarem de form a im
precisa e no comprometedora. Sua seletividade prpria per
manece latente, e exatam ente isso que as assegura. De
im ediato sua capacidade de reduo consiste no bscureci-
m en to de alternativas. Isso torna desnecessria a explicita
o das suposies estruturalizantes das quais se parte. Mes
m o quando as estruturas so incontestavelmente aceitas na
vida cotidiana, e no so apreendidas como decises seleti
vas, a anlise sociolgica tem que captar, em seu conceito
de estrutura, a seletividade e com isso tambm o questiona
m ento da auto-evidncia de todas as estruturas, fornecendo
assim um a descrio da realidade com um grau de com pli

54
cao e de riqueza em alternativas m aior que o percebido
por aqueles que nela vivem. to-somente sobre o pano-de-
fundo das outras possibilidades que as estruturas podemUor-
nar-se tema e problema.26
A estrutura de seleo continua sendo seletiva, mesmo
quando ela no realizada conscientemente, quando sim
plesmente vivenciada. Existem outras possibilidades, e elas
se apresentam ao ocorrerem desapontamentos de expecta
tivas. nessa possibilidade do desapontamento e no na re
gularidade da satisfao que se evidencia a referncia de
um a expectativa realidade.27 As estruturas sedimentam,
como expectveis, um recorte mais delim itado das possibili
dades. Dessa form a elas so enganosas com respeito real
complexidade do mundo, permanecendo, em decorrncia, ex
postas aos desapontamentos. Assim elas transformam, a so
brecarga perm anente da com plexidade no problema da ex
perim entao eventual do desapontamento, contra o qual
pode ser feito algo concreto. Do ngulo do sistema psquico,
portanto, podemos tambm dizer: elas regulam o medo.
Com isso todas as estruturas contm imanentemente o
problema do desapontamento e isso no s no sentido de
um a insuficincia (tem porria) do conhecimento, ou de uma
maldade do homem (que infelizm ente sempre volta a se m a
n ifestar), mas sim no sentido de um a especificao de pro
blemas, realizada justamente pela estrutura. Isso significa
que a avaliao da adequao de estruturas sempre deve
considerar o problema do desapontamento.28 A racionalizao
de estruturas, portanto, envolve a dosagem da relao entre
vuna complexidade sustentvel e carga suportvel de desa
pontamentos. A estabilizao de estruturas contm no ape
nas o esboo coerente do seu p erfil o reconhecimento de
leis naturais ou o estabelecimento de normas mas tam
bm a disponibilidade de mecanismos para o encaminha
m ento de desapontamentos tal como um servio de manu
teno e reparos da estrutura.
Essa dependncia de estruturas que tm qe ser consis
tentes, continuando, porm, sensveis a desapontamentos,
fora a aceitaco de riscos. Especialmente em um mundo
com crescente comolexidade e contingncia isso rxxleria con
duzir a um nvel insustentvel de tenses e problemas de
orientao, caso o sistema social da sociedade como um todo
no apresentasse duas possibilidades contrrias de reao a
desapontamentos de expectativas. Mesmo quando os desa

55
pontamentos se tornam visveis e tm que ser inseridos na
viso de realidade como objeto da experimentao,^ ainda
existe a alternativa de m odificao da expectativa desapon
tada, adaptando-a realidade decepcionante, ou ento sus
tentar a expectativa, e seguir a vida protestando contra a
realidade decepcionante. Dependendo de qual dessas orien
taes predomina, podemos falar de expectativas cognitivas
ou norm ativas.30
Nessa acepo (in con ven cion al), a diferenciao entre
o cognitivo e o norm ativo no definida em termos semn
ticos ou pragmticos, nem referenciada aos sistemas afirm a
tivos que as fundam entam ou contradio entre afirm a
es inform ativas e diretivas31 mas sim em termos fun
cionais, tendo em vista a soluo de um determ inado pro
blema. Ela aponta para o tipo de antecipao da absoro
de desapontamentos, sendo assim capaz de fornecer uma
contribuio essencial para o esclarecimento dos mecanis
mos elementares de formao do direito. Ao nvel cognitivo
so experimentadas e tratadas as expectativas que, no caso
de desapontamentos, so adaptadas realidade. Nas expec
tativas normativas ocorre o contrrio: elas no so abando
nadas se algum as transgride. No caso de esperar-se uma
nova secretria, por exemplo, a situao contm componen
tes de expectativas cognitivas e tambm normativas. Que
ela seja jovem, bonita, loura, s se pode esperar, quando
muito, ao nvel cognitivo; nesse sentido necessria a adap
tao no caso de desapontamentos, no fazendo questo de
cabelo louro, exigindo que os cabelos sejam tingidos, etc. Por
outro lado espera-se norm ativam ente que ela apresente de
terminadas capacidades de trabalho. Ocorrendo desaponta
mento nesse ponto, no se tem a sensao de que a expec-
tatiya estava errada. A expectativa mantida, e a discrepn
cia atribuda ao ator. Dessa form a as expectativas cogni
tivas so caracterizadas por uma nem sempre consciente
disposio de assimilao em termos de aprendizado, e as
expectativas normativas, ao contrrio, caracterizam-se pela
determinao em no assimilar os desapontamentos. O caso
de desapontamento previsto como possvel sabido que
o mundo complexo e contingente, e que, portanto, os
outros podem agir de form a inesperada mas de antemo
isso considerado irrelevante para a expectativa. Mas essa
irrelevncia no est fundam entada na experimentao na
tural como no caso de se saber que uma casa permanece

56
r de p mesmo que outra seja demolida ela se baseia em
processos de neutralizao simblica, pois um a expectativa
em si, ou seja como expectativa propriam ente dita, no v
indiferentem ente sua satisfao ou seu desapontamento.
Sendo assim, as normas so expectativas de com porta
m ento estabilizadas em term os contrafticos. Seu sentido-
im plica na incondicionabilidade de sua vigncia na medi
da em que a vigncia experimentada, e portanto tambm
institucionalizada, independentemente da satisfao ftica
ou no da norma.32 O smbolo do . dever ser expressa prin
cipalm ente a expectativa dessa vigncia contraftica, sem
colocar em discusso essa prpria qualidade a esto o
sentido e a funo do dever ser .33
Se bem que orientado em termos contrafticos, o senti
do do dever ser no menos ftico que o de ser. Toda expec
tativa ftica, seja na sua satisfao ou no seu desaponta
mento o ftico abrange o normativo. A contraposio con
vencional do ftico ao norm ativo deve, portanto, ser aban
donada. Ela uma construo conceituai errnea, como no
caso de se querer contrapor ser humano e mulheres; uma
manobra conceituai que nesse caso prejudicial s mulhe
res, e naquele ao dever ser. O oposto adequado ao norm ati
vo no ftico, mas sim o cognitivo. S possvel optar-se
coerentemente entre essas duas orientaes com respeito
ao tratam ento de desapontamentos, e no entre o ftico e
o normativo.
Alm disso importante no extrapolar imediatamente
dessa diferenciao entre expectativas cognitivas e norma
tivas, postulando-se uma oposio primeira, objetiva ou l gi
ca, entre ser e dever ser, mas sim compreender inicialm en
te a funo da prpria diferenciao. Ela coloca disposi
o duas estratgias, diferentes mas mesmo assim funcio
nalmente equivalentes, para a seqncia da vida aps desa
pontamentos. Pode-se assimilar ou no. Ambas as possibili
dades podem ajudar na superao de situaes de desapon
tamentos, preenchendo assim, apesar das orientaes con
trrias, a mesma funo. O sucesso est baseado no fato de
que a mesma funo preenchida no s por comportamen
tos semelhantes , mas por comportamentos diretam ente
opostos. Isso facilita o encontro de uma soluo para qual
quer caso de desapontamento. Dependendo da relevncia da
expectativa e das chances de realiz-la, pode-se optar por sua
sustentao ou pela renncia a ela.

57
Com o auxlio dessa diferenciao a sociedade pode ajus
tar um compromisso entre as necessidades de adaptao
realidade e de constncia das expectativas. Ela instituciona
lizar cognitivam ente expectativas comportamentais, isto ,
no censurar seus membros por uma adaptao da expecta
tiva ' realidade da ao, se predominar o interesse na adap
tao. Ela deslocar e articular as expectativas ao nvel nor
m ativo quando forem vitais a segurana e a integrao so
cial das expectativas.
Devido a essa dupla estratgia pode ser reduzido o risco
de desapontamentos em todas as estruturas, transpondo-o a
formas previam ente estabelecidas de encaminhamento dos
problemas. Dessa form a torna-se sustentvel o alto n vel de
complexidade e contingncia. Dessas consideraes podemos
extrair uma im portante hiptese, que desenvolveremos nos
prximos captulos: com a crescente complexidade da socie
dade crescem tam bm os riscos estruturais, que tm que ser
prevenidos atravs de uma m aior diferenciao entre as ex
pectativas cognitivas e as normativas. A separao entre ser
e dever ser, ou entre verdade e direito no estrutura do
mundo dada a p rio ri, mas uma aquisio da evoluo.
Isso porque temos que partir da suposio de que, in i
cialmente, as expectativas cognitivas e normativas se apre
sentam indeterminadamente entremeadas, tanto no contex
to das expectativas elementares como em sociedades prim i
tivas. Para aquele que espera no existe nenhuma obrigao
abstrata no sentido de que ele se comprometa, de antemo e
em qualquer caso, com um ou o outro estilo de expectativa.
Eventuais desapontamentos podem ser compensados por ex
pectativas de cunho tpico, altam ente provveis, mas no
sem excees e que no levam a sensaes de refutao di
reta no caso de desapontamentos isolados.34 justamente o
fa to 'd a diferenciao entre o cognitivo e o norm ativo s ser
determianada a partir do caso do desapontamento que faz
com que exista um am plo campo de expectativas raram ente
desapontadas, em cujo contexto uma tal deciso prvia
desnecessria. Que nas conversas cotidianas se m antenha
uma certa distncia ou seja que o parceiro no tente
m anter uma conversao a 100 metros de distncia, nem se
aproxime a 5 centm etros35 isso esperado de form a di
reta e quase inconsciente, sem sequer imaginar-se a possi
bilidade de um desapontamento. Citando um outro exemplo,
da mesma form a as exigncias de preciso no contexto dos

58
contatos cotidianos tambm se regulam por si prprias, de
forma a que a um bom dia no se retruque: que dia, at
quando, em que sentido?36 Finalmente, muitas aes, se bem
que possveis, so to absurdas que sua.possibilidade ultra
passa o limiar da excluso normativa consciente.37 Por isso
mesmo inumerveis situaes bvias do convvio cotidiano
assumem aquela forma de expectativas difusas, indefinidas
com relao a desapontamentos. Alis, existem desaponta
mentos, alm das expectativas comportamentais no sentido
estrito, que inicialmente so experimentados to-s como si
tuaes ou caractersticas pessoais negativas, e apontam
apenas secundariamente no sentido de um potencial mais
ou menos incerto de divergncia comportamental: aparn
cia estranha, sujeira, doena, defeitos fsicos, etc.38
Naturalm ente, nem o alto grau em auto-evidncia nem
o estilo indeterminado de um a expectativa exclui efetiva
mente qualquer desapontamento. O desapontamento pode
ento levar formao de normas atravs da ncrmatizao
a posteriori.s9 Assoma conscincia que no possvel abdi-
car-se dessa expectativa, tornando-se necessria a exign
cia de um comportamento correspondente. Essa a form a
de pensar o surgim ento do direito a partir de desapontamen
tos. mais tpico, porm, encontrar-se uma sada ao ver o
com portam ento desapontador em termos estritamente f ti
cos, como perturbao, isolando-o como excesso, normali
zando-o no caso de repetio ou de concluir-se por sua ine
vitabilidade.40 No nosso ambiente cultural, por exemplo,
existe a regra altamente auto-evidente de que no se deve
cochilar na presena de outras pessoas, mas sim apresentar-
se sempre ocupado, a no ser que determinadas situaes o
perm itam (viagem de tr e m !)41. Em outras palavras, sempre
tem que haver um tema, ou pelo menos dar-se a impresso
disso. Apesar disso transgresses eventuais dessa regra no
a trazem conscincia, mas apenas fazem como que o co
chilo em pblico parea um com portam ento estranho, an
malo, inoportuno. A regra no normatizada. Tambm no
existe um a norma pela qual se tenha que m anter o fluxo de
um a conversao, que responder coerentemente e no, por
exemplo, respondendo a uma pergunta sobre as horas com
a constataco de que est chocando . Transgresses d*sse
tipo seriam registradas como esquisitices, mal-entendidos,
como piadas e, no caso de repeties, como incapacidade.
Elas no provocam normatizaes, mas sim normalizaes:

59
a perturbao descartada atravs de sua explicao , ou
ento ela tornada expectvel.42 Nos casos crassos de repe
tidas transgresses graves, opta-se tipicamente pela sada
da declarao do ator desapontador como doente m ental43,
excluindo-o assim da comunidade dos sujeitos humanos,
suas experimentaes, suas expectativas e suas vises de
mundo. Isso demonstra que transgresses s expectativas
nessa esfera freqentem ente so tratadas como transgres
ses verdade, como incapacidade para reconhecer o mundo
um sintoma ntido de que no se diferencia os estilos cog
n itiv o e norm ativo das expectativas.
A explicao e o tratam ento do desvio como com porta
mento patolgico, ou at psicoptico, pressupe um alto grau
de auto-evidncia e de indiferenciao das bases das expec
tativas. A reao tom a tipicam ente como referncia trans
gresses claras contra as regras da interao face a face or
denada, cuja rutura por um lado rara, pois torna-se im e
diatamente manifesta, e por outro lado grave, pois choca
os presentes e abala seu referencial de ao um tipo de
delito que por assim dizer, cometido sob as vistas do pr
prio guarda na priso, e por isso parece ser de antemo
absurdo. Sobre esse fundo erigem-se singulares superposies
da psiquiatria e da moral, cujo p erfil foi bem delineado no
contexto norte-americano.44 Na medida em que o tratam ento
psiquitrico humanizado e propagado parece tornar-se
possvel incluir um a parcela cada vez maior da m oral com-
portam ental cotidiana na esfera das expectativas, onde o
comportamento divergente pode ser referido a perturbaes
internas . A explosividade simblica do com portamento di
vergente no desativada pela difamao moral, mas sim
por ele ser tratado como excepcionalmente involuntrio, ex-
plicando-o assim a si mesmo e a outros.
A especificidade das expectativas comportamentais mais
profundas no apropriadamente captada pela sociologia do
direito, atravs das convencionais tipologias das normas.43
No se trata de form a algum a de um simples hbito ftico.
O caracterstico dessa camada elementar de expectativa con
siste no na sua faticidade e tambm no em tratar-se de
uma conveno sem sanes, mas sim em sua indiferencia
o, no sentido de que os componentes cognitivos e norm a
tivos das expectativas form am uma unidade coesa. Alm
disso possvel mencionar cinco outras caractersticas que
diferenciam entre as normas e esse nvel pr-normativo de

60
expectativas. (1) a satisfao da expectativa to bvia que
uma transgresso no levada a srio, ou ento caracteri
zada como involuntria. Por trs do comportamento diver
gente no possvel descobrir-se nenhum interesse humano
compreensvel. Da ser tpico (2) inexistir um empenho para
conduzir o divergente de volta ao caminho correto. Ele ta
xado de excepcional, e dessa form a isolado. Ele obtm um
papel divergente de anormal, de algum que usa barba,
que m antm um esprito infantil, que doente mental, etc.46
Reage-se ao desapontamento no atravs da tentativa de eli
m inao do desvio, mas sim por seu oposto; interpretando e
estabilizando o desvio como tal, o qual, agora j como exce
o, no mais atinge a regra.47 A gora exige-se apenas que o
divergente permanea consistente e expectvel nos moldes de
sua divergncia. O processamento atravs da normalizao
(3) adequa-se s circunstncias individuais de cada caso.
Isso leva a uma individualizao da im plem entao de n or
mas, que no vinculada a padres universais, igualmente
vlidos para todos.48 Esse processo (4) ocorre ssm o estabe
lecim ento de perspectivas para o fu tu ro, sem uma delim ita
o tem poral de conseqncias. Ele no visa aes, mas si
tuaes. Ele no exige nenhuma concepo de futuro e nessa
medida fcil de lidar-se com ele, mas seus efeitos sobre os
participantes so mais duradouros do que no mecanismo
normatizao/sano. Finalmente, (5) caracterstico que
nem o desvio nem a norm a so tipificados e denominados
no se trata de roubo, transgresso de um contrato, ho
mossexualidade, erro administrativo, sonegao de imposto,
mas sim um imprevisto concreto, com o a perda de um re
lgio, o vestido novo da esposa, a doena do superior, isto
, trata-se de um caso isolado que no exige a articulao
de expectativas constantes. A ausncia de uma classificao
e de uma denominao traz consigo a impossibilidade de
estereotipagem 49, dificultando a percepo da possvel ho
mogeneidade de uma multiplicidade de singularidades, fa
zendo com que elas no sejam facilm ente sentidas como
ameaadoras. Os desapontamentos so processados de caso a
caso. Essa concreo do processamento da experimentao
no d origem construo de alternativas.
Dessa base das expectativas indiferenciadas em termos
cognitivos e normativos destacam-se as expectativas com
portam entais mais especificadas com respeito sua tema-
tizao e ao seu estilo. Isso traz a vantagem de tornar ex-

61
pectvel tambm o que no evidente. Onde a proteo da
evidncia inexiste ou no suficiente torna-se im prescind
vel esperar tambm os desapontamentos, impondo-se ento
a fixao antecipada da form a de reao no caso .de sua
ocorrncia: assimilando-as ou no. to-somente nessa es
fera das expectativas no auto-evidentes que surge uma dife
renciao entre expectativas cognitivas e normativas; essa
diferenciao como que substitui a auto-evidncia.
Certamente os riscos dessa estratgia so altos dema
siadamente altos para todos os sistemas sociais mais simples,
j que significa ter que decidir de antemo sobre a manu
teno ou o abandono de expectativas desapontadas, sem
um m aior conhecimento da situao futura, seus detalhes
concretos, os comportamentos possveis e as chances de con
senso. A separao entre expectativas cognitivas e norm ati
vas exige que esse risco seja deslocado para o interior da
estrutura de expectativas, onde ele emerge conscincia e
controlado. Trata-se no mais de lidar simplesmente com
uma natureza concretam ente impenetrvel, indetermina-
damente complexa, enganosamente movedia, mas de des
locar o dut^o problema de complexidade e da contingncia
para o interior da prpria estrutura de expectativas, que a
partir da obrigada a sustent-lo na form a de uma contra
dio. Em termos de um a expectativa cognitiva isso sign ifi
ca o recuo a suposies hipotticas sobre a realidade, pass
veis de reviso, na form a institucionalizada no conceito de
verdade das cincias contemporneas. Em termos de uma
expectativa normativa, por outro lado, isso significa o recuo a
uma projeo contraftica, como a exem plarm ente realizada
atravs do direito garantido pelo Estado. No caso de expec
tativas cognitivas essa diferenciao exige medidas que per
m itam a real assimilao de situaes de desapontamento,
basiante rapidamente e em sen tido,i nitidam ente apontados;-'0
j no caso de expectativas normativas ela exige que em si
tuaes de desapontamento seja possvel a demonstrao da
sustentao da expectativa. O princpio im plcito em ambos
os casos sustenta o avano de uma evoluo, e sign ifica o
aumento da complexidade interna da estrutura de expecta
tivas, que se torna, assim, mais adequada ao mundo.
Alm disso formam-se, tanto na esfera das expectativas
cognitivas quanto na das normativas, estratgias de minimi-
zaes de riscos. No m bito das expectativas cognitivas per
siste a possibilidade de que desapontamentos no sejam assi-

62
miladss. Com relao s expectativas normativas existem
possibilidades de assimilao. A m inim iza do risco, por
tanto, obtida atravs de um momento estranho ao estilo
da expectativa, atravs da introduo encoberta da possibi
lidade do com portamento oposto. A soluo do problema re
side na admisso de uma contradio/ que deve persistir
como tal, de form a latente.
Mesmo quando se tem expectativas cognitivas, ou seja,
quando se esteja disposto assimilao, nem todo desapon
tam ento leva adaptao. Em geral busca-se inicialmente
apoio em explicaes a hoc e em hipteses adicionais, que
m antm a expectativa e interpretam o desapontamento co
mo exceo. Especialmente aquelas expectativas comprova
das e centrais na estrutura cognitiva no so abandonadas
to rapidam ente assim. O esquema regra/exceo, a concep
o de desdobramentos normais e irregulares, e ainda a cons
truo de uma complicada viso de mundo, sustentada por
hipteses bsicas abstratas e quase irrefutvel, garantem
um alto grau de imunizao perante desapontamentos tam
bm 11o caso d? expectativas cognitivas.01 Mesmo no contex
to das cincias contemporneas, especialmente voltadas para
o processo do conhecimento, que se apresentam em princpio
como hipotticas e abertas s necessidades de reviso, qua
se impossvel fazer desabar, a partir de experimentaes cr
ticas isoladas, reas mais amplas da estrutura cognitiva que
regula as expectativas normais.52
No sentido inverso, tambm as expectativas normativas
no esto atadas sua proclamada resistncia assimila
o. A possibilidade de perseverana interna de expectativas
repetidam ente desapontadas tem seus limites. As placas de
estacionamento proibido cercadas pelos carros parados aca
bam por no mais provocar expectativas normativas, mas
to-s cognitivas: olha-se para ver se h algum policial por
perto. A isso acrescenta-se que a elasticidade da formulao
de algumas normas permite procedimentos adaptativos
por exemplo no caso do to discutido aperfeioamento da
legislao atravs da jurisprudncia. Existe, portanto, mes
mo no direito, uma assimilao apcrifa, e nas sociedades
muito complexas com, direito positivo temos at mesmo mu
danas legais do direito, assimilao legitimada.
Para algum preso lgica, tais contradies podero
ser perturbadoras e bloquear seu raciocnio. O socilogo, no
entanto, deve reconhecer que elas favorecem o equilbrio ins

83
titucional. A insero de possibilidades contrrias no anula
o direcionamento original, que continua constituindo a base
do comportamento regular. Ningum se ridiculariza ao sus
tentar suas expectativas no m bito normativo, professando-
as apesar de decepes (ou ao adaptar-se aos fatos no mbito
das expectativas cognitivas). Caso um tal com portamento
traga dificuldades considerveis, porm, existem sadas acei
tveis. to-somente dessa form a que se realiza plenamente
a vantagem de se ter a disposio estratgias contrrias, mas
funcionalm ente equivalentes, para o tratam ento de desa
pontamentos, ou seja a vantagem de se assimilar, ou no,
conforme as circunstncias.
Alm das formas do entremeamento indiferenciado e
da subordinao de possibilidades contrrias necessrio
discutir ainda um terceiro modo de combinao de expecta
tivas cognitivas e normativas. Ele est baseado na possibi
lidade de se ter expectativas sobre expectativas. Esse pro
cesso de desdobramento e referncia recproca de expectati
vas perm ite estabelecer elos entre estilos opostos, form ando
cadeias de expectativas, que acomodam ao mesmo tempo
possibilidades de assimilao e possibilidades de no assimi
lao. A pode esperar cognitivam ente que B tenha ex
pectativas cognitivas, ou normativas; e A pode esperar
normativamente que B tenha expectativas cognitivas, ou
ento normativas. No caso de dupla reflexividade, portanto,
temos quatro possibilidades de combinao: cognitivo-cogni-
tivo, cognitivo-norm ativo, norm ativo-cognitivo e normativo-
normativo e esse nmero de possibilidades cresce propor
cionalmente freqncia da reflexividade.
As pesquisas at agora desenvolvidas so insuficientes
para esclarecer plenam ente essas possibilidades de combina
es. Por isso tam bm desconhecemos quais constelaes
predominam em quais campos de expectativas. Desta forma,
nos limitamos ao esboo de duas utilizaes do esquema, fa
cilmente compreensveis e necessrias para a discusso sub
seqente.
Atravs da expectativa norm ativa de expectativas, o es
tilo dessas expectativas pode ser submetido a regras norma
tivas. A questo da assimilao ou no, no caso de desapon
tamentos, to im portante ao ponto dela no poder ser re
legada ao arbtrio privado. A escolha de um ou outro tipo
tem que ser institucionalizada. Um professor, por exemplo,
esperar de seus alunos um comportamento civilizado, obe

64
dincia, asseio, roupas normais, cabelo cortado, etc. Se, e
que medida essas expectativas so cognitivas ou norm ati
vas, isso novamente objeto de expectativas normativas que
orientam essa escolha, e e.ventualmente procuram corrigi-la.
A administrao escolar, os pais, a opinio pblica no assi
m ilariam uma expectativa qualquer do professor, no acei
tando, por exemplo, se ele esperasse normativamente o uso
de camisas brancas ou at mesmo uniformes, no mais o
apoiariam se ele tentasse impedir a entrada de quem esti
vesse com camisa vermelha ou cabelos compridos. Vemos
nesse exemplo que a prpria opo pelo estilo normativo ou
cognitivo das expectativas mutvel, e que, no correr do
tempo, a norma pode deslocar-se do estilo norm ativo para ?
tolerncia do cognitivo54 (ou vice-versa). Mesmo assim per
siste a normatizaco da expectativa no mais normativa,
que continua expectvel. No sentido de se evitar conflitos,
necessrio, nesses casos, que se espere cognitivamente que
os outros esperem normativamente que se tenha expectati
vas cognitivas.
Uma diferenciao entre os estilos cognitivo e norma
tivo das expectativas s se estabelece se a prpria opo por
tim desses estilos expectvel; s assim ela torna-se social
mente regulada, s assim ela pode ser prevista. A expecta-
bilidade das expectativas dos outros , assim, uma slida con
quista no convvio humano. s a partir dessa base que po
dem formar-se expectativas especializadas no estilo norma
tivo e na sua manuteno, mesmo no caso de desaponta
mentos.
O caso contrrio, ou seja, o da expectativa cognitiva de
uma expectativa norm ativa ou cognitiva, privilegia a assi
m ilao individual e no a regulamentao social. Aqui o in
divduo est orientado no sentido da assimilao das expec-
tivas dos outros, sejam elas normativas ou cognitivas. Ele
no estabelece normas, mas tom a conhecimento de even
tuais surpresas e est em condies de adaptar-se se^ outros
reform ulam suas expectativas normativas ou cognitivas -
por exemplo auando prom ulgada uma nova lei, uma^ deci
so jurdica inesperada, ou quando se alteram os hbitos
norm atizantes da vida cotidiana, quando a moda muda, a
m oral se liberaliza. Veremos ainda que essa fundamentao
puramente cognitiva, e aberta a alteraes, de estruturas
normativas especialmente im portante nas condies do
direito pcsitivo.

65
As consideraes at aqui desenvolvidas j revelam um
campo bastante com plexo de premissas da formao do di
reito, que evidenciam o carter relativam ente simples da
concepo dogm tica que fundam enta a vigncia de normas
atravs de normas superiores. No lugar de uma tal funda
mentao por meio de uma hierarquia de fontes do direito
vemo-nos diante da fundamentao atravs de processo re
flexivos da expectativa de expectativas, que perm item uma
diferenciao entre expectativas cognitivas e normativas
podendo, assim, por meio de diferentes constelaes, fazec
ju z a exigncias as mais diferenciadas. Com isso, porm,
apenas esboamos o ponto de partida para a compreenso
dos processos de form ao do direito. Um a expectativa nor-
m atizada e inabalvel frente a decepes , inicialm ente,
apenas uma projeo, um projeto subjetivo. Temos, ento,
que observar mais detalhadamente esses mecanismos de pro
cessamento das decises, que esto supostos nas projees
normativas, separando-nos, assim, da esfera das estruturas
de expectativas em princpio cognitivas, cujo estudo mais
aprofundado caberia sociologia do conhecimento.

3 Processamento de apontamentos

Estruturas seletivas de expectativas, que reduzam a


complexidade e a contingncia so uma necessidade vital.
por isso que a no satisfao de expectativas se torna um
problema. Ela pode surpreender negativa ou positivam ente
em qualquer caso ela tambm questiona a expectativa
atingida, independentemente do seu efeito particular. A si
tuao no a mesma que antes. Agora torna-se inegavel
mente evidente que a expectativa era apenas uma expecta
tiva. Mesmo tratando-se de uma surpresa positiva, por exem
plo ao receber-se um presente inesperado, ela tem seu lado
incmodo. Ela ameaa a continuidade das expectativas de
modo pouco relacionado com os prejuzos ou as vantagens
efetivas do evento concreto. Ela ameaa anular o efeito re-
dutor da expectativa estabilizada, fazer reaparecer a com
plexidade das possibilidades e a contingncia do poder atuar
diferentemente, desacreditar a histria das expectativas e
das comprobaes acumuladas. Desapontamentos levam ao
incerto. Esse aspecto do problema no se deixa resolver por
uma compensao de custos ou benefcios caso a caso. Se a

66
expectativa no pode ser modificad.a ou substituda por no
vas seguranas, ela mesma que precisa ser reconstituda
no seu nvel funcional generalizado, atravs de processos
simblicos de exposio das expectativas e de tratamento do
evento deGapontador.
A repercusso do desapontamento de expectativas nor
mativas, extravazando os casos individuais, demonstra-se
atravs da fora da reao.'3 O desapontamento estimula a
atividade, ele no pode ser simplesmente aceito. A experi
mentao do desapontado adquire uma colaborao emo
cional; freqentem ente ela at mesmo transm itida ao
sistema orgnico e desencadeia processos psicolgicos, espe
cialm ente em casos de refream ento de possibilidades de ao.
Ele se excita. Para atenuar a presso so mobilizados meca
nismos psquicos, quando no orgnicos. Seu acionamento,
por outro lado, no pode ser ignorado no sistema social. O
tratam ento do desapontamento no pode ser deixado a car
go apenas dos mecanismos individuais de excitao e tran-
qilizao. Existe o duplo perigo de que o desapontado, de
vido excitao, aja de form a imprevisvel, que ele, para
salvar uma expectativa, desaponte muitas outras expecta
tivas, ou seja, crie mais problemas que soluciona; ou que
ele, no calor da excitao, perca o autocontrole, esquecen
do-se de si mesmo, interrompendo a continuidade e a confia
bilidade de sua auto-exposio, arriscando, por causa de
uma expectativa, a identidade social da sua personalidade,
ridicularizando-se e inflingindo a si mesmo danos irrepar
veis. por isso que o sistema social tem que orientar e ca
nalizar o processamento de desapontamentos de expectati
vas e isso no s para impor eficazm ente expectativas
corretas (p. ex. normas jurdicas), mas sim para criar _a
possibilidade de expectativas contrafticas, que se anteci
pem a desapontamentos, ou seja: normativas. Aquele que
espera tem que ser preparado e apetrechado para o caso de
se defrontar com uma realidade discrepante. De outra forma
ele no poderia ter a coragem de esperar norm ativa e persis
tentemente. A canalizao e o arrefecim ento de desaponta
mentos fazem parte da estabilizao de estruturas.
A distino convencional entre norma e sano enco
bre essa relao elementar da consolidao de expectativas
com o processamento de desapontamentos. No basta defi
nir determinadas normas, p. ex. jurdicas, por meio da amea
a de sanes, mas necessrio considerar-se que a experi

67
mentao norm ativa s se constitui a partir da preciso de
possveis comportamentos no caso de desapontamentos.
preciso que seja determ invel se, e quando, ser possvel
m anter as expectativas frente a desapontamentos. Mesmo
no caso de desapontamentos a expectativa ainda deve poder
ser manifestada. Ela deve permenecer intacta enquanto ele
mento da auto-imagem do desapontado e enquanto base de
seu com portamento subseqente, no devendo ser descarta
da simplesmente como erro, como engano cognitivo, como
ingenuidade ridicularizante. Ela tem que encontrar, apesar
de tudo, um lugar e um sentido no mundo; precisa poder
persistir. E isso s possvel com determinados sustent-
culos sociais.
Muitas transgresses s normas so superadas, ou des
pidas de suas implicaes simblicas, apenas por serem igno
radas. Isso ocorre tanto nos pequenos contextos56, quanto
nos mais abrangentes.57 Esse ignorar tem em vista no os
fatos, mas a norma; ele a protege contra informaes dis-
crepantes que a questionam, e protege aquele que se desa
ponta da obrigao de reagir. Essa proteo est baseada na
circunstncia de que as normas se enraizam em comunica
es, e no em fatos.
Quando o desvio se apresenta to abertamente, ao ponto
de no mais poder ser ignorado, ou quando a situao de
interesses no perm ite o conluio do silncio, surgem novas
necessidades de cooperao. Essas podem ser classificadas
em dois grupos, dependendo se dizem respeito a experincias
ou a aes daquele que se desaponta. Ele precisa poder con
siderar, interpretar e explicar o desapontamento como fato,
e precisa ter disposio comportamentos alternativos, atra
vs dos quais ele possa expressar a continuidade da vigncia
da expectativa no correspondida.
' O prprio fato de que o comportamento desapontador
sentido como um desvio, confirm a a norma. Isso por tratar-
se aqui de uma modalidade de im putao da discrepncia:
no era a expectativa que estava errada, mas sim a ao
que foi errada ou ento incomum58; no se trata de esclare
cer um erro, mas de questionar o comportamento. Dessa for
m a a norma j est salva, e aquele que a rompe est quase
que perdido. Apesar da discrepncia ter sido igualm ente
causada por ambos os lados de form a que uma observao
puramente causai no perm itiria rigorosamente nenhuma
imputao, um entendim ento prvio ao nvel da expectativa

fi8
de expectativas perm ite que se estabelea uma imputao
unvoca. criando assim uma base para as aes, apontando
a direo a ser seguida em cada caso. Os juristas tendem,
ento, a interpretar a base da im putao como uma capa
cidade da vtim a como capacidade jurdica, im putabili
dade, capacidade geral, culpabilidade, etc. de tal form a
que a seleo aparea como se fosse determ inada pela pr
pria vtim a, e no a partir da expectativa. A norm a perm a
nece norma, e a causa do desapontamento reside no com
portam ento d ivergen te.59
Dessa form a no apenas isola-se, individualiza-se, perso
naliza-se o acontecimento, mas ao mesmo tempo forneci
do um ponto de referncia para um a explicao do desapon-
tam ento. As explicaes de desapontamentos tm a funo
de acomodar no mundo o desapontamento que se tornou
inegvel enquanto fato. Ele tem aue ser integrado aos fatos
conhecidos, tornando-se, assim, com preensvel pois s se
pode esperar em termos contrafticos em alguns sentidos,
e no absolutamente, por princpio. A explicao, porm,
no pode lesar a norma. P or isso ela deve distanciar o acon
tecim ento desapontador da expectativa. A expectativa e o
acontecim ento tm que ser sim bolicam ente isolados de tal
form a que o acontecim ento no possa afetar a expectativa,
no colocando em questo sua continuidade. Os pontos de
vista que se prestam nesse sentido, pouco tm a ver com as
explicaes cientificam ente verificveis, pois elas no devem
fundam entar a regularidade, a contingncia circunstancial
da expectabilidade, mas sim o oposto sua excepcionali-
dade.
Um a possibilidade de tais explicaes de desapontamen
tos consiste em atribuir o incidente a uma atuao de fo r
as sobrenaturais, descrevendo-o como feitiaria, como vin
gana dos mortos, como um justo castigo divino. Um outro
tipo de explicao aponta para as intenes m alignas do
ator, para seu in terior , para a culpa. A caracterizao co
mo in im igo ou como estranho, ou sejam caracterizaces de
papis, preenchem uma funo semelhante. Variaes m o
dernas fornecem conceitos ou rearas treu d ocien tfn as: o
com portam ento desapontador atribudo ao comnlexo de
inferioridade do ator, a frustaces em sua infncia, sua
situao de classe, a foras circunstanciais, etc. Outros
exemplos podem ser encontrados nos esteretipos negativos,
com os quais se rotula a burocracia , os polticos , os

69
judeus , a ju stia , a juventude de h o je , os capitalistas
e monopolistas , apresentando-os como fonte de desaponta
mentos. A valorao n egativa da causa presumida do desa
pontam ento um sintom a de que a norm a deva ser- .prote
gida contra crticas.60 Acrescente-se ainda uma srie de ex
plicaes de desapontamentos baseados em argumentos es
pecificam ente circunstanciais como por exemplo a expli
cao de erros com a sobrecarga de trabalho da burocra
cia. O que inicialm ente surgia quase que como um crime,
pode, assim, ser transform ado em um simples incidente.
Em todos esses casos a expectativa abalada pode ser recons
tituda na medida em que o acontecimento desapontador
afastado como algo irregu lar ou negativo. DeSsa form a o
desapontado pode salvar-se atravs de expectativas prospec-
tivas de expectativas: ele passa a esperar que ningum es
pere seriamente que ele abandone suas expectativas por
essas razes.
Apesar da variedade de possveis explicaes de decep
es, a escolha entre elas no arbitrria, mas sim pr-mol-
dada por dados do sistema social abrangente. Sobressai prin
cipalm ente o ancoram ento de tais explicaes nas estrutu
ras cognitivas. A referncia a outras concepes do dever
ser, a uma m oral divergente daquele que desaponta, no
suficiente como explicao de desapontamentos, pois isso
no confirm aria a expectativa prpria, mas a apresentaria
como contingente e duvidosa. O desvio, que um fato, ,?.
pode ser neutralizado se fo r tratado como um fato sem sig
nificado valorativo. Dessa form a a explicao de desaponta
mentos depende das fontes sociais da plausibilidade cogn iti
va e daquilo em que se acredita seja isso a magia, a reli
gio ou a cincia.
Esse aspecto im portante, pois nem todo tipo de con
vico fornece explicaes igualm ente boas. As explicaes
mgicas e religiosas, por exemplo, perm item explicaes
m uito concretas do fato de que o desapontamento atinge
exatam ente a m im e minhas expectativas.01 Isso tam bm
em parte atingido atravs de explicaes personalizadas,
como a intencionalidade ou a culpabilidade, enquanto que
as explicaes generalizadas do tipo cientfico ou dos este
retipos negativos ho satisfazem to concretamente. Isso
porque continua-se sem saber porque, por exemplo, um me
nor abandonado rouba exatam ente o meu carro. Tais expli
caes satisfazem apenas em uma sociedade cujas estrutu

70
ras de expectativas sejam suficientem ente sedimentadas, ao
ponto de tornar o acaso, a sorte ou a desgraa aceitveis en
quanto explicaes parciais de desapontamentos.618
Fin alm en te preciso considerar que nem todo tipo de
explicao com patvel com o estilo norm ativo de expec
tativas. Na medida em que as expectativas se diferen
ciem como cognitivas e normativas, sua separao tambm
tem conseqncias seletivas sobre a viabilidade das form as
de explicao do desapontamento. Dessa maneira, explica
es em si aplicveis precisam ser excludas, ou ento re
servada,? para a esfera das surpresas cognitivas. Tais lim i
taes podem ser observadas at mesmo em sociedades sim
ples. A explicao usual da bruxaria ou da incorporao de
maus espritos no aplicada quando se trata de delitos en
tre os prprios membros da tribo, ou seja, quando se trata
de um a esfera de expectativas em princpio normativamen-
te reguladas.02 A explicao religiosa dos crimes como de
sgnio d ivin o no est de todo elim inada, mas exige um a
alta capacidade de abstrao do sistema explicativo, e uma
estrutura de normas escalonada e hierarquizada, pois natu
ralm ente tem que ser excludo que o criminoso no preten
da a absolvio argum entando um flagelo divino . Nos or
denamentos jurdicos modernos a explicao cientfica do
com portam ento divergente tem seus lim ites intransponveis.
Mesmo sendo universalmente praticvel, da mesma form a
que a explicao atravs da bruxaria, por no criar nenhu
ma dificuldade para a vinculao de qualquer comportamen
to a causas sociais ou psquicas, no controlveis pelo ator,
essa explicao fortem ente lim itada na esfera normativa,
sendo perm itida apenas em casos extremos, enquanto que
em geral substituda por um a explicao am plamente fic
tcia: a suposio da culpa individual.
Seja qual for a explicao escolhida para o desaponta
mento, sua funo consiste em possibilitar a manuteno
da expectativa apesar de acontecim entos discrepantes. Esta
no s uma questo de interpretao. Aquela manuteno,
pelo menos a lngo prazo, dificilm ente ser possvel se a ex
pectativa desapontada fosse totalm ente impedida de expres
sar-se. Um a expectativa constantem ente desanontada, sem
poder manifestar-se, esvai-se. Ela im perceptivelm ente de
saprendida e, finalm ente, seu prprio sujeito no mais acre
dita nela. Ele acostuma-se ao desapontamento e lembra-se
eventualmente da sua expectativa propriam ente dita . Esse

71
definham ento devido fa lta de possibilidade de expresso
acelerado se a decepo tem lu gar no contexto de situaes
sociais, ou seja percebido pelos outros. Nesse caso as ex
pectativas recprocas sobre expectativas fazem surgir uma
presso para que haja deciso. Os expectadores vem o pro
blema, tambm so abalados em suas expectativas de expec
tativas, passando, ento, a esperar um esclarecimento das
expectativas do desapontado. Esse, por seu lado, esperar
que os expectadores esperem dele um esclarecimento de
suas expectativas, e se sentir forado a tom ar uma deciso
sobre a manuteno ou o abandono de suas expectativas, e
a m ostrar que tom ou essa deciso. Isso s geralm ente pos
svel no momento da situao, ou m uito prxim o a ela. As
ofensas pblicas s se pode reagir imediatamente. Qualquer
atraso reduz sua credibilidade, ou at sua legitim idade, pois
no meio tempo os expectadores j constituram ,suas expec
tativas de expectativas, e tam bm no ouerem ser desaoon-
tados.03 A interdependncia das expectativas abaladas con
verte-se em presso de tempo, mas dessa form a apenas agua
um problema que j existe: o desapontado no pode, mes
m o se o quiser, ign orar a realidade, mas pode no adm i
ti-la, no aceit-la. Com isso ele ae coloca num dilem a
com mssibilidades claram ente delimitadas de comportamento.
Se ele no quiser abdicar da sua expectativa ter, ento, que
colocar o desapontamento como tem a do seu com portam en
to, aue expressar a continuidade da vigncia da expectativa
na form a com que trata o desapontamento.64
A verbalizao da explicao serve de ponte entre a ex
plicao e a reao, e na m aior parte dos casos cotidianos
Isso j basta. Frente a desapontamentos de expectativas nor
m ativas usa-se a argumentao, exige-se, apresenta-se ou
aceita-se esclarecimentos, justificativas, desculpas, escusas.65
Em situaes no duvidosas esse processo condensa-se em
rpidos entendimentos, aue no deixam surgir dvidas, m e
lindres ou sentimentos. Trata-se aqui de tentativas em co
mum, de salvar a norm a ameaada, de superar o abismo en
tre a norma e o com portamento. O desvio neutralizado
simbolicamente. Todos se curvam frente a norma, apontan
do, pelo menos atravs das implicaes da resultantes, no
sentido da continuidade da vigncia da norma, e aue aque
le que dela se desviou permanece confivel, apesar do desvio.
Em cada situao, principalm ente em funo do grau de
intim idade entre os participantes, podem variar o com por

72
tam ento apropriado, o estilo mais solto ou mais form al, os
limites da inquisio, o grau de propenso fico e con
sistncia com relao a comportamentos anteriores, os pa
dres culturais, cs fatos a serem tratados cognitivamente,
ou mesmo a prpria fisionomia (ru borizar-se!), etc. As re
gras lingsticas das escusas e desculpas, por seu lado, con
sistem em expectativas cognitivo-normativas, quando no
puramente normativas, que muitas vezes possuem um peso
m aior ainda que a prpria norma, cuja transgresso deve
riam regular. Um tom errado na desculpa pode significar
um crime ainda m aior!06
Tudo isso, porm, pressupe que existem chances para
um entendim ento sobre a norma atin gida ou pelo menos
sobre seus componentes essenciais. Freqentemente isso no
possvel, ou no o com a rapidez necessria, especialmen
te quando o prprio com portamento deixou m uito evidente
uma intencionalidade contra a norma. Nesses casos, inicial
mente a norm a sustentada solitariam ente. A sada mais
im portante e tpica para essa situao forada a sanco. O
desapontamento punp o desapontador por meio de olhares,
gestos palavras ou atos; sei a para induzi-lo a um compor
tam ento conforme expectativa, ou seja apenas para salva
guardar demonstrativamente sua expectativa frente de
cepo. Sua tentativa de im por sua expectativa a posteriori,
ou pelo menos para casos futuros, demonstra ao mesmo tem
po com toda clareza sua deciso no sentido de m anter a ex
pectativa. Isso leva a ten tativa de definio do conceito da
norma por meio da disposio ao uso de sanes nos casos de
sua transgresso.07 Dessa forma, porm, restringe-se dema-
siadamente, ou at mesmo ignora-se, o repertrio das possi
bilidades. e o fato de que a manuteno da expectativa
mais im portante que sua imposio. Ainda mais, a teoria
da sano parte de uma contradio intransigente entre
aquele que espera e aquele que desaponta, tendendo a ign o
rar os muitos casos onde ambos no raram ente s custas
da verdade cooperam para reabilitar a norma atingida. A
par das sanes, portanto, existem outras estratgias da es
tabilizao contraftica. que se eqivalem em termos fun
cionais.08 Algumas dessas alternativas podem ser exem pli
ficadas.
Se combinei encontrar-me com um am igo em um bar, e
ele no vem. sinto-me atingido no s nas minhas expectati
vas cognitivas, mas tambm nas normativas. Ele deveria

73
estar l! necessrio, ento, algum processamento do de
sapontamento da expectativa, mas existem diversas possibi
lidades a disposio, nem todas com a caracterstica de san
o. Posso, por exemplo, perguntar por ele ao garom, e no
meu modo de falar expressar m inha expectativa normativa
como decepo, desgosto ou preocupao. Isso recomend
vel, especialmente quando o garom me conhece e m e v es
perando inutilmente. Mostro, ento, que eu, com minha
norma, me encontro do lado correto. Outras pessoas que es
tivessem de algum a form a interessadas na situao pode
riam ser considerados como expectadores que confirm ariam
a norma atingida, sem que o pecador disso tivesse conheci
mento. Tam bm posso me d irigir diretamente a ele, telefo
nar-lhe ou repreend-lo em um encontro posterior. A seguir
pode ocorrer um procedimento de escusas como acim a ex
posto: posso aceitar de meu amigo, sem qualquer sano,
um a desculpa, contanto que ela reafirm e a certido da m i
nha expectativa. Essa desculpa pode ser fictcia, eu posso
saber que ela fictcia, e ele pode saber que eu sei que ela
fictcia, contanto que se expresse que no geral, e na pr
xim a vez, os compromissos devem ser mantidos.
Uma outra estratgia opera com aspectos no verbais da
prpria situao. Posso sair do bar im ediatam ente e deixar
que o atrasado arque com os prejuzos. Isso tam bm pode in
cluir uma inteno de sano, que nesse caso no precisa
apresentar-se como tal, nem justificar-se, ou que se apresen
ta apenas para alguns como sano, enquanto que os outros
a percebem s como prejuzo. Tambm posso ficar sentado
no bar, e esperar infinitam ente, para demonstrar a relevn
cia da norma atravs da dimenso do meu sacrifcio. Posso
fazer um escndalo, para desfrutar a ressonncia social, j
que no da norma, pelo menos do escndalo.9 Existem di-
verss possibilidades de expresso da velha norma adaptada
a uma nova situao, de tal form a que mesmo os de nature
za menos robusta, incapazes de exercerem sanes, possam
continuar vivendo com suas normas: tcnicas de divulga
o do escndalo e desfrute de seus reveses, tcnicas de
advertncias para o respeito norma, de demonstrao de
se estar magoado, ou da aceitao polida de escusas, tcni
cas de auto flagelao e de sofrim ento persistente70, ou ainda
tcnicas de ampliao .inocente dos prejuzos e da justa sa
tisfao com o prejuzo alheio.

74
Um outro tipo de processamento situa-se entre a no
considerao e a sano. Ele consiste em definir-se o ator
desapontador como uma pessoa fora da norma, com a qual
no existe uma comunho ao nvel da honra e do direito,
que no precisa ser levado a srio, que pertence a outra
casta ou classe, que no passvel de sanes, ou que por
qualquer outra razo no possui significncia simiblica.71
Aqui torna-se necessrio apoiar-se em delimitaes sociais
firm em ente institucionalizadas, ou ento lanar mo de uma
capacidade de expresso superior: presena de esprito, d ig
nidade inabalvel, ocupao asctica com coisas elevadas, ou
algo semelhante.
Em resumo, a vida cotidiana oferece uma opo consi
dervel entre possveis explicaes de desapontamentos e
form as de reao. Com isso abre-se a inmeras projees nor
m ativas a perspectiva de sua persistncia, sem que haja de
antem o a necessidade de que ela seja consensual, possua
consistncia ou esteja livre de contradies. P ara escolha
do com portam ento apropriado so determinantes o poten
cial de ao do decepcionado, sua capacidade de disciplinar
seu tem peram ento e de retardar sua reao, o status da nor
ma em sua estrutura de expectativas, as constantes que
atuam na situao, as possibilidades de estabelecer-se um
consenso, alm de muitos outros fatores entre eles o sis
tem a explicativo escolhido e que medeia a sua relao com
as auto-evidncias cognitivas. Essa riqueza de possibilida
des de adaptao corresponde ao estilo das expectativas na
vida cotidiana, entranhada norm ativam ente, que por seu
lado imprescindvel, pois a personalidade humana sempre
depende da estabilizao norm ativa de suas estruturas sele
tivas. P or isso existe uma superproduo de normas, ou seja,
existem m uito mais projees norm ativas relativam ente es
tveis, resistentes, que o sistema social possa integrar e,
assim, transform ar em direito.
A tese de uma necessria superproduo de expectativas
normativas, de uma m ultiplicidade e contradio sempre de
masiadamente amplas no sistema norm ativo da sociedade,
de im p ort n cia fundam ental para um a teoria evolutiva do
direito. Seria errado, e elim inaria im portantes possibilida
des de esclarecimento, a partir apenas do .direito j consoli
do, para retornar a tais manifestaes caracterizando-as,
assim, por suas deficincias, como expectativas que possuem
um carter apenas subjetivo e facultativo, como projees

75
normativas que ainda no so propriamente direito, e re
presentam, quando muito, um estgio prvio da form ao
do direito. Mesmo essa teoria do estgio prvio insuficiente
enquanto concepo evolutiva, pois ela no explica por que
o estgio prvio ainda necessrio mesmo aps o direito j
estar plenamente d e se n v o lv id o .7- A moderna teoria evolutiva,
como ser demonstrado no captulo III. 1, apresenta um a in
terpretao mais convincente.
A contribuio da expectativa norm ativa para o desen
volvim ento de sistemas complexos est relacionada a sua
tendncia a dilatar as possibilidades de expectativas, jun ta
mente com sua interao contraftica. Essa contribuio
fundamenta-se nas necessidades do convvio social, em sua
necessidade elevada de expectativas normativas, que leva a
uma superproduo. Esse mecanismo pode ser caracterizado
por fundamental, pois ele que possibilita a formao do
direito no no sentido da norma superior justificando a
inferior, ou do estvel sustentando o instvel, mas sim ao
contrrio: aquele mecanismo que gera as possibilidades do
esperar-se norm ativam ente, com relao ao qual o direito
pode ser uma estrutura seletiva.
Ao mesmo tempo essa anlise aponta para o que ainda
nos falta. O grupo de mecanismos at agora tratado, que
esto especializados para a estabilizao tem poral e para a
imunizao das expectativas frente ao desapontamento, ape
nas preenche aquela prim eira necessidade de alta variabi
lidade do sistema. Eles no avanam no sentido da consis
tncia, da ausncia de conflitos, nem da especificao fun
cional do conjunto de normas. Precisamos continuar pro
curando os processos de seleo e de estabilizao das expec
tativas destacadas como constituindo o direit, e os encon
traremos quando, no prxim o item, considerarmos, alm da
dirqenso temporal, a dimenso social e, no item seguinte, a
dimenso objetivo-sensorial da experimentao de expecta
tivas. A institucionalizao produz uma seleo evolutiva na
medida em que escolhe-se consensualmente quais proiees
normativas so teis em uma sociedde. E a identificao
objetivo-sensorial produz a estabilizao evolutiva dessas
aquisies ao absorverem a norma em um sistema consisten
te de significados, sedimentando-a e, assim, esclarecendo
que agora ela que gera consenso, via interpretao e fu n
damentao, tornando-se. assim, capaz de atravessar as os
cilaes dos mecanismos im titucionalizantes.

76
4 Institucionalizao

A segurana da satisfao e a integrao social no es


to dadas to-somente na eperim entao normativa. T a l la~
bilidade, como fo i mostrado, no uma catstrofe, mas uma
condio do preenchimento das necessidades de normatiza-
o na vida cotidiana, e ao mesmo tem po um a condio para
o desenvolvim ento do direito. T oda sociedade, conform e sua
prpria complexidade, precisa prever um volume suficiente
de diversidade de expectativas normativas, e possibilit-la
estruturalm ente, por exemplo por meio da diferenciao de
papis. Dessa form a perfeitam ente norm al que projees
norm ativas conflitam uma com as outras, e que a norm a de
um torne-se o desapontamento do outro. A sociologia atual
est plenam ente capacitada para considerar como normais
as contradies entre expectativas e at mesmo um grau
tolervel de conflito declarado, reconhecendo isso at mesmo
como uma condio para a m anuteno do sistema social em
um am biente demasiadamente complexo.
Isso no a libera da tarefa de seguir procurando solu
es, ou pelo menos abrandamentos dos problemas derivados
desses conflitos. Naturalmente, as expectativas normativas
no podem ser indefinidam ente expostas a desapontamentos;
com mais razo ainda lim itada a tolerncia a desaponta
mentos gerados estruturalmente, continuadamente. Em ter
mos gerais as expectativas norm ativas tm que ser direcio
nadas de form a a poderem ser bem sucedidas. Discutiremos
o com plexo mecanismo que provoca isso atravs do conceito
da institucionalizao de expectativas com portam entais.
Com ele pretende-se delinear o grau em que as expectativas
podem estar apoiadas sobre expectativas de expectativas su
postas em terceiros,73
As anlises at aqui desenvolvidas baseiam-se em um
modelo dualstico que perm itia considerar aquele que espera
(ou aaueles oue esperam) e aquele (ou aqueles) que atua
conform e ou contra a norma. Essa noo bsica pode absor
ver um nmero ilim itado de pessoas, mas previa apenas dois
tipos de posies o que espera e o que age perm ane
cendo, portanto, pouco complexo. A relao entre essas duas
posies , naturalmente, uma relao social. Se passarmos,
porm, a observar a prpria dimenso social da formao do
direito, veremos que aquele modelo simples no satisfaz. As

77
relaes so mais complexas. Surge a possibilidade da par
ticipao de terceiros.
Somente no caso de sistemas sociais simples, efmeros,
pode-se conceber que o ator se veja diante de um grupo
unitrio de detentores de expectativas. Mesmo assim ne
cessrio considerar-se o mecanismo da expectativa de expec
tativas, segundo o qual tambm o ator tem que esperar algo
daquele que espera, e que sem a expectativa de um a ao do
que espera no possvel ter expectativa sobre qual ao
esperada. Ambos os lados, portanto, iniciam um a reao
sempre como aquele que espera e aquele que age, passando a
intercam biar constantem ente essa orientao inicial. Acres
cente-se ainda que a diferenciao objetiva dos temas das
expectativas ou do agir estabelece tambm um a diferencia
o do interesse em sua concretizao. N em todos podem es
perar tudo concretam ente, e tampouco todos podem realizar
todas as aes esperadas. Aqueles que esperam ou agem con
cretamente, portanto, tendem a separar-se, destacando-se
dos demais, que entrementes esto preocupados com outras
coisas. Isso acontece com todos que adotam um tema, e por
analogia todos so potenciais terceiros entre si.
im portante com preender corretam ente esse entrelaa
mento, essa sim ultaneidade da expectativa, da ao, do ser
um terceiro, pois disso dependem os argum entos a seguir.
Todo aquele que participa em um sistema social preenche
todas essas funes praticam ente ao mesmo tempo. J vimos
que na expectativa e na ao no se trata de papis diferen
tes, mas de situaes sistemticas permanentes. Dessa mes
m a form a tm que ser compreendidas a funo e a situao
de terceiros. Ser um terceiro no significa originalm ente
preencher um papel criado especialmente para isso, como
um *espectador restrito observao, mas sign ifica ser al
gum que est ocupado com outras coisas, mas possivelmen
te pode ser atrado para uma particapo concreta em ju l
gamentos, condenaes, aes. Se um terceiro no em te r
mos da concretude m om entnea de sua prpria expectativa
e aco, mas sim no horizonte das expectativas daqueles que
se orientam concretam ente por possveis coadiuvantes.
Se bem que a funo de terceiros no sentido neutrali-
zante, objetivador, am nizador de disputas, seia um tema
clssico da sociologia, ela quase nunca foi suficientem ente
distinta do papel do espectador.74 o espectador um terce5ro
concretam ente captvel, suas disposies podem ser vaci

78
lantes, influenciveis e modificveis a partir da situao con
creta. A ele, portanto, no pode ser confiada a instituio.75
Ao contrrio, so os desconhecidos, annimos terceiros, cuja
suposta opinio sustenta a instituio. Os espectadores im e
diatos atuam apenas como rgos de um senhor que nunca
se mostra como tal. Isso j aponta para o problema da trans
formao de terceiros em espectadores, ou seja de sua atua
o como coadjuvantes concretos, para um processo comu
nicativo de opinies. A ateno consciente escassa. Os ter
ceiros tm outras coisas para fazer. Eles tm que ser corte
jados, motivados, conduzidos a seu papel de espectadores, e
eventualm ente solicitados a proferir um julgamento. Aqui
reside a proxim idade entre a norm a e o escndalo. neces
srio cham ar ateno, para provocar o interesse de terceiros.
E principalm ente nisso que residem as vantagens dos pa
pis profissionais de terceiros no participantes os papis
para os juizes, nos quais inicialm ente a competncia me
nos relevante que a "presena: o que im porta a invocao
facilitada.
Um segundo problema reside na mesma raiz: a escassez
da ateno em um mundo demasiadamente complexo. Ao
indagar quanto integrao das expectativas, mesmo os so
cilogos rem etem norm lm ente ao consenso. Desde a derro
cada do direito natural afirma-se que a vigncia do direito
est fundam entada em convices comuns.76 Mas essa con
cepo esvai-se menor observao criteriosa: quem. por
exemplo, pensa em algum m om ento no artigo 54 do Cdigo
Civil? Qual o fato emprico a que se refere quem fala de
convices comuns? O problema do consenso tem que ser
m elhor refletido, e desenvolvido no sentido dos mecanismos
que sustentam a interao. No suficiente avanar das an
tigas concepes que consideravam o consenso essencial e
desejvel, no sentido de teorias que vem o consenso apenas
como um a varivel emprica, s lim itadam ente necessria.77
Alm disso devem ser considerados o potencial m uito lim i
tado de concretizao da experimentao e a diversidade dos
possveis temas. Considerando o consenso ftico como uma
experimentao sincrnica no tempo e em seu sentido, ele
seria m uito raro, e de qualquer form a em um sentido con
creto, rico em determinaes, no seria possvel uma expe
rimentao totalm ente adequada, e m uito menos um pleno
consenso.

79
O problema, por isso, no pode consistir em ampliar-se
o consenso consideravelmente. Isso absorveria o potencial de
ateno disponvel para outros temas, esgotando-o rapida
mente. A institucionalizao de expectativas sobre expecta
tivas s poder estar voltada para o melhor aproveitam ento
de um mnim o em experincias simultneas e sinnimas,
distribuindo-as igualm ente entre os significados e os mo
mentos socialmente relevantes, tornando o consenso expect-
vel e ativvel caso necessrio, mas principalmente expan
dindo as predisposies ao consenso, de tal form a que o
consenso social geral s precise ser coberto pela experi
ncia atual de algumas pessoas, em alguns sentidos e em
alguns momentos. Dessa forma, a funo das instituies
reside menos na criao e mais na economia do consenso,
que atingida, principalmente, na medida em que o consenso
antecipado na expectativa sobre expectativas, ou seja, como
pressuposto, no mais precisando, em geral, ser concreta-
mente expresso. essa institucionalizao que perm ite uma
comunicao rpida, precisa e seletiva entre pessoas. Pode-se
trccar fluentem ente de situaes e parceiros, sem perder a
base de entendimento e ter que reconstitu-la repetidamente.
Quando a institucionalizao envolve desconhecidos, at
mesmo neles pode ser presumido um consenso, e suposto que
mesmo sem um entendimento prvio explcito exista uma
concordncia genrica quanto a um conjunto m nim o de
expectativas sobre expectativas. Nos resta, ento, descrever
mais precisamente como se processa essa operao impres
cindvel para o convvio humano.
O mecanismo da institucionalizao inicia-se onde o pro
blema tem sua origem : na capacidade lim itada de ateno.
Toda interao social exige a escolha de sentidos como tema
de ateno comum. Todo sentido, porm, tem mais im p li
caes que as que podem ser explicitadas atravs da comu
nicao. Para poder atuar no sentido proposto, portanto,
necessrio supor uma definio aceita da situao, desen
volv-la em uma direo determinada e encam inhar os outros
participantes aos seus respectivos papis. J que nem todos
podem falar simultaneamente, a conduo cabe a um ou
a aleuns participantes que se alcam ao centro da aten^c
comum, a encontrando ressonncia para sua comunicao.
Inicialm ente todos tm o direito de protestar; mas ningum
que queira participar de interaes pode protestar sem cessar

80
e explicitam ente contra tudo que est im plcito. Se ele no
conseguir assumir a prpria conduo seletiva do tema, s
lhe resta o protesto genrico atravs da ruptura da relao,
ou a aceitao do consenso suposto em sua base, assim como
a histria de sua seleo que ainda pode ser influenciada
apenas nos detalhes. A continuidade da participao inten
cionalmente ou no, representa o consenso genrico, e as
representaes comprometem, j que os demais participantes
constroem expectativas correspondentes. Qui tacet corisentire
videtur. Dessa form a o engajam ento surge atravs da pre
sena. Formam-se auto-evidncias supostas em comum, ini
cialm ente no articuladas, e oue reduzem fortem ente a
m ultiplicidade das opinies em si possveis e manifestveis.
Nisso se baseia, em princpio, o mecanismo procurado de
seleo que lim ita a multiplicidade das projees normativas.
Essa reduo institucional no pode ser apressadamente
compreendida como compulso social ou mesmo como deter
minao social do comportamento. Ela simplesmente ocorre.
Ela surge obrigatoriamente, mas no atua no sentido de
uma compulso que exclua outra possibilidade. Ela mantm
boa parte da variedade das projees normativas, certas pos
sibilidades de divergncia e principalm ente possibilidades de
m odificao na adaptao a condies alteradas. A temati-
zaco e a medificaeo de premissas com portamentals no
esto necessariamente bloqueadas por interesses de peso, Esse
mecanismo da institucionalizao no estabiliza sem mais
nem menos, especialmente expectativas normativas, mas
inicialm ente estabiliza apenas hipteses de continuidade, cujo
status norm ativo ou cognitivo pode permanecer indefinido.
Nele se baseia tambm a form ao de subculturas diver
gentes, delinqentes.78 Nessa acepco. o conceito de insti
tuio possui sua caracterstica especfica no na compulso
social, no na ampliao do consenso faticam ente concreti
zado. e tambm no na norm atividade das expectativas, ape
sar de no excluir nenhuma dessas caractersticas. Sua fu n
o reside em uma distribuio tan gvel de encargos e riscos
comportamentais, que tornam provvel a manuteno de
uma reduo social vicenciada e que do chances previsivel-
m e n t melhores a certas nrojees normativas.
Aquele cujas expectativas sejam contrrias instituio,
ter^ enntra si o peso de uma auto-evidncia presumida. In i
cialm ente ele tem que contraditar bases comportamentais

81
aceitas, j abertamente assumidas pelos demais. Com isso
ele atinge autoprojees, tomando-se incmodo ou at mesmo
perigoso. Ele precisa arriscar uma iniciativa, sem estar pro
tegido por expectativas pr-estabilizadas. Suas expectativas
surgem inesperadamente. Ele precisa tem atizar ou proble-
m atizar o que suposto tacitamente, ou mesmo expressa
mente aceito, dirigindo-o para o foco de interesse comum e
a destruindo-o, apesar dos demais possivelmente desejarem
utilizar a situao com propsitos totalm ente distintos, de
senvolvendo-a em outras direes. Ele tem que ser capaz de
ocupar o centro das atenes comuns no suficiente
murmurar suas reservas para um dos presentes, ou ridicula
riz-los aps a situao. Isso significa que a crtica a ex
pectativas institucionalizadas est acoplada a pretenes de
liderana, as quais, independentemente de contedos, pro
vocam resistncias. O risco proporcionalmente alto, e com
freqncia desencorajadoramente alto. Talvez o crtico obte
nha ressonncia e possa tornar-se porta-vcz de uma am pla
insatisfao latente, mas talvez lhe seja indicado, mais ou
menos politicam ente e perante todos, que ele est tentando
fixar-se em territrio inimigo.
A isso acrescenta-se a carga da verbalizao e da expli
cao. A instituio pde constituir-se e desdobrar-se quase
que desapercebidamente. Para derrub-la necessita-se da pa
lavra. O atacante tem que encontrar as palavras certas, os
argumentos que desestabilizam a instituio. Ele precisa le
vantar os motivos contra ela, e geralmente ainda fornecer
tambm uma proposta alternativa. P ara tanto ele no po
der apoiar-se em experincias e comprovaes concretas,
mas ter que recorrer apenas a concepes abstratas no
experincia real de vida, mas a possibilidades difusas de
uma outra existncia. O ataque poder ser facilitado se a
instituio j incluir expectativas, princpios, constituices
que form ulem explicitam ente a possibilidade de modificaes.
Mas, mesmo nesse ca.~o. recai sobre o atacante o peso da com
plexidade. ele que deve reconstituir o " status n aturalis
da contingncia social e a m ultiplicidade das possveis ex
pectativas normativas, que no podem continuar as mesmas,
sendo assim o responsvel por novas redues.
De qualquer form a, aquele que prope desvios ou m o
dificaes chama a ateno a si mesmo. Ele se expe. En
quanto que as expectativas institucionalizadas podem ser

82
seguidas imperceptivelmente, quase que distraidamente, o
rebelde se expe singularmente, de form a em inentem ente
pessoal. Sua ao sobressai e lhe pessoalmente imputada,
j que lhe falta a instituio enquanto explicao. Quem
permanece sob a proteo da instituio pode sentir-se se
guro. Quem sobressai levado a um a perigosa auto-exposi-
o, correndo o risco de levar um fo ra desmoralizante. Essa
alternativa entre perm anecer seguro na invisibilidade e o
risco de sobressair-se caracterstico para a situao moti-
vacional com respeito a expectativas institucionalizadas. Ela
no bloqueia qualquer desvio, qualquer conflito, qualquer
proposta de renovao, sempre podendo existir pessoas e
grupos que encontrem exatam ente nesse perigo um a insti
gao, um m otivo, uma chance de ao conseqente. A alter
n ativa no obriga obedincia como tam bm no o dever
ser norm ativo. Mas ela m otiva aquele que no queira arcar
com as conseqncias a no expressar sua discordncia, es
truturando assim as chances de comunicao no sentido da
instituio. Dessa form a ela fortalece a impresso de uma
opinio u n itria acima da m ultiplicidade das expectativas
fticas, tornando assim as expectativas expectveis.
P o r meio da expectativa sobre expectativas institucio
nalizadas pode-se generalizar esse mecanismo seletivo para
alm do sistema im ediato de interao, para alm dos pre
sentes. Isso perm ite a acima descrita diferenciao entre
aqueles que esperam e terceiros que esto ocupados com
outras coisas. S assim formam-se instituies culturalm ente
relevantes e que sejam independentes de situaes in divi
duais, de sua gnese e de sistemas elementares de interao.
O engajam ento pela presena tom a-se engajam ento atravs
da existncia social. J que todos esto ligados entre si atra
vs de possibilidades de comunicao e contracomunicao,
todos se sentem obrigados a dar continuidade aos compro
missos e autoimagens tambm na relao com terceiros que
no vivenciaram o engajam ento. Se algum certa vez se disps
a tornar-se soldado, marido, vereador, etc., a freqentar um
curso de dana, a com prar um a casa, ele ar,sumiu obrigaes
para com qualquer um, e no apenas com relao a quem
o tenha conduzido a essa ligao. Em outros contextos isso
pode ser pouco relevante, mas no se pode negar frente a
terceiros a condio de marido, pai, proprietrio, membro de
um partido poltico, etc., e ao mesmo tem po pressupor os

83
compromissos institucionais correspondentes. Espera-se expec
tativas correspondentes, portanto, no s a p artir daqueles
presentes e interessados, mas tam bm de no participantes,
ausentes e ocupados com outras coisas e nesse caso em
possibilidades de controle contnuo atravs da experincia
ftica e tam bm sem a possibilidade de obteno da apro
vao im ediatam ente visvel para inovaes arriscadas.
Vemos ento com um a clareza cada vez m aior porque a
estabilizao social de expectativas sobre expectativas no
pode estar apenas baseada no consenso daquele a quem a
expectativa se d irige: esse consenso seria facilm ente revo-
gvel e, portanto, im possvel de ser estabilizado no tempo.
realm ente sedutor o raciocnio de que bastaria m otivar
aquele sobre cujo com portam ento se tem expectativas: o
que deveria varrer a rua, o que deveria proceder ao enterro,
o que deveria apresentar sua declarao de renda, etc. Mas
isso no basta, U m a to forte especificao e localizao
social do consenso necessrio reduziria o institucionalm ente
suposto ao consenso faticam ente inconstante, m inim izaria o
lim iar de comunicao que envolve a instituio, e tornaria
a abolio d a instituio um objeto de m era comunicao
sempre possvel. O sim ou o no dependeria, assim, de ca
prichos, situaes, personalidades ou acordos de parceria .
Tom ar-se-ia impossvel, ou pelo menos m uito d ifcil, um
esperar a longo prazo, um a assimilao de expectativas e
uma projeo de expectativas a situaes ainda bastante
desconhecidas. exatam ente a indeterminao, o anonimato,
a im previsibilidade e a in cgn ita de terceiros relevantes que
garante a confiabilidade e a homogeneidade das instituies.
E la se baseia na neutralizao de todas as referncias que
levam a que determ inados terceiros possam ter outras ex
pectativas que as esperadas.79
As instituies se fundam entam , ento, no na concor
dncia ftica de determ inveis manifestaes de opinies,
mas sim no sucesso ao superestim-las. Sua continuidade est
garantida enquanto quase todos suponham que quase todos
concordem; e possivelmente at mesmo enquanto quase todos
suponham que quase todos suponham que quase todos con
cordem. D a surge, com parativam ente ao consenso ftico,
um a m aior estabilidade e um a mais apurada sensibilidade.
Constitudas sobre a areia movedia da experincia concreta,
atravs de mecanismos de seleo, as instituies podem

84
tornar-se am plam ente independentes da distribuio ftica
das experincias reais com respeito a temas e momentos, e
tam bm das entradas e sadas de seus participantes, pas
sando ento a moldar elas mesmas a estrutura de expecta
tivas desses processos. Ao n vel das expectativas sobre ex
pectativas de terceiros, elas atin gem um grau to caraters-
tico de sedimentao, ao ponto de no mais tolerarem um
recurso realidade concreta das opinies e do com porta
mento. A certeza de suas expectativas se baseia na assimi
lao de hipteses improvisadas que no foram oportuna
m ente refutadas, no descobrimento de suas implicaes e
de outras possibilidades, no m anter latente a m aior parte
dos desvios e todas comunicaes que sinalizem expectativas
divergentes e que possam dar-lhes ressonncia social mas
principalm ente na dilatao das chances fticas do consenso.
As instituies no esto totalm en te soltas, sem sustent-
culos, como idias puras sobre a realidade, mas sua hom o
geneidade am plam ente fictcia e, portanto, sensvel co
municao de fa to s .80 Isso explica a vulnerabilidade das
instituies a pesquisas de opinio, comunicao desen
freada, a plebiscitos (mesmo quando eles confirm am a ins
tituio com m aioria su ficien te), e a Kinsey reports de
todos os tipos, o que ao mesmo tem po torna com preensvel
porque instituies aparentem ente slidas desmoronam im e
diatam ente, como pde ser ob.~ervado na poca da revoluo
francesa.
Essa viso geral sobre as funes e o modo de funcio
nam ento da institucionalizao evidencia a ocorrncia no
de solues definitivas , mas apenas de constelaes de pro
blemas de conseqncia, o que tpico para todas as insti
tuies sociais. possvel prever-se um a srie de dificuldades
que tendero a crescer na m edida em que aum enta a com
plexidade da sociedade.
A necessidade de se distender, sim ular e substituir o
consenso ftico tem suas condies agravadas com a cres
cente m ultiplicidade das possibilidades no campo da expe
rim entao da ao. No mais possvel te r expectativas con
fiveis sobre o consenso de um terceiro qualquer com res
peito a determinadas expectativas, e menos ainda prev-lo
para expectativas novas. No se sabe, por exemplo, quais
tendncias da reform a universitria seriam preferidas pelos
camponeses, qual a m elhor organizao judiciria para as

85
donas de casa, quais condies de comrcio atacadista so
preferidas por professores secundrias. Em term os realsticos
necessrio supor que tais opinies sequer possam existir
ou serem geradas, e que s se possa produzir a fico ins
titucional das opinies. Isso rem ete necessidade da poltica.
A lm disso coloca-se a ameaa de perder-se a lim ita d a ca
pacidade adaptativa das instituies, j que os terceiros re
levantes tom am -se inacessveis nas crescentes ordens de gran
deza. A previsibilidade, elasticidade e mutabilidade do con
senso presumido, quase que autom aticam ente garantidas nos
sistemas elementares de interao, tm que passar por so
lues alternativas nos casos de maiores propores.
ainda necessrio considerar as conseqncias daquela
lei do desenvolvimento, na qual j D u rk h e im baseava sua
sociologia do d ir e it o 81: com a crescente diferenciao fu n
cional da sociedade dim inui o nmero das expectativas de
validade comum para todos, e por outro lado crescem des
proporcionalm ente as expectativas especficas com respeito
apenas a papis e sistemas parciais diferenciados. E m outras
palavras: poucas expectativas genricas tm que ser subs
titudas por muitas expectativas especficas. Esse desenvol
vim ento, independentem ente de outras conseqncias, sobre
carrega o mecanisiro da institucionalizao em um duplo
sentido: m termos globais necessrio que se possa ter
mais expectativas, e a diferenciao entre as expectativas
tem que ser convincente. As pesquisas at agora desenvolvi
das, baseadas na teoria dos pequenos grupas, fornecem uma
noo ainda m uito insuficiente de como esses problemas po
deriam ser solucionados.82
No caso das expectativas vlidas igualm ente para todos,
a institucionalizao pode ser alcanada mais facilm ente,
pois 'Si distino entre aquele que espera, aquele do qual se
espera, e terceiros no defin itiva, mas apenas situ a cion al.83
T odo aquele que espera pode ser levado a situaes onde
ele mesmo tenha que preencher expectativas com prar
um a mulher, vacinar-se, ir igreja, m orrer sem lamentar-se.
Seu esperar disciplinado por seu prprio interesse. A co-
participao visvel e contribui para o poder de convico
das instituies, que so sustentadas por um tipo de comedi-
m ento e de sensatez imanentes. Essa base, porm, se esvai
quando as instituies tm que apoiar-se nas expectativas
de terceiros, os quais nunca se encontrem na situao de

86
ter que preencher tais expectaivas, ou seja sequer saibam
que necessrio molhar-se para lavar o seu carro por conta
prpria. No caso da diferenciao hierrquica nota-se que
os senhores no mais conhecem as condies sob as quais o
povo trabalha, superdimencionando assim suas exigncias.
Atualm ente o caso parece inverter-se, no sentido do povo no
mais conhecer as condies sob as quais os senhores tra
balham, e da superdimensionando suas exigncias. Alm
disso desenvolveram-se inmeras diferenciaes horizontais
que d ificu ltam a um ju iz avaliar o tem po necessrio para o
conserto de um a campainha, mas por outro lado dificulta
o eletricista na avaliao da rapidez com que um processo
poderia ser concludo.
O nm ero e o grau de diferenciao das expectativas
a serem esperadas cresceram de ta l form a que quase no
se pode mais esperar expectativas apropriadas por parte de
terceiros. Os terceiras perdem, com referncia a expectativas
comDortamentai." concretas, sua funo de a lter ego. Eles
tendem a expectativas generalizantes, exageradas e tam bm
dem asiadam ente frouxas, cuja incom petncia evidente.
Dessa form a a pretenso norm ativa das instituies sociais
globais perde sua credibilidade, e passa a ser esperada cogni-
tivam ente. como um dado que assimilado ou ignorado, e
isso caso aquelas instituies ainda existirem.
Apesar de tais condies, necessrio m anter e at
mesmo am pliar a eficincia da institucionalizao no sentido
da m elhor seletividade e da estabilizao social de expecta
tivas comportamentais. A co-partieipao institucionalizante
de terceiros substituda pelo a nonim ato. Dessa form a, po
rm. a capacidade adaotativa da instituio passa a ser o
problema em auesto. A gora menos que nunca as instituies
podem persistir na im obilidade anonim am ente constituda;
elas tm aue ser precisas, com unicveis e adaptveis, ou
seia, m odficve:s conform e as necessidades e isso sign i
fica tam bm a necessidade de que elas encontrem porta-
vozes representativos. A totalidade das estruturas e dos pro
cessos nesse sentido necessrios, direta ou indiretam ente, s
pode ser adeauadamente descrita atravs de um a teoria
abrangente da sociedade.84 P ara o caso da institucionali
zao do direito merecem considerao trs aquisies evo
lutivas esr>eciais: a especificao do autocom prom etim ento
no co n tra to, o destaque de grupos de referncia espec-

87
icos enquanto co-participantes relevantes nas expectativas,
e a institucionalizao da fu no in stitu cion a liza nte atravs
de papis especiais. Finalizando, concentremo-nos nessas trs
form as de encam inham ento das questes.
No co n tra to tornam-se especialmente sensveis os lim ites
de uma colocao puramente ju rdica do problema. Colocar
as coisas em termos da indagao quanto a qual norma
compromete a palavra empenhada, esvai-se em um postulado
tautolgico ou na afirm ao abstrata de um a necessidade
correspondente: onde chegaram os, se qualquer um pudesse
quebrar sua palavra! Isso at que est correto, mas no
am plia nosso conhecimento. D a mesma form a no avana
mos com a teoria de D u rk h e im de que o contrato no com
prom ete a vontade individual, mas sim que por seu in ter
mdio a sociedade compromete-se com o in d ivd u o .83 Em
termos jurdico-sociolgicos o problem a no diz respeito
derivao da expresso pacta su nt servana , mas sim
indagao sobre como e por que essa form a especfica do
com prom etim ento desenvolve-se a p artir dos mais prim itivos
mecanismos do auto-com prom etim ento, sedimentando-se na
form a do direito.
Isso porque em princpio os com prom etim entos surgem
de qualquer auto-exposio perante outros.86 Como vimos,
a m era presena j com prom ete. Qualquer aparecim ento, e
em especial qualquer ao em sociedade, provoca nos outros
expectativas de continuidade, que podem passar do n vel cog
n itivo para o norm ativo. Quem se apresentou como no
fum ante no pode com ear a fu m a r sem qualquer explicaco
ou desculpa; pelo menos ele tem que assegurar que no resto
permanece o mesmo. Esse com prom etim ento se baseia em
que toda identidade pessoal constituda no contexto da
interao social das expectativas de expectativas, fazendo
com que todo aquele oue deseje perm anecer idntico com si
mesmo tenha que cuidar que os outros tam bm perm aneam
idnticos a si mesmos: se um perde sua identidade, a dos
outros tambm fica ameaada. 87 Aquele que prenuncia ex
pressamente um certo com portam ento, invoca esse mecanis
m o elem entar e facilita aos outros a interpretao norm a
tiva de suas expectativas e a expresso de possveis desa
pontamentos.
O com prom etim ento com a palavra empenhada am pla
mente institucionalizado e norm ativam ente esperado fora do

88
m bito restrito das obrigaes jurdicas. possvel observar-
se uma tal necessidade especialmente nas esferas onde o
com portam ento dispe de muitas alternativas, por exemplo
onde esto institucionalizadas amplas liberdades constituindo,
assim, uma grande complexidade social que tem que poder
ser rapidam ente reduzida a bases universais de ao .88 Nesse
contexto a especificidade do contrato no reside em que ele
crie comprometim entos norm ativam ente expectveis, mas
sim em que ele submete a configurao de tais com prometi
mentos s declaraes explcitas dos participantes, usando
a concordncia dos parceiros contratuais como anteparo
contra o a rb trio .89 As vantagens disso residem, entre outras,
no desafogam ento das necessidades de ordenam ento norm a
tivo. Entendimentos fundamentam-se em si mesmos, e se
forem suficientes no necessitam pressupor ou criar normas.
Eles com prom etem juridicam ente mas apenas para o caso
contratualm ente regulam entado, e no como prejulgados
generalizveis, obrigatoriam ente repetitivos.
H istoricam ente o contrato no se desenvolveu como um
instrum ento de com prom etim ento das partes no futuro, mas
s assume essa funo mais tarde. Ainda hoje esse efeito de
com prom etim ento uma questo problem tica no caso de
contratos no cumpridos por ambas as p artes.90 Mesmo se
fo r possvel alcanar-se um com prom etim ento apenas con
tratual, confivel e im plem entvel, essa no a nica funo
do instituto jurdico do contrato. No tanto o prprio com
prom etim ento, mas mais a liberdade de escolha entre com
prom etim entos (e nesse sentido tambm a criao de novos
tipos de com prometim entos) que contm o risco a ser con
trolado e significa a conquista evolutiva do contrato. A figura
do terceiro institucionalizante retorna posio de garante
genrico dos respectivos acertos. Ao mesmo tempo especifica-
se m elhor o mecanismo da modificao, distinguindo-o da
liberao dos compromissos, facilitan do assim a adaptao:
necessita-se apenas um novo acerto ou um a resciso perm i
tida pelas regras do acerto a n terio r.91 Nesse caso neeessrio
conservar a garantia institucional das expectativas norm a
tivas, a possibilidade de acionar-se expectativas em comum
com terceiros, mas isso no mais referido a expectativas
concretas, rgidas, mas sim s expectativas do momento em
questo.

89
Visto a partir do ngulo do mecanismo da instituciona
lizao, esse um avano altam ente improvvel. A variedade
e a superproduo de expectativas normativas foi, porm, su
ficien te para estabiliz-las mesmo que s lentam ente e,
ao incio, com um grau de liberdade m uito lim ita d o .92 A
improbabilidade reside na institucionalizao de aleatorieda-
des, na previso estrutural da variabilidade. Terceiros tm
que tom ar partido por expectativas sobre cujo contedo eles
no tm qualquer influncia, que foram criadas sem sua
participao, e que podem a qualquer m om ento serem sus
pensas por iniciativa dos participantes at mesmo depois
deles se em polgarem por elas! Supor isso sign ifica supor
tam bm uma separao relativam ente am pla entre terceiros
e o ator-expectador, e ainda uma am pla indiferena dos ter
ceiros com relao ao contedo dos acertos, e em lu gar disso
seu interesse mais abstrato pela form a, assim como m eca
nismos que, apesar de tudo, assegurem que os terceiros as
sumam a posio de garantes. D a temos que o desdobra
mento mais am plo do direito no sentido de uma instituio
do direito s possvel se a funo institucionalizante dos
terceiros desembocar em papis especiais que possam pre
encher essa condio: trata-se do papel do ju iz .93 Logo vol
taremos a essa questo. P o r enquanto devemos fix a r que o
desenvolvimento do contrato enquanto instituio contribui,
para a elevao do grau de abstrao, da elasticidade, da
capacidade de adaptao e da possibilidade de diferenciao
de expectativas com portam entais institucionalizadas. Ele
erige-se a partir do mecanismo elem entar da institucionali
zao. transformando-o, sem porm romp-lo.
Um a outra soluo para as dificuldades de um a insti
tucionalizao demasiadamente concreta e invariante con
siste na lim itao daqueles terceiros cuja participao seja
considerada relevante. Aquele que espera orienta-se, ento,
por um grupo de referncia mais restrito, que apresenta
perspectivas comuns, mas no necessariamente vlidas para
a totalidade social. Formulando-se ao contrrio: destaca-se
uma grande parcela entre os terceiros, cujas expectativas
no possuem qualquer relevncia institucionalizante, podendo
assim ser ignorados.
Os mecanismos que levam form ao de tais gruoos
de referncia; a am plitude das expectativas por eles institu
cionalizadas; as condies que determ inam at que ponto

<W)
no caso de tais grupos tambm possvel distender-se e
homogenizar-se o consenso ftico; a m edida em que suas
expectativas so projetadas norm ativam ente (e no s cogni-
tiv a m e n te ); o grau em que eles tm que ser congruentes com
sistemas fticos de interao, para poder fornecer as possi
bilidades de comunicao e de assimilao na medida do
necessrio; os problemas ao nvel da totalidade social em
conseqncia de uma diferenciao de grupos de referncia
entre si e com relao a sistemas de interao tudo isso
est pouco pesquisado, e certam ente apresenta grandes va
riaes de caso a caso. Parece que, com a crescente diferen
ciao social, o indivduo tende a escolher, enquanto grupo
de referncia, ou seus pares, ou ento as camadas sociais
mais elevadas, e nesse ltim o caso s quando existem chances
de ascenso social. Dessa form a criam-se na sociedade bar
reiras contra uma experimentao em comum de relevncia:
apenas os nobres podem ju lgar nobres; s os juristas podem
avaliar corretam ente quando defensvel um desvio da
opinio dom inante ; apenas os mdicos podem afirm ar se
um a m orte se deu por erro mdico. A form ao de tais
grupos de referncia ocorre ao n vel das expectativas de ex
pectativas e nisso eles se diferenciam de sistemas con
cretos de interao e essa formiaco possui a funco de
possibilitar institucionalizaes parciais, e portanto diferen-
civeis.94
Inm eras ordens de expectativas em sociedades diferen
ciadas baseiam-se to-s em grupos de referncia restritos.
Com relao formao do direito propriam ente dita, e
adaptao do direito ao seu desenvolvimento atravs da pr
pria sociedade, porm, essa form a de encam inhamento no
adquiria m aior relevncia apesar de alguns indcios nesse
sentido, por exemplo no direito das corporaes durante a
Idade mdia. Possivelmente isso est relacionado a que no
caso de expectativas exclusivamente norm ativas j seria de
qualquer form a d ifcil aceitar grupos estranhos como grupos
de referncia. Mas principalm ente a relevncia do prprio
direito em termos sociais globais que obstaculiza uma m aior
relevncia nesse contexto, da especificao de grupos de re
ferncia. 95 Sem dvida existe o grupo de referncia restrito
dos juristas, a partir do qual o jurista se orienta quando se
tra ta do uso tcnico da linguagem jurdica, dos limites e
da m aleabilidade de conceitos, da elegncia ou eloqncia

91
de exposies e fundamentaes, ou ento quando se trata
de combater presses inqualificveis. Como iremos v e r ,90 a
profissionalizao e o controle colegiado dos papis profis
sionais que lidam com o direito, possuem uma im portante
funo. No entanto no isso que sustenta a institucionali
zao do prprio direito. O direito vale no s para os juristas.
P or m aior que seja o numero de instituies variadas com
relao a grupos de referncia, ou a freqncia com que se
referencia padres de expectativas exclusivamente a grupos
restritos o direito continua existindo como um meio de
integrao da sociedade em sua globalidade, representando,
pelo menos dentro das fronteiras territoriais dos sistemas
polticos, a expectativa de todo e qualquer um. Isso to
imprescindvel, que o direito at mesmo perde sua legitim ao
religiosa quando essa passa a poder ser institucionalizada
somente em termos de grupos de referncia: ele pode pres
cindir mais de sua santidade do que suas expectativas sociais
globais.
Sendo assim, o desenvolvimento de instituies especi
ficam ente jurdicas tin h a que encontrar uma outra soluo
para a crescente discrepncia entre a com plexidade e a di
ferenciao sociais, por um lado, e os processos elementares
de institucionalizao, por outro lado. Ela consistiu na dife
renciao de papis especiais e de sistemas parciais com
poder decisrio sobre o direito, e efeito vin cu la tivo em
term os sociais globais.
De incio surpreende que essa form a de solucionamento
do problema funcione melhor, apesar de ser m uito mais a r
riscada, im provvel e totalm ente diferente da institucionali
zao elementar. Em vez de grupos pelo menos maiores, mais
difusos, que qualificassem seus membros no sentido de qual
quer u m " e no necessariamente do companheiro, colega ou
camarada, a funo institucionalizante agora exercida por
papis individuais especialmente diferenciados para tanto.
Em vez de pelo menos ainda muitos terceiros pessoalmente
indeterminados, apresenta-se agora apenas um ou poucos
terceiros em posio destacada. Por que tal soluo foi bem
sucedida em termos evolutivos, e to bem sucedida que em
larga escala s se passa a falar de direito quando passam
a existir tais papis?
Em princpio a vantagem dessa soluo consiste em que
a funo institucionalizante dos terceiros torna-se reflexiva,

92
por referir-se inicialm ente ao prprio processo instituciona
lizante, antes de desenvolver-se.07 A diferenciao de papis
especiais para a concesso do consenso norm ativam ente re
levante possui a form a bsica da institucionalizao do ins
titucionalizar expectativas com portam entais.98 O possvel
co-esperar de terceiros annimos, por um lado, referencia-se
ainda diretam ente ao comportamento, que esperado nor
m ativam ente; mas alm disso ele se referencia ainda ao com
portam ento des papis especiais, onde se form ula o que ser
esperado normativamente. A partir do ngulo do indivduo
isso significa que ele tem que esperar que dele se espera o
que os juizes dele esperam; em termos mais aguados: que
ele espera que seu parceiro na interao espera dele. o que
os juizes e portanto todos de ambos esperam.
Isso pode parecer desnecessariamente complicado. R eal
mente a experimentao ftica reduz essa estrutura, e muito
mais ainda, a form a abreviada com pacta do dever ser . S
quando se esclarece a estrutura de expectativas que esse
dever ser simboliza e escamoteia mais ou menos
possvel reconhecer-se que e porque essa soluo foi bem
sucedida em termos evolutivos. Ela apresenta no s a antes
discutida possibilidade de diferenciar-se entre os componen
tes cognitivos e normativos das expectativas (por exemplo:
esperar cognitivam ente expectativas norm ativas do ju iz). Ela
tam bm perm ite estabelecer a ligao entre o anonimato
difuso e no localizvel das expectativas de terceiros com a
prtica decisria do juiz, recorrvel e influencivel, e dessa
form a repetir, em uma estrutura diferenciada, aquilo que
sistemas sociais muito peauenos, quase nada diferenciados,
so capazes ds realizar. D r - a form a a reflexividade do pro
cesso de institucionalizao possibilita que esse processo seja
em si mesmo diferenciado funcionalm ente, acrescentando-lhe
assim capacidades em si incompatveis, ou seja, realizando
uma m aior abstrao, uma m aior preciso, uma m aior se
gurana m otivacional em um nico ponto o papel do
juiz e a partir da transferindo-as a toda a estrutura de
expectativas.

5 Identificao de complexes de expectativas

Nos dois ltimos itens, ao procurarmos identificar pro


blemas pr-jurdicos de ordenamento, em relao aos quais

93
o mecanismo do direito pudesse ser compreendido funcional
mente, tratamos da estabilizao tem poral e social de ex
pectativas sobre expectativas, baseadas na expectativa espe
rada por parte de terceiros. Antes de podermos indagar
quanto aos efeitos do prprio direito, temos que apresentar
a problem tica e os mecanismos de encam inhamento de uma
outra dimenso de ordenam ento: a dimenso do sentido pr
tico ou seja, no nosso contexto, das expectativas com
portamentais.
A partir das nossas consideraes anteriores podemos
obter algumas indicaes que apontam para certos m eca
nismos necessrios estabilizao de estruturas de expecta
tivas, e que determ inam certas necessidades tam bm para a
constituio do sentido prtico, para a relao do que pode
ser esperado. As expectativas comportamentais norm ativas
tm que ser imunizadas contra um certo grau de contradi
es ao n vel ftico, e tm que poder ser vinculveis a jus
tificativas cognitivam ente plausveis para desapontamentos.
Elas tm que possibilitar a suposio de uma base consensual,
apesar das diferenas entre situaes e interesses ainda des
conhecidos em seus aspectos particulares, e mesmo isso s
atin gvel em ntim a vinculao com estruturas cognicveis
do mundo circundante. Dessa form a, a dimenso tem poral e
a dimenso social atuam seletivam ente sobre o que possvel
no sentido prtico. P ara podermos reconhecer o contedo
propriam ente problem tico da constituio do sentido de
expectativas com portamentais, temos que voltar ao problema
bsico da expectativa de expectativas.
J que no se pode participar diretam ente da cons
cincia de outras pessoas, a expectativa de expectativas s
passvel atravs da mediao de um mundo em comum,
no cmal esto igualm ente fundamentadas todas as expecta
tivas. nesse mundo das coisas, dos eventos, das aes vis
veis e dos smbolos para o invisvel, que se apresentam a
referncia intencional da experincia aos outros, e ao mesmo
tem po outras possibilidades de experincias prprias. Ele or
dena o acesso seletivo a outras possibilidades de experincia,
e nessa m edida que ele possui um sentido. Dessa form a o
sentido serve como sntese, intersubjetivam ente acessvel, de
uma m ultiplicidade de experincias possveis.99 Tais snteses
do sentido tornam desnecessria a realizao sim ultnea de
todas as possibilidades apontadas, e mesmo assim as m antm

94
disposio para escolha. Com isso elas tambm tornam
desnecessria a concretizao consciente da expectativa sobre
as expectativas de outros, a participao em seu experimen
tar, e possibilitam um procedim ento abreviado de sentido a
sentido, baseado na suposio de que a experincia do outro
poder vir a seguir. Passa-se um a m oeda sem preocupar-se
com o aspecto que essa moeda assume aos olhos de outro,
ou com suas expectativas nesse sentido, conquanto que a
atitude do outro perm ita interpretar-se uma disposio ge
nrica interao. S se ocorrerem perturbaes que sur
giro m otivos para a indagao (sempre possvel) com res
peito experincia e s expectativas do outro.
Atravs da referncia a identificaes de sentido, os
temas da experincia, ou seja, no nosso caso, as expectativas
com portam entais se autonomizam com respeito vida cons
ciente concreta a cada caso. Elas no so mais uma im
presso, mas um tem a em si, que fica, mesmo quando no
se pensa nele, ao qual pode-se voltar e que pode ser refe
renciado automaticamente. Dessa form a as expectativas com
portam entais podem transformar-se de cpia em modelo,
podem ser seguidas ou no seguidas , podem tornar-se
objeto de entendimentos sociais ou opinies de orientao a
sanes ou ao escamoteamento de desvios. Elas podem es
tabelecer, com outras expectativas, um a complexo de sen
tido de fundamentaes e confirmaes mtua.3, podendo ser
apetrechadas e defendidas com bons argumentos. Elas tor-
n am ^ e m anifestveis, simbolizveis, representveis e recus-
veis . e isso enquanto expectativas, e no s enquanto aes
esperadas. Elas podem servir de ponto de cristalizao para
informaes, experincias e interesses. Um a tal complexo
de sentido adquire um valor prprio para o indivduo e tam
bm para o conjunto que dela participa socialmente, de tal
form a que s por isso j se torna d ifc il sacrificar a expecta
tiva frente a um evento, um desapontamento nico. Um com
portam ento divergente no constitui ainda m otivo para o
abandono da expectativa com todas as suas vantagens em
termos de constituio de sentido; ela no poderia ser subs
titu d a to rapidam ente assim.
Dessa form a, o prprio sentido prtico j oferece m o
tivos para persistir na sustentao da expectativa frustrada
representando ao mesmo tem po sustentculos de expecta
tivas contrafticas. A solidez des.sa relao baseia-se em um

95

esforo de abstrao. O prprio manejo das interaes na


vida cotidiana (e no apenas sua anlise cien tfica) torna
necessria uma compreenso in teligvel do sentido, relativa
mente abstrada de seu contexto, se bem que inicialm ente
relativam ente concreta, ou seja, possibilitando ainda a rpida
absoro de percepes concretas. '"'a O grau da abstrao,
porm, pode ser aumentado e crescentemente deslocado da
dimenso concreta do quem, como, quando, onde da experi
mentao imediata. O nvel de abstrao norm alm ente ne
cessrio no inter-relacionam ento varia conforme o grau do
desenvolvimento social. Perm anecer abaixo desse nvel con
siderado patolgico . 100 Todas expresses contrafticas, ou
seja tambm qualquer experincia norm ativa, contm um
certo grau de abstrao que em certa medida tm que ser
norm alm ente expectveis. No im porta se um fel no pode
im aginar o que faria se assumisse o papel de Presidente da
Repblica, e at mesmo sequer entendesse uma tal indaga
o; mas no caso de um europeu essa mesma incapacidade
seria patolgica em termos de fixao em um n vel dema
siadamente concreto de form ao de sentido. V-se nesse
exemplo como o grau de abstrao norm al no processamento
da,s experincias cotidianas est relacionado com as estru
turas sociais, no podendo, portanto, ser arbitrariam ente
modificados. Isso sign ifica que a separao entre expecativas
cognitivas e normativas, a diferenciao das expectativas
normativas enquanto normas, que no so , mas apenas
vigem ", tambm est condicionada pelo desenvolvimento
que altera c grau generazadamente expectvel de abstrao
da orientao sensorial.
Tais diferenas podem ser mais nitidam ente reconhe
cidas quando observamos como as expectativas aqui en
tendidas enauanto expectativas com portamentais so
identificadas ern sua ccm plexo atravs de um cerne inva-
riante de sentido. Expectativas no surgem isoladamente, e
tambm no so expectativas isoladamente. O term o e o
conceito de expectativa no devem induzir suposio de
que existiriam na realidade objetos correspondentes, em
termos de unidades estveis e isolveis. A natureza no de
term ina o oue seja um a expectativa, onde ela comea e
termina, que detalhes concretos ela contm e quais possibi
lidades de variao ela permite. A expectativa a intencio-
nalidade que aponta para o futuro do fluxo da experim enta

96
o, que procura sempre contedos cambiantes, e que expe
rim enta a realidade atravs do seu cmbio. Identificaes
de sentido esto em um n vel mais alto de abstrao, so
snteses de muitas expectativas, concretizveis e particula-
rizveis conform e as necessidades. Isso pode ser visualizado
em uma coisa concreta, um a mesa, um a casa, um a m on
tanha, mas tambm em uma pessoa conhecida, um papel,
uma tarefa, uma melodia, um romance, um p rocesso...
Trata-se sempre de um complexo feixe de possveis expecta
tivas, atado pela identidade atravs de um princpio de sen
tido, mas m odificvei atravs da experincia e libervel, con
form e as necessidades, para um a concretizao seletiva. O
sentido patrocina o encadeamento das expectativas, regula
a passagem de uma expectativa a outra, a assimilao de
experincias e desapontamentos no contexto das expectati
vas, a possibilidade de substituio de antigas por novas ex
pectativas, e tam bm o alcance da revogao da cadeia de
expectativas no caso de desapontamentos, assim como o tipo
e o tempo necessrio das possibilidades de assimilao da
resultantes.
Essa form a de assimilao da experimentao uma
condio da sustentao de uma construo-de-mundo alta
mente com plexa e contingente. Apesar de projetar-se um
mundo indeterminado, as exigncias da decorrentes perma
necem ao nvel do realizvel desde que a identificao em
termos de sentido no se refira a todas as expectativas, mas
apenas a tipos abstratos que possam perm anecer constantes,
atuando com o regras geradoras das diversas expectativas.
De outra form a seria difcil realizar o equilbrio entre uma
m ultiplicidade das mais diferentes expectativas. As necessi
dades de consistncia, porm, continuam a referir-se pr
p ria expectativa: sempre que possvel, a gerao de expecta
tivas opostas, que se bloqueiam m utuamente, devem ser
evitadas no prrio indivduo ou tambm na interao so
cial. 101 Mas o controle da consistncia s pode ser realizado
com o auxlio das abstraes de sentido, e por isso ele
superficial. A to decantada consistncia do direito , bus
cada com todos os meios da lgica, no sentido da ausncia
de contradies, no uma garan tia necessria, nem alcan
vel e sequer suficiente, para a consistncia das expectativas,
mas aoenas um filtro valioso que separa a massa das con
tradies im aginveis e torna o resto passvel de decises.

97
A identificao de complexes de expectativas em termos
de sentido possibilita, ainda, a conservao e a reativao de
expectativas, sedimentando-as como acervo cultural. No
necessrio criar-se constantem ente suas expectativas a cada
caso, ou deduzi-las de cada situao; podemos reproduzi-las
e fundament-las sempre que necessrio, a partir de um dado
contexto organizado em termos de seu sentido. to-s sobre
essa base que as normas assumem o carter de algo que
v ige , que os direitos assumem o carter de algo que se
possa ter , que os institutos do direito tornam-se disponveis
como tipos que podem ser escolhidos atravs de decises.102
A cada plano do sentido dado identificao genera-
lizante decide-se o grau de concretividade de uma estrutura
de expectativas. No processo ftico de conscientizao j se
encontram de antemo, e de form a entrelaada, pr-concei-
tos abstrato-generalizantes e antecipaes concretas. Eu s-
pero, por exemplo, que a correspondncia a m im endereada
chegue a m im de algum a form a e espero tam bm que
s oito e meia da m anh o carteiro, sem cheirar a cachaa,
coloque a correspondncia na caixa, sem dobr-da e sem
deixar nada de fora para que no se molhe com a chuva, e
que eu possa reconhecer, olhando pela fenda na caixa, se ela
contm algo. Caractersticas mais abstratas e mais concretas
das expectativas no se excluem, e tambm no so sentidas
como objetivam ente contraditrias. A questo est em que
plano da abstrao est o ponto focal, relativam ente inva-
riante da form ao de sentido, atravs do qual a complexo
de expectativas identificada e o processamento das expe
rincias que se seguiro regulado. Disso, por exemplo, pode
depender se, e at que lim ites, possvel distinguir-se entre
aspectos cognitivos e norm ativos das expectativas; se e onde
desapontamentos tornam-se relevantes, necessitando explica
es: quais expectativas parciais so desacreditadas atravs
de desapontamentos, ou ento desestabilizadas, necessitando
um melhor controle; onde se apresentam interdependncias
com outras expectativas ctue passam ento a estabelecer con
dies de confiabilidade; ou seja: como a com plexo de ex
pectativas integrada concreta ou abstratamente.
Permanecendo no nosso exemplo, se espero que a distri
buio da correspondncia seja ordenada pela pessoa do car
teiro. a sensao de um cheiro de lcool colocar em dvida
a confiabilidade dessa distribuio; acho ento que se o

98
jorn al ficou aparecendo, tendo se molhado, fo i culpa do
carteiro e no da caixa m al construda. Se espero do carteiro
apenas a execuo de um papel, a complexo de expectativas
torna-se indiferente frente a detalhes individuais ela ad
quire variantes aceitveis. Se espero apenas a execuo da
legislao postal, os desapontamentos s se tornam relevan
tes onde a prpria lei me fornece possibilidades de ao, por
exem plo atravs de reclamaes formais.
U m a coisa certa: quem in tegrar suas expectativas de
form a demasiadamente concreta, e mesmo assim normaliz-
las, ter um a vida rica em desapontamentos e dificilm ente
poder assimil-los. Ele ter uma relao instvel com a rea
lidade, pois seu potencial para a superao de desaponta
mentos ser sobrecarregado, sem ser aliviado atravs de
processos de assimilao. Ele sempre correr o risco de es
tabelecer projees normativas irrealsticas, e de seus desa
pontam entos extrapolar conseqncias demasiadamente am
plas, incompreensveis para os que com ele convivem, pois
eles sequer sentem esses desapontamentos como tais. Devido
esse erro estrutural de colocao ele ter uma vida sobre
carregada, sem m uito alcanar. Reconhece-se aqui que a
fixao em um estilo especial de expectativa norm ativa pres
supe um grau m nim o de abstrao do contexto das ex
pectativas, acompanhado de um grau correspondente de in
diferena. Mas tambm o processamento demasiadamente
abstrato das experincias tem seus perigos. Ele leva indi
ferena e em ltima anlise incapacidade de engajar-se
corretam ente no m eio-am biente: no se conhece o carteiro,
no se cum prim enta ele, a ele no dirigida qualquer pa
lavra am igvel, nem se lhe d qualquer gratificao de festas.
Por trs dessas caracterizaes de demasiadamente con
creto ou abstrato apresenta-se aquele problema ao qual j
chegramos an tes: de quais estruturas sociais depende o grau
de abstrao necessrio ao ordenam ento menos atritivo pos
svel das expectativas?
P ara podermos aprofundar-nos nessa indagao, preci
samos diferenciar entre diversos planos da abstrao, nos
quais so utilizados diferentes princpios de identificao.
Expectativas com portamentais podem referir-se a pessoas
concretas, a determinados papis, a determinados programas
(fins, norm as), ou a determinados valores. Essas diversas
possibilidades oferecem pontos de referncia expressos para

99
a expectativa de expectativas ao contrrio de esperar-se
concreta e alternadam ente determinadas comportamentos ou
expectativas, por exemplo, imagina-se as caractersticas de
um a pessoa conhecida. As referncias no se excluem
pode-se ver ao mesmo tem po a pessoa e seu papel mas,
dependendo do que tenha a prim azia estrutural, diferem as
fundamentaes de com plexo de expectativas e as fontes da
convico, as possibilidades de combinao e de excluso, o
nmero e a definio das expectativas abrangidas e as alter
nativas disponveis.
Se por um lado a unidade de um a pessoa individual
garante uma complexo de expectativas, sua integrao per
manece fix a em um plano de sentido relativam ente concreto
e plstico. As expectativas se referem ao que pode ser im pu
tado a uma pessoa concreta em termos de experincias e
ao. Elas no podem ser nem mais nem menos transferidas
a outras pessoas. P ara se poder esperar com segurana,
necessrio conhecer essa pessoa pessoalmente . Isso pres
supe uma histria de interaes em comum, uma vida
comum, ao longo da qual o outro se exps e tornou-se co
nhecido. A interao no pode ser demasiadamente impes
soal , ela tem que apresentar possibilidades de auto-expo-
sio o que no to evidente assim em contatos coti
dianos. 10:! segurana nas expectativas depende, assim,
essencialmente do mecanismo de com prom etim ento da auto-
exposio e dos instrum entos de sanco do trato social.
Est claro que esse tipo de identificao personalizada
de normas im portante, principalm ente para grupos ntimos,
os quais, atravs de suas especificidades, podem norm atizar
seu colorido local. Fora dos grupos ntimos ele se apresenta
na norm atizao de rendimentos excepcionais, que no po-
dem*ser esperados generalizadam ente.1(13a Aquele que durante
um certo tempo afirmou-se como operrio que produz acima
das normas, como um convidado divertido, como desportista
excepcional, etc., pessoalmente norm atizado nos termos
comprovados, e isco de tal form a que o ressalte pessoalmente,
tornando-o incomparvel, e portanto sem com prom eter os
outros a essa mesma norma. A ele imputa-se capacidades
correspondentes, cuja no realizao pode ser levada a mal.
Os heris no podem ser esperados, mas quando eles se apre
sentam impede-se ou dificulta-se aue eles mesmos reduzam
as expectativas por m eio da sua n o r m a liz a o .

100
Em contrapartida, a identificao de uma com plexo
de expectativas por m eio de papis pode desprezar caracte
rsticas pessoais e individuais. Papis so feixes de expecta
tivas, 104 lim itados em seu volum e p or sua exeqibilidade, mas
no vinculados a uma determ inada pessoa, podendo ser as
sumidos por diferentes atores, possivelmente altem ando-se.
Atravs da identidade do papel, as expectativas tornam-se
transferveis de uma pessoa a outra. Com isso avana-se em
term os de abstrao, mas tam bm aumentam os riscos em
termos de expectativas. Desaparece a garantia da com plexo
de expectativas atravs da identidade do ator pessoalmente
conhecido. Os moradores de um a aldeia nas montanhas, por
se conhecerem pessoalmente, esperam a ajuda recproca no
caso de um a avalancha. A expectativa no se baseia em um
papel, mas em que aqueles que esperam sempre voltam a
encontrar-se, identificadas pessoalmente apesar de represen
tarem um a m ultiplicidade de papis. Do guia tam bm es
pera-se um tal auxlio, apesar de no o conhecermos mais de
perto e isso atravs do papel. Aqui a certeza baseia-se na
instituicionalizao do papel, no fa to de que a expectativa
norm ativam ente com partilhada por terceiros, os quais tam
bm se orientam a partir do papel e no do indivduo enquan
to pessoa. A lm disso, talvez at exista um a organizao, um a
associao de guias que, para proteger interesses proficionais
da categoria, exera determ inadas funes de recrutam ento
e de controle, e cuja eficincia seja presumida quando se con
fia em algum enquanto guia.
D a mesma form a que a identidade de um a pessoa, ta m
bm a identidade de um papel pode enfeixar expectativas de
diferentes naturezas. Ela baseia-se tipicam ente em um a idia
bsica, que serve de auxlio para a interpretao e a assi
m ilao, e explora os lim ites da expectabilidade. Em alguns
papis predomina um a determ inada inteno, em outros caos
um a determ inada atitude ou convico mais ntim a. Alguns
papis so em princpio definidos por uma relao h ierr
quica, outrcs atravs de critrios de companheirismo. Qual
quer desses tipos de papis pode ser especificado mais de
talhadam ente atravs das diferenas objetivas existentes
entre as diversas intenes, ou ento atravs de expresses
concretas do contedo das convices, atravs da posio real
na escala hierrquica ou atravs de sistemas que definem os
critrios de pertinncia a determ inado grupo. Caso neces

101
srio, tais princpios podem ser combinados entre si por
exemplo no papel do guia podem ser inseridos elementos
intencionais e de convico. P or seu grau de abstrao mais
elevada os papis oferecem possibilidades de especificao e
de diferenciao de complexes de expectativas, que nunca
seriam sequer aproxim adam ente atingidas atravs de iden
tificaes personalizadas entre outras razes porque as
pessoas se individualizam mais acentuadamente apenas como
conseqncia da diferenciao social de papis. Atravs da
diferenciao e da especificao a sociedade adquire novas
possibilidades de estabilizao das expectativas e de supe
rao daquele risco mais elevado: ou seja, a .estabilizao
atravs da indiferena. Enquanto que no caso das id en tifi
caes pessoais qualquer deslize com portam ental tem que
ser assumido m oralm ente, ameaando desacreditar todo o
contexto de expectativas, no caso dos papis apenas poucas
frustraes so relevantes enquanto divergncias, e muitas
outras podem ser ignoradas por serem atribudas a outros
papis ou apenas pessoa. Pode no ser sem im portncia
se o guia bebe, mas certam ente irrelevante se ele freqenta
a igreja, se ele tem dvidas, se ele v o to u . . .
U m grau de abstrao m uito mais alto e mais forte
m ente varivel pode ser alcanado ao apoiar-se um a com-
plexo de expectativas no mais na unidade de um ator dentro
de um papel (mesm o que intercam bivel e no identificado
pessoalm ente), mas sim apenas em uma regra decisria ver
balm ente fixada, cuja aplicao seja garantida atravs da
institucionalizao. Para uma pessoa ou para um papel pode,
ento, existir uma m ultiplicidade de tais regras decisrias,
e uma regra decisria pode valer para uma m ultiplicidade de
pessoas ou papis. O grau de abstrao do entrelaam ento
das expectativas, o nmero das aes executivas e o nmero
de suas variantes tornam-se quase que indiscrim inadam ente
variveis. Pede tratar-se, por exemplo, de fechar uma de
term inada cancela ao aproximar-se de um trem, ou ento
de desenvolver um horrio para um a rede ferroviria e
adapt-lo anualmente. A inda mais. a regra pode ser m odifi
cada sem que as pessoas ou os papis percam sua identidade
e, vice-versa, a vign cia da regra no afetada pela m orte
de uma pessoa concreta ou pelo fato de determinados papis
estarem desocupados.

102
Tais regras denominaremos program as, quando as con
dies de sua aplicabilidade so especificadas. Este o caso
quando, ao conhecer-se m elhor a situao, as regras levam
a esperar-se determinadas aes ou determinadas conseqn
cias de aes. Dessa form a os program as exercem a dupla
funo de servir de apoio a decises e a expectativas. Isso
efetuado por programas intencionais que fixam determ ina
das conseqncias e condies para a ao esperada, mas
tam bm por programas condicionais que definem determ i
nadas causas como desencadeadoras de determinadas aes,
atravs de um esquema se/ento . Mais tarde teremos que
trata r mais detalhadam ente dessa diferenciao entre os
tipos de programas. Por exem plo insuficiente constatar o
que eles tm em comum: atravs de program as a aprovao
institucional da regra pode ser transferida para a aprovao
da ao. Um a ao que corresponde ao program a correta.
Essa justificao da ao no atingida quando a com
plexo de expectativas identificada apenas no nvel mais
abstrato da generalizao, ou seja apenas atravs de valores.
Valores so julgam entos sobre a preferibilidade de aes. Eles
no especificam, porm, quais aes tm preferncia sobre
quais outras aes, fornecendo portanto referncias m uito
indeterminadas para a form ao e a integrao de expecta
tivas. A o contrrio do campo dos programas, a esfera dos
valores apresenta uma com plexidade m uito indeterminada
com referncia ao perm itida, oferendo grandes possibi
lidades de consenso, sendo assim dificilm ente modificvel,
alm de conter uma srie de contradies prticas e tudo
isso so indicadores de que os valores preenchem uma outra
funo que os programas. P or exemplo, podemos estar se
guros d e'defen der um valor considervel e no nos ridicula
rizarmos ao propugnarmos pela sade pblica. Em termos
grosseiros isso tambm delim ita o campo de eventos e aes
que podem ser observados da m esm a form a; permanece
porm em aberto quais so as aes que devem fom entar a
sade pblica, e que por isso deveriam ser esperadas nor-
m ativam ente, quanto dinheiro (de outras pessoas) a sade
pblica poderia custar, e tam bm se ela seria preferencial no
caso de con flito com outros valores, por exemplo econmicos,
culturais, da liberdade e da dignidade individuais. D iferen
tem ente dos programas, os valores so formulados to abs
tratam ente que a relao recproca entre os diferentes va

103
lores no pode ser estabelecida em termos constantes. Podemos
institucionalizar e generalizar abstratam ente som ente as
prprias posies valorativas, mas no as relaes entre elas.
No existe em sistema de valores ou hierarquias de va
lores . Da os valores, em si mesmos, no poderem justificar
qualquer ao correspondente nem merecerem um a conside
rao incondicional em qualquer programa. Sua urgncia
sempre depende do grau em que outros valores tam bm
estejam sendo afetados, e do prprio grau do seu cum pri
mento. exatam ente por isso que so necessrios os pro
gramas concretam ente estruturados, que tornam a ao cor
reta expectvel e optvel.
Dessa form a as pessoas, os papis, os program as e os
valores representam diferentes momentos da generalizao,
atravs dos quais expectativas com portamentais podem ser
enfeixadas por m eio de um princpio objetivo de id en tifica
o, e assim ancoradas no mundo exterior. Podemos partir
da constatao de que as sociedades mais complexas neces
sitam crescentemente de premissas mais abstratas das ex
pectativas, para poderem perm itir e legitim ar estruturalm ente
mais amplas possibilidades em termos de expectativas e com
portamentos. Seria, porm, demasiadamente simples, e evi
dentemente incorreto, supor um desenvolvim ento a partir da
orientao individual, passando pela norm alizao atravs de
papis e programas, e finalm ente desembocando em normas
sedimentadas valorativam ente (por exemplo como normas
ideolgicas). Aparentem ente o qu ocorre que com a cres
cente complexidade da sociedade todos os planos da gene
ralizao so mais fortem en te exigidos, tendo ento que ser
mais nitidam ente diferenciados. por isso que a sociologia
do direito tem que esclarecer qual seria a funo que caberia
ao direito nessa diferenciao, e quais seriam as conseqn
cias disso sobre o prprio direito.
Os diferentes planos do sentido tm que ser vistos como
um todo e a partir do princpio de sua inter-relao. Eles se
pressupem e condicionam mutuamente. Nesse sentido, por
exemplo, a institucionalizao de valores condio prvia
para o desenvolvimento e para a interpretao de programas.
Mas tambm no sentido oposto existe uma relao de de
pendncia: valores s podem ser institucionalizados se exis
tirem program as que interm edeiem a realizao dos valores
e assegurem que, em outros momentos, os demais valores

104
eventualm ente postergados tenham a sua vez. bvio que
os papis pressupem pessoas que os executem. Eles do ao
expectvel a form a exigida pela continuidade dos sistemas
sociais e que no pode ser deixada a cargo apenas da indi
vidualidade de determinadas pessoas. Eles aliviam o indivduo
da responsabilidade pessoal com relao s expectativas dos
outros. N o sentido inverso, porm, eles tambm pressupem
que se possa aprender a esperar como um chefe, mdico,
professor, etc., concreto interpreta e executa seu papel. Sabe-
se, ssim, que no caso de troca da pessoa que exerce um
papel algumas, mas no todas expectativas tm que ser
modificadas, e dessa form a obtm-se pontos de referncia
para um a deciso sobre um a ta l troca.
A separao dos diversos planos no sentido no leva
ento ao isolamento mtuo. Ela tam bm no sign ifica que
as expectativas vivenciadas teriam que ser colocadas exclu
sivam ente em um ou outro plano. A funo da separao
reside na criao de um a variabilidade relativam ente inde
pendente.
N a m edida em que os diversos planos do sentido se di
ferenciem mais claramente entre si, torna-se possvel utilizar
paralelam ente e interdependentem ente diferentes princpios
da identificao de expectativas, e modific-los separada
mente. Podemos atacar ou trocar valores, por exemplo desa
creditando o valor da nacionalidade ou o valor da instruo,
sem sequer tocar o conjunto dos papis ou a identidade do
indivduo. So exatam ente essas identidades remanescentes
que oferecem um a seeruranca suficiente em termos de ex
pectativas, servindo assim de respaldo para uma revoluo
dos valores no sentido da adaptao ao desenvolvimento
social. P o r outro lado possvel, em nome de valores cons
tantes, reestruturar-se program as e papis, para adaptar-se
a um a realidade modificada, por exem plo no sentido do ar
gum ento m edieval de que a iversitas tem poru m exigiria
outros meios para a realizao de ideais eternos. As pessoas
podem trocar seus papis, e os papis seus detentores, sem
sobrecarregar seu meio am biente com o peso insustentvel
do reaprender ou da incerteza.
Todos os planos do sentido sempre participam da for
mao de expectativas. Tam bm as sociedades simplificadas
no podem prescindir de critrios de preferncia valorativa
ou de program as para a ao correta. O que acontece que

105
l os diversos planos esto to entrelaados que qualquer
alterao am eaa o todo, provocando assim resistncias. No
caso de uma m odificao dos seus valores, por exemplo com
relao religio, aos sistemas de parentesco ou a antigas
leis sagradas, no existem alternativas no plano dos papis
e no auto-entendimento pessoal. Os program as para a ao
correta, as normas e os objetivos esto to fortem ente entre
laados com a pessoa que se to m a d ifcil separar o crime do
criminoso e medir a pena, enquanto conseqncia de um
program a decisrio, apenas tendo em vista o crime. O crime
desacredita a prpria pessoa, e to talm en te.105 Na prpria
legislao, at o fim da Idade M dia ainda era d ifcil referir
a fora obrigatria da lei ao papel (continuado) do legis
lador, e no ao com prom etim ento pessoal de cada s en h o r.108
P or outro lado, um tal entrelaam ento e isso o torna
estvel no perm ite o surgimento, e m uito menos a ins
titucionalizao, da personalidade puramente individual, da
conscincia no sentido contem porneo.107 O conjunto de
normas toma uma feio concretam ente personalizada, mas
menos individualizada que a nossa.
A estrutura mais simples das sociedades antigas reflete-
se em uma mais simples concepo da moral. No essencial,
nas sociedades arcicas, e mesmo nas grandes culturas da
antigidade at os tempos modernos, basta um dualismo
simples. Elas confrontam a ao real com a ao indicada,
correta; aquela corresponde ao homem concreto, com seus
erros e suas insuficincias, e a outra sign ifica a norm a do
verdadeiro e do bom, pela qual necessrio guiar-se. Essa
contrastao simples garante um alto grau de segurana nas
expectativas sob a form a de convices morais. As expecta
tivas normativas podem apoiar-se em certezas socialmente
amparadas; o desapontamento, a frustrao s pode ser
atribuda ao que age errada ou maliciosamente. A necessidade
de uma diferenciao funcional da esfera norm ativa no
chega a surgir, e tam bm seria incom preensvel.108 Um a in
terpretao social ou funcional do com portam ento divergente
impossvel no contexto desse padro. Evidentemente, o di
reito est do lado da moral.
Aumentando a com plexidade da sociedade em conse
qncia da crescente diferenciao e da crescente abstrao
das premissas da assimilao do experim entar, esse esquema
simples torna-se inadequado por vrios motivos. No basta

106
mais pensar que apenas o com portam ento possa variar com
respeito norma; as prprias normas passam a ser pressio
nadas por modificaes desejadas. A lm disso, a certeza das
expectativas, em vista do grande nmero de possibilidades
com portam entais que agora tm que ser permitidas, no pode
mais ser convincentemente garantida pela concepo con
creta do bem em contraposio ao mal. O desenvolvimento
da sociedade obriga a uma m aior diferenciao dos diversos
planos do sentido, o que aum enta a com plexidade e a fle x i
bilidade da totalidade das estruturas de expectativas. O es
quema duplo tem que ser substitudo por esquema qudruplo,
pela separao entre pessoas, papis, program as e valores
enquanto diferentes planos da construo de complexes de
expectativas uma conquista evolutiva da sociedade m o
derna, cuja institucionalizao ainda hoje altam ente pro
blemtica.
A diferenciao entre o papel e a pessoa tom ou-se um
fato altam ente corriqueiro. In icialm en te ela tornou-se cons
ciente sob o aspecto da alienao ou da impersonalidade e
do anonim ato da vida social nas sociedades modernas, o que
foi form ulado na sociologia com a concepo do p a p e l.100
A diferenciao entre valores e programas, ao contrrio, no
encontrou um a considerao correspondente.110 As aborda
gens conceituais da teoria dos valores so to disparatadas,
to controversas e to carregadas de pretenses exageradas,
o que leva a sociologia a tender resignao e no a tentar
um a especificao funcional das diferentes conseqncias da
institucionalizao atravs de valores ou atravs de progra
mas. P or isso carecemos de trabalhos exploratrios que nos
possibilitem avaliar seguram ente quais so os mecanismos
que afastam aqueles quatro planos da identificao de com
plexes de expectativas uns dos outros, tornando-os inva-
riantes entre si, e quais so os significados que da surgem
para o direito.
Partin d o do estgio de desenvolvim ento atual da socie
dade industrial moderna, o centro de gravidade da form a
o de estruturas sociais parece deslocar-se para os planos
interm edirios dos papis e programas. somente nesses
planos ctue a com plexidade da sociedade pode ser reproduzida
adequadamente. Para tanto as pessoas seriam identificaes
demasiadamente concretas, e os valores seriam demasiada
m ente abstratos. Naqueles planos interm edirios define-se

107
a com plexidade ta n gvel da sociedade. Tendo em vista um
grande nmero de diferentes papis, as pessoas so indivi
dualizadas e mobilizadas, tornando-se intercam biveis face
preferncias especficas e aptides. Tendo em vista os pro
gramas, os valores so ideologizados, isto intilizveis.
Esse prim ado dos planos intermedirios no significa que
programas e papis seriam estabelecidos de form a invariante,
e teriam que ser, enquanto bases de estruturas sociais, mais
duradouros que valores ou pessoas; ele sign ifica apenas que
as funes seletivas necessrias so governadas a partir da
queles planos. Os program as e os papis tam bm so dina
mizados o prim ado no envolve a noo de m a durao
mais lon ga mas eles mesmos, atravs de sua prpria com
plexidade, geram suas necessidades de modificao. As m o
dificaes do arcabouo das normas e dos papis sociais obtm
seus impulsos e suas orientaes no mais do alto , da es
fera norm ativa por exem plo quando, na Idade Mdia, a
legislao era com preendida e fundam entada como aproxi
mao do direito humano ao direito divino ou ao direito
natural, aproxim ao essa sempre necessria devido pe-
caminosidade da natureza humana e diversitas tem porum .
A dinm ica das estruturas de normas e de papis tambm
no pode ser diretam ente derivada das necessidades ou dos
interesses de pessoas individuais, que neutralizam-se recipro
camente por suas m ltiplas facetas e suas contradies, tendo
oue ser agregadas em papis polticos para poderem in tro
duzir processos de mudana. Os papis e os programas, ao
contrrio, atravs do alto grau de complexidade, franqueza,
interdependncia e contradio das expectativas comporta-
mentais com eles identificados, produzem eles mesmos, cons
tantemente, aspiraes de mudanas. Quanto m aior fo r sua
interdependncia, mais dinmica ser a sociedade, mais im
prescindvel ser encontrar novas solues para a estabili
zao social e institucional de expectativas comportamentais.
Podemos supor que essa acentuao dos planos inter
medirios significa que tambm o mecanismo do direito des
locou-se, mais fortem ente que nas sociedades antigas, para
os planos dos papis e dos programas. O direito adquire seu
centro de gravidade em papis especficos e program as es
pecficos para o processo decisrio jurdico. A diferenciao
de papis jurdicos, que trabalham segundo program as de-
cisrios prprios, deve ser uma das condies histricas para

108
uma mais forte separao dos diferentes planos das expec
tativas. Isso no sign ifica que as pessoas e os valores perdem
seu significado para o direito, mas sim que a identificao
e a mutabilidade das complexes de expectativas no direito
no mais esto vinculadas unidade de uma pessoa ou
ju stificativa atravs de um valor. Separao no quer dizer
isolamento, mas apenas invarincia relativa e variabilidade
independente.

6 Direito como generalizao congruente

Neste ponto encerramos nossas consideraes prelim ina


res discusso especfica da teoria sociolgica do direito.
Elas sondaram um campo de problemas e mecanismos muito
complexos. A gora trata-se de localizar a o direito atravs de
sua funo e sua ao especficas. Evidentem ente nem todas
as normas, instituies e princpios de identificao so ju
ridicam ente relevantes. No caso do direito tom a-se necessrio
form u lar um critrio mais estrito, em relao ao qual defi-
nir-se- funcional e seletivamente o cam po de interao a ser
discutido.
P ara facilitar a compreenso, os resultados at agora
obtidos podem ser resumidos sob a form a de algumas teses:
o com portam ento social em um mundo altam ente com plexo
e contingente exige a realizao de redues que possibilitem
expectativas com portamentais recprocas e que so orienta
das a p artir das expectativas sobre tais expectativas. N a
dimenso tem poral essas estruturas de expectativas podem
ser estabilizadas contra frustraes atravs da normatizao.
Fren te crescente com plexidade social isso pressupe uma
diferenciao entre expectativas cognitivas (disposio as
sim ilao) e normativas, alm da disponibilidade de mecanis
mos eficientes para o processamento de desapontamentos,
frustraes. N a dimenso social essas estruturas de expecta
tivas podem ser institucionalizadas, ou seja apoiadas sobre
o consenso esperado a partir de terceiros. Dada a crescente
com plexidade social isso exige cada vez mais suposies fic
tcias do consenso e tambm a institucionalizao do ato de
institucionalizar atravs de papis especiais. N a dimenso
pr tica essas estruturas de expectativas podem ser fixadas
externam ente atravs de um sentido idntico, compondo um a
inter-relao de confirmaes e lim itaes recprocas. Dada

109
a crescente com plexidade social isso exige uma diferenciao
dos diversos planos da abstrao. Para podermos dispor de
um conceito mais am plo sobre as necessidades dessas trs
dimenses, falarem os a seguir da generalizao de expecta
tivas com portam entais e, nos ca,:os especficos, dia generali
zao temporal, social e prtica.
Essa condensao em um conceito justifica-se por um
evidente paralelism o enfcre as situaes nas d ;ferentes di
menses. O problema comum entre elas consiste em que,
atravs da generalizao, so superadas as descontinuidades
tpicas a cada dimenso, eliminando-se assim os perigos es
pecficos a cada dimenso. Dessa form a a norm atizao d
continuidade a um a expectativa, independentem ente do fato
de que ela de tempos em tempos venha a ser frustrada. A tra
vs da institucionaliao o consenso geral suposto, inde
pendentemente do fa to de no existir uma aprovao in divi
dual. A identificao garante a unidade e a in terd ep en d n
cia do sentido, independentem ente das diferenas objetivas
entre as expectativas. Dessa form a a generalizao gera um a
imunizao simblica das expectativas contra outras possi
bilidades; sua funo apia o necessrio processo de reduo
ao possibilitar um a indiferena inofensiva. 111
A unidade do conceito e o paralelismo dos efeitos no
escondem o fato de que a generalizao sign ifica exigncias
altam ente discrepantes em cada uma das dimenses. Os me
canismos das generalizaes temporais, sociais e objetivas so
m uito heterogneas, N o se pode, portanto, supor que eles se
processem continuam ente de modo idntico, que eles estejam
aferidos por um a espcie de verdade natural do ser e sempre
generalizem as mesmas expectativas. Nesse caso, que corres
ponde concepo do direito natural, no seria possvel qual
quer desenvolvimento do direito. O prprio fa to da evoluo
contradiz, ento, essa hiptese. Na realidade existe um alto
grau de discrepncia na form a de funcionam ento desses
mecanismos. Eles podem generalizar expectativas diferentes.,
incompatveis. Eles podem blcquear-.se, dificultar-se recipro
camente. Essas incongruncias form am um problem a estru
tu ral de qualquer sociedade, e face a esse problem a que o
direito con stitu i sua funo social.
Nas sociedades arcaicas sobressaem fortes diferenas en
tre essas sociedades em termos da relao entre generaliza
o e institucionalizao tem poral e normativa. De sociedade

110
para sociedade encontramos encam inhamentos m uito dife
rentes para a questo se e at que ponto a afirm ao e a
imposio do direito prprio so institucionalizadas enquan
to obrigao ou, ao contrria, institucianalm ente desencora
jadas. Existem povos decididam ente conscientes do seu d i
reito, belicosos, que cultuam a honra; outros povos que
cultivam , como elevada virtude, a convivncia prtica e a
rennsia. Som e like litig a tio n and some d o r t , com entava
um etnlogo sem tentar explicar essa discrepncia to acen
tuada. 112 Nas sociedades mais complexas essa diferena pa
rece diluir-se ou ser atribuda aos temperamentos individuais.
N o seu lu gar a discrepncia entre a generalizao tem poral
e a social assume uma outra form a, agora intrnseca socie
dade: em qualquer sociedade passam a existir mais expecta
tivas norm ativas que possibilidades de institucionalizao.
J falam os de uma superproduo de normas. Isso vale no
s para a inveno indiscrim inada de normas privadas indi
viduais. Existem tam bm expectativas norm ativas universal
m ente difundidas e intensam ente vivenciadas e que apesar
disso no podem ser institucionalizadas. Nesse sentido qual
quer um espera dos seus parceiros de interao que eles
m antenham a opinio externada sobre ele, mesmo quando
ele esteja ausente, ou seja, que no falem m al dele nas suas
costas. Essa norm a possui um a im portncia central, j que
todos se constituem atravs dos olhos dos outros, e a con
tinuidade da expectabilidade de suas expectativas depende
da m anuteno dessa auto-imagem. Mesmo assim a norm a
apenas pode ser esperada, mas no institucionalizada. Todos
participam de afirmaes sobre terceiras, afirmaes que no
seriam feitas em sua presena, e todos sabem que o mesmo
acontece ccm ele. Essa discrepncia entre a norm atizao e
a institucionalizao no pode ser desfeita, mas apenas um
pouco diluda quando permite-se o uso de uma falsa iden
tidade. Ento seria apenas necessrio evitar-se situaes nas
quais inesperadamente constatar-se-ia a presena de supostos
ausentes,113 e exatam ente isso que teria que ser institu cio
nalizado no lugar da norma. V-se nesse exem plo que a fa lta
de congruncia no um problem a insolvel nos seus aspec
tos especficos, mas continua sendo um problema enquanto
um todo.
Existem tambm exemplos para o nosso problema no
campo das normas que oficialm en te so proclamadas como

111
normas jurdicas. Mesmo estas freqentem ente no so ins
titucionalizadas, seja porque juizes no as reconhecem ou
sejam porque elas so negadas nas expectativas normais da
vida cotid ia n a .114 Seria ridculo, ou pelo menos ferir-se-ia
expectativas im plcitas de terceiros, se certas determ inaes
fossem estritam ente obedecidas por exem plo passar por
uma obra na estrada nos 20 km/h perm itidos pelas placas.
Tam bm pode acontecer estarmos claram ente com o direito,
e mesmo assim nos ridicularizamos. O m arido trado um
exemplo. A tudo isso acrescenta-se que algum as reaes de
frustrao, evidentes e especialm ente eficientes para a nor-
m atizao e expresso das normas por exem plo a luta
corporal no podem ser institucionalm ente amparadas.
Outras divergncias surgem, numa tica inversa, quando
se parte da especificidade dos processos institucionalizantes.
Eles atingem no s expectativas normativas, mas tam bm
as cognitivas, e no esto em princpio adaptados a um a
diferenciao entre esses dois estilos de expectativas. Eles
cobrem tam bm expectativas que no podem ser expressas
atravs de regras norm ativas por exem plo a expectativa
de que nas conversas seja m antida uma distncia fsica ra
zovel e freqentem ente no deixam claro se e at que
ponto tam bm cobrem um processamento de frustraes.
caracterstico nesse sentido o fato de encontrarmos em
sociedades arcaicas ordenamentos de expectativas fortem ente
institucionalizados que deixam em aberto a questo da rea
o a frustraes presumivelmente porque predom inam
cs mecanismos da institucionalizao, e os da norm atizao
im unizante fren te a frustraes ainda no esto suficiente
mente desenvolvidos.
* No diferente a relao entre as generalizaes prti
cas e as temporais e sociais. As necessidades de formaes do
sentido iden tificador e de indiferena prtica no se combi
nam sem mais nem menos com aquelas da estabilizao nor
m ativa e da institucionalizao. Deve ser observado, antes de
tudo, que pode existir um interesse em manter-se os valores
ou os program as na form a do apenas desejvel, ou seja
identific-las praticam ente mas no ncrm atiz-los enquanto
e x M r expectativas a serem mantidas quando atingidas por
frustraes.113 Isso torn a possvel, por exemplo, form ular
abertam ente desejos acentuar e at institucionalizar a liber
dade de sua realizao, m anifestar o reconhecim ento por bons

112
servios, utilizar a avaliao de rendim entos (por exemplo
notas) como base de processas distributivas e tudo isso
sem desencadear o mecanismo da exigncia e da sano.
Alm disso os diversos princpios de identificao so
diferentem ente mais ou menos apropriados para a norm ati-
zao e a institucionalizao. Valores abstratam ente conce
bidos, por exemplo, so bem institucionalizveis, mas em
term os prticos eles so insuficientem ente exclusivos para
perm itirem um a form ao de norm as instrutivas e um a
orientao com portam ental prtica. No interesse da form ao
de consenso e da norm atizao duradoura, que atin ja situa
es de tipos vrios, um p rn c p io de sentido freqentem ente
tem que ser form ulado to indeterminadamente, ao ponto
dele perder grande parte de seu valor prtico de ordenam en
to ou, ao contrrio, toda ten tativa de tom -lo mais preciso
passar a am eaar as ba-es consensuais e o alcance das nor-
matizasis. A capacidade prtica de combinao entre ex
pectativas no se traduz sem mais nem menos em consenso,
porque ela sempre est ligada ao exerccio de sanes que
podem encontrar resistncias.110
A o contrrio da institucionalizao de valores, a institu
cionalizao de pessoas poucos efeitos produz. A integrao
pessoal de expectativas com portam entais dificilm ente pode
ser elevada a um a institucionalizao. Mas tam bm existem
indcios nessa direo assim quando em algumas tribos
indgenas o papel do cacique permanece no regulam entado
e cabe sempre a algum que tenha se sobressado enquanto
pessoa ou lder e encontre seguidores pelo menos durante
algum tempo. A o mesmo tem po esce exem plo demonstra,
porm, o quo d ifcil atingir-se a segurana social por
esse caminho. A elevao da pessoa ao n vel do indivduo
exem plarm ente institutcionalizado, com o heri ou vilo tra
dicional, um a ten tativa interessante de am pliao dos li
mites dessa combinao. A necessidade de fublim ao do
excepcional significa, porm, que ta l orientao a partir de
indivduos exemplares no adquire grande relevncia em ter
mos de regulam entao da vida cotidiana. Tam bm a con
gruncia entre generalizao social e prtica de expectativas
com portam entais no pode, portanto, ser sem mais nem m e
nos suposta ou obtida, encontrando solues mais ou menos
problemticas, sempre tem poralm ente limitadas.

113
No contexto da relao entre a dimenso tem poral e a
prtica im portante observar que os interesses da norm ati-
zao buscam estabelecer um a interdependncia entre trans
gresso da norm a e sano, a qual inicialm ente pode ser
com pletam ente incom preensvel: o que tem um a ofensa a
ver objetivam ente com um a m u lta em dinheiro? As dificul
dades da institucionalizao dessa relao tm , entre outras,
a explicao de que ela no capaz de convencer por si mes
ma. O princpio do talio olho por olho, dente por dente
uma das mais inventivas solues para esse mesmo pro
blema. Da mesma form a a evoluo ao lon go do desenvolvi
mento social que D u r k h e i m afirm a exi.stir.117. das sanes
repressivas s restitutivas, tem que ,cer vista como busca por
processamentos de frustraes m elhor encadeveis em termos
prticos.
Esses exemplos demonstraram a in con gru n cia natu ra l
dos mecanismos de generalizao mas tam bm evidenciam
que possvel descobrir-se possibilidades de solues coeren
tes, constituindo-se configuraes eficientes em termos evo
lutivos. Em princpio, tais solues se baseiam em que, nas
diferentes dimenses, no se dispe apenas de um, mas sim
de vrios possveis encaminhamentos, funcionalm ente equi
valentes, para os problemas que se apresentam. Na dimenso
tem poral existe um considervel repertrio de possibilidades
para a explicao e para o processamento de frustraes; o
processo de institucionalizao apresenta muitas variantes,
dependendo de quais so os expectadores e quais so suas
expectativas; e a form ao prtica de sentido pode adaptar-
se s necessidades, ta n to em term os de contedo quanto
atravs de abstraes, sem permanecer atada lgica estrita
do assim ser mundano. Essa oferta excessiva de possibilida
des precisa, em prim eiro lugar, ser percebida com o correlato
que do risco das estruturas de expectativas. O risco ame
nizado na m edida em que se apresentem, para enfrent-lo,
diferentes form as correspondentes de encam inham ento das
expectativas e da ao. As possibilidades seletivas que a
residem no podem, porm, ser ativadas indiscrim inadam en
te. Elas so, de antemo, estreitadas atravs de certas neces
sidades de compatibilidade. Os prprios mecanismos das di
ferentes dimenses j atuam de form a reciprocam ente sele
tiva. Elas delim itam o campo do que realm ente possvel para
as outras. A necessidade da sua atuao conjunta conform a

114
um todo de limitaes estruturais das variaes, as quais
garantem a com patibilidade recproca dos diversos mecanis
mos. 118 Isso no elim ina efetivam ente expectativas e aes
divergentes, nem projees normativas, institucionalizaes
ou identificaes divergentes, mas constitui um a restrio na
escolhia de expectativas comportamentais, as quais so gene
ralizadas tan to em termos tem porais quanto sociais e prti
cos, desfrutando assim de um a especial proeminncia e segu
rana. As expectativas com portam entais generalizadas co n
gruentem ente, nesse sentido acim a descrito, identificarem os
como o d ireito de um sistema social. O direito produz con
gruncia seletiva e constitui, assim, um a estrutura dos sis
temas sociais.
D efinido ne?ses termos, o d ireito concebido funcional
e seletivam en te119 ou seja no atravs da constncia de
um a dada qualidade origin al do dever ser , nem atravs
de um determ inado mecanismo ftico, per exemplo a san
o estatal . Esses elementos convencionais da definio do
direito no so, com isso, excludos ou tom adas irrelevantes,
mas so referidos como caractersticas que determ inem a
natureza do direito. O direito no prim ariam ente um orde
nam ento coativo, mas sim um alvio para as expectativas.
O alvio coniste na disponibilidade de caminhos congruen
tem ente generalizados para a,s expectativas, significando um a
eficiente indiferena inofensiva contra outras possibilidades,
que reduz consideravelmente o risco da expectativa contra-
fti^a. A coao relevante para o direito em termos constitu
tivos reside na obrigatoriedade de selecionar expectativas, a
qual, por seu lado, em poucos mas im portantes casos pode
m otivar a imposio de determinados comportamentos. A ne
cessidade de segurana que m olda o direito se refere inicial
m ente segurana das expectativas prprias, principalm ente
enquanto expectativas sobre expectativas, referindo-se ape
nas secundariamente .segurana do preenchimento dessas
expectativas atravs do com portam ento esperado. Apenas
aps assegurar-se a congruncia das expectativas atravs do
direito do sistema social que podem se desenvolver formas
mais elevadas da generalizao especfica a cada dimenso,
assim como congruncias ao plano reflexivo das expectativas
sobre expectativas. Nesse sentido o direito: um a das bases
imprescindveis da evoluo social.

115
Dersa form a a funo do direito reside em sua eficincia
seletiva, na seleo de expectativas com portam entais que
possam ser generalizadas em todas as trs dimenses, e essa
seleo, por seu lado, baseia-se na com patibilidade entre de
terminados mecanismcs das generalizaes temporal, social
e prtica. A seleo da form a de generalizao apropriada e
com patvel a cada caso a varivel evolutiva do direito. Na
sua mudana evidencia-se como o direito reage s m odifica
es do sistema social ao lbngo do desenvolvim ento histrico.
Dentre as diversas estratgias possveis no caso de frus
traes, e que deveriam garan tir a m anuteno da expecta
tiva norm ativa, algumas so excludas ao longo da evoluo,
como por exem plo o desconhecimento, a desconsiderao do
b em -feito! , manifestaes de autopiedade, lamuriar-se ju n
to a terceiros e o escancaramento de um escndalo, na m e
dida em que deixam de ser institucionalizveis.120 Em socie
dades mais desenvolvidas a correo de um a norm a s pode
ser documentada atravs da norm atizao tam bm das for
mas de processamento das frustraes, atravs de sanes ou
de garantias para a imposio de exp ectativas,121 pois ape
nas por meio da intenso e da ten tativa de impcr-se a expec
ta tiva que o consenso subentendido pode ser convincente
m ente demonstrado a terceiros. Dessa form a a simples vign-
, cia da norm a suficiente para provocar sanes. Fren te s
| outras form as de processamento das frustraes, as sanes
i tm a im portante van tagem de poderem ser continuadas,
i sendo repetidas e intensificadas nos casos de fracasso. Mas
* a isso corresponde a desvantagem de que ao lanar-se mo
de sanes praticam ente exclui-se outras estratgias de pro
cessamento das frustraes. Ssndo assim as sanes represen
tam o interesse puram ente tem poral da estabilizao con-
traftica. A lm disso, so elas que m elhor encam inham a
regulam entao m aterial e a institu cion alizao.122 Nas so
ciedades mais diferenciadas no se pode mais subentender
que todos estejam de acordo com uma simples satisfao com
a desgraa (p or exem plo ao esperar-se por sanes sobrena
turais), ou com a participao no auto-sofrim ento ou no
escndalo. A sano ao in frator do direito tom a-se ento o
m eio mais expressivo e institucionalm ente privilegiado, da
m anuteno de normas. O interesse na generalizao con
gruente traduz-se, na dimenso temporal, na preferncia pelo
processamento de frustraes atravs de sanes (e s nesse

116
sentido que se justifica d efin ir o direito atravs da predispo
sio ao uso de sanes, mesmo que isso no seja m uito
esclarecedor).
A dimenso tem poral tambm no pode dar form a ju r
dica a todas as possibilidades da institucionalizao, pois
tam bm ela est sujeita seleo a partir de critrios de con
gruncia. O interesse tem poral e prtico por fixaes estveis
de sentido s em circunstncias extremamente simplificadas
pode satisfazer-se com as opinies a cada m om ento represen
tadas. Em sociedades mais diferenciadas os presentes no so
mais representativos com relao aos ausentes, e tam bm no
mais esto em condies de certificar-se do que seria mate
rialm ente correto no contexto de complexas estruturas de
sentido. A representao do carter obrigatrio instituciona
lizado s compatibildzvel com as necessidades de um a fo r
mao de expectativas resistente a frustraes e diferenciada
com relao aos sentidos possveis se ocorrer atravs da
diferenciao de processos especficos, nos quais so tomadas
decises institucionalizadas como possuindo efeito vinculativo
coletivo. In icialm en te a institucionalizao deve referir-se aos
processos institucionalizantes, e s ento s prprias normas.
Dessa form a necessrio escolher-se um modo especial de
institucionalizao, o qual est agravado com conseqncias
problemticas em termos polticos e organizacionais.
Na dimenso prtica, ao longo do desenvolvimento social
ocorre uma m aior separao entre pessoas, papis, program as
e valores enquanto princpios da identificao de complexes
de expectativas. Nem todos esses princpios, porm, podem ser
juridicam ente formulados. Tam bm aqui a necessidade de
uma generalizao congruente leva seleo. Sob o aspecto
da institucionabilidade, a pessoa excluda na m edida em
que compreendida como um a combinao de expectativas
puram ente individual, e porque no se pode supor que um
enfeixam ento to pessoal de expectativas seja aceitvel para
qualquer um. O valor abstrado e destacado em term os de
preferncia bem institucionalizvel, mas contra a ex
pectativa comum dificilm ente norm atizvel, porque ao
estabelecer-se programas ele tom a-se sujeito a constantes re
nncias e preterimentos, no oferecendo assim, para as ex
pectativas, uma base imune a frustraes. P or isso o direito
situa-se preferentem ente no plano dos papis e programas,
porque aqui que se alcana a mais alta complexidade e ao

117
mesmo tem po a congruncia mais convincente das expecta
tivas. A o longo do desenvolvimento do direito essa tendncia
reforada e afinada pelo fato de que nas outras dimenses
se estabelece um a seleo entre sano (com o m odo de pro
cessamento de frustraes) e processo (enquanto modo de
institucionalizao). Nem puros valores, nem pessoas in divi
duais podem ser tratados processualmente com o regra para
expectativas consistentes, e tam bm no so sancionveis
em sua continuidade. Nessas condies tambm os papis so
demasiadamente concretos. Nem todas as expectativas que
se deposita em um pai, um barbeiro, um hspede, etc., e nem
mesmo com referncia a um juiz, podem tom ar-se objeto de
u m processo no qual decide-se quanto ao carter sancionvel
das expectativas. Nessas condies o direito reduzido a um
com plexo de program as decisrios.
A tabela aqui apresentada d uma viso geral sobre as
concluses dessa anlise. Ela caracteriza no eixo vertical
as possibilidades de generalizao de tuna dimenso, e no
eixo horizontal o ponto de vista da com patibilidade seletiva
com respeito s possibilidades de generalizao de outras di
menses. O mecanismo apropriado a cada caso, do ponto de
vista da congruncia, sublinhado.

Compatibili- Possibilidades de generalizao


dade seletiva

T em poral Social P rtica

Valores
T em poral Observador Program as
Processo Papis
Pessoas

Desconhecim ento Vaiores


Social Sofrim ento Program as
V ingana Pavis
Sano Pessoas

Desconhecim ento
P rtica Sofrim ento Observador
Vingana Processo
Sano

118
Ao juntarm os os mecanismos sano-processo-programas
evidencia-se que nos deparamos com as caractersticas usuais
de definies do direito. Atravs do recurso aos processos ele
mentares da form ao do direito pode-se demonstrar que
essas caractersticas no precisam ser introduzidas por meio
de um a m era definio nom inal do conceito de direito, mas
podem ser deduzidas sociologicam ente; que no se trata de
uma pura conveno, mas sim de algo objetivam ente funda
mentado, i;a medida em que se acentue esses elementos con
ceituais. P or outro lado tom a-se igualm ente ntido que o
direito, com essas caractersticas especficas, uma conquis
ta da evoluo, a qual se constitui em dependncia da estru
tura social em seu caminho em direo diferenciao de
expectativas especificamente jurdicas. Visto do ngulo da
funo da generalizao congruente, o direito existe em qual
quer sociedade; mas o grau de diferenciao estrutural do
direito modifica-se ao longo do desenvolvim ento social, e isso
n a m edida em que a complexidade da sociedade aum enta e
m elhor se caracteriza a necessidade de expectativas com por
tam entais normativas, congruentem ente generalizadas. O di
reito no pode ser apropriadam ente entendido apenas sob o
aspecto de ordem e proibio, represso de tendncias natu
rais ou coao exterior; nessa tica no seria possvel com
preender o amplo campo das form as jurdicas disponveis.
O direito .serve principalm ente possibilitao de uma ao
mais complicada, mais rica em condicionantes, e ele realiza
isso atravs da generalizao congruente entre as premissas
contingenciais de tal ao.
No terceiro captulo desceremos a maiores detalhes sobre
as possveis .solues desse problema de congruncia nas di
versas etapas do desenvolvim ento social. Nesse m om ento
im portante chegar a uma concluso sobre quando e como
a funo do direito pode ser preenchida atravs da seleo
de estruturas compatveis. Sob este mesmo aspecto da fu n
o e suas expresses estruturais, evolutivam ente variveis,
possvel tambm verificar se e at que ponto, em cada
estgio do desenvolvimento social, o direito pode ser substi
tudo por outras estruturas funcionalm ente equivalentes, por
exem plo atravs da linguagem , da verdade ou da lgica. Um a
definio funcional sempre tem que ser estabelecida em ter-
m js relativam ente amplos, perm anecendo assim relativam en
te inespccfica com respeito s estruturas e aos processos con-

119
eretos que preenchem a funo em determinadas sociedades.
P or isso tom a-se mais im portante ainda esclarecer os lim ites
desse conceito de direito. Ele se refere a expectativas com
portam entais ou seja no s a interpretaes puramente
estticas da beleza das formas, as quais tambm se funda
m entam (de outra form a) na seleo segundo o aspecto da
compatibilidade. Ele se refere a expectativas sobre o com por
tam ento de outras pessoas ou seja no a interpretaes
da pura racionalidade do com portam ento prprio, de sua
adequabilidade ou convenincia, que tambm podem ser con
gruentem ente generalizadas, se bem aue d iferen tem en te.12:5
Ele se refere, finalm ente, apenas a expectativas norm ativas
mais ou menos diferenciadas, ou seja no ao campo do co
nhecimento cognitivo regulado pela verdade e pelos mtodos
da cincia. Essas delim itaes j perm item a constatao de
que, tambm nas sociedades mais simples, as esferas do cos
tume e do direito no coincidem, se bem que a delim itao
mais exata entre elas s pode ser estabelecida concreta e
em piricam ente: a form a e o modo de produzir-se e de ador
nar-se vasos no evidenciar, certamente, caractersticas do
direito; mas esse ser o caso em expectativas de que os dentes
sejam limados de certa form a, de que a caca seja distribuda
de modo determinado, ou de que os m ortes sejam guardados
de uma dada maneira.
Mais d ifcil fundam entar uma delim itao mais ntida
entre o direito e a linguagem e seus acessrios (por exemplo
as regras da o rto g r a fia ). 124 Se bem que intu itivam ente esteja
claro que o direito no idntico linguagem , necessrio
um pouco de reflexo para encontrar o ponto decisivo dessa
diferena. Existem expectativas com portam entais normativas,
congruentem ente generalizadas, sobre a form a correta de es
crever e falar. Essas expectativas, porm, possuem apena.s a
funo de constituir um horizonte de possibilidades de com
preenso e de troca de perspectivas. Elas no tornam expec-
tveis nem o com portamento, nem as expectativas dos outros
a no ser quanto a seus aspectos puramente lingsticos.
A linguagem regulam enta s o como dizer, e no o que di
zer. A linguagem possibilita uma exortao ao assassinato;
mas o direito no o permite. Dessa form a a linguagem cons
titu i um a esfera de liberdade d escolha, enquanto que o di
reito regulam enta parte do exerccio dessa liberdade. atra
vs da linguagem que o mundo se constitui enquanto um

120
campo com plexo e congruente de escolhas, em relao ao
qual torna-se problem tica a expectativa sobre as expectati
vas des outras. Da o direito depender da linguagem em um
duplo sen tid o: ele se refere ao m undo das outras possibilida
des constitudo atravs da com unicao por meio da lingua
gem, e tam bm utiliza a lin guagem para exercer sua escolha
entre essas possibilidades. M as a linguagem no pode ser
por si s o mecanismo dessa escolha. J que ela apresenta,
em termos de sentido, a com plexidade e a contingncia desse
mundo, ela no pode ser ao mesmo tem po o estatuto que
comanda e integra socialmente o experim entar e o agir nesse
campo de possibilidades; caso contrrio ela destruiria, atravs
da reduo, aquilo que ela deve expor e manter. No tanto
apenas a linguagem , mas mais a estabilizao da diferena
entre a linguagem e os mais variados mecanismos de seleo,
que distingue o homem do animal.
Essas consideraes m ostram que ainda nos fa lta uma
outra caracterstica para a definio do direito: a utilizao
do direito enquanto estrutura do sistema social. Para essa
funo o direito necessita de um a tcnica de relao de al
cance m uito m aior que a simples regulam entao da form a
correta de falar, e que escolha, dentro do campo das possibi
lidades lingsticas do falar, pensar e fazer, aquilo que se
perm ite falar, pensar e fazer. N o direito, a congruncia das
expectativas utilizada no sentido de um a seleo mais
estreita, que no anula as possibilidades criadas pela lin gua
gem, mas as trata como possibilidades para submet-las a
uma nova reduo. A reside a am bivalncia caracterstica
da capacidade de ordenam ento de estruturas normativas,
que ainda analisaremos a seguir, peia qual elas do sentido
ao com portam ento conforme e tam bm ao com portam ento
divergente.
Podemos agora d efin ir o direito como estrutura de um
sistema social aue se baseia na generalizao congruente de
expectativas com portam entais norm ativas. Reservamos por
ora para outro captulo a questo da delim itao dessa defi
nio com respeito ao direito da sociedade enquanto siste
ma social abrangente. Temos, porm, que acrescentar algu
mas consideraes quanto ac aspecto evolutivo desse conceito
de direito.
A fixao conceituai bloqueia o acesso ao fato de que a
form ao do direito uma conquista evolutiva, e de que

121
o direito diferenciou-se de acordo com seu conceito apenas
atravs de um longo desenvolvimento histrico. Com isso
no retornam os m u ito difundida tese de que na hist
ria da humanidade ou at mesmo na com parao intercul-
tural contempornea seria possvel encontrar-se sociedades
sem o direito (ou seja, aquelas que no dispem de um apa
relho estatal im p o sitivo ). 1-l! Nosso conceito funcional de
direito tom a, ao contrrio, claro que o direito preenche uma
funo necessria em toda sociedade que se constitui senso-
riaim ente enquanto tal, tendo ento que existir sempre. O de
senvolvim ento do direito no deve ser compreendido como
salto da sociedade pr-jurdica sociedade do direito, mas
sim como uma paulatina diferenciao e autonom izao fu n
cional do direito. Nesse processo de desenvolvimento, a cria
o de papis especiais para a deciso jurdica e para a apli
cao de sanes teve um a im portante funo, mas essa
funo s pode ser com preendida se no se considera isso
como o m om ento inicial do direito, mas sim como um passo
im portante em sua diferenciao, que possibilitou um a m aior
seoarao do direito com relao linguagem , verdade,
arte e prtica racional.
Nosso conceito de direito contm, assim, elementos cons
tantes e variveis. Como uma constante temos a funo da
generalizao congruente, que tem que ser de algum a form a
preenchida em toda e qualquer sociedade humana. Evoluti
vam ente varivel, por outro lado, o grau de diferenciao
dos mecanismos do direito, e com isso tam bm o grau em
que se form am estruturas e processas correspondentes ao
conceito do direito. O m otor da evoluo, porm, a cres
cente com plexidade da sociedade, que torna mais sensvel a
digcrepncia nas diversas dimenses da generalizao, exigin
do em conseqncia um a atuao mais eficiente no sentido
da generalizao congruente, ou seja da seletividade mais
rigorosa, levando com isso a um grau mais elevado de sua
especializao nessa funo. Dessa form a a evoluo do d irei
to pode ser observada atravs de suas condies com plexi
dade da sociedade, de suas condies complexidade da socie
dade, de seus mecanismos de diferenciao de papis e pro
cessos especificam ente jurdicos, e de seus resultados no
sentido da autonomizao de estruturas de expectativas ju r
dicas, as quais liberam o direito cada vez mais dos entrela
amentos com a linguagem , com as interpretaes globals-

122
ticas do mundo, com a verdade, com a praxis racional e,
finalm ente, at mesmo com outras esferas normativas, entre
elas principalm ente a moral. Esse quadro terico de refern
cia, ao qual chegamos atravs de um a anlise da am pla
com plexidade dos mecanismos elementares da form ao do
direito, ser nossa orientao nos captulos terceiro e quarto,
ao lon go dos quais trataremos o direito enquanto estrutura
da sociedade, em sua evoluo e em sua configurao atual
com o d ireito positivo.

7 Direito e fora fsica

As necessidades intrnsecas s diversas dimenses levam


a lim itaes recprocas ao nvel da seletividade, restringindo
assim fortem ente a esfera do d ireito possveL necessrio,
porm, desenvolver m elhor essa construo em relao s
form as do processamento de frustraes, sobre as quais se
apia o prprio direito (diferentem ente de outras projees
n orm ativas). J havamos visto que as expectativas compor
tam entais de estilo misto, que no se fixam em um proces
samento assimilador ou no, podem seguir diversos caminhos
para a norm alizao ao se defrontarem com perturbaes.
Tam bm aquele que espera de form a puramente norm ativa
tem ao seu dispor todo um repertrio de possibilidades de
processam ento de frustraes. claro que nem todas pos
sibilidades podem ser congruentem ente generalizadas, ou seja
normatizadas, institucionalizadas e identificadas em um con
texto fatual. Tendo em vista a congruncia, impe-se um a
escolha: tom a-se necessrio privilegiar processamentos de
frustraes capazes de apoiar ao mesmo tem po generalizaes
temporais, sociais e objetivas das expectativas com portamen
tais. Dessa necessidade resulta um primado da fora fsica
no processamento de transgresses ao direito.
am plam ente difundida a concepo que define o direito
atravs do instrum ento da fora fsica, ou mais precisamente
atravs da aplicabilidade legtim a (reconhecida socialm ente)
da fora fsica no caso de transgresses n o rm a .127 Pensa-
se aqui no s no emprego da fora autorizado ou executado
pelos rgos estatais; o conceito tam bm inclui formas mais
prim itivas da legtim a defesa. Essa definio facilita a dis
tino do direito das outras normas. Mas no fornece in di

123
caes suficientes para a resposta s diversas indagaes que
deixa em aberto. Por isso preferimos defin ir o direito atravs
de sua funo ou seja a da generalizao congruente
fundam entando a partir dessa funo a explicao de por
que e em que lim ites a fora fsica assume aquela posio
Droeminente.
A generalizao congruente necessita da integrao na
medida em que a normatizao, a institucionalizao e o
contexto definido do sentido so criados para as mesmas
expectativas. A frustrao, portanto, representa para o direi
to no s um problema (apenas tem poral) de m anuteno
da expectativa, mas alm disso um problema de m anuteno
integral dos mecanismos generalizadores. No s a expec
tativa da expectativa que deve comprovar-se nas condies
adversas da frustrao, mas tambm sua cobertura atravs
do consenso e do sentido. O direito no pode redundar em
que uma expectativa se com prove como m ais consistente,
outra como melhor, e ainda outra como mais consensual. Se
a qualidade da expectativa enquanto direito no deve ser de
todo perdida, no poide permanecer em aberto para quais
das diferentes expectativas pressupe-se o consenso. P or isso
necessrio dispor de um modo de processamento das frustra
es que apresente resultados to inequvocos que perm itam
o encadeamento direto da suposio do consenso, ou at do
prprio consenso. Isso produzido pela fora fsica.
Para vermos como, prim eiro temos que descartar duas
linha,s erradas de interpretao.
A fora fsica interessa-nos aqui no em seus efeitos
fsicos, enquanto m ovim entao ou danificao de corpos,
enquanto ferim en to ou m orte de organismos, mas sim em
s&us aspectos sensoriais e simblicos, que acom panham o
evento fsico-orgnico e apresentam os elem entos de deciso.
semente atravs da generalizao enquanto smbolo para
outras possib;lidades que a fora fsica adquire um a relevn
cia abrangente em sistemas sociais. Mesmo na interao im e
diata da luta fsica, as diversas situaes dos lutadores, seus
objetivos e suas perspectivas, aquilo que eles evitam e pode
riam evitar sua,s vida e m orte ou seja: suas identidades so
constantem ente simbolizadas e sensoralmente assimiladas.
Dessa forma, per exemplo, o encerram ento da luta atravs
da subjugao sempre uma possibilidade presente, a ser
considerada. 1-s Principalm ente o valor da fora fsica em

124
term os de poder se baseia no nos efeitos fsicos que provoca
mas, m uito ao contrrio, no simbolismo de sua generalizao,
que possibilita sua no utilizao. A exposio dem onstrativa
da fora fsica, a execuo simblica, um espetculo espe
cialm ente m ontado para atuar enquanto espetculo, e no
atravs dos efeitcs de sua realizao.
P or outro lado fora fsica no pode ser confundida com
coero (fs ic a ). Seu sentido pode incluir a imposio de
expectativas, ou seja, pode ter em vista motivaes, mas no
se reduz a isso. A utilizao atual da fora fsica at mesmo
um m eio de coero altam ente inadequado, pelo menos an ti
econmico, na m edida em que a ao esperada deva apresen
ta r algum tipo de autonomia. A fora fsica prim ordialm en
te um instrum ento de apresentao e de certificao, e no
de imposio de expectativas. Tem es que considerar isso para
podermos compreender como a utilizao da forca em prin
cpio repressiva e vingativa em sociedades mais simples se
relaciona com o direito. Tom ando por exem plo a instituio
da vendeta, generalizada quase que universalmente, no se
trata de punir o culpado (parentes podem ser mortos em seu
lu gar) , nem de desenrolar publicamente um conflito, sob a
form a de lu ta (freqentem ente a vin gan a feita de embos
cada), nem da extorso de um a reparao (mecanismo que
s foi inventado para superar-se a v e n d e ta ), mas se trata, isso
sim, de um a exposio, em geral socialm ente esperada e
quase obrigatria, da perseverana em m anter-se um a expec
tativa lesada.
For meio do uso da fora fsica com todos os seus riscos,
que afetam a vida e a morte, aquele que teve sua expectativa
frustrada assegura a si mesmo a perseverana em sua expec
tativa, assegura a prpria coeso de sua linhagem, e alm
disso assegura sociedade que o d ireito ainda vige. P ara um a
sociedade mais simples tem que parecer impossvel que haja
outra possibilidade de neutralizar-se um a transgresso ao
direito concreta e drasticamente experimentada. Quem no
est disposto a defender seu direito com a fora fsica tem
mais que perd-lo, pois exatam ente essa disposio que
m antm a vigncia do direito. I-J Naturalm ente que na rea
lidade os motivos especificamente norm ativos do u~o da fora
no podem ser inconfundivelm ente separados das outras pos
sveis intenes. I;!0 Independentem ente disso, a fora fsica
atuava em um sentido para ns atualm ente impensvel: 131

125
com o com provao da existncia do d ire ito .132 O tam anho do
perigo com prova o direito, pois nele transparece a identidade
entre o direito e o ser prprio, entre o direito e a vida; 133
ele no com prova nenhum a culpa da transgresso e nenhum
fato enquanto condio para a utilizao de normas jurdicas,
mas comprova o prprio direito. O uso da forca fsica no
um meio, mas sim uma manifestao. Ele simboliza e efetua,
com sua vocao deciso, a congruncia dos mecanismos
form adores do direito. Apenas mais tarde, ao longo do desen
volvim ento do direito, se estabelece a separao entre a sim-
bolizao e a efetivao da congruncia, e isso s sob con
dies institucionais complicadas, como logo veremos mais
det alhadamente.
Essa tese inquietadora, que parece submeter o direito
fora, necessita de um m elhor esclarecimento. A fora fsica
baseia-se na natureza fsica do homem. Enquanto possibili
dade ela no elim invel do convvio humano. O direito,
porm, no pode sobreviver enquanto direito se do outro lado
est a fora fsica. Nesse caso as projees norm ativas ainda
podem ser sustentveis, e com elas a pretenso de um direito
ideal, a expectativa pode ser m antida atravs do sofrim ento
persistente, do prazer na desgraa alheia ou cultivada em
crculos secretos; mas e.s complicados mecanismos que asse
guram as expectativas de expectativas dos outros, dos tercei
ros, fracassam ou tm que ser substitudos por um experi
m entar projetivo. Inversam ente, a fora fsica pode disso
ciar-se do direito enquanto ao isolada, enquanto ato sem
intenes jurdicas, mas no enquanto base perm anente para
o apoio de expectativas prprias, pois na medida em que ela
engendre expectativa.3 e as institua estar criando direito.
A *fora fsica, por isso, no pode ser vista apenas como um
instrum ento para a execuo de um direito por si mesmo
vigente; como os antigos smbolos jurdicos nos ensinam, ela
parte integrante da m infestao da presena do direito na
.rociedade. Ela coloca em evidncia a seletividade da ordem.
necessrio ter coragem para perceber isso, pois s assim
possvel com preender por que a evoluo do direito est
ligada a um a histria da domesticao da fora fs ic a .134
A fora fsica acom panha o direito como uma sombra irre-
m ovvel, mas certos problemas ligados a essa associao entre
direito e fora podem ser m elhor resolvidos em sociedades
mais complexas.

126
Dois problemas principais podem aqui ser destacados.
No prim eiro plano da conscincia histrica apresenta-se fre
qentem ente o efeito insuportvel da m orte de muitas pes
soas e da destruio de bens ao lon go de demoradas disputas,
cadeias de vendetas e devastaes aue poderiam debilitar ao
extrem o as foras econmicas e poticas de sociedades mais
simples. A evidncia desses efeitos sempre ensejou tentativas
de regular-se o uso da fora fsica.
U m outro problema no se apresenta de form a to clara
assim, mas ganha em relevncia com a crescente com plexi
dade da sociedade. Enquanto base de poder a fora fsica
possui a caracterstica de ser altam ente independente em
termos estruturais. Comparando-se ela com o poder baseado
na dependncia em outros papis ou n a interdependncia fun
cional e sua sensibilidade a interferncias, com o poder ba
seado em retribuies e vnculos de gratido, poder baseada
n a independncia, poder baseado na posio hierrquica mais
elevada ento sobressai o elevado grau de liberdade que a
fora fsica goza. Ela altam ente independente de estruturas
sistmicas, pois ela pressupe apenas um a fora superior, e
no determinados ordenamentos de status,, relaes entre
papis, delimitaes grupais, distribuies de informaes,
concepes valorativas; to s a organizao do apoio reci-
prcco no uso d a fora fsica gera certas dependncias. A lm
disso, a fora fsica de u,so quase universal, oiu seja am pla
mente indiferente quanto ao tempo, situao, ao objeto e
ao contexto da ao; assim ela tam bm pode dissociar-se das
estruturas existentes em termos de fixao de objetivos. P or
isso ela no precisa .ser diferenciada de form a correspondente
s normas e aos fatos jurdicos, mas permanece organizvel
s form a unitria, por mais que o d ireito possa tornar-se
com plexo.
neise elevado grau de liberdade dos meios fs ic o s 135
que se fundam enta sua inestim vel relevncia para a evolu
o da sociedade humana, sua funo inovadora, sua superior
capacidade de organizao, mas nisso tam bm baseiam-se
seus perigos especficos para a continuidade estrutural da
sociedade. Fora fsica pode sustentar ou derrubar a ordem
existente. Em si mesma ela no contm garantias de que v
sustentar expectativas que possam ser coerentem ente encai
xadas em um arcabouo institucionalizado, ou o melhorem
consistente mente. Ela tambm pode expressar ou dar resso

127
nncia a expectativas norm ativas frustradas pela ordem
dominante. Enquanto fora, ela indiferentg a ambos os
usos.1:16 Essa am bivalncia da fora fsica parte integrante
insupervel do sistema social, mas assume diferentes formas
na medida em que a estrutura da sociedade se modifica. Sob
condies crescentemente complicadas ela assegura ao mes
m o tempo a evoluo e a continuidade.
A form a natural, e\ por longo tempo predom inante da
reao violenta a frustraes consistia em um com portam en
to punitivo, com um ente assassino (ou seja irrestrito ), do
prprio ferido ou sua p aren tela.137 Um a tal defesa prpria
no pode ser vista apenas como uma soluo paliativa, em
vista da falta de um a justia e de um a polcia; m uito ao
contrrio, ela expressa p rim itiva e diretam ente a relao en
tre o direito e a fora. O direito se m anifesta onde ele
atingido; e tendo em vista a dvida da resultante, parece
apropriado o exagero da reao, que faz com que o direito
perca o direito. At onde se pode observar historicam ente,
nota-se terem existido tendncias de controle do livre arbtrio
da reao; e isso j porque de outra form a ela quase no
poderia ser diferenciada da prpria transgresso ao direito.
Mas a institucionalizao do processamento de frustraes
oferece, j que o direito mesmo se expressa concretam ente
na fora, apenas possibilidades lim itadas para a conteno
da vingana e da disputa, permanecendo precria quando
elas vo longe demais. O ponto de referncia para uma regu
lam entao encontra-se inicialm ente, portanto, menos na li
m itao da am plido da vingana, mas em seus pressupostos
e em suas formas. necessrio que se trate de um a fora
pensante, de uma ao previam ente avisada, como no caso
dog germanos, ou de um ltim o recurso aps o fracasso de
uma tentativa de interm ediao plena de presses, como no
caso dos ifugaos (das Filipin as) e muitos outros povos. Isso
regula a liberao da reao, mas no afeta o cerne da ins
tituio do direito, enquanto que todas as tentativas no sen
tido da satisfao, da superao da vingana t:nham uma
referncia antiinstitucional, e sempre sign ificavam algo hu
m ilhante para os participantes. Em termos prticos os efeitos
disfuncionais acim a esboados no podiam ser amortecidos
pela prpria instituio, mas tinham que ser absorvidos por
uma clara fissura do poder, que obrigava o subjugado a ceder.

128


O fato de que o direito arcaico se evidencia e se com prova
na sano violenta tambm pode ser observado na instituio
do ju ra m en to. O juram ento no inicialm ente nada mais
que o deslocamento da luta violenta em to m o do direito para
o plano m gico endereado no ao juiz que com a ajuda
dessa ou daquela prova descobre a verdade e decide sobre o
direito, mas sim ao opositor que deve ser ven cid o.13S Sobre
o juram ento no se decide; ele mesmo decide, e no na for
m a de um veredito, mas por seus efeitos imediatos: ao pro
vocar a fora mgica, sob determ inadas formas, empregando
a prpria pessoa. O juram ento uma com provao do direito
porque a fora fsica que ele substitui j o era. Mas o ju ra
mento, ao substituir a fora fsica, apresenta melhores pos
sibilidades de transform ao em um instrum ento processual
de busca da verdade e de estipulao do direito. Desisa form a
ele pode estabelecer a transposio s formas posteriores do
direito, m antendo sua continuidade e identidade, mas m odi
ficando seu sentido e sua fu n o .133
A reestruturao daquela relao original entre direito
e fora, que se realiza ao longo do desenvolvim ento da socie
dade, parece estar ligada a duas condies que devem ser
entendidas como conquistas evolutivas essenciais. Um a reside
na concentrao poltica da deciso sobre o uso da fora
fsica, que s lentam ente e apenas na poca contempornea
foi assegurada definitiva e abrangentem ente nas mos do
Estado . Isso pressupe a diferenciao de papis correspon
dentes para a deciso e a execuo jurdica (ou seja, uma
construo social relativam ente com plexa) e assegura s
expectativas que so confirm adas como de direito, atravs
dos processos decisrios organizados, uma superioridade to
efetiva em qualquer caso, que cada vez mais se pode pres
cindir do ato de fora enquanto form a de expresso. Em seu
lugar surge a deciso. A execuo da pena tem lu gar por trs
dos muros. O exerccio pblico da fora fsica torna-se pra
ticam ente desnecessrio. Onde ele ocorre, tom a-se desagra
dvel um sintom a do fracasso poltico, que hoje at pode
ser provocado enquanto tal, para que a ordem dom inante
se apresente como ilegal, na form a da fora.
A fora, que se envergonha de aparecer e de apoiar o
direito, no se to m a dessa form a dispensvel; mas ela perde
sua funo enquanto smbolo e com provao do direito. Isso
leva a uma segunda e no menos im portante condio da

129
quela reestruturao: a comprovao do direito tem que ser
obtida de outra form a mais abstrata, especlfiea e diferen
ciada. A alternativa se apresenta atravs de um a concepo
que seria estranha ou incompreensvel em ordenam entos ju
rdicos mais simples: a de que o direito um conjunto de
normas abstratam ente formulveis, reciprocam ente consis
tentes e que podem ser fixadas atravs de sua interpretao
nos casos individuais. Com o surgim ento dessa concepo, e
to-s a, diferenciam-se as questes dos atos e as questes
do direito, e correspondentemente as fontes da. informao.
Essa diferenciao d ao processo da aplicao ju rdica um
alto grau de autonomia. Ela no pode ser determ inada isola
damente nem atravs das normas (ou daqueles que as fi
xam ) , nem apenas pelos fatos (ou pelos que os con h ecem ). 140
A com provao do direito reside agora na dissoluo dessa
diferena, n a resposta com binada s questes sobre o ato e
s questes jurdicas, e ela apresentada com o deciso.
Essas sugestes, cuja com plementao tem que ser dei
xada para captulos posteriores, perm item perceber que a
domesticao da fora fsica se fundam enta em bases alta
mente complexas e im provveis enquanto evoluo. Os cam i
nhos tortuosos e variados desse desenvolvimento no podem
ser detalhadam ente traados a q u i.141 Sua gnese interessa
menos que seu resultado, que parece ser estabilizvel atravs
de sistemas, independentemente das diferentes condies ge
nticas. Esse resultado, porm, pode ser caracterizado como
um a separao da efetivao e da sirribolizao da congru n
cia do direito.
Para a efetivao da generalizao congruente de expec
tativas com portam entais permanece im prescindvel a dispo
nibilidade da fora fsica pelo lado das expectativas legais
im prescindvel para a m otivao de indivduos resistentes,
mas principalm ente im prescindvel para a construo de um a
confiana generalizada no direito, ou seja ao n vel das ex
pectativas sobre expectativas. Em uma sociedade sempre
crescentemente com plexa ningum, a no ser em crculos
m uito restritos, pode avaliar corretam ente quais motivos con
cretos mobilizam as pessoas. T an to maior, ento, a neces
sidade de um instrum ento de m otivao altam ente genera-
lizvel, que funcione sempre e independentemente das es
truturas m otivacionais individuais, e goze enquanto tal da
confiana gen eralizada.1,2 As liberdades estruturais que a

130
fora fsica goza so inseridas nas estruturas de expectativas
com o elem ento de segurana. Pode-se con fiar que a fora
organizada operar com exatido seja com quem for, soib
condies ainda desconhecidas. Sua indiferena com respeito
s circunstncias correspondente fa lta de inform aes
sobre as circunstncias. A t mesmo as longas cadeias de
expectativas, impossveis de serem claram ente percebidas,
com o as necessrias em um a sociedade diferenciada segundo
critrios da diviso do trabalho, mantm-sle expectveis a
partir da premissa de que sempre que ocorrem frustraes
a expectativas legalm ente asseguradas (seja qual for seu con
tedo) pode-se ativar a fora fsica, sem que isso dependa
da fora do frustrado, de seu squito de amigos e parentes,
de sua fortuna ou de suas relaes (ou seja sem depender de
fatores inesperados). O ordenam ento ju rdico , assim, abs
tratam ente assegurado frente a contedos desconhecidos e
variveis, tornando-se expectvel. A congruncia dos m eca
nismos do direito fundamenta-se na expectativa de que os
outros esperam que o direito esteja coberto pela fora f
sica. 143 O consenso institucionalizante suposto assim re
duzido ao denominador comum com um m nim o em moral.
Isso sign ifica que ele se to m a com patvel com a am pla dife
renciao entre as morais e as conscincias individuais.
Tam bm nas sociedades modernas altam ente complexas,
e principalm ente nelas, a certificao da expectabilidade de
expectativas m uito mais im portante que assegurar-se a
realizao das expectativas. N o caso de perturbaes sempre
existem solues alternativas, possibilidades substitutivas e
compensaes, que podem ser organizadas e criadas ad hoc.
A certeza da expectabilidade, porm, continua fundam entan
do-se no ltim o recurso da fora fsica. M ais fortem ente que
nas sociedades mais simples, porm, essa funo da fora
fsica pode aqui ser especificada e separada das outras tare
fas de apresentao simblica do direito. A cobertura atravs
da fora fsica dilui-se enquanto um contedo bvio e an
nim o do direito, no mais assumindo a form a de auto-afir
mao da expectativa. P or um lado ela se refere a contedos
desconhecidos variveis, perdendo assim sua relao con
creta de sentido com determinadas expectativas, mas por
outro lado no mais depende da prpria fora e das circuns
tncias. O m om ento de insegurana nervosam ente esperado
no o resultado da luta fsica, mas o resultado de um pro

131
cesso decisrio, ao qual as participantes se submetem. A in
terpretao m tica da fora enquanto autoafirm ao ao de
safiar-se o destino substituda pela im agem inofensiva do
mero instrum ento para fins (legais), fins esses sobre cuja
legalidade pode-se tom ar decises. Com tudo isso a fora
perde sua qualidade simblica, transferindo-a deciso. A se
letividade da ordem manifesta-se agora na deciso.
N a m edida em que se desloca da fora fsica as funes
expositivas, tom a-se possvel uma lim itao essencial dos
casos de interao seriamente violentas. A fora recua en
quanto form a de expresso da sociedade.144 No necessrio
portar armas para sair rua, j anunciavam os gregos como
uma conquista de sua polis. Nas sociedades complexas a rela
o entre casos de violncia e casos jurdicos tom a-se extre
mam ente b a ix a .145 Com isso reduzem-se tam bm os proble
mas de conseqncia da fora: o nmero de mortos culpados
ou inocentes, de mutilados, de rfos e vivas, o nm ero de
distrbios funcionais no todo das interaes. O direito se ade-
qua no bem aos mandam entos da humanidade, m as pelo
menos s necessidades de uma sociedade funcionalm ente
diferenciada. Essas necessidades no tornam a fora desne
cessria para o direito, e tam bm no im possibilitam o uso
da fora contra o direito. Mas definem para ambos esses
aspectos um outro peso valorativo no quadro da ao social.

8 Estrutura e comportamento divergente

Os sistemas de ao so estruturados atravs de entre


laamentos de expectativas, e no por m eio de norm as es
truturais. 148 Estruturas de expectativas esto expostas a
frustraes, e a que reside sua realidade. Isso especial
m ente vlido para as expectativas normativas, que buscam
uma reduo da complexidade quase que desnatural por ser
contraftica. Sua frustrao surge no tanto pela ao de
outros fora dos parmetros esperados, mas principalm ente
na medida que outros tenham expectativas no esperadas, e
nelas encontrem sua identidade. Dessa form a a expectativa
de um tom a-se a frustrao do outro. Um a projeo norma
tiva contrape-se outra. O prprio direito tom a-se contro
verso. O mecanismo da institucionalizao providencia um
alto grau de integrao ao conceder s diversas expectativas

132
chances diferentes de realizao, mas ele no interrom pe a
superproduo de normas.
Na verdade existe um m bito da pura divergncia, que
se v com o imune e isenta de normas, orientando suas ex
pectativas pela ordem norm ativa dom inante apenas cogniti-
vam ente, s para m elhor poder transgredi-la. Mas, fren te
necessidade de comunicao, tambm o transgressor tem que
explicar-se plausivelmente, desenvolvendo valores prprios
ou at mesmo normas prprias, pois de outra form a ele no
pode se expressar, no pode ter nenhum futuro no sistem a.147
Mesmo um ladro que reconhea que no se deva roubar
projetar normas (e no s desculpas!) com referncia s
circunstncias do seu caso e de sua pena. Dessa form a as
frustraes se apresentam no s com respeito ordem do
m inante, mas tambm a seus transgressores. Os jovens per
turbam a ordem porque a ordem perturba os jovens ( Schel-
s k y ). Em ambos os lados surgem problemas de processamen
to de frustraes, se bem que com um a distribuio diferen
ciada das estratgias possveis, das chances de realizao e
dos respectivos problemas de conseqncia.
Em princpio esse dilem a inevitvel, mesmo que possa
ser desdobrado em pequenos problemas. Ele reside em que os
participantes da vida ju rdica tm que procurar um futuro
em com um para suas diferentes auto-imagens e iden tifica
es, ou seja, na relao entre estrutura e tempo. Sistemas
de ao conduzem processos atravs de suas estruturas em
direo a um futuro em aberto. As estruturas orientam es
colhas sem lhes retirar o carter de opo, ou seja sem des
truir a possibilidade, em princpio, de uma seleo diferente.
apenas o tempo, e no a escolha que destri a chance de
realizao de outras possibilidades, tornando os eventos fatos
do passado e portanto inalterveis, retirando-lhes a possibi
lidade de ter outra configurao. A m anuteno da possibi
lidade em princpio de um a outra opo ocorre ao manter-se
o futuro em aberto, exigindo as,sim a sustentao de um
futuro no lim itado, a sustentao da contingncia no m un
do. Nas expectativas sensorialmente estruturalizantes, por
tanto, o futuro e o passado se apresentam de m odo diferente;
eles so diferenciados, tornando-se disponveis, enquanto di
menso de ordenamento, para a complexidade. Um a sociedade
no pode alcanar um a elevada complexidade sem recorrer
ao tempo enquanto dimenso de ordenam ento, e isso no s

133
no sentido de fixar, atravs do planejam ento, a seqncia dos
eventos (o que s possvel nos casos de um a reduzida com
plexidade m aterial e s o c ia l), mas tambm para preparar suas
estruturas e seus processos para possveis surpresas.
O preo de um futuro em aberto, rico em possibilidades
e contingente a possibilidade de que expectativas sejam
frustradas, a inconfiabilidade da estrutura. Quanto mais a
complexidade e a contingncia forem expressas na dimenso
temporal, quanto mais eventos e futuras possibilidades de
alterao forem consideradas, tanto mais sero sobrecarrega
das as estruturas de expectativas em sua funo de absoro
de incertezas e frustraes.
Em term os grosseiros, identificam os essa relao entre
horizonte tem poral e desempenho estrutural n o desenvolvi
m ento do direito. Em sociedades mais simples no existe a
possibilidade de experimentar-se, e m uito menos de institu
cionalizar-se um futuro em aberto, um excesso de possibili
dades, das quais nem todas se tom a ro realidade. J no nvel
da linguagem faltam as possibilidades de expresso para tan
to necessrias.,48 De form a anloga, as instituies jurdicas
no so em princpio concebidas no sentido da fixao sele
tiva do futuro ou da absoro de possveis fru straes.149
No a problem tica temporal, mas .sim a problem tica
social da integrao que exerce o prim ado funcional nesse
estgio do desenvolvimento. Nessas circunstncias, o desvio
sentido com o algo que escapa ordem, com o perda das
referncias que m antm as pessoas em comunidades, e no
como apenas algo que desencadeia um program a institucio
nalizado de correes. Suicdio, desterro, estigm atizao, m al
dio perptua dos parentes e descendentes so aspectos sin-
tqpiticos dessa relao com o desvio em contraposio s
sanes que deveriam m otivar ou corrigir o com portamento,
ou afirm ar a vigncia da norm a apesar da sua fru stra o .150
O pensamento clssico dos gregos apresenta, principal
mente em Aristteles, um a form ulao conscientemente opos
ta a esse institucionalism o a rca ico .151 As instituies concre
tas da polis grega perm anecem como ponto de referncia e
base para a interpretao, mas nelas registra-se um desen
volvim ento que estabiliza uma nova conquista evolutiva: a
in stitu i o tico-p olitica. Ela tem sua essncia em referir-se
ao homem enquanto ser humano, naquilo que o distingue do
animal: na posse da linguagem e da possibilidade da decor

134
rente orientar-se a partir da diferena entre o bem e o m a l.152
O aspecto do futuro includo no d ireito como pode ser visto
no caso dos ju ram en tos.153 A instituio tica pessupe o
homem enquanto ator, que pode optar entre o bem e o mal.
E&sa opo foi vista como contingente, mas no como indis
crim inada e sim como orientada por um a preferncia pelo
bem, ontologicam ente fundamentada. A o longo de sua pro
longada e rica tradio, a tica esforou-se em elaborar uma
exegese e uma fundam entao da preferncia pelo bem, mas
no em iden tificar as exigncias estruturais impostas s ins
tituies que se defrontam com a possibilidade da ao pau
tada pelo. bem e o mal. Analogam ente, tam bm no se reflete
sobre a relao entre a com plexidade social, a dimenso tem
poral e a estrutura norm ativa de expectativas. A ao diver
gente era norm alm ente condenada, tambm na cincia. Dessa
form a a sociologia s conseguia abrir seu prprio cam inho
para penetrar na esfera norm ativa ao romper com a abor
dagem tica tradicional.
Um a outra interpretao pr-sociolgica do com porta
mento divergente, to im portante quanto a anterior, tam
bm se refere a desenvolvimentos sociais faticam ente dados,
ou seja a explicaes para frustraes que se tornam pos
sveis com as crescentes complexidades da sociedade, abstra
o da religio e individualizao do m edo . 154 N a tradio
judaicG-crist, junto com a personalizao da relao religio
sa dos indivduos com Deus, desenvolvida a concepo de
uma culpa individual, institucionalizada como uma possvel
explicao para frustraes, que logo passa a ser predomi
nante. Isso levou a que a culpa passasse a ser vista como fa to
( .ntim o ) e por exemplo no como algo que poderia levar
a questionar-se uma estrutura norm ativa. At mesmo a cin
cia e a histria contemporneas do direito tratam o desen
volvim ento do princpio da culpabilidade como a descoberta
de um fato, como a descoberta do m otivo em si da punibili-
dade, ou seja como um progresso . 155 Da mesma form a
que o louvor ao bem, tambm a estigm atizao da culpa, no
esclarece a funo dessa conquista evolutiva. A novidade
desse princpio reside no s no aperfeioam ento dos modos
de im putao ou dos meios de m otivao, mas principalm en
te em que a culpa possibilita redeno ou seja conside
rando, na dimenso temporal, um fim das conseqncias do
com portam ento divergente.

135
O surgim ento e a relevncia desse tem a da redeno
um im portante indcio no sentido de tratar-se de uma rele
vante conquista evolutiva. P ara podermos compn^ender a
funo da culpa e da redeno, temos prim eiro que nos vol
tar para ordenam entos jurdicos mais antigos Em termot.
tpicos, suas estruturas apresentam poucas alternativas, de
tal form a que um desvio da ordem freqentem ente no o fe
recia possibilidades de correo ou re to rn o .156 Quem rompia
o tabu do incesto ou as regras prescritivas da escolha con
jugal, confundia para si e para seus descendentes o sistema
de parentesco precisamente definido, do qual dependia toda
a conduo da vida. Quem se desacreditava em um papel no
encontrava parceiros nos outros papis. Tam bm a institui
o quase universal da vindita no se referia culpa, no
apresentando assim um fim natural e plau svel.157 Esses
fatos estruturais sedimentavam-se enquanto experincia, es
pelhavam-se em mitos do pecado original, que nos foram
transmitidos atravs do A n tigo Testam ento e das tragdias
gregas, se bem que j em um a form a interpretada e proble-
matizada. O coro dos terceiros institucionalizantes observa
horrorizado, registra, adverte, lam enta o inexorvel desenro
lar-se da ordem que saiu dos trilhos, mas no intervm para
avaliar e delim itar as conseqncias em funo do grau da
culpa. A necessidade de colocar-se um ponto fin a l nas fa ta li
dades desencadeadas pelo desvio s pde ser satisfeita em
sociedades relativam ente complexas, que dispunham de alter
nativas suficientes para reencam inhar um desvio trilh a da
ordem; sociedades, portanto, que anteviam um futuro vari
vel pelo menos em alguns aspectos. Somente nessas socieda
des tornou-se possvel institucionalizar a culpa e a redeno
como modalidades da experim entao e do tratam ento do
com portamento d ive rg e n te .158 O deslocamento do m otivo da
pena para dentro , enquanto culpa, simboliza concomitan-
temente que necessria um a neutralizao dos papis e
dos interesses sociais e um isolamento dos fatores causais
externos. E para tanto necessrio encontrar-se aquele ca
minho, incompreensvel e certam ente paradoxo para o direito
antigo, que localiza o fundam ento jurdico da sano no pr
prio transgressor, e no mais na frustrao do atingido pela
transgresso.
Da mesma form a que a tica no pode ser reform ulada
no sentido de uma teoria estrutural da sociedade e do direito,

136
tambm a funo da experincia da culpa no poderia to r
nar-se objetivo legtimo. Profundo arrependim ento redim e
a culpa, mas a conscincia no pode saber desse resultado
assim H e l m u t K u h n form ula essa lim ita o .159 Mas, por
que? P or que no con descender com a necessidade, que sem
pre irrompe, de uma prtica mais racional da redeno? Por
que so acionados aqueles irracionalismos calvinistas para
to m a r insegura a certeza da salvao? M uito especulou-se,
a partir de M a x W e b e r , sobre a im portncia desse represa-
m ento de motivaes para a secularizao da nsia moderna
de sucesso.1(10 No podemos desenvolver aqui essa discusso.
Mesmo que se d pouco valor, em term os de motivao,
crena religiosa na redeno, atravs de sua configurao
podemos observar a estrutura da sociedade: o empecilho ao
clculo pragm tico-racional da redeno simboliza que a so
ciedade necessita concretam ente do mecanismo da culpa
como fato e como explicao para frustraes, no podendo,
portanto, funcionaliz-lo como m ero atalho para a redeno.
Em termos gerais a concepo pr-sociolgica do com
portam ento divergente permanece, portanto, vinculada a uma
estrutura de preferncias prescrita de antemo, que in ter
pretada a partir da essencialidade da diferena entre a boa
ao (esperada norm ativam ente) e a m ao (fru s tra n te ),
sem porm problematiz-la enquanto estrutura. Na medida
em que se parte da unidade do dever ser jurdico, sem dis-
crim in-la dimensional e funcionalm ente, existe apenas uma
possibilidade para a negao do direito: a ilega lid a d e.1151
Nesse contexto o m al renegado a partir da tendenciosidade
unilateral da norm atividade prpria, e a contradio entre o
bem e o m al confundida com a contradio entre a norma
e o fato. No se indaga sobre a funo dessa disjuno com
preferncias implcitas. Em contraposio, a sociologia do
com portam ento d ivergen te1'1- registrou progressos consider
veis, pois abriu perspectivas que romperam com os esquemas
de pensamento das cincias ticas e normativas, cuja supe
rao terica, porm, ainda est para ser realizada.
Com parativam ente abordagem moral-filosfica, a an
lise sociolgica do com portam ento divergente depende em
um grau mais elevado de neutralizaes simblicas , e isso
em pelo menos dois sentidos. Por um lado ela s im agin
vel se o pesquisador se afastar da perspectiva do julgam ento
moral e se o fato dele lidar com o com portam ento divergente,

137
avaliando-o, no for passvel de censura (a no ser por d efi
cincias puramente cien tficas). Alm disso, ela exige que a
im putabilidade do com portam ento divergente seja objetivada
e isolada, sem diluir-se no contexto explicativo, pois s assim
possvel explicar o com portam ento divergente referindo-o a
causas positivam ente avaliadas ou at mesmo totalidade
de um sistema estruturado. Em outras palavras: a escolha
da explicao no pode ser dificultada, nem objetiva nem
subjetivamente, pela m ralidade do evento a ser explicado.
Isso pressupe o desenvolvimento de uma alta capacidade de
negao diferenciada.
Atualm ente no mais necessrio com provar que o com
portam ento divergente socialm ente provocado, apoiado por
processos sociais, e que ele segue regras pesquisveis do com
portam ento social, no sendo assim um com portam ento sim
plesmente associai , redutvel to s a um 'mpulso maligno.
Essa percepo deu novo impulso indagaao quanto aos
motivos do com portam ento divergente, conduzindo des
coberta das contradies estruturais em sistemas sociais. O
modo pelo qual um sistema estipula preferncias engendra
ensejos e motivos para o com portam ento divergente como
uma entre diversas possibilidades de adaptao estrutu
ra. 163 Nesse sentido o com portam ento divergente visto
como o correlato norm al das estruturas do sistema no
mais como uma quota de desobedincia, lam entvel e resul
tante da natureza humana, mas como conseqncia de deci
ses estruturais do sistema social, que com isso. e atravs
disso, tom a-se varivel. Finalm ente, a partir de S u t h e r l a n d ,
acentua-se que os processos, especialmente os processos de
assimao, que provocam o com portam ento divergente, so
idnticos aos que levam ao com portam ento conforme, de tal
form a que tambm nesse sentido o desvio um a reao
norm al . 164
Paralelam ente desenvolveu-se ainda um a teoria do com
portam ento divergente que no partia das estruturas dos sis
temas, mas dos processos de interao, compreendendo a
divergncia com uma rotulao que s surge n a interao
e fixada na medida das necessidades simblicas do processo
de interao no sendo, portanto, uma qualidade natural
ou moral (pela qual se culpado!) da ao, mas sim uma
representao simblica engendrada no prprio desenrolar-se
da histria do processo de interao, que perm ite aos parti

138
cipantes apresentar-se a si mesmos atravs de identificaes
positivas ou negativas, e neutralizando eventuais contedos
ilcitas do com portam ento p r p rio .165 to-s a assimilao
de eventos na interao que constitui o fato do com porta
m ento divergente . lll(i Com isso afirma-se, alm da an tiga
concepo de que o am biente m otiva o com portam ento di
vergente com a intermediao de processos psquicos, que a
divergncia, atravs da percepo e da rotulao, um fen
meno puram ente social. Tais pesquisas podem inserir-se na
teoria da,s estruturas sistmicas n a m edida em que se con
sidere que os processos de interao no podem constituir
divergncias arbitrariam ente, tendo que submeter-se mais ou
menos rigorosam ente s condies param etrais dos sistemas
mais abrangentes, no m nim o porque de outra form a as di
ficuldades de entendim ento n a interao corrente tom ar-se-
iam demasiadamente grandes. A sociologia do direito poderia
recuperar essas noes e m ostrar que apenas no caso de ex
pectativas com portam entais congruentem ente generalizadas
possvel atingir-se um grau suficiente de univocidade na
classificao de discrepncias com o divergncia e na atribui
o da culpa, pois s assim pode engendrar-se um a rede de
controle social . 167
Tais consideraes sobre o condicionam ento estrutural e
processual das divergncias em sistemas sociais so comple
mentadas pela tese de que o com portam ento divergente, em
alguns aspectos, tambm preenche funes positivas, sendo
at mesmo til como por exem plo ao impulsionar a revi
talizao do sentim ento norm ativo ou a confirm ao cerim o
nial da ordem vigente, como fonte de inovaes ou at mes
m o com o variety p ool 16s do sistema s o c ia l.169 Tais a firm a
es no buscam, ju stificar o com portam ento divergente, mas
afirm am que os desvios no poderiam desaparecer sem que
certos problemas deixassem de ser solucionados, tornando
assim necessrias reestruturaes de am plo alcance.
Essas diversas contribuies para uma nova concepo
do com portam ento divergente foram desenvolvidas a partir de
diferentes abordagens tericas (teoria de sistemas, teoria
da interao, teoria das expresses simblicas, funcionalis
m o) e por isso elas apresentam coloraes distintas. Elas
encaixam-se, porm, em um mosaico, configurando um qua
dro in teligvel, na medida em que se conceba o conceito de
estrutura de uma nova forma.

139
Um a im portante caracterstica, comum a todas as in ter
pretaes sociolgicas do com portam ento divergente, consiste
em ver no s o com portam ento conforme, mas tam bm o
divergente, como parte integrante do sistema social estrutu
rado, atribuindo-o, portanto, ao sistema. A diferenciao en
tre os com portamentos conform e e divergente no demarca
a fronteira entre o sistema e seu am biente;170 ela uma
diferenciao t i o -prprio sistema. Os sistemas sociais no se
compem apenas de boas aes. O sentido tanto do com
portam ento conform e quanto do divergente est referido
estrutura de expectativas seja atravs do ator ou atravs
de outros que convivam, interpretem e submetam sua ao
s exigncias das expectativas. Usando os term os de M a x
W e b e r ; 171 o fa to da ao ser orientada a p artir de uma
ordem, e no sua observncia que determ ina a vigncia dessa
ordem.
Dessa form a a caracterizao de um com portam ento
como divergente no vista apenas como interna ao sistema,
mas tambm como relativa conforme o sistema, o que signi
fica uma com plicao na teoria, pouco considerada em todas
suas conseqncias. necessrio considerar (pelo menos)
trs dicotomias: entre com portamento conform e e com por
tam ento divergente; entre com portam ento interno (do pr
prio sistema) e externo (a m b ie n ta l); e entre expectativas
cognitivas e normativas. evidente que essas dicotomias no
podem tom ar-se congruentes sem mais nem menos; mas por
outro lado a relao entre elas tambm no indeterminada.
Os lim ites de um sistema no diferenciam ao m esm o tempo
com portam ento conform e e divergente ou expectativas nor
m ativas e cognitivas com respeito diferenciao entre o
m bito interno e o externo; por outro lado eles no so irre
levantes para o estilo das expectativas e para o tratam ento
do com portam ento fru s tra n te .1T-
Um sistema social que estabelece suas prprias delim ita
es no se satisfaz com a simples dicotom ia entre compor
tam ento conform e e com portam ento divergente; ele tem que
dispor de uma definio de sentido que perm ita esperar um
com portam ento am biental que, porm, no norm atizado
no prprio sistema. O fato de que na In gla terra se d irija pela
esquerda , no nosso sistema de trnsito, um com portam ento
no normatizado, mas expectvel. A m arca de dentifrcio
usada por um a fam lia no norm atizada em nosso sistema

140
econmico, a troca de marca, portanto, no constitui um
com portam ento divergente para a economia, representando
um evento que tem que se adaptar aos processos de assimi
lao. No mbito da fam lia, porm, pode surgir um a frus
trao de expectativas normativas, se as crianas tiverem
que deixar de usar den tifrcio adocicado, substituindo-o por
um outro, pretensamente mais saudvel, mas baseado em
leite de magnsia. Um sistema social no pode prescindir de
expectativas cognitivas, nem em term os de referncia externa
nem interna, mas ele pode. atravs de expectativas norm ati
vas, d efin ir um m bito mais restrito de premissas com porta
mentais, cujo carter obrigatrio se estenda apenas aos com
portam entos atribudos ao prprio sistema. to-s com re
ferncia a esse m bito restrito que faz sentido a diferenciao
entre com portam ento divergente e com portam ento conforme.
Essa prpria diferenciao, e no apenas as expectativas
norm ativas e as aes correspondentes, faz parte da estru
tura interna do sistem a.173 As expectativas norm ativas pos
sibilitam, pelo menos em sociedades mais complexas e mais
ricas em alternativas, uma mais acentuada reduo da com
plexidade e da contingncia. Essa vantagem , porm, tem a
contrapartida de que essa soluo vlida para com porta
mentos intrnsecos ao sistema, definindo o futuro de form a
pouco clara, ou seja apenas em termos da alternativa entre
com portam ento conform e e com portam ento divergente. Essa
alternativa, a disjuno da m oralidade do com portam ento
conform e e do com portam ento divergente acompanhada de
um a preferncia conformidade, representa como que a
viso in tern a da seletividade. Ela projeta essa seleo para
dentro do prprio sistema, sem apresentar-se a si mesm a
como questo e problema: o com portam ento cotidiano se re
fere no mais alternativa em si, mas alternativa entre
com portam ento conforme ou divergente, cuja diferenciao
considerada como dada. A opo no sistema se d entre
um a ao conform e ou divergente, opo essa que facili
tada no sentido da ao conform e mas norm alm ente no
se questiona mais o porqu dessa opo. A possibilidade da
opo im ediata entre com portam ento conform e e divergente
obscurece a questo prelim inar da escolha dessa form a de
opo. Com isso a estrutura se exim e de qualquer problema-
tizao.

141
Ela pressuposta, pelo menos no com portam ento nor
mal. Alm disso pode-se supor ser impossvel a consolidao
de subculturas divergentes baseadas em um direito prprio,
sem qualquer apoio no quadro norm ativo d om in a n te.174 Sen
do assim, o com portam ento divergente s pode ocorrer oca
sionalmente, e apesar de todas as justificativas no estabelece
uma estrutura de expectativas congruentem ente generaliza
da, tendo que derivar sua autc-interpretao a partir da
ordem dominante. Acom odada a essa limitao, a contingn
cia m oral da boa ao ou m ao escamoteia a contingncia
estrutural dos sistemas sociais que envolve riscos m uito
maiores. A busca de m otivos tratada de caso a caso, e s
em cabeas filosficas ela dirigida fundam entao da
benignidade do bem ou da possibilidade do m al desviando
assim da questo da funo estruturalizante dessa prpria
disjuno. Dessa form a a estrutura preenche sua prpria fu n
o de estabelecim ento de uma dupla seletividade , 175 ao
separar a escolha de uma certa abordagem de disjuno m o
ral da escolha do com portam ento segundo essa disjuno.
A disjuno m oral uma transformao da complexidade
insuportvel, excessiva em problemas m anejveis e o m al
quando intencional passa a ter seu prprio direito, enquanto
protesto contra a lim itao do mundo pelo bem.
S quando se ultrapassa a antiga tradio europia do
direito natural tico, absorvendo na sociologia do direito os
fragm entos de uma teoria sociolgica do com portam ento
divergente, e ainda mais, esclarecendo a funo da estrutura
norm ativa no sistema social com respeito seletividade,
que se torna possvel com binar os mais im portantes aspectos
de uma teoria da evoluo do direito. O desenvolvim ento do
direito no pode ser concebido como um progresso no sentido
de uma m elhor realizao da virtude e da razo, de uma
cada vez m aior elim inao do com portamento divergente, etc.
ou seja no sentido de aproximao a ideais que, indepen
dentemente da respectiva estrutura social, sempre vigiram .
A o contrrio, o desenvolvim ento do direito sempre tem que
ser visto juntam ente com a;s modificaes estruturais ao nvel
do prprio sistema social.
Se nossas consideraes sobre a soluo entre os limites
do sistema e a seleo norm ativa da estrutura estiverem cor
retas, ento poder-se-ia supor que ao longo do desenvolvi
m ento social impor-se-iam condies especiais ao direito atra

142
vs da c r^ c e n te necessidade de lim ites mltiplos e unvocos
para sistema. Realmente, o desenvolvim ento do direito esteve
vinculado a tais limites, possibilitando concomitantem ente
que eles fossem fixados de form a unvoca. Isso esclarece a
im portncia que os lim ites territoriais, enquanto smbolos
dos lim ites do sistema, tiveram no desenvolvim ento do direi
to. bem verdade que as distribuies territoriais do espao
podem ser encontradas at mesmo nas sociedades mais sim
ples e no surgiram apenas como conseqncia da dom inao
p o ltic a .178 Enquanto, porm, a sociedade estava estruturada
como sistema de parentesco, seus lim ites no podiam ser
referidos univocamente a um territrio. A s relaes de paren
tesco eram instveis, pois diluam-se no distante e no inde
terminado, e nisso se baseavam im portantes mecanismos de
estabilizao, por exemplo a possibilidade de soluo de con
flitos atravs da secesso ou do ativam ento de relaes mais
longnquas de parentesco.177 No m bito de lim ites territo
riais, ao contrrio se pde cultivar e especializar o direito
sem se considerar um ambiente de nmades, montanheses,
brbaros ou outras culturas estranhas, com respeito s quais
esse direito no podia nem devia v ig e r .178 Sendo assim os
lim ites territoriais so uma condio prvia imprescindvel,
mais por sua relevncia simblica que fsica para a seleo
de um m bito melhor delim itado de expectativas, para o de
senvolvim ento de formas jurdicas mais elevadas e sua coor
denao com as instncias decisrias e os poderes sanciona-
dores. S dentro de limites territoriais seria possvel estender
a muitas esferas da vida a norm atividade das expectativas e
com isso a disjuno entre o com portam ento conforme e o
divergente, inclusive form ulando-a detalh adam en te.179 At
mesmo atualmente, quando h m uito j desapareceram as
causas para tanto, e quando as sociedades no mais podem
ser delim itadas atravs de lim ites territoriais, mesmo as
normas jurdicas mais elevadas s vigem no m bito de tais
limites.
Somente dentro dos limites assegurados do sistema tam
bm possvel separar expectativas cognitivas e norm ativas
e, independentemente das situaes, predispor o processa
m ento das expectativas norm ativas segundo a disjuno en
tre o com portam ento conforme e o divergente. Enquanto que
internam ente j existem normas estabelecidas, e tambm j
est esclarecido em que situaes se deve ter um comporta-

143
jfiento assimilador ou no, com respeito a o raeio am biente se
ffiantm um estilo concreto de comportamento, mesclado de
^ p e c to s norm ativos e cognitivos, principalm ente no que diz
respeito omisso de intruses e perturbaes. A autoafir-
inao ao mesmo tempo norma para o m eio am biente e
regra para a assimilao. Esse princpio arcaico da no in
terveno entre fam lias, hordas e tribos, porm, tem que ser
estendido, com a crescente necessidade de regulam entao de
diferenciaes sociais, tambm crescentes, a lim ites extra-
polticos cada vez m ais distantes, aumentando assim o m-
pito dentro do qual no se pode diferenciar entre as expec
tativas norm ativas e as cognitivas. Essa diferenciao, atra
vs da qual o direito surge com o um a conquista cultural
autnoma, pressupe a proteo atravs de lim ites do siste-
jna, depende da crescente diferenciao do sistema e com ela
$e desenvolve. Apenas em sociedades especialm ente amplas e
diferenciadas que podemos esperar normas jurdicas ela
boradas, necessidades morais apuradas e princpios m ais abs
tratos de orientao religiosa. Quando as fronteiras externas
no so suficientes para delim itar as necessidades de norma-
tizao, surge o direito internacional um sintom a de
que a sociedade, principalm ente devido a casamentos e ao
comrcio assumiu um m bito m aior que o possvel de ser
realizado politicam ente.
As mais im portantes concluses da nossa anlise das
funes das estruturas norm ativas se referem, talvez, rela
o en tre estruturas e tem po. O conceito usual de estrutura
resolve e disfara esse problema atravs de definies ele
define a estrutura com o constncia de padres com portam en
tais. O problem a do tempo, ento, s pode ser colocado como
um problema da mudana de estruturas (con stantes), ou
seja na form a de tuna impreciso conceituai, ou at mesmo
com o uma co n tra d ictio in adjecto. Como podemos ver no tra
tam ento do d ireito positivo, isso no su ficien te.180
Se considerarmos, no entanto, a funo e a seletividade
das estruturas, conquistaremos um a tica n a qual a relao
entre estrutura e tem po pode ser concebida com o varivel,
e isso no sentido de evoluo. A possibilidade de diferenciao
entre futuro e passado e o grau de abertura do futu ro que
uma sociedade pode sustentar, discutir e institucionalizar
dependem do grau de incerteza que suas estruturas podem
absorver. J tnham os apontado para isso no incio desse

144
item. A gora vemos de form a mais clara como e quando um
futuro aberto, incerto, pode ser absorvido na disjuno dos
aspectos morais na distino entre o com portamento confor
me e o divergente, transformando-se assim em base compor-
tam ental atual.
Se s existisse a possibilidade de relao cognitiva e
assimiladora com o futuro, ento um futuro im previsvel e
variado seria uma perspectiva insuportvel; seria necessrio
estar preparado para tudo possvel . A colocao cogniti
va portanto tpica para a verdade estanque e depende da
continuidade da experincia passada. S muito mais tarde,
e apenas no campo especial da cincia, que ela institucio
nalizada de form a puramente hipottica e confrontada com
um futuro em aberto. A partir de expectativas normativas,
no entanto, pode-se visualizar um futuro em aberto, ainda
no decidido, e com isso tambm o livre com portam ento dos
outros, pois isso corresponde possibilidade de classificar um
com portam ento inesperado como divergente, sendo que essa
perspectiva desde i oferece a segurana necessria. O futuro
ocorre no por determinao, mas pela disjuno moral,
interpretado no como simples continuidade do passado, mas
como alternativa que apresenta duas possibilidades para as
quais desde j se pode estar preparado. Em vez da contin
gncia, pode-se ento voltar para o problema mais simples
do com portam ento divergente.
Torna-se ento compreensvel que seja a perspectiva
norm ativa, e no a cognitiva, que perm ite encontrar e ins
titucionalizar aquelas seguranas que possibilitam conviver
com um a produo superabundante de futuras possibilidades
e surpresas contingentes. At os dias de hoje o direito e a
poltica sempre sofreram os riscos da evoluo social. Nisso
no tem importncia, em termos prticos, se o futuro na
realidade determ inado ou no. De qualquer form a uma
tal determ inao permanece irreconhecvel (pois o tempo
corre demasiadamente rpido para que se possa explorar o
passado o quanto seria necessrio). Por isso a estrutura da
sociedade tem que estar preparada para possibilidades em
aberto da ao, e at agora ela institucionalizou essa orien
tao predom inantem ente de form a normativa.
Essa necessidade de abertura do futuro se fortalece na
medida em que a sociedade altera suas disposies no sentido
da diferenciao funcional. Isso significa que os diversos sis

145
temas parciais so orientados para funes especficas e pro
duzem, em cada direo funcional abstrata, mais possibili
dades de experimentao e de ao que seria possvel realizar
na sociedade em sua totalidade por exem plo: o sistema
poltico gera mais poder do que seria com patvel com a auto
nom ia de outras esferas da sociedade; 181 o am or projeta um
n vel de exigncias que no com patvel com a profisso; a
cincia produz verdades e possibilidades insustentveis poli
ticam ente; a fa m lia tem que assegurar-se contra flutuaes
econmicas, etc. Um a sociedade assim ordenada gera, j por
seu princpio estrutural da diferenciao funcional, um ex
cesso constante de possibilidades que no podem ser todas
realizadas. E la experim entar o tempo, ento, com o um fu
turo em aberto, tendo que estar preparada para surpresas.
Tom a-se duvidoso se sob tais condies ainda possvel fe
char o futuro atravs da disjuno m oral do com portam ento
conform e do divergente. Esse problema, tentarem os esclare
cer nos captulas quatro e cinco, no contexto do fenmeno
do direito positivo e sua funo.
Com isso j insinuamos que um projeto norm ativo do
futuro tem suas lim itaes para a captao da complexidade.
Elas residem principalm ente na classificao sumria do
com portam ento frustrante com o divergente exatam ente
no mecanismo que prom ete a segurana. Com isso obscure-
cido aquilo que os gregos j sabiam antes da descoberta ti
ca: que o direito se encontra a si prprio durante a disputa.
Com isso contesta-se o futuro aos estranhos. Nega-se, a 'priori,
a legitim idade da inovao, mesmo que em muitos casos o
novo possa parecer com o simples desvio do j existente. Um a
sociedade que se altera rapidamente, com um a grande neces
sidade previsvel de inovaes, no pode dar-se ao luxo de
julgam entos to sumrios, sem pelo menos institucionalizar
certos controles. Ela tem que form ar mecanismos que passam
descobrir, tam bm no com portam ento divergente, a chance
de novas estruturas, ou seja estruturas que no se deixam
enganar pela aparncia ilegal ou at im oral do novo, estando
em condies de absorv-lo e assimil-lo sem in dignar-se.182
Tais mecanismos necessitam esquematizaes mais com plica
das e abstratas para absoro e assimilao de informaes,
que a simples disjuno m oral no capaz de-oferecer. Elas
tm que ter lu gar tambm para a norm atividade das expec
tativas contrrias norma, para as frustraes dos crim ino

146

I
sos. Alm disso elas tm qu ser com patveis com os meca
nismos certam ente necessrios projeo norm ativa e ao
processamento de frustraes. A sociedade ter, em outras
palavras, que m anter e com binar de form a mais racional as
duas estratgias bsicas de processamento de frustraes de
expectativas: a assimilao e a no assimilao.
U m a teoria dos mecanismos elem entares da form ao do
direito suficiente para fundam entar essas indagaes, mas
no capaa de respond-las. J a explicao mais detalhada
da colocao dessas indagaes e principalm ente a percepo
de solues que faam sentido exige a incluso de outras
premissas sobre aquelas estruturas sistemticas em cujo con
texto o direito deve v ig e r .183 U m a ta l opo por premissas
complementares pode, enquanto opo terica, ser indeter
minada, dependendo do tipo de sistema social pelo qual cada
um se interessa. Poder-se-ia pesquisar o direito da Siemens,
da Ordem dos Dominicanos, da fa m lia Kennedy, etc., como
a totalidade das expectativas com portamentais congruente
m ente generalizadas em cada um desses sistem as.184 O que
interessa em termos centrais, porm, o direito no plano da
totalidade social, ou seja da sociedade institucionalizada
enquanto sistema social. Somente na prpria sociedade que
a diferenciao do direito como um a estrutura especfica de
expectativas ocorre com um a envergadura significativa. S
a sociedade desenvolve para essa funo da generalizao
congruente de estruturas norm ativas de expectativas meca
nismos altam ente especializados, e mesmo isso apenas ao
correr de um longo desenvolvim ento pleno de retrocessos.
A sociologia do direito no perde m uito se concentrar-se no
direito da sociedade, deixando a pesquisa de outras formaes
jurdicas em sistemas parciais da sociedade para outras so-
ciologias especiais, como a sociologia da fam lia e a sociologia
da o rga n iza o .185

147
NO TAS DO 2. CAPITU LO

1 Sobre o ponto de partida para urna sociologia do direito


Nicholas S. T IM M A S H E F F (A n in tro d u c tio n to th e sociology o f law.
Cam bridgeM ass., 1939, p. 68) afirm a: ought to be is a primary
irreductible content of consciousness. Ou ento, em uma form ula
o de simplicidade insupervel: Norms here means, obviuosly,
w hat people ought to do. (B O H A N N A N , Paul. S ocia l a n th ro p o lo g y .
Nova Iorque, 1963, p. 284).
2 A linguagem e as definies diferem. Cf. p. ex.: VO N
JH E R IN G , Rudolf. D e r Zw eck im R e ch t. Leipzig, 1923. SUM M ER,
W illiam G. Folkw ays. Boston, 1906. T N N IE S , Ferdinand. D ie S itte.
Frankfurt, 1909. W E IG E L IN , Ernst, S itte , R e c h t und M o ra l. Berlim/
Leipzig, 1919. W EBER, op. cit., 1960, p. 63 ss. TIM A SH E FF, op. cit.,
1939, p. 135 ss. G E IG E R , op. cit., 1964, p. 125 ss. e 169 ss. SEGERSTEDT,
Torgny. G e s e lls ch a ftlich e H e rrs c h a ft ais soziologisches K o n z e p t.
Neuwied/Berlim, 1967. K N IG , Ren. Das Recht im Zusam m enhang
der sozialen Nomensystem. S O R O K IN , Pitirim A. Organissirte Gruppe
(Institution) und Rechtsnormen. Os dois ltimos em HIRSCH /
R E H B IN D E R , op. cit.
s Cf.: R A D C L IF F E -B R O W N , Alfred R. Primitive law. E n c y c lo -
pedia o f th e socia l sciences, vol. IX , Nova Iorque, 1S33, p. 202-206.
G E IG E R , op. cit., 1964, p. 125 ss. TR APPE, Paul. Z u r S itu a tio n der
R ech tssoziologie. Tbingen, 1968. PO IR IE R , Jean. Introduction
l^thnologie de 1appareil juridique. Em: Idem, E th n o lo g ie gnrale.
Parfe, 1968. Naturalm ente os etnlogos se defenderam contra essas
conseqncias. Ver, p. ex.: H OEBEL, E. Adamson. T h e law o f p r i
m itiv e m an. Cambridge/Mass., 1954, p. 18 ss. P O P IS IL , Leopold.
K a p a u k u papuans and th e ir law. Y ale University Publications in
Anthropology, n. 54, 1958. M AIR , Lucy. P r im itiv e g o v e rn m e n t. H a r-
mondsworth, 1962, p. 35 ss. G L U C K M A N , Max. T h e ju d ic ia l process
a m on g th e barotse o f N o th e rn Rhodesiu. Manchester, 1S55, p. 163 ss.
e 224 ss. Idem. A frican jurisprudence. A d v a n ce m e n t o f science, n.
18, 1962, p. 439-454. Idem. T h e ideas in barotse ju ris p ru d e n ce . New
Haven/Londres, 1965. V er ainda NADEL, Sigfried F. Reason and
unreason in african law. fric a , n. 2(J, 1956, p. 160-173.
4 A caracterizao como teoria do direito puramente psico
lgica foi, por exemplo, levantada pura o terico russo Petrazycki,
atribuindo-lhe a incapacidade de captar o campo propriamente

148
jurdico. Cf.: P E T R A Z Y C K I, Leon. b e r die M o tiv e des H andelns
und b e r das W esen der M o ra l u n d des R e ch ts . Berlim, 1907. Idem.
Law and fn ora lity . Cambridge/Mass., 1955. Nesse contexto cf. B A U M ,
K a rl B. L e o n P e tra zy ck i und seine S ch le r. Berlim , 1967. U m outro
exemplo seria o de STOOP. Adrian. A nalyse de la n o tio n du d ro it.
H aarlem , 1927. Especialmente problemticas so as tentativas de
construo de correlaes entre impulsos psquicos e instituies
jurdicas, como por exemplo em B IE N E N F E LD , Franz R. Prolegom ena
to a psychoanalysis of law and justice. C a lif rn ia Law R eview ,
n . 53, 1965.
5 Argum entando nesse sentido temos, por exemplo: H O M AN S,
G eorge C. B rin gin g men back in. A m e ric a n s o cio lo g ica l review ,
n . 29, 1964. A LBER T, Hans. Erwerbsprinzip und Sozialstruktur.
J a h rb u ch f r Sozialw issenschaft, n. 19, 1968. M A L E W S K I, Andrzej.
V e rh a lte n u n d In te ra k tio n . Tbingen, 1967. H U M M E L, H ans J. e
OPP, K arl-D ieter. D ie R e d u z ie rtb a rk e it v o n S o zio lo g ie a u f P s y c h o -
logie. Braunschweig, 1971.
6 Cf.: M EAD , George H. M in d , s e lf and society f r o m th e
s ta n d p o in t o f a socia l b eh a viorist. Chicago, 1934. Y IN G E R , J. Milton.
Research implications of a field view of personality. A m e ric a n
jo u r n a l o f sociology , n. 68, 1963, PA R SO N S, Talcott. Leveis of o r-
ganization and the mediation o f social interaction. S o c io lo g ic a l
in q u iry , 1964. Idem. The position of identity in the general theory
of action. Em G O R D O N , Chad e G E R G E N , Kenneth J. T h e self in
socia l in te ra c tio n . Nova Iorque, 1968. U m a aproxim ao teoria
reducionista foi recentemente form ulada por Parsons no contexto
de sua teoria geral de sistemas de ao. V er PA R SO N S, Talcott. Some
problems of general theory in sociology. Em M C K IN N E Y , John C. e
T IR Y A K IA N , Edward A. T h e o re tic a l sociology. Nova Iorque, 1970.
7 Essa utilizao da palavra elem entar encontrada n a etno
logia francesa, a partir de D U R K H E IM , Emile. Les fo rm e s l m e n -
ta ires e la v ie religieuse. Paris, 1912.
8 Cf. H O M AN S, George C. S o cia l beh a vior. Nova Iorque, 1961.
o Interessantes contribuies p ara a questo da contingncia e
da motivao podem ser encontradas em OLDS, James. T h e g ro w th
and s tru c tu re o f m otives. Glencoe/Ill., 1956.
10 Aqui j se pode inserir um a Interpretao em termos de
sociologia do direito. A funo, a estabilidade e a dependncia de
legitimao de um a instituio jurdica com a propriedade_ no
podem ser vistas apenas do ngulo da economia, e tambm no s
do da injustia e da desigualdade. Elas dependem essencialmente
da riqueza de alternativas e da fantasia m odificadora de um a so
ciedade, da mobilizao da comunicao, da facilidade do inter
cmbio de perspectivas e da troca de papis, do acesso, em termos
de experincia e ento tam bm real, s possibilidade dos outros, ou
seja, de quem, em quais situaes, funciona como a lte r ego.
11 Cf. M A C K A Y , Donald M. The inform ational analysis o f ques-
tions and commands. Em C H E R R Y, Colin. In fo r m a tio n T h eory .
Londres, 1961.
12 vista mais detalhadam ente, a contingncia simples se evi
dencia como um estado de coisas j ordenado. A atualizao da

149
experincia esperada depende no s de mim mesmo, mas tambm
de que o mundo coloque essa possibilidade minha disposio e no
a modifique at que eu a alcance. OLDS (Op. cit.) j a designa
como contingncia dupla, considerando a contingncia social apenas
um caso secundrio. Seguimos aqui a terminologia de PAR SO N S. Cf.
PARSO NS/SH ILLS, op. cit. Num a form ulao posterior: PAR SO NS.
Talcott. Interaction. Social interaction. In te rn a tio n a l encycloped ia
o f th e social sciences, vol. 7, 1968.
1S A teoria da complementaridade de Parsons (cf. as indicaes
da nota 21, do cap. I ) abandona esse aspecto rpido demais, no
fornecendo assim base suficiente para uma teoria da norma. O
motivo disso parece residir em uma concepo em si pr-sociolgica
do ator (no estilo de H obbes), como um indivduo que maximiza
a satisfao de seus interesses e por isso sensvel a sanes internas
ou externas. P a ra a crtica desse ponto ver R ITSE R T, Jrgen.
Substratbegriffe in der Theorie des sozialen Handelns. S oziale W elt,
n.? 19, 1968. P ara uma exposio mais detalhada c. PA R SO N S, Talcott
e BALES, Robert F. F a m ily , socia liza tion and in te ra c tio n process.
Glencoe/ll., 1955.
" Cf. para a questo do conflito: SC H E LLIN G , Thom as C. Th e
stra tegy o f c o n flic t. Cambridge/Mass., 1960. SPIE G E L, John P. The
resolution of role conflict w ithin the family. P sy ch ia try , n. 20, 1957.
SCHEFF, Thomas. A theory of social coordination applicable to
m ixed-m otive-gam es. S o cio m e try , n. 32, 1967.
Cf.: L A IN G , Ronald D.; P H IL L IP S O N , H erbert e LEE, A.
Russel. In te rp e rs o n a l p e rc e p tio n . Londres, 1966. B LU M E R , Herbert.
Psychological import o f the hum an group. Em SH ER IF, M uzafer e
W ILSO N , M. O. G ro u p re la tio n s a t th e crossroas. Nova Iorque, 1953.
L A IN G , Ronald D. P h n o m e n o lo g ie der E rfa h ru n g . Frankfurt, 1969.
M AUCO R PS, Pau l-H . e BASSO UL, Ren. E m p a th ies et connaissance
da u tru i. Paris, 1960. Idem. Jeux de mirois et sociologie de la co-
naissance d autrui. Cahiers in te rn a tio n a u x de sociologie, n. 32, 1962.
M A ISO N N E U V E , Jean. P s y ch osociolog ie des a ffin it s . Paris, 1966.
SCHEFF, Thomas J. Toward a sociological theory of consensus.
A m e rica n s o cio lo g ica l review , n . 32, 1967. G A L T U N G , op. cit., 1959.
Ver tambm, apesar de restries ao seu conceito de expectativa,
W EBER, Max. ber einige Kategorien der verstehenden Soziologie.
Em G esa m m elte A u fst tze zu r W issenschaftslehre. Tbingen, 1968.
3.a ed.
Cf. A U B E R T, Vilhelm. E lem en ts o f sociology. Nova Iorque.
1967.
17 Cf. L A IN G et al., op. cit., e SCHEFF, Consensus, op. cit.
IS Isso pode resultar de um a auto-idealizao atravs dos olhos
dos outros, mas tambm pode legitimar a agressividade necessria
para a resoluo dos problemas prprios, na form a de um a inim i
zade inocente.
111 A esse respeito podemos encontrar hipteses notveis em
H AR VEY, O. J.; SCH RODER, H arold M. e H U N T, David E. C o n -
ce p tu a l systems and p e rs o n a lity o rg a n iza tion . Nova Iorque/Londres,
1961.
Ver tambm o item 4 abaixo.

150
- 1 Essa distino permite compreender tambm que as socie
dades simples podem possuir um direito que se satisfaa com um
pequeno grau de segurana atravs de sanes e certeza quanto
imposio. Cf. R A D C L IF F E -B R O W N , Alfred R. T h e andam an is-
landers. Cambridge, 1922.
Cf. a distino entre segurana de orientao e segurana
de realizao em G E IG E R , op. cit.
- :{ A form a aparente desse processo de contornar, modificar ou
diluir foi freqentemente observada, por exemplo: TUR NER , Ralph H.
The navy disbursing officer as a bureaucrat. A m e ric a ii s ociolog ica l
review , n. 12, 1947. B E N SM A N , Joseph e GERVER, Israel. Crime
and punishment in the factory. A m e ric a n so cio lo g ica l revieio, n. 28,
1963. STRAUSS, Anselm et al. The hospital and its negotiated order.
Em FR EID SO N, Eliot. Th e h o s p ita l in m o d e m society. Nova Iorque,
1S63. SPIT T LE R , Gerd. N o rm und S a jik tio n . OltenFreiburg, 1967.
- 1 Tais processos so caracterizados como absoro de in
certeza em M ARCH , Janes G. e SIM O N , Herbert A. O rganizations,
Nova Iorque/Londres, 1958, p. 164 ss.
Por isso fracassa a tentativa de definir o conceito de norma
por um conceito supostamente fundam ental do imperativo, como
foi observado em G E IG E R , op. cit., p. 64 s. G erar parcialmente
estruturas normativas atravs de ordens s possvel atravs de
complicadas condies.
Essas questes sero tratadas a seguir. Antecipando, men
cionemos apenas que os temas do direito natural e da positividade
do direito s so tratados adequadam ente se se localiza em todo
o direito uma seleo. O desenvolvimento do direito da sociedade,
assim, pode ser descrito como o crescimento da conscincia da seleo
estrutural, e como o crescimento da capacidade de controle da
variao estrutural.
- 7 A esse respeito, so interessantes as observaes sobre a
experincia em G AD AM ER , H ans-G eorg. W a h rh e it und M eth od e.
Tbingen, 1360, p. 329 ss.
- s Para criar uma com parabilidade entre essa concepo so
cio l g ica e a concepo tica tradicional, formulemos de outra
m aneira: as estruturas se referenciam a eventos contingentes, e.
no mbito do comportamento humano, a uma ao que poderia ser
encam inhada em outra direo. A especificidade da concepo tica
(ver p. ex. ARIST TELES, N ik o m a ch is ch e E th ik III, 1-5 e V, 10>
consiste em que esse poder agir diferentemente concebido como
liberdade de deciso individual interpretada a partir da estrutura,
de tal form a que um uso da liberdade contrria estrutura (apesar
dela ser liberdade!) surge como um a culpa censurvel.
Deixaremos de lado as igualm ente importantes, funcional
mente equivalentes estratgias, em principio psquicas, da no per
cepo e do deslocamento trataremos apenas das frustraes
percebidas.
:l(l Essa terminologia corresponde a uma sugesto de G A L T U N G ,
op. cit., 1959. Concepes semelhantes encontramos em AUBERT,
Vilhelm e M ESSING ER , Scheldon L. The criminal and the sick!
In q u iry , n. 1, 1958.

151
31 Um a viso geral sobre a confusa e mltipla terminologia da
sociologia no contexto do conceito da norma fornecido por L A U T -
M AN N . Rdiger. W e rt u n d N o rm . Colnia e Opladen, 1969. Cf. tam
bm G IB B S , Jack P. Norms. T h e a m e rica n jo u r n a l o f sociology,
n. 70, 1965.
32 Esse conceito de norm a se distingue claramente daquele que
G E IG E R julgava necessrio por razes terico-cientficas e meto
dolgicas (Cf. G E IG E R , op. cit., p. 65 ss. e 205 ss.). P a ra G eiger as
normas seriam apenas gradualm ente vinculativas; na m edida em
que a alternativa fosse realizada agir-se-ia de modo conforme, ou
ocorreria a sano. U m a transgresso norm a seria impensvel,
pois a norma inclui a alternativa do comportamento sujeito sano,
e o desvio que no sofre sano captado apenas como um a re
duo do grau de vinculao da norma.
33 At onde eu vejo, inexiste um a tentativa de analisar socio
logicamente o dever ser. O que existe so tentativas de definir o
conceito sociolgico de norm a como uma regularidade meramente
estatstica, ou ento o sentido do dever ser foi absorvido, sem
maiores esclarecimentos, da linguagem quotidiana, definindo-se as
normas atravs da concepo do dever ser ao nvel ftico. Ver a
nota 1, no captulo II. P o r outro lado os juristas discutiram deta
lhadam ente a distino entre o ser e o dever ser, sem porm
chegarem a resultados unvocos. Ver p. ex. SC H N E ID E R , Peter. Sein
und S o lle n im E rfa h ru n g s b e re ich des R ech ts. Wiesbaden, 1970.
34 Ver a esse respeito as pesquisas psicolgicas sobre a esta
bilizao de expectativas, as quais demonstram que expectativas
absolutas, exclusivas, so muito mais instveis que aquelas que j
prevem frustraes eventuais. Cf. p. ex.: H U M P H R E Y S , Lloyd G.
The acquisition and extinction of verbal expectations in a situation
analogous to conditioning. J o u rn a l o f e x p e rim e n ta l p sy ch ology , n. 25,
1939. IR W IN , F. W . The realism of expectations. P s y h o lo g ica l
review , n. 51, 1944. JE N K IN S, W illiam O. e S T A N L E Y , Julian C.
Partial reiforcement. P s y c h o lo g ic a l b u lle tin , n . 47, 1950.
35 Cf.: C AVAN , Sheri. L iq u o r Ucense. Chicago, 1966. FELIPE,
Nancy Jo e SOM M ER, Robert. Invasions of personal space. S o cia l
problem s, n. 14, 1966, SO M M ER, Robert. Sociofugal space. T h e a m e
rica n jo u r n a l o f sociology , n. 72, 1967. ROOS, Ph ilip D. Jurisdiction.
H u fia n rela tion s, n. 21, 1968. SOM M ER, Robert. P e rs o n a l space:
th e b e h a v io ra l basis o f design. Engelwood Cliffs, 1969.
T h e p re s e n t w rite r fo u n d in m e n ta l h osp ita is th a t those
obsessive p sychotics w h o a re ca ra c te ris tic a lly fa n a tic , c o n tra ry to
p o p u la r 'assum ption, ra re ly select o rig in a l data b u t sim p ly take'
to o lite ra lty th e m o re g e n e ra lly a ccep ted o rth o d o x ie s in th e c u ltu re .
NETT, Roger. Conform ity-deviation and the social control concept.
E th ics, n. 64, 1952, p. 44.
37 Isso porque o potencial consciente do homem, tambm
seu potencial para a negao explcita, so reduzidos, tendo que
ser resguardados p ara temas realmente crticos.
38 CL: D A V IS , Fred. Deviance disavowal. S o cia l p rob lem s, n. 9,
1861. G O FFM A N , Erving. S tig m a . Frankfurt, 1967.

152
39 Dessa orma, a formao' de normas freqentemente ex
plicada geneticamente. Ver p. ex. G E IG E R , op. cit., p. 95 s.
40 Cf.: SC H W A R TZ, Charlotte G. Perspectives on deviance.
P s y ch ia try , n. 20, 1957. D A V IS, Fred. Op. cit. H ABER, Lawrence D.
e SM ITH , Richard T. Disability an deviance. A m e rica n s o cio lo g ica l
review , n. 36, 1971.
41 Cf. G O FFM A N , Erving. B e h a v io r in p u b lic places. Nova
Iorque/Londres, 1963.
4- Ver: G A R F IN K E L , Harold. A conception of, and experiments
with trust as a condition of stable concerted actions. Em H AR VEY,
O. J. M o tiv a tio n and social in te ra c tio n . Nova Iorque, 1963. Idem.
Studies of the routine grounds of everyday activities. S o cia l p r o
blem s, n. 11, 1964.
43 O fato de que nos sintomas de doena mental, supostamente
comprovados medicamente, podem ser localizadas as imagens re
fletidas do comportamento norm al foi destacado principalmente
por G offm an. Ver: G O FFM A N , Erving. Asylum s. Chicago, 1962. Idem.
In te r a c tio n ritu a l. Chicago, 1366, p. 137-148. P a ra a caracterizao
da diferena com respeito perspectiva norm ativa jurdica ver ainda
A U B E R T , Vilhelm. Legal justice and m ental health. P sy ch ia try ,
n. 21, 1958.
44 P a ra uma viso geral sobre as pesquisas quanto s condies
sociais para o surgimento de doenas psiquitricas ver B E R N D T,
Heide. Zur Sociogenese psychiatrischer Erkrankungen. Soziale W elt,
n. 19, 1968. Ver ainda PETRAS, John W. e CURTIS, James E.
The current literature on social class and m ental disease in America.
B eh a viora l science, n. 13, 1968. Sobre a crescente importncia da
explicao psiquitrica do comportamento divergente encontramos
interessantes indicaes em D O H R E N W E N D , Bruce P. e C H IN -
SC H O N G , Edwin. Social status and attitudes toward psychological
disorder. A m e ric a n socio lo g ica l review , n. 32, 1967. P ara o ambiente
das organizaes ver B LAU , Peter M. e SCOTT, W . Richard. F o rm a l
orga n iza tion s. So Francisco, 1962.
43 Cf. a introduo desse captulo.
46 Cf. D ENTLER , Robert A. e E R IK S O N , K a i T. The functions of
deviance in groups. S o cia l p rob lem s, n. 7, 1959. U m exemplo opor
tuno pode ser encontrado em SP IT T LE R , Gerd. N o rm u n S a k tion ,
op. cit., p. 115 s. P a ra a absoro nas reaes de outros papis
divergentes implcitos ver SC H W A R T Z, Michael; FEARN, Gordon
F. N. e STR Y K E R , Scheldon. A note on self conception and the
emotionally disturbed role. S o cio m e try , n. 29, 1966.
47 As divergncias assim estabilizadas so tratadas em L E -
M ERT, Edwin M. H u m a n deviance, socia l p rob lem s and social c o n tro l.
Engelwood Clifs, 1967.
4s sobre a individualizao da imposio como caracterstica
de cdigos inform ais ver S H IB U T A N I, Tamotsu. S ociety and p e r-
sonality. Engelwood Cliffs, 1961, p. 428.
49 Cf. SIM M O NS, J. L. Public stereotypes of deviants. S o cia l
P rob lem s, n. 13, 1965.
30 As condies para um a tal capacidade de absoro so
criadas, por exemplo, por teorias cientficas ou por modelos de

153
planejamento, que consistem de variveis e fornecem um a es-
quematizao para a experincia, caracterizando prognoses e tambm
frustraes.
51 V er nota 34 acima.
52 Cf. K U H N , Thom as S. D ie S tru k tu r w iss e n s ch a ftlich e r R e v o -
lu tio n e n . Frankfurt, 1967.
63 A im portncia dessa construo para as expectativas foi
descoberta por G A L T U N G , op. cit., 1959, p. 220 ss.
54 Cf. D eu tsch e R ic h te rz e itu n g , 1968, p. 7 e as observaes de
ECK STEIN, K arlfriedrich. Ibjdem , p. 179.
55 Ver tambm as pesquisas sobre frustraes de expectativas
cognitivas, as quais teremos que deixar de lado. Cf. p. ex.:
CAR LSM ITH , J. M errill e AR O N SO N , Elliot. Some hedonic conse-
quences of the confirm ation and disconfirmation o f expectancies.
T h e jo u rn a l o f a b n o rm a l and socia l p sychology, n. 66, 1963.
K EISNER , Robert H. Affective reactions to expectancy disconfir
mation under public and private conditions. T h e jo u r n a l o f p e rs o -
n a lity and socia l p sychology, n. 11, 1969.
56 Cf. p. ex.: G O U L D N E R , Alvin. P a tte rn s o f in d u s tria l b u re a u -
cracy. Glencoe/Ill., 1954 B L A U , Peter M. T h e d ynam ics o f b u re a u -
cracy. Chicago, 1955. SY K E S, Gresham. The corruption of authority
and rehabilitation. S o cia l force s , n. 34, 1956. B E N S M A N , Josephe e
GERVER, Israel. Crime and punisnment in the factory. A m e ric a n
and rehabilitation. S o cia l forces, n. 34, 1956. B E N SM A N , Joseph e
GERVER, Israel. Crime and punishment in the factory. A m e rica n
s o cio lo g ica l review , n. 28, 1S63. HARPER, Dean e EM M ERT, Frederick.
W ork behavior in a Service industry. S ocia l forces, n. 42, 1963.
ZURCHER, Louis A. The sailor aboard ship. S ocia l forces, n. 43, 1965.
57 V er p. ex. E D E LM A N , M urray. T h e symbolic uses of p o litics .
Urbana/Ill., 1964. P O P IT Z , Heinrich. ber die pr v e n tiv w irk u n g des
Nichtw issens. Tbingen, 1968.
58 O fato de que o psiquiatra no tem nenhum contato com
o paciente prova que algo no est certo com o paciente mas no
que algo no est certo com o psiquiatra. L A IN G , Ronald D.
P h n o m e n o lo g ie der E rfa h ru n g . Frankfurt, 1969.
69 Ver p. ex.: K A U F M A N N , Felix. M e th o e n le h rs der S o z ia l-
w issnschaften. Viena, 1936. K ELSEN , Hans. V e rg e ltu n g und K a u -
salit t. Haia, 1941. H EID ER , Fritz. Social perception and pheno-
m enal causality. P s y ch o lo g ica l revieio, n. 51, 1944. H AR T, H. L. A.
The ascription of responsability and rights. Em FLE W , Anthony.
Essays on lo g ic and laguage. Oxford, 1951. JONES, Edw ard E. e
D A V IS, K eith E. From acts to dispositions. Em B E R K O W IT Z ,
Leonard. A dvances in e x p e rim e n ta l social psychology. Nova Iorque,
1965. K E LLE Y , H arold H. A ttr ib u tio n th e o ry in socia l psychology.
Nebraska symposium on motivation, 1967. JONES, Edw ard E. et al.
A ttr ib u tio n : p e rc e iv in g th e causes o f beha vior. Nova Iorque, 1971.
F A U C O N E T, Paul. La respon sa bilit. Paris, 1928.
60 N a escola durkheim iana fala-se de um a simbolizao da
norm a atravs do responsvel pelo rompimento da norma. Cf.
FAUCO NET, op. cit., p. 247 SS.

154
61 A m onografia clssica sobre essa questo : E V A N S -P R IT -
CHARD, E. E. W itc h c ra ft, oracles and m a g ie a m on g th e azane.
Oxford, 1937. Cf. ainda CLAUSEN, Lars. Behauptung der Magie.
In te rn a tio n a le s Ja h rb u ch f r R elig io n s s o zio lo g ie , n. 5, 1969.
6ia P a ra as sociedades mais antigas ver FOSTER, George M.
Peasant societies and the image of limited good. A m e ric a n A n th r o -
p o lo g is t, n. 67, 1965. U m exemplo atual tratado em SU C H M A N ,
Edw ard A. A conceptual analysis o f the accident phenomenon.
S o cia l p rob lem s, n. 8, 1961.
62 Cf. G IL L IN , J. p. Crime and punishm ent among the B aram a
River carib. A m e ric a n a n th ro p o lo g is t, n. 36, 1934. DOLE, Gertrude E.
Sham anism and political control am ong the kuikuru. V lk e rk u n d lih e
A b h a n d lu n g e n , n. 1, 1964. Idem. Anarcy without chaos. Em S W A R T Z ,
M arc J.; T U R N E R , Victor W . e T U D E N , Artur. P o litic a l a n th ro p o lo g y .
Chicago, 1966. Cf. tambm G L U C K M A N , Max. A fr ic a n ju ris p ru d e n ce ,
op. cit.
63 U m bom exemplo nesse sentido foi o atraso do ultimato
austraco Srbia, que desencadeou a prim eira guerra mundial.
64 Essa reao inicialmente exposta como sendo um a livre
opo, mas isso apenas um a abstrao analtica. Antecipando
a discusso do prximo item, notemos j agora que no caso de
norm as institucionalizadas tais reaes podem ser esperadas cogni
tiva ou at mesmo normativamente. P a ra um detalhamento ver
B R Y S O N , Frederick R. T h e p o in t o f h o n o r in s ix te e n th -c e n tu ry
Ita ly . Nova Iorque, 1935.
65 Cf. SCOTT, M arvin B. e L Y M A N , Stanfrd M. Accounts.
A m e ric a n s o cio lo g ica l review , n. 33, 1968. Observaes sobre des
culpas em G O F F M A N , Erving. In te r a c tio n ritu a l, op. cit., p. 242 s.
se A isso se referem delitos conscientemente construdos em
duas fases. Eles consistem de um delito prvio e da omisso da
desculpa esperada, em si ocorrendo s aps essa omisso. O prin
cipal exemplo disso so os encontres.
67 Essa interpretao especialmente difundida entre juristas
(ver p. ex. SCH REIBER, Rupert. D ie G e ltu n g v o n R e ch ts n o rm e n .
Berlim /Heidelberg/Nova Iorque, 1966), mas defendida tambm
por socilogos por razes mais metodolgicas que tericas: a sano
um comportamento facilmente constatvel em termos empricos.
Cf.: G E IG E R , op. cit. D A H R E N D O R F, R alf. H o m o sociologicus. Col-
nia/Opladen, 1964. PO P IT Z, Heinrich. Soziale Normen. Europisches
A rc h iv f r S oziolog ie n. 2, 1961. SP IT T LE R , op. cit. S C H U M A N N ,
K a rl F. Z e ic h e n der U n fe ih e it. Freiburg, 1968. Como condensao de
diversas definies ver L A U T M A N N , Rdiger. W e rt und N o rm .
Colnia/Opladen, 1969.
68 Nossa principal diferena com respeito teoria da sano
consiste em que no definimos as norm as atravs de um mecanismo
emprico, mas por um problema funcional, deixando em aberto
quais mecanismos funcionalmente equivalentes podem vir a solu
cionar esse problema.
69 Cf. WEKLER, Hans-Joachim , b e r die Bedeutung von
Skandalen fr die politische Bildung. H a m b u rg e r J a h rb u ch f r
W irts ch a fts und G e s e lls ch a fts p o litik , n. 13, 1968.
70 Mesmo os juizes podem ser colocados na situao de uma
"opo pelo m artrio ao defenderem normas importantes, mas im
populares. Cf. M U R P H Y , W alter F. Elem ents o f ju d ic ia l strategy.
Chicago/Londres, 1964, p. 197.
71 G O F F M A N , Erving. Op. cit., p. 255 ss.
No resto, a teoria das etapas apresenta as mesmas defi
cincias que a tipologia de normas esboada no inicio desse cap
tulo: ela no encam inha uma teoria do processo de desenvolvimento
como um todo.
73 P ara uma delimitao desse conceito e dos esclarecimentos
a seguir, necessrio apontar trs verses conceituais a serem
diferenciadas, apesar de suas semelhanas.
a) Os juristas compreendem a instituio em geral como um
complexo de normas, cuja relao interna fornece um apoio
interpretao ou pode at mesmo ser considerada como um a fonte
do direito. Cf. p. ex. R O M AN O , Santi. L o r d in a m e n to g iu rid ico . Flo-
rena, 1945. H A U R IO U , Maurice. D ie T h e o rie der I n s t it u ii o n . Berlim,
1965. SCH NUR, Roman. In s t i t u t i o n u n d R e c h t. Darm stadt, 1968.
b ) Os socilogos referem o conceito de instituio ao preenchi
mento de necessidades antropolgicas fundam entais que, devido
abertura da relaao do liomem com o mundo, no podem ser satis
feitas na relao natural e tm que ser deslocadas para a relao
social. Cf. p. ex. SC H E LSK Y , Helmut. ber die Stabilitt von In s-
titutionen, besonders Verfassungen. J a h rb u ch f r Sozialwissenschaft,,
n. 3, 1952. G EH LEN , Arnold. U rv ie n s c h und S p tk u ltu r. Bonn, 1956.
Cf. ainda SC H E LSK Y , Helmut. Z u r T h eo rie der In s t it u t io n . D s-
seldorf, 1970.
c) N a sociologia de Talcott P A R SO N S o conceito da institu
cionalizao referenciado necessidade especfica de assegurar-se
as expectativas complementares atravs da interpenetrao dos as
pectos culturais, sociais e pessoais do sistema de ao. Os padres
comportamentais normativos so objeto da institucionalizao. Cf.
PARSONS, Talcott. T h e social system. Glencoe/Ill., 1951, p. 36. D i
ferentemente dessas concepes, utilizaremos um a estrita separao
analtica entre mecanismos normatizadores e mecanismos insti-
tucionalizadores, pois s assim possvel elaborar-se a problemtica
e a evoluo da form ao do direito.
* 4 Cf. p. ex.: SIM M EL, Georg. Soziologie. Munique/Leipzig, 1922,
p. 32 ss. V IE R K A N D T , Alfred. Gesellschaftslehre. Stuttgart, 1928,
p. 405 ss. V O N W IESE, Leopold. System der A llg e m e in e n Soziologie
ais L e h re von den sozialen Prozessen und den sozialen G ebild en
der M enschen. Munique/Leipzig, 1933, p. 473 ss.
75 Ponderaes semelhantes em S C H U M A N N , K a rl F. Zeich e n
der U n fr e ih e it. Freiburg, 1968, p. 53 s.
76 Cf. W E LZE L, Hans. A n den G re n z e n des Rechts. Colnia/
Opladen, 1965.
77 Essa uma posio generalizada entre os socilogos atuais.
P a ra um exemplo especial ver G E O R G O PO U LO S, Basil S. Normative
structure variables and organizational behavior. H u m a n relations.
n. 18, 1965.

156
78 Cf. M ATZA, David. D e lin q u e n cy and d rift. Nova Iorque/
Londres/Sidnei, 1964, especialmente p. 50 ss.
79 T h e th e y co m m o n ly in v o k e d to d en ote th e u phold ers o f
som e so cia l p a tte rn are n e v e r q u ite as hom ogen eou s as th e term f
suggests; but, to th e in d iv id u a l, th e use o f th ey to rep resen t a
supposed u n ifo r m ity is a necessary c o n v e n ie n ce as a basis f o r be
h a v io r H O LLA N D E R , E. P. Conformity, status and indiosyncrasy
credit. P s y ch o lo g ica l review , n. 65, 1958.
so Essas afirmaes esto bem fundam entadas por pesquisas
empricas sobre a diferena entre expectativa institucional e opinio
ftica. Cf. especialmente: SC H AN C K , R ichard L. A study o f a
c o v im u n u ty and its groups and in s titu tio n s con ceived as behaviors
o f ind ivid u a is. Psychological monographs, vol. 43, n. 2, Princeton/
N.J., 1932. R O M M E TV E IT, R agnar. S o cia l n o rm s and roles. Oslo/
Mineapolis, 1955. Cf. ainda L A IN G , Ronald D. P h n o m e n e lo g ie d er
E rfa h ru n g < Op. cit., p. 69 ss.
81 Cf. introduo ao captulo II.
82 Isso reside principalmenet no fato de que por razes da
disponibilidade experimental indagou-se predominantemente apenas
quanto s condies da conformidade ou do desvio na relao com
norm as grupais homogneas, pesquisando alm disso apenas opinies
norm atizadas e no comportamentos normatizados.
83 Cf. a discusso desse problem a em G E IG E R , op. cit., p. 72 ss.
e S P IT T LE R , op. cit., p. 68 s.
84 Cf. p ara o caso de sistema parciais relativamente autnomos
SC H W A R T Z, Richard D. Social factors in the development of legal
control. T h e Y a le law jo u rn a l, n. 63, 1954.
85 Cf. D e la d ivision du tra v a il social. Paris, 1902, p. 82.
86 Cf. G O F F M A N , Erving. T h e p re s e n ta tio n o f self in everyday
life . G arden City, 1959.
67 Cf.: GROSS, Edward e STONE, Gregory P. Embarassment
and the analysis of role requirements. T h e a m erica n jo u rn a l o f
sociology, n. 70, 1964. K R A P P M A N N , Lothar. S oziologisch e D im e n -
sion en d er Id e n tit t. Stuttgart, 1971.
88 U m 'b o m exemplo para isso representam as normas inform ais
nas instituies legislativas que vinculam o representante at mesmo
contra sua liberdade de escolha juridicam ente garantida. V er por
exemplo W A H L K E , John C. et al. T h e le g is la tiv e system. Nova Iorque,
1962, p. 144. Ver tambm BAR B E R , James D. T h e lawmakers. Nova
Iorque/Londres, 1965, p. 160.
89 Cf. D U R K H E IM , Emile. Leon s de sociolog ie physique des
m oeurs et du d roit. Paris, 1950, p. 206 ss. W E B E R , Max. R e ch ts s o zio -
logie. Neuwied, 1960, p. 105 ss. D A V Y , George. L a fo i ju r e . Paris,
1822. W A R N O T T E , D. Les orig in e s sociologiqu es de V ob liga tion c o n -
tra ctu e lle . Bruxelas, 1927. ZAK SAS, Joseph. Les tra s fo rm a tio n s du
c o n tr a t e t le u r loi. Paris. 1939. P O S P IS IL , op. cit., p. 123 e 208 ss.
s Cf., n a falta de pesquisas empricas suficientes, M A C A U LE Y ,
Stewart. Non-contractual relations in businesse behavior. A m e rica n
s o cio lo g ica l review , n. 28, 1963.
ai W IL L M S , Bernard. Gesellschaftsvertrag und Rollentheorie.
J a h rb u ch f r R ech tssoziologie und R e c h ts th e o rie , n. 1, 1970, p. 281:

157
o contrato caracterizado como uma imagem da liberdade que se
vincula por si mesma e cuja dimenso, alm da obrigatoriedade,
tambm inclui a possibilidade de sua denncia.
92 Mesmo o direito romano no foi capaz de fazer com que
uma promessa puramente contratual se transformasse diretamente
em obrigao, possibilitando recursos jurdicos: nuda p a c tio o b li-
g a tio n e m n o n p a r i t (m as j : sed p a r it e x c e p t io n e m ) _ D 2, 14, 7, 4.
Necessitava-se da form a (m gica) ou do desempenho real (visvel
para terceiros enquanto gerador de obrigaes) para criar uma
vinculao para com os outros. S mais tarde e no contexto de tipos
fixos, que foram excepcionalmente permitidos contratos consen
suais (de compra, aluguel, sociedade e, unilateralmente, m an dato).
93 A institucionalizao do contrtao puram ente consensual
pressupe ainda outros desenvolvimentos processuais, com a desmon
tagem da excuo pessoal arcaica e a autonomia decisria com
possibilidades de controle da questo de fato em tribunal. Cf. para
o direito grego G E R N E T , Louis. D r o i t et socit ans la G r c e a n -
cienne. Paris, 1955, p. 76 ss. P a ra o direito hindu ver R U B E N , W alter.
D ie gesellschaftliehe E n t m c k l u n g i m alten I n ie n . Berlim, 1968,
p. 144.
94 O conceito de grupo de referncia obteve conotaes con
traditrias na discusso sociolgica atual, principalmente por no se
considerar suficientemente a expectativa de expectativas como plano
orientador do comportamento. P a ra uma conceituao semelhante
aqui usada ver: E ISE N ST A D T , S. N. Studies in reference group be
havior. H u m a n rela tions, n. 7, 1954, p. 191-216. Idem. Reference group
behauvior and social integration. A m e r i c a n sociological re v ie w , n. 19,
1954. S H IB U T A N I, Tamotsu. Reference group as perspectives. T h e
a m erica n j o u r n a l o f sociology, n. 60, 1955. K E M PE R , Theodore D.
Reference groups, socialization and achievement. A m e r ic a n so cio
logical review, n. 33, 1968.
95 Em certa medida os comerciantes puderam impor um direito
prprio ou at uma justia comercial prpria, excluindo-se assim
do direito geral. P a ra um exemplo referente China ver K T -T C H AO
Lean. La c o n c e p t io n de la loi et les thories des L g i s t e i la v e ille
des Tsin. Pequim, 1926. Ver tambm V A N D ER SPR E N K E L, Sybille.
L e g a l in s titu tio n s in M a n c h u China. Londres, 1962, p. 80 ss.
o Ver o item 8, captulo IV, do segundo volume desse texto.
*i7 Cf. LU H M A N , Niklas. Reflexive Mechanismen. Soziale Welt,
n. 17, 1966.
98 Um a tal dupla institucionalizao ou reinstitucionalizao
transform a-se em critrio em si para o direito em B O H N N A N , Paul.
The differing realms of the law. Em idem. Law and warfare. G arden
City, 1967. Cf. tambm G E IG E R , op. cit., p. 149 ss. e H AR T, Herbert
L. A. T h e c o n c e p t o f law. Oxford, 1961. (Esse ltimo p ara o im
portante conceito de "secondary rules.)
99 Cf. LU H M A N N , Niklas. Sinn ais G rudbergriff der Soziologie.
Em H ABERM AS, Jrgen e L U H M A N N , Niklas. T h e o rie der Gesells ch aft
oder S o zia ltech nolo gie? Frankfurt, 1971.
99a Cf. p. ex. G A R F IN K E L , H arold e SACKS, Harvey. On form al
structures of praticai action. Em M C K IN N E Y , John C. e T IR Y A K IA N ,
Edward A. T h e o r e tic a l sociology. Nova Iorque, 1970.

158
100 Cf. G O LD ST E IN , K u rt e SCHEERER, M artin. A bstra et and
c o n c r e t behavior. Psychological m onographs n. 53, 1941. H A R V E Y,
O. J. et al. C o n ce p tu a l systems and pers ona lity organiz ation. Nova
Iorque/Londres, 1961.
101 Cf. a contribuio de PA R SO N S, Talcott em H IRSCH , Ernst
E. e R E H B IN D E R , M anfred. Studien und M aterialien zur Rechtsso
ziologie. K l n e r Z e i t s c h r i f t f r S ozio lo gie und Sozialpsychologie, ca
derno especial n. 11, 1967.
102 caracterstico da teoria de sistemas de Parsons que esse
desempenho seja percebido e descrito na funo da manuteno
latente ( ! ) de padres permanecendo insuficientemente distinto
da funo norm ativa em termos analticos.
103 Cf.: L U H M A N N , Niklas. F u n k t i o n e n und Folg en f o r m a le r
Org a n isa tion . Berlim, 1964, p. 355 ss. T H IB A U T , John W . e K E LLE Y ,
H arold H. T h e social psychology o f groups. Nova Iorque/Londres,
1959, p. 64 ss. N EW C O M B, Theodore M. T h e a c qu a in ta n ce process.
Nova Iorque, 1961.
103a p a ra um a anlise desse problem a ver FE IN B E R G , Joel.
D o in g and d eservin g: essays in th e th eo ry of responsability. Prin-t
ceton/N. J 1970, p. 3 ss.
1W Essa definio do conceito do papel atravs de expectativas
no inquestionvel, mas permanece incontornvel. Quem quiser
evit-la acaba reintroduzindo a expectativa mais tarde, sem per
ceb-la e portanto sem control-la. U m exemplo disso encontramos
em P O P IT Z , Heinrich. D e r B e g r i f f der sozialen R o lle ais E le m e n t
der soziologischen Theorie. Tbingen, 1967. Popitz rejeita o recurso
s expectativas comportamentais, mas define o papel explicita
mente atravs de conjuntos comportamentais. _
ior> Corretamente G E IG E R , op. cit., p. 156, indica que a lei
do Talio do Antigo Testamento (olho por olho, dente por dente)
no deve ser vista apenas como um formalismo arcaico, mas como
um a conquista evolutiva. P a ra a origem dessa noo, ver tambm
M H L , Max. U n te rs u ch u n g e n z ur a lt o r ie n t a lis c h e n und a lth e lle n is -
ch e n Gesetzgebung. Leipzig, 1933, p. 45 ss. Ver ainda o item 6 a
seguir e o item 2 do captulo III.
hk v e r p. ex. K RAUSE, Herman. D auer und Vergnglichkeit
im mittelalterlichen Recht. Z e i t s c h r i f t der S a v ig n y -S t if t u n g f r
R e c h ts g e s c h ic h te . 1958. P ara maiores detalhes ver o item 4 do cap
tulo III abaixo.
J' A dificuldade que persiste at hoje quando se procura des
tacar o conceito da conscincia da simples receptividade para n or
mas superiores, e assim individualiz-lo, documenta a continuidade
dessa tradio. Cf.: SCHOLLER, Heinz. Das Gewissen ais G estalt der
F re ih e it. C o l n i a / B e r l i m / B o n n / M u n i q u e , 1962. LU H M A N N , Niklas.
Die Gewissensfreiheit und das Gewissen. A r c h i v des ff e n t l ic h e n
Rechts, n. 90, 1965.
A subsuno de todos os bons propsitos no bom em si
uma formulao conceituai puram ente classificatria que acentua
a caracterstica comum dos propsitos. No pode ser confundida
com a aqui sugerida separao entre program as e valores. A tica

159
no possua um conceito de valor, que no casualmente iniciou sua
grande carreira no sculo X IX .
109 Essa colocao histrica do problema explica porque o con
ceito do papel teve seu desempenho terico decisivo (e problem tico)
principalmente atravs da mediatizao entre o indivduo e a
sociedade. Cf. p. ex.: PAR SO N S, Talcott. The socia l system . Glencoe/
111., 1951, p. 25 s. e 39 s. NAD EL, Sigfried F. T h e th e o ry o f social
s tru ctu re. Glencoe/lll., 1957, p. 20. D A H R E N D O R F, R alf. H o m o s o cio -
logicus. Colnia/Opladen, 1968. PLESSNER, Helmut. Soziale Rolle und
menschliche Natur. Em F e s ts c h rift T h e o d o r L it t . Dsseldorf, 1960.
T E N B R U C K , Friedrich H. Zur deutschen Rezeption der Rollen-
theorie. K ln e r Z e its c h r ift f r S oziolog ie und S ozia lp sy ch ologie, n.
13, 1961. O conceito do papel conquistou dessa form a um a relevncia
tal para a autocompreenso da sociologia mais recente, o que
injustificvel tendo em vista seu limitado alcance objetivo.
110 Existem diversas abordagens para uma diferenciao entre
diversos planos da form ao de estruturas em sistemas, nas quais
distinque-se entre norm as e valores. Por exemplo a concepo
de uma hierarquia de controle em PAR SO NS, Talcott. Duerkheim s
contribution to the theory of integration of social systems. Em
W O LFF, K urt H. E m ile D u rk h e im , 1858-1917. Columbus/Ohio, 1960,
p. 122 ss. Cf. ainda: SM ELSER, Neil S. T h e o ry o f c o lle c tiv e beh a vior.
Nova Iorque, -963, p. 32 ss. K A T Z , Daniel e K A H N , Robert L. T h e
social psych ology o f o rga n iza tion s. Nova Iorque/Londres/Sidnei, 1966,
p. 37 s. M A Y H E W , Leon H. Law and equal o p p o rtu n ity . Cambridge/
Mass., 1968.
111 Cf. p ara uma viso geral sobre essa questo STEN D EN BAC H ,
Franz J. Soziale In te r a k tio n u n d Lernprozesse. Colnia/Berlim, 1963,
p. 90 ss. Ou ainda EY FE R T H , Klaus. Lernen ais Anpassung des
Organismus durch bedingte Reaktion. Em H a n d bu ch d er Psy ch ologie,
vol. I, Gttingen, 1964, p. 103 ss.
112 R E D FIE LD , Robert. Primitive law. Em B O H A N N A N , Paul.
Law and w arfare. Nova Iorque, 1967, p. 22.
113 Cf. a experincia em W E IN S T E IN , Eugene A.; W IL E Y , M ary
Glenn e D E V A U G H N , W illiam . Role and interpersonal style as com-
ponents of social interaction. S o cia l forces, n. 45, 1966.
114 Observaes nesse sentido acum ulam -se nos assim chamados
pases em desenvolvimento, que tentam modernizar seu direito mas
frequentemente no podem norm atiz-lo e institucionaliz-lo. Ver.
p. ex.: BER G ER , Morroe. B u rea u cra cy and society in m o d e m Egypt.
Princeton/N. J., 1957, p. 114 ss. M ECHAM , C. Lloyd. Latin american
constitutions. J o u rn a l o f p o litic s , n. 21, 1959, p. 98 ss. MASSEL,
Gregory J. L aw as an instrum ent of revolutionary change in a
traditional milieu. Law and society review , n. 2, 1968. Maiores
detalhes no segundo volume desse texto, captulo IV, item 9.
115 Isso nega um a definio do conceito de norm a ou uma
deduo do dever ser a partir do conceito do valor ou da valorao.
Ver p. ex. G IB B S , Jack P. Norms. T h e a m erica n jo u r a l o f sociology,
n . 70, 1965, p. 589.
110 Esse problema foi pesquisado por M A Y H E W , Leon; op. cit.,
no exemplo do postulado da igualdade das raas, com o resultado

160
de que ele poderia ser plenamente institucionalizado apenas en
quanto valor, mas no enquanto program a. Nesse contexto possvel
reconhecer-se a funo d a lgica, descobrindo regras para uma
combinao objetiva unvoca e ao mesmo tempo um a transferibi-
lidade intersubjetiva, ou seja a congruncia entre a dimenso obje
tiva e a social. Nisso reside a afinidade da lgica para com o direito.
117 Cf. captulo I acima.
11* N a teoria de sistemas m ais recente fala-se de s tru c tu ra l
c o n s tra in ts , significando a seleo da estrutura a partir de uma
esfera de possibilidades ou, em outra formulao, a limitao es
trutural das possibilidades de um sistema. Cf. B U C K L E Y , W alter.
S o cio lo g y and m o d e m systems th e o ry . Engelwood Cliffs, 1967, p. 82 s.
Ou ento PAR SO NS, Talcott. T h e socia l system , op. cit., p. 177 ss.
P a ra a origem etnolgica desse conceito ver G O LD E N W E ISE R , A le-
xander A. The principie of limited possibilities in the development
of culture. J o u rn a l o f a m e rica n fo lk -lo r e , n. 26, 1913, p. 259 ss.
Esse conceito assemelha-se distintamente concepo da com-
possibilidade em L E IB N IT Z , a qual no entanto era pensada para
o prprio m undo e no para sistemas no mundo.
119 A c h ie f fu n c tio n o f law is seen to be on e o f s e le ctin g n orm s
f o r le g a l s u p p o rt th a t a ccor w ith th e basic postulates o f th e c u ltu re
in w h ich th e law system is set. H OEBEL, E. Adamson. T h e law
o f p r im itiv e m a n . Cambridge/Mass., 1954, p. 16.
120 A ao conjunta de todos esses motivos est comprovada em
P O S P IS IL , Leopold. K a p a u k u papuans and th e ir law. Yale University
Publications in Anthropology, n. 54, 1958.
121 Sociedades que desencorajam institucionalmente qualquer
afirm ao direta e toda implementao do direito contra o trans
gressor (e em vez disso apelam p ara a vingana dissimulada ou para
prticas m gicas) s so conhecidas em estgios culturais muito
primitivos. Cf. G IL L IN , op. cit. e DO LE, op. cit. (ver nota 62 a c im a ).
Cf. tambm captulo III, item 2 abaixo.
122 notvel que um autor mais recente (S C H U M A N N , K a rl F.
Z e ic h e n der U n fre ih e it. Freiburg, 1968) julgue que a institucionali
zao seja imprescindvel at mesmo p ara a especificao do c o n c e ito
da sano.
123 Essa delimitao no exclui que o comportamento racional
de ou tros seja normatizado, tam bm juridicamente. Cf. V O N
JH E R IN G , Rudolf. D e r Zw eck im R e c h t. Leipzig, 1923, 6.a ed., vol. II,
p. 330 ss.
124 No conheo na literatura um tratam ento adequado dessa
questo. Isso se deve a que ela se torna problem tica apenas a partir
da concepo f u n c onalista do direito aqui desenvolvida. N atu ral
mente so tratados aspectos isolados da relao entre linguagem
e direito como no pensamento jurdico chins (confuciano) que
v no tratamentp correto das palavras e dos textos a base p ara a
constituio de uma relao correta com o mundo, ou no nosso caso
a questo da influncia das form as da linguagem sobre as possibi
lidades do pensamento jurdico.
125 a n o o . de que o direito est vinculado aos limites da
linguagem ser desenvolvida no segundo volume desse texto, mais
precisamente no captulo IV, item 2.

161
120 Cf. indicaes contidas na nota 3 acima.
127 Cf.: T H U R N W A L D , Richard. D ie m e n s ch lich e G es e lls ch a ft
in ih re n e th n o -s o z io lo g is ch e n G ru n la g e n . Berlim/Leipzig, 1934, vol.
V, p. 2. HOEBEL, E. Adamson. T h e law o f p r im itiv e m an. Cambridge/
Mass., 1954, p. 28. No sentido oposto ver P A R SO N S e seus seguidores,
para os quais a fora fsica um fenmeno poltico que se localiza
fora do sistema jurdico. Cf. M A Y H E W , Leon H. Law. The legal system.
In te rn a tio n a l en cy clop ed ia o f th e socia l sciences, vol. 9, 1968, p. 61.
128 S assim a escolha (e a perda) do momento correto para
o encerramento da luta pode constituir um problem a. Cf. COSER,
Lewis A. C o n tin u itie s in th e study o f socia l c o n flic t. Nova Iorque,
1967. p. 37 ss.
129 Cf., no lugar de muitos outros, M A IR , Lucy. P r im itiv e g o -
v e rn m e n t. Harm ondsworth, 1962, p. 40.
130 Cf. BE R N D T , Ronald M. Excess and re s tra in t. Chicago, 1962.
131 Lem brem o-nos que mesmo na nossa sociedade que exige
como prova de am or sua realizao fsica, as concepes m gicas
desse tipo no so to estranhas. De resto, ver a sugestiva inter
pretao da relao entre direito e fora em B E N JA M IN , W alter.
Z u r Kritik der Gewalt. Em idem. A ngelus novus. Frankfurt, 1966.
132 p a ra o tratam ento dessa questo por parte de tericos do
direito cf. B R U N N E R , Otto. L a n d und H e rs ch a ft. Brnn/Munique/
Viena, 1943, 3.a ed., p. 120 ss. P a ra um exemplo oposto ver G IL L IN ,
John. Crime and punishm ent am ong the B aram a River carib of
British Guiana. A m e ric a n a n th ro p o lo g is t, n. 36, 1934.
!33 a autonomizao desse mecanismo na sociedade atual
tratada em G O F F M A N , Erwing. In te r a c tio n ritu a l. Chicago, 1967,
p. 149 ss.
131 Nisso se baseia um a tese mais antiga, segundo a qual o
direito teria surgido como substituto para a luta. Cf. H O R V TH ,
B arna. R ech tssoziologie. Berlim , 1934, p. 149 ss. _
135 Cf. L U H M A N N , Niklas. Klassische Theorie der Macht.
Z e its c h r ift f r P o litik , n. 16, 1969, p. 155 ss.
136 por trs das tentativas de diferenciao qualitativa da
fora, dependendo se surge contra ou a favor da ordem dominante
(p. ex. na diferenciao entre fo r a e vio l n cia em SOREL, Georges.
R e fle x io n s su r la v io le n ce . Paris, 1936, 8.a ed., p. 256 s.) sempre se
vislum bra a tentativa de induo tom ada de partido.
137 J nas sociedades mais simples (por exemplo entre os es
quims) existem casos de punio coletivamente deliberada. Mas
eles permanecem excesso. As transgresses tpicas que assim podem
ser tratadas so: assassinato repetido, feitiaria e rompimento do
tabu sexual. T H U R N W A L D , op. cit., p. 10, localiza o motivo da
ao em comum excepcional no fato de que nesses casos a socie
dade se sente am eaada como um todo. Mas, por que nessas e
no em outras transgresses? O motivo me parece residir em que
nesses casos os atingidos no so especificveis, e com isso a ao
em comum tem que ocupar o lugar da reao justa e violenta dc
atingido. Por isso esses casos no se prestam para serem tomados
como ponto de partida p ara o desenvolvimento de um direito penal
pblico.

162
i::s Isso pode ser bem reconhecido na instituio dos ajudantes
no juram ento, que so apresentados pelos participantes no para
confirm ar fatos ou credibilidade, mas para participar da luta mgica
pelo direito.
>:i:> Cf.: G ER NET, Louis. Droit et prdroit en Grce ancienne.
L a nne sociologiqu e, srie 3, 1948-49, p. 59 ss e 98 ss. Idem. Le
temps dans les formes archaiques du droit. J o u rn a l de p sy ch ologie
n o rm a le e t p a th o lo g iq u e , n. 53, 1956.
140 Cf. LU H M A N N , Niklas. L e g itim a tio n d u rch V e rfa h re n .
Neuwied/Berlim, 1969, p. 69 ss.
141 Tam bm nesse desenvolvimento a fora e at mesmo a
transgresso ao direito teve um papel imprescindvel. A importncia
das conquistas blicas para a estabulizao de uma dominao po
ltica, independentemente de vnculos de parentesco do tipo antigo
de sociedade, um exemplo conhecido para tanto. Menos consi
derado foi o fato de que a constituio de um monoplio da fora
fsica politicamente controlado significou um claro rompimento com
a ordem jurdica vigente, que se baseava no d ire ito disputa. Cf.:
SCHRDER, R ichard e F R E IH E R R V O N K N S S B B E R G , Eberhard.
L e h rb u c h d e r deutschen R e ch ts g e s ch ich te . Leipzig, 1919, 6.a ed., vol. I,
p. 712 ss. SEAG LE, W illiam . W e ltg e s c h ic h te des R ech ts. Munique/
Berlim, 1951, p. 113.
142 Cf. L U H M A N N , Niklas. V e rtra u e n : e in M ech a n ism u s d er
R e d u k tio n sozialer K o m p le x it t. Stuttgart, 1968, p. 44 ss.
143 O valor do dinheiro baseia-se na expectativa de que outros
esperam que o dinheiro seja aceito como valor.
144 U m a das conseqncias aquela iluso do desaparecimento
da violncia na vida hum ana, censurada por SOREL, op. cit.
14 Comparativamente, o recurso fora fsica parece ser uma
caracterstica tpica para sistemas sociais relativamente indiferen-
ciados e simples. Cf. COSER, op. cit., 1967, p. 93 ss.
,4I! Essa interpretao questionada por muitos socilogos que
defendem um conceito estatstico de estrutura, que caracteriza a
simples freqncia de correlaes. Cf.: LA ZA R SFE LD , P aul F. e
H E N R Y , Neil V/. L a te n t s tru ctu re analysis. Boston, 1968. B LA U ,
Peter M. Structural effects. A m e ric a n socio lo g ica l revieio, n. 25,
1960. Essa concepo tem por pressuposto que a form a caracters
tica de orientao do comportamento humano, ou seja a escolha
consciente, possa ser tratada como um a dimenso neutralizvel, e
isso desqualifica um tal conceito de estrutura para a pesquisa do
direito.
147 Cf. EPSTEIN, A. L. J u rid ica l tech n iqu es and th e ju d ic ia l
process. Manchester, 1954. Ver tambm S PIT T LE R , op. cit., 1967,
p. 117 ss. Logo que se formam grupos maiores com interesses diver-
gente3 coincidentes pode-se observar o surgimento de papis es
peciais para o arrazoamento da divergncia. Cf. BECKER, H ow ard S.
O utsiers. Nova Iorque/Londres, 1S63, p. 38 s. G O F F M A N , Erving.
S tig m a . Frankfurt, 1967.
14* Ver p. ex. M BTI, John. Les africains et la notion du temps.
A jr ic a , n. 8, 1967. Cf. ainda LEE, D. Demetracopoulou. A primitive
system of values. P h ilo s o p h y o ] science, n. 7, 1S40.

163
149 Cf. G E R N E T , Louis. Le temps dans les form es archaiques
du droit, J o u rn a l de psy ch ologie n o rm a le e t p a th o lo g iq u e , n. 53,
1956.
350 Cf. N A D E L , Siegfried F. Social control and self-regulation.
S o c ia l force s n. 31, 1953.
151 Sigo aqui a interpretao de R IT T E R , Joachim. Z u r
G rundlegung der praktischen Phllosophie bei Aristteles. A r c h iv f r
R e ch ts u n d S o z ia lp h ilo s o p h ie , n. 46, 1960.
152 A linguagem dirige-se revelao do til e do nocivo, e
portanto tam bm do correto e do incorreto. Pois prprio ao
homem, em diferena aos outros seres vivos, que somente ele possa
ter conhecimento do bem e do mal, do direito e da injustia. A
generalizao desse conhecimento permite o surgimento da casa e
da cidade. (A R IST T E LE S. P o ltic a , 1253a 14-18.)
153 Cf. G E R N E T , Louis. D roit et prdroit en Grce ancienne,
op. cit., p. 117: " L e d v e lo p p e m e n t de la ca t g o rie lin g u is tiq u e est
en ra p p o rt, ic i co m m e en dautres cas, avec V e v o lu tio n in s titu -
tio n e lle .,
1 r,t Cf. com referncia renovao poltico-religiosa budista
D R E K M E IE R , Charles. K in g s h ip and c o m m u n ity in ea rly n d ia .
Stanford, 1962, p. 289.
155 v e r p. ex. FEHR, Hans. D eu tsch e R e ch ts g e s ch ich te . Berlim ,
1948, 4.a ed., p. 146.
i r>6 Cf. NAD EL, op. cit., 1953.
157 Cf. a viso geral em T H U R N W A L D , Richard. Die m ens-
chliche Gesellschaft in ihrem ethno-soziologischen Grundlagen. Op.
cit., p. 21 ss.
,riS O fato de existirem outras solues para esse problem a
pode ser exemplificado no caso dos ndios chyenne, com sua ex
tremamente am ena punio p ara o assassinato de um membro da
tribo: desterro por cinco anos. Cf. L L E W E L L Y N , K a rl N. e HOEBEL,
E. Adamson. T h e ch ey en n e way. N o rm a n , 1941, p. 132 ss.
159 B egegn u n g m it d em S ein . Tbingen, 1954, p. 113.
180 Die protestantische Ethik und der Geist des Kapitalismus.
Em Gesam (m elte A ufsa tze z u r R elig ion ssoziolog ie, vol. I, Tbingen,
1922.
let No fim desse texto (segundo volume, consideraes finais)
form ularei algum as indagaes teoria do direito, as quais se di
rigem superao dessa ingenuidade da negao indiferenciada.
362 A sociologia do comportamento divergente consolida-se como
um a sociologia especial em si, fora do contexto da sociologia do
direito, atravs de ttulos como comportamento divergente, com
portamento coletivo, desorganizao social. M as sua abordagem
terica no pode ser destacada da sociologia do direito. P a ra um a
introduo ver: C L IN A R D , M arshall B. S ociolog y o f d e v ia n t beh a vior.
Nova Iorque, 1963, 2.a ed. COHEN, Albert. A b w eich u n g und K o n tr o lle .
Munique, 1968.
103 Cf.: M E R TO N , Robert K. Social stracture and anomie.
A m e ric a n s o cio lo g ica l review , n. 3, 1938. Idem Conformity, deviation,
and opportunity structures. A m e ric a n s o cio lo g ica l review , n . 24,
1959. C LO W A R D , R ichard Illegitimate means, anomie and deviant

164

A
behavior. A m e rica n s o cio lo g ica l review , n. 24, 1959. D U B IN , Robert.
Deviant behavior and social structure. A m e rica n so cio lo g ica l review ,
n. 24, 1959. E R IK S O N K ai T W ayw ard p u rita n s . Nova Iorque, 1966.
Cf.: S U T H E R L A N D , Edwin. p rin c ip ie s o f crim in o lo g y . P h i-
ladelphia, 1934. T A N N E N B U M , Frank. Crime and the comunity.
Nova Iorque, 1351, p. 51 ss.
ms c f. para o ltimo ponto: SYK E S, G reham M. e MATZA..
David. Techniques of neutralization. A m e ric a n so cio lo g ica l revieio,
n. 22, 1957. Ver ainda G E IG E R , op. cit., p. 76 s.
mi v e r p. ex.: K ITSU E , John I. Societal reaction to deviant
behavior. S ocia l problem s, n. 9, 1962. BECKER, Howard S. O utsiders.
Nova Iorque/Londres, 1963. SCHEFF, Thom as J. B e in g m e n ta lly ill.
Chicago, 1965. LEM ERT, Edwin M. S o cia l p a th ology . Nova Iorque,
1931. Idem. H u m a n deviance. Engelwood Cliffs, 1967. M A T ZA , David.
D e lin q u e n cy and d rift. Nova Iorque/Londres/Sidnei, 1964. CICOUREL,
A aron V. The social organization of juvenile justice. Nova Iorque/
Londres/Sidnei, 1968. R U B IN G T O N , E arl e W E IN B E R G , Martin.
D evia n ce. Nova Iorque/Londres, 1968. D O U G L A S , Jack D. D via n ce
and re s p cta b ility . Nova Iorque, 1970. U m a integrao dessas con
cepes com as mais antigas pleiteada em AKERS, Ronald L.
Problem s in the sociology of deviance. S o cia l forces, n. 46, 1968.
107 Cf. STOLL, Clarice S. Im ages of man and social control.
S o cia l forces, n. 47, 1S68.
B U C K L E Y , W alter. S ociology and m o d e m system th eory .
Engelwood Cliffs, p. 167.
p a ra um a viso geral ver COSER, Lewis A. Some functions
of deviant behavior and normative flexibility. T h e a m e rica n jo u r n a l
o f sociology, n. 68, 1962. P a ra as diversas funes ver: D U R K H E IM ,
Emile. Op. cit., 1902, p. 35 ss. Idem. Les rgles de la m th o d e s o c io -
logiqu e. Paris, 127, 8.a ed., p. 80 ss. M EAD, George H. The p?ychology
of punitive justice. T h e a m e rica n jo u r n a l o f sociology, n. 23, 1918.
NETT, Roger. Conform ity-deviation and the social control concept.
E th ics , n. 64, 1953. D EN TLER , Robert A. e ER IK SO N , K ai T. The
functions of deviance in groups. S o cia l p rob lem s, n. 7, 1959.
170 ER IK SO N , K ai T. Notes on the sociology of deviance. S o cia l
p rob lem s, n. 9, 1962. M ais detalhadam ente: Idem. W ayward p u rita n s.
Op. cit., 1966.
17] R ech tssoziologie. Neuwied, 1960, p. 54 s.
172 Cf. a tese de que a tolerncia interna de desvios um
mecanismo de fortalecimento dos limites do sistema, por exemplo
em D E N T LE R /E R IK SO N , op. cit., p. 101.
173 Concluses semelhantes podem ser encontradas em SACK,
Fritz e K N IG , Ren. K rim in a l-S o z io lo g ie . Frankfurt, 1968, p. 469 ss.
i - i M A T Z A , op. Cit.
175 V er acima, item 2.
Nesse sentido preciso m odificar a antiga tese de que o
parentesco e a dominao territorial eram princpios discrepantes
e substitutivos, como p. ex. em M A IN E , Henry Sumner. Op. cit.,
p. 93 ss. Cf.: LO W IE , Robert H. T h e o r ig in o f th e state. Nova Iorque,
1927. B A R T O N , R. F. T h e h a lf-w a y sun. Nova Iorque, 1930, p. 106 ss.
SCH APER A, Isaac. G o v e rn m e n t and p o litic s in trib a l societies. Lon

165
dres. 1956. Ver ainda SCHOTT, Rdiger. A n fa n g e der P r iv a t und
P la n w irts ch a ft. Braunschweig, 1956, p. 187 ss.
177 Cf.: SA H LIN S, M arsh all D. The segmentary lineage: an
organization of predatory expansion. A m e rica n a n th ro p o lo g is t, n. 63,
1961. G U L L IV E R , P. H. Structural dishotomy and ju ra i processes
among the arusha of northern Tanganyika. fric a , n. 31, 1961.
FALLERS, Lloyd. Political sociology and the antropological study
of african politics. Europisches A rc h iv f r S oziologie, n. 4, 1963,
p. 313 ss.
,7S A relao desse nvel de desenvolvimento com a idia do
direito natural, que limita o direito prprio, ser detalhada mais
abaixo, no item 3 do captulo III,
17!> Abaixo do nvel do sistema social global, nas organizaes
modernas, a univocidade da diferenciao dos membros e no m em
bros em torno de papis preenche a mesma funo de estabeleci
mento de limites e detalham ento de uma estrutura norm ativa alta
mente seletiva. Cf. L U H M A N N , Niklas. F u n k tio n e n und F o lg e n
fo rm a le r O rg a n isa tion . Berlim, 1964.
,f'c> Cf. volume 2, captulo V, item 4.
P a ra a funo dos direitos fundam entais ver LU H M A N N ,
Niklas. G ru d re c h te ais In s titu tio n . Berlim, 1965.
1S2 Cf. EM ERY, F. E. The next thirty years. H u m a n rela tion s,
n. 20, 1967.
ls" P a ra a fundam entao metodolgica dessa afirm ao ver
LU H M A N N , Niklas. Funktionale Methode und juristische Entschei-
dung. A rc h iv des ffe n tlic h e n R ech ts, n. 94, 1969.
No campo da cincia do direito essa concepo pluralista
foi defendida principalmente por RO M ANO , Santi. V o rd in a m e n to
g iu rid ic o I. Florena, 1962, 2.a ed. P a ra a etnologia cf. P O S P IS IL ,
op. cit,, p. 272 ss. P a ra a sociologia do direito cf. G U R V IT C H , Georges.
E x p rie n ce ju rid iq u e e t la p h ilo s o p h ie p lu ra lis te du d ro it. Paris.
1935. Idem. G ru d z ge d er S oziolog ie des R ech ts. Neuwied, 1960.
Isso no exclui a anlise das relaes entre sistemas ju r
dicos sociais e subsociais. Cf. EVAN, W illiam M. Public and private
legal systems. Em idem. Law and sociology. Nova Iorque, 1962.
I I I O D IR E IT O COMO E S T R U T U R A D A SOCIEDADE

1 0 desenvolvimento do direito e da sociedade

A sociologia clssica do direito tentou referir-se teoria


da sociedade. Naquele tempo, porm, a teoria da sociedade
estava em um processo de dissoluo. O instrum ental da pes
quisa sociolgica que ento com eava a desenvolver-se apre
sentava exigncias tericas e m etodolgicas que no mais
podiam ser satisfeitas com as antigas concepes globalizan-
tes da totalidade social. A teoria da sociedade como a totali
dade abrangente do convvio social desmoronou. Isso blo
queou tam bm o desenvolvimento da sociologia do direito, ou
pelo menos a desviou no sentido do que era possvel meto-
dologicam ente, transform ando-a em uma sociologia dos pa
pis profissionais, dos processos decisrios, etc.. ou seja em
um a sociologia cujo tem a no era mais o direito.
Os motivos desse processo de dissoluo ainda no esto
de nenhuma form a superados. Ainda inexiste uma teoria da
sociedade adequada, mesmo que parcialm ente baseada em
novos fu n dam entes.1 Nessas condies, qualquer ten tativa
de desenvolver uma .sociologia do direito teoricam ente funda
m entada tem que permanecer provisria e insegura. Mesmo
assim formam-se novas abordagens com relao teoria so
ciolgica de sistemas e certas concepes sobre a evoluo
social. Nesse contexto no possvel uma exposio e um a
avaliao mais detalhadas sobre a discusso atual dessas
questes. Tem os porm que apresentar algum as caractersti
cas bsicas dos fundamentos conceituais que apenas esto se
consolidando. Sem uma cia,reza sobre essas premissas no
possvel uma compreenso da relao entre o desenvolvimen
to da sociedade e o desenvolvim ento do direito. Inversam ente,
s se a anlise do desenvolvim ento do direito referir-se expli
citam ente a problemas da teoria da sociedade, que a socio
logia do direito contribuiria para a construo e para o con
trole em prico da prpria teoria da sociedade.
Partindo de sugestes para o desenvolvim ento da teoria
de sistemas 2 parece lgico que se conceba a sociedade como
um sistema social que, em um am biente altam ente com plexo
e contingente, capaz d m anter relaes constantes entre
as aes. Para tanto o sistema tem que produzir e organizar
um a seletividade de tal form a que ela capte a alta com plexi
dade e seja capaz de reduzi-la a bases de ao, passveis de
decises. Quanto mais com plexo o prprio sistema, tan to
mais complexo pode ser o am biente no qual ele capaz de
orientar-se coerentemente. A com plexidade de um sistema
regulada, essencialmente, por m eio de sua estrutura, ou seja
pela seleo prvia dos possveis estados que o sistema pode
assumir em relao ao seu ambiente. P or isso as questes
estruturais, e entre elas as questes jurdicas, so a chave
para as relaes sistema/ambiente e para o grau de com
plexidade e seletividade alcanvel nessas relaes.
Essas hipteses, que pretendem validade para qualquer
tipo de sistema social (fam lias, empresas, conventos, asso
ciaes, ou mesmo festas, conferncias, etc.) so especialmen
te im portantes para a sociedade. A sociedade aquele siste
m a social cuja estrutura regula as ltimas redues bsicas,
s quais os outros sistemas sociais podem referir-se. Ela
transform a o indeterm inado em determinado, ou pelo menos
em um a complexidade determ invel para outros sistemas,
A sociedade garante aos outros sistemas um am biente por
assiaji dizer domesticado, de m enor complexidade, um am
biente no qual j est excluda a aleatoridade das possibili
dades, fazendo assim com que ele apresente menos exign
cias estrutura do sistema. Nesse sentido a estrutura da
sociedade possui um a funo de desafogo para os sistemas
parciais formados na sociedade. Essa correlao vlida tam
bm no sentido inverso: na m edida em que os sistemas na
sociedade sejam capazes de suportar um am biente mais com
plexo seja por sua organizao ou por am or a socie
dade como um todo pode ganhar em com plexidade e to m a r
possveis form as mais variadas do experim entar e do agir.

168
Mas, o que o ambiente dessa sociedade enquanto sis
tem a social? M uita coisa depende da exatido da resposta a
essa pergunta.
P ara a antiga tradio europia da filosofia social e da
filosofia do direito era evidente que o homem encontrava
sua liberdade e sua virtude, sua sorte e seu direito enquanto
parte viva da sociedade tambm viva. A sociedade era vista
com o associao de homens concretos, muitas vezes explici
tam ente chamada de corpo social. Era exatam ente por con
sistir de homens que ela apresentava seu humanismo eviden
te e abrangente, e sua pretenso m oral. Nesse contexto, o
am biente da sociedade, sem se considerar a natureza no
humana, s podia constituir-se de outras sociedades ou
seja de corpos sociais formada? por outros homens. Conse
qentemente, os lim ites da sociedade eram concebidos como
lim ites da descendncia ou lim ites territoriais que agrupa
vam os homen,s nas categorias de pertencentes ou no per
tencentes.
Os desenvolvimentos mais recentes de teoria sociolgica
de sistemas fora o rom pim ento com tais concepes. O sis
tem a social, enquanto sistema estruturado de aes relacio
nadas entre si atravs de sentidos, no inclui, mas exclui o
hom em concreto. O homem vive como um organism o com an
dado por um sistema psquico (personalidade). As possibili
dades estruturalm ente perm itidas para esse sistema psqui-
co-orgnico no so idnticos s da sociedade enquanto sis-
tem social. Form ulando de outra m aneira: a relao de sen
tido que une as aes no sistema da sociedade diferente da
relao tam bm de sentido, mas organicam ente fundam enta
da, das aes reais e possveis de um homem. A identidade
das aes que constituem ambos os sistemas no perm ite con
cluir que os prprios sistemas sejam idnticos, que possuam
sua unidade na diferente seleo das possibilidades. P or isso
homem e sociedade so reciprocam ente ambiente. Cada um
para outro demasiadamente com plexo e contingente. E am-
bes esto estruturados de tal form a que apesar disso possam
sobreviver. A estrutura e os lim ites da sociedade reduzem a
com plexidade e absorvem a contingncia das possibilidades
orgnicas e psquicas. Eles representam principalmente lim i
tes com respeito ao prprio homem. Asseguram assim que as
possibilidades dos homens sejam reciprocamente expectveis.
1

Essa inverso do raciocnio altera tambm ais condies


para a avaliao da relao entre a sociedade e o direito.
Com isso supera-se a base do pensamento em term os de
direito natural, ao estilo europeu tradicional. A legalidade
das relaes entre os homens no pode mais ser derivada
da sua natureza e da sua condio de vida como parte da
sociedade (naturalm ente no se pretende aqui negar que a
sociedade seja uma necessidade vital para o homem, mas
apenas negar que isso obrigue a pens-lo com o pa rte da
sociedade). A legalidade resulta m uito mais dos problemas
de com plexidade e contingncia que precisam ser resolvidas,
se que deva ter lu gar algum a interao e at mesmo cons
tituio de sentido.
Sendo assim, o direito tem que ser visto como um a es
trutura cujos lim ites e cujas form as de seleo so definidas
pelo sistema social. Ele no de nenhum a form a a nica
estrutura social: alm do direito devem ser consideradas as
estruturas cognitivas, as meios de comunicao (com o por
exemplo a verdade ou o am or), e principalm ente a institu
cionalizao do esquema de diferenciao de sistemas na so
ciedade. Mas o direito im prescindvel enquanto estrutura,
porque sem a generalizao congruente de expectativas com
portam entais norm ativas os homens no podem orientar-se
entre si, no podem esperar suas expectativas. E essa estru
tu ra tem que ser institucionalizada ao nvel da prpria so
ciedade,, pois s aqui podem ser criadas aquelas instncias
que dom esticam o am biente para outros sistemas sociais.
Ela se modifica, portanto, com a evoluo da com plexidade
social.3
Tom ando essas hipteses como premissas, pode-se estabe
lecer a ligao da teoria do direito com uma teoria da evolu-
< social. Tam bm aqui a teoria de sistemas fornece im por
tantes indicaes.
Hoje, a teoria da evoluo no pode m ais ser interpre
tada como um processo causai simples, como um a relao de
causa e efeito, para ento se referir a categorias morais
de interpretao de .sentido da evoluo ccm o progresso . 4
Ela tem que recorrer s concepes da teoria de sistemas,
que podem esclarecer por que as mudanas estruturais, im
provveis a partir do ngulo da situao antiga, podem ser
estabilizadas como conquistas e vo lu tiva s5 por que, por
exemplo, as form as m gicas de superao coletiva do medo

170
1

podem ser substitudas por um a religiosidade que impuque


em uma responsabilidade individualizada e concebida abstra
tam ente; ou por que as antigas form as de ajuda m tua entre
vizinhos enquanto instrum ento de compensao tem poral de
necessidades podem ser substitudas pelo crdito financeiro,
juridicam ente garantido; por que em outras palavras novas
combinaes se tom a m sustentveis a partir de riscos e van
tagens maiores. Tais problemas de estabilizao tm sempre
que ser avaliados com respeito relao entre sistema e
ambiente.
Com isso afirmasse sim ultaneam ente que pelo menos na
esfera social no se pode supor um desenvolvim ento imanen-
te dos sistemas, por si mesmos, analogam ente ao crescimento
orgnico. Enquanto a an tiga teoria da evoluo pressupu
nha um tal processo de crescimento orgnico atravs da auto-
diferenciao, ou ento trabalhava com o princpio da luta,
pela sobrevivncia como nico fa to r de seleo, a nova teo
ria de sistemas aponta para um a abordagem a partir da com
plexidade dos sistemas sociais e suas relaes com o ambiente.
Nessas relaes deve-se supor o efeito regulador da evoluo,
e a diferenciao assim com o a lu ta pela sobrevivncia trans
parecem apenas como aspectos desse raciocnio bsico.
J devido diferenciao fsica, e principalm ente d i
ferenciao entre sistemas orgnicos vivos, o mundo se torna
mais com plexo e mais problem tico enquanto am biente de
todos os sistemas individuais. Nesses sistemas individuais
afirmam-se, nas relaes com o am biente em questo, form as
de adaptao mais generalizadas e mais elaboradas, que po
dem surgir casualmente , mas que um a vez existindo so
usadas e cultivadas por exem plo a reproduo, a autolo-
comoo, a capacidade de ccmbate, viso e m o com o cor
respondente sistema coordenador, linguagem , escrita, etc.
Atravs da estabilizao dessas conquistas evolutivas aumen
tam as possibilidades no mundo, crescem a com plexidade e
contingncia do ambiente de todos os outros sistemas. Esses
sistemas podem reagir fortalecendo sua indiferena ou de
senvolvendo form as prprias, m ais elevadas, de adaptao e
autoconservao; em todos os casos porm eles assumem
um a seletividade mais elevada, pois estabilizam um elenco
m aior de possibilidades. Dessa form a a evoluo no sistema
social pressupe um a superproduo de possibilidades inicial
m ente casual , mas da p or diante cada vez mais depen

171
dente de estruturas, ao ponto de chegar a ser planifcvel
nos sistemas sociais atuais, perm itindo a m anuteno da se
letividade dos sistemas atravs de estruturas, com o que
ordenamentos im provveis tornam-se provveis. O impulso e
o regulador da evoluo o hiato de com plexidade entre o
sistema e o ambiente.
Essas idias bsicas tambm oferecem um esquema in-
terpretativo para a evoluo socia l.8 Tam bm os sistemas
sociais inventam, mais ou menos casualmente, m elhores fo r
mas de solucionar seus problema,s de relacionam ento com seu
ambiente, encontrando form as mais elevadas e com mais al
ternativas para a adaptao complexidade superabundante.
Com isso aumentam a com plexidade e a contingncia das
relaes intra-humanas, a vida social adquire novas possibi
lidades sejam elas chances ou psrigos. Os nmades domam
o cavalo e ccm isso ganham uma mobilidade e uma superio
ridade guerreira de ta l m onta que podem fazer com que
outros povos construam fortalezas e aceitem uma organiza
o poltica. Os povos agrcolas aprendem a organizar a pro
duo de excedentes e o armazenam ento de estoques, o que
pode tornar-se. para povos montanheses, um atrativo objeto
de pilhagem. Ilustrando com um exemplo mais moderno, os
meios de comunicao de massa, altam ente desenvolvidos,
noticiam escndalos e violncias, de tal form a que uma oposi
o poltica nova, que ainda no possa com prar a imprensa,
vislumbre a possibilidade de ganhar publicidade atravs de
escndalos e violncias. Exem plificando juridicam ente: tro-
vato la legge, trov a to Vinganno. O princpio do desenvolvir
m ento so as crescentes complexidades e contingncia da
sociedade. a partir da que as estruturas da sociedade, en
tre elas o direito, sofrem presses no .sentido da mudana.
"No contexto da sociedade podem existir sistemas sociais
capazes de resguardar-se da presso da crescente com plexi
dade .sem se tornarem relevantem ente mais complexos por
exem plo atravs de uma crescente indiferena ou por tcni
cas especficas de adaptao. s pensar nos sistemas reli
giosos na sociedade moderna. Outras solues residem na
adoo de um princpio sistmico de alta com plexidade que
generalizado, mas para funes especficas, abrindo muitas
possibilidades de adaptao que no posam ser utilizadas
em qualquer parte da sociedade. s pensar na fa m lia ce
lular baseada em relaes de amor ou na empresa baseada

172
no lucro. Todas essas solues especficas a partes do sistema
pressupem que o sistema global da sociedade lhes fornea
um am biente domesticado, e isso tom a-se cada vez mais d if
cil nas condies da crescente complexidade.
P or isso temes que in dagar com o as estruturas do siste
m a social reagem a tais modificaes. A linha geral da m u
dana evolutiva da estrutura est clara: se as conquistas evo
lutivas devem ser estabilizadas, ento as estruturas devem
perm itir mais aes, por seu lado mais variadas, ou seja
devem ser com patveis com um nm ero m aior de situaes
no sistema social ou seja, devem perm itir maiores liber
dades. 7 P o r outro lado, tendo em vista a constante oferta
superabundante de expectativas norm ativas, as estruturas
devem possuir mais possibilidades de rejeitar expectativas;
a possibilidade de dizer no tem que ser fortalecida. Nesse
sentido geral e quase vazio pode-se falar de um a in evitabili
dade da evoluo. Mas isso no perm ite concluir quais so
as estruturas e os mecanismos concretos apropriados para a
soluo desse problema de seleo, e m uito menos quais so
lues sero realm ente escolhidas e realizadas em determ i
nadas situaes do desenvolvim ento social. O desenvolvim en
to geral da evoluo em direo m aior com plexidade no
perm ite in ferir o processo concreto e o resultado correspon
dente do processo evolutivo. P ara nos aproximarmos de um a
concretizao temos que en trar em hipteses mais detalhadas
sobre o mecanismo da form ao do direito e sobre o m eca
nism o da evoluo, estabelecendo ainda os elos entre esses
dois aspectos.
N o captulo anterior referim os a form ao do direito
contingncia e com plexidade das possibilidades plausveis
que surgem em todas as relaes interpessoais e que sobre
carregam o indivduo. No cam po da interao humana coti
diana essa sobrecarga gera um a necessidade de generaliza
es congruentes de expectativas com portamentais, baseadas
em atitudes normativas, no assimiladoras. Essa relao en
tre problema, funo e estrutura fo i inicialm ente apresenta
da s em uma perspectiva esttica, agora ela tem que ser
com preendida como evolutivam ente varivel.
Com a crescente m ultiform idade da vida social m udam
a contingncia e a com plexidade dos campos de interao
do com portam ento cotidiano. Elas s podem mudar, porm,
se for assegurada a perm anncia da possibilidade de volta

173
a snteses do experim entar e do agir. Sociedades mais simples
s podem atin gir tais snteses em reificaes autoevidentes
e comuns, em um a viso de mundo ao mesmo tem po natu
ralista e moral, com um a linguagem que parece ser o pr
prio ser. Todos os outros desenvolvimentos tm que ser gera
das pela contingncia e pela complexidade mais elevadas, e
s elas podem institucionalizar as abstraes e os riscas cor
respondentes. Na m edida em que essa tendncia ganha corpo
as pessoas, na vida cotidiana, vislumbram mais possibilidades
da experim entao e do com portam ento e ao mesmo tem po
possibilidades mais livres, mais subjetivas mais fceis de
se dispor sobre elas. Esperar expectativas dos outros torna-se
mais difcil. P or isso tem que ser possvel o estabelecim ento
de snteses do sentido com patveis com a com plexidade da
viso de mundo e do sistema social, oferecendo ento mais
possibilidades de opo, evitando ao mesmo tem po o divrcio
entre a experim entao e o agir. N o varejo isso pode ser pos
svel atravs da adaptao de institutos do direito e conceitos
jurdicos, mas fren te a momentos mais bsicos da evoluo
isso ,c pode ocorrer se o prprio nivel da form ao da cons
cincia deslocado.
Isso sign ifica que na passagem da sociedade arcaica
para as altas culturas, e destes para as sociedades modernas
m od ificam ^e aqueles dispositivos que garantem a form ao
de generalizaes conscientes de expectativas com portamen-
tais, e com isso muda a form a da vigncia do direito. A afi
nao dos diversos mecanismos de generalizao modifica-se
naquilo que ela pressupe, e naquilo que ela causa. U m n
mero m aior de com portam entos mais variados torna-se ju ri
dicam ente possvel. D im inui a dependncia do direito de sen
tidos concretam ente fixados e da am algam ao com outras
esferas funcionais com o a linguagem, estruturas cognitivas,
meios de comunicao, form as de socializao; por outro lado
cresce a dependncia de um mecanismo especial de seleo
do direito vigente e de tudo aquilo que esses dispositivos com
plementares e amparadores pressupem. A form ao do d i
reito se retira dos sistemas cotidianos estruturalm ente sim
ples, funcionalm ente difusos, e estatudo por outros sis
temas. As premissas scio-estruturais da form ao do direito
des ocam-se em direo de condies e interdependncias
mais complicadas, de m aior improbabilidade e m aior capaci
dade de desempenho.
Isso tudo no representa um processo necessrio, mas
apenas um processo possvel e que participa da criao de
suas prprias condies, atravs da form ao de sistemas.
Para compreend-lo como processo temos que voltar-nos para
a teoria da evoluo. Parece que tanto no campo orgnico
quanto no sentido da evoluo de sistemas compexos n e
cessria a ao conjunta de trs tipos de mecanismos: (1)
mecanismos de gerao da variedade no sentido de um a su
perproduo de possibilidades; (2 ) mecanismos de seleo das
possibilidades aproveitveis-, (3 ) mecanismos de m anuteno
e estabilizao das possibilidades escolhidas, apesar do campo
de escolha permanecer com plexo e con tin gen te.8 Essa com
binao representa uma condio para a descoberta e a m a
nuteno de caractersticas relativam ente improvveis do
sistema cu seja para que ao lon go da evoluo o im pro
vvel torne-se provvel e aumente a com plexidade do mundo.
A partir desse modelo geral, das concluses parciais j
bem sedimentadas na teoria da sociedade e da teoria do di
reito desenvolvida no captulo anterior, podemos defender as
seguintes hipteses sobre a mudana estrutural:
1) O sistema social, na m edida em que aumenta sua
complexidade, reestruturado no sentido da form ao de
sistemas parciais fu ncion a lm ente especficos. Isro leva a nm a
m aior variedade, superproduo de possibilidades de expe
rim entao e de ao, inclusive de projetos normativos nos
sistemas parciais, forcando assim um a m aior seletividade.
2) A o desempenhar-se seletivamente, esse desenvolvi
m ento levado esfera do direito atravs da diferenciao
de sistemas ( processos) especiais de interao, especficos ao
direito, os quais se to m a m sustentculos sociais, crescente
m ente autnomos, das decises jurdicas imperativas.
3) O prprio direito autonom izado ao nvel da socie
dade atravs da crescente separao entre expectativas co g
nitivas e norm ativas, e o arcabouo de suas definies de sen
tido assume representaes mais abstratas ( mais ricas em
variaes) no lugar de noes concretas.
Esses trs mecanismos referem-se a diferentes dimenses
da form ao do direito. O centro de gravidade da superpro
duo de possibilidades Icealiza-se no nvel norm ativo, ou
seja, na dimenso temporal. O mecanismo da in stitu cion a li
zao atua como fa tor de seleo, selecionando entre as novas
expectativas aquelas para as quais pode ser suposto consenso
por parte de terceiros. A estabilizao efetua-se por m eio da
fixao do sentido capaz de ser transm itido atravs da lin -
guagem e que pode ser inserido e m antido no contexto das
definies de sentido do direito. A base com um dos mecanis
mos que as,sim se desenvolvem reside na com plexidade social.
Eles fornecem contribuies distintas, mas complementares,
para a adaptao estrutural e processual da sociedade m aior
complexidade. Sua ao conjunta garante a m anuteno das
expectativas com portam ntais normativas mesmo frente
crescente complexidade da sociedade. Dessa form a eles esto
entrelaados entre si e com todas as outras estruturas im
portantes do sistema da sociedade e isso sign ifica que a
configurao dos aspectos normativos, institucionais e de
sentido objetivo no ocorre indiscriminadamente, mas sem
pre referindo-se ao n vel do desenvolvimento e s outras di
menses. Antes de analisarmos mais detidam ente a ao con
jun ta desses aspectos ao longo das diversas pocas do desen
volvim ento da sociedade e do direito, necessrio esclarec-los
conceitualmente.
A distino entre diferenciao segm entaria e diferencia
o fu n cion a l refere-se ao princpio de diviso da sociedade
em sistemas parciais. N a diferenciao segm entria so fo r
mados diversos sistemas iguais ou semelhantes: a sociedade
compe-se de diversas fam lias, tribos, etc. N a diferenciao
funcional os sistemas parciais, ao contrrio, so formados
para exercerem funes especiais e especficas, sendo portan
to distintos entre si: para a poltica e a adm inistrao, para
a economia, para a satisfao de necessidades religiosas, para
a educao, para cuidar dos doentes, para funes fam iliares
residuais (assistncia, socializao, recrea o), etc. Um a pau
latina transform ao da diferenciao segm entria para a
diferenciao funcional nas mais im portantes reas funcio
nais da sociedade constitui, genericamente, um trao bico
do desenvolvimento social.9 A rigor sempre existem ambas
as formas. Mesmo nas sociedades mais simples os papis se
diferenciam funcionalm ente conform e a idade e o sexo, e
mesmo nas sociedades industriais mais complexas existem
v.rios campos funcionais nos quais a diferenciao .segmen
tria se confirm a com o coerente continuam existindo v
rias famlias, vrios hospitais, vrios distritos adm inistrati
vos, etc. A redisposio se refere principal diferenciao
da sociedade enquanto sistema social. Na poca contem por

176
nea, aps diversos ensaios histricos principalm ente nas
reas da religio e da poltica, a diferenciao principal da
sociedade desloca-se generalizadam ente da form a segm ent-
ria para a funcional. A partir da as especializaes em ter
mos de desempenho no precisam mais inserir-se em orde
namentos de sistemas parciais segmentrios, como domiclios
ou tribos, mas as form as de diferenciao segm entria que
ainda restam ou que ze form am que tm que justificar-se
em relao s exigncias especficas de desempenho de um
sistema parcial funcionalm ente especificado. Essa mudana
leva a um imenso aum ento das possibilidades im aginveis e
realizveis na experim entao e na ao, j que cada sistema
parcial, na perspectiva abstrata de sua funo especfica,
pode desenvolver mais possibilidades do que seria possvel
im agin ar para sistemas estruturados de form a funcional
m ente difusa, tm que dar sustentao a todas as funes.
A diferenciao funcional aum enta a superproduo de pos
sibilidades e ccm isso as chances e a presso no sentido da
seleo. E la a form a na qual a alta com plexidade social
torna-se organizvel.
P ara a esfera do direito isso sign ifica que o,s diferentes
sistemas parciais da sociedade provocam o surgim ento de
projees norm ativas mais acentuadamente divergentes e
em nmero m aior que o possvel de tom ar-se direito. Com
is? o o fa to r seletivo da institucionalizao sobrecarregado,
e a questo saber quais so as conseqncias disso sobre a
estrutura e a form a de operao, sobre o grau de conscincia
e abstrao, sobre a capacidade de gerar consenso e sobre a
indiferena do processo de seleo. As possibilidades de opo
so organizadas conscientemente (a fin a l!), ao serem distri
budas per passos parciais que se condicionam e complemn-
tam reciprocamente, porm sem nunca mais encontrar, em
si prprios, seu pleno sentido. W e were chosen people; now
we are choosing people ; assim S a h l i n s comentou esse desen
volvim ento. 10
Isso leva ao nosso segundo ponto: a diferenciao de
processos isto de sistemas de interao que so realiza
dos para a seleo de decises jurdicas. Um a concepo mais
abstrata do direito, descolada de im agens concretam ente re
memoradas dos atos, torna-se possvel apenas quando o de
sempenho seletivo a im p lcito tam bm atingido. P ara tan
to, desenvolve-se, na form a do processo, um ordenam ento
prprio do com portam ento que, atravs de situaes espe
ciais, frmulas e smbolos especiais, locais especiais, papis
especiais e, finalm ente, at mesmo normas especiais, se isola
da vida cotidiana, autonomizando-se, podendo dessa form a
concentrar-se na deciso jurdica, principalm ente na soluo
de conflitos normativos.
No conceito do processo acentuou-se o aspecto proces
sual em si, a concepo de um encam inham ento ordenado.
Essa acentuao do carter sucessivo aproxima-se porm da
banalidade. O que interessante e relevante n o processo,
enquanto conquista evolutiva, sua estrutura como sistema
so c ia l.11 Os procedimentos so sistemas sociais orientados a
curto prazo, constitudos tendo em vista um fim , aos quais
so atribudas funes especiais de elaborao de decises
vinculativas ou seja, no devem ser confundidas um tip o
de sistema genericam ente disponvel e m uito menos com o
direito processual. Cada processo, enquanto sistema tem po
rrio de interao, pode ser especificado funcionalm ente, mas
tambm diferenciado e estabelecido com autonom ia relativa.
Com isso ele adquire possibilidades prprias e um a tem tica
tambm prpria, com regras especiais sobre a relevncia ou
irrelevncia, assumindo, nesses limites, um a m argem de pos
sibilidades, a correspondente incerteza e uma histria pr-
pria que absorve essa in certeza .12 Diferentem ente das outras
aes jurdicas de procedim ento processual, um processo s
existe quando h incerteza sobre sua concluso, a qual
superada atravs dele mesmo enquanto processo decisrio se
letivo. Isso im plica em lim ites relevncia. O que vlido
no mundo, no vale necessariamente no processo; ele precisa
ser introduzido no processo. Qvod non est in actis, n on est
in mundo. Os papis .so diferenciados de form a anloga.
Atil-se no processo no enquanto sogra, padeiro, adltero,
etc., e s no processo que se decide quais outrcs papis
dos participantes so relevantes, ou no naquele contexto
se policiais so mais fidedignos ou no, se o acusado um
adltero ou no, ,se o ju iz deve ou no ser rejeitado como
parcial, devido aos seus outras papis.13
Uma outra particularidade da instaurao de processos
decisrios reside em. colocar em potencial decisrio dispo
sio dentro de um certo quadro de referncia, segundo o
qual as decises podem ser esperadas. Isso tem por conse-

178
qnca que agora a prpria omisso de decises torna-se
um a deciso que eventualm ente tem que ser respondida.
Como no caso dos processos litigiosos, essa responsabilidade
pode ser form alizada atravs da proibio da recusa do seu
processamento jurdico; mas ela tam bm pode, como n o caso
dos processos legislativos, expressar-se enquanto responsabi
lidade poltica perm anente de manuteno, ou seja no m o
dificao, do direito vigente. Isso significa que com o auxlio
de processos e dentro dos lim ites do potencial de decises que
eles inauguram sempre possvel institucionalizar-se um a
responsabilidade a todo tem po concretizvel com respeito s
normas.
P ara a manuteno da alta complexidade no direito e
para a estabilizao das form as processuais de soluo de
problemas, o prprio sentido geral do d ireito tem que satis
fazer as crescentes exigncias e submeter-se a mudanas
tangveis; e com isso chegamos nossa terceira diferencia
o. As identificaes de sentido, com as quais expectativas
concretas so geradas no direito, tm que ser abstradas para
poderem captar um nmero m aior de possibilidades mais
variadas, A dimenso do con creto abstrato representa tam
bm um aspecto essencial da variao do processo evoluti
vo. 14 Essa diferenciao deve ser entendida como gradual e
no dicotmica. Ela se refere ao sentido em sua funo es-
truturalizante, com o premissa relativam ente constante da
seleo e do processamento das experincias. O sentido tan
to mais concreto quanto mais ele perm anecer dependente do
contedo im ediato das experincias e das condies subjeti
vas da capacidade de percepo. O sentido concreto, portanto,
confronta a experim entao e a ao com nenhum a ou
poucas alternativas (ou seja, apresentando poucos encargos
d ec is rio "), apresentando-se em suas indicaes a outras pos
sibilidades, ou seja em sua referncia ao mundo, de form a
extraordinariam ente difusa e indeterm inada; ele se apresenta
com o um cantinho confivel em mundo sinistro. Dessa fo r
m a sistemas que se baseiam em um a experim entao con
creta tendem tipicam ente a vnculos fortem ente tem ticos
em um horizonte relativam ente estreito, o qual delim ita um
mundo cuja complexidade indeterm inada e indeterm invel.
D a resultam, principalm ente no direito, tendncias a ju lga
mentos apodcticos e no percepo da participao do
prprio sistema nos acontecimentos em seu am biente (auto-
causao, cu m plicidade).
A abstrao muda isso tudo. O sentido passa a apresentar
mais a ltern a tivas,15 e ao mesmo tempo ele se torna utilizvel
independentemente do contexto. Sua seletividade reestru
turada. Ele se refere no mais im ediatam ente ao desenca-
deamento de experincias ou aes que satisfaam, mas sim
escolha inicial de alternativas e critrios de seleo, tor
nando-se assim s indiretam ente relevante em termos com-
portamentais. As referncias ordenadas em termos do senti
do, e portanto experimentveis, abrangem agora possibilida
des relativam ente distantes, adquirem uma form a m ais pre
cisa, o decidir torna-se mais demorado, cada sim im plica em
cada vez mais nos. O horizonte das outras possibilidades
ccncretizveis, especialmente o horizonte tem poral, se am
plia, a complexidade do mundo aumenta. De um direito con
cebido de form a abstrata resultam melhores possibilidades de
integrao, nele pode-se acomodar mais expectativas norm a
tivas, mas ele tam bm pressupe processos mais eficientes de
seleo que ajudem a superar a grande distncia que separa
as premissas program ticas para decises das prprias deci
ses em cada caso. Alm disso um direito mais abtrato se
afasta mais das outras esferas do sentido no por preten
der um isolamento obstinado, mas tendo em vista o resultado
de que as outras esferas pcssam tornar-se objeto de decises
jurdicas. Com todas essas relaes temos um processo de
abstrao, por exemplo, quando a orientao da vida jurdica
muda de referncia do perm itido/proibido para o v^do/
nulo.
Aqueles trs pontes diferenciao com superproduo
de normas, processos e abstrao devem ser vistos como
fatores interdependentes de desenvolvimento. Eles no podem
ser reduzidos a uma relao simples de causalidade linear,
mas condicionam-se reciprocam ente: progressos no desenvol
vim ento em um a direo pressupem um determ inado est
gio de desenvolvimento em outros aspectos. Dessa forma, por
exemplo, uma institucionalizao de processos realm ente de-
cisrios s pde ocorrer quando o sistema poltico j estava
separado, pelo menos em termos iniciais, dos outros papis
do sistema de parentesco. S com o auxlio do processo que
as normas jurdicas puderam ser abstradas em um .sentido
capaz de sedimentar, por seu lado, a legitim idade da dom i

180
nao poltica. Inversam ente, a am pliao do princpio do
processo antecipou-se ao desenvolvimento, apontando para a
constituio do direito estatudo. Isso foi seguido pela adap
tao do sistema poltico a essa variabilidade estrutural
recm-adquirida pela legislao corrente, que tomou a form a
da democratizao, ou seja da m obilizao do apoio poltico.
A t hoje ainda falta um direito cujo aparato conceituai apre
sentasse um grau de abstrao com patvel com a legislao
e que possibilitasse uma poltica jurdica. No momento esse
parece ser o ponto de estrangulam ento do desenvolvimento,
que impede a plena explorao das possibilidades do direito
positivo.
Resumidam ente podemos fixa r o seguinte: a diferencia
o fu n cion a l parece ser o mecanismo prim rio da gerao
da variedade, da diversidade de alternativas e da superpro
duo de normas, pois ela dota seus sistemas parciais com a
capacidade de ver o am biente de form a mais abstrata, e da
menos transigente e portanto mais necessitada de compen
saes, desenvolvendo tambm as respectivas expectativas.
Os processos sc antes de tudo mecanismos de in stitu cion a
lizao seletiva. Neles decidido quais normas geram um
consen:o real ou presumvel, tomando-se socialmente u tili
zveis. Ao mesmo tempo gera-se e estabiliza-se nos processos
aquela sedimentao de sentido que firm a as normas em um
contexto interpretativo, tornando-as transmissveis. O grau
de abstrao e a complexidade do conjunto de normas a cada
caso vigente enquanto direito depender de processos instau
rados, e isso, por seu lado, no seri independente do tipo
e do grau de diferenciao sistmica da sociedade.
Com isso foi apresentado o esquema conceituai com a
ajuda do qual exporemos a seguir a histria do desenvolvi
m ento do direito. No se pode esperar dessa exposio um a
am pla verificao da,s hipteses acim a formuladas. Para ta n
to nem o espao e em muitos casos nem o m aterial disponvel
so suficientes. O objetivo m ais modesto: tornar razoavel
mente plausveis as hipteses gerais da teoria sociolgica da
sociedade e do direito. Mas j avanaremos muito com a cons
tatao de que tais conceitos e hipteses podem ser transpos
tos s mais diferentes culturas jurdicas do direito arcaico
ao direito positivo e de que com eles as diferenas entre
essas culturas tornam-se mais compreensveis.

181
2 O direito arcaico

No quadro de um a sociologia geral do direito no pos


svel descrever a histria do direito nem a do desenvolvim en
to de suas formas. Isso no significa afirm ar que a sociologia,
a histria e a etnologia do direito seriam disciplinas separa
das, incom patveis ao nvel da teoria. M uito ao contrrio, as
barreiras atualm ente existentes por meras razes acadmicas
devem ser desmontadas, pois o volume do m aterial a ser
estudado ju stifica a diviso de trabalho na pesquisa, mas
no diferentes conceitos tericas. s por razes prticas
que a apresentao das hipteses gerais da pesquisa sociol
gica do direito deixa de lado a variedade das diferentes for
maes concretas, histricas e culturais do direito. M ais ne
cessrio ainda, ento, a reflexo sobre os procedim entos
e o tratam ento adotados.
A perspectiva histrica e a da comparao cultural se
deparam com a am pla variedade e m ultiplicidade de form as
que o d ireito assume. A diversidade das origens e das etapas
da form ao do d ireito que alcanam o im penetrvel desco
nhecido histrico, exclui a hiptese de um a nica causa ou
constelao de causas do direito. Todas as sociedades hu
manas, ao longo da histria conhecida, atuaram de form a
equifinal 16 por sempre gerarem direito, se bem que com
diferentes concepes normativas, instituies, interesses di
vergentes, procedimentos, e ainda entrelaam entos m uito
distintos com as estruturas sociais extrajurdicas. Em certos
casas existem realmente, em especial nas culturas jurdicas
mais desenvolvidas, m uitos institutos do direito com pleta
m ente semelhantes, se bem que de origem heterognea
por exemplo sempre que se estrutura um a situao especial
de interesses de ta l form a que sejam poucas as solues pos
sveis para os problemas em ergen tes.17 Tendo em vista o
grande nmero de problemas a serem resolvidos no convvio
social, e em um contexto que apresenta um baixo grau de
abstrao e de contatos culturais, forma-se um a m u ltiplici
dade de instituies concretas que respondem de form a m ui
to diferente aos problemas do sistema.
Vista em termos abstratos, essa m ultiplicidade um fato
relevante. ela que possibilita a evoluo, pois apenas a
superproduo torna possvel a seleo e torna provvel que,
ao longe de um prazo m aior de tempo, as inovaes evolu
tivas bem sucedidas sejam estabilizadas e possam ser trans
mitidas atravs da comunicao. A no integrao dessa va
riedade de formas em um sistema social, a falta de um a
.sociedade mundial e de um direito mundial, tm que ser vis
tas como condio inicial e essencial para o desenvolvimento.
O que deve ser ressaltado, portanto, no so as poucas seme
lhanas encontradas, se existirem, mas as diferenas dos
ordenam entos jurdicos m ais antigos.
O que puder ser reduzido a um denominador com u m 18
permanece, ao proceder-se apenas de form a indutiva e gene-
ralizante, ao nvel da abstrao vazia de contedo. O mesmo
vlido para a busca de um conjunto m nim o de normas
que vigoraria em qualquer parte e que por isso poderia ser
suposto como direito natural. Da mesma form a question
vel o procedim ento inverso, ao deduzir-se de um a teoria geral
do direito em que o direito concreto deveria consistir, e de
pois procurar at encontr-lo. Para tanto seria necessrio
u tilizar construes racionais de um grau de abstrao que
no corresponde cultura ju rdica e s instituies da de
correntes : por exemplo a concepo de direitos e obrigaes
subjetivas. Com isso veda-se o acesso no s compreenso
dessa cultura, mas tambm ao entendim ento da funo do
fa to de que o direito m uito mais concreto, indeterm inado
e am bivalente em sua institucionalizao que o suposto pelo
esquema interpretativo. P ara evitar es.ses inconvenientes u ti
lizam os uma abordagem funcionalista, que oferece im portan
tes vantagens ao ser em pregada em sistemas bastante estru
turados e complexos.
Nosso constante ponto de partida, no sentido terico,
no so determinadas normas ou instituies, mas apenas
problemas de carter hipottico 19 e entre eles o problema
bsico do direito: a generalizao congruente das expectati
vas com portam entais normativas. Com isso tom a-se possvel
fazer jus a uma m ultiplicidade de solues em aberto e ao
m esmo tempo assegurar a com parabilidade de normas e ins
tituies m uito heterogneas, atravs da referncia em co
m um ao problema. Ao mesmo tempo, e na medida em que
a abordagem terica no tenha em vista a similitude das
instituies mas sim a heterogeneidade dos encam inham en
tos funcionalm ente equivalentes para cs problemas, reduz-?c
a im portncia do difcil problem a da diviso em perodos
histricos, pocas, em si insolvel. Podemos satisfazer-nos
com uma diviso grosseira, distinguindo apenas se j existe
uma diferenciao de processos decisrios de cunho jurdico
e se eles se referem apenas aplicao do direito ou tambm
legislao. Essas diferenas marcantes caracterizam con
quistas evolutivam ente improvveis, cuja estabilizao pra
ticam ente altera toda a problemtica do direito. Nesse sen
tido distinguimos o direito arcaico, o direito das, altas cultu
ras antigas e o direito positivo da sociedade moderna. O de
cisivo nessa distino o grau relativo de desenvolvimento,
e no a ocorrncia cronolgica objetiva, de tal form a que
mesmo sistemas sociais contemporneos podem ser conside
rados arcaicos ou cultivados se apresentarem as caracters
ticas correspondentes.21
O ponto de partida para a compreenso do direito arcai
co reside na estrutura da sociedade. As sociedades do tipo
arcaico e entre elas compreendemos tambm as socieda
des prim itivas ainda existentes que apresentem as carac
tersticas correspondentes fundamentam-se em princpio
no parentesco. - A partir da ocorrem graus distintos de
influncia sobre a superao de disputas jurdicas, mas ne
nhuma com petncia de deciso jurdica surge independen
temente do parentesco. Inicialm ente, todas a,s funes sociais
encontram sua base natural, sua sustentao social e sua
legitim ao na proxim idade do parentesco. Isso vlido para
as funes econmicas do auxlio mtuo e da compensao
de necessidades, para o poder poltico e at mesmo, no incio,
para as funes mgico-religiosas. Se a unidade de parentesco
extravasa o tam anho m xim o do convvio fam iliar, ocorre a
diferenciao segm entria, principalm ente no sentido da for
m ao de outras fam lias, cuja coeso em uma tribo m an
tida com base na ascendncia e na histria comum. Os outros
critpos de associao, como o do sexo ou o da mesma idade,
tambm se baseiam em referncias naturais e concretas, in-
controlveis a partir do indivduo e da sociedade, sendo fre
qentemente interpretados segundo o modelo do parentesco.
Caracterstico desse princpio estrutural sua grande
auto-evidncia as pessoas simplesmente so parentes
e a ausncia de alternativas j esto determinados o
grau e a proxim idade ou distncia desse parentesco. Isso
certamente no exclui que diferentes sociedades tribais de
senvolvam uma m ultiplicidade de costumes e concepes, pois
o parentesco no determ ina seu contedo. Dependendo da

184
linguagem e das condies de vida podem surgir culturas
m uito diferentes Mas o princpio do parentesco lim ita as
diversas sociedades a uma com plexidade relativam ente redu
zida e que no essencial no pode ser ampliada mas apenas
re p e tid a .23
Tendo em vista o grau relativam ente baixo de diferen
ciao funcional de papis no necessrio, nem possvel,
abranger critrios especiais para a vigncia do direito
(p. ex. na form a de condies para que costumes ou ordens
^ lf sarri se.r reconhecidos como d ir e ito ), nem institucionalizar
a vign cia do direito como condio suficiente para a im
posio do direito. A vign cia neutra um smbolo para
a imposio do direito neutra em relao aos papis, e isso
no existe. Nas disputas jurdicas no se pode ignorar quem
so os direta e indiretam ente envolvidos, quais so suas re
ferncias. com respeito a antepassados, propriedades, prest
gio e squito. A funo da arbitragem e da pacificao, de
vido proxim idade do direito ao poder, s pode ser realizada
apoiando-se na estrutura social e na distribuio de poder
dela derivada. A norm a em si no pode reivindicar um a v i
gncia absoluta, o que pode ser deduzido, por exemplo, da
relativa facilidade com que a vin d ita ou a pena de m orte
prescrita podem ser regatadas pela compra. O princpio do
su m m um ius\ jia t iu stitia et pereat m undus estranho
para muitas sociedades primitivas, e por isso a prtica ju r
dica europia de julgam entos baseados em regras rigorosa
mente obrigatrias, sem considerar qualquer circunstncia
do ato, mesmo que juridicam ente irrelevante (na nossa con
cepo), freqentem ente vista como incompreensvel e re
jeitada por ser considerada desumana . 24 O mesmo vlido
para a concepo de que o direito resulte numa alternativa
forosa, do tipo ou/ou, certo/errado, tu do/nada.2r O direito
ainda est em um contato im ediato com os processos elem en
tares da form ao do direito, podendo ento ser a qualquer
m om ento esvaziado ou m ultiplicado por expectativas concre
tas sobre expectativas.20 O modo preferencial de estabiliza
o, portanto, a pcbreza em alternativa, a pequena com
plexidade da sociedade e no a sano.
M esmo faltando um carter obrigatrio abstrato e con
seqente via vigncia, em todas as sociedades arcaicas que
podemos observar encontramos algum as normas diferencia
das, cu seja expectativas mantidas em termos contrafticos.
'1

pospisil, por exemplo, encontrou junto aos papuas kapauku


da Nova Zelndia, que vivem ao nvel de desenvolvim ento da
idade da pedra, uma in ten tk m o f universal a pplication
para uma srie de regras comportamentais, as quais no en
tanto s podiam impor-se realmente em cerca da m etade dos
casos.27 Tais regras so sempre form ulveis atravs da lin
guagem, tom ando-se assim objetivam ente identificveis como
a mesma nos diferentes casos, tornando-se ento institucio-
nalizveis como direito.
Para a form ao mais detalhada desse direito arcaico
aquela baixa complexidade da sociedade significa, ento, que
os mecanismos elem entares da form ao do direito atuam
de form a no mediatizada. O direito surge inicialm ente na
frustrao e na reao do frustrado, ou seja n a ecloso im e
diata da clera, a p artir da ligando-se quela estreita relao
com a fora fsica anteriorm ente caracterizada (item II. 7).
Sem a defesa prpria do atingido e sua parentela, sem sua
disposio de usar a fora, no seria possvel separar as ex
pectativas cognitivas das normativas; ningum saberia quais
expectativas deveriam ser mantidas e quais devem acomodar-
se a frustraes. As instituies do direito arcaico da defesa
prpria violenta, da vindita, do juram ento e do amaldioa-
mento, tpicas em sociedades segmentares, no se referem
imposio do direito (com o se para tanto no valesse a pena
m anter uma polcia, podendo qualquer um assumir essa fun
o) , mas sim salvaguarda das prprias expectativas, sua
manuteno frente eventos adversos.2S A funo expressiva
da afirm ao de expectativas tem preferncia funo ins
trum ental da imposio. Daquela depende im ediatam ente a
diferenciao das expectativas normativas, a prpria cons
tituio do direito. P or causa dessa van tagem diversas con
seqncias disfuncionais de^se sistema jurdico so aceitas
como mais ou menos inevitveis.
Um a im portante condio funcional do direito baseado
na autodefesa e na vin d ita parece consistir em que a solida
riedade do parentesco em grupos mais estritos sobrevive
transgresso do direito, de tal form a que a incrim inao da
culpa pela ameaa de vindita evidencia-se com o elemento
de gao mais forte que o prprio direito. A parentela no
se desfaz de um transgressor do direito a no ser em casos
extremos como o de um m alfeitor notrio defendendo-o
mesmo com perigo de m o rte .29 Isso sign ifica que a trans

186
gresso do direito no leva, por si s, ao isolamento social.
Tam bm nisso transparece a preferncia inevitvel do sis
tem a de parentesco. Inversam ente, o indivduo no possui
nenhum acesso independente de sua parentela ao desenca-
deam ento de outras possibilidades; por isso sua personalidade
jurdica existe to-s por pertencer a uma parentela, tendo
ento que sujeitar-se s suas presses no sentido da transi
gncia em questes de direito. Em correspondncia a esse
modo de processamento, o sentido objetivo do direito perm a
nece concebido de form a concreta e oferece poucas alterna
tivas, como todo o sistema de assimilao de experincias.
Isso pode ser demonstrado em diversos aspectos. O direito
da tribo sentido como o nico direito possvel, como o d i
reito em si. As pessoas estranhas, as tribos do am biente e
com as quais no existem relao de ascendncia em comum,
parecem no possuir d ireito .30 O direito afirm ado de form a
absoluta e sem referncia a processos de reviso e deciso
em casos de dvida. A participao na projeo da norma,
a subjetividade da demanda por direito no podem ser sepa
radas do direito objetivam ente vigente. P or isso fa lta tam
bm a concepo do direito com o um sistema de norm as que
teria que impor-se apenas por estar vigente. As norm as per
m anecem concebidas em estreita proxim idade das circuns
tncias reais, que podem ser experim entadas, na form a das
figuraes , na feliz form ulao de T h u r n w a l d , 31 que se
tip ifica m ao longo do tempo, imunizando-se com refernia
a diferenas em casos especficos, s vezes formulando-se m
palavras ou frases, tornando-se assim transmissveis. As re
laes conceituais so m ediatizadas por coisas concretas ou
por concepes explcitas no sendo, portanto, m uito abran
gentes. 32 O grau reduzido de abstrao no perm ite a trans
fern cia para casos diferentes; ele im pede que o prprio sen
tido da norm a sirva de apoio da argum entao e da avaliao
para decises em novos casos ou em expectativas jurdicas
divergentes. tambm por isso que no se pode abdicar da
fora com o form a de com provao do direito. A luta ou o
form alism o levam deciso, e no in terpretao do sentido.
Considerando que o im ediatism o dos casos, a concretude
e a pobreza em alternativas constituem caractersticas estru
tu ralm ente condicionadas do d ireito arcaico, podemos com
preender tam bm suas referncias sacrais e tradicionais, fre
qentem ente superestimadas. Elas no devem ser vistas como
motivos auto-explicativos e no so suficientes para explicar
o direito arcaico a partir da viso de m undo tam bm ar
caica. O trao fundam ental da estrutura a ausncia de
alternativas para a ordem. Na sociedade prim itiva, at mes
mo nas dos mais elevados horizontes culturais, a sociedade
existente a nica possvel, que corresponde ao desejo divino,
sendo assim santificada. 33 O sacral e o passado podem tor
nar plausvel a no existncia de outras possibilidades no
presente. Ambas as referncias de sentido apenas simboli
zam a deficincia de alternativas, de qualquer form a exis
tente. Isso pode ser visto no fato de que a fundam entao
mgico-transcendental do direito arcaico no leva concep
o de um direito enviado por Deus (pois criao sign ifica
ria contingncia, ou seja, escolha entre outras possibilidades).
As foras sobrenaturais protegem o direito, elas penalizam e
restituem, mas no geram nem m odificam o direito. O direi
to vincula os deuses da mesma form a que os homens. San
tificao e histria so smbolos para o no poder ser dife
rente, para o no estar disponvel. In terpretam o medo e a
incerteza que a ordem tem que sentir perante com porta
mentos novos, incomuns, e expectativas no asseguradas es
truturalm ente, no congruentes sho um reflexo do perigo
de desvio para caminhos desconh- idos, de descarrilam ento
irreversvel dos trilhos da ordem, incapaz de in tegrar desa
certos e inovaes.
O centro de gravidade da conscincia arcaica reside, por
tanto em seu presente constantem ente arriscado e pobre em
possibilidades, o qual logo se obscurece na penum bra de um
horizonte tem poral indeterm inado do passado, e que quase
no tem fu tu r o ;34 pois s no presente existem vida e comu
nicao. S assim torna-se com preensvel a preferncia por
meias simblicos, os quais protegem o presente contra a
ameaadora irrupo de outras possibilidades. Sempre que
dim inui a necessidade de simbolizao sacral ou tr? cacional,
o direito necessrio surge sem referncia s a c ra l,33 ius ao lado
de fas, e a conscincia tradicional freqentem ente possui um
carter apenas m arginal, sem im pedir inovaes, na medida
em que elas se afirm am no presente rpida e convincente
mente. 36 Existem vrias comprovaes de aue a prpria v i
gncia do direito pode basear-se em concepes de parentes
co, vivificada em um culto dos antepassados e entendida
como obedincia aos pais mortos (tam bm poderosos enquan

188
I

to m o rto s ). ::T isso possibilita uma exposio plausvel da


relao entre estrutura social e direito. Mas tanto os rituais
sagrados quanto os juridicam ente especificados, devido sua
form a explcita, podem ser destacados dessa relao de sen
tido. exatam ente devido sua fixao no concreto que eles
apresentam possibilidades de autonomizao frente s pro
jees norm ativas imediatas dos participantes, e at mesmo
frente s figuraes da tradio ligada a situaes. Por isso
o ritualism o sagrado e o form alism o tridicional so capazes
de fornecer aqueles elementos constantes que possibilitam a
transmisso do direito arcaico at s altas culturas, m anten
do assim, atravs do direito arcaico, importantes funes.;i|
A ausncia de alternativas caracteriza as concepes
causais m gicas que distinguem o direito arcaico em suas
form as mais desenvolvidas. A palavra certa, o gesto certo, a
m gica certa, o juram ento ou a m aldio ativam o direito
imediatamente. Pergunta-se: spondesne? , responde-se:
spondeo , e isso o spom io, o contrato. No fundo no se
deveria falar de causalidade, de qualquer form a no de uma
causalidade mecnica da magia. Pois no conceito de causa-
o que historicamente posterior, o decisivo exatam ente
a seletividade que aqui ainda no esperimentada. Temos
que considerar que na vida prtica, at mesmo das socieda
des mais antigas, a m agia era acionada como instrum ento
de seleo e de comando, mas ela no era institucionalizada
enquanto tal. J por razes da linguagem :,!) a causalidade
no entendida como uma relao unilateral ou at m utua
m ente varivel, mas como uma qualidade inerente ao evento
ou ao ato. A aparncia ou a form a o prprio sentido, no
sentido a causa parece efeito. Se um efeito desejado no
ocorre, a frustrao imputada a outras causas. Para o pen
samento arcaico, portanto, est vedado ver o direito como
m eio para a conform ao das relaes sociais, ou seja ver o
direito como algo disponvel.
Correspondentemente, o procedim ento jurdico parece
um ritual, como procedimento presente, como presena con
creta da afirm ao do direito e no como esclarecimento
de um passado em disputa, ou com o seleo de um futuro
preferido. bvio que mesmo no mundo arcaico a ao h u
m ana se orienta na dimenso tem poral, mas o direito no
institucionalizado tendo em vista o tem po enquanto dim en
so. Para tanto falta aquele segundo plano da observao, a

189
partir do qual poderia ser concludo, no presente, o que o
passado foi e que o fu tu ro dever ser; para tanto fa lta o pro
cesso que poderia esclarecer o passado e assegurar a per
sistncia no futuro das selees atualm ente executadas.40
Dessa form a tam bm o juram ento divino experim entado
como uma estipulao concreta e presente do direito, mas
no com o um prejulgado para casos futuros ou at mesmo
como revelao de um a regra geral. E a obrigatoriedade do
direito ( ob lig a tio) transparece no rom pim ento de um a ex
pectativa justificada no presente; ela no concebida como
um a obrigao fu tu ra .41
claro que nessas condies scio-estruturais e nos
pressupostos conceptuais correspondentes pode-se form ular
princpios jurdicos genricos e normas gerais, mas no con
cepes jurdicas abstratas ou mesmo crticas; no pode sur
gir nenhuma idia da justia que se anteponha ao direito
existente. Existem porm motivos conceptuais m uito antigos,
nos quais as dimenses supratemporal, identificadora e social
do direito se encontram e aos quais todas as, abstraes pos
teriores da idia da justia se referem : os m otivos da repre
slia e da reciprocidade.
O princpio da represlia significa e institucionaliza a
exigncia de que o direito se baseie em um a relao tem poral
da ao de diferentes pessoas. A transgresso do direito exige
no s a defesa preventiva ou imediata, no s a criao da
situao certa, mas alm disso vingana mesmo que o
tem po tenha passado (vindita,s se prolongam freqentem en
te por geraes) e que a ao possa assumir form as incompa
rveis expectativa jurdica original. Essa condensao de
sentido o desempenho decisivo, e ela no significa neces
sariamente tambm uma medida de referncia para a reao.
A represlia a generalizao elem entar do direito, quase
que incondicionalmente institucionalizvel e que combina as
dimenses temporal, objetiva e social; ela representa o pri
meiro princpio jurdico. Ela deve m anter a expectativa en
quanto tal, e no preench-la retardadamente, elim inando
o dano. O centro de gravidade reside na funo expressiva.
For isso a vingana inicialm ente com todo o d ireito des
mentida. 4- Sua moderao atravs do princpio do Talio,
atravs de catlogos de penas precisamente especificadas,
etc., uma conquista evolutiva das sociedades arcaicas tar
dias, representando uma condio essencial para a m aior di

190
ferenciao do complexo norm ativo e ao mesmo tempo
um dos primeiros rompimentos do direito em sua longa
evoluo.
Menos claro o caso da reciprocidade. Esse princpio
resolve o mesmo problema da generalizao temporal, obje
tiva e social no sentido dos desempenhos positivos. Tambm
aqui caracterstico que, apesar do desvio temporal e da
diferena objetiva no desempenho das diversas pessoas,
possvel constituir-se uma relao de sentido. A reciprocidade
convincente na medida em que as situaes, nas quais cs
direitos e os deveres se baseiam, sejam reversveis: s quem
puder ser colocado na situao em que o outro se encontra
poder tam bm reconhecer-se e respeitar-se no outro. O sen
tido inverso dos desempenhos, o dar e receber, pode ,ser for
m alm ente representado como simetria, e por isso capaz de
justificar um grau considervel de desigualdade nos m om en
tos, nos desempenhos e nas pessoas. O sucesso da reciproci
dade no estabelecimento da ordem reside em uma igualdade
que no existe.
A o contrrio do caso da represlia, porm, no pode ser
suposto que essa relao seja percebida e institucionalizada
nas sociedades arcaicas. Reciprocidade seria o princpio do
direito a rca ico ,43 sem porm que este fizesse jus ao seu sen
tido. Naturalm ente existem instituies que estabelecem a
reciprocidade de form a duradoura e que normatdzam a con
vivncia com desequilbrios nas relaes: instituies de aju
da ao,s vizinhos e do dever do agradecimento, do tornar-se
dependente ao aceitar-se favores, da entrega obrigatria de
excedentes; em outras palavras instituies de compensa
o transitria de necessidades. J que essa compensao
to essencial, a encontramos tipicam ente norm atizada de
form a concreta. Ela vista a partir de cada desempenho,
que pode ser esperado enquanto tal e no por causa de uma
retribuio especfica. 11 O desempenho individual realiza
do como dever institucionalizado ou como possibilidade ins
titucionalizada de poder, e to-s a sua retribuio vista
como dependente do desempenho prvio, sendo norm atizada
como um dever a ele referido mas no especificado. Isso
possvel quando a reversibilidade das situaes e a dependn
cia recproca ainda so auto-evidentes,4-1 e oferece a vanta
gem decisiva de ser altam ente elstico e estar pouco sujeito
a perturbaes, correspondendo assim ao nvel tcnico e eco

191
nm ico do desenvolvim ento das sociedades arcaicas: os par
ceiros e o volum e da retribuio no precisam ser especifi
cados a p rio ri com o no contrato, e perturbaes em uma es
fera de desempenho no se transfere autom aticam ente s
outras. Existe a troca realizada diretamente, e existe a pro
blem tica instituio do dever no especificado de agradeci
m ento ao aceitar-se um desempenho voluntrio ( fa vor ) . 48
O contrato que desenvolve a troca de desempenhos para obter
retribuies com o um instrum ento de compensao tem poral
de necessidades pressupe, em sua generalizao e especifica
o, um n vel mais alto de desenvolvimento. O mesmo deveria
valer para a reciprocidade, que parte da suposio de m o ti
vos, principalm ente ao supor que o desempenho inicial seja
volu n trio.47
A represlia e a reciprocidade (freqentem ente denom i
nadas em conjunto com o reciprocidade no sentido am pliado)
form am noes bsicas do direito par expressarem uma ge
neralizao congruente de expectativas com portam entais.48
Elas simbolizam a transcendncia de distncias no tempo,
nas diferenas objetivas e de sentido entre as aes, e entre
as pessoas no caso da frustrao de expectativas e no caso
de desempenhos positivos. Nessa medida elas possuem o ca
rter de noes bsicas do direito. Isso no im plica im edia
tamente, porm, em que se possa ver nessas noes bsicas
critrios abstratos que possam ser confrontados com o com
portam ento real ou com o direito vigente. Todavia podemos
observar nas fases tardias do direito arcaico, principalm ente
em sociedades que conhecem um certo grau de organizao
poltica e vestgios de processas de arbitragem ou at de to
m ada de decises, o reconhecimento do carter norm ativo
dessas noes da represlia e da reciprocidade, utilizando-as
enquanto princpios da igualdade. Mesmo aqui a institucio
nalizao ocorre mais facilm ente com respeito represlia,
onde o princpio do T alio lim ita a am plitude da vingana,
enquanto que a abrangncia da retribuio necessria mais
d ifcil de ser estabilizada devido funo da compensao de
necessidades. Principalm ente na tradio m. is an tiga ao
pensamento jurdico grego podemos verificar o quanto o pro
blema do excesso est inserido nas instituies do direito
no caso da represlia atravs da profunda convico de que
j a afirm ao e a imposio do direito prprio levam in
justia, no caso da reciprocidade atravs do reconhecimento

192
de que a existncia de um dever no especificado de agrade
cim ento im plica no perigo da insolncia ( hybris).
Na reduzida complexidade das sociedades arcaicas e seu
direito encontram-se tam bm os estr angu. >.nentos e as d ifi
culdades que motivam, possibilitam e sugerem o desenvolvi
m ento posterior. A teoria da evoluo j abandonou a con
cepo de causas determ inantes e de caminhos previam ente
traados para um desenvolvim ento linear e contnuo; a pro
babilidade da evoluo reside exatam ente no fato dela poder
ocorrer de diferentes modos. M esmo assim, nenhum sistema
estrutural dispe de possibilidades indiscriminadas para seu
desenvolvimento. por isso que um a anlise das estruturas
arcaicas, a partir do ngulo da situao am biental e da com
plexidade, promete fornecer alguns esclarecimentos sobre
impulsos, possibilidades e estrangulam entos do desenvolvi
mento.
Um a das disfunes mais evidentes e pesadas do direito
arcaico so os custos diretos e indiretos da. vindita. Esses
custos podem ser reduzidos atravs da regulam entao das
condies da realizao da defesa prpria e de meios de san
o funcionalm ente equivalentes (com o a suposio da ocor
rncia de sanes sobrenaturais e a introduo de sanes
humilhantes, desonrosas, mas no v io le n ta s); mas eles no
so eliminados e evidenciam-se cada vez mais com a cres
cente complexidade da sociedade. Na medida em que a pa
rentela o sustentamento da defesa prpria, da surgem mais
djficuldades para a criao e a imposio de um d ireito in
terno. Um a jurisdio instituda para regular disputas tri
bais pra na soleira da casa. por isso que nas sociedades
simples o assassinato entre parentes prximos freqentem en
te no expiado, por um lado porque o assassino controla
sua intim idade im ediata e ningum pode assumir o papel de
vingador, mas tambm por um sentim ento jurdico, pois o
assassino como que prejudicou-se a si m esm o.49
Paralelam ente, tam bm tem peso o baixo grau de abstra
o e de detalham ento do direito. Sua elevao bloqueada
pelo carter drstico das sanes. Um a form ulao m ais pre
cisa das disposies jurdicas para a adaptao a necessidades
ram ificadas e diferenciadas s possvel se a defesa prpria,
a lu ta e a vindita no puderem ser desencadeadas por qual
quer transgresso, mas estiverem sujeitas a um catlogo mais
apurado de possibilidades de processam ento.50 Alm disso,

193
faltam possibilidades de um processamento mais exigente e
objetivo das inform aes em questes jurdicas. Isso atinge
tanto o esclarecimento de fatos passados como tambm o
aperfeioamento de critrios de julgam ento. Em ambos os
sentidos, enquanto um processo decisrio no fo r institucio
nalizado, o direito somente poder postular exigncias m
nimas e isso lim ita drasticamente a complexidade das nor-
matizaes possveis.
Onde se localizam, nessa problemtica e nessas condi
es estruturais, as referncias para o desenvolvimento?
Um ponto de partida, reside na diferena no tem po entre
o ato e a represlia. Isso possibilita acionar a reflexo e a
influncia social, que atuam no sentido de regular a disputa,
j que nenhuma vign cia absoluta da norm a prescreve a
execuo incondicional de uma pena. O direito de asilo, am
plamente difundido, tambm preenche em princpio a fu n
o de ganhar tem p o .31 Dessa form a surgem processos sim
ples de mediao e arbitragem , de vigiln cia do com porta
m ento e de presses, os quais podem ser institucionalizados
como condio prvia para a legalidade da defesa prpria. 32
Nesses processos que pode ser inserida um a argumentao.
O sentido de uma tal intermediao, sob a form a de apala-
vram ento ou exposio da disputa, consiste mais na m anu
teno do direito que na sua estipulao ou imposio. T rata-
se de interromper, atrasar ou evitar atos violentos. O siste
ma de interao originado pela disputa envolve lderes no
participantes e freqentem ente poderosos terceiros, organi
zando opinies e presses; mas inicialm ente no pensado
como um processo de tomada de decises que encerraria a
disputa atravs de uma concluso im perativa, juridicam ente
fundam entada,3:! O acatam ento da deciso no normati-
zad enquanto tal. De qualquer forma, porm, criam-se e
vivenciam-se assim sistemas de interao processuais en
quanto tipos culturais, de form a que a instaurao posterior
de tribunais que decidem im perativam ente n o seja vista
como algo que surge do nada, mas baseada no j conhecido
e com provado.34
Pode-se ver, portanto, que um sistema social precisa de
tempo para com binar os mecanismos em uma nova forma.
S quando isso for possvel que o tem po pode tornar-se
um m om ento da concepo do direito. As reservas de tempo
para casos de frustraes so, assim, uma condio essencial

194
do desenvuivimento. Mas no e. Das descries anteriores
das culturas jurdicas arcaicas pode-se ainda extrair que os
mecanismos jurdicos da resoluo de conflitos ainda no
so funcionalm ente especializados e capazes de auto-susten-
tar-se. Eles pressupem a sustentao atravs de outros tipos
de estruturas e processos, e aqui surgem apoios mais ou m e
nos^ propcios ao desenvolvimento. A m ultiplicidade das re
ferncias possibilitam experincias e escolhas evolutivas. A
soluo da tribo tangu (N ova G uin) de liga r a liquidao
do con flito a festividades ou seja a situaes excepcionais
que de qualquer form a ocorreriam, nas quais danava-se at
a exausto, com o que expressava-se a raiva, fazia-se dis
cursos, travava-se negociaes e redefinia-se expectativas
no foi m u ito difundida. M ais freqente era a aliana
com concepes e prticas mgicas, mas esse cam inho tam
bm evidenciou-se como beco sem sada para a evoluo.
A ruptura no sentido de form as mais elevadas da cultura
jurdica parece s ter sido alcanada em sociedades que
apoiavam seus mecanismos de resoluo de conflitos nas d i
ferenas de poder entre grupos, ou nas diferenas de status
entre pessoas uma soluo de incio nada bvia. Essa
referncia pode diferenciar e generalizar uma form a espe
cial da dominao poltica. Posteriorm ente retomaremos esse
ponto.
Um a outra form a de progresso no desenvolvimento pode
ser constatada na form alizao e na ritiia liza o de alguns
direitos arcaicos tardios. Vistos do ngulo retrospectivo, os
form alism os desse tipo apresentam uma rigidez sem sentido:
um gesto errado provoca a ira divina, um a palavra errada
transform a o que direito em injustia, claro que com isso
removia-se encargos decisrios insolveis, e essa funo pode
ser encontrada mesmo no procedim ento judicial de culturas
relativam ente elevadas.r,,i Vista do ngulo dos primrdios do
desenvolvim ento do direito, no entanto, a funo do ritua-
lism o reside no desempenho de abstrao, na especificao
e na neutralizao das formas jurdicas frente &os^ papis,
tcrnando-as independentes das eventuais contingncias, com
o que elas passavam a poder ser transm itidas e, enquanto
formas, excludas da disputa. Dessa forma, o procedim ento
judicial, com seus formalismos e riscos incalculveis, in icial
mente ainda podia encaixar-se no conjunto de presses que,
com o na.s sociedades arcaicas, em muitos casos provocava o
apaziguam ento da d isp u ta,57 e mesmo assim j contribua
para destacar estruturalm ente o direito da dependncia da
estruturao dos sistemas de parentesco.5S O fetichism o con
ceituai dos dogm ticos jurdicos das altas culturas tardias
no teria sido possvel sem essa prelim inar, e eles apenas a
desenvolvem at a obscuridade dos conceitos, atin gin do assim
um a m aior riqueza de variaes e possibilidades de adapta
o. A form ao autnom a do direito no sentido de m aior
abstrao e complexidade, ao lon go do desenvolvim ento pos
terior, depende ento com pletam ente de que os rituais ga
rantam o apoio transmisso do direito, mas no se to m e m
o nico sustentculo funcional, o nico princpio de diferen
ciao do direito, tom ando-se assim tam bm imprescindveis,
mas que passam ser desativados n a m edida em que passem
a ser prescindiveis, com a ajuda de entidades politicam ente
inseridas; um a condio que pde ser preenchida prim eiro
na rea m editerrnea an tiga e depois na passagem para era
moderna.
A lm disso tam bm deve ser considerado o desenvolvi
m ento econmico, conseqncia da passagem para o cultivo
agrcola e ento para am pliao das relaes comerciais, que
levou a uma diferenciao mais acentuada, a uma m aior
especificao e, finalm ente, m obilizao de colocaes ju
rdicas econom icam ente relevantes. Regulam entaes m uito
antigas sobre a cooperao na obteno de bens, sobre a dis
tribuio e a compensao dos riscos, encontradas j nas
mais simples sociedades extrativas, tm que ser reformadas,
aperfeioadas, m ultiplicadas e ampliadas propriedade da
terra, s provises, etc. Onde se in icia a econom ia m onetria
surgem disputas jurdicas entre pessoas de diferentes cama
d a sociais e que exigem decises. Proprietrios de terras
assumem dvidas. Surgem problemas de crdito que no po
dem mais ser solucionados n o contexto da dependncia rec
proca entre vizinhos, mas dependem sim de um mecanismo
jurdico previsvel e que funcione. O crdito no mais com
preendido como funo do con texto do parentesco ou da co
munidade poltica, mas deve ser isolado na esfera do econ
mico e, portanto, assegurado juridicam ente. A constituio
de riquezas possibilita a renncia fora im ediata, que para
o campons j no representa um recurso to auto-evidente
quanto para os povos caadores. A substituio da vindita

196
por um sistema de composies predomina e tom a-se nor
mal. 59
Ao longo do desenvolvimento, porm, essa soluo, pri
m eira vista bvia, evidencia-se como pouco til, pois ela
apenas atenua mas no evita os conflitos. Tom am -se neces
srias mudanas estruturais m uito mais radicais. A ruptura
no sentido de um novo avano evolutivo passa por um cam i
nho totalm ente diferente. Com o desenvolvim ento econmico
o nm ero de casos de disputas jurdicas cresce. Com isso a
defesa prpria e a luta tom am -se crescentemente inoportu
nas, surgindo uma necessidade de institucionalizao de pro
cessos regulares para decises sobre disputas jurdicas, cor
respondendo, no campo do direito m aterial, a um a necessi
dade de separao entre direito civil e direito penal, que no
era poTSvel no campo da vign cia da defesa prpria. 60 Isso
facilitado na medida em que com a crescente diferenciao
dispe-se cada vez mais de possibilidades para a organizao
de modos de vida, o que leva a um nm ero cada vez m aior
de partes em disputa, as quais no dependem de um a fu tu ra
vida em comum. A alternativa arcaica entre a reconciliao
e a lu ta pode ser substituda pela nova form a de decises
jurdicas vinculativas, que no dependem de concordncia,
no encam inham um entendim ento entre as partes e servem
apenas para liquidar determinada,s disputas jurdicas, dei
xando para o indivduo o encargo da correspondente acomo
dao de si mesmo e de suas relaes sociais. Tais processos
perm item que concom itantem ente o direito seja elaborado
para situaes bastante diferentes mas presum ivelm ente re
petitivas, fixando-o atravs de decises de cunho obrigatrio,
at que a escrita seja inventada, tom a n d o a preservao de
tais decises independentes da m emorizao e da tradio
oral, aum entando assim im ensam ente a passvel com plexi
dade do direito. Com isso o direito ultrapassa o lim iar das
altas culturas antigas.
Finalm ente, deve ainda ser considerado que o desenvol
vim en to econmico e poltico das sociedades arcaicas avan
adas aguavam o problema do crime, na m edida em que
un ificava e pacificava territrios mais amplos, pois isso sig
n ificava am pliar o m bito das possibilidades para o crim e
principalm ente no sentido de possibilidades de escapar do
alcance da parentela, fugindo para outras regies. A seces
so do criminoso uma soluo simples apenas para os

197
povos nmades. Ela se torna problem tica e leva continui
dade da vida criminosa se para seguir vivendo necessita-se
de bens e se a tribo que absorveria o crim inoso no estiver
interessada na conquista de novos e fortes memhros. um a
m era suposio afirm ar-se que a centralizao da justia
penal na an tiga China teve seu incio com tais criminosos
peram bulantes; 61 mas isso est com provado com respeito aos
criminosos do im prio dos fran cos.62 O problem a criado atra
vs do desenvolvim ento econmico e da pacificao poltica
s podia ser solucionado politicam ente atravs da in tro
duo de um a jurisdio que atuasse diretam ente sobre o
indivduo. A introduo de processos decisrios em questes
jurdicas, porm, s possvel a partir de certas condies
prelim inares ao nvel do sistema poltico da sociedade. Nesse
sentido, a diferenciao de papis especificamente poltico-
adm inistrativos e respectivos sistemas de interao consti
tuem no s um a da diversas causas, mas configuram uma
condio im prescindvel para o prosseguimento do desenvol
vim ento do d ire ito .63 D a mesma form a que o desenvolvimen
to social e econmico em geral im portante para a carac
terizao das normas jurdicas materiais, tam bm o desen
volvim ento poltico relevante para a institucionalizao do
processo. Em todas sociedades mais simples, a funo pol-
tico-adm inistrativa de gerao e imposio de decises cole
tivam ente acatadas preenchida e legitim ada tam bm no
contexto fam iliar; quando m uito ela diferenciada conform e
as situaes em questo, mas nunca diferenciada de outras
esferas funcionais, segundo papis, ou menos ainda enquan
to sistema social estabilizado.64 Dessa form a as funes
poltico-adm inistrativas podem ser assumidas por homens
fortes, ancios, conselhos tribais, chefes de fam lias proem i
nentes ou at mesmo individualm ente por variadas pessoas,
sem qualquer designao institucional e conform e as neces
sidades; ou ento podem ser formadas associaes tribais
acim a das comunidades individuais e locais, com seus pr
prios chefes, constituindo assim uma h ierarqu ia.65 As rela
es de parentesco continuam sendo a base para a regulao
de uma m ultiplicidade de diferentes funes, e essa estru
tura funcionalm ente difusa lim ita as possibilidades de com-
plexificao da sociedade no direito: lim itao dos objetos
que poderiam ser submetidos a decises.

"08
A continuidade do desenvolvim ento baseia-se no desco
lam ento da dominao poltica das relaes de parentesco,
e na sua constituio relativam ente autnoma. As causas
histricas que levam a isso podem ser m uito variadas: m i
graes e superposies atravs de guerras (p. ex. na Am rica
pr-columbiana, na A frica O rien tal), construo e adminis
trao de sistemas de irrigao (nos imprios fluviais da
sia e do E g ito ), ou um desenvolvim ento econmico autc
tone, com a form ao de cidades (n a rea do M editerrneo).
A estabilizao efetuada principalm ente atravs da con
centrao de fora fsica e da legitim ao m gico-religiosa
atravs de categorias mais abstratas, que no dependem mais
do culto aos ancestrais. O resultado disso a criao de um a
instncia decisria com pletam ente nova, que ocorre em a l
guns casos independente entre si, e apesar de muitos retro
cessos: uma instncia independente das partes em dispute
e capaz de impor-se (se bem que freqentem ente atravs do
compromisso com as fam lias m ais poderosas). 68 A possibi
lidade de estabelecer-se decises vinculativas agora institu
cionalizada com uma certa m argem de seletividade, perm i
tindo a organizao de processos que realizem essa seleo
da deciso. A partir da o desenvolvim ento do direito pode
(m as no tem que) seguir n a direo das culturas avana
das, das quais trataremos a seguir. Isso m antm em aberto
um a alternativa essencial para o desenvolvim ento do direito:
se os processos polticos, com o no caso da China, se voltam
principalm ente para o desenvolvim ento do direito penal ou,
como nas cidades estado do M editerrneo, principalm ente
em Roma, consegue, alm disso, criar aquela desconcertante
instituio de um direito poltico privado ( direito civil )
do qual o indivduo participa enquanto cidado poltico.
Resumindo, podemos fixa r que em todos os sentidos
aqui discutidos o desenvolvim ento do direito depende das
possibilidades de aumento da com plexidade d isp on vel.87
Para tanto, certas condies so necessrias no campo das
form as jurdicas, na rea da econom ia e na esfera funcional
poltico-adm inistrativa. As sociedades arcaicas so encontra
das em um nvel de com plexidade relativam ente baixa. Seus
problemas so mais simples, porque elas dispem de menos
possibilidades de resoluo dos problemas. Sua estabilidade
se baseia na falta de alternativas. Sua viso de mundo, suas
form as de afirm ao do direito e de processamento de frus
traes, seus problemas tpicos, suas ameaas e estratgias
de defesa referem-se reciprocam ente atravs desse trao b
sico da pequena com plexidade do sistema social. Nessas con
dies os problemas e as possibilidades de sua resoluo
esto reciprocam ente adequados. Isso garante uma grande
estabilidade interna frente forte ameaa externa. As pos
sibilidades do desenvolvim ento baseiam-se menos na estru
tura das sociedades individuais e mais n a m ultiplicidade das
diferentes sociedades que, partindo de situaes e condies
am bientais distintas, tentam as mais diferentes combinaes.
As crises ocorrem principalm ente quando se form a um a
m aior complexidade em esferas funcionais isoladas por
exem plo atravs do desdobramento de formas rituais, da
individualizao do medo e da generalizao da moral, da
dominao poltica violenta ou da am pliao do potencial
econmico. Ento surgem aqueles desequilbrios (m u ltiplici
dade de form as sem relao com a angstia individualizada
ou com as necessidades econmicas; dominao violenta sem
bastante potencial econm ico e uma legitim ao religiosa
suficientemente abstrata; desenvolvim ento econmico sem
suficientes instncias decisrias poltico-adm inistrativas e
sem uma religiosidade neutra em questes econmicas) quo
ameaam a estabilidade da sociedade e provocam retrocessos
se as condies com plementares no puderem ser rapidam en
te desenvolvidas. Pode ocorrer um perodo de transio, pois
nem tudo pode ser mudado de um a s vez. As funes de
transio so preenchidas pelas formas prelim inares (form as
jurdicas ritualizadas, processos de arbitragem , hierarquia
pim m idal, etc.) j expostas e que inicialm ente podem ser
absorvidas, sem rupturas, na nova ordem das sociedades
politicam ente constitudas das culturas antigas. Finalm ente,
a rriior complexidade, a riqueza em variaes e alternativas
tom am -se o mais im portante fator de estabilizao, e com
isso os retrocessos tornam-se improvveis. A sociedade se es
tabiliza em um nvel mais alto de complexidade com o au
xlio dessa mesma complexidade. Com isso o direito adquire
um outro sentido geral, mesmo quando as normas perm ane
cem in alteradas.6S Ele desenvolvido com o um complexo
de premissas para decises, e sua referncia aos processos
elementares de form ao do direito m ediatizado atravs de
processos deeisrios.

200
3 O direito das culturas antigas

Enquanto que no caso das sociedades arcaicas a m u lti


plicidade das diferentes configuraes de ordenamentos ju r
dicos relativam ente simples dificulta uma exposio resumi
da, obrigando-nos a no considerar os detalhes, no campo
das culturas antigas o problema reside na complexidade in
trnseca s diversas configuraes do direito. Poucas so as
sociedades que atingem um grau de desenvolvimento cor
respondente s caractersticas de uma civilizao no campo
do direito. Essencialmente temos que pensar na cultura ju r
dica chinesa, na hindu, na islmica, na greco-romana, na do
continente europeu e na anglo-saxnica. s no contexto
dos dois ltimos ca.sos que surgiro possibilidades de dife
renciao interna de um sistema social lsvando a uma civi
lizao do direito, fazendo surgir ordens jurdicas das quais
resultem bases de sustentao para o prosseguimento do
desenvolvim ento no sentido da positivao do direito. Isso
significa que temos que tratar de poucos sistemas jurdicos.
Em compensao a complexidade interna dessas ordens ju r
dicas, a m ultiplicidade das normas vigentes so to grandes
que o tratam ento adequado desse conjunto norm ativo torna-
se impossvel no contexto da sociologia p;eral. Desca form a
teremos que nos lim ita r a alguns traos bsicos e ao sentido
genrico da vivncia daqueles sistemas jurdicos.
As culturas adiantadas anteriores er moderna fo r
mam-se em sociedades com um a diferenciao funcional in
com pleta. T an to no campo poltico, quanto no econmico j
existem centros funcionais que se justificam pela especifici
dade de seus desempenhos. Existem templos, igrejas ou mos
teiros, .sacerdotes e sbios que se ocupam no mais apenas
com a interpretao religiosa dos eventos, mas com a in ter
pretao da prpria religio. Existem mercados ou locais de
armazenam ento e distribuio que servem para a compen
sao de necessidades tambm entre no parentes. Existe
uma dominao poltica em certo grau capaz de tom ar de
cises e, normalm ente, de imp-las, mais poderosa que todas
as foras individuais do pas, sendo ento imprescindvel por
causa desse desempenho ordenador em termos polticos e
administrativos. Vistos a partir da vida cotidiana, porm,
esses ccntros funcionais, geralm ente urbanos, governam ape
nas situaes excepcionais. A m argem deles, e de form a re

201
lativam ente autnoma, a massa da populao vive na antiga
ordem de parentesco, nas casas e em aldeias, ou eventual
mente em estabelecimentos profissionais nas cidades.89 M an
tm-se o padro tradicional do modo de vida. Isso corres
ponde a uma m aior necessidade em termos de direito, que
mesmo assim parece reduzida a partir das concepes, atuais.
Nas culturas mais antigas, ou seja no Oriente, que des
tacam o sistema poltico e religioso da ordem de parentesco,
sem porm distingui-los entre si, desenvolve-se um direito
vinculado religio, que transm itido em bloco sem poder
ser suficientemente controlado e desenvolvido processual
mente apresentando por isso alguns traos pouco prticos
e resultando freqentem ente em uma aplicao bastante
arbitrria. No obstante foi possvel, principalm ente na Me-
fopotm ia, desenvolver um direito com ercial til, baseado em
uma precoce diferenciao entre dispositivos econmico-reli-
giosos e poltico-m ilitares, e que posteriormente serviu de
fundam ento aos direitos sagrados literalm ente canoniza
dos. Tais direitos sagrados, dos quais o direito islmico foi
a ltim a e mais notvel expresso, surgem no bojo de m ovi
mentos de renovao religiosa. Apesar da abstrao do pen
sarnento religioso, suas esquematizaes conceituais no pu
deram desenvolver aquela capacidade de assimilao, aquela
confrontao com experincias problemticas que tanto ad
miramos no direito romano; a experincia especificamente
jurdica no serve de base para o controle e desenvolvim ento
intrnseco, mas transm itida como corpo literrio, objeto de
tratam ento e ru d ito .70 Os impulsos para a racionalizao do
direito no residem nos problemas do crescente intercm bio
de mercadorias, mas na necessidade sentida por determ ina
dos* crculos de devotos de valorar religiosam ente todas as
condies de vida. 71 O desenvolvimento do direito no Orien
te demonstrou freqentem ente que, por baixo do campo nor
m ativo de tais direitos sagrados, ainda podem ser praticados
direitos comerciais suficientem ente eficazes. Sua sistem ati
zao e racionalizao, porm, sofrem as conseqncias de
terem que levar o direito sagrado em considerao. No direito
chins encontramos uma form a m uito interessante e estvel
dessa situao, a qual, porm, apresentava poucas possibili
dades de desenvolvimento, configurando um a centralizao
p oltica religiosam ente explicitada por cima da continuidade

202
de uma ordem fam iliar arcaica. Da resulta uma centraliza
o apenas do direito direito .penal e do direito pblico e ad
m inistrativo fundamentado na punio, ao lado da continui
dade de uma prtica jurdica arcaica, sendo que a compen
sao dessas contradies ocorre atravs da generalizao do
uma m oral situacional e relacionai da sintonia harmnica
com a natureza, a qual, por ser arcaica, impede a ecloso de
direitos atravs da pura vigncia, sendo que sua viso de
mundo generalizada e a acentuao da diferenciao corres
pondem s necessidades da cultura avanada e, no restante,
s possibilidades especiais da ln gua chin esa.72
Um resultado diferente, se bem que igualm ente lim ita-
tivo, surge quando o sistema poltico capaz de distanciar-
se das vinculaes religiosas, permanecendo no entanto atado
casa e economia do senhor poltico (principalm ente
propriedade da terra) constituindo assim uma form a de ad
m inistrao patrimonial. Exemplo do desenvolvimento autc
tone de tais situaes so encontrados na Grcia da poca de
Homero, em reinos africanos, na Rssia antiga, no prprio
E gito como form a de retrocesso tem porrio de ordenamentos
polticos diferenciados, e principalm ente aps a queda do
im prio romano. Nesses casos, a aplicao do direito con
duzida adm inistrativam ente, inserida no catlogo de direitos
e deveres da dinastia, sem porm possuir objetivos prprios
em termos de ordenamento, baseando-se no diretio das gentes
tradicionalm ente transm itido e institudo a cada caso. Aqui
tambm esto ausentes os impulsos para uma elaborao es
pecificam ente jurdica do direito. A prtica jurdica no ne
cessita de fronteiras territorialm ente definidas nem de uni
dade jurdica dentro dessas fronteiras, pois ela tolera um a
diferenciao do direito conforme os grupos de pessoas em
questo.
Um direito am plamente independente da religio e da
casa do senhor, construdo a partir e para o processo ju r
dico pressupe, como comprovado pela histria das antigas
cidade.s-estados, um prim ado s o c iil do ce n tro funcion a l da.
poltica. Essa a condio para a grande produo jurdica
e principalm ente para aquelas construes jurdicas a rtifi
ciais, mas muito oportunas para a relao entre as pessoas
e para os procedimentos processuais, que caracterizam o di
reito romano como por exem plo a idia de atribuir o risco

203
do defeito ao com prador e no ao vendedor, ou ento a de
deduzir a propriedade da posse atual (e no da an tiga).
Na rea antiga do M editerrneo a passagem para o di
reito cultivado, tratado em termos especificamente jurdicos,
baseia-se na fundao da cidade, na constituio da polis
acima das casas e das linhagens da an tiga tradio. No
por acaso que Aristteles interpreta a legalidade das relaes
entre os homens livres como uma conquista evolutiva da
polis ou sociedade p oltica ( plis ka he k oinon a h p oli-
tik ; civitas sive societas civilis) 73 uma frm ula que re
siste at o fim do sculo XV111 como parte essencial da tra
dio doutrinria. A ordem poltica compreende no mais
apenas disputas entre linhagens, mas consegue impor-se cada
vez mais s relaes entre os prprios indivduos indepen
dentemente de seus parentescos. O efeito propriam ente p ol
tico, que 0 3 gregos no localizam nos imprios despticos
( = de estrutura fa m iliar) dos brbaros, reside no na domi
nao e na imposio de decises, mas na institucionalizao
do direito com respeito s pessoas enquanto tais. ou seja en
quanto um ser vivo que no pode agir de outra forma. O
homem deve ser inserido no direito e na sociedade como
algum que atua independentemente de opes, e para tanto
necessrio um processo decisrio juridicam ente ordenado.
As aldeias, enquanto simples derivaes das casas.74 no so
capazes de provocar tais resultados. A configurao poltica
da sociedade atravs de instncias e processos representa na
autopercepo grega, e com isso em toda a tradio europia,
antiga, a condio necessria para a realizao da convivn
cia entre pessoas livres de um a form a juridicam ente susten
tvel, e a sociologia s pode confirm ar essa tese.
Ao lado disso um a segunda conquista evolutiva se afir
ma: a form a hierrquica da denominao que se desenvolve
paufatinamente, atravs de transformaes quase impercep
tveis, a partir da an tiga construo piram idal da socieda
de. 7ri Atravs da im agem sugestiva de um a diferenciao
entre superior e in ferio r sedimenta-se e unifica-se um a
m ultiplicidade de estruturas, inicialm ente independentes, que
se institucionalizam como um conjunto natural e indissol
vel. Isso ocorre (1 ) atravs, de um diferencial generalizado
de prestgio entre o superior e o in ferior que fundam en
ta uma diferena sistemtica de categoria (fundam entada
no s politicam ente, mas tambm em termos religiosas,

204
econmicos, militares, etc.) e que so visualizados e susten
tados por diversos mecanismos secundrias, como smbolos
de status, form as diferentes de com unicao e at mesmo
lnguas distintas para a relao entre os iguais ou supe
riores ; (2) atravs de um a diviso de tarefas corresponden
tes a essa diferenciao de categoria, no sentido de que aos
papis de categoria mais elevada cabem atividades diferentes
das atribudas s categorias mais baixas, o que inclui normas
e liberdades distintas, sendo que as atividades das categorias
superiores so consideradas mais im p o rta n tes ;76 (3) atravs
de um a estrutura assimtrica de comunicao, cabendo aos
superiores dar instrues e aos inferiores obedincia obriga
tria; e (4) finalm ente, atravs da fixao dos papis cor
respondentes no sentido de um potencial perm anente de
ao, de vigncia independente da situao, atravs do qual
torna-se possvel um desempenho decisrio expectvel, e que
no funcione apenas ocasionalmente.
Essa sntase de aspectos com portam entais distintos em
um ordenam ento consistente, no qual um m om ento sustenta
o outro, no seria possvel em sociedades arcaicas; essa rela
o intrnseca no se evid en ciaria.77 Nas sociedades arcaicas
tardias encontramos im portantes rudimentos nessa direo.
Nas altas culturas a sntese generalizante de um a hierarquia
imprescindvel, se bem que permanece problem tica a com
binao das diferenas entre categorias com sua durao
independentem ente das situaes.7S P or cima de todas as
diferenas entre as solues individuais historicam ente con
dicionadas podemos supor determ inadas condies gerais
para a estabilizao da dom inao hierrquica, que variam
conform e a estrutura e o grau da com plexidade da sociedade.
Encontra-se a estrutura hierrquica da sociedade estabili
zada de form a relativam ente concreta e sem alternativas.
Existe j uma mudana institucionalizada no cargo e, no
contexto das burocracias, existe at mesmo uma id en tifica
o distinta do cargo e da pessoa. Com isso a atividade do
cargo pode ser assegurada independentem ente da pessoa. P or
outro lado, os submetidos no podem conceber uma outra
ordem ou a ocupao de uma outra posio na ordem vi
gente, 7n pois apenas uma pequena camada dirigente compete
pelos cargos, faz carreira e pode lid ar com a poltica e a
adm inistrao considerando alternativas. Pelo lado da pr
pria dominao, a ausncia de alternativas pressupe um

205
alto grau de congruncia de status . Ml Isso significa que
os critrios de atribuio de status social no podem ser con
sideravelmente divergentes. Os papis proeminentes tm que
sustentar, consistentemente, proeminncias. Quem dom ina
politicam ente tem que ser rico tambm, tem que ser consi
derado sbio, tem que ser de linhagem notvel, tem que
habitar a m elhor casa e ter o m aior nmero de serviais,
tem que exercer o comando m ilitar, ou seja: tem que sobres
sair-se em quase que todos os sentidos. A sociedade no su
porta uma m ultiplicidade de hieraiquia de status, a parti *
das quais surgiriam ordens hierrquicas discrepantes. Nesse
sentido a separao m edieval entre o poder eclesistico e o
poder secular gerou uma situao instvel da qual desen-
volveram-se formas mais abstratas de integrao do sistema
social.
Podemos ver aqui por que e at que ponto as culturas
avanadas da antiguidade dependiam da incom pleta diferen
ciao funcional do sistema social. A form ao hierrquica
da sociedade convincente devido generalizao funcio
nalm ente difusa, ausncia de alternativas, e nisso que
reside a integrao do sistema social. Dessa form a so esta
belecidas certas condies gerais que delim itam as neces
sidades e as possibilidades do direito.
nesse contexto que se desenvolve o direito das culturas
antigas. Ele se baseia em uma sociedade j bastante com
plexa, na institucionalizao de certas possibilidades (liber
dades) de opo, na realizao de processos decisrics de
cunho jurdico, e na existncia de uma hierarqiua de cargos
independente de situaes, capaz de decidir e, norm alm ente,
de im por suas decises, sem depender das armas dos paren
tes ou dos partidrios. Os processos e os cargos esto dis
posio para decidir sobre disputas jurdicas entre in div
duo?. as quais surgem constantemente de um a m u ltiplici
dade de motivos imprevisveis. Sob tais condies prvias,
cujas conseqncias jurdicas logo discutiremos, torna-se pos
svel preencher a funo da generalizao congruente de
expectativas com portam entais em um plano mais elevado
em termcs de complexidade e abstrao, ou seja, institucio
nalizando um novo estilo de direito. A gora o direito estabe
lece aquele com plexo de expectativas com portmentais nor
mativas, cuio reconhecimento obtido atravs de uma ao
na justia, no tribunal. O processamento de frustraes A
canalizado para o caminho jurdico, aliviando-se assim de
muitas conseqncias Hi^fnnHonnis. Na estrutura da expec
tativa de expectativas a expectativa do juiz absorvida como
momento final e decisivo. O processo decisrio regulado rea
liza agora aquela seleo entre possveis projees normati
vas, aqueles processos institucionalizantes e aquelas identi
ficaes de expectativas que tom am o direito congruente nas
dimenses temporal, social e objetiva. Agora surge uma maior
separao entre os diversos tipos de projees normativas e
aquelas selecionadas enquanto direito, e dessa forma aumen
tam a complexidade e o potencial de desenvolvimento da
sociedade. A conquista decisiva reside, ento, na institucio
nalizao do procedimento judicial sistemas de interao
de tipo especial, cuja funo consiste em determinar a deci
so de uma situao em aberto, em ahsorver a incerteza e
dessa forma substituir a luta arcaica pelo direito por um
processo que apresenta mais alternativas e possibilita opes
fundamentais. O desenvolvimento do direito realiza-se atra
vs do desenvolvimento de complexos sistemas processuais.81
Atravs das condies para institucionalizao desses
procedimentos a ordem jurdica vincula-se s estruturas so
ciais correspondentes, permanecendo dependente do estgio
do seu desenvolvimento (o que no significa, naturalmente,
que o direito processual resulte automaticamento da estru
tura social). A diferenciao do processo enquanto sistema
de interao relativamente autnomo e capaz de estabelecer
decises pressupe a diferenciao prvia da dominao po
ltica. A presena de um terceiro que sempre mais poderoso
que qualquer das partes em disputa garante a liberdade de
decidir-se independentemente. Isso tom a possvel o estabe
lecimento da deciso durante o prprio processo, atravs de
orientaes normativas (e no a partir do poder ou do con
senso) ; a deciso no predeterminada por configuraes
externas de poder por exemplo atravs da pressena de
monstrativa de adeptos mas permanece em aberto antes
e durante o processo. A incerteza do resultado um momen
to essencial da estrutura do processo, e motiva a participao
ativa e o engajamento das partes. Ela simbolizada enquan
to exigncia da tica jurdica atravs do princpio da im
parcialidade do juiz . Ela substitui, em um nvel mais ele
vado de racionalidade e de liberdade de opo, os antigos

207
princpios de incerteza do resultado da luta e da determ ina
o m gica atravs do julgam ento d ivin o .
A dominao p oltica no esgota sua funo jurdica ao
emprestar sua espada justia. Ela no pode ser vista ex
clusivamente a partir do papel isolado do senhor e das liber
dades resultantes desse papel. Realm ente existem becos sem
sada no desenvolvimento, na form a de variaes despticas
da dominao poltica. A inovao bem sucedida, no entanto,
reside na form ao de novos sistemas processuais que eli
m inaram uma m aior incerteza atravs de processos de sele
o interativa e que conduzam a decises, podendo assim
absolver riscos maiores em sua estrutura. P or fora da con-
plexidade e da incerteza que lhe so prprias, os processos
jurdicos podem retratar os conflitos norm ativos de form a
mais com plexa que no caso da simplees luta fsica ou m
gica, transferindo-os assim a um mecanismo de resoluo de
con flito s.82 O senhor poltico inicial e principalm ente
aquele que prom ove o processo no necessariamente as
sumindo o papel de ju iz ou de m andante de juizes. Essa
transform ao possui o carter de uma inovao estrutural,
se bem que na transio so introduzidos no processo alguns
elementos m gicos (p. ex. o juram ento) com o apoio das
decises, e que s perdem sua relevncia paulatinam ente e
na medida em que a capacidade decisria do sistema proces
sual pode ser exp an d ida.83
A o considerar-se no apenas o papel do senhor juiz, mas
tam bm o processo enquanto sistema social especial, surgem
outras condies para a diferenciao e a autonom ia do pro
cesso decisrio. Elas significam , principalm ente: (a ) a espe
cificao o sistema de interao no sentido da preparao
de um a deciso ju rdica prescritiva, a partir de critrios fixos
de'antem o, no lu gar da ta refa genrica da arbitragem le
vando em considerao todas as circunstncias relevantes;
(b ) a neutralizao da personalidade individual do juiz (suas
preferncias e relaes pessoais, suas lembranas e seus co
nhecimentos) enquanto fator da deciso; (c ) o isolamento
de outros papis sempre que esses papis no se constituam
em tem a da deciso; (d ) no considerao das reaes do
pblico, especialm ente da colre publique (D u rk h e im ),
enquanto condio ou em pecilho execuo das decises; e,
finalm ente, (e ) a separao entre tribunal e processo, no
sentido de que a unidade atua como fator da form ao de

208
expectativas e da legitim ao, enquanto que u m tribunal
pode realizar diversos processos diferentes, at mesmo sim ul
taneamente, podendo assim adequar-se apropriadamente a
tem ticas constantemente m utantes (sem prejudicar sua es
trutura enquanto in stitu i o). Tudo isso no pode ser criado
repentinam ente, ou introduzido por um a deciso legislativa.
Tais especificaes, por seu lado, envolvem complexos pres
supostos .sociais, por exemplo, com respeito mobilidade dos
contatos, ao grau de abstrao d e p r o c e s s a m e n t o d a s e x p e
rincias, da tolerncia e da indiferena nas relaes sociais.
P or outro lado as diversas culturas jurdicas apresentam
acentuadas diferenas quanto ao grau e s formas da rea
lizao do princpio processual 84 e , como M a x W e b e k acen
tuou, fortes diferenas no grau de racionalizao do direito.
Em todos os sentidos antes mencionados no necessrio
atingir-se um estado tim o de realizao, e isso s e q u e r p o s
svel. Mas o desenvolvimento m aterial do direito no sentido
de um sistema norm ativo especial depende do grau em q u e
esses pressupostos so preenchidos.
Protegido pelo poder p oltico estabilizado, desenvolve-se
o poder da argum entao e da demonstrao. No processo
no se trata mais simplesmente de afirmar-se, ter o direito
concretamente, e apresentar isso com o um a expectativa que
se pretende m anter at a morte. J nos processos de arbitra
gem das sociedades arcaicas mais desenvolvidas surge um
estilo da argum entao que m anifesta a disposio conti
nuidade da relao social, apresentando assim a posio de
fendida com o boa e razovel, mas dessa form a tambm sub-
metendo-se a um julgam en to correspondente.S(i As preten
ses norm ativas perdem sua expressividade imediata. Elas
assumem um carter moral, isto , se referem explicitam ente
a valores e normas das quais pode ser esperado que qualquer
um as aceite como condio para uma convivncia continua
da. Em sua moralidade reside um apelo ordem em comum,
acim a de todas as disputas, na qual se es,t decidido a viver
no futuro, qual todos se submetem, e da qual se espera
uma deciso da disputa. Princpios em comum so generali-
zves pois agora no se trata de continuidade da vida em
um a pequena comunidade com suas poucas alternativas e
suas condies concretas de vida, que so conhecidas e sobre
as quais no se tem que refletir; trata-se sim de apresentar-
se como uma pessoa razovel, aceitvel do ponto de vista de
n

uma m oral generalizante, ou seja: trata-se da sobrevivncia


enquanto ser social.
Na im agem do hom em razovel esto tam bm as pos
sibilidades de dar-se cobertura m oral ao com portam ento d i
vergente. Os prprios delinqentes utilizam essa im agem ,
argum entam norm alm ente atravs de valores e arraza-
mentos da ordem aceita, procurando apenas neutralizar sim
bolicamente o contedo especificamente ilegal do seu prprio
com portam ento.87 Dessa form a podem ser concom itante-
mente iniciadas modificaes jurdicas por exem plo sob a
form a de novas excesfss a uma antiga regra. Essa estratgia
utitliza o grau mais elevado de abstrao dos valores, ou seja
a circunstncia de que possvel apslar-se para valores so
cialmente reconhecidos mesmo para os com portamentos que
divergem das normas. Sua aceitao como argum ento ju r
dico indica um sintom a da diferenciao incom pleta entre
o direito e as outras esferas de sentido da sociedade. A u tili
zao dessa argum entao difundida; dependendo do est
gio de desenvolvim ento a sociedade ela pode ser usada gene-
ralizadam ente no processo em tribunal, ou lim itada utiliza
o profissionalm ente controlada no esclarecimento de dvi
das sobre a interpretao de textos le g a is .88
Resumindo, o processo fora um grau mais elevado de
verbalizao e reflexo a partir de uma auto-exposio so
cialm ente aceitvel e de uma m anifestao explcita e assu
m ida in dagao: quem sou eu ao ponto de ser futuram ente
aceito pelos outros como parceiro jurdico? Nesse contexto a
expectativa frente expectativas comandada p or valores e
normas cuja funo integradora de qualquer form a to
consciente que impossvel apoiar-se simplesmente nas pr
prias presunes. Submeto-me a uma norm a por achar que
ela me dar direito diferenciando asdm es.:es dois planos
das normas vigentes e da auto-afirm ao do direito. Nessa
complicao do experim entar e do expor reflete-se a nova
complexidade do processo, que o indivduo m ediatiza ao ex
perim entar o direito. O direito agora decidido no processo.
No se pode mais estar seguro que o direito vigente e proces
sualmente praticado corresponda e oriente aquilo que o in
divduo sinta como seu direito.
A isso acrescenta-se um outro aspecto: no processo pode
ser inserida a funo da reinstitucionalizao , no sentido
de outorgar institucionalm ente aos juizes a atribuio de

210
institucionalizar expectativas atravs de suas decises, le gi
tim ando assim seus efeitos vinculativos enquanto expecta
tivas de terceiros . 89 CSom a objetivao da referncia de
sentido da argumentao, o processo plenam ente desenvol
vido altera tambm a efetividade social da deciso. Um a mu
dana correspondente pode ser observada na dimenso tem
poral: um ju iz que no mais tenha apenas que mediar, fis
calizar o ritual e assistir o desenrolar de um 'direito mgico,
mas que tenha que decidir, tem que defender sua deciso
com o um a expectativa n orm a tiva sua. Dessa form a o centro
de gravidade da norm atividade estatuinte desloca-se sutil-
mente. No s,e trata mais da sustentao de expectativas
frustradas, mas da sustentao de decises sobre expectativas
frustradas. O juiz tem que referir a norm atividade sua pr
pria deciso e norm atizar as expectativas formuladas nesse
c o n tex to .90 Ele tem que se apresentar com o um no parti
cipe, at mesmo como desinteressado, e apesar disso querer
sustentar suas prprias expectativas. Dessa form a ele se sub
m ete s normas e necessidade de m anter consistncia: ele
tem que decidir de tal form a que as expectativas expressas
na deciso sejam m antidas e seguidas em outros casos e
perante outras partes, mesmo que a disputa jurdica original
j h m uito tenha sido resolvida, que os partidos tenham
mudado de interesse, que a disputa tenha deixado de ser
im portante. N a deciso articula-se um a nova concepo de
norma, de estilo mais abstrato, e um outro plano da certifi
cao da congruncia das expectativas. E isso representa um a
condio para que o direito projetado na disputa seja degra
dado ao n vel de simples afirm ao, possibilitando seu con
trole a partir de normas preexistentes.
O processo judicial das culturas antigas , assim, um a
com binao de diversas conquistas evolutivas em toda" as
dimenses da generalizao de expectativas. E s nessa
com binao que o processo muda o nvel de congruncia do
direito. processo, portanto, no nenhum a unidade na
tu ral , mas um a generalizao que coordena vantagens
de form a semelhante ao j visto com respeito idia da
h ierarq u ia.9t A am algam ao em uma unidade convincente
enquanto tal no auto-evidente; inicialm ente ela at mes
mo im provvel em termos evolutivos e s tem lu gar paula
tinam ente, atravs de realizaes parciais que se apiam,
reforam e condicionam reciprocamente. E s no fim de

211
um longo desenvolvim ento que se pode con fiar no seu su
cesso: na concepo abstrata de que no processo possvel
tomar-se decises vnculativas.
Esse reordenam ento do mecanismo seletivo do desenvol
vim ento do direito em um processo de estabelecim ento de
decises vnculativas leva a mudanas ao n vel das form as
atravs das quais o direito estabilizado e mantido. A deciso
exige que se lide oom a tem tica da disputa, que se considere
a moralidade prpria das partes envolvidas. Seu dualismo
m oral desenvolve-se para o ju iz no sentido de um a dicotom ia
lgica segundo a qual apenas uma das partes pode ter di
reito. 92 Rsta ento decidir qual. Com isso exclui-se aquele
raciocnio atravs do qual a tragdia grega re,sumia e trans
m itia a form a arcaica de experim entar o direito: a idia de
que o estar errado pode estar embutido na prpria afirm ao
do d ireito .93 P a ra o juiz, a estrutura exclusivista do direito
garante sua capacidade de decidir sobre todas as disputas
jurdicas, a funcionalidade do seu papel, a sim plificao de
sua necessidade de inform ao, e uma perspectiva norm ativa
objetiva, pela qual as noes de direito das partes so ou no
so coincidentes.
A certificao da objetividade da deciso o resultado
de um prolongado desenvolvimento e s pode ser adm itida
nas culturas jurdicas aqui discutidas com fortes restries.
Temos, ao contrrio, que supor que as sociedades mais an ti
gas eram menos sensveis que as atuais aos com ponente 3
subjetivos, pessoais e casuais da deciso ju rd ic a .94 A lem
brana das form as arcaicas da arbitragem e da resoluo de
conflitos pode continuar a exercer algum efeito, e alm disso
o direito era visto como externo e independente do processo.
Apenas na m edida em que a prpria deciso serve para a
expesio do direito e para a orientao tambm do com
portam ento futuro que a excluso de elementos subjetiva
m ente inseridos na deciso torna-se uma necessidade insti
tucional.
Independentem ente dessa questo os sistemas proces
suais atingem , ao longo da interao recproca e das a es-
tabilizadas expectativas sobre expectativas, uma nova in te
grao das diferentes perspectivas dos participantes. A con
cepo norm ativa e m aterial do juiz, determ inante da de
ciso, tom a-se a referncia das autoprojees morais das
partes, o objeto da audincia, o objetivo do trabalho em

212
comum no sentido da reduo da complexidade e da absor
o de incertezas. Os postuladores de seus prprios direitos
se submetem moral e razo pretensamente genricas, a
partir das quais o juiz ento decidir a seu favor ou no.
O processo no garante um entendimento sobre seu resulta
do, mas apresenta uma nova forma abstrata de considerao
e, de caso a ca.sc, uma sedimentao de critrios objetivos
segundo os quais os casos so decididos e contra os quais o
indivduo se isola ao se sentir contrariado. Agora, o que
constitui o direito e tratado como generalizao con
gruente composto por tais sedimentaes de sentido pro
vocadas por inumerveis processos no mais rememorados
individualmente.
Com isso surge e essa uma novidade fundamental
uma ordem normativa que permite o tratamento e a de
ciso de controvrsias jurdicas. Os ensejos sociais imedia
tos para esse desenvolvimento podem localizar-se, como M a x
W e b e r supunha,93 no surgimento de disputas quanto a di
reitos individuais de status ou de propriedade intimamente
relacionados reestruturao poltica da sociedade e ao in
cio da economia monetria, e que no mais podiam ser pro
cessados na forma antiga da sano injria e ao delito.
A vindicatio do direito romano demonstra de forma clssica
essas razes e sua.s conseqncias para a formao do direito
material. Uma outra fonte desse desenvolvimento se deriva
de que freqentemente eram os prprios contestadores ou
transgressores que procuravam introduzir um processo judi
cial politicamente institudo e dessa forma escapar da defesa
prpria arcaica, utilizando a chance que agora concedia di
reitos e proteo at mesmo ao transgressor das normas. 96
Com isso o prprio direito atinge um grau mais elevado de
abstrao. Ele no mais consiste da exposio da expectativa
do frustrado e da canalizao de sua reao, ele transfor
mado em uni regulador mais abstrato que possibilita con
frontar as representaes jurdicas de ambas as partes, ven
do-as e tratando-as inicialmente como meras afirmaes ju
rdicas, para interpret-las de forma neutra e crtica, a
partir de padres precedentes. O direito assume agora a for
ma de programas decisrios axiomaticamente estabelecidos,
ou seja: formulando as condies sob as quais as decises
so corretas. A partir da toma-se possvel mudar a orien
tao do direito formulado da diferenciao concreta e ime
diata entre o com portam ento perm itido (bom ) e o proibido
(m a l), para a diferena mais abstrata entre prescries v i
gentes e nulas, e aplicar o direito controlando criticam ente
sua vigncia e por causa dessa vigncia. O ensejo para isso
parece ter vindo no apenas dos interesses prprios ao sis
tem a processual, mas tam bm dos interesses das sociedades
mais amplas na unificao territorial do d ire ito .97 Com o
desenvolvimento de critrios especiais de vigncia atinge-se
um a diferenciao dos processos de norm atizao e valo-
ra o .98
necessrio apontar para um im portante efeito secun
drio dessa transform ao: a prpria ao da disputa, a afir
mao do ter direito e com ela todo o aparato argum enta-
tivo, as regras da retrica e da interpretao, a topologia, os
critrios da escolha de conceitos e o poder de convencim ento
.se descolam do direito, so expulsos em favor da sistematici-
dade interna do direito. O direito no mais uma luta
nem um a luta entre top oi e argumentos e tornou-se uma
ordem abstratam ente regulada. Os artifcios do jurista, e
mesmo as imagens construtivas da dogmtica, no so par
tes integrantes imanentes do direito. Esse se reduz a axiomas
que vigem. Com isso conquista-se uma distino mais ntida
entre o sentido pessoal e o program tico a pretenso ju r
dica pode ser verificada sem referncia pessoa que a sus
ten ta e ao mesmo tem po surge uma m aior diferenciao
do fator de estabilizao, do sistema de axiomas jurdicos,
dos mecanismos de gerao e seleo de expectativas norm a
tivas e com isso um aum ento do desempenho do mecanismo
e vo lu tivo .99 Se bem que exatam ente a literatura jurdica
mais recente foi bem sucedida na sua oposio a esse estrei
tam ento, 100 do ponto de vista evolutivo ela deve ser vista
com o uma conquista, na qual se baseia toda a continuidade
do desenvolvim ento jurdico.
Com base nessas modificaes, o direito pode desdobrar-
se no s de form a mais abstrata, mas tambm mais dife-
renciadamente, tom ando-se assim mais adequado crescente
com plexidade da sociedade. Pouco a pouco surge um a con-
ceituao especificam ente ju rdica , que em princpio pos
sui funes instrum entais e no mais expressivas; que no
mais expressam im ediatam ente o experim entar jurdico, mas
o analisa, categoriza, classifica e avalia em termos de con
tedo, ou seja: possibilitando um a deciso racional sobre o
direito no caso de disputas. Com isso torna-se possvel to m a r
a garantia do direito em princpio dependente de critrios
especficos, definidos a p rio ri e universais (isto sem consi
derar a proxim idade de particularidades e relaes dos en
volvidos) o que ocorreu pela prim eira vez, de form a apro
ximada, nas culturas urbanas da M esopotm ia.101
As variaes mais expressivas e definidas dessas cultu
ras jurdicas so o direito rom ano e a com m on law anglo-
saxnica. Ambas passuem caractersticas e conceitos eminen
tem ente tcnicos em termos jurdicos e processualmente re
ferenciados, sem inclurem ainda a noo de um sistema
objetivo de normas. Ambos pressupem, para sua realizao
quotidiana e para seu desenvolvim ento um conhecim ento
m aterial especfico, no generalizado, e isso no s no sen
tido de um conhecimento quanto ao contedo das normas
de direito vigentes, mas alm disso tambm experincia e
discernim ento com respeito ao potencial operativo dos con
ceitos, s possibilidades de com portam ento e de argum enta
o, n a disputa jurdica, e s chances prticas de alcanar-
se determinados efeitos jurdicos, ou seja dom inando ainda
os aspectos em aberto, que apresentam alternativas, de um
conjunto de normas que, em term os de vigncia, no est
tambm estabilizado no direito.
Os ordenamentos jurdicos das culturas avanadas ne
cessitam d o s juristas ao n vel da constituio de p a p is102 e
tm que institucionalizar nesse papel uma atitude particular
m ente dlscrepante e distanciada para com o prprio direito:
o que im porta no o envolvim ento ntimo, mas a agilidade
operativa que perm ite fundam entar convincentem ente as de
cises adotadas como as nicas corretas, vendo e consideran
do, apesar disso, outras possibilidades, ou seja apresentando
a capacidade de operar em um horizonte de incertezas e
mesmo assim demonstrando segurana. A partir dessas con
tradies intrnsecas ao papel do jurista tom a-se compreen
svel que em muitas culturas avanadas, e no apenas nem
principalm ente em Roma, a cultura especificamente ju rdica
se d e s e n v o lv a inicialm ente fora do processo que leva a deci
ses vnculativas. O jurista surge como respondente, pois
inicialm ente o im portante era dispor de orientao jurdica,
independentemente das respectivas pretenses e do contexto
social que torna determinados contedos relevantes.

215
E somente aps o desenvolvimento de uma disciplina es
pecificam ente burocrtica que o jurista pode ter acesso
d eciso.101 Devido quela distncia com respeito ao direito
e quelas liberdades no tratam ento das im agens jurdicas,
encontramos ainda hoje no papel do jurista elem ento ,3 fun
cionais inexpressveis, consideraes tticas interm edirias e,
eventualmente, arrazoados ilegtim os, que so aceitos como
risco especfico ao papel dessa profisso e inseridas na tica
profissional. A nova complexidade do direito encontra sua
correspondncia em exigncias sobre os papis, cujos encar
gos podem ser absorvidos por honorabilidades, prestgio fun
cional, organizao profissional, disciplina do cargo, e espe
cialm ente por possibilidades de obteno de rendas, por sua
vez tambm suspeitas.104 Em termos psicolgicos isso signi
fica que uma form ao jurdica cunha a auto-identidade e
estrutura m otivacional do jurista em planos relativam en
te abstratos, possibilitando-lhe assim aquela caracterstica
d.sta cia com respeito ao direito, como defesa contia um
engajam ento demasiadamente concreto no evento jurdico e
seus elevadas riscos, mas tambm como ba.se agilidade
operativa e de uma prtica racional capaz d'. dK pcr entre
meios alternativos. Atravs dessas atitudes o ju it a socia
lizado para o trabalho na rea do direito.
S depois que o direito desenvolvido conceitualmente
pelo jurista, tom ando-se passvel de um tratam ento especia
lizado, que as questes jurdicas podem ser abstratam ente
diferenciadas, com a clareza necessria, do ato em qu esto.105
A diviso entre as fases in iu re e in iu d icio do processo
romano faz dessa distino o princpio sustentador do orde
nam ento tem poral do processo e cria assim a base para o
trabalho corrente em cim a de questes puramente jurdicas
que partindo de casos, mas independentemente da constata
o de fatos, desdobra, desenvolve e corrige o direito enquan
to som atrio de premissas de decises. O direito agora no
mais se localiza concretam ente no prprio evento, mas ape
nas na norma que serve de base para o julgam en to jurdico.
A interpretao correta do direito um a questo que em
princpio pode ser decidida independentemente dos fatos que
se apresentam a cada caso. Inversam ente, a constatao das
fatos possvel independentem ente de questes jurdicas, e
apenas o julgam ento da relevncia de uma constatao de

216
fatos depende do direito. S agora faz sentido do falar-se de
aplicao do direito.
Essa separao possui uma relevncia inestim vel para
a m obilizao do direito, pois ela possibilita no apenas
uma crtica jurdica dos fatos, mas tam bm um a crtica do
direito orientada por fatos, do rig o r legis da antiguidade, dos
demasiadamente lim itados tipos de acusao, etc. Nisso re
side, principalmente, um a gara n tia da a utonom ia do p ro
cesso, latente mas por isso mesm o ainda mais efetiva. As
inform aes sobre o direito e as inform aes sobre os fatos
so fornecidas ao sistema processual a partir de ambientes
distintos, o que significa no existir apenas um ponto cuja
com unicao determ ine o resultado do processo.106 Isso
uma condio bsica para a estrutura m otivacional da incer
teza dos resultados e para a credibilidade da independncia
dos juizes no sistema processual.
Com tudo isso a congruncia ju rdica de expectativas
sobre expectativas deslocada para um plano de sentido
mais abstrado, especificado e de maiores conseqncias ins
titucionais. A congruncia reside agora no mais n a afirm a
o visivelm ente eficaz do direito fren te a frustraes (seja
por im posio violenta, reconhecim ento social ou autorizao
e confirm ao sob ren atu ral); ela pasisa a se situar em con
ceitos norm ativos e institutos jurdicos de sentido estabili
zado e vigncia permanente, que o orientam no por no
perm itirem alternativas, mas por oferecerem uma interpre
tao de sentido. Vigncia coritraftica constante, consenso
suposto e consistncia m aterial do conjunto de expectativas
so integrados com o auxlio de instrum entos puram ente lin
gsticos, na form a de tipos de vign cia ideal, que cada vez
mais podem prescindir de uma explicitao, sendo tratados,
enquanto conceitos, como realidades. O desenvolvim ento in
terno do direito romano at s pandectas demonstram de
form a especialmente clara as dificuldades de concepo que
tiveram que ser superadas e quais riscos desconhecidos da
abstrao conceituai tiveram que ser testados e inseridos no
direito, antes que se pudesse conceder uma posse descolvel
da propriedade, a considerao do equvoco na concluso de
um contrato, a cesso de demandas invisveis, a representa
o em quase todas as transaes jurdicas, a possibilidade
de levar-se a juzo todas as demandas jurdicas, etc.

217
O direito das culturas antigas se baseia em suas formas
de concepo e no grau de abstrao com que ele preenche
sua funo de generalizao congruente, no processo de
aplicao do direito que o elabora. A ao decisria desse
processo, com suas limitadas liberdades de escolha, a base
da formao do direito. Ela est no centro e regula o que
possvel juridicamente, tambm quando atos legislativos ou
a reflexo da cincia jurdica contribuem para a formao
do direito. Apesar da cobertura por parte de cargos polticos
e pela disponibilidade da fora fsica, politicamente assegu
rada, o direito permanece, no que diz respeito ao seu con
tedo, um direito dos juristas. Qs impulsos para seu desen
volvimento so obtidos de problemas e reivindicaes nor
mativas que se apresentam no prprio direito no direito
comercial e na disputa jurdica e no de uma inteno
de modificao planejada da realidade social com o auxlio
do direito. O grau da regulamentao jurdica da vida quo
tidiana permanece relativamente pequeno se comparado s
realidades contemporneas. Mesmo para a regulamentao
de conflitos possvel encontrar nas aldeias o prosseguimen
to de condies jurdicas quase arcaicas mais ou menos in
tocadas. 107 O direito dos juristas mantm sua elasticidade
atravs da abstrao e da variedade de tipos, capaz de
adaptar-se s lentas alteraes das necessidades sociais, mas
em princpio no concebido tendo em vista a mudana.
No horizonte individual, tambm do jurista, as longas cadeias
da seleo que geneticamente levaram constituio do di
reito no so mais perceptveis como atos opcionais. O direito
oomo um todo, por isso, no pode ser vinculado a um pro
cesso decisrio. Os processos decisrios institudos, especifi
cados para a aplicao do direito, possibilitam as culturas
jurwkicas altamente diferenciadas e ao mesmo tempo as con
finam, so fonte e lim ite das concepes jurdicas institu-
cionalizveis.
Nem todos os aspectos do sentido do direito podem ser
submetidos a processos, e nem todo o direito apresenta-se
como passvel de decises ou modificvel por decises. Em
quase todas as culturas jurdicas antigas as bases do direito
e mais ou menos amplamente tambm o conj tinto de normas
est institucionalmente protegido contra modificaes atra
vs de decises. Isso vlido tambm para o direito intro
duzido pela legislao, que se torna ento instituio sagra

218
da, como as doze tbuas romanas. Para a perspectiva e para
a autocompreenso do processo de aplicao do direito essa
lim itao inicialm ente constitutiva. Nela se fundam enta a
tica especfica do trabalho com o direito, atravs da qual
o ju iz se apresenta s partes e por elas tratado. A inva-
rincia fundam ental im aginada para o direito faz com que
qualquer insegurana em termos de expectativa parea aci
dental e apenas subjetiva. Ela sim plifica a situao a ser
decidida, pois s um reduzido horizonte norm ativo proble-
m atizado em termos de variabilidade, e ela desloca a idia
insuportvel da absoluta contingncia e indeterm inao de
todo o direito, que tem que ser insuportvel, at mesmo por
que no existem processos comprovados da legislao que
possam operar nas condies de uma com plexidade to alta
e indeterminada.
caracterstico para as culturas antigas que elas, no
m bito do direito e dentro de certos limites, j tenham ins
titucionalizado uma m argem de liberdade de ao operativa
e que j se vislumbre possibilidades de seleo. P rin cipal
m ente aum enta a relao entre as diferentes .sociedades, com
ta l intensidade que os outros povos no podem mais ser
sim plesm ente tratados como estranhos ou sem um direito
prprio. Impe-se o reconhecim ento de que existem outras
form as do direito, cuja qualidade jurdica no pode ser sim
plesmente n eg a d a .10S A partir da comparao, tom a-se cons
ciente a percepo do direito prprio como um a configurao
social e historicamente condicionada. Mesmo assim no se
pode aceitar a total arbitrariedade do surgim ento do direito,
o que significaria conceder totalm ente a criao do direito
aos poderes polticos e abandonar a observncia do direito ao
arbtrio da vontade ou da coero. Nenhum a das sociedades
antigas vai to longe. Para tanto, elas so organizadas de
form a demasiadamente simples. Em todos os casos a dom i
nao poltica inserida como vinculada ao direito, como
protetora e preservadora do direito, mas no responsabilizada
por toda a gerao e pela alterao corrente do direito. A fun
dam entao disso varia conform e o horizonte das concepes
religiosas e culturais. Em grande parte a ordem no m undo
concebida em termos jurdico-m orais: o prprio desenrolar
da existncia do ser se d conform e o m rito e a culpa, re
compensa e punio; " >:i inversamente, a ordem moral surge
como regra para a ao consistentemente proveitosa: seguir

219

a ordem no apenas bom, mas tambm acionselhvel. A apli


cao do direito tem predominantemente funes simblico-
expressivas de ativao e confirm ao da lei do mundo, quase
no apresentando intenes de alterar a realid ad e.110 A filo
sofia poltico-tica dos gregos se abstm dessas especulaes
csmicas, mas acentua que o direito da sociedade humana
im anente s suas necessidades e a seus propsitos, lim i
tando a partir da a indeterm inao do direito. m
Em qualquer caso as bases e os traos bsicos, ou seja
um cerne essencial das normas do direito, so im aginadas
como sendo invariantes e indisponveis. Ainda impensvel
uma separao entre a fundamentao da vigncia e o con
tedo (con tingen te) das normas, como passou a ser possvel
na concepo m edieval do criador absoluto. O direito con
cebido como verdade tan to em sua. vigncia quanto em seus
traos essenciais, ou seja: apesar da sua norm atividade ele
submetido ao modo de tratam ento das expectativas cogni
tivas. 112 Para assegurar norm a sua funo especfica de
constante vigncia contraftica, essa qualidade de verdadeira
parece ser imprescindvel. E por isso que a funo cogniti
va no pode ser diferenciada, autonomizando-se com o cincia
assimiladora. A noo de mundo baseia-se em uma fuso de
expectativas norm ativas e cognitivas, funcionalm ente difusa
e portanto esttica. Expectativas norm ativas e cognitivas, ser
e dever ser podem ser diferenciados na prtica da tcnica
jurdica, mas no na concepo de suas bases. A diferencia
o funcional incom pleta da sociedade corresponde a uma
separao incom pleta entre expectativas norm ativas e cog
nitivas.
Essa ambivalncia, estruturalmente condicionada e por
isso inicialm ente inevitvel, da seletividade (perm itida e sem
pre lim itada) do direitio, da form a praticada de tratam ento
das normas com base em concepes cognitivo-norm ativas,
exige formas especiais de construo mental. No direito ndico
encontramos fundamentaes mticas contrastantes (teorias
nticas da eternidade e teorias contratuais) que divergem
exatam ente com respeito aos pontos crticos da seletividade,
e por isso neutralizando-se reciprocamente. De form a seme
lhante, na China essa questo se to m a objeto de uma disputa
entre escolas dos confucianos e dos legistas. n:i N o pensa
m ento grego, ao contrrio, abre-se a perspectiva de uma
orientao mais abstrata: no a diferena em si, mas a

220
interpretao dessa diferena que se torna objeto do pensa
mento e da formao de escolas; a deciso no se coloca
entre ambas as possibilidades do direito seletivo e do no
seletivo, mas em termos da relao dessas duas possibilida
des. A partir dessa indagao a tradio da antiguidade
europia elabora uma notvel soluo para esse problema,
que acarretar importantes conseqncias.
A diferenciao grega en tre d ireito natural e d ireito
baseado no nomos (le i) cunhada exatamente para essa
situao de uma ordem jurdica concebida como invariante
em importantes traos bsicos, mas de resto plna de alter
nativas, diferentes de sociedade para sociedade, at mesmo
m odificvel.114 O conceito do direito natural surge aqui pela
primeira vez como um conceito discriminador e no deve
ser confundido com a absolutizao arcaica' de cada ordem
ju rdica.115 Ele necessrio para delimitar o direito inva
riante contra o direito varivel que formou contedos distin
tos atravs de construes do costume ou da legislao. Ele
fornece, em outras palavras, uma certa interpretao das
limitaes estruturais da variabilidade do direito.116 No con
ceito do natural o decisivo a atribuio externa ao sistema,
ou seja a negao da autocausao do sistema um recurso
ordenativo tpico para sistemas ainda relativamente simples.
Alm disso aqui tambm esto as razes da associao do
natural e do igual (ou seja no selecionado diferentemente
e artificialm ente), to importante para o pensamento pos
terior. O conceito do nomos torna-se um conceito jurdico
essencial nessa e atravs dessa anttese.117 A diferenciao
do direito vigente em termos de physei e nomxA objetivava
a seletividade j captada, mas concebida como lim itada.118
Ela s fazia sentido para as sociedades do tipo aqui tratado.
Isso se mostra tambm no fato de que sua exposio em
A ris t te le s 119 estava ligada a uma rigorosa rejeio da legi
timao do direito em termos arcaico-tradicionais, que no
tinha mais espaco na nova forma do pensamento diferen
ciado. No lugar do pensamento arcaico surge o pensamento
que lida com a seletividade da ao humana: a tica como
filosiofia prtica. S mais tarde, ao ser absorvida no pensa
mento jurdico romano j fortemente refinado, e principal
mente na Idade Mdia, que aquela diferenciao entre
physis e nom os obteve a forma de uma diferena hierrquica
das fontes do direito em termos de lex natvirctMs e lex posi

221

|
tiva; s ento a noo do direito natural ganhou a fora de
um princpio controlador, sob cuja proteo o direito positivo
pde ser identificado e desenvolvido enquanto direito esta
tudo atravs de decises.120
A considervel expanso da complexidade do direito, sua
especificao e abstrao e a captao parcial de sua dife
renciao e variao seletivas oferecem s culturas antigas
a possibilidade de form ular o princpio jurdico como critrio
abstrato e contrap-lo ao direito preexistente com o referncia.
Atravs das noes do justo e do correto o princpio jurdico
assume uma forma moral generalizada.
Um do.s impulsos para tanto parece ter residido nas
necessidades de correes das estruturas arcaicas de poder e
de controle das riquezas, as quais so assumidas pelos senho-
re polticos com o objetivo declarado de proteger os fracos
contra os fortes, os pobres contra os ricos. Intenes corres
pondentes inserem-se no conceito do direito ou da lei. As
indicaes mais antigas nesse sentido encontram-se nas le
gislaes da Mesopotmia.121 Esses traos se apresentam
tambm nas formas jurdicas das antigas cidades-estado do
Mediterrneo. A isso acrescente-se aqui que a conscincia da
seletividade do nomos tom ava irrecusvel a seleo correta.
Isso incita no sentido de expressar a congruncia do direito,
enquanto postulado, em um tal critrio. A problematizao
e a explicao conceituai de um tal referencial da justia
parecia inicialmente ser desnecessria nas culturas jurdicas
em princpio religiosamente determinadas, mas tambm na
quelas mais avanadas em termos de tcnica jurdica e do
minadas pelos juristas. Ela fruto da polis grega que, se bem
que sempre limitada ao sentido de suas prprias instituies,
inaugurou uma reflexo sobre a justia enquanto t a l.122
Nos direitos arcaicos existiam inicialmente apenas aque
las idias jurdicas imanentes da vingana e da reciproci
dade verses do problema bsico da generalizao con
gruente que expressavam o direito nas expectativas e nas
aes jurdicas.123 No pensamento jurdico grego essas idias
bsicas so ampliadas no conceito da justia, que pode ser
anteposto ao prprio direito, e no s ao comportamento.
Agora estabelecida uma relao indicativa entre o direito
enquanto conjunto de normas e o princpio da sua unidade,
relao essa que pensada tanto como determinao da sua
essncia quanto como norma em si. Com isso se tenta extra

222
polar uma verso mais abstrata dos critrios arcaicos da vin
gana e da reciprocidade, que supere seus lim ites imanentes
e corresponda a condies mais complexas de vida. Com isso
o direito conquista um a n ova configurao histrica.
Justia, em ltim a anlise, um smbolo para a con
gruncia da generalizao de expectativas norm ativas sobre
expectativas. E la definida com o igualdade, ainda mstica
mas j racionalmente. Mas igualdade significa m anter a
expectativa ao longo do tempo, c o n s i s t n c i a material, capa
cidade de consenso ou seja aquela concordncia que con
vence e duradoura. Alm disiso, e com inteno corres
pondente, lana-se m o da idia da m oderao e da mdia,
daquela distncia igu al com respeito a todos valores e todas
posies extremas, onde ,se encontra o razovel. Isso tam bm
expressa uma sntese, no sentido de garan tir o consenso
expectvel e a vigncia duradoura atravs do mesmo distan
ciam ento com respeito a valores extremados. O princpio da
justia s juridicam ente relevante porque atinge a essn
cia e a funo do direito e no porque parece ser um a
bonita virtude, com o para a tica posterior.
As elaboraes posteriores do tem a da justia por parte
de Aristteles j se afastam desse simbolismo, cuia funo
n u n c a chegou a ser plenam ente compreendida, impedindo
q u e 0,3 continuadores da tradio da filosofia do d ireito a ele
tivessem acesso. A partir do ngulo das funes de congrun
cia do direito elas pareciam ser especificaes conceituais
demasiadamente racionais e realsticas. Ambos os tipas da
justia com utativa e da distributiva se referem diferena
bsica entre a estratificao social segm entria (ig u a l) e a
funcional (d esigu al), mas no m ais perm item iden tificar
nessa diviso qual a noo de justia que tem a ver com o
direito e porque ela sim boliza o princpio do direito. O pos
tulado da justia desm itificado, etificado e dirigido ao se
nhor e ao ju iz como uma norma, ou seja: no determ ina a
funo do direito, mas apresenta uma espcie de supernorma
s normas jurdicas vigentes e im pe ao senhor sua virtude.
Nos direitos mais elaborados, ou seja no direito romano e na
co m m o n law, isso l e v a a um a confuso entre a justia e
justeza ( aequitas, e q u ity ), sendo que as melhorias no sentido
de um a justia compreendida em term os universais ocorrem
ju n ta m e n te com modificaes particulares do conjunto nor
m ativo existente segundo o m odelo regra/exceo e atravs

223

A
da introduo de recursos jurdicos para casos at ento no
considerados.
Essa atenuao e concretizao no pode ser explicada
por casualidades do pensamento da histria das idias; ela
corresponde estrutura da sociedade, ao grau de com plexi
dade atingido pela sociedade, impossibilidade de desenvol
ver-se critrios program ticos para o estabelecim ento do
direito. Seu princpio jurdico de justia atua em parte como
reflexo e racionalizao da im perfeio do direito, em parte
como provocao de novos desenvolvimentos no direito que
resultam em im portantes modificaes, mas no em um
direito justo. Tam bm nesse contexto caracterstico para
as culturas antigas que elas assumam uma situao in ter
m ediria entre o processamento concreto ou abstrato da ex
perincia, e a realizao incom pleta das po:sibilidades que
se anunciam.
J existe nas culturas antigas um a relativa autonomia
do desenvolvim ento do direito, uma lim itada assimilao
conceituai no direito e at mesmo uma transposio de certos
institutos do direito de um a sociedade a outra. O processo
da abstrao da tcnica jurdica, inovaes processuais, des
cobertas jurdicas seguem seus prprios caminhos. por
exemplo d ifcil entender, pelo menos a partir das estruturas
sociais, por que os romanos, em comparao com os gregos,
desenvolveram o contrato consensual to relutantemente,
porque o uso de documentos expandiu-se apenas na deca
dncia do im prio romano, etc. Ao mesmo tem po suas es
truturas sociais condicionam os traos fundam entais dos
ordenamentos jurdicos dessas sociedades, os lim ites das suas
capacidades de abstrao, o volume das liberdades de deciso
processualmente organizadas, o grau de separao entre
expectativas cognitivas e normativas e, principalmente, seu
potencial de complexidade, variabilidade e de crtica do di
reito. A unidade tipolgica estruturalmente condicionada das
culturas jurdicas antigas dificilm ente captvel atravs da
perspectiva cien tfica de cada uma de suas instituies ju r
dicas. Ela s esbovel no quadro da concepo sociolgica
do desenvolvimento da sociedade e do direito. Mas a unidade
e os lim ites daquele estilo de direito se apresentam de form a
mais clara quando se ilum ina o lim iar do desenvolvim ento
que encerra sua poca quando se reconhece quais so as

224
novidades sociolgicas que a passagem para o direito positivo
acarreta.

4 A positivao do direito

Apesar de toda a autonom ia e do desenvolvimento con


tinuado das diferentes noes jurdicas, as mudanas fun da
mentais do estilo do direito perm anecem condicionadas pela
m udana estrutural da sociedade, ou seja: so por ela incen
tivadas e possibilitadas. A com plexidade da sociedade, rapi
dam ente crescente na era atual, apresenta novos problemas
a todas as esferas do sentido, e portanto tambm ao direito.
A o mesmo tempo, sua riqueza de possibilidades contm o
potencial, se bem que no a garantia, de novas formas de
soluo dos problemas. O crescimento da complexidade social,
porm, fundamenta-se em ltim a anlise no avano da d ife
renciao funcional do sistema so c ia l.124
A diferenciao funcional cria sistemas sociais parciais
para resoluo de problemas sociais especficos. As colocaes
de problemas relevantes modificam-se e so apuradas ao
lon go do desenvolvimento social,1-5 possibilitando diferencia
es crescentemente abstratas, condicionantes e arriscadas
em termos estruturais, como por exemplo sistemas no s
de obteno, mas tambm de distribuio de recursos econ
micos no apenas para objetivas obrigatrios como criar
filhas e defesa, mas tambm para objetivos optados com o a
pesquisa e at a pesquisa da pesquisa; no s para a educa
o mas tambm para a pedagogia; no s para o estabele
cim ento de decises vinculativas, mas tambm para sua pre
parao poltica; no s para a justia, mas tambm para
a legislatura. A conseqncia essencial disso uma super
produo de possibilidades aue s podem ser parcialm ente
realizadas, exigindo ento cada vez mais o recurso a proces
sos-de seleo consciente. As perspectivas funcionais abstra
das dos sistemas parciais dinam izam a sociedade. Elas im pli
cam em possibilidades especficas a cada sistema parcial, que
no mais so integrveis por m eio de crenas em comum ou
por fronteiras externas da sociedade como um todo. A conse
qncia uma constante deficincia no cumprimento dos
objetivos, e isso se expressa atravs de uma perspectiva tem
poral m odificada e aberta quanto ao futuro, mas tambm

225
atravs de necessidades de planejamento. As verdades cien
tificam ente alcanveis, por exemplo, podem colidir com
necessidades econmicas e polticas, enquanto que, inversa
mente, no se dispe de verdades suficientes para as neces
sidades de deciso no m bito econmico e poltico. O amor,
enquanto princpio sistmico da fam lia, im plica em exign
cia que, principalm ente no caso da mulher, so pouco com
patveis com a atividade profissional. A econom ia gera temas
de deciso politicam ente incmoda. A cincia da psicologia
impe tarefas irrealizveis ao processo de educao n a fa m
lia e na escola. O aparelham ento tecnicam ente ideal do
exrcito ou dos hospitais no pode ser sustentado nem eco
nm ica nem politicam ente, etc. As possibilidades e a reali
dade distanciam-se cada vez mais devido a esse princpio da
form ao de sistemas, e aqui parece residir o m otivo em si
para as tendncias anmicas que a sociedade moderna
apresen ta.126
Com essa m ultiplicao explosiva das possibilidades da
experincia e da ao aum enta tambm a contingncia do
experim entar e do agir na sociedade. T odo o sentido palpvel
passa a ser ilum inado por outras possibilidades, relativizado
e problematizado. Dependncias e relaes de subsuno to r
nam-se visveis, so delineadas as chances do planejam ento
e da produo racionais, mas tambm do peso excessivo das
exigncias de racionalidade. A racionalidade parece ser cada
vez mais alcanvel e inalcanvel. bvio que da resulta
um a presso para a adaptao dirigida a todos os setores
parciais da sociedade. T oda situao ftica uma seleo de
mais possibilidades, apresentando enquanto fato um a eleva
da seletividade. Cada sim im plica em muitos nos. Todas
estruturas e todos sistemas parciais tm que dar conta disso
seja atravs de uma crescente indiferena, seja aumen
ta n d o sua elasticidade. A ns interessam aqui as conseqn
cias com respeito ao direito.
A necessidade de expectativas com portam entais norm a
tivas congruentem ente generalizadas no permanece inalte
rvel sob certas circunstncias. Os mais im portantes meca
nismos da sociedade global, o da verdade, do amcr, do poder
e da compensao das necessidades econmicas, perdem sua
auto-referncia a partir da orientao por funes a eles
especficas. Agora eles tm que ser m antidos nos lim ites do
socialm ente suportvel, atravs de barreiras socialmente es-

226
tatuidas. Para esses mecanismos tais barreiras so externas
e no auto-evidentes como algo natural, apresentando-se
como regras normativas, desempenho esperado, exigibilida-
des, prioridades.127 Por tornarem-se potencialmente confli
tantes, eles devem ser regulamentados detalhadamente. Em
termos gerais, a diferenciao funcional acarreta um cresci
mento dos problemas e dos conflitos internos na sociedade
e, dessa forma, um crescimento dos encargos decisrios em
todos os planos da generalizao. Os sistemas parciais da
sociedade tornam-se cada vez mais reciprocamente depen
dentes: a economia depende das garantias polticas e de
decises parametrais; a poltica, do sucesso econmico; a
cincia, de financiamentos e da capacidade de planejamento
da poltica; a economia, da pesquisa cientfica; a famlia, do
resultado econmico dos programas polticos de pleno em
prego; a poltica, da socializao atravs da famlia; e assim
por diante. Ao mesmo tempo os sistemas parciais, para po
derem exercer sua funo constante e confiavelmente, tm
que ser protegidos contra flutuaes em outras esferas por
eles incontrolveis. As dependncias e as independncias re
cprocas dos sistemas parciais crescem simultaneamente. Em
princpio isso possvel porque aumentam os aspectos se
gundo os quais se pode ser dependente e independente; nos
seus pormenores, porm, ocorrem mltiplos atritos e neces
sidades de compensao, cuja superao exigida do direito.
Dessa forma cresce a necessidade de disponibilidades e de
seguranas, que tem que ser satisfeita se bem que a liberdade
de um significa a insegurana do outro. Foi sintomtica a
clareza com que esse problema se tornou consciente no final
do sculo X IX , com respeito liberdade contratual e seus
limites. O.s problemas em conseqncia da diferenciao fun
cional transparecem aqui, e tambm em outros casos, nos
diversos institutos do direito, no fato de que noes j fam i
liarizadas se tornam questionveis e inseguras; surgem ra-
chaduras nos sistemas dogmticos. Um grande nmero de
novas expresses ainda no encaminhadas, como o direito
securitrio, direito do trabalho, o direito do transito, "trans
bordam o direito vigente e fazem com que decline sensivel
mente o nvel da arte conceituai e do domnio da matria
no direito. Apesar de toda a valcrizao da atividade decis-
ria dos juizes pode-se perceber que esses problemas no po
dem mais ser resolvidos no plano e na forma do direito dos

227
juristas at e^to praticado. N a medida em que possam ser
resolvidos pelo direito, eles exigem cada vez mais o recurso
legislao.
A legislao no uma inveno da atualidade. A fixao
do direito atravs da legislao j era praticada nas culturas
da M esopotmia 1->7a e, principalmente, na antigidade. Em
alguns casos, principalm ente em Atenas e Rom a, grandes
obras de reform a da legislao estabelecem os lim ites tradi
cionais com respeito a form as anteriores da cultura jurdica
poltico-religiosa, ou ento, como nas leis C hin (221-207 a.C.)
na China, apoiavam a unificao poltica de uma sociedade
territorialm ente ampla, At mesmo sociedades que no ul
trapassaram o lim iar da alta cultura, e na m edida em que
elas pelo menos diferenciem politicam ente as atribuies de-
cisrias, conhecem a coexistncia entre o direito da tradio
e determinaes mais ou menos genricas do senhor, que
podem inserir-se no direito v ig e n te .128 Nas sociedades mais
aculturadas, que apresentam um a dominao politicam ente
consolidada, e em especial nos grandes imprios burocratica-
m ente administrados do mundo antigo, pde desenvolver-se
um interesse poltico na apresentao mais concisa e com
preensiva e na administrao unificada do direito da
resultando resumos do direito e autnticas fixaes por es
crito de questes jurdicas precrias ou controvertidas, novas
publicaes e codificaes ou reform as legislativas seletiva
mente reelaboradas, como na M esopotmia e novam ente na
China, na Rom a tardia, em Bisncio, no reino dos sacsmi-
das, no M xico pr-columbiano. Os objetivos polticos ento
pretendidos no eram propriam ente legislativos, mas volta
vam-se principalm ente para a manuteno da ordem atravs
da jurisdlio: unidade, publicidade e alcance do direito,
assim como independncia da aplicaco do dirito frente a
disputas locais, deformaes e influncias do poder. Alm
disso existem casos nos quais a legislao enquanto compe
tncia imps-se em lutas polticas e foi utilizada como arma
em tais disputas, permanecendo assim vinculada a objetivos
relativam ente concretos e situacionais. Exemplos disso podem
ser am plam ente encontrados n o fim da Idade M d ia .1'-5
O status jurdico desse tipo de legislao, porm, perm a
nece precrio. Em vista da de qualquer form a j elevada
m segurana jurdica d ifc il diferenciar-se entre ordens e
estabelecimento de n o rm as.1X0 Sua absoro pelo direito no

228
necessariamente um efeito processualmente encaminhado,
mas uma questo de tempo, do costume, da publicidade
atingvel, ou uma questo de adaptabilidade, ou do poder
poltico, ou da presso de crises e capacidade de persuaso
circunstancial. Em termos materiais, essas limitaes se ba
seiam na inexistncia de instituies e processos decisrios
que possam produzir a seleo vlida entre as diversas pos
sibilidades; em termos temticos elas so articuladas atravs
da concepo de que nem todo o direito pode ser indiscrimi
nadamente estatudo e modificado pela legislao, mas que
no contexto do direito vigente enquanto natural e verdadeiro,
ou seja tradicional, apenas uma esfera limitada estaria
disposio para adaptaes em seu detalhamento diver-
sitag tem porum ou varietas natwrae , como se dizia na
Idade Mdia. Dessa forma, as leis podiam ser pensadas como
partes integrantes da ordem jurdica, cujo carter jurdico
no era proveniente delas mesmas, mas de base3 extrajur-
dicas.
Certamente o direito, e mesmo o direito divino , em
muitos casos podia ser modificado de forma percebida ou
no, j que toda formulao normativa pode ser minada
ou modificada com o recurso a expectativas sobre expecta
tivas. 131 em alguns casos, por exemplo na Me-opotmia e
na ndia, a base disso foi uma alterao sutil do sentido:
o direito divinamente outorgado foi restaurado, complemen
tado e executado, pelo direito d legislador divinamente au
torizado. Em todos os casos estabeleciam-se limitas estritos
para a variabilidade legitimvel de normas jurdicas.132 O li
miar de alterao da estrutura jurdica ass5m, era muito
distanciado. Em princpio, a vigncia do direito era vista
como invariante, ou pelo menos como baseada em normas
de vigncia invariante e no em termos de adequabilidade
devido comtante adaptao. A vigncia do direito no pre
cisava ser problematizada enquanto tal, nem fundamentada
em termos de sua contingncia. A teoria romana das fontes
do direito diferenciava, por exemplo, entre diversas formas
de surgimento de normas jurdicas,133 mas s muito mais
tarde iniciou o desenvolvimento de critrios mais abstratos
para vigncia do direito como no sentido da moderna
teoria do direito consetudinrio.134 Apesar de aceitar-se a
legislao, o direito com um todo tinha uma vigncia ba
seada na verdade, na implementao sagrada ou na tradio,

229
nunca constituindo um direito positivo construdo e m odifi-
cvel a qualquer momento. Mesmo H e g e l , o qual j via que
para a sociedade burguesa o direito torna-se em si direito
positivo, em contraposio S a v i g n y , acentuava a adequabi-
lidade circunstancial da legislao codificadora, podia acres
centar como se fosre bvio que no pode tratar-se de fazer
para um sistema novas leis em termos de contedo, mas sim
de reconhecer, ou seja captar pelo pensamento a generalidade
determ inada do contedo legal existente . i:!r
Ainda sob a proteo form al do direito natural realizou-
se no sculo X V I I I a transform ao do pensamento no sen
tido da total positivao da vigncia do d ire ito .138 S no
sculo X I X que o estabelecimento do direito torna-se uma
questo de rotina do Estado enquanto legislao, que so
criados prccessos 0.3 quais inicialm ente se ocupavam em
perodos mais ou menos longos hoje perm anentem ente
com a legislao. Um enorme e creccente volume de leis
tido por necessrio e produzido. A m atria do an tigo direito
reelaborada, codificada e colocada na form a de leis. e isso
no s devido praticabilidade no uso em tribunal e fa
cilidade de aplicao, ma.s tambm para caracteriz-la como
estatuda, m odificvel e de vigncia condicionada, com o que
garante-se agora a racionalidade do direito: As leis m an
tm sua vigncia at que sejam modificadas ou expressa
m ente suspensas pelo legislador , determ inava o pargrafo
9. do Cdigo C ivil G eral austraco de 1811.
A reestruturao do direito no sentido da positividade
foi preparado no pensamento e nas instituies da Eurcpa
an tiga e pde, por isso, ocorrer sem maiores atritos quando
surgiu uma m aior necessidade de legislao. (A s dificulda
des surgiram inicialm ente menos no prprio direito e mais
na necessria reestruturao da preparao poltica das de
cises.) Em diversos centidcs o direito preparou e facilitou
essa transposio. 1:17
A prtica jurdica da Rom a tardia possua um modelo
com provado para a legislao imperial, que podia ser absor
vido abstratam ente irs sem as limitaes do contexto con
c r e t o e integrado ao padro cultural da Idade Mdia, sem
que tivesse que ser inventado e desenvolvido a p artir de suas
prprias in stitu ies.1:10 Isso aliviou riscas imprevisveis da
inovao e facilitou fundamentaes plausveis. Assegurou-se
ass^m a possibilidade de conceber-se a legislao como form a

230
da constituio do direito, possibilitando sua legitimao en
quanto tradio: o imperador s precisava voltar a exercer
um direito antigo .
A isso acrescentou-se o catlogo de leis genericamente
aceito (se bem que em diferentes verses): a concepo de
uma ordem hierrquica de fontes e tinas do direito, diferen
ciando entre direito divino, eterno, natural e positivo.140 Essa
noo, que torna imaginvel a vinculao a um direito supe
rior codificado, substitui ao longo da dade Mdia avanada
as antigas fonnas muito mais concretas da infiltrao reli
giosa do direito. Com isso cimentava-se uma forma estrita
de fundamentao e limitao do direito inferior pelo ime
diatamente superior. Como em muitos outros casos, tambm
aqui a idia da hierarquia servia como esquema de mobiliza
o discreta das condies. A mudana pde realizar-se pau
latinamente e sem plena conscincia do seu alcance. Em
nome e no contexto do direito superior a legislao podia ser
reintroduzida e desdobrada. Alm disso, a estrutura hierr
quica de normas diferenciava e canalizava as reaes a in
suficincias, a ambivalncias ou falta de normas, depen
dendo do plano em que o problema fosse localizado. Tudo
isso garantia ao direito positivo em expanso uma espcie
de proteo. No contexto do modelo hierrquico as normati-
zaes e os pesos podiam deslocar-se discretamente, at o
ponto atual onde a idia do direito natural conserva apenas
a forma vazia da hierarquia de normas.
Igualmente importante foi elaborao crist do direito
natural antigo. Ela deslocou a base do antigo direito das
instituies vontade divina, da tradio transcendncia
ou seja para o plano dos princpios passveis de disputa
teolgica. Com isso a discusso dos telogos sobre a onipo
tncia divina e suas conseqncias para a ordem natural do
mundo tornou-se relevante para o direito.141 Uma desesta-
bilizao considervel do sistema ju rd ico142 no podia mais
ser amortecida por princpios religiosos a no ser enquan
to princpio da contingncia de todo ordenamento e de todo
direito. No grau de abstrao da discusso teolgica j se
preparava a separao entre a religio e o direito. A idia da
criao divina do direito, estranha s culturas jurdicas mais
antigas, ou no mnimo nunca desmitificadas ou ampliadas
no sentido da indeterminao das possibilidades, fazia com
que o direito parecesse contingente, pudesse ser diferente,

231
tendo ento apenas que ser transposto ao sujeito humano,
razo, conscincia, ao legislador.143 Dessa forma atingia-
se o mais alto grau de abstrao possvel para a justificao
religiosa do direito. A fundamentao teolgica da invarin-
cia de contedos normativos tomava-se insustentvel
mantendo-se possvel apenas em posies questionadas no
seio de disputas dogmticas e confessionais cujas influncias
tinham que ser com urgncia politicamente neutralizadas.
Certamente a realidade social da vida jurdica no es
gotava assim as possibilidades de variao do direito. A pre
valncia do direito antigo sobre o novo e dessa forma a
proibio no de estatuir-se, mas de modificar-se o direito
estava assegurada no incio da Idade M dia.144 Mas chama
a ateno o fato de que ela era formulada como uma mxima
para decises. Isso j aponta para a reflexo e faz com que
a inverso do princpio, atravs da regra de que o novo di
reito rompe o antigo, se inspira na esfera do imaginvel. Sua
realizao parece ter sido bloqueada pelo fato de que o pen
samento jurdico tradicional colocava erradamente o proble
ma do estabelecimento positivo do direito, dessa forma pro
curando sua soluo por um falso caminho: tentava ini
cialmente gerar, tambm para o direito estatudo, novo e
precrio, as mesmas conseqncias vnculativas prprias ao
antigo. O ato do estabelecimento do direito, principalmente
em termos de distribuio de privilgios, era combinado com
os interessados ou os grandes do pas, ou seja travestido na
forma contratual, por essa ?.sr a forma conhecida da vincula
o da vontade livre; a ele agregava-se a qualidade de eterno;
por razes de segurana ele era de tempos em tempos repe
tido ou reforado, o senhor evocava a vinculao tambm de
seusjsucessores ao novo direito, e esses ao tomarem o poder
eram chamados a acatar e reforar o direito estatudo por
seus antecessores e tudo isso com uma insistncia que
parecia demonstrar a inteno de tranqilizar o desespero
pela inutilidade dos esforos.145
A longo prazo o sucesso evolutivo dirigia-se ao sentido
exatamente oposto: ao princpio da no vinculao do legis
lador a suas leis e institucionalizao desse maior risco
da irrestrita possibilidade de alterao do direito. Com isso
era necessrio separar mais nitidamente ainda a pessoa do
papel do senhor enquanto legislador no s no antigo
sentido de que o cargo possua uma caracterizao prpria

232
e por isso ultrapassaria a troca de pessoas, mas tambm no
sentido de que a vinculao da pessoa e a vinculao ou
no do cargo ao direito positivo tinham que ser diferencia
das. O senhor no podia m ais ser o Estado , mas apenas
possua um papel no E stad o.146 D evido ao cargo, e somente
devido ao cargo, que a pessoa pode alterar o direito. S
com essa diferenciao, que os juristas puderam tornar plau
svel atravs da inveno da personalidade jurdica do Es
tado foi possvel institucionalizar-se processos de alterao
do direito que neutralizassem relaes pessoais referencia
das a papis.
Como a antiguidade nos ensina, principalm ente a his
tria jurdica ateniense, para mudar-se o direito no sufi
ciente a instaurao juridicam ente form al do processo. Alm
disso, a existncia desses processos tem que ser utilizada para
diferen ciar en tre desobedincia e desejo de mudxina. Da
mesm a form a que a com petncia para m odificar o direito
no dispensa do respeito ao direito v ig e n te ,147 a inteno de
m odificar o direito no pode parecer um ato ilegal de deso
bedincia, um protesto contra o direito vigente, e tam bm
no pode ser controlada ou lim itada pelas discriminaes
correspondentes.148 A canalizao e a seleo prvia das
mudanas projetadas para o direito tm que ser realizadas
de outra form a, no a partir do direito vigente, mas s poli
ticam ente e mantidas dentro dos lim ites do suportvel. A co
nhecida labilidade da prtica jurdica ateniense, registrada
pela literatura como uma advertncia, parece ter sido fu n
dam entada principalm ente na fa lta de um a poltica suficien
tem ente diferenciada e capaz em termos de trabalho e orga
nizao (entre outras por causa da averso contra os par
tidos, baseada nas antigas disputas entre lin h agen s)..149
Apesar da legislao ateniense, na form a do controle
institucionalizado e anual de todo o direito codificado, poder
ser considerada como caso exem plar da concepo contin
gente do direito, a cidade-estado an tiga no era suficiente-,
m ente grande e com plexa para um a plena positivao do
direito enquanto sistema. Somente nos Estados da era con
tem pornea surgiu, no contexto da dissoluo das pretenses
de uma dominao absoluta , um a form ao de vontade
suficientem ente aberta e dirigid a em princpio a objetivos
polticos. Nessa situao, alguns sistemas polticos criam a
possibilidade de separar conceitualm ente e ento tam bm

233
nstitucionalmente a resistncia contra transgresses do di
reito da oposio contra o estabelecimento do d ireito,150 en
contrando nisso uma das possveis bases para uma prepara
o poltica ordenada em alternativas para a permanente
alterao das leis.
Todas essas condies instaurao do processo, sepa
rao entre o cargo e a pessoa, entre desobedincia e o
desejo de mudanas, entre resistncia e oposio, e institu
cionalizao de processos polticos no poderiam sustentar
a positivao do direito se a partir das mudanas na estru
tura social no tivesse surgido um enorme volume de novos
problemas para deciso, que extravasavam a esfera das nor
mas at ento consideradas pela dogmtica dos juristas. De
forma semelhante passagem do direito arcaico da auto
defesa para o direito das culturas avanadas, novas situa
es-problema e novas necessidades de deciso da economia
comercial, da propriedade individual da terra, da proteo
dos pobres e fracos, e do status relevante poltica e militar-
mente induziam a substituir o antigo direito unitrio por
uma diferenciao processual entre direito civil e direito pes
soal; agora o papel condutor cabe aos problemas que tm
que ser decididos em termos de direito pblico: inicialmente
na transformao da ordem social estamental na sociedade
industrial, e ento cada vez mais voltados para a soluo
de problemas de conseqncia desse novo tipo de sociedade.
No campo da dogmtica jurdica tradicional j se dispunha
de formaes de sentido que apresentavam uma complexi
dade elevada e estruturada. Apesar de todos os desdobra
mentos, s eram possveis codificaes que, apesar da acen
tuada tendncia no sentido da racionalizao e da sistemati
zao, no essencial tinham que refe. r-se ao direito existente.
Mesm o com todo o radicalismo do iluminismo que exigia o
desaparecimento do direito antigo e a reconstruo da razo,
em suas construes jurdicas predominava materialmente o
direito precedente reelaborado. O cos civil , por exemplo,
recorria conscientemente ao direito dos coutumes; o direito
territorial geral (AUgemeine Lanrecht) germanizava ex
pressamente as pandectas do direito romano. Nesse campo
podia impor-se a exigncia de um repensar racional do direi
to e de uma autenticao legislativa do direito, ressalvando-
se a possibilidade de alteraes; mas era no possvel impor-
se a exigncia de um direito em princpio varivel, corrente

234
mente sujeito adaptao e que vive exatamento devido a
essa possibilidade. A plena positivao do direito nesse sen
tido, que desenvolveremos mais detalhadamente no prximo
captulo, tinha sua fonte no direito pblico ou em esferas,
como o direito do trabalho, que no podem ser claramente
classificadas, mas de qualquer forma se situam fora do cam
po conceituai da dogmtica tradicional. Coexistiam ento a
necessidade e a possibilidade do surgimento de um novo
estilo jurdico, que hoje tomou-se obrigatrio e generalizado.
S ento colocaram-se tantos problemas de fixao do direito,
principalmente no sentido de necessidades de evitar-se pos
sibilidades de regulamentao legislativa, tomando-se neces
sria no sculo X IX a instaurao de processos legislativos
atravs do direito do Estado, como componente funcional
permanente do aparelho de Estado (e no s enquanto um
direito utilizado pelas monarquias quando fosse necess
rio). Tambm aumenta, correspondentemente, a complexi
dade da preparao poltica das decises que exige cada vez
mais dedicao exclusiva e organizao, ou seja a diferen
ciao de uma esfera poltica (e partidria) no sistema pol
tico. As condies scio-estruturais prvias para tudo isso
relacionam-se de forma muito complicada e freqentemente
mediatizada com a crescente diferenciao funcional e a
especificao de sistemas parciais.
A instaurao de processos legislativos como componente
institucional da vida poltico-estatal uma condio impres
cindvel para a reorientao global do direito em termos de
positivao, no sentido de uma premissa para decises. Por
isso, a preparao da positivao do direito no plano con
ceituai em geral e no plano do conceito jurdico-cientfico
concentrou-se inicialmente no processo legislativo131 fi
xando-se assim em um nvel de abstrao impenetrvel para
a teoria. Com o estabelecimento do processo legislativo, com
a tra n sp a r n c ia dessas formas de procedimento e de seus
resultados, reduz-se o medo frente ao novo Leviat. desco
nhecido, crescendo em contrapartida a convico sobre lim i
tes imanentes legislao. Torna-se evidente que nem todo
o direito pode ser cunhado na forma genrica da lei, que as
fixaes programticas do legislador no podem captar inte
gralmente o sentido do direito vigente. No sculo X X , no
entanto, isso no leva ao reconhecimento de princpios ou

235
de fontes invariantes do direito, mas sim a um a n ova acen
tuao do direito dos juizes, e isso no terreno da positividade.
Essa caracterizao do direito dos juizes ou da legislao
atravs da jurisprudncia inclui recursos ao an tigo direito
dos juristas, por exem plo quando se acentua nos juizes a
neutralidade poltica, a articulao da conscincia jurdica
n a sociedade, a responsabilidade pelas conseqncias das de
cises e a sensibilidade para o deslocamento cuidadoso das
imagens dogmticas, do direito. A isso acrescentam-se, no
entanto argumentos que fundam entam uma contribuio es
pecial do ju iz a p artir de sua posio em um processo deci-
srio diferenciado: a partir do seu controle direto das sanes
do direito, da sua proxim idade com os casos apresentados e
a concretude de sua experincia jurdica quotidiana, sua lida
com normas inacabadamente determinadas, de sua deciso
fixada legalm ente em termos apenas program ticos e no
definitivos. Tudo isso remete com plem entarm ente ao proces
so legislativo.
A estreita relao entre esses aspectos pode ser interpre
tada como sintoma de que tam bm a autocompreenso e a
tica profissionais dos juristas orientam-se no sentido da po
sitividade do direito. A deciso do juiz no costuma apresen
tar-se como um a escolha contingencial, mas em comunidade
funcional com a legislao ela sustenta a seleo do direito
e assim sua positivid ad e.152 A considerao da legislao
define no s as vinculaes, mas tambm as liberdades do
ju iz: ele pode arriscar desenvolvimentos mais arrojados no
direito, na medida em que esteja seguro de ter em sua reta
guarda o possvel corretivo da legislao.
De qualquer form a podemos constatar hoje que a positi
vidade do direito no pode ser suficientem ente com preendida
atravs do fato da competncia legislativa sobre todo o di
reito. No processo histrico de desenvolvim ento da positiva-
o do direito trata-se no somente da am pliao das atri
buies legislativas com respeito a um dado sistema jurdico,
tambm no do desaparecimento da hierarquia das leis, da
simples continuidade da lex positiva aps a perda da crena
em fontes superiores do direito. Em term os mais estritos
pode-se fa la r de positividade no sentido do d ireito enquan
to totalidade somente quando o prprio estabelecimento
do direito, ou seja a deciso, tomou-se base do direito. E isso
s pode ocorrer na m edida em que a prpria seletividade

236
desse estabelecimento aproveitada para a estabilizao do
direito. O direito positivo vige no porque normas superiores
perm item , mas porque sua seletividade preenche a juno
do estabelecimento de congruncia.
A passagem para o direito positivo, cuja vigncia baseia-
se exclusivam ente na deciso e que m odificvel tam bm
atravs de deciso, m odifica novamente o estilo do direito,
m odifica o plano do sentido no qual procura-se e assegura-
se a generalizao congruente de expectativas sobre expecta
tivas. A complexidade e a contingncia perm itidas estrutu
ralm ente ao direito eleva-se ao incomensurvel, e nease ho
rizonte enorm emente expandido de possibilidades, o direito
muda^ sua qualidade propriam ente jurdica, apesar de 'toda
constncia de normas e conceitos jurdicos isolados. Esse1pro
cesso com parvel com a passagem do direito arcaico da
autodefesa para o direito civil e estatal das culturas avana
das, no que diz respeito abrangncia da reestruturao,
suas condies e conseqncias sociais.
No um mero acaso que esse processo da positivao
do direito se d em paralelo ao pleno desenvolvim ento da
diferenciao funcional do sistema social. Seria possvel com
provar o entrelaam ento de interdependncias diretas e in
diretas basta pensar nos diversos motivos para a legislao
que surgiram da insuficiente integrao entre economia e
fam lia, entre economia e poltica. O decisivo a convergn
cia em princpio. A diferenciao funcional especifica e abs
trai as perspectivas dos sistemas parciais da sociedade, atri
buindo-lhes funes e possibilidades desiguais. J caracteri
zamos isso como superproduo de possibilidades estrutural
m ente condicionada. Essa mudana exige um direito que pode
captar mais possibilidades e orden-las em processos seletivos
e cujo princpio satisfaa a riqueza de possibilidades e sua
reduo. A diferenciao funcional do sistema social e a p o -
sitividade do direito convergem nesse trao bsico de com
plexidade e contingncia superdimensionadas um a sobre
carga que a sociedade se auto-impe e que desencadeia pro
cessos seletivos internos ao sistema.
Essa mudana tem conseqncias para a localizao e a
qualificao conceituais do direito. O campo de opes do
hom em e dessa form a a construo de sentido do seu mundo
(daquilo que o mundo lhe apresenta como possibilidade)
sempre dependem da estruturao da sociedade. Sociedades

237
simples possuem vises de mundo relativam ente concretas,
antropomorfas, com categorias residuais para o inquietan
te 15:1 com grande parcela de complexidade indeterm invel e,
correspondentemente, pouca seletividade organizada. Elas se
sentem .sobrecarregadas com o mundo e o fixa m da form a
mais concreta e invariante possvel. As culturas avanadas
mais antigas, com o tnham os visto, ainda com preendiam seu
direito com o a ordem no mundo. A diferenciao funcional,
ao contrrio, leva a auto-imposio de um a sobrecarga
sociedade, atravs de possibilidades que variam ju n to com
suas estruturas, no podendo assim ser ancoradas no m un
do em si. O direito compreendido analogamente. Ele situa-
se em premissas norm ativas para decises, as quais tambm
podem submeter-se a deci >es. Seu surgim ento e sua funo
residem no processo deeisorio e eventuais indeterminaes
so encaminhadas com argumentos tcnicos ou econmi
cos1r4 ele tem que com provar sua adequao como program a
decisrio.
Finalm ente, a positividade do direito pode ser concebida
como a seletividade intensificada do direito. O horizonte am
pliado do que possvel enquanto experincia e ao coloca
o direito natural supostamente invariante luz de outras
possibilidades. O que se supunha ser constante, ser ordem
no mundo, passa a ser reconhecido como escolha, opo, e
tem que ser assumido com o tal, independentemente da m a
nuteno ou m odificao das normas em cada caso. Essa
mudana estrutural (e no uma deciso) to m a a deciso o
princpio do direito. Sua positividade no resulta da consti
tuio (m as vige tam bm quando a constituio a nega,
assumindo-se com o direito natural ou in a lte r v e l); ela no
resulta da referncia lgica a uma ncrm a bsica que confere
vigncia norm ativa a determinadas decises (m as quando
m uito simbolizada e construda juridicam ente pela idia
de uma tal norm a b s ic a ); ela resulta, isso sim. do desen
volvim ento social e est correlacionada com uma estrutura
social que gera um a superabundncia de possibilidades atra
vs da diferenciao funcional, apresentando por isso a ten
dncia de fazer com que todo o direito parea contingente.

238
NO TAS DO 3. C A PITU LO

1 caracterstico para essa situao que a nica tentativa


destacvel nesse sentido (PARSONS, Talcott. Societies: evolutionary
and comparative perspectives. Engelwood Cliffs, 1966. Idem. The
system of m odem societies. Engelwood Cliffs, 1971) recorre ao con
ceito clssico da autarquia, contradizendo assim as orientaes me- -
todolgicas desse mesmo autor. Cf. ainda: KLAUSNER, Samuel Z.
The study o f total societies. Garden City, 1967. ZAPF, Wolfgang.
Complex societies and social ehange. Social science Information,
n. 7, 1968.
2 Para uma exposio esquematizada ver: LUHMANN, Niklas.
Funktionale Methode und Systemtheorie. Soziale Welt, n. 15, 1964.
Idem. Sociologie ais Theorie sozialer Systeme. Klner Zeitschrift
fr Soziologie und Sozialpsychologie, n. 19, 1967.
3 Cf. p. ex.: SCHUR, Edwin M. Law and society. Nova Iorque,
1968, n. 107 s. BARKUN, Michael. Law without sanctions. New
Haven/Londres, 1968, p. 116 ss. SCHWARTZ, Richard D. e MILLER,
James C. Legal evolution and societal complexity. American journal
of sociology, n. 70, 1964.
* Essa combinao entre causao natural e interpretao
moral caracterstica para a teoria vitoriana da evoluo e prin
cipalmente para Spencer. Cf. BURROW, J. W. Evolution and society.
Cambridge, 1966.
s Para esse conceito ver PARSONS, Talcott. Evolutionary uni
versais in society. American sociological review, n. 29, 1964.
0 Uma concepo semelhante, a partir de Parsons, encontrada
em BOSKOFF, Alvin. Functional analysis as a source of a theoro-
tical repertory and research tasks in the study of social change.
Em ZOLLSCHAN, George K. HIRSCH, Walter. Explorations in social
change. Londres, 1964.
7 Com essa noo Parsons fundamenta freqentemente sua
tese da relevncia do direito para o desenvolvimento social. Cf. p. ex.:
PARSONS .Talcott. The position of identity in the general theory
of action. Em GORDON, Chad e GERGEN, Kenneth J. The self in
social interaction. Nova Iorque, 1968, vol. I, p. 21 s. ACKERMAN,
Charles e PARSONS, Talcott. The concept of social system as
a theoretical device. Em DIRENZO, Gordon J. Concepts, theory an
erplanation in the behavioral sciences. Nova Iorque, 1966, p. 37 s.

239
P a ra Parsons, a crescente diferenciao exige crescente generaliza
o e reespecificao de smbolos, o que fornecido pelo sistema
educacional e pelo sistema jurdico.
s Esclarecendo: na evoluo orgnica essas funes so pre
enchidas (1) pela mutao, (2) sobrevivncia do que til e (3)
pelo isolamento reprodutivo; nos processos de assimilao essas
funes so preenchidas (1) pela percepo de um ambiente de
masiadamente complexo, (2) pela diferenciao entre prazer e
repugnncia e (3) pela memria. Para a teoria biolgica da evo
luo ver STEBBINS, G. Ledyard. Evolutionsprozesse. Stuttgart, 1368.
A transposio desse modelo geral para o campo da assimilao
cognitiva em sistema psquicos foi proposta em CAMPBELL, Donald
T. Methodological suggestions from a comparative psychology of
knowledge processes. In q u iry , n. 2, 1959. Maiores detalhes em idem.
Variation and selective retention in socio-cultural evolution. G e n e ra l
systems, n. 14, 1969. No conheo uma tentativa correspondente
para expectativas normativas. TIMASHEFF (op. cit., 1939, p. 120 s.)
distingue como condies para a. evoluo do direito (1) a sugesto
de nova possibilidade, cuja maior parte descartada; e (2) seleo
segundo a compatibilidade sentimental (! ) com o direito vigente.
A diferenciao entre in v e n o , co m u n ica o e h e ra n a socia l
encontrada em CAIRNS, Huntington. T h e th e o ry o/ lega l science.
Chapei Hill, 1941, p. 29 ss.
9 Essa tendncia foi interpretada sociologicamente por Durk
heim (ver captulo I acima). Para novos posicionamentos ver:
EASTON, Davis. Political anthropology. Em SIEGEL, Bernard J.
B ie n n ia l review o f a n th ro p o lo g y . Stanford, 1959. SMELSER, Neil J.
S o cia l ch a n ge in th e in d u s tria l re v o lu tio n . Londres, 1959. PARSONS,
Talcott. Some considerations on the theory of social change. R u ra l
sociology, n. 26, 1S61. Idem. Introducuun to part two. Em idem et
al. T h eories o f society. Glencoe, 1961. LAPALOMBARA, Joseph.
B ureaucracy and p o litic a l d evelop m en t. Princeton, 1963, p. 39 ss. e
122 ss. EISENSTADT, S. N. Social change, diferentiation and evo
lution. A m e ric a n s o c io lo g ic a l review , n. 29 1964.
10 SAHLINS, Marshall D. e SERVICE, Elman R. E v o lu tio n and
c u ltu re . Ann Arbor, 1960, p. 38.
11 Cf. LUHM ANN, Niklas. L e g itim a tio n d u rc h V e rfa h re n .
Neu^/ied/Berlim, 1969.
12 Cf. a anlise do jogo enquanto sistema de interao em
GOFFMAN, Erving. E n co u n te rs . Indianapolis, 1961, p. 17 ss.
13 Mesmo nas sociedade atuais a diferenciao de processos s
pode realizar-se parcialmente. Cf. CICOUREL, Aaron V. T h e social
o rg a n iz a tio n o f ju v e n ile ju s tic e . Nova Iorque/Londres/Sidnei, 1968,
P. 172 ss.
14 Um desenvolvimento conceituai dessa dimenso s foi atin
gido na psicologia. Cf.: GOLDSTEIN, Kurt e SCHEERER, Martin.
A b s tra ct a n c o n c re te b eh a vior. Psychological monographs, n. 53,
1941, HARVEY, O. J.; HUNT, David E. e SCHRODER, Harold M.
C on cep tu a l systems an p e rs o n a lity o rg a n iza tio n . Nova Iorque/
Londres, 1961. WARE, Robert e HARVEY, O. J. A cognitive deter-

240
minant of impressic i formation. Journal of personality and social
psychology, n. 5 , 19 .7 .
15 Considere-se qi.e a form ao de fam lias conceituais apenas
um entre diversos tipo.', de abstrao (se bem facilitado em certas
ln gu as). Ao seu lado existem por exemplo abstraes atravs da
especificao que partem de um a funo especfica, um efeito,
um objetivo, isolando essa perspectiva atravs de indiferenas.
i Por equifinalidade entendido 0 fato de que 0 mesmo estado
de um sistema (aqui: 0 do direito) pode ser atingido a partir de
diferentes constelaes originais e atravs de diferentes caminhos.
Cf. VON BERTALANFFY, Ludwig. Zu einer allgemenen Systemlehre.
Biologia generalis, n. 19, 1S49, p. 123 ss. Essa concepo, mas no
seu conceito, usual na teoria jurdica. Cf. p. ex. REDFIELD, Robert.
Primitive law. Em BOHANNAN, Paul. Law and warfare. Garden
City, 1967, p. 21 ss.
1T Um exemplo tpico 0 surgimento equifinal da herana
testamentria. Cf.: CAIRNS, Huntington The theory of legal science.
Chapei Hill, 1941, p. 33 ss. W AR NOTE, D Les origines sociologiques
de VoUigation contractuelle. Bruxelas, 1927, p. 35 ss.
18 Ver THURNWALD, Richard. Die menschliche Gesellschaft in
ihren ethnosoziologischen Grundlagen. Berlim/Leipzig, 1934, vol. V.
19 Essa hiptese tem a forma da afirmao de que esses pro
blemas tm que ser resolvidos (de qualquer jeito) para qe 0 sistema
sobreviva. A hiptese refere-se ento inicialmente apenas relao
entre 0 problema e a sobrevivncia do sistma, e no relao entre
o problema e sua soluo, j que existem solues funcionalmente
equivalentes. Uma tal teoria no permite, portanto, prever-se uma
determinada soluo, nem futuros estados do sistema. A previso
torna-se possvel na medida em que se consiga introduzir no quadro
referencial da pesquisa premissas constantes em termos de decises
estruturais.
20 Para uma tipologia mais detalhada ver GURVITCH, Georges.
Grudzge der Sociologie des Rechts. Neuwied, 1960, p. 179 ss. Ou
ainda DIAMOND, A. S. The evolution of law and order. Londres, 1951.
-1 Essa comparao em termos de estrutura e estgio de de
senvolvimento imps-se como uma tcnica das cincias sociais j
no sculo X IX . Cf. BURROW, J. W. Evolution and society. Cam -
bridge, 1956, p. 13 s.
Para os limites desse princpio ver SEAGLE, William.
Weltgeschichte des Rechts. Munique/Berlim, 1951, p. 76 ss.
23 a teoria de sistemas diferencia entre o crescimento em
volume e o crescimento em complexidade como duas variveis dis
tintas. Cf.: PRINGLE, J. W. S. On the parallel between learning
and evolution. Behavior, n. 3, 1951, p. 176 s. ZELDITCH, Morris e
HOPKINS, Terence K. Laboratory experiments with organization.
Em ETZIONI, Amitai. Complex organizations. Nova Iorque, 1961,
p 470 s THOMPSON, James D. Organizations in action. Nova Iorque,
1967, p. 74. HALL, Richard H.; HAAS, Eugene J. e JOHNSON, Norman
J. rganizational size, complexity and formalization. American
sociological review, n. 32, 1967. Na sociologia do direito encontramos

241
uma diferenciao semelhante entre crescimento e fortalecimento
da eficcia (no sentido de mais apropriada a qualquer objetivo) em
HORVATH, Barna. R ech tssoziolog ie. Berlim, 1934, p. 121 ss.
24 Assim em SCHOTT, Rdiger. Die Funktion des Rechts in
primitiven Gesellschaften. J a h rb u ch f r R ech ts s o zio lo g ie u n R e
ch ts th e o rie , n. 1, 1970, p. 133. Diversas comprovaes podem ser
encontradas em POSPISIL, Leopold. K a p a u k u papuas and th e ir law.
Yale University publications in anthropology, n. 54, 1958. Para o
direito chins ver: ESCARRA, Jean. L e d ro it ch in ois. Pequim/Paris,
1936, p. 17 s. VAN DER SPRENKEL, Sybille. L e g a l in s titu tio n s in
M a n ch u C hina. Londres, 1962, p. 114. Para o Japo ver HENDERSON,
Dan Fenno. C o n c ilia tio n and japa n ese law. Seattle/Toquio, 1965,
vol. I. Para a Coria ver PYONG-CHOOM , Hahm. T h e korea n
p o litic a l tra d itio n an law. Seoul, 1967, p. 40 ss.
25 Cf. M ALINOW SKI, Bronsilaw. A new instrument for the
interpretation of law. T h e Y a le law jo u rn a l, n. 51, 1942, p. 1249.
26 Ver acima, cap. I, item 1.
27 Cf. BERNDT, Ronald M. Excess an re s tra in t. Chicago, 1962,
p. 393 ss. Para a dependncia do direito com respeito ao poder e
capacidade de luta das associaes de parentesco ver tambm:
BARTON, R. F. Ifu g a o law. Califrnia publications in american
archeology and ethnology 15, 1919, p. 1-186. MAIR, Lucy. P r im itiv e
g o v e rn m e n t. Harmondsworth, 1962, p. 35 ss.
28 Ver fundamentao terica no item 7, cap. I.
29 Cf. RATTRAY, R. S. A s h a n ti law an c o n s titu tio n . Oxford,
1929, p. 294 ss. Outro exemplo em sociedades primitivas em G ILLIN,
John. Crime and punishment among the Barama River carib of
British Guiana. A m e ric a n a n th ro p o lo g is t, n. 36, 1934.
30 Isso tambm um ntido sintoma de pensamento concreto,
que no possui a possibilidade de distinguir entre a negao do
contedo de uma expectativa jurdica, a negao de sua forma de
dever ser, e a negao do direito em si, e que torna impossvel o
reconhecimento de um outro direito. Em termos psicolgicos, Isso
seria atualmente patolgico.
31 Op. cit., p. 88.
32 Para exemplos no direito alemo antigo ver BEYERLE, Franz.
Sinnbild und Bildgewalt im lteren deutschen Recht. Z e its c h r ift der
S a v ig fiy -S tiftu n g f r R e ch ts g e s ch ich te , n. 58, 1938.
33 Assim citado em THURNW ALD, op. cit., p. 119, com a res
trio de que vontade divina no quer dizer criao divina.
34 Cf. MBITI, John. Les africans et la notion du temps. fric a ,
n. 8, 1967.
35 Ver DIAMOND, A. S. P r im itiv e law. Londres, 1955. As vin-
culaes religiosas so acentuadas em BNGER, Karl e TRIMBORN,
Hermann. R egise B in u n g e n in fr h e n un in o rie n ta lis c h e n
R e ch te n . Wiesbaden, 1952.
30 Cf.: HARTLAND, E. Sidney. P r im itiv e law. Londres, 1924,
p. 204 ss. WAGNER, Gnter. The political organization of the bantu
of Kavirondo. Em FORTES, Meyer e EVANS-PRITCHARD, E. E.
A fric a n p o litic a l system . Londres, 1940. p. 202 s. NADEL, Siegfried F.

242
Social control and self-regulation. Social forces, n. 31, 1955. Para
o caso de modificaes dos limites do tabu do incesto ver POSPISIL,
op. cit., p. 109, 165 s. e 282 ss. Um outro exemplo (proibio de
porte de punhais) em GUTM ANN, Bruno. Das Recht des Dschagga.
Munique, 1926, p. 246. De qualquer forma nossas informaes so
to cheias de lacunas que dificilmente podemos avaliar a durabi
lidade de alterao das tradies arcaicas.
37 Cf. p. ex. RATTRAY. B. R. S. Ashanti law and constitution.
Oxford, 1929.
3S Para o ritualismo sacral, essa funo pode ser demonstrada
no desenvolvimento da ndia no sculo V I a.C. Para formulao
mais tradicionalmente jurdica ela pode ser indentificada no de
senvolvimento mais ou menos contemporneo das cidades-estado
antigas. Cf.: BANDYOPADHAYA, Narayan Chandra. Developm ent
of hindu polity and political theories, Calcut, 1927, vol. I, p. 143 ss.,
157. SEN-GUPTA, Nares Chandra. Evolution of ancient indian law.
LondresCalcut, 1953. p. 49. GERNET, Louis. Droit et prdroit en
Grce ancienne. U anne sociologique, srie 3, 1948, p. 70 ss. HSER,
Max. Das altrmische ius. Gttingen, 1949.
39 LEE, D. Demetracopoulou. A primitive system of values.
Philosophy of science, n. 7, 1940.
4 Cf. GERNET, Louis. Le temps dans les formes archaques
du droit. Journal de psychologie normle et pathologique, n. 53, 1956.
Cf. p. ex.: GERNET, op. cit., 1956. WOLFF, Hans J. Beitrge
zur Rechtsgeschichte Altgriechenlands und des hellenistisch-rm is-
chen gypten. Weimar, 1961, p. 34 s. e 112 s. tambm SCHARFF,
Alexander e SEIDL, Erwin. Einfhrung in die gypsche Rechts
geschichte bis zurn Ende des Nenen Reiches. Glckstadt/Hamburgo/
Nova Iorque, 1939, p. 29, 49 ss.
42 Ver p. ex. GLASSE, Robert M. Revenge and redress among
the huli. Mankind, n. 5, 1S59.
Ver p. ex.: THURNWALD, op. cit., p. 5 s., 43 s. M A LINO W SYI,
Bronsilaw. Sitte und Verbrechen bei den Naturvlkem . Viena, sem
data, d. 26 ss. e 46 ss. SIGRIST, Christian. Regulierte Anarchie.
Olten/Freiburg, 1967, p. 112 ss. SCHOTT, op. cit., 1970, p. 129 ss.
44 Ver MAUSS, Marcel. Essai sur le don. Em idem. Sociologie
et anthropologie. Paris, 1950.
45 Na linguagem de Theodor G EIG ER ( V orstu d ien , op. cit.,
p. 62) poderamos dizer: quando os destinatrios e os beneficirios
da norma no so muito fortemente diferenciados.
Como exemplo ver em HERODOTO (Histrias II I ) a exi
gncia da dominao sobre Samos como retribuio para um manto
que Syloson tinha dado a Dareios quando esse ainda no era rei.
47 c f. SCHOPLER, John e THOMPSON, Vaida Diller. Role of
attribution processes in mediating amount of reciprocity for a favor.
Journal of personality and social psychology, n. 10, 1968.
48 para poder compreender esses princpios do direito ne
cessrio deslocar a noo da congruncia do plano das expectativas
para o plano das aes. Na dimenso temporal, p. ex., trata-se no

243
da simples manuteno de expectativas, mas da superao da di
ferena no tempo entre ato e desagravo.
4 cf. p. ex.: GRF, Erwin. Das Rechtsw esen d er h e u tig e n
B ed u in en . Walldorf, 1952, p. 41 ss. HASLUCK, Margaret. T h e u n w ritte n
law in A lb a n ia . Cambridge, 1954, p. 210 ss. SCHAPERA, Isaac. The
sin of Cain. J o u rn a l o f th e R oy a l A n th ro p o lo g ic a l In s titu te , n. 85,
1S55. SIGRIST, op. Cit., p. 78, 118 ss.
oo As sociedades arcaicas j conseguem produzir regulamen
taes bastante complicadas, sem uma justia estatal, em reas do
direito economicamente importantes. Ver p. ex. BARTON, R. F.
Ifugao law. U n iv e rs ity o f C a lif rn ia p u b lica tio n s in a m e rica n a r-
ch eology and e th n o lo g y , n. 15, 1919. KROEBER, A. L. H a n d b ook o f
th e in d ia n s o f C a lif rn ia . Washington, 1925, p. 20 ss. SCHOTT,
Rdiger. A n f n g e der P r iv a t und P la n w irts ch a ft. Braunschweig,
1956, p. 284 ss. GRAF, op. cit. SCHWARTZ, Richard D. Social factors
in the development of legal control. T h e Y a le law jo u rn a l, n. 63,
1954, p. 484 ss.
si Cf. GRAF, op. cit., p. 78 ss.
52 Cf.: HOEBEL. T h e law o f p r im itiv e m an. Op. cit. LEIFER,
Franz. Zum rmischen vindex-Problem. Z e its c h r ift f r v e rg le ich e n d e
R echtsw issen sch a ft, n. 50, 1S36. POSPISIL, op. cit., p. 144 ss., 154 ss.,
254 s. BERNDT, op. cit., p. 311 ss. Cf. ainda: THURNWALD, op. cit.,
p. 145 ss. EKVALL, Robert B. Law and the individual among the tibetan
nomads. A m e ric a n a n th ro p o lo g is t, n. 66, 1964. REDFIELD, op. cit.,
lo67, p. 8 ss.
53 Em alguns casos a disputa pode ser encerrada por chefes
poderosos, como foi verificado por POSPISIL, op. cit. Mas a inter
veno no tem o sentido de aplicao vinculativa de uma norma,
mas representa apenas a arbitragem da autoridade invocando o
direito. O ltimo recurso do chefe, ao qual todos se submetem,
so suas prprias lgrimas (ibidem, p. 255).
54 At que ponto a passagem se d impercebida ou consciente
mente varia de caso a caso. Para as antigas cidades-estado era
caracterstico um elevado grau de. conscincia das modificaes fun-
dmentais.
55 Ver BURRIDGE, Kenelm. Disputing in Tangu. A m e rica n
a n th ro p o lo g is t, n. 59, 1957.
30 Cf. SIEGEL, Heinrich. Die Gefahr vor Gericht und im
Rechtsgang. S itz u n g s b e rich te d er P h ilis o p h is c h -H is to ris c h e n Classe
d e r K a is e rlic h e n A k a d em ie der W issenschaften, Wien, n. 51, 1865.
57 Cf. POLLOCK, Frederick, English law before the norman
conquest. T h e law q u a te rly review , n. 14, 1898. Cf. tambm GAISSER,
Erich. M in n e und R e c h t in den S ch ffe n s p r ch e n des M itte la lte rs .
Tbingen, 1E55. Ver ainda, na nota 24 acima, as referncias aos sis
temas jurdicos orientais.
58 Isso acentuado em VON ZALLINGER, Otto. W esen und
U rsp ru n g des F o rm a lis m u s im a ltd eu tsch en P riv a tre c h . Viena, 1898.
Esse argumento apoiado na tese de que o formalismo no uma
caracterstica jurdica originalmente arcaica, surgindo apenas na
fase da passagem para o direito processual.

244
59 Para uma viso geral ver HOBHOUSE, L. T.; WHEELER,
G. C. e GINSBERG, M. T h e m a te ria l c u ltu re and social in s titu tio n s
o f th e s im p le r peoples. Londres, 1915, p. 80.
o Cf. WEBER, R ech tssoziologie, op. cit., p. 92 ss.
;:1 A relao contrria est documentada: o distanciamento do
criminoso era um meio poltico para evitar-se a vindita. Cf. CH,
T ung-Tsu. Law and society in tra d itio n a l C hina. Paris/Haia, 1961,
p. 82 s.
02 Cf. SEAGLE, op. cit., p. 115. Sobre a continuidade histrica
desse problema ver RIBBON-TURNER, C. J. A h is to ry o f va gra n ts
and va gra n cy and beggars and b eggin g. Londres, 1887.
<i:i Cf. EISENSTADT, S. N. Primitive political systems. A m e rica n
a n th ro p o lo g is t, n. 61, 1959. Ver tambm EASTON, David. Political
anthropology. Op. cit. MAIR, Lucy. Op. cit.
04 Para o funcionamento da poltica e da administrao sobre
tal base scio-estrutural ver: SMITH, M. G. On segmentary lineage
systems. T h e jo u rn a l o f th e R o y a l A n th ro p o lo g ic a l In s titu te o f G re a t
B r ita in and Ire la n d , n. 86, 1956. FALLERS, Lloyd. Political sociology
and the anthropological study of african politics. Europiscnes
A r c h iv f r S oziologie, n. 4, 1963. MAIR, op. cit. SCHAPERA, Isaac.
G o v e rn m e n t and p o litic s in trib a l societies. Londres, 1966. M IDDLE-
TON, John e TAIT, Davis. T rib es v A th o u t rules. Londres, 1958.
BARTH, F. P o litic a l leadership a m o n g th e swat pathans. Londres/
Nova Iorque, 1959. LEWIS, I. M. A p a s to ra l dem ocracy. Londres/Nova
Iorque/Toronto, 1961. VAN VELSEN, Jan. T h e p o litics o f k in sh ip .
Manchester, 1964. SIGRIST, op. cit.
(ir> Essa construo contrasta com as estruturas arcaicas mais
simples. Cf. SAHLINS, Marsall D. Poor man, rich man, big man,
chief. C om p a ra tive studies in society and h istory , n. 5, 1962-1963.
A partir de SOUTHALL, Aidan. A lu r society. Cambridge, 1953. Dis
tingue-se esse tipo mais antigo tambm conceitualmente como uma
construo piramidal de hierarquias sociais.
,i# Para os problemas de estabilizao dessas dominaes pol
ticas ver EISENSTADT, S. N. T h e p o litic a l systems o f em pires. Nova
Iorque/Londres, 1963. Para estgios anteriores do desenvolvimento
ver tambm SIGRIST, op. cit., p. 240 ss.
07 Tambm os etnlogos vem nisso a varivel decisiva do
desenvolvimento do direito. Cf.: HOEBEL, op. cit., p. 289, 327.
REDFIELD, op. cit., p. 22.
,;s Uma converso de todos os valores ocorreu na medida em
que se passava do Estado menos rgido da autodefesa para o Estado
policial HEUSLER, Andreas. G e rm a n e n tu m . Heidelberg, 1936, 2.a ed.,
p. 11.
,1:> Ver HASLUCK, Margaret. T h e u n w ritte n law in A lbania,
op cit.
7I> Cf. SCHACHT, Joseph. A n in tro d u c tio n to isla m ic law
Oxford, 1964.
7' SCHACHT, Joseph. Zur soziologischen Betrachtung des is-
lamischen Rechts. D e r Jslam, n. 22, 1935, p. 221.

245
72 cf.: ESCARRA, Jean. La conception chinoise du droit.
A rch iv e s de p h ilo s o p h ie du d ro it e t de sociolog ie ju rid iq u e , n. 5,
1935. Idem. L e d r o it ch in ois. Pequim/Paris, 1936, p. 7-84. Sobre as
conseqncias para a legislao ver: BNGER, Karl. Die Rechtsidee
in der chinesischen Geschichte. S aeculum , n. 3, 1952. T UN G -T SU,
Ch. Law and society in tra d itio n a l C hina. Paris/Haia, 1961.
73 Cf. P o l. 1252a.
74 P o l. 1252c 17: a p o ik a oikas, em geral erradamente traduzido
por colnia das casas.
75 Cf. nota 65 acima.
7 Na filosofia social europia antiga encontra-se um entre
laamento de dicotomias do tipo todoparte, fim/meio, acima/abaixo:
a sociedade vista como um todo que composto por partes, as
quais necessariamente so hierarquicamente ordenadas, sendo que
as partes dominantes (apesar de serem partes!) representam e
sustentam o todo. Cf. p. ex.: ARISTTELES, P o l. 1254a. THOMAS
DE AQUINO. S u m a te o lo g ia e I q. 65 a .2.
77 Cf. MILLER, Walter B. Two concepts of authority. T h e
a m e ric a n a n th ro p o lo g is t, n. 57, 1955.
78 Essa problemtica se evidencia principalmente nas dificul
dades em regular-se a sucesso em papis dominantes. Cf. GOODY,
Jack. Sucession t o h ig h O ffice. Cambridge, 1966.
79 Um indcio disso o fato de que perguntas contrafticas
(p. ex.: o que voc faria se fosse rei?) so experimentadas como
erraas ou sem sentido.
80 Sobre esse conceito ver HOMANS, George C. S o c ia l beh a vior.
Nova Iorque, 1961, p. 232 ss.
81 A defesa dssa tese freqente. Cf. p. ex.: HORVTH, Barna.
R ech tssoziolog ie. Berlim, 1934, p. 269 ss. HOEBEL, op. cit., p. 329.
82 Para as bases tericas ver G ALTUNG, Johan. Institutionalized
conflict resolution. J o u rn a l o f peace research, 1965.
83 Cf. WOLFF, Hans Julius. Der Ursprung des gerichtlichen
Rechtsstreits bei den Griechen. Em idem. B e itr g e z u r R e ch ts g e s -
c h ic h te A ltg rie ch e n la n d s u n d des h e lle n is tis c h -r m is c h e n g y p ten .
Weimar, 1961. LAUTNER, Julius Georg. D ie ric h te r lic h e E n ts ch e id u n g
u n d die S tre itb e e n d ig u n g im a ltb a b y lon isch en P rozessrech te. Leipzig,
1922. Cf. ainda a nota 86 abaixo.
H\, Essas diferenas ficam claras nas dificuldades geradas pela
introduo do sistema processual ingls na ndia. Cf. COHN, Ber-
nard S. Some notes on law and change in north ndia. E c o n o m ic
d e v e lo p m e n t and c u ltu ra l ch a n ge, n. 8 , 1959. Ver tambm as refe
rncias na nota 24 acima.
85 Op. cit., p. 217 ss.
86 Ver EPSTEIN, A. L. J u d icia l tech n iqu es and th e ju d ic ia l p r o
cess. Manchester, 1954. Cf. ainda BOHNNAN, Paul J. Ju stice and
ju d g e m e n t a m o n g th e tiv. Londres, 1957. Comparando com processos
decisrios posteriores, ver GLUCKMAN, Max. A fric a n ju ris p ru d e n ce ,
op. Cit., p. 441 ss.
87 Cf.: SYKES, Gresham M. e MATZA, David. Techniques of
neutralization. A m e ric a n s o cio lo g ica l review , n. 22, 1957. MATZA,

246
David. Delinquency and drift. Nova Iorque/Londres/Sidnei, 1964, p. 60
ss e 75 ss.
88 Cf.: GLUCKMAN, M a r The ideas In barotse jurisprudence.
New Haven, 1965. Idem. Reasonableness and responsability in the
law of segmentary societies. Em KUPER, Hilda e KUPER, Leo. African
law. Berkeley/Los Angeles, 1965. NADEL, Siegfried F. Reason and
unreason in african law. frica, n. 26, 1956. GREEN, Edward. The
reasonable man. Law and society review, n. 2, 1968.
ss Cf. cap. li, item 4.
9 Cf. GERNET, Louis. Sur la notion du jugement en droit grec.
Em idem. D r o it et socit ans la Grce ancienne. Paris, 1955.
91 Cf. discusso acima.
92 Cf. AUBERT, Vilhelm. The hidden society. Totowa, 1965,
p. 102 s.
93 Cf. WOLF, Erik. Griechischen Rechtsdenken. Frankfurt, 1950
e 1952.
;i t Ver JONES, J. Walter. The law an legal theory of the greeks.
Oxford, 1956, p. 150 s.
95 R ech tssoziologie, op. cit., p. 114 s.
06 Para o direito da antiga Babilnia essa parecia ser uma
questo no esclarecida. Cf. LAUTNER, Julius. Die richterliche
E n ts ch e id u n g und die Streitbeendigung im altbabylonischen P r o -
zessrecht. Leipz'g, 1S22, p. 10. Para o direito grego antigo ver WOLFF,
op. cit., 1961, p. 23 ss.
97 Cf. NRR, Dieter. Z u r Entstehung d er gewohnheitsrechtlichen
T h e o rie . Gttingen, 1969. Para a Idade Mdia ver BRYNTESON,
William E. Roman law and legislation in the middle ages. Speculum,
n. 41, 1966. Um retrocesso foi observado em SCHACHT, Joseph. Zur
soziologischen Betrachtung des islamischen Rechts. D er Islam, n. 22,
1935. p. 215.
98 Ver acima, cap. II, item 5.
99 As bases tericas esto desenvolvidas no item 1 acima.
100 ver principalmente: VIEHWEG, Theodor. Topik und Juris-
pru d en z. Munique, 1965, 3.a ed. ESSER, Josef. Grundsatz und Norm
in d er ric h te rlic h e n F o rfb ild u n g des Privatrechts. Tbingen, 1956.
101 Ver as observaes e indicaes em EISENSTADT, S. N.
T h e p o litic a l systems o f em pires. Nova Iorque/Londres, 1963, p. 98 s.
102 c f. WIEACKER, Franz. Vom rmischen Recht. Leipzig, 1944,
p. 7 ss. Ver tambm: KUNKEL, Wolfgang. Herkunft und soziale
S te llu n g des rmischen Juristen. Graz/Viena/Colnia, 1967. K O S-
CHAKER, Paul. Europa und das rmische Recht. Munique/Berlim,
1966.
103 Outra coisa o fato de que uma prtica jurdica privada
j parecia ser til na Roma republicana, ao pleitear-se cargos
polticos.
104 a averso generalizada, com excesso da Inglaterra, contra
a atividade rem unerada _ dos juristas, que chegava ao descrdito
moral ou at proibio, estava motivada pelos problemas aqui
descritos com referncia aos papis, e tambm pelo receio de que

247
a remunerao provocasse um interesse no desdobramento e no
prolongamento de disputas. Por outro lado, os motivos podiam ser
apenas retricos, permitindo aos juristas apresentar-se em tribunal
como amigos altrustas de seus mandantes. Cf. BONNER, Robert J.
Lawyers and litig a n ts in a n cie n t A th en s. Chicago, 1927, p. 200 ss.
105 Cf. tambm POSPISIL, op. cit., p. 285 ss.
1(>o Um exemplo contrrio fornecido por certos processos da
justia poltica dos Estados modernos, nos quais o promotor do
processo fornece as normas e tambm as informaes sobre os fatos,
eliminando com esse monoplio da informao, a autonomia decisria
do processo.
i7 Sobre 0 paralelismo entre o direito dos juristas e a justia
das aldeias ver, para o caso da ndia COHN, Bernard S. Anthro
pological notes on disputes and law in ndia. A m e ric a n a n tro p o -
logist, n. 67, 1965.
.10* Muito conhecido principalmente 0 interesse grego na
coleta e no estudo do direito em outros povos ( B a rb a rik n m in a
se bem que 0 resultado dessa pesquisa foi em grande parte perdido.
109 a expresso mais conhecida dessa noo encontra-se no
direito ndico, resumido no conceito do D h a rm a . Cf. p. ex.: BAN -
DYOPADHAYA, Narayan Chandra. D e v e lo p m e n t o f h in d u p o lity an
p o litic a l th eories. Calcut, 1927, p. 269 ss., 285 ss. SARKAR, U. C.
Epochs in h in d u legal h istory . Hoshiarpur, 1958, p. 21 ss. Cf. ainda
LINGAT, R. Evolution of the conception of law in Burma and Siam.
T h e J o u rn a l o f th e S ia m S ociety , n. 38, 1950. Para a China cf.
CH, T ung-Tsu. Law and society in tra d itio n a l C hina. Paris/Haia
1961, p. 213 ss. Para o Japo cf. HENDERSON, Dan Fenno. C o n c i-
lia tio n and japanese law. Seattle/Toquio, 1965, vol. I, p. 47 ss.
no Sobre o simbolismo na organizao ver RIGGS, Fred W.
T h a ila n . Honolulu, 1966.
111 Cf.: RITTER, Joachim. Zur Grundlegung der praktischen
Philosophie bei Aristteles. A rc h iv f r R ech ts und S o z ia lp h ilo -
sophie, n. 46, 1960. Idem N a tu rre c h V bei A ristteles. Stuttgart, 1961.
Idem. Politik und Ethik in der praktischen Philosophie des Aris
tteles. P h ilosop h isch es J a h rb u ch , n. 74, 1967. RIEDEL, Manfred.
Zur Topologie des klassisch-politischen und des modern-naturre-
chtlichen Gessellschaftsbegriffs. A rc h iv f r R e ch ts u n S o z ia l-
p h ilosop h ie, n. 51, 1965, p. 295 s.
112 Em parte faltava at uma possibilidade de diferenciao
lingstica entre verdade e direito, p. ex. no Egito. Cf.: SCHARFF,
Alexandre e SEIDL, Erwin. E in f h ru n g in die gy p tisch e R e c h ts -
geschichte, bis zu m Ende es N eu en R eich es, Glckstadt/Hamburgo/
Nova Iorque, 1939, vol. I, p. 42. WILSON, John A. Authority and law
in ancient Egypt. J o u rn a l o f th e A m e ric a n O rie n ta l S ociety , n. 74,
1954, p. 6 s.
113 Cf. K I-T C H AO, Leang. La c o n c e p tio n de la lo i et les th eries
es lgistes la v e ille es Tsin . Pequim, 1926. DUYVENDAX, J. J. L.
T h e book o f lord S hang. Londres, 1928. NEEDHAM, Joseph. S cien ce
t t t t H p 1 T B a ! O n , - n China. Cambridge, 1956, vol. 2, p. 204 ss., 518 ss.
1 UNG-TSU, Ch. Law and society in tra d itio n a l C h in a . Paris/Haia.

248
1961, p. 226 ss. VANDERMEERSCH, Lon. La formation du lgisme.
Paris, 1965. JYTJN-HSYONG, Su. Das chinesische Rechtsdenken im
Licht der Naturrechtslehre. Freiburg, 1966, p. 44 ss.
114 Para uma viso geral cf. JONES, J. Walter. The Law and
legal theory of the greeks. Oxford, 1956, p. 34-72. Para a interpretao
na Idade Mdia ver GAGNR, Sten. Studien zur Ideengeschichte
der Gesetzgebung. Estocolmo/Uppsala/Gteborg, 1960, p. 179 ss.
115 Nadei aponta corretamente que a utilizao de conceitos
como o da razo e o da justia natural s podem ser encontrados
em sociedades que podem imaginar outras possibilidades nas ques
tes de direito, podendo pensar o direito seletivamente e no apenas
como dado. Cf. NADEL, Siegfried P. Reason and unreason in african
law. African, n 26, 1956, p. 164 f. Ver tambm TEJADA, Francisco
Elias. Bemerkungen ber die Grundlagen des Baturechts. Archiv fr
Rechts und Sozialphilosophie, n. 46, 1960 , p. 532.
ii Semelhante em COING, Helmut. Naturrecht ais wissens-
chaftliches Problem. Wiesbaden, 1966, 2.a ed.
117 Antigos significados do conceito referiam-se indeciso e
ao desacerto da opinio popular, ao aprendido em contraposio
ao caracterstico ou seja a conotaes que convergiam para a
noo da seletividade. Cf. BEARDSLEY, John W. The use of P flY S IS
in fifth -century greek literature. Chicago, 1918, p. 68 ss. Imprtante
para o significado posterior que nomos avanou para a posio
de conceito central, sendo assim traduzido por lex ou ius. Sobre as
razes polticas dessa mudana ver OSTWALD, Martin. Nomos and
fhe beginnings of athenian democracy. Oxford, 1969.
ns Ver a formulao em Instituies I 1.2.11 (Sed naturalia
quidem iura, quae apud omnes gentes peraeque servantur, divina
quadam providentia constitua semper firm a atque immutabilia p e r -
m anent: ea vero, quae ipsa sibi quaeque civitas constituit, sape
mutari solent vel tcito consensu populi vel alia postea lege lata)
na qual inserem-se outros momentos de uma vigncia abrangente
do direito natural, insinuando sua origem divina indeterminada e
uma esquematizao hierrquica.
ii Cf. tica 1134b 18-1135a 5.
is ver item 4 a seguir.
i-i Cf. SZLECHTER, Emile. La loi dans la Msopotamie an -
cienne. R evue internationale des droits de Vanquit, n. 3, srie 12,
1965. Ver tambm a regra praticada no Egito antigo, pela qual o
Vizir tinha que circular diariamente fora da sala do tribunal para
dar aos inibidos, pobres e fracos a chance de apresentarem seus
reclamos.
i'-- Apesar disso existiram no s uma tradio verbal, mas
tambm repeties desse desenvolvimento. Cf. SCHNFELD, Walther.
Das R echtsbew usstsein der Langobarden. Festschrift Alfred Schultze.
Weimar, 1934, p. 283 ss.
123 c f. acima, item 2.
124 a tese da diferenciao estrutural-funcional como varivel
sustentadora do desenvolvimento amplamente difundida desde o
sculo X IX . Cf. indicaes na nota 9 acima. Considerando as ml

249
tiplas crticas, porm, necessrio uma formulao mais precisa:
a noo no abrange qualquer diferenciao (do gosto, das relaes
familiares, das caracterizaes para o tempo na linguagem, etc.),
mas sim a formao de sistem as parciais, isso no para qualquer
sistema, mas apenas para aqueles que se inserem no sistema global
da sociedade.
i25 Alm disso Parsons entende que atravs de uma teoria geral
dos sistemas de ao seria possvel constatar analtico-dedutiv?^-
mente quais problemas deveriam ser solucionados em cada sistema
de ao.
12 O mesmo problema captado em MERTON, Robert K. S ocia l
th e o ry and socia l s tru c tu re . Glencoe, 1957, 2 a ed., p. 131 ss.
127 Nesse sentido interpretei a funo dos direitos fundamentais
em G ru d re c h te ais In s titu tio n e n . Berlim, 1965.
127a As fontes disponveis tornam difcil a avaliao da rele
vncia dessas leis mais antigas e do pensamento jurdico no qual
elas se baseiam. Cf.: SZLECHTER, Emile. La loi dans la Msopotamie
ancienne. R evu e In te rn a tio n a le des roits de V a n tiq u it , n. 3, srie
12, 1965. PREISER, Wolfgang. Z u r re c h tlic h e n N a tu r d er a lto r ie n ta -
lisch en G esetze. Festschrift fr Karl Engisch. Frankfurt, 1969.
128 w h ich in tim e becom e n o rm s : VANSINA, Jan. A traditional
legal system: the kuba. Em KUPER, Hilda e KUPPER, Leo. A fric a n
law. BerkeleytLos Angeles, 1965, p. 117. Cf. acima, nota 36.
129 Cf. no lugar de outros: KRAUSE, Hermann. K a is s e rre c h t
und R e ze p tio n . Heidelberg, 1952, p. 54. Idem. Knigtum und Re-
chtsordnung in der Zeit der schsischen und salischen Herrscher.
Z e its c h r ift d er S a v ig n y -S tiftu n g f r R e ch ts g e s ch ich te , n. 82, 1965.
130 para a Idade Mdia ver: ALLEN, Carleton Kemp. Law in
th e m a kin g. Oxford, 1958, 6.a ed., p. 420 ss. BARRACLOUGH, G. Law
and legislation in medieval England. Law qu a terly review , n. 56,
1940. PLUCKNETT, T. F. T. L e g is la tio n o f Edw ard I. Oxford, 1949.
SPRANDEL, Rolf. ber das Problem des neuen Rechts im frhen
Mittelalter. Z e its c h r ift d er S a v ig n y -S tiftu n g f r R e ch ts g e s ch ich te ,
n. 79, 1962, p. 122. KLINKENBERG, Hans Martin. Die Theorie der
Vernderbarkeit des Rechtes im frhen und hohen Mitterlalter. Em
WILPERT, Paul. L e x e t s a cra m e n tu m im M itte la lte r . Berlim, 1969.
WEBER, op: cit., p. 185.
^ Cf. acima, cap. II, item 1 e cap. III, item 2.
132 Cf.: SCHNFELD, Walther. Das Rechtsbew usstseis der L a n -
gobarden. Festschrift Alfred Schultze. Weimar, 1934, p. 323. DREK-
MEIER, Charles. K in g s h ip and c o m m u n ity in ea rly n d ia . Stanford,
1962, p. 234. Sobre a legislao chinesa e sua impregnao por uma
moral literariamente codificada, ver: BNGER, Karl. Die Rechtsidee
in chinesischen Geschichte. Sa ecu lu m , n. 3, 1952. NEEDHAM, Joseph.
S cien ce and c iv ilis a tio n in C hina. Cambridge, 1956, vol. II, p. 518 s
543 ss.
133 Cf. Instituies 1, 2, 1.
134 Sobre o contexto geral dessa problematizao tardia ver:
NRR, Dieter. Z u r E n ts te h u n g der g e w o h n h e its re ch tlich e n T h e o rie .
Festschrift fr Wilhelm Felgentraeger. Gttingen, 1969. BRYNTESON,

250
Wllliam E. Ron_an law and new law. Revue Internationale des droits
de Vantiquit, n. 3, srie 12, 1965. KRAUSE, op. cit., 1965, p. 52 ss. e
97 s.
135 G ru n d lin ie n der Philosophie des Rechts, 211.
136 Cf. GAGNR, Sten. Studien zur Ideengeschichte der G e s e -
tzgbung. Estocolmo/Upsala/Gtenborg, 1960, p. 15 ss. Ver ainda
DILCHER, Gerhard. Gesetzgebung-wissenschaft und Naturrecht.
Juristenzeitung, n. 24, 1969. BLHDORN, Jrgen. Zum Zusamme-
nhang von Positivitt und Empirie im Verstandnis der deutschen
Rectswissenchaft zu Beginn des 19. Jahrhunderts. Em BLUDORN,
Jrgen e RITTER, Joachim. Positivismus im 19. Jahrhundert.
Frankfurt, 1971.
137 Sobre a problemtica correspondente na passagem do direito
arcaico para o cultivado, ver acima, item 2.
138 A mediao foi efetuada, como em muitas outras questes
processuais, pelo direito cannico. Cf. ODENHEIMER, Max Jrg.
D er christlich-kirchliche Anteil an der Verdrngung der m ittelal-
terlichen Rechtsstruktur und an der Entstehung der Vorherrschaft
des staatlich gesetzten Rechts im deutschen und franzsischen
Rechtsgebiet. Basilia, 1957. KRAUSE, Hermann. Dauer und Ver-
gnglichkeit im mittelalterlichen Rechts. Zeitschrift der Savigny-
Stiftung fr Rechtsgeschichte, n. 75, 1958. GAGNR, op. cit., w. 288
ss. KRAUSE, op. cit., 1965. BRYNTESON, Wllliam E. Roman law and
legislation in the middle ages. Speculum, n. 41, 1966.
139 xJm dos exemplos isolados mais ricos em conseqncias foi
a interpretao da mxima "princeps legibus solutus estf (D 1.3.31)
no direito pblico da Idade Mdia avanada, principalmente na
Frana. Cf. ESMEIN, A. La mxlme princeps legibus solutus est
dans lancien droit public franais. Em VINOGRADOFF, Paul. Essays
in legal history. Londres, 1913. Ver ainda: VINOGRADOFF, Paul.
Land und Herrschaft. Brnn/Munique/Vlena, 3.a ed., 1943, p. 442 ss.
KRAUSE, op. cit., 1952, p. 53 ss.
Ko cf. p. ex.: THOMAS DE AQ U INO. Summa Theologiae II,
1 qu. 91 ss. Para uma viso geral ver LOTTIN, Odon. Psychologie et
morale aux X l l e et X l I I e sicles. Louvain/Gembloux, 1948, vol. n , 1,
p. 11 ss. Cf. ainda POST, Gaines. Studies in medieval legal thought.
Princeton, 1964, p. 494 ss. Especialmente para a fundamentao do
direito positivo ver GAGNR, op. cit., p. 121 ss.
i4i Para 0 desenvolvimento do direito ocidental foi de importn
cia incomensurvel que essa confrontao ocorreu apenas tardiamente,
ou seja, j encontrando um arcabouo jurdico autonomizado. As vin-
culaes religiosas em cujo contexto 0 direito dos juristas foi inicial
mente desenvolvido consistiam de um politeismo concretament
fixado e sem teologia, cuja contingncia se expressava na possibi
lidade de escolha entre deuses e formas de culto. Sobre essa base
a poltica e a religio podiam ser integradas no contexto de uma
complexidade social j bastante desenvolvida, sem que da surgissem
problemas ou empeclios para o desenvolvimento do direito atravs
dos juristas. Na medida em que essa possibilidade de escolha foi
bloqueada pelo monotesmo, tomava-se necessria uma teologia mais
abstrata, que redescobriria 0 problema da contingncia na vontade

251
divina, e conduziria, finalmente, a um a radical separao entre
religio, poltica e direito.
n - Com essa desestabilizao das bases do direito no se quer
abranger a relevncia do direito cannico para o desenvolvimento
do direito secular, que em algum as reas criou maiores estabilidades.
143 Cf. B L U M E N B E R G , Hans. D ie L e g itim it t d er N eu zeit.
Frankfurt, 1966.
144 Cf. as consideraes freqentemente citadas, mas superadas,
em K E R N , Fritz. Recht und Verfassung im Mittelalter. H is to ris ch e
Z e its c h r ift, n. 120, 1919. Cf. ainda FR E U N D , W alter. Modernus und
andere Zeitbegriffe des Mittelalters. ColniaGraz, 1957.
Cf. K R A U SE , op. cit., 1958. Ver tam bm M H L, Max.
Untersuchungen zur altorientalischen und althellenischen Gesetzge-
bung. K lio , separata 16, Leipzig, 1933, p. 88 ss.
A afirm ao ltat cest moi s fascina por superar-se a
si mesma e pretender o inacreditvel. P a ra os legistas chineses uma
separao conceituai entre o senhor e o cargo era ainda impensvel.
Cf. VAN D ER M EER SC H , Lon. L a fo rm a tio n du lgism e. Paris, 1965,
p. 175 ss.
147 V er nota 139 acima.
145 Exatamente esse era um dos caminhos em geral mal
sucedido adotado pelas cidades-estado gregas p ara evitar a perda
do controle sobre a possibilidade de alterao legislativa, em si
permitida constitucional e processualmente. Cf. K A R S T E D T , Ulrich.
Untersuchungen zu athenischen Behrden, K lio , n. 31, 1938,p.19 ss.
Cf. ainda A T K IN S O N , K. M. T. Athenian legislative procedure and
revision of the laws. B u lle tin o f th e J oh n R ylands L ib ra ry , n. 23,
1S39, p. 130 ss. Como alternativa apresentava-se a possibilidade de
rservar aos magistrados o direito de propor peties, um a soluo
que foi adotada em Rom a e que naquelas condies era melhor
controlvel politicamente.
149 Outros motivos so: insuficincias na diferenciao de pro
cessos para o estabelecimento e para a aplicao do direito, e a falta
de um direito dos juristas suficientemente consolidado em termos
conceituais e por isso mais resistente.
ir Cf. BODE, Ingeborg. U rsp ru n g und B e g r iff d er p a rla m e n -
ta ris ch e n O p p o s itio n . Stuttgart, 1962, p. 13 ss., 85 ss.
ir\i Diversas comprovaes em G A G N R , op. cit.
ir- Cf.: SC H N EID ER , H ans Peter. R ic h te r r e c h t, G esetzesrech t
und V erfassungsrecht. Frankfurt, 1969. ESSER, Josef. G ru n d sa tz und
N o rm in der r ic h te r lic h e n F o rtb ild u n g des P riv a tre c h ts . Idem.
V orverst n d n is und M e th o d e n w a h l in der R e ch ts fin d u n g . Frankfurt,
1970.
1.-.3 Ver, p . ex. D U R K H E IM , Emile e M AUSS, Marcel. De quelques
formes primitives de classification. V a n n e sociologiqu e, n. 6,
1901-1902.
154 Ver L U H M A N N , Niklas. R e c h t und A u to rn a tio n in der
o fje n tlic h e n V erw a ltu n g. Berlim , 1966, p. 52 ss.

252