Minuta sobre doctrina del derecho a la no discriminacin

Sobre la tutela laboral de derechos fundamentales

En Chile la acogida de las teoras de los derechos fundamentales de los

trabajadores y su reconocimiento en el derecho positivo es relativamente reciente,
pues con la ley 19.759 del ao 2001 y con la ley 20.087 del ao 2006 recin quedan
plenamente consagrados. En todo caso, anteriormente en la Constitucin Poltica
de la Repblica se haban reconocido los derechos fundamentales laborales y su
relevancia especialmente en su artculo 5, 6 inciso segundo, 19 n 16 y 19 con
relacin a los derechos fundamentales laborales especficos y en el 19 n 26.

Sin embargo, todas estas normas positivas de reconocimiento de derechos

fundamentales laborales, como dijimos, recin adquieren eficacia con el
procedimiento de tutela laboral en los cuales se protegen estas garantas. Es as que
con ley 20.087 se crea el procedimiento de tutela de derechos.

Cabe hacer notar que antes de su consagracin positiva la proteccin de

los derechos fundamentales laborales no tenan una gran acogida en el Derecho
Laboral. El Cdigo del Trabajo solo regulaba las relaciones patrimoniales entre
trabajador y empleador, vale decir, derecho de indemnizacin, horas de trabajo,
relacin contractual individual, en resumen derechos y obligaciones pecuniarias.

Tambin antes de su consagracin positiva, estos derechos estaban

reconocidos en importantes tratados internacionales, dirigidos a ejercerse dentro
de la relacin laboral. Estos derechos son los que se refieren a la libertad de trabajo
y su proteccin, el derecho a la libre contratacin, a la justa retribucin, a la no
discriminacin, derechos a la sindicalizacin y negociacin colectiva. Este conjunto
de derechos se vincula directamente con el derecho del trabajo y constituyen su
fundamento ltimo, de tal modo que a esto se les denomina derechos especficos
laborales. En cambio los derechos que poseen los trabajadores como personas, son
los derechos llamados inespecficos, definidos por la doctrina como aquellos
derechos atribuidos con carcter general a los ciudadanos, que son ejercidos todos
en el seno de una relacin jurdica laboral por ciudadanos que son al propio tiempo
trabajadores.

Concepto y regulacin del derecho a la no discriminacin en materia laboral.

La nocin de discriminacin laboral no es sino la expresin particular en el

mbito de las relaciones laborales de lo que se conoce genricamente como
discriminacin, esto es, la idea de un tratamiento desigual sin justificacin que
carece de una fundamentacin objetiva y razonable que permita entender por qu y
la finalidad de la desigualdad.

De este modo, a partir de las ideas generales de igualdad jurdica y

discriminacin, es posible avanzar en un concepto de discriminacin laboral, en los
siguientes trminos:

Toda distincin, exclusin o preferencia de trato que, ocurrida con

motivo u ocasin de una relacin de trabajo, se base en un criterio
de raza, color, sexo, edad, estado civil, sindicacin, religin, opinin
poltica o cualquier otro que se considere injustificado, y que tenga
por objeto alterar o anular, la igualdad de trato en el empleo y la
ocupacin1.

Para Ugarte2, existen tres concepciones fundamentales a la hora de hablar

de no discriminacin laboral. Por una parte, entiende que el principio de la no
discriminacin se manifiesta como un derecho a no ser objeto de diferencia
injustificada por motivos o criterios prohibidos o sospechosos. Asimismo, por otra
parte, plantea que la discriminacin laboral excepcionalmente en ciertas
circunstancias se encuentra justificada. Finalmente, Ugarte propone que frente a
una restriccin de la proteccin a la no discriminacin es determinante el principio
de proporcionalidad.

En cuanto a la regulacin del derecho a la no discriminacin laboral la

Constitucin Poltica en su artculo 1, inciso primero, seala que las personas
nacen libres e iguales en dignidad y derechos. Este precepto constitucional no slo
tiene importancia por su ubicacin, sino que tambin por otra razn mucho ms
significativa: se trata del precepto rector de nuestra Carta Fundamental, donde
vienen precisamente a sentarse las bases del carcter personalista de la misma, al
sealar expresamente un concepto prescriptivo de la persona, como ser libre e
igual.

Por otro lado, en el artculo 19 N 2, la Constitucin asegura a todas las

personas: "La igualdad ante la ley. En Chile no hay persona ni grupo privilegiados.
En Chile no hay esclavos y el que pise su territorio queda libre. Hombres y mujeres
son iguales ante la ley. Ni la ley ni autoridad alguna podrn establecer diferencias
arbitrarias".

1
Lizama, Luis y Ugarte, Jos Luis. Interpretacin y derechos fundamentales en la empresa. Editorial Jurdica
ConoSur, Santiago de Chile (1998), pg. 218-219.
2
Ugarte, Jos Luis. El derecho a la no discriminacin en el trabajo. Legal Publishing Chile, Santiago de
Chile (2013).
 La redaccin del principio de igualdad ante la ley, adems, presenta una
significativa innovacin en la Constitucin de 1980 respecto de los textos
constitucionales anteriores, la que se traduce en la expresin "Ni la ley ni autoridad
alguna podrn establecer diferencias arbitrarias". Como resultado de esta
innovacin, el principio de igualdad ante la ley no slo ahora se circunscribe a la
generalidad en las leyes, sino que tambin a la prohibicin de las distinciones
arbitrarias, esto es, a la igualdad en el contenido de la ley.

En cuanto al mbito propiamente laboral, el artculo 19 N 16 de la

Constitucin asegura a todas las personas: "La libertad de trabajo y su proteccin.
"Toda persona tiene derecho a la libre contratacin y a la libre eleccin del trabajo
con una justa remuneracin. "Se prohbe cualquiera discriminacin que no se base
en la capacidad o idoneidad personal, sin perjuicio de que la ley pueda exigir la
nacionalidad chilena o lmites de edad para determinados casos".

En este precepto constitucional es posible distinguir dos disposiciones

diferentes aunque relacionadas: la primera, referida a la libertad de trabajo
contenida en los incisos primero y segundo, consagrando la libertad de eleccin y
su proteccin, y, la segunda contenida en el inciso tercero, referida a la no
discriminacin, consagrando el principio de igualdad en materia laboral.

En cuanto al principio de igualdad en materia laboral, contenido en el inciso

tercero del artculo 19 N 16 de la Constitucin, ste es la pieza clave del orden
jurdico laboral en materia de discriminacin, tanto por su rango jerrquico dentro
del sistema jurdico nacional, como por su contenido. En primer lugar, no cabe
duda que esta disposicin no es ms que una manifestacin particular del principio
jurdico de igualdad, cuya incorporacin en el citado numeral de la libertad de
trabajo se explica ms bien por la materia que por su contenido. As, el inciso
tercero del nmero 16 del artculo 19 fija una regla fundamental: el principio de no
discriminacin en materia laboral posee rango constitucional y, en consecuencia,
todas las normas restantes del sistema jurdico deben ajustarse a dicha disposicin,
considerando a la discriminacin laboral un ilcito a nivel constitucional.

Por otro lado, la prohibicin de discriminacin laboral del inciso tercero del
nmero 16, tiene un alcance amplio en cuanto al sujeto imperado por la
prohibicin: no slo alcanza a la ley y a las autoridades pblicas, sino que extiende
la obligacin de no discriminacin a los particulares.

En cuanto al Cdigo del Trabajo, en el artculo 2 inciso tercero se reconoce

la prohibicin de discriminacin, por considerarse contraria la discriminacin a los
principios laborales. En el inciso cuarto por su parte, nos encontramos con una
enumeracin de actos discriminatorios, que a pesar de la gran discusin, pueden
ser considerados como una enumeracin no taxativa. Asimismo, en el artculo 62
bis del mismo cuerpo legal se encuentra una prohibicin de no discriminacin
especfica, referida a la igualdad de remuneraciones entre trabajadores del mismo
sexo.

En cuanto a la regulacin internacional nos encontramos con el rol de la

O.I.T. en materia de discriminacin laboral, pues esta institucin ha participado
activamente en el respeto a la igualdad de trato en las relaciones laborales por
medio de Convenios y Recomendaciones ratificados masivamente por los Estados.
Dentro de estos Convenios nos encontramos con el N 111 y una Recomendacin de
igual numeracin que concretaba el propsito de la igualdad de trato. En el artculo
1 del Convenio se establece qu se entiende por discriminacin, constituyendo
esto la primera definicin de "discriminacin" en el mbito internacional. Se
seala, adems, en el Convenio N 111 que las distinciones, exclusiones y
preferencias basadas en las calificaciones exigidas para un empleo determinado, no
sern consideradas como discriminacin. Tambin se refiere el Convenio a la
obligacin de no discriminar en materia de formacin profesional o aprendizaje, lo
cual deriva de la importancia que tiene en la moderna empresa, en la industria
tecnolgicamente desarrollada, la capacitacin, nico medio para conservar el
empleo, ascender o eventualmente conseguir otro igual o mejor, ante los cambios y
transformaciones cada vez ms vertiginosos.

Sobre la proteccin al derecho de no discriminacin laboral y su fundamento:

El derecho a la no discriminacin laboral se encuentra garantizado por

medio de la accin de tutela laboral. La accin de tutela laboral supone el ejercicio
de uno o varios derechos fundamentales del trabajador, en el marco de la idea de la
eficacia horizontal y directa de estos derechos en la relacin de trabajo3. La norma
fundamental en que se encuentra esta tutela es el artculo 485 del Cdigo del
Trabajo, en donde se establece como uno de los derechos tutelados el de la no
discriminacin en materia laboral. Ac se efecta un reenvo a la norma que
aparece en el artculo 2 del mismo cuerpo legal que ya hemos comentado.

Una pregunta relevante a la hora de hablar de la proteccin de derechos

recae sobre si efectivamente la tutela es un mecanismo suficiente para garantizar la
no vulneracin de estas garantas, lo cual, respecto a la no discriminacin, an est

3
Ibd. P. 58.
en discusin. Ello se debe a que la tutela no protege todo el iter contractual, pues a
la luz del artculo 2 del Cdigo del Trabajo, se manifiesta expresamente que no
constituyen discriminacin arbitraria los actos de diferenciacin en la etapa
precontractual. Sin embargo, esa discusin esta fuera de nuestro objetivo central,
con lo cual basta con mencionarla.

Siguiendo con la proteccin de las garantas, el principal fundamento que

justifica dicho amparo, se basa en que los trabajadores en ningn momento dejan
de ser ciudadanos, con lo cual, bajo ninguna circunstancia, pueden perder sus
derechos fundamentales. En este sentido, por tanto, se reconoce la denominada
ciudadana en la empresa, en virtud de la cual se reconocen y protegen una cierta
cantidad de derechos mediante la tutela laboral que ya hemos comentado.

En cuanto al derecho a la no discriminacin, su proteccin se funda

principalmente en garantizar materialmente el derecho a la igualdad, en tanto, la
no discriminacin busca que no se generen diferenciaciones sin fundamentos
razonables. A raz de ello entonces se buscar que, frente a cualquier vulneracin,
se pueda enervar una accin que tiene como fin ltimo reparar el dao causado.

Sin embargo, aun cuando sea absolutamente razonable la proteccin del

derecho a la no discriminacin y el fundamento de su tutela en pos de la reparacin
-tal como lo seala Ugarte-, la reparacin de la vulneracin a esta garanta se
encuentra en mejor posicin que cualquier otra vulneracin. Ello se debe a que de
acuerdo al artculo 489 inciso 4 del Cdigo del Trabajo, la vulneracin a esta
garanta no solo permite la posibilidad de indemnizacin por el dao causado, sino
que tambin da la opcin de reincorporacin del trabajador discriminado, lo cual
constituye ciertamente una mayor proteccin al derecho de la no discriminacin
respecto a otros derechos.

Es por ello que, siendo absolutamente justificable el fin de reparacin que

tiene la tutela del derecho a la no discriminacin, al menos en la doctrina nacional
no aparecen argumentos que permitan comprender por qu se le da mayor
proteccin a esta vulneracin. A lo ms se puede colegir que al estar detrs de la
prohibicin de discriminacin el derecho a la igualdad y tambin el de la dignidad,
este se transformara en un principio fundamental. Del mismo modo se puede
desprender que la discriminacin constituye una de las vulneraciones ms
comunes, en razn a la amplitud que tienen en s misma la discriminacin, con lo
cual merecera mayor proteccin. Sin embargo, estas no son ms que suposiciones
que es de esperar que sean tratadas.

Crticas al fundamento de proteccin:

 Retomando la idea anterior, en la doctrina nacional no hay mayor mencin
al motivo de la mayor proteccin que recibe el derecho a la no discriminacin en la
accin de tutela laboral, lo cual representa claramente un punto problemtico. En
este sentido, lo que podemos evidenciar es que nos encontramos frente a una
discriminacin arbitraria en la proteccin al derecho de la no discriminacin en
materia laboral, pues, en primer lugar, no hay razones de texto claras que nos
permitan darle razonabilidad a la mayor proteccin.

Si miramos el inciso tercero del artculo 485 del Cdigo del Trabajo se
establece que Se entender que los derechos y garantas a que se refieren los
incisos anteriores resultan lesionados cuando el ejercicio de las facultades que la
ley le reconoce al empleador limita el pleno ejercicio de aqullas sin justificacin
suficiente, en forma arbitraria o desproporcionada, o sin respeto a su contenido
esencial.

A travs del extracto anterior, es ostensible que no se plantea ningn grado

de mayor jerarquizacin, sino que simplemente se da cuenta cuando se entiende
vulnerado un derecho. En este sentido, si el legislador no le da ninguna preferencia
a la prohibicin de discriminacin resulta poco razonable su mayor proteccin,
pues llevara a plantear que la discriminacin representa un derecho superior a
cualquiera de los otros protegidos por la tutela laboral.