A NOO DE PESSOA JURDICA E SUA FICO JURDICA: A PESSOA

INDGENA NO DIREITO BRASILEIRO

Fernando Antonio de Carvalho Dantas

RESUMO
O presente trabalho procura realizar uma reflexo sobre as categorias conceituais que
envolvem a noo de pessoa no direito e, especialmente, de pessoa indgena, no direito
brasileiro. A noo de pessoa nos sistemas jurdicos modernos est representada no
conceito de sujeito de direito, categoria que se insere no mundo jurdico como natural e,
na realidade, construda historicamente. Nas reflexes propostas a seguir,
procuraremos enfrentar o grande desafio de situar o ponto de anlise, na realidade
concreta das mltiplas subjetividades contemporneas e, especificamente, as brasileiras,
focadas nas pessoas indgenas e sua nova subjetividade. A subjetividade indgena,
coletiva e diferenciada, encontra resguardo jurdico no plano constitucional do
ordenamento brasileiro.

PALAVRAS-CHAVE
PESSOA; PESSOA INDGENA; SUJEITO DE DIREITO; SUBJETIVIDADE
INDGENA.

ABSTRACT
The current project intends to accomplish a reflection about the conceptual categories
which involve the notion of person to law and, specially, the one which concerns to the
indigenous person, in Brazilian law. The notion of person in the modern juridical
systems is represented in the concept of subject of rights, a category that is inserted in
the juridical world as natural and is in fact historically built. In the reflections which are
going to be proposed throughout the text, we are going to face the great challenge of

Doutor em Direito das Relaes Sociais pela Universidade Federal do Paran. Professor e Coordenador
do Programa de Ps-graduao em Direito Ambiental da Universidade do Estado do Amazonas.

6227
situating the analysis point in the concrete reality of the multiple contemporary
subjectivities and, specifically, the Brazilian ones, focused on the indigenous people and
its new subjectivity. The indigenous, collective and differentiated subjectivity finds
juridical shelter in the constitutional Brazilian system.

KEYWORDS
PERSON; INDIGENOUS PERSON. SUBJECTS OF RIGHT. INDIGENOUS
SUBJECTIVITY.

1. As pessoas nos sistemas jurdicos modernos

A noo de pessoa nos sistemas jurdicos modernos est representada no

conceito de sujeito de direito. Caracterizado pela universalidade, o que equivale dizer
que esse modelo seria, em um s instante, clivado em sujeito cognoscente, da histria, da
poltica e, naturalmente, sujeito de direito buscando configurar, no plano jurdico, o
sujeito da modernidade.
Essas caractersticas do sujeito enquanto ser que pensa, participa dos
processos polticos, e, portanto, abstratamente, situa-se em posio de igualdade formal
em relao aos demais, constitui, no plano terico, o modelo de sujeito da modernidade,
portanto, uma parcialidade. Nas reflexes que compartilharemos a seguir, procuraremos
enfrentar o grande desafio de situar o ponto fulcral de anlise, na realidade concreta das
mltiplas subjetividades contemporneas e, especificamente, as brasileiras, focadas nas
pessoas indgenas e no seu conseqente conceito jurdico.
A subjetividade indgena, coletiva e diferenciada, encontra resguardo jurdico
no plano constitucional do ordenamento brasileiro. Assim , porque a Constituio
Federal de 1988, ao reconhecer, expressamente, em seu Art. 231, aos ndios e suas
organizaes sociais, reconheceu o conjunto de representaes simblicas que
configuram, no somente as pessoas indgenas, como tambm e, principalmente, as

6228
 1
sociedades as quais integram. Por outro lado, como decorrncia inteligente do
reconhecimento dos direitos diferenciados relativos s pessoas e sociedades indgenas, a
Constituio garantiu processos de efetivao ao reconhecer a legitimidade e capacidade
dos ndios individualmente, de suas sociedades e organizaes de atuar em juzo ou em
outras instncias na defesa dos seus direitos.
Esse reconhecimento representa, no panorama histrico dos direitos dos povos
indgenas brasileiros caracterizado pela negao uma mudana radical de paradigma
no que concerne a relao dos povos indgenas com o Estado e com a sociedade
nacional.
Em primeiro lugar porque sepulta de vez a idia de incapacidade, fundada
critrios fsicos relacionados ao desenvolvimento mental, que gerou a figura da pessoa
em transio estampada na classificao contida antigo Cdigo Civil de 1916.2 Essa
idia de transio vale dizer, da barbrie civilizao permeou os discursos
cientficos do final do sc. XIX e estendeu-se pela maior parte do sc. XX, justificando a
poltica de integrao dos povos indgenas comunho nacional. Em segundo, porque ao
reconhecer os ndios e suas organizaes sociais, reconhece direitos diferenciados em
razo de grupo, o que significa a abertura para o exerccio de modos de fazer, criar e
viver, pautados nos diferentes usos, costumes e tradies de cada povo.
O reconhecimento constitucional dos direitos diferenciados dos povos
indgenas coloca-os no patamar de sujeitos da histria e tensiona o modelo projetado
pela Modernidade, pois estes sujeitos diferenciados tm conscincia e vontade tambm
diferenciadas. nesse sentido que se verifica a inadequao, do paradigma racional de

1
Dispe, textualmente, a Constituio Federal de 1988: "Art. 231 - So reconhecidos aos
ndios sua organizao social, costumes, lnguas, crenas e tradies, e aos direitos originrios sobre as
terras que tradicionalmente ocupam, competindo Unio demarc-las, proteger e fazer respeitar todos os
seus bens." BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Braslia: Senado Federal, 1988.
2
Dispunha, textualmente, o Cdigo Civil de 1916: "Art. 6. - So incapazes, relativamente a
certos atos ou maneira de os exercer: I - Os maiores de 16 e menores de 21 anos; II - Os prdigos; III -
Os silvcolas. Pargrafo nico - Os silvcolas ficaro sujeitos ao regime tutelar, estabelecido em leis e
regulamentos especiais, o qual cessar medida que se forem adaptando civilizao do pas." BRASIL.
Lei 3.071, de 1 de janeiro de 1916, (Dispe sobre o Cdigo Civil). Revogado pela Lei......, que instituiu o
atual Cdigo Civil de 2002.

6229
sujeito da Modernidade3 ocidental para definir os sujeitos indgenas.
Os sujeitos da modernidade renem entre suas caractersticas, a autonomia da
vontade para decidir baseando-se em suas prprias e individuais idias, enquanto que
para as pessoas indgenas, o mbito de autonomia individual restrito uma vez que, em
regra, atuam de acordo com a vontade do grupo.
Assim, o sujeito individual de direito que figura como uma categoria central
em todo o direito, pois o suporte4 das relaes sociais e jurdicas, impulsionadas pelos
fatos concretos realizados socialmente, merece matizaes no sentido de compreender,
tambm, os sujeitos coletivos que configuram as pessoas indgenas.
Esse sujeito que tem vontade, que decide e que autnomo, est configurado na
noo de indivduo, ser o ponto de partida para se saber de onde vem essa noo, para se
definir os delineamentos que se pretende dar no presente estudo, que trata das pessoas
indgenas e sua incluso no direito brasileiro. O indivduo o sujeito da modernidade.5 E o
individualismo, por sua vez, o parmetro metodolgico de anlise das relaes sociais nas
sociedades ocidentais modernas.6 Configurao o contexto que permite a existncia do
indivduo enquanto valor quase absoluto. uma idia mvel, ou seja, cada indivduo situa-
se, no tempo e em seu lugar.7
Segundo Louis DUMONT, as caractersticas da modernidade podem ser
singularizadas em uma "configurao de idias e valores", apontando como principais e
genricos aspectos os seguintes: o individualismo (em contraposio ao holismo); a
primazia da relao entre as coisas (em contraposio a relao entre os homens); a
absoluta distino entre sujeito e objeto (em contraposio a distino relativa,
flutuante); o afastamento dos valores em relao aos fatos e s idias (em contraposio
a sua indistino ou estreita combinao) e, por ltimo, a classificao do conhecimento

3
A noo de racionalidade moderna que a seguir tomaremos, foi retirada de Luiz Fernando
Dias DUARTE: "Os trs sculos que mediam entre o Renascimento e a Revoluo Francesa so o tempo
unanimemente designado da Grande Ruptura ou Transformao. Neles se condesam e evidenciam as
demonstraes ideolgicas da viso de mundo moderna e neles se difundem e consolidam as implicaes
concretas - polticas, economicas e sociais - da nova ordem. Trs palavras significativas expressam o
sentimento de mudana radical que psteros e contemporneos atribuem ao conturbado perodo:
Renascimento, Reforma e Revoluo. Re-fazer o mundo contra uma tradio de que se suspeita, contra
hbitos que se renega." (DUARTE, Luiz Fernando Dias e GIUMBELLI Emerson A. As concepes crist
e moderna da pessoa: paradoxos de uma continuidade. Anurio Antropolgico/93. Rio de Janeiro:
Tempo Brasileiro, 1995, p. 77-8).
4
"Suporte" no sentido positivista, conforme acentua Agostinho Ramalho MARQUES NETO.
(MARQUES NETO, Agostinho Ramalho. (MARQUES NETO, Agostinho Ramalho. Para a
compreenso do sujeito jurdico: uma leitura transdisciplinar. Conferncia proferida no Seminrio
Nacional de Direito Alternativo, Rio de Janeiro, 1993, p. 9).
5
Segundo Louis DUMONT, a idia de indivduo autnomo somente se mostra com a
Reforma, pois o protestantismo introduz a concepo de indivduo autnomo, com vontade. A vontade o
que caracteriza o indivduo, mediante o exerccio pleno da razo. (DUMONT, Louis. O Individualismo;
uma perspectiva antropolgica da Ideologia Moderna, Rio de Janeiro: Rocco, 1985).
6
Nesse sentido, ver a crtica de Fernando Herren AGUILLAR sobre a insuficincia do
individualismo metodolgico enquanto mtodo para as cincias sociais, e, conseqentemente, para a
"cincia do direito", uma vez que para essas seria impossvel atingir o carter de cincia, segundo os
critrios de objetividade do conhecimento. (AGUILLAR, Fernando Herren. Metodologia da Cincia do
Direito. 2 ed., So Paulo: Max Limonad, 1999, p. 19-21).
7
DUMONT, O individualismo... op. cit., 1985.

6230
em planos (disciplinas) independentes, homlogas e homogneas.8
As caractersticas do sujeito da modernidade apontadas acima e apresentadas
pela racionalidade moderna, como naturais, com base no fato de que provm da essncia
da pessoa, constituem o primeiro n para anlise e desate, uma vez que, abstraindo das
diferentes concepes reais que se possa ter de sujeito, procuram homogeneizar, tanto os
sujeitos quanto as sociedades.
Para Michel MIAILLE, a noo de sujeito de direito uma categoria histrica
e est diretamente relacionada com o modo de produo capitalista. Ao contrrio do que
afirmam os autores da Modernidade, procura esse autor demonstrar que no h
naturalidade na equivalncia indivduo/sujeito de direito. Isto porque, ao correlacionar
formas de organizao social e de produo diversas, historicamente distanciadas,
abordando desde a sociedade europia, cuja estrutura feudal, burguesa, capitalista e
estratificada em classes sociais, dissemina-se por todas as sociedades ocidentais, s
sociedades tribais, cujas desigualdades entre os indivduos advm das formas e regras de
parentesco, demonstra que a equivalncia entre indivduo e sujeito de direito, enquanto
categoria histrica, no surgiu aleatoriamente, mas, foi criada pelo capitalismo e a este
indispensvel.9
Este o sentido que pretendemos encampar no presente trabalho, uma vez que
justifica um outro princpio basilar do direito civil: a propriedade privada, que aliado aos
trs primeiros formam o quarteto imprescindvel na abordagem jurdica da pessoa.
Sujeito de direito, na acepo jurdica clssica, aquele sujeito que pode ser
proprietrio. Assim foi arquitetado todo o arcabouo conceitual da pessoa no direito
moderno. O sujeito no somente aquele que pensa, que tem autonomia e que tem
vontade, mas, sobretudo, aquele que tem propriedade.
Para se analisar a noo moderna de pessoa necessariamente obrigatrio
percorrer as linhas de conexo com a noo crist. A trade caracterstica do
Cristianismo, verdade, interioridade e vontade, ocupa diferentes configuraes na
histria do pensamento religioso ocidental. Neste sentido, a influncia crist na formao
do conceito moderno de pessoa evidente, conforme afirma Luiz Fernando Dias DUARTE,
pois "a singularidade do Cristianismo estaria em no ter inventado cada um destes termos ou
valores, mas no fato de ter impresso sua inter-relao e ao seu imbricamento um imperativo
de necessidade", e, continua: "a permanncia desse imperativo que marca, a nosso ver, o
essencial da herana crist para a cultura moderna".10
A noo crist de pessoa fundamenta-se ontologicamente na cultura
helenstica,11 ou seja, a sociedade romana do Sculo II, que era cacterizada pelo estatuto
da desigualdade. De um lado os "bem nascidos" e por outro os "seus inferiores". Entre os
primeiros situavam-se os homens livres com patrimnio e os dirigentes; j os segundos
englobavam toda uma pliade de subalternos como os escravos, mulheres e crianas,
8
DUMONT, Louis. El indivduo y las culturas o cmo la ideologa se modifica por su
misma difusin. In: TODOROV, Tzevetan y otros. Cruze de culturas y mestizaje cultural, Madrid:
Jucar Universidad, 1988, p. 164.
9
MIAILLE, Michel. Introduo Crtica ao Direito. 2. ed. Lisboa: Editorial Estampa, 1989.
10
DUARTE, op. cit., p. 79.
11
Sobre as sociedades grega e romana ver: COULANGE, Fustel de. A cidade antiga;
estudos sobre o culto, o direito, as instituies da Grcia e de Roma. 12. ed. Traduo de: Jonas
Camargo Leite e Eduardo Fonseca. So Paulo: Hemus, 1998.

6231
assim como os libertos e clientes, todos vivendo sob o jugo do senhor.12
Nessa poca, o corpo enquanto existncia circunstancial era concebido como o
depsito do "divino esprito santo"; havia unidade e relao entre o corpo/temporalidade e a
alma/eternidade. Entretanto, somente o corpo dos homens livres tinham esse privilgio,
porquanto eram estes que possuam o status de pessoas.13 Assim, na qualidade do que se
pode chamar de pessoas divinas, o homem deveria dominar o corpo diante das latncias
sexuais, conseqentemente, mundanas,14 porque o corpo estava vinculado a Deus e distante
da natureza, portanto, insuscetvel de transformao. Era "matria slida, totalidade difusa,
no era algo que se pudesse transformar."15
Para Franz HINKELAMMERT, esta dominao do corpo pela ideologia
religiosa crist est diretamente ligada com a noo de pecado de Santo Agostinho e,
como conseqncia, da lei. Para o pensamento cristo, toda reao natural do corpo
concupiscncia, portanto, pecado. Assim, em nome da corporeidade, comea-se a lutar
contra as reaes do corpo. A fome, o amor sensual, comer com desejo, o beb que
chora para mamar, todos estes aspectos caracterizam a concupiscncia; portanto, deve-se
criar um corpo sem desejos, distanciado da materialidade, regulado pela lei:

A lei, obviamente, luta contra a concupiscncia. Quanto mais se luta contra a

concupiscncia, mais se absolutiza a lei e mas se luta contra a corporeidade
mesma. A lei absoluta se impe, e promulgada como lei de Cristo. a lei da
universalizao do corpo abstrato sem concupiscncia ao contrrio do corpo
real com suas reaes sensuais, e, do imprio por seu domnio universal alm
de todos os limites.16
J nos sculos que se sucederam, a noo do corpo toma outras
elaboraes, enquanto substancia passvel de modificaes, como exemplifica Luiz
Fernando Dias DUARTE:

No Sculo III, o ideal de um corpo passvel de transformao sofreu um

conjunto de elaboraes importantes. Desenvolveu-se, especialmente entre o
clero grego, uma espcie de esttica da virgindade, que deslocou a nfase dos
celibatrios de grupo () para os corpos das jovens virgens, imagens de um

12
DUARTE, As concepes... op. cit. p. 81.
13
Id., p. 82.
14
Ao analisar o individualismo na perspectiva crist, Louis DUMONT diz que o indivduo do
Cristianismo um indivduo fora do mundo, comparando-o com os renunciantes monges do deserto.
Explica que nos primeiros tempos do Cristianismo existia uma distino dualista entre verdade e
realidade; verdade esta na relao do homem com Deus e realidade, com o mundo. (DUMONT, O
individualismo..., op. cit., p. 81).
15
Id., p. 82.
16
HINKELAMMERT, Franz. El grito del sujeto. Del teatro-mundo del evangelio de Juan
al perro-mundo de la globalizacin. San Jos: DEI, 1998, p. 77. (Textualmente: "La ley, obviamente,
lucha contra la conpiscencia. Cuanto ms se lucha contra la concupiscencia, ms se absolutiza la ley y ms
se lucha contra la corporeidad misma. La ley absoluta se impone, y es promulgada com ley de Cristo. Es la
ley de la univesalizacin del cuerpo abstracto sin concupiscencia en contra del cuerpo real con sus
reacciones sensuales, y del imperio por su dominio universal ms all de todos los lmites.") A traduo,
no corpo do texto, minha.

6232
 indivduo situado desde o nascimento acima das presses mundanas.17
Por volta do Sculo IV e seguintes, a histria registra o primeiro momento
de criao da Igreja catlica, e o Cristianismo passa a ser pioneiro em matria de
universalizao de valores. Nesse nterim, a configurao do indivduo era de
complementariedade hierrquica, o mundo era divino e o Estado estava englobado
pela Igreja.
As crises e os rompimentos nas relaes Estado/Igreja favoreciam e, de certo
modo, reforavam o papel predominante da Igreja, uma vez que os valores
universalizados pela religio e a devida obedincia dos governantes aos mandamentos
do Deus cristo, em ltima anlise, submetiam os dirigentes aos desgnios dos papas,
representantes legtimos de Deus na terra.
Com a Reforma, nascida por razes religiosas e tendo como ponto de partida a
crise da sociedade medieval em razo do relaxamento da f e dos costumes, entre outros,
nasce uma nova ideologia, de razes crists, no entanto, substancialmente diferenciada da
ideologia Catlica: o Protestantismo. Nesta fase que alguns autores apontam como a
passagem da tradio clssica para a Modernidade, o indivduo no e mais um ser fora
do mundo; passa a ser o indivduo no mundo. Assim, a vontade toma outros contornos,
como produto da razo. Neste sentido, mais tarde, teoriza Max Weber, abordando a
relao do homem no mundo a partir do trabalho; este definido como uma das formas de
relacionar o homem com Deus.18
Para Enrique DUSSEL, a Modernidade Renascimento, e distingue-a em
duas etapas: a primeira Modernidade (1492-1630), a qual chama de "Modernidade
hispnica" caracterizada pelo humanismo renascentista, vinculada cristandade
mediterrnea e muulmana, na qual foi manejada as idias de qualidade, subjetividade e
de gesto de um novo "imprio-mundo", baseado na centralidade dominante e
hegemnica de uma cultura integral, com lngua, religio, ocupao militar, organizao
burocrtico-poltica, expropriao econmica, transformao ecolgica.19
A segunda Modernidade (1630-1945), denominada de "Modernidade da
Europa central" - hoje erroneamente conhecida como nica - j no mais imprio-
mundo e sim, "sistema-mundo", dada a necessidade de administrar a enormidade das
conquistas. Estas vo desde o aspecto da expanso colonialista ao desenvolvimento das
novas tecnologias advindas com a Revoluo industrial. Nesta fase pensa-se em
simplificao da complexidade, para o aumento da eficcia administrativa (o qualitativo
d lugar ao quantitativo); a subjetividade reduzida ao "eu penso", logo "existo",
portanto, desprezando toda materialidade do sujeito e transformando-o em abstrato; o

17
DUARTE, As concepes..., op. cit., p. 88-9.
18
WEBER, Max. A tica protestante e o esprito do capitalismo. 12. ed. Traduo de M.
Irene de Q. F. Szmrecsnyi e Toms J. M. K. Szmrecsnyi. So Paulo: Livraria Pioneira Editora, 1997, p.
53.
19
DUSSEL, Enrique. tica de la liberacin en la edad de la globalizacin y de la
exclusin. Mxico: Editorial Trotta, 1998, p. 58-9. (As datas, tanto no que se refere primeira quanto
segunda Modernidade, no constam no texto do livro, entretanto, foram apresentadas pelo autor durante
conferncia na Universidad Internacional de Andaluca, realizada no dia 10.11.97, por ocasio da Mastra:
Teoras Crticas del Derecho, Multiculturalimo y Derechos Humanos.)

6233
capital se torna transnacional.20
Por outro lado, as caractersticas do sujeito da modernidade apontadas
anteriormente, nos levam concluso, a partir dos postulados de Louis DUMONT, que a
base da sociedade moderna hierrquica porque se sustenta a partir de uma
hierarquizao de valores (liberdade, igualdade), e, mais importante ainda, que uns
valores so mais importantes do que outros, a exemplo do valor liberdade, que se
sobrepe, ante tantas desigualdades sociais do mundo contemporneo, como o direito
moradia ao trabalho e ao meio ambiente equilibrado ecologicamente,21 entre outros.
Esse sujeito/indivduo unvoco da modernidade, cuja racionalidade abstrata,
encerra-se, isoladamente, em si mesmo, foi o paradigma filosfico para a formulao do
sujeito de direito nos sistemas jurdicos modernos, ao pressupor o exerccio pleno da
razo e da autonomia, na manifestao da vontade. Disso trataremos, mais
especificamente, na prxima seo.

2. O INDIVIDUALISMO NO DIREITO. CONFIGURAES E TIPOS: OS

SUJEITOS DE DIREITO

As categorias apresentadas anteriormente, caracterizadoras do sujeito da

modernidade, consolidaram o individualismo. No dizer de Luiz Fernando Dias DUARTE,
"sob o imprio de dois valores que se apresentam como novos: liberdade e igualdade.22
O modelo individualista de anlise das relaes sociais, denominado nas
cincias sociais de individualismo metodolgico, est baseado, reafirma-se, em
pressupostos de validez universal, cujas principais caractersticas so: a objetividade do
conhecimento, a hierarquia - enquanto englobamento do contrrio - e as oposies
binrias. Por um lado, a totalidade que engloba; por outro, uma ou mais particularidades
englobadas.23
Durante meados do Sculo XIX, poca caracterizada por uma grande tenso
metodolgica nas cincias sociais, uma vez que o mundo sofria rpidas transformaes
tecnolgicas causadas pelas necessidades de reestruturao da sociedade em face das
Revolues Burguesas e desenvolvimento do Capitalismo, as cincias sociais viviam
uma crise de afirmao, pois se deparavam com as insuficincias do mtodo positivista -
e dominante - emprestado das cincias naturais, ao mesmo tempo em que necessitava
afirmar-se enquanto cincia.
O individualismo metodolgico, em sua pretenso de universalidade, busca
dar respostas universalmente vlidas atravs da objetividade do conhecimento. O
mtodo individualista tem como pressuposto que "um intrprete no pode ter nenhum
compromisso com uma viso global (holista) da sociedade, se quiser interpretar

20
DUSSEL. tica de la ..., op. cit., p. 59.
21
DERANI, Cristiane. Naturaleza y cultura en la formacin del derecho fundamental al
medio ambiente equilibrado. Sevilla:[s.n.], 1999, p. 1-8.
22
DUARTE, As concepes..., op. cit., p. 100.
23
DUARTE, Luiz Fernando Dias. Da vida nervosa nas classes trabalhadoras urbanas. Rio
de Janeiro: Jorge Zahar Editores, 1986, p. 35-56.

6234
objetivamente. No pode ter nenhuma viso do todo, porque a viso do todo
impossvel cientificamente".24
Nessa poca, as discusses filosficas na Europa - ento centro disseminador
de ideologias - giravam em torno de duas escolas de pensamento neokantiano: a Escola
de Baden, cuja linha de raciocnio fundava-se "essencialmente na filosofia dos valores e
da cultura kantianas", com carter historicista e de valorizao da cultura, com especial
ateno idia de razo prtica; e a Escola de Marburgo, contrariamente primeira,
privilegiando os aspectos lgico-formais da epistemologia de Kant.25
Foram as idias dos pensadores dessas duas escolas que influenciaram Weber
na formulao do conceito de neutralidade axiolgica, muito embora no se possa
afirmar com certeza essa influncia, segundo informa Cristiano PAIXO, citando
BOBBIO.26 Ancorado na neutralidade axiolgica, o cientista social deve abstrair-se de
valores na anlise de um fato, situao que, segundo os autores crticos da objetividade
do conhecimento nas cincias sociais, praticamente imposvel.27
O direito moderno, enquanto integrante do conjunto das cincias sociais,
evidentemente, aportou as influncias do cientismo caracterstico das correntes
filosficas dominantes na formulao do pensamento moderno. Em sendo assim, era
necessrio dotar a "cincia jurdica" de carter cientfico, elaborando conceitos, inclusive
o de sujeito, cujos nveis de abstrao e generalizao foram consubstanciados em um
conjunto ideal de normas, consideradas enquanto unidade, com validez universal.
nesse contexto positivista de grandes sistematizaes, que surgem as
pioneiras codificaes civis do sculo XIX, como o Cde de Napolen e o BGB,

24
AGUILLAR, Metodologia..., op. cit., p. 20-1.
25
PAIXO, Cristiano. Max Weber e a Neutralidade Axiolgica nas Cincias Sociais. In:
ARRUDA JR, Edmundo Lima de. Max Weber: Direito e Modernidade, Floriapolis: Letras
Contemporaneas, 1996, , p. 136. (O autor aponta como principais expoentes da escola de Baden e
Marburgo, respectivamente: Windelband, Rickert, Dilthey e Georg Simmel; Herman Cohen, Paul Natorp e
Ernest Cassirer).
26
PAIXO, Max Weber e a ..., p. 136.
27
No Brasil, tericos como Agostinho Ramalho MARQUES NETO: "Mas falemos agora, um
pouco, no mais desse sujeito de direitos, coletivo ou no, constitudo como protagonista de uma relao
jurdica e assujeitado a uma ordem jurdica que se supe unvoca e universal e que o toma como seu
destinatrio precisamente na medida em que o situa num lugar concebido como necessariamente exerior a
estrutura dessa mesma ordem. Falemos de um outro sujeito, de um sujeito de que pouco se fala, que os
discursos jurdicos procuram implcita ou explicitamente eliminar para 'purificar-se' e no qual geralmente
no reconhecem a manifestao de uma funo de anunciao da qual as diversas teorias jurdicas so os
enunciados. O positivismo kelseniano em particular - mas isso ocorre, em grau maior ou menor com todas
as correntes do pensamento jurdico - busca consumar a excluso desse sujeito 'terico', desse sujeito cuja
inafastvel presena no interior da estrutura da enunciao provoca constantes perturbaes, desvios,
afetando, sempre que irrompe, a estabilidade do sistema terico, o seu teor de coerencia, mediante a
presentificao da falha no discurso, de sua incompletude, da falta, emfim, que o pensamento jurdico, em
sua vontade de totalidade, pretende tamponar com a fico de um direito sem lacunas. Essa excluso do
sujeito, ou - para ser mais rigoroso e deixar incidir aqui um significante vindo do campo psicanaltico e
que foi um pouco trabalhado pginas atrs - essa foracluso do sujeito da anunciao, KELSEN procura
consum-la recobrindo o sujeito com o vu, para ele espesso, da neutralidade cientfica." (MARQUES
NETO, Para a... op. cit., p. 12). Ainda, no Brasil e em outras partes do mundo: Paulo FREIRE, Clmerson
Merlin CLVE, Franz HINKELAMMERT, Enrique DUSSEL, em cuja abordagem crtica que fazem das
cincias sociais, procuram explicar e explicitar as causas que geram a excluso, o formalismo jurdico, a
pobreza, a vtima.

6235
institudas com a pretenso absoluta de disciplinar a esfera privada das sociedades
francesa e alem, respectivamente. Esses cdigos no somente organizaram as relaes
sociais dessas sociedades, como deitaram razes por todo o mundo dito ocidental
exportando seus modelos, indiferentes s distintas configuraes sociais de pases
tambm distintos.
No e sem razo que Louis DUMONT, analisando a difuso da ideologia
moderna e, numa espcie de autocrtica pois o texto est subjetivado, se refere ao
universalismo da cultura francesa como:

Um povo, cuja cultura dominou o mundo civilizado como o caso da cultura

francesa no sculo XVIII, v seu etnocentrismo to reforado a ponto de, dois
sculos depois, continuar vendo que seus valores so reconhecidos pelos
demais povos, tender a rebaixar ao nvel de extravagncias ou grossuras,
inclusive torpeza, as maneiras de ser que se distanciam das suas. Alm do que,
se as culturas so maneiras coletivas de ser, e, se nossos valores franceses, e,
ainda mais geral, modernos - liberdade e igualdade -, so individualistas,
cremos que nossa cultura, universalista por direito prprio, somente pode
subordinar ou subestimar as demais maneiras coletivas de ser que encontra"28
Entretanto, o mesmo Louis DUMONT que analisa as modificaes que se
operam nos valores da modernidade, quando estes so trasladados para sociedades de
pases subdesenvolvidos ou em vias de desenvolvimento,29 criando uma espcie de
modernidade mestia, em que se mesclam valores modernos (universais) com valores
tradicionais (particulares). A abordagem, um tanto pessimista frente ao poder
avassalador de se impor que possuem os primeiros, o faz concluir descortinando a
existncia de novos modos de ser universais adaptados ao lugar de construo e,
residuais modos de ser antigos ou tradicionais. Entretanto, esses novos modos de ser so
vistos de maneira prospectiva, porquanto constituam etapas para se atingir a
modernidade ou o desenvolvimento.30 Equivale dizer: o mundo, em um futuro prximo,
constituir uma unidade de pensar, com pessoas e modos de ser idnticos.

A disciplina das pessoas na esfera jurdica ficou adstrita ordem civil, que a
configurou segundo os papis de atuao social, normatizando-a unvoco e
abstratamente ao nvel da mais absoluta generalizao classificatria. Desta forma, as
pessoas, no mbito jurdico, podem ser encontradas na denominao de pai, me,
28
DUMONT, El individuo y..., op. cit., p. 160. (Texto original: "Un pueblo cuya cultura ha
dominado el mundo civilizado como la cultura francesa en el siglo XVIII ve hasta tal punto reforzado su
etnocentrismo que incluso dos siglos despus, si sigue viendo que sus valores son reconocidos como
vigentes por los dems pueblos, tender tendencia a rebajar al rango de extravagancias o groseras,
incluso de torpezas, las maneras de ser que se alejan de las suyas. Adems, si las culturas son maneras
colectivas de ser y si nuestros valores franceses, y ms en general modernos - libertad, igualdad -, son
individualistas, caemos en la cuenta de que nuestra cultura, universalista por derecho proprio, slo puede
subordinar o subestimar las dems maneras colectivas de ser que encuentra"). Traduo livre do autor.
29
DUMONT, El individuo y... p. 160. O autor usa os conceitos: "desarrollados",
"subdesarrollados" e "en vas de desarrollo", fazendo meno poca em que o desenvolvimento era tido
como unvoco significando progresso.
30
Id. Ibid.

6236
esposo, querelante, requerido, delinqente, consumidor, entre tantas outras e
inumerveis formulaes.
No direito brasileiro, a noo de pessoa situa-se no Cdigo Civil, na
Constituio e, tambm nos chamados microssistemas legais.31 Entrementes, no
Cdigo Civil enquanto formulao jurdica de carter central para o regulamento das
relaes sociais privadas, epoca de sua elaborao, que se encontra definido, ainda que
indiretamente, o reconhecimento da pessoa e dos direitos da personalidade, o que vale
dizer o homem com aptido para ser titular autnomo de relaes jurdicas.32
Essa noo de pessoa vem da Roma antiga, derivando-se da palavra
33
persona, cujo sentido, antes mitolgico e simblico, passou para o direito tomando
sentido jurdico de sujeito de direito, ou seja: a qualidade humana de sujeito de direitos e
obrigaes. O sujeito de direito, segundo explica Roberto Jos VERNENGO, "era,
assim, uma construo terica da cincia do direito, requerida para elaborar o material
normativo oferecido pelo direito positivo. E, essa abstrao, no deveria corresponder,
com nenhum ser humano real."34
Segundo Jos Antonio Peres GEDIEL, o direito moderno, que
pertinentemente denomina de "direito ocidental moderno", toma como fundamento o
contrato social (rousseauniano), com a pressuposio de que todos os integrantes da
sociedade ao firmarem esse pacto, estariam, ao mesmo tempo abrindo mo da liberdade
(estado de natureza) para construir a sociedade civil e reconhecendo "qualidades inatas e
especiais ao homem".35
O Inatismo, doutrina filosfica segundo a qual existe em todos os homens
qualidades, idias ou princpios inatos, constitui o principal fundamento epistemolgico do
direito natural, e, como referenciado acima, serve de base para o direito moderno, bem assim
a textos jurdicos, declaraes e pactos internacionais de direitos humanos. O sujeito desses
direitos, segundo a forma moderna, so as pessoas universais, conceito que, no entender de
Joaqun Herrera FLORES, leva ao universalismo, titularidade exclusiva de direitos

31
Esta afirmao encontra respaldo nos novos direitos coletivos, como o direito do
consumidor, cuja titularidade difusa, no se pode determinar, pois coletiva. Esses direitos esto
consagrados na Constituio como o direito ao meio ambiente equilibrado.
32
MOTA PINTO, Carlos Alberto da. Teoria Geral do Direito Civil, 3. ed. Coimbra:
Coimbra Editora, 1986, p. 191-7.
33
Segundo Marcel MAUSS, criticando a relao que os autores clssicos do Direito
Romano fazem entre mscara e persona: "parece que o sentido original da palavra fosse
exclusivamente mscara. Naturalmente, a explicao dos etimologistas latinos: (persona vem de
per/sonare, a mscara atravs (per) da qual ressoa a voz do ator), foi inventada posteriormente (se
bem que haja distino entre persona e persona muta, o personagem mudo do drama da pantomima).
Na verdade a palavra no parece provir de boa fonte latina; talvez seja de origem etrusca, como
outras palavras terminadas em na". (MAUSS, Marcel. Uma categoria do esprito humano: a noo
da pessoa, a noo do "eu". In: Sociologia e antropologia. So Paulo: Edusp, 1974, p. 227-228).
34
VERNENGO, Roberto Jos. Curso de Teora General del Derecho. 2. ed. Buenos Aires:
Cooperadora de Derecho y Ciencias sociales, 1976, p. 264 (Texto original: "...era as una construccin
terica de la cincia del derecho, requerida para elaborar el material normativo ofrecido por el derecho
positivo. Y no corresponda confundir essa abstraccin con ningn ser humano real."). Traduo livre do
autor.
35
GEDIEL, Jos Antonio Peres. Tecnocincia, dissociao e patrimonializao jurdica do
corpo humano. In: FACHIN, Luiz Edson (Org.). Repensando fundamentos do direito civil brasileiro
contemporneo, Rio de Janeiro: Renovar, 1998, p. 61.

6237
individuais e ao favorecimento do mercado.36
O mesmo autor, em artigo recente, critica a fundamentao naturalista e a
universalidade dos direitos humanos, contida na Declarao Universal dos Direitos
Humanos, reflexo de princpios e valores do pensamento moderno:

No processo de sua redao, seus autores se empenharam em propor uma

definio 'universal' da natureza humana. Diante das mltiplas dificuldades
que supunham essa tarefa e das diferentes resistncias com as quais se
depararam, optaram, ao modo ocidental-liberal de pensamento, 'abstrair' as
circunstancias, as plurais e distintas circunstncias nas quais se desenvolvem
as vidas das pessoas. Esta foi a razo pela qual se chegou ao consenso sobre
uma viso 'ideal', para no dizer metafsica, de pessoa. Observem o prembulo
e o artigo 1.1 da Declarao, para se perceber de que se est falando de uma
pessoa no situada, definida margem de seus contextos sociais e pessoais37
A viso ideal de pessoa - ser humano, indistinto, descontextualizado -, enquanto
conceito universalmente vlido, cuja trama do n comeamos a desvendar, parece
insuficiente para conceituar a pluralidade de sujeitos e modos de ser existentes no mundo.
Como j afirmamos, por ser a pessoa o suporte das relaes sociojurdicas e
delas as mais interessadas, o exerccio dessas relaes deve atender ao pressuposto da
pluralidade enquanto forma de contextualizar o sujeito. O "trnsito jurdico", o "projeto
parental" e as "titularidades"38, somente existem enquanto objetivaes do direito. O que
fundamenta esse direito, para que seja justo, no poderia deixar de ser a realidade social,
concreta, mltiple, reflexo da diversidade que compe a vida real em seu processo
cotidiano de construo e reconstruo. Esta uma questo contempornea que merece
muitos desdobramentos e ser tratada posteriormente.
Retornemos ao sujeito da modernidade. O ordenamento civil brasileiro, como
j foi afirmado anteriormente, vincula-se ao pensamento e ao direito moderno, adotando
o conceito genrico de sujeito universal, qual seja: sujeito de direito uma pessoa e

36
FLORES, Joaqun Herrera. Conferncia ministrada no Programa de Doctorado Derechos
Humanos y Desarrollo, na Universidad Pablo de Olavide, Sevilla, Espanha, no dia 12.1.99.
37
FLORES, Joaqun Herrera. Presupuestos bsicos para educar en derechos humanos. El
diamante tico. Revista Andaluca Educativa, Junta de Andaluca - Consejera de Educacin y Ciencia,
n. 16, 1999, p. 8 (Texto original: "En el proceso de su redaccin, sus autores se empearon en plantear
una definicin universal de naturaleza humana. Ante las mltiples dificultades que supona esta tarea y
las diferentes resistencias con que se encontraron, optaron, al modo occidental-liberal de pensamiento,
por abstraer las circunstancias, las plurales y distintas circunstancias en las que se desarrollan las
vidas de las personas. Esta fue la razn por la que se consensu una visin ideal, por no decir
metafsica de la persona. Vanse el Prembulo y el artculo 1.1 de la Declaracin para darse cuenta de
que lo que se est hablando es de una persona no situada, definida al margen de sus contextos sociales y
personales"). Traduo livre do autor.
38
A busca de novos paradigmas para o direito privado clssico est muito bem "situada" na
formulao de Luiz Edson FACHIN: "No modelo herdado dos valores vigorantes no final do sculo
passado, um rudo, elementos estranhos. Nova, a pauta das discusses. Crises e transformaes emergem,
gerando mudanas nos papis tradicionalmente cometidos aos institutos fundamentais do Direito Civil:
trnsito jurdico (contrato), projeto parental (famlia) e titularidades (posse, apropriao)" (FACHIN, Luiz
Edson. Elementos crticos do Direito de Famlia. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 5).

6238
pessoa o homem39. Entretanto, no define diretamente o que pessoa, fazendo-o
indiretamente, ao estabelecer como marco inicial da personalidade humana, o
nascimento com vida.40 Dessa definio, retira-se a vinculao que o Cdigo faz entre
pessoa e personalidade.
A personalidade um atributo do homem que o qualifica enquanto sujeito de
direitos, isto , sujeito de direitos e de obrigaes.41 A capacidade de ser sujeito de
direitos e obrigaes, enquanto "substancia da personalidade jurdica",42 no deve ser
confundida com a noo de capacidade civil, porque esta, alm de englobar a capacidade
de o homem ser sujeito de direitos e obrigaes, ou seja, capacidade de direitos, se
desdobra, ainda, em outro tipo: a capacidade de exerccio.
Segundo define Carlos Alberto da MOTA PINTO, a capacidade de exerccio
"a idoneidade para atuar juridicamente, exercendo direitos ou cumprindo deveres,
adquirindo direitos ou assumindo obrigaes."43 Por outro lado, a equivalncia sujeito de
direito = pessoa = homem no absoluta.44 Ha que se fazer a distino entre pessoa
fsica = homem e pessoa jurdica = fico jurdica, criada para conferir personalidade a
uma associao de homens ou patrimnio. Nesse sentido, San Tiago DANTAS define:
"Pessoa fsica, portanto, o prprio homem. Pessoa jurdica um grupo de homens, a
que se atribui artificialmente unidade, de tal modo que se pode fazer desse grupo o
sujeito de direito.45
Interessa-nos, de perto, os dois aspectos que formam a dicotomia clssica de
pessoa, para demonstrar sua fico jurdica, "enquanto algo que no tem existncia real;
artificialmente criado pela lei, tratando-se, portanto, de pura fico legal".46 De um
lado, a pessoa fsica, o sujeito universal ou, na conceituao de Ricardo Luis
LORENZETTI, sujeito "isolado";47 de outro, a pessoa jurdica, a atribuio artificial de

39
Entendido tanto como ser humano, tanto como gnero, superioridade. A modernidade
supe para a mulher a mais absoluta excluso e o Cdigo reflete isto, se observadas as limitaes de
atuao da mulher no mbito pblico. As coisas esto mudando, os estudos de gnero e as teorias
feministas muito contribuem nesse sentido.
40
BRASIL. Lei 3.071, de 1 de janeiro de 1916 (Cdigo Civil). Art. 4 - A personalidade civil
do homem comea com o nascimento com vida, mas a lei pe a salvo desde a concepo os direitos do
nascituro.
41
DANTAS, San Tiago. Programa de Direito Civil, Rio de Janeiro: Editora Rio (s.d.), p.
169.
42
DANTAS, Programa ..., p. 170.
43
MOTA PINTO, Carlos Alberto da. Teoria Geral do Direito Civil, 3. ed. Coimbra:
Coimbra Editora, 1986, p. 193.
44
Observe-se que ao longo da histria existiram pessoas sem o status de sujeito de direito,
como o caso dos escravos; ou pessoas na atualidade que no so humanas: o estado, uma empresa;
tambm se atribui direitos a coisas, como, por exemplo, o direito dos monumentos histricos a serem
preservados, entre outros.
45
DANTAS, Programa de... op. cit., p. 169.
46
GOMES, Orlando. Introduo ao Direito Civil. 13. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense,
1998, p. 187. scar CORREAS chama a fico jurdica de fantasia quando diz: "Nada tem de estranho,
portanto, que as fantasias sejam causa do direito. A questo como se constroem de maneira que sirvam
ao grupo de poder" (CORREAS, scar. Introduo sociologia jurdica.Traduo de: Carlos Souza
Coelho. Porto Alegre: Crtica Jurdica, 1996, p. 144).
47
LORENZETTI, Ricardo Luis. Fundamentos do Direito Privado. So Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 1998, p. 83.

6239
personalidade a um conjunto de homens ou a um patrimnio.
Ao longo da histria, comeando pelos romanos, os juristas se debruaram
em estudos explicativos para teorizar acerca da atribuio da personalidade jurdica a
este ente48 pretendidamente real que a pessoa jurdica. Roberto Jos VERNENGO
aponta duas delas como as mais importantes: a "teoria da fico" e a "teoria da
realidade".49
A teoria da fico, atribuda a Savigny, propugna que, ao atribuir a um ente
que no ser humano, qualidades prprias deste, como a vontade e inteno, o
legislador "supe", dogmaticamente, a existncia dessas qualidades em um ente
fictcio, desconsiderando o contedo psicolgico, verificvel empiricamente, que
a vontade bem como a inteno traduzem. J a teoria da realidade, sustentada por
juristas alemes e franceses do sculo XIX, de modo diverso, afirmam que no h
qualquer fico nesse processo de atribuio. O legislador apenas positiva o que
est no fenmeno social, estado, associaes, fundaes, com realidade distinta do
homem.50
Desde logo percebe-se a que ponto chega a abstrao do direito positivado no
que se refere ao tema das pessoas.
O sistema privado clssico foi concebido a partir das idias que deram
sustento Revoluo Francesa no final do sculo XVIII e ao longo do sculo XIX,
acompanhando o desenvolvimento do Capitalismo, em cuja trama encontram-se urdidos
os princpios da igualdade e da liberdade, enquanto orientadores de uma nova era, que
deixava para trs o regime das desigualdades e permitindo a todo homem - em geral - de
ter acesso ao estatuto de sujeito de direito.51
Se, por um lado, a nova formulao do direito privado institua os princpios
libertadores da velha ordem da desigualdade, por outro, engendra um sistema calcado na
propriedade privada e no individualismo. Essa formulao, segundo Luiz Edson
FACHIN, construiu uma "moldura", uma certa "arquitetura de sistema" que, na
atualidade, corresponde a um "projeto teoricamente desfigurado".52
Essa moldura de sistema, alm de pretender-se absoluta, pretende tambm dar
o contorno do que nela cabe. Entretanto, basta olhar para a realidade, para enxergar que
muito ali no cabe. A noo de pessoa, calcada no racionalismo da modernidade e
estampada no Cdigo Civil, no contempla, bem como no d conta da diversidade de
pessoas e de modos de ser que a realidade brasileira encerra.
Especificamente, percebe-se, desde j, que no cabem as pessoas

48
No sentido formal de pessoa, como conceitua Miguel Maria SERPA LOPES. (SERPA
LOPES, Miguel Maria de. Curso de Direito Civil, Vol. I, 7. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1989).
49
VERNENGO, Curso de..., op. cit., p. 265.
50
Id., p. 266.
51
SERRS, Michel. O contrato natural. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1991.
52
FACHIN, Luiz Edson. Limites e possibilidades da nova teoria geral do direito civil.
Revista Jurisprudncia Brasileira, n 172, Curitiba: Editora Juru, 1994, p. 45-50.

6240
indgenas.53 Alm disso, como parte integrante do contexto social brasileiro os povos
indgenas, enquanto pessoas e sociedades com culturas54 diferenciadas da sociedade
nacional ficaram margem do sistema civilista, englobados pelo "estatuto da
excluso".55
Esboaremos, na seo seguinte, os delineamentos possveis para a
caracterizao desse sujeito diferenciado, numa tentativa de entender e contrapor o
individualismo que caracteriza o sujeito da modernidade e o coletivismo das sociedades
tradicionais que geram um outro sujeito, o sujeito coletivo de direito.

3. O COLETIVISMO NAS SOCIEDADES TRADICIONAIS: OS SUJEITOS

INDGENAS COLETIVOS E DIFERENCIADOS

O contraponto entre individualismo e coletivismo (indivduo/sociedade),

supe a existncia de racionalidades diferenciadas e, conseqentemente, de modelos de
sociedades tambm diferenciadas; assim como, identidades diversas. Na presente seo,
pretendemos discorrer, especificamente, sobre identidade tnica e o coletivismo nas
sociedades indgenas brasileiras.
As sociedades tradicionais, tambm denominadas de holsticas, constituem
enquanto um todo56 em seu modo de ser. A pessoa, nessas sociedades, construda pela
cultura, em ralao complementria com seu contexto social. Distancia-se, portanto, da
noo moderna de indivduo como ser isolado, com verdade interior.

53
O termo indgena, decorrente da categoria ndio que usaremos neste trabalho, foi uma
criao dos colonizadores europeus no processo de dominao. Desde j esclarecemos que, por ser o
termo usualmente empregado na literatura cientfica de um modo geral, seguiremos utilizando-o.
Entretanto, ressaltamos que a noo singulizadora e no reflete a grande diversidade de povos e culturas
que compem as sociedades indgenas brasileiras.
54
Tomamos, para o presente trabalho, o conceito de cultura de Jos Luiz dos SANTOS:
"Cultura diz respeito humanidade como um todo e ao mesmo tempo a cada um dos povos, naes,
sociedades e grupos humanos. Quando se considera as culturas particulares que existem ou existiram, logo
se constata a sua grande variao. Saber em que medida as culturas variam e quais as razoes da variedade
das culturas humanas so questes que provocam muita discusso. Por enuanto quero salientar que
sempre fundamental os sentidos que uma realidade faz para aqueles que a vivem. De fato, a preocupao
em entender isso uma grande conquista contemporanea. Cada realidade cultural tem sua lgica interna, a
qual devemos procurar conhecer para que faa sentido suas prticas, costumes, concepes e as
transformaes pelas quais estas passam. preciso relacionar a variedade de procedimentos culturais com
os contextos em que so produzidos. As variaes nas formas de famlia, por exemplo, ou nas maneiras de
habitar, de se vestir ou distribuir os produtos do trabalho no so gratuitas. Fazem sentido para os
agrupamentos humanos que as vivem, so resultado de sua histria, relacionam-se com as condies
materiais de sua existncia." (SANTOS, Jos Luiz dos. O que cultura. So Paulo: Brasiliense, 1987, p.
8.).
55
Nesse sentido, sobre a incluso e excluso do "outro", ver Enrique DUSSEL. (DUSSEL,
Enrique. tica de la Liberacin en la edad de la Globalizacin y de la Exclusin. Mxico: Editorial
Trotta, 1998.)
56
Enrique DUSSEL ao falar sobre identidade e diferena, criticando os funcionalistas e
positivistas: "[...] los entes forman parte de una totalidad, en ltimo termino el mundo cotidiano, punto de
partida y fundamento de todo otro sistema parcial." (DUSSEL, Enrique. Filosofa de la liberacin. 4. ed.
Mxico: Ediciones Contraste, 1989, p. 37. "[...] os entes formam parte de uma totalidade, em ltimo termo
o mundo cotidiano, ponto de partida e fundamento de todo outro sistema social.") Traduo livre do autor.

6241
 Nesse sentido, a abordagem que se pretende dar ao tema, com o auxlio de
categorias da antropologia, deter-se- em dois enfoques: em primeiro lugar, a
configurao da pessoa em seu lugar, procurando, compreender como se d a excluso
dessas pessoas a partir do paradigma do direito moderno; em segundo, ressaltar o sujeito
coletivo, mediante a diferena cultural e a pertena a outras lgicas, aproximando a
leitura com a emergncia dos novos sujeitos de direito, surgidos com os movimentos
sociais contemporneos, mas distanciados dos sujeitos coletivos formais, juridicamente
reconhecidos como pessoas jurdicas, sejam de direito pblico ou privado.
A noo de pessoa em antropologia trilha por diferentes correntes tericas que
vo, desde Malinowski com os estudos sobre a personalidade social (a pessoa como
agregado de papis sociais ou conjunto de direitos e obrigaes), passando por Mauss,
Dumont e Geertz que a entende como categorias de pensamento nativo, (construes
culturalmente variveis), chegando a Radcliffe-Brown com a perspectiva juralista
(concepo de direitos e deveres, assumidos por sujeitos com os mesmos atributos que o
pensamento moderno confere ao indivduo).57
Parece-nos que, para o presente estudo, a aproximao com a segunda
corrente necessria, em razo da diversidade cultural, da dinmica que caracteriza a
cultura e de ser a noo de sujeito uma categoria histrica.
Retomaremos as caractersticas de construo da pessoa nas sociedades
tradicionais, ou seja, a relao de complementariedade que resulta no indivduo58
enquanto construo da cultura. Antes, porm, preciso ressaltar que esse indivduo no
pode ser equiparado noo representada pelo individualismo (igualdade e liberdade)
das sociedades modernas; um indivduo diferenciado, pois a individualidade, neste
caso, refora a coletividade.59
Desta forma, a noo de pessoa e de ndio, objeto do presente estudo, somente
pode ser formulada em relao com a sociedade indgena a que pertena, porque e neste
contexto que vo se produzir, coletivamente, os critrios simblicos, ou melhor,
"idiomas simblicos", ligados sua elaborao.60
Nessa perspectiva, tomaremos a categoria corpo tendo a noo de
corporalidade como guia. O corpo enquanto "elemento pelo qual se pode criar a
ideologia central, abrangente, capaz de, nas sociedades tribais Sul Americanas, totalizar
uma viso particular do cosmos, em condies histrico-sociais especficas, onde se
pode valorizar o homem, valorizar a pessoa, sem reificar nenhum grupo corporado

57
SEEGER, Anthony. DA MATTA, Roberto e VIVEIROS DE CASTRO, Eduardo Batalha.
A construo da pessoa nas sociedades indgenas brasileiras. In: Boletim do Museu Nacional, n 32,
maio/79. Rio de Janeiro, 1979, p. 5.
58
Alguns antroplogos, estudiosos da noo de pessoa nas sociedades indgenas da Amrica
do Sul, fazem uma aproximao entre as pessoas dessas sociedades que se rebelam s determinaes
culturais, para as quais se lhes reservam o carter de bruxos ou xamas, com os indivduos renunciantes da
ndia, entre eles (SEEGER, DA MATTA, VIVEIROS DE CASTRO, A construo..., op. cit. p. 15); e
CARNEIRO DA CUNHA, (CARNEIRO DA CUNHA, Maria Manuela. De amigos formais a pessoa: de
companheiros, espelhos e identidades. Boletim do Museu Nacional, n 32, maio/79. Rio de Janeiro,
1979, p. 38)
59
SEEGER, DA MATA e VIVEIROS DE CASTRO, A construo op. cit., p. 15.
60
Id., p. 6.

6242
(como os cls ou linhagens)".61 Dito em outras palavras: o corpo enquanto sede e objeto
de significados sociais, distante da clssica oposio natureza/cultura.
Assim, as prticas sociais como os rituais de passagem to comumente
observados no cotidiano das sociedades indgenas, como a perfurao do lbulo
auricular dos meninos quando chegam a uma certa idade, ou o submetimento
realizao de atos de bravura, como cutucar, com o prprio dedo uma casa de abelhas,
constituem insero do social, portanto da cultura, nessa matriz priviligiada: o corpo.
Como reflexo disto, percebe-se o quo importante o entendimento da noo
do corpo, para uma adequada compreenso da organizao social das sociedades
indgenas sul-americanas.62
Neste passo, frisam Anthony SEEGER, Roberto DA MATTA e Eduardo
VIVEIROS DE CASTRO:

De modo particular, focalizaremos nossa ateno sobre uma tese: que a

originalidade das sociedades tribais brasileiras (de modo mais amplo, sul-
americana) reside numa elaborao particularmente rica da noo de pessoa,
com referncia especial a corporalidade enquanto idioma simblico local. Ou,
dito de outra forma, sugerimos que a noo de pessoa uma considerao do
lugar do corpo humano na viso que as sociedades indgenas fazem de si
mesmas so caminhos bsicos para uma compreenso adequada da
organizao social e cosmologia destas sociedades.63
Com estes aspectos, por estar no corpo impressos os elementos da estrutura
social, encontram-se nele, tambm correlacionadas, as caractersticas implcitas
organizao social e conseqentemente ao direito. Exemplificamos. As pinturas faciais
dos Kaingang, povo habitante da Regio Sul do Brasil, simbolizam a pertena da pessoa,
a uma das duas metades exogmicas Kam ou Kaeru, portanto, distintivas de
parentesco e determinantes na regra de casamento. Por outro lado, os jovens que se
rebelam contra certos rituais de passagem, como a perfurao do lbulo auricular,
renunciam gravao no corpo dos designativos da cultura e so considerados como
xams ou bruxos, passando a ocupar, assim, um lugar poltico ou religioso na
sociedade.64
A questo da identidade tnica na contemporaneidade tem fundamental
importncia dada a urgncia na concretizao dos direitos humanos,65 em razo dos
processos institucionalizados de excluso a que foram submetidos e dominados, povos e
grupos populacionais majoritrios ou minoritrios, seja a partir de diferenas culturais
que caracteriza a etnicidade diferenciada, como o caso dos povos indgenas, seja por
distintos e mltiplos aspectos relacionados a religio, gnero, cor da pele, classe social,

61
SEEGER, DA MATA e VIVEIROS DE CASTRO, A construo..., op. cit., p. 13. (Outras
categorias de anlise antropolgica como: reciprocidade, aliana de casamento assimtrica, linhagens,
bruxaria e poltica, constituem a histria da teoria antropolgica, respectivamente nos estudos sobre a
Melansia, sudeste asitico e frica.)
62
Id., p. 3.
63
Id. Ibid.
64
Ver, supra, nota 57.

6243
preferncia sexual, entre tantos outros.66
No que diz respeito ao presente estudo, ficaremos com a questo exclusiva da
identidade tnica, especificamente, da identidade dos povos indgenas brasileiros.
Enrique DUSSEL, ao teorizar sobre a constituio da identidade demonstra que,
dentro de uma totalidade, ela se forma a partir da oposio com o outro, com o diferente:

Os entes, as coisas, as possibilidades de mudana so mltiples, numerosas,

diferentes. A origem da diferena dos entes a determinao do ser do
sistema do mundo. A diferena dos entes indica, com respeito ao fundamento,
dependncia; com respeito aos outros entes, negatividade: um no o outro,
so diferentes. A totalidade dos entes ou partes diferentes se explica ou se
fundamenta na identidade do ser do todo. Ser, identidade e fundamento so o
desde-onde surge o ente, a diferena e a dependncia. O ente depende porque
se funda no ser do sistema.67
A construo da identidade de um povo um processo lento que se cria e
se recria, fundado na tradio e com razes fincadas na cultura enquanto prticas
sociais em movimento. Por essa via alinha-se Maria Manuela CARNEIRO DA
CUNHA, para quem:

A cultura um elemento de distino, talvez o elemento por excelncia da

distino: atravs dela, uma sociedade afirma-se diante de outras. Uma
minoria tnica faz de sua cultura - original, recuperada, recriada, pouco
importa como vimos - o sinal mais importante de seu confronto com uma
'maioria tnica'. Apega-se as suas tradies, eventualmente simplifica-as para
melhor real-las e estabelecer assim sua identidade. Tudo isto no
consciente: ao contrrio, cada inovao colocada sob o signo da tradio.68
A complexidade da decorrente demonstra que determinar as caractersticas de
uma sociedade particular e, conseqentemente, a noo de pessoa nessa sociedade,
constitui um rduo trabalho de investigao no sentido de descobrir as variveis
antropolgicas, polticas e histricas que interferem no processo de configurao do
sujeito. Por isso a categoria abstrata, genrica, unvoca e isolada de sujeito da
modernidade no serve de paradigma para definir o sujeito coletivo em que se

66
A questo da excluso desses grupos humanos minoritrios ou maioritrios no interior do
Estado constitui problemtica que, pelos limites temticos do presente trabalho, no vamos abordar.
67
DUSSEL, Filosofa de..., op. cit., p. 37-8. (Texto original: "Los entes, las cosas, las
posibilidades en cambio son mltiples, numerosas, diferentes. El origen de la diferencia de los entes es la
determinacin del ser del sistema del mundo. La diferencia de los entes indica, con respecto al
fundamento, dependencia; con respecto a los otros entes, negatividad: uno no es el otro, son diferentes.
La totalidad de los entes o partes diferentes se explica o se fundamenta en la identidad del ser del todo.
Ser, identidad y fundamento son el desde-donde surge el ente, la diferencia y la dependencia. Depende el
ente porque se funda en el ser del sistema."). Traduo livre do autor.
68
CARNEIRO DA CUNHA, Maria Manuela. Definies de ndios e Comunidades
Indgenas nos Textos Legais. In: SANTOS, Slvio Coelho dos; WERNER, Dennis; BLOEMER, Neusa
Sens e NACKE, Anelise (organizadores). Sociedades indgenas e o Direito. Uma questo de Direitos
Humanos. Florianpolis: Editora da UFSC, 1985, p. 33.

6244
constituem as sociedades e pessoas indgenas.
necessrio um novo paradigma, possivelmente aberto, que possibilite um
espectro de contextualizao to plural e concreto, quanto diverso e real o panorama da
sociedade brasileira.
Para reforar esse argumento, tomamos de emprstimo a teorizao de
Agostinho Ramalho MARQUES NETO, no sentido de tentar chegar a um campo no
direito, ainda que emergente, possibilitador de transformao:

[...] uma ruptura nessa concepo individualista do sujeito, de fundo

contratualista, que a concepo de sujeito jurdico ainda hoje dominante na
teoria e na prtica do Direito, representada pela figura ainda emergente dos
assim chamados sujeitos coletivos de direito. H na noo de sujeito coletivo
todo um potencial subversivo em relao a toda concepo at ento vigente
no sujeito do Direito.69
A justificao dessa linha de pensamento nos dada por Antonio Carlos
WOLKMER, para quem, o antigo 'sujeito histrico' individualista, abstrato e universal,
que na tradio da periferia latino-americana vinha sendo representado, dentre tantos
outros, por oligarquias agrrias, setores mdios da burguesia nacional, por elites
empresariais e por burocracias militares, deve dar lugar a um tipo de coletividade
poltica constituda tanto por agentes coletivos organizados quanto por movimentos
sociais de natureza rural (camponeses sem-terra), urbano (sem-teto), tnica (minorias),
religiosa (comunidades eclesiais de base), estudantil, bem como comunidade de
mulheres, de bairros, de fbrica, de corporaes profissionais e demais corpos sociais
intermedirios semi-autnomos classistas e interclassistas.70
Elencando, ainda, um rol de "novos sujeitos histricos" baseado em anlises e
documentos elaborados pelo Instituto Histrico Centro-Americano de Mangua na
Nicargua e pela Conferncia de Puebla no Mxico, em que as chamadas "novas
identidades", "compem uma constelao de mltiplas subjetividades coletivas", conclui
Antonio Carlos WOLKMER que essas coletividades aglutinam, os camponeses sem-
terra, os trabalhadores agrcolas, os emigrantes rurais; os operrios mal remunerados e
explorados; os subempregados, os desempregados e trabalhadores eventuais; os
marginalizados dos aglomerados urbanos, subrbios e vilas, carentes de bens materiais e
de subsistncia, sem gua, luz, moradia e assistncia mdica; as crianas pobres e
menores abandonados; as minorias tnicas discriminadas; as populaes indgenas
ameaadas e exterminadas; as mulheres, os negros e os anciaos que sofrem todo tipo de
violncia e discriminao; e, finalmente, as mltiplas organizaes comunitrias,
associaes voluntrias e movimentos sociais reinvindicativos de necessidades e
direitos.71
Sendo assim, a invisibilidade jurdica e poltica, primeiro no direito colonial,
e, posteriormente, no nacional, articulava-se, em ambos, pelos fundamentos

69
MARQUES NETO, Para a..., op. cit., p. 10.
70
WOLKMER, Antonio Carlos. Pluralismo Jurdico. Fundamentos de uma nova cultura
do Direito. So Paulo: Alfa Omega, 1994, p. 213. (Sem grifo no original.).
71
Id., p. 213-214. (sem grifo no original.).

6245
jusnaturalistas. A formulao jurdica moderna do conceito de pessoa enquanto sujeito
de direito, fundado nos princpios liberais da igualdade e liberdade que configuram o
individualismo, foi o modelo adotado pela juridicidade estatal brasileira, estampado no
Cdigo Civil de 1916. A fora desse modelo racionalista gerou a noo de sujeito
abstrato, descontextualizado, individual, formalmente igual e classificou as pessoas
indgenas diminutivamente, entre os sujeitos de relativa incapacidade, ou pessoas em
transio da barbrie civilizao.
Essa categoria transitria de pessoa, que perpassou o tempo e diferentes
regimes polticos, fundamentou a legislao especial denominada de Estatuto do ndio o
que justificava a tutela, tambm especial, exercida pelo Estado por meio de processos e
aes institucionais voltadas para a integrao dos povos indgenas suposta
homogeneidade da comunho nacional, no intento de transformar, pela assimilao, os
ndios em no ndios. Foi esse o propsito que orientou a criao de rgos estatais
voltados para a implementao da Poltica Indigenista, como o Servio de Proteo aos
ndios SPI na dcada de 1910 e a Fundao Nacional do ndio FUNAI, no final da
dcada de 1960.
A Constituio de 1988, como se viu, do ponto de vista poltico e jurdico-
formal, provoca uma ruptura no regime do ocultamento e da invisibilidade ao conceber
que as pessoas indgenas e suas sociedades configuram diferenas tnico-culturais. Isto
ocorre pelo reconhecimento indissocivel dos ndios e suas organizaes sociais, seus
usos, costumes, tradies, direito ao territrio, educao especial e capacidade
postulatria.
Apesar de ter mantido a indeterminao terminolgica (ndios), esse
reconhecimento constitucional implica no novo paradigma para a subjetividade indgena
como coletiva e diferenciada, porque baseada na organizao social de cada povo,
enquanto conjunto de representaes simblicas. Implica, tambm, numa pluralizao do
direito ao impor, pela fora normativa da Constituio, abertura e conseqentes
desdobramentos no que tange configurao do contexto social, poltico, jurdico e
institucional dos direitos diferenciados indgenas decorrentes desse reconhecimento.
Portanto, o marco constitucional determina um novo tempo e espao de
direitos, no mais marcado pela excluso social, poltica e jurdica e sim pela incluso
constitucional das pessoas e povos indgenas em suas diferenas, valores, realidades e
prticas sociais no mbito do direito institudo, com permanentes e plurais possibilidades
instituintes.
Evidentemente, o reconhecimento constitucional dos ndios e suas
organizaes sociais de modo relacionado, configura, juridicamente, um novo sujeito
indgena, diferenciado, contextualizado, concreto, coletivo, ou seja, sujeito em relao
com suas mltiplas realidades scio-culturais, o que permite expressar a igualdade a
partir da diferena.
O marco constitucional desse reconhecimento, em razo da dificuldade de
espelhar exaustivamente a grandiosa complexidade e diversidade que as sociedades
indgenas representam, est aberto para a confluncia das diferentes e permanentemente
atualizadas maneiras indgenas de conceber a vida com seus costumes, lnguas, crenas e
tradies, aliadas sempre ao domnio coletivo de um espao territorial.
Assim, tanto poltico como juridicamente o novo paradigma para reger as

6246
relaes entre os povos indgenas e o Estado assenta-se em base constitucional - do
sujeito diferenciado indgena e suas sociedades. Esse novo sujeito insere-se
conflituosamente, tanto no mbito interno dos Estados nacionais quanto em nvel mais
amplo, no contexto atual dos Estados e mundo globalizados, confrontando-se com a
ideologia homogeneizante da globalizao, que no reconhece realidades e valores
diferenciados, pois preconiza pensamento e sentido nicos para o destino da
humanidade, voltados para o mercado.
Entretanto, as lutas emancipatrias de resistncia contra esse processo
apontam para novos caminhos de regulao e emancipao, exigindo conformaes mais
plurais e multiculturais para os Estados, e, especificamente, mudanas nas Constituies,
situadas, atualmente, em perspectiva com o direito internacional dos direitos humanos e,
conseqentemente, de toda a legislao infra-constitucional, bem assim as aes do
Estado.
Deste modo, os direitos constitucionais indgenas devem ser interpretados
partindo-se de uma hermenutica constitucional aberta, em reunio com os princpios
fundamentais do Estado brasileiro e os valores culturais dos povos indgenas, no sentido de
promover a vida e a dignidade humanas sem nenhuma distino excludente. Por outro lado,
relacionados com o conjunto integrado e indivisvel dos direitos humanos, civis, polticos,
sociais, econmicos e culturais, assim como s convenes, tratados e documentos jurdicos
internacionais ratificados pelo Estado brasileiro.
Para que isto ocorra, torna-se imperativo efetivar esses direitos, o que
significa dar vida s normas constitucionais pelo caminho interno da prevalncia e
expanso destas normas sobre todo o ordenamento jurdico e, externamente, pela
participao poltica dos ndios e de suas organizaes formais, tanto nas esferas de
poder do Estado, federal e federado e em nvel municipal, como nas aes pblicas
institucionalizadas que lhes interessem. Este pode constituir um dos caminhos para a
construo de uma sociedade plural e participativa, em que o espao para todos seja
garantido e, conseqentemente, o dissenso possibilite o exerccio cotidiano da
democracia e do seu poder instituinte sempre renovado.
O reconhecimento constitucional das diferenas scio-culturais indgenas
representa um marco libertrio na histrica trajetria de negao e invisibilidade dos
povos indgenas brasileiros. Entretanto, reconhecer, somente no plano formal, a natureza
plural e multicultural que conforma a sociedade brasileira no tudo.
necessrio a efetivao dos direitos diferenciados, pelo exerccio e pela
construo de espaos de lutas pelos direitos mediados pelo dilogo intercultural.

6247
 O dilogo intercultural, portanto, se configura como um espao e um
instrumento da nova cidadania indgena, diferenciada, multicultural, dinmica, criativa
e participativa no sentido de construir e reconstruir os direitos diferenciados indgenas e,
como conseqncia, criar, tambm, contextos institucionais plurais e heterogneos onde
a convivncia democrtica possibilite o desenvolver das aes da vida sem opresso,
sem excluso.72
Assim sendo, idias novas se impem, como de Estado e sociedade
multiculturais, direito de propriedade comunal terra, autonomia de gesto e
desenvolvimento, pluralidade de formas culturais de manifestao da vida e construo
de realidades sociais, sistemas alternativos e especiais de jurisdio indgena inter-
relacionados com o sistema estatal, cidadania diferenciada e, por ltimo, mbitos
pblicos heterogneos, onde a participao poltica dos povos indgenas fomentem a
democracia e possibilitem inverter o curso da histria dos povos indgenas brasileiros
e suas relaes com o Estado, devolvendo a dignidade e a esperana para esses povos.
preciso romper as amarras conceituais clssicas, porque seus ns foram
muito bem apertados e se desatam at certo ponto, como, por exemplo, no campo do
institudo, quando se buscam, exclusivamente dentro do prprio sistema, as explicaes
para os problemas que a atualidade nos apresenta. Romper significa lutar ou criar
espaos de luta,73 que possibilitem transformar e pluralizar o direito. A realidade social
em sua dinmica a todo instante nos fornece o material, basta dela nos aproximarmos.
isto que tentamos fazer.

72
PANIKKAR, Raimundo. Sobre el dialogo intercultural. Salamanca: Editorial San Esteban, 1990, p.
50-53. Sobre o modo dialgico de tratar as posies conflitivas o autor faz as seguintes consideraes:
uma sociedade pluralista somente pode subsistir se reconhece, em um momento dado, um centro que
transcende a compreenso dela mesma por cada membro ou pela sua totalidade; o reconhecimento desse
centro algo dado que implica um certo grau de conscincia que difere segundo o espao e o tempo; o
modo de manejar um conflito pluralista no uma das partes tentando discursivamente convencer a outra,
nem pelo procedimento dialtico, seno pelo dilogo dialgico; discusso, orao, palavras, silncio,
decises, acomodaes, autoridade, obedincia, exegese de regras e constituies, liberdade de iniciativa,
rupturas, so atitudes prprias de tratar o conflito pluralista; h um contnuo entre multiformidade e
pluralismo e a linha divisria situa-se em funo do tempo, lugar, cultura, sociedade, resistncia espiritual
e flexibilidade; o problema do pluralismo no pode ser resolvido pela manuteno de uma postura unitria;
o trnsito da pluralidade para a multiformidade e, desta ao pluralismo pertence s dores crescentes da
criao e ao verdadeiro dinamismo do universo.
73
Neste sentido preciosa a lio de Clmerson Merlin CLVE, quando fala do "singular
posto e o plural jurdico instituinte", na concepo do "jurdico como espao de luta". (CLVE,
Clmerson Merlin. Temas de Direito Constitucional (e de Teoria do Direito). So Paulo: Editora
Academica, 1993, p. 208-9.). Na mesma linha Marion YOUNG, teorizando sobre os "mbitos pblicos
heterogeneos." A autora explica que a vontade geral como forma de expresso da democracia, na linha de
Maquiavel e Rousseau, pressupe uma homogeneizao da sociedade, pensamento que seguindo por
Hobbes e Locke, com o individualismo liberal. Criticando esse pensamento, diz que a universalidade da
cidadania exclui o diferente quando concebida como generalidade porque fazem da homogeneidade um
requisito para a entrada na esfera pblica. (YOUNG, Iris Marion. Polity and Group Difference: A
critique of the ideal of universal citizenship. In: Feminism and Political Theory. Chicago, 1994.) e
David SANCHEZ RUBIO quando diz que "os espaos de luta em favor da dignidade humana levam em si
uma transformao do institudo atravs de caminhos que no tm porque possuir uma nica expresso de
tcnica normativa formal e procedimental." (SANCHEZ RUBIO, David. Filosofa, Derecho y Liberacin
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