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INTRODUCCION

En el presente el mundo social soporta marcadas diferencias dentro del


desarrollo cultural, los hombres y las mujeres no tienen acceso uniforme al
desarrollo cientfico, tecnolgico o econmico, el beneficio de estos avances es
limitado a determinadas capas o clases sociales lo que incide en la calidad de
vida de las grandes mayoras, pues muy pocas las personas favorecidas. Los
sistemas polticos y econmicos que hoy rigen el Estado Moderno descuidan o
desconocen la dignidad humana; pero, adems, poco interesa el medio
ambiente a los detentadores del poder econmico y poltico; para ellos la
inversin es prioritaria, no cuenta la viabilidad futura de la raza humana. Pero
se tiene que aceptar que el progreso de la ciencia y de la tecnologa, as como
la obtencin de la riqueza, no tienen significado social al margen del hombre; el
progreso exige importantes reajustes en nuestras instituciones polticas
tradicionales, en nuestras relaciones sociales y en nuestras creencias. El
Estado no puede ser slo un orden jurdico, tiene que ser tambin un orden
social y econmico, una institucin que garantice el libre desarrollo de todos y
cada uno de los seres humanos en una sociedad, fundamentado en el respeto
de los Derechos Fundamentales, puesto que su desarrollo supone,
principalmente, un adecuado nivel moral y material de sus ciudadanos,
correspondiente a la dignidad humana. La miseria, la indigencia, la pobreza de
la mayora, contradice los valores que fundamentan el Estado.
En este marco de ideas, nuestro trabajo se orientar a estudiar el Estado Social
y Democrtico de Derecho que histricamente significa la redefinicin del
Estado de Derecho, por las nuevas condiciones sociales, econmicas,
polticas, culturales, etc., pero en primer lugar abordamos el estudio del Estado
de Derecho en sus rasgos conceptuales ms importantes, as como su crisis y
sus posibilidades. Conocemos del Estado de Derecho Mnimo que lo ms
importante en l es la legalidad, el individualismo y que su actividad est
marcada por el dejar hacer.
En este tipo de Estado el orden social no es prioritario, y el ciudadano tiene que
supeditarse a las leyes del mercado, que en gran medida fue el responsable de
las dos guerras mundiales. Ahora el Estado tiene que adecuarse a los nuevos
acontecimientos, a los grandes requerimientos sociales en concordancia con
las grandes transformaciones cientficas, tcnicas, econmicas, y polticas. El
Estado que se requiere es el Estado Social y Democrtico de Derecho que
considera en forma relevante el factor social, el econmico y la solidaridad, y
que se erige como garanta de la igualdad ante la ley y la defensa real de los
Derechos Fundamentales. El Estado no es una institucin independiente de la
sociedad, forma parte de ella y se manifiesta especialmente en sus tres
funciones supremas (legislativas, ejecutivas y jurisdiccionales), que si bien es
cierto se dan en forma separada y con la misma jerarqua, deben conformarse
como una sola voluntad estadual a efectos de garantizar la libertad.
En dicha perspectiva tratamos al Estado Social y Democrtico de Derecho en
sus caractersticas ms importantes; as estudiamos la Democracia, forma de
gobierno que actualmente se considera consustancial al Estado, que privilegia
la soberana popular, el principio de constitucionalidad, la igualdad ante la ley y
la seguridad personal, en el marco de la vigencia efectiva de los Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales.
Finalmente, atendiendo dichos parmetros, analizamos al Estado peruano en
las versiones que nos presentan las Constituciones de 1978 y 1993. Como
veremos posteriormente, hemos transitado, en primer lugar, por el Estado
Social de Derecho y, hoy da, constitucionalmente, se supone que deberamos
transitar por el Estado Social y Democrtico de Derecho ; sin embargo, nos
estamos desplazando por los obsoletos caminos del Estado de Derecho
Mnimo, con los consecuentes estragos que sufre la mayora del pueblo
peruano.
CAPITULO I
Personalidad del estado

1.1 El estado como persona jurdica y el concepto poltico de poder


El estado es una realidad social y poltica; en el sentido poltico es un conjunto
de hombres que componen un pueblo cuando tienen un asiento territorial y
soberana o independencia. El estado tiene aqu una personalidad poltica, la
cual como se percibe excluye la idea de organizacin, y tiene un carcter
genrico, mientras se identifica totalmente con el pueblo amorfo e
indiferenciado. El estado es, en este caso, todos los habitantes.
En la vida moderna los pueblos hacen uso de esa soberana para establecer un
orden jurdico coactivo, en el cual regulan sus actividades como individuos
aislados o como pueblo en conjunto. Surge as de este ordenamiento jurdico
creado por el estado con su personalidad poltica, dos tipos de personas
jurdicas: Las personas jurdicas individuales, correspondientes a cada uno de
los seres humanos, y la persona jurdica estatal, correspondiente a la totalidad
de ellos, tomados como conjunto.
Las personas individuales actuarn por medio de sus rganos fsicos: Los
seres humanos; la persona jurdica estatal, por medio de una estructura de
rganos jurdicos que para tal finalidad se crean, los cuales a su vez son
desempeados por rganos fsicos (algunos de los seres humanos que
componen la colectividad). Aqu el estado es en primer lugar una estructura de
rgano jurdico, y solo indirectamente la totalidad de los habitantes.
El vocablo estado es utilizado as, tanto para designar: 1) La realidad poltica
de un pueblo entero; como 2) la figura jurdica que personifica ese pueblo en el
mbito del derecho; 3) como el conjunto de los rganos jurdicos a travs de los
cuales acta esa figura jurdica. En el primer caso tenemos el estado en su
personalidad poltica, en el segundo tenemos la personalidad jurdica del
Estado; en el tercero tenemos el Estado en su organizacin actuante.
El tercer empleo del trmino es el ms vulgar (cuando pensamos en el Estado,
pensamos en el congreso, en los tribunales, en la administracin), pero
insuficiente desde el punto de vista tcnico. El primer empleo del trmino, o
sea, el concepto poltico no es usual en derecho; al decir estado no se piensa
en la populacin soberana en su territorio: En lugar de estado se dice
simplemente pueblo.
En el segundo concepto, el usual en derecho administrativo, el Estado es
considerado la persona jurdica estatal; ella es una proyeccin del pueblo en el
plano del derecho y, de la misma forma que las dems personas jurdicas, es
un mero concepto, una abstraccin: Un punto de imputacin de hechos y actos
humanos (los de los funcionarios, jueces, legisladores), y un punto de
proyeccin de lo dispuesto por el ordenamiento jurdico. (En relacin a los
contribuyentes.)
En los pases en que no es el estado el que crea la Constitucin a travs de
sus rganos (Constituciones flexibles), pero sta le es impuesta por una
asamblea constituyente dependiente directamente del pueblo y no de ese
estado (Constituciones rgidas), la personalidad poltica se manifiesta al crear
y modificar la Constitucin y al votar: Esos son los nicos casos en los cuales
el pueblo acta como tal, con fuerza soberana y sin estar sometido a ningn
rgimen jurdico, en lo concerniente a la oportunidad o acierto de sus actos.
El Estado creado en la Constitucin no es ya el estado de la personalidad
poltica; aqu aparece la organizacin y la figura jurdica que centraliza esta
organizacin: La personalidad jurdica del estado: El estado actuante que
conocemos en la vida diaria.
La personalidad jurdica del estado es un concepto unitario que abarca la
actuacin del estado legislador (poder legislativo), juez (poder judicial) y
administrador (poder ejecutivo); en otras palabras, el estado acta con su
personalidad jurdica tanto cuando dicta actos administrativos, como leyes o
sentencias. Esa actuacin del estado en su personalidad jurdica no tiene el
mismo rgimen legal que la actividad de los seres humanos en sus propias
individuales personalidades jurdicas, porque la Constitucin establece que los
actos del estado tienen en su mayor parte la virtualidad de obligar a los
habitantes, mientras los habitantes no pueden ordenar nada a nadie a no ser
que la ley los autorice.
Esta facultad de mandar concedida por el pueblo soberano a travs de la
Constitucin a la persona jurdica estatal se denomina poder pblico. El poder
pblico o poder estatal es ejercido por personas fsicas (gobernantes, jueces,
legisladores, administradores) dentro del mbito correspondiente a los rganos
jurdicos (poder ejecutivo, poder legislativo, poder judicial) de esta persona
jurdica estatal.
El poder pblico es as una facultad de mandar, pero es distinto e inferior al
poder soberano: No existe por s mismo, sino en la medida en que el poder
soberano lo crea; sus lmites son los que el pueblo le impone en la
Constitucin.1
Como contrapeso a esta facultad de mandar, a este poder pblico del estado
en su personalidad jurdica, es concedido a los habitantes una serie de
protecciones, consideradas como lmites a la actividad del estado. Esos lmites
se de-nominan derechos subjetivos pblicos. El poder pblico estatal se
encuentra, en consecuencia, equilibrado por los derechos subjetivos pblicos
de los habitantes. Tanto el poder pblico estatal, como los derechos subjetivos
pblicos de los habitantes encuentran su origen y su fuerza jurdica en la
Constitucin, que es el instrumento mediante el cual el pueblo soberano se da
sus reglas fundamentales de organizacin; por ello tanto uno como el otro son
facultades que se desarrollan dentro del ordenamiento jurdico.

1.2 El ordenamiento jurdico constitucional


1.2.1 La supremaca de la constitucin
Es un principio elemental del derecho constitucional argentino que la ley funda-
mental es algo ms que un simple programa de gobierno o expresin de
deseos; es como su nombre lo indica, una verdadera ley; pero an ms, es una
ley superior al denominador comn de las leyes.
Su superioridad consiste en que las leyes comunes no pueden derogarla, lo
que comprende, asimismo la natural consecuencia de que no pueden violar ni
alterar sus disposiciones, porque eso implicara precisamente lo primero. Cuan-
do una ley viola alguno de esos principios, deja de ser aplicada ante el reclamo
del interesado frente a la justicia. Si la Constitucin tiene la particularidad de
transformar en antijurdico todo lo que la viole, y si lo que la viola es por ello

1 Por ello, jurdicamente los llamados poderes del Estado, no son sino derechos que el estado tienen, ms
fuertes que los de los individuos, sin embargo, del mismo origen constitucional y bajo la misma jerarqua
administrativa. Ya Cirne Lima, Ruy, Principios de Direito Administrativo, Porto Alegre, 1964, p. 123, hablaba, en ese
sentido, de los derechos del Estado.
mismo no susceptible de aplicacin por la interposicin del reclamo
jurisdiccional es evidente que eso se debe a que la Constitucin an en
relacin a las leyes parlamentares, es suprema.
Las leyes deben respetar la Constitucin, y a su vez los actos administrativos
deben respetar a las leyes: Los actos de gobierno deben respetar la
Constitucin; por lo tanto, dentro del Estado, la Constitucin es la mxima y
ltima expresin de juridicidad, bajo el orden jurdico supranacional e
internacional de los derechos humanos, lucha contra la corrupcin, etc.

1.2.2 La imperatividad de la constitucin


Esa supremaca de la Constitucin, que nadie discute, no es por supuesto
moral o tica: Se trata de una supremaca jurdica, lo que explica por qu una
ley o un acto administrativo, que son expresiones de la voluntad coactiva del
Estado, pueden perder validez e imperatividad en algunos casos.
Decir que una ley o un acto administrativo pueden perder juridicidad e
imperatividad en algunos casos, implica a su vez afirmar que aquello que
destruye dicha juridicidad, es forzosamente algo de mayor imperatividad que la
ley o acto administrativo: De otra manera la hiptesis resultara absurda.
Pues bien, a pesar de que la supremaca jurdica va entrelazada a la suprema
imperatividad o fuerza coactiva, no siempre se admite con seguridad lo
segundo. Que la Constitucin es suprema, nadie lo discute; sin embargo que
sea imperativa, es decir, una norma vigente obligatoriamente aplicable en todo
momento, en toda circunstancia y por todos los tribunales del pas, es objeto de
frecuentes dudas expresas o implcitas.
Sin embargo, el razonamiento bsico es elemental: Si la Constitucin tiene la
virtud de dejar sin fuerza coactiva una ley o un acto administrativo
expresiones ambas de la potestad publica eso tiene que ser debido,
inexorablemente, a que ella misma tiene suficiente imperatividad para inhibir la
que a su vez tienen aquellos.

1.2.3 El carcter de norma jurdica de las disposiciones constitucionales


Si la Constitucin es un conjunto de reglas imperativas de la conducta humana,
y si ella es suprema, es notorio que constituye un ordenamiento jurdico al cual
tambin el Estado est sujeto. Se tratara de un ordenamiento jurdico
rudimentario, pero ordenamiento al fin y carente de lagunas: Todo lo que la
Constitucin concede con su imperatividad suprema (derechos individuales,
poderes pblicos) se tiene el derecho de hacer,2 y todo lo que la Constitucin
exige, se tiene el deber de cumplir.3
Algunos filsofos del derecho, sin embargo, sostienen que las disposiciones
constitucionales no son normas jurdicas porque carecen de sancin.4
Eso es inexacto: Las sanciones no son siempre penas (privacin de la libertad,
de la vida o de la propiedad, a ttulo no de reparacin sino de castigo), dado
que pueden consistir en el establecimiento de una relacin jurdica nueva, 5 la
extincin de una relacin jurdica preexistente,6 o la ejecucin coactiva del
deber jurdico violado.7
Si se quiere, en todos esos casos existe un aliquid de castigo, sin embargo,
debe apreciarse que salvo en el caso del derecho penal, lo ms importante en
la sancin o especfica reaccin del derecho ante la violacin de un deber
jurdico, no es el castigo, sino la aplicacin forzada del objeto del derecho,8 es
decir, el cumplimiento o ejecucin coactiva del deber no cumplido.
En el ejemplo de la norma si no pagas, entonces, debe haber embargo y
remate, qu es el embargo y el remate sino la ejecucin forzada del deber de
pagar? Por ello, y, precisamente, porque no nos encontramos en el campo del

2 O el deber jurdico de respetarlo, cuando no es el titular del derecho; de lo cual se concluye que el
individuo tiene el deber de respetar el poder estatal, y el Estado el deber de respetar los derechos de los individuos.
3 E, inversamente, el derecho de exigirlo.
4 Kelsen, Hans, Thorie Pure du Droit, Neuchtel, 1953, p. 123, que sigue Merkel, Enciclopedia jurdica,
Madrid, 1924, 5 ed., p. 48, que a su vez refleja el pensamiento alemn de fines del siglo pasado.
5 Roguin, Ernest, La rgle du droit, Lausanne, 1889, p. 68. En Roma, por ejemplo, el acreedor no satisfecho
en su crdito adquira un derecho sobre el cuerpo de su deudor; la destruccin culpable de una cosa origina la
obligacin de indemnizar el dao causado, etc.
6 Roguin, op. cit., p. 68. Por ejemplo el no cumplimiento del contrato por una de las partes autoriza a la otra
a no cumplir su obligacin y producir la extincin del contrato (exceptio non adimpleti contractus); el incumplimiento
de sus obligaciones por parte de un funcionario da lugar a su dispensa, o sea, a la extincin del vnculo que lo una
con la Administracin.
7 Roguin, op. cit., p. 69. Por ejemplo, un deudor que no paga es obligado a pagar mediante coaccin; una
reunin prohibida es disuelta por la fuerza; un automvil mal estacionado es retirado por la polica municipal; una
persona que se interna en un lugar prohibido es retirada por la fuerza pblica; un testigo que no comparece para
prestar declaraciones es llevado por la fuerza pblica, etc.
8 En el Derecho Penal, una vez violado el deber, no cabe la reparacin o cumplimiento tardo (ejecucin
forzada) del deber no cumplido. No obstante, puede haber, a ttulo de sancin de ejecucin forzada, la interrupcin
de la violacin del deber jurdico. (Por ejemplo, delitos contra la libertad.)
derecho penal,9 es evidente que si una norma constitucional establece de
forma imperativa un deber jurdico,10 no es extrao a ella interpretar que ante el
incumplimiento de ste, debe realizarse su ejecucin forzada: Como la norma
imperativa establece con esa particularidad un deber jurdico determinado, la
existencia y la medida de la sancin para la violacin del mismo no necesitan
ser declarados especialmente por otro artculo, dado que dicha existencia y tal
medida estn comprendidas en la existencia y medida del mismo deber. Al
aplicar como sancin la ejecucin forzada del objeto del derecho (el deber
jurdico violado), nada se est realizando que la primera norma no haya
previsto: Que exista el deber jurdico de realizar tal o cual accin u omisin.
Como ya la norma jurdica que establece el primer deber jurdico tiene por
contenido imperativo la caracterstica de latente coactividad, no es extrao a
ella que ese deber jurdico se realice por la fuerza: Esa es un sancin de la
norma jurdica, y todas las normas jurdicas constitucionales la han dicho de
otra manera, en nombre del principio de la validez de la norma en funcin de
su adecuacin a la norma jerrquica superior, es conclusin que toda norma
que infringe de la Constitucin es nula...11

1.3 El Estado bajo el ordenamiento jurdico constitucional y


supraconstitucional
1.3.1 La reforma constitucional se impone al estado
Si el estado argentino es un estado de derecho en el sentido positivo, tiene que
estar integralmente sometido a la Constitucin, es decir, al ordenamiento
jurdico; no puede realizar acto alguno que no est previamente calificado,
positiva o negativamente12 por el derecho. Por ello debe prestarse atencin, en
primer lugar a la creacin y reforma de la Constitucin, actos que, excepto los

9 En el cual el principio ...nulla pena sine previa lege penale se justifica en que la sancin penal
generalmente difiere del deber violado; sin embargo, cuando la sancin es el mismo deber violado, pero aplicado
coactivamente, aquel aforismo no rige, y la sancin se consustancia con el deber jurdico.
10 Por ejemplo, debe ser que nadie sea preso sino por medio de una orden escrita de la autoridad
competente, debe ser inviolable la defensa en el juicio, etc.
11 Ribeiro Bastos, Celso S eixas, Perfil constitucional da ao direta de declarao de inconstitucionalidade,
RDP, n 22, 1972, p. 80. El grado de nulidad, a nuestro juicio, depende sin embargo de la importancia de la
infraccin al ordenamiento constitucional, de manera similar a lo que pensamos a propsito de las nulidades del acto
administrativo. (Cfr. Tratado de Derecho Administrativo, t. 3.)
12 Es decir, que no est permitido o prohibido por el ordenamiento jurdico.
requisitos formales nunca pueden ser contra jus, es decir, que no estn
calificados ni positiva ni negativamente, por el ordenamiento jurdico.
Cuando la reforma de la Constitucin est a cargo de un rgano del Estado,
ello significa que es el propio estado que puede establecer su organizacin, y
en consecuencia, que no es un poder superior a l quien all acta; el
ordenamiento jurdico sera entonces, en su totalidad un producto del estado, y
caeramos as, en la formulacin simplemente axiolgica del estado de derecho
por ser imposible su formulacin dogmtico-positiva.
En pases en que la Constitucin puede ser reformada por el parlamento, es
evidente que es un rgano del mismo estado que realiza el acto poltico de
creacin de la Constitucin; esta Constitucin no es un ordenamiento jurdico
impuesto al estado, y por lo tanto, en principio no surgen de ella deberes y
derechos para el estado, sino poderes de imperio y propsitos de
autolimitacin.
En pases como la Argentina, en que los rganos del estado no pueden
reformar la Constitucin, que es necesario hacer una convocatoria especial al
pueblo, para proceder a la reforma, es obvio que es una entidad distinta y
superior al estado la que dicta este principio: El pueblo soberano, a travs de
representantes especiales, nombrados para ese fin. Aqu el estado no tiene
una Constitucin, sino la Constitucin es quien tiene, o admite, el estado.13
El pueblo soberano tiene as un instrumento jurdico de mando sobre el Estado
creado en la Constitucin; no lo necesitaba, en verdad, para ser superior a l,
pero s para regularle las actividades con cierta minuciosidad. La Constitucin
emana del pueblo y est dirigida al Estado y a los individuos imponindoles, a
ambos, obediencia a sus normas y dando al primero, adems, un cierto poder
el poder pblico para que pueda regular la vida comunitaria; al segundo,
derechos individuales para que puedan equilibrar el poder estatal. Sin
embargo, puesto que la Constitucin es un instrumento por el cual el pueblo
establece regladamente su superioridad sobre el estado, tornndolo estado de
derecho, es necesario ver si realmente tal circunstancia programada es exacta
en las normas constitucionales concretas.

13 Ver supra, 3.
1.4 Los derechos subjetivos de los habitantes frente al estado
1.4.1 Los derechos individuales previstos en la constitucin no
requieren ni dependen de la regulacin legislativa
Estructurada en su forma externa, la relacin entre el derecho administrativo y
el derecho constitucional, y formulado el principio dogmtico de la integral
sujecin del estado a un orden jurdico de la Constitucin y el derecho
supranacional o internacional segn corresponda importa analizar el
contenido de aquella relacin para obtener los elementos tcnico-jurdicos que
permitan estudiar los problemas concretos del derecho administrativo en la
proyeccin del principio del estado de derecho.
Las normas constitucionales argentinas tienen en su mayora carcter
dispositivo: Algunas determinan formas de organizacin estructural para el
estado, otras establecen obligaciones de los individuos para ese estado, etc.
Algunas son de contenido mediato o sujeto a condicin suspensiva: As, el
juzgamiento por jurados, el fomento de la inmigracin, el pago de la deuda
pblica, la indemnizacin a los propietarios de esclavos; otras son de contenido
inmediato, pero variable de acuerdo al destinatario, como los derechos
individuales.
Estos, de hecho, en lo que atae a las relaciones privadas entre individuos
estn sujetos a la reglamentacin legislativa (art. 14) siempre que sta se
mantenga dentro del mbito constitucional; sin embargo, en lo que respecta a
las relaciones de los individuos con el estado, no dependen de la
reglamentacin legislativa, pero la prevn. (Art. 28.) El acto legislativo que
regula un derecho individual no tiene la misma naturaleza constitucional
cuando se trata de relaciones privadas o de relaciones con el estado: En un
caso se trata de la intervencin imperativa de un tercero, en el otro, se trata de
la intervencin imperativa de una parte: En un caso se trata de un derecho que
alcanza a ambas partes de igual forma, ya que son jurdicamente iguales con
prescindencia de ese derecho, en el otro, se trata de un derecho que no
alcanza a ambas partes de igual forma, puesto que est destinado a solamente
una de ellas: El individuo y no el estado, y ambas partes son, adems de ello,
jurdicamente desiguales con abstraccin de ese derecho, ya que el Estado
tiene la atribucin de regular su propia actividad dentro de la Constitucin,
mientras que el individuo tiene la atribucin de regular su propia actividad,
dentro de la Constitucin, pero tambin dentro de la ley, del acto administrativo
y del judicial. Este desequilibrio se compensa con los derechos individuales.
De esta manera, la norma constitucional, mientras tiende a regular las
relaciones de los habitantes entre s, no es tan trascendente, porque, aunque
d ciertas pautas, que a la falta de ley pueden servir de gua al juez, la solucin
puede de cualquier manera ser encontrada, teniendo en cuenta la igualdad.14
Por otro lado, cuando la norma constitucional se refiere a las relaciones de los
individuos con el estado y no cabe duda que ste es el primer propsito de la
Constitucin15 determina los derechos individuales y se preocupa en aclarar
que el estado no puede alterarlos, no est dando solamente proteccin a los
individuos frente a sus semejantes, sino tambin frente al estado. La
Constitucin considera que la proteccin de los individuos ante sus semejantes
ser dada por la ley, imparcial y ajena a la contienda que pueda existir; sin
embargo la proteccin de los individuos frente al estado no puede la
Constitucin haberla entregado al propio estado; entonces, no tendra sentido
su art. 28. La proteccin de los individuos frente al estado no fue encomendada
por la Constitucin al propio estado, pero ella misma la estableci en varias
disposiciones, de las cuales las ms importantes son las que figuran en los
arts. 14 al 20: Los derechos individuales que el estado no puede alterar.
Si, como acabamos de ver, la norma constitucional que contempla los derechos
individuales frente al estado no encomienda la proteccin de los individuos al
estado, pero la predetermina ella misma, no se puede considerar en tal caso
que dicha norma sea una simple condicin negativa de validez de las leyes: Si
fuera as, la proteccin dejara de existir con la simple ausencia de la
legislacin, y de tal manera, el estado con su inaccin se convertira en un
rgano que decide sobre la procedencia o improcedencia de los derechos
individuales todo lo que est en abierta contradiccin con el concepto y
esencia que la Constitucin da al estado, segn vimos.

14 Por ello es que puede decir la jurisprudencia argentina que las garantas constitucionales fueron
acordadas principalmente contra las extralimitaciones de las autoridades. Corte Suprema, Fallos, 137: 254, Salazar
de Campo, 1922; en el mismo sentido Carri, Genaro, Recurso de amparo y tcnica judicial, Buenos Aires, 1959, p.
136.
15 Alberdi, Escritos pstumos, tomo X, Buenos aires, 1899, p. 125. Vide Maunz, op. cit., p. 91.
Si, repetimos, la Constitucin determina que ella es imperativa
(...ordenamos...) en especial para el estado (...para la Nacin Argentina
Prembulo); es decir, si su fin primordial es imponerse al estado que all crea y
no a los individuos;16 si, adems de eso, demuestra que la proteccin de los
individuos frente al Estado no est confiada al propio Estado lo que sera un
absurdo, porque nadie protege a nadie contra s mismo pero que, al
contrario, reside en la Constitucin. Si con mayor razn, la Constitucin declara
solemnemente que el estado no puede, bajo pretexto de legislar, sobreponerse
a los derechos individuales que consagra, menos todava podr bajo pretextos
de no legislar, destruir completamente aquellos derechos.
Insistimos: El estado no puede, bajo pretexto de legislar, alterar los derechos
individuales; por consiguiente, tampoco puede, bajo pretexto de no legislar,
destruir esos mismos derechos. Eso no significa que el estado tenga la
obligacin de legislar; el estado no tiene esa obligacin, sino tan slo el
derecho de legislar, y es en consecuencia libre de no legislar si as no lo
deseara;17 no obstante, eso no puede privar de imperio y juridicidad a la
Constitucin, orden jurdico pleno, mientras establezca los derechos
individuales. La norma constitucional es imperativa con, contra o sin la ley. Si la
ley es constitucional, la norma constitucional es imperativa y obligatoria; si la
ley es inconstitucional, la norma constitucional es imperativa y obligatoria y la
ley dejar de ser aplicada en los casos discutidos jurisdiccionalmente; si la ley
es derogada, o nunca existi, la norma constitucional es imperativa y
obligatoria y se aplicar en los casos concretos. Ninguna diferencia existe entre
los tres casos, en lo que respecta a la norma constitucional. La norma
constitucional es condicin negativa de validez de las leyes, sin embargo no es
esa su nica caracterstica, ni la priva de su carcter normativo; pues tambin
la ley, por ejemplo, es condicin negativa de validez de las rdenes que el
padre da al hijo, o el tutor a su pupilo, o el patrn al operario; aunque, ello no
elimina que tanto en un caso como en el otro, norma constitucional y norma
legal sean autnticas normas jurdicas, imperativas y aplicables por los rganos

16 La Constitucin se supone hecha por el pueblo y emanada del pueblo soberano, no para con-tenerse a s
mismo, ni para poner lmite a su propio poder soberano, sino para refrenar y limitar a sus delegados, que son los
tres poderes que integran el gobierno nacional. (Alberdi, op. loc. cit.)
17 Conf. Carri, Genaro, Recurso de amparo y tcnica judicial, Buenos Aires, 1959, p. 136.
jurisdiccionales con el respaldo del poder pblico en el segundo caso, y del
poder soberano en el primero.

1.5 EL ESTADO SOCIAL DE DERECHO


1.5.1 Fundamentos Ideopolticos del Estado Social de Derecho
Las nuevas condiciones histricas que se viven desde comienzos del siglo XX
determinan y configuran un Estado que tiene que adaptar sus valores a las
nuevas exigencias y aadir a sus objetivos los de la regulacin permanente del
sistema social , aunque es claro que se sigue sustentando en la ideologa
liberal y como tal cuenta con los valores bsicos del Estado de Derecho como
la libertad, la propiedad privada, la igualdad ante la ley y la seguridad personal.
El Estado Social de Derecho no niega estos valores, sino que pretende
hacerlos ms efectivos confirindoles una base y un contenido material,
partiendo del supuesto de que individuo y sociedad no son categoras aisladas
y contradictorias, sino dos trminos en implicacin recproca de tal modo que
no puede realizarse el uno sin el otro. As, no hay posibilidad de actualizar la
libertad si su establecimiento y garantas formales no van acompaadas de
unas condiciones existenciales mnimas que hagan posible su ejercicio real , lo
que supone un conjunto de principios que instrumentalicen las instituciones
polticas, fundamenten el sistema jurdico estadual y sustenten sus funciones, y
as poder concretar los objetivos del Estado.
La dignidad humana, que se materializa en supuestos econmicos, es una
condicin para el ejercicio de la libertad. La propiedad privada tiene como lmite
los intereses sociales. La seguridad formal debe ser sustentada por la
seguridad material, entendida como el pleno empleo, salarios dignos, seguridad
social, etc. La seguridad jurdica y la igualdad ante la ley son condiciones
necesarias del Estado Social de Derecho, pero deben presentarse en un marco
de condiciones vitales mnimas, a efectos de corregir las desigualdades
econmicas y sociales. Para ello es necesaria la participacin efectiva de la
Nacin en la formacin de la voluntad del Estado, respetando siempre las
minoras.
La nueva concepcin de los principios y valores en el Estado, de un lado,
definen y sustentan o dan contenido a lo que Pablo Lucas Verd llama
Frmula Poltica del Estado; y, de otro, fundamentan los objetivos o metas
que la sociedad, organizada polticamente, se propone alcanzar para conseguir
la plena realizacin humana. Objetivos o metas que sintetizamos con el
concepto de Modelo Social; en otras palabras, el Modelo Social es la
sociedad debidamente organizada que pretendemos alcanzar, y donde se
garantice, en forma efectiva, no slo la vida, sino la total vigencia de la justicia
social.
Estos principios, desde una perspectiva estructural, se agrupan en tres
categoras, sin que ello suponga prioridad de tipo alguno:
a) Los principios que reconocen los Derechos Fundamentales, as como los
que determinan los fines del Estado. A este conjunto de principios, que se
patentizan como derechos, se les conoce tambin como Declaracin de
Derechos, y constituyen la parte denominada dogmtica de toda Constitucin
Moderna.
b) Los principios que organizan el Estado, sometiendo toda su actividad a un
sistema jurdico y, asimismo, regulando el poder poltico atribuyndole las
funciones supremas del Estado, es decir, las funciones legislativas, ejecutivas y
jurisdiccionales, en rganos especializados y autnomos.
c) Los principios que garantizan el ejercicio de los derechos fundamentales, y
hacen posible alcanzar el Modelo Social adoptado; cuidan, igualmente, el orden
jurdico-poltico y el cumplimiento estricto de las funciones estatuales,
estableciendo la responsabilidad en la funcin pblica sin excepcin, as como
la responsabilidad social e individual en el cumplimiento de obligaciones que
surgen de los Derechos Polticos. A este conjunto de principios garantes y
contralores del orden Constitucional se les denomina supervisin
constitucional.

1.5.2 Nociones Bsicas del Estado Social de Derecho


Mauro Cappelletti , en la segunda mitad del siglo XX, afirm que el Estado
social de derecho era la meta de dicho siglo, y sostena que de un Estado
liberal o Estado de derecho del siglo XIX se pasara al Estado social de
derecho. Sin embargo, en el presente siglo podemos an constatar que
muchos pases del mundo, incluyendo el nuestro, se mantienen dentro del
Estado liberal, sin alcanzar la meta ideal de Cappelletti. Pero no podemos
dejar de sealar que en el siglo XX se han producido profundas
transformaciones en todos los mbitos y sectores de la vida social, como el
cientfico o el tecnolgico, o el econmico, el social y cultural; as como en el
campo poltico-econmico internacional. El Estado no ha sido ajeno a estos
cambios y su estructura socioeconmica, su organizacin poltica, su sistema
jurdico y sus funciones, han sufrido tambin diversas mutaciones con el objeto
de afrontar los nuevos y complejos problemas que se nos vienen planteando.
En otras palabras, frente a la crisis del Estado Liberal y la complejidad de la
modernidad, se han diseado y se vienen diseando diversas modalidades de
Estado, que, sin apartarse de la orientacin y fundamentacin del liberalismo,
se han nutrido de algunas respuestas del social-cristianismo, del socialismo, de
la social-democracia, etc. Estas modalidades de Estado asumen los nombres
de Estado de Bienestar, Estado de Justicia, Estado socialdemcrata; no
obstante, todos ellos pueden definirse a partir de la bsqueda del bienestar
general.
Asimismo, tenemos otras denominaciones ms difundidas, actuales, vigentes y
formalizadas, como Estado Democrtico y Social, o Estado Social y
Democrtico de Derecho y Estado Social de Derecho que, nos arriesgamos a
decir, participan de los mismos principios ideopolticos cuyo fundamento se
encuentra en el supuesto pacto fundacional del Estado y en la participacin
popular como nico mecanismo vlido para organizar la administracin del
Estado. La separacin de las funciones supremas del Estado, el
reconocimiento de los Derechos Fundamentales y el principio de Supervisin
Constitucional, constituyen tambin su comn denominador, y cuyos fines
asignados son alcanzar una sociedad libre, donde los Derechos
Fundamentales se respeten y estn asegurados.
Como se puede ver, en relacin con las distintas denominaciones que asume el
Estado de Derecho en el siglo XX, no se trata de diferentes clases de Estado,
sino del mismo Estado que surge a fines del siglo XVII como producto de la
Revolucin Burguesa; sin embargo, como se tiene dicho, el Estado se
perfecciona, asume nuevas funciones, trata de adecuarse a las necesidades y
exigencias actuales.
En esta perspectiva, es vlido que todas las denominaciones que se refieran a
este Estado se puedan subsumir en la de Estado Social de Derecho, que nos
parece ms adecuada, porque el concepto de Estado Social incluye no slo los
aspectos del bienestar, aunque stos sean uno de los componentes capitales,
sino tambin los problemas generales de nuestro tiempo . Adems, se trata de
una configuracin estatal tpica de nuestra poca, como bien lo seala Manuel
Garca Pelayo.

Supuestos Fundamentales
El Estado Social de Derecho, para Garca Pelayo , significa histricamente el
intento de adaptacin del Estado tradicional, es decir, el Estado Liberal Mnimo,
a las condiciones sociales de la civilizacin industrial y postindustrial con sus
nuevos y complejos problemas, pero tambin con sus grandes posibilidades
tcnicas, econmicas y organizativas para enfrentarlas.
El Estado Social de Derecho pretende ser una respuesta al individualismo del
Estado Liberal Mnimo, ya que corrige las bases econmicas capitalistas de
absoluta libertad de mercado. Define una mayor presencia del Estado en la
vida social y econmica del pas, asegurando las prestaciones requeridas por
las necesidades bsicas de la nacin; adems, permite una mayor participacin
popular en el manejo estatual.
El Estado Social de Derecho presenta un nuevo modelo estatual que, partiendo
de los principios clsicos del Estado de Derecho, toma no slo nuevas
funciones, sino que adquiere una estructura orgnica. Estas transformaciones
se realizan a partir de las diversas teoras y corrientes ideopolticas (socialista,
comunista, socialcristiana, socialdemocrtica, etc.), que surgen a fines del siglo
XIX y comienzos del presente siglo, producto de los movimientos sociales
ocurridos en Europa y Amrica, lo que obliga a la burguesa titular del
liberalismo a reformular su ideologa recepcionando nuevos principios que se
integrarn a la frmula poltica del Estado (siglo XV), modificndose en parte
algunas funciones del Estado, el cual se definir ahora como ms preocupado
por los valores y Derechos Humanos. Las nuevas funciones que el Estado de
Derecho asume tiene que ver con aspectos econmicos, sociales, polticos y
jurdicos.
a) Supuestos Econmicos
El Estado reglamentarista y abstencionista que sustentaba la superacin del
Estado y la Sociedad Civil del liberalismo clsico cede ante un Estado
Neoliberal, que orienta el proceso econmico de la nacin, define reas
prioritarias de desarrollo, participa directamente o asociado con la empresa
privada en los sectores econmicos ms sensibles, socialmente hablando. Este
Estado, como precisa Garca Pelayo , es el actor ms dignificativo del sistema,
ya que puede convertirse en el empresario ms importante de la economa
nacional, no solamente por el volumen de su patrimonio empresarial, sino
tambin por el carcter bsico de sus industrias o actividades; es, en todo
caso, el primero de los clientes del mercado nacional y ejerce, como sabemos,
una funcin redistribuidora del producto mediante la transformacin de los
impuestos y cotizaciones en bienes y servicios. En otras palabras, el Estado
pretende ser, al conformar la vida econmica de la nacin, el conductor
proyectivo de la sociedad

b) Supuestos Sociales
En el Estado liberal, las grandes mayoras constituyen el elemento fundamental
de la produccin econmica y la defensa militar; pero no participan en igual
dimensin en el manejo del Estado, ni mucho menos en el producto nacional.
Los Derechos Fundamentales de la Segunda y Tercera generacin no son
reconocidos. Estos criterios o principios se flexibilizan y se redefinen en un
nuevo rol en trminos por los que un Estado otorga las prestaciones bsicas a
la nacin, y distribuye bienes y servicios destinados a lograr, para el hombre,
una vida digna.
Adems, el Estado Social de Derecho, es el Estado de la integracin social,
afirma Combellas , dado que pretende conciliar los intereses de la sociedad
cancelando as los antagonismos clasistas del sistema industrial. En este
mismo sentido se pronuncia Garca Pelayo cuando sostiene que esta unidad
entre el Estado social y la comunidad nacional apareja otra caracterstica de
dicho tipo de Estado, a saber, su capacidad para producir la integracin de la
sociedad nacional, o sea, el proceso constante y renovado de conversin de
una pluralidad en una unidad, sin perjuicio de la capacidad de
autodeterminacin de las partes.

c) Supuestos Polticos
En el Estado Social de Derecho se produce la integracin del Estado y
sociedad, se democratiza el Estado; aparentemente, la democracia se
constituye como un elemento imprescindible del Estado. En esta perspectiva, la
democracia se entiende en su funcin dual: como mtodo de organizacin
poltica del Estado, es decir, prev la forma de elegir o nombrar los operadores
del Estado; y como mecanismo para conseguir el principio de igualdad en el
mbito social.
El Estado social de Derecho, para Abendroth , supone la obligacin de velar
por las condiciones de existencia, lo que constituye un principio constitucional.
Agrega que el problema de la dependencia del ciudadano respecto del poder
estatal no debe entenderse solamente como un problema de libertad individual,
sino tambin y ante todo como una cuestin de la participacin democrtica, y
la posibilidad de que ese principio de participacin se ample tambin en la
sociedad.
Sus funciones no pueden agotarse en las jurisdiccionales, de polica o defensa
territorial; antes bien, se trata de que el Estado sea el ente integrador del orden
poltico y social y el regulador de la estructura social, asegurando el ejercicio de
los derechos fundamentales de las personas.

d) Supuestos Jurdicos
El sistema jurdico en el Estado Social de Derecho trasciende la nueva
regulacin formal. El Derecho es un conjunto normativo, pero tiene
connotaciones sociales; es decir, se entiende que el Derecho, en especial los
Derechos Fundamentales, no slo implican su vigencia formal, sino tambin las
condiciones materiales para permitir un ejercicio efectivo del Derecho. Esta
idea social del Derecho es material, no formal; requiere que los contenidos
axiolgicos se hagan tangibles en la vida social.
La concepcin del Derecho en el Estado Social presupone los valores de
justicia social y de dignidad humana. Estos valores los entendemos como los
define Combellas , es decir, la Justicia Social como la realizacin material de la
Justicia, y la Dignidad Humana como el libre desenvolvimiento de la
personalidad, o como es lo mismo, el despliegue ms acabado de las
potencialidades humanas gracias al perfeccionamiento del principio de la
libertad.

1.6 Algunos Aspectos Teolgicos del Estado Social de Derecho


El Estado liberal surge y se desarrolla como un poder poltico neutro, cuyas
facultades se referan fundamentalmente a la tutela jurdica y policial, no
interviniendo en el mbito definido como propio del individuo. Estamos frente a
un Estado sin funciones de contenido social. Los principios que sustentaban al
Estado liberal eran la libertad y la propiedad individuales, la igualdad y la
seguridad jurdicas, y el reconocimiento de los derechos polticos, cuyo
ejercicio a travs del sufragio determina la voluntad social en la conformacin
orgnica del Estado.
El Estado Social, alternativa del Estado Liberal, asume los fundamentos de
ste, pero adems tiene funciones de carcter social, buscando que los
principios que sustenta y justifican al Estado tenga una base y un contenido
material; parte del supuesto de que el individuo y sociedad no son categoras
aisladas y contradictorias, sino dos trminos en implicacin recproca, de tal
modo que no puede realizarse el uno sin el otro . Ello supone que la libertad
reclama condiciones materiales mnimas para hacer factible su ejercicio, y que
la propiedad individual se utilice en funcin social; la seguridad e igualdad
jurdicas, ahora, requerirn de una estructura econmica adecuada que haga
posible estos principios. El sustento moral de este Estado es la justicia
distributiva, tal como los sostiene Garca Pelayo, al sealar que distribuye
bienes jurdicos de contenido material.
El cumplimiento de estas condiciones en el Estado de Derecho implica dos
aspectos bsicos, que es necesario tener en cuenta; en primer trmino, la
consecucin de las condiciones materiales para alcanzar los presupuestos del
Estado Social de Derecho, lo cual tiene relacin directa con las posibilidades
reales y objetivas del Estado, y que significa una participacin activa de todos
los ciudadanos en el quehacer del Estado. En segundo trmino, y no menos
importante que el elemento anterior, es que debe tenerse en cuenta la
necesidad de que se cumplan los fines del Estado, es decir, que la actividad
estatual se desarrolle conforme a los principios que determinan al Estado, cuyo
objetivo central ser la permanente supervisin de sus acciones o abstenciones
para que no se afecte el desarrollo social y pueda alcanzarse sus metas de
realizacin, conforme se define en la frmula poltica del Estado.
CAPITULO II
EL ESTADO Y LA REALIDAD SOCIAL

2.1 Estado y Constitucin


2.1.1 Sistema poltico
Ubi homo eta societas. La persona existe siempre en el marco de relaciones
con otros, con el fin de alcanzar, mantener y reproducir las condiciones que le
permitan vivir en sociedad.
Siempre hay un fenmeno asociativo que determina y caracteriza las
relaciones humanas y lleva a los individuosa intentar alcanzar un orden social,
a partir de la ordenacin de la convivencia de acuerdo con su voluntad, sea
esta la de uno, varios o todos.
El sistema poltico existir siempre en el seno de una sociedad y siempre en
intima relacin con ella. Slo es imaginable en relacin con el conjunto de
personas que viven en comn.
Desde el punto de vista sistmico, el sistema poltico es una parte integrante de
una ordenacin social, resultado del esfuerzo por crear un orden social,
voluntario y racional.
Existen muchos subsistemas diferentes segn los tericos. La integracin de
todos ellos, es inevitable a partir de cualquier acto, comportamiento o decisin,
que tome una institucin poltica.
Desde el punto de vista de Marx, tanto la relaciones jurdicas como las formas
de Estado, no pueden ser entendidas por s mismas ni siquiera por la llamada
evolucin del ser humano (Hegel), sino que tiene sus races en las condiciones
materiales de vida.
El sistema poltico es por tanto, el sistema de interacciones que se haya en
todas las sociedades independientes y asegura al mismo tiempo:
- Mantenimiento, existencia y funcionamiento de la propia sociedad.
- La paz, la resolucin de los coflictos derivados de la vida en comn,
mediante su previsin con el fin de evitarlo o resolverlos en el caso de que
estallen. La intencin de todo derecho es que la relacin entre partes sea
pacfica, mediante previsin o sancin.
- No subordinacin de la propia comunidad poltica respecto a otras
sociedades.
Estos tres objetivos se logran mediante el poder poltico.

2.1.2 El poder poltico:


Ubis societas, ibi autoritas. Toda sociedad incluso la ms primitiva, se
caracteriza por la existencia de un poder superior a sus miembros
individualmente. Es el factor autoridad. Viene a decir que todos los sistemas
polticas, se basan en el uso de la fuerza.
La prueba efectiva de la existencia de un sistema poltico es, que sus mandatos
sean eficaces. Es por esto que todos los sistemas polticos, se basan, en
buena medida en un cierto grado de consentimiento individual y social de la
propia autoridad o poder del sistema poltico. Existen varios tipos de
legitimidad:
- Plano o factor sustantivo: un sistema poltico ser legtimo por los actos del
propio gobierno, que son aceptados por lo que consigue; su cualidad
material.
- Plano procedimental: los actos o normas que emita un gobierno, son
legtimos por cmo lo consigue, por los mtodos que utiliza. Pueden existir
desacuerdos, fruto de la conflictividad proveniente del pluralismo poltico, lo
que ha hecho que en los sistemas polticos contemporneos, el juicio de la
legitimidad se traslada siempre (o casi) al plano procedimental. Pluralismo:
no es, sino la aceptacin de la existencia de un conflicto y de que la poltica
es el factor primordial para la solucin coyutural al mismo. La funcin de la
constitucin es preservar el pluralismo poltico, mediante las garantas de
las reglas del juego.
Las decisiones polticas siempre se toman en forma de normas jurdicas,
porque tienen la pretensin de ser, al mismo tiempo, eficaces y aplicables y
vlidas o legtimas. Por eso se hace necesario distinguir entre aquellas normas
que tienen una validez originaria, es decir, la propia constitucin y las que
tienen una validez derivada; las dems normas del ordenamiento jurdico.
El poder poltico lo ejerce el estado. Nadie est libre para nacer al margen de
un estado.
Desde la perspectiva internacional, el estado se configura como una sociedad
necesaria. Sus normas son de obligado cumplimiento.
Como tal, es un producto histrico, una forma histrica de sistema u
organizacin poltica al que se llega a travs de un doble proceso:
- De unificacin del poder.
- De unificacin del territorio.
El estado actual, evoluciona del estado absoluto. Nace en el Renacimiento con
las dos caractersticas anteriores. Ahora nos encontramos en un estado
contemporneo.
Su aparicin y mantenimiento se basan en un proceso en el que las relaciones
de dominacin poltica se han singularizado y autonomizado, no constituyendo
por si mismas unas relaciones de produccin.

2.1.3 El Estado:
Definiciones unificadas por:
- Poder soberano.
- Posesin de territorio.
- Pueblo al que dominar.
P. Biscaretti: el estado es un ente social que se forma cuando en un territorio
determinado se organiza jurdicamente un pueblo, que se somete a la voluntad
de un gobierno. Es una definicin jurdica.
M. Weber: el Esta es una comunidad humana que dentro de los lmites de un
determinado territorio, reivindica con xito el monopolio de la violencia fsica
legtima. Definicin sociolgica.
D. Eastoon: el estado es tambin un ente social que se encarga de llevar a
cabo una distribucin autoritaria de valores en la sociedad. Definicin
politolgica.
El poder soberano, dentro del marco del Estado, es un poder unificado, objetivo
y despersonalizado. Objetivo porque quien marca quien debe ejercer el poder
es una Constitucin. Despersonalizado porque quien ejerce ese poder no es
una persona. Es ejercido de forma excluyente en una comunidad poltica dentro
de un determinado territorio.
Para proceder a su ejercicio, el estado se organiza en una pluralidad de
instituciones u rganos especializados encargados de ejercer partes de este
poder.

Tipos de soberana:
a) Externa: es un poder exterior del estado que no est limitado ni subordinado
a ninguna otra comunidad poltica. Es independiente. Est siempre
conectada con la independencia jurdica de la comunidad. Ej.
Reconocimiento de Croacia o Slovenia.
b) Interna: lo ms difcil es precisar quien la ejerce. Al negar la soberana
autocrtica y subordinar la legitimidad de la soberana estatal al predominio
de una soberana social, coloca a esta ltima como elemento central de
referencia del propio estado o la comunidad poltica.
Los poderes internos de un estado, se organizan a travs de una acto de
constitucin de la comunidad poltica, traducido jurdicamente en la
aprobacin por la sociedad de una constitucin del estado del cual deriva su
legitimidad.
D. Held: la soberana externa e interna del propio estado estn siendo
erosionadas y/o desplazados por formas de altas e independientes, las cuales
merman las bases decisorias de la sociedad.
Los elementos erosionados son, por ejemplo, el derecho internacional, los
estados ya no pueden hacer lo que quieran.
- La internalizacin de la toma de decisiones polticas. Los estados pierden
poder por ejemplo frente a la UE (moneda nica).
- La pertenencia de un estado a los poderes hegemnicos y a las estructuras
internacionales de seguridad.
- La globalizacin cultural que desafa las identidades locales y nacionales.
Surge un proceso antiglobalizacin.
- Internacionalizacin de la economa mundial a travs de 2 procesos claros:
la mundializacin de las transacciones financieras organizadas por
compaas multinacionales y tambin por la internacionalizacin de la
propia produccin. Desarrollo contrapuesto a especulacin.

Territorio:
Es el mbito espacial estable en el que ste ejerce la plenitud de sus
potestades jurdicas y polticas. Si falta el territorio, falta el estado, es imposible
construirlo.
En Israel, por ejemplo, encontraramos una excepcin. Con el sionismo, las
Naciones Unidas decidieron darles un territorio.
El caso contrario sera el de los kazacos. Al romperse la URSS, vieron en el
ao 89 que tenan un estado con el que no saban que hacer, fruto del
sentimiento determinista inculcado por los europeos.
La delimitacin del territorio y las fronteras, resulta siempre esencial para
establecer el espacio en que son vlidas las normas jurdicas y que, por tanto,
son aplicables, puesto que el ordenamiento jurdico de un estado, se compone
de decisiones que slo son vlidas de acuerdo con sus propias reglas.
Este ordenamiento est destinado a su aplicacin en el interior de un territorio.
El derecho comunitario supranacional es aquel que cuando entra en un
territorio, sustituye al derecho interno. Es de efecto directo y tiene supremaca.

Fines genricos y fines concretos de un Estado:


Fines genricos: mantener unida a la sociedad mediante la apelacin a la
cohercin.
Fines concretos:
- Mantener el orden pblico.
- Libertad y seguridad personal.
- Libertad individual y colectiva.
- Lograr la igualdad entre los miembros de la comunidad.
Para cumplir ambos, el sistema poltico como estado dispone del poder poltico,
mediante el ejercicio de determinadas competencias y a travs de una
adecuada organizacin de los mismos.
En ese marco de poderes organizados, los poderes pblicos a travs de los
procedimientos previstos, actan por tanto, con legitimidad cuando deciden a
travs de actos jurdicos o cuando comprometen el uso de la fuerza cohercitiva
del estado.

Derecho constitucional como derecho de estado:


Constitucionalismo: creacin del estado como ncleo central del sistema
poltico y la sumisin del producto poltico al derecho. Ambas cuestiones han
hecho posible la aparicin del estado constitucional y han abierto las puertas al
principio democrtico.
Durante los ltimos 3 siglos, el constitucionalismo se ha propuesto por tanto,
alcanzar la sumisin del poder al derecho establecido por la propia sociedad y
en primer lugar a la propia constitucin. Peculiaridad del derecho constitucional
es estudiar como el estado se somete al derecho. La epistemologa estudia la
realidad del derecho.
La constitucin dentro del estado establece un principio poltico libre y
democrtico, canalizado a travs de reglas del procedimiento predeterminadas,
que en todo caso, excluyen la legitimidad del imperio de la f, como la razn
nica y principal para resolver los conflictos entre los individuos. El derecho es
una tcnica para fomentar la paz.
El estado y la sociedad no pueden ser considerados como compartimentos
estancos, es decir, esta cuestin no nos permite definir por exclusin lo que es
privado y lo que es pblico.
Por tanto, estado y sociedad se interrelacionan a travs de la esfera pblica,
que no es ntegramente estatal, pero que tambin es parte integrante del
sistema poltico donde el estado interviene mediante el derecho y mediante
instrumentos privados (empresas):
- renta empresas pblicas o privadas.
- Correos, lo que se paga en zonas urbanas compensa las prdidas de lo
rural.
En esa esfera estatal, la sociedad participa con el fin de determinar la propia
vida del estado. Participacin por ejemplo de la prensa. El instrumento que
ahora revoluciona la esfera pblica es internet.
Para que exista una comunidad poltica donde se puedan tomar decisiones y
para que las de otros puedan ser aceptadas, debe existir un estado
democrtico, si no, ese proceso se desvirtuara.
La conclusin es que el estado contemporneo trata de conseguir que el
proceso peridico est canalizado por el derecho. Surgido de la voluntad de
los propios ciudadanos, una garanta del autogobierno de la sociedad. De esta
forma el origen democrtico del poder asegura la existencia de l sociedad entre
miembros de la comunidad.

2.2 Estado Constitucional y funcin de la constitucin:


El estado constitucional es el resultado del acto constituyente configurado
como un acto de derecho primario.
Acta desde y a travs del derecho y a travs del mismo ejerce la cohercin
legtima. LA constitucin adems de dar validez a todas las normas del
ordenamiento, define los lmites del sistema poltico, la orientacin de la accin
estatal. Organizacin del estado en instituciones y rganos, a los que se asigna
competencias y les fija los procedimientos de actuacin a esos poderes y por
ltimo, como acto primario de derecho determina la constitucin poltica de la
comunidad.

La nacin o el pueblo:
Las personas son el elemento indispensable para la existencia de cualquier
sociedad y tambin de un estado. El pueblo est formado por el conjunto de
personas que conviven establemente en una comunidad poltica determinada,
o nacin, unidas con ella por un vnculo jurdico llamado nacionalidad. Se
otorga una serie de derechos y libertades.
No se puede considerar al estado como realidad que pre- existe al propio
pueblo porque entonces el pueblo que conforma ese estado estara formado
por sbditos y no ciudadanos.
Sin embargo, las exigencias del principio democrtico nos obliga a decir que es
un pueblo quien posee un estado y no viceversa. Es por esto que desde el
punto de vista de la nacin o pueblo, el estado es la organizacin poltica de las
personas que asentados en un territorio se constituyen en comunidad poltica.
La nacin:
La nacin es la expresin de un pueblo en tanto que comunidad poltica
jurdicamente organizada.
La nacin es el conjunto de personas que se constituyen en un pueblo y ms
tarde se constituyen en comunidad poltica.
Esta convivencia se traduce en la existencia de un poder poltico organizado
que ejerce su imperio sobre la comunidad y reconocer a los integrantes de su
pueblo mediante la nacionalidad, que determina un estatuto jurdico comn
denominado ciudadana. Las personas ajenas, no tienen derecho ni deberes en
esa nacin.
Con el tiempo, las agrupaciones nacionales han ido superando los prejuicios,
las concepciones partidistas. Ej. Yugoslavia.
Hay 2 tipos de naciones:
- Nacin como realidad objetiva: la nacin expresa una realidad social
percibida por sus miembros como unitaria y diferente de otras. Suele
caracterizarse por la existencia de todos o algunos de sus elementos como
caractersticas comunes de los integrantes. Caractersticas como lengua,
historia comn, derecho, raza... Si se tienen esas caractersticas, no puedes
desvincularte de la nacin. Es de raz germnica y concibe la nacin como
un hecho natural, indisponible para los hombres. No se puede elegir. Raiz
antirrevolucionaria.
- Nacin como realidad subjetiva o voluntarista; la nacin se deriva de la
voluntad de un pueblo de convertirse en comunidad poltica. Sin esta
voluntad, la existencia de la misma sera polticamente irrelevante. Es el
elemento voluntario es que determina la creacin de una nacin. Surge de
la revolucin francesa.
El problema al crear una nacin es que es difcil marcar los criterios por los que
el ciudadano querr adherirse (o podr) a esa nacin.
Las unificaciones surgidas en el s. XIX (Alemania e Italia) no fueron puramente
objetivas ni subjetivas.
Tambin hay naciones sociolgicas, donde la nacin no se enmarca dentro de
fronteras fsicas, por ejemplo EE.UU. Conform un discurso multicultural para
el exterior que internamente no se cumple. Es una estrategia.
El criterio voluntario, es sin duda, el ms propio del sentido democrtico de
nacin, lo que ha dado origen a la concepcin jurdica del mismo; la
nacionalidad.
De ese concepto jurdico de nacin como comunidad creada voluntariamente
por sus miembros, se deriva el concepto de pueblo como concepto de
ciudadana y el de estado como una organizacin jurdica que lo expresa. Por
ejemplo, las Naciones Unidas.

2.3 La Constitucin y el poder:


La capacidad para dictar una constitucin con un valor jurdico
determinado recae siempre en la voluntad soberana o el poder constituyente.
Voluntad originaria y extraordinaria de una comunidad poltica que dicta normas
fundamentales para la organizacin y el funcionamiento de su convivencia
poltica. No tiene legitimidad jurdica expresa y anterior. Hay unos poderes
constituidos que derivan de la propia constitucin.
Poder constituyente: una vez que acta como poder soberano y habiendo dado
origen a la constitucin como un acto primario de derecho, cede su lugar a los
poderes constituidos y al imperio del derecho. Dentro del poder constituido hay
otro poder; poder constituyente constituido. Acta como un sujeto jurdico
encargado de reformar la propia constitucin.

2.4 Conceptos de la Constitucin:


Toda sociedad y todo sistema poltico, estn siempre, de alguna forma,
constituidas. En un sentido ms amplio o ms estrecho, tanto las sociedades
como los sistemas polticos han tenido siempre una constitucin, por ms
desvertebrados que estn.
Una constitucin es el conjunto de normas que organizan y regulan el estado,
estn escritas o no.

Definiciones doctrinales de la Constitucin:


1-. Concepcin racional normativa de la constitucin: ligada a un
pensamiento liberal. Esta concepcin fijaba en un cdigo nico las reglas
jurdicas a las que la sociedad someta al estado.
Ej. PSOE, ms liberal que socialista.
Constituciones escritas y codificadas generalmente en un documento nico,
fruto de un acto constituyente. Comprende 2 grandes conceptos:
- La Constitucin es el fruto de la voluntad de las personas para establecer
de acuerdo con las exigencias de la razn humana, los criterios por los que
unos seres libres conviven en una comunidad poltica. Es decir, sus
contenidos derivan de la razn humana. El multiculturalismo desafa esa
tradicin.
- La Constitucin es un acuerdo libre y voluntario de la sociedad o de sus
representantes, destinado a organizar el estado y sus poderes y que adopta
la forma de norma jurdica y se impone como tal a todos los poderes
pblicos. Este criterio fundamental propugna que la ley fundamental haya
sido por tanto dictada libremente por la sociedad, que esta ley divide los
poderes del individuo, con el fin de limitar y controlar el poder poltico.

2-. Concepcin histrica tradicional:


En contraste con la otra concepcin, de origen revolucionario, esta es de raiz
tradicionalista y contrarrevolucionaria.
Autores clsicos que defendan esta concepcin, eran Burke, de Maistre.
Venan a decir que cada pueblo tiene su particular y propia constitucin, fruto
de la historia, es decir, el ente nacional y constitucional es previo y subyacente
a las leyes derivadas de la voluntad humana. La sociedad es parte de nuestra
historia.

3-. Concepcin realista o sociolgica:


Hace referencia a la Constitucin como un modelo real de la existencia poltica
de un pueblo. La norma constitucional indica poco sobre la distribucin y
funcionamiento de los poderes de una sociedad.
Lasalle deca; la Constitucin es simplemente una hoja de papel, no dice
absolutamente nada. Porque para definir la constitucin de una sociedad, debe
siempre atenderse a la realidad de su existencia como comunidad poltica. Es
decir, las normas jurdicas que adems se derivan de esa C no pueden ser
tratadas con exclusin a su propia eficacia real.
Marxistas: la C asigna unos poderes, distribucin de propiedad, realidad
constitucional y que se adhera a una clase social (burgueses) y deja fuera a
otra parte de la sociedad.
CONCLUSIONES

En este curso de Teora del Estado hemos estudiado el origen del estado, as
como sus elementos; territorio, poblacin gobierno soberana ya que como
sabemos un estado sin estos elementos no podra existir, adems estudiamos
lo referente a los distintos tipos de estado cabe sealar que en nuestro pas
han existido varios tipos de gobierno entre lo que puedo mencionar, son; una
monarqua absoluta que se dio desde la conquista hasta la independencia, un
imperio que duro poco, un sistema de gobierno ejecutivo dictatorial, as como
un estado unitario centralista, en que tuvo muchas repercusiones de carcter
poltico econmico para el pas.

Por ltimo una repblica democrtica representativa y popular e la que


actualmente nos rige, en fin dichos sistemas de gobierno han tenido un rol
importante en la vida de los distintos estados, prevaleciendo en alguno de ellos
un beneficio para la colectividad aunque a veces no se logra por razones
polticas.
BIBLIOGRAFIA

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TEORA DEL ESTADO HERMANN HELLER EDITORIAL FONDO
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