Economia do Direito Romano-Germnico: Consideraes

sobre Kelsen e Luhmann

Roland Veras Saldanha Jr (rsaldanha@actiomercatoria.com.br)

1
 There may well be definite although wide boundaries on
both explanative and reformative power of economic analysis
of law. Always, however, economics can provide value
clarification by showing the society what it must give up to
achieve a noneconomic ideal of justice. The demand for
justice is not independent of its price.
(Posner, R. Economic Analysis of Law, 1992)

I. Introduo

Com lentes diversas, no obstante voltadas a um mesmo fenmeno, o Direito e a

Economia revelam-se ramos da prxis e conhecimento humanos ainda praticamente estanques nos
pases da tradio jurdica romano-germnica. No Brasil e em outras sociedades orientadas pela
dogmtica civilista, permanecem incipientes o interesse cientfico-econmico sobre o Direito e a
assimilao de argumentos de Economia do Direito pela cincia e operao jurdicas.
Contraposta realidade vivenciada nos Estados Unidos desde a dcada de 1970 -
perodo que marcou a mais intensa disseminao das idias da escola de Law & Economics entre a
comunidade jurdica local (Mackaay, 1999a) -, a experincia da comunidade civilista revela-se
intrigante, particularmente quando se constata a fertilidade desperdiada da regio em que se
sobrepem as duas reas do conhecimento humano.
Espraiando-se por outras sociedades de lngua inglesa, a Economia do Direito j
reconhecida como movimento jusfilosfico autnomo no Direito da common law (Kelly, 1996:436),
encontrando-se como matria regularmente analisada nos cursos de Direito e motivo de programas
interdisciplinares ps-graduados em diversas instituies de ensino (Cooter e Ulen, 1988: Prefcio).
Em que pese o predominante papel da escola de Chicago no desenvolvimento das contribuies da
Economia do Direito, as escolas Austraca, Institucionalistas e Neo-Institucionalista paulatinamente
ganham insero terica nas duas ltimas dcadas, expondo o interesse e o potencial percebidos no
meio econmico-cientfico em relao ao tema (Makaay, 1999b).

2
 Evitando a simplista atribuio das discrepncias internacionais no interesse pela
matria da Economia do Direito dicotomia entre as famlias da common law1 e romano-germnica,
este ensaio pretende avaliar o potencial inexplorado deste movimento intelectual para alm das
fronteiras dos Estados Unidos2, 3.
Trata-se, desta forma, de um argumento que busca avaliar a possibilidade e a
probabilidade de um transplante de doutrinas, leis e prticas entre sistemas jurdicos nacionais, por
esta via assemelhando-se a um estudo de Direito comparado ou, com maior rigor de
posicionamento frente ao objeto da investigao, de Economia do Direito comparada. A presente
anlise, entretanto, se restringir a aspectos bastante gerais nas comparaes realizadas, tomando o
paradigma cientfico kelseniano como representativo dos sistemas jurdicos do veio civilista e
contrapondo as grandes linhas desta abordagem s principais idias e prticas da Economia do
Direito, conforme inserta na orientao jurdica norte-americana.
Como se procurar mostrar, o abrupto corte metodolgico kelseniano no afasta a
proposta da Economia do Direito, dando condies de possibilidade translao imediata desta
realidade jus-civilista. No obstante, no mbito do estrito formalismo desta empreitada terica
encontra-se insuficiente luz ao aprofundamento da avaliao de alguns aspectos distintivos da
abordagem econmica aos fenmenos sociais, particularmente dos critrios prticos de eficincia e
instrumentalidade, excludos do mbito do objeto kelseniano.
No intuito de melhor esclarecer o efetivo potencial da Economia do Direito
sociedade, o contraponto desta abordagem terica perspectiva inovadora ao Direito desenvolvida
por Niklas Luhmann (1993) apresenta algumas vantagens. Crtico tanto em relao viso
kelseniana quanto da Economia do Direito, Luhmann apresenta um abrangente referencial de
anlise ao Direito no paradigma funcionalista dos sistemas autopoiticos. Da avaliao do
argumento luhmanniano e suas concluses gerais, encontra-se a oportunidade de situar com rigor a

1
Diante da variedade de sentidos que podem ser atribudos expresso common law (Soares,1999),
entende-se aqui, por ela, a indicao de um sistema jurdico em que a definio de regras abstratas
de Direito permitida aos juzes ou tribunais, tratam-se de sistemas jurdicos em que destacado o
papel da judge-made law. .
2
Nos Estados Unidos existncia de uma constituio escrita e de crescente conjunto de leis (
Tratados Internacionais, Executive Agreements, Federal Statutes, State Statutes) hierarquicamente
ordenados convive com as judge-made laws , pelo que este pas adota um regime de common law
misto.
3
Soares (1999:17) chama a ateno para o risco terminolgico de se referir a um direito da common
law estadunidense, posto que, pelas tipicidades do sistema federalista daquele pas, h importantes
diferenas no direito aplicado em cada estado federado. No tratamento geral e abrangente do
presente argumento, entretanto, no se antecipam conseqncias maiores pela desconsiderao
desta peculiaridade.

3
relevncia e pragmatismo da iniciativa jus-econmica, desde j apresentada como distante da
pretenso universalista do socilogo alemo.
Desenvolve-se o ensaio em trs etapas. Na Seo II realiza-se o delineamento do
objeto e metodologia da Economia do Direito, buscando situ-la no ambiente doutrinrio norte-
americano. A matria jurdica explorada na Seo III, com breve apresentao das abordagens
kelseniana e luhmanniana ao Direito, detectando na avaliao conjunta dos distintos enfoques
cientficos um espao adequado ao florescimento dos argumentos de Economia do Direito. A
possibilidade e oportunidade do transplante das idias do movimento interdisciplinar norte-
americano aos sistemas jurdicos da tradio civilista so pormenorizados, em concluso, na Seo
IV.

II. Economia do Direito

As inseres da Economia4 para alm da anlise dos fenmenos de mercado no

raro trazem incmodos a outrem, por vezes inclusive a economistas avessos a uma compreenso
mais abrangente do objeto de estudo de sua cincia. Satisfeitos alguns pressupostos discursivos,
entretanto, os eventuais conflito e desconforto podem ser encaminhados ao mtuo entendimento.
Permanecendo no mbito de um discurso racional, a probabilidade de obteno de
uma soluo consensual baseada em pretenses de validade5, amplifica-se na medida (i) que os
envolvidos significam a mesma coisa com as palavras e expresses utilizadas, (ii) que os envolvidos
consideram-se mutuamente racionais e responsveis pelo que dizem e (iii) que, na hiptese de
obteno de uma soluo, os argumentos subjacentes empregados sejam percebidos como
verdadeiros, havendo caminhos para que, na possvel e posterior percepo de falsidade ou engano,
haja espao para a reabertura das discusses e questionamento da soluo anterior.
Supondo (otimisticamente) satisfeitos os dois ltimos quesitos numa discusso
cientfica haveria, entretanto, exagero de otimismo em se imaginar que economistas e juristas
compartilhem de um mesma terminologia e compreendam as argumentaes recprocas sem

4
Nesta apresentao toma-se por referncia as orientaes e conceitos predominantes na anlise
econmica do Direito, imediatamente identificados com a abordagem neoclssica, estruturada nos
modelos de escolha racional (ver. Buchanan, 1989: Cap. 3).
5
Habermas (1983), de quem se emprestam estes pressupostos obteno do mtuo entendimento
dos indivduos, emprega a expresso pretenso de validade (validity claim) no sentido da
implicao, pressuposio ou referncia veracidade daquilo que se diz em relao ao mundo
objetivo.

4
significativa dissonncia. De fato, o potencial para incompreenses amplo e, por vezes, proposital.
Como testemunha Klevorick (1975: 239), nas aplicaes mais interessantes da Economia ao Direito
os economistas propem um vocabulrio diferente, uma nova estrutura analtica aos problemas
jurdicos. Alternativamente, a assimilao e dimensionamento das questes jurdicas relevantes,
tarefa rdua aos versados em Direito, torna-se razoavelmente ainda mais complexa aos no juristas.
Deste ponto, parece justificada alguma sobrecarga de zelo na apresentao do
objeto e metodologia da Economia do Direito. Em perspectiva geral, a Economia do Direito pode
ser entendida como um conjunto de esforos analticos voltados aplicao das teorias e mtodos
econmicos no desvelamento da lgica subjacente formao, estruturao, implementao e
efeitos das leis e instituies jurdicas nas sociedades.
Para que sejam visveis a um cientista econmico, os fenmenos precisam ser
estruturados em termos de uma contraposio entre recursos escassos e fins alternativos - em
problemas econmicos de escolha. Objeto abrangente, a insuficincia dos meios disponveis
satisfao dos variegados desejos humanos torna praticamente toda escolha humana passvel do
escrutnio econmico. So limitados os recursos disponveis aos homens em sociedade nas mais
diversas dimenses, especialmente escassos seu tempo de existncia, suas capacidades cognitiva e
sensorial, assim como os meios fsicos e institucionais que empregam no intuito de viabilizar a
coexistncia em sociedade. Aparecem, em oposio, mltiplos e potencialmente infinitos os
desejos e as necessidades humanas.
No partindo de um objeto estreito, a efetiva limitao e conformao da
Economia em sua prestao cientfica sociedade decorrem do uso de uma metodologia bastante
precisa e peculiar. No mainstream econmico h relativo consenso sobre a identificao da prpria
Economia com seu mtodo de estudo, vale dizer, com a metodologia nsita aos modelos de
escolha racional (Becker, 1976; Kerkmeester, 1999).
Efetivamente, este mtodo de observar o fenmeno social a marca inconfundvel
dos argumentos de Economia do Direito. Em sua essncia, um modelo de escolha racional
encontra amparo em dois postulados fundantes, representados pelas idias do individualismo
metodolgico (IM) e da maximizao da utilidade (UM)6.
A abordagem econmica sociedade toma como unidades de anlise os indivduos.
Pelo postulado do individualismo metodolgico quer se atribuir exclusivamente a estes a capacidade
de escolha e ao, escoimando da pauta as explicaes metafsicas aos fenmenos observados e
facilitando, ao menos em tese, a verificao emprica das suposies formuladas.

6
Esta apresentao segue Buchanan, op. cit.

5
 Sob hiptese alguma e este um tpico extremamente sensvel ao pblico no
especializado -, deve-se entender como implicao do postulado IM a representao de indivduos
auto-centrados ou socialmente isolados. O IM perfeitamente compatvel com o altrusmo e com a
influncia das interaes sociais sobre as escolhas inclusive dos efeitos do direito nas condutas
humanas -, pelo que no se encontra na aquiescncia deste postulado qualquer opo ideolgica
especfica.
O outro postulado dos modelos de escolha racional evidencia, novamente,
estruturao ideologicamente neutra. Pela maximizao da utilidade, em sua apresentao mais
geral, quer se dizer que existe alguma lgica subjacente s escolhas individuais, que estas so
passveis de averiguao cientfica tradicional. A expresso composta por termos econmicos
seculares, que merecem tratamento prprio para que no reste dvidas de significao.
A otimizao ou maximizao quer indicar a busca de uma soluo tima,
encontrando-se sempre circunscrita s aplicaes tericas particulares em que se encontra. Assim, a
lgica hipotetizada para as condutas individuais, conforme exposta no conjunto de incentivos e
restries especificamente considerado, estruturada de forma que a maximizao implique a
validao das hipteses levantadas. Em termos intuitivos, maximizar representa ir em direo a
um conjunto de objetivos ou fins, agir conforme determinada lgica.
No vocbulo utilidade, a seu turno, depara-se com a necessria incluso das
preferncias individuais na estrutura do problema econmico. O contraste entre meios e fins,
possibilidades e desejos, inerente configurao das escolhas individuais. Representando o
maximizando - aquilo que o indivduo supostamente tenta otimizar -, a utilidade apenas uma
representao formal destes desejos, sem impor o termo qualquer limitao sobre a quantidade ou
qualidade dos mesmos. Assim, a priori, o lazer, o amor, o respeito s normas, apresentam-se como
variveis to adequadas a influir sobre a utilidade e escolhas individuais quanto o lucro ou o
consumo de mercadorias.
A presena das preferncias na estrutura dos problemas econmicos, no obstante,
traz uma relevante dificuldade operacional Economia. De fato, a justificativa das escolhas
observadas por intermdio de raciocnios baseados em alteraes ou diferenas nas preferncias
individuais fragilizaria sobremaneira a robustez da argumentao econmica. certo que dois
indivduos podem agir de forma diferente apenas porque assim preferem fazer, cumprindo,
ento, tentar desvelar os motivos que determinam as diferenas nos gostos individuais para que se
chegue a uma possvel explicao para a discrepncia de condutas. A explicao baseada em
diferenas ou alteraes nos gostos, entretanto, no faz parte do instrumental tpico da Economia.
Em estratgia pragmtica, os economistas apenas recorrem s explicaes psicolgicas quando no

6
logram obter resultados empiricamente sustentveis na avaliao do comportamento das variveis
econmicas. Neste sentido, clebre a recomendao de Becker e Stigler (1977) em Des Gustibus Non
Est Disputandum, pugnando pela suposio de preferncias estveis na teorizao econmica.
No sucesso da abordagem das escolhas racionais em encontrar respaldo emprico
aos modelos e teorias que desenvolve, encontra-se a principal justificativa da predominncia deste
mtodo na anlise econmica. Um rgido critrio emprico de seleo das diferentes idias
econmicas, por sua vez, constitui o filtro interno que concomitantemente expe as fragilidades e
reconhece os pontos fortes das diferentes proposies tericas, impulsionando a Economia para a
destacada posio que atualmente ocupa entre as cincias sociais.
Delimitados o objeto da Economia e feitas estas consideraes metodolgicas,
tm-se no objeto da Economia do Direito a aplicao dos modelos de escolha racional ao cenrio
jurdico, latu sensu.
Nos Estados Unidos, as sementes do paradigma da Economia do Direito so
encontradas em contribuies esparsas desde a dcada de 1930, como os estudos sobre a natureza
econmica das firmas por Ronald Coase7 (1937) - praticamente negligenciados poca - e nas
aplicaes da lgica econmica a casos legais estimuladas pelo economista Aaron Director, em suas
incurses acadmicas na Chicago Law School entre os decnios de 1940 e 1950. Prolfica, embora
ainda adstrita ao ambiente da academia, a dcada de 1960 j conta com significativo acmulo de
material terico sobre Economia do Direito, merecendo destaque os diversos trabalhos de Gary
Becker8 aplicando a lgica econmica a problemas de escolha extra-mercado, a criao do Journal of
Law and Economics (1958), o reconhecimento tardio da relevncia da teoria coasiana sobre os
custos de transao na anlise econmica, e dos estudos de Alchian (1965)9 e Calabresi (1961)10
sobre os direitos de propriedade e da responsabilidade civil, respectivamente, no que apenas
corresponde a incompleta amostra da interao entre as disciplinas da Economia e do Direito nos
primeiros tempos.
na dcada de 1970 quando se encontra o ingresso da Law & Economics nas
escolas de Direito norte-americanas, sendo este tambm o perodo em que o predomnio das idias

7
The Firm, The Market and The Law, 1937.
8
Referncias detalhadas em Maackey, 1999a, pg. 96.
9
Alchian, Armen A., Some Economics of Property Rights. Il Politico, 816-829. 1965. Reimpresso
em Alchian, Armen A. (ed.) Some Economics of Property Rights, Economic Forces at Work,
Indianapolis: Liberty Press. 1977. pp. 127-149.
10
Calabresi, Guido Some Thoughts on Risk-Distribution and the Law of Torts, 70 Yale Law
Journal. 1961. pp. 499-553.

7
da escola de Chicago chega ao pice, destacado o papel da publicao da obra Economics of the Law
(1973)11, por Richard Posner, onde se encontra detalhamento de aplicaes da lgica econmica aos
mais diversos ramos do Direito norte-americano, do Direito da Famlia ao Direito Constitucional,
passando pelas tradicionais aplicaes de Direito da Concorrncia (Antitruste) e pelos fundamentos
econmicos do Direito Processual na common law.
Conforme relata Maackey (1999a), ao final dos 1970 o papel dominante das idias
da escola de Chicago passa a ser contestado, inicialmente com as crticas das escolas de Economia
do Direito institucionalista e austraca e, a seguir, com os ataques da escola jurdica dos Estudos
Crticos do Direito e de personalidades intelectuais independentes. Prosseguindo estruturalmente
inabalado o edifcio da Economia do Direito, tais controvrsias, entretanto, expuseram natural e
desejvel efervescncia intelectual que tornou mais variada e transparente a base do movimento,
alertando para novas e importantes direes de pesquisa.12
Com importantes proponentes do movimento atualmente assentados em tribunais
(Bork, Calabresi, Easterbrook e Scaglia), ebuliente a produo acadmica correlata, e bastante
requisitados os cursos sobre Economia do Direito nas faculdades jurdicas, esta abordagem parece
ter efetivamente introduzida no instrumental jurdico estadunidense.
Para uma avaliao dos usos propostos do arsenal econmico no ambiente jurdico
norte-americano, empresta-se a experincia de Alvin Klevorick (1975). O economista atuante na
rea e engajado no movimento, identifica trs distintos papis a serem prestados pelos
conhecimentos econmicos (economistas) na rea jurdica.
Em primeiro lugar, e por bvio, a Economia pode auxiliar no esclarecimento de
questes litigiosas envolvendo a necessidade de expertise econmica especfica. de suporte
tcnico parcial a advogados ou ao poder pblico que se fala, por exemplo, decorrente da
necessidade judicial de avaliao de ativos, ou de estimativas de danos em ao de responsabilidade
civil.
Noutra possibilidade, o lastro tcnico envolve matria de cunho essencialmente
econmico s partes envolvidas, ao poder Judicirio ou ao Legislativo O amparo aqui prestado pela
Economia ganha profundidade e extenso, com fixao de objetivos, design institucional e
argumentao majoritariamente econmicos. Desdobram-se aqui trs vias de potencial apoio
econmico ao Direito: (i) a assistncia tcnica em casos de fulcro tipicamente econmico, como no

11
A obra Economics of The Law, cuja primeira impresso data de 1973, encontra-se, hoje, em sua 4.
edio, vide bibliografia.
12
Maackey (1999a) descreve a dcada de 1980 como um perodo de amadurecimento e
consolidao da Economia do Direito nos Estados Unidos.

8
antitruste e na regulao setorial, (ii) o amparo tcnico na avaliao de coerncia lgico-econmica
entre os fins almejados pela lei e a deciso do juiz, inclusive indicando alternativas de obteno
destes objetivos em termos de eficincia/eqidade distributiva e, finalmente, (iii) auxlio tcnico na
elaborao normativa, novamente cotejando, sob as lentes da Economia, as alternativas possveis
em termos de eficincia/eqidade distributiva em contraponto s finalidades almejadas pelo
legislador.
No terceiro e ltimo papel da anlise econmica do Direito considerado, atribui-se
Economia uma perspectiva crtica em relao s normas e arranjos institucionais vigentes.
Operaria o economista, nesta funo, como o proponente de uma estrutura analtica e conceitual
distinta da cientfico-jurdica tradicional, confrontando os especialistas e profissionais do Direito
com a viso alternativa e, potencialmente, esclarecedora da abordagem econmica. Percebendo esta
funo entre as mais instigantes sob a perspectiva terica, Klevorick se mostra consciente em
relao aos limites desta, reconhecendo-a frutfera mas incompleta e parcial - se exclusivamente
adstrita a seus meios e referenciais - na obteno do arranjo socialmente conveniente.
Concluindo esta apresentao sucinta da Economia do Direito na experincia
norte-americana, conveniente retomar e organizar as informaes, preparando o cotejo posterior.
Para alm da j internacionalmente disseminada assistncia tcnica parcial e em matria
concorrencial/regulatria, o que prope de inovador esta abordagem econmica prtica jurdica
o suporte instrumental ou tcnico nos processos de interpretao normativa e legiferao. No
mbito doutrinrio, dispe-se - em perspectiva crtica - avaliao cientfica das disposies legais e
aparato institucional no engajamento em operao multidisciplinar, voltada ao aperfeioamento do
direito posto.
Partindo de metodologia cientfica assentada e, no que possvel, ideologicamente
neutra13, evita a Economia teorizar sobre gostos e valores individuais, convenientemente supondo
estveis as preferncias ao procurar justificativas aos fenmenos que observa. Assume-se
explicitamente, desta forma, como fonte de entendimento incompleto, mas com expertise
privilegiada na avaliao de problemas de escolha sujeitos a restries. assim, em suas limitaes e
estgio atual de desenvolvimento, manancial de conhecimento e informaes diretamente teis

13
A pretenso de neutralidade absoluta em argumentos de cincia social bastante questionvel,
sendo inclusive este o cerne da oposio da escola jurdica dos Estudos Crticos, referida no corpo
do texto, imputando carter de ortodoxia de direita aos argumentos especficos da escola de
Chicago. Trata-se, entretanto, de problema relativamente comum e inescapvel em argumentos de
cincias sociais. Diante da fragilidade que se pode atribuir s cincias sociais como um todo, exsurge
no posicionamento voltado obteno de proposies empiricamente falseveis e logicamente
rigoroso da moderna argumentao econmica diferenciais no contrastveis pelas abordagens
alternativas ao fenmenos sociais disponveis na atualidade.

9
sociedade e aos poderes pblicos interessados em interferir sobre, normatizar ou regulamentar
aes humanas. Restrita por seus prprios mtodos, a Economia no pleiteia exclusividade nesta
tarefa de suporte e reconhece, como valor e foco de preocupao, a busca de solues mais
eficientes ou, de forma equivalente, menos sujeitas a desperdcios de recursos humanos ou no
humanos. Possvel, finalmente, estimar as repercusses distributivas de diferentes alternativas
normativo-institucionais.

III. Direito em Kelsen e Luhmann

Tendo-se apenas assumido a associao entre a famlia romano-germnica do
Direito e a concepo cientfica do Direito proposta por Hans Kelsen14, cumpre dispor de breves
linhas justificativa desta opo, aproveitando para diferenciar com maior rigor as tradies civilista
e da common law.
A separao entre as famlias jurdicas que predominam no meio jurdico ocidental
moderno encontra suas razes no final da Idade Mdia, razoavelmente impermevel a prtica
jurisprudencial inglesa influncia do Direito Romano que, a seu turno, espraiou-se pelo continente
europeu. na aplicao comum ou uniforme das regras baseadas na prtica jurisprudencial como
forma predominante de produzir o Direito que se identifica o trao distintivo da common law.
Alternativamente, em suas origens, a famlia romano-germnica no pode ser
desvinculada do imenso esforo de compilao e interpretao do Direito Romano realizado pelos
glosadores15, nos sculos XII e XIII. Ainda que fundamentalmente preocupados com a prtica
jurdica, a sistemtica de compilao dos textos de Justiniano (sc. VI) e outras referncias romanas
esparsas direcionou a tradio civilista percepo de um Direito unitrio, estruturado em um
sistema orgnico e hierarquizado de leis, centrado na legislao em oposio jurisprudncia16.

14
Toma-se por referncia a exposio kelseniana encontrada em sua Teoria Pura do Direito (1960)
em traduo ao portugus de 1985.
15
Bartolo de Saxoferato (1314-57) foi um dos mais famosos glosadores. A mxima Quod non adgnovit
glossa, non adgnoscit curia, (a lei) no reconhecida pela glosa, tambm no reconhecida pelo
tribunal, representativa da autoridade conferida aos glosadores na alta idade mdia. (Kelly, 1996:
122).
16
Evidentemente, esta distino baseada na comparao da importncia das fontes legais postas
pelos legisladores e pelos juzes apenas genrica. Se a lei estabelece status legal s decises
jurisprudenciais, como comum mesmo em pases da tradio romano-germnica, esta proposio
pode ser entendida no contraste entre o papel dos legisladores tpicos e atpicos ou, em linguagem
kelseniana, na distino entre normas gerais e especficas.

10
 No quadro da sistematizao normativa que preocupou diferencialmente a tradio
romano-germnica, as justificativas validade das leis encontram variaes histricas, de importante
recuperao para que se possa assimilar o argumento kelseniano amalgamado a esta moderna
concepo ocidental de Direito. Conforme explica Ferraz Jnior (1980), a empreitada dos
glosadores na compilao e harmonizao da herana justiniana ao uso jurdico de seu tempo
expunha, com mtodo dialtico-retrico, o emprego da autoridade dos antigos textos romanos
como fundamento razo legal, validade das normas de Direito. Partindo da sistematizao
apenas parcial dos glosadores, o mais notvel ganho de organicidade e ordenao dos sistemas
normativos continentais ocorre historicamente no perodo jusnaturalista17, em que a vontade -
divina ou humana - era tida como fundamento de validade do Direito que, internamente, seria
passvel da mais perfeita sistematizao cientfica. Fincado em pilares metafsicos, do repertrio do
Direito Natural se depreendiam pretenses de imutabilidade e universalidade jurdicas, em
correspondncia s caractersticas anlogas ento atribudas razo humana ou divina.
Vislumbrava-se, ainda, um sistema jurdico unitrio e perfeitamente organizado, em cenrio
adequado aos desenvolvimentos lgico-dedutivos no exerccio das aptides racionais.
A fixao de um referencial histrico18 ao Direito adicionou uma perspectiva
contingencial ao enfoque naturalista. Tal fato, de certa maneira, relativizou a extenso das
possibilidades lgico-dedutivas preconizadas pelas idias de universalidade e imutabilidade da razo
jusnaturalista. Aproximando-se do limiar do sculo XIX, e sob a influncia do positivismo de
Auguste Comte - que tambm informa moderna Economia de mainstream -, reage a cincia do
Direito continental contra as ento incmodas justificativas metafsicas ao Direito. perodo de
direcionamento a um formalismo lgico a-valorativo e ideal - marca inconfundvel na Teoria Pura
do Direito kelseniana -, enquanto aprimoravam-se as elaboraes sobre a consistncia e
interelacionamento dos componentes internos ao sistema jurdico.
O positivismo jurdico de Hans Kelsen opera um corte metodolgico fundamental
ao propor a percepo do sistema jurdico como objeto autnomo e independente da realidade
social. , vale estressar, estratgia que procura ser cientfica e voltada ao estabelecimento de
fundamentos ao Direito sob esta perspectiva, fixando uma distino entre os fatos da natureza e os
fatos jurdicos.

17
Compreendido entre os sculos XVI e XVIII, ver Ferraz Jr, op. cit.
18
Referenciada ao sculo XIX, a escola Histrica tem seu maior expoente em Savigny. Ver Larenz,
1991.
20
Dever ser na acepo kelseniana uma relao de implicao necessria, anloga utilizada nos
silogismos da lgica tradicional, no correto associar eventualidade ao conseqente com esta
expresso, como freqentemente se faz em seu uso coloquial.

11
 Os fatos jurdicos, para o autor, so exclusivamente aqueles assim reconhecidos nas
normas jurdicas. A norma aparece como esquema de interpretao (Kelsen, 1985: 4), como uma
previso que empresta aos fatos da natureza dentre os quais se incluem as condutas humanas -,
uma significao jurdica.
Ao conjunto dos fatos naturais Kelsen atribui uma relao de pertinncia: so
elementos do mundo do ser, do conjunto de fatos associados realidade sensvel, determinveis
espacial e temporalmente. Com propriedades diversas, os elementos do mundo do dever ser, so
os fatos jurdicos, situados em plano lgico, ideal. Estes no se confundem com os eventos do
mundo da natureza, pois existem apenas em funo de normas que prevejam e interpretem os fatos
naturais. Dirigido exclusivamente s condutas humanas, o Direito consiste, para Kelsen, de um
conjunto de normas que prescrevem condutas no mundo do ser, ordenando, conferindo
competncia ou permitindo aes humanas.
cuidadoso o autor ao distinguir entre as relaes lgicas entre fatos da natureza e
entre fatos jurdicos. No mundo do ser, as proposies relacionando um antecedente a seu
conseqente se A ( verdadeira, ento) B (verdadeira), por exemplo - expressam um nexo
de causalidade no sentido tradicional, verificvel sua validade na prpria esfera dos fatos naturais. J
as proposies jurdicas, por serem construes adstritas ao plano normativo, a implicao causal
tradicional substituda pela relao causal de imputao, um fato jurdico logicamente atrelado a
seu conseqente jurdico pelo conectivo dever ser20 se AJ ( verdadeira, ento) BJ deve ser
(verdadeira)21.
Note-se que, novamente, se expe a cirrgica inciso metodolgica na separao
entre os fatos da natureza e os fatos jurdicos, posto que a relao de imputao normativa
permanece vlida ainda quando as condutas humanas observadas no sejam correspondentes s
prescritas. Idealmente, as proposies jurdicas encontram e esgotam sua validade no prprio
ordenamento jurdico, independem das repercusses no plano dos fatos naturais em sua avaliao.
No plano lgico-formal kelseniano, o fundamento de validade de uma norma
encontra-se no interior do ordenamento jurdico, em outra norma (Kelsen, 1985: 205), pelo que as
normas no so derivadas ou dedutveis de fatos naturais, divinos ou, simplesmente, meta-jurdicos.
Esta propriedade estruturante permite a Kelsen propor uma ordenao normativa, hierarquizando-
as s normas conforme sejam o pressuposto ou a conseqncia da validade de outras. Amolda-
se, desta maneira, uma pirmide normativa em que as normas inferiores obtm fundamento de
validade de suas superiores hierrquicas. Partindo da base da estrutura normativa, onde se

21
O sobrescrito J usado para representar o carter jurdico dos termos do silogismo.

12
encontram, por exemplo, os contratos e as decises jurisprudenciais, recursivamente escalam-se os
patamares superiores pela fundamentao de validade. No pice desta construo lgica encontra-
se a constituio e, dando validade jurdica a esta, a norma fundamental (das Grundnorm).
Fundamento de validade ltimo do Direito, a norma fundamental kelseniana
apresentada pelo autor como uma pressuposio lgico-transcedental (Kelsen, 1985: 214). A
Grundnorm no pode ser validada atravs de silogismos jurdicos e entendida como independente
do contedo ou substncia do ordenamento que nela encontra seu fundamento ltimo validade.
Identifica-se a pressuposio fundamental ao reconhecimento (subjetivo) da objetividade e validade
de toda a ordem normativa sob ela estruturada.
O fechamento lgico do sistema jurdico kelseniano depende essencialmente da sua
norma fundamental. Com efeito, a instituio de tal norma, ocorre em algum momento e alguma
sociedade no mundo dos fatos, guardando referncia instituio de uma ordem originria ou de
uma nova ordem jurdica. O que parece desejar o autor com o conceito de Grundnorm, sem negar a
referncia mediata do Direito ao plano natural, idear uma teoria cientfica do Direito
independente de relaes causais entre fatos da natureza e fatos jurdicos em sua argumentao.
Na mesma linha metodolgica se encontra o tratamento kelseniano na discusso
sobre a funo do Direito. O autor entende que o Direito uma ordem social coercitiva
globalmente eficaz. Como faz em sua definio de norma fundamental, aqui Kelsen retorna
tangencialmente ao plano dos fatos da natureza, posto que sobre este plano em que incidem as
ordens sociais ideadas. Notvel aproximao ao plano natural ocorre, entretanto, pelo
condicionamento da validade de uma ordem jurdica consecuo de uma correspondncia
global entre a conduta real dos indivduos e o sentido subjetivo dos atos dirigidos referida
conduta. Recorrendo e encapsulando o contato entre os planos da natureza e jurdico na norma
fundamental, a eficcia do ordenamento consiste da efetiva correspondncia entre as normas postas
(positivadas) pela pressuposio fundamental e a conduta dos indivduos na sociedade de onde o
sentido subjetivo em sua formao - em que se estabelece a Grundnorm. Esta eficcia no precisaria
ser absoluta, relativiza Kelsen, mas imprescindvel uma verificao global de correspondncia
entre a ordem normativa e as condutas observadas para que se confira validade e sentido objetivo
ao ordenamento jurdico.
Sem a pretenso de uma exposio extensiva do pensamento kelseniano,
relegaram-se ao final dois temas de especial interesse aos fins deste ensaio: sano e interpretao.
Kelsen estrutura sua teoria do Direito procurando manter estrita separao entre os planos fticos
natural e jurdico, sendo talvez esta sua maior contribuio cincia jurdica. No obstante, o
construto lgico assim produzido, quando em operao, tem repercusso projetada no plano dos

13
fatos, conforme reconhece o prprio autor ao pincelar a descrio psico-sociolgica de ordem
social e, a seguir, atribuir sano jurdica o carter de sano socialmente imanente (Kelsen,
1985: Cap. I). Com a imanncia Kelsen exprime a idia de sanes que ocorrem dentro da
sociedade (mundo do ser) e so implementadas por homens nela existentes. Cego, por opo
metodolgica, aos nexos causais verificados no plano ftico, Kelsen apenas pressupe22 possvel o
uso de meios coercitivos eficazes, em que se traduzem as sanes jurdicas no mundo do ser,
posto que tal idia, - hipoteticamente operada na prpria pressuposio da norma fundamental -,
imprescindvel garantia da eficcia global que, conforme visto, tida como condio necessria
validade de um ordenamento jurdico.
No que concerne interpretao, novamente se abre uma janela de onde se pode
vislumbrar - ainda que sem desvirtuamento da hermtica lgica interna ao plano dos fatos jurdicos
-, o Direito em operao no plano da natureza. A interpretao , para Kelsen, uma operao
mental que acompanha o processo de aplicao do Direito no seu progredir de um escalo superior
para um escalo inferior, determinando o sentido das normas gerais no caso concreto (Kelsen,
1985: 363). Se a interpretao realizada por pessoas comuns, pelos cientistas e pelos rgos
pblicos que aplicam o Direito, para este ltimo grupo que o autor dirige sua teoria da
interpretao. Trata-se, conforme explica Kelsen, de uma interpretao autntica, mediante a qual
um rgo legalmente autorizado efetivamente cria Direito (Kelsen, 1985: 369). Depreende-se disto
um ordenamento jurdico que depende da interpretao, desta fixao de sentido na contraposio
aos casos concretos, para que possa ser tido por completo e logicamente consistente. De fato, antes
da interpretao encontra-se incompletude23 normativa, na imagem de uma moldura a ser
preenchida com um, dentre os vrios sentidos legais possveis a serem dados aos fatos da natureza
em tela. A jurisprudncia, em Kelsen, classificada como norma especfica, em oposio s
normas que devem ser usadas na construo da moldura interpretativa que so postas como
gerais, hierarquicamente superiores.24

22
Com maior rigor, Kelsen expe as sanes, no plano dos fatos, como um desestmulo
determinada conduta. Tais sanes podem ser patrimoniais ou fsicas. Prev, ainda, a possibilidade
de nexos causais positivos, de estmulo certas condutas fticas. A correspondncia entre as sanes
jurdicas e tais mecanismos de desestmulo ou estmulo s condutas dos indivduos no
especificada, apenas posta intuitivamente pelo referido autor.
23
Tal indeterminao pode ser intencional, j propositalmente inserida pelo legislador ao produzir
originariamente a norma, ou no intencional, decorrendo da plurissignificao dos termos
normativos, da existncia de lacunas legais ou de antinomias.
24
Aos tribunais de grau superior possvel atribuir, por lei, a capacidade de criao de Direito novo,
de normas gerais. , entretanto, caso de normo-gnese que no se confunde com a mais restrita
definio do sentido das normas pr-existentes por meio da interpretao.

14
 Dos comentrios sobre a teoria kelseniana at o momento realizados, percebe-se
inexistir incompatibilidade essencial entre esta abordagem terica e a prtica jurisprudencial no
gnero common law. Efetivamente, em havendo norma hierarquicamente superior que atribua aos
magistrados a competncia legiferante, permanece intacta a possibilidade de aplicao dos preceitos
gerais encontrados na Teoria Pura kelseniana tradio anglo-americana.
Quando se associa a tradio civilista abordagem kelseniana, desta forma, no se
pretende supor exclusividade de adequao desta teoria apenas a uma das famlias jurdicas. O
prprio autor, reconhecendo a especialidade do sistema da common law (Kelsen, 1985: 271), sugere a
idia de que as diferenas propaladas entre ambas no implicariam fatores insuperveis s suas
proposies tericas. No obstante, o rigoroso nexo lgico e a consistncia normativa ideados por
Kelsen encontram aproveitamento imediato e completo apenas em ordenamentos compostos de
normas hierarquicamente organizadas, em que as decises jurisprudenciais implicam,
primordialmente, a criao de normas particulares, individuais. Ao considerar a nfima insero do
pensamento kelseniano em pases da famlia da common law e a observao de situao
diametralmente oposta nas naes da tradio civilista, depreende-se evidncia alinhada ao
argumento aqui proposto.
um sistema jurdico fechado, metodologicamente impermevel ao seu entorno,
aquele almejado por Kelsen como objeto da cincia do Direito. Evidente que estando tal Direito
dirigido ordenao social, aproxima-se do plano dos fatos da natureza em diversas oportunidades,
valendo destacar nesta categoria o pressuposto lgico-transcedental da norma fundamental, o
pressuposto de sanes como indutoras da eficcia, e a necessidade da interpretao para garantir a
completude e consistncia do ordenamento jurdico. A aproximao entre os fatos da natureza e
os fatos jurdicos no arcabouo kelseniano, entretanto, jamais se transforma em efetiva mescla entre
eles, ao menos sob a perspectiva jurdica.
Eminente socilogo alemo, Niklas Luhmann (1927-1998) prope um novo acesso
descrio cientfica da sociedade, vincado pela pretenso de universalidade e posicionamento
crtico25. Preocupado em evitar o pr-direcionamento dos sulcos tericos trilhados pelos autores
clssicos, Luhmann opta pela total reconstruo lgica e conceitual da sociedade, assumindo
aprioristicamente a possibilidade da descrio desta a partir da teoria dos sistemas orientados por
um sentido prprio, neste aspecto aproveitando o enfoque sistmico autopoitico anteriormente
desenvolvido por Humberto Maturana e Francisco Varella na descrio de sistemas biolgicos.

25

15
 A delimitao dos sistemas que possuem um sentido prprio , na proposta
luhmanniana, realizada nos prprios sistemas. Efetivamente, nesta abordagem um sistema
identificado pela auto-diferenciao em relao a seu ambiente. Luhmann pressupe, ad initium, a
existncia ftica de um sistema social. Deste abrangente objeto de estudo, sistemas parciais -
internos sociedade -, podem se diferenciar em unidades funcionais especficas e operacionalmente
autnomas, dotadas, desta forma, de sentido e controle prprios. A gnese e sobrevivncia dos
sistemas parciais percebida por Luhmann como resultado das reaes s alteraes no grau de
complexidade do sistema social. Assim, h sistemas e h sistemas parciais26, estes ltimos oriundos
de diferenciaes internas ao sistema mais amplo, que redundam em novas unidades de sentido
autnomas, com processos de operao prprios. Com lastro neste raciocnio, Luhmann identifica
diversos sistemas parciais que comporiam a sociedade, entre eles, os sistemas da economia, da
poltica, da religio, da famlia, da cincia e do direito.
Escolhendo objeto de tamanha amplitude, e pretendendo racionaliz-lo em sua
inteireza, natural que se encontre em Luhmann argumentao extremamente abstrata, em
particular por se mostrar disposto a enfrentar o crescente ganho de complexidade da sociedade
mundial que, vale reiterar, basilar compreenso dos horizontes de sua estratgia cientfica.
Sob a perspectiva luhmanniana, o conjunto de sistemas que compe a sociedade
consiste de um emaranhado de comunicaes, deslocados os indivduos, por opo metodolgica,
ao entorno (ou ambiente) do sistema da sociedade. Com este artifcio metodolgico, emprestado da
filosofia da linguagem, fixa-se um objeto de estudo destitudo de elementos subjetivos -
psicolgicos ou antropolgicos. Nos visveis rastros de tinta em que as comunicaes jurdicas so
plasmadas em meios concretos27 - escritos -, o sistema do Direito se auto-descreveria, construindo
historicamente um banco de memria til sua autopoise. Em suma, o sistema social descrito por
Luhmann um sistema autopoitico de natureza semitica. Neste cenrio, procura-se, nas
comunicaes jurdicas observveis, detectar uma organizao funcional que permita descrever
logicamente - em perspectiva universalista e objetiva - o Direito da sociedade dentre as diferentes
comunicaes sociais.

26
A distino entre sistemas e sistemas parciais colocada apenas no sentido de indicar o sistema
social como um complexo sistmico que exige, em funo do aumento da complexidade, a gnese
de sistemas internos, autnomos e com sentido prprio, do seio do sistema mais amplo. Do
interior de um sistema parcial, o sistema (mais amplo) do qual este se diferenciou passa a ser
percebido como ambiente ou entorno.
27
A auto-descrio do sistema , para Luhmann, sempre dependente da forma escrita.
Evidentemente, a referncia estilstica s tintas no exclui formas mais modernas, em variadas
mdias, de acumulao e reserva da memria jurdica.

16
 A reconstruo do sistema do Direito da sociedade proposta por Luhmann no
centrada nas normas jurdicas, como ocorre na abordagem de Hans Kelsen, mas na diferenciao
entre o sistema do Direito28 e seu ambiente29. Trata-se de operao de seleo entre aquilo que o
sistema jurdico identifica como comunicaes jurdicas e no jurdicas, internamente estabelecendo
as prprias fronteiras. o sistema do Direito quem pe os limites do sistema jurdico. Restando
operacionalmente fechado, um sistema jurdico assim diferenciado tem exclusividade no
processamento de comunicaes jurdicas, em operaes que ocorrem permanentemente para
garantir a reproduo e sobrevivncia desta unidade sistmica social.
A seleo e a necessidade lgica de um sistema jurdico diferenciado pressupe a
existncia de comunicaes no jurdicas. Posto de outra forma, a existncia de um sistema requer
um ambiente com o qual no se confunda, uma diferena que faa diferena. Mas tal distino,
fundamental autopoise do sistema, presume um Direito cognitivamente aberto, atento aos
estmulos de seu entorno e, por conseqncia, capaz do processamento seletivo e independente das
comunicaes jurdicas. A contnua operao de filtragem das comunicaes sociais e
processamento seletivo daquelas consideradas jurdicas pelo sistema do Direito correspondem sua
prpria autopoise. Isto implica um sistema do Direito que se renova diante de cada operao
prpria, orientado por um sentido interno. Imerso em um ambiente em crescente ganho de
complexidade, as selees e reaes do sistema jurdico assumiriam carter contingencial, de
evoluo pouco previsvel.
Avaliando o sistema do Direito historicamente, Luhmann depreende como funo
precpua do sistema jurdico a estabilizao temporal de expectativas, vale dizer, de expectativas
sociais que persistem no decorrer do tempo, reduzindo a variabilidade das expectativas e, em certo
grau, as inseguranas na sociedade. O sistema jurdico em sociedade, desta forma, no seria
compreensvel se destacado desta funo sistmica. A capacidade de gerar expectativas estveis
temporalmente implica o carter contra-ftico das expectativas jurdicas, vale dizer, a subsistncia
das expectativas mesmo diante de eventuais frustraes destas esperanas no plano dos fatos. Estas
expectativas contra-fticas, em Luhmann, recebem a denominao de expectativas normativas, cuja
produo a principal tarefa de seu sistema do Direito. .
Composto por diversos sistemas parciais, o sistema social luhmanniano
apresentado como acntrico, destitudo de relaes hierrquicas estveis ou bem estabelecidas. Esta

28
Para Luhmann no possvel definir objetivamente o Direito, embora seja perfeitamente faz-lo
em relao ao sistema do Direito (Luhmann, 1993:, Cap. 3, I ).
29
A distino entre fatos (naturais) e normas no relevante na abordagem cientfica proposta por
Luhmann, que tiene que ver nicamente con hechos (Luhmann, 1993: Cap. 1, IV )

17
idia harmoniza-se ao fechamento operacional dos sistemas parciais, que funcionam em contexto
de complexidade e incerteza com autonomia operativa diante dos demais sistemas, no obstante
permanecendo sensibilizveis e reativos por intermdio das aberturas cognitivas - das brechas
abertas pelo prprio sistema aquisio de informaes de seu ambiente circundante.
Quando recorrentes e estabilizados vnculos entre sistemas parciais, consolida-se
aquilo que Luhmann denomina por acoplamento estrutural. Um acoplamento desta natureza
emergiria da estabilizao de expectativas do sistema em relao a seu ambiente, em fenmeno que
no ameaa a autonomia operacional dos sistemas assim acoplados pois restaria, a cada qual, a
capacidade de selecionar que comunicaes, se alguma, sero processadas internamente.
Luhmann, como se depreende da breve exposio, posiciona seu argumento em
patamar analtico diverso daquele em que se situa o de Hans Kelsen. Efetivamente, contrapem-se
uma viso sociolgica, universalista e outra juspositivista, centrada no plano lgico-normativo. Seria
necessria uma definio bastante elstica de cincia para acomodar ambas as perspectivas, posto
que Kelsen pretende afastar de seu escopo analtico exatamente aquilo que Luhmann busca acolher
em sua perspectiva: o mundo dos fatos naturais, em sua complexidade.
O socilogo alemo questiona a possibilidade do tratamento cientfico do objeto
Direito em apartado de sua funo social. Com efeito, desta mundiviso, o Direito somente
adquire sentido e conformao enquanto sistema social parcial (Luhmann, 1993: 97). Conforme
exposto, apenas na descrio do sistema do Direito operada pelo prprio sistema jurdico auto-
descrio, portanto em que Luhmann acredita haver elementos objetivos para a delimitao
desejada. no mundo dos fatos naturais - na avaliao dos desenvolvimentos autopoiticos das
comunicaes jurdicas frente s contingncias do ambiente - que se detectariam os limites
continuamente redefinidos pelo sistema jurdico. crescente complexidade e incerteza do sistema
social, vale notar, seriam somados fenmenos anlogos no interior do sistema jurdico, num
raciocnio que fora a percepo de incertezas em relao precisa localizao das lindes e da
prpria possibilidade de reproduo deste sistema parcial no decorrer do tempo.
Do contraste das abordagens, algumas concluses podem ser teis na passagem
ltima Seo. Em que pese o carter recente da teoria do sistema do Direito em relao ao
juspositivismo de Kelsen, a nova abordagem no parece oferecer ainda segurana e insero
suficientes para impor a superao definitiva da distino entre os planos dos fatos naturais e
jurdicos na argumentao juscientfica. Adicionalmente, opera Luhmann no terreno pouco
compactado da teoria da linguagem, trazendo certo desconforto o deslocamento dos indivduos
para o entorno do sistema social em busca da objetividade cientfica. Neste cenrio epistemolgico
ainda nebuloso, parecem obrigadas ambas as teorias coexistncia cientfica. Se as abstraes

18
exigidas por Luhmann em sua pretenso terica universalizante dificultam sobremaneira a pronta
assimilao e aplicao de suas idias, bosquejam com limpidez - e sem prejuzo ao enfoque
kelseniano - a necessidade de um maior empenho da comunidade cientfica especializada na
compreenso do Direito para alm do plano lgico-jurdico.

IV. Legalidade e Utilidade da Economia do Direito

Dois questionamentos orientaro o contraste entre enfoque econmico ao Direito

com as idias de Kelsen e Luhmann recm discutidas. Preliminar - e especialmente afeta aos pases
que seguem a tradio civilista - a questo da possibilidade de utilizao de argumentos econmicos
na operao ou melhoramento do Direito. Esta pauta remete de pronto abordagem kelseniana,
sob alguma forma recuperando o embate terico travado entre o positivismo sociolgico de Erlich
e o positivismo jurdico de Kelsen30 no incio do sculo passado, daquele divergindo, entretanto,
pela constatao de pretenses instrumentais e pragmticas precisamente delimitadas nas
exploraes cientfico-econmicas ao Direito. Conforme se procura mostrar, o uso da anlise
econmica resguarda e reconhece autonomia normativa ao Direito, exclusivamente oferecendo seu
potencial analtico como recurso ao aperfeioamento da correspondncia entre as prescries
normativas e as condutas observadas em sociedade. A Economia do Direito parte de uma
perspectiva pragmtica na qual a eficcia no pressuposta, mas analisada lgica e empiricamente
em um contexto social sujeito a restrio de meios e variedade de fins.
Personagem sempre lembrado, Eugene Ehrlich31 pugnava pela exclusividade da
Sociologia Jurdica na abordagem juscientfica, apegado relevncia do mtodo indutivo ou do
conhecimento adquirido a partir da observao de fatos naturais e experincia para a conformao
de uma verdadeira cincia jurdica. Hans Kelsen, contemporneo de Ehrlich, rebateu
incisivamente as pretenses deste, entendendo insuperveis as dificuldades de racionalizao do
conceito puro de norma jurdica a partir de raciocnios sociolgicos, colhidos no plano dos fatos
naturais. Similar embate epistemolgico no decorreria do cotejo responsvel entre a Economia do
Direito e o Direito, conforme entendido por Kelsen. Efetivamente, apesar de compartilhar com a
Sociologia a anlise da sociedade em sua projeo ftica natural, a Economia do Direito reconhece-

30
Cf. Campilongo, 2000, pg 15 e Larenz, op. cit., pp. 83-109.
31
Grundleung der Soziologie des Rechts, 1913.

19
se enfoque incompleto e parcial compreenso do fenmeno social, limitando-se a enquadrar o
ordenamento jurdico ou determinadas normas no contexto analtico dos problemas econmicos.
Na Economia do Direito, as normas so relevantes na medida e proporo em que
impliquem alteraes nas escolhas envolvendo escassez de recursos e alternncia de fins, em tais
situaes oferecendo uma percepo cientfica, logicamente estruturada e, via de regra, amparada
por subsdios empricos que permitem a avaliao da probabilstica dos nexos lgicos teoricamente
propostos. Assim entendidos os problemas econmicos, desvela-se a possibilidade de analisar as
repercusses sociais decorrentes da existncia ou imposio de uma norma jurdica especfica. De
forma reversa, a mesma lgica que racionaliza a alterao das escolhas em sociedade pelo Direito,
pode ser empregada para avaliar formal e empiricamente a probabilidade de satisfao dos fins
almejados pelos dispositivos legais envolvidos, independente de quais sejam estes.
O raciocnio econmico empregado por Gary Becker em seu clssico artigo Crime
and Punishment (1968), mostra-se esclarecedor do potencial e limites da abordagem econmica ao
Direito. Partindo das constataes (i) da existncia de discrepncias entre as condutas
normativamente prescritas e aquelas observadas na prtica, e (ii) de que os recursos pblicos e
privados alocados preveno de condutas ilcitas e execuo de sanes normativas so escassos,
o autor prope-se a responder seguinte questo: que montante de recursos e que intensidade de
punio deveriam ser usados para garantir eficcia s leis, consideradas em sua variedade?.32 Com
pretenso de desenvolver um argumento de economia normativa, o significado da expresso
deveriam ser na indagao de Becker em nada se assemelha ao anlogo em uma proposio
jurdica. Com efeito, o dever ser em Economia aparece como uma proposio lgica que conecta
determinada compreenso cientfica a respeito do plano dos fatos da natureza a objetivos bem
definidos e previamente explicitados, conforme se passa a expor.
Na base desta argumentao beckeriana encontra-se a idia de os indivduos
contrastam os custos e benefcios33 esperados de suas aes quando decidem pelas condutas
conformes ou contrrias ao Direito. Segundo esta lgica, uma conduta, lcita ou ilcita, ser
livremente realizada por um indivduo sempre que os benefcios esperados dela decorrentes
superarem, ainda que marginalmente, os respectivos custos por ele esperados. Dentre os custos
esperados de uma conduta ilcita, sob tal tica, h que se incluir aqueles associados sano

32
Em traduo livre, do original: The main purpose of this essay is to answer normative versions
of these questions, namely, how many resources and how much punishment should be used to
enforce different kinds of legislation? Put equivalently, although more strangely, how many offenses
should go unpunished? (Becker, 1968: 170).
33
Por simplicidade analtica, admite-se que tais benefcios e custos sejam comparveis em termos
pecunirios, mesmo quando se trate de condutas no diretamente afetas a recursos patrimoniais.

20
legalmente prevista em decorrncia do ilcito realizado. Pragmaticamente, o impacto da sano
sobre os custos da conduta ilegal entra no raciocnio ponderado pela probabilidade de efetiva
execuo da coao prevista na lei, conforme percebida pelo eventual infrator. Desta estruturao, o
raciocnio permite prever que aumentos na pena admitindo, em ilustrao, um ilcito criminal -
tendem a inibir as condutas criminosas, supondo constantes os demais custos e benefcios
esperados com tal conduta. Da mesma forma, aumentos na probabilidade de imposio da pena
chances de captura, de obteno de provas vlidas que viabilizem a condenao, etc. tenderiam
a reduzir, para as demais determinantes da conduta supostas constantes, a quantidade de ilcitos
observados na realidade.
Em sendo vlida tal lgica, depreender-se-ia a possibilidade hipottica de completa
eliminao das condutas ilcitas pela proposital majorao das penas, da probabilidade de execuo
das sanes legais ou de uma combinao adequada de ambas. Ainda que logicamente possvel e
socialmente ideal, o pragmtico argumento de Becker conduz a soluo diversa ao conceber na
represso dos ilcitos apenas um entre vrios fins de uma sociedade situada em contexto de escassez
de meios. De fato, so dispendiosos e sujeitos lei dos rendimentos marginais decrescentes34 o
exerccio de poder de polcia e a prestao da funo jurisdicional, envolvendo dispndios com
insumos como pessoal, equipamentos, instalaes fornsicas e prisionais, por exemplo, que
precisam ser sacados de fundos, pblicos ou privados, sempre limitados. Desta maneira, o
direcionamento de vultosos aportes financeiros represso e execuo legais implica a reduo da
disponibilidade de fundos para a prestao de outros servios sociais e, por conseqncia, redues
no bem-estar social.
A apresentao de Becker, que inaugura uma linha de pesquisa especfica na
Economia do Direito, ocorre de forma bastante mais rigorosa do que aqui se exps, com intuito
didtico. No obstante, este argumento encontra amparo lgico a uma concluso instigante: a
represso completa e absoluta das condutas ilcitas tende a ser prejudicial a uma sociedade, por
exigir desproporcionais dispndios pblicos e, conseqentemente, implicar nos custos da reduo
da qualidade e quantidade de servios associados a outras funes pblicas que dificilmente sero
superados pelos benefcios da diminuio das condutas ilcitas aps certo ponto.

34
A lei dos rendimentos marginais decrescentes , na verdade, apenas uma regularidade emprica
aqui suposta adequada descrio da tecnologia de prestao de servios estatais ou sociais de
combate ao crime. De acordo com esta lei emprica, sucessivos aumentos de mesma
magnitude na utilizao de um determinado insumo para a produo de um bem ou servio,
mantidas constantes as quantidades utilizadas dos demais insumos, geram acrscimos de produo
sucessivamente menores.

21
 O contedo normativo da argumentao sobre Economia do crime exposto fica
evidente. Becker preocupa-se em balizar a alocao tima de recursos sociais no combate ao
crime, tendo por critrio o uso racional e eficiente dos limitados meios disponveis sociedade.
valorativa a recomendao terica que apregoa a eficincia alocativa dos recursos sociais, mas
merece ser compreendida em termos estritos e previamente explicitados: se uma sociedade
reconhece o problema de escassez de recursos e deseja distribu-los de forma a atingir um bem-estar
mximo, ento deve priorizar a alocao eficiente destes recursos.
Como se nota, deste trabalho colhem-se informaes teis engenharia normativa
e prpria compreenso do que se pode depreender pela expresso eficcia global na Teoria
Pura do Direito kelseniana. Os desejos sociais expressos nas normas jurdicas, quando exigem
dispndios de recursos finitos sua consecuo, no podero ser satisfeitos total e plenamente. A
eficcia global , de fato, a mxima eficcia possvel e, em perspectiva pragmtica, um resultado
lgico incontornvel dos problemas econmicos de uma sociedade. Sem apregoar o conformismo
com a imperfeio jurdica no plano da natureza, a Economia inicia na constatao ftica os seus
trabalhos, passando ento a desenvolver alternativas teis sociedade e ao Direito para que se
possam mitigar os desperdcios e ampliar o potencial do compartilhamento dos recursos sociais
disponveis.
Evidente que a Economia, ou qualquer outra cincia social, no exata. Apresenta,
entretanto, subsdios objetivos e quantificveis deciso, tanto na formulao normativa quanto na
interpretao. Dentro da moldura kelseniana freqentemente encontram-se diversas decises
igualmente adequadas sob a tica legal, sendo oportuna a possibilidade interpretativa aberta pela
perspectiva econmica - viabilizada na existncia de normas hierarquicamente superiores que
prescrevem a orientao pela eficincia, desenvolvimento, estmulo ao mercado, por exemplo.
Facilitando a contextualizao do Direito no plano da realidade sensvel, o papel
instrumental da Economia aplicada nesta rea ultrapassa a simples recomendao pela eficincia.
Efetivamente, matrias afetas eqidade distributiva dos benefcios e custos sociais so alvo
tradicional de estudo econmico, pelo que dispe a Economia de meios analticos para prever, com
razovel objetividade, o impacto distributivo de diferentes solues jurdico-institucionais.
Parecem suficientes e robustos os argumentos que habilitam o uso do mtodo
econmico na prxis e dogmtica jurdica civilista. So conhecimentos cientficos especficos cujo
menosprezo apenas colabora para a operao de um sistema jurdico menos eficaz e mais
dispendioso. Na perspectiva sistmica mais abrangente, inclusive, encontram-se slidas justificativas
racionais que recomendam a ampliao da insero da Economia do Direito no discurso jurdico.

22
 Nas pginas iniciais de Das Recht der Gessellschaft (1993: 11), Luhmann chega a
reconhecer na iniciativa da Economia do Direito um encaminhamento lgico similar, embora
imperfeito, ao que ele prprio persegue. Sem detalhar seu raciocnio, parece satisfeito com a
compreenso econmica do Direito, que esta descreveria como objeto unitrio e conexo prtica
jurdica. Aparentemente, detecta na abordagem econmica a imposio da diferena Direito
til/Direito Intil, entendida a utilidade como uma medida do benefcio social esperado
decorrente da prxis jurdica. Apesar de confortvel com a percepo econmica das decises
jurdicas em contexto de incerteza, aponta como problema insupervel desta abordagem a
impossibilidade de clculo em relao ao futuro (Luhmann, 1993:12, nota 30).
Observando os xitos da Economia do Direito na elaborao de argumentos
passveis de comprovao emprica e, neste sentido, falseveis, parece exagerada a referida crtica
sociolgica. Teorias econmicas bem construdas indicam caminhos ou direes provveis, nunca
imunes ao erro, mas implicando inegveis ganhos informacional e cognitivo. Evidentemente, no
pretenso da Economia igualar o projeto universalista luhmanniano, tampouco compatvel a
metodologia econmica com o distanciamento e menosprezo dimenso emprica do construto
sistmico-semitico.
Enquanto a abordagem Luhmanniana descreve o sistema jurdico em contornos
formalmente objetivos como uma forma de estabilizar expectativas, sem descrever os meios
prticos empregados pelos indivduos ao realizarem suas comunicaes jurdicas, exatamente ao
entorno da sociedade luhmanniana que a Economia se dirige. Desce realidade humana,
representada pelas escolhas observadas, em lugar da representao das opes sociais plasmadas
em comunicaes com determinadas caractersticas. A Economia do Direito oferece caminhos
prticos e operacionais para que se procure a estabilizao de expectativas normativas, em vez de
apenas recorrer s mesmas no intuito descritivo. Apresentando-se como filtro que facilita a
distino entre o Direito desejado (plano normativo) e o Direito possvel (plano dos fatos naturais),
a Economia do Direito pode ser usada, dentro de seus claros limites, para tornar menos incerta e
mais efetiva a prestao da funo do Direito na sociedade.
Estima-se, assim, que a convenincia do transplante e nacionalizao das idias
da Economia do Direito para os ambientes da tradio romano-germnica incontestvel. Trata-se
de abordagem marcada pelo pragmatismo na obteno e aprimoramento das prestaes jurdicas
desejadas pela sociedade, que aceita dadas. As chances do efetivo aproveitamento destas idias, no
obstante, dependem do esclarecimento e esforo proposital no sentido de eliminar as falsas
concepes e desenvolver argumentos especficos realidade jurdico-social das comunidades
envolvidas. So informaes e conhecimentos alhures bastante valorados, que merecem escrutnio

23
cientfico-doutrinrio responsvel, inclusive em seu papel de diminuir a sensao de frustrante
conformismo diante da complexificao social que motiva a descrio luhmanniana.

24
V. Bibliografia

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