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Hermenutica, jurisdio e discricionariedade
judicial: desafios trazidos pela crise dos mtodos

de interpretao jurdica no Brasil
Hermeneutics, jurisdiction and judicial

discritionarity: challenges brought by the crisis
in legal interpretation methods in Brazil
Bianca Kremer(1); Mnica Paraguassu(2)

1 Mestre em direito constitucional pela Universidade Federal Fluminense. Professora substituta do departamento de
Direito Civil da Universidade Federal do Rio de Janeiro. Advogada e pesquisadora. E-mail: kremerbia@gmail.com
2 Doutora e mestre em Direito pela cole Doctorale de Droit Compar - Universit Paris 1 Panthon-Sorbonne,
Frana (Bolsa CAPES). Mestre em Cincias Penais pela Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio de
Janeiro-UFRJ. Graduao pela Faculdade de Direito da Universidade Cndido Mendes. Professora associada do
Departamento de Direito Pblico da Faculdade de Direito da Universidade Federal Fluminense, UFF. Professora do
Programa de Ps-graduao em Direito Constitucional da Universidade Federal Fluminense (PPGDC-UFF).
E-mail: monica.paraguassu.uff@gmail.com
Revista Brasileira de Direito, Passo Fundo, vol. 13, n. 1, p. 131-160, Jan.-Abr. 2017 - ISSN 2238-0604
[Received: Feb. 23, 2016; Approved: Dec. 28, 2016]
DOI: http://dx.doi.org/10.18256/2238-0604/revistadedireito.v13n1p131-160
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Resumo
O presente trabalho prope uma anlise acerca da correlao entre a hermenutica jurdica e
o fenmeno do decisionismo judicial como um desafio do Direito no Sculo XXI. Acredita-
se que o Brasil est diante de uma crise dos mtodos de interpretao jurdica em face do
Estado Democrtico de Direito. Busca-se averiguar o problema da inefetividade do direito
e seus reflexos na sociedade e, para tanto, sero apresentados questionamentos s prticas
hermenutico-interpretativas dominantes no cenrio jurdico brasileiro atual, em especial
as teorias que investem no protagonismo judicial com a pretenso de superar as posturas
objetivistas no direito. Deseja-se propor uma reflexo acerca do papel da hermenutica
filosfica na compreenso da insuficincia de tais teorias at ento vigentes.
Palavras-chave: Hermenutica. Jurisdio. Discricionariedade. Decisionismo judicial.
Abstract
This paper proposes an analysis of the relation between legal interpretation and the
phenomenon of judicial decisionism as a challenge of the Law in the twenty-first century.
It is believed that Brazil is facing a crisis of the methods of legal interpretation during the
Democratic State of Law. The aim is to investigate the problem of the ineffectiveness of the law
and its effects on society and, therefore, to present questions about the dominant hermeneutic-
interpretative practices under the Brazilian legal scenario, especially those theories that invest
in the judicial protoganism with the intention of overcoming objectivist positions on the Law.
We wish to propose a reflection on the role of philosophical hermeneutics in understanding
the failure of such hodiernal theories.
Keywords: Hermeneutics. Jurisdiction. Discritionarity. Judicial decisionism.
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1 Introduo
A doutrina clssica afirma que o Estado, no exerccio do seu poder soberano,

exerce trs funes, sendo elas a legislativa, a administrativa e a jurisdicional
(ACCIOLI, 1985, p. 259). comum encontrar diferentes definies e conceitos de
jurisdio, bem como estudos direcionados funo jurisdicional em manuais de
direito processual civis e penais com destaque para a rea civil no tema. Isto se
d em virtude de a Jurisdio ser considerada um instituto fundamental do Direito
Processual, bem como o mais importante entre todos os institutos desta cincia.
Nesse sentido, contribui para a introduo do tema no presente trabalho a definio
de jurisdio proposta por Chiovenda, em que a funo do Estado teria por objetivo a
atuao da vontade concreta da lei por meio da substituio, pela atividade de rgos
pblicos, da atividade de particulares ou de outros rgos pblicos, j no afirmar a
existncia da vontade da lei, j no torna-la, praticamente, efetiva.
Assim, a funo jurisdicional exercida pelo Estado em substituio atividade
das partes em virtude da vedao legal autotutela.1 Trata-se a Jurisdio, portanto,
do poder que o Estado detm para aplicar o direito a um determinado caso, com o
objetivo de solucionar eventuais conflitos de interesses aos quais for provocado a agir2
e, assim, resguardar a ordem jurdica e a autoridade da lei. A jurisdio compete apenas
ao Poder Judicirio3, de maneira que se configura sua funo precpua, do ponto de
vista da teoria da separao dos poderes.
Considerando a relevncia do papel desempenhado pelo Poder Judicirio na sua
funo de solucionador de conflitos, bem como o poder-dever de dizer o direito que
lhe atribudo, exercido por intermdio dos juzes de direito, trata-se de uma questo
central para a compreenso do trabalho ora desenvolvido perceber a relao entre a
funo jurisdicional do Estado e a noo de discricionariedade. Isto , considerando
que tal funo desempenhada por pessoas fsicas, comuns, aprovadas por meio de
concurso pblico para o ingresso na carreira da magistratura, o exerccio da deciso se
1 Tipificada no Art. 345 do Cdigo Penal Brasileiro, que prev o crime de exerccio arbitrrio das
prprias razes.
2 Considerando a subdiviso da funo jurisdicional pela doutrina processual em trs fatores, quais
sejam, a inrcia, a substitutividade e a natureza declaratria. Cf. CAMARA, Alexandre Freitas. Lies
de Direito Processual Civil. 25 Ed. So Paulo. Ed. Atlas. 2014, p. 83.
3 Modernamente j aceita a noo de que outros rgos tambm sejam capazes de exercer a funo
jurisdicional, desde que exista autorizao constitucional. Um exemplo a competncia que foi dada
ao Senado Federal para julgar o Presidente da Repblica em caso de crime de responsabilidade, nos
termos do artigo 52, inciso I da Constituio. Saliente-se igualmente a distino entre a jurisdio
e o equivalente jurisdicional que a Arbitragem, instituto regulamentado pela Lei 9.307/1996, que a
prev enquanto um processo alternativo, extrajudicial e voluntrio, entre pessoas fsicas e jurdicas
capazes de contratar, no mbito dos direitos patrimoniais disponveis, sem a tutela do Poder Judicirio
a princpio.
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d em algum determinado momento com maior ou menor grau de discricionariedade.

Para Streck, esse seria um ponto fundamental, pois no h novidade alguma em
afirmar que, no momento da deciso, o julgador possui um espao de manobra
mais ou menos discricionrio. Ou, ainda, que j no estamos mais sob a gide do
juiz boca da lei e, portanto, seria preciso estar alerta para certas posturas tpicas do
ps-positivismo brasileira, que pretende colocar um rtulo de novo em questes
velhas, j bastante desgastadas nessa quadra da histria, quando vivemos em um
constitucionalismo democrtico. (STRECK, 2014a, p. 48-49).
O autor chama a ateno para a problemtica do espao dito discricionrio
deixado ao juiz, por conta de uma ausncia de regulamentao ou mtodo do
processo interpretativo judicial, de maneira que sustenta, nessas condies, serem
a discricionariedade e a vontade faces de uma mesma moeda. Salienta, ainda, o
surgimento das teorias intituladas neoconstitucionalistas que, na verdade, nada
trazem de novo. Essas teorias vm adotando adeptos medida em que, utilizando
o argumento de conferir efetividade ao texto constitucional e concretizar direitos
fundamentais, acabam por implementar, na realidade, um quadro de protagonismo
judicial nos diversos mbitos da sociedade. Nesse sentido, por se compreender no
presente trabalho que discricionariedade no coaduna em nenhum momento com o
sentido de arbitrariedade em uma democracia, sero apresentados argumentos a partir
da hermenutica filosfica com a finalidade de desconstruir o fenmeno das (neo)
teorias constitucionais contemporneas, demonstrando que o resultado obtido de sua
influncia na seara dogmtica prtica jurisdicional brasileira acaba por ensejar em
prejuzos ao Estado Democrtico de Direito e segurana jurdica, ao contrrio do que
se propem a realizar.
2 Hermenutica e modernidade: resistncias

encontradas no direito
Quando se est diante do fenmeno da interpretao do direito, tradicionalmente

chamado de hermenutica jurdica, Ernildo Stein atenta para o fato de que ns no
temos mais um significante primeiro, que se buscava tanto em Aristteles como na
Idade Mdia, como ainda em Kant; significante primeiro que nos daria a garantia de
que que os conceitos em geral remetem a um nico significado. (STEIN, 1988, p. 39).
O autor se refere ao beco sem sada ao qual foi levada a filosofia ocidental a partir
da metafsica, que, aps a modernidade em especial com o advento da filosofia
da linguagem, vem sendo alvo de crticas por ser compreendida como uma teoria
objetivadora do ser. Isto , a metafsica no permite perceber a diferena entre objeto e
significado por no entender o ser como inserido em uma dimenso puramente lgico-
semntica (STEIN, 1997, p. 88), e isso gerou efeitos na hermenutica jurdica.
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O realismo aristotlico representa na Grcia Antiga, ao lado das filosofias de

Scrates e Plato, uma reao ao discurso dos sofistas e uma tentativa de superao da
oposio dos pensamentos de Parmnides e Herclito. Enquanto Parmnides negava
a realidade do movimento e da mudana, Herclito vislumbrava o ser enquanto um
vir-a-ser, e afirmava que toda permanncia e estabilidade resultariam de um precrio
equilbrio entre foras opostas (FARIA, 2004, p. 69). Aristteles afirma, no entanto,
que possvel conhecer o que real, concreto e mutvel por meio de definies e
conceitos que permanecem inalterados. Considerava o universo como um todo
ordenado segundo leis constantes e imutveis, e essa ordem imutvel no regeria
apenas os fenmenos da natureza, mas tambm os fenmenos de ordem poltica, moral
ou at mesmo esttica. Para Aristteles, portanto, existiria uma cincia primeira:
a Sabedoria, que estuda o ser e procura enunciar essa ordem subjacente que torna
inteligveis todos os fenmenos (FARIA, 2004, p. 70) a cincia primeira denominada
sabedoria passar a ser designada depois como Metafsica.
Para Aristteles, a filosofia implica o abandono do senso comum e o despertar
da conscincia crtica, que tem uma funo libertadora para o homem. O abandono
do senso comum se daria em virtude do espanto para com a realidade pathos e
este seria a origem de filosofar. A especulao filosfica nasceu para ele com o espanto,
e em um primeiro momento o ato de perceber uma dificuldade e espantar-se seria
reconhecer a prpria ignorncia, porque da mesma forma que chamamos livre aquele
que pra si mesmo o seu prprio fim, e no existe para outro, assim esta cincia
tambm a nica entre as demais que seja uma disciplina liberal, uma vez que s ela
para si mesma o seu prprio fim. (ARISTTELES, 2012, p. 163)
A filosofia aristotlica, com base no princpio de identidade, afirma que a filosofia
se distingue da opinio doxa uma vez que cincia, i.e., conhecimento necessrio
e universal episteme, encontrando no princpio da no-contradio a sua verdade
axiomtica fundamental. A partir da concepo de Aristteles, acreditava-se em um
universo finito, em que todas as coisas nele funcionariam de maneira ordenada tal qual
uma mquina. O que caracteriza uma mquina o fato de que cada pea tem seu papel
para que ela, como um todo, possa funcionar adequadamente. No universo, portanto,
tudo funcionaria de forma complementar e com carter finalstico. Tudo cumpriria
o seu papel e estaria em ordem, chamada por Aristteles de cosmos. Conhecer os
recursos naturais especficos de cada ser humano, portanto, seria fundamental para
que, com dedicao, treinamento e repetio, se atingisse a excelncia: potncia,
garra dinamis; repetio exis; excelncia arethe. Apenas na descoberta de qual o
seu papel no cosmos e a aquisio da excelncia nesse papel por meio da repetio
um indivduo seria capaz de ser feliz. A felicidade para os gregos seria o pleno
desabrochar dos prprios recursos naturais: eudaimonia. Na modernidade, o homem
faz uma descoberta dilacerante: o universo de Aristteles estava errado. Coprnico,
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Galileu e Newton so os responsveis. O que a cincia hoje diz, e diz desde 1600 d.
C., que o universo infinito e no ordenado. Antes, a posio das pessoas no
mundo era definida pelo universo cosmos porque o mundo era fechado. Agora
se sabe que o mundo aberto, ento a nica maneira de posicionar alguma coisa
seria criando uma referncia para ela artificialmente. Antes no era necessrio criar
nenhuma referncia porque o mundo era a prpria referncia enquanto um cosmos
no qual cada elemento da natureza possua seu lugar e funo especfica, do qual
no poderia se escusar o prprio homem. A partir de ento, seria a partir de uma
artificialidade que se configuraria uma referncia, como condio de posicionamento
as coordenadas cartesianas, por exemplo. Antes o cosmos era a referncia: o certo
e o errado da conduta era definido com a harmonia para com o cosmos. Quando o
cosmos desaparece, desaparecem tambm as referncias. Ento, da mesma maneira
que Descartes4 criou as coordenadas cartesianas, a partir de ento passariam a ser
criados critrios a partir dos quais o julgamento de condutas seriam enquadrados
como errados, certos, adequados ou inadequados. Mostra-se a passagem de uma tica
csmica para uma tica humanista: a referncia da conduta boa ou ruim passa a ser
definida pelo homem.
O impacto do pensamento aristotlico na formao da civilizao crist ocidental
foi muito grande. De certa maneira, foi esquecido na Grcia de seus contemporneos e
banido de Atenas aps a morte de Alexandre, o Grande, mas ressurge com toda a sua
importncia na Europa Medieval do sculo XII com a reinterpretao empreendida por
So Toms de Aquino na era da Filosofia Crist (FARIA, 2004, p. 84). O pensamento
aristotlico passa a ser a estrutura racional que a dogmtica crist necessitava
para se impor ao ambiente essencialmente laico que se desenvolvia no interior das
universidades. Contudo, a filosofia atual no desconhece a importncia fundamental
de Aristteles, embora pretenda ser uma superao desse modelo. Sua influncia do
domnio da cincia, da teologia, da esttica e da poltica confere a Aristteles o posto
de um dos maiores pensadores da humanidade, de quem a cultura ocidental uma
grande tributria (FARIA, 2004, p. 84). Ao passo que o nascimento da cincia moderna
acontece exatamente pelo rompimento com a cincia aristotlica efetuado por Galileu
4 No sculo XVII o racionalismo pode ser definido como a doutrina que, por oposio ao ceticismo,
atribui Razo humana a capacidade exclusiva de conhecer e de estabelecer a Verdade. Por oposio
ao empirismo, considera a Razo como independente da experincia sensvel. No domnio do
conhecimento, portanto, a nica autoridade seria a razo nesse movimento filosfico. Ren Descartes
em Discurso sobre o Mtodo alega que, enquanto para Aristteles o homem seria um animal poltico,
para ele o homem seria um animal essencialmente racional, de forma que todos possuem razo,
porm nem todos deteriam a capacidade de utilizar corretamente essa razo. Assim, influenciado pela
desconstruo cientfica do conceito de cosmos proposto por Aristteles, prope a necessidade de
um mtodo para utilizao da razo. i.e., um caminho seguro. Para maior aprofundamento sobre o
tema, ver: DESCARTES, Ren. Discurso do mtodo. Trad. Paulo Neves. Ed. L&PM. 2015. 128 p.
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nas discusses sobre geocentrismo e heliocentrismo5, a hermenutica tambm pode

ser considerada uma conquista da modernidade. O objetivo precpuo da hermenutica
consiste em descrever como se d o processo interpretativo-compreensivo (RICOEUR,
1989) e, em seu carter tradicional, comporta ainda uma dimenso prescritiva para
alm do carter terico-descritivo. Essa dimenso prescritiva se explica medida
que a hermenutica busca estabelecer um conjunto mais ou menos coerente de
regras e mtodos para se interpretar e compreender corretamente os diversos textos
que povoam o cenrio cultural humano (STRECK, 2014b, p. 262). Esses textos se
encontram na seara da arte, da literatura, na religio, e at mesmo no mbito jurdico,
quando da interpretao de textos de leis, decretos, jurisprudncias, etc.
Nesse sentido, as reflexes hermenuticas sempre se desenvolvem em uma
dupla perspectiva: a perspectiva terica e a perspectiva prescritiva. (STRECK, 2014b,
p. 263). A perspectiva terica da hermenutica busca descrever como o processo
de interpretao e compreenso acontece. Aqui um sujeito conhece, e um objeto
conhecido. O objetivo descrever como essa oposio se resolve na mente, i.e., no
sujeito que conhece o referido objeto. Por outro lado, sob a perspectiva prescritiva da
hermenutica, essa descrio visa atingir um resultado, qual seja: estabelecer regras
e mtodos para o processo de compreenso e intepretao. Essas regras teriam por
objetivo reduzir eventuais erros e mal-entendidos que porventura venham a surgir
a partir da leitura dos textos. Como se pode perceber, na trilha do racionalismo
cartesiano, a hermenutica clssica se prope a tambm produzir critrios de certeza
e objetividade no processo de interpretao e compreenso dos textos, o que vai ecoar
com bastante fora no campo de conhecimento do Direito. Assim, em um quadro
geral das teorias clssicas da hermenutica, opera-se da seguinte maneira: primeiro,
observam-se os problemas que emanam do processo interpretativo, depois procura-
se resolv-los a partir da determinao de uma estrutura metodolgica que reduza os
erros e as incompreenses, possibilitando, assim, a correta compreenso dos textos
analisados (STRECK, 2014b, p. 263). Contudo, a partir da primeira metade do sculo
XX, o termo hermenutica passa por transformao de tal forma que, especialmente
em Martin Heidegger, passar a ser utilizado em uma conotao nunca antes pensada,
qual seja, a introduo do denominado elemento antropolgico, i.e., a intuio do
filsofo seria capaz de faz-lo perceber que toda compreenso, seja ela de um texto ou
da prpria histria, se encontra fundamentada em uma compreenso que o ser humano
j teria de si mesmo. Dessa forma, compreender a si mesmo e a sua histria condio
de possibilidade para que seja possvel se compreender qualquer texto, palavra ou
histria. O ser humano seria, portanto, um ser histrico dotado de existncia, e isso
no poderia ser ignorado no processo hermenutico, i.e., no processo de interpretao.
5 Para mais informaes sobre o tema, ver: PORTO, C.M. A evoluo do pensamento cosmolgico e
o nascimento da cincia moderna. Revista Brasileira de Ensino de Fsica. V. 30. N. 4. So Paulo. Out./
Dez. 2008. 4601. p. 1-9.
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Assim, a hermenutica passou ao longo de seu surgimento por trs estgios:

o estgio da hermenutica especial, em que passou interpretao de textos os
quais poderiam ser artsticos, religiosos ou at mesmo jurdicos; o estgio de teoria
geral da interpretao em um processo de emancipao metodolgica, e o estgio de
hermenutica fundamental, uma vez que fincada nas estruturas existenciais concretas
do ser humano, tal como descrito em Heidegger e Gadamer. Este denunciou h muito
a questo das trs subtlitas (STRECK, 2014b, p. 459): o problema hermenutico se
dividia em subtilitas intelligendi compreenso, subtilitas explicandi a explicao, e
subtilitas applicandi a aplicao. O autor relata que o romantismo passa a reconhecer
a unidade interna entre intelligere e explicare, de forma que a interpretao no
ato posterior e oportunamente complementar interpretao, mas compreender
sempre interpretar. Significa dizer, em outras palavras, que no se interpreta primeiro
para depois explicar, e depois aplicar. Gadamer dir que ns sempre aplicamos, isto
, a compreenso antecede qualquer argumentao, de forma que ela condio de
possibilidade. Diante desse paradigma da hermenutica, Gadamer adota a ontologia
fundamental heideggeriana, que defende, em apertada sntese, que interpretar
no parte de um grau zero. Ao contrrio, parte-se de uma pr-compreenso que
envolve as relaes pessoais de cada indivduo com o todo. Isso exprime que o
crculo hermenutico, ou as pr-compreenses de Gadamer, so uma blindagem
contra dedues. importante estabelecer a considerao de que a hermenutica
no se trata de uma metodologia, mas sim de uma condio de possibilidade. Isso se
mostra importante esclarecer no sentido de que, lato sensu, hermenutica a arte de
interpretar o sentido das palavras, das leis, dos textos, etc. (STRECK, 2014b, p. 491).
A hermenutica anti metodolgica sob a tica de Hans-Georg Gadamer, e autor se
preocupa com o prprio processo de compreenso de um ponto de vista filosfico
(GADAMER, 1999, p. 401). Sua teoria do conhecimento se mostrar um importante
catalisador para elucidar o tema ora trabalhado, o qual versar sobre a Jurisdio
em tempos de decisionismo e os desafios concretizao de direitos, agregando-se a
condio de possibilidade que a hermenutica.
Apesar do novo tratamento que ala a hermenutica ao mundo prtico a partir
de Heidegger, em que o homem passa a ser o ponto central de sua filosofia trazendo
consigo o mundo inteiro, pois ele ser-no-mundo, no Direito ainda permanece
dominante a ideia de indispensabilidade do mtodo/procedimento para se alcanar
a vontade da norma ou a vontade do legislador, ou ainda a correta interpretao
do texto. O ato interpretativo no direito permanece, no senso comum dos juristas,
como um ato cognitivo. Ou seja, para os juristas interpretar uma lei seria retirar o que
ela contm, i.e., extrair o sentido (compreender), explicar e depois aplica-la. Porm, o
intrprete sempre atribui sentido, e o acontecer da interpretao sempre se d a partir
de uma fuso de horizontes. luz da hermenutica filosfica, a norma produto
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da facticidade e da historicidade do intrprete (STRECK, 2014b, p. 277) e, portanto,

a dicotomia sujeito-objeto passa a ser superada. No h mais o assujeitamento do
indivduo s essncias, nem mais o indivduo como assujeitador dos objetos, ou dos
sentidos dos objetos. a condio de ser-no-mundo do intrprete que vai determinar
o sentido. Portanto, o sentido dos textos sempre ser condicionado pelo intrprete,
inserido na tradio que compreende esse sentido. Significa dizer, em outras palavras,
que a interpretao de um texto jurdico, por exemplo, est vinculada a um sentido
anterior que o intrprete tem dele, levando em conta a tradio, o elemento de
historicidade. Nesse sentido, para Gadamer a situao hermenutica se assemelha
tanto para o historiador, quanto para o jurista, ao passo que o valor histrico s
existe quando o passado entendido em sua continuidade com o presente. (STRECK,
2014b, p. 307) O trabalho prtico do jurista, portanto, seria exatamente esse. No h
como se contentar no direito com um padro de interpretao subjetivo da inteno
do legislador originrio para aplicao de uma norma, pois os sentidos no esto nas
coisas superao do esquema sujeito-objeto. Nem mesmo possvel admitir, apesar
de a interpretao ser sempre um processo criativo, conforme preceitua Gadamer, que
isso seja desvirtuado para a atribuio de sentido carregada de vontades e escolhas
pessoais pelo intrprete, pois j superada a filosofia da conscincia. Para a possibilidade
de uma hermenutica jurdica, se mostra essencial que a lei vincule por igual a todos
os membros da comunidade por meio de uma valorao dos fatos e da histria, em
consonncia com a tradio do direito o que suprime eventuais realizaes de
subsunes pelo jurista.
A partir da hermenutica filosfica e da linguagem como condio de
possibilidade e constituidora do mundo, pretende-se tecer ao longo do presente
trabalho uma crtica aos desafios para a implementao de uma justia distributiva no
Brasil, e as insuficincias das teorias neoconstitucionalistas para o desenvolvimento
de uma nova dogmtica da interpretao constitucional. (BARROSO, 2005) Trata-
se de um movimento surgido a partir da segunda metade do sculo XX, cujo intuito
seria, em um primeiro momento, a revalorizao do direito constitucional e a
expanso da jurisdio constitucional, mas que desencadeou com a sua difuso no
Brasil uma srie de fenmenos considerados prejudiciais ao Estado Democrtico de
Direito. A contribuio da hermenutica filosfica se mostrar essencial para uma
anlise crtica do movimento, o qual se ocupa majoritariamente do problema da
efetividade das normas constitucionais e da fora normativa da constituio, porm
tece alternativas as quais podem ser consideradas superficiais para a soluo buscada.
Dentre elas, a necessidade de um caminho que leve superao da separao radical,
no plano constitucional, entre ser e dever ser. (HESSE, 1991, p. 13). O mesmo pode
ser verificado, por exemplo, quanto ao problema da discricionariedade em Robert
Alexy, quando revisita o tensionamento entre o direito e a moral, e sugere que em
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determinadas situaes por ele intituladas hard cases as razes consideradas

exclusivamente a partir do direito no so capazes de lhes trazer soluo em uma
deciso judicial. Nesse sentido, para o autor, o intrprete deve se basear em diferentes
consideraes de justia, as quais pertencem ao conjunto de razes morais, em
virtude da insuficincia por natureza do direito. possvel tambm verificar nas
propostas de Hesse6 e Alexy, autores de grande influncia na fundamentao terica do
movimento neoconstitucionalista no Brasil, que h uma preocupao com a superao
do positivismo exegtico para atingir a finalidade de promoo da democracia e da
concretizao de direitos na seara transindividual e, ainda, uma proposta de insero
da correo moral do direito, o que se entende uma proposta simplista e, por vezes,
equivocada.
3 A discricionariedade como paradigma da subjetividade
Afirmar que o texto e a norma no significam a mesma coisa j no configura

nenhuma novidade. Ensina Norberto Bobbio que para definir a norma jurdica
bastar dizer que a norma jurdica aquela que pertence a um ordenamento jurdico,
transferindo manifestamente o problema da determinao do significado de jurdico
da norma para o ordenamento. (BOBBIO, 1989, p. 28). Na seara da teoria do direito, o
autor sustenta que a anlise meramente estrutural do ordenamento jurdico, adotada
pelas teorias estruturalistas das quais Kelsen um dos representantes em sua proposta
de pureza de uma cincia do Direito, no seria suficiente para explicar os fenmenos
que surgiam e ora se colocavam na sociedade. Deveria, portanto, a teoria do direito
ser complementada por uma anlise funcional do direito, com destaque para a funo
promocional. De acordo com esta funo, o direito passaria a desenvolver sanes
positivas destinadas promoo da realizao de atos considerados socialmente
desejados pelo direito, o que o autor intitula tcnicas de encorajamento. (BOBBIO,
2007, p. 23-24). Em outras palavras, quando Bobbio prope a teoria funcionalista do
direito, passa a considerar que o Estado passou a assumir deveres constitucionais que
lhe exigiriam uma interveno mais significativa no campo econmico e social com a
finalidade de efetivar e garantir a igualdade de oportunidades a todos.
Surge, portanto, uma resistncia figura do juiz boca da lei e ao positivismo
na Europa. O positivismo jurdico trata-se de um reflexo do positivismo cientfico
do Sculo XIX, como movimento de pensamento antagnico a qualquer insero de
teorias naturalistas, metafsicas, sociolgicas, histricas ou antropolgicas no direito.
6 Destaque-se que Konrad Hesse parte de Gadamer para, somente ento, propor novos horizontes para
a hermenutica jurdica. Para Hesse, o teor da norma somente se complementa no ato interpretativo.
A concretizao da norma vai pressupor, sempre, uma compreenso dela, e essa compreenso por sua
vez pressupe uma pr-compreenso. Para mais informaes, ver: HESSE, Konrad. Escritos de derecho
constiticional. Madrid. Centro de Estudios Constitucionales. 1992. p. 41-42.
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(BITTAR, 2012, p. 398). Sua contribuio notria para as cincias jurdicas medida
que fornece uma dimenso integrada e cientfica do direito at ento no existente. Hans
Kelsen buscou delinear uma cincia do Direito desprovida de qualquer outra influncia
que lhe fosse externa, tendo como chave para a autonomia do Direito o isolamento do
mtodo jurdico. Para Karl Larenz, a Teoria Pura do Direito de Kelsen constitui a mais
grandiosa tentativa de fundamento da cincia do Direito como cincia mantendo-
se embora sob imprio do conceito positivista desta ltima e sofrendo das respectivas
limitaes que o nosso sculo veio at hoje a conhecer. (LARENZ, 1989, p. 82).
A compreenso preliminar do conceito do ser e dever ser proposto por
Kelsen se mostra essencial para entender o fenmeno discricionariedade judicial no
Brasil, e de que forma a concretizao de direitos pelo judicirio hoje influenciada
por teorias neoconstitucionalistas. Isto porque, ainda preceituado e sustentado
nos principais cursos e manuais de direito constitucional do Brasil, notadamente
influenciados por uma tica neoconstitucional, que a efetividade das normas
constitucionais est relacionada diretamente com a mxima pretenso do programa
normativo abstratamente estabelecido. Isto , acredita-se como principal caminho
para a efetividade das normas constitucionais o processo de migrao do dever
ser normativo para o plano do ser da realidade social. (BARROSO, 2010, p. 216).
Nas palavras do Min. Luis Roberto Barroso: [...] o direito existe para realizar-se, e
a verificao do cumprimento ou no de sua funo social no pode ser estranha
ao seu objeto e interesse de estudo. (BARROSO, 2010, p. 220). Nesse sentido, as
categorias do ser e dever ser com as quais lida Kelsen so plos utilizados para
distinguir realidade e Direito. Pretende o autor, mais precisamente, operar com a
quebra da relao ser/dever-ser para, mais precisamente, diferir o que jurdico do
que no jurdico. Prope-se, portanto, a Teoria Pura do Direito a empreender uma
sistematizao estrutural do que jurdico, propriamente dito. (KELSEN, 1995, p. 291-
293). Para o positivismo kelseniano, a norma jurdica o alfa () e o mega () do
sistema normativo, ou seja, o princpio e o fim de todo o sistema (BITTAR, 2004, p.
399), e seu ponto de apoio para todo o sistema jurdico seria uma estrutura escalonada
de normas, onde a ltima aparece como norma fundamental dentro de uma pirmide
de relaes normativas.
A doutrina apresenta dificuldade de compreenso e questionamentos em relao,
no necessariamente ao estatuto terico da norma fundamental proposto por Kelsen,
mas especificamente quanto sua natureza, funo, ou at mesmo a razo de sua
existncia. Trcio Sampaio vislumbra, por exemplo, que o princpio da unidade recebe
em Kelsen o nome de norma fundamental, e essa noo no teria maiores problemas de
ser compreendida, mas difcil de ser caracterizada, quando questiona: [...] a questo do
seu estatuto terico: norma? um ato ou fato de poder? uma norma historicamente
positivada ou uma espcie de princpio lgico que organiza o sistema? (FERRAZ
JUNIOR, 1994, p. 176).
141
possvel perceber que a norma fundamental se trata de uma fico do

pensamento, isto , possui uma natureza pensada como forma de estancar o regresso
ad infinitum no movimento de busca pelo princpio da validade na estrutura piramidal
do ordenamento jurdico. A norma fundamental, portanto, no remete a nenhuma
outra e, caso no existisse, deveriam ser aceitos pressupostos metafsicos para a
fundamentao da ordem jurdica, quais sejam: Deus, a ordem universal, o contrato
social, o direito natural, etc. (BITTAR, 2004, p. 401). O consentimento de aceitao da
Constituio se d, nesse sentido, com base nesse princpio da eficcia proposto por
Kelsen, imbudo de carter cientfico pela primeira vez, conforme demonstrado.
E nesse mbito de regncia de normas por uma norma fundamental no se exclui
a possibilidade de o juiz agir aplicando e interpretando-as, ao contrrio: para Kelsen,
a interpretao , portanto, uma operao mental que acompanha o processo de
aplicao do Direito no seu progredir de um escalo superior para um escalo inferior.
(KELSEN, 1976, p. 463). Para o autor no h normas jurdicas que no passem pelo
processo de interpretao. At porque, o processo de interpretao da norma trata-se
da compreenso da literalidade das palavras da lei mas, no apenas isso, tambm est
ligada aos processos de conhecimento da cincia do direito configurando, assim, uma
atividade do pensamento que identifica os possveis sentidos jurdicos de uma norma.
Na seara da interpretao Kelsen identifica dois tipos: o primeiro, a interpretao
autntica do Direito, que exercida pelo rgo aplicador do Direito. (KELSEN, 1976,
p. 479). Trata-se, dessa forma, do ato de interpretao associado ao de aplicao, e
podem ser considerados intrpretes autnticos os juzes de Direito. Todas as demais
seriam interpretaes no-autnticas, sendo inserido nesse contexto o papel da cincia
do direito, por exemplo, que busca identificar e descrever os possveis sentidos, que
so vrios os possveis, de uma norma jurdica: a interpretao jurdico-cientfica
no pode fazer outra coisa seno estabelecer as possveis significaes de uma norma
jurdica. (KELSEN, 1976, p. 472). Cabe, portanto, cincia do direito apenas identificar
e descrever os possveis sentidos de uma norma.
So muitas as possibilidades jurdicas que facultam escolhas ao juiz de direito
quanto atividade de atribuir sentidos legislao, e escolher qual deles seria mais
adequado ao caso concreto. No entanto, identifica o autor que o direito positivo no
capaz de ponderar qual seria a melhor escolha, refutando a ideia de uma nica
interpretao correta para cada caso concreto. Afirma Kelsen que no h qualquer
critrio com base no qual uma das possibilidades inscritas na moldura do Direito
a aplicar, possa ser preferida outra. Para ele, no haveria absolutamente qualquer
mtodo segundo o qual, das vrias significaes verbais de uma norma, apenas
uma possa ser destacada como correta, desde que, naturalmente, se trate de vrias
significaes possveis: possveis no confronto de todas as outras normas da lei ou da
ordem jurdica. (KELSEN, 1976, p. 468).
142
No h, nas palavras do autor, nenhum mtodo que torne essa escolha um ato
objetivo e sensivelmente positivo a ponto de dificultar as possibilidades de escolha do
juiz do direito quando proferir uma deciso, no exerccio da sua funo jurisdicional.
Verifica-se, assim, que o positivismo jurdico, em especial o positivismo kelseniano,
trata-se de uma teoria mal compreendida na doutrina, medida que as atuais teorias
neoconstitucionalistas dominantes no cenrio brasileiro estabelecem um maniquesmo
equivocado quanto existncia de dois tipos de juiz: o positivista, que se apega
lei, e o crtico ps-positivista, que se utiliza dos princpios, sendo este ltimo o modelo
considerado ideal de juiz. O neoconstitucionalismo confunde os diferentes modelos
de positivismo, e mantm uma errnea crena na ideia de que o positivismo enseja
necessariamente na proibio de interpretar, e trocado com o conceito de legalismo
lato sensu.
O legalismo deve ser observado a partir da perspectiva de uma tradio
jurdica. Por exemplo, o positivismo ingls possua um cunho utilitarista, enquanto
o positivismo francs fazia predominar um exegetismo da legislao, e o positivismo
alemo fez florescer o formalismo conceitual, o qual influenciou fortemente a
jurisprudncia dos conceitos. (STRECK, 2013a, p. 86). O empirismo foi um dos
movimentos filosficos formadores da filosofia moderna nos sculos XVI a XIX, que
pretendia explicar o conhecimento a partir da experincia. Para os empiristas, todo o
nosso conhecimento provm de nossa percepo do mundo externo, ou do exame da
atividade de nossa prpria mente. O empirismo se desenvolveu sobretudo na Inglaterra,
e pode ser considerado o pensamento representativo da burguesia inglesa que, a
partir do sculo XVII, passou a deter tanto o poderio econmico, quanto o poltico,
atravs da monarquia parlamentar, fato este que marca o nascimento do liberalismo.
(MARCONDES, 2004, p. 117). Trata-se o empirismo, portanto, de uma cincia baseada
no mtodo experimental, que valoriza a observao e a aplicao prtica da cincia,
sendo o conhecimento, portanto, sempre probabilstico de acordo com ele. A concepo
empirista , assim, fortemente individualista, j que a experincia sempre individual,
o que justifica o cunho utilitarista em mbito normativo de acordo com a realidade do
perodo histrico em questo.
O positivismo francs possui como principal expoente o filsofo Augusto Comte
(1798-1857), de acordo com o qual tratava-se de uma corrente filosfica destinada a
acompanhar, promover e estruturar o ltimo estgio que a humanidade teria atingido
pela cincia. Isto , o autor utiliza o termo filosofia para designar o sistema geral de
desenvolvimento humano. A filosofia de Comte se insere na onda contra-revolucionria
e ultraconservadora que se seguiu Revoluo Francesa e, nesse sentido, possvel
encontrar em sua obra conceitos intimamente ligados ordem e estabilidade social,
v.g., tradio, autoridade, hierarquia, coeso, entre outros.7 O carter exegtico da
7 Para aprofundamento do tema, ver: COMTE, Auguste. Discurso sobre o esprito positivo. Porto Alegre.
Ed. Globo/Edusp. 1976.
143
legislao defendido pela corrente filosfica positivista francesa pode ser observado,
na obra de Comte, em sua busca do caminho para a reforma moral e intelectual da
sociedade, (SIMON, 2004, p. 154) o que gerou efeitos na seara jurdica invariavelmente.
No Brasil, as ideias de Comte encontraram solo frtil para seu desenvolvimento, de
maneira que os positivistas participaram do movimento pela Proclamao da Repblica
em 1889, e na Constituio de 1891. Por sua influncia, a bandeira brasileira passou a
ostentar o lema clssico do positivismo: ordem e progresso. (SIMON, 2004, p. 155).
O pandectismo, encabeado na Alemanha por Bernhard Windscheid, encarava
a lei como um produto resultante da histria de um povo e da vontade racional do
legislador, i.e., ocupa uma posio intermediria entre a compreenso do esprito de
um povo como manifestao da lei8 e o apego absoluto ao texto legal. O pandectismo
influencia o surgimento da codificao na Frana, e possui como principal referncia a
Escola de Exegese, a qual defende o princpio da completude do ordenamento jurdico,
em detrimento do direito natural, de maneira que as eventuais lacunas legais deveriam
ser solucionadas pelo prprio sistema jurdico. (BITTAR, 2012, p. 390). A partir de tais
influncias, Georg Friedrich Puchta, discpulo de Savigny, elaborou a Jurisprudncia
dos Interesses, a qual se baseia na chamada pirmide dos conceitos. Para Ferraz
Jnior, essa concepo de sistema, que informa notavelmente a jurisprudncia dos
conceitos, acentua-se e desenvolve-se com Puchta e sua pirmide de conceitos, que
enfatiza, conhecidamente, o carter lgico-dedutivo do sistema jurdico, enquanto
desdobramento de conceitos e normas abstratas, da generalidade para a singularidade,
em termos de uma totalidade fechada e acabada. (FERRAZ, JUNIOR, 1980, p. 31).
Mostra-se presente na Jurisprudncia dos Conceitos o carter reducionista
do direito norma, em desconsiderao a questes ticas, polticas e sociolgicas;
e cerrado dentro do prprio sistema jurdico, no que diz respeito subsuno
da interpretao normativa vontade racional do legislador. Fica evidenciado,
portanto, que existem diversas espcies de positivismo, de maneira que as teorias
neoconstitucionalistas, no intento de fazer valer a sua busca pela concretizao e
efetividade de direitos, apostam na atribuio descontextualizada do carter legalista
ao movimento positivista como um todo. Defendem os neoconstitucionalistas que,
em prol do reconhecimento da fora normativa da Constituio, se mostra necessrio
defender a expanso da jurisdio constitucional e acreditam, assim, estar diante da
criao de uma nova dogmtica da interpretao constitucional. No entanto, plausvel
supor que o ativismo judicial em nada se distancia do positivismo, apesar de se propor
a faz-lo enquanto objetivo primordial e espinha dorsal do neoconstitucionalismo.
Conforme denota Streck: Kelsen, Hart e Ross foram todos positivistas. Do mesmo
8 Hegel foi o filsofo alemo mais influente do Sc. XIX. Acreditava na unidade ontolgica entre o ser e
pensar e, na sua filosofia histrica, criou dois conceitos para compreender os movimentos da histria:
Zeitgeist (esprito do tempo) e Volksgeist (esprito do povo). Para aprofundar o tema, ver: HEGEL, G.
W. F. Enciclopdia das cincias filosficas. V. 1 A cincia da lgica. Ed. Loyola. Curitiba. 1995.
144
modo que so positivistas hoje os juristas que apostam na discricionariedade

judicial...!. (STRECK, 2013a, p. 90).
A diferenciao entre exegetismo e normativismo relevante quando se nota
que Kelsen escolhe fazer cincia apenas no mbito das proposies jurdicas. Isto ,
o autor deixa de lado a parcela da pragmtica, e privilegia em seus estudos tericos
as dimenses semnticas e sintticas dos enunciados jurdicos. Dessa maneira, a
realizao concreta do direito deixada em segundo plano, sendo ela o espao da
discricionariedade do intrprete. Logo, o positivismo desenvolvido ao longo do sculo
XX se constitui enquanto positivismo normativista. Diferente do positivismo exegtico
do sculo anterior, cujos sinais de exausto j se mostravam patentes. As teorias
neoconstitucionalistas contemporneas se preocupam com a superao do positivismo
exegtico por meio da implementao de uma Jurisprudncia de Valores, porm, Kelsen
j havia superado o positivismo exegtico com a Teoria Pura do Direito.
Demonstra-se, ento, que atualmente os etiquetamentos de teorias
contemporneas enquanto positivistas ou ps-positivistas podem ser entendidos
enquanto meras rubricas vazias, com importncia contextualizadora e histrica na
compreenso da teoria do direito em si. Porm, em sua aplicabilidade prtica para a
construo de novas teorias jurdicas, possuem significncia esvaziada quanto a esse
enquadramento maniquesta. Alis, sem teoria no h direito pois, em virtude do seu
carter alogrfico, existe uma necessidade de teorizao para fins de reflexo jurdica.
Nas palavras do Ministro Eros Grau, haveriam dois tipos de arte: as alogrficas e
as autogrficas. Nas alogrficas, msica e teatro, a obra apenas se completa com o
concurso de dois personagens, o autor e o intrprete; enquanto nas autogrficas, quais
sejam: pintura e romance, o autor contribui sozinho para a realizao da obra. Diz,
assim, que o direito alogrfico. E alogrfico porque o texto normativo no se
completa no sentido nele impresso pelo legislador. A completude do texto somente
atingida quando o sentido por ele expressado produzido, como nova forma de
expresso, pelo intrprete. (GRAU, 2006, p. 30).
Portanto, por mais simples que seja uma determinada linguagem jurdica,
plausvel supor que sua interpretao dificilmente poderia ser afastada daquilo que
se pode chamar de campo jurdico, termo que pode ser tambm entendido como
imaginrio dos juristas. A facilidade da compreenso da leitura de um texto legal
nada mais do que um direito da sociedade, que facilita o acesso informao e
compreenso das normas que regem a vida social por parte do indivduo leigo, o
cidado comum. Contudo, hermeneuticamente falando, as palavras da lei apenas
adquirem significado a partir de um processo de teorizao. Entende-se, assim, que
a teoria nada mais do que uma condio de possibilidade que d sentido norma
genrica e abstrata. No se acredita em um sentido imanente na norma, ou at
mesmo evidente, pois as palavras na lei no detm sentido em si mesmas.
145
Por essa razo, acredita-se no presente trabalho que problemtico atribuir

qualquer norma a um texto. Isto porque entende-se os sentidos no esto nos textos.
Desde a filosofia clssica essa questo j passvel de ser percebida, pois os sofistas
foram os primeiros a notar que entre palavras e coisas no h uma imanncia, isto
, o sentido das palavras no est em si mesmo. Isso pode ser notado no primeiro
grande livro sobre filosofia da linguagem, qual seja: Crtilo, de Plato9. Os sofistas
foram reputados como grandes mestres no passado, que eram procurados por uma
grande quantidade de jovens bem-nascidos dispostos a lhes pagar muito dinheiro, com
o intuito de aprender o que lhes era apregoado ensinar. (IGLSIAS, 2004, p. 37-38).
Independente do contedo a ser ensinado, o jovem buscava junto ao sofista a aret
palavra que expressa o conceito grego de excelncia, qualidade indispensvel para se
tornar um cidado considerado bem-sucedido em mbito da plis.
O regime poltico que vigorava em Atenas era o democrtico e, portanto, o
exerccio da funo poltica em uma sociedade estratificada como a grega dependia
do bom uso da palavra. Os sofistas, esto, desenvolveram uma tcnica capaz de
persuadir qualquer indivduo sobre qualquer assunto: a retrica sofstica; a qual
gerou consequncias negativas para algum que, como Plato, desejava estabelecer
a poltica como cincia por meio do relativismo do conhecimento. Isto , para os
sofistas s existiam opinies, fossem elas boas ou ms, mas no uma verdade.10 Em
contrabalanceamento retrica sofstica, Plato propunha que a existncia de um
conhecimento absoluto e verdadeiro ensejaria em uma limitao ao jogo da retrica dos
sofistas, pois aquele que realmente soubesse algo no seria persuadido do contrrio, e
haveria uma fuga da esfera da opinio ou avaliao pessoal.
A compreenso sobre a linguagem na filosofia clssica se mostra importante
para demonstrar, mais uma vez, que os sentidos no esto nos textos. Um exemplo
interessante que facilita esse entendimento o proposto por Lnio Streck em um
peridico no qual trata sobre a questo entre texto e norma, quando exemplifica com
o clssico de Recasns Siches, um pouco remodelado: se h uma lei que probe que
sejam levados ces na plataforma do trem, a pergunta que se pe : seria possvel levar
um urso? Afinal, apenas os ces estariam proibidos, e aquilo que no proibido est,
em tese, permitido. Ocorre, no entanto, que a palavra ces no esgota o sentido da
regra, segundo Streck, e nesse caso, a partir da reconstruo da histria institucional
do direito pelo mtodo hermenutico, pode-se concluir que onde est escrito ces,
deve-se ler animais perigosos, isto , os animais que podem colocar em risco os
passageiros. (STRECK, 2014c).
9 Para maior aprofundamento, ver: PLATO, Cratylus. Disponvel em: http://www.dominiopublico.gov.
br/pesquisa/DetalheObraForm.do?select_action=&co_obra=16011>. Acesso em 20 de Dezembro de 2015.
10 Para uma melhor compreenso sobre a empreitada platnica em face dos sofistas, ler o dilogo de
Plato que se ocupa com a natureza da virtude, e discute se a virtude seria, ou no, ensinvel. Ver:
PLATO, Dialogues, V. 1 Protgoras. Disponvel em: <http://www.dominiopublico.gov.br/pesquisa/
DetalheObraForm.do?select_action=&co_obra=3950>. Acesso em 20 de Dezembro de 2015.
146
Da mesma maneira que o exemplo supramencionado demonstra que a palavra

ces no esgota o sentido da regra, pois o intuito da regra seria supostamente a
proteo das pessoas presentes da plataforma de trem, a interpretao da lei no
pode se limitar lei ou smula/verbete. No entanto, se mostra importante tecer duas
consideraes importantes nesse sentido: a primeira, de que o prprio positivismo
kelseniano do sculo XX j preceituava essa questo, o que no se mostra nenhuma
novidade ou inovao das teorias contemporneas, em especial as neoteorias
constitucionais. A segunda considerao o fato de que direcionar a interpretao para
alm da lei requer observar o crescimento do grau de complexidade do feito, o qual
cresce na mesma proporo em que se afasta da literalidade do texto, pois h uma linha
tnue a ser verificada para fins de no cair na armadilha da discricionariedade.
A lei no contm a resposta em si. Essa afirmao j pde ser percebida e
compreendida at aqui diante dos fundamentos hermenutico-filosficos expostos.
No entanto, comum diante de hipteses em que o intrprete esteja diante de lei,
verbetes jurisprudenciais ou enunciados sumulares os quais detm, com frequncia,
um sentido literal bastante patente no conceito das palavras, uma vez que o escopo
do instituto seria justamente facilitar a aplicao por parte dos tribunais e pacificar
do entendimento judicial sobre determinado tema essa literalidade perder fora
em virtude do maior ou menor grau de subjetividade que obtiver esse intrprete.
Nessas situaes, comum que o caminho adotado por ele seja agir com ampla
discricionariedade, isto , amplo poder de escolha no julgamento de um determinado
caso concreto.
O elemento da discricionariedade uma das principais caractersticas do
positivismo de Hans Kelsen, como j visto. Considerando, portanto, a sustentao de
que a lei no carrega o direito, a dificuldade que se coloca descobrir de que maneira
deve-se suplantar a realidade jurdica posta diante desse fenmeno. A resposta se
encontra na superao da crise paradigmas e da filosofia da conscincia, temas os
quais sero trabalhados com maior profundidade no prximo subtpico. Porm, em
adiantamento, a resposta se encontra na linguagem, ou seja, a linguagem passa a ser
a condio de possibilidade assim como a hermenutica a partir da considerao
da virada lingustica na filosofia, i.e., a partir do foco na relao entre a filosofia e a
linguagem. Ludwig Wittgenstein identifica em suas observaes sobre os jogos da
linguagem que os principais problemas filosficos surgem a partir de uma falta de
compreenso da lgica da linguagem: os limites de minha linguagem significam os
limites de meu mundo. (WITTGENSTEIN, 2008).
147
4 Compreendendo algumas falhas das

teorias neoconstitucionalistas
O constitucionalismo pode ser concebido como um movimento terico jurdico-

poltico em que se busca limitar o exerccio do Poder a partir da concepo de
mecanismos aptos a gerar e garantir o exerccio da cidadania. (MATTEUCCI, 1998).
O conceito de constituio como expresso de um poder constituinte formal passou
a ter afirmao terica apenas em meados do sculo XVIII, quando passou a constar
a ideia de vinculao dos titulares do poder ao que o documento preceitua, e de ser
uma lei fundamental de uma comunidade poltica com hierarquia superior s demais
normas. As principais fundaes do constitucionalismo moderno emergiram nos
Estados Unidos, Frana e Inglaterra conforme j apresentado, pois foram consideradas
as bases das experincias constitucionais dos demais pases que os sucederam em
um processo de constitucionalizao prprio. No que concerne a esse conceito de
fundaes do constitucionalismo, quando se fala da influncia dos Estados Unidos
destaque-se o modelo estadunidense de controle difuso, cujas origens remetem
sua estrutura federalista. E quando se fala da Europa como base da experincia
constitucional de outros pases, saliente-se o seu modelo de controle concentrado, em
especial na Alemanha. As grandes influncias que se sucederam no Brasil a partir
dessas fontes remetem a, no caso norte-americano de controle difuso, no-aplicao
das leis ditas constitucionalmente invlidas, enquanto no caso europeu anulao das
leis que estejam em desacordo com a Constituio a partir do controle concentrado
A caracterstica essencial do Constitucionalismo passa a se embasar, dessa forma,
na existncia de uma normatividade posta, que se mostra em posio hierrquica
superior quando comparada legislao ordinria, de forma que as tcnicas utilizadas
para assegurar esta superioridade seriam diversificadas, levando em conta o sistema
adotado, seja de controle concentrado ou difuso.
O processo de construo do constitucionalismo se mostra ainda em constante
transformao, em especial nos pases de modernidade tardia como o caso do Brasil,
e a atual fase do direito constitucional vem sendo objeto de farta discusso na doutrina.
A comear pelo prprio nome em que se intitula a atual fase do constitucionalismo.
Alguns autores adotam a terminologia neoconstitucionalismo, enquanto outros
buscam se distanciar dessa nomenclatura em virtude de severas crticas ao termo
e por acreditar que o termo tenha levado a equvocos tericos11. No entanto, a
11 o caso, por exemplo, de Lnio Streck, o qual acredita no ser mais possvel continuar a utilizar essa
nomenclatura, haja vista que na trilha do neoconstitucionalismo se percorreu e se percorre um
caminho que leva jurisprudncia dos valores e suas derivaes axiologistas, razo pela qual adota o
termo Constitucionalismo Contemporneo: Assim, para efeitos dessas reflexes e a partir de agora,
passarei a nominar Constitucionalismo Contemporneo (com iniciais maisculas) o movimento que
desaguou nas Constituies do segundo ps-guerra e que ainda est presente em nosso contexto atua,
148
expresso neoconstitucionalismo ainda a mais utilizada, com perspectiva de ser

um constitucionalismo ps-positivista,12 ou um constitucionalismo neopositivo,13
dentre outras terminologias. Sua origem terica apresenta divergncias entre os seus
adeptos, e isso corrobora para a pluralidade de vertentes inseridas no movimento
neoconstitucionalista, em especial no Brasil, pois trata-se de uma demonstrao
de incoerncias que correspondem ao prprio pensamento de autores e teorias
supostamente embasadoras do movimento. Diz Daniel Sarmento que os adeptos do
neoconstitucionalismo buscam embasamento no pensamento de juristas que se filiam
a linhas bastante heterogneas, como por exemplo os autores Ronald Dworkin, Robert
Alexy, Peter Hberle, Gustavo Zagrebelsky, Luigi Ferrajoli, Carlos Santiago Nino,
dentre outros. Contudo, salienta Sarmento que nenhum deles se define hoje, ou j
se definiu no passado, como neoconstitucionalista. Fica evidenciada, dessa maneira,
uma ampla diversidade de posies jusfilosficas e de filosofia poltica, de forma
que dentre eles h positivistas e no positivistas, defensores da necessidade do uso
do mtodo na aplicao do Direito e ferrenhos opositores do emprego de qualquer
metodologia na hermenutica jurdica, adeptos do liberalismo poltico, comunitaristas
e procedimentalistas. E diante desse quadro, no seria uma tarefa simples definir
o que seria o neoconstitucionalismo, talvez porque, de fato, no exista um nico
neoconstitucionalismo que corresponda a uma concepo terica clara e coesa, mas
sim diversas vises sobre o fenmeno jurdico na contemporaneidade, que guardam
entre si alguns denominadores comuns relevantes, o que justifica que sejam agrupadas
sob um mesmo rtulo, mas compromete a possibilidade de uma conceituao mais
precisa. (SARMENTO, 2009, p. 114).
O Brasil se viu diante do fim de um regime totalitrio quando da necessidade
da promulgao de uma nova constituio, sentindo ser necessrio introduzir em
seu texto constitucional elementos relacionados a direitos e garantias fundamentais
aos cidados, em virtude da opresso poltica e violao aos direitos humanos sofrida
pelos indivduos dentro do territrio nacional durante o perodo de ditadura militar.
para evitar os mal-entendidos que permeiam o termo neoconstitucionalismo. Para mais informaes
sobre a inviabilidade da nomenclatura para o autor, ver: STRECK, Lnio. Verdade e Consenso. Op. cit.
p. 45-48.
12 o caso de Luis Roberto Barroso, que cr em um neoconstitucionalismo que tenha, de fato, superado
o positivismo jurdico quando afirma que O marco filosfico do novo direito constitucional o ps-
positivismo em BARROSO, Luis Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalizao do direito.
Op. cit. p. 5.
13 O termo neopositivismo surgiu com a traduo literal da expresso New Legal Positivism
desenvolvida por Anthony J. Sebok. Esse novo positivismo legal propunha ressaltar a emergncia
da forma moderna de positivismo que pretende responder s provocaes de Dworkin, baseadas no
argumento emprico de que existem na prtica jurdica dos Estados Constitucionais atuantes princpios
jurdicos consubstanciando padres morais, sem resvalar num ceticismo moral ou em teses originalistas
de interpretao. Para maiores informaes, ver: SEBOK, Anthony J. Legal Positivism in American
Jurisprudence. Cambridge Studies in Philosophy Law. Cambridge University Press. 2008. 344 p.
149
Garantias essas que ensejariam em proteo em face de eventuais abusos do Estado,

estabelecendo um controle das foras polticas atuantes no pas. Aps duas guerras
mundiais e genocdios generalizados, questionava-se no mundo acerca do sucesso do
direito, em virtude da impossibilidade de ter se empunhado um controle nas questes
relativas s graves violaes aos direitos humanos cometidas. Alguns tericos do
direito propuseram a realocao da moral no direito como forma de promover uma
transformao no quadro instaurado no curso da histria e, assim, o direito assume
uma faceta de transformao social. Influenciados por essa onda, a entrada de algumas
teorias axiolgico-normativas no Brasil resultou o que se pode intitular movimento
neoconstitucionalista, por fora de um ambiente de reconstitucionalizao no pas
quando da convocao, elaborao e promulgao da Constituio de 1988. Trata-
se de um movimento terico de revalorizao do direito constitucional com nfase
em propor uma nova abordagem no papel a ser desempenhado pela constituio. O
marco terico do neoconstitucionalismo seria o reconhecimento da fora normativa
da constituio, a expanso da jurisdio constitucional e o desenvolvimento de uma
nova dogmtica de interpretao constitucional. (BARROSO, 2005, p. 6) O perodo
ps-guerra, portanto, se mostrou um importante marco terico para a reestruturao
do constitucionalismo em diversos pases e, no caso de pases de modernidade tardia
como o Brasil, se passar a pensar um constitucionalismo. Diante do panorama mundial
posto, alguns autores concluram que o positivismo jurdico exacerbado poderia
resultar em barbries. o caso de Gustavo Binenbojm, quando diz que: a jurisdio
constitucional foi se ampliando e fortalecendo em todo mundo ao longo do sculo XX,
sobretudo aps a traumtica experincia do nazi-facismo. A barbrie perpetrada pelas
potncias do Eixo, como beneplcito do legislador revelou, com eloquncia, a imperiosa
necessidade de fixao de limites jurdicos para a ao de todos os poderes pblicos,
inclusive os parlamentos. (BINENBOJM, 2008, 63).
Percebe-se uma atribuio de responsabilidade por uma parte da doutrina
neoconstitucionalista direcionada ao positivismo pela catstrofe mundial ocorrida em
virtude da segunda guerra mundial, e pode-se notar a crtica ao positivismo exegtico
como ponto de partida para a instituio de algo novo em rompimento com o passado.
Isto , um novo constitucionalismo. Para Barroso, talvez esta fosse uma boa explicao
para o recurso recorrente aos prefixos ps e neo: ps-modernidade, ps-positivismo,
neoliberalismo, neoconstitucionalismo. Nas palavras do autor: sabe-se que veio
depois e que tem a pretenso de ser novo. Mas ainda no se sabe bem o que . Tudo
ainda incerto. Pode ser avano. Pode ser uma volta ao passado. Pode ser apenas um
movimento circular, uma dessas guinadas de 360 graus. (BARROSO, 2005, p. 2).
Em uma perspectiva crtica, acredita-se que, de fato, o movimento
neoconstitucionalista no chegou a ser uma volta ao passado. H de se reconhecer
inegveis avanos na seara da efetivao de direitos e, em especial, quanto supremacia
150
da Constituio. Apesar disso, o neoconstitucionalismo da maneira como foi

implementado no Brasil, com enfoque especial para o movimento encabeado por
Barroso, acabou ocasionando condies debilitantes na democracia e contribuindo
para a corrupo do prprio texto da Constituio. O protagonismo judicial nos
moldes atuais fez crer no iderio social que a jurisdio seria responsvel pela
incorporao dos valores definidores do que seria o justo. Assim, diante de tais fatos,
possvel afirmar que o neoconstitucionalismo apresenta contradies na maneira
com que vem sendo cunhado. O termo neoconstitucionalismo teve importncia
estratgica quando da importao do termo e das teorias trazidas da Europa-ibrica,
e de adequao com o seu perodo histrico. Antes da metade do sculo XX o Brasil
ainda no havia conhecido o conceito de constituio normativa, e a sua inteno era
ir ao encontro de um constitucionalismo compromissrio com vistas efetivao de
um regime democrtico. (BARROSO, 2005, p. 2). Nesse sentido, possvel afirmar que
o neoconstitucionalismo trouxe avanos, mas sob a bandeira neoconstitucionalista
defende-se uma pretensa constitucionalizao do ordenamento a partir de nada menos
que jarges vazios de contedo, (STRECK, 2014a, p. 46) e que reproduzem o prefixo
neo nas mais diversas ocasies, sem que se tenha superado o seguinte paradoxo: ele
se prope um movimento de natureza ps-positivista, com o intuito de vencer o velho
positivismo exegtico, mas no foi alm de Kelsen, positivista normativo para o qual a
discricionariedade j havia sido reconhecida como uma realidade.
Ferrajoli identifica a existncia de diversas concepes de constituio e
constitucionalismo, e elas teriam em comum a ideia de subordinao dos poderes
pblicos a uma srie de normas superiores, as quais so estabelecidas nas constituies
enquanto direitos fundamentais. A concepo de um constitucionalismo como
um sistema jurdico, que equivale a um conjunto de limites e vnculos rigidamente
impostos a todas as fontes normativas por ordens supra-ordenadas seria rotulado como
neoconstitucionalismo, seria a concepo mais difundida como teoria constitucional
atualmente. (FERRAJOLI, 2011, p. 16). Contextualizando o autor, em sua teoria o
constitucionalismo seria compreendido como um fenmeno complexo que se ramifica
em duas vertentes: a primeira, o objetivo do positivismo jurdico de superao do
jusnaturalismo. A segunda, e em oposio primeira vertente, diria respeito s
correntes doutrinrias que visam uma complementao ao positivismo. Lembre-se,
oportunamente, que para Ferrajoli o positisimo jurdico diz respeito a um modelo
de direito que reconhece como Direito qualquer conjunto de normas, independente
do seu contedo, desde que postas ou produzidas por quem est autorizado a faz-lo.
o que se aproxima do conceito de positivismo exegtico. Dessa forma, o autor faz
uma separao do Constitucionalismo atual como Constitucionalismo Juspositivista,
que seria o normativo ou garantista, e Constitucionalismo antijuspositivista, dizendo
respeito aos jusnaturalista, argumentativo ou principialista. (FERRAJOLI, 2012, p. 14).
151
Percebe-se que, ao contrrio do que prope o movimento neoconstitucionalista

que tem como foco a superao do positivismo como fora motriz da efetivao da
Constituio, Ferrajoli adota a posio de Constitucionalismo Garantista, segundo
o qual no prope uma superao do positivismo jurdico, mas sim um reforo.
Esse reforo do positivismo seria resultado de uma mudana de paradigmas do
juspositivismo tradicional, observada com a submisso da prpria produo normativa
a normas no apenas formais, mas tambm materiais (substanciais) de direito positivo.
Para o autor, o constitucionalismo jurdico excluiu a ltima forma de governo dos
homens: aquela que, na tradicional democracia representativa, manifestava- se na
onipotncia da maioria e, por conta disso, a legalidade no mais como no velho
modelo paleopositivista apenas condio de validade das normas infralegais, mas
a prpria norma infraconstitucional condicionada, na sua prpria validade, ao
respeito e atuao das normas constitucionais. Assim, todo o direito se configura
como uma construo inteiramente artificial, na qual so reguladas no apenas
as formas, como ocorria no velho paradigma formalista do paleopositivismo, mas
tambm os contedos, atravs dos limites e vnculos a eles impostos pelo paradigma
constitucional. (FERRAJOLI, 2012, p. 14).
O autor aponta que a conexo entre democracia e positivismo jurdico se
aperfeioa com a democracia constitucional. Para ele, a democratizao da forma e do
contedo da produo de normas jurdicas apenas seria capaz de ser disciplinada por
meio da disciplina positiva da produo jurdica. Para o autor, o neoconstitucionalismo
representaria apenas a superao do modelo paleojuspositivista, (FERRAJOLI, 2012,
p. 14) o qual seria um modelo que prope a legalidade como condio de validade das
normas infralegais. O neoconstitucionalismo apresenta uma contradio ao passo que
se expressa como um movimento terico dirigido a lidar com o novo, mas se prope
a realizar o direito sombra do protagonismo judicial e do paradigma epistemolgico
da filosofia da conscincia. Se mostra presente, portanto, uma das grandes falhas da
teoria neoconstitucionalista na efetivao de direitos: no plano terico-interpretativo,
no superou a filosofia da conscincia e a subsuno ao esquema sujeito-objeto no
sentido das coisas, e sob o rtulo de novo se mostra um requentamento de velhas
teorias interpretativas. Para Barroso, o marco filosfico do novo direito constitucional
o ps-positivismo. O debate acerca de sua caracterizao situa-se na confluncia das
duas grandes correntes de pensamento que oferecem paradigmas opostos para o Direito:
o jusnaturalismo e o positivismo; isto , correntes opostas para o autor, porm, por
vezes, singularmente complementares, formando um conjunto difuso e abrangente de
idias, agrupadas sob o rtulo genrico de ps-positivismo. (BARROSO, 2005, p. 6).
O movimento positivista de Barroso se entende enquanto ps-positivista,
mas confunde os diferentes modelos de positivismo, associando o movimento
proibio de interpretar. Como j visto, existem vrios modelos de positivismo, e fica
152
explicitada a no compreenso da diferena entre positivismo exegtico e positivismo

normativista. Assim, pensaram que o neoconstitucionalismo seria a maneira de
superar o exegetismo, (STRECK, 2013a, p. 81) mas isso Kelsen j havia feito quando
da propositura da Teoria Pura do Direito. Dessa forma, um dos fundamentos da
referida teoria j se mostrada prejudicado, o que restringe o carter de novidade a
ele autointitulado. Uma considerao a ser feita quanto sua pretensa superao do
exegetismo a maneira com que se pretendia super-lo, erigindo premissas ideolgicas
quanto ao papel da norma e quanto ao papel do juiz. Barroso defende que, com o
avano do direito constitucional, as premissas ideolgicas sobre as quais se erigiu o
sistema de interpretao tradicional deixaram de ser integralmente satisfatrias. Assim,
no que diz respeito ao papel da norma per si, a soluo dos problemas jurdicos nem
sempre se encontra no relato abstrato do texto normativo para Barroso, e no raras
vezes apenas possvel produzir a resposta constitucionalmente adequada luz do
problema, dos fatos relevantes, analisados topicamente.
J no que tange ao papel do juiz, Barroso defende que j no lhe caber apenas
uma funo de conhecimento tcnico, voltado para revelar a soluo contida no
enunciado normativo. Defende, dessa forma, que o intrprete torna-se co-participante
do processo de criao do Direito, imbudo de completar o trabalho do legislador,
ao fazer valoraes de sentido para as clusulas abertas e ao realizar escolhas entre
solues possveis. Estas transformaes, tanto em relao norma quanto ao
intrprete, so ilustradas de maneira eloqente pelas diferentes categorias com as
quais trabalha aquilo que defendo como nova interpretao, dentre elas includas as
clusulas gerais, os princpios, as colises de normas constitucionais, a ponderao e a
argumentao. (BARROSO, 2005, p. 12).
O autor traz a ideia de que, muitas vezes, as normas no trazem a soluo dos
problemas jurdicos e, para solucionar essa questo, deveria ser analisado o cado
concreto atravs da tpica. Como foi visto, a recuperao da tpica topoi pela nova
retrica em Viehweg evidencia o carter impositivo e ideolgicos dos argumentos e,
conforme denunciou Warat, refora os processos argumentativos como autoritrios
na cincia da argumentao jurdica. A tpica transforma qualquer discurso por meio
da retrica, pois inserida na teoria da argumentao, em um discurso dominante, e
assim se d o substrato do fenmeno intitulado senso comum terico dos juristas.
Caso no haja norma, portanto, pela tpica se analisaria o caso concreto em caso de
no haver substrato normativo e seria concedida uma resposta constitucionalmente
adequada. O autor desloca o conceito de algo constitucionalmente adequado o que,
originariamente, significaria algo em consonncia com a constituio com a associa,
dessa forma, busca de argumentos e motivaes pessoais, cingidos de ideologia e
imposio, conforme a semiologia do poder de Warat.
Ademais, quanto ao papel do julgador o cenrio se agrava. Defende Barroso que
o intrprete participa do processo de criao do direito, e mais: completa o trabalho
153
do legislador ao trazer valoraes de sentido e realizar escolhas entre as possveis

solues. Esse entendimento no se entende em aderncia com as propostas de um
Estado Democrtico de Direito, pois a vontade e o conhecimento do intrprete
no constituem salvo-conduto para a atribuio arbitrria de sentidos, menos ainda
para a atribuio de sentidos arbitrrios. (STRECK, 2013a, p. 49). Streck denomina tais
propostas como ps-positivismo brasileira, que pretende colocar um rtulo de novo
em questes velhas, j bastante desgastadas nessa quadra da histria. (STRECK, 2013a,
p. 49). Trata-se de uma defesa vibrante de um ativismo judicial com a ideia de que, no
momento da deciso, o juiz deteria um espao discricionrio em que pode moldar sua
vontade, o que configura uma inverdade, pois configura em verdade ato discricionrio
e, para Streck, seria preciso compreender a discricionariedade como sendo o poder
arbitrrio delegado em favor do juiz para preencher os espaos da zona de
penumbra do modelo de regras, sem que se olvide do fato que a referida zona de
incertezas pode ser fruto e muitas vezes o de uma questo ideolgica desse juiz
que, ao contrrio do que se prope, acaba por aumentar o espao de incerteza ao passo
que avana nesse espao de discricionariedade.
Portanto, ao passo que se aumenta a discricionariedade do juiz, ao contrrio
do que pugnam os neoconstitucionalistas, a certeza na seara de efetivao de
direitos no aumenta, apenas fecha. Trata-se de um paradigma que precisa ser
superado nos mtodos de interpretao jurdica do Brasil: a filosofia da conscincia.
Em qualquer espao que sugira vagueza na lei, ou mesmo ambiguidades, a teoria
neoconstitucionalista v oportunidade para o exerccio da subjetividade. Quando esse
espao de vagueza mais reduzido, o intrprete recorre aos princpios de maneira que
eles funcionem como axiomas com fora de lei. (STRECK, 2014b, p. 53). Afirmar que
o intrprete sempre atribui sentido ao texto no significa dizer que ele esteja autorizado
a atribuir sentidos de forma discricionria ou arbitrria. Quando Gadamer diz que
o juiz, quando pretende adequar a lei s necessidades do presente, tem a inteno
de resolver uma tarefa prtica. O juiz interpreta a norma e atribui sentido na e pela
linguagem. No significa dizer em nenhum momento que a interpretao da lei seja
uma traduo arbitrria.
Ainda na busca pela superao do antigo positivismo, persistiram em outro
equvoco: a ciso entre casos fceis e difceis easy cases e hard cases. Alexy sugere que
em determinadas situaes a soluo que o direito oferece no capaz de trazer uma
soluo judicial e, por conta disso, para a resoluo de controvrsias envolvendo hard
cases, o intrprete deve se basear em diferentes consideraes de justia por conta
da insuficincia do direito. Acredita-se, no entanto, que essa ciso no deva ocorrer.
Quando Dworkin separa os casos fceis e difceis, no est fazendo uma ciso, mas
distinguindo-os, e isso o diferencia das teorias discursivas que tambm fazem essa
separao. (STRECK, 2008, p. 195). Dworkin trabalha com a noo de casos difceis a
154
partir da crtica que tece a Hart e seu positivismo moderado. Para o autor, a integridade
do direito aquela que deve nortear o processo decisrio do juiz como condio de
alcanar a resposta correta nos casos difceis. (DWORKIN, 2002).
Na teoria da argumentao proposta por Alexy haveria a ciso entre normas
e princpios, e essa circunstncia leva a uma ligao direta entre o problema dos
princpios e separao entre casos difceis e fceis. Isso ocorre porque, para Alexy,
todos os ordenamentos possuem um mbito de abertura, e nessas aberturas estariam
localizados os ditos casos difceis, i.e., para eles no haveria regra aplicvel. Nesses
casos, o juiz se valeria dos princpios que, para o autor, detm conotao moral porque
corretivos. (STRECK, 2008, p. 203). Alexy faz uma separao equivocada entre regra
e princpio em que apenas na insuficincia da norma se aplicariam os princpios. Em
tempo de virada ontolgico-lingustica na filosofia, tanto princpios quanto regras so
aplicadas e aplicveis. Fazer a separao entre regras como fruto de subsuno norma,
e princpios como fruto de abstrao seria incorrer em reducionismo. O neopositivismo
foi influenciado pela teoria alexiana e, por conta disso, acabou por absorver a ideia de
que os princpios detm conotao moral. Mais uma ausncia de novidade da teoria,
acrescida de inadequao terica, alm de mais uma demonstrao de requentamento
de outras teorias. Associar aos princpios a noo de moralidade do julgador seria,
contudo, violar o Estado Democrtico de Direito e conceder um carter normativo s
opinies e idiossincrasias do julgador. Como preceituou Warat, seria conferir o carter
de episteme doxa; fazer a cincia partir do senso comum e se tornar ideologia. No
basta dizer que a lei no contm o direito, pois esse o ponto de partida para que os
juristas estejam em defesa da discricionariedade.
O recebimento de uma constituio rica em direitos fundamentais em 1988 pelo
Brasil, com um vasto catlogo de direitos sociais, gerou questionamentos na seara
jurdica sobre como poderia se olhar o novo com olhos de novo, pois a tradio jurdica
estava assentada em um modelo liberal Estado Liberal de Direito e no havia uma
teoria constitucional que abraasse as demandas desse novo paradigma jurdico. Essas
carncias foram as responsveis por arremessar os juristas brasileiros aos braos das
teorias estrangeiras. (STRECK, 2014a, p. 194). Acredita-se que tais recepes foram
realizadas de modo acrtico em defesa da discricionariedade dos juzes atravs do
fomento jurisprudncia dos valores e a teoria da argumentao de Robert Alexy. Uma
crtica do direito que se condiciona a denunciar a restrio da figura do intrprete no
mais suficiente, pois ataca apenas o modo exegtico de fazer o direito, coisa que os
positivistas j haviam feito, como Kelsen e Hart por exemplo, como ficou evidenciado
ao longo do trabalho.
O neoconstitucionalismo, portanto, apesar das contribuies na seara da
efetivao de direitos por conta da modernidade tardia no Brasil, no foi capaz de
trazer grandes inovaes. Acredita-se tratar de um compilado de teorias requentadas
155
e recortadas nas partes que melhor atendem aos interesses propostos, para que sejam
coladas na seara jurdica e sirva de fundamento terico para decises judiciais para
lhes conferir grau de legitimidade. Streck prope que ser papel de uma hermenutica
preocupada com a democracia impedir que a produo democrtica do direito seja
substituda pelo Poder Judicirio. (STRECK, 2014a, p. 84). Acredita-se que o papel da
hermenutica filosfica possui importncia no combate discricionariedade judicial
e na construo de uma teoria do direito adequada aos paradigmas jurdicos que ora
se colocam, pois esses paradigmas possuem fundamento filosfico. So eles a no-
superao da filosofia da conscincia e do esquema reprentacional sujeito-objeto. No
direito ainda se extraem os sentidos das coisas e das prprias convices pessoais.
Com a invaso da filosofia pela linguagem, e em Heiddegger com o conceito de
ontologia-fundamental, passa-se a ter noo do indivduo como um ser no mundo. A
intersubjetividade passa a ser aquela que comanda a interpretao, que por sua vez
caracterizada em cada indivduo por ser dotada de pr-compreenses de mundo.
Confundir a extrao de sentidos na linguagem com conferir valores pessoais
cessar a atividade de interpretao, que pressupe troca. A adoo de um modelo
subjetivista do direito corrobora com a situao. O senso comum terico sustentado
por essa dupla crise de paradigmas, os quais so legitimados pelos discursos
produzidos pelos rgos institucionais, mas tambm pelas escolas de direito,
associaes profissionais e at mesmo a administrao pblica.14 Contudo, plausvel
supor que essa estrutura alicerada na realidade jurdica brasileira por meio de uma
crise institucional e poltica, razo pela qual a criao de uma teoria constitucional
adequada no seria capaz de solucionar questes como a omisso e o descompromisso
do Executivo e Legislativo em efetivar as polticas pblicas contidas na lei, por exemplo.
Tratam-se de complexidades inerentes a uma sociedade em constante processo de
transformao e construo do prprio modelo de constitucionalismo como a
brasileira.
5 Consideraes Finais
plausvel supor, portanto, que os principais dilemas envolvendo o

direcionamento que a jurisdio contempornea vem tomando rumo ao decisionismo
ocorrem, no campo da teoria do direito, em virtude da perda do valor e da importncia
da literalidade das normas em situaes de baixa densidade hermenutica nos juristas,
o que ocasiona decises dotadas de ampla subjetividade e discricionariedade. Por conta
da no-superao da crise de paradigmas presente da realidade jurdica brasileira,
ainda se concebe que os sentidos estejam nas coisas, havendo necessidade de expungir
do objeto sua explicao, sua essncia, conceito esse ainda da metafsica clssica de
14 Ibid. p. 85
156
Aristteles (384-322 a.C.). Trata-se de uma noo objetivista, da qual as smulas dos
tribunais superiores hoje, em analogia, resgatam a ideia de certo modo. Em Descartes
veio a noo de racionalidade (racionalismo), em que o sentido no estaria mais nas
coisas, e sim na mente. Eis firmada a filosofia da conscincia (DESCARTES, 2015).
Mais uma vez, fazendo uma analogia com a realidade jurdica brasileira, faz-se uma
meno ao solipsismo judicial15 e discricionariedade dos juzes ao prolatar a sentena:
o decido conforme a conscincia. Aqui percebe-se que os juzes fundamentam
erroneamente com base no livre convencimento em virtude de um erro crasso:
acreditarem que o sentido est na mente, i.e., que o sentido da lei est na mente do
jurista, quando no est. Isto porque, no final do sex XIX, incio do Sc. XX, surgiu a
invaso da filosofia pela linguagem (WARAT, 1982) e, corroborando, os sentidos no
estariam mais nas coisas, os sentidos no estariam mais na mente das pessoas. Dessa
forma, no na filosofia da conscincia, nem na cabea dos juzes para sermos mais
diretos mas sim na intersubjetividade (BUBER, 2001), i.e., na capacidade de o homem
se relacionar com seu semelhante. Significa dizer que, aquilo que no positivismo a
revoluo francesa gerava a partir da noo da legalidade e liberdade, se perde no
contexto histrico para a fraternidade, ou intersubjetividade.
Defende-se, assim, que a estrutura jurdica est formada, e no depende das
impresses pessoais do juiz de direito. Conforme apresentado no presente trabalho,
o direito aps a influncia da Teoria Pura do Direito atingiu um patamar dotado de
maior cientificidade e, por essa razo, no plausvel sustentar que o direito moral,
filosofia ou religio, porm. No entanto, ele se averbera de todos esses institutos de
maneira que, no apenas pode, como tambm lhe compete faz-lo, sob pena de retorno
a uma era de positivismo exegtico na figura do juiz boca da lei. O direito, contudo,
no pode ser corrigido diante de cada caso concreto de acordo com as vises religiosas
e morais do juiz ou do jurisdicionado. No mbito da Jurisdio, o juiz (ou intrprete,
ou Tribunal lato sensu enquanto rgo/instituio) se acredita senhor dos sentidos, o
que salienta a prevalncia, por exemplo, do princpio do livre convencimento do juiz.
(STRECK, 2012). A discricionariedade, assim, se mostra umbilicalmente interligada ao
paradigma da subjetividade: o esquema sujeito-objeto, em que o indivduo assujeita o
objeto e, assim, extrai dele o seu sentido.
15 Solipsismo judicial um termo utilizado por Luiz Lnio Streck para fazer meno apreciao
discricionria de juzes. Esse sujeito o Selbstschtiger (solipsista, que quer dizer egosta, que se
basta, encapsulado). ele que se encarrega de fazer a inquisio. E a verdade ser a que ele, o
sujeito, estabelecer a partir de sua conscincia. Isso exsurge, por exemplo, da produo de prova
ex officio e da prevalncia de princpios (sic) como o do livre convencimento do juiz e ou livre
apreciao da prova (para dizer o mnimo). A ver em: O que isto: decido conforme a conscincia?
Porto Alegre. Ed. Livraria do Advogado. 2013, p. 60.
157
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Hermenutica, jurisdio e discricionariedade

judicial: desafios trazidos pela crise dos mtodos

Hermeneutics, jurisdiction and judicial

Bianca Kremer(1); Mnica Paraguassu(2)

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A doutrina clssica afirma que o Estado, no exerccio do seu poder soberano,

d em algum determinado momento com maior ou menor grau de discricionariedade.

2 Hermenutica e modernidade: resistncias

Quando se est diante do fenmeno da interpretao do direito, tradicionalmente

O realismo aristotlico representa na Grcia Antiga, ao lado das filosofias de

nas discusses sobre geocentrismo e heliocentrismo5, a hermenutica tambm pode

Assim, a hermenutica passou ao longo de seu surgimento por trs estgios:

da facticidade e da historicidade do intrprete (STRECK, 2014b, p. 277) e, portanto,

determinadas situaes por ele intituladas hard cases as razes consideradas

3 A discricionariedade como paradigma da subjetividade

Afirmar que o texto e a norma no significam a mesma coisa j no configura

possvel perceber que a norma fundamental se trata de uma fico do

modo que so positivistas hoje os juristas que apostam na discricionariedade

Por essa razo, acredita-se no presente trabalho que problemtico atribuir

Da mesma maneira que o exemplo supramencionado demonstra que a palavra

4 Compreendendo algumas falhas das

O constitucionalismo pode ser concebido como um movimento terico jurdico-

expresso neoconstitucionalismo ainda a mais utilizada, com perspectiva de ser

Garantias essas que ensejariam em proteo em face de eventuais abusos do Estado,

da Constituio. Apesar disso, o neoconstitucionalismo da maneira como foi

Percebe-se que, ao contrrio do que prope o movimento neoconstitucionalista

explicitada a no compreenso da diferena entre positivismo exegtico e positivismo

do legislador ao trazer valoraes de sentido e realizar escolhas entre as possveis

plausvel supor, portanto, que os principais dilemas envolvendo o

ACCIOLI, Wilson. Teoria Geral do Estado. Rio de Janeiro. Ed. Forense.

HEGEL, G. W. F. Enciclopdia das cincias filosficas. V. 1 A cincia da lgica. Ed. Loyola.

______. Hermenutica Jurdica (em) Crise: uma explorao hermenutica da construo do

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