Cuestiones claves

dei arbitraje internacional

Emmanuel GAILLARD
Diego P. FERNNDEZARROYO
(Directores)

biblioteca de derecho de la globalizacin - CEDEP

Coleccin Textos deJurisprudencia - Universidad del Rosario
biblioteca de derecho de la globalizacin - CEDEP
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Cuestiones claves dei arbitraje internacional
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Asistente de edicin
Lucie CHATELAIN
Coleccin Textos de Jurisprudencia
~ r-,_
Ctlol*lDtR*Imdll.

biblioteca de derecho
de la globalizacin Contenido
2013 Editorial Universidad dei Rosario
2013 Univcrsidad dcl Rosario, Facultad dejurisprudencia - - --- - -
2013 Emmanuel GAtLLARD, Diego P. FERNNDEZ ARROYO, Rafael Fra~cisco ALVES, Yas BANIFATEM I,
Roque]. CAtVANO, Antonias DtMOLITSA,joo Bosco LEE, Fernando MANTILLA SERRANO, Luca
RAotCATI Dt BRoZOLO, Eduardo StLVA RoMERO Cuestiones claves dei arbitraje internacional
lntroduccin 1
ISBN: 978-958-738-328-7 (Rstico)
ISBN: 978-958-738-329-4 (Digital) Emmanuel GAILLARD I Diego P FERNANDEZARROYO
I. El auge del arbitraje 1
Primera edicin: Bogot, D. C ., abril de 2013
Coordinacin editorial: Editorial Univcrsidad del Rosario
11. Las razones y objetivos de esta publicacin 3
Correccin de estilo: Rodigo Diaz Lozada III. El contenido de este libro 4
Diagramacin: Martha Echevcrry P.
IV. Ellibro y la evolucin del arbitraje en Amrica Latina 8
Diseiio de cubierta: Lucelly Anaconas
lmpresin:
Editorial Universidad dei Rosario Las representaciones del arbitraje internacional 11
C arrera 7 No.l2B-41,of. 501 Tcl: 297 0200 Ext. 7724
editorial.urosario.edu.co Emmanuel GAILLARD
I. Introduccin 11
Todos los dercchos reservados. Esta obra no puede ser reproducida sin cl permiso previa escrito
de la Editorial Universidad dei Rosario 11. La nocin de representacin y su aplicacin
ai arbitraje internacional 13
III. Tres representaciones del arbitraje internacional 17
Cuestiones claves del arbitraje internacional/ Rafuel Francisco Alves yotros autores;directores Emmanuel IV. El ordenarniento jurdico arbitral 21
Gaillard y di ego P. Femndcz Arroyo.-Bogot: Editorial Univcrsidad dei Rosario, Centro de Esrudios
de Dcrecho, Economia y Potica. CEDEP. 2013.
282 p. {Coleccin Textos deJurisprudencia Universidad del Rosario; biblioteca de derecho de la La seleccin del rbitro y su obligacin de independencia 33
gJobalizacin- CEDEP))
Fernando MANTILLA-SERRANO
ISBN: 978-958-738-328-7 (Rstico) I. Introduccin 33
ISBN: 978-958-738-329-4 {Digital) II.La seleccin del rbitro 34
Derecho internacional I Arbitramento I Arbitramento internacional I Tribunales internacionales III.
La independencia del rbitro respecto de las partes 40
I Conflictos internacionales I Relaciones internacionales /I. Universidad dei Rosario, Centro de IV.La independencia del rbitro respecto de los abogados
Esrudios de Derecho, Economia y Potica. Cedep I I I. Alves, Rafael Francisco I III. Banifutemi,
Yas I IV. Caivano, Roque]./ V. Dimolitsa, Antonias I VI . Lee,Joao Bosco I VII. Mantilla Serrano, de las partes 47
Fernando I VIII. Radica ti Di Brozolo, Luca G./ IX. Silva Romero, Eduardo I X. Gaillard, Emmanuel, V. Comentarias finales 53
director I XI. Fernndcz Arroyo, Di ego P., director I XII. Chateain, Luci e I XIII. Titulo I XIV. Scrie

341.522 SCDD20 La "extensin" de la clusula comprornisoria a los no signatarios 55

. Antonias DIMOUTSA
Catalogacin en la fuente- Univcrsidad del Rosario. Biblioteca
I. lnqoduccin 55
dei Marzo 6 de 2013 II. La referencia circunstancial por parte de los rbitros
Hecho cl depsito legal que marca el Decreto 460 de 1995 a la existencia de consentimiento 56

lmpreso v hccho en Colombia

 Contcnido
Cucsrjoncs claves dcl arbitrajc internacional

Las normas imperativas y el arbitraje internacional 189

III. Una paradoja judicial sobre la existencia dei consentimiento:
Luca G. RADICATI DI BROZOLO
el caso Dallah 70
I. La prevalencia de la autonoma de las partes en la legislacin
IV. Conclusin 79
contempornea de arbitraje: ~Un lugar para
81 las normas imperativas? 189
La regia de prioridad: ~una prioridad en Amrica Latina?
II. La arbitrabilidad de las normas imperativas 192
Yas BANJF-ATEMI
III. La revisin por parte de los tribunales de los laudos arbitrales
I. Introduccin 81
que aplican normas imperativas en los procedimientos
II. La doble dimensin dei principio de competencia-competencia 83
de nulidad y de ejecucin 194
III. La regia de prioridad temporal en Amrica Latina 87
108 IV. Los rbitros y las normas imperativas 212
IV. Conclusin
V. Conclusin 221
Arbitraje y medidas cautelares en Latinoamrica 111
Los precedentes y la formacin de una jurisprudencia arbitral 225
Joo Bosco LEE I Rafael Francisco ALVES
111 Diego P. FERNANDEZARROYO
I. Introduccin
II. El poder del tribunal arbitral para dictar medidas cautelares 113 I. Introduccin 225
II. ~Existe la doctrina del precedente en el arbitraje? 231
III. Las medidas cautelares y las relaciones entre los tribunales
120 III. ~Pueden tenerse en cuenta los precedentes en el arbitraje? 240
arbitrales y el Poder Judicial
IV. ~Deberan tenerse ms en cuenta los precedentes
IV. Conclusiones 132
en el arbitraje? 251
133 V. Comentarias .finales 261
La renuncia a los recursos
Roque] CAIVANO
Abreviaturas 263
I. Introduccin: la interaccin entre el arbitraje
y el Poder Judicial 133
II. Funciones judiciales de apoyo 136
III. Funciones judiciales de control sobre el arbitraje 140
IV. La renuncia a los recursos contra ellaudo 143
V. Conclusin 163

De la confidencialidad del arbitraje internacional

y materias aledanas 165
Eduardo SILVA ROMERO
I. Introduccin 165
II. De la con.fidencialidad implcita a la confidencialidad
explcita en el arbitraje comercial internacional 169
III. D e la con.fidencialidad explcita en el arbitraje comercial
internacional a la transparencia implcita en el arbitraje
internacional de inversiones 178
IV. Conclusin 187
 La regia de prioridad:
~Una prioridad en Amrica Latina?

Yas BANIFATEM(

I. Introduccin
Mucho se ha dicho sobre la transformacin experimentada en Amrica Latina en
la dcada de los noventa en ma teria de aceptacin y fortalecimiento dcl arbitraje, 1
as como del papel de los tratados internacionales en la materia2 y los esfuerzos

Ximena Herrera-Bernal,abogada de Shearman &Sterling LLP en Pars,y lvaro Nistal colabo-

raron en la preparacin de este captulo.
1
Vase a este respecto C. CoNEJERO Roos, "EI arbitraje comercial internacional en lberoam.rica:
un panorama general", en C. CoNEJERO Roos I A. HlERRO HERNNDEz-MoRA I V. MAccHIA I C.
SoTo CoAGUILA (coords.),Arbitra}t comtrcia/ inttmacional m lbtroamtrica: marco legal yjurispmdmcial,
Madrid, La Ley,2009,pp.16 ss.,en p.16; F. MANTILLA-SERRANO, "Major trends in international com-
mercial arbitration in Latin America",JIA, vol.17,2000, pp. 139 ss., en p.139;J.C. FERNNDEZ RozAs,
"EI convenio arbitral: entre la estabilidad y el desatino" en E. PJCAND ALBNICO (coord.), Estudios dt
arbitra}t, Librohommajt a/profisor PatricioAylwinAzcar, Santiago de Chile, Editorial Jurdica de Chile,
2006, pp. 697 ss., en pp. 697-698.
2
La Convencin sobre el reconocimiento y la ejecucin de las sentencias arbitrales cxtranjeras de 1958
(la "Convencin de Nueva York") fue ratificada por Argentina cl1410311989; Bolivia,2810411995; Brasil,
0710612002; Chile, 0410911975; Colombia, 2510911979; Costa Rica, 2611011987; Cuba, 30112/1974;
Ecuador, 0310111962; E! Salvador, 26102/1998; Guatemala, 2110311984; Honduras, 0311012000; Mxi-
co, 1410411971; Nicaragua,2410912003; Panam:i, 1011011984; Paraguay, 081101 1997; Per, 0710711988;
Repblica Dominicana, 1110412002; Venezuela, 08102/1995. La Convencin interamericana sobre arbi-
traje comercial internacional de 3010111975 (la "Convencin de Panam:i") fue ratificada por Argentina cl
0311111994; Bolivia, 0811011998; Brasil, 3110811995; Chile, 0810411976; Colombi3, 1811111986; Costa
Rica, 0210111978; Ecuador, 0610811991; El Salvador, 2710711980; Guatemala, 0710711986; Hondu ras,
0810111979; Mxico, 15102/1978; Nicaragua, 1510712003; Panam:i, 1111111975; Paraguay, 0211211976;
Per,0210511989; Repblica Dominicana, 1110212008; Uruguay,2910311977; Venezucla,22/0311985. La
Convencin interamericana sobre eficacia extraterritorial de las sentencias y laudos arbitrales cxtranjeros de
08/0511979 fue ratificada por Argentina el 0711111983; Bolivia, 1510511998; Brasil, 3110811995; Colombia,
24106/1981; Ecundor, 05/05/1982; Mxico, 11/02/1987; Paraguay, 05/07/1985; Per, 09/04/1980; Uruguay,
12101/1980; Venezuela, 30101/1985. La Convencin dd Centm Tnrernornnol .!~ A ~"In -tft n:rft __ _;__
Cucstioncs claves dei arbitrajc intern acional
de modernizacin legislativa a este respecto. 3
De igual forma, se ha enfatizado el reconocimiento del principio de
competencia-competencia en casi la totalidad de las legislaciones en Amri-
ca Latina 4 como indicador de esta transformacin proarbitraje en la regin.
No obstante, la piedra de toque para determinar si un orden jurdico
concibe y reconoce verdaderamente el arbitraje como un sistema autnomo
es la regia de prioridad consagrada en el efecto negativo del principio de
competencia-competencia. Es por lo tanto bajo esta ptica que se deben ana-
lizar la legislacin y la prctica latinoamericana para determinar si se puede
hablar de un verdadero reconocimiento del arbitraje como sistema autno-
mo y si existe una relacin recproca entre consagracin y reconocimiento de
la regia de prioridad y la posicin tradicionalmente adaptada por los pases
latinoamericanos.
El presente captulo busca contribuir con unas reflexiones a este respecto.
No pretende ser exhaustivo, sino que se enfoca en la legislacin y jurispru-
21/01/2003; Guyana, 11/07/1969; Hait,27/10/2009; Honduras, 14/02/1989;Jamaica,09/09/1966; Pana-
m, 08/04/1996; Paraguay, 07/01 /1983; Per, 09/08/1993; Uruguay, 09/08/2000; Venezuela, 02/05/1995.
J Los siguientes pases han modificado sus legislaciones relativas ai arbitrajc en los ltimos vcin-
ticinco aiios: Bolivia, Ley 1770 de 10/03/ 1997; Brasil, Ley 9307 dcl 23/09/1996; Chile, Ley 19971 de
10/09/2004; Colombia, Decreto 2279 de 1989 (nuevamentc modificado por Lcy 446 de 1998) y Ley
315 de 1996 sobre cl arbitraje internacional, normas recogidas en cl Decreto 1818 de 07/09/1998; Costa
Rica, Decreto Ley 7727 de 04/12/1997 y Ley sobre arbitraje comercial internacional basada en la Ley
Modelo de la CNUDMI de 25/05/2011; Ecuador, Ley 145 de 04/0911997; El Salvador, Decreto 914 de
1110712002; Guatemala, Decreto 67-95 de 0311011995; Honduras, Decreto 161-2000 de 1711012000;
Mxico, Decreto del 2210711993 (relativo a la modiiicacin de los artculos 1415 a 1463 dcl Cdigo
de Comercio- CCom); Nicaragua, Ley 540 de 2510512005; Panam, Decreto Ley 5 de 0810711999,
Ley 15 que modifica, adiciona y restituye artculos del Decreto Ley 5 de 1999, de 22/0512006, y cabe
tambin mencionar cl Acto Legislativo de 2710712004 que modifica la Constitucin de la Repblica de
Panam de 1972; Paraguay, Ley 1879 del 2410412002; Per, Decreto 1071 de 2710612008; Repblica
Dominicana Ley 489-08 de 1911212008; Venezuela, Ley sobre arbitraje comercial de 2510311998. Vu-
se a este respecto F. MANTJLLA-SERRA NO, "Le trnitement lgislatif de l'arbitrnge en Amrique !atine",
Rev. orh., n" 5, 2005, pp. 561 ss.; C. CoNEJ ERO Roas, "Lu influencia de la Ley Modelo de la cNUJJMJ
sobre urbitraje comercial internacional en Amrica Latina: un an:ilisis comparativo", Revisto Chileno De
Derecho, vol. 31,2005, pp. 89 ss., en pp. 98 ss.
' Atr:\s quedan los tiempos en los que diversos autores clamaban por unn urgente reforma que
introdujese el principio de competenciu-competenciu en las lcgislaciones de los palses de Amrica
Latina. Vase a este respecto H. GRIG ERA NA N, "Arbitration in Latin Amcrica: Ovcrcorning tradi-
tionul hostility", Arb. lnt., vol. 5, 1989, pp. 137 ss., esp. p. 151; vuse asimismo nota 10. No obstante, el
principio de competcncincompctencin no se cncuentrn rcconocido nn cn lns legislncioncs nncionnlcs
de Argentina y Uruguay.
La regia de priorid ad: (Una prioridad en Amrica Latina?
dencia de los pases ms relevantes en la materia, bien sea por sus aspectos
positivos, o bien sea por los negativos.
A efectos del anlisis es importante, primero, clarificar el verdadero al-
cance del efecto negativo del principio de competencia-competencia, para
luego estudiar bajo el prisma del efecto negativo de competencia-competencia
los desarrollos en Latinoamrica y, finalmente, acotar algunas conclusiones
respecto del reconocimiento de la regia de prioridad, as como sobre su inte-
raccin con la concepcin del arbitraje propia de los pases en cuestin.
11. La doble dimensin del principio de competencia-
competencia
El principio conforme al cual el tribunal arbitral goza de competencia para
determinar su propia competencia, supone reconocer que los rbitros poseen
la misma capacidad que los rganos jurisdiccionales estatales para impartir
justicia5 y que, tal como s tos, no existe impedimento alguno para que decidan
sobre la validez y el alcance del convenio arbitral que funda su competencia.6
En efecto, el principio de competencia-competencia, concebido por el De-
recho del arbitraje internacional/ faculta al tribunal arbitral para fallar sobre
su jurisdiccin sin que la-naturaleza temporal del tribunal arbitral ni el hecho
de que su competencia se base en el acuerdo de las partes constituyan bice
alguno para ello, y con independencia de que el tribunal arbitral determine
finalmente que el acuerdo de la partes se halla viciado o es inexistente. Esta
faceta del principio de competencia-competencia se ha denominado como
el "efecto positivo".s
As, el efecto positivo consiste en que los tribunales arbitrales poseen
competencia para decidir sobre su propia competencia, incluso cuando las
5
E. GAILLARD I P. FoucHARD I B. GoLDMAN,Fouchord Goillord Goldman on lntemotionol commerciol
orhitrotion, 1.' ed., Den Huug, E. GAILLARD I J. SAVAGE, 1999, p. 400.
6
Vase a este respccto E. GAILLARD IY. BANIFATEMJ, "Nega tive cffect of compctencc-compctence:
The rule of priority in favour of the arbitrators", en E. GAILLARD I D. 01 PRIETO (dirs.), Enforcemwl
oforhitrolion ogrummts o11d inltrnotionol arbitral owords: the New York Co11vention in proctiu, London,
Cameron May, 2008, pp. 257 ss., esp. pp. 258-259; E. GAII.LARD I P. FouCHARD I B. GoLDMAN (nota
5), pp. 395 ss.;J.D.M. Lew I L.A. MISTELIS I S.M. KRLL, Comparo tive Internotionol CommercioiAr-
bitrolion, 1.' ed., Den Hnng y otrus, Kluwcr Law Intcrnationnl, 2003, pp. 332 ss.
7
E. GArLLARD I P. FoucHARD I B. GoLDMAN (nota 5), p. 400.
8
E. GAILLARD I P. FoucHARD I B. GoLDMAN (nota 5), p. 400; E. Gt.ILLt.RD I Y. Bt.NifATEMI
(nota 6), p. 259.
Cuestiones claves dcl arbitraje internacional
partes cuestionen la existencia, validez o el alcance de! conven.i~ ar~itral. 9 E~te
efecto se encuentra reconocido en numerosas leyes 10 y converuos mternacw-
nales de arbitraje. 11 Amrica Latina no es la excepcin. 12 .
La otra cara, por as decido, del principio _de competencia-~om~e~enCla,
es elllamado "efecto negativo" del principio. Este es el correlativo logiCo del
primero. En efecto, si se acepta el inherente po.der d~ los rbitros para deter-
minar su competencia sobre la base del converuo arbitral, ha de aceptarse que
los rganos jurisdiccionales estatales deben abstenerse de es:Udiar en p~alelo
y con igual grado de profundidad cuestiones relativas a la valide~ o efic~c1a del
conven.io arbitral, al menos en la etapa inicial del proceso. Es dee1r, los organos
jurisdiccionales deben limitar su estudio a un anlisis primafacie, absten.indo-
se de or argumentos de fondo al respecto. Se trata, por tanto, de una regla de
prioridad temporal a favor del tribunal arbitral, conforme a la cual, ste debe
9 E. GAILLARD 1 Y. BANIFATEMI (nota 6), p. 259;J.F. PouDRET I S. BESSON, Comparative Law of
Jnternational Arbitration, 2.' ed., London, Swect & Marxwell, 2007, pp. 387 ss.
10 Vase a este respecto e! artculo 1465 dei Cdigo de Proceso Civil francs,cl artc.ulo 186 de la ley
de arbitraje suiza o Ia seccin 30 de la ley de arbitraje inglesa. Para un an~lisis com~arat.l vo de la ~ccpta
cin dei cfecro positivo dcl principio de competencia-competencia en d1versas lcgJslacloncs nac10nales
vasej.F. PouDR ET I S. BESSON (nota 9), p. 387; vasc asimismo,J.D.M. LEw I L.A. MISTF.LIS I S.M.
KRLL (nota 6), p. 333.
11 Vase a este respecto cl artculo V (3) dcl Convenio europeo sobre ~rbitr~je co~ercial de
2110411961 y e1 artculo 41 (1) dcl Convenio sobre arrcglo de diferencias relanvas a mvers1ones entre
Estados y nacionales de otros Estados de 1810311965, as como los artculos 8 y 18 dcl Acuerdo ~obre
Arbitraje Comercial Internacional dei Mercosur y el Acuerdo s~b re Arbitr~je ~omercial lnte~nacronal
entre c1 Mercosur,la Repblica de Bolivia y la Repblica de Ch1le; vase asrm1smo J.D.M. b :w I L. A.
MJSTELIS I S.M. KRLL (nota 6), p. 333.
12 En lo que concierne a convenios internacionales, ver los artculo 8 y 18 dei Acuerdo sobre Ar-
bitraje Comercial Internacional dei Mercosur y el Acuerdo so~ re Arbitraj.e Comercial lnrern~cional
entre e1 Mercosur, la Repblica de Bolivia, y la Repblica de Chrle; en relac1n con las leyes nac10nales
de arbitraje, para Bolivia ver el artculo 32 de la Ley 1770 de 1010311997; Brasil: artc.ulo 8 (~) de la Ley
9307 del2310911996; Chile: artculo 16(1) de la Ley 19971 de 1010912004; Costa Rica: artrculo 16 (1)
de Ia Ley sobre arbitraje comercial internacional basada en la Ley Modelo de la CNUDM 1 de 2510512011;
Ecuador: artculo 22 de Ia Ley n 000. Rol 145 de 0410911997; El Salvador: artcu lo 51 dei ~ecreto 914
d 1110712002 Guatemala: articulo 21 (1) dei Decreto 67-95 de 0311011995; Honduras: articulo 60 dei
~ecreto 161-2~0 de 1711012000; Mxico: articulo 1432 dei Cdigo de Comercio; Nicaragua: artculo
42 de Ia Ley 540 de 2510512005; Panam: articulo 17 dcl Decreto Ley 5 de 1999, as como artculo 202
de Ia Constitucin Poltica de Panam de 1972; Paraguay: artculo 19 de la Ley 1879 del2410412002;
Per: articulo 41 (1) del Decreto 1071 de 27/06/2008; Repblica Dominicana: artfculo 20.1 de In Lcy
Aoo_no ..l. ?Mil "v~n~7"P i o orrruln 7 de la Lev sobre arbitraie comercial de 25/0311998.
La regia de prioridad: Una prioridad en Amrica Latina?
ser el primero - no el nico- en decidir sobre su propia competencia. 13 El
control por parte de los rganos jurisdiccionales de dicha decisin se pospone
en el tiempo, desplazndose al momento de la ejecucin dellaudo o al de la
accin de nulidad, si tal accin se interpone contra ellaudo.l4
La regia de prioridad a favor de los rbitros presenta claras ventajas para
el arbitraje. Por una parte, pone freno a las tcticas dilatarias de partes que
buscan interferir con el procedimiento arbitral acudiendo a procedimientos
paralelos ante las cortes locales. 15 En efecto, si el mero cuestionamiento de la
vali dez o existencia de un convenio arbitral conllevara el tener que acudir a los
rganos jurisdiccionales del Estado para que decidan de fondo al respecto, se
llegara al contrasentido de obligar a las partes a litigar para poder arbitrar, 16
siendo ello precisamente lo que las partes buscan evitar al pactar un convenio
arbitral. Por dems, si el tribunal arbitral se viese obligado a esperar a que el
rgano judicial decida sobre la existencia o validez del convenio arbitral, ya
sea para iniciar o proseguir el procedimiento arbitral, se retrasara la resolu-
cin de las controversias entre las partes y vaciaria de contenido el principio
de competencia-competencia. 17 De otra parte, esta regla evita la duplicacin
de procedimientos y la multiplicacin de costos que ello acarrea.
En segundo lugar, el efecto negativo del principio de competencia fa-
vorece la centralizacin de las controversias ante los rganos jurisdiccionales
del Estado, puesto que slo aquellos que estn facultados para decidir sobre
un eventual recurso de anulacin dellaudo sern competentes para decidir
sobre la existencia y vali dez del convenio arbitral. Se reduce asi el abanico de
rganos judiciales ante los cuales las partes pueden acudir para cuestionar el
convenio arbitral. JS
ll E. GAILLARD /Y. BANIFATEMI (nota 6), pp. 259 ss.
14
E. GAILLARD IY. B.>\NIFATEMI (nota 6),pp.260 ss.; E. GAILLARo / P. FoucHARD/ B. GoLDMAN
(nota 5), p. 401.
15 Vasc nota 14.
16
Vasc a este respccto F. GoNZLEZ DE Cassio, "E! principio de comp tence-comptence rcvisi-
tado", RCEA, 2007, pp. 63 ss.
17
E. GAILLARD IY. BANIFATEMI (nota 6), pp. 260 ss.
18
Vase ai respccto E. GAILLJ\RD /Y. BANIFATEMI (nota 6), pp. 260 ss.; vase asimismo, E. GAILLARO I
P. FoucHARD I B. GoLDMAN (nora 5), p. 412.
Cucstiones claves dd arbittaje internacional
La regia de prioridad ha sido consagrada plenamente en la legislacin sui-
za 19 y en la francesa, entre otras. A efectos de analizar cundo se est ante una
legislacin que reconoce a cabalidad el principio de competencia-competencia,
es decir, en sus dimensiones positiva y negativa, las normas pertinentes del
Cdigo de Procedimiento francs resultan ilustrativas. As, el recientemente
modificado artculo 1465 del Cdigo de Proceso Civil francs establece que
"El Tribunal arbitral es el nico competente para decidir sobre las disputas
relativas a su competencia". 20
Por su parte, el artculo 1448 del mismo cdigo especifica: "Cuando el
litgio objeto de un convenio de arbitraje es sometido a una jurisdiccin del
Estado, sta se declarar incompetente salvo si el Tribunal arbitral no conoce
todava del asunto y si el convenio de arbitraje es manifiestamente nulo o
manifiestamente inaplicable .. .". 21 Por ltimo, los artculos 1491 y 1492 (1)
rigen lo relativo al recurso de anulacin contra ellaudo y la posibilidad de
que dicho recurso prospere "si el Tribunal arbitral se declar competente o
incompetente de forma errnea".22
Se observa entonces que mientras no haya finalizado el procedimiento
arbitral, el rbitro es el nico competente para decidir sobre las controver-
sias relativas a su competencia. Cuando la controversia haya sido planteada
ante las cortes estatales previamente a que el tribunal arbitral haya aceptado
19 Vase a este respecto, el artculo 186 de la ley de arbitraje suiza; asimismo vase cl anli sis de la
autom acerca dcl reconocimiento del efecto negativo dcl principio de competencia-competencia en Suiza
en E. GAtLLARD /Y. BANtFATEMt {nota 6), pp. 269 ss.
20 Vase el artculo 1465 dei Cdigo de Proceso Civil francs, modificado porei Decreto n 2011-48
de 13/01/2011, artculo 2 (traduccin de la autom).
21 Vase cl artculo 1448 dcl Cdigo de Proccso Civil fmn cs, modificado por cl Decreto n 2011-48
de 13/01/2011, artculo 2 (traduccin de la autora).
22
El artculo 1491 dcl Cdigo de Proceso Civil fmncs, modificado por el Decreto n 2011-48 de
13/01/2011, artculo 2, dispone que "E! laudo podr ser siempre objeto de un recurso de anulacin a
menos que la via de apelacin haya sido habilitada por acuerdo de las partes. Toda estipulacin contraria
se entender como no escrita". Por su parte, cl artculo 1492 (1) establece: "EI recurso de anulacin s lo
podr presentarse si: 1 El tribunal arbitral se declar competente o incompetente de forma errnea o;
2 El tribunal arbitral fue constituido de manera irregular o; 3 El tribunal arbitral decidi sin limitarse a
la misin que le fue confiada o; 4 No se respet cl principio de conttadiccin o; 5 Ellaudo es contmrio
al orden pblico o; 6 Ellaudo no est motivado o no indica la fecha en la que fue dictado o el nombre
dcl o de los rbitros que lo han dictado o no conriene las firm as requeridas o no ha sido dictado por
mayora de votos"(tmduccin de la autora).
La regia de prioridad: ( Una prioridad en Amrica Lati na?
23
su misin, aqullas debern declarase incompetentes, salvo si el convenio
arbitral fuera manifiestamente nulo o manifiestamente inaplicable. Es decir,
los _rganos jurisdiccionales del Estado se limitao a efectuar un anlisis prima
jacte del alcance y validez del convenio arbitral.
Bajo la ptica arriba expuesta de la regla de prioridad temporal se anali-
zarn los desarrollos al respecto en Amrica Latina.
III. La regia de prioridad temporal en Amrica Latina
Tal vez el paradigma de la consagracin de la regla de prioridad en Latinoa-
mrica sea el caso del Per. No resulta coincidente que ellegislador peruano
haya reconocido constitucionalmente la jurisdiccin arbitral. En efecto, la
~~nstituci~ peruana seiiala que "no existe ni puede establecerse jurisdic-
cwn alguna mdependiente, con excepcin de la militar y la arbitral".24A este
r~specto, el Tribunal Constitucional subray la plena y absoluta competen-
Cia de la jurisdiccin arbitral en su sentencia de 21 de septiembre de 2011
disponiendo: ''A partir de lo establecido por la norma fundamental, 'el arbitraj:
no puede entenderse como un mecanismo que desplaza al Poder Judicial, ni
tampoco como su sustitutorio, sino como una alternativa que complementa e1
sistema judicial puesta a disposicin de la sociedad para la solucin pacfica de
las controversias. Y que constituye una necesidad, bsicamente para la solucin
de conflictos patrimoniales de libre disposicin y, sobre todo para la resolucin
para las controversias que se generen en la contratacin internacional'(STc 6167-
2005-PHCITc, fundamento 10). Desde esta perspectiva, 'este Tribunal reconoce
la jurisdiccin del arbitraje y su plena y absoluta competencia para conocer y
resolver las controversias sometidas al fuero arbitral, sobre materias de carcter
disponible [... ], con independencia jurisdiccional y, por tanto, sin intervencin
de ninguna autoridad, administrativa o judicial ordinaria ... " ' .25
El reforzar la autonoma del arbitraje, entendida como institucin con
regias Yprincpios propios, constituy uno de los objetivos fundamentales del
~ E_l artculo 1456 dcl ~~igo de Proceso Civil fran cs dispone que "E I tribunal arbitral quedar
constttut~~ c_uando cl ~ los arbttros han aceptado la misin que les ha sido confiada. A partir de dicha
fecha, clltttgto se constderar a cargo dcl tribunal arbitral" (traduccin de la autora).
24
Vase cl artculo 139 de la Constitucin Poltica dei Per de 1993.
Soe~ad Mi~ura de Respomabilidad Ltda. Maria j ulio c. Terura Sala Civil de In Cork Superior de
25
__
fu~twn de Lu11a, Tnbunal Constitucional, 23/07/2010.
Cuestioncs claves del arbirraje internacional
proyecto de ley de la comisin encargada de preparar la reforma de la antigua
ley de arbitraje peruana. El proyecto reza:
reforzar el carcter autnomo dcl arbitraje, tanto de la jurisdiccin
ordinaria, como de las regias procesales comunes, reconocindolo
como una institucin que tiene sus propios principios y reglas.26
Con ese fin, la nueva ley de arbitraje, Decreto Legislativo n" 1071 que
norma el arbitraje, aprobada en el afio 2008, 27 afianz la competencia de los
rbitros para decidir sobre su propia competencia, priorizando el control de
las actuaciones arbitrales en el marco del recurso de anulacin y evitando el
uso de recursos o intervenciones de los rganos jurisdiccionales del Estado
antes de que se. haya dictado ellaudo arbitral. 28
En su artculo 3.1, la ley proscribe la intervencin judicial en la ma teria
regida por la ley de arbitraje, salvo en los casos en que la misma ley lo esta-
blezca. Enfatizando la independencia del Tribunal Arbitral, y en consonancia
con el mandato constitucional, el articulo 3.2 seiiala: "el tribunal arbitral tiene
plena independencia y no est sometido a orden, disposicin o autoridad que
menoscabe sus atribuciones".
Por su parte, los artculos 3.3 y 3.4 consagran el principio de c~mpetencia
competencia, tanto en sus dimensiones positiva y negativa, estableciendo que
"el tribunal arbitral tiene plenas atribuciones para iniciar y continuar con el
trrnite de las actuaciones arbitrales, decidir acerca de su propia competencia y
dictar ellaudo", y que "ninguna actuacin ni mandato fuera de las actuaciones
arbitrales podr dejar sin efecto las decisiones del tribunal arbitral, a excepcin
del control judicial posterior mediante e! recurso de anulacin dellaudo".29
Llama por dems la atencin el establecimiento de responsabilidad cn
que incurre un rgano judicial que intervenga en el procedimiento arbitral
26 Exposicin de motivos dei Proyecto mod ificatorio de la ley de arbitraje peruana n 26572, dispo-
niblc en http://www.justiciaviva.org.pclnucvos/2006/julio/06/expo_motivos.pd(
2; Decreto Legislativo 1071 de 27/06/2008.
28 Para un an:lisis de la ley de arbitraje peruana de 2008, vase C.A. SoTo CoAGUI LA, "Comenta-
rios a la Ley Peruana de Arbitraje de 2008",jwticia y Dtrtcho, vol. 4, n 6,2011, pp. 2 ss., esp. pp. 11-14,
dispo nible en www.justiciaydcrecho.o rg/revista6/articu los/Come nta rios%20Ley%20de%20Arbi-
traje%20-%20Carlos%20A.%20Soto.pdf.
2'1 Vasc el arculo 3 dcl Decreto Legislativo 1071 de 27/06/2008.
La regia de prioridad: ,:Una priorid ad en Amrica Latina?
mediante acciones "dirigida(s) a ejercer un control de las funciones de los
rbitros o a interferir en las actuaciones arbitrales antes dellaudo", conforme
al prrafo final del artculo 3.4.
Por su parte, el artculo 16.3 de la ley peruana establece que la excepcin
de arbitraje "sea que se formule antes o despus de iniciado el arbitraje, ser
amparada por el solo mrito de la existencia del convenio arbitral". De ser
interpuesta antes del inicio del arbitraje, ser denegada nicamente cuando el
convenio arbitral sea "manifiestamente nulo". El artculo 16.3 establece que
de tratarse de un arbitraje internacional, no iniciado an, slo se denegar la
excepcin cuando el convenio sea manifiestamente nulo a la luz de las nor-
mas jurdicas elegidas por las partes para regido o segn las normas jurdicas
aplicables al fondo de la controversia, y acota, no obstante, que si el convenio
arbitral cumple con los requisitos exigidos bajo Derecho peruano, no podr
denegarse la excepcin. En caso de que un arbitraje internacional se halle en
curso, nicamente podr denegarse la excepcin si se comprueba que "la ma-
teria viola manifiestamente el orden pblico internacional". En cualquier caso,
conforme al artculo 16.5, el tribunal arbitral podr iniciar o proseguir con el
procedimiento arbitral e incluso dictar ellaudo, aun cuando se encuentre en
trmite la excepcin de convenio arbitral.JO
Las normas mencionadas no dejan lugar a dudas de que el anlisis juris-
diccional sobre la validez y existencia del convenio arbitral es estrictamente
prima focie, limitado a la manifiesta nulidad del convenio.
Asirnismo, el artculo 41.1 establece que el tribunal arbitral es el nico
competente para decidir sobre su propia competencia, "incluso sobre las
excepciones u objeciones al arbitraje relativas a la inex.istencia, nulidad, anu-
labilidad, invalidez o ineficacia del convenio arbitral o por no estar pactado
el arbitraje para resolver la materia controvertida o cualesquiera otras cuya
estimacin impida entrar en el fondo de la controversia", e incluye entre ellas
la caducidad, la prescripcin y las alegaciones relativas a la cosa juzgada. En
su cuarto aparte este artculo aiiade que si el tribunal arbitral desesti ma dichas
excepciones u objeciones, su decisin slo podr ser impugnada mediante
recurso de anulacin contra ellaudo.
Resulta por lo tanto cristalina y laudable la consagracin de la regia de
, prioridad en la ley de arbitraje peruana.
30
Vase cl articulo 16 dcl D ecreto Legislativo 1071 de 27/06/2008.
 Cucstioncs claves dcl :ubitrajc internacional
Panam es otro pas en el que el reconocimiento del arbitraje como juris-
diccin autnoma de la jurisdiccin estatal ha trado aparejado el reconoci-
rniento dei efecto negativo dei principio de competencia-competencia y donde
las decisiones judiciales al respecto generaron una reaccin que llev a la con-
sagracin a nivel constitucional dei principio de competencia-competencia.
En efecto, en el ano 2001, una empresa paname.a interpuso una accin
de inconstitucionalidad ante la Corte Suprema de Justicia contra el artculo
17 de la ley de arbitraje paname.a de 1999,3 1 el cual reconoca el principio
de competencia-competencia, argumentando que dicho articulo vulneraba el
derecho constitucional a ser juzgado por una autoridad competente. La Corte
Suprema de Justicia declar inconstitucional los prrafos primero y tercero
dei artculo 17, concluyendo que:
Una autolimitacin del acceso a los tribunales voluntariamente
acordada, como es el arbitraje, es conforme a la Constitucin, pero
el articulo 17 impugnado permite que a una parte sele niegue di-
cho acceso, en contra de su voluntad. Ello es as, porque atribuye a
los rbitros privados, al resolver la excepcin de incompetencia y
fijar su propia competencia la potestad jurisdiccional de obligar a
una parte a someterse al arbitraje aun si estima que los rbitros no
. son competentes para conocer de su pretensin. Esto implica una
negacin del derecho a la tutela judicial protegido por el artculo 32
constitucional. 32
En su anlisis,la Corte Suprema deJusticia no entendi el arbitraje como
uno si~ te~ a .a,utnomo capaz de impartir justicia con las mismas garantias que
la JUnsdiccJOn estatal, y neg los princpios fundamentales que lo rigen. Por
11
El artculo 17 dcl Decreto Ley n" 5 de 08/07/1999 esrablcca que "EI tribunal arbitral deber dc-
~idir, de oficio o ~-peticin de parte, acerca de su propia compctcncia y de! :mbito a que esta se extienda,
mduso pronunc.!andose sobre la invalidez, incxistencia o ineficacia del convcnio arbitral. La excepcin
de mcompetenc1a deber ser promovida a ms tardar en cl escrito de la contestacin de la demanda, en
su caso. EI tribunal arbitral decidir las cu estiones sobre su competencia, en una decisin de carcter
previ.~, que se h ar en el pia~~ _mximo de un mes a partir de su consrin1cin, sin perjuicio de su repro-
ducc!On en c! laudo. La dec!SIOn sobre la competencia podr ser impugnada por las partes, con motivo
dcl recurso de anulacin,o en cl trmite de reconocimiento y ejecucin de I laudo arbitral, segn proceda".
~ Vase Pycsa Panam SA. c. Art. 17 Dwetoy 5 de 1998, Corte Suprema dejusticia,l3/12/2001,
2
publicada en la Gaceta Oficial, el martes 15/ 01/2002, pp. 78 ss., esp. p. 93.
La regia de prioridad: (Una prioridad en Amrica Latina?
ei contrario, analiz el arbitraje como un mecanismo anelado y dependiente
dei ordenamiento jurisdiccional nacional, cuyo acceso estaba supeditado a la
decisin de las cortes estatales. La decisin, sobra aadir, pese a reconocer que
las partes voluntariamente deciden someterse a arbitraje, otorg patente de
corso a la parte que habiendo concluido un acuerdo arbitral deseara sustraerse
dei rnismo o entorpecer un arbitraje. Esta famosa, o quizs infame, decisin de
inconstitucionalidad suprirni el principio de competencia-competencia de la
ley de arbitraje paname.a e invirti la regia de prioridad, que implica su efecto
negativo, colocando al juez antes dei rbitro.
Habida cuenta de las consecuencias que esta decisin supona para el ar-
bitraje en Panam, el Gobierno panamefio modific la Constitucin en el ano
2004, reconociendo expresamente la "jurisdiccin arbitral" y elevando a rango
constitucional el principio de competencia-competencia.33 Con ello el fallo de
la Corte Suprema de Justicia de 2001 qued sin piso y, mediante el artculo 3 de
la Ley na 15 de mayo de 2006, se restituy el artculo 17 de la ley de arbitraje
panamea.
La exposicin de motivos de dicha ley seala que con base en la modifi-
cacin constitucional: "los tribunales arbitrales podrn conocer y decidir por s
mismo temas acerca de su propia competencia,lo que garantizar la autntica
independencia de este mtodo alternativo de administracin de justicia". 34
Con ese objetivo, ei articulo 17 de la ley de arbi traje panamea reco-
noce la competencia del tribunal arbitral para decidir, de oficio o a peticin
de parte, acerca de su propia competencia, includo lo referente a la validez,
inexistencia o ineficacia del convenio arbitral. Dicha decisin slo podr ser
impugnada por las partes con motivo dei recurso de anulacin o en el trmite
de reconocimiento y ejecucin dellaudo arbitral.
Por su parte, el artculo 11 de la ley establece la obligacin de los jueces y
tribunales (as como de los organismos o entes reguladores), ante los cuales se
halla sometido cualquier pretensin relacionada con un arbitraje pactado, de
11 Acto Legislativo n" 1 de 27/07/2004 que modifi ca la Constitucin de la Repblica de Panam
de 1972. El nuevo artculo 202 de la Constirucin establece: "[E]I rgano Judici al est co nstitudo por
la Corte Suprema dejusticia, los Tribunales y los Juz.gados que la ley esrablczca. La Admini stracin de
Justicia tambin podr ser ejercida por la jurisdiccin arbitral conforme lo determine la Ley. Los tribu-
nales :ubitrales podrn decidir por s mismos acerca de su propia competencia".
1" Proyecto de Ley n" 177 de la ley 15 de 22/05/2006, publicado en la Gaceta Oficial n" 25.551 de
24/05/2006.
Cuestiones claves dei arbitrajc internacional
inrubirse del conocimiento de la causa y de reenviar de in media to a las partes
al arbitraje,rechazando "de plano" la demanda. A1 estar obligados a rechazar in
limine la demanda, cabe entender que la ley de arbitraje panamena no permite
a los jueces y tribunales examinar la existencia, vali dez o eficacia del convenio
arbitral hasta tanto el tribunal arbitral haya dictado ellaudo. 35 Por dems, el
artculo 17 anade que de plantearse un procedimiento ante un tribunal por
la causa sometida a arbitraje, las actuaciones arbitrales proseguirn hasta su
terminacin sin perjuicio de la competencia del tribunal arbitral para juzgar
sobre su propia competencia.
El Salvador, Honduras y Repblica Dominicana parecen adaptar una
postura similar a la de! legislador panameno, en cuanto por una parte recogen
expresamente en sus leyes de arbitraje el efecto positivo del principio de com-
petencia36 y, por la otra, establecen que los rganos jurisdiccionales del Estado
debern remitir las partes al arbitraje cuando les sea sometida una controversia
regida por un convenio arbitral, sin hacer referenda alguna a la comprobacin
por parte de aquellos de la validez o alcance del convenio arbitral.37 Conforme
a las leyes de arbitraje de El Salvador,38 Honduras 39 y Repblica Dominicana, 40
la decisin del tribunal arbitral sobre su propia competencia slo podr ser
controlada por las cortes estatales una vez dictado e! laudo.
La ley de arbitraje guatemalteca establece que si el tribunal arbitral se
declara competente como cuestin previa, cualquiera de las partes podr,
en un plazo de quince das, solicitar del tribunal competente que resuelva la
JS Vase a este respecto Seruicios y RureacioMs, S. A. c. Magic Games Inc. , S. A., C orte Suprema de
Justicia, 0210312011, donde la C orte Suprema de Panam sciial que "e I artculo 11 dcl D ecreto Ley n
5 de 1999, indica que e1 convenio o acuerdo arbitral produce dos efectos, uno sustantivo y otro procesal.
[ . .. ) En cl cfecto procesal,los tribunales de la jurisdiccin ordinaria estn en la obligacin de declinas
competenci a a f.wo r dcl tribunal de la jurisdiccin pactada y rem itir cl expediente ai tribunal arbitral,
quien tendr la competencia para juzgar acerca de su propia competcncia cn la forma co ntemplada cn
cl decreto lcy y sobre los recursos contra c! laudo".
36 Vasc nota 12.
Para El Salvador, astculo 31 dcl Decreto 914 de 1110712002; Guatemala, artculo 11 dei Decreto
J7
67-95 de 0311011995; H onduras, articulo 40 dcl Decreto 161-2000 de 1711012000; Repblica D omi-
nicana, astculo 12 de la Ley 489-08 de 2008.
JR Vase artculo 66 dcl D ecreto 914 de 1110712002.
.19 Vanse astculos 60 y 72 dei D ecreto 161-2000 de 1711012000.
o Ver artculo 12 (3) de la Ley 489-08 de 2008.
La regia de priori dad: {Una prioridad cn Amrica Latina?
cuestin. 4 1 No obstante, mientras est pendiente dicha solicitud, el tribunal
arbitral podr proseguir sus actuaciones y dictar un laudo. 42
Cabe afiadir que las legislaciones de arbitraje de los cuatro pases mencio-
nados anteriormente restringen la intervencin de los rganos jurisdiccionales
del Estado a los casos expresamente previstos en ellas. 43 A la luz de lo anterior,
cabra entender que se prioriza en el tiempo la competencia de los rbitros
para decidir su competencia.
Colombia, por su parte, ha sido un pas tradicionalmente receptivo al
arbitraje, si bien la legislacin colombiana en la materia posee ciertos parti-
cularismos donde se tiende a equiparar el rbitro al juez.44 El artculo 116 de
la Constitucin establece que los particulares pueden ser investidos transi-
toriamente de la funcin de administrar justicia en la condicin de rbitros
habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los
trminos que determine la ley.
Contrariamente a como ocurre en varias legislaciones de arbitraje en
Amrica Latina, la legislacin colombiana reconoce e1 principio de compe-
tencia-competencia de una manera indirecta. 45 As, e1 Decreto 1818 de 1998
dispone en su artculo 146 que "Si del asunto objeto de arbitraje, estuviere
conociendo la justicia ordinaria, el Tribunal solicitar al respectivo despacho
4
1 Vase artculo 21 (3) del Decreto 67-95 de 0311011995.
42 Ver nora 41.
43
Para EI Salvador, artculo 28 del Decreto 914 de 1110712002; Guatemala , artculo 8 dcl D ecreto
67-95 de 0311011995; Honduras, articulo 36 dcl Decreto 161-2000 de 1711012000; Repblica Domi-
nicana, articulo 8 de la Ley 489-08 de 2008.
Vase a este respecto, F. MANTILLA-SERRANO, "Colombia", en N. BL,\C KABY I D. LlNDSAY I A.
SPI Nl LLO (eds.),Intmwtional arbitmtion in Lntin Amaica, Den Haag, Kluwer Law lnternational, 2002,
pp.111 ss. , esp. pp.121 ss.
s Al momento de cscribir esta lneas cursa en cl Congreso un proyecto de estatuto de arbitraje na-
cional e internacional, cl cual dispone en su artculo 29 que cl tribunal de arbitraje "cs competente para
resolver sobre su propia competencin y su decisin prevalece sobre cualquier otra proferida cn sentido
contrario por un juez ordinario o contencioso administrativo", sin perjuicio dcl recu rso de anulacin.
Igualmente dispone que de hallarse un asunto sometido a arbitrajc ante el juez ordinario o contencioso
admini strativo, s te deber remitir ai tribunal arbitral el expediente una vez el tribunal lo solicite. Por
su parte, el astculo 79 sei\aln que el tribunal arbitral es el "nico competente" pasa determinar sobre
competencia, includas las cxcepciones de incxistencin del ncuerdo arbitral o cunlquicr otra que le im-
pidn conocer sobre el fondo de la conrroversia o continuas con el proccdimiento, no cabiendo contra In
decisin dcl tribunal sobre su competencia sino cl recurso de anulacin. Asl pues la regia de prioridad
dcl tribunal es cl:m; vase Gaceta del Congreso, 13/06/2012.
 La regia de prioridad: ~n a prioridad cn Amrica Latina?
Cuestioncs claves dei arbitrnje internacional

de su propia competencia, y se deriva de la proposicin segn la cual

judicial, copia del expediente. Al aceptar su propia competencia, el Tribunal
no ha de descartarse prima facie que las partes habilitantes han con-
informar, enviando las copias correspondientes y, en cuanto lo exija el alcance
fiado en la capacidad de los rbitros de adaptar decisiones definitivas
del pacto arbitral de que se trate, el juez proceder a dlsponer la suspensin ... ".
en relacin con los conflictos que se someten a su conocimiento; el
Conforme a un autor, la norma establece la prioridad del rbitro para resolver
principio kompetenz-kompetenz permite, as, que los rbitros sean
sobre su competencia. 46
los primeros jueces de su propia competencia, con anterioridad a
El artculo 147, pargrafo 2 del mismo decreto senala que en la primera
cualquier instancia judicial activada por las partes. 49
audiencia de trmite el "Tribunal resolver, incluso de oficio, sobre su propia
competencia mediante auto que slo es susceptible de recurso de reposicin". 47
En Venezuela, la competencia del tribunal arbitral para decidir sobre su
De tratarse de un arbitraje domstico dlcha decisin del Tribunal es adop-
propia competencia, includas las excepciones relativas a la existencia o a la
tada por "auto", y por tanto slo se podra presentar un recurso de reposicin
validez del acuerdo de arbitraje, se encuentra reconocida en los artculos 7 y
ante el mismo Tribunal, pero no recurso de anulacin nl de apelacin contra
25 de la ley de arbitraje de 1998.50 Si bien nada dicen estos artculos sobre la
el mismo. Con ello se protege la jurisdiccin arbitral frente a la intervencin
posibilidad de las partes de recurrir ante los rganos judiciales la decisin del
estatal, no pudiendo fallar los tribunales estatales ms que con ocasin de la
tribunal arbitral sobre su competencia, se ha interpretado que aquellos slo
nulidad dellaudo. 48
podrn revisar tal decisin si se demanda la nulidad dellaudo de conformidad
Por lo dems, as lo interpret la Corte Constitucional de Colombia
con el artculo 43 de la ley de arbitraje venezolana.51 Por dems, el artculo 5
en su sentencia de 14 de marzo de 2007. Tras recordar que el principio de
de esta ley enfatiza que '(e)l acuerdo de arbitraje es exclusivo y excluyente de
"kompetenz-kompetenz" goza de reconocimiento prcticamente uniforme en
el Derecho comparado, indic que el mismo:

... cuenta con un claro reconocimiento en el ordenamiento jurdico
colombiano. En efecto, ei numeral 2 dei artculo 147 dei Decreto
1818 de 1998 [... ], dispone que en la primera audiencia de trmite,
"ei Tribunal resolver sobre su propia competencia mediante auto que
slo es susceptible de recurso de reposicin" [... ].Esta competencia
bsica no implica, por supuesto, que los rbitros sean los nicos jueces
con potestad para establecer ei alcance de su propia competencia. Las
decisiones dei tribunal arbitral sobre su propia competencia tambin
pueden ser objeto de recursos judiciales como el de anulacin, [... ].
Sin embargo, ei principio kompetenz-kompetenz les confiere a los
rbitros un margen interpretativo autnomo para definir el alcance
'6 Vase a este respecto E. StLYA-ROMERO, "Breves obscrvacioncs sobre cl principio de kompetcnz-
komperenz", en E/ contraio de arbitraje, Bogotd, Legis, 2006, pp. 579 ss., esp. pp. 582-583.
1 Vase nrtfculo 147 (2) dei Decreto 1818 de 1998.
u Vnse neste rcspecto F. MANTILLA-SERRANO (notll44), pp.121-122; vnsc asimismo E. SILVA-
RaM ERO (nota 46), p. 583.
<9 Vase Sentencia de Unificacin no 174107 (SU-174107), Corte Constitucional,1410312007, para.
6.2.1 (a); en estll misma lnea,cl Tribunal Superior dcl Distrito judicial de Bogot en cl caso Bancolombia
S. A. c. Jaime Gililzski Bacal manifest en su sentencia de 26102/2008 que conforme ai principio com-
pctencia-competencia los :lrbitros deben ser los primcros cn decidir sobre su propia compctcncia, "antes
que cl punto dcba ser rcsuelto por la justicia estatal ai revisar la decisin arbitral, cu ando una de las partes
cjcrt.a cl recur.;o de anulacin contra cllaudo ... ". Asimismo, citando a P. FoucHARD I E. GAt LLARD I
B. GoLDMAN, el Tribunal record que cl efecto negativo dcl principio de competcncia-compctencia:
"... obliga asf a cualquier corte que cst conociendo de una prctcnsin relativa a la competencia de un
tribunal arbitral o a la validez dei pacto arbitral a abstener.;e de cstudiar los argumentos sustancialcs
relativos a la competcncia de los :lrbitros hasta que estos ltimos hayan tenido la oporrunidad de haccrlo
primero. En esc sentido, cl principio competmcc-competmcc es una regia de prioridad cronolgica ... ".
lO Vanse artculos 7 y 25 de Ley de arbitraje comercial de 2510311998; vasc asi mismo cl artculo 5
de In misma ley, que establece cl efecto negativo dei convenio arbitral dictaminando que "(e)l acuerdo de
asbitrnje es exclusivo y excluycntc de lajurisdiccin ordinaria"; vase ai rcspccto H. D!Az-CANDIA, "Non
recognition ofkompetcnz-kompetenz in developing countries" JIA, vol.24,2007, pp. 25 ss.,csp. pp. 26-
27; L.A. ARAQUE BENZO I A.ALMANDOZ MoNTE ROLA I ].A. ELIAz, "Asbitraje comercial internacional
en Venezuela: marco legal y jurisprudencial", en C. CoN EJE RO Roos I A. Hn~ RRO H ERNNDEz-MoRA I
V. MACCHIA I C. SoTO curLA (coords.) (nota 1), pp. 614 ss.,esp. pp. 621-622.
li Vase 11 este rcspecto, B. WEtNINCER I D.M. LtNDSEY, "Venezuela", en N. BLACKA BY I D.M.
LtNDSEY I A. SrtNJLLO (eds.), Internalio11al arbitratio11 i11 llin America, Den Haag, Kluwer Lnw In-
tern ntionnl, 2002, pp. 223 ss., esp. pp. 231-234.
 La regia de prioridad: {Una priori dad en Amrica Lati na?
Cucstioncs claves dcl arbitmje internacional

salmente aceptados en la materia, orientados a garantizar la sana operativi-

la jurisdiccin ordinaria". Por tanto, la prioridad temporal estara atribuda dad de la institucin arbitral, como lo son el de competencia obligatoria para
a los rbitros. las partes, an y cuando se haya alegado la nulidad del negocio jurdico que
Al igual que en algunos de los pases referidos anteriormente, en Vene- contiene al comprorniso arbitral [ .. .]; as como la facultad de los rbitros de
zuela el arbitraje goza de un reconocimiento especial en la Constitucin. 52 pronunciarse sobre su propia competencia (kompetenz-kompetenz), conforme
A nvel jurisprudencial, es de destacar la labor del Tribunal Supremo a favor a los artculos 7 y 25 de la Ley de Arbitraje Comercial venezolana". 55
del reconocimiento y consagracin del efecto negativo del principio de com- Asimismo, sefial que "el arbitraje postula el principio de cooperacin y
petencia-competencia. En sus sentencias de 3 de noviembre de 201~ y ~O de subsidiariedad de la actividad judicial"56 sin que sea dado asumir "una concep-
noviembre de 2011, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo senalo que cin que comporte asumir una visin de incompatibilidad entre 'jurisdiccin'
el deber de promover el arbitraje establecido en la Constitucin venezolana y arbitraje".57
atafie, igualmente, al propio Poder Judicial. 53 Conforme al Tribunal Supremo, Tras analizar los artculos n (3) de la Convencin de Nueva York58 y el
la intervencin de los rganos jurisdiccionales en el procedimiento arbitral artculo 8 de la Ley Modelo de la CNUDMI,59 el Tribunal Supremo indic:
posee un carcter excepcional y cualquier interpretacin y aplicacin nor~a
tiva en la ma teria debe responder "al principio segn el cual debe prefenrsc el principio competencia-competencia permite al Tribunal Arbitral
toda interpretacin que favorezca el arbitraje y afrontar de manera restrictiva decidir acerca de su propia competencia (independientemente de
la intervencin jurisdiccional ordinaria", respetando as el carcter autnomo lo que sostenga un tribunal nacional), incluso sobre las relativas a la
del arbitraje. 54 existencia o a la validez del acuerdo de arbitraje; por lo que puede
De particular relevancia resulta la decisin de la sala Constitucional del afirmarse el carcter bifronte del mismo, bien desde una perspectiva
Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 2010. En ella, el Tribunal Supremo positiva, o en la potestad de los rbitros de resolver sobre su pro-
recalc el reconocimiento por parte de Venezuela de los "princpios univer- pia competencia aun respecto a cuestiones relativas a la validez o
existencia de! acuerdo de arbitraje (vgr. artculos 7 y 25 de la ley de
s2 El artculo 253 de la Constitucin de la Repblica Bolivari ana de Venezuela de 1999 establece
arbitraje comercial) o, en relacin a su aspecto negativo, conforme
que ... El sistema de justicia est constituido por cl Tribunal Supremo de)usticia, .l~s dems tribu~a~es al cuallos tribunales no deben decidir en paralelo y con el mismo
que determine la ley [ ... ]los medias alternativos de justicia,los ciudadan.o s ~u: ~arttctpan en la adm~ms
tmcin de justicia conforme a la ley y los abogados autorizados para cl eJerctcto . Por su parte, cl arttculo
258 esrablece que "La ley organizar la justicia de paz cn las comunidades. Los jueces o jue7A 1s de pa~
sern elegidos o elegidas por votacin universal, dlrccta y secreta, conforme a ~a ley. La lcy pro~~vera
ss Nota 54, p. 31.
c1 arbitraje, la conciliacin, la mediacin y cualesquiera otros medios alternanvos para la solucwn de
56 Nota 54, p. 35.
conflictos". Para un anlisis del reconocimiento dei arbitrajc en la Constitucin venczolana vase H.
DfAz-CAN DIA (nota 50), pp. 25-26. El auror afirm a que conforme a lo establecido en la Constitucin, S7 Nota 54, p. 37.
c1 sistemn legal venezolano est compuesro de dos elementos: c1 judicial y cl arbitral, y que ambos gozan SB EI artculo li (3) de la Convencin de Nueva York dispone que "EI tribunal de uno de los E stados
dcl mismo reconocimiento como mcdio de administracin de justicia. Contratantes ai que se some ta un litigio respecto del cuallas partes hayan concluido un acuerdo en el
SJ Astivmca Astill~ros de Vmezmla C. A. c. Ou anlink O.f!shore III AS, Tribunal Supremo de Justicia, sentido del presente artculo, remi tir a las partes ai arbitraje, a instancia de una de ellas, a menos que
Sala Constitucional, 03/11/201, p. 26; Distrihuidora}uan de DiosAtacho, C. A. c. Sala PolfticoAdminislm- compruebe que dicho acuerdo es nulo, ineficaz o inaplicable".
tiva dc/Trih rmal Supremo dejus/icia, Sala Constitucional dcl T ribunal Supremo de)usticia, 30/11/2011; S9 El artculo 8 de la Ley Modelo de la CNUDMI establece: "1) El tribunal ai que se somcta un litigio
ver asimismo Sentencia de la Sala Constitucional dcl Tribunal Supremo de Justicia de 17 de octttbre sobre un asunto que es objeto de un acuerdo de arbitraje remitir a las partes ai arbitraje si lo solicita
de 2008 que fij a la interpreracin vinculante dcl nico aparte dcl artculo 258 de la Constitucin de la cualquiera de ellas, a ms tardar, en el momento de prescntar el prime r escrito sobre cl fondo dellitigio,
Repblica Bolivnri:ma de Venezuela, p. 11. a menos que se compruebe que dicho acuerdo es nulo, ineficaz o de ejecucin imposible; 2) Si se ha
s AstivmcaAstillerosde Venezuela C.A. c. Ouan/ink O.f!shortliiAS,Tribunal Supremo deJusticia, Sala entablado la accin a que se refiere el prrafo 1) del presente artculo, se podr, no obstante, iniciar o
C onstitucionai ,03/11/2010 cn p. 28; Diltrihuidora juan de DiosAiacho, C.A. c. Sala PolfticoAdmirristra- proseguir las acruacionesarbitrales y dictar un laudo mientras la cuestin est pendiente ante el tribunal".
-, 1 ~~ , , 1 1'9 ...... J . r... o!.!_ C_ 1- r"' -- - ~ - --:- - .. 1 .J .~ I T ..:l-. ..... ... 1 C::.,n. ..IH...,,... ~,. Tu ~: ti ri!l 1.{)/11/,{)1 1 .

Cuestiones claves de! arbitraje internacional
grado de profundidad sobre la validez, eficacia o aplicabilidad que
los rganos arbitrales .. .60
Por ltimo, acota que si bien no existe unanimidad en el Derecho com-
parado respecto del "grado de intensidad en la revisin de la clusula com-
prornisoria que el juez debe asurnir" cuando una de las partes que suscribi
un convenio arbitral acude ante el juez para que conozca de un asunto sujeto
a arbitraje, la posicin prevalente es que dicho control ha de ser preliminar
y sumario y que slo "si se evidencia una manifi.esta nulidad" del convenio
arbitral, pueden los rganos jurisdiccionales del Estado abstenerse de remitir
las partes a arbitraje. 61
La interpretacin efectuada por la Sala Constitucional del Tribunal
Supremo posee carcter vinculante y como tal los tribunales inferiores han
reproducido el razonarniento de la Sala Constitucional indicando en repetidas
ocasiones que: "los rganos del Poder Judicial slo pueden realizar un examen
o verifi.cacin 'prima facie', formal, preliminar o sumaria de los requisitos de
validez, eficacia y aplicabilidad de la clusula arbitral, que debe limitarse a la
constatacin del carcter escrito del acuerdo de arbitraje ... ".62
Las referidas sentencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo
ilustrao de manera particularmente clara cmo la visin que ellegislador y el
Poder Judicial tengan del arbitraje determinar el grado de reconocimiento
del efecto negativo de competencia-competencia en el ordenarniento jurdi-
co en cuestin. Concebir el arbitraje como un mtodo complementaria, pero
independiente de la jurisdiccin estatal conllevar el respeto de sus princpios
rectores. Por el contrario, de entenderse el arbitraje como una excepcin a la
jurisdiccin estatal, se ser ms propenso a analizar el arbitraje bajo el prisma
de las normas procesales de dicha jurisdiccin y a abogar por una interpreta-
cin restrictiva de la competencia de los tribunales arbitrales.
Tal como se expone a continuacin, en la mayora de los casos, ello con-
lleva privar al principio de competencia-competencia de su efecto negativo.
60 Nota 59.
61
Nota 59.
62 Vase a modo de ejemplo Trtvi Cimwtaoms C.A. c. Constructora Surco C.A.,Juzgado Superior
Cu arte en lo Civil. Mercantil v de! Trnsito de Caracas, 0810712011.
La regia de prioridad: {Una prioridad en Am rica Latina?
Especial atencin merece a este respecto el caso de Argentina que ca-
rece de una ley de arbitraje propiamente dicha. Como es sabido, el arbitraje
se encuentra regulado en diversas disposiciones del Cdigo Procesal Civil y
Comercial de la Nacin (cPCCN), as como en los cdigos procesales de las
provncias que componen el pas. 63 Ninguno de dichos cdigos hace mencin
al principio de competencia-competencia. 64 Si bien dicho principio goza de
amplia aceptacin en la doctrina, 65 y el mismo se encuentra reconocido en
varias convenciones internacionales ratificadas por Argentina,66 la jurispru-
dencia ha adaptado una actitud vacilante al respecto.
Resulta particularmente liam ativa la postura tradicionalmente adaptada
en Argentina en los casos en que tanto una corte local, como un tribunal ar-
bitral, afirmao ser competentes para conocer de una misma controversia. Si
bien el CPCCN no establece ninguna disposicin al respecto, si prev que en
caso de un conflicto positivo de competencias entre dos jueces, compete al
tribunal superior comn a ambos resolver el conflicto. 67 Si el conflicto se desata
entre dos jueces que no poseen un superior jerrquico comn, corresponde a la
6.l V. MAce HIAI I. ZAPIOLA, "Arbitraje Comercial Internacional en Argentina: marco legal y jurispru-
dencial", en C. CoNEJERO Roos I A. HtERRO HtRNNDEz-MoRA I V. MAce HtA I C. SoTo CoAGUtLA
(coords.) (nota 1), pp. 80 ss., esp. p. 80.
64
Vase a este respecto ].C. RtV ERA, "Comentarias a la jurisprudencia argentina en mate ria de arbi-
traje comercial", RroiJta dtArhitraj t Commial y dt InvcniontJ, vol. 3, 2010, pp. 899 ss. , esp. p. 930; G.S.
TAWIL I I.]. MtNORINI LIMA, "Argentina", en Tht lnttrnationnl Compnrativt L tgnl Cuide tolnttmntional
Arhitratiorz2009, London, Global Legal Group,2009, pp. 289 ss., csp. p. 290; vase asimismo G .S.TAWI L,
"Argentina national rcport", en]. PAULSSON, Supplmunt 61, lnt~mntional Handhook on commt rcial nrhitrn-
tion, Kluwer Law International, 2011, pp. 1 ss., esp. p.ll; V. MAce HIA I I. ZAPIOLA (nota 63), p. 90; A.
SPtNILLO I E. VoGELIUS, "Argentina",en N. BLACKABV I D.M. LtNDSEY I A. SPtNILLO (coords.),lnttr-
nationa/ Arhitration in Latin Amt rica, Den Haag, Kluwcr Law International, 2002, pp. 17 ss., esp. p. 34.
65
Vase a este rcspecto J.C. RtVERA (nota 64), pp. 927 ss.; H . GRtGERA NAN, "Arbitration and
Latin Ame rica: Progress and sctbacks",Arh. lnt., vol. 21,2005, pp. 127 ss., esp. pp. 155 ss.; A. SPtNILLO
I E. VoGELIUS (nota 64), p. 34; H. GR tGERA NAN, "Observations - Cour suprme de justice de la R-
publique argentine 11 November 1997- Yacimientos Carboniferos Fiscales y Otros c. Constitucion des
Tribunal Arbitrai", R.ro. arh., 1999, pp. 655 ss.,esp. pp. 660 ss.; F.AGUILAR, "Notas sobre la interpretacin
de la convencin arbitral (In duhio pro arhitris)",JA, n 13, 2007, pp. 3 ss.
66
Vasc e! articulo 8 de! Acuerdo Mercosur, artculo 3 de la Convencin de Panam, mediante su
rcfcrencia a las regias de la Comisin Intcramericana de Arbitraje Comercial que rcconocen c1 princi-
pio de compctcncia en su artculo 21.1, as como el artculo 11 (3) de la Convencin de Nueva York que
reconoce implicitamente cl efecto negativo dcl principio de competencia; ver ai rcspecto V. MA CCH IA 1
I. ZAPIOLA (nota 63), p. 91;].C. RtvERA (nota 64), p. 931.
67
Artculos 10 y 11 dcl Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin Argentina de 18108/1981.
Cuestiones claves dei arbitraje internacional
Corte Suprema de la Nacin resolver el confucto positivo de competencias. 68
La Corte Suprema de la Nacin ha decidido en diversas ocasiones que esta
solucin es aplicable tambin a los casos en los que un tribunal arbitral y un
juez estatal se declaran competentes respecto a una misma disputa.69
Esta posicin parte del postulado de concebir la cuestin como un
confucto de competencia, cuando este, en realidad, no es el supuesto. Por el
contrario, la regia de prioridad no supone la exclusin del rbitro a favor del
juez, o viceversa, sino que consagra una regia temporal a favor del rbitro al
que otorga prelacin y preferencia, sin perjuicio de la revisin posterior por
parte del rgano jurisdiccional al momento que se solicite la ejecucin del
laudo o su nulidadJO
Por dems, tal como lo han puesto de relieve varias autores, esta posicin
proporciona una poderosa arma a la parte que desee sabotear un arbitraje,
siendo suficiente que un juez estatal se declare competente para retrasar el
procedirniento arbitral.71 A ello cabe anadir que al decidir sobre la existencia,
alcance o validez del convenio arbitral, algunas cortes argentinas han efec-
tuado una interpretacin restrictiva dcl mismo considerando que el arbitraje
implica la renuncia a un derecho y constituye una excepcin a la regia general,
de acuerdo con la cual son dichos rganos los encargados de la adrninistracin
de justicia_72
65 Vase a este respecro J.C . RI v ERA (nota 64), p. 930; H. GRIGERA NAN (nota 65), pp. 661 ss.
69 Vase a este respecto, La Nacin S. A. c. La Razn S. A., Corte Suprema de Justicia de la Nacin,
01/ 11/1988, donde el dictamen de la procuradora fiscal de la Corte Suprema expona la cucstin cn los
siguie ntes trminos: "Tanto el Tribunal de Arbitraje General de la Bolsa de Comercio como cl seno r Juez
a cargo dcl Juzgado de Primera lnstancia en lo Comercial n" 12 de esta Capital Federal, dcclararon su
jurisdiccin para entender en estas acruaciones (v. fs. 118,1321165 y 173/175). En rales condiciones, h a
quedado planteado un conflicto de competencia que corresponde a V.E. dirimir, por ser el nico rgano
superior jer:irquico comn que puede resolverlo... "; vase asimismo,Nid~raArgmtina S.A. c. E/ma Gladys
Rodrfgua:.ivam:. de Canale, Corte Suprema de Justicia de la Nacin,1 0/11/1988; para un comentario
esta decisin, vaseJ.C. RI V ERA (nota 64),esp. p. 930; H. GRIGERA NAN, "Arbitration and Latin Ame-
rica: Progress and setbacks",Arb. /nt., vol. 21,2005, pp. 127 ss., esp. pp. 154 ss.
Vase a este respecto E. GAILLARD, Ttorfajurfdica dd arbitrajt internacional, Asuncin, La Ley I
70
Thomson Reuters, 2000, para. 84.
71 Vase a este respccto H. GRIGERA NAN (nota 69), pp.154 ss.; asimismo F. AcU ILAR (nota 65),
PP 5-6.
72 F. AcuiLAR (nota 65), p. 6; vase asimismo Porulli Danidyotro c. ABNAMRDAml Managmtml Arg.
SG y otro, C:imara Nacional de Apelaciones en lo Comcrcial,16/1212005: en este caso, aun decidiendo
que la disputa deba remitirse a arbitraje,la C:imara Nacional de Apelaciones en lo Comercial mnnruvo
La regia de prioridad: (Una prioridad en Amrica Latina?
Las posiciones discutidas muestran cmo el arbitraje no se concibe como
un sistema autnomo, sino que se le equipara al sistema judicial nacional
aplicndole regias propias de este ltimo y enervando su funcionamiento.
No obstante las anteriores consideraciones, es importante sealar que
estas posturas no son compartidas por todos los tribunales. En efecto, ali-
nendose con las tendencias actuales del arbitraje, la Cmara Nacional de
Apelaciones en lo Comercial profiri, en el caso Harz Und D eriva/e c. Akzo
Nobel Coating S.A, 73 una importante decisin reconociendo los princpios
rectores del arbitraje y la consiguiente limitacin de la intervencin judicial.
En este caso, el Tribunal de Arbitraje General de la Bolsa de Comercio de
Buenos Aires se declar competente para conocer de una demanda de arbi-
traje. La demandada aleg que, en ausencia de una disposicin expresa en el
Reglamento de la Bolsa, poda basarse en el artculo 16 (3) de la Ley Modelo
de la CNUDMI 74 para interponer un recurso ante las autoridades judiciales,
exigiendo la revocatoria de la decisin del Tribunal Arbitral. En su dictamen
el representante del Ministerio Pblico cit a un tratadista argentino para
sealar que:
es sabido que, por principio, incumbe al propio tribunal arbitral
resolver sobre su competencia; regia esencial en esta materia que se
expresa bajo la frmula "competencia-competencia" y cuyo efecto
positivo se extiende en dos planos, legitimando al tribunal arbitral a
resolver sobre la validez dei acuerdo arbitral y si la causa est com-
prendida o no en el acuerdo arbitral. Y aunque esa decisin puede
quedar sujeta a revisin judicial posterior, es decir, que la regia no
que "la obgacin contenida en la clusula compromisoria implica una renuncia ai principio general
de I somctimiento de los conflictos a los jueces ordinarios, y por lo tanto debe interpretarse cl alcance de
aqulla con carcter restrictivo".
73 Harz Und Dufvate c. Alzo Novel Coating S.A., Cmara Nacional de Apclaciones en lo Comercial,
Sala D, 28/10/2009; para un ansis de esta decisin, vase J.C. RIVERA (nota 64), pp. 927 ss.
74
El artculo 16 (3) de la Ley Modelo de la CNUDMJ establece que "EI tribunal arbitral podr decidir
las cxcepciones a que se hace referencia en el prrafo 2) del presente articulo como cuestin previa o en
un laudo sobre el fondo. Si, como cuestin previa, el tribunal arbitral se declara competente, cualquie-
ra de las partes, dentro de los treinta das siguientes ai recibo de la notificacin de esa decisin, podr
solicitar del tribunal competente conforme ai articulo 6 que resuelva la cuestin, y la resolucin de este
tribunal ser inapclable; mientras est pendientc dicha solicirud, el tribunal arbitral podr proseguir sus
acruaciones y dictar un laudo".
 Cucstiones claves dei arbitraje internacional
atribuye al tribunal arbitral la exclusividad, sino la prioridad para
decidir sobre la competencia, tal situacin depende de la normativa
aplicable en cada caso. 75
Tras anotar que efectivamente es necesario bailar el equilbrio que haga
compatible la autonorna del arbitraje y el necesario control judicial, la Cmara
Nacional de Apelaciones decidi que puesto que el artculo 24 del Reglamen-
to de la Bolsa establece que los laudos de amigables componedores no son
susceptibles de apelacin, dificilmente podan aplicarse las disposiciones de la
Ley Modelo de la CNUDMI a efectos de interponer un recurso directo contra la
decisin de competencia del tribunal arbitral. Citando nuevamente al mismo
tratadista/6 la Cmara consider que si bien existen leyes que autorizan un
recurso inmediato contra las decisiones de un tribunal arbitral respecto de su
competencia, en Argentina "slo se encuentra regulada la accin de nulidad
contra la resolucin que pone final arbitraje (art. 771 Cdigo Procesal); lo cual
significa que la decisin que afirme la competencia del Tribunal Arbitral no es
susceptible de recurso inmediato y quien pretenda cuestionarla debe aguardar
allaudo final para interponer en esa oportunidad la nulidad fundada en la
falta esencial que constituye la carencia de competencia para su dictado".7 7
Es importante resaltar la opinin del Ministerio Pblico en el caso en
cuanto plantea, ya no la cuestin como un conflicto de competencia, sino co-
mo lo que es: una regia de prioridad temporal, y por tanto no de exclusividad,
a favor del rbitro.
Por otra parte, varios proyectos de Ley de arbitraje presentados en Ar-
. gentina para trrnite parlamentario dan razones para ser optimistas 78 ya que
7S Harz Und D~rfvalec.AIZIJ Novd Coati11g SA., Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial,
Sala D, 2811012009, para. 2.
76 ].C. RtvERA, Arhitraje comercial. fllltrllaciollal y domistico, 1.' ed., Buenos Aires, Lexis Nexis,
2007, pp. 416-423 ss.
n Nota 76.
78
Resulta interesante una reciente decisin, en la que pese a admitir que la legislacin argentina
no contemplaba el principio de autonomia dei convenio arbitral, la Cmara Nacional de Apelaciones
en lo Civil y Comercial Federal se bas en dicho principio para revocar una resolucin de un tribunal
inferior. Este ltimo habia desestimado una accin destinada a obtener forzosamente la constitucin del
tribunal arbitral, indicando que primero debia dilucidarse en sede judicial la vigencia de los contratos en
cl que estaba inserto el convenio arbitral. AI revocar la decisin la C:mara scflal: "EI derecho argenti-
no aplicable ai arbitraje interno o nacional no contiene de manera expresa una norma que se reficra ai
La regia de prioridad: {Una prioridad en Amrica Latina?
todos ellos recogen el principio de competencia-competencia. Aunque, vale la
pena resaltar, algunos con mayor claridad que otros sobre su efecto negativo.7 9
El caso de Mxico amerita especial atencin por las vicisitudes que ha
sufrido el principio de competencia-competencia.
Los artculos 1424 y 1432 del Cdigo de Comercio son muy similares a
los artculos 8 y 16 de la Ley Modelo de la CNUDMI. so Conforme al artculo
1432 "el tribunal arbitral estar facultado para decidir sobre su propia com-
petencia, incluso sobre las excepciones relativas a la existencia o validez del
acuerdo de arbitraje". 81 Asimismo, dicho artculo establece que el tribunal ar-
bitral podr decidir la excepcin de incompetencia como cuestin preliminar
o en ellaudo sobre el fondo del asunto. Cuando se declare competente antes
de emitir ellaudo sobre el fondo, las partes tendrn treinta dias para solicitar
al juez que resuelva definitivamente la cuestin. Durante dicha solicitud, el
tribunal arbitral podr proseguir sus actuaciones y dictar ellaudo.
Por su parte, el articulo 1424 establece que "el juez al que se someta un
litigio sobre un asunto que sea objeto de un acuerdo de arbitraje, remitir a
las partes al arbitraje en el momento en que lo solicite cualquiera de ellas, a
principio de la autonomia de la clusula arbitral. Ello revela la antigedad de las regias contenidas en
ellibro Vl, CPCCN, y la insuficiencia de sus contenidos para dar respuesta satisfactoria a las necesidades
dcl comercio nacional y, desde luego, internacional. No se trata de enfrentar una previsin de! legislador
sino de integrar una laguna en la regulacin , en la Iinca de la jurisprudencia, la doctrina argentina y la
concepcin dcl arbitraje comercial interno en cl ms reciente proyecto legislativo que data de marzo de
2010". AI igual que la sentencia de la Cmara Nacional de Apclaciones en lo Comercial referida ante-
riormente en la nota 73, esta decisin muestra la disposicin de algunos rganos judiciales para respetar
los principias por los que se rige cl arbi traje pese a la precaria legislacin arbitral vigente en Argentina.
79
Vase cl Proyecto de Ley C mara de Diputados, Expediente 0009-D-2011, publicado en Trmite
Parlamentario n" 3, en fecha 02/0312010, que reproduce las disposiciones de los artculos 8 y 16 de la
Ley Modelo de la CNUDMJ; los artculos 13 y 19 (3) del Proyecto de L ey Cmara de Diputados, Expe-
diente 0014-D-2010, publicado en T rmite Parlamentario n" 1, en fecha 0110312011; y los artculos
5, 8 y 19 dcl Proyecto de Ley Cmara de Diputados, Expediente 3301-D-2011, publicado en Trmite
Par lamentaria n" 74, en fecha 2210612011.
80
Vase a este respecto la Tesis de jurisprudenci a 2512006, Suprema Corte de Justicia de la Nacin,
de 2910312006; Contradiccin de tesis 5112005-Ps entre las sustentadas por los Tribunales Colegiados
Sexto y Dcimo, ambos en Materia Civil dcl Primer Circuito, de 1110112006 en Semanario Judicial de
la Federacin y su Cace ta, tomo XXIV, septiembre de 2006, pp. 6 ss.; ver asimismo, S. GARCA-CUELLAR
SANTA CRuz, "Arbitraje comercial internacional en Mxico: masco legal y jurisprudencial", en C. Co-
NEJERO Roas I A . H tERRa H ERNNDEz-MoRA I V. MAccHJA I C. SoTo cuJLA (coords.) (nota 1),
pp. 393 ss., esp. p. 406.
81
Vase artculo 1432 de C digo de Comercio de 1989.
 La regia de prioridad: i Una prioridad en Amrica Latina?
Cuestiones claves dcl arbitrnje internacional

La posibilidad de apartar la intervencin de la justicia estatal en un

menos que se compruebe que dicho acuerdo es nulo, ineficaz o de ejecucin
conflicto, a finde someterlo al arbitraje comercial, es una manifesta-
imposible". 82 Este precepto aiade que el tribunal estatal podr iniciar o pro-
cin de la potestad de los particulares para renunciar a sus derechos
seguir las actuaciones arbitrales e incluso dictar un laudo mientras la cues-
subjetivos y establecer los dispositivos legales a los cu ales desean so-
tin est pendiente ante el juez. Diversos autores han considerado que estas
meterse; de al que un acuerdo de arbitraje pueda estar incluido en
artculos consagran tanto el efecto positivo como el negativo del principio
un contrato como clusula compromisoria, lo que por regla general
de competencia-competencia, al establecer una regla de prioridad temporal
y en trminos del articulo 1432 del Cdigo de Comercio, otorga
a favor del tribunal arbitral para decidir acerca de su propia competencia y al
su competencia a los rbitros para intervenir, conocer y decidir aun
limitar el control del convenio arbitral por parte del juez a un examen prima
sobre la existencia o validez del propio contrato, as como de dicha
facie. 83 No obstante, tal postura no es compartida por la Corte Suprema de
clusula compromisoria,lo contrario violara la voluntad de las partes.
Justicia de la Nacin.
Sin embargo, existe una excepcin a dicha regla, cuando en trminos
En efecto, en septiembre de 2006, la Corte Suprema decidi la contra-
del articulo 1424 del citado Cdigo, ante un rgano jurisdiccional
diccin de tesis sostenidas por los Tribunales Colegiados en Materia Civil
se some te el diferencio, sobre un contrato que contenga una clusula
Dcimo y Sexto del Primer Circuito. La cuestin debatida era si la compe-
compromisoria, y se ejerza al mismo tiempo la accin para que la
tencia radicaba en el rgano jurisdiccional estatal o en el tribunal arbitral,
misma se declare nula, ineficaz o de ejecucin irnposible, la que en
cu ando se demanda ante el primero la nulidad del convenio arbitral y el cum-
dicho supuesto hara necesaria una decisin judicial previa, sobre la
plimiento del contrato que las partes decidieron someter al procedimiento
accin de nulidad.
arbitral, lo cual, implicaba la interaccin entre los citados artculos del Cdigo
de Comercio. 84 Conforme al Sexto Tribunal, independientemente de que se
Para la Suprema Corte era necesario respetar el debido control judicial
demandara la nulidad del convenio arbitral, el rgano judicial deba declinar
sobre el arbitraje y deba tenerse en cuenta que la competencia de los rbitros
la competencia delas unto a favor del tribunal arbitral, conforme a lo estable-
proviene de la autonoma de la voluntad de las partes, por lo que de existir un
cido en los artculos 1424 y 1432 del Cdigo de Comercio mexicano y a lo
vicio de la voluntad en el convenio arbitral, el rgano judicial deba resolver
pactado por las partes en el convenio arbitral. as Por el contrario, el Dcimo
previamente la accin de nulidad.S6
Tribunal sostena que conforme al artculo 1424, era el rgano judicial a quien
Adems de las desastrosas consecuencias prcticas que acarrea, la visin
le competia conocer la accin de nulidad de un convenio arbitral.
del arbitraje que la Corte Suprema adapta en la citada tesis refleja descon-
La Suprema Corte deJusticia dia la razn al Dcimo Tribunal, estable-
fianza del sistema arbitral y su concepcin desconoce por completo el efecto
ciendo que:
negativo del principio de competencia-competencia. Esta tesis ha sido acer-
tadamente criticada por tratadistas mexicanos como contraria al arbitraje.87
82 Vase artculo 1424 de Cdigo de Comercio de 1989.
No es posible concluir este periplo sobre la regla de prioridad en Amri-
83 Vase ai rcspecto F. GoNZLEZ DE Cosslo,Arbitrajt, 1.' ed., Mxico D.F., Editorial Porra,2004,
pp. 257 y 299-300 ss.; M.M . ALBORNOZ, "Competencia en ma teria de impugnaciones ai acuerdo ar-
ca Latina, sin una mencin a la situacin en Brasil. En 1996 Brasil modific
bitrnl. Alcance general y su tratamiento en la jurisprudencia mexicana", DtCITA, n" 11,2009, pp. 285
ss.; L . PEREZNIETO CASTRO I J.A. GRAHAM, "EI principio de la competencia arbitral en la actualidad
mexicana", Lima Arbitration, n 2007, pp. 240 ss. .
~>< Vase a este respecto la Tesis de jurisprudencia 25/2006, Suprema Corte de Justicia de la Nacin, 86 Vase nota 84.
de 29/03/2006; Contrndiccin de tesis 51/2005-Ps entre las sustentadas por los Tribunales Colegiados
87 Vase a este respecto F. GoNZLEZ DE Cosso (nota 83), pp. 293 ss.; vase asimismo M. M. AL-
Sexto y Dcimo, ambos en Materia Civil dcl Primer Circuito de 11/01/2006 en Semanario Judicial de
la Federacin y su Gaceta, tomo XXIV, septiembre de 2006, pp. 6 ss. BORNOZ, (nota 83), p. 7.; L.E. GRAHAM TAPIA, "EI arbitraje comercial", 1bemiJ,2000, pp. 291 ss.,citado
nnr M .M . Ar.nnRNn?O lnnt!l !!1)_ n.7.
 Cuestiones claves dei arbitraje internacional
\ u marco legislativo en materia de arbitraje, 88 hasta entonces caracterizado
por su hostilidad hacia ei mismo, 89 con la adopcin de la Ley 9.307 de 23 de
septiembre de 1996. La Ley de Arbitraje de 1996 reconoce la potestad de los
rbitros para decidir sobre su propia competencia, incluidas las cuestiones
relativas a la validez, nulidad y eficacia dei convenio arbitral y regula la opor-
tunidad para cuestionar la decisin dei tribunal arbitral sobre su competencia
ante el poder judicial mediante ei recurso de nulidad. 90
No obstante, la constitucionalidad de la Ley de Arbitraje fue puesta
en entredicho, siendo confirmada por el Supremo Tribunal Federal hasta
ei aio 2001. 91 Desde entonces, y en diversas ocasiones, la jurisprudencia ha
88
Vanse artculos 8 (1), 20 y 41 de la Ley 9.307 de 2310911996; vase asimismo vv. AA., "Arbi traje
comercial internacional en Brasil: marco legal y jurisprudencial", en C. CoNEJERO Roos I A. H IERRO
HERNNDEZ-MoRA I V. MACCHIA I C. SoTo CoACUILA (coords.) (nota 1), pp. 130 ss., esp. p. 138;
vase en rclacin con los efectos positivo y negativo dei convenio arbitral]. Bosco LEE, "Brazil" en N.
BLACKABY I D.M. LI NDSEY I A. SPI NI LLO (ed s.),Internationa/Arbitratio11 i11 Lati11 Amerim, Den Haag,
Kluwer Law Intemational, 2002, pp. 61 ss., csp. p. 69. No obstante, cabe seiialar que cl autor critica cl
requerimiento establecido bajo la ley brasileiia de suscribir un compromiso cuando la clusula arbitral
no prev la manera como h a de constituirse cl tribunal arbitral, pues conUeva que, conforme ai artculo 7
de la ley, se deba acudir a la jurisdiccin estatal para poder suscribir cl compromiso. En su opinin, eUo
vulnera cl principio de competencia en la medida en que ser cl juez estatal cl que decidir acerca de la
cxistencia o validcz dei convenio arbitral.
89
C.N. NETTO, "National report for Brazil ", en]. PAULSSON, Supplemmt51, 1111ematio11al ha11dbook
011 commercia/ arbitratio11, Kluwer Law lnternational, 2008, pp. 1 ss., esp. p. 2. El autor sostiene que "Es
un hecho reconocido que, hasta 1997, el arbitraje no gozaba de una alta favorabilidad en Brasil, no solo
por rawnes culturales, sino porque una clusula arbitral no era ejecutable y no desbancaba la jurisdiccin
dei juez estatal"(traduccin de la autora); vase asimismo, R. BRAz IL-DAVID, "An cxamination o f the law
and practice ofintemational commercial arbitration in Brazil",Arb. 1111., vol. 27,2011, pp. 57 ss., esp. p. 57.
90Vase artculo 8 (1) de la Ley 9.307 de 2310911996; vase a este respecto]. Bosco LEE (nota 88),
p. 70; asimismo vv.AA., "Arbitraje comercial internacional en Brasil: marco legal y jurisprudencial", en
C. CoNEJERO Roos I A . H IERRO HERNND Ez-MoRA I V. MACCHIA I C. SoTo cuiLA (coords.)
(nota 1), pp. 130 ss.
91
Vase M.B. V. Commercia/ a11d Expor/ Ma11agemmt EJtablishment c. Rai/ 111duJtria e Comercial
Lida, Supremo Tribunal Federal, SE 5206, 12/12/2001. Tras la entrada en vigor de la Ley de arbitraje
de 1996, se demand su inconstitucionalidad ante cl Supremo Tribunal Federal. Para el miembro dei
Tribunal Supremo Federal, SEPLVEDA PERTENCE, los artculos 6 y 7 (relativos a las soluciones frente
a un eventual bloqueo en la apertura dei proceso arbitral) y 41 y 42 (relativos a las modificaciones de la
Ley de arbitraje en cl Cdigo de Procedi miemo Civil) eran incompatiblcs con la Constitucin, ya que las
partes no pueden renunciar a la jurisdiccin estatal i11 abJtracto sino slo una vez que conocen cl objeto
dcllitigio. El12/12/2001 la Corte Suprem zanj la controversia declarando la constitucionalidad de los
artculos mencionados. Cabe destacar la opinin dei magistrado Nelson JoBIM, de acucrdo con la cu ai
la legislacin brasileiia no permite la intervencin de los jueces estatalcs para decidir sobre la validcz de
clusula arbitral antes de que haya finalizado cl procedimiento arbitral.
La regia de prioridad: {Una prioridad en Amrica Latina?
consagrado tanto ei efecto positivo como ei efecto negativo dei principio de
competencia. 92 As, en ei aio 2007, ei Supremo Tribunal Federal reconoci
que le est vedado a la jurisdiccin estatal conocer de cuestiones sometidas
a convenio arbitral, salvo en ei evento de nulidad previsto en ei artculo 32
de la Ley 9307196 y concluy que "cualquier intervencin judicial tendiente
a suspender ei procedimiento arbitral en curso viola el efecto negativo de la
clusula 3.!bitral y ei principio de 'competencia-competencia' consagrado por
ei derecho brasileio". 93
Ms recientemente, la Corte de Apelaciones de Rio Grande do Sul reiter
que la cuestin concerniente a la validez de la clusula compromisoria debe
ser resuelta en ei mbito dei arbitraje mismo y confum ei anlisis primaJacie
al que se debe limitar e1 juez, al expresar que su funcin era realizar un anlisis
sumario de la clusula compromisoria. 94
En una nota un poco menos positiva, cabe anotar que las legislaciones
de arbitraje de Paraguay95 y Nicaragua96 establecen que si el tribunal arbitral
se declara competente como cuestin previa y las partes recurren la decisin
ante los rganos jurisdiccionales dei Estado, el tribunal arbitral no podr
dictar eilaudo hasta que aquellos se hayan pronunciado al respecto. Lo an-
92
Vase a este respecto Compa11hia Nacio11al de CimmtoJ Portla11d c. Latum SIA, CP CimmtoJ e
Participaa S.A., Tribunal de Justia do Estado, 1810912007; U11iba11co U11io de Ba11COJ BrmileiroJ SIA
c. DAIBY SIA AS., Corte de Apclaciones de Rio Grande do Sul, 10102/2010.
93
Compa11hia Nacio11al de CimmloJ Portla11dc. Latum SIA, CP CimmtoJ e ParticipaeJ SA., Tribunal
de Justia do Estado, 1810912007 (traduccin de la autora).
94
Vase a este respecto U11iba11co U11io de Bn11coJ BrmileiroJ SIA c. DAIBY SIA AS., Corte de Ape-
laciones de Rio Grande do Sul, 10102/2010.
95
EI artculo 19 de la Ley 1.879102 de 2410412002 establece: "... Si, como cuestin previa,el tribunal
arbitral se declara competente, cualquiera de las partes, dentro de los treinta dias siguientes ai recibo de
la notificacin de esa decisin, podr solicitar ai juez que resuclva la cuestin, cl cual deber haccrlo en
cl plaw de siete dias, siendo la resolucin inapclable. Mientras est pendiente dicha solicitud, cl tribunal
arbitral podr proseguir sus actuaciones, pero no podr dictar un laudo".
96
E l artculo 42 de la Ley 540 de 2510512005 dispone que "... Si, como cuestin previa, cl tribunal
arbitral se declara competente, cualquiera de las partes, dentro de los quince dias siguientes ai recibo de
la notificacin de esa decisin, podr solicitar a la Sala Civil de la Corte Suprema de J usticia, que resuclva
sobre la cuestin. La Sala resolver dentro de los quince dias siguientes a la recepcin de la solicitud. La
resolucin de este tribunal ser inapclable. Mientras est pendiente dicha solicitud, cl tribunal arbitral
no podr proseguir sus actuaciones".
 La regia de prioridad: {Una prioridad en Amrica Latina?
Cuestiones claves dcl arbirraje internacional

terior hace nugatoria la regla de prioridad y genera considerables retrasos al Puede afirmarse en todo caso que, a pesar de algunas vicisitudes, existe
procedirniento arbitral.9 7 un progresivo reconocirniento de la regla de prioridad en Amrica Latina y
que ella avanza como prioridad del arbitraje en la regin.
IV. Conclusin
El grado de reconocimiento de la regia de prioridad en Amrica Latina
depende en gran parte de la concepcin que los pases de la regin tengan
del arbitraje y del grado de confianza o desconfianza con que se le perciba.
En la medida en que el arbitraje se concibe, ya sea en la legislacin o por la
jurisprudencia, como un sistema autnomo, regido por sus propias normas
y desligado de las particularidades propias de cada sistema legislativo nacio-
nal, se tiende a dar plena validez el principio de competencia-competencia
reconociendo sus dimensiones positiva y negativa. Per, Panam y Venezuela
ilustran este postulado. 98
Por el contrario, la equiparacin del rbitro al juez o su concepcin como
una especie de juez de menor vala, conduce a una fuerte intrusin de los r-
ganos jurisdiccionales donde los rnismos se constituyen en esclusas que deben
ser abiertas antes de permitir el acceso al arbitraje. Esto permite a una parte
que desea sustraerse de un convenio voluntariamente aceptado, escapar fcil-
mente del mismo. Cuantas ms dudas existan acerca del carcter autnomo
del arbitraje internacional en relacin con los sistemas jurdicos nacionales,
ms intervencionistas se muestran los rganos jurisdiccionales del Estado en
el procedimiento arbitral y menores el grado de reconocimiento del efecto
negativo de competencia-competencia. 99 Esta postura es la que parece haber
informado las decisiones adoptadas hace unos anos en Argentina, as como
la desafortunada decisin discutida anteriormente en Mxico. Rasgos de
esta postura parecen destacarse igualmente en las legislaciones de Paraguay
y Nicaragua.

97 Rcspecto a Nicaragua, vase G. MARTN HERNNDEZ, "Arbitraje comercial internacional en

Nicaragua: marco legal y jurisprudencial", en C. CoNEJERO Roos I A. HtERRO HERNNDEz-MoRA
I V. MAce H tA I C. SoTO cun.A (coords.) (nota 1), pp. 424 ss., esp. pp. 432 ss. En lo que concierne a
Paraguay vase].A. MoRENO RoDRGUEZ, "Arbitraje comercial internacional en Paraguay: marco legal
y jurisprudencial", en C . CoNEJERO Roos I A. HtERRO HERNNDEz-MoRA I V. MAce H tA I C. SoTo
cutLA (coords.), (nota 1), pp. 477 ss., esp. pp. 490.
911 Igualmente, de acuerdo con lo cxpucsto en este captulo, el cfecto negativo dei principio de com-

petencia-competencia se encuentra reconocido en las legislaciones de pases como Brasil, Colombia, El

Salvador, Guatemala, Honduras y Repblica Domin.icana.
99 E. GAtLLARD IY. BANIFATEMI (nota 6), p.269.