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CARLOS FONTN BALESTRA

Derecho Penal
Parte Especial
FOTOCOPIADORA
C. E. D.
Actualizador GUILERMO A. C. LEDESMA

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Decimosptima edicin
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PODER JUDICIAL
BIBLIOTECA DE CI<:N~!fo.S PENALES
'Dr. RAL VOGT"

Fecha .. ~.1. ......!..t.... ~.IJ J... . PRLOGO

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......./,l.i.
.....-: ..;..., 'f.,~ f :.l1
................ Una vez ~1s, ni prologar esta nueva edicin actualizada de Derecho
pen11l. Parte especial, no ser original. Repetir las palabras iniciales ;te la
dcima edicin.
Fontn Balastta, Carlos Decir que Carlos Fontn Balestra es uno de los grandes penalistas ar-
Oarectto pnal :parte especial . - gentinos no esnacer'trt"<<escubrimient~,.P~rp pam quien desde '1979 est
17a ed. Buenos Afres: Abe!edoPerrot, 2008.
1166 p.; 23x16 cm. trabajando en la actualizacin de. su obm'esa afirmacin cobre particular re-
levancia,. No se trata de la repeticin de lo odo'.o de una comprobacin e fec-
ISBN 976950-201846-5
tuada por lecturas de estudiante; por salteadas consultas sobre algn tema
1. Derecho Penal. atinente a una monogmfa Oa una C~e~i11 judcia], Sino del pennanente t'O
CDD345 paso y confrontacin de. un. trabajo con btros:Y al cabo de ello surge una fir-
"le conclusin, en lengti\ij,e cloro, casi ~i,P~.s~i, el lector encuentta las cues-
tiones ms profndas,_aqj~ltas.que pilr'~en reservadas para una original
tesis doctoral: Est el problema. Thmbin su respuesta.
ISBN: 976-950-20-1646-5 Por eso, la obra de Fontt\n Balestra, como la de otros maestros, no ne-
ce~ita de actualizadores. Ellas, por mucho tiempo~ aunque permanezcan in~
tocadas, dan, a quien sabe mirarlas, el fruto buscado. Sin embargo, los m(ll-
AbeledoPerrot
Administracin y redaccin tiptes cambios operados en "' legl,lacin penal en los ltimos aos tornan
Carlos Pe!legrinl 887, a~ piso til su actuatizacln para que quienes consulta.n la obra cuenten con el co~
Tel.: (54-11) 5236-8800. Fax.: (5411) 5239--1881 mentario de la totalidad de las figuras vigentes y con la incorporacin de las
modificaciones sufridas por 1~ ley no penal en los aspectos vinculados a ella.
Es importante sealar que trat de mante~r la opinin de Fontn Balestra
Venias en todos aquellos aspectos que habfan sido objeto de refonna apoyndome en
Talcahuno 494 Tot.: (5411) 5235'..0030 ...:. el tontexto de su obra y, en lo posible, para facilitar su lectura, de no alterar su
Lavalle 1280. Tal.: (5411) 5236-5430 estilo ni diferenciar, salvo en los casos en que consider imprescindible, mi cri-
Talcahuano 650- Tot.: (5411) 5236-1044 terio personal del correspondiente al autor. En muchos casos, nuevas citas doc-
Fax. : (5411) 5239-1879
lnfo@abeledoperrot.com b:innrias y jurisprudenCiales completan mi labor, que en este ltimo aspecto
Buenos Aires- Argentina cont con la eficaz colaboracin de mis hijos Florencia, Martfn y Matlas Le-
desma. La primera y mi amigo Diego Pres detectaron, en ediciones anterio-
res, algunos errores que fueron corrgidos. En esta edicin t\IVe la ayuda de
Joaqufn Crotto en buena parte de la correccin de las pruebas.
Hecho el deps11o qua establece la ley 11.123. Derechos reservados.
Impreso en la Argentina. Prlntad In Argentina.

8 PRLOGO
Esta edicin incluye las reformas efectuadas hasta la fecha por distinfi
tas leyes, las que dan cuenta de que nuestros legisladores, en los ltimos
aos, produjeron mucho, quiz demasiado, anarquizando el viejo sistema
del Cdigo Penal que, tarde o temprano, tendr que ser sistematizado y or-
denado por pocos y sabios revisores, como era costumbre, con ventaja,
tiempo atrs. . INTRODUCCIN A LA l'ARI'E ESPECIAL
No descarto que cuando esta obra vea la luz el Cdigo Penal haya su-
frido nuevas reformas.
GUILLERMO A. C. LEDESMA
)
1 - LA LLAMADA PARTE GENERAL DELA PARTE ESPECIAL. Con la ex-
posicin de la parte general se hizo el estudio de las disposiciones y exigencias
que tienen validez pa'ra todos tos delitos, tales como la antijuridicidad o !a cut~
pabilidad, y de las normas que, siendo tambin de alcance genera!, no son re~
quisitos para la existencia del delito, pero que resultan de aplicacin cuando
se dan determinadas circunstancias, as, por ejemplo, las medidas para los
habituales, la condena de ejecucin condicional o la libertad condicional.
En Ja parte especial las leyes definen las conductas humanas que se es~
timan merecedoras de pena, tipificndolas a travs de las figuras delictivas.
Es por eso que se ha Sealado que la patte especial constituye el mbito den
tro del cual estn llamados a tener aplicacin y adquirir vida los principios
de la parte general.
Creemos que la introduccin a la parte especial ha de ocuparse del crilel'io que
debe inspirar la clasificacin de las figuras delictivas en un texto legal y ele la sste~
matizacin de los elementos constitutivos de esas figuras deliclivas, constiLuycndo
COfl ello una teora general de los tipos penales. La funcin de la tipicidad fue ob~
jeto de la debida atencin en la parte general. Slo cotresponde qu~se tratr ilqut de
las caractersticas que deben reunir Jos tipos pe;naies y de las distintns especies de
elernentos'que pueden constituirlos, asignndoles et papel que lesconespotJdc en
la tarea de subordiHar una conducta humana a una definicin legal.
2 - CRITERIOS DE CLASIFICACIN DE LAS FIGURAS DELICTIVAS. Aun
cuando han existido tentativas de clasificar !as figuras delictivas con crilerio
subjetivo, su trascendencia ha sido escasn. El criterio objetivo que: sislt;!lla~
tiza la clasificacin tomando en cuenta el bien jurdico lesionado o amena~
zado por el deltoes el aceptado por la gran mayora ele !os autores y seguido
por los cdigos ms modernos. Ya sostena Francisco Camtra. que es ste el
sistema ms adecuado, porque se.presta a clnsificar todas las distintas cspe~
cies de delitos posibles, puesto que no puede existir delito sin que haya vio-
lacin de un derecho: de este modo, sirve de gua la variedad de los derecJ1os
ofendidos para distinguir todas las especies posibles de delitos.
..,.cV''
 lO INTRODUCCIN A LA PARTE ESPECIAL
La clasificacin de los de!ltos en razn del bien jurdico lesionado o
amenazado ha tenido la virtud de conciliar las opiniones, en general ifrecon-
cilinbles, ele clsicos y positivistas. Enrique Ferri adhiere a este criterio de
clasificacin que atiende, al mismo tiempo, a las exigencias de los derechos
individuales y de la justici-a s.ocial. En la Argentina, Alfredo J. Mollnario,
apoyndose en Canara, dice que esto es exacto, pues si un delito es la viola-
:.;. i cin de un derecho, al enumerar la sociedad todos los derechos cuyo que-
branto considera delictuosa, no puede omitirse ningn delito, ya que todos
quedarn comprendidos en la categora del derecho violado.
Tan pronto como se acepta el criterio del bien jurdico, se hace una se-
paracin entre dos grandes grupos de delitos: los que lesionan o ponen en
peligro bienes jurdicos de la colectividad o estatales y los que son contra-
rios a Jos Nenes jurdicos individuales o personales (von Liszt, Jescheck
{Tratado de derecho penaL Parte general, <;:uarta edicin corregida y am~
pl lada, Granncln, 1993]; Clnus Roxin [Derecho penal. Parte general, traduc-
cin de la segunda edicin alemana, Civitas, Madrid, ! 997J). Dentro de es-
tos dos grupos principales se hacen luego subclasificaciones.
El plano de jerarqua que resulta de la preferencia en el orden de expo-
sicin en Jos textos legales de uno u otro de estos dos grandes grupos de de-
litos ha sido interpretado como revelador de distinta orientacin poltica.
Sn embargo, esa interpretacin debe ceder ante la adopcin, por una enor-
me mayora ele textos legales de la ms variada orientacin poltica, del sis~
tema que comienza con los delitos contrarios al Estado o a la comunidad,
. p<tra continuar luego con Jos que lesionan !os bienes individuales o persona-
les. Sin embnrgo, no creemos que la preferencia ordinal que da e! Cdigo ar~
gentino a los delitos que le5ionan !os bienes de las personas pueda merecer
crtica; nntes, al contrari, debe ser interpretada como reafirmacin del sen-
tido hum<Jnista que debe inspirar el modo de vida y consecuentemente los
sistemas jurdicos de los pases de cultura occidental.
Puede agregarse que, como lo seal Eusebio Gmez, no porque un
delito tenga prioridad dentro de la enumeracin de la ley podr pensarse que
sta dispensa al bien que con tal delito se lesiona mayor proteccin que al
que apnrece tutelado mediante una incriminacin inscripta en otro tm1ino.
Intrnsecnmente, la proleccin es idntica para todos los bienes.
3- EL PLAN DEL CDIGO PENAL ARGENTINO. Ya hemos adelantado que
e! Cdigo Penal argentino encabeza con los delitos contra las personas las pre-
visiones de! Libro Segundo, !a parte especia!, referida a los delitos en particular,
que est dividido en doce ttulos, subdivididos a su vez en captulos.
INTRODUCCIN ALA PARTE ESPECIAL ll
He aqu el plan del Cdigo vigente Juego de las reformas oper<tdas en
l, algunas ele ellas apresuradas e inorgnicas, que alteraron su naturalez,;:
-originaria: Ttulo I, Delitos contra las personas, que comprende seis captu~
!os: delitos contra la vida, lesiones, homicidio o lesiones en ri'a, duelo, abu-
so de arn;as y abandono de personas; Ttulo II, Delitos contra el honor; T-
tulo III, Delitos contra la integridad sexual, dividido en cuatro captulos sin
tiulo, numerados del Il al V, pues el Capftulo !, relativo .al adulterio, habfa
sido derogado por la ley 24.453; Tftulo IV, Delitos contra el estado civil, que
comprende dos capftulos: matrimonios ilegales y supresin y suposicin del
estado civil y de la identidad; Ttulo V, Delitos contra la libertad, dividido en
seis captulos: delitos contra la libertad individual, violacin de domicilio,
viol~cin de secretos, delitos contra la libertad de trabajo y asociacin, de-
litos contra la libertad de reunin, delitos contra la libertad de prensa; Ttulo
VI, Delitos contra la propiedad, que abarca diez captulos: hurto, robo, abi-
geato, extorsin, estafas y otras defraudaciones, usura, quebrados y ulros
deudores punibles, usurpacin, daos y disposiciones genenti-:;s; Tf~:.:.L '"-/II,
Del itas contra la seguridad pblica, dividido en cuatro captulos: incendios
y otros estragos, delitos contra 1a seguridad del trnsito y de Jos medios de
transporte y de comunicacin, piratera y delitos contra la salud pblica. En-
venenar o adulterar aguas potables o alimentos o medicinas~ Ttu\o Vll1,
Delitos contra el orden pblico, distribuido en seis captulos: instigacin a
cometer delitos, asociacin ilcita, intimidacin pblica, apologa del cri~
men, otros atentados contra el orden pblico y asociaciones ilcitas tenoris-
tas y financiacin del terrorismo; Ttulo IX, Delitos contra la seguridad de la
Nacin, que comprende dos captulos: traicin y delitos que c;omprometen
la paz y la dignidad de la Nacin; Ttulo X, De titos contra los poderes pbli-
cos y el orden constitucional, dividido e tres captulos: atentados al orden
constitucional y a la vida democrtica, sedicin y disposiciones comunes a
los captulos precedentes; Ttulo XI, Delitos contra la administracin pbli~
ca, separado en quice captulos: atentado y resistencia contra la autoridad,
falsa denuncia, usurpacin de autoridad, ttulos u honores, abuso de autoridad
y violacin de los deberes de los funcionarios pblicos, violacin de sellos y
documentos, cohecho y trfico de influencias, malversacin de caudales pbli~
cos, negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones pblicas, exac-
ciones ilegales. t::nrquecimiento ilcito de funcionarios y empleados, prevarica~
to, denegacin y retardo de justicia, falso testimonio, encubrimiento y lavado
de activos de origen delictivo evasin y quebrantamiento de pena; Ttulo XII,
Delitos contra In fe pliblk ribuido en seis captulos: falsificacin de mo-
neda, billetes de banco, ' al portador y documentos de crdito, falsifica-
cin de sellos, timbres' J ., falsiticacin de documentos en general. dispo-
12 1NTRODUCCIN A LA PARTE ESPECIAL
sicione s comunes a !os captulos precedentes, de los fraudes 111 comercio y a la
industria, y del pago con cheques sin provisin de fondos. Contene, ndems, el
Cdigo, tres artculos bajo la denominacin Disposiciones complementarias.
En cuanto al valor interpretativo de los ttulos del Cdigo que por estar
insertos en ln ley forman parte de ella, debe sealarse que es muy superior al
ele una mera tcnica clasificatoria (Soler; con menor Z~!cance, reconocen su
valor: Alfredo Molinario, con la brillante actualizacin de Eclunrdo Aguirre
Obarrio, Los delitos, t. 1, Buenos Aires, 1996, pg. 39; Carlos Creus, Derecho
penal. Parte espeial, Buenos Aires, 1999, pg. 2; Osear Alberto Estrella y Ro-
berto Godoy Lemas, Cdigo Penal. Parte especial, t. 1, Buenos Aires, 1995,
pftg. 43), pero ello no debe llevar a que se los tome en su aislada literalidad,
sino que, como en la interpretacin en general, estn sometidos a los mismos
procesos ele comprensin que el resto de las reglas que constituyen su objeto.
En ese orden de ideas, resulta adecuado el sistema adoptado por el C-
digo, pues seaJ.t el objeto de proteccin que ha querido asignarse a las figu-
ra:; situadas bajo determinado rtulo. No puede o\ viciarse que el orden jur-
dico es uno solo y que no existe norma alguna que tenga vida totalmente
independiente. Es siempre necesario para el intrprete relaconar las nonnas
que ana! i;;a con lns dems que completan e! ordenamiento legal y particular-
mente con las que regulan et mismo bien jurdico. As, Jos ttulos contenidos
en el Cdigo Penal son un elemento ms que nos ayudar a encontrarla ver~
dadera voluntad de la ley.
4 - FUNClN DE LOS TIPOS PENALES. La idea latina tradicional de la
figura delictiva ha experimentado una evolucin hacia el mejor ajtJste y la
mti.<; exllcta-valoracin de sus elementos, a travs del estudio de la tipicidad,
efectuado particularmente por los autores alemanes.
Paralelamente a esa necesidad de delimitar con precisin y claridad las
figuras de\ictiv:as, se nos presenta, como un presupuesto necesa,rio, que elle-
gislilclor elabore la ley penal usando solamente los trminos precisos para
dar la nocin completa de cada accin humana punible, y no empleando ex M
presiones ms o menos tcnicas, pero dentro de cuya acepcin puedan conM
side.rarse comprendidas acciones distintas. As, no ser correcto decir "'el
que cometa hurto'', "el autor de homicidio", etctera, sino que deber des~
cribirse la accin cqnstitutiva del hurto o de! homicidio, mencionando todas
las circunstancias necesarias y solamente sas. Menos an deber admitirse
que, al lado de! casillero delictivo de la parte especial! se sit(te un principio
que pennita llegar a la pena en . otros casos, sea que se hable de un ataque a!
sano sentimiento del pueblo, sen que la pena pueda basarse en caractersti~
caso condiciones personales. Sent..1do lo que precede, lo que ya ha sido con~
INTRODUCCIN A LA PARTE ESPECIAL 13
siderado en su momento, hay que sealar que al comenzar el estudio de !os
delitos en particular damos por presupuesto que para que exista delito han
de concurrir todas las caractersticas necesarias para dar la nocin abstracta
del delito; para que pueda existir cua!qllier delito: que se trate de accin t M
picamente antijurdica y culpable. En otras palabras, las consideraciones
que se hacen en la parte general, para determinar los elementos del delito,
son vlidns para todas y cada una de las figurns contenidas en !a parte espe-
cial. De otro modo su exposicin carecerfa de objeto.
Sera redundante, por tanto, volver a referirse, al tratar cada tipo en
particular, a la necesaria presencia de los elementos constitutivos del delito.
Va de suyo que tales elementos han de concurrir para que el hecho sea del i-
to; el estudio de los elementos particulares del tipo presupone su existencia.
As, pues, ningn sentido tiene la consideracin de la causalclad, del
dolo eventual, de una especie de etTor o de cualquier o':ro problema de carc~
ter general, con motivo del estudio particular de un del to, pues, de r.0 ajus~
tarse a los principios comunes, e! hecho no constituir ni el delito que se es~
tudia ni ningn otro. Decir, por ejemplo, que el homicidio es "la muerte
ilegtima.de un hombre causada por otro hombre", implica una clob!e repe~
ticin. En.~fecto: la ilegitimidad debe estar'presente en todos los casos, y el
hecho ha de ser la obra de un hombre para que jurdicamente exista accin.
Si hacemos esas aclaraciones en el homicidio, no se ven razones valederas
para no hacerlas tambin al referimos a todos y cada uno de los dems deli-
tos, 1o cual es innecesario porque se presupone al iniciar el estudio particuhr
de la figura. Contrariamente, dndose en principio Jos elementos ger:,.::r::dcs
de accin, antijuridicidad y culpabildad, nos resta completar el anlisis de-
tenninando cul es la figura a la que la accin se adecua.
La tarea debe limitarse en la parte especial a analizar nicamente los
elementos propios~y exclusivos de cada figura y sealar su funcin. Adems,
es necesario situar cada delito en la categora que le corresponde, de acuerdo
con las clasificaciones hechas en la parte general, sea por la naturaleza de la
accin o del resultado, sea en rnzh de la especie de culpabilidad requerida,
etctera. Respecto de este ltimo aspecto, por ejemplo, es del caso recordar
que en las leyes que como la argentina y la alemana no contienen una dispo-
sicin general referida a la culpa, sino que, cuando dan carcter tpico a esta
forma de culpabilidad, expresamente Jo dicen en un tipo, empleando la fr-
mula ~'imprudencia, negligencia, impericia en su arte o profesin o inobser-
vancia de. los reglamentos o deberes de su cargo", u otras anlogas, el crite~
rio por seguir para aceptar la posibilidad d comisin por culpa no es el
doctrinario, sino el determinado en la ley. Si existe el tipo culposo, el hecho
cumplido a ese ttulo ser punible; de lo contrario, careCe de significacin
:'\:..'
 14 INTRODUCCIN A LA PAirrE ESPEAL
penal, por ausencia de culpabilidad tfpica. No diremos entonces que tal de~
lito es o no susceptible de ser cometido por culpa, slno que el delito estd pre~
visto o no en su forma culposa.
5- LOS ELEMENTOS DEL TIPO. CLASIFICACIN. Ya se dijo que el es-
tudio de los tipos jurdicos penales no es otra cosa que el anlisis de las cir-
cunstancias y elem~ntos especficos de cada delito concreto.
La doctrina, en general, para su sistematizacin, distingue y agrupa los
elementos constitutivos posibles del tipo penal en tres clases: elementos
subjetivos, elementos objetivos y elementos nonnativos.
En este intento de sistematizacin nos referimos al Cdigo Penal ar~
gentino, ya que las observaciones que puedan alcanzarse slo son vlidas en
su totalidad para un determinado ordenamiento jurdico.
A) ELEMENTOS SUBJETIVOS. El anlisis de las referencias al sujeio ac-
tivo, que aparecen con frecuencia en las figuras delictivas, ha ampliado
apreciablemente el captulo destinado a considerar el aspecto subjetivo del
delito, limitado antes casi exclusivamente al estudio de la culpabilidad, lo
que justifica que le prestemos una preferente atencin. Esas referencias no
siempre agt'egan algo a las exigencias generales de la culpabilidad, no son
verdaderos elementos subjetivos del tipo. ya-que su funcin suele ser, a ve-
ces, la de sealar para un determinado actuar tfpicQ una tambin determina-
da forma de culpabilidad. En los casos de verdaderas exigencias subjetivas
especficas, stas complementan e!.e!emento subjetivo general (la culpabili~
dad), se suman a l, sea requiriendo detenninado contenido en el dolo, sea
acompal1ando el actuar de una determinada intencin, o imponiendo alguna
otra exigencia de las que luego veremos, pero siempre fijando un matiz ms
preciso al aspecto subjetivo del actuar humano delictuoso en el caso particu-
lar a que se hace referencia en la correspondiente figura.
E! anl1sis de esas referencias, y aun la enumeracin y clasificacin de
los distintos elementos subjetivos, determinando su naturaleza y sus efectos,
'{
deben hacerse sobre un detenninado Cdigo, ya que la redaccin que se haya
dado . a la norma al legislar es lo que determina esas circunstancias.
Tratamos, pues, de sistematizar. a modo de ensayo, las refereilcias sub~
jetivas contenidas en las figuras de la parte especial del Cdigo Penal argen-
tino, agrupndolas segn su naturaleza y sus efectos.
Nos referimos por s.eparado a las distintas especies.
1) Casos en que se seiiala.la neCesidad del conocimiento de las cir~
cunstancias que dan al hecho el carcter altfijuri'dico o determinan para l
un mayor disvalor.
INTRODUCCIN A LA PARTE ESPECIAL 15
Ejemplo claro del conocimiento de la antijuridicidad seilalaclo en e!
tipo es el saber que existe impedimento que causa la nulidad absofutc! del
matrimonio que se celebra, en los artculos 134 y 135, inciso t o de! Cdigo
Penal. Ejemplo de la exigencia de! conocimiento de una circunstancia que
determina para el hecho un mayor disvalor, nos lo da el artculo 80, inciso lo
del Cdigo Penal, cuando requiere para la adecuacin a ese tipo que quien
mata a su ascendiente, descendiente o cnyuge, sepa que lo son.
Son stos, a nuestro modo clever, los verdaderos ele1nentos subjetivos
refidos a lo injusto, pues para que exsta delito tales conocimientos han de
ser abarcados por el dolo como formando parte de la conciencia-de la crimi~
nalidad del acto, pero su presencia no supone, por s sola, la de la culpabiti-
dad, cuyo contenido es ms amplio. Puede servirnos aquf el smil de los
crculos concntricos de los cuales el menor contiene el elemento subjetivo
de lo injusto y el mayor el dolo.
2) Referencias a la culpa contenidas en el tipo.
a. El sistema. Estas referencias a esa especie de la culpabilidad que es
la culpa (recurdese que la obra sigue el sistema- causalista), contenidas en
los artculos de la parte especial, son manifestaciones del sistema adoptado
por el codificador argentino para legislar la culpa.
La doctrina seala, tomndolo de la observacin de Jos lextos legales en el
derecho coinparado, dos sistemas o modos de legislar la culpa. Por el primero
se sitan en la parte general del Cdigo todas laS disposiciones que se reGeren
a la culpa, normas que por estar contenidas en la parte general son vlidas, con~
ceptuahnente, para todas las figuras delictivas definidas en la parte especial.
Es ste el sistema ms difundido.
Por un segtmdo mtodo, el codificador agrupa y define expresamente
en la parte especial los delitos culposos. Nos encontrarnos as, dentro de este
sistema, con tipos autnomos de delitos dolosos y tipos autnomos de deli-
tos culposos. ste es el sistema de la ley argentina.
b. Las consecuencias de la adopcin de uno u otro sistema son las si~
guientes:
b. 1. Legislada la culpa en la parte general, la accin objetiva de los de-
' litos dolosos y la de los delitos culposos es la misma, puesto que slo hay
una descripcin legal, a la que puede serie acoplado en el aspecLo subjetivo
el dolo o la culpa.
En cambio., situados los t pos culposos en la parte especial, y corno una
consecuencia de su autonoma, nada obsta a que la accin de la figura dolosa de
un determinado delito sea distinta de la figura culposa. Un ejemplo claro nos
ofrece el Cdigo argentino al definir la quiebra dolo&1 y la quiebra culposa. Se~
gn el artculo 177 del Cdigo Pena!, el juego y las especulaciones ruinosas
16 INTRODUCCIN A LA PARTE ESPECIAL
son, entre otras, acciones tpicas de la quiebra culposa, no sindolo, en cam-
bio, de la quiebra fraudulenta o dolosa; inversamente, la mayora de las ac-
ciones correspondientes a la quiebra dolosa, como suponer deudas, sustraer
bienes a la masa, etctera (art. 176, incs. 1o y 2~. no pueden ser cometidas
con culpa.
b.2. Con la adopcin del sistema que legisla la culpa en la parte gene-
ral, todos los delitos pueden ser, para ese sistema legal, cometidos con dolo
o con culpa. Queda excluida la forma culposa solamente de aquellas espe-
cies delictivas que por su propia naturaleza no es imaginable que sean come-
tidas de ese modo. Ocurre esto, en especial, con las acciones que requieren
verdade~s elementos subjetivos especficos, consistentes en determinado
propsito o finalidad. No se concibe, por ejemplo, que a-lguien se apodere de
una cosa mueble por negligencia o por incumplimiento de los reglamentos,
como no se puede imaginar que se obre con dnimo de lucro por imprudencia
o impericia.
Con el segundo sistema, en cambio, no hay ms delitos culposos que
los previstos expresamente por la ley en esa forma.
La razn de la ausencia de delito en tales casos resulta de combinar el
sistema de legislar la culpa adoptado en la ley con la exigencia de que la cul-
pabilidad debe ser tpica. De ello resuitc'l que la ejecucin culposa de una ac-,
cin previSta solamente en un tipo doloso no constituye delito por ausencia
de culpabilidad tpica. No estamos, en tal caso, ante una accin tfpicamente
culpable, porque la culpabilidad culposa no es la culpabilidad tfpica de una
accin slo definida en una figura dolosa.
El delito de resistencia contra la autoridad est previsto en nuestra ley
solamente en la forma dolosa. Un sujeto que se encllentra en estado de
ebriedad absoluta, al que ha llegado involuntariamente (ebriedad culposa),
slo es penal mente .capaz de actos culposos. Ese individuo, al resistrse de
hecho a la autoridad -cosa muy frecuente en los ebrios-, cumple la ac-
cin objetiva del delito de resistencia contra la autoridad, pero no comete
delto alguno, ya que para la ley argentina no existe el delito de resistencia
culposa a la autoridad.
3) Casos en que se refirma en el tipo la culpabilidad dolosa.
El legislador se vale de distintos trminos, que si bien en sentido tcnico
no pueden ser identificados con el dolo, expresan claramente su exigencia para
e! delito definido en la figura. As, por ejemplo, cuando Ii:t ley dice: '\:on el pro~
psitode causar un dao en el cuerpo o en la salud" (art. 81, inc. b], Cd.
Pen.); "a sabiendas, autorizare un matrimonio" (art. 136, Cd. Pen.); "el juez
que retardare maliciosamente" (art. 273, Cd. Pen.).
INTRODUCCIN A LA PARTE ESPECIAL 17
En verdad, esas referencias no siempre tienen la funcin exclusiva de
recalcar la culpabilidad dolosa; aliado de esos trminos, referidos claramente
a la culpabilidad, encontramos otras expresiones, que imponen, adems, otra
exigencia o que, por medio de ella, se refieren a la culpabilidad. Expresando esa
doble funcin, Jirnnez de Asa denomina esas frmulas, con exactitud, cun~
bivalentes. Asf~ por ejemplo, las palabras 'a sabiendas", al ser empleadas
por el texto legal eh el artculo 290, para referirse al Ltso de sellos o timbres
a los que se les hubiera bonado la marca de haber sido utilizados. El cono~
cimiento sealado no se identifica con el dolo, mas debe ser abarcado por l.
4) Casos en que, por efecto de la referencia legal, se exige el dolo di-
recto o el indirecto cierto, con exclusin del dolo eventual.
El Cdigo ofrece numerosos ejemplos de'figuras en que la referencia sub~
jetiva, por su naturaleza, elimina las posibles hiptesis de dolo eventual, quepo-
dran plantearse de no aparecer en la ley esa exigericia subjetiva. En otras pala-
bras, el tipo objetivo puede cumplirse con dolo eventual, pero esa forma de la
culpabilidad est excluida del tipo subjetivo, por efecto de la referencia al autor
contenida en la figura. As ocurre, por ejemplo, con algunos de los supuestos de
homcidiodel artculo 80, incisos 2, 3 y 7: matar con alevosa, por precio,
promesa remuneratoria, con veneno, etctera, para preparar, para facilitar, con-
sumar u ocultar otro delito o para asegurar sus resultados o la impunidad para s
o para otro o por no haber logrado el fin propuesto al intentar otro delito; la pro~
vocacin al duelO por inters pecuniario u otro inmoral, del artfculo 100; el
abuso sexual mediante violencia, amenaza, abus.9 coactivo o intimidatorio
del artculo 119; el rapto del artculo 130, y muhos otros.
. 5) Casos im que el tipo fija un determinado propsito o finalidad a la
accin.
A m~nudo aparecen en los tipos referencias al propsito o finalidad
perseguidos por el autor con su accin. La ley emplea distintas expresiones,
que es preciso valorar debidamente, ya que de ese anlisis resultarn las
consiguientes consecuencias.
Podemos distinguir:
a. Casos en que el fin perseguido estdmdsallde la accin tfpica. Se tra-
ta de una intencin ulterior que se dirige a un resultado especial que est fuera
del proceso ejecutivo del delito (Finzi). Se los ha dado en llamar delitos corta~
dos en sus resultados, porque la figura prev una accin que tiende a detetmi-
nado fin o resultado, pero la concrecin de ese resultado est fuera del tipo.
Es propia de este grupo de hechos esa caracterstica segn la cual el delito
se consuma sin el logro del propsito perseguido, e, inversamente, la materia-
lizacin del fin propuesto es posterior a la consumacin del hecho tpico.
 18 INTRODUCCIN A LA PARTE ESPECIAL
Un ejemplo instructivo nos lo da el delito de rapto previsto en el artcu-
lo 130 del Cdigo Penal, definido como la sustraccin o retencin de una
persona por medio de la fuerza, intimidacin o fraude con la intencin de
menoscabar su integridad sexual.
b. Casos en que, persiguindose un fin ulterior, el resultado tiende a ser
alcanzado con la ejecucin tpica, En estos supuestos, con, el hecho tpico
' que contiene la exigencia subjetiva, se pretende lograr el resultado. Desde el
:,,
punto de vista del doininio de la accin, el autor ha hecho todo lo que se pro-
!_
puso y poda hacer subjetivamente, ha logrado el fin. Lo que imp011a como
" camcterstica diferencial de este grupo y el anterior, es que en estos casos el
"11 fin perseguido no requiere un actuar posterior, y debiera lograrse con el mis-
mo obrar tpico.
As ocurre, por ejemplo, con quien mata a otro para ocultar otro delito
ya cometido o asegurar la impunidad para el autor (art. 80, inc. 7), porque
la accin tpica tetmina con la muerte de un hombre y con esa misma accin
se logra o se cree lograr el fin propuesto. Con la muerte, para el autor, debie-
ra quedar oculto el otro delito o lograda la impunidad, y con ello ha cumpli-
do totalmente su plan delictuoso, ya que no se propuso ejecutar hechos poste-
riores previstos en la figura, aunque caigan fuera de ella. Lo mismo ocurre con
la mujer que ftnge preez o parto para dar a su supuesto hijo derechos que no le
correspondan (art. 139, inc. , Cd. Pen.). El supuesto hijo debiera adquirir los
derechos corno consecuencia del embarazo y nacimiento simulados, sin que la
mujer necesite proponerse para lograrlos acciones posteriores.
6) Casos en que la accin va acompaada de un nimo determinado.
El nimo iinpregna la accin tpica, fijando con ello su carcter delic-
tuoso. Esto es muy evidente en los delitos contra la integridad sexual; un
tacto efectuado con fines mdicos no conStituye delito alguno; la misma ac-
cin llevada a cabo con nimo lascivo podra constituir un abuso sexual de
los previstos en el a11culo 119 del Cdigo Penal.
7) Casos en que la figura exige en el autor una condicin o situacin perM
sonal, o que est obligado por detenninados vnculos o deberes.
Son referencias a condiciones, situaciones personales, vnculos o de-
beres del autor. As, por ejemplo, la condicin de empleado de correos o te-
lgrafos; que se trate de un magistrado del Poder Judicial o del Ministerio
Pblico (arts. 257 y 259, Cd. Pen.), de un mandatario judicial (art. 271,
Cd. Pen.), del representante legtimo de un menor impber que diere su
consentimiento para su matrimonio (art. 137) y, en numerosos casos, de un
funcionario pblico (arts. 256, 260, 265, 266, 268, entre muchos otros).
Estas caractersticas objetivas de autor son verdaderos elementos es-
pecficos, ya que los delitos en que aparecen esas referencias al sujeto activo
INTRODUCCIN A LA PARTE ESPECIAL 19
slo pueden ser cometidos por quien desempee la funcin o rena las con-
diciones o deberes exigidos por el tipo. Esas condiciones no las pone el au-
tor en la accin delictuosa, sino que las posee con independencia del delito.
Eri estos casos se dice que hay un delito con sujeto especial propio.
Las caractersticas subjetivas del autor, en cambio, son las que pone ste
en el momento de la accin y no requieren condicin o situacin personal algu-
na. Cualquiera puede obrar "con intencin de menoscabar la integridad Se-
xual", "para sacarres<;ate", "para hacerse pagar su devolucin'', etctera, dando
con ello al hecho el contenido de disvalor que la ley impone. Son las que hemos
considerado en los apattados 5 y 6,
Es preciso distinguir dentro.del grupo que nos ocupa los casos en que,
perteneciendo la referencia del tipo a una condicin personal que el autor
posee con independencia de su acto, ella tiene la funcin de circunstancia
agravante o atenuante. En tales casos, el delito puede ser cometido por cual-
quier persona y las caractersticas que la ley seala en el posible autor per-
tenecen a una figura o modalidad cualificada. As, pues, la existencia o ine-
xistencia de la condicin personal indicada en la figura especial no excluye
el delito, modificando la adecuacin o la pena por aplicar, tal es el ca .so, por
ejemplo, del ascendiente, descendiente hermano; tutor, curador, etc., men-
cionados en ~l artculo 119, cuarto prrafo, inciso b. Estos delitos tienen su-
jeto especial impropio.
8) Casos en que la figura toma eiJ.. cuenta detenninados estados psico~
fsicos del autor.
En el apartado a) del inciso l del artculo 81 del Cdigo Penal se prev
el caso del que mata a otro encontrndose en un estado de emocin violenta
y que las circunstancias hicieren excusable.
En tal supuesto el requisito contenido en la detinicin legal no se iden-
tifica con la culpabilidad, ni es, tampoco, una atenuante con validez general,
sino un caso de imputabilidad disminuida especialmente contemplado por
el Cdigo. La referencia subjetiva, cuyo concurso es indispensable para que
el hecho resulte privilegiado por la valoracin legal, slo tiene tal efecto res-
pecto del homicidio y las lesiones, en este ltimo caso en virtud de lo dis-
puesto por el artculo 93 del Cdigo sustantivo.
B) ELEMENTOS OBJETIVOS. Los eiementos objetivos del tipo son los
ms, puesto que son ellos !os que utiliza el legislador para la descripcin de
los actos que a su juicio son dignos de pena. Son referencias a cosas, a per-
sonas o a modos de obrar, nociones todas ellas que pueden captarse por los
sentidos. As, la "morada o casa de negocio ajena" en la violacin de domi-
cilio (art. 150, Cd. Pen.); la "cosa" en el hurto (art. 162, Cd. Pen.); etctera.
....
----~ ... ------------------ ------------,----------
20 INTRODUCCIN A LA PARTE ESPECIAL
C) ELEMENTOS NORMATIVOS, Por ltimo, nos encontral)lOS con los lla-
mados elementos nonnativos. veces no resultan suficientes al Jegisladol', para
expresar Yprecisar su pensamiento, las referencias objetivas, y necesa recmrr
a nociones de otra naturaleza, cuyo verdadero significado es necesario buscar
en otras disposiciones del ordenamiento jurdico. As, habla de COsa mueble
11
ajena" (art. 162, C6d. Pen.), de "impedimento que cause nulidad absoluta"
(art. 134, C6d. Pen.), de "dar derechos que no le correspondan" (art. 139,
inc. 1", C6d. Pen.), etctera.
Estos elementos pertenecen al tipo, pero no a la accin propiamente
dicha: el autor del hecho no los realiza, y tienen la condicin prevista en
la ley con independencia de la cond11cta delictiva. La cosa es "mueble" y
es uajena" en el hurto, sin que en ello haya tenido intervenci~ el autor del
hecho o sin que tenga significado alguno la intervencin que pueda haber
tenido. La valoracin normativa depende, a veces, de pautas culturales,
como el carcter de pornogrfico de un espectculo al que se refiere el ar-
tfculo 128 del Cdigo Penal o el de obscenas de las exhibiciones quemen
. cionn elartfculo 129.
6- EL LLAMADO TIPO DE AUTOR./). travs de la bibliograffajurfdico-
penal alemana, y a partir de lo~ aos inmediatamente anteriores a la Segun
da Guerra Mundial, pudo apreciarse un intento de sistematizacin al que se
dio en llamar "tipo de autor" (Wtertyp).
Distingue In doctrina, segdn cul sea el criterio selectivo, un tipo crimi-
nolgico de autor, un tipo legal de autor y un tipo normativo de autor (Mez-
ger, Welzel, Schtlnke, Roxin, Derecho... , cit., 6).
a. El tipo criminolgico importa una diferenciacin ajena al derecho pe-
nal, basada en un criterio biolgico, caracteml6gico o sociolgico.
b. La denominacin tipo legal de autor se reserva pora el coi1iunto de con-
diciones y circunstancias requerdas por la ley para que un individuo pueda ser
considerado de un medo distinto como sujeto de derecho penal (tal el de rein-
cidente habitual), o bien parcial o totalmente responsable (menores).
c. Por ltimo, hemos traducido como tipo normativo de autor los tatbes-
tllndliche 1lltertypen, constituidos por las particulares exigencias contenidas
1 respecto qet autor en las distintas figuras delictivas {en contra de su empleo en
1
C\lanto importen una extensin de la punibilidad,que vaya ms all del tenor li-
,, teral del tipo, Roxin, Derecho... , cit., 6, apartado 12).'
Creemos que estos .trabajos no l'"-~-~n 9~ s~,.~,9j_ntento de sistematiza-
cin. de los diversos tipos de dcUncurites, ~in inaxl'inters prctico para el
derecho penal. '
INTRODUCCIN A LA PARTE ESPECIAL 21
7- El.. TIPO Y LA JUSTIFICACIN. No vamos n referirnos a la relncl6n
que guardan entre sf antijuridicidad y tipkidad, como elementos del general
delito, tema que corresponde a la pmte general, donde ha sido tratado. Nos
interesa hacer nolar nq11f la existencia de tipos destinados a dar los elemen-
tos condicionantes de verdaderas causnsespecfficas de jtlstificaci6n con va~
lidez para determinado delito. .
Un ejemplo claro lo ofrece el mtfculo 86 de nuestro Cdigo, cuando
dice: "El aborto practicado por un mdico diplomado con el consentimien-
' to de la mujer encinta, no es punible: J) Sise ha hecho con el fin de evitar
un peligro para la vida o la salud de la madl'll y sl este peligro no pue<le ser
1 evitado pdr otros medios".
' Ya veremos, al estudiar el delito de aborto, que mientras una parte de la
doctrina juzga innecesaria esta enunciacin, por considerotla comprendida
en la previsin general del estado de necesidad previsto en el artculo 34, In
ciso 3~\ otra parte entiende que los requisitos en ellacon~enidos son distintos
1
. de los establecidos en dicha regla y, por tanto, la disposicin tiene su razn
de ser. Nosotros participamos de la opinin.de los del segundo grupo; pero
sea cual fuere la interpretacin exacta, el tipo est all precisando una justi-
ficante especfica, con lo cual nos demuestra su mltiple funcin ..
S nos detenemos un momento a observar la evolucin histrica de las
causas de Justificacin, fcil nos ser apreciar que todas ellas fueron referi-
das al comienzo a determinado delito o grupo de ellos,
Al drselos a esas causas de justificacin un carcter general, fue nece-
sario elaborar una frmula apll\ para todos los tipos particulares, pero ocurre
a veces que, asf prevista la justificante, los requisitosen ella contenidos re- .
sultan excesivos o bien insuficiente$ pnra la actividad prevista en determinaw
da figura, recurriendo entonces el legislador a la adopcin de normas parti-
culares como la del artfculo 86,
'!
1
1
~-
-"'"""'"'-"'~----------------------w:<.
 1
1 .

TiTULO l
DELITOS CONTRA LAS PERSONAS

J. Denominacin y contenido
El Cdigo Penal agentiito comienza la enumeracin de la parte espt>'
cial con los delitos contra las personas. En el derecho argentino, este tftulo
es empleado por el Proyecto de Tejedor, mantenindose a travs del Cdigo
de 1886 y de todos los proyectos de reforma hasta el Cdigo vigente. Los
proyectos posteriores cambian de distintas maneras la denominacin, como
enseguida veremos.
Se ha hecho noar que la ley no sefiala con esa denominacin 1~ verda-
dera objetividad jurfdica de los delitos que comprende en ese rubro, puesto
que las personas son los titulares de los bienes jurfdicds lesionados, consti-
tuidos por la vida, la salud y la integridad fsica. Se aparta asf la ley del cri-
terio objetivo que debe caracterizar la clasificacin de Jos delitos, tomando
en cuenta el bien jurfdico le.<ionado o amenazado, segn hemos visto en el
pargrafo anterior.
Se ha seftalado, tambin, que la vida, la salud y la integridad corporal
no son los nicos bienes propios de la persona: lo son, tambin, entre otros,
el honor y la libertad.
Dentro del ttulo de los delitos contra las personas, agrupa el Cdigo
hechos que lesionan o ponen en peligro la vida, la saludo la integridad fsica
de las personas. Son contrarios a la vida las distintas modalidades del homi-
cidio y la muerte causada en duelo o pot abandono de personas; son contra-
. das a la salud o a la integridad ffsica las lesiones, cualquiera sea su causa;
son, port11timo, de peligro para Ja vida, la salud o la integridad fsica, el due-
lo del artfculo 97, inciso l ',primer supuesto; el mismo delito del artfculo 98,
inciso 3'; la instigacin al duelo de los artlculos 99, inciso 1', en los dos pri-
1
meros supuesto.<, y attfculo 100, inciso 1'el duelo a muerte delattfculo 103, en
el caso de no producirse la muerte; el abuso de armas del artfculo !04, pri;
!1 mer prrafo; la a_gresin con armas del tercer prrafo de la misma dispbsi-

/,1

mc ,

/
24 DENOMlNAC!N Y CONTENtl:iO DELITOS CONTRA LAS PERSONAS 25
ci6n y, finalmente, el abandono de personas del artculo 106, primer prrafo, CAPTULO 1
y del artculo l 08.
El ttulo comprende seis captulos, que enumerados por su orden son: DELITOS CONTRA LA VIDA
captulo!, delitos contra la vida; captulo Il, lesiones; captulo III. homici-
dio o lesiones en ria; captulo IV, duelo; captulo V, abuso de armas y cap~ l. Sistema del Cdigo argentino
tul o VI, abandono de personas.
Aparecen en distintos ttulos de la ley otros delitos de peligro y de dao En el captulo I del ttulo que consideramos, agrupa la ley, bajo la de-
para las personas como, por ejemplo, los incendios y otros estragos, los de- nominacin Delitos contra la vida, las distintas modalidades del homicidio
litos contra la seguridad de los medios de transporte y comunicacin y, espe- y el aborto y la figura de la instigacin o ayuda al suicidio.
cialmente, los delitos contra la salud p_blica, en particular los que consisten He aqu el cuadro de las figuras contenidas en el captulo !, de los de-
en envenenar o adulterar aguas potables o alimentos o medicinas, previstos . titos contra la vida:
en el captulo IV del ttulo VII del Cdigo. Es comn que un hecho lesione r rsimple: art. 79.
o ponga ~n peligro ms de un bien jurdico y en ral caso, el legislador, para 1 1
proceder a situar las figuras delictivas en el ttulo con-espondiente, opta por 1 1 (Por el uso de annas: arts. 41 bis
el bien que juzga preponderante, siil perjuicio de crear figuras agravadas 1 1 IY 79.
para los casos en que el otro bien jurdico haya sido efectivamente lesionado 1 Agravado i Por las distintas modalidades

o puesto en peligro. As ocurre, por ejemplo, con el incendio cuando hubiere 1 1 1contenidas en Jos nueve incisos
peligro de muerte para alguna persona o fuere causa inmediata de la merte 1 1 ldel art. 80.
de alguna persona (art. 186, incs. 4 y 5). Este sistema de coordinar las es-
calas penales con los varios bienes jurdicos atacados es de correcta tcnica
1
1
i1 Homicidio del art. 80, inc. 1",
co_metido con circunstancias
legislativa. 1Homicidio 1 extraordinarias de atenuacin
De lo dicho resulta claramente que la denominacin delito contra las 1 1
(ltimo prrafo del 'artculo citado).
personas restringe el contenido del ttulo a los maques contra la persona f- 1 1
sica, es decir, contra la vida, la salud y la integridad corporal de las personas 1 1
1 1 (Homicidio emocional: art. 81,
(Gonzlez Roura). Ciertamente, al referirnos a la salud comprendemos, Delitos 1 1 1 inc. a.
tambin, la persona en su aspecto mental o psquico, lo que, por otra parte, contra { 1 1Homicidio calificado emocional:
resulta claramente del modo como describe la ley las figuras de lesiones en la 1 1Atenuado j art. 82.
los artculos 89, 90 y 91. vjda 1 1 Homicidio preterintencional:

La proteccin de la ley alcanza al ser humano desde el momento de su 1 1 lart.8l,inc.l"b.

concepcin a travs de las figuras del aborto crim'inal y le sigue hasta e1 mo~ 1 l !Homicidio culposo: art. 84.
mento de la muerte. De ah que en los captulos que integran este ttulo el
1 Instigacin o ayuda a! suicidio: art. 83.
bien jurdico tutelado sea la vida -desde el comienzo de la existencia de las
personas- o la integr~dad corporal. 1 fSin consentimiento. seguido de muerte:
l 1art.RS, inc. 1".
1 Con asentimiento, se2:uido de muerte:
1 1art. 85. inc. 2. -
1Aborto ~ Penu yue corresponde a los profesiona!e&: arl. 86.
1 lAbono nece:-;ario impune: art. 86, inc. !".
1 lAborto !-.entimcJ~tnl impune: art. 86, inc, 2".
1 j Aborto \'io!ento no intencional: art. H7.
l l Pen<l. que corresponde a la mujer: arL !{8.

(fJ
<!,;,
26 DELITOS CONTRA LA VIDA
EL HOMICIDIO SIMPLE
1 - CONCEPTO. El homicidio, en general, se puede definir corno la
muerte de un ser humano. El homicidio simple, as llamado por ser la figura
de homicidio con menos requisitos, que prev el artculo 79 del Cdigo Pe-
nal, es un homicidio doloso: por tanto, muerte de un ser humano causada
con conciencia y voluntad, cuando no concurra ninguna circunstancia agra-
vante o atenuante. Dicha regla define el homicidio simple diciendo: Se apli-
car reclusin o prisin de ocho a veinticinco aos al que, inatare a otro,
siempre que en este C?digo no se estableciere otra pena.
2- LA ACCIN. LA TENTATIVA. La accin del sujeto activo consiste en
matar a un ser humano. La accin es matar; el resultado material tipificado
es la muerte. Es, pues, lU1 delito instantneo que se consuma en el momento
en el que se produjo el deceso de la vctima.
La muerte puede ser causada por accin u omisin. Se trata de una fi-
gura en la que la ley ha tipificado un resultado material-la muerte-, sien-
do indiferente el modo en que se produjo dicho resultado.
Sin embargo, por tratarse de una figura subsidiaria respecto de loS ho-
micidios agravados o atenuados, debe tenerse en cuenta que cie"rtas modali-
dades de comisin estn comprendidas en los artfculos 80, 81, inciso 1", b),
y 41 bis, refirindonos, exclusivamente, a los homicidios dolosos.
Se trata de un delito de resultado material, que admite la tentativa y to-
das las formas de participacin.
No siempre resulta fcil, en la prctica, calificar una tentativa de homi-
cidio. La exigencia de que el contenido del dolo deba ser probado plena-
mente es propia de un derecho penal que funda la responsabilidad en la cul-
pabilidad. Por esto no resultan siempre suficientes para tener por cierto el
propsito de rnatarni h1s manifestaciones del autor de las que parezca poder
inferirse esa intencin, ni la capacidad ofensiva del medio empleado (van-
se fallos en "Abuso deshonesto o tentativa de violacin?", Guillermo A. C.
Ledesma, Doctrina Penal, ao 5, n" 19, pg. 541 ). A esta dificultad debe
agregarse el hecho de que los llamados delitos de sangre son tipificados se-
leccionandO preponderantemente su aspecto objetivo, es decir, el resultado.
Todo ello conduce, en la prctica, a que el hecho sea objeto de adecuacin a
la figura que prev el resultado que realmente se caus, y cuando ninguno se
produjo o slo se causaron lesiones leves, queda como remanent Un abuso
de armas, figura de peligro pftra las personas, cuya funcin no parece ser
otra que la de rto dejar impunes precisamente los hechos en los que los pro~
psitos del autor no han podido ser plenamente probados.
DELITOS CONTRA LAS PERSONAS 27
La Cmara del Crimen de la Capital hizo aplicacin extrema de estos
principios, al condenar a cuatro aos de prisin a una mujer por el delito de
lesiones con alevosa. En el caso, la mujer dispar a quemarropa a mediano~
che contra su concubina, que estaba acostado .a su lado, dirigiendo el arma
hacia su cabeza, y apercibindose de que el agredido an viva, desisti de
proseguir su accin, sali a la calle y se entreg a la polica juntamente con
el arma empleada. La mujer haba comprado el arma que coloc esa noche
debajo del colchn y haba tratado de retener a su concubina "con caricias"
luego de una discusin (causa "Surez, Aurelia E:', del311Xli/1965, L.L., t.
124, pg. 231, con nota de Elas Neuman). La postura de la Cmara resulta
insostenible. Las circunstancias del caso revelan no slo que se trat de una .
tentativa de homicidio agravado por el vinculo (art. 80, inc. 1", Cd. Pen.),
sino tambin que medi alevosa (art. 80, inc. 2", Cd. Pen.). Con razonabi-
lidad, en cambio, Se sostuvo que para inducir l!na tentativa de homicidio de
las lesiones causadas er.a preciso que stas, por su nmero, por la persis-
tencia con que obr el criminal al producirlas, por la fonna en que se infirie-
ron y por su gravedad, fueran claramente expresivas de que exista n prop-
sito ulterior (Tribunal Oral en lo Criminal n" 14, causa "Rojas Florentn,
Luis A:', del12N/1999, D.J., t. 2000-1, pg. 1151).
3 -Los ME;DIOS. Cualquiera que sea el medio con el que se cause la
muerte, ste es apto para caracterizar al homicidio. Ei Cdigo no requiere ni
excluye aqu detcinninados medios; slo dan lugar(\ distinta adecuacin los
que la ley selecciona para constituir con ellos circunstancias de las figuras
de homicidios agravados como, por ejemplo, el veneno (art. 80, inc. 2").
l. Un caso especial, que no encuadra en el artculo 80 y que, a partir de
la sancin de la ley 25.297, es un homicidio calificado, es el cometido me-
diante el uso de annas de fuego.
En efecto, el artculo 41 bis impuesto por la citada ley determin que
cuando alguno de los delitos previstos en este Cdigo se cometiera con vio-
lencia o intimidacin contra las personas mediante el empleo de un arma de
fuego la escala penal prevista para el delito de que se trate se elevarp en un
tercio en su mnimo y en su mximo, sin que sta pueda exceder el mximo
legal de la especie de pena que correspOnda.
Esta agravante no ser aplicable cuando la circunstancia mencionada
en ella ya se encuentre contemplada como elemento constitutivo o califi-
cante del delito de que se trate.
Cabe preguntarse, pues, si es aplicable esa agravnte genrica al homi-
cidio simple. Ms all de que la tcnica legislativa empleada no es correcta,
no puede sostenerse, sin apartarse de la letra de la ley, que esa regla no agra-
 28 DELITOS CONTRA LA VIDA
va el delito de homicidio simple. Ello as, porque ste, salvo que' sea come-
1 tido a travs de medios morales, a los que nos referimos unos prrafos ms
1 abajo, siempre se comete mediante violencia, sin que estn contemplados,
1 como se dijo, Jos medios utilizados. De all que, en caso de que aqulla se
' ejerciera mediante el empleo de armas de fuego, ser de aplicacin el incre-
mento de la escala penal al que se refiere el artculo 41 bis. Es cierto que,
como observ el diputado Quinzio en el debate parlamentario,la incorpora-
cin de agravantes genricas a Ia parte general del Cdigo Penal conlleva
necesaria e inernediablemente a un desbalanceo general en los marcos pu-
nitivos; que no en todos los delitos el grado de ilicitud es necesariamente
mayor por utilizar un am1a de fuego, ya que, <~para que una pena merezca el
calificativo de 'justa' debe, ante todo, ser propOrcionada a la infraccin". Es
particularmente razonable su ejemplo acerca del homicidio simple en fun-
cin de su comisin a travs de un anna de fuego. Segn ste, el autor dispo-
ne de un bate de bisbol y de un arma de fuego para matar a su vfctma. S
deja el arma para evitar la agravante y mata a la vfctima partindole el cr-
neo con varios gol~s de bate, pare~e claro que en este caso no produce un
dao menor que si !e pegara un tiro. Incluso esta ltima forma de morir se-
guramente provocara menos sufiimiento a la vctima. A estos atinados ar-
gumentos sum el mayor peligro que supone el uso de un arma de fuego y,
entre otras razonables conclusiones, extrajo la siguiente: si el legislador
consider necesario agravar los delitos por el empleo del medio agresivo ci-
tado, debi hacerlo caso por caso. No podemos estar en descuerdo con ello.
Sin embargo, un meditado anlisis de la disposicin en examen en fun-
cin del delito de homicidio simple nos lleva a considerar que corresponde
la aplicaCin de la agravante por el uso de armas, porque, de lo contrario, se
estara efectuando una interpretacin que se aparta de las letras de la ley,sin
que Qtra u otras formas de analizar la norma la pudieran desvirtuar. Ello,
ms all de sumamos a las crticas sobre la forma de legislar. No obstante,
puestos a buscar el motivo de la agravante, entendemos que es la mayor pe-
ligrosidad que genera el hecho cuando se cornete mediante el uso de armas
de fuego. Si Juan quiere consumar un magnicidio desde una terraza usando
un rifle con mira telescpica realiza un.acto que pone en riesgo de vida a las
personas que rodean a quien fue elegida como vctima, Jo que no ocurrira si
para el homicidio hubiera escogido un cuchillo o un machete como medio
de ejercer la violencia h01Tiicda sobre aqt;lla. -
2. Los llamados medios morales alcanzan para tener por configurado
el delito. Tales son aquellos que aparecen como um accin inofensiva, pero
por las particularidades del sujeto pasiyo no lo son. Por ejemplo: una mala
noticia a un cardaco. En el caso, el autor tiene que haber manejado la cau-
4\
\!Y
DEUTOS CONTRA LAS PERSONAS 29
salidad para !legar al fin propuesto (muerte mediante la intensificacin de la
emotividad del enfermo).
3. La concausa. Llmase concausa a la condicin o circunstancia pree-
xistente, concurrente o sobreviniente, que sin pettenecer a la accin coadyu-
va en la produccin del resultado.
El problema est directamente vinculado al de la causalidad, y no ob~
tante Ja norma que contenfa el Cdigo italiano, segn la cual la concurrencia
de determinadas circunstancias produca el efecto de disminuir la pena, la
opinin general resta significacin a la concausa en m~teria penal (tal .regla
no existe en el Cdigo italiano vigente, cuyo art. 41 s1gue la tendenc1a del
texto).
La Cmara del Crimen de la Capital ha resuelto que no media relacin
causal cuando la muerte se produce por causas extraas al hecho y capaces
de causar el resultado por s mismas, desconociendo significacin a la con-
causa en todos los dems casos, con lo cual se atiene el tribunal a los princi-
pios bsicos en materia de causalidad (Fallos, t. V, pg. 276; en similar se~
tdo, C. Fed. Rosario, tOnX/1947, Repertorio L. L., t. XI, pg. 452, s. 7, Cit.
por Rubanes).
4 - EL SUJETO PASIVO. Sujeto pasivo del homicidio es un ser humano,
entendiendo por tal a todo ente que presente signos caractersticos de huma-
nidad sin distincin de cualidades o accidentes (art. SI, Cd. Cv.). El homi-
cidio ~onsiste en matar a otro; por tanto, la propia muerte, voluntaria (el suici-
dio), no constituye el delito, aunque algunas formas de participacin en l
estn penadas en forma autnoma por el artculo 83. Pero s constituye ho-
micidio Iaaccin de quien mediante violencia, coaccin, error, -etctera. se
vale de la propia vctima, quien, como autor mediato, causa su propia mu_er-
te que, en tal caso, slo tendr la apariencia d~ un suicidio. A esta situac1n
agrega Creus, con razn, los supuestos de quien causa su muerte al tratar de
eludir o repeler la accin del autor (arrojarse al ro para evitar el ataque Y
ahogarse, clavarse el arma del atacante, herirse de muerte con su propia
arma de defensa).
Ya hemos dicho. que la ley penal tutela la vida humana desde la concep-
cin del ser hasta su muerte. Mas es preciso determinar desde qu momento
el ser tiene la calidad de persona para la ley penal, pues las penas Y modali-
dades del aborto y el homicidio son sustancialmente distintas. La transfor~
'macin del feto en persona est separada por el nacimiento. Sin embargo,
esto resulta bastante impreciso.
El Cdigo Civil declara que la existencia de las personas comienza co~
la separacin completa del seno matemo(art. 74 ). Observaba Soler que s1

30 DELITOS CONTRA LA VIDA .
sa fuera la nocin exacta, no podria decirse que cometa homicidio quien
mataba a una criatura antes de su completa separacin; sin embargo, el ar~
tculo 81, inciso 2, del Cdigo Penal desqriba, hasta su derogacin por la
ley 24.410, el infanticidio en el captulo de los delitos contra la vida, refi-
rindose a la muerte causada durante el nacimiento. Era evidente que de no
mediar las c.ircunstancias que motivaban la penalidad atenuada, el hecho era
un homicidio. As, pues, para la ley penal se tiene aptitud para ser sujeto pa-
sivo de homicidio dsde el momento en que comienza el nacimiento. Es de-
cir, en el parto natural, con los primeros dolores del parto; en el provocado,
desde que comienza la expulsin o la extraccin de la criatura. Soler, citan-
do a Frank y a Liszt-Schmidt, se refiereslo a los dolores del parto, criterio
que es compartido por Creus, que lo extiende al inicio del procedimiento de
provocacin artificial de aqul. Nez, contemplando tambin el parto arti-
ficial, habla slo de expulsin.
Carece de significado que la criatura presente o no Condicin de viabi~
lidad,.como no lo tiene, tampoco, que una persona est irremisiblemente
condenada a morir por la naturaleza o por la ley. El derecho toma en cuenta
la existencia de vida en el momento del ataque. De no haber vida en ~se mo-
mento, entonces sr, el delito es imposible.
En cuanto al momento de la muerte, la llamada Ley de Trasplantes
(24.193, art. 23) determin que sta se produce cuando persisten ininte-
rrurllpidamente durante seis horas los siguientes signos: a) ausencia irre-
versible de re.spuesta cerebral, con prdida absoluta de conciencia; b) ausencia
de respiracin espontnea; e) ausencia de reflejos ceflicos y constatacin
de pupilas fUas no reactivas; d) inactividad enceflica, cuya comprobacin
no ser necesaria en caso de paro cardiorrespir~torio total e irreversible.
5- ASPECTO SUBJETIVO. LA PREMEDITACIN. Hemos adelantado que
el homicidio simple del arlculo 79 es un homicidio doloso. Todas las formas
del dolo son aptas: directo e indirecto, cie1to o condicionado (eventual). En este
ltimo sentido se ha dicho que comete homicidio con dolo eventual quien dis-
par una sola vez en direccin hacia donde iba caminando la vctima, y si bien
no es posible soslayar que lo hizo desde un vehculo en movimiento y a una dis-
tancia considerable, tambin hay que convenir que acept el resultado, porque
cualquier persona que dispara contra otra un arma de. fuego se representa lapo-
sibilidad de herirla o ultimada (C. Penal Santa Fe, saJa Jo., causa "Calabrese,
Juan M. y otros", del!O/VI/1997, J.A., t. 1998-III, pg. 250; vase, sobre
ste y otros aspectos de este delito, el interesante trabajo de Ornar Breglia
Arias, "Consideraciones sobre e.J homicidio simple en el Cdigo Penal ar-
gentino", D.J., t. 2005-1, pg. 998 y nota 18).
f::
DELITOS CONTRA LAS PERSONAS 31
El homicidio premeditado es para la ley argentina un homicidio sim-
ple. Esto resulta de la Exposicin de Motivos de 1891 que lo seala expresa-
mente. Por lo dems, en el Cdigo actual aparece complementando una
agravante (art. 80, inc. 6) y no en forma autnoma.
La jurisprudencia espaola ha definido la premeditacin como el claro
designio preconcebido, fonnal y persistente de ejecutar el delito.
6- OTRAS MODALIDADES DEL HOMICIDIO COMPRENDIDAS EN EL AR-
TCULO 79. Otras modalidades del homicidio, que en los Proyectos y aun en
el derecho positivo han sido previstas como formas atenuadas o agravadas,
son para la ley vigente homicidio simple.
As ocune con el homicidio piadoso, eutansico o a ruego. Tambin
con el homicidio-suicidio o con el suicidio concertado. Igualmente consti-.
tuye homicidio simple la muerte de quien provoc el acto homicida con
ofensas o injurias, o la llevada a cabo para satisfacer deseos sexuales desvia-
dos. A partir de la derogacin del artculo 81, inciso 2, del Cdigo Penal,
tambin estn comprendidos algunos supuestos de infanticidio, como el co-
metido por Jos hermanos de la madre (tos de la vctima) o por los hijos de
aqulla (hermanos o medio hermanos de la vctima).
LOS HOMICIDIOS AGRAVADOS
l. La norma en general
1. El artculo 80 del Cdigo Penal prev en nuevo incisos las figuras
cualificadas por distintas circunstancias:
Se impondr reclusin perpetua o prisin perpetua, pudiendo aplicar-
se lo dispuesto en el artculo 52, al que matare:
r~ A su ascendiente, descendiente o cnyuge, sabiendo que lo son;
zo Con .ensaamiento, alevosa, veneno u otro procedimiento insidioso;
3() Por precio o promesa remuneratoria;
4 Por placer, codicia, odio racial o religioso;
5 Por un medio idneo para crear un peligro comtln;
6 Con el concurso premeditado de dos o mds personas;
JO Para preparar, facilitar; consumar u ocul!ar otro delito o para ase-
gurar sus resultados o procurar la impunidad para s o para otro o por no
haber logrado el fin propuesto al intentar otro delito;
8 A un miembro de las fuerzas de seguridad pblica, policiales o peni~
tenciarias, eor su funcin, cargo o con~icin;
32 DELITOS CONTRA LA VIDA
9 Abusando de su funcin o cargo cuando fuere miembro integrante
de las fuerzas de ~eguridad, polica/es o d~l ser.vicio penitenciario.
Cuando en el caso del inciso r de este artculo mediaren circunstan~
cas extraordinarias de atenuacin, el juez podr ~plicar prisin o reclu-
sin de ocho a veinticinco mios.
El inciso 8 fue incorporado por el artculo de la ley 25.601 y el 9
por el mtculo 1 de la ley 25.816. Una muestra ms de los espasmos legis-
lativos de coyuntura a los que nos tiene acostumbrados en los ltimos aos
el Congreso de la Nacin.
L.s distintas circunstancias enunciadas en el artculo 80 pueden concu-
rrir en la comisin del delito. As, por ejemplo, matar por precioy por veneno,
niatar al ascendiente con alevosa, matar para ocultar otro delito con el con-
curso de dos o ms personas, etctera. Laconcurrencia de agravantes no
modifica la penalidad que, como enseguida veremos, no admite agrava-
cin.
2. El primer prrafo del artculo 80 determina la penalidad para las
modalidades agravadas contenidas en sus incisos: se aplicar reclusin o
prisin perpetua pudindose aplicar lo dispuesto en el artculo 52. La pena
es fija y, cualesquiera sean las modlidades del hecho, el juez slo puede
optar entre prisin o reclusin, siendo adems facultativa la aplicacin de
la medida prevista en el artculo 52 del Cdigo.
La nica excepcin a lo expuesto la constituye el inciso 1, pues deter-
mina el Ultimo prrafo del artculo 80 que en caso de homicidio del ascen-
diente/ descendiente o cnyuge, cuando mediaren circunstancias extraordi-
narias de atenuacin, el juez podr aplicar prisin o reclusin de ocho a
veinticinco aos. La Exposicin de Motivos de la ley 17.567, fuente de la
disposiciQ,justificaba su inclusin por la prctica judicial que no aconseja-
ba penas fijas para los casos de aquel las circunstancias extraordinarias de
atenuacin que no configuraban emocin violenta, como podran ser reite-
rados castigos propinados_con anterioridad por un cnyuge a otro; infideli-
dades reiteradaS previas al descubrimiento de la que desencadena el hecho;
borracheras seguidas de excesos; algn caso de eutanasia fundado en pade~
cimientos extremos del ascerdiente, descendiente o cnyuge, etctera
(vanse: C. Crim. Capital, sala de Cmara, 11/lll/1969, causa 2711, "Cani-
zo de Caro, A.", durante la vigencia de la ley 17.567; sala 5', 27/lii/1979,
"Garca de Estival, Mara T.").
Sin embargo, es importante sealar que la penalidad aplicable en este
caso no es razonable, dado que el homicidio en estado. de emocin violenta
de los parientes que mencona la norma est castigado con re.clusin o pri~
sin de diez a veinticinco aos (art. 81, inc. 1o a]), en funcin de lo dispuesto
DELITOS CONTRA LAS PERSONAS 33
en el artculo 82), en tanto que en el supuesto que examinamos, que importa
una situacin en la que el autor, por Jo comn, acta con ms conciencia que
en la emocin violenta, es de ocho a veinticinco aos, es decir, que tiene un
mnimum dos aos menor. Empero, ms all de esta crtica, creemos que la
penalidad es exagerada en ambos casos, dado que la emocin violenta es un
supuesto de imputabilidad disminuida, lo que implica una considerable re-
duccin de la capacidad de discernir entre el bien y el mal-que en los casos
comunes reduce la pena del homicidio simple de tres a seis aos de reclusin a
uno a tres aos de prisin-, siendo que la atenuante a la que nos estamos refi-
riendo, con la diferencia que citamos, tambin tiene connotaciones semejantes.
En una futura reforma deberan subsanarse estas contradicciones punitivas.
3. La accesoria de reclusin por tiempo indeterminado es aplicable a
quien ha cometido el hOmicidio calificado, sin que sea necesario que se cum-
plan Jos requisitos contenidos en Jos incisos del artculo 52, en contra de como
lo haba resuelto equivocadamente una antigua sentencia de la Cmara del
Crimen (Fallos, t. V, pg. 518). Ello as, pues la ley remite a dicha disposi-
cin al solo efecto de individualizar la accesoria que acompaar a la pena.
li. Las agravantes en panicular
1 -EL HOMICIDIO DEL ASCENDIENTE, DESCEND!EN1E O CNYUGE es
la primera modalidad cualificada que contempla la ley.
1. Las circunstancias. Para configurar esta forma agravada del homici-
dio, el Cdigo agrega dos circunstancias a la _figura del homicidio simple: a)
detetminado parentesco entre el autor y la vctima; b) el conocimiento de la
existencia de ese vnculo por parte del autor.
Es sta la figura conocida en doctrina con el nombre de parricidio. No
obstante la limitacin que su nombre pareciera indicar (segn unos proviene
de pater, en tanto que para otros su etimologa se encuentra en parens), en ~
Roma se le dio una extensin mucho mayor, comprendiendo la muerte del 1
ciudadano romano o par(Quintano Ripolls). El derecho moderno da a esta
denominacin el alcance de homicidio cometido en la persona de deterrni:-
j
:,
il
nados parientes, fjando los grados cada texto legal. !1
1,
2. El parentesco como agravante se limita, en el Cdigo Penal argenti-
no, a los.a~cendientes, a los descendientes y al cnyuge. En cuanto a los dos
primeros, sin limitacin de grado. :
a) En lo que respecta a !os ascendientes y descendientes ha de tenerse
en cuenta el vnculo de sangre; la ley no distingue (Carrara, Gmez). Ade-
11
ms, en este caso los antecedentes histricos completan la interpretacin. '1
1
En efecto, el mtculo 80 ha sido tornado textualmente del Proyecto de 1906, :,<1
lj
1
,
tl.
;
.:
34 DELITOS CONTRA LA VIDA
concordante con el de 1891. El Cdigo derogado requera el parentesco le-
gtimo o natural para calificar el delito, siendo suprimida la exigencia por la ley
4189, a influjo del referido Proyecto de 1891, en cuya Exposicin de Motivos
se lee: "Hemos modificado ligeramente la redaccin en obsequio de una ex-
presin ms clara; hemos suprimido los tnninos legtimo o natural a fin de
que no se tomara este ltimo trmino en el sentido del derecho civil y no se
viera que la causal.de agravacin pudiera ser otra que el vnculo natural".
El criterio jurisprudencia! es el del texto: en los trminos ascendiente o
descendiente estn comprendidos todos, sin limitacin de grado, sean leg-
timos o naturales (Corte Suprema de Justicia de la Nacin, J.A., t. 3.6, pg.
814; C. Fed. La Plata, L.L, t. 24, pg. 417).
.~
Aun cuando se trate de una Cuestin procesal, buena parte de los autoM
res y l~ jurisprudencia han sostenido que el vnculo debe ser probado legal-
mente.
En lo que se refiere al vnculo matrimonial, este punto de vista no pa-
rece que admita objeciones. En cuanto a la filiacin, dicha postura limita la
agravante a 'los descendientes legalmente reconocidos, y nosotros hemos soste-
nido que la disposicin del artculo 80, inciso 1, alcanza a la descendencia san-
gunea, ya antes de haberse suprimido la distincin que entre los hijos hacan
los derogados artculos 341 y 342 del Cdigo Civil, lo que no podra conciliarse
con la exigencia de que se tratara de hijos legalmente reconocidos. Por estas ra-
zones, encontramos justas las decisiones de la Suprema Corte de Buenos Aires
(J.A., 1959-3, pg. 634) y de la Suprema Corte de Tucumn (L.L., t. 2, pg.
503), que aceptaron la confesin del acusado como prueba de la filiacin.
La solucin de requerir la prueba de las partidas no nos parece la ms
acertada, en un medio social como el que est destinado a regular el Cdigo
Penal argentino.
El punto de vista vale tambin para los abuelos y los nietos no legti-
mos que tengan trato (estado) de tales.
A partir de la vigencia de la ley 24.4 !0, que derog la figura atenuada
del infanticidio (art. 81, inc. 2, Cd. Pen.), la muerte del hijo causada por la
madre o el padre durante el nacimiento, aun mediando circunstancias de ho-
nor, constituir este homicidio agravado, siempre que no se d una situacin
de inimputabilidad (art. 34, inc. J, Cd. Pen.) o el estado de emocin vio-
lenta del artculo 81, inciso 1, a), prevista como atenuante en el art. 82, o las
cirCunstancias extraordinari-as de atenuacin a las que se refiere el ltimo
prrafo del artculo 80. Otro tanto ocurrir con los dems ascendientes que
mencionaba el artculo abrogado.
Dado que la ley argentina admite la adopcin, es del caso preguntarse
si la agravante alcanza al hijo o a los pdres adoptivos. Aun cuando el artcu-
DELITOS CONTRA LAS PERSONAS 35
lo 323 del Cdigo Civil (ley 24.779) diga que la adopcin plena confiere al
adoptado una filiacin que sustituye a !a de origen y el artculo 329 (ibdem)
site al adoptado en la posicin de hijo biolgico, la respuesta negativa pa-
rece clara: la ley no se refiere al hijo o al padre, sino a los ascendi~ntes o des-
ce'ndentes, y los adoptivos no lo son (conf. Daniel P. Carrera, "Incidencias
jurdicas penales de la adopcin plena. Ley 19.134", J.A., Serie Contempo-
rnea- Doctrina, 1973, pg. 372; Mara Esther Bosch, "Parricidio de hecho
y parricidio de derecho", J.A., 1980-l, pg. 737).
b) En lo relativo al cnyuge, slo quien ha contrado matrimonio vli-
do para las leyes argentinas puede considerarse casado. Est comprendido
dentro del matrimonio vlido el matrimonio putativo, que tiene para el con-
trayente de buena fe todos los efectos del matrimonio vlido, por disposi-
cin del artculo 222 del Cdigo Civil (ley 23.515). De suerte que cuando la
vctima sea el cnyuge de buena fe, el hecho ser parricidio. Cuando lo sea
el de mala fe, no ser de aplicacin esta agravante, puesto q1,1e la vctima no
es el cnyuge y el victimario slo cree que lo es. Si ambos son de buena fe
y mientras la buena fe se mantenga, la muerte de cualquiera de ellos por el
otro es parricidio (art. 221, Cd. Civ.).
Parte de la doctrina res uel ve elcaso de un cnyuge de buena fe y otro
de mala fe de modo inverso a como nosotros lo hacemos; es decir, conside-
rando autor de parricidio al primero y de homiCidio al segundo' (Gmez, So-
ler, Nez). Una tercera postura, que quien actualiza esta obra comparte,
sostiene que si el matrimonio adolece de nulidad absoluta es indUdable que
no hay matrimonio vlido y, por tanto, la agravante no resulta aplicable
(Molinario-Aguirre Obarrio; Creus; Edgardo Alberto Donna [Derecho pe-
nal. Parte especial, t. !, Buenos Aires, 1999, pg. 31], con una opinin par-
ticular relativa a la errnea creencia sobre la existencia del vnculo que hara
que el hecho constituyera tentativa de homicidio agravado).
La muerte de la concubina es un homicidio simple, pues en tal c'aso no
puede hablarse de cnyuges; y aunque pareciera que esto no puede discutir-
se, la hiptesis ha dado lugar a declaraciones de la justicia en el sentido ex-
puesto (Corte Suprema nacional, Fallos, t. 172, pg. 374).
La ley argentina actual admite el divorcio vincular (art. 213, inc. 3,
Cd. Civ., ley 23.515). Pensamos que declarado el divorcio por sentencia
firme, no resulta aplicable la figura ualificada, pues "el agravamiento de
homicidio por el matrimonio se funda en el menosprecio del respeto que se
deben mutuamente marido y mujer" (Nez).
Durante la vigencia de la ley anterior, en la: qt!e la sentencia de divorcio
no disolva el vnculo, se discuta sobre la calificacin del homicidio come-
tido entre hombre y mujer divorciados. La mayora de la doctrina. fundada
en esa circur_1stancia, se defina por el parricidio.
36 DELITOS CONTRA LA VIDA
En la prctica ofrece inters la hiptesis de quien mata a su cnyuge es-
tando en trmite el juicio de divorcio y existiendo separacin de hecho. Pen-
samos que en tales casos no cabe otra decisin que la de aplicar el artculo
80, inciso 1; ello, sin perjuicio de la facultad judicial de imponer la pena pa-
ralela menos grave (prisin). La misma solucin debe darse en caso de di-
vorcio llevado a cabo en el extranjero en contra de Jo dispuesto en la ley na-
cional (conf. C. Crim. Capital, Fallos, t. V, pg. 29).
3. El elemento subjetivo. El Cdigo contiene una exigencia subjetiva:
el conocimiento del vnculo por parte del autor, quien mata a su ascendien-
te, descendiente o cnyuge debe saber que lo son para que el hecho encuadre
en la figura agravada del artculo 80, inciso ! 0 No es suficiente que lo sos-
peche, pues no se trata de la culpabilidad. Se precisa, pues, que la vctima
sea ascendiente, descendiente o cnyuge y que el autor lo sepa, pues faltan-
do el vnculo, el autor podr "creer" que es su padre o su hijo aquel a guen
mata, pero no "saberlo". El error funciona aqu respecto de un elemento par-
ticular de la figura agravada: el conocimiento del vnculo, excluyendo la
agravante aun el error culpable. Es irrelevante, en cambio, la circunstancia
de que la vctima tenga o no ese conocimiento.
Para el conocimiento de la existencia de vnculo no basta la duda sobre
su concurrencia, porgue sin aqul no hay delito. En cambio, en cunto a lapo-
sibilidad de que se produzca el resultado basta el dolo eventual. As, el que sin
el propsito deliberado de causar la muerte, pero previendo la posibilidad de
que ella se produzca, golpea a su mujer, ser culpable de parricidio.
.4. Tentativa y participacin. El pmTicidio admite tentativa y toda~ las
formas de participacin. La pena que corresponde a estas ltimas es la del
partcipe en parricidio slo para quienes conocen la existencia del vnculo,
en vrtud del sistema de la hiperaccesoriedad adoptado por el artculo 48 en
materia de comunicabilidad de las relaciones personales, cuyo efecto es
agravar la penalidad.
5. El parricidio atenuado. El attculo 82 del Cdigo dispone: Cuando
en el caso del inciso 1o del artfculo 80 concurriere alguna de las circunstan-
cias del inciso r del artculo anterior, la pena serd de reclusin o prisin de
diez a veinticinco aos. Esta disposicin importa la atenuacin de la pena
para la muerte del ascendiente, descendiente o cnyuge c\lando el autor
obrare en estado de emocin violentaque las cirpmstancias hiCieren excu-
sable. La atenuacin por emocin violenta se refiere solamente ~1 parricidio
y no a Jos otros homicidios calificados del artculo 80, en los que resulta di-
fcil imaginar un estado emocional del autor. - tencia del ensaamiento si con ellas no se han ocasionado sufrimierttos-i'
Respecto de la emocin violenta remitimos a lo que expresamos en re-
lacin con el homicidio emocional. Cabe sealar, sin embargo, que la refor-
DELITOS CONTRA LAS PERSONAS 37
ma efectuada en su momento por la ley 23.077 volvi a la penalidad origina-
ria que haba sido reducida, con razn, a prisin de dos a ocho aos por la ley
21.338. La actuales manifiestamente elevada desde que el mnimo es dos
aos superior al homicidio simple. Por eso, la Exposicin de Motivos de la
ley 17.567, fuente de la disminucin abrogada, cuyos redactores fueron So-
ler, Fontn Balestra y Aguirre ObmTio, expresaba: " ... Mantenemos la agra-
vante de parentesco para el homicidio emocional, pero con una escala penal
adecuada, que da preferencia al estado de emocin violenta, con lo cual se
corrige uno de Jos errores ms notorios del Cdigo vigente ...".
Sobre las circunstancias extraordinarias de atenuacin a las que se \e-
fiere el ltimo prrafo del artculo 80, nos remitimos a lo expresado al prin-
cipio del apartado referido a los homicidios agravados (supra, I, 2).
El homicidio preterintencional de las personas que menciona el inciso
slo puede ser castigado con la pena que determina el artculo 81, inciso 1,
letra b).
2- EL HOMICIDIO AGRAVADO POR ENSAAMIENTO, ALEVOSA, VENE-
NO U OTRO PROCEDIMIENTO INSIDIOSO aparece castigado en el segundo
apartado del artculo 80 del Cdigo Penal. Trataremos por separado las dis-
tintas hiptesis.
l. Ensaamiento. Consiste el ensaamiento en aumentar deliberada e
inhumanamente el dolor del ofendido.
Lo que interesa es que esa forma sea elegida para causar la muerte, por-
que si alguien hiere con arma blanca o de fuego y la vctima muere luego de
largos padecimientos; nadie pensara en hablar de ensaamiento. Es sta
una combinacin de los medios con el propsito del agente, pues hay en
quien se ensaa el deseo definido de causar sufrimientos innecesarios a la
vctima antes de que muera. Se comprende claramente que Jos actos realiza-
dos despus de la muerte no son un medio o un modo de cometer el homici-
dio, puesto que es exigencia objetiva de la figura la existencia previa de un
ser humano con vida; por ello no pueden considerarse constitutivos de ensa-
amiento los actos de violencia ejercidos contra el cadver, sea que stos se
realicen con fines defensivos -generalmente descuartizamiento- o que
sean verdaderos actos de vilipendio, es decir, cometidos como consecuencia
de un estado de ira o de un impulso perverso.
Es correcto en este sentido un fallo de la Cmte Suprema de la Nacin
en el que se declara que del nmero de heridas no puede deducirse la exis-
(j) necesarios, prolongando el martirio. Anlogo es el criterio que inspira una
decisin de la Cmara del Crimen de la Capital, en la que se resuelve que no
 38 DELITOS CONTRA LA VIDA
concurre ensaamiento cuando no puede afirmarse que la repeticin de los
actos ofensivos respondi al propsito deliberado de aumentar el dao con
sufrimientos mayores (J.A., t. 36, pg. 835 y t. 44, pg. 817, respectivamen-
te; en el mismo sentido, C. Fed. Mar del Plata, causa ~ndreo, Armando",
del 30/IX/1997).
De esa doble exigencia relativa al fin definido de matar y de causar un
sufrimiento innecesario resultan dos consecuencias importantes: a) el hecho
slo puede cometerse con el claro propsito de matar, por lo que no se puede
ser imputado a ttulo de dolo eventual; b) quedan excluidos de la agravante
los hechos cometidos en un arrebato de pasin o de clera, caractersticos
por lo desbordante y repetido del ataque, pero en los que est ausente el fin
peculiar que lleva al ensaamiento. Las sevicias graves del Cdigo origina-
rio estn comprendidas en el trmino (Exposicin de Motivos de la ley
17.567).
2. La alevosa. La acepcin exacta de la palabra alevosa no es fcil de
dar, pues tanto en la doctrina corno en la jurisprudencia se ha utilizado para
calificar situaciones distintas. Sin embargo, creemos que la esencia de su
significado gira alrededor de la idea de marcada ventaja en favor del que
mata, corno consecuencia de la oportunidad elegida. Se utilizan para el caso
01
las expresiones "a traicin "sin riesgo", "sobre seguro", "con astucia", et-
,
ctera, y el diccionario de la Academia la define como "cautela para asegu-
rar la comisin de un delito contra las personas, sin riesgo del delincuente";
pero lo fundamental es que el hecho se haya cometido valindose de esa si-
tuacin o buscndola de propsito.
La agravante de alevosa proviene del derecho espaol. Su concepto no
coincide exactamente con las formas del homicidio proditorio o el insidio-
so. El homicidio proditorio se caracteriza por la ocultacin o disimulo de la
intencin criminal, mediante actos que inspiran la confianza de la vctima.
. El homicidio insidioso por la ocultacin de la agresin misma, sea ocultn-
dose el autor (acecho), sea ocultando el arma (vanse los distintos criterios
en Carrara). La alevosa resulta de la idea de seguridad y falta de riesgo,
corno consecuencia de la oportunidad y de los medios elegidos. El Cdigo
argentino no define la alevosa.
La concepcin espaola anterior al Cdigo de 1870 elabor la agra-
vante casi exclusivamente con elementos subjetivos. "A traicin" dicen el
Fuero Real, Las Partidas y la Novsima Recopilacin; "a traicin y sobre se-
guro" fue la expresin utilizada por los Cdigos de 1822 y 1850. El Cdigo
de 1870 arrima a la definicin elementos objetivos: prev el homicidio aleve
diciendo: Hay alevosa, cuando el culpable comete cualquiera de los delitos
contra las personas, empleando medios, modos o formas en la ejecucin
DELITOS CONTRA LAS PERSONAS 39
que tiendan directa y especialmente a asegurarla, sin riesgo para su perso-
na que proceda de la defensa que pudiera hacer el ofendido. E! Cdigo es-
paol vigente ( !995) reproduce, casi a la letra, la misma definicin en el ar-
tculo 22, inciso 1, ubicado en la parte general. Adems, en el inciso 2 de la
misma disposicin se encuentran algunas circunstancias que tambin po-
dran considerarse alevosas. Esa disposicin alude a la ejecucin del hecho
mediante disfraz, con abuso de superioridad o aprovechando las circunstan-
cias de lugar, tiempo o auxilio de otras personas que debiliten la defensa del
ofendido o faciliten la impunidad del delincuente.
Es evidente que segn se aprecie la alevosa con criterio subjetivo u ob-
jetivo los casos comprendidos o excluidos de la agravante variarn mucho.
El criterio subjetivo atiende primordialmente a los propsitos del
agente; en tanto que el objetivo toma en cuenta el modo de comisin y la si-
tuacin de la vctima.
Ante la ausencia de una frmula legal en el derecho argentino, nos de-
finimos por el criterio subjetivo. La ley no puede agravar el homicidio por la
circunstancia objetiva de que la vctima est en estado de indefensin, cir-
cunstancia que puede ser ajena por completo y aun contraria a la voluntad
del autor, sino por haber buscado de propsito esa situacin o haberse valido
de ella en determinado momento, para evitar la defensa de la vctima que es
capaz y est en condiciones de oponerla (Donna; Sup. Corte Just. Mendoza,
causa "Fiscal v.G. A. J. y otros p/homicidio s/casacin", del7/IX/1990, cit.
por Estrella y Godoy Lemos; C. Nac. Casacin Penal, sala 2', "Centro, Ro-
berto A.", del22/VI/l999, J.A., t. 2000-II, pg. 665; Trib. Oral Crim. Fed.
Mar del Plata, causa ~ndreo, Armando A. R.", del 3/IX/J 998, L. L., suple-
mento de Jurisprudencia Penal, 19/II/1999, pg. 18, con nota de Carlos Par-
rna y Rodolfo Luque, "Caso Pochat. Una sentencia posmodema").
Como consecuencia de la eleccin del criterio subjetivo, no es siempre
alevosa la muerte del recin nacido, del anciano inerme, del paraltico, y en
fin, de todos aquellos que no pueden ser matados de otro modo; ello depen-
. der de que la situacin haya motivado o no la decisin del homicida. No po-
dr decirse que quien en un rapto de ini provocado por las ofensas del ancia-
no o del paraltico lo mata obr alevosamente. Y no porque falte la
premeditacin, que no es indispensable, sino porque falta la reflexin, sufi-
ciente para elegir la oportunidad de acuerdo con las circunstancias.
Hemos sealado que la premeditacin no tiene entidad agravante en s
misma. Pero ello no obedece a que la ley la exija corno un ingre.diente de la
alevosa sino simplemente a una decisin legislativa. En efecto, si bien es
frecuente que la alevosa suponga premeditacin, ella no resulta imprescin-
dible para la configurcin de aqulla. Ya Carrara deca que puede ocurrir
 40 DELITOS CONTRA LA VIDA
que desde tiempo atrs se haya premeditado una agresin y que se haya eje-
cutado despus cara a cara, de lo cual surgen premeditacin sin insidia; as
puede suceder que se recurra a la insidia por una instantnea resolucin y sin
intervalo de tiempo entre la deliberacin y la accin suficiente para constituir la
premeditacin, o bien que se recuna a ella bajo la impulsin de un mpetu ve-
hemente de clera. En ese sentido, se ha dicho: " ... la preordenacin alevosa no
exige 'premeditacin' que es el camino comn pata llegar al acto alevoso,
pero que ste puede existir sin el fro proceso deliberativo propio del hecho
premeditado" (C. Crim. Mendoza, 1', causa "Fiscal v. C. A. y M. C. p/homi-
cidio calificado", del 22/III/1985, cit. por Estrella y Godoy Lemas).
3. Matar por veneno u otro procedimiento insidioso, dice la ltima par-
te del inciso 2". Su fuente es la ley 17.567 de 1968.
a) Estos medios de cometer el homicidio alcanzan la condicin de
agravantes por obra de diverSas circunstancias. El empleo de venenos tuvo
la preferencia en tiempos pretritos, al abrigo de la dificultad de la prueba,
que tomaba impune el delito, pero el progreso deJa qumica y las otras cien-
cias aplicadas a la medicina legal le ha restado hoy casi totalmente esa ca"
racterstica. El uso de sustancias venenosas encierra, por lo comn, un con-
tenido alevoso, tanto por el efecto generalmente rpido que ejerce sobre el
organismo como por la forma insidiosa o traicionera con que el veneno pue-
de ser suministrado, pero no puede decirse que esto ocuna siempre. Por otra
parte, su. empleo suele ser-la consecuencia de la eleccin de un medio que
tienda a 'Segurar el resultado, aun cuando en la actualidad sean numerosas
JS.s tentativas. de envenenamiento frustradas por los progresos de la toxicolo-
ga. Son tambin muchas las que responden al empleo de dosis inadecuadas,
pero, en ambos casos, el autor no dej de pensar en la eficacia del medio uti~
lizado para causar la muerte, aunque esto creeotro problema del que luego
nos ocuparemos.
Sin embargo, todas estas circunstancias admiten hoy excepciones en n-
mero lo suficientemente elevado como para que resultara excesiva la norma que
cualifica el homicidio solamente por la utilizacin de sustancias venenosas. Es
suficiente pensar en Jos casos de homicidio~suicidio de los enamorados, en el
~edio elegido a veces por la misma vf<::tima en Jos casos de eutanasia u homi-
cidio piadoso, y en que es veneno Jo que se utiliza en algunos Estados para eje-
cutar la pena de muerte, para comprender que el empleo de sustancias vene-
nosas puede responder.tambin a sentimientos carentes de insidia.
El d~bate sobre si la agravante proceda por el solo. hecho de emplearse
veneno como medio para causar la muerte o, nicamente, cuando fuera uti~
!izado en forma insidiosa fue'resuelto por la ley en favor del segundo crite-
rio, al referirse al que matare con veneno u tro procedimiento insidioso, de
entre los cuales el veneno slo es uno.
DELITOS CONTRA LAS PERSONAS 41
b) Vimos que la norma comprende todo procedimiento insidioso. Insi-
dia, gramaticalmente, equivale a acechanza, que quiere decir tanto como en-
gao o artificio para hacer dao a otro. El homicidio insidioso se caracteriza
por la ocultacin de la agresin misma, sea ocultndose el autor, sea ocul-
tando el arma o el .medio de que ha de valerse. De tal suerte, los procedi-
mientos insidiosos se distinguen porque no permiten comnmente reaccin
alguna defensiva por parte de la vctima. La insidia no se identifica total-
mente con la alevosa, aunque sta suele contener a aqulla. Se establecen
tambin diferencias con la prodicin, a la que se fija el contenido de la fr-
mula tradicional de los viejos cdigos: "a traicin y sobre seguro". Sin em-
bargo, estas expresicnes resultan bastante confusas, y a menudo se superpo-
nen las agravantes en la opinin de los autores y en la prctica judicial. En la
frmula legal se comprenden, a travs de la alevosa y la insidia, todas las
formas de homicidio alevoso, proditorio y con acecho.
e) Qu debe entenderse po'r veneno es algo que ha dividido a la doctri-
na. Para unos debe 1imitarse la denominacin a las sustancias que actan
qumicamente sobre el cuerpo humano (Nez). Para otros, la nocin es
ms amplia y comprende cualquier sustancia que pueda ser empleada en
forma insidiosa y de efecto destructivo en el organismo. Nos decidimos por
una interpretacin amplia, que alcance tambin a las sustancias que actan
fsicamente, como el tan discutido vidrio molido, que puedan ser empleadas
subrepticiamente. Si la cualificante se basa en el empleo subrepticio, si es un
niodo de matar, parece arbitrario atenerse a una clasificacin qumica.
Son veneno las sustancias corrosivas. corno los cidos, y los virus or-
gnicos. No creemos, en cambio, que peda ser considerada veneno cual-
quier sustancia que, aplicada a determinadas personas o, en grandes dosis,
produzca los efectos de un veneno, porque esto conducira a tener por vene-
no cualquier sustancia, segn cmo o a quin se aplique.
El veneno puede ser slido, liquido o gaseoso, y son indiferentes la va
y el medio de suministrarlo: por va oral, rectal, vaginal, epidm1ica o respi-
ratoria, y por medio de ingestin, inyeccin, uncin, inhalacin, etctera
(conf. Ricardo Levene [h.], Manual de derecho penal. Parte especial, Bue-
nos Aires, 1978, pg. 72).
d) Una cuestin ms plantea, en general, el uso de veneno, y es la que
se refiere al empleo de dosis que por su cantidad no son idneas para causar
la muerte. ste no resulta un problema especfico en el derecho argentino,
pus tratndose de una figura de homicidio, el delito se consuma con la
muerte, y la cuestin debe ser resuelta de acuerdo con los principios genera-
les de la causalidad y de la idoneidad de la tentativa. Si el hecho es constitu-
tivo del delito de lesiones, es de aplicacin la escala agravada prevista en el
artculo 92 del Cdigo Penal.
42 DELITOS CONTRA LA VIDA
3- MATAR. POR PRECIO O PROMESA REMUNERATORIA. La agravaCin
del asesinato por precio proviene del antiguo derecho espaol, que lo con-
templa ya en Las Partidas. En los ms variados tonos, dedican los autores
algn prrafo a sealar el repudio que merecen el que mata por precio y el
que paga para matar. Se ha sealado que en este crimen hay siempre dos cla-
ses de autores: los que reciben el precio o aceptan la promesa remuneratoria
para matar y lo~_ que dan el dinero o hacen la promesa para que otros ejecu-
ten el hecho (Groizard). Tcnicamente, sin embargo, son conductas distin-
tas en el derecho argentino: el uno es autor de homicidio cualificado, el otro
instigador"de ese hecho. Lo que _ocurre es que el instigador es aqu impuesto
por la necesidad del pacio venal; un instigador, a lo menos. Es sia una de las di-
ferencias con el homicidio por codicia previsto en el inciso 4 del artculo 80.
Se trata de quien recibe un pago en dinero u otro beneficio patrimonial
apreciable en dinero o la promesa de ese pago en retribucin del acto homi-
cida. sta es la opinin dominante. Ningn otro tipo de retribucin o recom-
pensa por el cumplimiento del mandato tiene el carcter de precio o prome-
sa remuneratoria. Rivarola cita el caso que le toc juzgar de un mandatario
que obr bajo la promesa de impunidad de un crimen anterior.
Debe haber mediado un pacto. sin formalidades, pero claro en cuanto a
su objeto. No basta. pues. que el ejecutor e.spere remuneracin o que el in-
ductor piense en darla (conf. Creus); no es suficiente, tampoco, que, luego
de cumplido el hecho, el auiorreciba una suma de dinero, si ella no consti-
tuye el pago prometido, ni se causa la muerte por un precio o beneficio pa-
trimonial. Ya se ha dicho que la agravante est caracterizada por un pacio
por el cual uno mata y el otro paga o promete pagar por ello. De suerte que
en el caso de promesa remuneratoria, no es. necesario que la promesase
cumpla, puesto que de igual manera ha sidO el estmulo para la accin.
La figura del homicidio por precio admite teniativa. El pacto es slo un
acto preparatorio, y por tanto impune, si no ha existido, al menos, un co-
mienzo de ejecucin de la accin de matar. Adems de ser necesaria la ins-
Iigacin, configurada por el hecho del pago o la promesa remuneratoria, ad-
mite Otra:s formas de participacin criminal, como podra ser la doble
instigacin o alguna otra forma .de ayuda prestada por un tercerO.
4- MAlf\R POR PLACER, CODICIA, ODIO RACIAL ORELIGIOSO, reza el
apartado 4 del artculo 80, cuyas hiptesis trataremos separadamente.
l. Placer. Esta agravante proviene del Gdigo Penal alemn, segn la
novela del 4fJX/1941.
Si hemos de atenemos ai significado gramatical de la palabra placer, la
agravante se refiere al caso de quien, al matar, experimenta una sensacin
agradable o contento de dnimo (Real Academia).
:' ~~;:;.:,
DELITOS CONTRA LAS PERSONAS 43
Nez entiende que el matar por gusto a un ser humano constituye un
impulso de perversidad brutal, comprendido en la figura del inciso 2' origi-
nario del artCulo 80 del Cdigo Penal.
La agravante actual es, sin embargo, ms amplia. La disposicin susti-
tuida requera que se obrara por impulso de perversidad brutal, razn por la
cual slo contemplaba el caso de quien actuaba con un impulso homicida.
En cambio, no es necesario que quien mata por placer, obre del modo que da
idea la palabra impulso; puede actuar lenta y premediiadamente. Slo es ne-
cesario que la accin sea inspirada por un placer antinatural en la destruc-
cin de una vida humana, dentro del cual puede quedar comprendida la per-
versidad brutal (Maurach; Schonke-Schriieder). La enfennera que da a da
va sustituyendo la dosis teraputica por un lquido ineficaz, sin causar dolo-
r.es ni molestias al paciente, por el .placer de verlo morir de modo lento, no
acta por un impulso, ni con ensaamiento; est matando porque causar esa
muerte le produce una sensacin agradable. Pensamos que son ms fciles
de imaginar estas hiptesis de homicidio por placer que las muy discUtidas,
y aun negadas, del impulso de perversidad brutal, aunque stas tambin que-
den incluidas en aqullas.
No es indispensable que el placer sea el nico factor que concurra para
impulsar la accin. Por el contrario, piensa Maurach que ser raro que ocu-
rra en la prctica, aisladamente, el mencionado gozo ~antinatural" en el ex-
terminio de una vida humana.
2. Codicia. Esta agravante, lo mismo que la de la muerte por placer,
proviene del Cdigo Penal alemn. En los antecedentes nacionales, aparece
por primera vez en el Proyecto de 1960.
El Cdigo Penal alemn contena, como agravante general para crme-
nes y delitos,l. circunstancia de que concurriera el nimo de lucro (ahora, el
41 del Cdigo reformado en 1998 alude a que el autor se haya enriquecido
o intentado enriquecerse), lo que tiene analoga con la regla que contiene el
artculo 22 bis del Cdigo Penal argentino.
No se identifican el propsito o nimo de lucro con la codicia. El pri-
mero consiste en la intencin de obtener con el hecho delictuoso un benefi-
cio apreciable econmicamente, en tanto que la segunda quiere decir tanto
como apetito desordenado de riquezas (Academia). Puede caracterizarse la
codicia como un acreceniamiento del sentido de los benefici.os, el provecho
o la utilidad en una medida inusitada, malsana.
No ha de pensarse que la codicia se determina nicamente por el mon-
to del beneficio, apreciado objetivamente; juegan para apreciar la agravante
las condiciones personales y .econmicas del autor, pues lo que para uno
puede ser un beneficio sin mayor importancia, puede significar para otro ha-
.
44 DELITOS CONTRA LA VIDA
ber obrado con apetito desordenado de riqueza. Tpico ejemplo de matar por
codicia lo constituye el hecho de matar a un hermano para constituirse en
nico heredero, aunque la herencia no sea cuantiosa. Es, pues, una circuns-
tancia de apreciacin relativa.
Se da, adems, como caracterstica de esta figura, la circunstancia de
que el autor quiere para s un beneficio a cualquier precio, sin consideracin
de los derechos, los intereses o la vida de terceros (Maurach).
La concurrencia de otros mviles, como podran ser la venganza o el
odio, no excluyen la codicia.
Beneficiarse econmicamente ~ignifica obtener una ventaja de orden.
patrimonial, sin que sea necesaria la obtencin material inmediata del.benefi-
cio. En el ejemplo del que mata para heredar, inspira la accin la obtencin de
un beneficio futuro. Tambin obra con codicia quien se propone retener indebi-
damente una cosa o quien intenta liberarse de una carga econmica (obliga-
cin de mantener o pasar alimentos; suprimir un acreedor).
A diferencia del que mata por precio, no existe aqu un pacto entre el que
cobra y el que paga por matar, porque nadie paga al autor, que en el homicidio
por' codicia obtiene el beneficio como consecuencia de la muerte de la vctima
y no por el hecho mismo de haberla matado. Como la palabra lo dice, en el
homicido por precio el autor recibe el beneficio en pago de la muerte que
causa, en tanto que en el homicidio por codicia el beneficio resulta de la si-
tuacin que se crea como consecuencia de la muerte de la vctima.
3. Odio racial o religioso. La agravante, que apareci por primera vez
en el derecho argentino por obra del decreto-ley 4778/1963, parece provenir
del Proyecto de 1960, inspirado en la Convencin aprobada por la Asamblea
General de las Naciones Unidas el9/Xll/1948, a la que adhiri nuestro pas.
Ella, luego de diversas alternativas, lleg a la legislacin vigente a travs de
la ley 21.338 de 1976, la que fue mantenida por la ley 23.077 de 1984.
La invocacin del odio racial o religioso como motivo de la acCin lle-
va a pensar en el delito de genocidio; sin embargo, el tnnino genocidio, eti-
molgica y jurdicamente, tiene alcances mucho ms vastos que los delimi-
tados por la calificante que nos ocupa. El genocidio fue definido por la
Convencin para la Prevencin y la Sancin del Delito de Genocidio apro-
bada el 9/Xll/1984 por la IJI Asamblea General de las Naciones Unidas en
trminos ms amplios que el de homjcidjo$ integrantes d una mortandad,
simultnea o sucesivamente consumdos; comprende, tambin, lesiones
graves a la integridad fsica o mental de un grupo; el sometimiento intencio-
nal del grupo a condiciones qe exi~tencia que hayan de acarrear su destruc-
cin fsica, total o parcial; medidaS desthiadas ri 'impedir los nacimientos en
su seno y el traslado por la fuerza de nios de un gmpo a otro. En punto al as-
pecto que tiene relacin con el delito que examinamos, el concepto se refie-
DEUTOS CONTRA LAS PERSONAS 45
re a la matan~a llevada a cabo con la intencin de destruir total o parcial-
mente .a !os miembros de uh grupo nacional, tnico, racial o religioso como
taL No obstante su mayor alcance, el genocidio resulta aprehendido por el
intiso 4 del artculo 80 del Cdigo en tanto y en cuanto se apoye en los dos
mviles que m,e~~iona:.?icho apartado: odio racial o religioso, es decir, por
la existencia d! elemento subjetivo "por" odio racial o religioso, que es el
sentimiento detenninante de la accin. En cambio, un homicidio cometido
por "persecucin u odio a una nacionalidad" se tratara de un homicidio
simple al que podra serie aplicable la agravante genrica prevista en el ar-
tculo 2 de la ley 23.592 (Creus). El!a establece que deben elevarse en un
tercio el mnimo y en un medio el mximo de la escala penal de todo delito
reprimido por el Cdigo Penal o leyes complementarias cuando sea cometi-
do por persecucin u odio a una raza, religin o nacionalidad, o con el objeto
de destruir un grupo nacional, tnico, racial o religioso.
En esta agravante son posibles la tentativa y la participacin.
5 - MATAR POR UN MEDIO IDNEO PARA CREAR UN PELIGRO COMN.
La disposicin vigente (ley 23.077), al mantener la reforma de la ley 21.338,
sustituy la enumeracin contenida en el inciso 2 del" artculo 80 originario,
por una frmula genrica. Aqulla era innecesaria, puesto que luego de refe-
rirse al homicidio causado por incendlo, inundacin, descarrilamiento o ex-
plosin agregaba "o cualquier otro medio de causar grandes estragos".
1~ En el modo como ha quedado redactada Ja.ley, no se cambia sustan-
cialmente el contenido de la circunstancia cualificante: el medio empleado
debe ser uno de los previstos en el Ttulo VII, entre los delitos contra la se-
guridad pblica.
De mo.do que no resulta suficiente para que la accin se adecue al inciso
que comentamos que el autor haya provocado un incendio, una inundacin o
una explOsin, si de ello no resulta la posibilidad de crear un peligro com(m,
que es la caracterstica que distingue los medios alcanzados por la agravante.
2. Lo esencial es distinguir estas figuras.del homicidio cualificado de
las de los delitos contra la segridad pblica, puesto que ellas pueden resul-
tar objetivamente idnticas. La diferencia est dada por el elemento subjeti-
vo: mientras en los delitos contra la seguridad pblica el dolo del autor no
est dirigido hacia la muerte de un hombre, la que se produce generalmente
como un resultado preterntencional, en el homicidio cualificado el autor
obra con dolo de homicidio, para cuyo fin elige esos medios.
No basta entonces para configurar el homicidio del mtculo 80 el dolo
eventual, que podr estar presente en las figuras de los delitos contra la segu-
ridad pblica, dada la naturaleza de los medios empleados.
46 DELITOS CONTRA LA VIDA
3. La ley se refiere a que el homicidio se cometa por un medio idneo
para crear un peligro comn; no requiere que el peligro se haya producido;
resulta suficiente, a los fines de la adecuacin, que potencialmente sea apto
para ello (Gmez).
6- LA PLURALIDAD DE AUTORES. En el inciso 6 del artculo 80 se ca-
lifica el homicidio cuando ha sido cometido con el concurso premeditado de
dos o ms personas.
La disposicin contiene un elemento subjetivo: con el concurso pre~
meditado de dos o ms personas. No se trata, pues, de la mera concurrencia
de voluntades que satisface la participacin; aqu se requiere que los partci-
pes se hayan puesto de acuerdo previamente para matar: Tal es el significado
de la expresin concurso premeditado de dos o ms personas.
Desdeel'punto de vista objetivo, no es necesario que las dos o ms per-
sonas intervengan en la ejecucin del hecho como autores, bastando con
que tengari esa calidad o la de partcipes. Esta interpretacin emerge de la
comparacin de las sucesivas figuras. En efecto, el decreto-ley 4778/1963
se referia solamente a la intervencin en el hecho de dos o ms personas, en
tanto que la ley 17.567 aluda al concurso premeditado de dos o ms perso-
nas que intervengan en la ejecucin del hecho, trminos que el Cdigo em-
plea en el artculo 45 para designar a los autores. Por su parte, la ley 20.642
le dio a la regla el mismo contenido que tiene en la ley actual, incorporndo-
la al Cdigo como apartado 4 del artculo 80.
7- EL HOMICIDIO CONEXO CON OTRO DELITO. La ley cualifica el ho-
micidio cuando es cometido para preparar, facilitar, consumar u ocultar
otro delito o para asegurar sus resultados o procurar la impunidad para s
o para otro o pr no haber logrado el fin propuesto al intentar otro delito
(art. 80, inc, 7).
a) El Cdigo ha adoptado el sistema de la conexin, entendido como
exigencia no solamente del concurso con otro delito, sino, adems, del ele-
mento subjetivo caracterizado por el propsito definido, especfico, de ma-
tar para preparar, facilitar u ocultar otro delito o asegurar la impunidad, o
matar por no haber logrado el fin que se propuso al intentar el otro delito.
En ambos casos, no es el homicidio el objetivo central de la accin,
sino el otro delito, ya sea que su ejecucin haya sido el medio elegido para
llegar al fin perseguido con el otro hecho o que el autor lo haya considerado
necesario o c.onveniente para otros determinados aspectos de ese hecho, o
bien que Ia decisin surja como consecuencia de no haber obtenido el fin
que se propuso af intentar el otro delito. En un caso, el homicidio est en co-
DELITOS CONTRA LAS PERSONAS 47
nexin c:on el otro delito por el fin perseguido; en el otro, la causa del homi-
cidio es el ''fracaso" de un hecho punible antetior. Es importante sealar las di-
ferenci.as entre ambos supuestos (vase Guillermo A. C. Ledesma, u Sobre la
aplicacin del artculo 142 ter...", J.A., t. !980-lll, pg. 768; C. Crim. Capital,
sala 4', causa "Recarde, Gustavo A. y otro", del 24!X/1997, exigiendo que el
homicidio estuviera en los planes del autor desde el primer momento).
b) En el homicidio finalmente conexo, el autor mata para lograr algo
relacionado con el otro hecho.delictuoso. Es decir que no se detiene en su
propsito de lograr el fin perseguido (cometer el otro delito, ocultarlo, bus-
car su impunidad), aun habiendo previsto que s~r necesario o conveniente
a sus fines cometer un horp.icidio. Este menosprecio por la vida hum,JJa ante
un propsito delictuoso, que caracteriza esta modalidad del homicidio, jus-
tifica por s solo la agravacin.
Soler explica con claridad el aspecto subjetivo de esta figura, al sealar un
desdoblamiento psquico: su psiquismo tiende directamente a otra cosa distinta
para cuyo logro la muerte -a la cual la accin tambin se dirige- aparece
para l como un medio necesario o simplemente conveniente o favorable.
Conforme con la redaccin de la ley, no es necesario que el otro delito
se haya cometido, ni siquiera tentado (Gmez; Soler), aplicndose el inciso
aun cuando el delito se hubiera tornado imposible o se hubiera desistido (C.
Crim. Capital, LL, t. 76, pg. 346), lo cual es lgico si se considera que la
ley ha tornado aqu en cuenta el elemento subjetivo del homicidio.
Esta consideracin es tambin vlida para las hiptesis en que se per-
siga ocultar otro delito o asegurar sus resultados o la impunidad para el au~
toro para otro, pues no es forzoso que actos tendientes a ese fin sean reali-
zados durante la comisin del delito o despus de cometido, aunque esto
ser lo ms frecuente.
En el caso de que el otro delito haya sido tentado o consumado el se-
gundo hecho concurre materialmente con el homicidio (conf. C. Crim. Ca~
pita!, sala 2", causa "AcostaLeguizamn, Juan C. y otro", dell3N!II/1991,
J.A., t. 1992-l, pg. 85; en contra, sosteniendo, inexplicablemente, que se
trata de un concurso ideal, Fallos, t. 6, pg. 62).
Cuando el otro delito ha sido consumado, la forma agravada es posible
obrando con el propsito de ocultarlo, de asegurar los resultados o la impu-
nidad para s o para otros.
No es preciso que el fin propuesto se logre, ni siquiera que con l hu-
biera sido posible lograrlo; lo que importa es que est en la ment~ del autor
como fin perseguido con el homicidio, que haya credo que lo lograra o que
podra lograrlo.
 48 DELITOS CONTRA LA VIDA
e) En el homicidio cometido por no haber logrado el fin propuesto al
intentar otro delito, la idea de matar nace de esa frustracin; es la reaccin
homicida ante el fracaso. Es evidente, entonces, la necesidad de un delito
anterior, consumado o tentado sin xito en cuanto a los fines o, al menos,.sin
el xito propuesto. No ha de h~berse cometido el homicidio cuando el fin
propuesto se ha logrado, porque entonces la idea de matar podr responder
a otro mvil, pero no ser la consecuencia de no haber logrado el fin que el
autor se propuso y que es lo que cualifica el homicidio en esta hiptesis. Jnw
tentar supone, aqu, tentativa.
d) Cuando se trata de ocultar otro delito o de asegurar la impunidad
para el autor o para otro, la conexin puede tener lugar con otro delito do-
loso, preterintencional o culposo. Por ejemplo, otro homicidio. En los de-
ms casos, debe tratarse de otro hecho doloso, pues slo as el autor puede
proponerse prepararlo, facilitarlo, consumarlo o asegurar sus resultados. Es-
tn excluidas las contravenciones; la ley habla de otro d!;'!lto.
El autor del homicidio y el del otro delito pueden ser personas distin-
tas. Es posible que uno mate para preparar, facilitar u ocultar el delito de
otro, para que otro lo consume o para asegurarle los resultados. Cuando se
trata de lograr la impundad, el hecho conexo al homicidio debe ser la obra
del autor o del otro. La ley se limitaba antes al propsito de procurar la im-
punidad para sus cooperadores, habendo sido interpretados estos trminos
en el sentido de los artculos 45 y 46 del Cdigo Penal. Con la versin ac-
tual, puede tratarse de cualquiera ajeno al hecho.
Es posible la tentativa de este homcidio cualificado, la que se rige por
los principios generales, con prescindencia del grado y aun del comienzo de
ejecucin del otro delito. Se trata de la tentativa de homicidio.
Es tambin posible la participacin, la que se rige, en cuanto a la agra-
vante, por la norma del compromiso asumido prevista en el artculo 47 del
Cdigo Penal.
8- HOMICIDIO DE UN MIEMBRO DE LAS FUERZAS DE SEGURIDAD P-
BLICA, POLICIALES O PENITENCIARIAS, COMETIDO POR EJERCER ESA FUN-
CIN. La ley 25.601 de 2002 incorpor, entre las reformas que sufri y sufre
el Cdigo Penal, este inciso a los homicidios calificados del artculo 80. El
inciso 8 determina_ la pena que estable~e dicho art_~t.~lo al que matare a un
miembro de las fuerzas de seguridad pblica, policiles o penitenciarias,
por su fim.cin, cargo o condicin.
1. Lo que califica el delito, en su faz .objetiva, es que la vctima es inte-
grante de las fuerzas de seguridad pblica, policiales o penitenciarias, y en
su faz subjetiva, que se le da muerte, precisamente, porque ostenta o ejerce
'
L
DELITOS CONTRA LAS PERSONAS 49
esa funcin, cargo o condicin. La cualificante parece apoyarse en el mayor
riesgo que corren ciertas personas y en la mayor alarma social que producen
sus muertes (conf. para una disposicin anterior, Levene, Manual de dere-
cho penal. Parte especial, Buenos Aires, 1978, pg. 83).
Esta dispos~ci~-- a_~~ql!e con otra redaccin, no es nueva en el ordena-
miento jurdico.argeritirio. La establecieron la ley 18.953 (1 971) en el inciso
2' del artculo 81 bis; la ley 20.043 (1972) como inciso 9' del artculo 80 y
la ley 21.338 (1976), tambin como inciso 2' del artculo 81 bis. Esas refor-
mas tenan por base la agresin terrorista que por entonces asolaba al pas y
comprendan, tambin, como sujetos pasivos, a los miembros de las Fuerzas
Armadas, a jueces y fiscales y, en ~a ltima de las leyes citadas, se extendi
a funcionarios de los tres poderes del Estado. El artculo 81 bis vigente con
la ltima de las leyes citadas determinaba en los dos primeros de sus tres in-
cisos: "Se impondr pena de muerte o reclusin perpetua, al que matare: 1)
A un miembro de los Poderes Ejecutivo, Legislativo o Judicial de la Nacin,
o de las provincias o de los municipios, sus ministros o secretarios, o a un
fiscafo secretario judicial, con motivo o en ocasin del ejercicio de sus fun-
ciones o que fuere vctima de la agresin por su condicin de tal, aunque no
se encontrare cumpliendo actos relativos al desempeo de su cargo. 2) A
quien, en el momento del hecho, desempeare un acto del servicio propio de
las Fuerzas Armadas o de seguridad o policiales o penitenciarias, a quien
fuere vctima de la agresin por su condicin de integrante de dichas fuer-
zas, aunque no se encontrare cumpliendo actos relativos a sus funciones o
del servicio".
2. En tanto sujeto activo de este delito, puede ser cualquiera; el sujeto
pasivo debe ser alguno de los integrantes de las policas nacionales o provin-
ciales, de la Gendannera nacional, Prefectura Naval, Polica Aeron'-'tca
nacional y los Servicios Penitenciarios nacionales o provinciales. Confonne
a la redaccin de la ley, adems de estar comprendidos quienes se encuen-
tran en servicio activo, tambin lo estn los que se encuentran en retiro efec-
tivo, que, por conservar el estado, pueden ser convocados al serv:icio activo.
En interpretacin que no compartimos, pues la consideramos analgica, Ju-
lio Csar Castro y Diego L. "Guardia-entienden que tambin pueden ser vc-
timas de este delito los cadetes de las escuelas de oficiales y suboficiales de
las fuerzas de seguridad citadas ("Ei nuevo inciso 8 del artculo 80 del C-
digo PenaL Las mismas ineficacias a los viejos problemas", L. L., t. 2003-A,
pg. 498, criterio que citan, sin pronunciarse, D' Alessio y colaboradores,
Cdigo Penal comentado y anotado. Parte especial, cit., pg. 22). En cam-
bio, estamos de acuerdo con los autores citados en el hecho de que no es ne-
cesario que el sujeto pasivo se encuentre en el ejercicio de sus funciones,
50 DELITOS CONTRA LA VIDA
puesto que el texto de la ley no lo exige y, a la vez, requiere que la muerte se
deba a su funcin, cargo o condicin.
3. El delito es doloso y tiene un elemento subjetivo: el autor debe saber
que mata a un miembro de una fuerza de seguridad. De ah que el desco.no~
cimiento de esa circunstancia tenga papel preponderante y haga subsumir la
conducta en e! homicidio simple (conf. D' Alessio, op. cit., pg. 22, con cita
de Gustavo A. Arocena, 1 'Homicidio de miembros de las fuerzas de seguri~
dad pblica, policiales o penitenciarias", L.L., suplemento de Juris~ruden
cia Penal del 24/lll/2003, pgs. 7 a 22). El dolo, que en el aspecto cttado es
directo en cunto a la produccin del resultado letal, puede ser condiciona-
do. Es lo que ocurrirfa si el autor, conociendo que su disparo puede matar a
algunos de los sujetos pasivos a los que se refiere Ja ley, no desiste de su ac-
cin, asintiendo a su produccin eventuaL
4. El hecho admite tentativa y participacin en cualquiera de sus fonnas.
9 - HOMICIDIO COMETIDO CON ABUSO DEL CAROO POR UN MIEMBRO
DE LAS FUERZAS DE SEGURIDAD PBLICA, POLICIALES O PENITENCIARIAS.
La ley 25.816 de 2004 incorpor una nueva disposicin que castiga con la
pena del artci.1lo 80 a quien matare a otro abusando de su,tuncin ?~argo,
cuandofere miembro integrante de las fuerzas de segundad, polzctales o
del servicio penitenciario.
t. Es una agravante que consideramos acertada debido a la posicin de
superioridad frente a sus vctimas en que se encuentran los autores ql~e han
sido armados por el Estado para su defensa y, abusando de sus funcwnes,
cometen homicidio.
2. Califica el delito la calidad de los sujetos activos. Es decir que cuan-
do el homicidio fuere cometido por algn miembro de las fuerzas de seguri-
dad, policiales o del servicio penitenciario corresponde la aplicacin de la agra-
vante. Los aUtores, pues, son las mismas personas que resultan vctimas en el
inciso precedente. De ah que remitamos, en cuanto a la calidad de .stos, a
lo expresado en el apartado' anterior en relacin con los sujetos pasivos.
3. Sin embargo, el carcter que ostentan los slUetos activos no resulta
suficiente. Es necesario que, adems, acten abusando de sus funciones o
cargos. Seg'n el Diccionario de la Real Academia Espaola, abusa quien
usa mal, excesiva, injusta, impropia o indebidamente. En este caso el abuso
debe estar referido a Ias funciones o cargos que. ejercen los autores. En rea-
lidad, la exige:ncia resulta innecesaria, puesto que ningn miembro de las
fuerzas citadas en la norma tiene autorizacin para matar, salvo que lo haga
dentro de las justificantes comunes del Cdigo Penal, es decir en estado de
necesidad, en cumplimiento de la ley o en legtima defensa propia o de ter-
ceros (art. 3(-incs. 3,4 y 6, respectivamente).
DEUTOS CONTRA LAS PERSONAS 51
4. El hecho admite tentativa y todas las formas de participacin con-
templadas en el Cdigo.
J/1. Homic,idio cometido en un espectdculo deportivo
El attculo 2 de la ley 24.192 establece la agravacin en un tercio de la
pena mnima y mxima de este delito si se hubiere ~ometido con mo~ivo ~o ~n
ocasin de un espectculo deportivo, sea en el mbtto de concurrencta pubh-
ca en que se realizare o en sus inmediaciones, antes, durante o despus de l.
LOS HOMICIDIOS ATENUADOS
J. El homicidio emocional
En el artculo 81, inciso J, a), el Cdigo reprime con reclusin de tres a
seis aos, o prisin de uno a tres aos, al que matare a otro, encontrndose en
un estado de emocin violenta y que las circunstancias hicieren excusable.
Es un supuesto de imputabilidad disminuida, en el que el autor obra
con menor comprensin de la criminalidad del acto o tiene menor aptitud
para dirigir sus acciones.
Se trata de una modalidad atenuada del homicidio, basada en el hecho
de hallarse el autor en.un estado de emocin violenta y que las circunstan-
cias hicieren excusable: Es sa la frmula adoptada por la ley vigente para
caracterizar lo que se conoce en nuestra doctrina Por homicidio emocional.
Las palabras al que matare a otro" ~on las mismas utilizadas por la ley para
los dems casos de homicidio-, y cuyo significado ya conocemos. Interesa
determinar qu ha de entendersy por estado de emocin violenta y cundo
debe juzgarse que las circun.Staf!das lo hacen excusable, elementos particu-
lares del tipo privilegiado que nos ocupa.
Ya hizo notar Pea Guzmn que la frmula empleada por la norma que
estamos considerando es una concepcin de nuestro legislador. "La reforma
del Senado -fue la comisin de ese cuerpo la redactora de la forma acc.
tual- es bsica y profunda. No se limita al hallazgo de una frmula extran-
jera, ms o menos adecuada y feliz, sino que es una transformacin ntegra
del precepto. Los numerosos 'casos' de las leyes anteriores podrn com-
prenderse eJ? la reforma, pero sta abarca mucho ms all. All reside suma-
yor mrito''.
'No obstante que la comisin del Senado tom en cuenta el artculo 105
del anteproyecto suizo de 1916, la frmula alcanzada es,ms amplia en sus
1
previsiones que la del modelo confesado. A diferencia del Cdigo de 1886 y
i1
1
: 11
52 DELITOS CONTRA LA VIDA
de los Proyectos de 1891, 1906 y 1917, la ley actual abandona la casustica
y da una norma de carcter general que, comprendiendo las hiptesis de las
disposiciones anteriores, admite la aplicacin del principio a un mayor n-
mero de casos conternplables. "Se ofrece al jurista una norma escueta, redu-
cida, simple, lmpida, pero plena en problemas del ms intenso valor prcti-
co y especulativo" (Pea Guzmn).
Es, pues, perfectamente lgico que hagamos recaer el inters en las ex-
presiones "estado de emocin viotenta" y "que las circunstancias hiciefen
excusable".
1 - ESTADO DE EMOCIN VIOLENTA. CONCEPTO DE EMOCIN. La
emocin es un estado en el que la personalidad experimenta .una modifica-
cin por obra de un estmulo que incide en los sentimientos. Se ha dicho con
frecuencia que la emocin es un sentimiento. La calidad de los sentimientos
poctr hacer ms o menos probable en unos que en otros el estado emocio-
nal, pero no es 'la emocin misma. Sentimientos dispares en su naturaleza,
como el amor fraternal o filial y el odio, pueden dar lugar a la emocin. La
ley emplea correctamente la expresin estado de emocin violenta. Con ex-
actitud ha dicho el Superior Tribunal de La Rioja que laemocin no es una
cualidad de Jos sentimientos, sino una transformacin transitoria de la per-
sonalidad del individuo (JA., t. 1960-IV, pg. 335).
Lo que importa de ese estado, porque es 1a razn de la atenuante, es que .
haya hecho perder al sqjeto el pleno dominio de su capacidad reflexiva, y que
en l sus frenos inhibitorios estn disminuidos en su funcin (Pea Guzmn, El
delito de homicidio emocional; Nez, El homicidio en estado emocional).
El origen del proceso que modifica hi personalidad -en estado de emo-
cin violenta se ha tratado de explicar de distintas maneras. Camis dice que
poririflujo de una excitacin fuerte y compleja o de una especial emotividad
del cerebro se produce un choque c.erebral difuso, total y difundido, que
toca, por lo menos, una zona ms dilatada de la que es suficiente para res-
ponder normal y adecuadamente a la excitacin. El vuelco en el organismo
de secreciones endcrinas anormales es para otros el motivo determinante
de los estados emocionales (Ottolenghi y Sancte de Sanctis).
Cualquiera sea el motivo de la mutacin biopsquica que se produce en
el organismo humano en un verdadero estado de emocin, l cierto es que el
cambio existe y es el estado pers~;mal que caracteriza la accin en su aspecto
subjetivo. La Corte Suprema nacional ha definido la emocin violenta como
un estado psicopatolgico de duracin breve, de produccin generalmente
instantnea, que anula la ctra coriciencia y perturba la voluntad normal
(J.A., t. 58, pg. 349; vase, tambin, Sup. Corte Bs.As., L.L., t. 1990-E,
DELITOS CONTRA LAS PERSONAS 53
pg. 149). Asimismo, se ha dicho en un caso en el que el rn~rido dio muerte
a su mujer de un tiro por la espalda, que esta atenuante requtere que se acre-
dite Ja conjuncin de dos elementos, uno subjetivo, que es el estado de emo-
cin violenta, y otro normativo, consistente en que esa emocin sea excusable
en razn de las particularidades del caso y, para ello, debe tratarse de un estado
agudo, crtico, originado pof un shock af~ctivo, que pertur?a en un ins~ante la
conciencia, deja libre el juego de lareacctn y provoca eltmpulso deltctuoso
(Trib. Crim. n" 1 Mar del Plata, causa "Pathenay, Carlos A:', del 5/IIV2001,
L. L., Suplemento de Jurisprudencia Penal, 13/VIII/2001, pg. 61).
Ciertamente, este estado no llega -no debe llegar- a producir una
profunda alteracin de la conciencia, qu.e conducira a 1~ ~n~rnputabilidad,
puesto que el homicidio emocional no deJa de ser un homtctdto-doloso, aun-
que los recuerdos de las circunstancias que rodean el hecho puedan apare-
cer, a veces, confusos. Un estado emocional puede provocar, aunque no es
frecuente una alteracin de la conciencia lo bastante profunda como para
colocar at'sujeto en estado de nimputabilidad~,pero entonces no resulta apli-
cable la disposicin que nos ocupa, sino la eximente del artculo 34, inciso
1", del Cdigo Penal.
El recuerdo circunstanciado de tos hechos por el autor ha sido invocado, a
menudo, como inconciliable con el estado de emocin violenta. As, la Cmara
del Crimen de la Capital, sosteniendo que la descripcin prolija de los ante-
cedentes, palabras y actos referentes al hecho revelan la ausencia de raptus
emocional (Fallos, t.!, pg. 512; t. V, pg. 177; E.D., dell"IVIII/1966). En el
mismo sentido se inscriben los fallos dictados por la sala de Cmara del mismo
tribunal en las causas 2711, "Carrizo de Caro, A", delll/IIIIl969; 29fJ7, "G-
mez, A. F.", del10illl/1970 y "Malina; Gabriel", del11/VIV1975, publica-
da esta ltima en L.L., t. 1975-C, pg. 423.
El temperamento del autor puede resultar, a veces, un elemento de jui-
cio til para apreciar la mayor o menor probabilidad deJa existencia del es-
tado subjetivo exigido por la ley (vase.Sup. Corte Just. Mendoza, causa
"Fiscal v. A., H. O. p/homicidio s/casacin", del 3/V/1983, cit. por Estrella
y Godoy Lemas), pero nada ms que eso.
2 -EMOC!NYPASIN. Apenas s se encuentra un texto en el que no
se ensaye hacer la diferencia entre el e'stado pasional y el emocional, fijn-
dosele, por lo general, al primero un carcter. prolongado, en tanto se carac-
teriza al segundo por su brevedad. La distincin, que aparece ya en Carrara,
no tendra otro objeto que excluir de la atenuante l~s crmenes pasionales.
Un estado pasional no queda excluido de la figura -privilegiada en el
derecho argentino. Aparte de la dificultad reconocida para distinguir la pa-
54 DELITOS CONTRA LA VIDA
sin de la emocin, capaz de conducir por s sola a soluciones arbitrarias y
de desigualdad, el adjetivo violenta, empleado por la ley, elimina la posibi-
lidad de incluir un estado con la caracterstica de mantenerse por un tiempo
prolongado; ello, sin perjuicio de admitir, tambin, un estado emocional en-
raizado en un terreno pasional. Nez dice que la esencia de la cuestin le-
gal no reside en si la fuerza subjetiva que afect al homicida era tcnicamen-
te una emocin o una pasin, sino en si esa fuerza, tal cual ha operado en el
autor, fue violenta corno impulsin y excusablemente padecida.
3- EL CARCTER DE VIOLENTA. El adjetivo violenta, que califica a la
emocin;le.fija una caracterstica. Violento es lo impetuoso, lo arrebatado
que, al decir de Carrara, irrumpe en el ninlo humano. Esta exigencia se vin~
cula qon el fundamento de la atenuante. Slo un estado emocional de este
tipo mantiene inertes los frenos inhib torios con prdida del dominio de la
capacidad reflexiva. Por eso el homicidio ha de haberse comet do en ese es~
tado y mientras sus efectos se mantienen. La ley dice encontrndose en un
estado de.emocirr violenta.
La juriSprudencia ha exigido, en general, que la violencia de la emo-
cin se haya manifestado a travs de un sbito arrebato (Sup. Corte Bs.As.,
J.A., t. 1959-I, pg. 230; C. Crim. Capital, L.L., t. 106, pg. 402 y causa
"Lauriti, Nicols J.", del !2/Xllll975).
4 - LA CAUSA MOTIVADORA. La causa provocadora del estado emo~
cional debe reunir dos caractersticas: ser externa al autor y tener capacidad
para producir el estado emocional.
a) El estado de emocin violenta debe responder a un estmulo externo;
de otro modo, la ley estara dando tratamiento preferente a conductas que
responden nicamente a condiciones del autor, a su temperamento o a su fal-
ta de dominio de los impulsos. La ira, la venganza y aun el miedo son senti~
mientas, impulsos o estados de nimo que pueden estar comprendidos en la
reaccin ernQtiva. Apenas s se concibe una accin de homicidio emocional
que no est impregnada de alguno de ellos. Lo que importa es que exista el
estado emocional nacido por obra de un estmulo anterior y que las cir:::uns-
tancias.lo. hagan excusable.
La catisa provocadora de la emocin puede haber estado dirigida con~
tra el autor, o contra un tercero que le es caro, si se ha proyectado sobre el
nimo del autor provocando en l el estado emocional. El estmulo puede
haber partido tanto de la vctima como de un tercero.
b) La causa debe set eficiente para. provocar el estado emocional. Ella
debe ser apreciada en relacin con las modalidades y costumbres del autor,
DELITOS CONTRA LAS PERSONAS 55
sumndola a otras situaciones y circunstancias de cuyo conjunto puede re-
sultar la eficiencia causal del estmulo, y situando los hechos dentro del con-
junto de las circunstancias en que se produjeron. De todo ello resultar una il
11
estimacin prudente de la atenuante para el criterio del juez. Estn excluidos !1
los motivos ftiles y el error que provoca el estado emocional, aunque sea '1
culpable, sirve para sustentar la atenuante. il
Se vinculan con la asociacin del estmulo desencadenante y el estado il
emotivo el factor tiempo y el factor sorpresa, de los que pasamos a ocuparnos. !i
'1,
5 -EL FACTOR TIEMPO. Si bien es cierto que lo ms frecuente ha de '
ser que el estado al que termihamos de referirnos se-produzca en tiempo ms
o menos inmediato a un estmulo externo, no debe pensarse que solamente esta
clase de estmulos -los extemos- pueden ser causa inmedi~ta del estado de
emocin violenta. No es forzOso que el esttmulo desencadenante inmediato ;1
deba partir siempre de la vctima o de un tercero; puede aparecer en la misma
mente del autor, con capacidad para producir los mismos efectos. como conse-
cuencia de ensamblarse conocimientos nuevos a datos o hechos anteriores. Un
individuo puede haber sido objeto de una ofensa o de una broma mal intencio-
nada cuyo sigriificado y alcance no ha llegado a comprender en el mpmento,
para luego, tras el conocimiento de hechos hasta entonces ig~o;act?s. por l,
llegar a sentir sbitamente el dolor profundo de la burla o la mJUSttcta, p~o
ducindose en ese instante el estado emocional. Empero, un estado emottvo
nacido exclusivamente en la mente del aUtor no podra alegarse.
6- EL FACTOR SORPRESA. La sorpresa ha sido exigidaa menudo por la
jurisprudencia de modo poc~ lgico, particularmente en relacin con la exis-
tencia de sospecha o duda. Se ha dado a entender que en el sujeto que alberga
una sospecha los frenos inhibitoribs estn advertidos y, por tanto, el shock no es
lo bastante violento como para dar lugar al estado de emocin que la ley re-
quiere para adecuar el hecho a la figura privilegiada que estudiamos.
Sin embargo, tal exigencia conduce a soluciones injustas, tanto porque
es perfectamente poSible que se produzca el estado de emocin violenta en
sUjetos que sospechan el hecho desencadenante, cuanto porque se coloca al
individuo en la disyuntiva de mantenerse en la duda o disiparla, bajo la ame-
naza de ser penado por homicidio simple o calificado, ms frecuentemente
esto ltimo, puesto que los estados emotivos no son provocados, por lo co~
mn, por hechos de terceros desconocidos. Pinse~e que es ~erfectarnente
posible que un marido engaado conozca alguna ctrcunstancta que le haga
sospechar la posibilidad del adulterio, y deseche esa idea por consid<;r~rla
absurda, pues supone a su cnyuge incapaz de tal conducta, y luego, sub1ta~
56 DELITOS CONTRA LA ViDA
mente, tenga la prueba evidente del concbto ilegtimo. El estado de emo-
cin violenta estara perfectamente justificado en este caso.
Cosa distinta es pretender que ha sido provocada una emocin por si-
tuaciones que se conocen y, expresa o tcitamente, se han aceptado, consen-
tido o, cuando menos, conocido sin reaccin en el momento.
7 ~VALORACIN DE LAS CIRCUNSTANCIAS. La previsin legal valora
las circunstancias, al requerir que el autor haya obrado encontrndose en un
estado de emocin violenta y que las circunstancias hicieren excusable. Lo
que rquiere ser excusado es el estado emocional, no el homicidio, que tiene
por consecuencia una pena. Hay en ello una innegable limitacin de los mo-
tivos provocadores de la emocin.
Ramos sent una premisa: la causa.debe responder a motivos (icos
para que las circunstancias del hecho sean excusables. No basta que haya.
emocin violenta si no existe un motivo tico inspirador, el honor herido en
un hombre de reconocida .reputacin. la afrenta inmerecida, la ofensa injus-
tificada.
Este criterio, que tuvo singular acogida en la jurisprudencia, prctica-
--mente limita-los motivos ticos a motivos de honor. La doctrina ha ido rom-
piendo este molde, que, a nuestro juicio, no. encuentra apoyo en el texto lc-
gal ni en el fundamento de la atenuante. Hemos sostenido siempre que en
todos los casos en que el estado emocional no sea consecuencia de un pro~
psito ilcito, existe la posibilidad de excusar la emocin. Repetimos que lo
que se excusa es la emocin y no el homicidio. Por eso hemos considerado
incluidos en el estado de emocin estados de nimo como el miedo y mvi-
les como la venganza. Nos ratifica en esta conviccin la circunstancia de
que los comentaristas del Cdigo suizo, cuyo texto es similar al nuestro en
este punto, no exigen los mviles ticos. Hoy se abre paso entre nosotros el
criterio de la valoracin jurdica, que es el correcto.
Tambin en el aspecto subjeth:o, el estado emocional debe ser excusa-
ble. No lo ser cuando el aU!or haya buscado de propsilo o facilitado del
mismo modo el aparente motivo provocador de la emocin. En estos casos,
por lo dems, rara vez se producir realmente la reaccin emocional, pUesto
que el autor espera que el estmulo exterior tenga lugar.
8 -LA PENALlDAD. La pena establecida por la ley para el homicidio
cometido en estado de emocin violenta es de prisin de uno a tres aOs o re-
clusin de tres a seis aos. ~a Exp~~ic,iQn de rv.totivos nada dice resPecto de
la penalidad fijada, ni, en particular, respecto de la adopcin de la pena de
reclusin, la cual, segn el decir de Soler, est dotada de caracteres que con-
DELITOS CONTRA LAS PERSONAS 57
dicen poco con Jos que acusa el delito cometido en estado emocional. Tal
vez en este punto se haya seguido, disminuyendo Jos mximos, al proy~cto
suizo, que fija la reclusin en hast diez aos la prisin de uno a cmco
aos.
zo
El artculo de la ley 24.192 (1993) establece la agravacin en un ter-
cio de la pena mnima y fnxirna de este delito si se hubiere co_metido con
motivo o en ocasin de un espectculo deportivo, sea en el mbito de concu-
rrencia pblica en que se realizare o en sus inmediaciones, antes, durante o
despus de l.
JI. El homicidio preterintencional
1 - CONCEPTO y ANTECEDENTES. El delito conocido en doctrina
como homicidio preterintencional aparece previsto en el articulo 81. inci~o
J b), del Cdigo Penal. La ley impone reclusin de tres a seis aos o pri-
0
,
sin de un~ a tres aos al que, con el propsito de causar un dao en el cuer~
po o en la salud, produjere la muerte de alguna persona, cuando elmedlo
empleado no deba razonablemente ocasionar la muerte.
Como en el delito anterior, el artculo 2 de la ley 24.192 esiablece la
agravacin en un tercio de la pena mnima y mxima de este delito si se hu~
biere cometido con motivo o en ocasin de un espectculo deportivo, sea en
el mbo de concurrencia pblica en que se realizare o en sus inmediacio~
nes antes, durante o despus de l.
' 1. El homicidio p~eterintencional, tal como aparece previsto en la ley
argentina, es un delito autnomo. La tesis que ve en l una modalid~d ate-
nuada del homicidio no toma en cuenta la ausencia del dolo de ese delJto que
es, preyisamente, la caracterstica sustancial de la figura y que constituy~e
una exigencia negativa impuesta por la disposicin legal (conf. Soler, Nu-
ez, Maggiore). . . .
La ley argentina define un autntico delito pretenntenctonal, caractens~I
ca que resulta de las referencias a la culpabilidad y a la naturaleza del med1o
empleado. Respecto de la primera, exclaye el dolo del delilo ms grave (muer-
te), y exige el del menos grave (lesio,nes); en tanto que para el medio empleado
requiere que no deba razonablemente ocasionar ese resultado ms grave. s.e
toman as en cuenta el elemento objetivo causal y el subjetivo de-Ja culpabi-
lidad, que son los que dan la estructura de los hechos preterintencionales.
2. Se cita como antecedente de esta figura el Proyecto de 1891, cuyo tex-
to deca: "al que, con el propsito de causar un dao en el cuerpo o en la salud,
causare la muerte de alguna personri". La disposicin fue incorporada al C~
digo de 1886 por la ley 4189. El Proyecto de 1906 mantuvo la previsin.
58 DELiTOS CONTRA LA VIDA
La Comisin de Legislacin Penal y Carcelaria de la Cmara de Dipu-
tados, al agregar al texto del Proyecto de 1917, igual a los anteriores, el p-
rrafo final cuando el medio empleado no debfa razonablemente ocasionar
la muerte, dio a la figura del homicidio preterintencinal una caracterstica
precisa para su diferenciacin del homicidio y de las lesiones. Ello as, por-
que con la sola exigencia subjetva de causar un dao en el cuerpo o en lasa-
lud sin haber querido causar la muerte, no queda excluida la posibilidad del
homicidio simple, cuando el medio empleado deba razonablemente causar
la muerte.
2.,.--ELASPECTOSUBJETIVO. Autor de este delito puede ser cualquiera.
Ya hemos sealado al ocuparnos de la preterintenci6n en el captulo de la
culpabilidad que, a nuestro juicio, el criterio que ve en los delitos preterin-
tencionales una mixtura de dolo y culpa es correcto.
La ley, al exigir que se obre con el propsito de causar un dao en el
cuerpo o en la salud, impone una condicin ambivalente: un requisito posi~
tivo consistente en el dolo de causar un dao en el cuerpo o en la salud; y
otro requisito negativo por el que debe quedar excluido el dolo del homici-
dio. As, pues, es necesario que el autor haya obrado en el propsito de cau-
sar un dao en el cuerpo o en la salud (aspecto positivo), pero tal propsito no
ha de ser abarcado ni completado por el dolo del homicidio resultante, que es su"
aspecto negativo (conf. Molinario-Aguirre Obarrio). Ciertamente, la ley no ex-
cluye aquf eJ dolo eventual de lesiones, sino que admite la muerte preterin-
~encional aun en el caso de que el autor obr~ con dolo directo de causar un
dao en el cuerpo o en la salud (conf. Creus; en contra, Soler, Oderigo).
Es un error apreciar el dolo del autor atenindose nicamente a la capa-
cidaddell!ledio empleado para causar la muerte; porque, aunque parezca
una ve~daq de Perogrullo, cada vez que se juzga a alguien por un homicidio
preterintencional, se ha causado la muerte con un medio que razonablemen-
te no ~ebfera haberla causado. No es, pues, una cuestin de posibilidad, sino
de probabilidad. Inversamente, es riesgoso apre.ciar el dolo sin toinar en
cuentq. 1~ probabilidades de causar la muerte con el medio empleado.
La Cmara del Crimen de la Capital, en el caso "Naumchyk", que
nuestros aut~res comentan y que a nosotros nos toc defender, conden por
homicidio preterintencional, fundando la decisin en el hecho de que el gol-
pe dado era.suiSceptible de causar un dao o en el cuerpo o en la salud.
Cmo no habra de serlo, si caus la muerte? Lo que interesaba saber era si
el golpe haba sido dado con ese propsito, es decir, con dolo de lesiones, y
esto es lo que no poda suponers. Se trataba de un hombre que trabajaba en
la construccin y compostura de aparatos de radiotelefona y que, al termi-
DELITOS CONTRA LAS PERSONAS 59
nar el trabajo, haba dejado en un bolsillo de su pijama un destornillador pe-
queo, de unos ocho centmetros de largo, incluido el mango, de los que se
utilizan para este tipo de trabajo. En un momento dado, _un .nio com:?z a
molestarlo tirndole del pantaln, entonces Naumchyk le dio con el piJama,
que tena sobre su hombro. En el momento del hecho nadie ~dvirti anorma-
lidad alguna; poco tiempo despus, el nio comenz a sentirse mal, se puso
en cama y en poco ms de una hora falleca. El exam~n .mdico revel que el
menor haba muerto a consecuencia de una hemorragta mtema p;-oductda por
la penetracin de un cuerpo punzante en un espacio intercostal. Naumchyk
ni siquiera recordaba que haba dejado esa herramienta de trabajo en el bol-
sillo. Atando cabos, se asoci el golpe del pijama con la muerte. Votaron en
disidencia los camaristas Daz y Oribe, qui~nes sostuvieron correctamente
que faltaba en el caso la prueba del propsito de causar un dao (L.L:, t. 16,
pg. 1020). En efecto, una cosa es la posibilidad de causar un dano, que
siempre existe cuando se causa la muerte, y otra el propsito .o el dolo de
causar un dao, que es el elemento subjetivo inicial indispensable para que
se configure la preterintencin.
3- EL MEDIO EMPLEADO. Como antes se vio, la ley argentina requie-
re que el medio empleado no deba razonablemente ocasionar la muerte. Esta
exig~ncia objetiva, coordinada con la actitud psicolgica del sujeto ante el
resultado ms grave, nos da el requisito negativo que hemos sealado en el
punto anterior. Ausente esa exigencia legal, lo est tambin la pr~terinten
cin; en otras palabras: si el medio empleado, de acuerdo con las circunstan-
cias deba razonablemente causar la muerte, el delito preterintencional que-
da e~ciuido. Pero la premisa no es vlida a la inversa: el empleo de un medio
que razonablemente no deba causar la muerte no implic~, sin ms, la confi-
guracin del homicidio preterintencional. Es necesano, adems, que se
haya obrado con la voluntad de causar un dao en el cuerpo o en la salud. De
la apreciacin de estos elementOs pueden resultar dos hiptesis: que el autor
haya obrado sin dolo de causar ese dao, en cuyo caso estaremos ante el ho-
micidio culposo, o que haya procedido con dolo de homicidio, en virtud de
un excepcional conocimiento y" dominio de la relacin causal (conf. Jim-
nez de As, Tratado, t. VI, n 1715).
La exigencia de que el medio empleado no deba razonablemente oca-
sionar la muerte sita el problema.en un terreno que no es puramente causal,
sino tambin subjetivo. De ello resulta la probabilidad del resultado Ylapo-
sibilidad del reproche de la culpa, que se tiende sobre 1~ relacin ca~sal..
La probabilidad del resultado se alcanza por la vm de la expen~nc1a.
Cuando un hecho es por lo comn la consecuencia de una causa, hactendo
60 DEUTOS CONTRA LA VIDA
un parangn c'on hechos semejantes conocidos, podemos decir que el medio
empleado producir razonablemente el resultado. Cuando el acontecer cau~
sal se produce de modo menos comn, ser menos razonable la produccin
del efecto, y tanto menor cuando menos frecuente sea el encadenamiento de
los hechos del modo como se han producido en el caso concreto.
Carece de significado el tiempo que pueda transcurrir entre la accin y
la muerte del sujeto pasivo. Lo que importa es la existencia del nexo causal.
No es decisiva la apreciacin del medio empleado en sf mismo para resol M
ver si l debi o no razonablemente ocasionar la muerte; porque un medio pueM
de ser o no idneO segn quin lo use, cmo se use y contra. quin se use. Tiene pena que prev el artculo 82 es mayor que la del homicidio simple Ymayor
ra'zn Soler cuando afinna que la cuestin referente al mediO Y' a la preciacin
de su idoneidad es una cuestin de hecho, porque en el concepto de medio em-
pleado se comprende no slo la cosa usada sino la fmma en que ella se emple.
De 1.~ dicho resulta tambin la neceSidad de coordinar la exigencia objeti-
va de un medio que no deba razonablemente ocasionar la muerte. Esto excluye
en J el dolo de homicidio y, como estarnos situados en el terreno de la culpabi-
lidad, la ignorancia o el error del autor respecto de la naturaleza del medio ge-
. neralmente capaz de causar la muerte puede excluir tambin su dio homicida.
La Cmara del Crimen de la Capital expres correctamente esta exigencia al re-
querir que el autor haya estado en condiciones de apreciar que con el medio em-
pleado razonablemente poda ocasionar la muerte (JA., l 945-lli, pg. 876).
4- EL RESULTADO MUERTE. Las autnticas figuras de delitos preter-
intencionales se caracterizan por fijar una pena: mayor que la que correspon-
de al delito que se quiso cometer sin alcanzar, empero, la determinada para
el hecho ms grave producido, en su fonna dolosa. Este tratamiento penal es
consecuencia de la naturaleza subjetiva de estos delitos, mixtos de dolo y
culpa, y de ello resultan, tambin, las exigencias de la culpabilidad respecto
del resultado ms grave.
De lo dicho resulta ya con claridad qu el resultado muerte, en Ja figura
que nos ocupa, debe ser previsible; de otro modo, no podr ser reprochado
como un acontecer causado culposamente. El resultado imprevisible (con-
secuencia fortuita) cae fuera de la culpabilidad y, por tanto, slo podr car-
garse a la cuenta del autr el delito ~e lesiones dolosas. EJ. resultado muerte,
cuya previsibilidad exigiinos, Y/O. debe, sin embargo, haber sido previsto,
puesto que quien prev un resultado como cierto, probable o posible y no
obstante ello obra, acta dolosamente.
5 - CoNCURRENCIA coN OTRAS cmcuNSTANCIAS CUALIFICANTES.
El artculo 82 del Cdigo Penal prev la concurrencia del homicidio come-
DELITOS CONTRA LAS PERSONAS 61
ti do en perjuicio del ascendiente, descendiente o. cnyu.ge _sabi:ndo q~e lo
son (mt. 80, inc. .1 ), con algunas de las circunstancias delmc1so 1 del articulo
81, es decir con la emocin violenta y la preterintencin. Es decir ~ue frente a
esta conCuiTencia .de unct. figura agravada con otra atenuada, la ley fiJa la pena de
reclusin 0 prisin d~ diez a veinticinco aos que consideramos mani~~sta
mente desproporcionada respecto de la gravedad del hecho y la culpab1hdad
del autor, pues una cosa es tener el propsito de causar un dao ~n el cuerpo o
en la salud del ascendiente, descendiente o cnyuge con un medio que razona-
blemente no deba causar tal resultado y otra cosa es tener dolo homicida. La
que la correspondiente al homicidio cometido en ?~as1n delrobo (art. 165)
o al envenenamiento de aguas, alimentos o medtcmas seguidos de muerte
(art. 200), entre otros, que suponen acciones inciales mucho ms graves Y
con posibilidades ms ciertas de que resulte una muerte.
Durante la vigencia de las leyes 17.567 de 1968 y 21.338 de 1976: el
segundo prrafo del artfcu!O 82 prevea la concurrencia de la preten~te~cn
con cualquiera de las circunstancias del artculo 80, en lugar de e~tar hm1tadas
al parricidio, como en la actual redaccin del Cdigo, establecida por la ley
23.077 de 1984. E:?a modificaci'n responda a !a i~ea de que la mayora ~e las
circunstancias cualficativas del homicidio previstas en el artculo -80 adrrutfa la
posibilidad de una muerte preterintencional. Ad7ms, la Iegislac~n d~rogada
contemplaba la concurrencia de la preterintenc1n con la emoc1n ~Jo lenta,
circunstancia n prevista en la ley vigente. Por fin, en consonancta con lo
q~e expresamos ms arriba, la pena, era de dos a o~ho aos d~ prisin o re-
clusin, manifiestamente ms leve que la actual (vease, tambin, lo que de-
cimos en relacin con la penalidad en el homicidio emocional).
l!l. El homicidio culposo
1 -CONCEPTO. En el artcul 84, el Cdigo Penal prev el homicidio
culposo, en estos trminos: Ser reprimido con p~isi6n de. seis ~neses a cinco
aos e inhabilitacin especial, en su caso, por cmco a drez anos el que p~r
imprudencia, negligencia, impericia en su arte o profesin o inobservancza
de los reglamentos o de los deberes de su cargo, causare a otro la muerte.
El mfnimo de la pena se elevar a dos aos si fueren ms de una las
vctimas fatales, o si el hecho hubiese sido ocasiona~o por la co~ducci6n
imprudente, negligente, inexperta o cmtirreglamentarta de, un vehlculo au-
tomotor.
La redaccin actual del artculo proviene de la ley 25.189, que elev el
mximo de la pena a cinco aos e incorpor el segundo prrafo. Por su parte,

''
62 DELITOS CONTRA LA VIDA
el artculo 2' de la ley 24.192 dispone la agravacin en un tercio de la pena
mnima y mxima si el delito se hubiere cometido con motivo o en ocasin
de un espectculo deportivo, sea en el mbito de concurrencia pblica en
que se realizare o en sus inmediaciones, antes, duraote o despus de l.
El delito consiste en causar por culpa la muerte de un ser humano.
De acuerdo con el modo de legislar la culpa adoptado por el Cdigo
Penal argentino, consistente en incluir en la parte especial figuras culposas
autnomas referidas a determinados delitos, cuando ha querido que la ac-
cin ejecutada culposainente sea punible, enumera en cada caso las distintas
modalidades de esta forma de culpabilidad: imprudencia, negligencia, im~
pericia en su 'arte o profesin o inobservancia de los reglamentos o de los
deberes a su cargo, dice en este caso. La ley no emplea siempre, exactamen-
te, esta misma frmula. As, por ejemplo, en el artculo 177, al referirse a la
quiebra culposa, luego de enumerar algunos actos imprudentes o negligen-
tes, agrega: o cualquier otro acto de negligencia o imprudencia manifiesta.
Estas diferencias d~ terminologa en la previsin legal carecen de significa-
do prctico, pues sus distintas formas pueden reducirse a dos:, la impruden-
cia y la negligencia. Veamos.
2 - FORMAS QUE ASUME LA VIOLACIN DEL DEBER DE CUIDADO. Di-
1 jimos que las formas de quebrantar el deber de cuidado qUe llevan a la comi-
sin del delito culposo y que es tema de la parte general del derecho penal,
son la imprudencia, la negligencia, la impericia en un arte o profesin y la
violacin de los reglamentos, ordenanzas o deberes del cargo. Al efecto, el
autor debe estar en una especial situacin respecto del bien jurdico tutela-
do, a ~a q~e se conoce en doctrina como posicin de garante. As, por ejem-
plo, el guardavidas de una pileta de natacin es garante de la vida de los ba-
istas que conCurren a ella, cosa que no sucede con stos entre s. En el
mismo orden de ideas, la Cmara Nacional de Casacin Penal consider que
se hallaba en dicha posicin el obrero a quien su patrn le haba encomenda-
do lacw~todia de un pozo abierto en la va pblica por una empresa contra-
tista d~ Edesur, en el cual perdi la vida por electrocucin ai caer una perso-
na que transitaba por el lugar (sala 4"-, causa 501, "Maguicha, Walter Hugo",
del .17Nll1997). Limita la responsabilidad culposa el llamado principio de
confianza, segn el cual no viola el deber de cuidado la accin del que con-
fa en que otro, relacionado con el desempeo de alguna profesin, tarea o
actividad, se comportar correctamente (el mdico respecto del anestesista
o la instrumntadora, el conductor en el trnsito, etctera). Aplicndolo, la
Cmara del Crimen de la Capital excluy la tipicidad culposa en el casO de
un automovilista que dio muerte a un peatn, sobre la base de la desaprensi-
,'
:
63. i!'
DELITOS CONTRA LAS PERSONAS '1'
va conducta de la vctima, que cruz una avenida a la carrera, fuera de la
senda peatonal y sin luz habilitante (D.J., t. 2001-2, pg. 785).
l1
1. La negligencia y la imprudencia. La negligencia es la falta de pre- 1
caucin o indiferencia por el act'o que se realiza. Tanto mayor es la negligencia
cuanto ms diligencia requiere la naturaleza del acto; no es lgico exigir las
mismas precauciones a quien transporta fardos de pasto, que al que debe efec-
tuare! traslado de una sustancia explosiva (arts. SJ2 y 902, Cd. Civ.), o las mis-
mas condiciones de asepsia a quien lleva a cabo una intervencin quirrgica en
el quirfano de un sanatorio de ciudad que a quie'n la realiza, por motivos de ur-
. gencia, en el medio del campo. Esto vale tanto para apreciar si en el caso parti
eular ha existido negligencia, corno para graduar la pena dentro del sistema fle~
xible de la ley. Se consider negligente la conducta de la neonatloga que tuvo
a su cargo el tratamiento de una recin nacida afectada de neumotrax, a quien
realiz una determinada puncin tres horas despus del nacimiento, la que fue
juzgada por los peritos mdicos tarda y constitutiva, solamente, de un paliati-
vo, dadas las circunstancias del caso (C. Crim. Capital, sala la, ~ausa "Florio,
Gloria", del 121111/1998, L.L., t. 1999-C, pg. 646).
La imprudencia implica un obrar que lleva consigo un peligro. Grama~
tical y jurdicamente, imprudencia significa tanto como falta de ejercicio de
la condicin de prever .y evitar los peligros. Es decir que mientras el negli-
gente no hace algo que la prudencia indica hacer, el imprudente realiza un
acto que las reglas de la prudencia indican no hacer. En ambos casos hay fal-
ta de diligencia. Negligente es quien sale a la calle con su automvil sin arre-
glar algunos desperfectos; imprudente es quien, teniendo su automvil en
buenas condiciones, marcha a excesiva velocidad. Aplicando estas formas
de violacin del deber de cuidado, se orden el procesamiento del farma-
cutico respecto de quien s~ prob que vendi, sin la receta exigida, el me~
dicamento que produjo la muerte de la vctima. Asimismo, el del novio de la
vctima que retir a sta del hospital donde estaba siendo atendida, sin auto-
rizacin mdica, lo que agrav su enfermedad hasta que muri (C. Crim.
Capital, sala 6", causa "Toso, Eduardo", dei18/IX/l 997), e igualmente en un
caso en que el imputado, que conoca su condicin de epilptico, condujo un
transporte pblico y provoc que dos pasajeras se arrojaran del vehculo por
el pnico que les produjo el brote sufrido por el conductor; caus la muerte
a una y lesiones a la otra (C. Crim. Capital, sala 5", "Petruf, Daniel A.", del
22Nill/2003, Revista de Derecho Penal y Procesal Penal, agosto 2004, pg.
100, con nota de Gustavo F. Trovato).
Segn se puso de manifiesto, la previsibilidad integra el concepto de
imprudencia, pues aquello que no es previsible escapa a la culpa, para entrar
en el caso fortuito. Con razn ha dicho la Cmara Nacional de Casacin Pe-
64 DEUTOS CONTRA LA VIDA
nal que la previsibilidad es una cualidad subjetiva o intema del sujeto activo
del delito culposo, segn la cual ste se encuentra en situacin de advertir el
curso causal y la afectacin al bien jurdico tutelado cuya produccin o no
evitacin se le imputa (sala 4", causa 501, "Maguicha, Walter Hugo",
17Nl!l997, cit. supra). Complementa a la previsibilidad el llamado princi-
pio de confianza, segn el cual, como ya se dijo, no viola el deber de cuidado
quien confa en que otro, relacionado con el desempeo de alguna profe-
sin, tarea o actividad, se comportar de acuerdo con las reglas de la debida
diligencia (vase Caflos Enrique Edwards, Accidentes de trnsito y otros
delitos culposos, Depalma, Buenos Aires, 2000, pg. 28).
2. Impericia en su arte o profesin. La ley argentina, al desctibir la figura
de los delitos culposos, emplea en los attculos 84 y 94la frase "impericia en su
arte o profesin" y en el artculo 203 "impericia en el propio arte o profesin".
De dichos trminos se desprende, con toda claridad, que la impericia debe pro-
ducirse en el desempeo de la actividad o profesin que constituye el medio de
vida del sujeto o para la cual est facultado, sin que se requieran para conside-
rarlo arte o profesin estudios especiales o ttulo habilitante; el electricista, el
mecnico o el plomero, lo mismo que el farmacutico o el mdico, tienen cono-
cimientos que hacen que puedan cumplir cierta clase de tareas para las que, en
principio, estn todos capacitados.
A este respecto es conveniente sealar que no podrn calificarse como
falta de pericia aquellos procedimientos que se presten a discusin pericial,
como sera, por ejemplo, el caso de un mdico que emplee determinada tcni-
ca al ejecutar una operacin, sino slo cuando el tcnico carezca de conoci-
mientos que no puede ni debe ignorar en razn de su actividad. Debe ser un
error que, "cayendo fuera del marco de lo opinable y discutible, sea grosero e
inadmisible por obedecer a una falta de saber mnimo" (Nez).
3. Inobservancia de los reglamentos, ordenanzas o deberes del cargo.
Otro de los caminos por el que, segn nuestra ley y la doctrina, se llega a la cul-
pa, es la inobservancia de los reglamentos, ordenanzas o deberes del cargo, a
consecuencia de lo cual se produce un resultado tpicamente antijurdico.
Existe disidencia entre los inttpretes de nuestra leysobresi la inobservan-
cia de los reglamentos implica una negligencia apta por s sola para hacer incurrir
en culpa, o bien una presuncin de negligencia, que es preciso comprobar.
Nosotros pensamos que si a consecuencia de la referida inobservancia se
produce (relacin causal) un resultado delictuoso, no es necesaria otra compro-
bacin, ya que tal omisin no es otra cosa que una fonna de negligencia o im-
prudencia especialmente captada por la ley. A la inversa, el cumplimiento de
los reglamentos ni es presuncin de diligencia ni exime al ajltor de respon-
sabilidad por actos imprudentes, negligentes o de impericia (T:'ez).
DELITOS CONTRA LAS PERSONAS 65
Las disposiciones de cuya inobservancia surge la culpa son slo las
emanadas de la autoridad pblica, pues el artculo 77 del Cdigo Penal de-
clara que las expresiones "reglamentos" y "ordenanzas" comprenden todas
las reglas de carcter general dictadas por la autoridad competente enlama-
teria de que se trate. De ah que cuando se trate de disposiciones de fuente
privada, su inobservancia no implica por s sola una actuacin negligente; es
menester la comprobacin efectiva de la violacin del deber de cuidado.
Cabe aadir que la costumbre contra legem no sirve de excusa respecto
de lasviolaciones reglamentarias y que, mediando relacin causal, el autor
de esta ltima ser responsable del resultado culposo que cause.
3- LA CULPA CONCURRENTE. En el homicidio culposo no procede la
mal llamada compensacin de culpas, que es en realidad responsabilidad de
cada cual en proporcin de su culpa, tan propia del derecho civil. En materia
penal, la culpa de la vctima no compensa, en principio, la imprudencia o la
negligencia determinante del hecho que haya habido de parte del autor. La
Cmara del Crimen de la Capital declar que cualquiera haya sido el grado
de imprudencia de la vctima, ello no excusa la responsabilidad por la im-
prudencia del causante de su muerte (L.L., 21/III/1966).
Sin embargo, cuando la imprudencia de la vctima, por s sola, es causa
determinante de su muerte, aun prescindiendo mentalmente de la imptuden-
cia del autor, de modo que igualmente se habra producido, aunque no hu-
biera habido culpa de ste, el resultado tpico no puede serie atribuido. Ya no
se trata aqu de compensar culpas, sino de un problema causal. Por eso se ha
dicho que no obstante haber superado el conductor de un automvil la velo-
cidad autorizada no es responsable de la muerte de quien, sin las debidas
precauciones, accedi con su motocicleta a una ruta en el preciso momento
en que avanzaba el primer vehculo que as lo embisti (Cmara del Crimen
de Santa Fe, L.L., t. !56, pg. 836, 31.803-S).
4 - ALCANCE DE LA FIGURA. El homicidio culposo del artculo 84
constituye lo que podramos llamar la figura genrica de esta forma de ho-
micidio, entendida esta expresin en el sentido de que la ley no selecciona
aqu medos de comisin, ni toma en cuenta relaciones, circunstancias o ca-
lidades personales. De suerte que las dems modalidades del homicidio
contenidas en el captulo de los delitos contra la vida susceptibles de ser co-
metidos culposamente caen dentro de la previsin del artculo 84, en tanto
que la ley no contenga una figura especial. Esto ltimo ocurre con el homi-
cidio culposo causado por medio de incendio u otros estragos, que est espe-
cficamente penado por el artculo 189. El descarrilamiento y el naufragio
66 DELITOS CONTRA LA VIDA
que estn previstos en la forma culposa, tambin prevn el resultado muerte
(a1t. 196). En cambio, est comprendido en la norma general del artculo 84
el homicidio culposo del ascendiente, descendiente o cnyuge.
5 - LA RELACIN CAUSAL. El problema de la relacin causal, que es
comn a numerosos delitos, adquiere particular significado en los de homi-
cidio y lesiones culposas, en especial por el errneo concepto que lleva a
considerar que en caso de muerte o daos corporales, probada una infrac-
cin a los reglamentos u ordenanzas, ello hace a su autor responsable de
esos delitos. La jurisprudencia ha sealado expresamente ese enw, poriien-
do de manifiesto la necesidad de que la infraccin que coloca al autor en ac-
titud culposa sea la causa del resultado.
Por eso ha dicho con razn la Cmara del Crimen que la falta de regis-
tro habilitante no basta para crear por s sola una presuncin de culpa (sala
5', causa 8936, "Montero, L. F.", del 7/V/1968), as corno trnbin que no
puede achacrsele responsabilidad por el homicidio culposo resultante al con-
ductor de un automvil por el solo hecho de no tener espejo retrovisor, ya que
esta falta reglamentaria no import negligencia o impelida que caus el resul-
tado, que se debi al obrar negligente de la vctima. A su vez, la Cmara Penal
2' de Tucurnn seal que no basta la mera infraccin formal de un reglamento
de trnsito para, sin ms, concluir en la responsabilidad culposa, sin atender al
complejo de Ias circunstancias y factores que concurrieron en el caso a la pro-
duccin de los resultados presuntamente punibles (causa "Espinoza, Antonio
E:', L.L., suplemento provincial, julio 1979; C. Nac. Casacin Penal, sala 2',
"More!, Carla", del4/Xl/2003, donde se seal que no basta con que la conduc-
ta sea violatoria del deber de cuidado y cause el resultado para generar respon-
sabilidad a su autor, sino que adems debe mediar una relacin de detemina-
cin entre aqulla y este ltimo, que debe ser establecida imaginando la
conducta cuidadosa en el caso concreto; de ese modo, si el resultado no hu-
biese sobrevenido, habr relacin de determinacin; por el contrario, si aun
en el caso en que la conducta hubiese sido cuidadosa el resultado igualmen-
te se hubiera producido, no existir esa relacin).
Eri este tema vale la pena referirse a la extensin de la tesponsabilidad
por estos delitos, puesto que hay deberes de cuidado especficos y concretos
y otros genricos, en los que no se puede considerar en posicin de garante
a personas que, aunque con autoridad sobre la fuente de peligro que dio lu-
gar al homicidio o a la lesin culposa, lo estn slo indirectamente por la
existencia previa de otra persona o una cadena de personas que estn direc-
tamente relacionadas con aqulla o por la carencia de medios materiales
para atender al deber de cuidado. Por eso se ha dicho en relacin con las le-
DELITOS CONTRA LAS PERSONAS 67
siones culposas, con criterio que es totalmente aplicable al homicidio culpo-
so, que "no resulta razonable la sentencia que sostiene la responsabilidad
del jefe del Departamento de Ejecucin de Obras del Gobiemo de la Ciudad
de Buenos Aires por la lesin culposa sufrida por un menor al deslizarse por
un tobogn, si el mismo careca de personal humano y material suficiente
para ejecutar todas las funciones asignadas" y que "reconocer que el impu-
tado no estaba en condiciones de cumplir con las tareas que le correspon-
dan equivale claramente a admitir su falta de 'capacidad de evitacin' de la
lesin al bien jurdico implicado, concepto que es, precisamente, una de las
condiciones necesarias e ineludibles exigidas terminantemente -junto con
la posicin de garante y la produccin del resultado-- en el marco de la teo-
ra de la imputacin objetiva para asignar al imputado responsabilidad penal
en los delitos culposos" (C. Nac. Casacin Penal, sala 3', "D' Aquila, Nata-
lo", del9/XII/2003, Revista de Derecho Penal y Procesal Penal, agosto
2004, pg. 91 y ss., con nota de Marco A. Terragni).
6- OTROS ASPECTOS. El delito se consuma con la muerte. No es posible
la tentativa, porque falta el dolo de cometer el delito. Tampoco es posi-
ble que haya participacin. Asimismo, el homicidio culposo puede concu-
rrir materialmente con otros delitos dolosos o culposos. Es un delito de ac-
cin pblica. Las circunstancias agravantes y atenuantes previstas en el
artculo 41 del Cdigo Penal son aplicables en cuanto resulten compatibles
con un obrar culposo.
7- LA PENALIDAD. l. La pena es de prisin de seis meses a cinco aos
e inhabilitacin especial, en su caso, por cinco a diez aijos. El mximo de la
pena de prisin fue aumentado, como se dijo, por la ley 25.189.
La pena de inhabilitacin procede nicamente cuando el hecho ha sido
cometido ejerciendo una actividad que requiera conocimientos especiales,
sin que ello signifique identificarlo con los casos de impericia, en los cuales,
obviamente, la inhabilitacin es aplicable. As, por ejemplo, procede la in-
habilitacin especial para los conductores de vehculos, aun de traccin a
sangre (C. Crirn. Capital, en pleno, Fallos, t. V, pg. 602). Por otra parte, la
inhabilitacin, prescripta corno pena conjunta, impide la aplicacin, a su au-
tor, del instituto de la suspensin del juicio a prueba (conf. C. Nac. Casacin
Penal, en pleno, causa "Kosuta, Teresa R:', dell7/VIIV1999, fallo plenario
no 5, segn el cual "no procede la suspensin del juicio a prueba cuando el
delito tiene prevista pena de inhabilitacin como principal, conjunta o alter-
nativa"; sala 1', causa 859, ''Arasco, Juan Carlos", del 14/VIIV1996; sala 2',
causa 1499, "Drab, Ricardo Ariel", del14/V/1998; sala 4', causa 468, "M u-
68 DELITOS CONTRA LA VIDA
raca, Susana Catalina", del6flll! 1997; en contra, para los casos en que la in-
habilitacin no est prevista como pena principal, sala 3', causa 1509, "Vz-
quez, Emilio Manuel", dell5/V/1998).
2. La agravante. El segundo pnafo del artculo 84 del Cdigo Penal
tiene una fonna de agravacin que consiste en castigar, a los supuestos que
contempla, con una pena mnima mayor. sta, que en la figura bsica es de
seis meses de prisin, es, en este caso, de dos aos de la misma pena.
La disposicin est concebida en estos trminos: El mnimo de la pena
se elevar a dos aos si fueren ms de una las vctimas fatales, o si el hecho
hubiese sido ocasionado por la conduccin imprudente, negligente, inex-
perta, o antirreglamentaria de un vehculo automotor.
Dicha regla se refiere, pues, a dos casos que, en general, son concu-
rrentes, pero que no es necesario que lo sean, dado que las dos hiptesis de
agravacin estn separadas, en la letra de la ley, por !a conjuncin disyuntiva
"o". _Elllos son: a) que fueren ms de una las vctimas fatales; b) que el hecho
hubiese sido ocasionado por la conduccin imprudente, negligente, inexper-
ta o antirreglamentaria de UJ'l vehculo automotor.
El primero de los requisitos de esta figura agravada no parece requerir
mayores precisiones. Las vctimas fatales deben ser ms de una. Sin embar-
go, se plantea una cuestin interesante. Me refiero a una mujer embarazada
que muere juntamente con la persona por nacer que lleva en su seno. La pri-
mera impresin parecera conducir a una respuesta afirmativa, dado que el
homicidio culposo es un delito calificado por el resultado y que comienza la
existencia de las personas desde su concepcin en el seno materno. Sin em-
bargo, recmTiendo a una interpretacin sistemtica y al principio de espe-
cialidad, el autor del hecho cometi homicidio culposo en la persona de la
madre y un aborto impune, respecto del feto, por no estar tipificado entre los
supuestos de ese delito, ya que el previsto en el artculo 87 del Cdigo es una
figura preterintencional que exige violencia dolosa inicial, lo que resulta in-
compatible con una figura culposa como la que prev el artculo 84 (vase
infra, El delito de aborto, apart. 10).
Por vehculo automotor debe entenderse todo medio. que sirva para el
transporte portierra, aire o agua que se desplaza por traccin mecnica, sin
ayuda exterior. Estn comprendidos los automviles, camiones, mnibus,
colectivos, l\elicpteros, aviones, lanchas, motocicletas, rnotonetas, etcte-
ra. A la luz de lo expresado ms arriba es evidente que la causa de la agrava-
cin es la peligrosidad que ponen de manifiesto los conductores de esos rne-
aios en el trfico cotidiano y el mayor poder vulnerante de stos.
3. Algunas cuestiones sobre la penalidad. Otras agravantes.
DELITOS CONTRA LAS PERSONAS 69
a) Se vio que a partir de la sancin de la ley 25.189 en la figura bsica
la pena es de prisin de seis meses a cinco aos e inhabilitacin especial, en
su caso, por cinco a diez aos, en tanto que en la figura agravada del segundo
prrafo se eleva el mnimum de la pena de prisin a dos aos y se mantiene
la inhabilitacin del primer prrafo.
El mximo de la pena del Cdigo originario era de dos aos y fue au-
mentado a tres por la ley 2!.338. Esa pena fue mantenida por la ley 23.077
de 1984 y aumentada a cinco aos por la ley 25.189. Esta ltima obr de esa
manera siguiendo el clamor de la opinil) pblica, conmovida por algunos
homicidios culposos notorios en los que los conductores huyeron. Entende-
mos que no es la mejor forma de legislar en materia penal, actividad que
debe aparecer como una reflexin madura y no ser impulsada por espasmos
generados por circunstancias de momento, por lo comn excepcionales.
No obstante esta ltima aseveracin, considerarnos que la elevacin de
la pena era una necesidad en estos delitos, pero dejando un amplio margen a
la apreciacin judicial de acuerdo con las circunstancias en que tuvo lugar el
delito.
b) Es importante sealar que el artculo 2 de la ley 24.192 ( 1993) es-
tablece la agravacin en un tercio de la pena mnima y mxima del homicidio
culposo y de otros si se hubieren cometido con motivo o en ocasin de un es-
pectculo deportivo, sea en el mbito de concurrencia pblica en que se reali-
zare o en sus inmediaciones, antes, durante o despus de l. Esta agravante pue-
de sumarse a la figura bsica o a la agravada del homicidio culposo.
e) Cabe preguntarse, en relacin con la penalidad de este delito, si le
resulta aplicable la agravante genrica contenida en el artculo 41 bis, ya ci-
tada al tratar sobre el homicidio simple (supra, El h<micidio simple, apart.
3.1.). Esa disposicin determina: Cuando alguno de los delitos previstos en
este Cdigo se cometiera con violencia o intimidacin contra las personas
mediante el empleo de un arma de fuego la escala penal prevista para el de-
lito de que se trate se elevar en un tercio en su mnimo y en su mximo, sin
que sta pueda exceder el mximo legal de la especie de pena que corres-
ponda.
Este agravante no ser aplicable cuando la circunstancia mencionada
en ella ya se encuentre contemplada como elemento constitutivo o califi-
cante del delito de que se trate.
Aunque en el sentido usual de la expresin "violencia" parece estar
comprendida la muerte de una persona causada por otra mediante un anna
de fuego que se dispar por imprudencia, negligencia, impericia o incumpli-
miento de los reglamentos o deberes a cargo del autor y, adems, la mayor
peligrosidad del medio con que se comete el delito es indudable, entende-
 70 DELITOS CONTRA LA VIDA
mos que, sin alterar la letra y el espritu de la disposicin, no corresponde
imponer la agravante del artculo 41 bis al homicidio culposo. Ello as, a
partir de una interpretacin gramatical y sistemtica de la regla citada. En
efecto, el trmino "violencia", para el Diccionario de la Real Academia Es-
paola, tiene dos acepciones aplicables al caso: segn la primera, es la ac-
cin y efecto de violentar o violentarse, y de acuerdo con la segunda es ac-
cin violenta o contra el natural modo de proceder. Ambas definiciones,
segn nuestra opinin, importan una actuacin voluntaria por parte de quien
las lleva a cabo, lo que es caracterstico de las figuras dolosas pero no de las
culposas, en las que la accin voluntaria no es punible en s misma (salvo, en
algunos casos, como falta) y slo lo son como consecuencia del resultado
(muette, lesiones). Si atendemos a lo que queda del sistema del Cdigo lue-
go de tantas reformas apresuradas a las que fue sometido, veremos que, tam-
bin, debe llegarse a la conclusin de que la agravante prevista por el artcu-
lo 41 bis no puede imponerse al homicidio culposo. En efecto, el artculo 78
establece que queda comprendido en el concepto de violencia el uso de me-
dios hipnticos y narcticos. Es evidente que el suministro de esos elemen-
tos para someter a la vctima de algn delito importa un acto llevado a cabo
con conciencia y voluntad (dolo). El artculo 87, referido al aborto violento
no intencional, castiga al que "con violencia causare un aborto sin haber te-
nido el propsito de causarlo, si eJ.estado del embarazo de la paciente fuere
notorio o le constare". La violencia inicial, de la mismaforma que en el ho-
micidio preterintencional (art. 81, inc. 1, b]), es voluntaria; la violencia que
se ejerce sobre la vctima en las lesiones en ria (att. 95) tambin es dolosa;
otro tanto ocurre con la empleada para lograr un abuso sexual (art. 119, pri-
mer prrafo); o la corrupcin de menores (art. 125); o para cometer un robo
(art. 164); o una evasin (280); o un acto de piratera (art. 198, inc: 1"), y en
muchas otras disposiciones del Cdigo. Por fin, no debe olvidarse la redac-
cin de la primera parte del artculo 41 bis: "Cuando alguno de los delitos
previstos en este Cdigo se cometiera con violencia o intimidacin contra
las personas mediante el empleo de un arma de fuego"; emplea las palabras
"violencia o intimidacin", lo que denota una alternativa entre dos conduc-
tas similares, pues la intimidacin consiste en el empleo de amenazas para
vencer la voluntad de la vctima de un delito, en este caso, con la exhibicin
de un arma de fuego. Tambin en este supuesto estamos en presencia de un
acto voluntario, como lo demuestra su inclusin en distintas disposiciones
del Cdigo Penal, todas ellas dolosas. As, en los artculos 168, 198, inciso
3,237, 267 y en la denominacin del Captulo III del Ttulo VIII, referido
a los delitos contra el orden pblico.
,,,,
DELITOS CONTRA LAS PERSONAS 71
d) Por ltimo, el artculo 2 de la ley 24.192 (1993) establece la agrava-
cin en un tercio de la pena mnima y mxima del homicidio culposo y de
otros si se hubieren cometido con motivo o en ocasin de un espectculo de-
portivo, sea en el mbito de concurrencia pblica en que se realizare o en sus
inmediaciones, antes, durante o despus de l. Es posible la concurrencia de
ambas agravantes.
IV. La instigacin o ayuda al suicidio
1-CONCEPTO YANTECEDENTES. El artculo 83 del Cdigo Penal argen-
tino reprime con prisin de uno a cuatro aos al que instigare a otro al suicidio
o le ayudare a cometerlo, si el suicidio se hubiese tentado o consumadp.
l. El bien protegido por la ley es la vida humana. El autor revela con la
participacin en el suicidio de otro su menosprecio por la vida ajena; l no
mata, pero induce al otro a que se mate o lo ayuda a que lo haga. Es ese me-
nosprecio por la vida ajena lo que fundamenta la represin penal en este
caso. La actividad del suicida, que, inducido o no, auxiliado o no, ejecuta el
hecho con participacin de su voluntad, es lo que deja el acto fuera del ho-
micidio. Por eso dice Carrara que ante la imposible sancin penal del suici-
dio consumado y ante la inconveniencia poltica de penar a quien intent
suicidarse, la voluntad de proteccin penal se manifiesta en la nica forma
posible, es decir, castigando a los partcipes.
2. En la legislacin espaola, aparece por primera vez en el Cdigo de
1848 la incriminacin del hecho de prestar auxilio a otro para que se suici-
de; si el auxilio fuere prestado hasta el punto de ejecutar l mismo la muerte,
la pena se agrava. Solamente a partir del Cdigo Penal de 1928 se castiga,
junto a la prestacin de auxilio, la induccin al suicidio.
3. En el derecho patrio, el Cdigo de Tejedor sanciona al que a sabien-
das preste a otro medios para que se suicide y al que lo ayude a la ejecucin
del homicidio cooperando personalmente. El Proyecto de Vi llegas, U garriza
y Garca reproduce la primera parte de la norma de Tejedor, y reemplaza la
referencia al homicidio contenida en la segunda parte por el suicidio, dando
as a la figura carcter de participacin en este hecho.
Hasta el Proyecto de 1906, inclusive, la intervencin en el suicidio slo
se pena cuando ste ha sido consumado. A partir de la ley vigente se castiga
la actuacin del tercero, tambin, en el suicidio tentado.
2- EL SUICIDIO ANTE LA LEY PENAL. El suicidio, castigado en otros
tiempos en los bienes, en las disposiciones de voluntad, en las personas de
los parientes y aun en el propio cadver del que se quitaba la vida, al que se
72 DELITOS CONTRA LA VIDA
someta a medidas vejatorias, ha desaparecido del catlogo de la casi totali-
dad de los cdigos modernos. La confusin entre pecado y delito, que Ca-
rrara se encarg de sealar, fue el principal motivo de que, por largo tiempo,
se mantuvieran bajo ame:naza de pena el suicidio y su tentativa.
En los antecedentes nacionales, el Proyecto de Tejedor inclua la san-
cin del suicidio y su tentativa, diciendo: "el que se quite voluntariamente la
vida, incurre por el mismo hecho en la privacin de los derechos civiles, y
!as disposiciones ltimas que hubiese hecho se tendrn nulas y de ningn tiga a un in imputable (Soler). La situacin es anloga a la de la autora me-
valor". El autor de tentativa, que no hubiese desistido por un arrepentimien-
to espontneo, luego de llevado a un lugar seguro, era sometido a vigilancia
rigurosa, por el trmino de uno a tres aos.
3 -NATURALEZA DE ESTE DELITO. Razonando con un criterio jurdi-
co no del todo inexacto, se ha sealado que no constituyendo delito el suici-
dio, mal podra penarse forma alguna de participar en l. Sin embargo, la
previsin tipificada de formas de cooperacin o instigacin al suicidio apa-
rece en gran nmero de cdigos contemporneos, como un delito autnomo, ,cia para el fin que inspira la voluntad de instigar: voluntad de suicidio en el
de modo de apartar esos actos de los principios generales de 1a participa-
cin. Es lo que ocurre con el artculo.83 del Cdigo: se trata de una figura
autnoma, que no se identifica con el castigo de la participacin en un delito
.inexistente de suicidio. Lo que se pena per se es la instigacin o la ayuda al
~uicidio, cuando ste se haya tentado o consumado. Se trata, pues, de un de-
lito de dao. La figura es aplicable en tanto la actividad del autor no alcance
a constituir un modo de intervenir en el propio acto material del suicidio, en
cuyo caso se tratara de un homicidio (Altavilla). La accin penada por la
disposicin que tratamos consiste en instigar a otro a que se d muerte a sf
mismp o en ayudarlo a hacerlo:
4 - LA CULPABILIDAD: EL DOLO. Sujeto de este delito puede ser cual-
quiera. La leY no contierle exigencias de condiciones o cualidades determi-
nadas para el autor. No tratndose de un homicidio y no existiendo una mo-
dalidad agravada por razn del vnculo, la escala penal es la misma para la
instigacin o ayuda al suicidio de un extrai'o o del ascendiente, descendien-
te o cnyuge, sin perjuicio-de los efectos que tales relaciones puedan tener
para la adecuacin de la pena de acuerdo con las reglas del artculo 41.
Instigacin y ayuda de.ben ser dolosas, con conciencia y voluntad de
intervenir en un suicidio. El instigador acta psicolgicm.nente sobre el ins-
tigado para que se suicide; el que ayuda presta una coopenicin IT!iterial para
que el otro se suicide. Las formas culposas no son punibles. Esta exigencia
subjetiva excluye algunos actos q~e.si ben pueden tener itluencia en la de-
DELITOS CONTRA LAS PERSONAS 73
cisin de suicidarse, no estn destinados a causar el suicidio, tales como los
malos tratos, las bromas y las malas noticias.
5 - EL SUJETO PASIVO. Como consecuencia natural de la participa-
cin de la voluntad del instigado o ayudado en el acto de quitarse la propia
vida, es necesario que el suicida sea un sujeto capaz. Como consecuencia de
ello, pareCe juSto. sitUar en el mbito del homicidio los casos en que se ins-
diata. Lo mismo puede decirse de los casos en que se induce a! suicida en
en-or que recaiga sobre la naturaleza del acto que realiza.
6- LA ACCIN DE INSTIGAR. Instigar quiere decir aqu tanto como in-
ducir o persuadir. No son suficientes la incitacin, la proposicin, ni !a pro-
vocacin, que son susceptibles de rechazo por parte del destinatario de la
propuesta: es preciso la ejecucin y ella slo existe cuando el acto ha tenido
eficacia sobre la voluntad del instigado. La accin del autor debe tenerefica-
instigado y, al menos, comienzo de ejecucin. No es preciso, sin embargo,
que la accin del instigador haya sido el nico motivo determinante del sui-
cidio, si, de acuerdo con la oportunidad y las circunstancias, fue determi-
nante de l. Tampoco es necesario que el instigador haya hecho nacer en el
suicida la idea de quitarse la vida; tambin eS determinante del suicidio la
accin que hace renacer la idea suicida, la que la refuerza o la que la mantie-
ne en ella (en contra, exigiendo la produccin de la resolucin en el nimo
del suicida, Joan J. Queralt Jimnez, Derecho penal espaol. Parte especial,
Jos Mara Bosch, Barcelona, 1996, pg. 20).
l. Ya hemos visto que la instigacin es un hecho.doloso, dirigido a ac-
tuar sobre la voluntad de Otro para que ste se autolirnine. En esa capacidad
de gravitar sobre la voluntad de otro, concretada,,al menos, en ttn comienzo
de ejecucin, radica la tipicidad de la instigacin al suicidio. El conjunto
constituye la accin ejecutiva del.delito. No basta, pues, la accin plena de
capacidad para inducir al suicidio; es preciso el acto voluntario de eliminar-
se en el instigado. Por eso, pofque no hay conciencia y voluntad, no es una
accin de suicidio la del que se quita la vida bajo co;:tccin o por error sobre
la naturaleza del hecho que realiza al que lo ha inducido el autor; no es, tam-
poco, una accin de instigacin la del que coacciona o induce a error, puesto
que sobrepasa 1os lfmites de la : juccin, para caer dentro del mbito del
homicidio en que el autor se vale de la propia vctima corno instrumento. En
sntesis: es necesaria la actividad voluntaria de los dos sujetos previstos en
la figura: instigador e instigado. La ausencia de cualquiera de ellas motiva
la desaparicin de este tipo penal.
 74 DELITOS CONTRA LA VDA
2. La instigacin puede ser recproca y condicionada. De la concurrencia
de voluntades que hemos sealado como necesaria, puede seguirse la muerte de
ambos o de uno solo, aunque estq ltimo quede librado a la suerte o a otra conw
dicin, porque la instigacin recproca no deja de ser instigacin y porque el
exponerse al suicidio no ernpece a que se quiera el suicidio del otro. Tal es el
caso de la ~!amada ruleta rusa, consistente en poner un solo proyectil en el
revlver, g1rar el tambor y dispararse sucesivamente ambos actores.
En los casos de acuerdo con el suicidio comn, rigen los principios ge-
nerales dei homicidio o de la instigacin o ayuda al suicidio, segn que e[
que sobrevtva haya mtervenido en la ejecucin de la muerte del otro o bien
slo ~o haya ind.u:ido a suicidarse o le haya facilitado los medios para hacer-
Jo. S1 el sobrevlVlente slo desempe el papel de instigado o ayudado, su
acctn es Impune.
3. La in&tigacinno necesita ser directa, pero s debe estar dirigida a per-
so~a ~etenninada. Es posible que exista coautor{a, puesto que quien instiga al
sUicidio cumple la accin ej~utoria del delito y nada obsta a qi.1e en esa activi-
dad intervenga ms de una persona. El hecho se consuma con el comienzo de
eje~ucin del instig~do; la instigacin sin xito no es delito. Por tanto, no es
posible la tentativa. . . bio, el objeto de la proteccin penal es la vida del feto, ser concebido, pero
7 -LA ACCIN DE AYUDAR. Esta otra modalidad de la accin tpica
cons1ste en ayudar materialmente al suicidio de otro antes del hecho o du-
rante su ejecucin. Esta exigencia de materialidad, que resulta por exclusin
de la accin de instigar, es la aceptada en general por la doctrina y surge ex-
presam~rtte de la letra de Ia ley. Los actos del que ayuda no deben llegar a
constJtutr actos de ejecucin del delito de lesiones o del de homicidio.
No est conteste la doctrina acerca de si s posible cmeter este delito
por omisin. No parece discutible la posibilidad de que el hecho se lleve a
cabo omitiendo cuando la persona est obligada por su posicin de garante
a hacer algo con miras a evitar el suicidio (conf. Nez; Manzini).
8- EL SUICIDIO TENTADO O CONSUMADO. La figura se completa con
una actividad del sujeto instigado o ayudado: tentar o consumar el suicidio.
Ya hemos s~alado pginas ms atrs que en el Cdigo de 1886 slo se pe- de Irureta Goyena, cuyas ideas influyeron en la supresin de la punicin del
naba la msttgacin o ayuda al suicidio cuando ste tuviera lugar. La ley vi~
gente extiende la previsin tambin al caso en que el suicidio haya sido ten-
tado Ysomete ambos supuestos a la misma escala penal. . truir toda su existencia, tambin lo tiene para perforar las membranas que I i-
Para-el concepto de teQtativa vale aqu la exigencia del comienzo de
eje.cucion. Para ello debe procederse en la apreciacin de Jos actos del que se
qurta o mtenta qmtarse la vida como si el suicidio fuera un delito. El suicidio
DELITOS CONTRA LAS PERSONAS 75
ha de haber sido tentado o consumado por la persona hacia la que fue dirigi-
da la instigacin o la ayuda, porque lo que se pena aqu es la actividad ten-
diente al suicidio de una persona detenninada, lograda mediante su aporte
voluntario en conjuncin con los propsitos del autor.
El delito se consuma con el comienzo de los actos de ejecucin del sui-
cidio. No creemos posible la tentativa. porque lo tpico es aqu la concurTen~
cia de voluntades de ambos actores al hecho no punible del suicidio, conver-
gencia que slo se pone de manifiesto con los actos de tentativa del suicida
constitutivos del comienzo tpico de ejecucin. La tentativa desistida volun-
tariamente es apta para configurar el delito, puesto que se ha llegado a un co-
mienzo de ejecucin.
V. El delito de aborto
1 -BIEN JURDICO. Los delitos que hasta aqu hemos analizado tien-
den a la tutela material y jurdica de la vida humana, identificable en general
con el concepto fsico y jurdico de persona individual. En el aborto, en cam-
no nacido; una esperanza de vida humana, que se convertir en tal al termi-
nar el proceso de la gestacin y comenzar el nacimiento. La ley tutela, sin
embargo, la vida del feto independienlemente de la de la madre.
La Cmara del Crimen de la Capital seal que el bien jurdico tutela-
do es la vida del feto, al declarar que la mujer que ha consentido el aborto no
~s jurdicamente vctima de l, sino que lo es el feto, pues_ la vida de ste es
el nico bien protegido: el dao que pudieran aparear las maniobras dolosas
de un tercero no est protegido, pues la madre inviste una sola calidad: la de
victimaria (L.L., t. 108, pg. 740; se refiere al inters demogrfico, como
bien jurdico protegido, Joan J. Queralt Jimnez).
2 - CUESTIONES SOBRE LA PUNICIN DEL ABORTO. El comienzo de
una campaa contra la punibilidad del aborto es situado por los autores en
Francia. En los pases iberoamericanos se destaca en este sentido la opinin.
aborto consentido en el Cdigo uruguayo de 1934. Para ese autor el hijo es
pars viscerum matris, razn pot la cual, s la madre tiene el derecho de des-
mitan el proceso de la concepcin. Para ser sujeto de derecho no basta exis-
tir en sentido fisiolgico, es necesario vivir en sentido jurdico; es decir, tener
vida de relacin (Delitos de aborto, bigamia y abandono de nios, Montevideo,
1932). Como una consecuencia de la ideologa imperante, la libertad del aborto
76 DELITOS CONTRA LA VIDA
se impuso en Rusia en 1922, donde se autoriz la interrupcin del embarazo
ejecutada en los hospitales por Jos mdicos en forma gratuita. El mismo cri~
terio inspir el Cdigo de 1926, que autoriz el aborto practicado por perso-
na experta dentro de los tres meses de la concepcin, sancionando el ejecu-
tado por persona inexperta o en inapropiadas condiciones sanitarias. Diez
aos despus, se restableci la prohibicin del aborto, aunque admitiendo
excepciones, para volver a un rgimen de tolerancia en 1954.
En la actualdad, puede decirse que si bien siguen siendo mayora los
cdigos que prevn el aborto en todas sus formas, hacindolo objeto de pe-
nas ms o menos severas, se nota una corriente que tiende a admitir cada vez
mayor nmero de excepciones, sea en favor de la impunidad, sea de la ate-
nuacin, para los casos de aborto teraputico, eugensico, por causa de ho-
nor o con motivacin econmica y social. Buena prueba de ello son la ley
sancionada por la Cmara de los Comunes de Inglaterra el 27 /XJ 1967, por la
que se autorizan formas del aborto terapetico, del eugensico y del senti-
mental; la ley francesa del.l8/l/1975, prorrogada en 1979, con muy latas
"indicaciones" teraputicas y sociales. En fecha reciente, el Tribunal de Ca-
sacin francs, aunque rechaz el pedido efectuado por los abogados de tres
nios nacidos con anomalas por razones vinculadas a una cuestin de cau-
salidad, confirm el criterio sentado el 17/XI/2000 en el llamado "fallo Pe-
rruche", segn el cual, "un nio nacido eoh deficiencias puede pedir indem-
nizacin por el perjuicio resultante de ellas si tienen una relacin de
causalidad directa con los errores cometidos por el mdico", los cuales impi-
dieron a la madre <~ejercer su derecho de interrumpir el embarazo", que le
acuerda la ley ms all del tiempo en que le permite la interrupcin voluntaria
de ste, que es de doce semanas (nota del diario La Nacin del 14Nil/2001 ti-
tulada "Francia ratifica el derecho de no nacer''); a su vez, aceptan el aborto
sentimenta~ entre otros, Grecia, Suiza, Dinamarca, Italia, Alemania, Japn,
Etiopa, Uruguay, M~ico, Bulgaria, Repblica Checa, Hungra, Polonia y
Rumania; por su parte, receptaron en sus legislaciones el aborto fundado en
cuestiones socioeconmicas Inglaterra, Francia, Suiza, Dinamarca, Italia,
Alemania, Japn, Cuba, Uruguay, Bulgaria, Hungra, Polonia, Rumania,
Barbados y Mxico, entre otros (Juan Xavier Vehils Ruiz, en dere-
cho.org/doctrina/argentina, extradO del buscador Googl<:f, en internet).
Es interesante destacar que la Corte Suprema de Estados Unidos prc-
ticamente legaliz el aborto cuando, en 1973, en el caso "Roe vs. Wade", de-
clar que la ley del aborto de Texas, que criminalizaba ese. hecho excepto
cuando se practicara para salvar la vida de la madre, era inconstitucinal. Y
fue an ms lejos: dijo que cualquier ley estatal {ue con el fin de proteger al
feto prohibiera el aborto durante l?s dos primeros trimestres de embarazo
DELITOS CONTRA LAS PERSONAS 77
(antes del sptimo mes) sera inconstitucional. Manifest, por fin, que los
Estados pueden prohibir el abOito a fin de proteger la vida del feto slo du-
rante el tercer trimestre, cuando estadsticamente hay muy pocos abottos,
casi todos fundados ep razones mdicas. Pese a los esfuerzos de los presi-
dentes republic~nos Reagan y Bush, que impusieron en sus nombramientos
judiciales los' teSts -ideOlgicOs ms-estrictos de la historia de su pas, tal si~
tuacin no vari. En efecto, en el caso "Planned Parenthood of Southeaster
Pennsylvania vs. Casey", de 1992, la Corte Suprema, con una nueva compo-
sicin, que contaba con cinco miembros designados por esos presidentes,
para sorpresa de todos, apoy el fallo "Roe vs. Wade", o, al menos, lo que
los propios jueces llamaron su "pronunciamiento central". El presidente
Clinton durante su campaa de 1992 anunci que no nombrara a nadie para
la Corte que votara a favor de revocar el precedente Roe (Ronald Dworkin,
El dominio de la vida. Una discusin acerca del aborto, la eutanasia y la li~
bertad individual, Barcelona, 1998).
El Cdigo Penal alemn reformado en 1998 autoriza el aborto volunta-
rio de la mujer por razones de necesidad, conflicto o apremio, previo asesora-
miento tendiente a la proteccin de la vida prenatal y a asegurar que la mujer tome
una decisin responsable y concienzuda. Esta decisin est sujeta a la obtencin
de parte de la entidad asesora de un certificado autorizando la intervencin y a
plazos de doce o veintids semanas posteriores al embarazo( 218 y 219).
Ms conservadora es la ley espaola vigente desde 1995, que mantuvo
en vigor el artculo 417 bi~del Cdigo derogado, que slo autoriza el aborto
practicado por un mdico en un establecimiento sanitario. con el con~enti
rriiento expreso de la mujer, en los casos siguientes: 1) grave peligro para la
vida o la salud'fsi.c".o psquica de la embarazada; 2) embarazo proveniente
de una violac.in, siempre que el embarazo se practique dentro de las doce
semanas de la gestacin y erhecho hubiese sido denunciado; 3) se presuma
que el feto habr de nacer con graves taras fsicas o psquicas, siempre que
se practique dentro de las veintids semanas de gestacin y sea precedido de
un dictamen efectuado por dos especialistas ajenos al establecimiento don-
de se practica el aborto.
Cabe sealar que el Tribunal Constitucional de Espaa estableci, en
1985, "el deber del Estado de garantizar que la realizacin del aborto selle-
var a cabo dentro de los lmites previstos por el legislador y en las condicio-
nes mdicas adecuadas para la salvaguardia del derecho a la vida y a la salud
de la mujer".
Se argumenta en favor de la impunidad del aborto:
a) Que el feto constituye una porcin del cuerpo del a madre; b) la ine-
ficacia de la pena para evitar la ejecucin de abortos; e) el aborto es una ley

78 DELITOS CONTRA LA VIDA
de excepcin contraria a las clases humildes; d) la necesidad de proteger la
vida y la salud de las mujeres que, ante la ilicitud de su hecho, recurren a
procedimientos riesgosos o a la actuacin de personas inescrupulosas o
inexpertas.
Se alega en favor de la sancin del aborto:
a) El derecho a disponer de la propia vida no justifica el ataque a ese
bien que es la vida de otra persona; b)si bien es' cierto que el feto no es un ser
equiparable jurdicamente a la persona individual, no lo es menos que nu-
merosas legislaciones conceden a la persona por nacer derechos que quedan
supedit~dos a su nacimiento; e) el hecho de que Un delito escape frecuente-
mente a la efectiva aplicacin de fa amenaza penal no es un argumento de
peso; d) la moralidad sexual se relajara totalmente al desaparecer uno de los
frenos que ms la detiene; e) los riesgos inherentes a la prctica del aborto
no desaparecen por el hecho de que las intervenciones sean practicadas por
mdicos y, en cambio, el nmero de aqullos aumenta enormemente.
3 - LA MATERIALIDAD DEL ABORTO. l. La materialidad del aborto
consiste en la interrupcin del embarazo, con muerte del feto o fruto de la
concepcin. Utilizamos esta ltima expresin para situar el concepto jurfdi~
co al margen de los distingos que la medicina hace sobre eJ momento en que
el huevo es considerado feto. El delito existe tanto si la preez proviene de fe-
cundacin material como de inseminacin artificial (Cuello Caln, Manzini,
Creus). Aun cuando lo natural es que el feto muerto se desprenda del cuerpo
de la m~dre y sea expu~sado, ello puede no ocurrir, particularmente en los
casos de muerte de Ia abortada. Pero la expulsin o no expulsin del feto no
forma parte del hecho aborto, por lo que el delito se consuma en el momento
de ser destruida la vida intrauterina que es el objeto de la tutela penaL
, Nuestros autores distinguen el concepto del aborto, -en sentido jurdi-
co, del mdico-legal. El primero es el que hemos dado. El segundo consiste
en la expulsin del feto provocada prematuramente.
2. La nocin material que hemos dado del aborto, vlida para el dere-
cho argentino, supone un presUpuesto: la existencia del feto vivo; e impone
unlimitacin: que la muerte haya sido causada antes de comenzar a nacer.
:pebe tratarse de feto vivo, porque el delito co~iste en causar su muerte.
Peto no es indispensable que la muerte se produzca dentro del seno materno;
puede ser el feto expulsado con vida y morir, sin mediar hecho alguno posterior,
como ~onsecuencia de la expulsin prematura provocada por el aborto.
"Slo cuando la causa de la muerte es Ia expulsin prematura conse-
' cuente a la interrupcin dd embarazo se configura el aborto; si el ser nace
1 con vida, aunque sea precaria, y la muerte se causa durante el nacimiento o
.i por un acto posterior a l, esa muerte es un homicidio .
DEUTOS CONTRA LAS PERSONAS 79
s 0 obstante las maniobras tendientes a interrumpir prematuramente
el proc~s~ de la gestacin y matar al feto, el ser sigue vi~iendo. dentro~ fue-
materno slo se puede configurar una tentat1va de aborto. S1 esta
ra del sen0 ' 'bl ( 88 C'd P )
ltima es ejecutada por la propia mujer n? es pun~ e a~. , o en.
Carece de significado para la ley el ttempo transcurndo de:de la gesta-
in: es suficiente y necesario el estado de gravidez, lo que equtvale a decir
~a existencia del feto, presupuesto lgico e indispensable del aborto.
La jurisprudencia ha requerido, invariablemente, ~omo pr;supuesto
material y probatorio del delito de aborto, el estado de gravtdez. Ast, la Cma-.
ra del Crimen de la Capital (L.L., t. 55, pg. 14; J.A., t. 1948-IV, pg. 647; L.L,
13/lll/1979; sala 7", causa "F., J. C. y otras", del6/XII/200?, D.J., t. 2001-2,
, 646) El Supremo Tribunal de La Pampa, sala 2', declaro que no extste de-
pag. . . l' .
lito de aborto si no se ha probado el estado de grav1dez de a mujer, pues se ca-
rece de prueba fehaciente del embarazo (L.L, t. lOO, pg: 357).
3. Lo dicho es vlido como noctn matenal, objetiva, del aborto, pres-
'ndente de la persona del autor, de su culpabilidad y de la volu?tad de la
~~ctima, elementos con los que se configuran las distintas modalidades del
aborto previstas en el Cdigo.
Con el juego de esos elementos, el Cdigo grada la gravedad de las
distintas modalidades del aborto punible que trataremos separadamente:
4 _Los AB!tros DOLOSOS. Las figuras de aborto previstas en los dos
incisos del rtculo 85, y en los artculos 86 y 88, son dolosas. El Cdigo ar-
gentino no pena el aborto culposo. Prev el aborto violento no mtenc10nal
en el artculo 87. De ellos nos ocupamos ms adelante. . .
Establece el artculo 85: El que causare U':! aborto ser repnmzdo: .
J") Con reclusin o prisin de tres a diez aos, si obrare sin consentt~
miento de !a "mujer. Esta pena podrd elevarse haSta quince aos, si el hec:w
fuere seguido de la muerte de la .mujer; _ .
2) Con reclusin o prisin de uno a cuatro anos, st obr~re :on
c~nsen
timiento de la mujer. El maximum de la pena se elevar q. sets anos, sz el he-
cho fuere seguido de la muerte de la mujer. . .
A su vez, el primer prrafo del artculo 86determma: :n~urrtr~~ en ~~s
penas establecidas en el artculo anteriory sufrirn, ad~mas, z~h~bzlztacwn
especial por doble tiempo.que el de la condena, los mdlcos, Clruanos, par-
teras o farmacuticos que abuSaren de su ciencia o arte para_ causar el
aborto o cooperaren a causarlo. . ..
Por fin, el artculo 88 est redactado as[: Ser reprimrda co~ P_nszn
de uno a cuatro aos, la mujer que causare su propio aborto o consmtzere en
que otro se lo causare. La tentativa de la mujer no es punible.
80 DELITOS CONTRA LA VIDA
El dolo consiste en el conocimiento de la existencia del embarazo y la
voluntad de causar la muerte del feto. Se requiere, pues, el dolo directo.
Como lo ha sealado Soler, esta exigencia resulta claramente del examen
comparativo de las otras figuras del aborto con la prevista por el citado ar-
tculo 87 del Cdigo Penal. En efecto, en este attculo se traza una figura es-
pecial para el que "con violencia causare un aborto sin haber tenido el pro-
psito de causarlo, si el estado de embarazo d. la paciente fuere notorio o le
constare". De ello se sigue que las formas dolosas requieren el propsito de
causar el aborto.
El dolo eventual no concreta la exigencia subjetiva tpica de estos deli-
tos. Es ste uno de esos casos en los que el anlisis de los elementos del tipo
tiene el efecto de requerir una detenninada especie de dolo. En consecuen-
cia, no es punible como abOito la expulsin prematura provocada para anti-
cipar el nacimiento con el fin de que la criatura viva y adquiera determina-
dos derechos.
5 - EL CONSENTIMIENTO. Ya se vio que las figuras dolosas del aborto
c:ausadas por terceros. previstas en el artculo 85, tienen distinta gravedad
s~gn concuna o no el consentimiento de la mujer. Para la mujer es punible
fd solo hecho de consentir que otro provoque.el aborto, en igual medida que
ii ella misma se lo provoca (art. 88). La escala penal es la misma para la mu-
jer y para el tercero que obra con su consentimiento: de uno a cuatro aos.
Pero la pena es menos grave para la mujer, pues slo es amenazada con pri-
sin (art. 88), mientras que para los terceros es aplicable prisin o reclusin
(art. 85, in. 2). Lo que se pena en la mujer es la realizacin de las manio-
bfas con su consentimiento; no el hecho de consentir en s mismo. De suerte
que la mujer es punible cuando el aborto ha sido tentado o consumado por
terceros con su consentimiento (Rivarola), lo que la constituye en coautora.
l. El consentimiento de la mujer puede manifestarse de cualquier
modo y puede ser expreso o tcito. La mujer ha de ser persona capaz para
prestar el consentimiento. Es opinin dominante que la capacidad exigible
no es la civil; la leY requiere capacidad penal, de la que estn excluidos los
menores, los inirnputaQles y los que actan bajo error o amenaza (Gmez,
Manzini, Soler). No es eficaz el consentimiento presunto ni el prestado por
los padres, tutores o curadores, estQ _i_q~o.. pQr,liiTli~ayin expresa de la ley,
que slo alude a la mujer.
El consentimiento puede ser retractado hasta el momento de la consu-
macin. En tal caso, la mujer no est sujeta a pena por tratarse de un desis-
timiento voluntario (art. 43, Cd. Pei1.). En cuanto al tercero, a partir del
momento de la retractacin, obra siri consentimiento.
DELITOS CONTRA LAS PERSONAS 81
2. De acuerdo con los principios generales de la culpabilidad, el error
esencial de'la mujer sobre la naturaleza del acto que realiza le beneficia.
Quien cree prestar el consentimiento para un acto distinto, no consiente en
el aborto y queda por tanto fuera de la previsin legal. El error de la mujer
puede bene~ciar.al t~r~~~P ~n cuanto a la calificacin, si l acta equivoca-
damente respect'o del ObjetO de consentimiento que en la mujer es conse-
cuencia del error: en tal caso, el tercero supOne que la mujer consiente sa-
biendo lo que hace, de modo que para l la pena aplicable ser la del aborto
consentido. Este beneficio no puede alcanzar, naturalmente, a quien indujo
a error a la abortada.
La fuerza fsica y la coaccin colocan al tercero en situacin de nico
autor del aborto agravado por la falta de consentimiento. Por el aitculo 78
del Cdigo Penal queda comprendido en el concepto de violencia el uso de
medios hipnticos o narcticos. El empleo de estos medios no supone vio-
lencia cuando han sido empleados para practicar el aborto luego de prestado
el consentimiento .
. 3. Los efectos del consentimiento pueden sntetizarse as: para los ter-
ceros se agraVa considerablemente la pena cuando falta el consentimiento.
La agravacin alcanza tambin a los profesionales por la remisin que hace
el primer prrafo del artculo 86 a !os dos incisos del artculo 85 y para el
caso de que el hecho sea seguido de la muerte de la mujer.
Para la mujer, el consentirriiento la toma coautora, aunque sancionada
con 'pena menos grave que la que corresponde al delito tentado o consumado
por el tercero (art. 88).
6- MUERTE CONSECUENTE. Si el hecho fuere seguido de la muerte de
la mujer, dice la ley, el mximo de la pena se eleva hasta quince aos, para el
caso de aborto sin consentimiento, y hasta seis aos para el aborto consen-
tido (art. 85).
1. Reconociendo que es opinable la naturaleza subjetiva del resultado
muerte, pensamos que se trata de un homicidio preterintencional, porque el
autor actuando con dolo directo de un delito menos grave (el aborto) causa
uno ms grave. Para la ley el peligro de causar la muerte est: nsito en la na-
turaleza misma de los medios abortivos. El cotejo de las escalas penales nos ,,. i;
ratifica en la idea de la preterintencin, al menos para el derecho argentln.o:
el mximo de la pena determinada para el aborto consentido seguido de
muerte es el mismo que fija la ley para el.homicidio preterintencional en el
artculo 81, inciso 1, b), en tanto que el mnimo es bastante menor. La pena
se agrava sensiblemente para el caso de aborto sin consentimiento, lo cual se
explica si se tiene en cuenta que la ley tutela aqu tambin la libertad de la
:.

82 DELITOS CONTRA LA VIDA
mujer; pero sigue siendo menor en diez y en cinco aos, respectivamente, en
su mximo y mnimo, que la del homicidio simple. Para el caso de muerte,
las escala,s penales se aumentan en su mximo, mantenindose invariables
los mnimos respectivos. De modo que la pena amenazada es, en los casos
del inciso o del artculo 85, de tres a quince aos y en los del inciso 2, de
uno a seis aos de reclusin o prisin.
2. Para que el resultado muette caiga dentro de una de las figuras des-
criptas en el artculo 85, son necesarios dos requisitos: a) dolo de aborto y po-
sibfidd de aborto; b) ausencia de dolo de homicidio. Mientras mueva a la ac-
cin el propsito de causare! aborto, es aplicable el artculo 85; si existe dolo de
homicidiO el resultado es imputable a ttulo de homicidio simple o alevoso en
su caso. Si no existe el propsito de causar el aborto ni el homicidio, el hecho no
pede ir ms. all de una muerte causada por culpa. En cuanto al homicidio ale-
voso, conocimos un caso en que un estudiante de medicina propuso a su
amante, partera de profesin, que eliminara a su mujer, a la que iba a prac-
ticar un aborto, mediante la perforacin de.l tero con un instrumento que
ambos hicieron fabricar especialmente para ese fin. La situacin de indefen-
sin no poda ser ms evidente ni ms buscada de propsito.
3. Se divide la doctrina en cuanto a exigir que la mujer est preada o
no para que proceda !a aplicacin del art(~ulo 85, en cuanto prev el resulta-
do letal, y en el modo de calificar la muerte que sigue a supuestas maniobras
abortivas sobre una mujer no encinta.
La muerte debe estar en relacin causal con el aborto o su tentativa,
motivo por el cual es preciso que el aborto haya sido tentado o consumado.
Es decir que son necesarias maniobras abortivas, con o sin muerte del feto,
pero con feto vivo; para lo cual, parece innecesario decirlo, es presupuesto
! indispensable" la existencia del embarazo.
Nos decide por esta sol uci6n el modo como est rectactada la figura, se-
f 45 y los no necesarios del artculo 46 del Cdigo Penal. Resulta as, como
alando que el hecho sea seguido de la muerte de la mujer. Por hecho no
! puede entenderse otra cosa que delito, en este caso el de aborto, que la ley
termina de definir tentado o consuinado; pero las maniobras son slo su~
puestamente abortivas cuando falta el feto, cuya vida es el objeto de la tutela
penal y presupuesto necesario del delito. De ah que el dolo de abor(o, por s
solo, no tiene aptitud para -reemplazar la exigencia objetiva de embarazo, ya
que ab initio es impropio hablar de maniobras abortivas. Por eso, cuando la
muerte se produce como consecuencia de maniobras supuestamente aborti-
vas sobre una mujer que no est encinta, el hecho constituye homicidio cul-
poso en concurSo ideal con tentativa de aborto imposible.
Las lesiones, cualquiera sea su gravedad, no estn previstas como agra-
vante y, por lo general, sern absorbidas por la penalidad del aborto salvo
\
DELITOS CONTRA LAS PERSONAS 83
. que sean dolosas, en cuyo caso el concurso.ser real (confr. Creus, Derecho
penal. Parte especial, cit., t. 1, 134).
7 -PENALIDAD PARA LOS PROFESIONALES. En el primer prrafo del
artculo 86, fDa el Cdigo Penal argentino la pena que,corresponde alos m-
. s ciruianos parteras o fannacuticos que abusaren de su crencza o arte
dlCO, " . d
para causare! aborto o que cooperaren a causarlo. L as penas.pr~vatvads e
libertad, segn que el aborto se cause con o sin e consentimiento e 1a
1
~ujer, son las mismas determinadas ~n los inci.sos 1~ ~ 2.del artct~lo 85,
respectivamente. La agravacin constste en la mhabt!ttactn especal por
doble tiempo del de la condena. . .
La ley requiere expresamente que el profesional abuse de su ctencta o
arte para causar el aborto o cooperar a causarlo. Esa exigencia legal supone
Ja intervencin maliciosa del profesional para causar el aborto o cooperar a: .
provocarlo. .
Es necesario distinguir el caso del profesmnal que causa el aborto del
que coopera para causarlo. Dejando de lado los casos de inculpabilidad por
error o coaccin, con efecto excluyente de pena para cualquter delito. Ylos
de culpa por imprudencia, negligencia o impericia, impunes por inexisten-
cia de la figura de aborto cfposo, el profesional que causa un aborto de los
no previstos como impunes en el se~undo prrafo del ~ism? artfctilo, Yque
lo causa sabiendo lo _que hace, actua abusando de su c1encra o arte, puesto
que est cometiendo un d~lito. . .
Ms compleja es la nip6tes1s de cooperacin para. causar el aborto pre-
vista en el mismo artfculo 86. En primer lugar, es necesario sealar el alcan-
ce de la previsin legal, que asimila la penalidad de los profesio~~les qu~
coopefan para causar el aborto a la de los que lo causan. La ~e y utthza aqm
el verbo cooperar sin hacer distingos entre los actos necesanos del artculo
consecuencia, la equiparacin de todos los cooperadores, para los que se es-
tablece la pena del delito (Molinario-Aguine Obarrio,Ramos). El carcter
malicioso de la intervencin, que hemOs requerido, umdo a la extgencm de
qti.e los profesionales acten abusando de su ciencia o arte, permite dar aquf
a la palabra cooperar un significado compre~siv? de tod? .o~rar fsic~ o ~sf
quico destinado a causar un aborto con concenc!a de su tiJCitud. L.as mdca-
ciones sobre el modo de proceder, o sobre la utilizacin de determma~a sus-
tancia, se tornan aqu causales en virtud del conocimiento profesiOnal Y
vinculadas al hecho por Jo malicioso de la conducta.
La enumeracin de profesionales hecha en el primer prrafo del artcu-
lo 86 es taxativa. Para que resulte qe aplicacin la pena agravada por la con-
.,;~
84 DELITOS CONTRA LA VIDA
dicin profesional del autor, es preciso que se trate de mdico, cirujano, par-
tera o farmacutico; la agravacin no alcanza a los practicantes, enfermeros
u otros auxiliares, aunque su actividad est ms o menos vinculada con la
medicina.
8-TENTATIVA Y PARTICIPACIN. El abotto doloso est sometido a los
principios generales en materia de tentativa. Se trata de tutelar la vida del
feto, distinta de la de una persona; pero vida; quien con el propsito de des-
truir. esa vida, comienza la ejecucin de un aborto, sin que ste llegue a con-
suma.;se por causas ajenas a su vluntad, comete tentativa de aborto. No
existe, pues, ninguna duda sobre la posibilidad de tentativa en este delito, si
bien esta etapa de la ejecucin alcanza en el aborto una dimensin que im-
potta sealar: las maniobras abortivas en el aborto no consumado fcilmen-
te pueden causar en el feto lesiones de cualquier gravedad, como, por ejem-
plo, la prdida de un rgano o la de un miembro; tales consecuencias quedan
absorbidas por la penalidad de la tentativa o, si se quiere ser ms preciso, im-
punes, puesto que las lesiones causadas a un feto no tienen tipicidad en el
derecho argentino. Presupuesto de la tentativa, como del delito consumado,
es el estado de preez de la mujer, lo que supone que lleve un feto vivo en su
seno. En caso contrario habr tentativa de delito imposible, que se rige por
los principios generales y es punible, o no, en los trminos del artculo 44,
ltimo prrafo del Cdigo Penal. La tentativa de la mujer no es punible en
ningn caso (art. 88, Cd. Pen.).
Tambin la participacin se rige por los principios generales. La Cmara
Federal de Crdoba declar punible en los tnninos del artculo 45 del Cdigo
Penal al director de un hospital oficial que autoriz a dos mdicos del esta-
blecimiento a practicar un aborto en una insana (L.L., t. 44, pg. 779).
9 - LOS SUPUESTOS LEGALES REFERIDOS A LA PROPIA MUJER. En el
artculo 88 del Cdigo Penal se regulan tres hiptesis referidas a la conducta
de la mujer encinta.
l . Aborto practicado por la propia mujer encinta. La ley equipara el
monto de la penalidad al caso del aborto practicado ponm tercero mediando
el consentimiento de la mujer, )jrnitndola,;en 9uanto a la especie, nica-
mente a prisin. El mvil que ins'pi~a la ai~arece de todo significado de la madre" (causa "I. M. s/aborto provocado, Rec. de Inconstituc.", del
para la ley, pues, como antes se vio, el Cdigo argentino no acuerda privile-
gio al mvil de honor en e! aborto como lo hacen otras legislaciones, crean-
do una figura semejante en lo subjetivo a la del infanticidio, ahora inexisten-
te en nuestra ley penal. Se trata de un aborto doloso: el abotto culposo no es
punible por ausencia de figura legal.
DELITOS CONTRA LAS PERSONAS 85
2. Consentimiento de la mujer para que el aborto sea practicado por otro.
Se trata del consentimiento de los artfculos 85, inciso zo, y 86, primer prrafo,
este ltimo en cuanto se remite al anterior. La ley fija para la mujer encinta pri-
a
sin de uno a cuatro aos; diferencia de lo previsto para el autor de abotto c_on-
sentido del artculo 85, inciso 2, que es prisin o reclusin por igual ttmmo.
La mttier, por el hecho de prestar el consentimiento, se transfom1a en coautora
por expresa disposicin legal. El cons~ntim iento ~e ~a r:nujer puede ser retract~
do hasta el momento de la consumacin y su des1sttmtento espontneo, mam-
festado antes de ese momento, toma su accin impune por la aplicacin del ar-
tculo 43 del Cdigo Penal, y de continuar los terceros ejecutando el hecho,
ste se transforma para ellos en aborto sin consentimiento.
La Cmara del Crimen de la Capital, en fallo plenario, atendiendo a la
preservacin del secreto profesional, sostuvo que no p~da instruirse s~m~:
ro criminal en contra de una mujer que caus su propiO aborto o consmt10
en que otro se lo causara, sobre la base de la denunc~a er:e~tuada por un p:o-
fesional del arte de curar que conoci el hecho en eJerctcio de su profestn
0 empleo, oficial o no, lo que no impida la investigacin, en todos Jos ca~o~,
respecto de sus coautores, instigadores o cmplices (causa "Fras, NattvJ-
dad", resueltael26/VIII/1966,J.A., t. 1966-V, pg. 69). Ms recientemente,
este criterio ha sido materia de controversia. Asf, la Suprema Corte de la
provincia de Buenos Aires al rechazar la nulidad de un pr~;eso i~iciado en
las condiciones expresadas precedentemente sostuvo que la vahdez de un
proceso iniciado a raz de la notitia criminis que recibe la autoridad instruc-
tora no podra enervarse sobre la base de consideraciones acerca de si el
cumplimiento de una obligacin legal establecida para los profesionales
del arte de curar debi o no ser exceptuada, o si el referido anoticiamiento
de la instruccin constituye o no un hecho ilcito (art. 156, Cd. Pen.), ex-
tremos que no han sido debatidos en autos y que slo podran ser dilucida-_
dos en un procedimiento que asegure debidamente el derecho de defensa
de la eventual imputada" (causa "F., G. yotra", del3/IV11990, L. L., t. 1990-
C,pg. 558). Por su parte, la Corte Suprema de la provincia de Santa Fe con-
sider que resultaba inadmisible que las jurisdicciones locales dictaran le-
yes procesales que, aunque estn legtimamente autorizadas a darse,
"pudieran llegar, en los hechos, a una verdadera desincriminacin del aborto
12/VIII/1998, E.D., t. 179, p. 194). A su vez, la Corte Suprema deJusticia de la
Nacin, en una causa relativa a una mujer que concurri a un hospital pbl i-
co para hacerse atender de la intoxicacin que le produjo la ingesta_de cua-
renta y cuatro cpsulas que contenan clorhidrato de cocana con m1ras a su
ingreso ilegal al pas, mutatis mutandis aplicable al tema que nos ocupa,

86 DELITOS CONTRA LA VIDA
consider que "el secuestro de las pruebas incrirninatorias se debi a la libre
decisin de la acusada de concurrir a un hospital pblico", por lo que no
hubo "~i engao ni coaccin que viciara Ia voluntad de la procesada.., para
conclmr que la notma procesal que obliga a efectuar la denuncia "consagra
una excepcin al carcter facultativo de la denuncia en atencin al inters
p(!blico en sancionar determinados delitos", por lo que armoniza sin esfuer-
zocon el contenido de la ley de fondo (arts. 156 y 277, inc. 1), que sanciona
la revelacin "sin justa causa" de un secreto', as como la omisin en s de su
denuncia como form~ de encubrimiento (causa "Zambrana Daza, Norma B.
s/infr. ley 23.737", resuelta e112Nlll/1997, E. D., t. 168, pg. 149, y L.L., t.
1999-B: pg.l64, en este ltimo caso con nota de Germn Bidart Campos,
que cnt1ca el fallo sobre la base de que Jos valores y bienes que con el secre-
to mdico se preservan son de muchsimo mayor relieve y alcurnia que los
que se computan al imponer a los empleados pblicos la obligacin de de-
nunciar los delitos de accin pblica que conocen en el ejercicio de su fun~
ciO" y de que "las evidencias corporales de naturaleza material no pueden
usarse como prueba del eventual delito cometido por la persona que las hace
presentes al mdico con el que se atiende1 \ pues "el deber profesional del
secreto viene a aliarse indisolublemente con la prohibicin de obligar a de-
cl~rar contra s mismo"). Tambin tiene una p~sicin crtica Alejandro Ca-
rn (Garantfas constitucionales en el proceso penal, Buenos Aires, 2000f
pg. 392 y ss.; en el mismo sentido, C. Fed. Capital, sala 1', !41Il/1995, cit.
por Dayenoff; vid., en contra de estas dos ltimas posiciones, la opinin de
Alfredo Battaglia, "Aborto. Secreto profesional", E.D., t. 182, pg. 1342).
3. La tentativa de la mujer no es punible. El Cdigo declara expresa-
mente ene! segundo prrafo del artculo 88 que la tentativa de aborto, ejecu-
tada por la propia mujer, est exenta de pena. Caen dentro de la prescripcin
legal todos los supuestos: la tentativa concluida, la inconclusa y la tentativa
de delito imposible.
Ante los trminos claros de la ley, tratndose de tentativa, es indiferen-
te, en cuanto a la mttier, que acte sola o con la colaboracin de terce:ros; pero
cul es la situacin de los partcipes de este hecho? Segn nuestra manera de
ver, no son punibles por la aplicacin de los principios generales contenidos en
el ttulo de la participacin. Ello es asf porque, si bien es cierto que para la exis-
tencia de la participacin no es necesario un hecho principal culpable, tam-
bin lo es que se requiere que eJ hecho principal sea tpicamente antijurdi-
co, y, por tanto, objetivamente punible. Y bien, la mujer no queda exenta de
pena po una mzn personal, sino porque la ley declara expresamente que el
hecho no es punible, con lo que el legislador, haciendo uso de sus facultades
propias, ha reducido aqu el mbito extensivo de la tentativa para el autor. Y
en ese becho objetivamente impune participan los terceros.
DELITOS CONTRA LAS PERSONAS 87
10- EL ABORTO VIOLENTO NO INTENCIONAL. El artculo 87 del Cdi-
go Penal argentino reprime con prisin de seis meses a dos aos, al que con
violencia causare un aborto sin haber tenido el propsito de causarlo, si el
estado de embarazo de la paciente fuere notorio o le Constare.
1. El aspecto subjetivo. La expresin sin haber tenido el propsito de
causarlo, utilizada por la ley en el artculo 87, seala para esta figura un as-
pecto negativo de la culpabilidad, en relacin con la~ formas .dOlosas del
aborto previstas en el artculo 85, para las que se reqUlere, precisamente, el
dolo directo: el propsito de causar el aborto. Esta sola referencia legal debe
resultar suficiente para tener por sustrada la figura del mbito del aborto co-
mn doloso.
La tesis que considera incluido en el artculo 87 el aborto preterinten-
cional es a nuestro juicio correcta. En efecto, la ley requiere que el autor
obre con violencia, que debe ser requerida; en tanto que el aborto puede apa-
recer como no previsto, es decir, con posibilidad de ser imputado nicamen-
te a ttulo de c~1lpa. La disposicin exigE' que el embarazo sea notario o le
conste al autor, pues slo as el resultado aborto puede ser para l previsible,
ya que la violencia se ejerce sobre la mujer y no sobre el feto, mientras .que
el resultado recae sobre el segundo, y mal puede preverse la destmccin de
algo que se ignora que existe. La idea adquiere la totalidad de su contenido
para el hecho preterintenconal, entendiendo por violencia la ~ccin.desti
nada a causar dao, en alguna medida, en la persona de la muJer encmta.
A su vez, cuando la ley ha querido sancionar la modalidad culposa, lo ha
hecho incluyendo en el texto, para cada caso particular, el tipo culposo corres-
pondiente, y utilizando expresiones anlogas, que poco varan de uno a otro
caso, y que revelan c1aramnte la imputacin a ttulo de culpa (el que por im-
prudencia, negligencia, impericia en su arte o profesin o inobservancia de los
reglamentos o de los deberes a su cargo), cosa que en este caso no ha hecho.
1
La comparacin de las escalas penales en la versin original del Cdi- 1
go, ahora alterada por el aumento de pena operado en el artculo 84 del C- i
l
digo Penal (ley 25.189), proporcionaba un elemento ms, pues de ace~tarse
la tesis sobre la culpa, ello conduca a aplicar la misma pena -pnSin de
seis meses a dos aos- para el aborto y para el homicidio culposo, lo que
alteraba totalmente la proporcin con la penalidad determinada para las res-
pectivas figuras dolosas (Sqler). .
Sosteniendo q!le el artculo 87 slo contempla el aborto preterintencional,
queda una franja neutra pata el derecho penal, constituida por las conductas
subjetivamente comprendidas entre el dolo cierto requerido para las fom1as do-
losas del aborto y la preterintencin, es decir, las fonnas del dolo eventual de
1
aborto. A nuestro juicio, estn comprendidas en el artculo 87 tambin las for- i
li
~
88 DELITOS CONTRA LA.VIDA
mas violentas de aborto cometidas con dolo eventual. Pero no porque tales
modalidades puedan ser incluidas dentro de la idea de lo preterintencional,
sino porque, sn forzar en lo ms mnimo la interpretacin, tanto los hechos
cometidos en forma preterintencional como los que resultan del dolo even~
tual del autor son resultados que ste no ha tenido el propsito de causar.
2. Los elementos. La figura del artculo 87 se estructura con los si-
guientes elementos:
. a) En el aspecto subjetivo, ausencia del propsito de causar el abOJto:
sin haber tenido el propsito de causarlo. dice la ley. Que el estado de em-
barazo .sea notorio o le conste al autor, exigencia sta que resul~a necesaria
para que pueda considerarse previsible e! resUltado mue1te del feto para los
casos de preterintencin.
b) En el aspecto objetivo, el autor ha de haber ejercido violencia sobre la
mujer; no sobre el feto, pues en este caso ser muy difcil tener por excluido el
propsito de causar el aborto. Segn lo dispone el art1culo 78 del Cdigo Penal,
estn equiparados a la violencia los medios hipnticos y el empleo de narcti-
cos. La tentativa no es posible en este caso, puesto que debe faltar el llamado
dolo de propsito caracterstico de esa forma imperfecta de comisin.
11 -Los ABORTOS IMPUNES. La segunda parte del artculo 86 contie-
ne dos supuestos en los cuales el aborto practicado por un mdico, con el
, consentimiento de la mujer encinta, no es punible. He aqu el texto legal:
El aborto practicado por un mdico diplomado con el consentimiento
de la mujer encinta, no es punible:
}
0
Si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud
de la madre y si este peligro no puede ser evitado por otros medios;
2 Si el embarazo proviene de na violacin o de un atentado al pudor
cometido sobre una mujer idiota o demente. En este caso, el consentimiento
de su representante legal deber ser requerido para el aborto.
A) ABORTO NECESARIO O TERAPUTICO. E inciso l' no ofrece mayores
dificultades de interPretacin, si bien ha sido objeto de crfticas por parte de al-
gunos comentaristas, quienes lo juzgan una intil repeticin, porqUe conside-
ran que el aborto necesario o aborto teraputico no es sino un caso del esta-
do de necesidad,, comprendido en Ianprma geqei:al _.del artculo 34, inciso 3.
Nada ms lgico para resol ver esta cuestin que ensayar la interpreta-
cin del artculo 85, inciso 2, domo si no existiera la nonna del artculo 86, in-
ciso ] 0 , es decir, haciend.o jugar slo la eximente general del artculo 34,
inciso 3, y ver si las consecuencias son las mismas que las que resultan de
la aplicacin de la justificante p'afticlar.
DELITOS CONTRA LAS PERSONAS 89
1. Del texto del artculo 34, inciso 3, surge clara la necesidad de tomar
en consideracin el valor relativo de los bienes en conflicto: se trata de cau-
sar un mal para evitar otro mayor. Es tradicional el debate sobre el tema que
nos ocupa, y que tiende a deducir si es un bien mayor la vida de la madre o
la del hijo. El artculo $6, inciso 1", resuelve la cuestin dando r:imaca al
grave peligro para la vida y aun pa<a la salud de la madre, cualqmera sea el
trmino del embarazo.
2. La previsin general del estado de necesidad contempla el caso de
quien causa un mal para evitar otro mayor e inminente a que ha. s~do extrao.
La justificacin del aborto teraputico no contiene esos reqms1tos; para la
Jey no es necesario aqu que el mal sea inminente, ni siquiera el peligro; es
bastante con que a juicio del facultativo exista un peligro, que puede ser fu-
turo, para la vida o la salud de la madre. ~
3. En el supuesto inicialmente planteado de interpretar el arttculo 85
suponiendo inexistente la norma del artculo 86, inciso 1, y considerndose
presentes los requisitos del estado de necesidad, cualquiera podra practicar
el aborto en condiciones de impunidad y no solamente un mdico, como lo
require la causa de justificacin particular. En este aspecto el. inciso 1o del
artculo 86 contiene una exigencia mayor, que completa el sentido de la nor-
ma: es el mdico quien, segn sus conocimientos, ha de declarar que el em-
barazo implica un grave peligro para la vida o la salt1d de la madre, y en esa
conviccin practicar el aborto.
4. Por ltimo, la n01ma que nos ocupa requiere el consentimiento de la
madre, innecesitrio en el estado de necesidad del artculo 34, inciso 3o. Ade-
ms, que el peligro no pueda ser evitado por otros medios.
B) ABORTO SENTIMENTAL Y ABORTO EUGENSICO. El inciso 2' del ar-
tculo 86 es una de las dispoSiciones de nuestra ley penal que ms ha dado
que hacer-a los intrpretes. RePetimos su texto: El aborto practicado por un
mdico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta, no es punible
(.. .): 2 Si el embarazo proviene de una violacin o de un atentado al pudor
cometido sbre una mujer idiota o demente. En este caso. el consentimiento
de su representante legal deber !er requerido para el aborto.
l. La Comisin del Senado fue la fuente de esa redacein en el Cdigo
originario. De !0s trminos con que se fund la iniciativa extraemos los que
consideramos deinters para interpretar adecuadamente su texto: "La se-
gunda -alude ai inc. 2- importa una verdadera innovacin en la legislacin
criminal. Al referirse a este punto dice un distinguido profesor de derecho
penal, citado varias veces en este informe, q.ue es sumamente interesante la
Ultima redaccin del anteproyecto del Cdigo Penal suizo, que no figuraba
 90 DELITOS CONTRA LA VIDA
en ninguna de las ediciones anteriores, habiendo sido introducida por la se-
gunda comisin de peritos.
"Es la prim6ra vez ----.:'lgrega- que una legislacin va a atreverse a le-
gitimar el aborto con un fin eugensico, para evitar que de una idiota o ena-
jenada, o de un incesto, nazca un anormal o degenerado. Gautier, comentan-
do este artculo, apunta ya que en el caso de incesto 'se podra aadir
consideraciones de orden tnico' y que cuando 'el embarazo sea el resultado
de un atentado cometido sin violencia, contra una mujer idiota, enajenada,
1 incons~iente o incapaz de resistencia', podra argirse, 'ms justamente an
1
que en caso de incesto, el inters de la raza. Qu puede resultar de bueno de
1 una mujer demente o cretina?' ... Es indiscutible que la ley debe consentir el
aborto cUando es practicado con intervencin facultativa a los fines del per~
feccionamiento de la raza. El problema se ha planteado en Europa durante la
ltima guerra, con motivo de las violaciones de que fueron vctimas nume~
rosas mujeres belgas por soldados ebrios, desenfrenados o criminales".
De la lectura del infonne no parece desprenderse otra cosa que el pro~
psito de legislar el aborto eugensico. Es necesario tener presente, sin em-
bargo, que la citada opinin de Gautier se refiere al artculo 112 del Ante-
proyecto suizo, el cual pas a ser el artculo 120 del Cdigo Penal de ese
pas, cuya redaccin en este punto era muy distinta de la de nuestra ley. En
efecto, durante su vigencia, dicha disposicin deca as: ."Si el embarazo ha
sido interrumpido a causa de algn estado de detresse grave, en el cual se ha-
lla la persona encinta, el juez podr atenuar libremente la pena". El artculo
66 dispona y dispone en la actualidad que en los casos en que la ley prev la
atenuacin libre de la pena, el juez no est sujeto ni al gnero ni al m(nimo
de la pena fijada para el crimen o el delito, quedando slo limitado por el m-
nimo legal de cada especie de pena. Como se ve, no slo era distinta de
nuestra ley la redaccin de la nonna suiza, sino que lo era, tambin, la natu-
raleza jurdica de ambas, ya que el contenido del artculo 120, inciso 3', del
Cdigo Penal suizo no poda considerarse una justificante. Tambin este ar-
tculo ha dado lugar a polmicas entre los intrpretes del texto suizo, pero lo
que interesa evidenciar aqu( es que la nonna del artculo 86, inciso 2, ha
quedado desvinculada del texto definitivo de su modelo y, de modo seme-
jante a como lo hicimos con el homicidio emocional, podemos considerarla
una frmula propia de nuestro legislador y proceder a su interpretacin en
consecuencia.
Lo cierto es que la ley 23.077, al derogar en este punto la reforma efec-
tuada por la ley 21.338, reactualizlas dudas que la redaccin originaria del
Cdigo creaba. La nonna derogada expresaba: us el embarazo proviene de
una violacin por la cual la accin penal haya sido iiiiciadi. Cuando la v(c~
DELITOS CONTRA LAS PERSONAS 91
tima de la violacin fuere una menor o una mujer idiota o demente, ser ne~
cesara el consentimiento de su representante legal".
2. Los problemas que en tomo al inciso 2' del artculo 86 se plantean
pueden sntetizarse as:
a) Est justificado por ste el aborto practicado sobre una mujer cuyo
embarazo proviene de cualquiera de los supuestos de violacin contempla-
dos en el artculo 119, tercer y cuarto prrafos, o slo se prev la hiptesis de
que el acceso carnal mencionado en el tercer prrafo y agravado en el cuarto,
haya tenido lugar con una mujer privada de razn; circunstancia contempla-
da genricamente en la ltima parte del primer prrafo de dicho artculo
(aprovechndose de que la vctima por cualquier causa no haya podido con-
sentir libremente la accin)?
En otras palabras: slo se ha querido justificar el aborto llamado eu-
gensico, por ser el estado de gravidez la consecuencia de una cpula habida
con una mujer idiota o demente, o est tambin previsto el aborto sentimen-
tal, que destruye el fruto de cualquier violacin?
b) A qu ha querido referirse la ley cuando emple los trminos
"atentado al pudor"?
Respecto de la pregunta formulada en el apartado a), ninguna duda
cabe de que el embarazo proveniente de violacin de la que ha sido vctima una
mujer idiota o demente, entendiendo por tal a una mujer alienada, puede ser ob~
jeto del aborto impune. Pero, para expresar ese propsito, le hubiera bastado al
legislador con decir, por ejemplo: .. si el embarazo proviene de una violacin co~
metida sobre mujer idiota o demente"; con ello la nonna quedaba clara y el pen-
samiento completo. Esto no puede haberegcapado al codificador, por muy pre-
cipitadamente que se haya hecho la reforma, pues la sola lectura del inciso,
tal como est redactado, da a entender bien a las claras que se habla de dos
cosas distintas: violacin y atentado al pudor. Ello no puede entenderse de
otro modo y se comprende que algo ha querido decir el legislador cuando ba
hecho mencin expresa de algo que l denomina "atentado al pudor''.
Es del caso preguntarse si ambas expresiones -violacin y atentado al
pudor- se refie.rena una mujer idiota o demente; es decr, tanto la violacin
como el atentado a) pudor han de haber sido cometidos en la persona de
una alienada, o solamente ha de tratarse dE;; tal sujeto pasivo en el atentado al
pudor?
El primer criterio, el que afinna que ambos trminos se refieren a una
mujer falta de razn, ha sido especialmente sostenido por Peco, usando los
siguientes argumentos:
a') Si el Cdigo hubiera querido referirse a la violacin de mujer sana,
es decir, a todos los casos de embarazo proveniente de urta violacin, hubie-
 94 EL DELITO DE LESIONES
o alienada, a la que se califica de Schiindung (Cdigo Penal alemn, 176,
2: Schindung; 177: Notzucht; en el Cdigo actual la distincin se encuen-
tra en los 177 y 179, respectivamente). En la versin alemana del proyec-
to suizo la distincin aparece en los artfculos 164: Notzucht; y 166: Schitn-
dung. A ambas se haca referencia en el proyecto, en cuya versin francesa
aparece la palabra Schiindung traducida como attentat ii la pud~ur d'une
femme idiote, aline, inconsciente ou incapable de rsistance. Al tra4ucir-
se al castellano, las palabras "atentado al pudor" resultaron e;ctraas aIa no-
menclatura de nuestra ley, e incomprensibles si se utiliza una terminologa
puramente doctrinal. La misma inclusin de los casos de mujer inconsciente
o incapaz de resistir, en el'proyecto suizo, denota que se prevean a!lf las
otras hiptesis del derogado artculo 119, inciso 2' (ahora art. 119, primer
prrafo, in fine, en funcin de la conducta tpica descripta en el tercer prra~
fo y agravada en el cuarto), y, por lo tanto, tambin ei aborto sentimental.
La ley no requiere que la accin penal por el delito de violacin haya
sido iniciada.
Mientras-escribirnos estas lneas se est tratando en el Congreso de la
Nacin un proyecto que, de convertirse en ley, aventarfa las dudas sobre este
tema, habida cuenta de que, manteniendo el primer prrafo del artculo 86,
as como tambin el inciso 1, se reemplazara al inciso zo de esta manera:
. "Si el embarazo proviene de la comisin de un delito contra la integridad se-
xual". Dicho sea de paso, ese proyecto incluye una tercera causal de aborto:
"3. Si se ha diagnosticado mdicamente la inviabilidad.de vida extrauterina
del feto".
CAPTULO Il
EL DELITO DE LESIONES
l. Principios generales
1- ANTECEDENTES YCONCEPTO. Para ]a ley el delito de lesiones, ob-
jetivamente, consiste en cualquier dao causado en el cuerpo o en la salud.
La tcnica que adopt el Cdigo vigente fue la impuesta por el Proyec-
to de 1891, tanto en el modo de situar las lesiones dentro del ttulo de los de-
litos contra las personas, cuanto en el criterio que suprime la cas~fstica que
prevaleci en el Proyecto de Tejedor y que persisti, aunque con variantes,
en el Cdigo de 1886. El sistema del Proyecto de 1891 fue incorporado a la
legislacin vigente por la Ley de Reformas 4189. El Proyecto de 1891, y con
lla ley 4189, se inspiramn en el Cdigo Penal italiano de 1889, para el cual
DELITOS CONTRA LAS PERSONAS 95
el deHto de lesiones consista en la produccin de un dao en el cuerpo o en 1
la salud o una perturbacin mental. El modelo italiano fue mejorado puesto
que en el concepto de dao en la salud quedan comprendidas k1mbin las
perturbaciones mentales.
Para determinar la entidad penal de las lesiones, la ley se vale de un do-
ble criterio: en las que han causado un dao irreparable, la magnitud y natu-
raleza de ese dao a la luz de factores anatmicos, fisiolgicos, econmicos
y sociales; en las que el dao es reparable. preva16ce el tiempo de incapaci-
dad para el trabajo y el peligro para la vida del ofendido. La idea de lesin se
hace as radicar en el dao sufrido por la vctima, prescindiendo de la natu-
raleza vulnerante de la accin.
El Captulo I! del ttulo de los delitos contra las personas consta de seis
artculos, destinados a prever las distintas modalidades subjetivas y objeti-
vas del delito de lesiones.
a) Dentro de las enumeraciones contenidas en Jos artculos 89,90 y 91,
ha querido reunir el legislador todo posible dao en el cuerpo o en la salud,
ocasionado mediante una accin dolosa.
b) En el artculo 92 se contempla el caso de concurrencia de alguna de
las circunstancias agravantes contenidas para el homicidio en el artculo 80,
y se fijan las penas que corresponder aplicar, segn se trate de las lesiones
descriptas en los artculos 89, 90 y 91. '
e) En el articulo 93 se prev la hiptesis de lesiones inferidas en estado
de emocin violenta (art. 81, inc. 1, a]), y se detemlina una escala penal de
monto ascendente, segn resulten lesiones de las enumeradas en los artcu-
los 89, 90 y 91.
d) Por ltimo, en el artculo 94 se contemplan las lesiones culposas. 1
:
Antes de pasar a estudiar las modalidades particulares de cada una de
las formas 9-e lesiones contenidas en la ley, formularemos las conside-
raciones de carcter general, vlidas para todos los casos previstos en e! Ca-
. ptulo II del Ttulo I de la parte especial.
2- LA ACCIN YLOS MEDIOS. Sentado que el concepto general de le-
siones consiste en un dao en el cuerpo o en la salud, la labor dogmtica en
tomo a esa frmula resulta vlida para todos los grados de lesiones.
Y~ se dijo que con el criterio adoptado por la ley vigente son indiferen-
tes la accin y los medios empleados. Es posible cometer lesiones por omi-
sin y por los Uarnados.medios morales. La indiferencia de la ley para con
los mdios en lo que se refiere a la definicin del delito no se mantiene para
agravar la penalidad, a cuyo fin selecciona los mismos que cualifican por
agravacin el homicidio en el artculo 80.

96 EL DELITO DE LESIONES.
El delito se consuma en el momento de ejecutarse la agresin que in-
fiere el dao que constituye !a accin propiamente dicha, cualquiera sea el
resultado tpico.
En el captulo especfico de las lesiones no aparece ninguna figura pre-
terintencional por la que se vinculen entre s, con ese carcter, las lesiones
de distinta gravedad tomando en consideracin el medio empleado y la cul-
pabilidad. Sin embargo, esto no debe hacernos pensar que la pena aplicable
ha de ser siempre la que corresponde al resultado producido. El hecho de
que la ley tipifique aqu resultados no significa que adop'te un criterio obje-
tivo para determinar la responsabilidad, prescindiendo de los prindpios ge-
nerales de culpabilidad.
3 -ELSJETOPASIVO. LAAUTOLESIN. Sujeto pasivo de las lesiones
es el ser humano desde que comienza el nacimiento y mientras la persona
tiene vida. Antes de.comenzar el nacimiento, el ser no es todava persona en
el sentido jurdico-penal y las lesiones que se le causen no son tpicas, si
.i bien ser frecuente que resulten alcanzadas por la penalidad de. la tentativa
de aborto cuando el hecho es doloso. Es presupuesto indispensable que el
sujeto tenga :vida; no hay lesiones post mortem, ni la ley argentina prev los
actos de vilipendio en un cadver.
El dao constitutivo de lesin, segn el texto expreso del artculo 89
del Cdigo Penal, d~be causarse a otro. La auto!esin no es punible para el
derecho penal comn; Jo son, en cainbio, para la ley militar, la mutilacin y
causar la propia incaPacidad fsica con el propsito de sustraerse las obli-
gaciones castrenses (art. 820, Cd. de Justicia Militar).
4 - ASPECTO SUBJETIVO. Subjetivamente, el delito de lesiones no
ofrece particularidades. Las lesiones de los artculos 89, 90, 91, 92 y 93 son
dolosas. El tipo culposo est descripto en el articulo 94.
l. El dolo. En general, lo mismo que para el homicidio, el dolo de las lesio-
nes no requiere una forma particular, tanto es apto el dolo directo como el indirec-
to cierto o condicionado (eventual). Menos an puede requerirse que se haya que-
rido c~tusar precisamente el dao que se ocasion (Altavilla): Solmente el dolo
directo para la comisin de un delito ms grave -el honli-cidio- sustrae el dao
en el cuetpo o en la salud de las figuras de lesiones y lo sita en la tentativa de
homicidio. Por eso una definicin de las lesiones que tor:ne en cuenta el ele-
mento subjetivo debe sealar la ausencia del propsito homicida.
La accin de tentat.iva de homicidio que causa lesiones debe haber sido
impulsada por el propsito de matar, y este propsito no ha de haberse logrado
por causas ajenas a la voluntad del autor.. $j .~1 autor, pudiendo haber causado
'
'i
DELITOS CONTRA LAS PERSONAS 97
Ja muerte, desisti voluntariamente de su propsito, slo es punible por las
lesiones causadas, ya que la tentativa del homicidio desistido es impune de
acuerdo con Jo dispuesto en el articulo 43 del Cdigo Penal argentino.
La calificacin de tentativa de homicidio es independiente de la grave-
dad de las lesiones. Sin embargo, es preciso no perder de vista reglas prc-
ticas de prudencia en la apreciacin judicial. La idea es que el propsito ho-
micida no debe suponerse, debiendo res.ultar claramente de las modalidades
del ~echo o de otros elementos de juicio. Dentro de este criterio se ha dicho
que corresponda condenar al imputado por el delito de lesiones gravsimas
-por resultar causa eficiente e inmediata de 1a ablacin del bazo- y no por
tentativa de homicidio, si se encontraba acreditado en la causa que aqul no
habla tenido el animus de buscar la muerte de la vctima y, adems, el falle-
ciiniento se produjo 48 horas despus por la inadvertencia de una lesin en el
bazo y en el estmago, pues el efecto que no quiso el culpable no le debe ser
reprochado (Tribunal Oral n 14, causa "Flores Martfnez, Mauricio O.", del
JIII/2000, L.L., Suplemento de Jurisprudencia Penal, 4/V/200!, pg. 4,
con nota de Julin D. Ercolini).
2. Las lesiofleS'jJf~tintencionales. Es cuestin interesante la qUe'se
propone decidir l furicin calificante del contenido del dolo en relacin con
las figuras de mayor o menor gravedad de las lesiones. Dicho de otro modo,
obrando el autorcj dolo, su responsabilidad dolosa es la que resulta de to-
das las consecuencias producidas o se limita al contenido de su dolo? Slo si
la intencin de da~ar es~lndeterminada resulta exacta la tesis de que la res~
ponsabi!idad del ator se determina por la consecuencia producida. Cuando
el autor no tuvo posibilidad de representarse la eventual ocurrencia de una
lesin gravsirna o grave, su responsabilidad dolosa se debe reducir a la le-
sin leve (Nez). Sobre esto no parece que puedan presentarse dudas, pero J
cul es la relacin en que el autor se encuentra respecto de las lesiones ms 1
graves producidas siri dolo?
Si aplicamos los principios generales de la culpabilidad, resulta evi-
dente la improcedencia de imputar a ttulo de dolo las consecuencias no pre-
vistas; pero una accin inicial dolosa lleva consigo la imprudencia apta para i
j
responsabilizar a ttulo de culpa por Jos resultados ms graves previsibles. Y
quienes hemos tratado la preterintencin como una especie de la culpabili-
,?ad que ensambla una sucesin de dolo y culpa no vemos obstculo para
. a?eptar le~iones preterintendonales sobre la base de la culpabilidad y te-
meado como elemento de juicio la naturaleza del medio empleado. Proba-
dos tales extremos, el caso debeser resuelto mediante las regias del concur-
so ideal de la lesin dolosa y la culposa, puesto que sas son las etapas de la
preterintenci6n, y la innegable unidad de hecho y de resolucin en el caso
hacen aplicables tales norm.as.
 98 EL DELITO DE LESIONES
5 - LA TENTATIVA. Tratndose de delitos con resultado material, la
tentativa es posible, aunque la adecuacin de es_ta etapa cornisiva a una u
otra figura de lesiones haya de presentar serias dificultades en la prctica.
A menudo, el medio empleado y las manifestaciones del autor, toma-
das en conjunto, podrn constituir elementos de juicio de alguna utilidad,
prutcularmente cuando el medio sea de los que cualifican el delito -el ve-
neno, por ejemplo-, pero la dificultad y aun la .imposibilidad de precisar
las. formas tentadas, en ciertos casos, se mantiene; sobre todo si se tiene en
cuenta que, como antes se dijo, el delito se consuma con el dao que causa
la agresin. De ah que en las lesiones de cmputo por das de curacin es
materialmente imposible determinar cuntos fueron los que se propuso ocaw
sionar el culpable mediante su agresin. En cambio, la calificacin se sim-
plifica en los casos en que el propsito del autor est claramente dri~ido a
causar determinada lesin, como sacar un ojo o desfigurar el rostro median-
te una sustancia corrosiva (Soler). Cuando en la agresin ejecutada sin ar-
mas no pueden ser determinados los propsitos del autor y quedan excluidos
los daos calificados o especficos (aunque con los dedos pueden sacarse los
, ojos), eS aplicable la pena correspondiente a la tentativa de lesiones leves del
artculo 89. Cuando la agresin es llevada a cabo con armas de fuego, el abu-
so de armas previsto en primer prrafo del attculo 104 absorbe la tentativa
de lesiones leves conforme a la subsidiariedad expresa que contiene el apar-
tado 2 de ese artculo. En cambio, la agresin con toda arma a la que se re-
fiere el ltimo prrafo del artculo 104, por tener menor pena que la del ar-
tculo 89. resulta desplazada por las lesiones leves (conf., Donna, Derecho
penal. Parte especial, cit., t. !, pg. 154).
Prrafo aparte merecen las lesiones consistentes en el contagio de una
enfermedad. Quien sabindose afectado por una enfermedad contagiosa fa-
cilita, por ejemplo, una jeringa sin desinfectar, previamente usada por l,
para su empleo por otro, consuma este delito si el contagio tiene lugar. De lo
contrario, es autor de tentativa. El cont:<tgio venreo est previsto especial-
mente como delito (infra, 8-, 2., in fine).
6 -EL CONSENTIMIENTO DEL INTERESADO. Si bien la cuestin co-
rresponde a la parte general, debe sealarse que el consentimiento de la vc-
tima no tOma impune el delito. ~?punible, por tanto, la transmisin de una
enfennedad contagiosa aunque el hecho de~ que provino haya sido conocido
y consentido por la persona que resulta afectada por el contagio. En cambio,
algunos casos, como en las lesiones dep01tivas y los tratamientos mdico-
quirrgicos, completan unajustificant~ como el legtimo ejercicio de un de-
recho (arl 34, inc. 4. Cd. Pen.). Dentro de este criterio se ha resuelto que
DELITOS CONTRA LAS PERSONAS 99
la ligadura de las trompas de falopio libremente decidida por la persona in-
teresada est garantizada por el principio de reserva del artculo 19 de la
Constitucin Nacional (Juzg. Corr. no 18 deGenera! Roca, causa "Ch. z., M.
del C.", del21/IXI2000, D.J., t. 2001-1, pg. 736, ocasin en laque se decla-
r la inconstitucionalidad de la prohibicin contenida en el artculo 20, inc.
18, de la ley 17.132, en cuanto veda a los mdicos efectuar esterilizaciones
salvo indicacin teraputica, toda vez que la decisin responsable de pro-
crear es un derecho personalsimo amparado por el art. 19, Cnst. Nac.).
7- LAS LESIONES DEPORTIVAS. Las lesiones deportivas, por ser "so-
cialmente adecuadas" (Donna), son impunes en la medida en que la accin
que las produjo. se ajuste a las exigencias reglamentarias del deporte de que
se trate. Ms all de la posicin del autor citado, entendemos que esa impu-
nidad tiene sustento normativo en los artculos l9 de la ConStitucin Nacio-
nal, 1071 del Cdigo Civil y 34; inciso 4, del Cdigo Penal. Si el autor de
ellas se apartara dolosamente o de una manera mariifiestamente imprudente,
estar sujeto a punicin como el autor-de lesiones dolosas o culposas comew
tidas en cualquier otro acto de la vida. Aunque no sea usual que llegue a los
tribunales el codazo dbloso aplicado al adversario en un partido de ftbol
que produce, por ejemplo, la rotura de su tabique nasal u otra Iesiri menor,
confgura, segn el caso, lesin leve o grave.
. 8- DAO EN EL CUERPO OEN LA SALUD. El artculo 89 da el concepto
genrico de lesin con los trminos dao en el cuerpo o en la salud causado
a otro. La previsin legal, al distinguir entre cuerpo y salud, se ha propuesto
comprender todo posible dao a las personas. Nerio Rojas fija a esos con-
ceptos el sentido de dao anatmico y dao fisiolgico.
, l. Dao en el cuerpo. Por dao en el cuerpo se entiende cualquier mo-
dificaci6n, ms o menos duradera, en el organismo de la vfctima.
Decimos modificacin porque no es necesario que el resultado reduzca
la int~gridad ffsica del individuo; se trata de un concepto anatmico, vlido
tambtn para el caso de modificaciones plsticas. Tal el supuesto de una mu-
jer a la que le quedara la nariz torcida o un prpado ms bajo que el otro a
consecuencia de un golpe de puo.
,-.' La lesin o modificacin anatmica puede ser interna o-externa, care-
Ciendo p_or tanto de relevancia, en general, el hecho de que sea o no aprecia-
ble exteriorll)ente.
1 '~ : La modificacin ha de ser ms o menos duradera, es decir, ha de que-
dar, aunque sea por breve tiempo, una vez librada la vctima a la accin de su
propio organismo. Una presin violenta, una torcedura, modifican tempo-
 lOO EL DELITO DE LESIONES DEUTOS CONTRA LAS PERSONAS !01
ralmente la contextura fsica del individuo, en tanto est actuando sobre ella por los prrafos primero, segundo, cuatto y quinto del artculo 15 de la Ley
una fuerza exterior, pero una vez que ella cesa en su accin el organismo tor- de Trasplantes 24.193 est reprimida con reclusin o prisin de cuatro aos
na a su armona habitual, por lo que no habr dao en el cuerpo. a perpetua por el artculo 30 de dicha ley. Tambin constituyen lesin las al-
No es necesaria la emanacin de sangre; son frecuentes aun las lesio- teraciones psquicas, aunque no sean permanentes, tales como la ebriedad
nes graves que no la producen, patticularmente las fracturas seas. Es indi- de origen alcholico o por suministro de estupefacientes (Frank).
ferente que la vctima haya experimentado o no dolor.
Al hablar de modificacin en el organismo, nos referimos al estado en
11. Las figuras de lesiones dolosas
que l se halle en el momento de serie inferida la lesin, sin que modifique
este cnteno el hecho de que el resultado producido pueda favorecer a la vc-
1 -LAS LES tONES LEVES son las lesiones simples, de suerte que pue-
tima: "Hay lesin en la sup~esin de un miembro o de un quiste o de una ve-
den ser definidas por exclusin: todo dao en el cuerpo o en la salud no pre-
rruga, aparte, claro est, de la cuestin referente a la intervencin mdica"
visto como lesin grave o gravsima.
(Soler).
El artculo 89 castiga con prisin de un mes a un ao al que cauSare a
2. Dao en la salud. Por dao en la salud ha de entenderse una modifi-
otro, en el cuerpo o en la salud, un dao que no est previsto en otra dispo-
cacin funcional del organismo, que comprende, tambin, la salud mental
sicin de este C6digo.
(Gmez). Tambin el dao en la salud ha de tener cierta intensidad y dura-
!.Importancia del dao. Del modo como est redactada la disposicin
ctn. Una perturbacin momentnea del bienestar no es un dao en la salud
del attculo 89, cualquier dao, por leve que sea, como las pequeas escoria-
(A. Merkel). A diferencia del concepto de dao en el cuerpo, es sta una no-
ciones, est comprendido en esta figura de lesiones. En las lesiones compu-
cin fisiolgica. Completa as la ley la previsin de todo posible dao al ser
tables por el tiempo de incapacidad para el trabajo, son leves las que han
humano, si bien no es forzoso deslindar en cada caso concreto si el dao ha
1'1' inutilizado a la vctima por un mes o menos, por exclusin del trmino fija-
sido causado en el Cuetpo o en la salud, pues en uno u otro caso, existiendo
do en el artculo 90. En este tipo de lesiones, el cmputo se hace por das
dao, el hecho c;~.e bajo idntica sancin. Adems, los trastornos funcionales
completos. No es preciso que ellesionadodeba estar sometido a tratamiento
responden por lo comn a una lesin orgnica, principio aceptado moderna-
durante todo el tiempo para que pueda hablarse de incapacidad: lo que la ley
mente aun para las enfermedades mentales.
toma en cuenta es la inutilidad para el trabajo, situacin que ha de mantener-
El problema de mayor inters que aqu :Se plantea es el que se refiere a
se tambin dtirante la convalece~cia en la mayora de los casos. La funcin
la duraci6n.del trastorno funcional. En efecto, una sensacin de malestar,
de los peritos mdicos adquiere aqu un nivel que sobrepasa su papel comn
un mareo, el fro, la repugnancia, pueden ser provocados, y no podra decir-
en el proceso. Sin embargo, no ha de olvidarse que tambin en estos casos el
se, sin embargo, que se ha causado lesin, salvo el caso de que esa situacin
valor de la peritacin est sujeto a la decisin del tribunal y que una compro-
se prolongara por un trmino ms o menos largo, de modo que pueda hablar-
bact6n, lograda por cualquier otro medio, que contradiga la conclusin del
se fundadamente de un trastorno en el estado de salud del individuo (SchOn-
informe md_ico puede ser evaluada por el juez para llegar a una d~cisin
ke-SchrOder). Sobre este punto no pueden darse normas generales y es el
,, distinta.
ju~gador quien apreciar, valorando todas las circunstancias del caso, si ha
.La buena ~oct~ina ha in~pir~do la orientacin correcta de la jurispru-
habido o no delito de lesin.
dencia en la apltcactn de la ley vtgente al declarar que cualquier dao en el
El contagio de una enfermedad constituye dao en la salud y, por tanto,
t. cuerp~ o en la salud constituye el delito de lesiones, aunque no produzca in-
segn sealamos, forma parte de la accin tpica del delito de lesiones. Se
capacidad alguna para el trabajo (C. Crim. Capital, Fallos, t. 6, pg. 302;
i excepta el contagio venreo que est tipificado como delito autnomo por
;, J.A., t. 45, pg. 280; t. 1996-IV, sntesis [sala 1', causa "Sosa Cordero, Anto-
;, el artculo 18 de la ley 12.331, que castiga con la pena establecida en el ar-
1;: nio A.", del8NII!l994]; C. Fed. Rosario, L.L., t. 18, pg. 1032; C. Crimen
tculo 202 del Cdigo Penal a quien "sabindose afectado de una enferme-
!' dad venrea transmisible, la contagia a otra persona... Asimismo, la lesin
Santa Fe, 2', L.L., t. 61, pg. 542; conf., tambin, C. Penal Rafaela, causa
"L., R. D.", del6Nll/1995, J.A., t. 1996-IV, sntesis; C. Casacin Penal Bs.
1

consistente en la extraccin de rganos o materiales anatmicos de sereshu-

As., sala 3', "Vida!, Ramn Jorge", J.A., t. 2001-II, pg. 300).
manos vivos sin dar cumplimiento a los requisitos y formalidades exigidos

1
1
1

102 EL DELITO DE LESIONES
2. Absorcin o exclusin por otras figuras. Al referirse a las lesiones
leves, dice la ley: al que causare a otro, en el cuerpo o en la salud, un dao
que no est previsto en otra disposicin de este Cdigo. Cmo debe ser en~
tendido este agregado? Las lesiones pueden ser absorbidas o excluidas por
otras figuras.
a) La tentativa de homicidio absorbe las lesiones, cualquiera sea su
gravedad. Las lesiones leves son absorbidas, tambin, por las figuras en las
que la violencia que las causa es un elemento constitutivo, tales corno el
robo y algunas normas de abuso sexual. Esta absorcin resulta claramente~
por ejemplo, de lo dispuesto en el artculo 119, cuarto prrafo, inciso a), en
el que se agrava el abuso sexual de persona de uno u qtro sexo cuando resul~
tare un grave dao en la salud ffs'ica o mental de la vctima. Igualmente tie-
nen poder de absorcin las figuras en las que tcitamente la ley contempla
una lesin leve como consecuencia necesaria o lgica de otro delito, tal
como la desfloracin en l<:t violacin. En estos casos, si media una eximente
de pena para el hecho principal, tambin quedan impunes las lesiones. As
ocurrir en el caso excepcional del avenimiento que prev el artculo 132 del
Cdigo Penal.
b) Las lesiones leves quedan excluidas, naturalmente, por las formas
. cualificadas de Jos artculos 90 y 91, sin que l. a ley necesite decirlo, puesto
que esas figuras se encuentran entre s en relacin de especialidad. Quedan
excluidas, tambin, por la figura de la lesin leve en ria descripta en el ar~
tculo 96, y la del duelo que no causa lesin o slo causa una lesin de las
previstas en el artculo 89 (art. 97, inc. ! 0 ) , y por la de cualquier otro delito
en el que la lesin leve tenga el carcter de un elemento.
3. La accin en las lesiones leves dolosas, al igual que las culposas, es
dependiente de instancia privada, salvo que medien razones de seguridad o
inters pblico (art. 72, Cd. Pen., ley 25.087).
2 -LESIONES GRAVES. En el articulo 90 prev el Cdigo argentino
modalidades agravadas de lesiones, amenazadas con pena "de"ieclusin o
prisin de uno a seis aos: si la lesin produjere una debilitacin pennanen-
te de la salud, de tm sentido, de un rgano, de un miembro o una dificultad
pennanente de la palabra o si hubiere puesto en peligro la vida del ofendi-
do, le hubiere inutilizado para el trabajo por ms de un mes o le hubiere
causado una defonnacin permanente del rostro.
l. Debilitacin pennanente de la salud. Ha de entenderse que estas pa-
labras se refieren a un debil.itamientd general del organismo; se trata aqu de
una debilidad funcional, que puede no importar, sin embargo, una enfer-me-
dad. No es lo mismo un hombre dbil que un hombre enfermo; se puede ser
'\i
1
DELITOS CONTRA LAS PERSONAS 103
dbil constitucionalmente, o n consecuencia de una enfermedad o lesin,
pero la debilidad es un estado que no se identifica co~ la enf~nned.ad mis~~ il
aunque a menudo la acompae o sea su consecuenc1a. Nena Rojas la sttua
entre el estado de enfermedad y el debilitamiento de un rgano, contenido
en este mismo artculo, considerndolo, desde el punto de vista mdico,
como menos grave que el primero y ms generalizado que el segundo.
Puede hacerse as la diferencia entre esta disposicin y la que el aitcu-
lo 91 prev comO resultdo una enfermedad mental o corporal cierta o
probablemente incurable. La aclaracin es ms necesaria para las lesiones
corporales, pues no parece muy adecuado hablar de debili~amiento deJa sa-
lud para referirse a una enfermedad mental, aunque la expresin pueda ser a
veces utilizada.
Tambin habra debilitamiento de la salud en el caso de un sujeto ya
enfermo, cuyo estado se agravara a consecuencia de la actividad del autor
(Liszt-Schmidt).
El debilitamiento ha de ser permanente, no debiendo entenderse con
ello por el resto de la vida, pues tal cosa es imposible, o cuando menos, muy
difcil de asegurar en la mayora de los casos, tratndose de un estado de de-
bilidad del organismo; es suficiente con que se prolongue durante largo
tiempo (Ramos, Nflez, Manzini).
El Proyecto de 1960 (Soler) y el Proyecto de 1979 (Soler, Aguirre Oba-
n-io, Cabral) emplean el calificativo persistente.
La modificacin que el estado de la vctima puede experimentar luego
de la sentencia definitiva en que el hecho se califica carece de significado.
2. Debilitamiento permanente de un sentido, .de un rgano o de un
miembro. El artculo se refiere por separado a un sentido, a un rgano, o a un
miembro, conceptos cuya significacin legal es preciso aclarar.
Son sentidos los dispositivos sensoriales humanos, que permiten al ser
estar en contacto con el mundo exterior. Ellqs son la vista, el odo, el olfato,
el gusto y el tacto.
Por rgano ha de entenderse el conjunto de partes o tejid~s que desem-
pean determinada funcin.
El concepto de m1'embro coincide con el de extremidad, si bien, como
enseguida veremos, jurdicamente, no existe identidad en la extensin.
La ley emplea estas expresiones para referirse a la capacidad funcional
''>
de un sentido, de un rgano o de un miembro,lo cual surge claramente si se
ponen en parangn esta norma y la del articulo 91, en la que se califica de le-
sin gravsima !a prdida de un sentido, de un rgano o de un miembro, o del
uso de un rgano o miembro. Por eso dice con razn Nerio Rojas que la ley
debi haberse referido expresamente a funciones.
 104 EL DELITO DE LESIONES
. Co:no. ~onsecuencia de este criterio legal, se reduce en su acepcin f-
Sica el s1gnJftcado de las palabras "sentid?" "rgano" y "miembro", lo que
?e pone en evidencia en los casos de sentidos co,nstituidos por dos rganos
gua les, como la vista y el ofdo; en las hiptesis de rganos gemelos, tales
como los pulmones y los riones, y en lo tocante a los miembros, ambos en
nmero de dos. Tambin es visi.ble la reduccin de los rganos formados por
diversas piezas, susceptibles de ser separadas, y los miembros superiores, en
los que las manos desempean una clara e importante funcin especfica.
La ley, al proteger en singular cada miembro, da una mayor tutela pe~
na! a los rganos de la locomocin y de la aprehensin. En efecto, mientras la
prdida de cada una de las partes que constituyen un rgano es una lesin grave,
cuando el rgano slo se debilita, la prdida o total incapacidad funcional de un
miembro es una lesin gravfsima; la ley prev ya como lesin orave la debilita-
cin permanente de un miembro. Asf, pues, la debilitacin r:rrnanente de los
rganos de la locomocin o de la aprehensin por la prdida de un miembro o
del uso de un miembro constituye lesin gravfsima. Queda asf equiparada la
proteccin de un miembro a la de un rgano o un sentido.
3. Una dificultad permanente de la palabra. Por dificultad de la pala-
bra debe entenderse el inconveniente para comunicarse con nuestros seme-
jantes por medio del lenguaje. La deficiencia puede ser de pronunciacin o
de emisin, de modo que lo que se dice no resulte inteligible para los dems,
o que lo sea con dificultad (Rojas, Nez). No bastan pequeos defectos en
la.pronunciacin, que pueden ser la consecuencia de la prdida de un diente,
por ejemplo, fcilmente reparables con slo proceder a la sustitucin de la
pieza perdida (Gmez, Molinario- Aguirre Obarrio). Califica, en cambio, la
lesin, la perceptible prdida del grado de percepcin fontica ilTeparable,
que puede resultar, por ejemplo, de una alteracin de los labios (Nez), o la
disminucin de la intensidad de la voz que produce una afonfa no total o iso-
fonfa (Oderigo).
Eusebio Gmez requiere, para que la lesin pueda ser calificada de
grave, que no sea posible el habla sin la realizacin de un esfuerzo. La nece-
sidad de un esfuerzo da lugar, efectivamente, a una lesin grave; pero, como
seala Nez, el criterio determinante del agravamientO no reside slo en el
esfuerzo para hablar, porque la ley toma en cuenta todo lo que en forma per-
sistente haya petjudicado la aptitud que posea la vctima para expresar sus
ideas por la palabra hablada. Estn comprendidos los trastornos del lenguaje
a que dan lugar cierto tipo d~ afasias o parafasias, en los cuales el individuo
i'
pronuncia bien y sin esfuerzo las palabras, pero stas no corresponden a la
idea, y pot' querer referirse a una cosa pronuncia el nombre que corresponde
a otra (Molinario- Aguirre Obarrio, Nudelman).
DELITOS CONTRA LAS PERSONAS 105
4. Peligro para la vida del ofendido. La ley califica de grave la lesin
cuando ella ha puesto en peligro la vida del ofendido. Es verdad que la ex-
presin no es muy feliz, pues, como dice acertadamente Molimtrio, todo
aquello que cause una alteracin fisiolgica, por leve que sea, es capaz de
poner en peligro la vida de una persona. La severidad qt~e por su amplitud
implica la norma ha sido paliada por la interpretacin que de ella han hecho
la doctrina y lajlll'isprudencia, al entender que no se trata del peligro poten-
cial o posible, que prcticamente hay en toda lesin, sino del peligro real-
mente corrido a consecuencia de ella (Carrara; Sup. Corte Tucumn, J.A., t.
66, pg. 1042). Asf, pues, no ha de deducirse el peligro para la vida del ofen-
dido de la naturaleza 4e la lesin, en abstracto, sino tomando en cuenta la
constitucin de la vctima y el efecto que en el caso concreto ha causado el
dao inferido. De donde se deduce que idntica lesin puede calificarse en
ciertos casos de leve Yen otros de grave. No debe olvidarse que nuestra ley .i
no contempla la concausa.
Pero ~un entendida de este modo la disposicin legal, ella no deja de
ofrecer dt6cultades, pues el pronstico de peligro para la vida del lesionado
es siempre relativo. Al no producirse la muerte, siempre quedar la duda en
cuanto a si el peligro existi realmente o no.
~.Inutilizacin para el trabajo por ms de un mes. La inutilidad para el
trabaJo por ms de un mes es otra de las consecuencias tipificadas en el ar-
tfculo 90 del Cdigo Penal argentino como lesin grave.
Dos son las frmulas utilizadas para referirse a las actividades para las
cuales debe incapacitar una lesin: una la empleada por la ley argentina que
co~te~pla el tra?ajo, sin otra especificacin; la otra, adoptada por el Cdi-
go ttalmno, prectsa que la incapacidad ha de ser para dedicarse a las ocupa-
ciones habituales.
La opinin dominante en la doctrina y la jurisprudencia entiende que la
ley no se refiere al trabajo habitual de la vctima, ni al que desempeaba en
el momento de la lesin, sino al trabajo en general, que incluye a ambos.
Coll_lpartimos la opinin general en cuanto a los beneficios de adoptar
la exprest~n trabajo en el sentido genrico; per no creemos que ella deba
ser entendrda como imposibilidad para desempear actividad alguna pues
eso slo ocurrir en contados casos. La mayor bondad de este modo de,hacer
~efe~encia al tiempo de incapacidad consiste en la adopcin de un criterio
func10?al, que s~ opone al econmico. La ley ha querido referirse a un pero-
do de tte_mpo de mcapacidad, y no al perjuicio econmico que pueda resultar
de la !esrn. De este modo -se elimina la objecin de que no se califica el he-
cho c~ando .se ~esiona a un rentista o a un obrero que est sin trabajo. Tam-
poco ttene stgntficado el hecho de que el lesionado perciba su remuneracin
.
106 EL DELITO DE LESIONES
habitual durante el tiempo de la incapacidad, ni que carezca de actividad la-
boral o de otra ndole.
Por ltimo, el trmino de incapacidad para el trabajo no tiene por qu
coincidir con el tiempo que la lesin tarda en curar, pues lo uno no supone ne-
cesariamente lo otro.
El lapso mayor de un mes, para distinguir la lesin ca!i~cada.d~ 1a si~
ple, se computa conforme con los artculos 24 y 25 del Cod1go Cml, segun
lo dispone el artculo 77,segundo p1Tafo, del Cd1go Penal.
6. Defonnaci6n pennanente del rostro. Se explica la calificacin agrava-
da de este resultado por ser el rostro la parte del organi~m? human~ p~rma
nentemente ofrecida a la vista, a travs del cual se extenonzan senttmtentos
y estados de nirrio. Es, tambin, el medio m~ com~n de identi:icacin hu-
mana. Se explica asf que desde antiguo haya Sido objeto de particular tutela
por la ley penal. . .
El resultado tpico que comentamos ha dado lugar a ms de una opt~
nin divergente, particulannente en lo que se refiere a su naturaleza, exten-
sip y lugar, y al efecto que pueda producir sobre terc~ros. Ha coad~uva~o,
no _poco, a las dificultades, la forma como estaba prevista en el Cd1go tta-
liario que sirvi de modelo principal a los autores del Proyecto de 1891 (art.
121), del cual fue tomada la redaccin de la ley vigente en este captulo.
-. a) La ley italiana de 1889 contena dos tipos de lesiones en la cara, a los
que haca objeto de calificacin agravada e~ distinto grado: lo sfregio ~er
manente del viso, al que inclua entre las lesiOn.es graves, y la defor:r:'azrone
pennanente del viso, resultado que estaba previsto en la enumerac1on de .las
lesiones gravsimas. El Cdigo vigente equipara ambos resultados en el ttpo
de las ltimas.
El sfregiO tiene en el lenguaje corriente el caracter~stico si~nificado de
la herida inferida en el rostro, con el deliberado propsito de dejar en l una
cicatriz visible; es el "barbijo"o "marca" de nuestra tenninolog.a popul~r Y.el
"chirlo" de la espaola. Sin embargo, la interpretaci~ ?e :os tnb~nal~s Italia-
nos le da el significado de una lesin que rompe el eqml1bno.o perJudica la~:
mona o la belleza del rostro. La deformazione del viso supone una modtfl-
cacin en el rostro que lo toma repugnante o desagradable por su disimilitud
con la distribucin o proporcin del~$ facciones.
La identidad de los tm1inos empleados por nuestra ley Ylos de lamo-
dalidad oravsima del Cdigo de Zanardelli ha llevado a algunos autores a
pretend:r requerir para la deformacin del r.ostr~ d~l Cdigo argentino las
mismas caractersticas que paia la deformazwne Ita~Jana, lo cual sup~ne un
erior. No obstante la similitud de las frmulas empleadas, en el Cd1go ar-
gentino la deformacin permanente_.delrostro est comprendida entre las le-
DEUTOS CONTRA LAS PERSONAS 107
siones graves, en tanto que la ley italiana la situaba entre las gravsimas, ele-
mento de juicio importante para aumentar o disminuir las exigencias. Ade~
ms, hace notar Soler que la Comisin reformadora suprimi la exigencia
contenida en el Cdigo en revisin, segn la cual era necesario que el ofen~
dido quedara "notablemente defonne", supresin que es sobradamente con-
vincente para dejar aclarado que lo suprimido no puede ser lo querido.
Resulta as que la previsin de nuestra ley comprende las dos de la ley
italiana que sirvi de modelo dentro de la categora de las lesiones graves.
La cualificacin es la misma para una deformacin que cause una altera-
cin apreciable de la annona del rostro, ya sea que provoque repulsin l!
horror, o que esto ltimo no suceda (Sup. Corte Tucumn, L.L., t. 33, pg.
606; C. Crim. Capital, Fallos, t. 2, pg. 107).
b) Ha suscitado dudas la extensi6n que ha de fijarse al rostro. Anatmi-
ca y plsticamente se denomina "cara" al espacio delimitado por el naci~
miento del pelo, la barbilla y ambas orejas. Sin embargo, la mayora de la
doctrina ha entendido que el sentido de la ley es ms amplio, y que han de
considerarse comprendidos tambin las orejas y el cuello (Ramos, Molina-
rio, Soler, Rojas; en contra, excluyendo el cuello, Nez, pero incluyendo
los daos en el frontal y los temporales). El criterio resulta lgico si se tiene
en cuenta que la ley ha previsto la agravante por razones estticas y sociales,
y no en virtud de una estricta delimitacin anatmica.
La jurisprudencia se inclina a considerar incluidas las orejas en la pre-
-Visin legal, si bien requiere que la amputacin sea grande, de modo "que
produzca un afeamiento que atraiga necesariamente la atencin" (C. Crim.
Capital, J.A., t. 32, pg. 1162).
Es necesario tomar en cuenta en este aspecto las condiciones persona-
-les de la vctima, pues parece innecesario decirlo, no es lo mismo una cca-
-:triz-en la cara de un hombre que en la cara de una mujer. No puede olvidarse,
tampoco, que la mujer lleva comnmente al descubierto el cuello y la parte
superior del pecho, por lo cal una marca visible en tales sitios equivaldra
para ella a una lesin permanente_ del rostro (Molinario- Agufrre Obarrio).
.Tambin ha de tomafse en cuenta la edad de la vctima y, en algunos casos,
la profesin, ya que no ha de perderse de vista el criterio que inspira la le)'
'' e) La deformacin del rostro ha de ser permanente, trmino al que debt;
darse anlogo significado que en los dems casos empleados por la ley para re-
f~rirse a este tipo de lesiones. Pero el problema es aquf ms complicado, pues se
:trta de cicatrices que pueden evolucionar notablemente en un perodo relativa-
m~nte breve, despus de la total curacin de las heridas. Es, pues, de suma
i~portancia el momento en que se hace el pronstico mdico y no sera cri-
ticable que un juez postergara prudentemente su sentencia, si considera que
 EL DELITO DE LESIONES
108
no ha sido posible formar todava un juicio definitivo, en razn de la incom~
pleta c;icatrizacin de las heridas (Molinario- Aguirre Obarrio).
En el caso particular de la deformacin del rostro, se hace necesario re-
calcar la carencia de influjo que tienen en la cualificacin del hecho las mejoras
que la vctima pueda experimentar por obra de una hbil ciruga esttica.
3- LESIONES GRAVSlMAS. El artculo 91 del Cdigo Penal argentino
amenaza con reclusin o prisin de tres a diez aos al autor de lesiones gra-
vsimas: si la lesin produjera una enfermedad mental o corporal, cierta o
probablememe incurable, la inutilidcul permanente para el trabajo, la pr-
dida ele un sentido, de un rgano, de un miembro, del uso de un rgano o
miembro, de la palabra o de la capacidad de engendrar o concebir.
1. Enfennedad mentctl o corporal cierta o probablemente incurable .Al
: ser, tambin, si lleva consigo la incapacidad permanente para el trabajo.
referimos al debilitamiento de la salud como lesin grave, sealamos la di-
ferencia entre estado de debilidad y estado de enfermedad; esta ltima supo~
ne una alteracin ms o menos grave del organismo, en virtud de un proceso
patolgico. La ley se refiere expresamente a enfermedad mental o corporaL
La enfermedad, para que el hecho se adecue a la previsin del art~ulo
91, ha de ser cierta o probablemente incurable. Ha hecho bien el legislador
en utilizar tales palabras, pues la absoluta certeza de que una enfermedad es
incurable nunca puede tenerse, siendo suficiente que la enfermedad produ-
cida sea considerada incurable de acuerdo con la experiencia (Manzini).
Hemos dicho al tratar sobre el concepto de dao en el cuerpo o en la
salud que el contagio de una enfermedad constitua delito de lesiones, con la
excepcin del contagio venreo que estaba especialmente previsto por una
ley especial que desplazaba, por tanto, al delito que tratamos. No ocurre lo
mismo con er'contagio del sndrome de inmunodeficiencia adquirida (sida),
cuya ley especial (23.798) no prev como delito su contagio. Hasta tanto se
llene ese- vac-o debe considerarse que la transmisin individual de esa enfer-
medad configura lesin gravfsima en cuanto es la produccin de una enfem1e-
dad cierta o probablemente incurable. Tal conducta no se adecua a la tipifi-
cada en el artculo 202 del Cdigo porque ste exige la propagacin,
concepto que excluye el contagio a una sola persona.
A menudo ocurrir que, aun curada In. enfermedad, persiste o queda,
como secuela definitiva, un debilitamiento de la salud. En tal caso, se confi-
gura una lesin grave.
Es posible que luego de la sentencia definitiva que califica de incurable
la enfermedad una conquista Cientfica la torne curable. Piensa Nez, y
compat:(:imos su opinin; que podra ser necesario revisar la cosa juzgada.
DELITOS CONTRA LAS PERSONAS 109
En cambio, la muerte sobreviniente en las mismas circunstancias no da
lugar a la modificacin de la sentencia por hipottico homicidio, porque al
trazar la ley una figura que implica la produccin de un estado de enferme~
dad crnica incurable, ya absorbe la hiptesis de que ulteriormente muera el
sujeto a consecuencia de esa enfermedad (Soler, Nf.ez).
2. Inutilidad permanente para el trabajo. Han de entenderse los trni-
nos "inutilidad para el trabajo", aqu utilizados, en la misma fonna en que lo
hicimos al comentar_el artculo 90. La inutilidad ha de ser pennanente, lo
cual no es fcil de concebir sin una enfermedad o debilitamiento extremo
pennanentes, ya que si en esos estados fuera posible la recuperacin, la in~
capacidad para el trabajo estar comprendida en el artculo 90, que habla de
ms de treinta das. El caso de en:fennedad incurable est ya previsto como
lesin gravsima; en cuanto al debilitamiento permanente de la salud, lo
3. En cuanto a la prdida de un sentido, de un rgano, de un miembro
o del uso de un rgano o miembro remitimos a Jo dicho al tratar sobre el ar-
tculo 90.
En los casos de rganos gemelos, no ha de entenderse la prdida de uno
de ellos como prdida del rgano o sentido, hiptesis que caera dentro de la
previsin de debilitamiento. La prdida de un ojo, de la facultad auditiva de
un ofdo, o de un rin, no es para nuestra ley prdida, sino debilitamiento
del rgano o sentido, y por lo tanto lesin grave, en cuanto no produzca otra
de las consecuencias previstas en el artculo 91. En cambio, la prdida de un
miembro o del uso de un miembro, aun cuando ellos forman parte de un r-
gano, que slo se debilita, constituye lesin gravsima, porque la ley tutela
_cada miembro por separado, tanto en su debilitamiento cmo en su prdida
fsica o de uso. De donde resulta qUe el debilitamiento de un miembro cons
tituye lesin grave, lo mismo que el debilitamiento de los dos, y en ambos
casos slo se produce debilitamiento de un rgano. En cambio, la prdida de
un miembro o de su uso constituye lesin gravsima, aun cuando slo se tra~
duzca en el debilitamiento de un rgano.
La ley se refiere aqu tambin al uso de un sentido, de un rgano o de
un miembro, refirmando as la doble comprensin del aspecto anatmico y
_funcional. Por eso ha de entenderse la funcin a la cual el rgano, sentido o
miembro est destinado, en su. actividad normal o, cuanto menos, igual a la
que el sujeto era capaz de desplegar en el momento de serie inferida la le-
sin. As, se dir que hay prdida del uso de la vista cuando sta se reduce a
la sola percepcin de las formas (Oderigo, Soler). En trminos generales, es
posible que el sentido, rgano o miembro mantengan su integridadanatmi-
. ca, pero resulten intiles para desempear la funcin a la que estn destina-
dos, !o cual puede apreciarse con claridad en los casos de parlisis.

EL DELITO DE LESIONES
!!O
4. Prdida de la palabra. Por palabra ha de entenderse la capacidad de
comunicarnos en forma oral con nuestros semejantes. Ello puede provenir
de la prdida de algunos rganos menores que concurren a !a funcn del
lenguaje (labios, lengua, etctera), o bien de ,su ineficacia, como ocurre en
los casos de completa afona. 1
5. Prdida de la capacidad de engendrar o concebir. Prev la ley la
inutilizacin de los rganos genitales del ho~bre y de la mujer para la pro~
creacin. Tambin en este caso puede tratarse de la supresin anatmica de
rganos (prdida de ambos testculos, extraccin o destruccin de los ova-
rios, seccin del miembro) o de incapacidad funcional, la que puede resultar
de heridas localizadas fuera de los rganos genitales, como ocurre con cier-
tas lesiones en la mdula.
En este caso, es necesario tener presente que es posible una aparente
excepcin al principi'o general que a los efectos de apreciaf el resultado se
remite el estado de! ofendido en el momento de ser-Ie' inferida !a lesin. En
efecto, un nio de pocos aos no posee la capacidad de engendrar, por inma-
d~!rez de los rganos correspondientes; sin embargo, su castracin constitu-
ye lesin gravsima, ya que existe en potencia esa capacidad, siendo la inca-
pacidad preexistente temporaria y biolgicamente naturaL
!JI. Las agravantes y la atenuante
1- AGRAVANTES DE TODAS LAS FIGURAS DE LESIONES. El articulo 92
del Cdigo Penal detetmina una escala penal de agravacin ascendente para
el caso de que en las distintas tipologas de lesiones concurra alguna de las
circunstancias prev;tas en el artculo 80 para cualificar el homicidio: Si
concurriere alguna de las circunstancias enumeradas en el artculo 80, la
pena ser: en el caso del artculo 89, de seis meses a dos aos, en el caso del
artculo 90, de tres a diez aos; y en el caso del artculo 91, de tres a quince
aos. La ley fija el monto, pero rio la especie de la pena lmenazada, por lo
que debe entenderse que se remite a las especies de pena determinadas en
las figuras bsicas de !os artculos 89, 90 y 9!.
El artculo 2 de la ley 24.192 establece la agravacin en un tercio de la
pena mnima y mxima de las lesiones contempladas en el Captulo II cuan-
do se hubieren comet do con motivo p en ocasin de un espectcUlo depor-
tivo, sea en d mbito de concurrenCia Pblica en que se realizare o en sus in-
mediaciones, antes, durante!) despus de L
En el caso de concurrencia de alguno de los tipos de lesiones con agra-
vantes del homicidio, tales como el empleo de vei1ei10, !a adecuacin a !a fi-
guraconespondiente de lesiones, rechazando la tentativa de homicidio, es-
1
1,
DELITOS CONTRA LAS PERSONAS !11
tar deter~inada por el contenido del dolo en cuanto ste no haya abarcado
el propstto de matar. Por Id comn, la ausencia de tal propsito y la califi-
cacin agravada resultarn de la apreciacin de todas las circunstancias de
cada caso en particular.
Por las razoTies expres~das al tratar sobre el homicidio simple, a cual-
quiera de las lesiones contempladas en el captulo le resulta de aplicacin la
agravante que contiene el artculo 4! bis de! Cdigo. Entendemos que e! in-
cremento de pena c.omprende tambin a las figuras agrvadas a las que nos
acab~mo~ ~e r~fenr, pues;~ que la redaccin de la citada disposicin no
ef?ctua dtstmctn algun~: la escala penal prevista para el delito de que se.
trate se elevar en un terciO en su mnimo y en su mximo". El delito de que
se trata, en cada caso, es el agravado, y no la figura simple.
2- ATENUANTE DE TODAS LAS FIGURAS DE LESIONES: LA EMOCIN
VIOLENTA. Se contempla en e! artculo 93 de! Cdigo la conclttTencia de! es-
tado de em~c~~ violenta ~ue las circunstancias hagan excusable, prevista
para el homtctd!O en el art1culo 81, 1, a), con las distintas figuras de lesiones:
Sl concurriere l~ circunstcmcia enunciada en el inciso 1~ letra a) del artculo 1:
81, la pena :era: en el caso del artculo 89, de quince das a seis meses, en el
caso del Cl11lcul? 90, de seis meses a tres aos; y en el caso del anfculo 91 de ,:'
uno a cuatro aos. La especie de pena es la detenninadaen las figuras Qsicas
(mt~. 89, 90 Y91). La 1':)' no contempla expresamente la preterintencin en los
i
dstmtos t1pos de les tones, corno lo hace para el homicidio (art. 82).
.ll ..
3 - CONCU!<ENCIA DE LA EMOCIN VIOLENTA CON LA AGRAVANTE
DEPAR,ENTESCO. Derogada la ley 21.338, que prevea en un segundo prrafo
d.~ art~culo 93 los casos de concurrencia en el delito de lesiones de la emo-
ctn vtolenta con algunas de las circunstancias enumeradas como fWravan-
tes del h~rnicidio, v~lve a plantearse la duda sobre qu ocurre en e~as cir-
~uns~ancm~. En doctnna, para unos, la norma del artculo 93 absorbe todas
las ?1pt~SJS de lesiones cometidas en estado de emocin violenta, inclusive
l~s 1~fendas a los parientes enumerados en el inciso 1o del artculo 80 (Mo-
lma:JO, Soler, la Suprema Corte de Tucumn y la Cmara del Crimen de la
Captta!).
<:. Para otr?s es ~plicable el artculo 92, por ser la nic'a disposicin que
hace referencia al vmculo, y crea, por tanto, un tipo cualificado preferente
.P~testo qu~, cuando la emocin violenta era admi.tida como atenuante especfi~
del dehto de lesiones, la_ existencia del parentesco no era tenid~ en cuenta,
si'erl;o""q"ue :a pena era la mtsma en todos los casos (Gmez). Por ltimo, se
que se trata de un tpico concurso ideal y, por consiguiente, dentro
112 EL DELITO DE LESIONES
del rgimen del Cdigo, corresponde la aplicacin de la pena de la agravante
(R. C. Nez). Quien esta obra actualiza concuerda con esta posicin.
IV. Las lesiones cufposas
El articulo 94 del Cdigo contempla las lesiones culposas. La ley
25.189 dio a la figura esta redaccin: Se impondr prisin de un mes a tres
aos o multa de mil a quince mil pesos e inhabilitacin especial por uno a
cuatro aos, al que por imprudencia o negligencia, por impericia en su arte
o profesin o por inobservancia de los reglamentos o deberes de su cargo,
causare a otro un daFio en el cuerpo o en la salud.
Si las lesiones fueran de las descriptas en los artculos 90 o 91 y concu~
rriera alguna de las circunstancias previstas en el segundo prrafo del artculo
84, el mnimo de la pena prevista en el primer prrafo ser de seis meses o
multa de tres mil pesos e inhabilitaci6n especial por dieciocho meses.
l. Hasta la reforma efectuada r" la ley 25.189, la figura culposa redu-
ca a un comn denominador penal todos los grados de las Iesi'ones dolosas,
tambin las agravadas por el Vnculo, lo que resultaba lgico porque, aun re-
conociendo la marcada significacin del aspecto objetivo en el delito de le-
siones, el reproche de circunstancias que determinan un mayor disvalor del
hecho resulta inconciliable con la naturaleza de la culpa. Este criterio, que
se mantiene en el primer prrafo de la disposicin vigente, no es aplicable a
la forma calificada, pues concurriendo las circunstancias de agravacin con-
templadas en el segundo prrafo del artculo 84 para el homicidio culposo,
introducido por la ley citada, cobra significacin el carcter de las lesiones:
si son graves o gravsimas la penalidades mayor. Cabe aclarar que las lesio~
nes culposas no ~ufren agravacin por el vnculo.
2. P~ caracterizar a las distintas lesiones remitimos a lo expuesto al tmtar
sobre las lesiones dolosas (supra, El delito de lesiones, JI, apartados !-, 2- y 3-).
3. La accin consiste en causar un dao en el cuerpo o en la salud (va~
se supra, Capitulo Il, El delito de lesiones, apartado 2-), pero para ser puni-
ble, el autor debe obrar con culpa, es decir, con imprudencia o negligencia,
por impericia en su arte o profesin o por inobservancia de los reglamentos
o deberes a su cargo, que son las formas punibles que asume la violacin del
deber de cuidado (vase, al respecto, lo dicho sobre el homicidio supra, El
homicidio culposo, apartado 2-). A su vez, en relacin con la culpa concu-
rrente, el alcance de la figura, la relacin causal, la extensin de la responsa-
bilidad y otros aspectos, como la posibilidad de que exista tentativa, partici-
pacin o concurso con otros delitos, vale lo expuesto pginas atrs respecto
del homicidio culposo (supra, ibdem, apartados 3- a 6-).
DELITOS CONTRA LAS PERSONAS 113
4. La accin penal en las lesiones leves culposas igual que en las lesio~
nes leves dolosas es dependiente de instancia privada (art. 72, inc. 2, Cd.
Pen.), salvo que mediaren razones de seguridad o inters pblico.
5. La figura agravada. Hemos visto que el segundo prrafo del mtfculo 94
expresa: Si la..'> lesiones fueran de las descriptas en los artculos 90 o 91 y con-
curriera alguna de las circunstancias previstas en el segundo prrafo del ar~
tculo 84, el mnimo de la pena prevista en el primer prrafo ser de seis me-
ses o multa de tres mil pesos e inhabilitacin especial por dieciocho meses.
A su vez, el segundo prrafo del artculo 84 aumenta la penalidad del
homicidio culposo si fueren ms de una las vctimas fatales, o si el hecho
hubiese sido ocasionado por la conduccin imprudente, negligente, inexper-
ta Oantirreglamentaria de un vehculo automotor. !! ;
La accin punible, pues, es l~ misma que en la figura bsica y la agra- !
vaCin tiene dos exigencias: que las lesiones sean graves o gravsimas (va- 1
se supra, Captulo ll, El delito de lesiones, Jl, apartados 2- y 3-) y que, ade- :
ms, concurra alguna de las dos circunstancias que prev el segundo prrafo
del artculo 84: a) que las vctimas sean ms de una; b) que el hecho hubiere
sido ocasionado por la conduccin imprudente, negligente, inexperta o anti-
rreglamentaria de un vehculo automotor (acerca de estos requisitos, al igual
que sobre los motivos de la agravacin efectuada a la pena, al alcance de la
inhabilitacin y a la aplicabilidad del artculo 41 bis a las lesiones culposas
cometidas con armas de fuego, vase lo que decimos en el Captulo!, rela-
tivo al homicidio culposo).
6. La pena se agrava en un tercio en su minimum y en su maximum,
siempre que no resultare un delito ms grave, si el hecho se cometiere con
motivo o en ocasin de un espectculo deportivo, sea en el mbito de concu-
rrencia pblica en _que se realizare o en sus inmediaciones, antes, durante o
despus de l (arts. 1' y 2', ley 24.192). La agravante es de aplicacin a am-
bos incisos del artculo 94. ''
CAPTULO III
EL HOMiCIDIO Y LAS LESIONES
EN RIA O AGRESIN
1 -LA PREVISIN LEGAL. En captulo independiente (el tercero de los
delitos contra las personas), cOntempla la ley aigentinael homicidio y las le~
siones causadas en ria o agresin. En el artculo 95 se prevn los resultados [!
muerte y les.iones graves (art. 90) o gravsimas (art. 91). Se fija una escala i'
. l. ~
penal para el caso de muerte y otra para el de resultar lesiones, sean graves 1
114 EL HOMICIDIO Y LAS LESIONES EN RIA O AGRESIN
o gravfsimas. En el artculo 96 se determina la pena para las .lesiones leves
(art. 89).
El anculo 2 de la le)r 24.192 establece la agravacin en un tercio de la
pena mnima y mxima prevista para el homicidio o lesiones a que se refiere el
captulo que examinamos cuando se hubieren cometido con motivo o en oca-
sin de un espectculo deportivo, sea en e1 mbito de concurrencia pblica
en que se realizare o en sus inmediacione:5, antes, durante o despus de L
He aqu el texto de ambas disposiciones; artculo 95: Cuando en riiia o
agresin en que zomaren parte mds de dos pet~'lonas, resultaren muerte o le-
siones de las detenninadas en los artculos 90 y 91, sin que constare quines
tas causaron, se tendr por autores a todos los que ejercieron violencia so~
bre la persona del ofendido y se aplicar reclusin o prisin de dos a seis
aos en caso de muerte y de uno a cuatro aos en caso de lesin; artculo 96:
Si las lesiones ju{?ren las previstas en el art(culo 89, la pena aplicable ser
de cuatro a ciento veinte das de prisin.
2- ANTECEDENTES. Las disposiciones de la ley vigente fueron toma~
das del Proyeciode 1906 (Exposicin de Moiivos de 1917, pg. 102), el que
a su vez las reprodujo del Proyecto de 1891 (art. 125), si bien ste contena
todas las previsiones en un solo artculo, bajo el ttulo Disposiciones comuM
nes a los dos captulos anteriores. Fue la Ley de Reformas 4189 la que in-
trodujo en el derecho positivo la previsin independiente y conjunta del ho~
micido y las lesiones causadas en riila, tratando en el mismo artculo el
abuso de armas.
3 - Los REQUISITOS DEL CDIGO. Del modo como el hecho est pre-
visto en el artculo 95 del Cdigo Penal argentino, el delito es el homicidio
o las lesiones; la ria en s misma no es punible; tampoco lo es participar en
la ria o agresin de la que resultaren rnue1te o lesiones, si el autor de stas
es identificado; ni siquiera para los que ejercieron violencia sobr~ la persona
de la vctima. Individualizado el autor de las lesiones o de la muerte, la conH
ducta de los dems que participan en la ria es atpica. La accin punible por
la disposicin que comentamos consiste en participar en una ria o agre~
sin de dos o ms personas, de la que resulte muerte o lesiones, sin que se
sepa quin es el autor, y ejerCfr violencia sobre la persona de la vctima.
l. Ciertamente, la exigencia de que.tomen parte en la ria o agresin
ms de dos personas no significa que la ley prevea una forma de participa~
cin en la muerte o las lesiones; si as fuera, sera necesario exigir para la pu-
nicin del hecho los requisitos de la culpabilidad para las lesiones o muerte
resultante (que, aunque criticable,"es lo queJa ley no ex.ige en el caso), y la
DELITOS CONTRA LAS PERSONAS 115
.concurrencia de voluntades de la parti~ipacin. Pero la cuipa?ilidad no pue-
. de determinarse cuando no se sabe qUin fue e! autor, pues SI se sabe, no se
figura el delito que tratamos. Adems, comprobados los extremos de la
. ~~~icipacin, el efecto es excluir el delito de homicidio en ri.a. .
,._. ,_ 2. Enseguida se ve que la figura se estructura sobre la tdea bstca de
4ue no conste quines causaron el resultad? ~aoso. Ta~~o es as que, corn-
. robada Ja autora de alguno o algunos participes en la nna, la figura cede el
~aso a las comunes del homicidio o Jes!~nes y recobr~n. su ~mperio las exi-
gencias de la relacin causal, la culpabilidad y la p~rttctpactn. -
3. Tal como est prevista la ftgura del homtctd!O o las les tOnes en nna,
resulta innegable. una presuncin de autor(a, puesto que la ley se aparta aqu
de Jos principios comunes de la culpabilidad, y tiene por autores a los que
iiayan ejercido violencia sobre la persona de la vctima. De modo que de la
responsabilidad por la violencia se pasa ope legis a la responsabilidad por
-fas lesiones o la muerte, aunque la pena sea sensiblemente menor que la que
COrresponde a las figuras dolosas de estos delitos.
<.-. Dice Ramos: "El Cdigo pena nicamente a los que ejercieron violen-
Cia sobre la persona del ofendido. Sin embargo, cuando la ria es realmente
numerosa y haY dos grupos de hombres en pelea, es muy difcil establecer
qUines son los que pusieron mano o ejercieron violencia sobre la persona
4el ofendido. Acaso pudo producir la muerte, en defensa del gmpo, quien no
Jerci violencia sobre la persona. Acaso el arma, por un movimiento produ~
'ido por otro del mismo grupo, pudo desviarse y daar a la vctima, no .obs-
't"nte estar destinada a otra de las personas. Sin embargo, como no se sabe
:quin es el autor o autores, la ley castiga a los que ejercieron violencia sobre
la persona del ofendido".
, Piensa Soler que esa presuncin de autora se encuentra atenuada por-
.que la ley exige que el sujeto haya ejercido violencia sobre la persona del
ofendido, por lo que reSulta sumamente improbable que sea imputado con
.i_njusticia cualquier sttieto. Sin embargo, no creemos que los requisitos im~
puestqs por la ley alcancen a borrar la presuncin de culpabilidad que no
,puede merecer elogio.
. La verdadera y poco plausible razn que inspira la norma legal es la
que seal CaiTara, para quien la prctica encontr repugnancia en dejar en-
teramente impunes a los partfcipes de una ria que h_ubiese tenido como re-
Sultado un homicidio. Por eso reconoc una culpa en todos los corrientes
que, por el hecho ilcito de reir, haban Sido causa, si no todos inmediata-
mente, al menos mediatamente, de la muerte de un hombre. Y sobre este
.fundamento aconsej que cuando no se hubiese descubietto al preciso autor
.~e un homicidio verificado en una ria, fuesen to~os responsables de ste
 116 EL HOMICIDIO YLAS LESIONES EN RIA O AGRESIN
como consecuencia de una ria, y se castigase a todos con pena extraordina.
ria siempre benigna y del gnero de las inferiores. Recuerda Carrara que
tmbo quien sostuvo que para aplicar en esa. incertidumbre la pena del homi-
cidio deba recurrirse a la suerte. Otro dijo que se deba Castigar a aquel de
los corrientes que era ms enemigo del extinto. Por ltimo, seala que fue
ms aceptada la doctrina segn la cual cua.ndo en una ria haba ocurrido un
homicidio sin que se conociese al autor, deba castigarse por la muerte al
causante de la ria. Termina Carrara sealando que esa doctrina se apoya en
:,:)i los principios de la responsabilidad objetiva que con tanta frecuencia abrie-
ron camino a funestsimos errores.
i 4 ~RIA OAGRESIN. La ley argentina se refiere a la muerte o las le-
siones causadas en ria o agresin. De este modo quedan equiparadas, a los
( efectos de la aplicacin de la norma que estudiamos, ambas situaciones.
'
l. La ria es el acometimiento recproco, por vas de hecho (Gmez,
Oderigo) .. Auncuando la ley no lo diga, como lo hace el articulo 154del C-
digo Penal espaol de 1995, la confusin y el tumulto son caracterfsticas de
la ria, y tal requisito resulta en nuestra ley del elemento negativo por el que
debe ignorarse quin es el autor de la muerte o la lesin (Quintano Ripolls).
En la agresin hay acometimiento de unos, tambin por va de hecho, y pa-
sividad o actos de defensa de otro u otros (Carrara, Oderigo, Nez).
Entre las crticas formuladas a la norma que equipara la agresin a la
ria merece citarse la contenida en la nota al artculo 138 del Proyecto de
1960 (Soler), en el que aparece suprimida la agresin: "Si una accin puede
ser calificada como 'agresin' de varios contra uno -se lee-, entrarn en
juego los principios comunes de la participacin con respecto a los resulta-
1
dos que la accin conjunta produzca". No nos atreveramos 'a suscribir tan
1,
categrica afirmacin: la agresin, lo mismo que la da, bien puede ser es-
pontnea y motivar situaciones que no permitan hablar de concurrencia de
voluntades en el sentido de la participacin.
2. La ley requiere expresamente que en el hecho de la ria o agresin
torrz_en parte mds de dos personas. No participa en la ria quien interviene para
pacificar (Impallomeni), por lo que no debe ser tomado en cuenta a los efectos
del nmero requerido. N'o es preciso, sin embargo, que los corrientes estn
identificados, bastando la constancia de su intervencin; tampoco importa que
no les alcance la pena por sus condiciones o calidades personales.
3. Tanto la ria como la agresin han de ser espontneas, requisito que ex-
cluye la concurrencia de voluntades que puedaconfigurar alguna forma de par-
ticipacin. Esa espontaneidad debe caracterizar la ria o agresin en s mismas.
L1 exigencia de que el hecho sea espontneo no obsta a la posibilidad
de que la idea deL resultado daoso pueda haber estado con anterioridad en
DELITOS CONTRA LAS PERSONAS 117
la mente de alguno o algunos de los que participan en la ria o agresin. As,
por ejemplo, Juan tiene un viejo resentimiento con Pedro que no ha ocultado
.entre quienes lo conocen y que lo ha llevado a proferir pblicamente amena-
zas contra la vida de su enemigo. En determinado momento, yendo Juan en
compaa de algunos amigos que ignoran su propsito, encuentra a Pedro,
tambin acompaado. Al intentar Juan la agresin, pero antes de que logre
su propsito, la 'lucha se generaliza, reSultando Pedro herido o muerto, sin
que pueda probarse que Juan fue el autor, ni quin lo fue. El hecho caera
dentro de la previsin del artculo 95 del Cdigo Penal argentino.
Resulta as que la figura del homicidio o las lesiones eri ria slo es
aplicable cuando los corrientes no han actuado ~on las modalidades pro-
pias de la participacin entendida en el sentido general que da la ley penal.
Consecuentemente, quedan excluidas todas las formas de complicidad.
Jampoco es imaginable instigacin en un hecho espontneo.
5- DESCONOCIMIENTO DEL AUTOR. LA CULPABILIDAD. El descono-
citniento de quin ha sido el autor del resultado daoso es la nota ms carac-
terstica de la figura en el derecho argentino, tanto que su ausencia motiva
que el hecho quede fuera de la previsin del homicidio o las lesiones en ria.
De ese desconocimiento resulta la anomala en materia de culpabilidad y la
-escala penal privilegiada en relacin con las del homicidio y las lesiones do-
losas.
Es tambin esa incgnita la que cre la disyuntiva al legislador: some-
ter el hecho a los principios generales y dejarlo impune o atender a princi-
pios que, como quiera que se los llame, son formas residuales de la respon-
sabilidad objetiva, y castigar a todos por el hecho causado. El legislador
cmt el nudo a lo Alejandro y admitiendo una presuncin o ficcin de auto-
ra, los condena a todos, pero determinando una pena sensiblemente inferior
a la del homiCidio y las lesiones dolosas. Adems, para que la presuncin no
parezca absoluta, limita el castigo solamente para los que han ejercido vio-
lencia sobre la persona de la vctima. Pero no nos parece sobrado repetir
que, conocido el autor, aunque ste sea un inimputable,la figura de la muer-
te o las lesiones en ria o agresin desaparece.
Este requisito ha sido bien entendido, en general, por la jurisprudencia:
el Superior Tribunal de Entre Ros seaJ que la figura del homicidio en ria
exige la intervencin de ms de dos personas, pero no deber constar qui-
nes causaron las lesiones determinantes de deceso; no procediendo, por lo
t~nto, tal calificacin, cuando existe la posibilidad de fijar las respectivas
responsabilidades (Repertorio L.L., t. IV, pg. 613, S. 52). En forma concisa
pijo la Cmara de Apelaciones de Rosario que no se da la figura de lesiones
 118 EL HOMICIDIO Y LAS LESIONES EN RIA O AGRESIN
en ria, aunque intervengan varias personas, cuando puede establecerse
quines fueron los autores de las lesiones (Repertorio L.L., t. XX, pg. 793,
S. 2; en igual fonna, C. Crim. Capital, sala 3', causa 3660, "Daz, Alfredo
F.'\ del9/JIIII973; en otro caso, en el que no pudo determinarse el autor
pero constaba que el responsable fue alguno de los integrantes del grupo que
ejerci violencia sobre el stUeto pasivo a la salida de un espectculo depor-
tivo, se encuadr el hecho en el delito de lesiones graves en agresin -art.
95,, Cd. Pen., en relacin con los arts. l" y 2' de la ley 24.192-. [C. Nac.
Casacin Penal, sala l', causa "Cabra!, Jorge R.", del 5/IX/2000, L.L., Su-
plemento de Jurisprudencia Penal, 4/V/200 l, pg. 47]).
En relacin con la prueba de la participacin en la ria y de haber ejer-
cido violencia sobre la persona de la vctima rigen los principios comunes,
sin que medie ninguna presuncin. Acreditadas ambas circunstancias, "se
i, tendr por autores" de la muerte o lesiones resultantes a quienes las llevaron
'1
1 a cabo.
La expresin que acabamos de subrayar demuestra, a juicio de quien
1' esta obra actualiza, que la opinin esbozada por Fontn Bal6stra en los dos
primeros prrafos no puede conducir a otra solucin que a considernr inw
constitucionales los mtculos 95 y 96 del Cdigo Penal, proponiendo reem-
plazarlos, en una refonna futura, de tal manera que no establezcan una pre-
, suncin de autora que se opone a principios constitucionales y a tratados
internacionales del mismo valor.
1
En efecto, esas disposiciones quebrantan el principio de legalidad en
cuanto "el hecho de! proceso" al que se refiere el artculo 18 de la Constitu-
cin son el homicidio o las lesiones, y el autor o autores de esos resultados
gravosos son desconocidos pues, como se dijo, si lo fueran, seran aplicables
las reglas del homicidio doloso o preterintencional. De ah que la ley, al te-
ner por autores a quienes participaron en la ria y ejercieron violencia sobre
el ofendido, presume, lo que no es certeza, que fueron autores de aquellos
resultados. En consecuencia, la construccin tpica que cuestionamos vul~
nera el prtncipio citado, pues si bien existe ley anterior, se aplica una pena a
quien no se prob, a travs de juicio previo (debido proceso),.que es autor de
homicidio o lesiones. Al tipo penal previsto en el artculo citado le falta,
para adecuarse a la regla constitticiOnal, "el habitante de la Nacin" (o habi~
tantes) que mat o lesion durante la ria o agresin (autor o autores) o, en
;.. : su defecto, que contribuy' con suconducta a la produccin de esos resulta- .
dos (instigacin o alguna fqrrna de complicidad). La citada presuncin de
autora vulnera, tambin, el prinCipio de-persoriaFdad de la pena y el de cul-
pabilidad, pues si no se conoce al autor: o autores de la muerte o lesiones y se
tiene por talews a quienes ejercieron Violencia, no puede establecerse cul fue
DELITOS CONTRA LAS PERSONAS 119
/ 'la't>osici<)n subjetiva cte Cada uno de stos en relacin con el resultado. Tam-
se violenta el principio de la presuncin de inocencia (art. 8", inc. 2,
de San Jos de Costa Rica), en la medida en que, sin probar, a travs
. de un debido proceso legal, quines fuer?n autor~s del r~sultado tpic~, il
' al mente se les aplica una sanctn. Por fm, se om1te cons1derar el pnncJ-
t.~~procesal in dubio pro reo receptado en el artculo 3<> del Cdigo Procesal
. ~enal de la Nacin (conf. Guillermo A. C. Ledesma, "Dos fallos de la Corte
y una pregunta: Son constitucionales los artculos 52, 95 y 96 del Cdigo
Penal?", L.L., t. 4/VII/2007, comeniando dos fallos de la Corte, en uno de
i6s cuales se. planteaba la inconstitucionalidad del homicidio y lesiones en
a y en el que la mayora del tribunal -con ilustrada disidencia del Dr.
Carlos S. Fayt coincidente con el texto-, consider que esos tipos penales
lio violentaban principios de la COnstitucin Nacional-causa "Ornar Ma~
nuel Atiir y otros", del4/Vl/2006-).
Sealamos que Jos arlculos 95 y 96 podran ser modificados de mane~
ra tal que no estn en pugna con la Constitucin y los tratados internaciona-
.. les concordantes. Es lo que han hecho legislaciones ms modemas, como
los Cdigos alemn, italiano y espaol, de distinta manera, todas adecuadas
a aqullos: sancionar la ria en s misma y agravar la pena en caso de que
causen muerte o lesiones (Cdigos alemn e italiano), o sancionar la ria
per se cuando en ella se causan homicidio o lesiones y se-usan medios o ins-
trumentos que ponen en peligro la vida o integridad corporal de las personas
(Cdigo espaol).
:.: .La intervencin en la ria o agresin, as como la violencia ejercida so-
bre la vfctima son dolosas; cuando la ley arge-ntina admite culpa, lo seala
fl,aramente mediante la redaccin peculiar que utiliza en tales casos.
6- VIOLENCIA EJERCIDA SOBRE LA PERSONA DEL OFENDIDO. La ley
~itstiga a los que~ adems de habet participado en la ria, han ejercido vio~
tenCia sobre la persona del ofendido. Es, pues, impune para el derecho ar-
gentino !a conducta de quienes slo participan en la ria. La ley presume
Ctue el aUtor est entre los que ejercieron violencia, presuncin que desapa-
rece 'cuando slo uno ha ejercido vioJs:ncia sobre la vctima, en cuyo caso
':Ste-es autor doloso o preterintencional del homicidio o lesiones, de acp.erdo
don los principios de la causalidad y de la culpabilidad (vase C. Crim. Ca-
pital, Fallos, t. 5, pg. 289; sala 3', causa 5293, del23/lV1!974). Es por ello
4\.ie para que estas figuras sean aplicables es preciso que los que hayan ejer-
:cdo la violencia sobre el ofendido sean ms de uno y no pueda determinarse
~qUin caus el resultado, aplicndose la pena a todos ellos. Sin eri1bargo,
~b~o ya se dijo antes, es precis<? determinar cules de los intervinientes en
lh fia ejercieron violencia sobre el SLtieto pasivo.
 120 EL HOMICIDIO YLAS LESIONES EN RIA O AGRESIN
Violencia ejercida sobre la persona del ofendido quiere decir violencia
fsica; las injurias, por graves que sean, no tienen significacin. Pero no es
preciso que la violencia sea ejercida en contacto efectivo con el cuerpo de la
vctima; los disparos de arma de fuego, las pedradas dirigidas contra l, aun
cuando no conste que lo alcanzaron, tambin constituyen violencia e.n el
sentido del artculo 95 del Cdigo Penal. Lo que se ha expresado se vincula
con la relacin causal, imprescindible para tener por configurado cualquier
delito. Este requisito mueve a formular otra crtica a los artculos 95 y 96, ya
que se aplica pena a quien particip en la ria y ejerci violencia sobre la
vctima sin saber, siquiera, si puso una condicin para el resultado. En efec-
to, la violencia puede no haber provocado dao, o slo una lesin leve, o gra-
ve, pero no-letal-en el caso de homicidio- y, sin embargo, sin acreditar la
relacin causal de cada accin individual, la ley responsabiliza por el resul-
tado a todos por igual.
Se hizo referencia a la violencia ejercida empleando armas de fuego,
ante lo cual cabe preguntarse si en ese caso debe imponerse la penalidad
agravada que prev el artculo 41 bis (ley 25.297). Entendemos que en este
caso est presente la razn de ser de esa agravante, por Jo que la conside-
ramos aplicable.
7- EL RESlJLl)IDOMUERTEO LESIONES. Ni la participacin eri la ria
ni el hecho de haber ejercido violencia sobre la persona del ofendido son pu-
nibles como delito, en la medida en que no resulte de la ria o agresin
muerte o lesiones. El medio empleado no modifica la calificacin, Pudiendo
estar presentes las modalidades caracterfsticas de los hechos preterintencio-
nales. La muerte o las lesiones deben haber resultado de la ria, de modo
que han de ser la consecuencia de la violencia ejercida por alguno de los que
participaron en ella sobre la persona del ofendido. De otro modo, ni siquiera
puede alcanzar a los partcipes en la ria la presuncin de autora por ausen-
cia de _contribucin casual. Pero, entindase bien, esto no significa que se
deba saber quin caus la muerte con su violencia, sino que es necesario y
suficiente que exista el nexo causal entre la violencia ejercida y los resulta-
dos. Si no hay violencia, nohay r.ia, y si el resultado es efecto de una causa
ajena a la violencia de los corrientes, como podra ser el disparo de la au-
toridad que interviene para sofocar la ria, no se caracteriza la figura del ar-
tculo 95 del Cdigo Penal. Por eso, la violencia ha de haber sido ejercida
antes o contemporneamente con la produccin de la muerte o las lesiones;
no despus.
No es necesario que la vfctima haya partjcipado en la ria. La norma
no contiene tal exigenci. Lo que.la ley requiere es que las lesiones o la
!,
.,
DEUTOS CONTRA LAS PERSONAS 121
luerte resulten de la ria o agresin. Ya hemos dicho que es preciso que est
determinado quines ejercieron violencia sobre la vctima, porque sobre
no hay presuncin legal alguna, lo que no ser fcil en el supuesto de un
tercero que se mantiene al margen del tumulto. Pero. probado ese extremo,
la adecuacin del hecho a la figura del artculo 95 del Cdigo Penal no nos
parece dudosa.
:.:,. Si en la ria o en lo que comenz siendo una agresin, quien sufri una
lesin causa, a su vez, otra, responde por ese delito (Malagarriga) . Los lesio-
nados pueden ser dos o ms, sin que sea necesario requ~rir mayor nmero de
participantes para configurar la ria. Todo e!lo, naturalmente, sin perjuicio
de Jos hechos que puedan resultar justificados por defensa legtima.
,, . La posibilidad de que resulte ms de un muerto o lesionado plantea el pro-
. blema de saber cul es la pena aplicable. Nosotros pensamos que se est ante un
doble homicidio y lesiones en ria o agresin y que son aplicables las reglas del
concurso material. Ello as, porque con la ria y la violencia no se configura de-
lito alguno, en tanto que ya se dijo que en el derecho argentino el delito es el
homicidio o las lesiones, no la ria.
El hecho de que ia vctima sea ascendiente, descendiente o cnyuge de
~guno o algunos de los que ejercieron violencia sobre su persona no altera
la pena del delito.
bada la naturale'l;l del hecho, que en su 'lspecto subjetivo no requiere
~r prOpsito especfico de matar o lesionar, no parece posible la tentativa.
CAPTULO N
EL DUELO
l -BIEN JURDICO TUTELADO YLUGAR SISTEMTICO. No hay acuer-
dO al sealar e! bien jurdico que se protege al tipificare! duelo. Por otra par-
te, en el capitulo del duelo, Jos cdigos que siguen el sistema de su regula-
cin detallada y privilegiada comprenden figuras distintas, en las que
aparece tutelado ms de un bien jurdico. Una teorfa de rancia estirpe ve eri...-
l duelo en s mismo, independientemente de susresultados, un delito con-
tra la dministfacin de justicia. Fue sta la posicin de Carrara, segyida en
el orden legislativo por el Cdigo italiano, que sita el duelo entre los delitos
dmtra la admiriistracin de justicia, bajo el epgrafe Tutela arbitraria de las
:r~ones privadas. Lucchini cree que el duelo es un delito contra el orden p-
. blico; en virtud de que altera la tranquilidad social. Molinario ha sealado
q~~e en el delito de duelo no se clan las circunstancias que caracterizan a todo
delito contra el orden pblico.
122 EL DUELO
Cuando del duelo resultan consecuencias para la vida o la integridad
de las personas, la prevalencia de estos bienes jurdicos en la defensa lega!
no parece dudosa. En cuanto a !os padrinos, su participacin punible es re-
gulada expresamente y como excepcin, por la ley argentina, mediante tigu-
ms autnomas, para el caso en que empleen alevosa en la ejecucin del due-
lo. y cuando ste fuere concertado a muette.
No obstante esa variedad de criterios, no puede negarse que en el ttulo
del duelo se agmpan figuras de dao y de peligro contra las personas y que
el duelo en s mismo puede ser tambin" comprendido entre los segundos. La
tradicin jurdica argentina sitlta el duelo entre los delitos contra las perso-
nas, sistema que ha sido mantenido por los proyectos posteriores que con-
templan el duelo, con la excepcin del de 1951, que tomando como modelo
el Cdigo italiano, le asigna un captulo denominado Tutela arbitraria de
los derechos, en el ttulo de los delitos contra la administracin pblica.
El Cdigo Penal argentino, en el Capitulo IV del Titulo 1, de los delitos
contra las personas, agrupa las siguientes figuras: duelo regular, con o sin
consecuencias lesivas para las personas (art. 97); duelo irregular, equiparan-
do la penalidad aplicable, seg(m Jos resultados, a la de las figuras dolosas del
homicidio y las lesiones (art. 98); instigacin a provocar o aceptar un duelo
y descrdito pblico por no desafiar o no aceptar un desafo (art. 99); provo-
car o dar causa a un desafo, con un fin pecuniario u otro inmoral (art. lOO);
pena que corresponde al combatiente que, habiendo aceptac;lo las condicio-
nes de un duelo regular, faltare a ellas, en dao de su adversario (art. 101);
pena que corresponde a los padrinos que usaren cualquier gnero de alevo-
sa en la ejecucin del duelo (art. 102); pena que corresponde a los padrinos
que concertaren un duelo a muerte o en condiciones tales que de ellas deba
resultar la muette (art. 103).
2- EL DUELO. CONCEPTO. El Cdigo Penal argentino otorga privile-
gio en el tratamiento penal a las consecuencias lesivas contra las personas
causadas en un duelo regular, que es punible para los combatientes por el in~
ciso 1o del artculo 97. Tambin el duelo irregular es punible en s mismo,
por el inciso 3' del articulo 98, con pena que se duplica en su mximo. La di-
ferencia esenci~ll estriba en que para el caso de resultar lesiones o muerte, en
el duelo ifregular la pena es la misma conespondiente para las lesiones o el
homicidio doloso, en tanto que,_en ei regula'i, la escala penal es muy reduci-
da. El duelo es lucha, de suerte que, tanto para el duelo regular como para el
irregular, es necesaria la intervencin de dos personas que revistan la cali-
dad de autores~ es un caso de codelincuencia; en el que es precisa la conCi~
dencia objetiva y subjetiva de amb'?S co!ltendientes, esto es, la intervencin
DELITOS CONTRA LAS PERSONAS 123
:., terial de stos movidos ~r la defensa del honor, pues un combate deter-
,l?~nado por un interS pecuniario o inmoral no constituye duelo (Soler).
mJ debe haber lucha, entendida sta como accin de ataque y de
. defensa. Por eso no constituyen duelo para la ley el llamado duelo a la ame-
icana y la denominada ruleta rusa, en los que queda librada a la suette la de-
r.sin de quin es el que ha de quitarse la vida. La ley castiga a los que se
Cl J
baten a duelo. De acuerdo con lo que expresarnos, estos casos caenan en a
previSin de la instigacin al suicidio.
,: Duelo es el enfrentamiento con armas; la lucha a puo linipio no cuen-
t~ aquf. El delito se consuma al comenzar la lucha; al comenzar a batirse, de
acuerdo con el verbo utilizado por los articulos 97 y 98 del Cdigo Penal ar-
gentino. Algunos autores admiten la posibilidad de tentativa, consistente en
aCtos tales cmo estar listos los duelistas en el lugar donde el lance ha sido
concertado y preparndose para la lucha (Gonzlez Roura, Oderigo, Nez).
Creemos que la tentativa es posible, lo que resulta ms evidente si se tiene en
cuenta que la consumacin s6lo tiene lugar cuando la lucha comienza, es decir.
en el momento en que los duelistas estn en libertad de atacarse, de acuerdo
con 0 convenido y con las instrucciones del director del lance (Rivanera,
Cdigo de honor comentado). Los actos de tentativa resultan mucho menos
probables y sobre todo ms imprecisos en el duelo irregular. El hecho de re-
tar a duelo no es delito. Tal resulta de lo dispuesto en el artculo 100.
El duelo es uit delito permanente, puesto que su consumacin se pro-
loriga durante el tiempo que dura el combate (Manzin).
,, 3- EL DUELO REGULAR. El primer prrafo del articulo 97 contiene la
figura del duelo regular. La descripcin de las circunstancias que constitu-
yen el delito desempea aqu un doble papel: a) incriminar el duelo regular
en s mismo; b) otorgar tratamiento penal privilegiado a las lesiones o la
muette causada en esa clase de lances.
l. Concepto. Segn la definicin dada por Chaveau y Hlie, citada en
la Exposicin de Motivos de 1917, el duelo es un combate singular que li-
bran dos personas en su inters particular y que es precedido por un conve-
nio que dete~mina el modo, el lugar y el tiempo. Sin embargo, segn lo en-
tiende la mayora de nuestros autores, han de haber llevado a duelo motivos
de)wnor, y no cualquier inters particular. El convenio, segn la opinin
prevaleciente y conforme con la exigencia legal, debe haberse celebrado en-
tie padrinos mayores de edad y debe ser previo al lance, puesto que ellos eli-
. gen las arma.."> y arreglan las dems condiciones del desafo.
He aqu el texto del artculo 97: Los que se batieren en duelo, con interM
vencin de dos o ms padrinos, mayores de edad, que elijan las armas y

124 EL DUELO
arreglen las dems condiciones del desafo, sern reprimidos: P') con pri~
sin de uno a seis meses, al que no infiriere lesin a su adversario o slo le
causare una lesin de las determinadas en el artculo 89; 2") con prisin de
uno a cuatro aos, al que causare la muerte de su adversario o le infiriere
lesin de las detenninadas en los artculos 90 y 91.
2. Los padrinos. La intervencin de los padrinos, en la forma dispuesta
por la ley, es lo que caracteriza el duelo regular y lo diferencia del duelo irre-
gular. Todos los dems requisitos pueden concurrir, inclusive el acuerdo so-
bre las condiciones del desafo entre los mismos combatientes y el mvil de
honor, y el duelo sigue siendo irregular.
El significado que se da a la intervencin de los padrinos se explica
porque ellos, en la prctica, son quienes se encargan de llevar la quereUa in~
mediatamente despus de producido o conocido el hecho afrentoso, de
modo que su intervencin no se limita a arreglar !as condiciones bajo las
cuales la lucha ha de celebrarse, sino, tambin, y en buena medida, a tratar
de evitar el duelo, en cuanto sea posible sin desmedro del honor o de las con-
vicciones de su apadrinado. De este modo, se llega al duelo slo cuando no
ha podido ser evitado por terceros menos apasionados, y el trmite del lance
es llevado y resuelto por personas que deben imponer las mayores condicio~
nes de correccin e igualdad. Adems, como Carrara seal, nadie quiere
menos que los padrinos que se maten o se hieran sus respectivos ahijados.
Por tales motivos, la actuacin de los padrinos no est amenazada con
pena. Ello resulta claramente de! texto del artculo 97, que sanciona a los
que se batieren en duelo. De este modo la actividad de los padrinos es ex-
cluida por la ley de las reglas comunes de la participacin. En los artculos
102 y 103 se tipifican forrras determinadas de participar, por las que los pa-
' drinos, en lugar de desempear el papel que la ley espera de ellos, dan al lan-
ce un carcter irregular o lo conciettan de modo que deba resultar la mue1te.
li La funcin de los padrinos no concluye con los trmites previos a la lu-
cha, sino que deben ser testigos del duelo, cumpliendo as, en el acto mismo,
1' las funciones que les estn asignadas.
Es indispensable la intervencin de, cuanto menos, dos padrinos, cada
1 uno de los cuales debe representar a un adversario. Pueden ser ms de dos y
lo coiTiente es que lo sean. El Cdigo requiere que los padrinos sean mayo-
res de edad, lo que no necesita comentario. La ley supone, tambin, la capa7
cidad por salud mental o fsica, pues de otra manera la ineptitud del padrino
!
podra anular la finalidad del in,tituto (Nez).
1'~. : i El artculo 97 del Cdigo Penal asigna a los padrinos la tarea de elegir
r laS armas y arreglar las dems condiciones del desafo. Estas condiciones
consisten en la eleccin del director del duelo, el modo en que ha de ejecu-
,, 1
1
' i
DEUTOS CONTRA LAS PERSONAS 125
1
i
el lugar, la hora, etctera. La intei-venci6n de los padrinos en el con- 11
de esas condiciones es requisito del duelo regular. !
3 Las annas. Ya dijimos que el duelo es lucha singular con armas. El
est expresamente contenido en el artculo 97, al fijar como una de
'reu'"'"'" de los padrinos el elegir las arrras. stas no tienen por qu ser
,;iii,>rt((er<lS, como lo quera el Cdigo alemn. En cuanto a lo,s duelistas, la
eircutnsttancia de que el duelo sea concertado a muerte no modifica la califi-
Tampoco la altera el empleo de armas mortales, pues la ley no hace
' . alguna, de manera que por arma ha de entenderse cualquier anna
. , y no solamente las conocidas como expresamente destinadas a ser
propw. .
utilizadas en esa clase de encuentros (en contra, en.tend1endo que as u~tcas
; rinas son la pistola y la espada o el sable, aunque sm fundamento atendible,
(i<JOZilJez Roura).
En materia de armas, como bien lo seala Soler, lo esencial es que ellas
sean iguales. Los alemanes, que como sabemos prest~n particular atenci.n a
ese delito, se inclinan a exigir que las armas sean equtvalentes, en el senttdo
de que ambos duelistas tengan la posibilidad de triunfo, aunque este punto
de vista no es totalmente pacfico.
4. El mvil de honor no aparece como una exigencia expresa de la ley
para el duelo regular i para el irregular, pero la generalidad de la doctrina .
nacional lo seala como necesario, ya por razones histricas, ya porque es
de la esencia misma de la institucin, ya invocando la razn dogmtica que
ofrece el artculo 100 del Cdigo Penal, al amenazar con pena superior an
a la del duelo irregular consumado al que provoque o d causa a un desafo,
proponindose un nters pecuniario u otro objeto inmoral. .
, 5. La participacin. Ya hemos sealado que en lo que se reft~re a los
padrinos, necesarios en el duelo regular, la ley hace una excepc1n a los
principios generales en materia de participacin. La intervencin de los pa-
drinos en el duelo, en la medida que la ley requiere para que sea regular, tie~
ne la consecuencia de atenuar sensiblemente la pena, no slo para la lucha
en s, sino y muy significativamente, para las lesiones y la muerte que de ella
rsulten, y aparecera como un contrasentido que la ley los castigara. D?g-
mticarnente, es convincente la argumentacin de Soler: de la excepcin
contenida en el artculo 103 fluye claramente la impunidad del padrino del
duelo regular no expresamente concertado a muerte o en condiciones tales
que de ellas debiera resultar la muerte, pues establece que si en tal caso re-
sulta la muerte, los padrinos tienen la misma pena que el duelista que la cau-
s; pero si no se verifica la muerte, entonces son punibles con multa, es de-
cir, una penalidad menor a la que correspondera por complicidad en duelo
simpl,e. En idntica situacin de impunidad se encuentran el mdico, cuya
, ..
126 ELDUELO . DELITOS CONTRA LAS PERSONAS
intervencin, si bien no es requerida por la ley, responde a fines especficos
indubitables; el director del lance y los testigos, que desempean un papel
perfectamente conocido, lo mismo que las dems personas que hayan tenido
intervencin ms o menos directa en la tramitacin de duelo (Gmez, Mol-
nario-Aguirre Obarrio, Soler, Nez).
6. La penlidad. Segn el inciso 1o del artculo 97, procede aplicar la
misma pena tanto si del duelo no resulta dao alguno para Jos adversarios,
como si resultan slo lesiones leves (art. 89). La pena en este supuesto es la mis~
ma pa,ra ambos combatientes, y la equiparacin sealada tiene por consecuen-
cia que la escala penal sea la misma para los dos si no se causan lesiones, si slo
uno infiere al otro una lesin leve o si ambos se lesionan levemente.
Por el inciso 2 se equipara la penalidad para los casos en que resulte
muerte, lesiones graves (art. 90) o gravsimas (art. 91 ). Esta equiparacin
trae como consecuencia que pueda corresponder la misma pena a ambos
duelistas, aun cuando las consecuencias que cada uno cause sean distintas.
As OCUITit si uno infiere al otro una lesin grave, mientras que ste le causa
una gravsima. La pena es distinta cuando uno de los duelistas no lesiona o
slo lesiona levemente al otro (inc. 1, art. 97) y ste le causa una lesin gra-
ve o gnwsima o la muerte (inc. 2, art. 97).
Cabe preguntarse, luego de la inclusin del mtculo 41 bis en la parte
general del Cdigo (ley 25.297), si la agravante genrica que ste contiene .
debe aplicarse al duelo regular, aumentando la punicin teniendo en cuenta
que eldisparo de un arma de fuego contra una persona importa violencia.
Esa disposicin establece que "cuando alguno de los delitos previstos en
este Cdigo se cometiera con violencia o intimidaciz: contra las personas
mediante el empleo de un arma de fuego'la escala penal prevista para el de-
Jito de que se trate se elevar en un tercio en su mnimo y en su mximo, sin
que sta pueda exceder el mximo legal de la especie de pena que corres-
ponda". Y agrega en su segunda parte: "Este agravante no ser aplicable
. cuando la circunstancia mencionada en ella ya se encuentre contemplada
como elemento constitutivo o calificante del delito de que se trate".
Pues bien, la respuesta a la pregunta es negativa, tal como lo decidi la
Cmara Nacional de Casacin Penal (sala 1, causa "Malina, Mariano A.",
del 16/V/2002, con comentario favorable de quien esta obra actualiza y
nota, en el mismo sentido, de Paniel A. Raciman, J.A., t. 2002-III, fascculo
12, pgs. 44 a 52) para un casp 9<: robo cometido con armas de fuego, pero
con razonamientos apli<.:ablesa eite delito y a todos aquellos que contengan
como elemento constitutivo o agravante el hecho de haber sido cometidos
con armas, sin distincin de su naturaleza. En efecto, en el caso se sostuvo
que en el concepto de arma, utilizado por el legislador en.diversas agravan-
.::..'~.
127
del Cdigo, est~ban co111pr~ndidas las am1as de fuego,.sie~do que la ni-
de estas ltinias aparece como elemento constitutiVO de la figura
n la primera parte del artculo l 04, en el que se castiga a quien "dis-
e n arma de fuego contra una persona sin herirla". Por tai razn, la
. ~erpretacin posibl,e ele la segunda pa~te de~ artculo 41 bis era que el
ca:Iificado por el uso de arma (art. 166, me. 2 , C?..Pen.) ya se enc~n
contemplado como elemento calificante en.esta ult1ma figura, m.otlvo
. cual no caba aplicarle la agravante gennca a la que nos refenmos.
nuestra nota sostuvimos que, en lugar de la disposicin establecida en el
41 bis, el legislador debi castigar el robo con atmas y en un pnafo
, s[enu1 aumentar la punicin si el arma empleada fuera de fuego (J.A., t.
00
nr, cit., pg. 49, nota 6). Es lo.que hiz.o, en relacin con el robo, la ley
;882, en la que el segundo prrafo del artculo 166, i?ciso 2, establece:
el arma utilizada fuera de fuego, la escala penal prevtsta se elevar en un
en su mnimo y en su mximo". Esto debi hacerse, de considerarse
'necesario, en el tipo que analizamos y en toda otra en la que figurara co~o
'calificante el uso de armas sin especificar su carcter. Como ello no ocurn,
. 'tendemos que no le es aplicable al duelo regular llevado a cabo con armas
'de fuego la agravante contenida en el artculo 41 bis del Cdigo. .
.. ;:;', . p0 r otra parte, tanto en su historia como en la legisl~cin, es de la esen-
. la del duelo regular que se lleve a cabo con armas proptas, entre las cuales
tienen un lugar preponderante las de fuego.
4- EL DUELO IRREGULAR. El artculo 98 caracteriza al duelo irregu-
'l~r en estos trminos: Los que se batieren, sin la intervencin de padrinos,
}nayores de edad, que elijan las armas y arreglen las dems condiciones del
.;:
desafio, sern reprimidos: r) El que matare a su adversario, con la !:ena
sealada para el homicida; 2) El que causare lesiones, con la pena senala-
'da para el autor de lesiones; 3iEZ que no causare lesiones, con prisin de .;
. ~n mes a un ao. .
:.: l. La ley caracteriza el delito por falta de intervencin de padrinos.
Pero el duelo tambin es irregular cuando, interviniendo stos, no son ma-
. yores de edad o no se ocupan de Jlegir las armas~ de ane~lar las dems con-
. diciones del desafo; o aunque las armas hayan stdo elegtdas de antemano Y
. acordadas minuciosamente todas las condiciones del lance, si esto no ha
sido labor de los padrinos, que deben ser por lo menos dos. El hecho es un
duelo que se caracteriZa, precisamente, por el acuerdo previo para el enfren-
tmiento, el mvil de honor, el empleo de am1as y la paridad de stas.
... La Cmara Criminal de Concepcin del Uruguay resolvi correcta-
-~mente que el duelo irregular requiere las circunstancias configuratvas del
128 EL DUELo
duelo regular, excluyendo la intervencin de padrinos: por ello no se da
aqul, si slo ha mediado un simultneo y repentino ataque mmado entre los
protagonistas, sin desafo previo (J.A., t. 1963-lll, pg. 20).
2. De acuerdo con Jo dispuesto en el inciso 3 del artculo 98, que prev
el duelo inegular, la pena aplicable para el duelista que no infiere lesiones a
su adversario es ~e un mes a un ao de prisin, superior a la determinada en
el articulo 104, tercer prrafo, para la agresin con toda anna que no sea de
fuego. Esta pena se aplica tambin en caso de duelo irregular con arma de fue-
go, por estar la figura del duelo en relacin de especialidad respecto de la de .
disparo de arma de fuego, que tiene una pena mayor.
En el caso del duelo irregular, cada combatiente responde Siempre por
el dao que causa a s-u adversario, puesto que se fijan penas distintas para
cada da9 corporal resultante, al remitir la ley a las respectivas escalas pena~
les del homicidio y las lesiones dolosas.
3. Lo precedentemente expuesto lleva a considerar que es aplicable a
las distintas hiptesis del duelo irregular la agravante contenida en el artcu-
lo 41 bis cuando para la comisin del delito se emplean armas de fuego.
Remitimos, al respecto, a lo expresado al tratar sobre el homicidio sim-
ple (apartado)-, l) y sobre las lesiones (Captulo II, IIJ, apartado 1-), y agre-
gamos que, anque no se cause ningn resultado, existiendo las razones que
fundamentan la agravacin, sta tambin debe imponerse en el supuesto del
inciso 3 del articulo 98.
4. En e,I duelo irregular rigen los principios generales de la participa~
cin, sea que el partcipe haya prestado un auxilio o cooperacin sin los cua~
les el duelo no habra tenido lugar (art. 45), sea que haya cooperado de cual-
quier otro modo a la ejecucin del hecho o haya prestado una ayuda
posterior en cumplimiento de promesas anteriofes (art-. 46). La instigacin
se castiga con la pena prevista en el artculo 99, puesto que la ley se refiere
al que instigare a otro a provocar o aceptar un duelo, sin hacer distingo entre
duelo regular o irregular. Tambin es posible que exista tentativa, si bien,
como antes se seal, los actos ejecu~ivos, por la propia naturaleza del dLielo
irregular, no siempre son fciles de precisar.
5 - INCUMPLIMIENTO DE LO PACTADO EN DAO DELADVERSARlO. El
artculo 101 expresa: El combatiente que faltare, en dao de su adversario, a
las condiciones ajustadas por los padrinos, serd reprimido: ] 0 ) Con reclusin
o prisin de tres a diez aRos, si causare lesiones a su adversario. 2") Con re~
clusin o prisin de diez a veinticinco aos, s.le causare la muerte.
l. En tanto que en el artculo 98lo que da al duelo el carcter de irregu-
lar es la falta de intervencin de los padrinos, en [a norina que consideramos
DELITOS CONTRA LAS PERSONAS 129
'I duel 1o s' torna irregular por el incumplimiento de lo pactado por parte de
los combatientes en dao del otro. Es decir que deben haber interve-
n,,rtrir1os mayores de edad, que elijan las armas y arreglen las dems
'condicione' del desafo, como lo seala el artculo 97.De modo que el duelo
ular hasta el momento en que uno de los combatientes -o los dos-
regatiene a lo convenido. Y el duelo stguesten
. . d oregu1arpara los pad.nnos
?v:tlem1, participantes que no hayan inducido la conducta del duelista des-
o participado en ella. Se trata de la violacin de las condiciones ajusta-
. -" '-" padrinos, que pueden referirse a la naturaleza o modo de empleo
. d<'I rumo 0 cualesquiera otras de las reglas pactadas, en cuanto de.ello resulte
situacin de desigualdad.
2. Segn la ley, es necesario que la falta se cometa en dao del adver-
lo que debe ser entendido como de modo que de ello resulte dao para
:::el-otro combatiente. De suerte que la sola violacin de laS condiciones con-
Venidas por los padrinos, sin que con ello se causen lesiones o muerte al otro
combatiente, no es punible ni da al duelo el carcter de irregular. Esta limi-
tacin resulta claramente del texto del artculo 101, que fija pena nicamen-
te. para el caso de que se Cause muerte o lesiones. La conducta del duelista
desleal debe ser dolosa, puesto que la severidad de las penas impuestas res-
pOnde al castigo de un acto de traicin, calificativo que no puede alcanzar a
un heCho culposo. Para Gmez, en el supuesto hay verdadera alevosa.
3. Las penas son justificadamente severas: se equiparan, para el caso,
Iasgraves y las gravsimas y la escala fijada es, para todas,
!;determinada en el artculo 91 para las lesiones gravfsimas. Para el caso de
muerte, la pena determinada para el homicidio simple (art. 79) se eleva dos
aos en su mnimo.
6 - FORMAS DE INSTIGACIN PUNIBLE Y DESCRDITO PBLlCO. Dis-
ntas modalidades de instigacin o induCcin al duelo estn previstas en los
artculos 99 y 100 del Cdigo. El artculo 99 dispone: El que instigare a otro
a provocar o a aceptar un duelo y el que desacreditare pt1blicamente a otro
por no desafiar o por rehusar un desafio, sern reprimidos: JO) Con multa
4lJ mil quince mil pesos, si el duelo no se realizare, o si realizndose, no se
produjere muerte ni lesioneS o slo lesiones de las comprendidas en el ar~
"< .. {{culo 89; 2) Conprisi6n de uno a cuatro aos, si se causare muerte o lesio
nf~ de [as mencionadas en los artculos 90 y 91.
A) lNSTIGAClN AL DUELO. La accin de instigar a otr-o a provocar o a
.acentar ''"desafo es punible aunque el duelo no se realice (art. 99, inc. J) ..
una de las consecuencias de la previsin especfica de esta forma de
paiiic:iptlf, que constituye Una excepcin a las normas generales por las cua-
 l30 EL DUELO
les el instigador slo es punible cuando el delito ha sido consumado o al me~
nos tentado.
Otra consecuencia de que est prevista independientemente esta fonna
de instigacin es que, para los casos en que resulten del duelo consecuencias
lesivas para las personas, la escala penal no es siempre la misma que corres~
pende al hecho cometido por el inducido. Para el caso de causarse lesiones
de las previstas en el artfculo 89, la pena es de multa para el instigador, la
misma que para la instigacin sin xito, en tanto que para e! duelista es de
prisin de uno a seis meses si el duelo es regular (mt. 97, inc. 1), y de pri-
sin de un mes a un ao si es irregular (arts. 98, inc. 2 y 89). Cuando resul-
taren muerte o lesiones de las mencionadas en los artculos 90 y 91, la pena
es para el inductor de prisin de uno a cuatro aos (art. 99, nc. 2), la misma
que p'ara el que las haca usado en duelo regular (art. 97, inc. 2), en tanto que
para los que las han inferido en duelo irregular corresponde la pena del de-
lito doloso cometido (art. 98, incs. y 2).
La disposicin alcanza tanto al duelo regular como al irregular; la ley
no distingue. Por lo dems, slo alcanza al partcipe que instiga, al que in-
duce a otro para que provoque o acepte un desafo; no a los que retan a due-
lo. En uno de los contados fallos sobre el tema, se entendi'correctamente
que la figura delictiva prevista en el artfculo 99 del Cdigo Penal comprende
slo las acciones de terceros extraos a los posibles duelistas, y no a quienes
revisten el carcter de protagonistas de la cuestin que, directa o indirecta-
mente, da origen a la incitacin a duelo (C. Crim. Capital, L.L., t. 104, pg.
311 ). El delito consiste tanto en determinar a otro a retar a duelo, corno a que
acepte el reto que le ha sido dirigido.
~a incitacin no ha de perseguir un inters pecuniario u otro inmoral,
en cuyo caso resultaran de aplicacin las penas ms severas determinadas
en el artculo 100.
Es preciso no perder de vista que la opinin de las personas allegadas a
quienes se sienten ofendidos, respecto de la importancia o naturaleza de la ofen-
sa, puede ser decisiva para la resolucin por tornar, muy pruticulannente la de los
padrinos o de aquellos que luego han de ser designados como k1les. Pero stas no
son las situaciones aqu previstas, porque lo que cuenta para la instigacin no es
slo el efecto que produzcan en el instigado los consejos o los puntos de vista
del instigador, sino el dolo de ste, c~nsistente end propsito de detenninar a
aqul a cometer un delito. Aqu es precs_o sopesar al mximo la diferencia entre
la instigacin y el consejo o la opinin dados a quien se siente oft!ndido.
B) DESCRDITO PBLICO POR CAUSA DE UN DESAFO. Lasegunda par-
te del prrafo primero del artculo 99 es denominada por la doctrina coac-
'
DELITOS CONTRA LAS PERSONAS l3l
oral al duelo o vilipendio por causa caballeresca. La accin consiste
m a otro por no desafiar o por rehusar un desafio.
penas son las mismas determinadas para quien instigue a otro a provocar o
""'''" , 0 duelo. Es. en realidad, un modo indrecto de incitar a un desafo o a
s'ceptacin, que llega al interesado por medio de la coaccin que sobre l
;eierceel descrdito ante terceros. Por eso el descrdito debe ser pblico, que es
juntamente con su objeto, transforma lo que en s constituye una injuria
que nos ocupa. Ciertamente, no resulta con aptitud para configurar
elhec:ho trnc<> el comentario narrativo de los hechos; es preciso que los dichos
canstiitu)anunJm'ot'osobre la actitud de quien no desafi o se neg a acepta~
desafo que encierre descrdito por ese hecho.
C) PROVOCACIN AL DUELO MEDIANDO UN INTERS PECUNIARIO U
INMORAL. En el artculo 100 del Cdigo Penal se tipifica una modali-
dadde instigacin al duelo agravada por el mvil. La accin consiste en pro-
vocar 0 dar causa a un desafo, proponindose un inters pecuniario u otro
inmoral: El que provocare o diere causa a un desafo, proponindose un in-
,._tets pcuniario u otro objeto inmorq.l, ser reprimido: JO) Con prisin de
uno a cuatro aos, si el duelo no se verificare o si efectundose, no resulta-
muerte ni lesiones, 2) Con reclusi6n o prisi6n de tres a diez aos, si el
se realizare y r.esultaren lesiones; 3") Con reclusin o prisin de diez
-ayeinticinco aos, si se produjere la mUerte.
, . l. La disposicin alcanza en este caso tanto al que desafa como al que in- .
'cita a otro para que lo desafe, por s o por intermedio de otro, y al que induce
o indirectamente a otro para que desafe a un tercero. El primero pro-
voca el desafo, los dems son la causa de l. Por la nonna que comentamos,
el desafo, que resulta impune cuando es por causa de honor, es aqu punible
en s mismo. Para el que provoca, es suficiente con la provocacin para que
el delito quede configurado; para el que da lugar al desafo, es preciso que
. ste tenga lugar, lo que resulta de la propia expresin legal.
r~i-, El m6vl inmoral es lo que caracteriza a esta figura y motiva la punibi-
lidad del desafo en s mismo, puesto que falta el motivo de honor que es una
d las circunstancias que fundamentan el tratamiento penal privilegiado de
las consecuencias del duelo. El autor desnaturaliza aqu el duelo, utilizndo-
lo como medio para el logro de sus fines inmorales, entre los que la ley se-
expresamente un inters pecuniaro, con evidente menosprecio por la
de terceros. En este ltimo supuesto, es aplicable la multa prevista con
, cif,oler general en el artculo 22 bis.
La escala penal es severa, fijndose prisin de uno a cuatro aos para la
.. simple provocacin, sin que el duelo haya tenido lugar. Para el caso de lesio-
132 EL DUELO
nes o muerte, se aplica la misma pena que conesponde al combatiente que
faltare, en dao de su ~~dversario, a las condiciones ajustadas por Jos padri~
nos. Es decir que se equiparan para el caso las lesiones leves, las graves y las
gravsimas, determinndose para todas la pena de estas ltimas, y para el re~
sultado muerte se fija una penalidad cuyo mximo es igual al del homicidio
simple y su _nnimo superior en d9s aos.
7- ACTUAClN PUNlBLEDELOS PADR!NOS. Ya ha quedado dicho que
los padrinos no son punibles en el duelo regular. La ley prev, en los articu-
las 102 y 103, supuestos en que su conducta es tpica.
A) Uso DE ALEVOSA. El articulo 102 dispone: Los padrinos de un
duelo que usaren cualquier gnero de alevosa en la ejecucin del mismo,
sern reprimidos con las penas seialadas en el artculo anterior segn fue~
ren las consecuencias que resultaren. El artculo anterior se refiere al com-
batiente que faltare, en dao de su adversario, a las condiciones ajustadas
por los padrinos, y slo determina pena para los casos en que resulten lesio-
nes o muerte. De modo que la conducta de los padrinos slo es punible
cuando se producen tales resultados. El propsito de dar ese alcance a la
norma se manifiesta claramente a travs de las palabras segn fueren las
consecuencias que resultaren con que el artculo 102 aclara la remisin a la
penalidad fijada en el artculo 1Ol. As, pues, el tipo legal no se configura
por el uso de alevosa en s mismo. Es dudoso si tal conducta constituye ten-
tativa. Soler piensa que, saliendo todo ello del terreno del duelo regular, re-
sultan aplicables los principios generales de la tentativa y de la agresin.
Nez, en cambio, estima que la realizacin incruenta del duelo ejecuta-
do en condiciones alevosas y el simple pacto alevoso no constituyen una
tentativa punible de los padrinos, ya que no se puede decir que ellos ten-
gan el fin preciso de que se produzca una lesin o la muerte, y la ley slo
admite punibilidad en miras a esos resultados. Nos inclinamos por la res-
puesta afirmativa porque lo que resulta difcil es imaginar que la alevosa
de los padrinos, lo mismo que la de los c"Ombatientes, no se proponga una
situacin de ventaja para causar la muerte o lesiones al adversario. La
alevosa debe usarse en la ejecucin del duelo.
B) DUELO CONCERTADO A MUERTE. Otro supuesto legal en que los
padrinos son punibles est contenido en el articulo 103, en estos trmi-
nos: Cuando los padrinos concertaren un duelo a muerte o en condicio~
nes tales que de ellas debiere resultar la muerte, sern reprimidos con
reclusin o prisin de uno a cuatro aos, si se verificare la muerte de al-
DELITOS CONTRA LAS PERSONAS 133
,. P!inodelO> combatientes. Si no se verificare la muerte de alguno de ellos, la
;.mmase"" efe multa de mil a quince mil pesos.
se castiga a los padrinos por el hecho en s de concertar un dt~elo a
Si la muerte se.produce la pena se agrava. La ley hace referencta a la
' """''"ode alguno de los combatientes, pero la cal~icacin lega~ 1~0 se :U?di~
.. . . si resulta la muerte de ambos; la norma contrene el requtstto nnmmo
-,.: ara la tipicidad del resultado. . . .
: ~- _ La figura legal alcanza nicamente a los padnnos; la CJrcunstancm de
1duelo sea concertado a muerte o de modo que de l deba resultar la
; mue~te carece de significado para calificar la cond~cta de los duelistas.
: _:>c.I:.- Duelo concertado a muerte es el que slo termmacon la muerte de-uno
de los combatientes. No pueden darse reglas precisas, en cambio, para de~
;, :..terminar cundo un duelo ha sido concertado en condiciones tales que de
. ellas debiera resultar la muerte; ello puede resultar de la naturaleza de las ar-
rilas empleadas, del modo de usarlas, de la distancia, del tiempo deduracin
0
:-cte otras condiciones de llanee; pero nada de esto puede ser esttrnado en
forma absoluta, puesto que lo que importa es que las condiciones pactadas
respondan al .propsito de que del lance resulte la muerte. _
., Ya hemos sealado, al ocuparnos del duelo regular, que el empleo de
Un arma mottfera no debe entenderse como medio del que necesariamente
debe resultar la muerte, sino solamente como arma con cuyo empleo existe
el peligro de causar la muerte (Schonke-Schtider).
CAPITULO V
LOS ABUSOS DE ARMAS
l. Contenido y antecedeiltes
El Cdigo Penal argentino, bajo la denominacin Abuso de armas,
Comprende dos figuras que se cotTesponden, respectivamente, con lo que en
doctrina se conoce como disparo de anna de .fuego y agresin con annas.
Ambas se estructuran sobre la idea bSica de la agresin, consistente
en el acometimiento contra una persona, que crea para ella una situacin de
peligro, aunque los atores disientan en doctrina sobre si lo prevalente es el pe-
ligro sufrido por la persona fisica o bien la lesin de la libertad que de la
;agresin resulta. Lo cierto es que el Cdigo contiene en el captulo del abuso
'de armas figuras de peligro contra las personas. Es sta la opinin dominan-
te en la doctrina nacional. En la parte general hemos'sealado que cuando es
mayor la proteccin que la ley se propone dar a un bien jurdico, crea delitos
 134 LOS ABUSOS DE ARMAS
de dao y de peligro. Es esto lo que ocurre con la vida y, en general, en las
figuras de los llamados delitos de sangre. Las discutidas figuras de abuso de
armas tienden a evitar que queden impunes hechos que pueden constituir, en
realidad, tentativas de hechos ms graves, que no aparecen plenamente pro-
bados como tales. Cuando mayor es la capacidad ofensiva del medio em-
pleado (armas de fuego) mayor es, tambin, la amenaza de pena.
En los antecedentes nacionales, encontramos el delito de disparo de
arma de fuego en el artculo 207 del Proyecto de Villegas, Ugmriza y Garca,
el que aclara que procede aplicar la disposicin si no hubieren concurrido en
el hecho las circunstancias necesarias para constituir delito frustrado o'tCn- -
tativa, a la que est asignada una pena superior. En ei derecho positiv.o, el de-
lito aparece en el attculo 99 del Cdigo de !886, correspondiente al captu-
lo del homicidio. La disposicin fue suprimida por la ley 4189, que
introdujo en su lugar, bajo el ttulo Disposiciones comunes, el disparo de
arma de fuego, juntamente con la agresin con otra clase de armas. Esta l-
tima previsin proviene del Proyecto de 1891, que pensaba el disparo de
arma de fuego y la agresin con otra clase de armas. La norma que contem-
pla el delito de disparo de arma proviene del Cdigo espaol de 1870.
El texto del artculo 104 del Cdigo Penal argentino es el siguiente:
li Ser reprimido con uno a tres aos de prisin, el que dz'sparare un arma de
fuego contra una persona sin herirla.
Esta pena se aplicar aunque se causare herida a que corresponda
pena menor; siempre que el hecho no importe un delito ms grave.
Ser reprimida con prisin de quince dfas a seis meses, la agresin
con toda anna, aunque no se causare herida.
11. El disparo con arma de fuego
1 -LA MATERIALIDAD. La accin tpica propiamente dicha consiste
en disparar un arma de fuego contra una persona. Esa actividad se mantiene
adecuada a la figura cuando no se cause herida o la que se cause est amena-_
zada con pena menor, siempre que el hecho no importe un delito ms grave.
El hecho tpico se completa con el peligro resultante.
I. Se dispara i.tn arma de fuego cuando se la usa e:n su forma ofensiva
1
li especfica, consistente en impulsar el proyectil por rnedio_. de un dispositivo
11
que utiliz<:t la fuerza expansiva.de los gases que produce la combustin rpi-
da de la plvora u otra sustancia con propiedad semejante. El desarollo de
este concepto y su enumeracin surgen, en nuestra legislacin, de la ley
20.429 y de su decreto reglamentario 395/1975 (Donna). Otras armas, que
tambin disparan proyectiles, como el arco, la honda, el tiragomas y las que
DELITOS CONTRA LAS PERSONAS 135
:ifuncion!lfl a aire comprimido no estn comprendidas en la previsin legal,
noson annas de fuego. Tampoco lo estn las armas que, utilizando la
.26inhustin de sustancias con expansin explosiva, no impulsan un proyec~
norQtte ''"tal caso falta el disparo. Obviamente, no se comete este delito
el arma de fuego es utilizada como instrumento contundente o cuan~
habiendo querido hacer un disparo, no se produce por falta de proyectil,
de ste o del percutor o, simplemente, porque el autor no hace funcio-
eldisparador (Daz, Soler).
. 2. Disparar contra una persona. Es necesario que el disparo se haga con-
: persona. La ley lo dce expresamente; sin-embargo, el requisit? no ha de
,. ' r'entendido como dirigiendo la accin contra una persona detennmada. Por
se
- el delito se configura cuando se dispara contra a1gwen . que no se sabe qm" n
circunstancia por la cual tambin carecen de significado el error in per-
y el llamado error en el golpe o aberratio ictus (Gmez).
Como quiera que el delito consiste en disparar un arma de fuego, la
plt~ral.idt!dde lesiones leves causadas no constituye reiteracin, ya que stas
. resultan absorbidas por la figura del artculo 104, primer p1rafo (C. Crim.
Capital, Fallos, t. 2, pg. 341 y causa 3216, sala 5', dei!5/IX/1972).
,, 3. El delito de disparo de anna de fuego es un deltto de pelzgro real o
concreto. Es pues preciso que la accin haya puesto realmente en peligro la
integridad corporal del agredido. Tambin esta exigencia hace atpicos tos
disparos efectuados al aire o hacia lugares donde no hay persona alguna. La
jurisprudencia ha exigido reiteradamente que se cree un peligro objetivo y
concreto (C. Crim. Capital, L.L., t. l 07, pg. 858; Jurisprudencia Penal de
Buenos Aires, U 4, pg. 6, fallo 331; C. Crim. Crdoba, 3\ causa "Jurez,
0
Jess A.", del !5/V/1980).
2 - LA TENTATIVA. No parece imaginable la tentativa, por tratarse de
un delito de peligro (conf. Soler). Aceptan la tentativa, por ejemplo, en
quien marti!Ja un arma sin conseguir dispararla, Oderigo y la Cmara del
Crimen de la Capital (Fallos, t. VI, pg. 11), tambin en todo disparo desvia-
do por causas ajenas a la voluntad del autor, como sera el caso de que ste
recibiera un empelln en el momento de disparar (Nez, Donna, Creus).
N"o obstante Jo expuesto, cabe sealar que el delito de disparo de arma de
fuego se comete ya al disparar contra una persona aun sin dar en el blanco,
Jo que ocurre, precisamente, cuando el disparo se desvfa de su direccin no
Obstante la voluntad en contrario del autor. Hemos visto que el disparo in-
tencionalmente desviado, como es el efec.tuado al aire o el intencionalmente
~puntado hacia do'nde no hay personas, no constituye el delito que estudia-
!TIOS, porque no va dirigido contra una persona como lo requiere la ley y por~
 ]36 LOS ABUSOS DE ARMAS
que no pone en peligro a una persona, o si ello ocurre, accidentalmente, queM
da fuera del dolo. Esto lo reconoce el propio Nuez. Requerir que el disparo
hecho contra una persona no se desve para tener por consumado el delito de
disp11ro de arma de fuego supone exigir siempre un resultado lesivo, contra
el fundamento y el texto expreso de la ley.
3 -LA CULPABILIDAD. El hecho es doloso y el dolo slo puede con-
sistir en el conocimiento de la situacin de peligro para las personas que el
disparo de un anna lleva consigo, peligro que el autor quiere o acepta. El dispaM
ro debe ser intencional, segn lo sostiene la mayora de In doctrina. Esta exi-
gencia ha de ser entendida en el sentido de dirigir el arma de propsito con-
tra alguien, requisito que no se cumple en el obrar imprudente y menos afl
en el fortuito. La ley funde as en una figura de peligro para las personas toda
agresin efectuada con armas en la que no resulten comprobados los extre~
mos de una tentativa de atentados personales ms graves. El dolo queda de
este modo limitado al conocimiento de lo que significa'disparar un arma de
fuego contra alguien, por exclusin del dolo de homicidio o de lesiones que
tengan fijada pena mayor.
Es se el punto que ha dado lugar a crticas doctrinarias sobre la inclu~
si6n de este delito en las legislaciones, la mayora de las cuales comparti~
mos. En efecto, no nos resulta fcil imaginar que alguien dispare intencio~
nalmente un arma de fuego contra una persona sin el nimo lesivo propio
del homicidio o las lesiones, mxime si se tiene en cuenta, por un lado, la ca-
pacidad ofensiva del medio empleado, y por el otro, la plena eficacia del
dolo circunstanciado para ~sas formas delictivas. No nos convence, tampo-
co, aceptar que la figura tenga por objeto suplir la prueba de un ataque con-
tra la vida o la integridad personal, sobre la base de que la accin amenazada
con pena es una tpica conducta peligrosa para las personas, aunque sta es
la nica interpretacin a la que se puede arribar dogmticamente. stas y
otras razones dieron motivo a la supresin de la figura de li:t legislac~n es~
paola en el ao I 932. Un,a posicin extrema es la sostenida por RuizFunes,
para quien un disparo intencional contra persona detenninada implica siem~
pre un homicidio subjetivamente perfecto (Crimina/ia, Mxico, 1941).
4- ALCANCE DE LA DISPOSICIN. La ley dice expresamente que la
pena amenazada en el primer prrafo del artculo 104 se aplicar aunque se
causare herida a que corresponda pena menor, siempre que el hecho no irn-
polte un delito ms grave. Queda excluida 1~ adecuacin a la f!gura del dis-
pmo, en primer lugar, cuando resulten muerte o lesiones gravsimas. Proba-
do el propsito de matar o el de causar lesion~s graves o gravsimas,
DELITOS CONTRA LAS PERSONAS 137
'corresp<m<ie adecuacin a la tentativa de la correspondiente figura. Slo
1es!ones Ie:es resultantes quedan absorbidas, por tener fijada pena me-
dd e 1a tmp~st-
la prevista para el disparo de arma de fuego, en vtrtu
contenida en el segundo prrafo del artculo 104 del Codigo
Se trata de ~ma modalidad agravada de las lesione~ leves, por_razn
d' mpleado (Soler). Natural.mente, queda tambin absorbida su
me IO e d . ' 1
fer>tativacuando resulte posible probarla. No son, pues, e aphcacJ n as
del concurso. Por tanto, la escala penal es la misma cua~do no se
lesiones y cuando las que se causan son leves. L~ ~:ntattva d~ le-
tiene un mximo de pena de cuatro aos de prtston o reclttstn;
pues, mayor y ms grave que la prevista para el disparo de arma
.. por lo que esta ltima no res~ta aplicable, ya que el hecho Importa
';delito ms grave. Por la misma razon, tampoco se apltca cuando se dtspa-
rma en la ejecucin de otro delito y aqul forma parte del hecho en
u:~idad delictiva. Por ejemplo, un robo (C. Crim. Capital, Fallos, t. 2,
84).
IIL Agresin con toda anna
El tercer prrafo del artculo 104 del Cdigo Penal amenaza con pena
prisin de quince das a seis meses la agresin con toda arma, aunque no
""causare herida. . . .
,... , 1. Por agresi6n se entiende, en esta figura, un ataque o acomettmtento
rma contra una persona con el propsito de alcanzarla. No basta, pues,
exhibir un arma, aunque esto pueda llevar implcita una amenaza?
~oaccin, constitutiva de un ataque a la lipertad psquic.a, de las que el Cdi-
contempla en el artculo 149 bis, y que se agravan cuando son cometidas
armas. El Cdigo argentino estructura aqu una ligur:' de peligro. La ley
Jagnosi<\n en s misma. Aunque no se causare henda, d1ce, pero que-
.. no se cause herida, porque una herida, por leve que sea,
est comprendida en la previsin del artculo 89 del Cdigo, ante la cual re-
trocede la figura de la agresin con arma.
n'. 2. Las palabras con toda arma deben ser entendidas con cualquier otra
amia, <ueno .seade,fileo utilizada como tal. El Cdigo de 1886, luego de la re-
introducida por la ley 4189, se refiere expresamente a la agresin con
clase de armas, frmula tomada del artculo 133 del Proyecto de 1891
Por amta debe entenderse todo objeto. capaz de aumentar el poder
.f,nivc del hombre (Oderigo, Soler). Quedan as comprendidas en el tercer
!~ ,~;:'!~:i~d:ll artculo 104 del Cdigo Penal tanto las armas prop>as como las
~(:", Tienen, pues, el carcter de arma tanto un cuchillo, un estoque o
138 LOS ABUSOS DE ARMAS
una navaja, como un candelabro, un tintero (Nltez), un bastn, una mano-
pla (Soler) o un destornillador (C. Crim. Capital, causa 10.631, "Soria, C-
sar", de1li/JI/1999. D.J., t. 2001-1, pg. 207). Lo son, tambin, los lquidos
calientes como el aceite o el agua, y los conosivos. Slo quedan excluidas
de la previsin que nos ocupa las armas de fuego utilizadas como tales, es
decir, disparando o intentando disparar con ellas, hiptesis seleccionada por
los dos primeros p1Tafos del artculo 104. El arma de fuego utilizada como
instrumento contundnte queda comprendida en la agresin con armas (C.
Crim. Capital, Fallos, t. VI, pg. 19).
La jurisprudencia acept que el atma de fuego usada en forma amena-
zante constituye agresin, opinin que comparte Soler (C. Crim. Capital,
Fallos, t. 1, pg. 39; t. 6, pg. 19, L.L., 20/V/1965). Para nosotros, el hecho
es una amenaza, no una agresin. Tambin puede amenazarse con un cuchi~
llo o un estoque, sin que pueda pensarse en agresin (conf. Nez).
3. Es un delito doloso. Lo mismo que para el disparo de arma de fuego,
conocido y comprobado el propsito de causar la muerte o lesiones, la figu~
ra de la agresin cede ante la de la Correspondiente tentativa.
IV. Agravantes y atenuantes
El artculo 105 contempla las circunstancias agravantes y atenuantes
comunes para el disparo de arma de fuego y la agresin con toda arma en es-
tos trminos: Si concurriera alguna de las circunstancias previstas en los
art(culos 80 y 81, inciso 1~ letra a), la pena se aumentar o disminulrd en
u~ tercio respectivamente. Agravan, pues, el hecho las circunstancias pre-
VIstas en el artculo SOpara el homicidio; lo atena e] haber obrado en un es-
tado de emocin violenta que las c_ircunstancias hagan excusable (art. 81,
inc. 1, a]). La pena se aumenta o disminuye en un tercio respectivamente. La
ley no contempla, como lo haca la ley 21.338 (1976),la concurrencia simult-
nea de circunstancias atenuantes o agravantes. En ese aspecto rige el criterio
expuesto al tratar sobre los artculos 92 y 93,lugar al que remitimos (supra,
Captulo ll,lll, apartado 3-).
Por su parte, el artculo 2" de la ley 24.192 establece la agravacin en
un tercio del mximum y del mnimum de la.pena contemplada para los de~
titos que prev el captulo rel~tivo al abuso de armas cuando se hubieren co-
metido con motivo o en ocasin de un espectculo depOrtivo, sea en el m-
bito de concurrencia pblica en que se real izare o en sus inmediaciones,
antes, durante o despus de l.
DELITOS CONTRA LAS PERSONAS 139
CAPTULO VI
ABANDONO DE PERSONAS
Td'om:ev.tosgenerales
El Captulo VI del Cdigo, bajo el epgrafe Abandono de personas,
dos figuras de peligro contra las personas: los artfculos 106 y 108. El
107 contiene agravantes respecto del anterior.
1 -EL BIEN JURDICO TUTELADO Y LOS ANTECEDENTES. La determi-
del bien jurdico tutelado en estos tipos resulta de inters para esta~
su alcance.
En los antecedentes nacionales encontramos el abandono entre los de-
contra las garantas individuales en el Proyecto de Tejedor y en el C~
de 1886. El Proyecto de 1881 (Villegas, Ugarriza y Garca) lo sita en
de los delitos contra el orden de las familias y la moral pblica, el
,at,amlonoy omisin de auxilio a un nio. En el Proyecto de 1891, el aban-
de personas y la omisin de auxilio aparecen ya reunidos en el Caplu~
del ttulo de los delitos contra las personas, llegando en esa situacin a
vigente a travs de los Proyecios de 1906 y de 1917.
innegable que del modo como estn redactadas las figuras delictivas
resultar objeto de la tutela penal uno u otro benjurfdico, segn cules
las relaciones y circunstancias en las cuales el hecho es puesto bajo
El Cdigo argentino no castiga en el captulo que nos ocupa ni el in-
?',qmplirmi<'mto de un deber de asistencia familiar, ni el hecho de modificar o
incierto el estado civil de una persona, sino, nicamente atentados
1~ vida y contra la salud, a travs de figuras de peligro y de dao. Esto
jf!'~UI'taclaramente de la redaccin del artculo 106, introducido por la ley
y mantenido por la ley 23.077, que seala expresamente que debe
,cnc,nec<een peligro la vida o la salud de otro.
1 ~LA TIPOLOGA LEGAL. El artculo 106 dice: El que pusiere en pe~
. o la salud de otro, sea colocndolo en situacin de desamparo,
a su suerte a una persona incapaz de valerse y a la que
ma.nteJler o cuidar o a la que el mismo autor haya incapacitado, ser
>Jpril;id'o con prisin de dos a seis mios. La pena ser de reclusin o pri~
tres a diez arios, si a consecuencia del abandono resultare grave
 140 ABANDONO DE PERSONAS
daiio en ef cuerpo~ en la salud de la vctima. Si o_curriere la muerte, fa pena
serd de e meo a qumce aos de reclusin o prisi6n.
El primer prrafo del artculo 106 describe delitos de peligro. Ese pe-
ligro para la vida o la salud de las personas, que es el resultado penado por
1~ ley, es lo que ~ace que se halle justificada la inclusin de esta figura en el
titulo de los deht;os_contra las ~ers~nas y diferenciada: de la previsin que
protege el curnpltmtento de obhgacJOnes o deberes econmicos, contenida
en 1~ ley 13.944, cuya sancin es casi treinta aos posterior a .la vigencia del
Cdtgo. En la Exposicin de Motivos de la ley 17.567, fuente de la actual en
~st~ ~ater:a, se sealaba que tal como el artculo 106 quedaba redactado, se
mdtvtduahzaban claramente estas figuras respecto de otras contra el estado
civil o de incumplimiento de deberes de asistencia.
En el segundo Yel tercer prrafos del artculo 106 se tipifican delitos de re-
sultado material, consistentes en la muerte o en un grave dao en ei cuerpo o en la
salud de la vctima. Las penas fueron elevadas por la ley 24.410 de 1995.
. 2- LASACCJONES. Bajo el denominador comn de un peligro para la
Vida o salud de las personas, se describen en el artculo 106 tres figuras di~
ferentes:
A) COLOCAR AOTRO EN SITUACIN DE DESAMPARO. La accin consis-
te en colocar a otro en situacin de desamparo. Lo que se requiere es que el
autor, por cualquier medio, haya sido quien puso a otro en na situacin de
des~mparo, de la que resulte peligro para la vida o la salud. Colocar quiere
dectr tanto como poner en. Esta mayor exigencia en la actividad del autor es
1~ que fund~menta 1~ mayor amplitud de la figura, que alcanza a quienes
mngun.a obhgacn ttenen para con In vctima, y extiende la tutela penal a
cualquter persona, con prescindencia de su capacidad. Se coloca a alguien
en situacin de desamparo cuando se la priva de la posibilidad de una ayuda
o asistencia necesaria.
Sujeto pasivo de esta figura puede ser cualquiera, con prescindencia de su
edad, sexo y capacidad fsica o psquica. Se atiende aqu a la situacin de desam-
paro Ya la incapacidad que ella crea, ms que a las condiciones personales de la
vctima. Sujeto activo puede ser, tambin, cualquiera. No se requieren vnculos,
ni obligaciones de asistencia, cuidado o manutencin del autor para con la vc-
tima. La responsabilidad resulta aqu de haber colocado a otro.en la situacin
de desamparo que crea el peligro para la vida o la salud. Por eso, sta, como las
dems acciones del art~ulo, son impunes mientras no se crea ese peligro.
B) ABANDONAR ASU SUERTE AUNA PERSONA INCAPAZ DE VALERSE Y
ALA QUE EL AUTOR DEBA MANTENER OCUIDAR. l. La accin de abandonar
DELITOS CONTRA LAS PERSONAS 141
'co,nstictU)'e el ncleo de este tipo. Se trata aqu de dejar desamparada, a su
una persona incapaz de valerse. Piensa Nez que no es necesario
:riueexsta una situacin de desamparo, ni que ella amenace producirse: el
desentiende materialmente del incapaz de proveer a su propia exis-
sin procurarle la posibilidad de ayuda ajena. Si bien escierto que no
nec:eSIJrio que el autor provoque el desamparo, es preciso que esa situa-
al menos, amenace producirse, porque de otro modo no existira para
tncapa<Z e1 peligro requerido para todas las acciones del artculo 106.
Trrtdic:iontalnlente la accin de abimdono supone que la vctima quedede-
,'$im>ar1,da, privada de la asistenciay vigilancia necesarias, pues de otro modo
no ha creado peligro para la vctima. De suerte que no basta privar al in~
i~:~P;.~~~ d;e~t:de~nninados cuidados, sino de proteccin, ep un sentido amplio, que
.~i: 1 nicamente la propia, sino tambin la de terceros. Vistas lasco.:
modo, es necesario el abandono personal del menor o incapaz, pero
:.r~.ba,ta:. es preciso que queden en situacin de desamparo tambin en lo que se
dems o, al menos, en esa situacin debe dejarlos el autor. Por eso,
i~~if~~~~~;~ ~d~;~fu~n~;d;:i.~d:a en algunos pases de dejar a los nios en el torno de las
lf o la entr~ga de un menor a terceros, so pretexto de que
[
!.~~~~~~:~E::p~o~r:fb:~reve tiempo,
puesto que para
tales luego no volver,
conductas no constituye
persiguen, el delito
precisamente, no
al menor (Rivarola). En estos casos, si la actuacin poste-
:: rtor ae tos terceros diera lugar al peligro o a algn resultado tpico, el tercero
; '~esultm:ia el responsable, si concurren los dems elementos del delito. No es
,: >t~i;isc que el abandono sea definitivo; puede ser temporario, si con ello se
el peligro para el incapaz requerido por la figura. De lo dicho resulta
efmomento consumativo del delito se vincula con el momento en que se
la situacin de peligro. Es posible la tentativa.
2. Sujeto activo de este delito slo puede ser la persona encargada de
, ffi,mt,en<:r o cu:i<lar al incapaz de valerse. El deber puede ser de mantener o de
CUidar, debiendo emanar de las fuentes que dete1minan un deber jurfdico de
hacer, que en todos los casos debe ser preexistente a la accin de abandono.
QUeda as sealado que debe tratarse de un deber jurdico y no puramente
mOral. No basta el incurhplimiento de un deber de asistencia general, como
ser el de polica o el de bombero, pues, como dice Soler, no debe iden-
.tificarse el abandono de un deber con el abandono de una persona. La ley
que se abandone a una persona, y si se refiere luego al deber de man-
o cuidar, lo hace para que queden individualizadas las personas que
''"'" " mencionado.
Dicha obligacin jurdica puede provenir:
:!\a) De la ley: Ciertos parientes tienen el deber de asistencia impuesto
ley civil; tambin lo tienen el tutor, curador, guardador o adoptante. El
 142 ABANDONO DE PERSONAS
artcul.J 107 contempla una agravante cuando el delito es cometido por algu~
na de las personas legalmente obligadas (infra, apartado 5-).
b) De una convencin: Es el caso de las obligaciones contractuales .
como la del enfermero que ha tomado a su cargo el cuidado de un enfermo'
la del educador, etctera. ' la de abandonac\9 ~su suerte. Es admisible el dolo eventual (co~f.
e) De la conc[ucta precedente: Adems del caso especficamente sea:
lado por la ley en que el mismo autor ha incapacitado al sujeto pasivo, la
obligacin de hacer puede resultar, tambin en otros supuestos, de la con-
ducta del sttieto activo. Quedan comprendidos los casos en que el individuo
ha contrado la obligacin por causa lcita o ilcita. Molinario pone el ejem-
plo de una: person~ que secuestra a un nio menor pe diez aos, a quien
abandona luego a su suerte. El deber, en ese caso, ha tenido su origen en el
delito anterior.
3. Sujeto pasivo debe ser una persona incapaz de valerse, que carece
de aptitud para proveerse a s misma (Peco). Esta frmula genrica amplfa
considera~lemente la previsin del artculo 106 originario, que limitaba al
sujeto pasivo a un menor de diez aos u otra persona incapaz por causa de
enfermedad. Este criterio no parefajusto y haba sido criticado por Jos au-
tores, ya que la posibilidad de peligro es la misma para quien est incapaci-
tado de valerse por un motivo o por otro. Ciertamente, est tambin com-
prendido el menor de diez aos.
C) VCfiMA ALA QUE EL MISMO AUTOR HA INCAPACITADO. El elemen-
to que caracteriza a esta figura est dado por el hecho de que el sujeto pasivo
debe ser una persona que el mismo autor ha incapacitado. Se hace nacer el
deber de asistencia de la situacin que el propio autor ha creado. Es una apli-
cacin de la doctrina de Ja accin precedente en los delitos de omisin.
Este caso se diferencia del anterior en la exigencia sealada respecto
del sujeto actlvo. El caso ms frecuente ser el de quien causa un accidente
y abandona al lesionado, alejndose sin socorrerlo. Esta modalidad del
abandono de personas fue tomada del Proyecto de 1960. En la nota se seala
que e! hecho es distinto de la fuga, cuya esencia consiste en dificultar l i~
vestigacin, que es un delito contra la administracin de justicia.
La jurisprudencia de la fm~ra d~l Crimen de la Capital sostiene que
no se configura este de!Jto' CU~~d6'Iit 'Vfctini3:~ incapacitada por el autor, pue~
de ser socorrida por tcrcero"S de aCuerdo con las circunst;1ncias de Jugar y
tiempo del hecho (sala 2", causa "Post,1, C.", del24/IX/ 1968; Fallos, t. !l, se-
gunda serie, pg. 1).
Sujeto activo de este delito es la persona que incapacit a la vctima.
Sujeto pasivo e~ !a persona incapacitada' poi el propio aut01:
DELITOS CONTRA LAS PERSONAS !43
3 _ LA CULPABILIDAD: EL DOLO. El delito de abandono es doloso;
tanto, atpicas las formas culposas. El dolo se integra con el cono-
miento de la situacin de desamparo en que se encuentra al sujeto pasivo,
para su vida o su salud, y con la voluntad de ponerlo en tal sittk'l-
El errorque recae Sobre la real situacin de la vctima y la coaccin
efecto de excluir el dolo.
sealar, por su relacin con el tema, que si el autor del delito que
attculo 139, jnciso 2, del Cdigo Penal, para lograr su propsito de
0 hacer incierto el estado civil del menOr, lo abandona, ambos delitos
"":un:en formalmente, puesto que se trata de un hecho nico que se subsu- i
,
"'' .,~lhoo figura<>. .
dolo de homicidio o de lesiones excluye el delito de abandono de
1ersonu>, siendo de aplicacin las penas del correspondiente delito doloso,
resultados, ya que, en tales casos, el abandono es el medio para ca-
delito ms grave (Carrara, Moreno).
Suprema Corte de Thcumn se pronunci en el sentido de que para el
de personas no basta una simple dejacin, fruto de una negligencia o
)jn1pnJdencia,, sino que se requiere la voluntad de desinteresarse, de sustraerse a
asistencia (L.L, t. 40, pg. 90). La Corte Suprema descart la cali-
de abandono de personas cuando el propsito perseguido con el
de un menor de pocos das fue que falleciera (J.A., t. 41, pg. 21).
4'~~ A,G,IA'iACI'NI PC>REIUIESUt:fA[>O.Si a consecuencia del abandono
grave dao en el cuerp9 o en la salud de la vctima, la pena es de
eClisi<in o prisin de tres a diez alos (art. 106, 2 prr.). Si.ocurre la muerte,
'Ji{redlusiino.prisin es de cinco a quince aos (art. 106, 3prr.). Por grave
de entenderse lesiones graves o gravsimas (Oderigo).
lesiones leves (art 89) no modifican la adecuacin del hecho a la
bsica del artculo 106. Es evidente que los resultados deben respon-
r c:msaln1ente al abandono; pero es preciso que la conducta del autor no
cumplida con previsin de tles resultados, porque esa actitud
.~~flJ.ertvasit(ta el hecho en las figuras comunes de homicidio y lesiones.
. - LA AGRAVACIN POR EL VNCULO. Por disposicin del artculo
Cdigo, el mximo y el mnimo de las penas establecidas en el ar-
106 se aumentan en un tercio cuando el delito fuera cometido por los
~re.,ctmtl'a sus hijos y por stos contra aqullos o por el cnyuge. El au-
la pena alcanza a las escalas establecidas en los tres prrafos del
106.
l44 ABANDONO DE PERSONAS
JI!. La omisin de auxilio
En el artculo 108 se describe la omisin de auxilio: Ser reprimido
con multa de setecientos cincuenta a doce mil quinientos pesos, el que en- .
contrando perdido o desamparado a un menor de diez aos o a una persona :~
herida o invlida o amenazada de un peligro cualquiera, omitiere prestarle
el auxilio necesario, cuando pudiere hacerlo sin n'esgo personal o no diere
aviso inmediatamente a la autoridad.
1- LA ACCIN. Es un caracterstico delito de pura omisin. Es indife-
rente para la ley lo que el autor haga en presencia de la persona perdida, cte~
samparada o amenazada de un peligro: lo tpico es omitir prestarle auXilio O
no dar aviso inmediatamente a la autoridad. Correlativamente con la tipifi-
cacin de la conducta omisiva, es necesario que la vctima se encuentre ya
en una situacin de peligro que la ley presume y cuya prolongacin por la
inactividad del autor es lo que la ley castiga, fundndose en el incumpl~
miento de los deberes de asistencia elementales que entre sf se deben los
hombres en su convivencia social. La norma legal no prev como formas
agravadas los casos en que resul~an consecuencias lesivas para la vida o la
salud del sujeto pasivo.
2 - LAS FORMAS DE COMISIN. El delito se comete no prestando el
auxilio necesario o bien no dando aviso inmediatamente a la autoridad. Pero
ambos deberes impuestos por la ley penal no son alternativos; el-sujeto no
puede optar entre prestar el auxilio o dar aviso a la autoridad. La prestacin
de auxilio es lo que la ley impone en primer. trmino, relevando de esa obli-
gacin solamente cuando el hacerlo constituye para el autor un riesgoperso~
nal. En tal caso, debe dar aviso inmedia1mente a la autoridad. Por eso quien
pudiendo prestar el auxilio necesario, sin riesgo personal, no lo hace y se li-
mita a dar el aviso a la autoridad, es alcanzado por ia previsin del artculo
108. El riesgo a que la ley se refiere es el personal, no otro, es decir, exposi~
cin a sufrir un dao en la persona fsica, como ocurrira con el que no sa~
biendo nadar encuentra a una persona que pide auxilio alejada de la oiilla.
Esta circunstancia, que exime de prestar el auxilio, no juega para quienes
tienen el deber jurdico de prestarlo, sea por su cargo (bombero) o empleo
(guardavidas), sea por la obligacin contrada (gua de montaa), sea, en fin,
por la conducta anterior (apertura de un pozo peligroso en la va pblica).
l. El auxiUo necesario que debe prestarse es el suficiente para colocar
fuera del peligro real o presunto a las personas que la ley impone asistir; ese
peligro existe cuando un menor de diez aos, una persona herida o invlida
o amenazada de un peligro cualquiera se encuentra perdida o abandonada.
DELITOS CONTRA LAS PERSONAS 145
debe encontrarlas en esa situacin, porque es el presupuesto legal
nace el deber de hacer. Si la situacin fue creada por la misma per-
no presta el auxilio, el hecho podra caer en la previsin del artcu~
El auxilio exigido se limita a las posibilidades del autor, segn su ca-
sus conocimientos y los medios de que disponga en el momento.
:.- . 2. Si quien encuentra al menor. o a la persona incapacitada o amenaza~
un peligro, no puede prestarle el auxilio necesario, deber entonces
inmediatamente a la autoridad. El objeto de esta imposicin no
otro que el de hacer que sea la autoridad la que preste el auxilio ne- l.
La ley indica que el aviso debe ser dado inmediatamente, lo que i~- i.
lic. ou.e debe hacerse sin una demora a travs de la cual pueda apreciarse la
de incumplir la obligacin. La polica, la autoridad sanitaria, los '11
h'-~""'"" etctera, segn lo requieran las circunstancias del caso, son la il
,;;,nri.AnA a que la ley se refiere. 11
El sentido de la palabra encontrar tiene aqu importancia. No parece
, la expresin no requiere que la vctima haya sido buscada por el 11
ilunque el delito tambin lo comete quien encuentra perdida, desam- 1!'
. o amenazada de un peligro cualquiera a la persona que busca y la iii
-~
esa situacin. Lo que se presta a opiniones distintas es decidir si en~
equivale aqu a encontrarse en presencia de, como lo entiende la
italiana. Soler cree que sta es la inteligencia correcta. Por ello,
?i!;respO!Jdeporeste delito el gua de montaa que abandona al turista que
una grieta. Incluso respondera en esa hiptesis el simple com-
Es sta tambin ia infraccin que comete el mdico que en
p[,~ienciade una situacin de peligro de las que la ley prev se niega a pres~
servicios. Lo importante es saber si alguien que por sus condiciones
es llamado o advertido de que una persona se encuentra en
circunstancias, comete eJ delito al negarse al llamado o al no prestar
una vez en presencia de la vctima. Gmez dice al respecto que la
ha querido aludir al hecho de hallar, de modo casual o sin diligencia
a la persona en peligro. Una interpretacin tan limitada conducira a
![iS!liUciones inadmisibles. El que, por sus particulares cualidades o condi-
pudiera prestar auxilio y se negare, podrfa decir que l no encontr a
pe1oJ1a<m peligro. No es eso lo que la ley quiere. De ah que un fallo de
italiana haya declarado que cometen este delito el baero y el pro-
de un establecimiento de ba~os que, advertidos por dos personas
'",,""'""nadar de que un compaero suyo estaba en peligro de ahogar~
sesenta metros de la playa, se negaron a prestar el socorro que se
. ste es el criterio exacto, puesto que la persona capacitada por sus
\11\liqiOn<lSO conocimientos para prestar el auxilio necesario el caSO en
146 ABANDONO DE PERSONAS
concreto es la oblgada, por el deber de asistencia mutua que fundamenta la
figura, a sustituir a quien en presencia material de la vctima no est en con- ,
diciones de auxiliarla. En un curso de resolucin de casos penales dirigido
por el maestro Jimnez de Asa, al que el actualizador de esta obra tuvo el
placer de asistir, se nos propona el caso de un jardinero despedido que, por
venganza, dej ahogar en un pequeo estanque al hijo del dueo de la casa.
Concordamos con Soler en que, no obstante su ferocidad, dicho caso no po-
da ser resuelto sino en el sentido del abandono de personas. Sin embargo,
Jimnez de Asa lo resolva considerndolo homicidio toda vez que para l
constituan delitos de comisin por omisin no slo aquellos que se perpe~ :
traban a travs del quebrantamiento de un deber nacido de un contrato u otro .
gnero de obligacin jurdica, sino todos los que surgan de actuar contrae!.
deber moralmente exigido por la coiwivencia social.
3 - Los SUJETOS DEL DEUTO. El sujeto activo de la omisin de auxi~
Ji o puede ser cualquier persona capaZ de delinquir. No es necesario que el
autor tenga para con la vctima un deber de asistencia anterior al hecho.
La ley especifica cules son las personas a quienes se les debe la presta~
cin de auxilio: a) un menor de diez aos; b) una persona herida o invlida; e)
una persona amenazada de un peligro cualquiera. Ellos son los sujetos pasivos.
Est perdido quien no es capaz de dirigirse hacia su lugar de destino, ni
a otro alguno donde pueda encontrar gente que lo oriente o que pueda hacer
saber a otros de su paradero. Est desamparado quien no tiene la posibilidad
de lograr, por s o por otros, los medios para superar la situacin d6 inasis-
tencia en que se encuentra. Tal situacin se remedia, precisamente, median-
te la asistencia, que e.<; el auxilio que la ley impone en la figura que estamos
tratando.
Cuando se trata de un menor de diez aos, el hecho de hallarse perdido
o desamparado ya importa para la ley el peligro personal que impone el de-
ber jurdico ele hacer.
Cuando la persona es mayor de diez aos, el comn denominador est
dado por la amenaza de un peligro cUalquiera. La expresin peligro cualquiera ~
se refiere al motivo detenninante del peligro, que la ley no distingue y compren-
de tanto el que .proviene de un hecho natural como de la accin de un ser hu-
mano. Pero no respecto de laamena~a que el peligro lleva consigo, que se ti-
mita al que recae sobre la vida la integridad personal, Jo que claramente
resulta del lugar sistemtico en que la disposicin se halla situada.
4-TENTATIVA YPART!CtPAC!N. Ya hemos dicho que el hecho se con-
suma con la omisin: no prestar.auxilio o no dar aviso a la autoridad. De
suerte que, tratndose de Un delito de o'rnisi6n y de peligro, el hecho no ad-
DELITOS CONTRA LAS PERSONAS 147
iteter1tativa No parece imaginable la participacin material en este delito,
1
autora plUral.
EL DELITO DE INCUMPLIMIENTO DE LOS DEBERES
Dii ASISTENCIA FAMILIAR
_ANTECEDENTES. La familia como clula de la organizacin social
''"''"'"' como digna de ser tutelada por la ley penal tanto como cualquier
jurdico. Por ello, en gran nmero de Cdigos Penales modernos
un ttulo de Delitos contra /a familia u otro anlogo, el cual com-
delitos contra el orden de la familia en sus ms distintos aspectos.
Cdigo argentino, si bien contena ya, distribuidas en otros ttulos,
disposiciones destinadas a proteger ms o menos indirectamente a
tales como el adulterio (delitos contra la honestidad), los matri-
""'"""" la supresin y suposicin del estado civil (delitos contra el
'"A" ;.;,;n y la sustraccin de menores (delitos contra la libertad), hasta
que se sancion la ley 13.944, que incorpora al Cdigo Penal el de-
, a,,
,,umplinliel"to de los deberes de asistencia familiar, no contaba con
!PteceplO dedicado a la proteccin de los miembros de la familia, en su
::..'"""'''.-le tales. Por dicha ley se crea un tipo penal del que resultan auto-
s ta,rpbIn miembros de la familia o sus sustitutos, como el adoptante, el
el tutor, el guardador o el curador.
CR!TERtOS. Desde que Francia, por la ley dei7/IIJ1924, modifica-
del3/IV/1928, sancion como delito el abandono de familia, na-
pases han-definido la figura con criterios distintos, limitndose
al abandono pecuniario, en tanto que otras consideran
el delito por el incumplimiento de todos los deberes de asisten-
tanto de Jos materiales como de Jos morales. A la primera orien-
por el Cdigo francs, se la ha llamado realista, en tanto que
~:;~~;:'~:;por oposicin, se la denomina idealista, habiendo sido la ins~
raa<>ra <Je la legislacin italiana, la rumana y la espaola (Cuello Caln, El
de familia, Barcelona, 1948).
, .. 1 >exltm del sistema realista, se distinguen el tipo indirecto y el directo.
que es modelo la legislacin franco~ belga, requiere una de-
. previa que imponga la obligacin alimentaria y el transcurso
rto, tiemJo sin cumplirla. El tipo directo, en cambio, se caracteriza por
l<i. apreciacin del juez del crimen la decisin sobre si se han incum-
deberes de asistencia familiar.

148 ABANDONO DE PERSONAS
3 - LUGAR SISTEMTICO. El artculo 5 de la ley 13.944 dispone su
incorporacin al Cdigo Penal. En qu parte de ste resulta apropiado
tuar el delito de incumplimiento de los deberes de a~istencia familiar?
ley argentina no contiene ttulo ni captulo en el que se agrupen los delitos:
contra Ja familia. Por eso, sin desconocer la necesidad de asignarle un ttulo
propio dentro del sistema del Cdigo, lo tratamos a continuacin de los de-
litos contra las personas, porque si bien es verdad que los fundamentos de la
ley parecen indicar otra cosa, lo cierto es que lo que se tipifica es el incum-
plimiento de algunos de los deberes para con la familia, especficamente los
que se refieren a la subsistencia de las personas indicadas por la-ley, a travs:
de un aporte econmico. De suerte que la tutela es ejerCida sobre los indivi~
duos, en cuanto son componentes de la comunidad econmica familia[ .
(conf. Laje Ana ya, Delitos contra la familia, cit.; Carlos J. Lascano, La ley
13.944, Crdoba, 1964). Ciertamente, la horma tutela tambin intereses pa-
trimoniales, puesto que, en resumidas cuentas, lo que se omite es una pres~
tacin econmica, pero lo hace con el nico fin de proteger a las personas erl
cuanto son miembros del grupo familiar.
4 - EL DELITO EN LA LEY ARGENTINA. SISTEMA. El texto vigente del
delito introducido por la ley 13.944, cuya multa ftie incrementada por la leY :.
24.286, es el siguiente; , .
Artculo JC!: Se impondr prisin de un mes a dos aos o multa de sete~
cientos cincuenta a veinticinco mil pesos a los padres que, aun sin mediar sen~
tencia civil, se sustrajeren a prestar los medios indispensabl~s para la sub~
sistencia a su hijo menor de dieciocho aos, o de ms si estuviera impedido.
Artculo 2: En las mismas penas del artculo anterior incurrirn eri
caso de substraerse a prestar los medios indispensables para la subsisten~
cia, aun sin mediar sentencia civil:
a) El hijo, con respecto a los padres impedidos;
b) El adoptante, con respecto al adoptado menor de dieciocho aos, o de
ms si estuviere impedido; y el adoptado con respecto al adoptante impedido;
e) El tutor, guardador o curador; con respecto al menor de dieciocho
aiios o de ms si estuviere impedido, o al incapaz, que se hallaren bajo su
tutela, guarda o curatela;
d) El cnyuge, con respecto al otro no separado legalmente por su culpa.
Artculo 3: La responsabilidad de cada una de las personas menda~
nadas en los dos artculos anterlores no quedar excluida por la circuns~
tancia de existir otras. tambin obligadas a prestar los medios indispensa~ .
bies para la subsistencia.
-.
DEUTOS CONTRA LAS PERSONAS 149
4: ;\grguese al artculo 73 del Cdigo Penal el siguiente in~
--. incumplimiento de los deberes de asistencia familiar; cuando la
el cnyuge".
5: La presente ley se tendr por incorporada al Cdigo Penal.
alcance de la tutelajurdco~penal y por no requerir una decisin
previa que imponga la oblig~cin, la ley argenti~a puede.ser califi-
0 hemos dicho ms arnba, corno perteneciente al sistema re-
Es realista, porqUe limita la tutela nicamente al abandono
es directo, porque deja en manos del juez del crimen todo lo que
a la comprobacin del vncUlo, de la situacin de necesidad y de
circunstancia de la que resulte la "existencia del delito. El artculo
expresamente: "aun sin mediar senlencia civil".
'_LA ACCIN. De acuerdo con el texto de los artculos y 2 de la
, puOible consiste en sustraerse a prestar los medios indis~
''"'"''' nara la subsistencia a las personas que la ley indica.
pensarse, sin embargo, que el incumplimiento de la obHga-
i'tmollca, sin ms, tener por cometido el delito: adems del deber jurdi-
ue'obliga a la prestacin y que transforma el puro no hacer en omisin,
autor tenga la posibilidad de hacer lo que el deber jurdico
npo,ne.tm ste, como en otros casos, la ley slo puede exigir lo exigible,
la afirmacin pueda parecer demasiado elemental. No hay delito si el
iw '"halla imposibilitado de cumplir con la obligacin (Maggiore; Molina-
Obarrio; Laje Ana ya; Daniel P. Carrera, "Capacidad econmica
mputa<lo de incumplimiento del deber de asistencia", J.A., t. 1988-Il,
tipicidad, porque el autor no se sustrae a prestar los medios de
i!St<mc~a,pu<,gro que sustraer quiere aqu decir tanto como eludir, y en el
se11cillmnente, no puede prestarlos. Es muy expresiva una deci-
Ja<;anJara del Crimen. de la Capital en la que se dice que el delito es
lo que puede hacerse; tener y no cumplir con la obligacin
(L.L., t. 86, pg. 466). Tambin queda excluido el tipo cuan-
fJ,b,en,ficiario se niega a recibir los medios de subsistencia que el obliga-
darle, porque tampoco entonces ste se sustrae a la prestacin. Los
~ceptan que el delito se mantiene cuando la negativa resporide a fun-
ra;,ontes, como sera en el caso de que una mujer se negara a recibir ali-
y habitacin donde se abus de ella o se la hizo objeto de malos
)$'(vase C. Crim. Capital, sala 6', causa 4735, del ?!lX/1971).
'M'od,,liciades ,1e la accin. Por las modal idades de la accin, el deli-
las siguientes caractersticas:
!50 ABANDONO DE PERSONAS
a) Se trata de un delito de simple o pura omisin, porque su 1 i'a,-rera. v Jos I. Cafferata Nores que compartimos, pues, de esa manera,la
resulta del incumplimiento de la norma que impone un deber de hacer.
eso, no se comete delito si no existe el deber jurdico que obliga a la
cin, sea que nazca de la ley civil, corno en los casos de padres, hijos o
yuges, sea que resulte impuesto por la propia ley penal, como en los del
tor, curador y guardador a los que comprende el artculo 2 de la ley
(Daz de Guijarro, J.A., t. 195 l -IV, pg. 363).
La obligacin no coincide en ningn caso con la impuesta por el
go Civil; de rilado que la nonna que impone hacer con el alcance que
fijamos -como originando un delito de omisin- nace siempre de
penal. Por eso_ cuando la obligacin no existe o desaparece, por cmuqiuer.
causa, desaparece tambin el delito.
b) Es un delito de los denominados pennanenteso continuos, porque
expresin verbal sustraerse a prestar, que constituye el ncleo del
mi te que la accin se prolongue en el tiempo manteniendo sin vmCiarlte:; un
situacin tpicamente antijurdica y culpable. Esta caracterstica de la
cin tiene significado en el caso para apreciar la imputabilidad y para
punto de partida de la prescripcin. De acuerdo con lo que dispone el
lo 63 del Cdigo Penal, el trmino para la prescripcin comienza a
desde la medianoche del da en que el hecho dej de cometerse, lo que
rrir cuando el autor haya comenzado a prestar los medios in~~;~:~~~~~
para la subsistencia o en el caso en que el agente quedara en la i
de prestarla luego de haber cometido el delito durante algn
El carcter pennanente del delito ha dado quehacer a '~/.~:;'~::~~~;'i'
con relacin a los efectos de la sentencia condenatoria sobre el
miento ulterior. Es as que se sostuvo en una ocasin que si qued
condena por incumplimiento de los deberes de asistencia familiar y el
tado sigui omitiendo en relacin con la misma vctima el cumplimiento
la obligacin que la norrria imperativa le impona, infringiendo la figura
omisin en examen, se ajusta nuevamente a la descripcin tpica,
do as su voluntad evidente de resistencia que lo torna una vez
ble. Se agreg que la condenacin firme interrumpe la. continuidad
y que si se omite nuevamente se delinque otra vez (C. Crim. ccapu.ar,Slua.1.
causa "Oliviera:, Ral S.", del22fXJ1974, L.L., t. 1975-A, pg. 142). En
proceso posterior, se sostVC>'i orltra:rio: si el prOcesado ha sido ya
nado por omisin a los deberes de asistencia familiar y tras esa decisin
tinu sustrayndose a su obligacin alimentaria, su inactividad posterior
tegra el delito por el que ya fuera juzgado y siendo ello asi corresportrl
sobreseerle definitivamente (C. Crim. Capital, sala 4~, causa "Cabeza,
nuel F:', del l1/Xl/!977,J.A., t. 1978-Il, pg. 237, con nota crtica de
DELITOS CONTRA LAS PERSONAS !51
condena se transfonna en una "carta de impunidad" para la prosecu-
Ia actividad delictiva). El fallo plenario dictado en la causa "Pitchon,
'? <>Strtbi<,ci<'5, finalmente, la doctrina correcta: "La sentencia condenato~
el delito de incut11P.limiento de los deberes de asistencia familiar
intenupcin de lacontinuidad.o permanencia delictiva" (C. Crim.
15/lX/1981).
Es, por ltimo, un delito de peligro abstracto, puesto que la accin
nSisteenun puro omitir y no es preciso que se produzca un resultado con-
que' consistira en el caso en crear un real estado de necesidad de la
(conf. C. Crim. Capital, en pleno, L.L., 1993-C, pg. 149; C. Nac.
Penal, sala 4', 3/lll/2000, L. L., Suplemento de Jurisprudencia Pe-
'UV/2001 pg. 54, aludiendo, tambin, al carcter de delito de pura
Las modalidades de la accin resultan nicamente de la figura le-
sta es ya punible el hecho de sustraerse a la prestacin, pues el
se cornct.caun cuando la vctima no haya llegado a un estado de nece~
nm nl1ra de un gran esfuerzo o sacrificio personal o por la ayuda de
no obligados.
Tentativa y consumacin. Dadas las circunstancias que hemos sea-
del delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, la
ft.stlffi3iciintiene lugar en el momento mismo en que el autor se sustrae a
medios indispensables para la subsistencia de la vctima y conti-
F~J~~~~i:~~~~,;:,:::;:::esa situacin o estado se mantiene. No parecen,
~;. las etapas incompletas en la ejecucin de la accin tpica:
frustracin.
j:-a1,pl>uralida1d de vctimas -hijos, cnyuge- no multiplica la delincuen~
Crim. Capital, fallo plenario "Guersi, Nstor M.", J.A., t. 1981-
, NATURALEZA YEXTENSIN DEL DEBER DE ASISTENCIA. El deber
I,Sjs(en<:ia, cuya omisin castiga la ley penal, consiste en la prestacin de
la subsisiencia. La expresin legal es clara,
,,,u."'"""" por una parte, la limitacin a 1a asistencia econmica y, por
prescindencia de la condicin social y los hbitos de la vcti-
aor:eciarla naturaleza de la prestacin. No se trata, pues, del aporte
, en el concepto de alimentos de la ley civil, que contempla taro-
..-atencin de necesidades no indispensables. 'Repetimos que la ley es
indispensables para la subsistencia slo pueden entender~
!~l':l\:~:,~~~~~:.~;vivir. La opinin dominante comprende dentro de esa
J: vestido, la habitacin, la asistencia mdica y los gas~
 152 ABANDONO DE PERSONAS
tos de enfermedad en caso necesario. El cumplimiento parcial de
que suponga la omisin de alguno de los aspectos que ella cornprende,
dentro de la previsin penal del delito. Lo mismo puede decirse de !a
laridad en las prestaciones, cuando satisfacindose el importe por
stas se hacen efectivas unas veces y otras veces no. o se las ha<:e tardlacnerr
te (conf.'C. Crim. Capital, sala!', L.L, 1991-D, pg. 490, con nota
Isabel Prez Torres y Alejandra Sosa Prado).
. La falta de los medios indispensables para subsistir supone UfiliStua:
;-
cin de necesidad, pero no se est aquf ante un estado de nec,esi,dad
recho penal. Lo que importa es que la prestacin sea realmente ind'isp.ensc
ble para que el interesado pueda subsistir, con prescindencia de
superar la necesidad_ por la ayuda de terceros o por su sacrificio P"''u"'"
Por eso son pacficas la doctrina y la jurisprudencia en el' sentido
excluye el delito la circ.unstancia de que Ios interesados no lleguen
cienes de necesidad por obra de auxilio prestado por otras personas,
,,i tes o extraos, no obligados a dicha prestacin (conf. C. Crim.
pleno, causa "Gmez, Isabelino", del 31/III/1993). Por expresa indica<:i
de la ley, la responsabilidad de cada una de las personas obligadas no
excluida por la circunstancia de existir otras tambin obligadas a ore,star l,
medios indispensables para la subsistencia (art. 3").
7- SUJETOS DEL DELITO. La ley determina en detalle auimos rJue,rfe
ser sujetos del delito de incumplimiento de los deberes de asi!:ter1cia
liar. La disposicin es ms amplia que la que fija la prestacin de aliJnertJ;
en el Cdigo Civil, en cuanto incluye al tutor, curador y guardador,
forman la familia, pero es ms restringida al limitar el grupo familiar a ~~
hijos, los padres y el cnyuge, quedando fuera de la amenaza penal
ms ascendientes y descendientes y los hennanos.
Pueden scf sujetos de este delito: los padres respecto de sus hijos
nores de 18 aos, o mayores de esa edad, si estuvieren impedidos (art.
los hijos, respecto de los padres impedidos (art. 2' inc. a]); el adoptante,
pecto del adoptado menor de 18 aos, o mayor de esa edad si estuviera
pedido; y el adoptado respecto del adoptante impedido (art. 2', inc.
cnyuge respecto de otro no separado legalmente por su culpa (art. 2',
d]); el tutor, el curador o el guardador, respecto del menor de 18 aos, o
yor de esa edad si estuviere impedido, Odel incapaZ, que se hallare baj~:.
tutela, guarda o curatela, respectivamente' (art. 2, inc. e]).
8- CUESTIONES QUE SE PLANTEAN. Situaciones diversas dan
a problemas respecto de la existencia de la obligacin asistencial, y
del delito. Vamos a referimos a los ms frecuentes.
DELITOS CONTRA LAS PERSONAS 153
.'"" nnd.cesrespecto de los hijos. La obligacin jurdica alcanza a los
'mertores de 18 aos o mayores de esa edad impedidos. Quedan, pues,
Jos alcances de la proteccin penal los hijos mayores de 18 aos no
efectos penales, !a obligacin de asistencia alcanza por igual a
orogertitores, padre y madre, con independencia de lo que haga uno
lo que haga el otro (conf. Juzg. Men. l' Nom. Crdoba, Sem.
115, Crdoba, 14/XI/1996, cit. por Laje Ana ya, nota 458). Tiene re-
para el caso el vnculo natural de sangre, y no solamente ellegti-
. ley no distingue.
divide la doctrina al decidir si la obligacin de los padres subsiste
titular del derecho ha cometido un grave atentado contra el obliga-
la'''restacin, como los previstos en los artfculos 3291, 3293, 3295 y
Civil. Los tres primeros enumeran las causas de incapacidad
declarando indignos a los condenados enjuicio por delito o
de homicidio contra la persona de cuya sucesin se trate, o de su
o contra sus deScendientes o como cmplice del autor directo del
3291 ); al que voluntariamente acus o denunci al causante de
que habra podido hacerlo condenar a prisin, o trabajos pblicos
,fWICo,anc>S o ms (art. 3293); al que, hallndose el causante demente y
. no cuid de recogerlo, o hacerlo recoger en establecimiento
. 3295). El artculo 373 hace cesar la obligacin de prestar aH-
ascendientes y descendientes que cometieren algn acto por el
ser. desheredados.
que en los casos citados la obligacin de asistencia no puede
dada la gravedad de las causales y la declaracin de indignidad
la ley civil.
en cambio, la doctrina y la jurisprudencia, en el sentido
relevado de la obligacin de prestar asistencia al padre que
la patria pOtestad por algunas de las causales previstas en el
Cdigo Civil. Ni siquiera la inversa parece aceptarse, puesto
b~~~;:~ltienen el derecho de que sus hijos les presten la asistencia mf-
JJ por la ley en algunos casos de aplicacin de dicha norma.
~~;:~~;~~ har desaparecer el deber de prestar asistencia el hecho de
personas que estn obligadas a ello.
efapr<Jteccin penal del menor de 18 aos es independiente de toda otra
por lo que ella subsiste, aun ante actos de holgazanera o cual-
dependiente de su propia voluntad. La nmma penal slo toma
este caso el vnculo y la edad de la vctima (Cuello Caln).
se trata de hijos que han cumplido 18 aos, entra en juego otro
,la:;ondiciiin de impedidos; qu se entiende por persona impedida?
 !54 ABANDONO DE PERSONAS
La respuesta ms sencilla es la ms exacta: persona incapacitada "w'a ''"'
curarse los medios indispensables para la subsistencia, que es lo que el
ber jurdico impone hacer a los posibles sujetos activos del delito.
2. Los hijos respecto de los padres. Los hijos estn obligados a
asistenCia a los padres cuando stos estn impedidos, y e! inc:un1plimieni
de la obligacin en tal caso Jos constituye en autores del delito que
ramos (mt. 2", inc. a]). La obligacin es independiente para con cada
Jos progenitores, padre o madre, y Jo mismo que en el supuesto del
anterior, la ley toma en cuenta nicamente el vnculo de sangre.
Por cierto que no existe el deber de asistencia cuando los padres,
obstante estar Impedidos, poseen bienes de fortuna que les permiten
nir las necesidades indispensables que la ley se asegurar.
eso, el delito cesa cuando habiendo existido ambas cin:uriStacncias-tleces
dad e impedimento- una de ellas desaparece, sea que cese la incapa.cida(
sea que dispongan de medios bastantes para subsistir. Por esto, tambin;
existe en este caso el deber de prestar alim'entos cuando la falta de 'e
. provenga de la holgazanera o la vida disipada.
No es fcil determinar desde qu edad rige el d~::~:~~.~~~s~~~~;:n~::.I:
hijos para con los padres. Hay quien piensa que esta edad
lmite en las exigencias legales para la imputacin de un delito (16 aos,
22.803). Si bien es cierto que la capacidad para delinquir comienza a
aos, a' los fines de una prestacin econmica es preciso tomar en
otras circunstancias, tales como la capacidad para adquirir derechos v
traer obligaciones y las necesidades de orientarSe en un oficio o
que el juez deber valorar minuciosamente cuando los recut:sos eOOtlrnicc
del menor provengan de la actividad personal.
3. El adoptante y el adoptado recprocamente. El apartado b) del
tculo2"de la ley 13.944 impone la obligacin de prestarse los
pensables para la subsistencia al adoptante y al adoptado rec;ptoc.amen\<
Se da as cumplimiento a las disposiciones del Cdigo Civil (ley
que regulan ese instituto y atribuyen al adoptante y adoptado Jos uc''""'e,;
derechos que competen, respectivamente~ a padres e hijos biolgicos.
circunstancias y condiciones de ambos como sujetos activos o pasivos
delito son las mismas sealadas en los dos nmeros anteriores para los
dres respecto de los hijos y pai .~s~?s respecto.d~ aqullos. A s_aber:
do menor de 18 aos o mayor de esa edad si est impedido; adctptcmte, cttat
do se encuentra en esta ltima situacin.
4. Los cnyuges recprocamente. El inciso d) del artculo 2 de la
impone a Jos cnyuges la obligacin recproca de prestarse asistencia.
ste, como en todos los casos, el ~eber de asistencia est supeditado a !a
DELITOS CONTRA LAS PERSONAS 155
,.
, El texto legal excluye expresamente al cnyuge culpable de la sepa- ::
)De esta exclusin resulta la necesidad de que medie sentencia de di- i
que se declare la responsabilidad de uno de ellos o de ambos,
cnyuge inocente o los dos, segn resulte del fallo civil, puedan
i'
liberados del deber de asistencia. Es decir, que mientras no i,
r:asadoenautoridad de ~S~tjuZgada la sentencia de divorcio en la que se
]atlL de quten es la culpa de la separacin, los cnyuges tienen la obligacin
1
recprocamente los medios indispensables para la subsistencia
constituye el delito que estudiamos. Cuando la sentencia declare l,
ambos cnyuges, los dos quedan eximidos de la obligacin, porque d, 'l
derecho al cnyuge culpable y, en este caso, ambos lo son. Tam- !
Ja obligacin en caso de divorcio vincular (mt. 213, inc. 3", Cd.
tambin la obligacin para con el cnyuge de mala fe del matrimo-
el vnculo se disuelve ex nunc (Ure). Tambin n este caso es
salla dlecl.arnLCiiin ele rJULidad del matrimonio por sentencia civil, y mientras
no LJCUITa, Ja obligacin Subsiste y con ello Ja posibilidad de ser autor del
Deacuerdo ctm los artculos 221 y 222 del Cdigo Civil, el matrimo-
iiillor.rocluc:epara el cnyuge de buena fe los efectos del matrimonio v-
;>nn t<J pomu, estos efectos no van ms all del momento en que la sen-
civil que declara la nulidad del matrimonio queda firme;
momento desaparece la posibilidad de cometer el delito porque
iter,esa,dos dejan de ser cnyuges.
tutor, curador o guardador. Hasta aqu hemos visto la obligacin
recproca de las personas que componen la familia natural y la
El inciso e) del artculo 2" de la ley 13.944 ampla la tutela penal
. de (so mayor de esa edad impedido, y del incapaz, al imponer a
curadores y guardadores el deber de asistencia. La obligacin
din;cttmemte desde la ley penal, puesto que la ley civil no impone
curador el deber de suministrar de su peculio los medios indis-
""''"''"'""la subsistencia de quien est bajo su tutela o curatela. En la
. que el instituto de la guarda no aparece regulado por el Cdigo
doctrina y la jurisprudencia parecen contestes en reconocer que se
una situacin de hecho por la que 61 guardador tiene a su cargo la
cuidado material y mofal de un menor.
,}:l,~ts~ant,>ala calidad !]e tutor y de curador, est determinada por la ley
oblligt.cit)n del tutor se extiende hasta los 18 aos y en caso de irn-
los 21, p.tes atutela cesa con la mayora de edad. La del
que desaparezca la causa que dio motivo a la declaracin de
con ello, a su nombramiento. Tanto la tutela como la curatela
:on1iet12<1n,y terminan por decisin judicial, por lo que dentro del pero-
media entre ambas decisiones puede cometerse el delito.
156 ABANDONO DE PERSONAS
9- LA CULPABILIDAD' EL DOLO. El delito de incumplimiento de
deberes de asistencia familiar es un delito doloso. Sobre esto son w<nn:im1,~
la doctrina y la jurisprudencia. El dolo consiste en el conocimiento
tiene la obligacin de asistencia y la voluntad de sustraerse a ella. Es
que comete delito el que no cumple pudiendo cumplir. El dolo consiste
conocimiento de tener la obligacin de asistencia y la voluntad de sustra<lrse.
a ella. Cometen el delito, pues, quienes no cumplen pudiendo hacerlo.
ah que obra dolosamente, por ejemplo, quien teniendo ingresos suficientes,:
para efectuar la prestacin alimentaria no la cumple; o, yendo ms lejos
quien renuncia voluntariamente a su empleo o se hace despedir para '.'
traerse a su obligacin (C. Crim. Capitai,JA., t. 1959-IV, pg. 90; LL, .
pg. 562 y E.D., t. 13, pg. 573, causa "Waserman, Ulrico", del 8/lll/1
referida a un mdico que cerr su consultorio y se fue al extranjero). Los ca-:.
sos de insolvencia dolosa para eludir las obligaciones alimentarias (C. Crim.
Capital, L.L., t. 67; pg. 774 y t. 68, pg. 337) estn contemplados, a partir de
la sancin de la ley 24.029, en el artculo 2' bis de la ley 13.944. No obra con
dolo el obligado cuya situacin econmica no le permite efectuar sino una.
nfima prestacin (C. Crim. Capital, L.L., t. 98, pg. 562, con nota de Maria-
no Cneo Li!Jarona [p.]; t. 113, pgs. 16 y 26).
No hab~ dolo, en cambio, cuando el origen de la incapacidad econ6~
mica sea la consecuencia de actos negligentes o impmdentes, tales como la
vida disipada, malos negocios, etctera; pues ya se dijo que la forma culposa
no es tpica. Sera dolosa, sin embargo, la accin de quien deliberadamente,
con el fin de sustraerse a la obligacin legal, dilapida su fortuna.
lO- PERSEGU!BIL!DAD. El artculo 4' de la ley 13.944 consagra una
nueva excepcin al rgimen deJa accin pblica, declarando perseguible el
delito slo a instancia de la parte interesada cuando la vctima fuere uno de
los cnyuges, lo que fue incorporado al artculo 73 del Cdigo Penal como
inciso 5'. La Cmara del Crimen de la Capital, en fallo plenario, declar que
el nico titular de la accin es el cnyuge (L.L., t. 97, pg. 607). En los de-
ms casos previstos por la ley 13.944, la accin es pblic.
11 -LA PENALIDAD. Para todos los supuestos punibles previstos en el
artculo 2' de la ley 13.944, la pena es la misma: prisin de un mes a dos
aos o multa de setecientos cincuenta a veinticinco mil pesos.
Se trata de penas altemativas entre las que puede optar el juez, siendo
cada una de ellas, a su .vez, elstica, caraCtersticas apropiadas para ifl. mejor
individualizacin de la pena.
, DELITOS CONTRA LAS PERSONAS !57
En relacin con la actualizacin de la pena de multa efectuada por la
24.286 se ha dicho que no supone un aumento de la penalidad sino que
[,Jm:pOI"ta impedir su desnaturalizacin por la depreciacin monetaria, equili-
el valor de la establecida a la realidad econmica actual por su clculo
; retro:lctivo, por lo que su aplicacin en el_caso a los delitos previstos por la ley
no vulnera la disposicin del artculo 2' del Cdigo Penal (C. Nac.
oasac,inPenal, sala 4', causa "H., H. R.", del 17/IX/1999, J.A., t. 2000-IV,
pg. 572, con nota de Guillermo J. Fierro).
12- LA riGURA AGRAVADA. El artculo 2 bis de la ley 13.944, incor-
porado por la ley 24.029, dispone: Ser reprimido. con la pen~ ~e uno a seis
aos de prisin, el que con la finalidad de eludtr el cumpbmtento de sus
obligaciones alimentarias, maliciosamente destruyere, inutilizare, daare,
ocultare, o hiciere desaparecer bienes de su patrimonio o fraudulentamente
disminuyere su valor, y de esa manera frustrare, en todo o en parte, el cum-
plimiento de dichas obligaciones.
A diferencia de la insolvencia fraudulenta del. artculo 179, segundo
pnafo, del Cdigo Penal, del que iba a formar parte esta disposicin como
tercer pargrafo segn el proyecto originario, ella ofrece una proteccin
ms amplia. En efecto, como dicen los fundamentos del proyecto, la puni~
cin no se circunscribe a los actos de insolvencia que se llevan a cabo duran~
te el curso de un proceso o luego de una sentencia condenatoria, "sino que
queda tipificada aunque no exista ningn proceso en trmite. Es suficiente la
insolvencia del obligado para no cumplir los deberes alimentarios, frustrn-
dose de esa forma el cumplimiento de dichas obligaciones" (Laje Anaya).
En relacin con las acciones mediante las cuales se llega a la insolvencia
y al elemento subjetivo, remitimos a lo que decimos al tratar sobre la insolven~
cia fraudulenta, pues, en eso, las figuras son idnticas (Ttulo VI, VII, 2- y 3-).
. ' ~
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1
1
l.
1

TTULO JI
DELITOS CONTRA EL HONOR

J. Principios generales

1 -EL BIEN JURDICO TUTELADO. Es comn que los autores presten

atencin especial al estudio del honor como bienjurfdico tutelado por la.ley
penal, lo que se justifica por ms de una razn: la naturaleza inmaterial del
bien protegido: el hecho de que, para algunos, los delitos contra el honor no
deben integrar en la ley un ttulo autnomo, sino slo constituir un captulo
de los delitos contra la persona; el particular significado que adquiere el as-
Pecto subjetivo 'Y el objetivo de este bien; la elaboracin del concepto a tra-
vs de la doctrina, la jurisprudencia y el desenvolvimiento legislativo, que le
dan un contenido jUrdico que difiere bastante del que tienen del honor el co-
r: mn de las gentes y de su acepcin gramatical; las dudas en tomo a quines
pueden ser titulares de este peculiar bien jurdico.
Como quiera que la extensin y naturaleza del bienjurfdco protegido
debe deducirse del alcance de las normas penales, los conceptos que se lo-
gren de esa decJ.uccin slo son vlidos para el ordenamiento jurfdico con el
que se trabaja. Por otra parte, la referencia a los ttulos delictivos de otros
textos legales puede resultar totalmente inapropiada por asignarse a conduc-
tas distintas, razn que impone, tambin, una ojeada a los sistemas ms ca-
ractersticos de la legislacin comparada. Por ltimo, la consideracin de
los antecedentes nacionales ha de proporcionar en este caso valiosos ele-
mentos de juicio para deducir el sentido de las normas vigentes.
No siendo dudoso que el bien tutelado por las nonnas que aqu vamos a
il,, estudiar es el honor, y que ste forma parte de la personalidad del individuo, la
verdadera naturaleza y la exacta extensin del honor tutelado por la ley pe-
nal slo podr lograrse tras el anlisis de los aspectos que hemos sealado.

2 - HONOR SUBJETtVO Y OBJETIVO. Desde que se presta la debida

atencin al estudio de los delitos que aquf nos ocupan, se ha hecho notar lo
impreciso del concepto del honor y se tiende a delimitarlo como bienjurdi-
 160 PRINCIPIOS GENERALES
co protegido por la ley penal. En esta tarea, se seala la existencia de
nor subjetivo y un honor objetivo o, como Jos llama Florin, honor interno
honor externo.
El honor subjetivo es el valor en que cada cual tiene su propia pe,rsona'
lidad. Es perfectamente conocida la amplitud de mrgenes dentro de
cuales puede situarse la escala de valores formada por los distintos
de sentir la propia dignidad, pudiendo decirse que en ambos extremos
quienes ante la 'ofensa sienten herida su dignidad en s misma, como
clusivamente personal y con ab~oluta independencia de toda apreciacin
peculativa y social, y quienes prcticamente carecen del sentimiento del
nor (Ramos, Los delitos contra el honor, 2n ed. act. por Aguirre
Buenos Aires, 1958, pg.l3).
Esta misma disparidad de modos de ver se aprecia, tambin, en
ficacinjurfdica que la doctrina [tja al honor subjetivo. As, mientras para
nos autores el honor jurdicamente no es otra cosa que la situacin social
goza una persona, para otros la valoracin subjetiva del honor es la raznde :<er
l;
~~ ' de estos delitos (Carrara). En cambio, algunos autores, como Ba.tta;gl1i, 1*'
1
gan todo significado al honor subjetivo como objeto deol~ar~~~:~~~:;~~ri,,;
Estas consideraciones slo son vlidas como juicio p
pues cuando la ley protege el honor, a los tlnes de la configuracin
puede decirse que acepta su existencia en todas
na de proteccin. Hace notar exactamente Ramos que la ley no podra
nar la destruccin de este bien jurdico en su aspecto subjetivo; sino slo en
lesi9_n, puesto que el honor en su apreciacin subjetiva puede ser herido,
no arrebatado. As, a 1a accin de deshonrar con que la ley argentina ueuu'"'
injuria podra oqjetrsele que la honra no se da ni se quita.
El honor objetivo es el juicio que los dems se forman de nuestra
sonalidad, y a travs del cual la valoran. Este juicio puede ser
en el segundo caso en sentido positivo o negativo. Es decir que una
puede ser considerada por los componentes del medio en que vive, ~n lo
realmente vale, o bien, en ms o en menos; lo que es. consecuencia de que
apariencias no siempre responden a la real idad. Esta distincin es
te, porque la reputacin de que el individuo goza en el medio en
senvuelve, aun con independencia de la que verdaderamente puede me,e<:er.:
es de inestimable valor.
3- FORMAS DEL HONOR PROTEGIDAS POR LA LEY ARGEiNTINA. Atk
lantndonos a reconocer que la ley argentina tutela el honor en el
subjetivo y en el objetivo que le asigna la distincin tradicional, no
ms acertado dar a las palabras con que la ley seala el objeto de ataque
DELITOS CONTRA EL HONOR 161
tipos descriptos el significado de sealar especficamente la tu~
u otra de estas formas del honor. Un anlisis de las situaciones
i<l<'rwela la prevalencia de la proteccin del honor subjetivo en unos
i2ncrcet<JS y del objetivo en otros, aun en una misma figura, sin olvidar
aspectos difcilmente pueden ser esCindidos. As, prevalece el
sulbiet:ivo en la injuria por carta no difundida o en la inferida de pala-
tial~i~~~~~~:~;,n~~iconocimiento de terceros. Apar~.ce tambin manifes-
t de la accin por el damnificado. En cambio, la apre-
onso<omr y tambin la del orden jurdico prevalecen sobre el honor
r'se:ntimientoen la calumnia, tipificada nicamente cuando la imputa~
y no cuando es verdadera, aunque en este ltimo caso pueda
""'"''"'''""herido el sentimiento del honor de aquel a quien la conduc~
Lo mismo puede decirse de los supuestos en que la ley admite
la verdad en la injuria, en los que el aJJtor queda exento de pena
es cierto, sin que en tal caso quepa duda de que la vctima ha senw
:JSionado su sentimiento del honor.
preciso $ea!ar, sin embargo, que el derecho argentino extiende la
a un nivel objetivo del honor, o, si se quiere ser ms claro, a una
lifi~~:::t,~~;~::~~= la ley presupone can carcter general, que no se some-
d caso judicial, y que puede coincidir o no, en ms o en me-
real o con el de que la persona se precia o es motivo de estima-
los dems;
H-~ <:or,CEiPCJiN JURDICO-PENAL DEL HONOR. Ya hemos adelantado
~ derechr tiene un criterio jurdico del honor que, por ello, por provenir de
l(sl:imaci<)nj'urf,dic:a,contempla una lesin objetiva. El objeto de proteccin
penal no puede estar referido a una valoracin puramente tica, porque
estimado slo puede ser aumentado o disminuido por el propio in-
. El honor, en ese sentido, no es lesionable. Quintano Ripolls estima
;lhm1or, ccmo concepto jurdico, es el valor individual de estimacin que
'ocLedo:d acuen:ta a todo hombre tutelndolo contra los ataques de los de-
la medida que la propia sociedad estima relevante.
En.seg:ui'<la se echa de ver que.el concepto jurdico que del honor hemos
;'.conci.lia,, en cierta medida, la idea subjetiva del honor con su estima-
.,,,.,, .. , y no limita la protecCin legal a las cualidades morales de la
[S~~~;~;~,;~~:~~ pareciera entenderlo buena parte qe la doctrina nacional
~ Seala con acierto Mezger que es imposible separar rgida-
rtei'l asne:ctn rroral-humano de la persona de su aspecto social-jurdico.
as la nocin del honor tambin condiciones profesionales, so-
.polticas.
 162 PRINCIPIOS GENERALES
, El ').taque a la capacidad profesional fue ya sealado por Canata, al
fenrse al cargo q_ue se hiciera a alguien de ser un ignorante de la lengua
brea, en presencta de la situacin personal del que aspira a una ctedra
esa lengua, Ypor Merkel, al recordar a aquel boticario a quien se le u1,0 oue,
er~~u~ haceddor de pfldoras. R~spec~o de los cargos o imputaciones de matiz,':
po ltJco. na. a par~ce necesano dectr en un pas en que la jurisprudencia se
ha pronuncta~o reiteradamente sobre ello en los Ultimas tempQs.
, 5- EL SUJETO ACfiVO nada ofrece de particular en estos delitos, Pue-
de ser cualqmera. Suele plantearse la cuestin de si las personas jurdicas
pued~n se: respon.sables de los delitos contra el honor. Pensamos que nada
a~tonza m aconseJa hacer una excepcin en el caso, y que ha de estarse a 0
d1cho, al ~cuparnos co~ carcter general, acerca de los sujetos del delito;
d??de pu<;tmos de mamfiesto nuestro punto de vista adverso a la responsaM
btl~dad penal de las personas colectivas, sin que esa imposibilidad de de !in~
qmr alcance a sus componentes en cuanto son sujetos de derecho (Derech 0
penal. Introduccin y Parte general, Buenos Aires, 1995, 29, 2-).
~n cuanto a :a impunidad de ciertos funcionarios no debe olvidarse lo
que ?Ispone el a~Jc~lo 68 de la Constitucin de 1994 (art 60 en ]a Consti-
tucJ?n de 1853):, Nmguno de Jos miembros del Congreso puede ser acus.a-
do, mt~rrogado JUd!ctalmente, ni molestado por las opiniones o discursos
qu.e e~~ta desempeando su mandato de legislador'',lo que implica que, en
Prtr:tclpt~, no pueden ser autores del delito que nos ocupa. Sobre el alcance
de esta disposicin remitimos a Jo expresado en la parte general de esta obra
(Derecho penal, parte general, Buenos Aires, 1995, 13, 3-). Otro tanto
ocurre con.los l~isladores provinciales y con los concejales municipales.
En ese sentido es mteresante la decisin de la Suprema Corte de Buenos Ai-
res, que puede sintetizarse en un aspecto del voto del Dr. Soria: "Aun cuando
las ~xpresiones del recurrente pudieran reputarse primafacie ofensivas, no
~ebter?n ser merecedoras del reproche jurisdiccional, pues el alcance de la.
~nrr:umdad ?e. o~inin no se limita a la inmunidad de sancin, sino que toma
J~v.~able el IniCIO y el despliegue del proceso penal" (causa "Laurini, Ma-
'i' no , del 29/X/2003, Revista de Derecho Penal y Procesal Penal, octubre
2004, pg: 406 y ss.). Cabe agregar que la Constitucin de la provincia de
Bue?os Atres t1ene una norma s~mejante al artculo 68 de la Constitucin
Nacto~al Y que la Ley Orgnica de las Munciplllidades de esa provfncia, en
, : s:1s arttculos 72 y 8?, estable.ce lohismos principios de inmunidad de opi~
m6n pa:a los conce~al.es. Javier de Luca, en su erudita 'nota a este fallo, pone
demam~esto qu_e SI bten esasreglas provinciales o municipales, en puridad,
no podnan ser d1ctadas por Iasprvincias;-ytt"que la sancin del Cdigo Pe~
DELITOS CONTRA EL HONOR 163
corresponde a la Nac.\~n y, por lo tanto, aqullas no t~ndrf~n facultad
de pena a persona alguna dentro de sus respectivas JUnsdtccto~
ara exwu histricas fundadas en la preexistencia de las provincias sobre
al'\lac:ton y los derechos que se reservaron cuando crearon el gobierno fede-
,,
0
se incorporaron a l (art, 122, Const. Nac.) las justifican. A ello agrega
implcitas de la Constitucin Nacional tambin llevan a esa mis-
.~~~,~~d,~;in: tales corno las que prescriben que las provincias se dan sus
instituciones (art. 122, ConsL Nac.), dictan sus propias constitucio-
acuerdo con Jo dispuesto por el artculo 5 de la Constitucin Nac o-
. nal (arL 123), esto es, que su arquitectura debe ser diseada bajo el sistema
-representativo republicano, de acuerdo con los principios, declaraciones y
garantas de la Constitucin Nacional. De ah extrae que ~una de las condi-
ciones esenciales de esa clase de rgimen es la de contar con representantes
del pueblo que puedan discutir lbremente y sin temores de sanciones poste~
rieres todos los asuntos que hacep a la cosa pblica", razn por la cual <(todo
conduce a que las provincias contaran con la potestad de instituir determi-
nados privile_gjos a las personas que desempeen ese rol" (Delitos de expre-
sin de los concejales o legisladores municipales, cit., pg. 413 y ss.).
6 - EL suJETO PASIVO en los delitos contra el honor ofrece, en cam~
bio, algunos aspectos dudosos, o al menos opinables, que han dado lugar a
debates, algunos pe ellos ya seculares, y que son consecuencia, las ms de
las veces, de la peculiar naturaleza del bien tutelado, que, adems, admite la
posibilidad de n ser considerado como exclusivo del que es sujeto pasivo u
objeto de delito. Estos problemas han llevado a analizar la posibilidad de
que puedan ser titulares del bien qtie consideramos los individuos sin honor,
los menores, los alienados, los muertos y las personas colectivas.
A) INDlVIDUOS SIN HONOR. Para el derecho y para el pensamiento de
los paSes civilizados no hay individuos sin honor. Podra pensarse que
cuando se habla de una ofensa al honor se pr?supone la existencia de tal bien
en el sujeto pasivo, del mismo modo que no se puede matar a un muerto.
Pero este razonamiento, aparentemente lgico, slo se co~cilia con una con~
cepcin del honor real, hoy desplazada, segn se seal. Las antiguas ta-
chas de infamia o deshonra han desaparecido, por fortuna, de las legislado~
nes de los pueblos civilizados con los alcances que antes se les dio, Ychocan
hoy con las declaraciones de principios de los derechos del hombre, tanto
nacionales como internacionales, para los que el honor es parte inalienable
de la personalidad humana. Ni siquiera las leyes penales hacen de la priva M
cin total del honor un aspecto de la pena, ni aun en las llamadas infamantes.
 164 PRINCIPIOS GEN.ERALES
B) LOS MENORES. Para negar que los menores pueden ser sujetos
vos de los delitos contra el. honor, se ha sostenido que no han tenido
an de formarse una reputacin, o no poseen la madurez de juicio ne<,eSi>ria
para tener conciencia del sentimiento del honor. Enseguida se advierte
esta reflexin,.si~ deja: de sercerta, se apoya en los criterios del honor real
Yel honor ~UbJ~~IVO. Vtstas las cosas a la luz del criterio socialmente objeti~ :
vo que hemos fijado como prevalente, el nio debe tambin ser objeto de la
t~ttela penal. Al pronunci~rse sobre est~ punto,~la mayora de la doctrlna na~
ctonal acepta la posibilidacl de la comisin del delito de injuria en fa person
de un menor (Ramos, Nez).
Reconociendo como principio que la tutela penal de los menores no
debe retacearse, un pronunciamiento absoluto no resulta siempre acorde
con la realidad. No es sencillo fijar, con validez general, el lmite mnimo de
edad _en que comienza la proteccin legal, punto ste sobre el cual no se pro~
nu~cta concretamente buena parte de nuestros autores. Pesa aqu, sin duda,
la Jdea de que el menor es un hombre o una mujer en potencia y son de medir
las consecuencias futuras que el agravio puede llevar consigo, aunque no es
dudo~o que el delito se comete en el momento de preferirse la injuria 0 la ca~
lumma. Pero desborda los lmites del buen sentido prescindir, en la realidad
de las cosas, de la apreciacin de las circunstancias -preponderantementc
la edad- en una medida mucho mayor que la que se hace para valorar la
ofensa a un adulto. Decir de un menor de diez aos que es un del.incuente o
de ~n~ ?ia de la misma edad que est corrompda, rio parece que admita la
posrbtltdad de consecu~ncias futuras, por la sencilla razn de que lo dicho
no es presumible ni siquiera en abstracto. As, pues, la posibilidad de lesin
es cosa que debe ser' analizada en cada caso concreto, valorando la naturale-
za de la ofensa en relacin con todas las circunstancias y, especialmente,
con la edad <,le! menor.
. Lo dicho Vale como consideracin doctrinal, ya que la ley argentina Ji-
O:tta la pers.eguibilidad d~ los delitos contra el honor a los casos en que han
Sido com~hdos contra personas capaces de estar en juicio o que antes de
transcurndo el tiempo de la prescripcin del delito alcanzan esa edad. En
efecto, el artculo 75 del Cdigo Penal dispone que la accin por calumnia 0
injuriapodr ser ejercida slo por el ofendido. De suerte que, maguer lo dicho,
los delttos contra el honor cometidos contra menores que no han alcanzado la
edad para estar enjuicio quedan impunes (conf. Creus; pone en duda el aser-
to DoMa, citando un fallo de la sala 3' de la Cmara del Crimen que admiti
querellar a la madre de una menor de quince aos que haba sido ofendida en
su honor [causa 28.013, "Cove Saes, Mara A.", del 27/Xl!l990, con firma
de los Dres. Ocamp, Loumagne y Massoni]).
DELITOS CONTRA EL HOl'IOR 165
PERSONAS FALTAS DE RAZN. Anloga cuestin a la que termi-
'" '-Jd'e"'a' nalizar para tos menores se plantea re~p~ctO de las pe:sonas fui-
0
razn. Se dice que el incapaz no est en condt~tones de apre.cmr Ia ofedn-
a poco que se repare en el criterio que insprra la protecct n 1ega1 e1
, que ha quedado sealado, se comprende_r que nada autoriza~ tutelar en
menor ese bien en la persona de los ahenados. Ya heJ_TIOS dtcho qt~e el
ha relegado hoy el criterio del honor real y lo que mteresa partrcu-
Iamente en este caso es el del honor subjetivo. As vistas las cosas, el hon~r
las personas faltas de razn es objeto de idntica tutela que en las demas
uesto que la ley supone un mve! de honor merecedor de protec-
person as , P . .. d t
60 penal en toda persona viva. Es sta la opmt n ornman e.
ct Tambin en el caso de los alienados debe sealarse e~ obstcul? opuesto
. 1artculo 75 del Cdigo Penal argentino, al declarar mtransfenble la ac-
~~nepor calumnia o injuria, que debe ser ejercida nicamente por el ofendido.
'' D) LOS MUERTOS. El problema que vincula a los muertos con las ac-
. ones lesivas del honor es ya secular. Nos adelantamos a sealar que el
ct erto no puede ser sujeto pasivo de los delitos contra el honor. Se ha dicho
~u~ el muerto no tiene ya honor (Binding) o que ha perdido su p~rsonalidad
(Manzini), que no es ya persona de derecho (Lrszt-Schmrdt). La rmposrbrlt-
dad de que el muerto sea sujeto pasivo de un delito contra el honor result.a
sealada del modo ms preciso a travs del entena de Carrara de la tttulatt-
dad del bien: los muertos no son titulares de bienes jurdicos (conf. Joan J.
Queralt Jimnez). La tesis negativa es la dominante. . .
Descartada la posibilidad de que los muertos puedan ser sujetos past~
vos de los delitos contra el honor, no queda con ello negada la posibilidad de
que sean objeto de la ofensa. Deben distinguirse distintas situacipnes en las
que el difunto es objeto del agravio: .
a) En un primer grupo deben situarse los casos en los que 1~ especte
vertida, refirindose a un difunto, lesiona el honor de personas vxvas. Son
perfectamente vlidos para el caso los ejemplos recordados _r~r Ca~rar~: .
quien, al atribt,lir impotencia a un difunto, atribuye a la vez un nactmtento l!egt-
tmo a su hijo e infidelidad a la madre; o el de quien, al imput~r al .ant:~esor
usurpacin de bienes ajenos, afirma a la vez que su herede:~ ttene tlegttlma-
mente cosas de otro. Estos casos quedan fuera de la cuestton que plantea el
ataque al honor de las personas muertas; se trata en ellos de una lesin al ho-
nor de personas vivas (Carrara, Florin, Nez).
b) Un segundo grupo de supuestos queda tambin fuera del problema
en torno a los delitos contra el honor de los muertos: la ofensa mfenda a una
persona viva, que muere habiendo interpuesto o no la accin contra el res-
 166 PRINCIPIOS GENERALES
pensable. En estos casos, no se trata de la lesin al honor del difunto, sino
de una persona viva, que tuvo en algn momento de su vida el derecho
ejercer la accin, y es este derecho el que transmite a sus herederos det:ennk
nadas por la propia ley penal. Una cosa es la muerte del ofendido y otra
ofensa al muerto; para que quien muere tenga el carcter de ofendido es ..
cesario que la ofensa le haya sido inferida en vida. Es ste el caso que con~
templa la ltima parte del artculo 75 det Cdigo, al disponer que la accin
por calumnia o injuria podr ser ejercida slo por el ofendido y despus de ,
su muerte por el cnyuge, hijos, nietos o padres sobrevivientes.
e) En algunos cdigos, como el italiano y el alemn, es punible la ofen-
sa a la memoria de un difunto, a travs de una figura especial. En tales casos
la opinin dominante seala como vctima a la familia (Jimnez de Asa).
Tampoco aqu resulta tutelado por la ley penal el honor de los difuntos, sino
su memoria, en cuanto bien que pertenece a cierto grupo de parientes. De
lege ferenda parece razonable la adopcin de una disposicin semejante al
Proyecto de 1960 (Soler) o al de 1979 (Soler, Aguirre Obarrio, Cabra!): "el
que ofendiere la memoria de una persona muerta con expresiones difamato~
rias o calumniosas, ser reprimido con prisin hasta seis meses o multa has~
ta cien das. El ejercicio de la accin de cusar por este hecho compete a la
esposa, hijos, padres, nietos y hermanos del muerto". Sin embargo, esa dis~
posicin debera ser limitada temporalmente para evitar el cercenamiento
de la crtica histrica.
E) LAS PERSONAS COLECTIVAS, Si las personas colectivas pueden ser o
no sujetos pasivos de Jos delitos contra el honores cuestin que puede serrew
suelta de diferente manera, segn se razone en doctrina o interpretando un
detenninado texto legal.
a) Descartamos, en doctrina, la posibiUdad de reconocer un honor sub~
jetivo a las agrupaciones; pero, aun en el aspecto objetivo que la ley tutela,
con prescindencia del honor sentimiento, es dudoso que pueda adjudicarse a
las sociedades, como personas distintas de sus miembros, la titularidad del
honor. El honor, al decir de Manzini, supone en su titular "individualidad f-
sico~ psquica o idoneidad para adquirir mritos o demritos individuales, Jo
que implica personalidad individual, conciencia y voluntad unitaria". Sin
embargo, en la medida en que las asociaciones poseen un noinbre, una repu-
tacin y un crdito, y son merecedoras de la confianza del pblico, la tutela
de tales. bienes debe ser objeto de la ley penaL Vistas as las cosas, no parece
que los ataques a esos bienes jurfdicos encuentren un lugar ms adecuado
que el del captulo de los delitos contra el honor.
Negar una fundamentacin'doctrinal para que las personas colectivas
puedan ser sujetos pasivos de los ~~litos contra el honor no significa deseo~
DELITOS CONTRA EL HONOR 167
1 la posibilidad de injurias colectiv~s, es decir, una
1h or inferida a un conjunto ms o menos determmado de perso-
a on one estos ejemplos: los profesores de la Facultad ~e Derecho
pde' ensear en ella; todas las nias y seoras que vienen a este
n.ildigu'"n''ass corrompidas. La hiptesis es claramente distinta de la que su~
la lesin de honor de un ente colecivo. ,
, b) Sealado el aspecto doctrinario del problema, corresponde anal1zar
es el punto de vista adoptado por la ley argentma, En ella, luego
. w efonna llevada acabo por la ley 23.077, las personasJur . d'teas apare-
ar , d'trectamen te. ,
mencionadas en sus disposiciones slo m
Antes, bajo la vigencia de las leyes 17.567 y2l.338, el artteulo 112 es-
tableca: "El que propalare hechos falsos concernientes a una persona colee~
sus autoridades que puedan daar gravemente el buen nombre, la con-
uva 0 ' , , .d . '6 d
fiwnza del pblico o el crdito de que gozara, sera repnm1 o con pnst n e
1
dos meses a dos aos. Esta accin puede ser promovtda por as auton'dades
,
representativas de la persona". , , "
En la Exposicin de Motivos de la pnmera de esas leye~ se decm: Con
relacin a las personas colectivas, par~ alcanzar la con:l~stn de q~e ellas
estn bajo proteccin legal, es necesar1o apelar a una m mteq~retat~v?~bas~
wnte indirecta, la del artculo 117 referente a la retractactn. Tal dtspoSICion: st
bien conduce a una conclusin afinnativa, deja abiertas, sin embargo, vanas
cuestiones, especialmente la que se refiere al ejercicio de la accin. En ten~
demos dejar aclarado el terna con la disposicin del artculo 112", ,
El artculo 117 del Cdigo vigente, al referirse a la retractactn, extien-
de Jos efectos de ese institUto jurdico al culpable de injuria o calumnia con~
tra un particular o asociacin. El antecedente ipmediato de esta disposici?n
es el Proyecto de 1917, ste tom la frmula del Proyecto de 1891, que dis-
pona: El culpable de injuria o calumnia contra un particular quedar exen~
to de pena si se retractare pblicamente''. El autor ?el P~oyecto de 191~ en
esta parte intercal las palabras o asociacin a contmuac16n de Jos trmmos
un particular. Tal como el texto legal qued redactado, y tomando en cuenta
el antecedente sealadO en la elaboracin de la ley, no nos parece dudoso
que se quiso hacer objeto de sancin a las conductas que suponen un ataqt~e
al honor llevado directamente contra las asociaciones. No era pacfica, _sm
embargo, la doctrina, sosteniendo unos que el sujeto pasivo en esto~ casos
era la propia asociacin, entendiendo as que la ley haba tomado ~att1dopor
la tesis que admite la titularidad del honor en las personas colectivas, m1en~
tras otros entendan que lo que se haba querido dejar sentado era que los
componentes de una asociacin, corno tales, resultan lesionados por los ata~
ques al honor llevados contra la agrupacin que ellos dirigen o componen.
'.- ! '
 168 PRINCIPIOS GENERALES
1. A travs de la disposicin del artculo 117, Ramos entendi
sujeto pasivo es la asociacin misma, puesto que una sociedad come:rd
tiene tambin honor, en el concepto objetivo de reputacin (Losde~'ito's rn,
tra el honor, cit., pg. 73). Tambin Rodolfo Moreno, que es quien
en definitiva la norma del artculo 117 del Cdigo Penal, admite el
'' injuria contra una asociacin en s misma. Igualmente Nez, quien
'' de un prolijo anlisis de los antecedentes legislativos termina sosienie:nd
que a la personalidad jurdica de las personas colectivas le com:spon,1
atributos estructurales de honor (conducta tica, jurfdicct
sin admitir, en cambio, otro sujeto pasivo de la imputacin calunrniosa
la persona fsica. Otro tanto piensan Molinario- AguiiTe Obarrio,
Femndez de Moreda, Estrella -Godoy Lemos, Creus y Donna, quien
sidera, adems, que una imputacin calumniosa puede resultar una
para el ente y una calumnia para sus integrantes individuales.
2. Se inclinan por la tesis negativa Soler; G6mez; Malagarriga;
Jimnez; Silvina G. Catucci (Libertad de prensa. Calumnias e
Buenos Aires, 1995); Buompadre, que de lege fe renda reconoce el
y Jorge Schettino (Calumnias e injurias, Ediciones Jurdicas, Buenos
1997, pg. 61).
3. La juriSprudencia, por su parte, sufre la misma divisin. o'>ostu:vt<"o'
la tesis que las acepta como sujetos pasivos del delito de injuria la
del Crimen de la Capital, sala 7', 1/Vlll/1985 y sala 3', 15!IVII 992,
cits. por Donria. En tanto, la posicin contraria emerge de fallos de la
ra del Crimen de la Capital, sala 5'\ causa 24.402, "Ilvento, J. G.",
10/Xl/1 989; sala 5', causa 26.222, "Leonhardt,.Federico", del
sala 2', causa 40.5 19, "Fernndez, Jorge", del 20!lll 1992; sala 6',
3294, "Eurnekian, Eduardo", del7/IX/1995 y de la Cmara Federal de
Capital, sala 2\ causa "Banco de la Nacin v. Presidente de
Irnicos SA", del2/XI/1988, J.A., t. 1989-lll, pg. 99.
F) PLURALIDAD DE SUJETOS PASIVOS. Es posible que un hecho
tutivo de delito contra el honor lesione el bien jurdico del que son tt',tuia:res>
varias personas. En tal caso, no parece dudoso que haya tantos delitos
vctimas, en razn de que el honor slo puede ser concebido como un
estrictamente personal. Y tratndose de delitos de accin privada, cada
de las personas ofe.ndidas puede interponer, por s misma, la accin
pendiente (conf. C. Crim. Capital, sala 4', J.A., 1993-IV, pg. 89).
El supuesto no alcanza a loS ataques contra colectividad~s que,
sealamos, debe interpretarse que pueden tener carcter de ofendidas
nuestro derecho.
DELITOS CONTRA EL HONOR 169
~LOS MEDIOS y LOS MODOS DE COMISIN: Ni !adoctrina ni la ley
elementos qe permitan suponer una hmJtactn en los medws
la comisin de las figuras bsicas de los delitos contra el honor. De
la' limitacin de los medios slo puede resultar de las modalidades t-
distintas figuras. As, la mayor amplitud de la injuria permtir co-
terrtent.e et empleo de toda clase de medios, no siempre aptos para imputar
0 comn es que esto se haga por medio de _la palabra oral o escrita,
que por eso deban descartarse los gestos, p~rt~cularmente los que
a la palabra, como sealar o hacer los movtmtentos de cabeza que
!f'I~:r~~ id~erlt:la~m~~mica universal indican ~firmacin o negacin. Los me-
7 por la dinmica de la accin en el artfculo 114 del Cdi-
las injurias o calumnias propagadas por la prensa, y en el attculo
que se declaran sujetas nicamente a las correcciones discipli~arias
res>Onliierrtes las ofensas proferidas por los litigantes, apoderados o defen-
los: escn<:os, discursos o manifestaciones producidos ante los tribuna-
a publicidad. Fuera de estos casos, en que la ley se~ala un deter-
Ias figuras bsicas de la injuria y la calumnia admiten cualquier
de ,eje<oucin: la ofensa puede ser oral o escrita, grfica (dibujos, carica-
tcte.ra), puede consistir en gestos, seales, sonidos p cualquier otra
que pueda ser lograda la lesin dolosa del honor.
comisin y la omisin, aunque respecto de esta ltima se en-
\ti~~'dl~ldd;s las doctrinas nacional y la extranjera. Los ejemplos clsicos.
llStenres '" negar el saludo, no estrechar la mano al que la tiende, volver la
a quien nos habla o no dar a las personas el trato que les corresponde
con las prcticas sociales o las reglas de la educacin, y con mayor
''cuuu se trata de normas impuestas por el derecho . son actos que
con:stil.uirinjuria, cuando de las circunstancias no resulte excluido el
ofender. Para la ley argentina, que entiende la injuria corno accin
A;ihmrrar o desacreditar, las conductas sealadas como ejemplos y otras de
Ja!<> prtre<:id<> teJoor resultan tpicas. En cambio, la opinin dominante juzga
por tales medios pueda cometerse calumnia, habida cuenta de
requiere la imputacin de un delito o de una conducta criminal, lo
parece fcil que pueda lograrse mediante una omisin.
la Argentina, admiten que puede cometerse injuria mediante .con-
omisiva: Carrara, Gonzlez Roura, Peco (Delitos contra el honor),
Creus, Donna (al menos por negarle el saludo a otro en pblico) Y
quien pone este ejemplo: una persona discute agriamente, con otras
:8 pttestic''nes de moralidad personal de cada uno, y acaba por decir: aqu
personas honestas, a quienes nombra: l mismo y dos de los interio-.
. Para Soler la solucin negativa es la correcta. Para nuestro derecho,
 170 PRINCIPIOS GENERALES
dice, "honrar" no constituye una obligacin jurdica. A este modo de ver las
cosas observa Nez que aceptar la posibilidad de una injuria por violacin:
de un deber jurdico, consuetudinario o_social de no omitir una determinada
conducta respecto de la vctima no importa constituir en obligacin jurdica
"honrar" a los terceros.
Tambin carecen de significado, en general, los modos o maneras de
comisin, salvo que la ley se refiera expresamente a ellos, como ocurre con
el artculo 112 del Cdigo.
Dicha disposicin establece que el reo de calumnia o injuria equfvoca
o encnbierta que rehusare dar enjuicio explicaciones satisfactorias sobre
ella, sufrir del minimwn a la rnitad de la pena correspondiente a la calum~
nia o injuria manifiesta. Es equvoca la accin que puede interpretarse en
varios sentidos. A su vez, es encubiertn la injuria o calumnia que se vierte
fraudulentamente, ocultndola do,lo$arnente para disimular su verdadera
esencia. Quien esta obra actualiza, siendo secretario de la Cmara del Cri~
men, tuvo ocasin de ver dos claros ejemplos en expedientes que tramitaron
ante la sala a de ese tribunal. En uno de, ellos, un abogado present un escri~
to al juez ante el cual ejerca su ministerio en el que expresaba: "su seora
es asaz conchudo". En una de sus acepciones, esta ltima expresin quiere
decir "astuto, cautelOso, sagaz", en tanto que en otras, "sinvergenza, cara-
dura, desentendido, indolente, indiferente", sin contar que en el lenguaje
vulgar tambin importa una forma de agravio. En el otro caso, el letrado de
tma de las partes se dirigi al magistrado corno "su augusta seora". En su
primera acepcin, la voz augusta se refiere a alguien que merece gran respe-
to y 'veneracin, en tanto que en su ltima acepcin significa "payaso decir-
co". Es evidente que ambos casos son ejemplos de injurias equvoeas o en-
cubiertas, que sern punibles con la pena reducida que indica la norma si el
autor no.diera explcaciones satisfactorias sobre ellas. Consideramos que
esa expresin s sinnimo de retractacin, puesto que la adicin de la pala-
bra "satisfactorias" no puede significar otra cosa que sirvan para conformar
al agraviado o, en su caso, lleven al juez a considerar que lo son. Compart_i-
,, mos, respecto de la penalidad, la opinin de Quintano Ripolls, para quien
una ncirma de ese tenor es "un incomprensible premio a conductas a leves y
;i!i
''J
premeditadas, ms bien merecedoras de agravacin".
,:
1.
., LA INJURIA
1 - CONCEPTO. La figura bsica de la injuria est prevista en el artcu-
lo 11 O del Cdigo Penal argentino en estos trminos: El que deshonrare o
desacreditare a otro ser reprimido con multa de mil quinientos a noventa
mil pesos o prisin de un t1:uds a un ao.
DELITOS CONTRA EL HONOR 171
De acuer.do con el texto de la norma legal transcripta, la accin conss-
en deshonrar o desacreditar a otro. Queda excluida la calumnia que, no
O'""'"'" lenar las caracterfsticas de la injuria, est especficamente prevista
el artculo 109 del Cdigo. En el derecho argentino la injuria constituye
OJ.;vu-~~
de lOs delitos contra el honor. Cabe as a esta nonna la funcin de
los hechos lesivos del honor, que no renan los elementos de la
e;~~~~~n~;f~Q~u::,d.~an~:comprendidas en el tipo de injuria las figuras de la contume~
, La contumelia, especie de la injuria, se caracteriza por la le~
honor en la propia persona de 1a vctima, subjetivamente, motivo por
el cual se requiere la presencia del imputado. La difamacin tiene su nota
ffis saliente en la comunicacin a terceros, generalmente en ausencia del
imputado, aunque esto no es siempre requerido por las legislaciones.
2- DESHONRAR O DESACREDITAR. La ley no selecciona medios para
la comisin de la injuria, ni hace referencia expresa a circunstancias en la fi~
gura bsica. La accin consiste, pues, en deshonrar o desacreditar a otro.
Determinado medio es objeto de previsin especial en el artculo 114: cuan-
do el delito hubiere sido propagado por medio de la prensa, en la capital y
territorios nacionales, limitacin territorial que proviene de la Constitucin
(art. 32). Tambin en este caso, la accin consiste en deshonrar o qesacredi~
tara otro.
l. Por deshonrar, en el sentido que le da aqu la ley penal, ha de enten-
derse un ataque a la honra, es decir, al decoro, a la dignidad o a la conside~
racin del individuo (Ramos, Los delitos contra del honor. pg. 337; Peco, De-
litos contra el honor, pg. 35). Decimos el ataque a tales bienes y no la lesin,
porque carece de significado que el agravio logre o no deshonrar a aquel a quien
va dirigido. La homa atacada puede mantenerse inclume, sin que por ello el
hecho deje de ser una injuria (Gmez). Ello es as, tanto porque la injuria es
un delito formal, cuanto porque la ley presupone la existencia del honor en
cierta medida, que no se somete a discusin en el caso judiciaL
Por esas mismas razones, es injuria la atribucin de un hecho cierto.
Aun es posible que la calidad o condicin que se imputa no sea deshonrosa
apreciada en s misma u objetivamente, y que adquiera tal carcter al serie
atribudo directamente a quien la posee si con ello se ofende en la medida
que pueda ser sentida por el ofendido. Seala Cuello Caln que deben to-
marse en cuenta los antecedentes del caso, el motivo, la ocasin en que el
hecho se realice, la calidad y cultura de los ofensores y agraviados, relacio-
nes que tengan entre s, etctera, pues siendo este delito de gran relatividad,
palabras o hechos que realizados por determinadas personas, y en ciertas
ocasiones, pueden manifestar un deliberado propsito de injuriar, tratndo-

172 PRINCIPIOS GENERALES
se de Qtras personas y ocasiones distintas, son reveladores de propsitos
nos a la difam~cin y a la injuria. La Cmara Federal de la Capital, ~nreo~'
n_os muy semeJantes, ha entendido que para valorar con exactitud las
ston~s reputadas injuriosas, deben tenerse presentes los antecedentes que la:.
mot1varon, ellugar,la ocasin y las circunstancias que concurren en el he~
cho, pues slo as,se revela la intencin con que se emitieron (l.A., t. 1951.:.:
II, pg. 358; similar es el criterio de la C. Crin'!. Capital, sala a, causa "Dalle>
Nogare, V.", del 14/XIJ/197 1, en la ~ue se sostuvo que determinadas expre- .
Sienes pueden ser o no .mJunosas segun Ia manera en que fueron empleadas, el
alcance que se pretend16 otorgarles, el efecto buscado e, inclusive, el lugar y el
moment? en que se produjeron; en igual sentido, sala 2', 2/VIIJ/1974, L.L.,
t 156, pag. 663).Es de sealar que tanto Cuello Caln como la jurispnrden-
~ta ct~da hacen JUgar las circunstancias indicadas para apreciar el nimo 0
mtenctn del autor de la ofensa. Es indudable que el conocimiento de esas
circunstan~i~s por el au:or le permiten dar carcter a una imputacin que en
otras condiCIOnes podna no tenerla, a la par que es dicho conocimiento el
que sirve al juez P?ra apreciar In capacidad injtuiosa de la conducta sobre la
que debe pronunciarse.
. A ese respecto, es necesario disting~ir la hiptesis en que la manifesta~
cJn se hace al mismo interesado, o de modo que llegue directamente a l de
la manifestacin hecha a terceros. El primer supuesto configura la mod~li~
dad de la. injuria conocida en doctrina con el nombre de contumelia, figura
que reqmere 1~ necesaria presencia del ofendido, circunstancia que si bien
no est ~ontemda expresamente en nuestra ley para los delitos de injuria y
calumma, ha de tomarse en cuenta a los efectos de apreciar la capacidad
ofensiva de la accin. Manifestar que a-lguien tiene determinada enfermedad
o ~efecto fsico no puede decirse que desacredite o deshonre a nadie; si al~
gUten en conversacin con terceros, no escuchada por e! interesado, mani~
festara .q~e ~uan es t~berculoso o tiene un ojo de vidrio, no podra pensarse
en una tnjurta, pero s1 esa manifestacin se le hace al propio interesado, o en
su pre..c;encia, podra reputrsela ofensiva. No se olvide que la lesin ai honor
subjetivo se mide por el efeclo que la ley presume que la ofensa causa en el
mismo interesado; por eso tien~ razn para estos casos Eusebio Gmez
cuando piensa que la ley debi limitarse a decir que la injuria consiste en
ofender a o~ro en su dignidad o decoro, en lugar de haber utilizado verbos
que p~eden Interpretarse de modo distinto al que ensea la generalidad de fa
doctrma. Este modo de ver las cosas da a veces significacin al trmino em-
pleado, pues segn cul sea la palabra elegida al hacer la imputacin, el he-
c.ho puede. resul.tar .o no injurioso; no es lo mismo decirle a una persona que
ttene un OJO arttficml que decirle que es un tuerto, o q1anifestarle a alguien
DELITOS CONTRA EL HONOR 173
::es.de>licad<J de lo;;; pulmones que llarn<lriO tubercul~s?; t~rnbin cam~ia
,,ifica<lO de las palabras cuando se les agregan cahftcattvos que encte-
rt un .oemuu peyorativo. .
.. Por desacreditar se entiende. e! ataque a la reputact6n de _una perso-
a la confianza o el prest1g10 de que debe gozar o n)erecer en ra-
dsu
ecir,
personalidad. No es preciso que el descre'd"tto se a1canee, caracte~
la injuria por la entidad que el hecho tenga para logrado.
Miientras para la injuria que se comete deshomando es sufict~nte el co~
i]i(,cirnie>ntc de la imputacin por el interesado, cuando se desacredtta es r.re-
que la injuria llegue a terceros, porque ste es el efecto del descrd1t?.
el! o resulta que mientras la deshonra pu~de tener lugar ya en pre~encm
imputado que se halle solo, ya en p~esencta de terceros estando el. mtere~
ausente, ya en presencia del ofendido y de terceros, el descrdtto ~lo
lograrse llegando la especie a terceros, est o no presente el ofendi_do.
resencia del ofendido y de terceros alcanza a la deshonra y al descr~di
fo, io que no implica fa existe~~ia ?e co~c~rs? de ni?guna ndo..le: constitu-
1
yendo la accin simplemente tnjurra. La tnjuna medtant~ descr~~to se c.~n
fi ura haciendo llegar la versin a un tercero; no se reqmere su tvu gac1 n.
~!ta ltima caracteriza la forma difamatoria. La injuria, ta~to en forma de
deshonra como de descrdito, debe ser atribuida a alguien, Imputada a per-
sona o personas detenninadas.
3-LA OBJETIVIDAD. La injuria es un delito fonnal. Es suficiente una
conducta que, de acuerdo con las circunstancias, la calidad y cultura de los
sujetos y las relaciones de stos e.ntre s, ten~a capacidad ~fensi~a para le-
sionar la honra o el crdito de algmen. Es prectso, pues, repetir aqut que no es
necesario que la deshonra o descrdito se logre (conf. Sup. Cort: Bs. As., causa
"Larrenchart, Alejandro C:', del 29/Xll/1994, Cit. por Davtd E. Dayenoff,
Cdigo Penal anotado, Buenos Aires, 2000, pg. 205), no obst~nte que la fi-
gura legal se refiere al que deshonrare o desacr~di~are a otr~. Esta es la opi-
nin dominante tanto en la doctrina como en laJunsprudencm. Para Soler, la
injuria constituida por deshonra es un delito lesivo ~e la-aut~valoracin del
honor, con independencia de que se trate o no de la tmputactn de ~lg? ver-
dadero (salvo, por cierto, los casos expresos del art. 111 ), y prescmdtendo
tambin del concepto de honor real mente merecido o disfr:ttado por es~ p~r~
sona. Consecuentemente, si se destaca en primer plano er aspecto subjetJVO
del honor, el delito no podr consistir sino en el dolor moral que ~e. oc.asiona
a la vctima herida en el sentimiento de la propia dignidad. La tnJuna que-
dar constit~ida por la sola mortificacin derivada del menosprecio. Nues-
tro punto de vista, que ve tutelado por la ley un nivel de honor presupuesto.
 174 PRINCIPIOS OENERALES
no nos pennite aceptar este criterio. El elemento objetivo ms caracterstico
de la injuria es su ojensividad, por lo que todo el proceso lgico de ella tien-
de a manifestar su existencia. La ofensividad de la injuria se aprecia partiendo,
en principio, de la iemnticaobjetiva de las frases o conceptos, aunque ulterior-
mente se desvirte por otras consideraciones (Quintana Ripolls). Agregamos
a las frases y conceptos mencionados la naturaleza de ciertos hechos, cuyo ca-
rcter ofensivo se hace patente: rapar a una mujer y exhibirla de ese modo en
pblico; bajarle los pantalones sorpresivamente, tambin en pblico, a cual-
quier person; exhibir a terceros una fotografa obtenida en la intimidad (este
ltimo ejemplo puede verseen el fallo de la C. Crim. Capital, sala l ', "Demara
i Moliriri, Gustavo", del llNI/2002, D.J., t. 2002-3, pg. 1043).
/ l. Yase ha dicho que carece de significado que la calidad o conducta
.. imputada sea cierta; sin perjuicio de los casos expresamente previstos en el
l artCulo 11 t del Cdigo, en los que, probada la verdad de la imputacin, el
i aus!ldo t\Jeda exento .de pena.
2. :C publicidad no esrequisito de la injuria, bastando para configurar-
seque la?fensa sea conocida por una sola persona: la vctima, cuando se
trata de \:tna espe~e que implica deshonra, y un tercero en los spuestos de
descr(lito. Laley ha dado sgnific:acin a la publicidad para que el hecho
. sea constitutivo de injuria, a!referirse a las proferidas por los litigantes, apo-
derado$b defensores en los escritos presentados o en las manifestaciones o
,discursos producidos antes los tribunales, los que, no dads a publicidad,
quedan sujetos nicamente a las correcciones disciplinaras correspondien-
tes (tt. 115).
~. L pluralidad de sujetospasivos de una sola y misma injuria es re-
suelta por unos como un concurso material, reconociendo tantos delitos
como vctims de la ofensa; otros, en cambio, ! consideran como un con-
!. curs ideal, envirtuc.! de la unidad de hecho. La jUrisprudencia espaola ha
seguido generahriente el criterio. de la pluralidl\d de delitos, posicin que en-
. tre nosotros stl.<tertta Nez y que compaltimos (conf. C. Crim. Capital, sala 4',
J.A: t. !993~N. pg. 89; en contra, sala S', causa 22.776, del29/VTII/1988).
Parece uniforme, en cambio, la doctrina, en sostel'\er que la pluralidad
de injurias vertidas en la misma ocasin, .aun,rnezclndose los medios comisi-
vos, cosa comri al valerse de palabras y ademanes conocidamente significati-
. vos al mismo tiempo, se mantiene dentro de la unidad delictiva. Ello as porque
la lesin al honor es una sola a travs ele varios ataques. Fuera de esos casos
es tambin comn la reiteracin en las injurias. Es admitido, tambin, el de-
lito continuado. cuando las sucesivas -i~jli_fias ~.oO:Deces'ariaS para detenni-
nar un hecho; pero no cuando el objeto de. la pluralidad de las ofensas slo
responde al propsito de deshonrar o desacreditar a detetminada persona.
DELITOS CONTRA EL HONOR 175
4. Por ser el honor un bien disponible, el consentimiento del interesado
resta la tipicidad al delito de injuria (N ez).
4- LA CULPABILIDAD: EL DOLO. La injuria es un delito doloso. Todas
las formas del dolo soripts para la configuracin de la injuria. En el derecho
argentino quedan excluidas las forma' C!Jiposas. El dolo se constituye con la
conciencia de la entidad injuriosa de la imputacin, por lo que quien obra para
atacar la honra o el crdito ajeno,.sabiendo que con su accin ha de atacarlo o co-
nociendo la posibilidad de esa ofensa, llena subjetivamente los requisitos de la in-
juria con dolo directo, indirecto o eventual, respectivamente (conf. C. Crim.
Capital, sala 1', causa "Iglesias Rauco, Jess", del 1"/VII/1988, L.L.,
t. 1988-E, pg. 170; sala 3', causa 39.677, "Mejas, Mara", del!S/IV/1992).
Son pocos los problemas que han dado lugar en nuestra materia a cues-
tiones ms debatidas que las que se refieren a la naturaleza subjetiva de la in-
juria, por obra del denominado animus injuriandi, requerido por buena parte
de la doctrina y la jurisprudencia como elemento constitutivo de la injuria.
Antes de adentramos en el tema, debemos recordar la naturaleza de los ele-
mentos subjetivos del tipo, particulares exigencias de la figura delictiva, y
sus diferencias con la culpabilidad. Interesa aqu recordar solamente los ca-
sos ert que, por obra de las exigencias tpicas, la accin va acompaada de un
nimo determinado que la impregna, dando con ello el ltimo matiz subje-
tivo especfico del delito en cuestin.
l. A nuestro ver, el aspecto subjetivo de la injuria queda satisfecho con
el dolo, consistente en el conocimiento de la ofensividad de la conducta que
se realiza. Bien pudo decir Max Emst Mayer que son engaadas as esperan-
zas de quienes pretenden construir una culpabilidad cuyo contenido no est
. fijado por las conexiones del autor con la tipicidad y la antijuridicidad. Estos
elementos dan al .dolo un contenido distinto para cada delito sin que por eso
sea algo ms que dolo. Es evidente que quien comete un homiidio y quien
consuma una defraudacin estn en idntica posicin psicolgica frente a su
. 'hecho, en lo que se refiere a lo cuantitativo del conocimiento: ambos cono-
cen la naturaleza criminosa del hecho y, querindolo o no dejando de que-
rerlo, lo ejecutan. Lo distinto es el contenido del conocimiento, el aspecto
cualitativo que hace que cada delito tenga su dolo, segn la feliz expresin
de Beling, sin que ello conduzca a admitir una especie de animus para cada
oelito o grupo de ellos. No vemos motivos, ni creemos que los d la tipolo-
ga legal, para requerir en la injuria un nimo especfico, atmque el conteni-
do del supuesto animus injuriandi deba ser abarcado por el dolo o identifi-
cado con l. Si al dolo propio de la injuria se !() quiere llamar animus
injuriandi para indicar su contenido, no parece que haya inconveniente en
176 PRINCIPIOS GENERALES
ello, pero sin dar a tal nimo otro significado que el de conciencia de la ido-
neidad ofensiva de la accin (conf. C. Fed. Capital, sala 2', causa 3496, del
30/X/1984; en similar sentido el mismo tribunal sostuvo que el dolo en los
delitos contra el honor es, pura y simplemente, la inteligencia y voluntad de
llevar a cabo una accin desacreditante ante terceros, por lo cual, la vetusta
teora de los diferentes nimos exige un contenido caprichoso en el dolo,
que para nada integra el tipo subjetivo, el que se completa, en las injurias
manifiestas, con el puro deseo de ofender que surge de las expresiones ver-
tidas y que, despus, ya enjuicio, aparecen como no excusadas; sala 1',
"Quiroga, PabLo H.", del l7/VIII/!989; en el mismo sentido, Corte Sup.,
causa "Morales Sol, Joaqun M.", del 12/XI/1996, J.A., t. 1997-III, pg.
292; idem, C. Nac. Casacin Penal, sala 1', "Kealfly, Roberto", del
23/I/2000, cit. por Romero Villanueva, Cdigo Penal anotado, cit., pg. 409,
notas 51 y 53, en la ltima de las cuales pueden encontrarse referencias a
otros tribunales que se pronunciaron de igual forma).
2. Descartada de nuestra parte la exigencia de un particular elemento
subjetivo en la figura de la injuria, pierde significado el problema que plan-
tea la identificacin o diversidad del animus injuricmdi y el animus nocendi.
Sobre esto ha dicho Ramos que jams estuvo en la mente de nadie que el
animus injuriandi equivaliera en todo sentido a la intelttion de nuire o ani-
mus nocendi. El anlmus irtjuriandi, exactamente traducido, no es nada ms
ni nada menos que el propsito de injuriar. Nada ms. Ni etimolgica ni ra-
cionalmente es algo ms. En sntesis: las causas generales de exclusin de
pena son vlidas tambin para la injuria y ellas son las que deben hacerse ju-
gar en cada caso, de acuerdo con los requisitos que les son propios, sin con-
fundirlas con la ausencia de determinado nimo o su exclusin por la pre-
sencia de otros. No hay ms causas especficas de exclusi6n de pena en la
injuri~ que las previstas expresamente en la ley, a saber, la reciprocidad (art.
116) y el haber sido vertidas en juicio por el medio y las personas que la ley
indica y no dadas a publicidad (art. 115).
3. Resta preguntarse, en esta cuestin del animus injuriandi, si la exis-
tencia de otros animi excluye el dolo, o pueden coexistir con l. A esto res-
pondemos que la ausencia del dolo de la injuria puede resultar de la posicin
psicolgica del sujeto frente al hecho material de la injuria, pero no por la
sola presencia de otro nimo, sino por la concurrencia de circunstancias o
deberes objetivos que hacen que la especie ofensiva no aparezca dirigida
contra el honor del titular, sino cumpliendo fines reconocidos por el dere-
cho. Digamos, tambin, que muchas de las situaciones que se colocan en el
mbito asignado a distintos n irnos no son sino fundamentos genricos de
inculpabilidad, justificacin o falta de tipo. Esto ya fue visto por Ramos, al'--
DELITOS CONTRA EL HONOR 177
decir que las distintas clases de animus no pueden tener el valor de una exi-
mente de pena, sino cuando la ley lo establece en forma explcita o implcita,
de acuerdo con un texto como el del error de hecho, o del cumplimiento de un
deber, o del legtimo ejercicio de un derecho, autoridad o cargo, o en virtud de
obediencia debida, o por estado de necesidad, o en defensa de sus derechos.
Conviene, por ello, analizar sucintamente los mviles que la doctrina acos-
tumbra considerar al respecto, si bien es necesario tener presente que la efi-
cacia excusante est limitada a las situaciones que en cada caso se sealan.
a) El animus jocandi consiste en la intencin de hacer una broma que
las circunstancias y las relaciones entre las partes justifiquen. Esta situacin
no puede dar lugar a mayores dificultades, pues queda salvada con la aclara-
cin posterior, que es la actitud ms comn en tales casos. Adems, siempre
le queda al autor la oportunidad de retractarse (art. 117, Cd. Pen.), si la in-
tolerancia del ofendido le lleva a iniciar !a accin.
b) El animus corrigendi o intencin de corregir es el que impulsa las
actitudes de los padres para con sus hijos, los maestro.s con sus discpulos,
etctera, cuando se persiguen fines de correccin o. educacin. Es evidente
que para poder hablar de efecto excusante en estos casos es necesaria la
preexistencia de relaciones de las que pueda nacer un derecho de correccin
(Soler). Este derecho.concede facultades que exce~en las exigencias de la
injuria, pues la ley autoriza ciertas acciones que podran constituir delito en-
tre extraos. Esto resulta ms claro an si se piensa que el animus corrigendi
no podra excusar nunca una calumnia (Ramos, Soler).
e) El animus consulendi es el que impulsa a quien da un consejo. Ad-
vertir a un amigo que determinada compaa no le conviene o que el hombre
con quien piensa asociarse no es digno de su confianza, son hiptesis com-
prendidas en el animus consulendi. El anlisis prolijo de las cil'Cunstancias
dar aqu la pauta de la existencia o inexistencia de dolo.
d) El animus defendencii denota su valor justificante con su propia de-
nominacin. Quien se defiende obra conforme a la ley, siempre que su ac-
cin no exceda los lmites impuestos por la necesidad (Molinario, Soler),
pues son aplicables al caso los principios generales que rigen la legtima de-
fensa (Carrara).
Una hiptesis especial de animus defendendicontiene la ley en el ar-
tculo 115, del cual luego nos ocuparemos; la justificacin se sustenta en
este caso en la libertad de defensa en juicio.
e) El animus retorquendi es el que mueve a quien devuelve injuria por
injuria. La situacin guarda cierta semejanza con la que comprende el ani-
mus defendendi, dentro del cual puede quedar algunas veces comprendido.
Queda, sin embargo, un remanente, formado por algunos supuestos lo sufi-
178 PRINCJPIOS GENERALES
cientemente numerosos corno para constituir con ellos una categora espe-
cial. El artculo 116 del Cdigo, como 1uego veremos, autoriza al juez, en el
caso de injurias recprocas, para declarar exentas de pena a las dos partes o
alguna de ellas, lo cual hace aparecer clara la facultad judicial para apreciar
una cierta proporcin objetiva en las injurias, sin que esto autorice a pensar
en la necesidad de exacta proporcin en las ofensas.
La accin est justificada en ciertos casos por el hecho de haber media-
do provocacin, circunstancia .apta para justificar conductas mucho ms
graves~ y en otros, de verdadero animus retorquendi, slo se producir una
compensacin total o parcial.
f) El animus narrandi se muestra en el relato o descripcin de conduc-
tas atribuidas a petsona determinada. Sus manifestaciones ms caractersti-
cas las constituyen las publicaciones periodsticas y las obras literarias e
histricas. En tales casos, el hecho se baila cubierto por la licitud que le otor-
ga el ejercicio legtimo de un derecho. La Constitucin Nacional garantiza
el denocho de publicar las ideas por la prensa y el de ensear (art. 14). De tal
suerte, los actos que persiguen tales fines estn justificados en s mismos
dentro de las limitaciones determinadas por la propia justificante. El dere-
cho de publicar las ideas y el de ensear tienen lmites. El primero de ellos
est fijado por la veracidad. En segundo lugar, el relato ha de ceirse a lo ins-
tructivo o informativo, dando a cada cosa la importancia que pueda tener, de
modo que no resulte que, con el pretexto de una exposicin de inters gene-
ral, se est dando satisfaccin al dolo de la injuria. Es aqu donde el criterio
de apreciacin del tribunal deber decidir si la descripcin injuriosa que el
relato importa guarda armona y proporcin con los hechos que lo motivan,
con la importancia de los personajes que en l se mencionan y con toda otra
circunstancia de la que pueda resultar que prepondera el animus narrandi
sobre el dolo o a la inversa (vase Nez, t. IV, pgs. 87-88; Corte Sup., Fallos,
t. 257,308 y C. Fed. Capital, sala 2", causa 3496, del 30001984).
5 :...... LA CONSUMAClN. Cuando el hecho imputado constituya des-
honra, slo estar consumado al/legar a conocimiento del titular del bien
jurfdico atacado, sea directamente, sea por intermedio de terceros.
Cuando la injuria consista en un ataque a la confianza o al prestigio de
que una persona goza, de maneraque pueda resultar df!scrdito, es necesario
el conocimiento de la imputacin por una persona distinta del ofendido. Ya
sealamos al ocuparnos de la objetividad de la figura bsica de la injuria que
no es necesaria la publicidad; s lo es el conocimientq, por persona distinta
del autor. En un caso en que las frases injuriosas fueron proferidas en Esta-
dos Unidos y conocidas a travs de un medio televisivo extranjero de difu-
DELTOS CONTRA EL HONOR 179
sin local, se consider que aqullas causaron efecto en el territorio nacio-
nal, donde se perfeccion el acto -art. 1, inc. 1, Cd. Pen.- (C. Cnm.
Capital, sala 6", causa 10.246, dei30/IJI/1999, D.J., t. 2001-1, pg. 210). En-
tendemos que tratndose de un supuesto de deshonra y descrdito deb1 ha-
berse hecho referencia, tambin, al conocimiento por terceros.
En las injurias verbales, incluidas las telefnicas, el problema de la
consumacin no ofrece dificultades particulares. El hecho queda consun:a-
do al tomar conocimiento las personas que, segn los casos, han quedado m-
dicadas en los prrafos anteriores. No caen dentro de este enfoquelas comu-
nicaciones radiotelefnicas, que por su publicidad van ms all de lo q~e
para la consumacin de la injuria se requiere, puesto que llevan el conoci-
miento a un nmero determinado de personas, en vrrtud del cual las palabras
tienen ya aptitud ofensiva al pronunciarse, momento ste en que la forma di-
famatoria se consuma. La llamada injuria a distancia ha dado mottvo a
cuestiones de inters. Se trata de saber cul es el momento consumativo de
las injurias cometidas por carta cerrada~ por una ~omunicacin escrita no
cerrada. Cuan:lo se trata de una carta, se ha sostemdo por algunos el punto
de vlsta que fij~ia consumacin en el momento en que la carta ha sido escri-
ta y enviada, en tanto que la mayora se decide por.el momento en que el des-
tinatario toma conocimiento de su contemdo. La tesis exacta es la segunda, por-
que es se el momento en que existe la posibilidad de lesin al honor ajeno.
Cuando se trata de una comunicacin escrita no.cerrada como los tele-
gramas, las postales, los e-mails, los mensajes de texto de la telefon!a ~el u-
lar y las pginas de intemet, la injuria se consuma al llegar al cono?Imiento
del destinatario si se trata de una versin que tiene nicamente aptitud des-
honrosa; si el texto contiene conceptos capaces de desacreditar, el momento
consumativo coincide con la toma de conocimiento de l por cualquier persona
distinta del autor.
6- TENTATIVA y DELITO IMPOSJBLE. Es frecuente tener por imposible
la tentativa de injuria por tratarse de un delito formal. El concepto en s mis-
mo no es exacto, coino qued sealado en la parte general, aunque no resulta
fcil la configuracin de esa etapa ejecutiva en los delitos formales. Una
parte de nuestra doctrina niega la tentativa en todos los casos, ~tra rechaza la
posibilidad para las injurias verbales y la acepta para las escr_1tas o co~etl
das mediante hechos o gestos, mientras una tercera la admite cualqmera
haya sido el medio empleado para preferirlas. No cree:nos posible la tenta-
tiva en las injurias verbales, par-a lo cual nos parece decisivo el a~g~n_rento ~e
Manzini en el sentido de que el proceso ejecutivo no puede ser div1d1do. Nu-
ez, que admite la tentativa en todos los Casos, pone Como ejemplos de inju-
 180 PRINCIPIOS GENERALES
ria la del autor que no logra que su voz venza el espesor de la pared o el vo-
lumen de la radio o el ofensor que pronuncia sus palabras insultantes por te-
lfono, pero la interferencia de una tercera llamada no permite que el insulto se
escuche. A nuestro modo de ver, stos son casos de tentativa de injuria impo-
sible, porque, en el caso concreto, la lesin del honor no era viable.
La Cmara del Crimen de la Capital, en pleno, seal as las etapas en
que puede desdoblarse el delito de injuria cometido por carta: el acto de re-
dactarla como preparatorio; el de entregarla al correo con destino a la vcti-
ma, como comienzo de ejecucin; y el de recibirla y tomar conocimiento de
las frases ultrajantes por el ofendido, como consumacin (L.L., t.!, pg. 189
t.
y J.A., 52, pg. 295). El fallo contempla el caso de especie deshonrosa di-
rigida al propio interesado. Segn nuestro parecer, el que ha puesto en el co-
rreo la carta que no llega a destino comete una tentativa concluida o delito
frustrado, pues ha puesto ya de su parte todo lo necesario para que el delito
se perfeccione.
7- LA PRUEBA DELA VERDAD EN LA INJURIA. Qued dicho que care-
ce de significado, en general, a los efectos de la configuracin del delito, que
la calidad o conducta atribuida sea verdadera o falsa. Sin embargo, las leyes,
::
en ciertos casos, ceden el paso a la prueba de la verdad de la imputacin, la
que puede ser impuesta en juicio a la vctima mediando determinadas cir-
cunstancias, o bien solicitada por el propio ofendido. Esta institucin, cono-
cida en doctrina como la exceptio veritatis, es de rancia tradicin, tanto en el
derecho romano como en el germnico y el hispano.
La prueba de la verdad en la injuria est regulada por el artculo 111 del
Cdigo Penal argentino de acuerdo con este texto: El acusado de injurias
slo podrd probar la verdad de la imputacin en los casos siguientes:
1' Si la imputacin hubiere tenido por objeto defender o garantizar un
inters pblico actual.
2 Si el hecho atribuido a la persona ofendida, hubiere dado lugar a un
proceso penal.
3 Si el querellante pidiere la prueba de la imputacin dirigida contra l.
En estos casos, si se probarela verdad de las imputaciones, el acusado
quedar exento de pena.
Cuando la ley dice que el acusado de injurias slo podr probar la ver-
dad de la imputacin en los casos que indica, est determinando excepcio-
nes al principio general, q~e veda, por carente de significado, la prueba de
esa verdad. La prueba que se admite es la de la verdad, cuando ha sido fun-
dadamente alegado el inters pblico actual, la existencia de un proceso pe-
nal o fuere pedido por el querellante. Fuera de los casos enumerados en ese
DELITOS CONTRA EL HONOR 181
artculo, la prohibicin de probar la verdad es absoluta. Y es la nica limita-
cin que en materia de prueba contempla la ley. De suerte que no le est pro-
hibida a la vctima probar la falsedad de la imputacin que se le ha hecho; ni
al querellado su error excluyente del dolo; ni la existencia de los distintos
nimos que la jurisprudencia de algunos tribunales admite como excluyente
de pena. siempre que por esa v-a no se llegue a intentar [a prueba de la ver-
dad de la imputacin. La ley no limita en ningn sentido la naturaleza de la
imputacin que puede ser objeto de prueba. Sin embargo, existe imposibili-
dad fctica en los casos de verdaderos insultos sin contenido demostrable.
Quien dice de otro que es un abyecto, que es una porquera, que es un creti-
no, un imbcil o un infeliz, con el sentido que comnmente se da a estas pa-
labras entre nosotros, no se ve cmo ha de poder probar la verdad de la im-
putacin. Puede probarse, en cambio, que un individuo es un ladrn, un
delincuente o un coimero, aunque tales afirmaciones no hayan estado refe-
ridas a hechos determinados (conf. Soler; en contra Nez, para quien toda
injuria puede ser sometida a un juicio de certeza cuya consecuencia sea la
comprobacin de un disvalor en la personalidad del ofendido).
A) INTERS PBLICO ACTUAL. El inciso 1' de 1artculo 111 admite la
prueba de la verdad cuando la imputacin hubiere tenido por objeto defen-
der o garantizar un inters pblico actual.
l. Por inters pblico ha de entenderse el que se refiere al de la organi-
zacin poltico-social en general. Con este concepto se quiere sealar que
no se trata de un inters que afecte ms o menos indirectamente al bien p-
blico, sino que pertenezca directamente a l como interesando a todos los
componentes del grupo social. Parece obvio seflalar que no es preciso que el
motivo que permite probar la verdad en la injuria resulte conveniente para
todos los habitantes del pas; basta que el hecho interese a una agrupacin
poltico-social, como puede ser una provincia o una municipalidad, porque
en tales casos tambin existe inters general. No importa aqu el nmero de
personas, sino el hecho de que constituyan una sociedad poltica. Por eso no
es inters pblico en el sentido de la eximente que estudiamos el de una so-
ciedad particular, aunque tenga muchos socios (C. Crim. Capital, Fallos, t. 2,
pg. 28); ni el de un sindicato o agrupacin vinculada a empleados del Esta-
do (C. Crim. Capital, L.L., t. 60, pg. 563).
Al decir inters pblico la ley no se refiere a funcionarios pblicos y
menos se puede pensar que haya querido limitar el inters pblico a las im-
putaciones formuladas a los funcionarios pblicos. Las injurias contra stos
estn comprendidas, sin duda, en la previsin legal, pero no solamente en
cuanto hayan actuado dentro de sus funciones sino ~1mbin cllllndo las im-
 !82 PRINCIPIOS GENERALES
putaciones se refieren a su vida privada, en la medida que de ellas pueda
trascender el inters pblico (Gmez, Soler, Nez).
La Exposicin de Motivos de 1891 ha sido invocada por los autores
como un elemento til para la interpretacin en este punto. A nuestro juicio,
resulta claro el propsito de dar a la normaia extensin que le hemos fijado:
"El artculo 394, inciso 1', del Cdigo italiano, limita la disposicin al caso
en que el ofendido fuere un oficial pblico y el hecho imputado se refiriese
al ejercicio de sus funciones. La vida privada del funcionario pblico, del
que lo hubiere sido, del candidato para serlo, del hombre pblico, del jefe de
parhdo, queda por la disposicin del Cdigo italiano completamente amuralla-
da. Vamos ms all en nuestro Proyecto: la vida privada y las condiciones mo-
rales de los funcionarios o de los hombres pblicos tienen suficiente relacin
con el inters de la sociedad, especialmente en los pases que aspiran a regir-
se ro; instituciones libres, que reclaman mayor honradez en los que han de
pract!C~Ias, para_ que r.ueda amurallarse la moralidad del individuo y no ser
susceptible de cnuca smo el funcionario en cuanto proceda como tal''.
. A nuestro juicio, lo que importa es que el contenido de la especie ofensiva
se ~zncule con el ~ech? que es motivo del inters pblico, y ste con el sujeto
pastvo de la .espec1e mJunosa: porque de no ser as esa injuria no habra podido
tener p~>r obJeto defender o garantizar un inters pblico actual. Por eso, no pro-
cede la exceptio veritatis cuando existiendo vinculacin entre el contenido de la
injuria Yel hecho de inters pblico, el querellante aparece como ajeno a este
hecho. Pero p;obada la existencia de inters pblico y la vinculacin de la inju-
na Yde~mjunado con el hecho que lo motiva, la prueba de la verdad procede,
aun tratandose de un particular, SI ha existido el conflicto de intereses jurdicos
que la ley penal ha tomado en cuenta en este caso. Esto ltimo ocurrir, por
eJemplo, cuando alguien ajeno a la actividad pblica ha actuado como interme-
diario o gestor en un negociado.
2. El inters debe. ser, adems, actual, lo que resulta lgico, porque el
fundamento de la medtda es la proteccin del inters pblico, el cual desa-
pare?e cuando se trata de hechos que han perdido actualidad o no han llega-
do aun a tenerla: en el momento de la ofs~sa. Es de t?da evidencia que la ac-
tual! dad se refler~ .al hecho que es motivo del inters p:blico y no el
constttut1vo de la lilJUrta. Ello as porque es la injuria la que queda impune
en razn de la actualidad del inters pblico del hecho al que se la vincula.
No es, pues, apto el inters pblico que ha perdido actualidad 0 que an no
la ha alcanzado, aunque pueda adquirirla en el futuro. Esta exigencia tempo-
ral debe referirse al momento de la ofensa, porque es .en este momento cuan-
do debe tener lugar el conflicto de intereses en el que el predominio de la
v. . .rdad exime de pena al autor. La prueba o el simple reconocimiento de la
DELITOS CONTRA EL HONOR 183
existencia del inters pblico actual no exime de pena; la prueba de la ver-
dad de la imputaci6n es lo que en el caso lleva a ese resultado.
B) QUE EL HECHO ATRIBUIDO HUBIERE DADO LUGAR A UN PROCESO
PENAL. En el indso 2" del artculo 1 11 se contempla el caso de que el hecho
atribuido hubiere dado lugar a un proceso penal.
Este inciso ha dado lugar a serias disidencias en doctrina, no siendo po-
cos los autores que lo juzgan inaplicable.
En primer lugar, parece indudable que para que un hecho d lugar a un
proceso penal, es preciso que se trate de un presunto delito. Sobre esto no
pueden suscitarse dudas; las disidencias se producen cuando se trata de pre-
cisar cules son los supuestos contemplados por el inciso que nos ocupa.
Tericamente, parece clara la solucin de Rodolfo Moreno: la ley con-
templa aqu la imputacin de un delito que no constituye calumnia, es decir,
de accin privada, cuando l haya dado lugar a juicio criminal. Sin embargo,
las observaciones formuladas por otra parte de la doctrina podran hacer du-
dar de que sa sea la interpretacin exacta. Se arriman en su contra los si-
guientes argumentos:
l. Si el proceso est en trmite, no se ve qu inters puede haber en que
en dos juicios distintos se produzca la misma prueba (Molinario - Aguirre
Obarrio); no se pueden introducir pruebas en el expediente por injurias por
parte de un tercero que carece de accin (Ramos).
2. Si el proceso termin6 con la condena del acusado, la imputacin del he-
cho por terceros constituye, objetivamente, injuria (Ramos), porque est pre-
sente la accin de deshonrar o desacreditar, aunque el hecho resultar impune
en muchos casos, porque estar ausente algn otro elemento del delito, general-
mente laantijuridicidad. Si la sentencia hubiera sido absolutoria, sta no podra
ser conmovida por la nueva prueba producida con motivo del juicio de injuria,
razn por la cual estara de ms (Molinario- Aguirre Obarrio).
3. La condicin personal del delincuente -homiCida, estafador- no
es un''hecho" y no puede, por tanto, dar lugar a un proceso penal (Ramos).
Concluyen los autores citados declarando la inaplicabilidad del inciso
2' del artculo 111, opinin que comparte tambin Oderigo.
Gmez considera que la disposicin se refiere al caso en que con mo-
tivo del hecho que se imputa, estuviera todava abierto o se iniciara contra el
ofendido un proceso penal.
Por ltimo, Soler entiende que es necesario distinguir entre la contu-
melia y la difamacin, o, en otras palabras, entre que el hecho que ha dado
motivo a una condena penal se haya enros(rado o atribuido al ofendido. En
el primer caso, la accin responde a un nimo ofensivo y el hecho atribuido
no es sino el medio de cumplirlo, por ello hay injuria; en cuanto al segundo,
184 PRINCIPIOS GENERALES DELITOS CONTRA EL HONOR 185

"no est en manos de la ley evitar que se conozca y difunda lo que ella mis- Tenemos as las siguientes hiptesis de injuria consistentes en la impu-
ma disp~:me se pronuncie en audiencia pblica", por lo cual autoriza al que- tacin de hechos susceptibles de dar lugar a un proceso penal: a) imputa-
rellado por injuria a probar la verdad de su imputacin. cin verdadera de un delito de accin pblica; b) imp~tacin verdadera de
Para fijar nuestra posicin, comencemos recordando cules son las un delito de accin dependiente de instancia privada, respecto del cual se ha
consecuencias que produce, en cuanto a la cualificacin, la forma de ejercer formulado denuncia; e) imputacin verdadera o falsa de un delito depen-
las acciones determinadas por la ley para los distintos delitos. Excluimos la diente de instancia privada con motivo del cual no se ha formulado denun-
consideracin de los hechos que no impmtan delito, porque el inciso 2 del cia; d) imputacin de un delito de accin privada, en todos los casos.
artculo 111 condiciona la facultad probatoria a la circunstancia de que el Veamos si alguno o algunos de estos supuestos pueden haber sido
hecho haya dado. lugar a un proceso penal, lo que no ocurre cuando el hecho comprendidos en la previsin que nos ocupa.
imputado no es delito. Partimos siempre de la hiptesis de manifestaciones hechas a terceros,
Esquemticamente podemos exponerlo as: pues en la forma contumeliosa, lo que da al hecho su carcter delictivo no es la
verdad o falsedad de la imputacin, sino la conciencia de la ofensa, por lo que no
proceder nun;a la exceptio veritatis, en razn de su carencia de significado.
Delit.~s de { Imputaci.n falsa: calumnia a) En el caso de imputacin verdadera de un delito de accin pblica,
accwn pueden darse dos situaciones: que el querellante acuse por calumnia, soste-
pblica Imputacin verdadera: injuria niendo la falsedad de la imputacin, en cuyo caso la prueba es libre, o que
acuse por injuria. En este ltimo supuesto, pensamos con Soler que, de ha-
f Imputacin falsa: ber mediado condena, la ley autoriza a probar la verdad de la imputacin.
Habiendomediado j calumnia Manifestado el propsito del querellado de producir tal prueba, ser sufi-
ciente con indicar qu juez procedi a dictar la sentencia.
Delitos de denuncia 1Imputacin
Bien puede suceder que un hecho por el cual haya juicio abierto en el
accin l verdadera:' injuria momento de ser imputado concluya en una condena, pero debe tenerse pre-
dependiente sente que el fundamento de la exceptio veritatis en el caso aceptado es la au-
de instancia f Imputacin l toridad y publicidad de la sentencia, en la que se declara la comisin de un
privada
h b..
NoaLeno
d
.
1 falsa
j
medmdo denuncia Imputacin
1
mjuna t hecho delictuoso. En tanto que quien atribuye condiciones que suponen la
comisin de un delito, basndose en una decisin de la justicia, no hace sino
l verdadera J dar por cierto lo que los rganos encargados de tal funcin han declarado an-

l
tes; el que lo hace en otras situaciones prejuzga y da lugar a un peligro po-
tencial suficiente para que el delito se configure.
b) En cuanto a los supuestos en que se impute un delito de accin pri-
r Imputacin l vada, respecto del cual haya recado sentencia condenatoria, pensamos que
Habiendo mediado falsa 1 la situacin es perfectamente equiparable a la de los delitos de accin pbli-
ca. Porque la razn de que en tales casos no haya calumnia, sino injuria, se

l
querella Imputacin 1 sustenta en la reserva de la accin que la ley fija al particular damnificado.
Delitos de verdadera 1 Tanto es as, que en los casos de delitos de accin dependiente de instancia
accin f injuria privada hemos considerado (de acuerdo en ello con Ramos) que su falsa im-
privada Imputacin 1 putacin, cuando la denuncia o querella se ha formulado, constituye calum-
No habiendo falsa 1 nia, puede decirse que estas acciones se transforman en pblicas una vez
mediadoquerella Imputacin 1 puesta en movimiento la jurisdiccin penal, en tanto que las acciones priva-
das siguen siendo tales durante la prosecucin de todo el juicio; pero una
l verdadera J
186 PRINCIPIOS GENERALES
vez dictada sentencia condenatoria, puede hablarse de acciones privadas?
Evidentemente, no; las sentencias dictadas en juicio criminal tienen el mis-
mo carcter sean a consecuencia de delitos perseguibles de oficio o a instan-
cia de parte. Pensamos, pues, que tambin la imputacin verdadera de esta
clase de delitos, cuando ha mediado sentencia condenatoria, admite la prue-
ba de la verdad. Y en esta hiptesis "el hecho atribuido" ha "dado lugar a un
proceso penal" (art. 111, inc. 2).
e) Por ltimo, los delitos cuya accin depende de. instancia privada
dan lugar al delito de calumnia cuando la accin se ha incoado, pero para
ello es necesario que la bnputaci6n sea falsa. En cambio, si se atribuye una
condicin que supone haber cometido un hecho delictuoso verdadero de ese
tipo, se tratar de injuria, a cuya persecucin puede oponerse tambin la ex-
ceptio veritatis si ha mediado sentencia condenatoria, ya que la situacin
queda equiparada a la que crean los delitos de accin pblica.
d) En sntesis, creemos que es aplicable el inciso zo del artculo 111
cuando concurren las siguientes circunstancias:
d.1) Imputacin no cntumeliosa (cara a cara a la vctima) efectuada
frente a terceros.
d.2)'Emp1eo de trminos que entraen la comisin de un delito de ac-
cin pblica o dependiente de instancia privada, como sera la condicin de
estafador, violador, etctera, o de un delito de accin privada, tal como las
expresiones: calumniador, violador de secretos, etctera.
d.3) Que haya habido sentencia condenatoria por el delito en cuestin.
C) LA PRUEBA PEDIDA POR EL QUERELLANTE. El Cdigo admite la
prueba de la verdad en la injuria tambin en el caso de que el querellante pi-
diere la prueba de la imputacin dirigida contra l (art. 111, inc. 3). La dis-
posicin, que proviene del Cdigo italiano de 1889, ha sido objeto de opi-
niones encontradas en cuanto al valor de su inclusin en la ley. Lo cierto es
que se admite la prueba de la verdad de la imputacin dirigida contra el que-
rellante, y no otra. No se puede probar un hecho que afecte derechos de ter-
ceros, o que importe revelar secretos de stos, pues la voluntad del injuriado
no puede ser eficaz para disponer de los bienes e intereses de otros. Las im-
putaciones contra terceros pueden ser hechas por el propio querellante
cuando con ello ejercite un derecho legtimo o una defensa legtima; pero
esto no responde a la aplicacin de la exceptio veritatis.
La prueba puede ser pedida por el querellante y todo lo que se refiere al
derecho de querella, oportunidad y forma, se rige por las leyes procesales. Si los
querellantes son varios y la prueba n.o puede "ser hecha independientemente
para cada uno, debe ser pedida por todos, pues, de. otro modo, se lesionara el
derecho de los dems a no pedirla (Nez). El querellante no dispone de la
DELITOS CONTRA EL HONOR 187
prueba: su derecho se limita a pedirla o aceptarla si la pide la otra parte; pero
una vez resuelta su produccin, su oposicin carece de toda validez.
8- LAS INJURIAS VERTIDAS EN JUICIO. El artculo 115 determina que
las injurias proferidas por los litigantes, apoderados o defensores, en los
escritos, discursos o informes producidos ante los tribunales y no dados a
publicidad, quedarn sujetas nicamente a las correcciones disciplinarias
correspondientes.
La norma se fndamenta en la libertad de la defensa en juicio. Al res-
pecto dice Manzini que es necesario que el debate judicial sea libre e inmu-
ne a las preocupaciones que puedan disminuir su totalidad y eficacia.
No hay uniformidad de criterio al sealar la naturaleza jurdica de esta
eximente de pena. La idea que ve en el instituto que nos ocupa una justifi-
cante, basada en el ejercicio de un derecho (Soler) o en cumplimiento de un
deber (Maggiore), se rechaza con slo recordar, con Manzini, que la llama-
da inmunidad judicial tiene carcter prevalentemente relativo, porque ex-
cluye solamente la ilegitimidad penal, mientras que subsiste la ilegitimidad
del hecho para los efectos disciplinarios y civiles. Podra agregarse que si se
tratara de un fundamento de justificacin, la ley nada necesitaba decir pues-
to que resultaran aplicables las disposiciones de los incisos 4 y 6 del
artculo 34. Por lo dems, tratndose de una eximente de pena de naturaleza
objetiva, slo parece posible situarla entre las excusas absolutorias.
l. Alcance subjetivo. La ley hace una seleccin, al sealar quines son
los sujetos activos de la injuria alcanzados por la eximente: los litigantes,
apoderados o defensores.
Los litigantes son las partes que intervienen en el juicio: en los no pe-
nales el actor y el demandado, sea en el juicio principal, o en los incidentes;
en el proceso criminal, el querellante; el querellado en los .delitos de accin
privada; el imputado en los delitos de accin pblica o dependientes de ins-
.tancia privada, el titular de la accin civil, el civilmente responsable y el Mi-
nisterio Pblico. No estn comprendidos el juez, los peritos, los testigos y el
denunciante en causa criminal~ porque no son litigantes.
Apoderados son quienes actan en nombre y representacin de los titu-
lares de derecho en que se funda la accin y que les da el carcter de partes.
Defensores son los asignados tales en juicio criminal y los que patrocinan a
las partes o a sus apoderados en toda clase de juicios.
La injuria -pues la calumnia no est ahora comprendida al reempla-
zarse la palabra ofensa por injuria- tiene que tener relacin con el objeto
del juicio y con las partes u otras personas estrechamente vinculadas a stas.
Buena parte de la doctrina entiende que las injurias deben ser profe- ,
ridas de una a la otra parte en el juicio, y que no estn abarcadas en el artcu-
lo 115 las dirigidas a terceros.
 188 PRINCIPIOS GENERALES
Pensamos que el artculo 115 se refiere tambin a las injurias proferi-
das contra terceros. La norma es amplia, pero no ilimitada. El lmite est
dado por la necesidad de hacer manifestaciones referidas a hechos, circuns-
tancias o personas que guarden vinculacin con los intereses que son objeto
del pleito, y es dentro de esos lfmites impuestos por las exigencias del pro-
ceso y por la ley que quedan comprendidas tambin las injurias a terceros;
pero no cualquier injuria innecesaria para el ejercicio de la libertad forense,
por el solo hecho de haber sido vertida en juicio. El letrado que seala la
ineptitud de un perito o la conducta de un tercero que facilit a la contraparte
la situacin creada acta en e!.ejercicio de la libertad forense necesaria.
2. Modo de comisin. Debe tratarse de injurias proferidas en escritos, discur-
sos e informes producidos ante los tribunales, cualquiera sea su gravedad (con[ C.
Crim. Capil,l, sala 3', con voto del prestigioso y recordado juez Osear Ocampo y de
Pablo Loumagne, causa 28.067, "Piccolo, Osvaldo A:', del ll/IIJ!199l, donde se
atribuy en una causa civil al querellante la condicin de "homosexual mani-
fiesto" que haba practicado esas "inclinaciones perversas").
a) Escritos son la demanda y su contestacin, la querella, los memoria-
les, los alegatos y, en general, toda presentacin hecha en juicio por escrito.
Discursos son todas las expresiones de palabra vertidas en un acto de proce-
dimiento. La expresin infonnes est comprendida en las antedores.
Sealaba Gmez que la enumeracin hecha en el artculo 115 no poda
ser limitativa. La injuria proferida en una absolucin de posiciones -por
ejemplo-, acto que no es escrito, discurso o informe, no tiene por qu ser
juzgada con distinto criterio que la que se profiere en alguno de los actos a
que el artculo hace alusin expresa.
b) Los escritos, discursos o informes deben haberse producido ante los
tribunales y en juicio. La ley se refiere a los tribunales-, sin especificacin de
fuero, jurisdiccin o jerarqua. De suette que debe entenderse que la dispo-
sicin alcanza a todo tribunal oficial facultado para conocer y dirimir intere-.
ses en litigio. Son, pues, tribunales en la interpretacin del artculo 115, los
unipersonales y los colegiados, los nacionales y provinciales, los de paz, los
administrativos, etctera, porque el fundamento de la institucin que nos
ocupa vale tanto pam unos como para otros, tratndose de rganos jurisdic-
cionales (conf. C. Crim. Capital, sala 1', causa 44.254, "Otaegui, Joaqun y
otro", del 17N/1995, referida a la actividad jurisidiccional ejercida por or-
ganismos administrativos "con capacic.L.'\d para conocer y resolver sobre
causas de cualquier ndole"), o que colaboran o son antesala de la interven-
cin de stos, como podra ser la ofensa cometida en una audiencia de me-
diacin establecida por la ley 24.573.
L .... - .. -....----- .. 3. Injurias no dadas a publicidad. La impunidad slo alcanza a las
ofensas inferidas enjuicio y no dadas a publicidad. La injuria vertida enjui-
DELITOS CONTRA EL HONOR 189
cio, ms exactamente, la versn injuriosa en s misma, no adquiere por el
modo de comisin un bill de impunidad; lo impune es esa accin injuriosa;
pero el autor no podr repetirla a terceros sin cometer el delito; ni pueden re-
producirla otros sin ser autores. Dar la injuria a publicidad no significa que
llegue al dominio pblico o que se propale por medios de prensa, sino, con-
cretamente, que se reproduzca de modo distinto del previsto en el artculo
115, aunque la ofensa sea conocida por una sola persona. No es el caso del
conocimiento adquirido por la secretaria que transcribi el escrito, por el ca-
dete que lo present en los estrados del tribunal o por los empleados de ste,
supuestos que no importan dar a publicidad (Creus).
Las injurias inferidas enjuicio del modo previsto en el artculo 115 y
no dadas a publicidad quedan sujetas nicamente a las correcciones discipli-
narias, conforme lo expresa la ltima parte del mtculo.
9- INJURIAS RECPROCAS. El artculo 116 del Cdigo Penal argenti-
no contiene lo que se ha dado en llamar compensacin de injurias. Dice as:
Cuando las injurias fueren recprocas, el tribunal podr, segn las circuns-
tancias, declarar exentas de pena a las dos partes o alguna deellas.
La eximente constituye una excusa absolutoria qu~ resull' facultativa
para el tribunaL
La previsin legal se refiere nicamente a las injurias. No existe limi-
tacin en cuanto a la especie o a la forma. Pero la reciprocidad de las injurias
no significa proporcin o equivalencia entre ellas. El tribunal es quien dis-
pone de la facultad de eximir de pena a ambas partes o a una de ellas, sin que
el Cdigo le imponga limitaciones respecto de la naturaleza y gravedad re-
lativa de las injurias.
La compensacin requiere que ambas ofensas sean ilegtimas; la facul-
tad del juez no alcanza para compensar una injuria justificada con una que
no lo est, porque la primera no es una injuria ni el juez est facultado para
optar entre condenar o eximir de pena por ese hecho. Para la aplicacin de la
eximente no es necesario que las partes lo pidan y menos que ambos ofendi-
dos hayan presentado querella.
La norma legal no hace referencia al tiempo que deba mediar entre las
injurias compensables. Nuestros autores no han considerado que el trans-
curso del tiempo sea decisivo para negar la compensacin.
La facultad concedida al juez consiste en declarar exentas de pena a las
dos partes o a. alguna de ellas, segn las circunstancias. Esas circunstancias son~
en primer lugar, la entidad de las respectivas injurias, la divulgacin o publici-
dad que respectivamente se les ha dado, la personalidad y antecedentes de cada
uno de Jos autores y todo aquello que pueda servir al juez para decidir.
 190 PRINCIPIOS GENERALES
LA CALUMNIA
l -CONCEPTO YANTECEDENTES. La calumnia es la fonna de los de-
litos contra el honor ms severamente penada en la legislacin argentina. El
Cdigo tipifica con eJla una manera de deshonrar o desacreditar a otro.
Mientras en la injuria lo esencial es la entidad ofensiva de la imputacin que
ha de tener capacidad para lesionar el honor ajeno, en la calumnia se descri-
be una conducta detenninada que constituye un ataque ms grave a la honra
o al crdito ajenos, y su nota esencial radica en la falsedad.
La calumnia consiste en la falsa imputacin de un delito que d Jugar a
la accin pblica. Ella constituye una fonna agravada de deshonrar o desa-
creditar a otro, por lo que ha de reunir todos los caracteres de la injuria, que
es el gnero de los delitos contra el honor. Por tal razn se asigna a la injuria
' carcter subsidiario respecto de la calumnia (Pacheco, Gonzlez Roura, N-
ez, Estrella - Godoy Lemos, Donna, Creus).
Sjeto activo de este delito puede ser cualquiera. En cuanto a los suje-
tos pdsivos, ya se vio al ocupamos del tema en relacin con Jos delitos con-
tra el honor en general, las cuestiones que se plantean respecto de las perso-
nas coiectivas. Por lo dems, la calidad del sujeto pasivo no modifica el
!'l .
~:
ttulo del delito. La calumnia contra un funcionario pblico, aun a causa del
;;y; : ejerc:icio de sus funiones o al tiempo de practicarlas, es tambin una calum-
E:.:
nia, y lo era aun antes de que se derogara el delito de desacato (conf. Nez;
C: :Fed. Capital, L. L., t. 83, pg. 590).
! .
2- LA FIGURA LEGAL. Establece el artculo 109 del Cdigo que la ca-
lu!rmia o falsa imputacin de un delito que d lug{lr a la accin pblica,
.ser reprimida con prsi6n de uno a tres aos.
'Er tipo se cortstmy sobre la base de la imputacin de un delito que d
j;)1Lt lugar a la accin pblica y de la falsedad de tal imputacin.
f1 :~: i;
... ::. t
,t.'L 3 - IMPUTAR u~ DELITO. La ley habla de imputar un delito. Imputar
significa atribuir a alguien detenninada conducta o hecho, bien que limitado
1
a la imputacin falsa de un delito que,q_lugar aJa accin pblica. Debe,
pues, atribuirse a otro, aunque no se lo r10mbre, tina conducta. Sin que esto
ocurra nb se configura la calumnia. Ha' de tratarse de una conducta pasada o
presente; no puede hablarse de atribuir hechos futuros. Dice Soler, y com-
i%[ prtimos su criterio; que no importa imputacin de un delito la atribucin in-
lli~ ': detenninada de calificaciones que correspm1den a las"personas que cometie-
~:;:~< ron esos delitos: asesino, ladrn.. Esos 'hechos;ueden constituir injuria.
~jl. ; :
1
~~1,; . Tampoco basta la afinna~in genrica de la comisin de un hecho indeter-
j:~ .
''1;,'.:1 :~
!!; .~~~~;~; .
DELITOS CONTRA EL HONOR 191
minado: t has robado, t has estafado. Ello as, porque lo que configura el
delito es la imputacin de Un hecho. De all que ese autor asevere que tiene
que consistir en algo que al ser odo por el fiscal debera determinar, de ser
cierto, la promocin de una accin penal (conf. C. Crim. Capital, sala 7,
"Waldaman,Jose"; del31NII/1980). Tampoco la simple expresin de que
alguien hizo una "propuesta de tipo extorsivo" (~. Crim. Capital, sala_ l
"Femndez Blanco, Ricardo D.", delS/IV/1994, Cit., como el fallo antenor,
por Romero Villanueva); parece contradecir lo afinnado un fallo de la sala 5"
del tribunal citado, en el que se consider configurado el delito en un caso en el
que la querellada manifest varias veces delante de terceros que el adminis-
trador del consorcio era un ladrn ("Aschieri de Oller, V.", del 6/III/1984);
sin embargo, coincidimos con la decisin, pues en este caso resulta inequ-
voco que le estaba atribuyendo administracin fraudulenta de los fondos del
consorcio; lo es, en cambio, afinnar que "son conocidas las defraudaciones
cometidas por Fulano" o "Mengano fue despedido de su empleo por haberse
apropiado de dineros d~ la empresa" o "me rob quinientos pesos" (conf. C.
Crim. Capital, sala sa, "Mezquita Rodrguez, Jos", dellO/Ill/2003); tambin
lo es una imputacin que no se da como segura: "por lo que s, Perengano po-
dra ser el entregador en el robo del banco" (Creus; en contra, C. C~im. Capital,
sala 5", "Paneth, P.", del25/IX/1991, J.A. , t. 1997-I, sntesis, cit. por Romero
Villanueva). Tambin configura calumnia el hecho de mencionar a un terce-
ro como la fuente de la imputacin: "me-dijo Sultano que defraud a la mu-
nicip~lidad". La atribucin del hecho delictivo debe haberse efectuado a
otro aunque no se lo nombre. La autocalumnia no constituye este delito. En
todos estos ltimos casos se agravia el honor ajeno, aun cuando la imputa-
cin no sea asertiva .
Quedan fuera de la previsin legal la imputacin de contravenciones o
faltas, de infracciones aduaneras y cualesquiera otras no comprendidas en el
Cdigo Penal o en sus leyes complementarias. La palabra "delito" debe ser
entendida en el sentido que le da el Cdigo (conf. Daz; Nez).
El delito puede ser doloso, preterintencional o culposo. Puede ser ten-
tado o consumado, sin que importe su especie o gravedad. Puede imputarse
autora o participacin, estando incluidos, tambin, los delitos polticos, los
justificados (conf.Creus, Derecho penal. Parte especial, cit., 313), los am-
parados por una excusa absolutoria, los prescriptos (en contra, en relacin
con estos ltimos, Molinario-Aguirre Obarrio, Los delitos, cit., t. I, pg.
343) y los que han sido objeto de amnista, indulto o conmutacin, pero no
Jos que fueron voluntariamente desistidos (art. 43, Cd. Pen.).
Al igual que en la inj uria, los medios a travs de los cuales se lleva a
cabo la imputacin del de lito no cuentan. Se puede imputar mediante dibu-
192 PRINCIPIOS GENERALES
jos, sealando a una persona en silencio, o aun en forma tcita, preparando
falsos indicios que acusan a un inocente (Soler).
No configura delito la imputacin de un hecho como si fuera delictivo
siendo que no lo es. En cambio, si el hecho achacado es delictivo, se llena
esta exigencia del tipo aunque haya sido errneamente calificado por el au-
tor de la imputacin.
4- QUE D LUGAR A LA ACCIN PBLICA. Esta expresin se presta a
dificultades. Por.ser requisito de la figura que se trate de una imputacin fal-
sa, el hecho atribuido no existe, y, por tanto, mal puede hablarse de dar lugar
a la accin pblica o a alguna otra. Parte de la doctrina sostiene que la exi-
gencia legal quiere decir que, en el caso concreto, el hecho imputado debera
ser perseguible. Esta tesis lleva a la conclusin de que los delitos prescrip-
tos, los amnistiados y aun los amparados por una excusa absolutoria no pue-
den ser objeto de una imputacin calumniosa (Grnez, Moreno, Oderigo ).
Otro grupo entiende que la expresin tiene por objeto circunscribir la ca-
lumnia a la imputacin falsa de los delitos que la ley prev como de accin
pblica (Gonzlez Roura, Soler, Nez y Ernesto V. Ghione: "Constituye
calumnia la fahm imputacin de un delito de accin pblica aunque sta no
proceda en el caso concreto", L.L., t. 108, pg. 1000).
La jurisprudencia se muestra dividida. La Cmara del Crimen de la Ca-
pital seal que la imputacin de un hurto en el que mediaba la excusa abso-
lutoria del artculo 185 del Cdigo no constitua calumnia porque se trataba
de un delito que no daba lugar a la accin pblica (cit. porRubianes, Cdigo
Penal, t. II, pg. 630). En cambio, la Cmara Federal de la Capital (J.A., t.41,
pg. 227) y el Superior Tribunal de Entre Ros (L.L., t. 99, pg. 780) reputaron
delictiva la accin de imputar un delito prescripto. En sentido contrario se pro-
nunciaron el Superior Tribunal de La Pampa (J.A., t. 1964-V, pg. 305); el Su-
premo Tribunal de La Rioja (J.A., t. 1949-1, pg. 457); la Cmara del Crimen de
la Capital, aclarando que el hecho podra configurar injuria (L.L., t. 93, pg. 15)
y la Suprema Corte de Mendoza ("Melaj, Gabriel Flix v. Godoy, Mario", del
30NIV1998, cit. por Romero Villanueva).
Segn el artculo 71 del Cdigo Penal son pblicas todas las acciones pe-
nales, salvo las privadas y las dependientes de instancia privada. Las primeras
estn determinadas en el artculo 73 y las segundas en el artfculo 72 del Cdigo.
No constituye calumnia, pues, la imputacin de un delito de accin privada.
Ms complicada resulta la cuestin en el caso de las acciones dependientes
de instancia privada, en cuyo concepto no entran, ya que se procede de ofi-
cio, las excepciones contenidas en la segunda parte del artculo 72.
DELITOS CONTRA EL HONOR 193
De un lado pesa la circunstancia de que esa clase de acciones no son sino
pblicas, cuya prosecucin est subordinada al impulso inicial de las personas
autorizadas para ello por la ley; del otro, la idea de que el legislador ha tenido
motivos poderosos para dejar librada al particular damnificado la decisin de
formular o no la denuncia por delitos graVes, como son los que dan nacimiento
a esa especie de acciones. La naturaleza de esos motivos nos decide a darles
preferencia y por ello a sostener, en general, que no hay delito de calumnia
cuando se imputa falsamente la comisin de un delito dependiente de instancia
privada. Por las mismas razones encontramos acertado el criterio sostenido por
Ramos, para quien la calumnia se configura cuando la imputacin se refiere a
un hecho de esa clase, respecto del cual se ha formulado denuncia.
5- FALSEDAD DE LA IMPUTACIN. Ya se dijo ms de una vez que la
nota ms caracterstica de la calumnia est dada por la falsedad de la impu-
tacin. A diferencia de lo que ocurre en la injuria, para la que, por regla, ca-
rece de significado que el hecho o conducta atribuidos sean o no ciertos, en
la calumnia la imputacin verdadera no constituye una accin tpica. Por
eso la pmeba de la verdad es permitida, en general, en el juicio de calumnia,
puesto que con ella se tiende a demostrar la inexistencia del delito.
l. La falsedad puede consistir en dar como cierto un hecho inexistente,
de modo que el delito no lo ha cometido ni la persona a quien se le imputa,
ni nadie; en la imputacin de un hecho delictuoso cierto a quien no es su au-
tor; o en la atribucin de un hecho cierto que no es un delito, al que se lo des-
cribe presentndolo corno tal; o un hecho cierto con circunstancias inciertas
que lo vuelven delictivo (conf. Soler, t. III, 93, VII; Sup. Corte Bs.As., Fa-
llos, t. 1957-JI, pg. 244; C. Nac. Casacin Penal, sala 1~, "Cirio, Ricardo
Orestes", dei13NT/1995, J.A., t. l 997-1, pg. 228, cit. por Romero Villanue-
va). En todos los casos la falsedad debe ser apreciada objetivamente, sin per-
juicio de las exigencias de la culpabilidad.
2. Una tesis distinta es sostenida por Ricardo C. Nez, para quien la
exigencia de la falsedad subjetiva y la falsedad objetiva de la imputacin no
es correcta en todos los casos. Es necesario y basta, dice, que la imputacin
sea falsa, vale decir, mentirosa. Esto puede ocurrir a pesar de que el hecho
sea cierto respecto de su materialidad y de la participacin de la vfctima de
la calumnia, si la imputacin es falsa respecto de la calificacin delictiva.
Por ejemplo, calumnia el que atribuye como delitoun hecho realmente co-
metido por una persona, pero conociendo que no es un delito. El que as pro-
cede imputa mentirosamente un delito.
3. Se suelen presentar dudas en el caso de imputacin de un hecho cier-
to, que no es delictuoso, al que se lo presenta rodeado de circunstancias que
194 PR!NCIPTOS GENERALES
lo hacen aparecer como tal. No se trata de calificar como delito un hecho ex-
puesto en su realidad, que no es delito, como sera, por ejemplo, decir que
alguien es un estafador porque no paga la deuda que tiene con Fulano. En
este caso falta el elemento tpico de la falsedad, y el autor slo incurre en un
error de calificacin legal, que ni quitn ni pone en la figura de la calumnia.
Nos referimos a un hecho parcialmente falseado, de modo que !as circuns-
tancias falsas hacen aparecer como un de! ito el hecho que rio Jo es. En este
caso, no dudamos nosotros de que la calumnia se configura (conf. Ramos,
Los delitos contra el honor, pg. 265; Soler, t. m. 93, VI). Carece, en cam-
bio, de relevancia la falsedad de circunstancias que slo modifican la res-
ponsabilidad criminal o la calificacin del hecho que es en verdad delictuo-
so. Bien entendido que debe tratarse de circunstancias que modifiquen la
responsabilidad o que influyen sobre la escala penal aplicable, no que creen
la responsabilidad o que pongan el hecho bajo pena. La imputacin en estos
casos co#figura calumnia. Tal cosa ocurre, por ejemplo, cuando media una
causa de justificacin que el calumniador oculta dolosamente, porque no se
trata ya de circunstancias que modifican el delito o la responsabilidad, sino
"de algo que hace a la esencia delictiva misma del hecho" (Soler). Es, para
el caso, Jo mismo que imputar falsamente un delito.
4. Ya se ha sealado reiteradamente que la falsedad de la imputacin
pertenece al tipo de la calumnia, por Jo que debe quedar comprobada en to-
dos Jos casos. Siendo ello as, lo ms frecuente es que la litis en el juicio de
calumnia se trabe en torno de la falsedad del hecho, por un lado, y de la ver-
dad de la imputacin, por el otro, cuya prueba est, por Jo comn, a cargo de
querellante y querellado, respectivamente. Nada obsta, sin embargo, a que
el juez valore la totalidad de la prueba en ambos sentidos para decidir si la
conducta que Se imput es cierta o falsa. En nuestro derecho no existe la pre-
suncin de falsedad prevista en otras legislaciones, como la alemana, en la que
la figura del pargrafo 186 (vid. versin espm1ola del Cdigo Penal alemn, Bo-
got, 1999) consiste en afinnar o divulgar un hecho apto para desprestigiar aun
tercero, cuya verdad no puede ser probada. Aqu no probar la verdad es una
previsin contenida en el tipo penal (Sch(\nke-Schroder). De lo dicho resul-
ta que la prueba de la verdad no est exclusivamente a cargo del querellado
y que ella o la falsedad puedan resultar de todas las constancias del juicio,
particularmente de la insuficiencia de las probanzas del querellante tendien-
tes a demostrar la falsedad (conf., en gem~ral: Nez; C. Fed. Mercedes,
J.A., t. 44, pg. 911; C. Crim. Mendoza, 2', causa 16.63!, "B. de F. v. N. de
P. v. querella", dei31/X/1990, cit. por Estrella- Godoy Lemos; en contra,
sosteniendo que corresponde al querellado por calumnia la prueba de la ver-
dad de la imputacin, Oderigo, Cdigo Penal, cit., nota 449; C. Crim. Ca pi-
DELITOS CONTRA EL HONOR 195
tal, J.A., t. 8, pg. 632; Sup. CorteBs. As., Fallos, t. 17-lll, pg. 248). Cosa dis-
tinta es la prueba del conocimiento de la falsedad de la imputacin, aspecto que
puede probar siempre el querellado, puesto que pertenece al mbito del dolo.
Por cierto que la falta de prueba de la verdad de la imputacin, y aun la prueba
de la falsedad, no constituyen la prueba de la existencia del dolo.
La prueba de la verdad puede aparecer vinculada a la del juicio crimi-
nal en el que se investiga, precisamente, la existencia del delito que ha sido
imputado en la supuesta calumnia. La verdad de la imputacin debe ser pro-
bada en el juicio de calumnia. As, pues, en tales casos, se tramitan simult-
. neamente dos procesos tendientes a demostrar, en esencia, el mismo hecho
y la responsabilidad de su autor. La Cmara del Crimen de la Capital resol-
vi, en algunos casos, que procede la paralizacin de la querella por calum-
nia, hasta tanto exista pronunciamiento definitivo en el proceso delictuoso
que ha sido objeto de la imputacin (Fallos, t. 4, pg. 68; sala 3', causa
19.875, del 12/XIIll985). En otros, en cambio, decidi que no corresponde
suspender el trmite de la querella por calumnias, y que es improcedente,
con mayor razn, paralizarlo para iniciar y sustanciar un juicio aparte por el
supuesto delito de accin pblica (Fallos, t. 6, pg. 30; J.A., t. 1950-I, pg.
368; causa 4703, sala 5',resuelta el 16/X/1964).
5. Es importante sealar Jos efectos que la absolucin o la condena re-
cadas en el proceso sobre el delito imputado tienen, respectivamente, sobre
el reconocimientp de la falsedad o la verdad del hecho imputado en el juicio
por calumnias. La mejor doctrina entiende que Jo resuelto en la causa prin-
cipal no decide siempre sobre la verdad o falsedad de la imputacin que se
dilucida en el juicio de calumnia, si bien el alcance y Jos fundamentos de
esta afirmacin no son siempre Jos mismos. Soler piensa que si el juicio pro-
movido determina una condena, toda posible imputacin de calumnia queda
descartada, y no es necesario, en el juicio de calumnia, la reproduccin de la
prueba de la verdad del hecho. En cambio, cree que la contraria no puede ser
una regla tan absoluta como la anterior, y que dictada la absolucin en el jui-
cio criminal, no debe rechazarse in limine toda prueba ulterior en el juicio de
calumnia, en el cual el demandado, si bien no podr probar la verdad obje-
tiva de su imputacin, podr probar, en cambio, que al hacerlo fue vctima
de un error inculpable, esto es, que obr de buena fe. Ciertamente, el quere-
llado puede probar, en todos los casos, su error excusante de culpabilidad,
puesto que la calumnia es un delito doloso: pero tal prueba no se refiere a la
verdad o la falsedad de la imputacin, sino a la existencia o inexistencia de
culpabilidad. Nez cree que el querellante est ligado por la decisin des-
favorable del proceso principal sobre puntos referidos a la verdad o falsedad
de la imputacin, ya que se trata de una comprobacin jurisdiccional que no
!96 PRINCIPIOS OENERALES
afecta su derecho de defensa en juicio. El juez no puede, por consiguiente,
valorar prueba contraria a esa comprobacin. La situacin es distinta cuan-
do el querellado no ha sido parte en el proceso principal, porque la intangi-
bilidad de su derecho de defenderse en la querella (art. 18, Const. Nac.) lo
desvincula de la decisin adversa del juicio principal y le permite probar en
contra de ella. Cuando el querellado ha sido parte en el juicio principal, que-
da, por el contrario, vinculado a las comprobaciones desfavorables de la de-
cisin del juicio principal. El juez de la querella tampoco puede aqu valorar
prueba contraria a los hechos que fundamentan la decisin en ese juicio.
Pensamos que si en el proceso principal ha recado sentencia condena-
toria, toda posible imputacin por calumnia debe. ser descartada, tanto por-
que el querellante ha tenido ya la oportunidad de defenderse del hecho que la
supuesta calumnia le imputa, cuanto porque ese hecho es entonces objetiva y
judicialmente cierto. Adems, si ha mediado condena, no interesan, a los efec-
tos de la verdad o la falsedad de la imputacin, las circunstancias y probanzas
en quela condena se ha fundado; importa, solamente, que se trate del mismo
hecho y, naturalmente, del mismo autor o partcipe. Sin embargo, la prueba de
lo expresado debe ser hecha en el juicio de calumnia, porque ni el juez puede
darse por enterado de la sentencia recada en el juicio principal, ni puede proce-
der de oficio para que haya de ello constancia en autos, puesto que se trata de un
delito de accin privada. Cuando en el juicio principal se sobresee o se absuel-
ve, tal decisin no tiene siempre validez como prueba de la falsedad de la impu-
tacin en el juicio de calumnia, aunque el querellado haya participado en el
juicio principal. Ello as, porque el motivo del sobreseimiento puede ser de
los que no impiden que la imputacin sea igualmente calumniosa, tales
como el hallarse prescripta la accin penal o estar amparado el querellante
por una excusa absolutoria. De suerte que lo que decidir, en definitiva, so-
bre la falsedad de la imputacin, son los motivos por los que el querellante
fue sobresedo o absuelto en el juicio principal.
6- LA CULPABILIDAD: EL DOLO. La calumnia es un delito doloso. No
se requiere ni el animus injuriandi ni ningn otro. Resulta apto para confi-
gurar el delito tanto el dolo directo como el indirecto o el eventual; tambin
obra con dolo quien imputa a otro un hecho en la duda de que sea cierto
(conf. Soler, Nez, Creus; en contra, Donna). En esto se diferencia el ele-
mento subjetivo del delito de calumnia y de falsa denuncia, pues si bien en
ambos el dolo se integra con el conocimiento de la falsedad de la imputa-
cin, en la denuncia falsa es preciso que el autor sepa que lo que dice no es
verdad; es decir que ha de ser hecha de mala fe. La expresin Wider besseres
Wssen (contra mejor saber), utilizada por los autores suizos y alemanes
DELITOS CONTRA EL HONOR 197
para caracterizar el elemento subjetivo de la falsa denuncia, excluye la duda
y la previsin de la posibilidad.
La imputacin calumniosa debe ser falsa objetiva y subjetivamente. Es
falsa objetivamente cuando el hecho no ha sido cometido; cuando se lo pre-
senta rodeado de circunstancias distintas de las verdaderas que hacen apare-
cer como delictuoso lo que no lo es; o cuando habiendo existido el hecho, la
persona a quien se le atribuye no intervino en l. Es subjetivamente falsa,
cuando la falsedad es abarcada por el dolo en grado de seguridad o de duda. Im-
porta hacer este distingo, porque a menudo se confunden y superponen ambos
aspectos, habindose llegado a afirmar que probada la falsedad objetiva, la sub-
jetiva se presume o se crea, al menos, una presuncin natural del dolo (C. Crim.
Capital, J.A., t. 44, pg. 825). La materialidad del delito desempea en la ca-
lumnia exactamente el mismo papel que en cualquier otro delito, sin que la
falta de prueba de la verdad, ni la prueba de su falsedad, signifiquen nada
ms que la configuracin objetiva del tipo de calumnia. Las causas que ex-
cluyen la culpabilidad tienen aqu sus efectos naturales. El error que hace
aparecer como ciertos o como verosmiles los hechos imputados excluye el
dolo, aunque sea imputable al autor, porque la calumnia culposa no es tpica
(conf. C. Crim, Capital, Fallos, t. 7, pg. 33; la C. Crim. Mendoza, sala 2', en
la causa 15.169, dei5/III/1990, excluy la responsabilidad penal de los que-
rellados, ".,.pues los antecedentes del caso pudieron razonablemente hacer-
les creer que los hechos denunciados constituan delito ...").
7- CONSUMACIN YTENTATIVA. Lo mismo que la injuria, la calum-
nia es un delito formal, que se consuma en el momento en que la imputacin
falsa alcanza la etapa en que tiene aptitud para producir la deshonra o el des-
crdito. Esto ocurre cuando sale de la esfera del autor y llega a conocimiento
del ofendido o de un tercero. No es preciso que la deshonra o el descrdito
se logre. En esto la calumnia se rige por los principios expuestos para la in-
juria, de la que es una especie.
Tambin la tentativa es posible en la calumnia, aunque tal posibilidad slo
alcance a las cometidas por determinados medios, lo mismo que en la injuria.
DISPOSICIONES COMUNES A LOS DELITOS
CONTRA EL HONOR
El Cdigo contiene varias nonnas referidas conjuntamente a la calum-
nia y a la injuria, a saber: tipificacin expresa del hecho de reproducir, por
cualquier medio, injurias o calumnias inferidas por otro (art. 113); previsin
especial.de las calumnias e injurias propagadas por medio de la prensa (art.
198 PRINCIPIOS GENERALES
114); retractacin del culpable de injuria o calunmia (art. 117); modalidades
de la accin en los delitos contra el honor.
De manera inslita, a travs del artculo 32 de la ley 25.326, nuestro
desprolijo legislador penal ha situado como artculo 117 bis una regla que
contiene dos tipos penales y dos agravantes, vinculados a la proteccin de
datos personclies que slo excepcionalmente podran configurar, a su vez,
calumnia o injuria, delitos que, en tal caso, concurriran entre s. De ah que,
no obstante que no estn precedidos de rbrica alguna y, por tanto, quedan
dentro del ttulo de los delitos contra el honor, los trataremos por separado,
a continuacin de stos.
l. Publicacin o reproduccin de injurias o calumnias
El artculo 113 del Cdigo Penal prev expresamente el castigo como
autor de injurias o calumnias para quien publicare o reprodujere injurias o
calumnias proferidas por otro, en estos trminos: El que publicare o repro-
dujere,. por cualquier medio, injurias o calumnias inferidas por otro, ser
reprimfdo como autor de las injurias o calwtmias de que se trate.
1 ,-ALCANCE DE LA DISPOSICIN. Una patte de la doctrina y la Expo-
sicin de Motivos de 1891 entienden que la disposicin repite expresamente
un principio general. Ramos la considera conveniente, aunque no necesaria.
ste fue tambin nuestro primer punto de vista; las reflexiones de Nez
nos han hecho cambiar de opinin: en la coautora y en la participacin exis-
te un solo y mismo delito, en tanto que la reproduccin de la ofensa a que se
refiere el artculo 113 constituye otro delito distinto, aunque su materialidad
sea idntica a la del delito cometido por el autor original. En consecuencia,
se prescinde en el caso de reproduccin de injurias o calumnias de los prin-
cipios de la participacin, y no existe solidatidad en la obligacin de reparar
el dao entre el autor de la ofensa original y el de la reproducida o publicada,
porque se trata de hechos distintos.
Ramos piensa que la disposicin alcanza tres presupuestos distintos: a)
Los casos de calumnia por medio de la p-etsa, en lo~ que es indudable que
si el editor, gerente, director o propietariodel peridico no prestase al autor
del artculo su cooperacin, el hecho no habra podido cometerse. b) Una
persona calumnia a otra en un peridico de Rosario. El delito est consuma-
do. Un tercero reproduce en un diario de Buenos Aires el artculo en cues-
tin. e) Una persona calumnia a otra por. carta o en una frase que le dedica de
palabra, en conversaciones que tiene con la gente. Un tercero las publica en
un diario o las reproduce de palabra, difundindolas a su vez. Estima el au-
tor citado que en ninguno d los supuestos es necesario el p.rtculo 113 pnra
DELITOS CONTRA EL HONOR 199
aplicar una pena: en el referido en a), por aplicacin del artculo 45; en los
expuestos en b) y e) porque se trata de autores de una segunda ofe?sa contra
el honor. Los enunciados son, sin duda, casos prevtstos por el arttculo 113;
pero no son los nicos: la disposicin pre: todo~ los supuest~s en qu_e se
reproducen o publican porcualquter mediO tn)Urtas o calum~lfl.s v~rttdas
por otro. Quien repite una injuria que ha odo es autorde otra InJUria, por-
que la originalidad no cuenta en l~s f1guras de los del1tos co?tra el honor.
Tanto por medio de la reproduccin como por la pubhcactn, el hecho
imputado llega a personas distintas que la versin original. Reproducir es
repetir la especie, aunque sea a una sola persona. f'ubficar ..es hac~rla co-
nocer por cualquiera de los medios que la hacen llegar a un numero mdeter-
minado de personas.
2- PUBLICACIN POR LA PRENSA. El artculo 113 se refiere al que pu-
blicare o reprodujere, por cualquier medio, injurias o calumnias inferidas
por otro. El artculo 114 alude a la propagacin d: la calumnia o injuria por
medio de la prensa, bien que a otros efectos. El articulo 49 del Cdtgo decla-
ra que no se considerarn partcipes de los delitos cometidos por la prensa
a las personas que solamente prestaren al autor del escrito o grabado la
cooperacin material necesaria para Stl publicacin, difusin o venta. La
disposicin situada en el ttulo de la participacin criminal tiende a evitar
que aparezcan complicados en los delitos de imprenta quienes transcriben
los textos en computadoras, los tipgrafos, el editor, que cooperan general-
mente sin propsito criminal. Sin embargo, aunque sta haya existido, el
precepto es aplicable, pues determina una verdadera excepcin al principio
general, con fines de garanta (Rivarola). Cmo se concilian estas normas
cuando las injurias o calumnias proferidas por otro son publicadas por me-
dio de la prensa? En primer lugar, la ley se refiere a la cooperacin material,
carcter que no puede darse a la tarea de considerar o aceptar para su publi-
cacin los escritos o grabados, propia del editor responsable. En segundo
lugar, ya se vio que el artculo 113 no prev una forma de participacin,
sino otro delito, por lo que la conducta del editor responsable, para ser puni-
ble, debe ser dolosa, del mismo modo que si el hecho no fuera la publicacin de
la ofensa al honor proferida por otro (C. Crim. Capital, J.A., t. 58, pg. 267;
t. 1944-I!I, pg. 313). La punicin al editor responsable alcanza al caso de que
el autor de la nota no sea conocido, como al supuesto de que haya sido indivi-
dualizado, en el que tambin responde este ltimo (conf. C. Crim. Capital, Fa-
llos, t. I, pg. 93; t. II, pg. 28; L.L., t. l7i pg. 752; sala 6', causa 4445, del
2'Nl/1971. Sobre el tema y en relacin con la libertad de prensa, vase Corte
Sup., Fallos, t. 257, p. 308 y C. Fed. Capital, sala 2', causa 3496, dei30/X/1984).
200 PRINCIPIOS GENERALES
El derecho de infom1arha sido invocado por la jurisprudencia para jus-
tificar estos hechos, siempte y cuando el medio no hubiera incorporado a la
noticia un plus subjetivo innecesario a los efectos de la informacin. De-
sempendose como juez de instruccin, quien esta obra actualiza tuvo oca-
sin de decir al sobreseer al director de Prensa Confidencial en una causa
por injurias que le segua el ex ministro del Interior de la primera etapa del
"Proceso" por la divulgacin de una noticia en la que su ex cnyuge pona
de manifiesto las propiedades que posea -lo que daba para pensar en su
enriquecimiento ilcito-, que " ... si la mera insercin en un diario o peridi-
co de una carta abierta, de un artculo o de una noticia tales, sin tomar par-
tido y sin agregarle la fuerza de conviccin que pudiere emanar de la propia
opinin y responsabilidad, sometiera al editor al riesgo de una condena pe-
nal, la norma o la interpretacin de la norma que la fundamentara, conspira-
ra contra la libertad de prensa con parecido alcance que si mediara restric-
cin anticipada de la publicacin", para concluir que " ... debe remarcarse
que si la reproduccin de toda expresin con actitud injuriosa llevada a cabo
con exclusivo fin informativo de un asunto de inters general acarreara
pena, elo.conducira a cercenar no slo la libertad de imprenta, sino el de-
recho de los habitantes de un pas civilizado de conocer lo que sucede a su
alrededor, especialmente aquellos actos que, por ms crticos, denotan la
disconformidad en el manejo de los negocios pblicos, con lo que se cerra-
ra, en buena medida, el control de los actos de gobiemo .. :', por lo que "ello
denota la imposibilidad de castigar, si la publicacin que se incrimina no
conlleva contenido injurioso emanado del propio editor responsable a travs
de una expresa o encubierta forma de sumar a la noticia propalada, un plus
personal ratificatorio o ampliatorio del agravio que ella contiene ..." ("El de-
recho a informar", editorial del diario La Prensa dei20/XII/1982). A partir
de lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en "Morales
Sol , J. M.", del 12/XI/1996, se ha abierto paso en la jurisprudencia nacio-
nal la doctrina de la real malicia, originaria de la Suprema Corte de Estados
Unidos, segn la cual un 1\mcionario pblico no puede pretender la punicin o
indemnizacin de quien verti a su respecto una manifestacin inexacta y difa-
matoria referente a su conducta como tal, a menos que pn~ebe que fue hecha
con real malicia, es decir, con conocimiento de que era falsa o con una temera-
ria despreocupacin acerca de su verdad o falsedad (vase Gregorio Badeni,
''La doctrina de la real malicia", LL, t. 1997-B, pg. 1181; tambin, Molinario-
Aguirre ObmTio y Donna, que dedican informados y lcidos apartados a la
vinculacin de los delitos que tratamos con la'libertad de. expresin).
DELITOS CONTRA EL HONOR 201
II. Injurias o calumnias propagadas por medio de la prensa
El artculo 114 determina: Cuando la injuria o calumnia se hubiere
propagado por medio de la prensa, en la capital y territorios nacionales,
sus autores quedarn sometidos a las sanciones del presente Cdrgo Y el
juez o tribunal ordenar, si lo pidiere el ofendido, que los edrtores rnsert~n
en los respectivos impresos o peridicos, a costa del culpable, la sentencra
o satisfaccin.
1. La ofensa debe haber sido propagada por medio de la prensa. Propa-
gar quiere decir tanto como difundir, hacer llegar a ~n nmero indet~rmma
do de personas, funcin que est destinada a cumpltr la prens~ escnta, oral
0 televisiva, segn lo sealamos. Es posible que una ofensa Impresa o un
programa periodstico radial o televisivo se hallen impresos o grabados ~on
miras a ser difundidos, pero no lleguen a serlo, en cuyo caso no ser apltca-
ble el artculo por falta de propagacin (conf. Nez).
2. La limitacin en cuanto a su aplicacin que contiene el artculo res-
ponde a la disposicin constitucional, segn la cual el Congreso nacional no
puede dictar leyes que restrinjan la libertad de imprenta o establezcan sob~e
ella la jurisdiccin federal (art. 32), principio que es consecu~nc1a del rgi-
men federal adoptado como forma de gobiemo en la Argentma y que ttene
su antecedente en episodios de nuestra historia. El legislador incorpor al
Cdigo Penal esta disposicin referida a la prensa, pero. rigiendo sta para
todo el pas, en virtud del artculo 67, inciso 11 (art. 75, me. 12, en la refor-
ma de 1994) de la Constitucin Nacional, debi ha(:er la reserva por la que
limita el mbito espacial de la validez de la norma a la Capital Federal y te-
. rritorios nacionales. Esta aclaracin no figuraba en el Proyecto de 1917; fue
propuesta por el diputado Rodolfo Moreno y qued incorporada al texto de
la ley a pesar de la oposicin de la Cmara de Senadores y de la Segunda Co-
misin del Senado.
3. Dispone el artculo 114 que el tribunal ordenar, si lo pidiere el ofen-
dido, que los editores inserten en los respecttvos Impresos o pe~Id1cos, a
costa del culpable, la sentencia o satisfaccin. Con' la accin de msertar se
hace pblica la sentencia o satisfaccin, lo que constituye un modo de repa-
racin particular, acorde con la naturaleza del medto empleado, de manera
que la decisin de la justicia pueda ser conocida por las mismas per~onas que
tuvieron noticia de la ofensa. La falta de algunos detalles aclaratonos que la
ley pudo haber enumerado ha sido subsanada por la jurisprudencia, al .re-
querir que la sentencia se publique en el mismo peridico, con el mis~o tipo
de letra y en la misma pgina que fueron vertidas las injurias o calummas (C.
Crim. Capital, Fallos, t. 2, pg. 363).
202 PRINCIPIOS GENERALES
Mientras rigieron las leyes 17.567 (1968-1973) y 21.338 (1976-1985),
el artculo 114 extendi su alcance no slo a los delitos contrae! honor come-
tidos por la prensa sino tambin a Jos cometidos pblicamente o por cualquier
medio de difusin. Ramos critic la estrechez de la disposicin miginaria, que
es la vigente, pues consideraba que deba ser extendida tambin a la radiote-
lefona, televisin, etctera. Sin embargo, entendemos que una interpreta-
cin progresiva y razonable de la regla debe llevar a la conclusin de que en
ella estn comprendidos todos los medios de difusin, sea oral o escrita
(conf. Donna, Creus, Estrella-Godoy Lemas). Por otra parte, se satisface as
el propsito de dar a la sentencia la misma publicidad que a las ofensas.
_Por eso tambin entendemos que si el medio donde se propal la espe-
cie injuriosa ya no existe, la publicacin debe tener lugar en otro de la mis-
ma naturaleza (conf. Molinario-Aguirre Obarrio; en contra, Creus, Donna),
procurando que la difusin tenga Jugar el mismo da, hora, etctera, en que
aqullatuvo lugar.
4. La satisfaccin a la que se refiere el artculo no puede ser otra que la
retractaC'in. De ah que, aunque la ley no la mencione expresamente, como
lo haca la ley 21.338, entendemos que est comprendida en el artculo 114.
5. La publicacin debe ser hecha a cargo del condenado por los edito-
res del.medio a travs del cual se difundi la ofensa, sea ste radial, escrito,
televisivo, etctera, debiendo procurarse, por las razones expresadas en el
punto anterior, que la insercin tenga Jugar en el mismo medio, da de la se-
mana y horario en que aqulla haba tenido lugar.
6. El juez o tribunal debe pronunciarse sobre la publicaCin de la sen-
tencia o reparacin nicamente si ha sido pedida por el querellante, que
debe hacerlo al interponer la querella o en la audiencia de conciliacin. Esto
ltimo es palmar en Jos casos de retractacin. No es una atribucin discre-
cional del tribunal. La sentencia comprende tanto el fallo de primera instan-
cia, como el de alzada, si ambos son necesarios para su inteligencia. Sola-
mente procede la publicacin de una sentencia firme.
Ill. La retractacin
.-;,--
l -EL. CDIGO VIGENTE. El artculo 117 del Cdigo declara que el
culpable de injuria o calumnia contra un particular o asociacin, quedar
exento de pena, si se retractare pblicamente, antes de contestar la querella
o en el acto de hacerlo. Quien se retracta es, pues, autor culpable del delito
de calumnia o injuria.
2- CONCEPTO YFORMA. Gramaticalmente retractar quiere decir t.1.n-
to como revocar expresamente lo que se ha dicho, desdecir~e. No es preciso
DELITOS CONTRA EL HONOR 203
que el acusado reconozca que ha mentido, porque mentir supone decir Jo
contrario de lo que se sabe, cree o piensa. Y ciertamente, la conciencia de la fal-
sedad carece de significado en la injuria. En la calumnia, si el autor crey, por
error, que el he~ho, ii!Jpu~dO_yr~cierto, la ausencia de dolo hace innecesaria para
l la retrac~cin;'pero si l csado prefiriera retrac~rse para evitar las molestias
propias de un juicio criminal, bastar con que diga que reconoce su error y que re-
voca o retira la irnputaciri: que se retracta. La retractacin supone aceptar que el
delito se ha cometido y retirar lo dicho, si se tra~ de una injuria, o reconocer la fal-
sedad de la imputacin en caso de calumnia. Debe ser, pues, amplia y clara en el
doble sentido de reconocer haber inferido la ofensa y desdecirse de ella (conf. c.
Crirn. Capi~l. en pleno, causa "Blotta, O. M.", del2l/XlJ/1987, LL, t. 1988-B,
pg. 244; sala 4', causa ''Burzaco, Horacio R:', del22/lX/1988, con nota de Os-
valdo N. Tieghi, LL, t. 1989-D, pg. 314; el mismo tribunal, sala l';en la causa
39.765, resuel~ el4/X/199l, "Neus~dt, Bernardo", determin que si el querellado
no reconoci el hecho pero sus explicaciones fueron consideradas satisfactorias por
la contraparte, no hay retrac~cin, pero la causa debe concluir por renuncia del
agr'viado [art. 59, inc. 4, Cd. Pen.]; es~ ltima sala reput que el escrito presen-
tado por el querellado antes de la audiencia de conciliacin en el que no reconoca
el hecho imputado y la falsedad de sus dichos no constitua retrac~cin [causa "V.
M:', del 31Xl/2000, LL, Suplemento de Jutisprudencia Penal, 6NlJ/2001, pg.
59]). De suerte que no constituyen retrac~cin en s mismas las manifestaciones
de consideracin y respeto por la personalidad y prestigio del qurellante. La cl-
sica expresin "Fulano de Tal es un caballero, de cuya honorabilidad, COITeccin
de procederes y hombra de bien no tengo motjvo alguno para dudar" no es unare-
trac~cin: Jo es, en cambio, decir: "Me retracto ampliamente y en forma explcita
de todas las expresiones que agravian a Fulano de Tal".
Ya se dijo que no es preciso que el querellante reconozca que ha mentido:
la ley slo requiere que el autor se retracte de su imputacin. Tal exigencia hara
imposible, por otra patte, la retrac~cin en los casos de injurias de hecho o ul-
traje, como puede ser una bofe~da o un beso. En estos casos adquiere Sll verda-
dero significado el arrepentimiento activo que es de la esencia de la retracta-
cin. Aunque una parte de nuestros autores haya pensado que las injurias de
hecho no son susceptibles de retractacin (Moreno, Gonzlez Roura), nada au-
toriza en la ley para hacer esa exclusin, y la mejor doctrina ha acep~'do la re-
tractacin sin limitaciones (Soler; Peco, Delitos contra el honor, Molinario,
"La retrac~cin", Revista de Derecho Penal, 4 trim., art. 18, 1946).
Habida cuenta de que la retractacin tiene el carcter de una excusa ab-
solutoria, pronto se comprende que quien debe decidir si las manifestacio-
nes del querellado renen o no los requisitos de una retractacin es el juez y
no la parte ofendida. Si sta desiste de la accin, porque tiene por buenas y

204 PRINCIPIOS GENERALES
satisfactorias las manifestaciones del querellado que no impmtan retracta-
cin, y el juicio se da con ello por terminado, no es aplicable el artculo 117
del Cdigo Penal, puesto que se trata en el caso de un desistimiento de la ac-
cin de la que el ofendido dispone en los delitos contra el honor (art 59, inc.
4', cit). De ello resultan las distintas consecuencias que siguen a un delito
cometido o a un desistimiento de la accin, aunque en ambos casos se sobre-
sea al imputado.
3- REQUISITOS. La ley no contiene para la retractacin otro requisito
que el de la publicidad. La publicidad a que se refiere la disposicin que co-
mentamos es la propia de los actos del procedimiento judicial. Seala Soler
que el adverbio pblicamente no puede ser entendido como si significara
publicacin impresa de la retractacin, dados los tnninos del artculo 114,
referentes a la publicacin, y la limitacin constitucional respetada por di-
V
cha disposicin. Ramos piensa que, tal como se aplica la institucin, el ad-
i''
verbio pblicamente es una palabra de ms. La retractacin se hace ante el
t
t juez, y queda en las fojas C!,e un expediente, conocida slo por las partes. La
exigencia es una reminiscencia de las leyes espaolas que, como qued di-
cho pginas ms atrs, impona la pena de retractacin, consistente en des-
decirse ante el alcalde y ante hombres buenos. De lo expuesto se infiere que,
para decidir si las manifestaciones del querellado constituyen o no una re-
tractacin, el juez debe prescindir de la difusin o publicidad que la ofensa
haya tenido, as como tambin de las exigencias del querellante o de lo acor-
dado por ambas partes respecto de la publicidad que deba darse a la retrac-
tacin. En otras palabras: los jueces no pueden ordenar que la retractacin
sea publicada por la prensa sobre la base de la exigencia de que el culpable
se retracte pblicamente, contenida en el artculo 117.
La jurisprudencia es contradictoria y confusa sobre este punto. La buena
doctrina ha sido sostenida por la Crriara del Crimen de la Capital, al decla-
rar que la admisin de la retractacin no puede condicionarse -ni siquiera
por expreso ac;terdo de voltmtades entre las partes- al cumplimiento de la
obligacin por el querellado de comunicar tal retractacin a detenninadas
personas, puesto que el requisito exigido por el artculo 117 del Cdigo Pe-
nal queda cumplido por el hecho de ser pblicos los actos del proceso. Rec-
tificando nuestra posicin vertida con anterioridad, entendemos que proce-
de la publicacin de la retractacin del querellado por calumnia o injuria,
dado que el artculo 114 se refiere a la sentencia o satisfaccin. Y esta ltima
expresin no puede referirse a otra cosa que a la retractacin.
4 _:_CASOS EN QUE PROCEDE LA RETRACTACIN. La retractacin es
procedente en todos los casos de calumnia o injuria. Es admisible la retrae- ,
DELITOS CONTRA EL HONOR 205
tacin, tambin, en los casos de publicacin o reproduccin de inj~rias oc~
lumnias inferidas por otro, y cuando se han cometido por cualqwer medto
de difusin o por la prensa. No procede cuando resulta, en forma indudable,
que no se ha cometido delito (C. Crim. Capital, Fallos, t. 4, pg. 408), ni res-
pecto de las injurias proferidas en juicio, de acuerdo c~n lo quedtsp?ne el
artculo 115 del Cdigo Penal, porque estas ofensas estan somettdas umca-
mente a las correcciones disciplinarias correspondientes (Nez).
La ley limita la retractacin a las injurias o calumnias contra un particular
0 asociacin. Quedan, pues, excluidas las ofensas inferidas a los func1onanos
pblicos en cuanto tales o en el ejercicio de sus funciones.
La jurisprudencia ha rechazado la retractacin de: ac~s~do en loscas?s de
calumnia contra un funcionario pblico a causa del eJerciCIO de sus functones
(C. Crim. Capital, Fallos, t. 1, pgs. 96 y 97; Corte Sup. Just. Tucumn, LL, t. 61,
pg.436; C. Fed. La Plata, J.A., t. 16, pg. 880).
5 -LA OPORI'UNIDAD. La ley detennina la oportunidad en que el culpa-
ble debe retractarse: antes de contestar la querella o en el acto de hacerlo. La
retractacin posterior a eso:; momentos procesales carece de eficac~a en lo que
a la exencin de pena se refiere; pero tendr el valor de una confes1n, puesto
que, como antes se dijo, retractarse implica el reconocimiento del delito.
Tratndose de una disposicin de fondo, debe prevalecer sobre cual-
quier disposicin en contrario que puedan contener los Cdigos de Procedi-
mientos, criterio que es dominante en la jurisprudencia (C. Crim. Ca~ ita!,
J.A., t. 67, pg. 679; C. Crim. Tucumn, L.L., t. 85, pg. 20). Cabe senalar
que en el Cdigo Procesal Penal de la Nacin los tiempos comctden, pues el
art. 425, segundo prrafo, alude a que la retractacin puede tenerlugar en la
audiencia de conciliacin "o al contestar la querella", lo que ocurre en oca-
sin del alegato de la defensa en el juicio oral (arts. 393 Y430).
N. La accin en los delitos contra el honor
El rgimen de la accin en los delitos contra el honor est regid~ por
los artculos 71. 73 y 75. Por el artculo 71 se dispone que debern m1c1arse
de oficio todas las ac.ciones penales, con excepcin de las que dependieren
de instancia privada y de las acciones privadas. En el artculo 73 se e~ume
ran las acciones privadas, entre las que, ene! inciso 1' (ley 24.453), se me! u-
yen las que nacen de los delitos de calumnias e injuri.a_s. . .
El art[culo 75 del Cdigo Penal dispone: La accwn por calumma o m-
juria podr ser ejercitada slo por el ofendido y despus de_ ~u m.uerte por el
cnyuge, hijos, nietos o padres sobrevivientes. Esta dtspostctn tmporta una
206 PRINCIPIOS GENERALES
excepcin a las normas generales que rigen el procedimiento en los casos de
accin privada. En efecto, segn lo dispone el artculo 76, en los dems casos
de acciones privadas se proceder nicamente por querella o denuncia del agra-
viado o de sus guardadores o representantes legales; en tanto que en los delitos
de calumnia o injuria la accin es intransferible mientras viva el ofendido,
puesto que slo puede ser ejercitada por l. nicamente despus de su muette,
el derecho de la accin se traslada al cnyuge, los hos, nietos o padres sobre-
vivientes. La enumeracin legal de los titulares de la accin despus de muerto
el ofendido no autodza a su ejercicio indistintamente por cualquiera de los
parientes que sobreviven; el orden de la enumeracin legal es excluyente.
Segn se dijo, para que quien muere tenga ya el carcter de ofendido, es
necesario que la ofensa se le haya inferido en vida (conf. C. Cdm. Capital, en
pleno, causa "Romay, Argentino A.S.", dei19/XI!J1972, ED., t. 47, pg. 312).
V. Protecxin de datos personales
El artculo 32 de la ley 25.326 de 2000, con la mala tcnica legislativa
a que nos tiene acostumbrados el Congreso de la Nacin, incorpor el ar-. --
tculo 117 bis en el Ttulo de los "Delitos contra el honor" destinado a pro-
teger los archivos de datos personales.
1 -LA FIGURA LEGAL. El artculo 117 bis establece: 1". Ser reprimi-
do con /a pena de prisin de un mes a dos aos el que insertara o hiciera in~
seriar a sabiendas datos falsos en un archivo de datos personales.
2. Lil pena sef de sels meses a tres aos, al que proporcionara a un
tercero a sabiendas informacin falsa contenida en un archivo de datos per-
sonales.
3'. La escala penal se aumentar en la mitad del mnimo y del mximo,
cuando del hecho se derive perjuicio a alguna persona.,
4'.Cuando el autor o responsable del ilcito seafimcionario pblico en
ejercicio de sus funciones, se le aplicar la accesoria de inhabilitacin para el
desempeo de cargos pblicos por el doble del tiempo que el de la condena.
Tratamos por separado las descripcbries tfpiCas y sus agravantes.
2- EL BIEN JURDICO PROTEGIDO. A la luz de lo que disponen los ti-
pos penales que conforman la ley y algunas disposiciones de su articulado,
nos aplicamos a establecer el bien o bienes jurdicos protegidos y a determi-
nar si es cotrecta su ubicacin sistemtica. .
El artculo 1' de la ley 25.326 dispone que sta tiene por objeto la pro-
teccin integral de los datos personales asentados en archivos, registros,
DEUTOS CONTRA EL HONOR 207
bancos de datos, u otros medios tcnicos de tratamiento de datos, sean stos
pblicos, o privados destinados a dar 1'!fdnnes para garantizar el derecho
al honor y a la intimidad de las personas, como as tambin el acceso a la
infonnacin que sobre las mismas se registre, de confonnidad a lo estable~
cido en el arittlo4:3, pn'afo tercero de la Constitucin Nacional. Este l-
timo, que se refiere a las acciones de amparo, hbeas corpus y hbeas data,
determirm.. que: Toda persona podr interponer esta accin para tomar co-
nocimientO de los datos a. ella referidos y de su finalidad, que consten en re-
gistros o bancos de datos publicas, o los privados destinados a proveer in-
formes, y en caso de falsedad o discriminacin, para exigir la supresin,
rectificacin, confidencialidad o actualizacin de aqullos. No podr afec-
tarse el secreto de las fuentes de informacin periodstica.
Ms all de que dicho mt(culo ponga de manifiesto que la ley tiene por
objeto la proteccin integral de los datos personales asentados en archivos,
registros, etctera, para garantizar el derecho al honor y a la intimidad de las
personas, entendemos que la incorporacin del artculo 117 bis en los deli-
tos.contra el honor no es afortunada. En efecto, en ninguno de los tipos crea-
dos por aqulla se tiende a proteger de manera inmediata el honor. Slo en
algunas hiptesis es posible imaginar que la incorporacin de un dato falso
en un archivo o banco destinado al efecto tambin puede configurar calum-
nia o injuria u otro dato que afecte, aunque en menor medida, el honor. Em-
pero, si se lee con detenimiento el tipo penal descripto en el inciso o del ar-
.tculo 117 bis se advierte que esa disposicin protege la veracidad de la
informacin contenida en un archivo o banco de datos, lo que se refirma con la
expresin final del artculo 1' de la ley 25.326, en cuanto alude a que el banco
de datos debe estar destinado a dar informes. Es por esos motivos que entende-
mos que debi inclurselo entre los delitos contra la fe pblica, puesto que den-
tro de los bienes jurfdicos que contiene expresamente el Cdigo en sus distintos
tftulos es el que ms se adecua al objeto de proteccin de la figura. A la misma
conclusin debe llegarse respecto de la descripcin tpica del inciso 2', porque
si bien puede sostenerse que medatamente tiende a proteger a la persona res-
pecto de quien se proporciona informacin falsa, criterio que confirma la
agravante que prev el inciso 3", de todas maneras el bien jurdico prevalen-
temente protegido es la veracidad de la informacin que debe surgir de los
bancos de datos. A ello debe agregarse que el aumento de la pena cuando se
causa perjuicio demuestra que la ley procura resgumdar la veracidad de los
datosy no solamente aquellos que producen algn dao.
La doctrina sobre el tema, que no es muy abundante, presenta opinio-
nes encontradas. Andrs J. D' Alessio y sus colaboradores (Cdigo penal.
Parte especial, cit., pg. 150) entienden que el texto de los tipos comprend-
208 PRINCIPIOS GENERALES
dos en el artculo 117 bis, aunque pudieran referirse a otros bienes, como la
identidad o la intimidad o privacidad, contempla casos en los que se estara
tutelando el honor, pese a que no menciona expresamente los verbos inju-
riar, deshonrar o desacreditar. Y agrega: "Sin embargo, pueden darse hipte-
sis que, pese a no importar afectaciones del honor (por ejemplo, que en una
base de datos se inserten datos falsos que no disminuyan el crdito ni la hon-
ra de una persona), satisfagan los requisitos de la descripcin legal". Sobre
tal base consideran atpica la conducta en este ltimo .caso. Sergio Steizel,
aunque no se pronuncia expresamente, concuerda con el criterio de que se
trata de un delito contra el honor, pues al referirse al bien jurdico protegido
alude a los conceptos de honor subjetivo y objetivo citando opiniones doc-
trinarias al respecto, sin criticar la ubicacin sistemtica del artculo 117 bis.
Por otra parte, ese criterio lo ratifica al referirse al honor de las personas ju-
rdicas ("Hbeas data: los nuevos tipos penales en la ley 25.326", L.L. 2001-
F-1296). Eduardo Andrs Bertoni, sin oponerse expresamente a la incorpo-
racin del artculo citado en el captulo de los "Delitos contra el honor",
efecta reflexiones crticas. Es as que pone de manifiesto que la insercin
del delito en ese lugar es equivocada para la concepcin tradicional y seala
que un enfoque distinto consiste en interpretar que el legislador ha querido
demostrar que dentro del captulo no slo se protege el honor sino algo dife-
rente. A la luz de ello se pregunta si no ser que el honor "es un bien jurdico
difuso cuyos contornos se distinguen muy poco". Luego, entre las conclu-
siones, pone de relieve que una interpretacin literal del artculo lleva a con-
siderar que tambin reprime conductas que no lesionan ni ponen en peligro
el honor objetivo, sino que aumentan su valor. Por esa razn plantea si la in-
terpretacin no debera pasar por considerar que el tipo del artculo J 17 bis
slo castiga las acciones que agravian el honor, o bien se re interpreta todo el
captulo y el honor deja de ser el nico bien jurdico tutelado por ste, ingre-
sando otros que deberan circunscribirse a bienes jurdicos relacionados con
el derecho a la informacin ("El bien jurdico tutelado en los delitos contra
el honor, sigue siendo el mismo aun despus de la sancin de la Ley de H-
beas Data?", LL 2001-B-369). Ana M. Lenardn, por su parte, se pronuncia
por el derecho a la intimidad y al honor de las personas fsicas y la protec-
cin de la informacin relativa a las personas jurdicas. Para llegar a esa con-
clusin seala que " .. .las intromisiones informticas alcanzan por primera
vez proteccin penal a travs de la Ley de Hbeas Data, consagrando as la
proteccin de la privacidad de sus archivos respecto de terceros indiscrimi- .
nados (... )sin exigir ningn tipo de modificacin de tales datos ..." ("Rgi-
men de penalidades contenidas en la ley 25.326 de Proteccin de Datos Per-
sonales", revista Derecho y Nuevas Tecnologas, n" 4-5, pg. 315). Pablo A: .
DELITOS CONTRA EL HONOR 209
Palazzi se enrola decididamente por la tutela de la privacidad, la que, segn
su entender, reclamaba prteccin penal desde tiempo atrs ("Proteccin
penal de las bases de datos", Revista de Derecho Penal y Procesal Penal, n"
16, diciembre 2005, pg. 1965, con cita de Guillermo A. Borda, "Una ley es-
tril", E.D. 67-581 [1976], quien refirindose a la disposicin que introdujo
el artculo 1071 al Cdigo Civil, sostuvo: "La turbacin de la intimidad de-
bera ser incriminada como delito. Slo as es. posible concebir la esperanza
de que la proteccin legal sea efectiva").
En conclusin. Siempre hemos sostenido que la ubicacin de un delito
en un captulo relativo a un bien jurdico determinado no importa que se
sea el nico bien tutelado por la figura en l inserta, sino que tambin pue-
den concurrir otros bienes, a vecescon prevalecencia sobre los que denomi~
nan al ttulo respectivo. As, por ejemplo, entre otros muchos, el secuestro
extorsivo est situado entre los delitos contra la propiedad y es, tambin, sin
duda, un delito contra la libertad. Otro tanto ocurre con la violacin, que est
ubicada entre los delitos contra la integridad sexual y tambin afecta la li-
bertad. Ms arriba dimos nuestra opinin sobre que el bien jurdico verdade-
ramente afectado por las acciones tpicas que prev el artculo 117 bis es la
fe pblica. Como dogmticamente no podemos dejar de lado al bien jurdico
honor, pues all situ el legislador al artculo citado, entndemos que <)eben
considerarse afectados, adems de este ltimo, la fe pblica y, dentro de ella,
el derecho a una informacin fidedigna.
3- INSERCIN DE DATOS FALSOS EN UN ARCHlVO DE DATOS PERSONA-
LES. l. La accin tpica del inciso 1".consiste en insertar o hacer insertar.
Son los mismos verbos que describen la falsedad ideolgica en documentos
pblicos (art. 293, Cd. Pen.). Insertar es incluir una cosa en otra. En este
supuesto la accin la lleva cabo el autor sin intervencin de un tercero. Hace
insertar quien aporta la informacin falsa para su inclusin en el banco de
datos. Ello puede tener lugar con la participacin dolosa de otra persona o
mediante engao a quien est encargado de efectuar el registro. En el primer
caso, que en trminos generales sera un supuesto de instigacin (art. 45,
Cd. Pen.), habra coautora, pues una de las personas hace insertar Yla otra
inserta, cumpliendo ambas acciones tpicas. En el segundo, quien inserta re-
sultar impune por haber actuado sin dolo a consecuencia del error en que se
le hizo incurrir.
La insercin puede realizarse por cualquier medio idneo para que la in-
formacin falsa quede registrada. Estn, pues, comprendidas en la disposicin
las conductas de quien efecta el registro a travs de una computadora, un fi.
chero, hojas movibles o por cualquier otro medio electrnico o manual.
210 PRINCIPIOS GENERALES
Los objetos materiales de esa accin son datos falsos. La falsedad pue-
de ser total o parcial y consiste en la falta de concordancia de Jos datos con
la realidad. Pueden ser inexistentes, inventados, ficticios e, inclusive, desac,
tualizados (conf. D' Alessio y colaboradores, Derecho penal, Parte especial,
cit., pg. !52). Pueden citarse como ejemplos de insertar datos falsos, entre
otros muchos, la declaracin de una quiebra de una persona fsica o jurdica
que no se decret; la anotacin de un embargo nexistente; la informacin
falaz de que tramita una accin de filiacin en contra de determinada perso-
n~. Es parcialment?Jalsa, por ejemplo, la insercin en un registrode la in-
formacin q~_e da cuenta de la exste!lcia de una quiebra sin expresar que
medi rehabilitacin posterior cuando este ltimo dato le constaba al autor.
Entendemos, aunque la ley no lo diga, que el dato total o parcialmente falso
tiene que tener idoneidad para engaar a terceros sobre determinadas refe-
rencias de una persona fsica o jurdica.
La inclusin del dato falso debe efectuarse en un archivo de datos per-
sonaes. Estn comprendidos en la expresin, tambin, el regi.~tro, base o
banco de datos personales. Ello as, porque aunque el tipo penal se refiere
solamente a un archivo de datos personales, el artculo zo de la ley, titulado
"Definiciones", indica: "A los fmes de la presente ley, se entiende por( ...) Ar-
chivo,registro, base o banco de datos: Indistintamente, designan al conjunto or-
ganiZado de datos personales que sean objeto de tratamiento o procesamiento,
electrnico o no, cualquiera que fuere la modalidad de su formacin, almacena-
miento, organizacin o acceso". As, pues, estn comprendidos los datos
personales registradps en una computadora, en cualquier tipo de soportes
electrnicPs, como compact discs, DVD, videos, casetes, o en escritos, tales
co!llo carpetas, expedientes, fichas, hojas mviles, etctera. Dichos archivos
no tienen por qu ser oficiales (art. ! 0 , ley 25.326).
Habida cuenta que el citado artculo 1o de la ley 25.326 determina que
sta tiene por objeto "la proteccin integral de datos personales asentados
en archivos, registros, bancos de datos, u otros medios tcnicos de trata-
miento de datos, sean stos pblicos o privados destinados a dar informes",
cabe preguntarse si esta ltima expresin reduce la materia de proteccin a
los antecedentes de personas fsicas o jUrdicas registrados en un archivo, re-
gistro, base o banco de datos destinados a dar informes a terceros que los so-
liciten o si comprende, tambin, a los que no tienen ese fin.
Entendemos que slo se refiere a los que estn destinados a dar infor-
mes. Ello as porque el artculo 117 bis, como dij irnos, tiende a tutelar de
manera prevaleciente la fe pblica y tambin, en algu!la medida, el honor de
las personas fsicas y la fama de las personas jurdicas, razn por la cual tal
proteccin slo ha de manifestarse a travs
'
del derecho,,,,de stas a que los
DELITOS CONTRA EL HONOR 211
bancos de datos, pblicos o privados destinados a dar informes, proporcio-
nen respecto de ellas una informacin fidedigna. Este criterio, entendemos,
no es aplicable al artculo !57 bis, dado que su contenido y ubicacin siste-
mtica revel~ q~te.a ~rav~~. d~. l se quiso preservar especialmente, para que
no quedaran dudas, seiets'guardados en determinados sitiPs, razn por la
cual la letra de los tipos penales de dicha disposicin prevalece sobre la
mencin contenida en el mtculo o de la ley 25.326, cuyo valor interpreta-
tivo, en este caso, cede ante otros elementos hennenuticos de mayor valor
(es por tal motivo que compartimos la.crftica de Pablo A. Palazzi al fallo de
la C. Crim. Capital, sala VII, 20002!04, ''Feldman, Adrin y otro", en cuan-
to consider que no cometi el delito que prev el artculo 157 bis quien ac-
cedi a tres cuentas de correo electrnico de otros tantos usuarios, las mani-
pul y alter, pues se entendi que la prueba acumulada en la causa no
demostr la existencia de perjuicio y, adems, que no se adverta que la ac-
tividad incriminada encontrara "respuesta punitiva en alguna de las tipicida-
des previstas por el Cdigo Penal, en tanto segn se desprende del artculo
o de la ley 25.326, la misma tiene por objeto la proteccin integral de datos
personales asentados en archivos, registros, bancos de datos, u otros medios
tcnicos de tratamiento de datos, sean stos pblicos o privados destinados
a dar infom1es y es justamente esta ltima aplicacin la que no guarda rela-
cin con el acto que se reprocha" ["Proteccin penal de las bases de datos",
cit., pg. 1966]. En efecto, esa actividad importa "acceder, de cualquier for-
ma, a un banco de datos personales" constituye una violacin de secreto en
los trminos del a1tculo 157 bis, Cd. Pen.). Por otra parte, los registros p-
blicos o privados que no tienen la finalidad de dar informes se encuentran
dentro de la esfera de privacidad de las persPnas en los trminos del artculo
19 de la Constitucin (conf., Gane, Diana B., "Aspectos cPnceptuales y for-
males controvertidos en torno a la expresin normativa del hbeas data",
J.A. 2002-N-27, fase. !2, citando a NstorP. Sags, a travs de Miguel Pa-
dilla, Banco de datos y accin de hbeas data, pg. 222, nota 9) Yel agrega-
do de ellos en el texto de la Constitucn de 1994 tuvo por finalidad que no
se afectaran registros no destinados a prestar servicios, sino como recopila-
cin de documentacin (entre otros, la prensa [Quiroga Lavi, Humberto,
Hdbeas data, pg. 19, cit. por Gane, pg. 28 y nota 15]).
A diferencia de lo que ocurre con la figura agravada del inciso 3, el de-
lito es formal o de pura actividad y de peligro abstracto, por lo que se consu-
ma con el solo hecho de insertar o hacer insertar, sin necesidad de la divulga-
cin de los datos ni de que se cause perjuicio, real o potencial (conf. Steizel,
"Hbeas data: los nuevos tipos penales en la ley 25.326", cit., pg. 1297; Berta-
ni, ''El bien jurdico tutelado en los delitos contra el honor, sigue siendo el

212 PRINCIPIOS GENERALES
mismo aun despus de la sancin de la Ley de Hbeas Data?", cit., pg. 367,
sealando que si el delito se agrava cuando se produce perjuicio, es lgico
que est prevista la conducta cuando ese resultado no se produce).
Cabe preguntarse si este delito puede ser cometido por omisin. Enten-
demos que la respuesta es afilmativa. Tal sera el caso del jefe del registro de
datos que deja insertar a un empleado un dato, a sabiendas de que ste es fal-
so (conf., Steizel, por lo que dice al referirse al aspecto subjetivo de los im-
propios delitos de omisin ["Hbeas data: los nuevos tipos penales en la ley
25.326", cit., pg. 1298, in fine], pero no compartimos su ejemplo del sujeto
a cargo de una base de datos "que no toma medidas de seguridad suficien-
tes", pues, de ese modo, alude a una conducta culposa). No obstante su ca-
rcter formal, es posible la tentativa. Tambin cualquier forma de participa-
cin, bien que en el caso de hacer insertar, de no mediar e!Tor del autor de la
insercin, la ley considera coautor a quien, de acuerdo con las reglas gene-
rales, es instigador. Entiende el autor recin citado con razn que es aplica-
ble a las personas que solamente prestaren al autor del escrito o grabado la
cooperacin material necesaria para la registracin de la informacin falsa
el mismo criterio que establece el artculo 49 del Cdigo Penal, para los de-
litos cometidos por la prensa, quienes no resultan punibles (pg. 1300).
2. Sujeto activo puede ser cualquiera, inclusive el propio usuario (D'-
Alessio y colaboradores, Derecho penal, Parte especial, cit., pg. 151 y nota
413). Quien asienta el dato falso puede o no ser el funcionario o empleado
encargado de efectuar su insercin en el registro. En general, no sindolo,
obrar subrepticiamente. En el caso de que el funcionario o empleado se de-
sempee en un archivo, registro, banco de datos, etctera, de carcter pbli-
co, adems de la pena privativa de la libertad se le aplica la pena de inhabi-
litacin, segn se ver.
3. Sujeto pasivo es la persona fsica o de existencia ideal respecto de la
cual se insert dato falso. El carcter de titulares del derecho a la veracidad
de sus datos se lo acuerda la ley a las personas jurdicas en forma expresa
(art. 2', primer prr.).
4. Subjetivamente, el delito es doloso y el dolo requiere, adems del
conocimiento y la voluntad de que se inserta o hace insertar informacin fal-
sa en un archivo de datos personales, que tal actividad se lleve a cabo asa-
biendas, lo que excluye el dolo eventual. El e!Tor sobre la falsedad del dato
jugar un rol importante para excluir la faz subjetiva del delito.
5. La accin penal para perseguir este delito y los dems que estn des-
criptos en el artculo 117 bis, es pblica, pues no obstante estar incluidos en
el ttulo de los delitos contrae! honor, el artculo 73, inciso 1 del Cdigo Pe-
nal se refiere exclusivamente a las calumnias e injurias.
DELITOS CONTRA EL HONOR 213
4- REVELACIN DE INFORMACIN FALSA CONTENIDAEN UN ARCHI-
VO DE DATOS PERSONALES. l. La materialidad del delito co?s!Ste en propor-
cionar a un tercero infotmacin falsa contemda en un archiVO d~ datos per-
sonales. Proporcionar es, para la tercera acepcin del Diccionarzo_ de la Real
Academia, poner a disposicin de alguien lo que neces~ta. De ah que d1~~a
expresin equivale a suministrar, dar o entreg~r. El o?Jeto de la revelac1on
debe ser una informacin asentada en un arch1vo, regts;ro, base? banco de
datos personales, conforme a la equiparacin que efectua la prop1a ley en el
citado attculo 2', y no tiene que haber sido requerida expresamente dentro
de las funciones de. informacin del archivo o banco de datos. ~asta con que
el autor! a proporcione a un tercero y que el dato que se summ1stra_sea falso,
esto es, total o parcialmente opuesto a la realidad. Tampoco ~eqUiere la ley
que la accin cause algn perjuicio, razn por la cual ~s un deltto de pura ac-
tividad (conf., Steizel, "Hbeas data: los nuevos tt?~s penales en la ley
25.326", cit., pg. 1295). La existencia real de perJUICIO est cont~mpl~da
como agravante. Es posible la tentativa y cualq~ier forma de part1c1pac1n.
2. En cuanto al sujeto activo y al sujeto pas1vo, vale lo expresado al tra-
tar sob.re la insercin de datos falsos en un archivo de datos personales
. 3. En el aspe~to subjetivo, el delito es doloso y el dolo ~b~rca el cono-
cimiento de que se suministra a un tercero un dato falso contemdo en un :-
chivo de datos personales y la voluntad de hacerlo. El hecho debe ser reah-
zado, adems, a sabiendas, exigencia que excluye el dolo eventual. El e!Tor,
aun el imputable a su autor, elimina el dolo.
5- LAS AGRAVANTES. 1. El inciso 3' del artculo 117, bis aumenta:~
escala penal prevista en las figuras bs1cas en la mitad del mmtmo Yd~l ~~
ximo cuando del hecho se derive perjuicio a alguna persona. El perJUICIO
puede ser de cualquier ndole,. pecuniario, moral, intelectual, etctera: y,
aunque por lo comn recaer sobre el titular del dato person~l falso, tambin
puede seguirse para un tercero; sin embargo, no es p~tenctal, como en las
falsedades documentales, sino que debe ser real, efectiVO, p_ues en esta for-
ma agravada el delito es de dao y se consuma cuando aquel se produ~e.
En directa relacin con el perjuicio, o mejor dicho con su ausencta, se
encuentra el criterio que siguen Andrs J. D' Alessio y colaboradores en el
sentido de considerar atpica la conducta de quien inserta o hace msertar un
dato falso que beneficia a una persona o ente ideal, pues e~ tal ~aso su honor
no resultara menoscabado (Derecho penal. Parte especwl, ctt.,pg. 152,.
Bertoni menciona la misma situacin entre los ejemplos que su.mmtstra, ~m
considerarlo atpico, pero poniendo de manifiesto lo q~e cons1dera una m-
consecuencia legal ["El bien jurdico tutelado en los deiltos contra el honor,
 21 4 PRINCIPIOS GENERALES
sig~~ si.endo el mismo aun des?us de la sancin de la Ley de Hbeas
~a~ . ctt., pg. 368J). Esa conclustn resulta de entender que el nico bienju-
ndtco afectado por el delito previsto en el inciso 1o del artculo I 17 bis es el
honor. Si, e? cambio, se considerara, como lo hacemos nosotros, que con la con-
ducta descnpta en esa disposicin tambin se afecta la fe pblica y. consecuente-
mente, el derecho a una infonn~cin veraz, se advettir que la insercin de un
dato falso en favor de alguien puede perjudicar a un tercero de muchas maneras.
Sea porque acuerda un crdito a un insolvente o a un fallido, creyendo que no
lo es; porque se vincula con una per:.ona con la que no se relacionara de co-
nocer su verdadera situacin, entre otros muchos supuestos.
2. Conforme a lo.que expresamos al referirnos a los sujetos activos, si
el au.tor o responsable del delito es funcionario pblico en ejercicio de sus
func10n~s, a~em~ ~e 1~ pena prevista por los incs. 1" y 2", se le aplicar la
acceson~ de mhab!lttactn para el desempeo de cargos pblicos por el do-
bl: del t!~mp?, que el de la conu~na (art. 117 bis, inc. 4"). Cabe sealar que
la mhabr~Itacwn no es una pena accesoria, como errneamente lo expresa la
nonn~. smo una pena principal que se impone en forma conjunta con la pena
de pns1n, que tambin es principal.
., ... .
TITULO III
DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL
l. Cuestiones generales
1- LA LEY 25.087. Esta ley reformJntegramente el Ttulo III del Li-
bro Segundo del Cdigo y cambi su r[Jrica, que dej de denominarse "De-
litos contra la honestidad" para llamarse "Delitos contra la integridad se-
xual", suprimiendo el nombre de sus captulos, derogando alguna de sus
figuras y modificando a las restantes. De esa manera, en lugar de reformar
sobre labase de las disposiciones existentes, cambi lo que tena una tradi-
cin centenaria por nuevas reglas en las que aparece!) mezcladas diversas
formas de ofensa al bien jurdico, dificultando sens.iblemente la labor del in-
trprete y alterando el sistema del Cdigo Penal. Con psima tcnica legis-
lativa, mientras derogaba artculos que qued~ron vacos de contenido, en el
artculo 119 se establecieron tres distintos tipos penales y las agravantes co-
rrespondientes a stos, una de las cuales no es comn a los tres sino a dos de
ellos. Habra sido mucho ms prolijo mantener ttulos en los captulos, de-
signando a cada figura y legislar las agravantes por separado, aprovechando
la derogacin de los artculos 121, 122 y 123. Sin embargo, para legislar en
materia penal, el Congreso de la Nacin se mostr tan desprolijo como para
otros asuntos tan importantes como los que hacen a su funcionamiento ins-
titucional. Por otra parte, la reforma no ha dado solucin a las discusiones
doctrinarias que se suscitaban en algunos supuestos de la ley que se reem-
plazaba, tales, por ejemplo, sobre si Jafellatio in ore constitua o no viola-
cin o si poda Gometerse ese delito en el matrimonio.
El Cdigo contiene en este ttulo diversos tipos penales que pueden
agruparse, segn el objeto prioritario de proteccin, as: a) El abuso sexual
y sus figuras vinculadas (el art. 119 contiene tres variantes: el abuso sexual
simple, el abuso sexual gravemente ultrajante y el cometido con acceso car-
nal [la violacin], y el art. 120 se refiere al abuso sexual llevado a cabo me-
diante seduccin [estupro]). b) La corrupcin (el art. 125 se refiere a la de
menores de 18 aos; a la forma agravada por tener por vctimas a menores
216 CUESTIONES GENERALES
de 13 aos y a la agravante por la forma de comisin, es decir, perpetrada
medtante engao. violencia, amenaza, etctera, o por la calidad de los auto-
res, tales como el ascendiente, el cnyuge, el hermano, etctera). e) La pros-
titucin, contemplada en los artculos 125 bis, 126, 127, 127 bis y 127 ter,
que comprende su promocin y facilitacin, su explotacin econmica y la
trata de personas. El artculo 125 bis se refiere a su promocin y la facilita-
cin en relacin con menores de 18 aos; a su agravacin cuando la vctima
fuere menor de 13 aos; a su calificacin por los medios utilizados en suco-
misin o por la calidad del autor. El artculo 126 alude a la promocin o fa-
cilitacin de la prostitucin de mayores de 18 aos. El artculo 127 describe
la explotacin econmica de quien ejerce la prostitucin, en tanto que losar-
tculos 127 bis y 127 ter tipifican la trata de menores y mayores de 18 aos
respectivamente. d) Un cuarto grupo est referido a diversas formas de por-
nografa (art. 128) y a las exhibiciones obscenas (mt. 129). e) El artculo 130
describe la accin del rapto. f) Finalmente, los artculos contenidos en el Ca-
ptulo V aluden al ejercicio de las acciones; al avenimiento de la vctima con
el imputado (art. 132) y a la penalidad por cooperacin en el hecho de deter-
minadas personas vinculadas al sujeto pasivo (art. 133).
2 - EL BIEN JURDICO TtJfELADO. a) El agrupa;niento de los delitos
que nos ocupan en un mismo ttulo y el bien jurdico honestidad al que se re-
fera aqul antes de la reforma han sido objeto de crticas desde antiguo, tan-
to por los autores nacionales como por los extranjeros. Refirindose al Ttu-
lo III del Libro II del Cdigo argentino, deca Gonzlez Roura que si u~a
correcta clasificacin de los delitos deba estar informada de la calidad de
ellos, en cuanto a su objetividad jurdica, en ese ttulo no deberan figurar al-
gunos casos de violacin, abuso deshonesto, rapto y corrupcin de menores,
dado que no es una condicin la honestidad de la vctima, la que muy bien
puede ser una prostituta.
Tambin Sebastin Soler encontraba que la idea de honestidad como
ttulo del captulo, pecaba en algunos aspectos por exceso y en otros ;or de-
fecto, y sealaba que la expresin del ttulo era en s misma inconveniente,
porque importaba el peligro de que una interpretacin apresurada conside-
rara que en este punto la ley haca referencia al concepto religioso de la ho-
nestidad, es decir, a la idea de que era delictuosa toda relacin sexual fuera
del matrimonio, lo que no era exacto.
b) Entre los antecedentes legislativos argentinos, el Proyecto de Teje-
dor agrupaba estos hechos ilcitos bajo la denominacin de "Crmenes y de-
litos contra la honestidad".
DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL 217
El Proyecto de Villegas. Ugarriza y Garca introdujo una modificacin
al intitularlos "Delitos contra el orden de la familia y la moral pblica". Los
dems proyectos hasta la ley vigente mantuvieron todos el epgrafe de "De-
litos. contra la honestidad".
e) En relacin con las disposiciones sustituidas, analizaba Fontn Ba-
Iestra si exista un inters protegido en comn por todas las normas conteni-
das en el ttulo. 1) En relacin con la violacin sostena que coartaba la li-
bertad sexual, al obligar a un individuo a la relacin carnal involuntaria. 2)
En el abuso deshonesto era el pudor el que deba considerarse lesionado,
pues, segn su entender, lo que se resenta con ese delito era el derecho a la
rectitud o castidad de costumbres sexuales. 3) En el estupro consideraba que
se tutelaban dos bienes jurdicos: tanto la moral pblica, que resultaba afec-
tada por la realizacin de contactos sexuales indebidos, como el derecho a la
libertad sexual, ya que la ley considera que el sujeto pasivo actuaba impulsado
por una voluntad viciada: 4) En el rapto lo coartado era, en esencia, la liber-
tad. 5) Las previsiones relativas a la prostitucin y corrupcin tutelaban, a su
juicio, la honestidad, ya que el perjuicio que la consumacin de esos delitos
causaba en la vctima era la prdida de esa condicin, puesto que se la entre-
gaba al comercio carnal promiscuo o se la desviaba en las actividades sexua-
les naturales. 6) En la trata de personas, citando a Peco, sostena que partici-
paba de las caractersticas del proxenetismo y de la privacin de libertad. 7)
Pensaba, a su vez, que en la denominacin "atentados al pudor pblico" apa-
. reca reflejado con claridad el bien jurdico tutelado.
Entre las clasificaciones que han sido propuestas, con carcter ms o
menos analtico. puede recordarse la contenida en el Cdigo de Rocco, que
haca el distingo entre delitos contra la moralidad pblica y las buenas cos-
tumbres y delitos contra la familia, comprendiendo los primeros los crme-
nes contra In libeitnd sexual y los que ofenden al pudor y honor sexual; y los
segundos, los delitos contra el matrimonio, los que ofenden la moral fami-
liar, los que atacan el estado de la familia y, por ltimo, los delitos contra la
asistencia familiar. Quedaban as comprendidos bajo el ttulo de "Delitos
contra la moralidad pblica y las buenas costumbres": la violacin, el estu-
pro, el rapto, y la corrupcin de menores y mayores; reservndose el de "De-
litos contra la familia" para el adulterio, la bigamia, el incesto y las infrac-
ciones que se referan a la suposicin y alteraciones del estado civil (Ttulos
IX y XI).
Se haba dicho con anterioridad a la reforma que el nico punto que
una a todos los delitos que trataba el ttulo era su contenido sexual (Gavier,
Delitos contra la integridad sexual, Crdoba, pg. 16; Creus, "Delitos se-
xuales segn la ley 25.087", J.A., del 21/Vll/1999, pg. 2}, pues no haba un
218 CUESTIONES GENERALES
bien jurdico-nico que aglutinara a todas las figuras, lo que lo llev a soste~
ner a Nez que la proteccin se discema a lo reserva y normalidad de los
individuos y a la decencia sexual pblica (cit. por Edgardo Alberto Donna,
Delitos contra la integridad sexual, Buenos Aires, 2001, pg. 12).
d) Al fundar la reforma se expres que se redefini el bien jurdica-
mente protegido, que pas a ser la integridad sexual de la persona y no un
concepto pblico de honestidad o la honra de los varones allegados a la vc-
tima, llegndose a decir: "Una percepcin de las agresiones sexuales acorde
con el estado actual de nuestra cultura debe considerar el crimen sexual es-
trictamente como una injuria a la integridad fsica y psquica y a la libre de-
cisin de la vctima. y no una. injuria a la pureZa o castidad de ella, ni al ho~
nor de algn varn" (L.L., Antecedentes Parlamentarios, n' 4, 1999, pg.
1614, cit. por Donna). La misma crtica merece la nueva denominacin del
ttulo, puesto que en lugar de referirse a bienes jurdicos concretos echa
mano a expresiones que se vinculan a conceptos como la virginidad, puesto
que la palabra ~'integridad", en su segunda acepcin, referida a lo sexual,
sigOifica, precisamente, virginidad; y la palabra "ntegro", tambin en su se-
gunda acepcin, importa tanto como recto, probo, intachable (vid. Adrin
Marcelo Tenca, Delitos sexuales, Buenos Aires, 2001, pg. 14, con cita de
Pandolfi, Delitos contra la libertad sexual).
Con razn dice un autor que la gran mayora de los delitos configura
una lesin a la dignidad de la persona humana, a su integridad fsica o ps-
quica, o a su libertad personal, de manera que identificar el concepto de in-
tegridad sexual con estos otros valores del individuo slo consigue dotar al
concepto de un contenido tan amplio, vago y complejo, "que a la postre re-
sulta indefinible" (Jorge E. Buompadre, "Delitos contra la integridad sexual
[un paradigma de lo que no hay que hacer]", en Revista de Ciencias Penales,
1999, pg. 49).
Resulta til puntualizar que algunos cdigos modernos se refieren a
estos delitos con ms precisin. As ocurre con el Cdigo espaol de 1995, que
los denomina "Delitos contra la libertad sexual"; el Cdigo alemn, como "De-
litos contra la autodeterminacin sexual"; el francs, "Agresiones sexua-
les"; el paraguayo, "Hechos punibles contra la autonomfa sexual", etctera.
Puestos~ determinar, entonces, cul es el bien jurdico protegido por
las figuras previstas en el ttulo que examinamos, no nos cabe duda de que es
la libertad sexual. En tal sentido, si bien se analiza el contenido de cada una
de las figuras se advertir que, en todos los casos, lo que realmente la ley
quiere proteger es la libre determinacin del individuo eh relacin con cier-
tos hechos vinculados a lo sexual. En tal sentido, las descripciones tpicas,
cuando se refieren a mayores, quienes tienen total capacidad para decidir
D\lLITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL 219
qu hacer con su sexualidad, toman en cuenta que su voluntad result vicia-
da por algn gnero de violenci, engao o intimidacin, en tanto que cuan-
do se trata de menores, se presume ope legis que, en tal caso, falta, al sujeto
pasivo, libertad de determinacin (conf., con muy buen desarrollo del tema,
Tenca, op. cit., pg. 14 a 18; tambin Carlos E. Edwards, Delitos contra la
integridad sexual, Buenos Aires, 1999, pg. 4 y ss.).
3 -EL RGIMEN DE LA ACCIN. La ley determina un modo particular
para el ejercicio de las acciones con las que se persiguen algunos delitos
contra la integridad sexual. En los abusos sexuales del artculo 119, en el es-
tupro del artculo 120 y en el rapto del artculo 130 la accin es dependiente
de fnstancia privada. En las dems tiguras se mantiene el rgimen comn de
la accin pblica.
Segn el artculo 72 del Cdigo, en la redaccin que le dio la ley
25.087. Son acciones dependientes de instancia privada las que nacen de
los delitos siguientes: 1'. Los previstos en los artculos 119, 120 y 130 del
_G6digo Penal cuando no resultare la muerte de la persona ofendida o lesio-
nes de las mencionadas en el artculo 91. En esos casos, segn el penltimo
pnafo de la misma disposicin, no se proceder afonnar causa sino por
acusacin o denuncia del agraviado, de su tutor; guardador o repre~
sentantes legales. No obstante, a continuacin, la misma disposicin esta-
blece tres excepciones: Sin embargo, se proceder de oficio cuando el delito
fuere cometido contra un menor que no tenga padres, tutor ni guardador, o
que lo fuere por uno de sus ascendientes, tutor o guardador.
Cuando existieren intereses gravemente contrapuestos entre alguno de
stos y el' menor, el jlscal podr actuar de oficio cuando as resultare ms
conveniente para el inters superior de aqul.
1. La instancia privada inicial requerida por la ley importa un lmite a
la accin pblica, que tiende a proteger la intimidad personal y el decoro de
la familia, pues en estos casos el strepitus fori ocasionado por el proceso po-
dra significar una lesin mayor. Se establece, pues, en beneficio de la vcti-
ma y de su familia. Por esa razn, en los delitos dependientes de instancia
privada la ley renuncia, en favor de ciertos particulares, a la pretensin penal
pblica. Este derecho es intransferible, ya que slo puede ejercerlo la perso-
na ofendida por el delito, si fuese capaz~ o~su representante legal, si no lo
fuese, no pasando a los herederos (con f. C. Crim. Capital, J.A., t. 9, pg. 499
y t. 20, pg. 491).
2. No es indispensable en estos casos que la persona que dispone de la
accin penal asuma el papel de parte, como en los delitos de accn privada;
la ley admite, tambin, que el proceso pueda ser puesto en marcha por de-
220 CUESTIONES GENERALES
nuncia, pero circunscribe el derecho de formularla al agraviado o a su repre-
sentante legal. Ello se explica lgicamente, pensando en que el legislador ha
orientado el rgimen general de estos delitos en el sentido de dejar la deci-
sin de que se forme o no proceso a disposicin del damnificado o de quien
tutela sus intereses; pero a la ley le resulta suficiente la manifestacin de vo-
luntad exteriorizada a travs de la denuncia para justificar ese extremo, si-
.guiendo luego el proceso el rgimen general de la accin pblica.
Respecto de la denuncia, la jurisprudencia de nuestros tribunales se ha
orientado en el sentido de que ella no es~1. sometida a formas sacramentales.
Pero debe haber sido formulada libremente. En un caso de violacin, la C-
mara del Crimen de la Capital consider que era insanable mente nulo todo
lo actuado e el sumario iniciado .por denuncia de la menor vctima sin in~
tervencin de sus representantes legales, quienes fueron luego citados ofi-
ciosamente por la prevencin, excediendo las posibilidades procesales,
pues la denuncia de la madre no fue espontnea y result violatoria del ar-
tculo 72 del Cdigo Penal (sala 4', causa 18.144, del 8/IV/!975; vid.,
tambin, sala 1', causa "Scirica, M.", del l'lJV/1978, y sala 3', causa "Mar-
tnez, R.", del13/VIII/1986).
3. El mismo artfculo 72 contempla los casos de excepcin, en los que,
aun habindose cometido un delito de los previstos en esa norma legal, la
accin es pblica. Son tres las razones que deciden para ello: la concurren-
cia de otro delito de acciri pblica de naturaleza grave; la falta de persona
capaz para decidir ante la disponibilidad de la accin; los intereses contra-
puestos entre el incapaz y su representante.
a) La accin es pblica cuando resultare la muerte de la persona ofen-
dida o lesiones de las previstas en el artculo 91 (art. 72, primera parte). En
los casos de muerte y lesiones del artculo 9l,la gravedad del delito concu-
rrente hace que no pueda quedar disponible el ejercicio de la accin para el
particular damniticado o su representante legal. La Cmara Penal de La Pla-
ta ha sealado que en el delito dependiente de instancia :lfivada, el artculo
72 del Cdigo Penal slo permite investigar el hecho de oficio cuando con-
curre un hecho de mayor gravedad (homicidio y lesiones gravsimas),lo que
lleva a la consideracin de que la instancia cubre todos los delitos conexos
menores (L.L., t. 66, pg. 189).
b) Tambin se procede de oficio (art. 72, segundo supuesto) cuando el
delito es cometido contra un menor que no tenga padres, tutor ni guardador.
La razn de este rgimen no requiere explicaciones: faltan las personas in-
dicadas por la ley para decidir si instan o no la accin.
DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL 221
e) Igualmente se acta oficiosamente si la vctima es incapaz y el autor
0 presunto autor del delito resulta ser, precisamente, uno de sus ascendien-
tes, tutor o guardador (art. 72, segundo prr., in fine).
d) Por ltimo, no se requiere que sea impulsado inicialmente el proce-
dimiento (art. 72, ltimo prr.) cuando existen intereses gravemente contra-
puestos entre el incapaz y su representante. La excepcin resulta lgica en
esos casos y queda en manos del fiscal determinar si acta de oficio "cuan-
io as{ resultare ms conveniente para el inters superior de acu/",
e) Debe agregarse a lo expuesto que la ley 25.087, en una muestra ms
de su mala tcnica legislativa, efectu n confuso agregado en relacin con
la disponibilidad de la accin por parte de menores vctimas en estos delitos
que se contradice con lo expresado por las disposiciones del artculo 72 a las
que nos hemos referido. En efecto, establece la primera patte del artculo
132: "En los delitos previstos en/os artculos 119: 1~ 2, s prrafos, 120:
r prrafo y130 la vctima podr instar el ejercicio de la accin penal p-
blica con el asesoramiento o representacin de instituciones oficiales o pri-
vadas sinfines de lucro de proteccin o ayuda a las vctimas...".
Interpretamos que para hacer compatibles las disposiciones de ambos
.artculos deben contemplarse las siguientes situaciones: 1) La denuncia que
se formula por los padres, tutores o curadores no comprendidos en las ex-
cepciones del penltimo y ltimo prrafo del artculo 72 del Cdigo no ofre-
ce dificultades, pues da nacimiento natural a la causa. 2) Tampoco acarrea
problemas el caso de que el juez o el fiscal procedan de oficio en los supues-
tos en que el menor carece de representantes legales o haya sido vctima del
delito por parte de algn ascendiente, el tutor o el guardador. 3) Lo mismo
ocurre con el supuesto en que el fiscal, teniendo en cuenta la existencia de
intereses gravemente contrapuestos entre el menor y sus ascendientes, tutor
o guardador, acta de oficio considerando que resulta ms conveniente para
el inters superior de aqul. 4) El conflicto se plantea cuando en alguno de
los supuestos anteriores, sea por la circunstancia que fuere, no se formula
denuncia ni se acta de oficio. En tal caso, si el menor afectado o, en su caso,
el mayor vctima recurre al "asesoramiento" o "representacin" de institu-
ciones oficia/eso privadas sinfines de lucro, de proteccin o ayuda a las vfc-
timas y stas, previo realizar los estudios del caso, resuelven patrocinado o
representarlo judicialmente en su denuncia, sta debe ser recibida y, en el
primer caso, odos los padres, tutores o guardadores y en los otros dos el fis-
cal, resolviendo el juez, sobre tales bases, si da curso o no a la accin as pro-
movida (otra opinin en Tenca, Delitos sexuales, cit., pg. 231).
 222 ABUSO SEXUAL SIMPLE
CAPTULO 1
ADULTERIO
Artculo 118 del Cdigo Penal: derogado (ley 24.453, art. 4').
CAPTULO Il
Se puso de relieve ms an"iba que la ley 25.087 suprimi las denominacio-
nes de los captulos que integraban el Ttulo III. De abque nos referimos sola-
mente a su contenido adoptando la denominacin que estimarnos adecuada.
l Abuso sexual simple
1 -ANTECEDENTES. El delito de abuso deshonesto, con el que el abu-
so sexual simple .tiene marcadas coincidencias, es contemplado .por pri.mera
vez ~n la Argentma por el Proyecto de 1891, entre los delitos contra la ho-
nestidad. El hecho consista en abusar deshonestamente de una persona de
un9 u otro sexo, concuniendo alguna de las circunstancias de la violacin
sin que haya cpula. Ahora, la ley 25.087 tipifica el abuso sexual simple e~
el pnmer prrafo del artculo 119, el primero del ttulo. Preferimos llamar
abuso sexual al delito en lugar de abuso deshonesto, no slo porque tal deno-
minacin ha sido suprimida, sino tambin porque la rbrica del ttulo ya no
alude a la honestidad. El bien jurdico preponderantemente tutelado no es,
como lo sealamos ms arriba, la integridad sexual sinq la !ibe1tad sexual.
2 -LA FIGURA LEGAL Y SU MATERIALIDAD. El artculo 119, primer
prrafo, dispone: Serd reprimido con reclusin o prisin de seis meses a
cuatro aos el que abu.sare sexualmente de persona de uno u otro sexo cuan-
do sta fuera menor de 13 ai'os o cuando mediare violenda;amenaza ab~t-
so coactivo o intimidatorio de una relacin de dependen da, de cattoridad, 0
de poder; o aprovechndose de que lu vfctima por cualquier causa no haya
podido consentir libremente la accin.
l. La accin consiste en ejecutar con otra persona actos de abuso se-
x;ml q~e no import;:n el coito u otro acto de penetracin de los que configuran
v~olact~ y, adema~, que stos no sean de una entidad tal que "por su dura-
ctn o crrcunstancJas de su realiza~i6n_, hubieren configttrado un someti-
mtento sexual grave.rnente ultrajante para la vctim,~-~;pues en este ltimo
caso se estar en presencia del abusp sexul agravado que prev el segundo
DELitOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL 223
prrafo del artculo 119. Absa quien usa mal, excesiva, injusta, impropia o
indebidamente, de algo o de alguien. El mal uso debe tener lugaren relacin
con la sexualidad de otra persona. En general, el abuso se pondr de mani-
fiesto a travs de la falta de consentimiento de la vctima. Predomina en la
doctrina nacional el criterio de que los actos deben ser realizados a otro, con
otro o sobre otro. Concebida as la exigencia, quedan comprendidos tanto
Jos actos que el autor realiza en el cuerpo de la vctima, como los que hace
que sta ejecute sobre su cuerpo o sobre el de un tercero. Aunque un beso, en
principio, no constituye abuso sexual, puede serlo segn la forma que asuma
y la intencin con la que se lo da (vase C. Crim. Capital, sala 2', causa
"Vera, Carlos E.", dei7NII/198l, en la que reput delictivo al beso que res-
ponda al mvil de apetencia sexual); constituyen, en cambio, abuso sexual,
los tocamientos en zonas pudendas de la vctima (C. Crim. Capital, sala 1',
causa "Orellana, Hctor A.", del 21/Ilf1991, L.L, t. 1992-B, pg. 71, con
nota de Jorge D. Lpez Bolado), la eyaculacin en las nalgas del sujeto pa-
sivo y su sujecin por la fuerza mientras el autor se masturba (con f. C. Crim.
Capital, sala 5', causa "D' Alegre, Osear D.", del 3/IV11991 ). Pero es preciso
que se trate de hechos; las palabras, cualquiera que sea su entidad impdica,
lujuriosa o sexual, no constituyen abuso deshonesto (Carrara). Los actos im-
pdicos realizados por una persona sobre su propio cuerpo en presencia de
otro, segn las circunstancias, podrn constituir otro delito, pero no el que
estamos considerando.
Con el criterio que dejamos sealado, puede configurar abuso sexual
simple cualquier acto objetivamente impdico, con la limitacin de que, por
l~s circunsta~icias, no haya sido gravemente ultrajante para la vctima (art.
119, segundo prr.) y de que no haya habido acceso carnal por cualquier va
(art. 119, tercer apartado). Otra limitacin resulta del contenido del dolo,
por el que quedan excluidos tambin los actos de tentativa de violacin (vid.
Guillermo A. C.- Ledesma, "Abuso deshonesto o tentativa de violacin?",
Doctrina Penal, julio-septiembre 1982, pg. 541).
2. El hecho debe tener entidad abusiva objetiva; sin ella, falta la mate-
rialidad del delito; pero no basta, pues el concepto se completa con el aspec-
to subjetivo. Cierto es que el subjetivismo puede llevar a consecuencias
inadmisibles como las que seala Nez respecto de la opinin de la mino-
rfa en un fallo de la Cmara del Crimen de la Capital que reseamos ms
abajo; pero tambin el puro objetivismo conducira a tener por acCiones tpi-
cas de abuso sexual actos que a todas luces no lo son, no obstante su innega-
ble significacin objetiva; verbigracia, el tacto vaginal o rectal practicado
por un mdico. Aqu, como en otros casos que el derecho presenta, es preci-
so valorar equilibradamente. segn l3s circunstancias, ambos aspectos. Slo
 224 ABUSO SEXUAL SIMPLE
puede afirmarse como indudable que el acto sin entidad de abuso sexual ob-
jetivo es atpico, y que el instinto o nimo lascivo, por s mismo, no puede
reemplazar la accin abusiva objetiva.
3- LAS CIRCUNSTANCIAS CONCOMITANTES. Completan la definicin
del abuso sexual simple la exigencia tpica de que los actos de abuso sexual
hayan sido llevados a cabo en determinadas circunstancias c_oncomitantes
que, si no estn presentes, excluyen la existencia del delito. Ellas son las que
menciona el primer prrafo del artculo 119 del Cdigo y son comunes a ese
delito, a la figura agravada, a la violacin y al estupro. He aqu su enuncia-
cin: a) que la vctima sea persona de uno u otro sexo menor de 13 aos; b)
que el hecho se cometiere mediante violencia, amenaza, abuso coactivo o
intimidatorio de una relacin de dependencia, de autoridad, o de poder; e)
que el autor obrare aprovechndose de que la vctima, por cualquier causa,
no haya podido consentir libremente la accin. Nos referimos a ellas.
A) VCTIMA MENOR DE 13 AOS. La ley 25.087, siguiendo el criticable
sistema del legislador penal argentino de fijar presunciones legales en lugar
de establecer que la deterrninacin del discernimiento de la vctima o del au-
tor del delito debe efectuarse caso por caso, aument de 12 a 13 aos la edad
a partir de la cual se considera que el menor de uno u otro sexo que es sujeto
pasivo del delito carece por completo de capacidad para consentir cualquier
forma de aproximacin sexual. Para ella, pues, la razn de la criminalidad
del hecho reside en la incapacidad, por inmadurez, del sujeto pasivo. Lo que
la ley penal presume es la incapacidad para comprender el significado social
y fisiolgico de cualquier tipo de acto con connotaciones sexuales. Esta pre-
suncin no admite prueba en contrario. As vistas las cosas, carece de signi-
ficado el consentimiento que, de hecho, pueda haber prestado el menor vc-
tima del delito. La voluntad se considera siempre viciada en estos casos. La
edad de la vctima debe ser probada en la forma legal. A los fines de estimar
la culpabilidad, varios fallos han reconocido efectos jurdicos al error sobre
la edad del sujeto pasivo.
B) ViOLENCIA. El abuso sexual simple tambin s configura cuando se
_emplea violencia, esto es, cuando se hace uso de la fuerza para consumarl9.
Por disposicin expresa del artculo 78 del Cdigo Penal argentino, queda
comprendido dentro del concepto el uso de medios hipnticos o narcticos
(Trib. Oral Crim. n' 25, causa "Prez, Norman J.", del5/VIII/1999, L.L., Su-
ple:me:ntc de Jurisprudencia Penal, del 231II/2001, pg. 61 ). En tal caso re-
aplicable la agravante contenida en el artculo 13 de la ley 23.737 por
uso de drogas para vencer la resistencia de la vctima.
DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL 225
1. La violencia debe haber sido empleada para llevar a cabo el abuso
sexual; la ejercida durante l, habiendo sido el acto consentido libremente,
no adquiere el carcter de elemento del abuso. La fuerza ha de recaer sobre
la vctima; de otra manera, no habra sido la fuerza fsica .el medio directo
que venci su resistencia. .
2. Observa Nez que la naturaleza del abuso, que lo hace susceptible de
ms fcil realizacin que el acceso camal, tiene influencia en lo que atae a la
configuracin de casos de fraudes que impiden la resistencia de la vctima.
Aade, adems, que la sorpresa juega un rol importante en la determinacin de
actos abusivos, como pueden ser los manoseos, los besos y los abrazos impdi-
cos, ya que ella resulta suficiente para evitar la posibilidad de rechazo por patte
de la persona ofendida y para considerar que sta no los consinti (conf. C.
Crim. Capital, sala 1', causa "Orellana, Hctor A.", LL, t. 1992-B, pg. 71, con
nota de Jorge D. Lpez Bolado; .en contra, vase el voto en disidencia de Gui-
llerrno Ouvia en un fallo dictado por la sala 7' de la C. Crim. Capital, en el que
expresa que el tocamiento imp(di.co sin ejercicio de violencia alguna no resulta
constitutivo del delito de abuso deshonesto, pues si ste hubiera sido el deseo
del legislador no habra limitado la tipicidad a los casos en que se usan de-
terminados medios de comisin (L.L., t. 1995-D, pg. 533]). De ah que este
ddito no es apto para efectuar las consideraciones que se llevan a cabo en re-
lacin con la violacin, en la que la simple negativa no basta para considerar
presente la violencia, requirindose actos concretos de resistencia.
En relacin con la violacin, los crimina listas prcticos sostenan que
era suficiente que la mujer cediera un \Unto para que no pudiera considerarse
configurado ese delito. Si bien no puede aceptarse ese criterio como princi-
.po, no puede negarse que el consentimiento prestado para un acto puede lle-
var a situaciones equvocas que slo podrn resolverse a la luz de las Cll'
cunstancias de cada caso. En tal sentido, los clsicos han sealado la
necesidad de apreciar con prudencia y mesura las circunstancias de las si~
tuaciones particulares que se presentan, entre las que se cuentan la edad,
salud, energa fsica, temperamento del agente y del paciente, vnculos de
dependencia que mediaren entre ambos y <;>tros factores que pueden demostrar
que ciertos medios, ineficaces en unos casos, resultaron eficaces en otros. Den-
tro de este criterio se ha dicho en un fallo que para acreditar la fuerza no es ne-
cesario que el violador apele al ataque bmtal, ni que la vctima llegue a la resist:m-
cia heroica, sealndose que "la intimidacin o violencia moral, eJercida
mediante amenazas de muerte hacia la vctima y su hennanito, seguida de vas
de hecho en ese sentido, constituyen Ia violencia necesaria para tipific~r la vio-
lacin" (Trib. Penal Posadas, causa "Barbaza, Antonio", sent. 8, del 1SNIIT/1994;
similar, C. Fed. Concordia, sala l',causa "Surez, Jos A.", sen t. 7 1, del 7/Il/1994,
. cit. por Dayenoff).
T
'
226 ABUSO SEXUAL SIMPLE
C) AMENAZAS. El primer apartado del artculo ll9 menciona, tam-
bin, como medio de comisin de los abusos sexuales a las amenazas. Ellas
constituyen el anuncio qe un mal, conforme se explica al tratar sobre este
delito, al que remitimos. A diferencia de la disposicin sustituida, que se re-
fera a la intimidacin, que es el efecto que procura la amenaza, la regla le-
gal, dando un paso atrs, se refiere a la causa y no al efecto. Por eso deca
Gmez que haba acierto en el empleo de la palabra intimidacin, porque
permita considerar tio slo la amenaza, sino tambin su efecto psicolgico.
De todas maneras debe entenderse que la ley se refiere a lo que se ha dado en
llamar violencia moral, que resulta ejercida sobre la vctima del abuso se-
xual. Es la vis compulsiva, en la que la voluntad de individuo est presente,
pero no es libre en su eleccin. Hay violencia moral toda vez que la vctima
es sometida al abuso sexual mediante amenazas que producen en ella miedo
o temor que alcanza a vencer su voluntad. El distingo entre violencia y ame-
naza radica esencialmente en que la primera se cumple, en tanto que la se-
gunda importa el anuncio de un mal futuro como medio para obtener lo que
se quiere.
Pensamos que no es posible dar reglas rgidas para determinar objeti-
vamente la eficacia de las amenazas que hagan que el abuso sexual se con~
sidere no consentido. Las caractersticas referidas son nicamente elemen-
tos de juicio para el juzgador; pero. es necesario valorar en cada caso la
idoneidad de la amenaza en relacin con todas la~ circunstancias y, especial-
mente, con la personalidad de la vctima. No se trata, pues, de la apreciacin
objetiva del temor que la amenaza pueda producir, sino del que efectivamen-
te produjo; puesto que es posible que una amenaza que parece eficaz no lo
sea en los hechos e, inversamente, que una que no lo parece tenga efecto in-
timidatorio.
D) ABUSO COACTIVO DE UNA ESPECIAL RELACIN CON LA VCfiMA.
Otra de las circunstancias concomitantes que confluyen a la comisin de los
delitos sexuales a que se refiere el artculo 119 es el abuso coactivo o intimi-
datorio, por parte del autor, de una relacin .de dependencia. de auto.ridad o
de poder. Ese medio,comisivo fue introducido por la ly 25.087 y compren-
de situaciones en las que el autor se encuentra en una situacin de jerarqua
o preeminencia respecto de la vctima,. lo que enerva la capacidad de sta
para consentir libremente. La disposicin no alude solamente a la relacin
jerrquica o de poder, esto es al temor reverencial que sta pueda producir
en la vctima, lo que no est alcanzad? por la disposicin. Requiere, en cam-
bio, un plus subjetivo, que es el abuso, y uno objetivo, que consiste en que
aqul se manifieste a travs de amenazas que, persiguiendo.el propsito las-
DEUTOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL 227
civo, tengan un efecto atemorizante en la psiquis de la vctima. No otra cosa
quiere decir la poco feliz expresin legal "cuando mediare ... abuso coactivo
o intimidatorio". En efecto, la coaccin consiste en procurar, mediante ame-
nazas, la obtencin de una accin u omisin por parte de un tercero, en este
caso un favor de ndole sexul. A su vez, la intimidacin, segn se expres
ms arriba, es el efecto psquico que produce la amenaza en el nimo de la
persona que la svfre.
Esta modalidad de comisin se acerca al llamado acoso sexual, que
consiste en el requerimiento de favores sexuales efectuado por una persona
que ejerce autoridad sobre otra, prevalindose de tal situacin, el cual no
est comprendido en la figura, ni en otra alguna del Cdigo argentino en la
medida en que no se manifieste en la comisin de otro delito independiente,
como podra ser el de coaccin (con f. Don na, Tecna, Buompadre).
Segn la opinin de Donna, las formas de comisin que la ley prev es-
tn comprendidas en la violencia o la amenaza. Entendemos, sin embargo,
que la especfica inclusin de la especial relacin de preeminencia que tiene
el autor sobre la vctima importa establecer menos exigencias para conside-
rar configuradas las amenazas. que sern los supuestos ms usuales, para no.
decir los nicos, a travs de los cuales habr de llegarse a la consumacin
del delito.
La relacin de qependencia puede tener lugar en distintos mbitos: la-
boral, educativo,.tiifmar, religioso, etctera. La relacin de autoridad im-
porta una superioridad jerrquica de carcter pblico (recurdese la expre-
sin del art. 77, tercer prrafo, Cd. Pen.) en estructuras organizadas sobre
la base de la disciplina, como podran ser las fuerzas armadas o de seguri-
dad, las que surgen del mbito administrativo, etctera. Por relaciones de
poder entendemos las que provienen de diversas situaciones en las que no
hay dependencia ni autoridad en sentido estricto pero que, de hecho, colo-
can a una persona en una situacin de superioridad respecto de otra. Es lo
que ocurre con los casos que cita Donna como incluidos en larelacin de de-
pendencia, tales como la econmica, social o sanitaria y con las hiptesis
que propone como comprendidas en el supuesto que analizamos, tales como
el guardavidas, el gua de montaa, etctera.
E) VCTIMA IMPOSIBILITADA DE CONSENTIR LIBREMENTE. La ltima
de las circunstancias que rodean al hecho y que lo hacen tpico est dada por
el hecho de que el autor lleve a cabo el abuso sexual aprovechndose de que
la vctima, por cualquier causa, no haya podido consentir libremente la ac-
cin. Es una disposicin que abarca diversos supuestos que antes estaban
expresamente mencionados por el artculo 119, inciso 3, del Cdigo y eran
228 ABUSO SEXUAL SIMPLE
considerados por la doctrina como hiptesis de violencia presunta, en las
que la vctima se encuentra en condiciones que le impiden comprender la
naturaleza del acto que realiza o que, comprendindola, est imposibilitada
de oponerse fsicamente. a l.
El apartamiento del precedente, que se refera a "cuando la persona
ofendida se hallare privada de razn o de sentido, o cuando por enfermedad
o cualquier otra causa, no pudiere resistir", importa una innovacin innece..
saria, fruto de una inmadurez legislativa que, adems, tiene por efecto ener-
var la doctrina y jurisprudencia que se haba geMa do durante su larga vigen-
cia. No obstante lo expuesto, desde qu~ los supuestos que contena la ley
derogada sern los que con mayor frecuencia se presen~arn en la realidad,
nos referimos a ellos.
l. Vctima privada de razn. Persona privada de razn es aquella a
quien el trastorno de sus facultades mentales le impide comprender la natu-
raleza.del acto que realiza como sujeto pasivo, razn por la cual su voluntad
est viciada y carece de validezjurfdica. Si bien la ley supone la falta de vo-
luntad' para el acto, a diferencia de lo que ocurre con el menor, frente al cual,
probada la edad, el acto es tenido por involuntario, en el caso de una persona
privada de razn la incapacidad de comprender debe ser investigada en cada
caso. En otras palabras: no basta la comprobacin de una anomalfa psfquica;
es preciso que ella incapacite para comprender el acto que se realiza (conf.
C. Fed. Concepcin del Uruguay, sala 1', causa "Esteche, Daniel A.", del
26/IX/l 994, cit. por Dayenoff, haciendo referencia a que "si.bien la vfctima
no tiene una inteligencia adecuada a su edad, no es menos cierto que com-
prende lo que hace"). As apreciada la incapacidad de comprender, carece
de significado enumerar cules son los trastornos mentales que caen dentro
del concepto de persona privada de razn, puesto.que lo que importa es el
efectoque la anomala psquica produce en la esfera de la capacidad de com-
prender y, con ello, en la voluntad. PiensaN(nez que debe tratarse de n tmstor-
no de las facultades semejante al que produce la in imputabilidad delictiva, y, en
trminos generales, es as. Dadas estas condiciones, carece jurdicamente de
significado el aparenLe consentimiento de la vctima, sin'perjuicio del rol que
pueda desempear el enw como excluyente del dolo. No es necesario, obvia-
mente, que medie decl;u-acin de demencia (C. Fed. Fo1mosa, causa "Prei
More, Marco A.", L.L Litoral, t. 1997, pg. 967).
2. Vctima privada de sentido. Es otro de los casos en los que, en el mo-
mento del hecho, la persona ofendida carece de voluntad. Esta situacin su-
pone, por lo comn, estados transitorios, en los cuales el individuo no posee
DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL 229
la percepcin necesaria para poder adecuar a ella su voluntad. Se trata de es-
tados de inconciencia, para los que vale aqLt lo dicho u! tratar sobre la in im-
putabilidad.
La falta de sentido puede haber sido provocada por el autor, por la pro-
pia vctima o por un tercero, siendo aprovechada por et primero al encon-
trarla eh ese estado. En los tr~s supuestos llay abuso sexual; pero si el autor
se lk1 valido de medios hipnticos o narcticos, cuyo uso queda comprendi-
do en el concepto de "violencia" (art. 78, Cd. Pen.) aprehendido en esta
misma disposicin, sa es la hiptesis aplicable por su especialidad.
El sueo, la ebriedad absoluta, el sonambulismo, los eqtlivalentes ps-
quicos de los epilpticos y, en general, todas las situaciones que motivan es-
tados de inconcienca, configuran la falta de sentido a que la ley se refiere en
este caso.
El sueo fisiolgico normal, incluido por la generalidad de los autores
como un estado de inconciencia, queda comprendido en la disposicin, ha-
bida cuenta de sus particularidades, sin que se abra el interrogante que phm-
tea el supuesto de acceso cainal propio de la violacin, al que ms adelante
nos referiremos. La ebriedad, para ser comprendida dentro de los supuestos
legales, debe ser absoluta o total. Pero, segn se dijo en general, l ebriedad
culposa y la voluntaria de la vctjma aprovechada por~~ actor configuran la
situacn legal que aquf nos ocupa. Asimismo tiene esos efectos la ebriedad
procurada de propsito por la vctima, salvo que lo haya sido con el fin de
resultar vctima del delito, porque en ese caso tendra el efecto del consen-
timiento que, si el sujeto pasivo es capaz, excluye su comisin.
La epilepsia, cuando ~e manifiest.:'l a travs de equivttlente.~ psquicos, da
motivo a estados de inconciencia que privan de sentido a quien los padece. En
esos casos estaremos en presencia del supuesto legal que cxnminamos.
3. Vfctima enfcnna. Se trata de una situacin en laque el sujeto pasivo
no tiene afectada su capacidad de comprender, pero no est posibilitado i'f-
sicamente para obrar de acuerdo con su voluntad.
Por enfermedad se entiende aquf cualquier trastorno o deficiencia de
carcter orgnico que, sin privar de razn ni de sentido (expresamente con-
templados), impide al sujeto pasivo oponer resistencia fsica al abuso se-
xual, no obstante los dictados de su voluntad en sentido contrario. Se dan
como ejemplos Ja parlisis, una debilidad extrema, un estado de postracin o
agotamiento y otros anlogos (conf., pum la parlisis, haciendo referencia a "lns
secuelas de una enfermedad que ya no est en curso", la C. Fed. Catamarca, sala
1', causa "Perea, Benicio M.", del 17/Xll/1997, cit. por Dayenoff). Lo que im-
pmtaes que el autor no se hayn visto obligado a recurrir a la violencia por ia irn-
230 ABUSO SEXUAL SIMPLE
posibilidad de la vfctima de oponer resistencia, no obstante su disenso.
Cuando dentro de sus posibilidades la vctima opone una resistencia, aun-
que sea dbil, que el actor se ve obligado a vencer, el hecho cae dentro del
empleo de violencia, previsto en la misma disposicin.
4. Vctima imposibilitada de consentir libremente por cualquier otra
causa. El tipo penal derogado aluda a"cualquier otra causa" como impedi-
mento para resistir. El actual se refiere a que "la vctima porcualquiercausa no
haya podido consentir libremente la accin". En la nueva disposicin se enfoca
la cuestin desde la ptica del consentimiento en lugar de hacerlo desde lapo-
sibilidad de resistir, lo que parece darle un contenido ms amplio. Sin embargo,
no se nos ocurren otros supuestos no abarcados por las hiptesis precedentes y
por la genrica que ahora tratamos, que encuadren en la nueva regla y que no lo
haran en la abrogada. Por cualquier otra causa se entiende toda otra circuns-
tancia en que el abuso sexual es logrado con persona que, hallndose sana,
est imposibilitada fsica o psquicamente para prestar un consentimiento
vlido para realizar el acto en que consiste el abuso.
Si en el mismo hecho concurren varias de las situaciones descriptas en el
artculo 119, no se multiplica por ello la delincuencia; se trata de un solo delito.
4 - Los SUJETOS. Sujeto activo del abuso sexual simple puede ser
cualquier persona fsica, hombre o mujer. Es la opinin dominante (Gmez,
Soler, Nez, Creus, Buompadre). Por expresa disposicin de la ley, sujeto
pasivo puede ser, tambin, cualquiera. No es requisito del tipo la diversidad
de sexos entre actor y vctima.
5 -LA CULPABILIDAD. El abuso sexual simple es un delito doloso, y
aunque son imaginables conductas culposas que pueden lesionar el pudor
individual, stas resultan atpicas. El contenido del dolo consiste en el cono-
cimiento de que se realiza un acto de abuso sexual apto para atacar ese as-
pecto de la libertad del sujeto pasivo, excluida la penetracin por cualquier
va y el querer hacerlo.
l. La doctrina se ha dividido al fijar !_as exigencias subjetivas en este
delito. Para el gmpo llamado subjetivista, slo se caracteriza la culpabilidad
tpica cuando el autor se propone con su accin desahogar un apetito de lu-
juria, excluido el coito y el abuso sexual gravemente ultrajante. Esta postura
encuentra la caracterstica de los actos de abuso deshonesto en su naturaleza
libidinosa (Molinario-Aguirre Obarrio; Dez Ripolls, cit. por Donna, quien
requiere dolo directo [Delitos contra la integridad sexual, pg. 39, obra a la
qtie nos referimos cada vez que citamos a este ltimo autor en este ttulo]).
DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL 231
Otro punto de vista, sin desconocer radicalmente la exigencia de un
elemento subjetivo en este delito, concilia el significado de la lesin de bien
jurdico con el contenido del dolo. Este modo de ver las cosas tiene su p~nto
de apoyo en la tesis carraria0a de los actos impdico~, con la que se pers1gu:
eliminar "toda alusin al mvil psicolgico, para no mtroductr con la defmt-
cin una duda que.puede proporcionar tema de controversia cientfica y que
en la prctica se puede resolver en distintas formas segn el lenguaje em-
pleado por las legislaciones. La duda se refiere, precisamente, al nimo del
agente, considerado como requisito de este ttulo d~ delito". Para qukn~s as
piensan, el acto impdico, con capacidad para lesiOnar el pudor mdtvtdual,
ejecutado dolosamente, constituye la forma ms caracterstica del abuso
deshonesto. En estos casos, la concurrencia de otros mviles, como el de in-
jutiar o el de venganz.~, no desplaza el dolo del delito. La eficacia del fin li-
bidinoso adquiere su significado en los casos lmites en los que la accin es
objetivamente dudosa en su significado impdico. Tal cosa ocurre especial-
mente en hechos como el beso o el abrazo, que tanto pueden ser totalmente
inocentes, como impdicos. sta es la posicin de Nez y la nuestra. Cree-
mos, sin embargo, que es oportuno advertir sobre los peligros de un puro ob-
jetivismo, que prescinde del mvil, aun en actos con significado impdico
en s mismos. Hay acciones con tales caractersticas que no son tpicas pre-
cisamente por la ausencia de lujuria y la concurrencia de otros mviles. El
mdico que palpa el seno de una mujer, que introduce el dedo en la vagina o
en el ano del paciente, realiza hechos que, llevados a cabo por otros, tendran
todo el carcter impdico necesario para configurar el delito; pero no son
actos de abuso deshonesto pura y exclusivamente por el nimo que los ins-
pira; tanto es ello as que de comprobarse que el mdico obr en un impulso
libidinoso, no se ven razones para que su conducta escape a la previsin le-
gal (en contra, si los actos estn prescriptos por las reglas de la ciencia, Zaf-
faroni, Tratado, t.l!I, pg. 539, con quien concuerda el actualizador de esta
obra) ..
2. Debe sealarse que, no obstante estas disquisiciones, el delito de
abuso sexual simple no requiere ningn nimo especial (conf. C. Crim. Ca-
pital, sala3',L.L., t. 1992-B, pg. 398; sala 1', L. L., t. 1992-B, pg. 71; C.
Crim. y Corr. San Francisco, 2/Vl/1997, L. L. Crdoba, t. 1998, pg. 884,
cits .. por Tenca, Delitos sexuales, cit., pg. 26). .
3. El dolo debe excluir el acceso camal. La similitud o identidad obJe-
tiva de los actos de abuso deshonesto y los de tentativa de violacin slo en-
cuentran un criterio distintivo en el contenido del dolo. Desde que el Cdigo
argentino requiere para la tentativa lo que se ha dado en llamar dolo de pro-
psito para el delito consumado, no confirmado ;ste extremo, los hechos
232 ABUSO SEXUAL SIMPLE
quedan en el mbito penal del abuso deshonesto. Adems, como lo seala
Soler, la tentativa supone comenzar a ejecutar una violacin. Frecuentemen~
te, ](,s hechos constituirn un elemento valioso de apreciacin. Muchos ca-
sos de !a realidad en los que aparece como dudosa la existencia de tenL.'ltiva
de violacin sern aprehendidos por esta figura. As, ha declarado la Cmara
del Crimen de la Capital que aqulla debe descartarse porque las circunstan-
cias y modalidades del episodio no permiten inferir con certeza que el ni-
mo del reo fue el de tener acceso camal con la menor (sala de Cmara, causa
3557, "Nliez, A.", resuelta el 20Nll/1971; vase Guillermo A. C. Ledes-
ma, "Abuso deshonesto o tentativa de violacin?", cit., comentando un
caso que se consider tentativa de violacin, en el que el autor haba expre-
sado verbalmente su voluntad de acceder carnalmente a 1a vc.tima mientras
la dominaba corporalmente, aunque no lleg a la penetracin).
4. El error excluye, como en todos Jos delitos dolosos, la culpabilidad
(vide, para un caso de violacin, C. Crim. Capital, sala 1', causa 14.6!2, del
24/IV11973).
6 - CONSUMACIN YTENTATIVA. No resulta fcil afirmar o negar la
posibilidad de tentativa en el abuso sexual simple. Cierto es que constitu-
ye un delito material y que, sobre tal base, debe ser admitida conceptual:.
mente la tentativa. Pero lo cierto es que la ejecucin comenzada de un acto
impdico implica ya el delito de abuso deshonesto y que las acciones que
no son impdicas no pueden situarse ms all de un mero acto preparato-
rio. Los ejemplos que se dan como de tentativa nos parecen bastante du-
dosos. Ello justifica que la doctrina y la jurisprudencia se encuentren di-
vididas en este punto.
Admiten la tentativa: Moreno, aunque ms bien se limita a sealar la
diferencia entre los casos de tentativa de violacin y los de ultr(\je al pudor (op.
cit., t. IV, pg. 297); Malagarriga (op. cit., t. II, pg. 226); Soler (op. cit.. t. Ill,
parg. 99, Vl); Nliez (op. cit... t. IV, p(tg. 317); Levene (h.), quien pone
como ejemplo la resistencia de la vctima que evita el a~uso (Manual de
derecho penal. Parte especial, Buenos Aires, 1978, pg. 200); Creus (op.
cit., t. I, pg. 213); Donna (pg. 40) y la Suprema Corte de Tucumn (L. L.,
t. 32, pg. 876). No la admiten: Gmez, porque tan pronto como ha tenido
comienzo la ejecucin del acto impdico, el delito queda consumado
(Tratado... , cit., no 646, pg. 227); Peco (Abuso deshonesto ... , cit., pg.
93); Molinario (op. cit., pg. 298); Tenca (op. cit., pg. 29, sosteniendo la
posicin del texto) y la Cmara de Apelaciones de Rosario (Repertorio
La Ley, t. XIII, pg. 4. S. 4).
DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL 233
!l. El abuso sexual agravado
1 - LA FIGURA DELICIWA. La ley 25.087 cre una forma de abuso se-
xual que no contena el Cdigo en su versin originaria. Se trata del abuso
se.xual agravado. Lo hizo en estos trminos: la pena serd de cuatro a diez
aflos de reclusin o prisin cuando el abuso, por su duracin o circunstan-
cias de realizacin, hubiere configurado un sometimiento sexual gravemen-
te ultrajante para/a vfctima.
2-- LA MATERIALIDAD. La accin propiamente dicha es la misma que
requiere la comisin del abuso sexual simple, razn por la cual remitimos a
lo dicho precedentemente. Lo mismo ocurre con el requisito de que no haya
acceso carnal y- con las circunstancias concomitantes (vctima menor de 13
aos, violencia. amenaza, abuso coactivo o .intimidatorio de una relacin de
dependenci, etctera) que permiten tener por cometido el delito.
Resta establecer, pues, a qu se refiere la ley cuando establece que el
abuso, por su duracin o circunstancias de su realizacin, hubiere configura-
do un sometimiento sexual gravemente ultrajante para la vfctima. Hacerlo
no es tarea fcil para el intrprete. Se trata de una cuestin de grado en la que
Jos lmites son imprecisos, constituyendo un tipo penal abietto que debe ser
completado por la apreciacin subjetiva del juez (Don na). En efecto, la dis-
posicin menciona dos parmetrOs sumamente imprecisos: a) la duracin,
b) las circunstancias de s realizacin;.y una consecuencia: que importe un
sometimiento sexual gravemente ultrajante para la vctima. La duracin
puede referirse a un acto que se prolongue ms all de lo razonable o espe-
rable, lo que afecta especialmente la libertad de la vctima. Al respecto es
posible que el delito concurra con el de rapto o con algn otro delito contra
la libertad, o a una serie continuada de actos que afecten especialmente la li-
bertad y la dignidad de la vctima. De igual manera, la prolongacin de la
duracin del acto abusivo puede poner en peligro la integridad personal de la
vctima o aumentar su sufrimiento psquico o el vejamen al que se la somete
(Gavier, Donna). Lo cierto es que la circunstancia temporal mencionada, al
igual que las otras hiptesis de la agravante, habr de apreciarse judicial-
mente caso por caso (Buompadre). No es b mismo un beso lascivo y futtivo
propinado por el autor a la vctima valindose de una aglomeracin, que la
retencin durante dos horas llevando a cabo la misma accin (Tenca) corno
manseos en los pechos o en otras zonas pudendas. Lbs autores, dentro de
este parmetro, alden tambin a la repeticin de actos de abuso sexual,
como reiterados tocamientos lascivos, su repeticin diaria respecto de la
misma persona (Donna, Tenca), por ejemplo el llevado a cabo, cada vez que
tiene ocasin, por un jefe respecto de una empleada.
234 ABUSO SEXUAL AGRAVADO
En punto a las circunstancias de realizacin del abuso sexual, debe te-
nerse especialmente en cuenta el agravio moral que infieren a la vctima.
Pueden estar referidas al acto en s o a las circunstancias que lo rodean. Se
trata de actos escandalosos, humillantes, peligrosos y de un alto contenido
vejatorio para la vctima (Gavier). Es lo que ocurre, por ejemplo, con el em-
pleo de medios mecnicos de innegable connotacin sexual, como un vibra-
dor; la introduccin de dedos o la lengua en la vagina o en el ano de la vc-
tima (Buompadre ); con la eyaculacin en la cara de la vctima o si los actos
abusivos se realizan en pblico, ante personas conociqas <? con una especial
vinculacin, como podran ser los padres, los hijos.o el marido de la persona
que sufre la agresin. Aunque en el curso del tratamiento de las conductas
que pueden llevar a la comisin de este delito nos referimos al contenido ul-
trajante de stas, es necesario insistir 'qu~ aquellas circunstancias tempora-
les o de modo y lugar de realizacin del acto deben tener como consecuen-
cia uri .-'sometimiento sexual gravemente ultrajante para la vctima. El
sometimiento, importa, desde el punto de vista de quien lo sufre, la total fal-
ta de consentimiento para el acto, que le es impuesto por los medios coacti-
vos que: la ley establece y tiene como consecuencia la prdida de su autode-
terminacin sexual y una grave injuria a su dignidad personal.
3 -LOS SUJETOS. EL DOLO. CONSUMACIN Y TENTATIVA. CONCUR-
SO. Sujeto activo y pasivo de este delito puede ser cualquiera, sin que impor-
te su sexo.
El delito es doloso. Ya nos hemos referido, al tratar sobre el tipo bsico,
a las distintas posiciones respecto del dolo. Como la agravante se refiere a que
el abuso, por su duracin o por las circunstancias de su realizacin, "hubiere
configurado un sometimiento sexual gravemente ultrajante para la vctima",
cabe preguntarse si el dolo debe comprender, tambin, la voluntad de causar
una especial humillacin en la vctima. Segn nuestro entender, ello no es nece-
sario, bastando que el sujeto aprecie las circunstancias objetivas en las que
acta y consienta en ellas. De ah que entendamos que el dolo debe abarcar
el conocimiento por parte del sujeto aq~ode que ll~va a cabo un abuso se-
xual en contra de la voluntad de la vctima, sin intencin de llegar al coito,
y el conocimiento de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que lo
realiza, as como tambin tener la voluntad de hacerlo (en contra, Donna).
En punto a la consumacin del delito y a la posibilidad de tentativa, re-
mitimos a lo expresado al tratar sobre el tipo bsico.
Es posible el concurso con otros. delitos coptrala integridad sexual o la
libeitad. En cambio, respecto de los otrs abusos sexuales, se excluyen por
especialidad, pues entre ellos integran un tipo progresivo, en el que el abu,so
DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL 235
sexual gravemente ultrajante aparece como una figura intermedia entre el
abuso sexual simple (abuso deshonesto) y el abuso sexual con acceso camal
(violacin).
Ill. Abuso sexual con acceso carnal (violacin)
. 1 -LA FIGURA LEGAL. El tercer prrafo del artculo 119 del Cdigo
castiga con seis a qumce aos de reclusin o prisin a lo que en la figura dero-
gada constitua el delito de violacin. Lo hace en estos trminos: ... cuando me-
di~ndo las circunstancias del primer prrafo hubiere acceso carnal por cual-
quzer via. La pena es la misma que para la violacin estableca el derogado
artculo 119. En cuanto al bien jurdico tutelado, al igual que en los otros delitos
del ttulo, consideramos que es la libertad sexual en cuanto cada cm! tiene el
derecho de elegir el objeto de su actividad sexual y, tal como lo afirma exac-
tamente Sa!vagno Campos, prescindir de ella si as le place. .
2- LA MATERIALIDAD. Para que esta forma agravada de abuso sexual
s~ consume es necesario que se renan cOnjuntamente los siguientes requi-
Sitos: a) q~1e haya abuso sexual; b) que haya acceso camal por cualquier va.
Se Vio, al t;atar sobr~ la figura bsica, en qu consista el abuso sexual y
cules era~ las circunstancms concomitantes que requera el tipo penal para su
configuracin, razn por la cual remitimos a lo expresado en dicho lugar.
. Es el acceso camal con persona de uno u otro sexo lo que distingue a la
vwlacin de los otros abusos, en los que es caracterstica tanto de la faz ob-
jetiva, cuanto subjetiva, del tipo penal, que no haya penetracin ni que sta
se procure. Nos referimos. pues, a esa exigencia legal.
3- EL ACCESO CARNAL. El delito de violacin se configura en todos
los casos con el acceso camal. Por acceso camal se entiende la penetracin
del rgano genital masculino en orificio natural de otra persona, sea por va
normal o anormal, de modo que d lugar al coito o a un equivalente anormal
de l. La caracterstica esencial del concepto est dada por la idea de pene-
tracin, de s~erte que cualquier otra relacin sexual que no importe penetrar
carece d~ tlpicJdad p~ra configurar el delito que nos ocupa, en tanto que la
penetracin es suficiente para tener por satisfecho el requisito del acceso
camal. No es necesario que el acto sexual alcance la perfeccin fisiolgica,
que se produzca la eyaculacin, ni que la penetracin sea completa 0 que
produz~a ,?efloracin (conf. Trib. Penal Posadas, causa "Figueredo Bogado,
Demetno , sent. 2, dei28/IV/!994, cit. por Dayenoff).
236 VIOLACIN
Quedan comprendidos tambin los actos contra natura, puesto que. pu-
diendo ser ambos sujetos del delito del sexo masculino, la penetracin se-
xual no puede realizarse de otro modo. Sobre este punto puede decirse que
es unnime e) pensar de nue$tros autores y el de In jurisprudencia.
E11 cambio, se dividen las opiniones en punto a incluir o excluir del
concepto de acceso camal la penetracin del miembro masculino en la boca
del sujeto pasivo (fellatio in ore). G6mez. Molinario y Ncz pensaban que
tal acto no pasa de un ultraje al pudor, en tanto queDonna, Buompadre, Ten-
ca y Osear A. Pandolfi (Delitos contra la integridad sexual, Buenos Aires,
1999, pgs. 48 y 49), con la nueva redaccin de la ley, sostienen la misma
posicin, encuadrando tal conducta en el abuso sexual agravado del artculo
l 19, apartado segundo, del Cdigo. En cambio, se inclinan por la que cree-
mos es la buena doctrina Ure, Soler y Jorge Moras Mom (Los delitos de vio-
lacin y corrupcin, Buenos Aires, 1976, pg. 15 y ss.). A nuestro juicio, no
son decisivos los argumentos que apoyan la idea de limitar el alcance de la
nom1a slo a la va vaginal o anal. El criterio jurdico del acceso carnal, ms
amplio que el biolgico, ha sido entendido como actividad directa de la libi-
do, nntural o no, en lri que exista llll<l penetracin del rgano genital, que
puede representar el coito o una forma cquvaknle a ste. As vistas lasco-
sas, el COito oral no se diferencia esencinlmente de otro acceso carnal contra
natura. La penetracin-con elementos extraos no constituye violacin pero
s abuso sexual agravado (art. 119, segundo prr.). De legeferenda cabra la
asimilacin, cosa que pretendi hacer el legislador con esta psima reforma,
pero que no hizo (vide la opinin de alguuos senadores cit. porTenca, pg.
85 y ss.), pues impotta un mayor agravio para In integridad sexual, la liber-
tad sexual y el honor de la vctima la introduccin de una botella, un palo u
otros elementos semejantes, que el propio rgano sexual dd sujeto activo.
Fallos jurisprude;nciales encontrados fueron determinantes de que la
ley 25.087 estableciera que el acceso carnal poda tener lugar "por cualquier
va". Lo que no advirti el distrado y poco serio legislador argentino es que
la postura que negaba tipicidad como violacin a 1afellatio in ore tena por
base considerar que la penetracin oral no constitua, desde el punto de vista
biolgico, un acceso carnal. De ma1era tal.que quienes no piensen, como
nosNros. que el concepto jurdico de violacin es ms amplio que el biol-
gico, seguirn interpretando que la penetracin bucal no es violacin sino
abuso sexual agravado. En el sentido de nuestra opinin se pronunciaron el
Tribunal ral n' 14 (causa 479, del l 0/XI/1 997), la sala 3' de la Cmara Na-
cional de Casacin Penal (causa 1623, ''Bronsztein. Daniel Enrique s/recur-
so de casacin", del 19/XI/1998. Fallosde la Csacin Penal, ao l. n 1, Di
Plcido, Buenos Aires, 1999. pg. 286)y la sala 7' ele la C{lmara del Crimen
DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL 237
de la Capital (causa "A., M. A.", J.A., t. 1998-Il, pg. 278) y en el contrario
lo hicieron el Tribunal Oral n' 9 (causa 367, "Rey, Carlos Alberto", del
25/IU/1997) y las salas l' y 4' de la Cmara Nacional de Casacin Penal
(respectivamente, causa "Luna", del 1J/Xl/l997, reg. 1884 y causa 628,
"Rey, Carlos Alberto", del 13/Xl/1 997, cit. en Fallos de la Casacin Penal,
ao!, n' 1, 1999, cit., pg. 104; vid.. tambin, Enrique Rodolfo Capolupo,
"Delitos contra la honestidad. La reforma del Ttulo Ili del Libro Segundo
del Cdigo Penal", L.L., t. 2001-B, pg. 1075).
4-- ILEGITIMIDAD DEL ACCESO CARNAL. El acceso carnal debe ser ile-
gtimo, entendido como un hecho que el autor no tiene derecho a exigir ni la
vctima obligacin de soportar.
a) El caso ms frecuente tratado aqu es el de la cpula lograda por la
fuerza dentro del matrimonio, como posibilidad del delito de violacin entre
cnyuges. El marido tiene derecho a exigir a su mujer el acceso carnal, y
sta, correlativamente, el deber de acceder al concbito. Por esto deca ya
Groizard que ningn derecho es atropellado en ella por el marido al obligar-
la, contra su voluntad, a realizar con l un acto que tiene ella el deber de eje-
cutar. Si de la violencia resultaran lesiones u otras consecuencias. habr un
delito que castigar, pero no ser el de violacin. La cuestin se presenta
cuando la exigencia marital se extiende a ta realizacin de actos contra na-
tura. En tal caso pensamos que la violacin se configunt, puesto que tales
actos no estn impuestos por el deber conyugal.
Tambin se tipifica la violacin cuando se accede violentamente a la
mqjer que se hn opuesto al neto por mzones profilcticas para .s o para la
prole, comO sera en el caso de padecer e1 marido una enfermedad venrea.
Un epi so~ o policial del pasado relativamente reciente ocurrido en una
localidad de Virginia, Estados Unidos, que adquiri notoriedad mundial,
plante, en ese nivel, el tema que nos ocupa.
John 'M1yne Bobbit, ex infante de la Marina norteanlericana, regres
bon-acho a su casa y forz a Lorena Gallo, su cnyuge, a tener relaciones se-
xuales. Esa misma noche, sta tom tm cuchillo de cocina y h.! seccion el
pene a su nu1rido mientras donna. Las circunstancias quisieron que el rga-
no sexual amputado fuera hallado y reinjt.::rlado. Bobbit fue juzgado por vio-
lacn y absue.lto, no obstante que se demostr en juicio que haca objeto de
malos tratos reiterados a su cnyuge. sta tambin result judicialmente li-
berada por las lesiones que infiri a Bobbit.
Ms all de que este ltimo fallo se apoy en la supuesta falta de impu-
tabilidad de la autora en el momento del hecho, en el juicio y en buena parte
de In sociedad se convirti a Lorcna Gallo en un smbolo de la emancipacin
238 VIOLACIN
de la mujer. Lase a Mario Vargas Llosa: "Una de las tres facultativas convo-
cadas por la defensa explic, en la ms celebrada de las exposiciones tcni-
cas que el jurado escuch, que el adminculo que Lorena cort no era en ab-
soluto lo que pareca, es decir, una protuberancia cilndrica hecha de carne
venas y restos de esperma. Qu era entonces? Un coeficiente abstracto, un~
estructura simblica, un cono emblemtico del horror domstico, de la su-
jecin servil, de las palizas que Lorena recibi, de los insultos que martiri-
Zilron sus odos, de Jos innobles jadeos que se abatan sobre ella en las no-
ches alcohlicas de su marido. Con impecable sentido del efecto teatral
concluy: Para Lorena Bobbit la disyuntiva era simple: el pene o la vida. y
qu es ms Importante? El pene de un hombre o la vida de una mt(ier?" (La
Nacin, 2/IJ/1994).
. Crnicas aparte, quien esta obra actualiza no puede compartir el crite-
no del texto. El acceso camal llevado a cabo con violencia, cuaiquiera sea la
persona con la que se lo consume, es una de las acciones tpicas descriptas
en el artculo 119 del Cdigo Penal. Tambin el que tiene lugar con la cn-
yuge. Ello as no slo por la adecuacin formal de la accin a la letra de la
ley, sino tambin porque importa afectar el bien jurdico tutelado que, como
se dijo, es la libertad individual en cuanto cada cual tiene el derecho de ele-
gir eJ objeto de su actividad sexual, y prescindir de ella si as le place.
La cuestin acerca de la punicin de la conducta que examinamos ti e-
n~ por base_e~tablecer, como lo sostienen Fontn Balestra y los autores que
crta, la rlegrtrmrdad del acceso camal. Y ste slo es legtimo cuando est
autorizado por una causa de justificacin. Entiendo que el acceso camal vio-
lento no constituye, para el cnyuge, el legtimo ejercicio de un derecho ni
tampoco un impune ejercicio arbitrario de las propias razones, sino el delito
de violacin. Ello as, porque este hecho no se configura con el acceso car-
nal que, vlidamente consentido, es un acto lcito, sino con el acceso carnal
obtenido violentamente.
Es la violencia, pues, la que transforma lo que constituye una actividad
lcita en un delito, por atacar, precisamente, la libertad sexual de la vctima.
La existencia del vnculo matrimonial no autoriza a prescindir del consenti-
miento de la mujer, pues el incumplimiento de aquella obligacin legal tiene
sus consecuencias en la ley (art. 202 y ss., Cd. Civil, ley 23.515), pero no
puede ser impuesta coactiva mente por los tribunaleS.
Tngase en cuenta que la libertad est firmemente garantizada por la
Constitucin en distintas disposiciones y que la celebracin del matrimonio
no puede importar, para la mujer; una fuente de sometimiento sexual, cua-
lesquiera fueren las circunstancias, totalmente afrentoso para la dignidad
humana. Las atribuidas botTacheras de Bobbit o los ataques de un drogadic-
DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL 239
to son ejemplos elocuentes (conf. con esta ltima opinin, Cmara de Acu-
sacin de Crdoba, J.A., t. 1981-1, pg. 64; Jos L. Clemente, Violacin, es-
tupro y abuso deshonesto, Crdoba, 1995, pg. 35; Juzgado de Instruccin
n' 1 de Villa Dolores, causa "R., J. A.", del 11/IV/2000, L.L., Suplemento de
Jurisprudencia Penal, 29/V/2000, pg. 7; Edward, que se refiere al tema
[pgs. 33 a 36], no adopta posicin y critica al legislador por no haber apro-
vechado la refonna para resolverlo).
b) Mediando divorcio vincular o separacin de hecho, la cuestin pre-
cedente no se presenta y hay consenso en aceptar que el acceso carnal logra-
do por la fuerza constituye violacin.
Tampoco e5 exigible el cumplimiento del deber sexual en los casos de
concubinato. La presuncin de consentimiento por parte de la concubina, al
que se refieren algunos autores, no puede ser opuesta jurdicamente a la
existencia real de la violencia.
e) Dentro del aspecto de la ilegitimidad del acceso carnal debe ser tam-
bin tratado el caso de quien posee por la fuerza a una prostituta cuando sta
est ejerciendo su comercio sin quebrantar las reglamentaciones existentes
y habiendo efectuado el autor el pago correspondiente. Piensa Nez, y le
encontramos razn, que el delito no se configura porque, al carecer la mujer
de derecho para negarse al acceso carnal, el cliente incurre slo en un ejer-
cicio arbitrario del propio derecho, no punible como delito en la Argentina.
Por las mismas razones expuestas al tratar sobre el acceso carnal vio-
lento consumado durante el matrimonio, quien actualiza esta obra entiende
que, en este supuesto, hay violacin. Ello as porque se afecta la libertad se-
xual de la mujer, que tiene derecho a no ser sometida por la fuerza. La situa-
cin deber ser resuelta como estafa, si medi ardid o engao para obtener la
prestacin patrimonial, o por va del enriquecimiento ilcito.
5 - Los SUJETOS DEL DELITO. A) EL SUJETO PASIVO. Expresamente
declara la ley que el sujeto pasivo puede ser persona de uno u otro sexo. El
Cdigo argentino no hace distingos respecto de las condiciones de la vcti-
ma; puede ser persona soltera, casada, divorciada o viuda; honesta, virgen o
no, no honesta y aun puede ejercer la prostitucin. Es necesario que el hecho
haya sido cometido sobre persona viva, pues el muerto no puede ser consi-
derado titular de ningn derecho (conf. C. Crim. Capital, al declarar que por
ms-repudiable que resulte la necrofilia, es penal mente atpica [sala de C-
mara, causa 3050, del 24/II/1979]). Si el autor fue quien caus la muerte
para acceder al cadver, slo es autor de homicidio simple, pues no ha ma-
tado para cometer otro delito, ya que su actividad sexual no constituye, en el
derecho argentino, una conducta tpica. Si la muerte se produjo como resul-
240 VIOLACIN.
tado de la violacin, es aplicable la pena agravada del artculo 124 del Cdi-
go Penal; pero es preciso que en el momento de la penetracin la vctima es-
tuviera viva. La exigencia de que el sujeto pasivo sea una persona excluye
los actos de bestialismo.
Bajo la vigencia de la ley anterior, que se refera a la honestidad, haba
dado lugar a opiniones encontradas la posibilidad de que una prostituta pu-
diera ser sujeto pasivo de violacin. Aceptado por nosotros que la libertad
sexual era y es el bien jurdico tutelado por la figura de la violacin, parece
claro que la meretriz no estaba desposeda de ese derecho. La tesis contraria
fue sostenida por Jimnez de Asa, para quien la prostituta no pose fa el sen-
timiento de honestidad que era objeto de tutela en el Ttulo III del Cdigo
Penal argentino.
B) EL SUJETO ACTIVO. En la generalidad de los casos el st~eto activo de
la violacin es un varn, y no resulta dudoso que legalmente pueda serlo.
Se discute si pueden ser autores la mujer o el hombre homosexual que
acta como pasivo. Con anterioridad a la reforma, quienes se pronunciaban
por la negativa alegaban que slo tiene acceso carnal el que realiza la pene-
tracin; que el artculo 120, al prever el estupro, supona todas las condicio-
nes del mtfculo 119, salvo las circunstancias de sus nmeros 2 y 3, condiciones
entre las que estaba el sujeto activo del delito, y nadie dudaba, porque la ley
as lo estableca, de que en el estupro deba ser un varn; que al calificarse el
delito, en el artculo 122, se bacfa referencia exqlusivamente al hombre,
como cuando el autor era un sacerdote, calidad que exc!ufa conceptualmen-
te a la mujer. Ninguno de los argumentos nos paree decisivo. Cuando se
aludfa al estupro, el argumento estaba hecho al revs; el derogado artfculo
120, al limitar el sujeto pasivo a una mujer, circunscribfa, tambin, el sujeto
activo a un hombre, puesto que no creemos que pudiera pensarse en acceso
carnal entre mujer y mujer; pero tal alcance no poda ser trasladado al aitfcu-
Jo 119. El hecho de que en las modalidades agravadas en el a~tfculo 122 apa-
reciera el sacerdote, que slo poda ser varn, era la excepcin en esa nonna
y no poda ser opuesta a los dems supuestos del mismo artfculo, que eran el
ascendiente, descendiente, afn en lnea recta o encargado de la educacin o
guarda, que podfan ser, sin duda, de uno u otro sexo. Por otra parte, el reem-
plazo de las expresiones "aproximcin sexual", empleada en el Cdigo de
1886, y "concbito", adoptada por la ley de reformas de 1903, por "acceso
camal", que utiliza el Cdigo, slo podfa tener el efecto, respecto de la pri-
mera de ellas, de excluir el delito entre mujeres,' cosa que estaba fuera de
cuestin; pero nada nos deca en relacin con quin deba ser el sujeto acti~
vo; por el contrario, la palabra "concbito" sf podra limitar las relaciones
DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL 241
sexuales a personas de distinto sexo; acceso carnal es :n.s amplio, Yno se ve
qu otro trmino o expresin ms lata podrfa haber utihza?o la ley. A luz de
Jo expuesto y teniendo en cuenta, adems, que el actual articulo 120, relativo
al estupro, no establece distinciones de sexo, creemos q~e la muJer_r el ~o
mosexual que acta como pasivo pueden ser sujetos actiVOS de la violacin
y que la ley no los excluye. Cierto es que no resulta fcil de imaginar el he-
cho ejecutado mediante volencia fsica; pero s lo es cuando se trata de .u.n
varn menor de 13 aos, y aun en los supuestos de amenazas. No admiti-
mos, en cambio, segn Jo expresamos, la violacin de mujer a mujer (conf.
Gmez, Ramos, C. Crim. Capital, J.A., t. 1950-II, pg. 394).
6- LA CULPABILIDAD: EL DOLO. La violacin es un delito doloso; por
0 dems, no parecen imaginables acciones culposas que puedan adecuarse
a las previsiones tipificadas en el artculo 119. El dolo consiste en la con-
ciencia y voluntad de tener acceso carnal contra la voluntad expresa o pre-
sunta -como en el caso de la ltima parte del primer prrafo del art. 119-
de la vctima, esto ltimo como consecuencia del empleo de violencia, ame-
naza, abuso coactivo o intimdatorio de una relacin de dependencia, de au-
toridad o de poder o de las particulares condiciones del sujeto pasivo o de la
situacin en que el mismo se encuentra, segn Cul sea el stipuesto de entre
los previstos en el primer prrafo de la disposicin citada. .
El error de hecho sobre cualquiera de las circunstancias que determi-
nan el contenido del dolo es excluyente de culpabilidad; aun el error impu-
table, que tiene por efecto dejar un remanente culposo, porque la violacin
slo se tipifica con la culpabilidad dolosa. El ms frecuente c~s? del error
eficaz en el delito que nos ocupa es el que recae sobre las condiciOnes de la
vctima. As, por ejemplo, Iarazonable creencia equivocada de que se tiene
acceso camal con persona mayor de 13 aos o que est en sus cabates,.cuan-
do en realidad es menor de esa edad o est privada de razn. No tendrfa efec-
to excusante, en cambio, la simple ignorancia, que se traduce en una duda
apta para configurar el dolo eventual (Gmez): El error sobre la edad de la
vctima puede tener la consecuencia de adecuar el hecho a la figura del estu-
pro (art. 120, Cd. Pen.), que fija una pena menor para el acc?so carnal con
mujer mayor de 13 aJios y menor de 16 aprovechndose de su mmadurez se-
xual (conf. C. Fed. Paran, sala 1', causa "Rosales, Roque E.", del
8/VIJ/l994, cit. por Dayenoff, bajo la vigencia de la ley derogada, igual-
ment aplicable a la actual).
7- CONSUMAN y TENTATIVA. La violacin se consuma con el ac-
ceso camal, para lo cual no es necesario que el acto alcance su perfeccin ti-
siolgica, ni que la penetracin sea completa.
242 ESTUPRO
No parece dudoso que sea posible la violacin en grado de tentativa (R.
Garraud, Droit pnalfran-ais, cit., t. V, n' 1819; Manzini, Tratado ... , cit.,
vol. VII, 1933-39, pg. 278; Gmez, Tratado ... , cit., t. III, n' 602, pg. 125).
Su caracterizacin implica dificultades prcticas en razn de que la objetivi-
dad puede ser exactamente la misma que configura el delito de abuso sexual
simple o agravado (art. 119, primer y segundo prrs.). El elemento diferen-
cial entre uno y otro delito es de carcter subjetivo: si el autor se propuso el
.acceso camal, pero no logr realizarlo por circunstancias ajenas a su volun-
tad, habr habido tentativa (art. 42, Cd. Pen.); si, en cambio, el agente, por
cualquier causa, limit su propsito a actos libidinosos que excluan el coi-
to, subjetiva y objetivamente materializ el tipo del abuso sexual (abuso des-
honesto) (vase Guille1mo A. C. Ledesma, "Abuso deshonesto o tentativa
de violacin?", cit.).
IV. Estupro
1 -DEFINICIN Y FUNDAMENTO DELA PENA. A diferencia del artculo
120 del Cdigo originario, la misma disposicin, en la redaccin que le dio
la ley25.087, caracteriza el estupro como un abuso sexual que puede darse
con o sin acceso carnal, con una persona de cualquier sexo menor de 16
aos, aprovechndose de su inmadurez sexual en funcin de la situacin de
superioridad psquica en que se encuentra el autor.
La ley estructura el delito sobre la base de tres elementos: el abuso se-
xual grave (lo que excluye al abuso sexual simple), con o sin acceso carnal,
la edad y la situacin de preeminenCia en que, por alguna razn, se encuen-
tra el autor respecto del sujeto pasivo. De estos dos ltimos resulta el funda-
mento de la punicin del estupro: la inexperiencia de la vctima, de la que se
vale el sujeto activo en funcin de su situacin respecto de aqulla, que es lo
que resta validez al consentimiento que presta. Es el sistema de la denomi-
nada seduccin real, por oposicin a la presunta. Con esta ltima, vigente
bajo la ley derogada, slo era necesario que, excluidos los medios que carac-
terizaban al hecho como violacin, se acreditara la edad de la vctima. He-
cho Jo cual, el juez nada necesitaba investigar respect d los medios por los
que el acceso carnal haba sido logrado. Ahora, en cambio, es menester, ade-
ms, demostrar que la vctima cedi ante la conducta seductora del autor,
que obr mediante el aprovechamiento de la inmadurez sexual de aqulla.
He aqu el texto del artculo 120 del Cdigo Penal: Ser reprimido con
prisin o reclusin de tres a seis aos el que realizare algunas de las accio-
nes previstas en el segundo o en el tercer prrafo del artculo 119 con una
persona menor de 16 aos, aprovechndose de su imhadurez sexual, en ra-
DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL 243
z6n de la mayona de edad del autor, su relacin de preeminencia respecto
de la vctima, u otra circunstancia equivalente, siempre que no resultare
otro delito ms severamente penado.
2- ESTUPRO CON SOMETIMIENTO SEXUAL GRAVEMENTE ULTRAJAN-
TE. Segn se dijo, para que se configure este delito es necesario que se d al-
guno de los abusos sexuales previstos en los apartados segundo y tercero del
artculo 119, El primero de ellos alude a que el abuso, por su duracin o cir-
cunstanCias de su realizacin, hubiere configurado un sometimiento sexual
gravemente ultrajante para la vctima. Sobre tales exigencias tpicas remiti-
mos a lo expresado al tratar sobre el abuso sexual agravado (supra, apartado
Il). A esta situacin no ha de llegarse por algunos de los medios violentos o
intimidatorios a que se refiere el primer prrafo del artculo 119 del Cdigo,
en cuyo c.aso estaramos en presencia del abuso sexual agravado, que tiene
una pena de cuatro a diez aos de reclusiri o prisin.
3 -ACCESO CARNAL. La remisin al tercer prrafo del artculo 119
alude al abuso sexual en el que hubiere acceso camal por cualquier va.
Al acces carnal puede llegarse por cualquier medio, en tanto no sea
violento o intimidatorio, en cuyo caso estaremos en presencia de violacin,
cuya pena es mucho ms grave que la del delito que comentamos. El acceso
camal contra natura est comprendido en la figura y no supone experiencia
sexual en la vctima, sino que muchas veces impo1ta todo Jo contrario. Por lo
dems, al resultar vctima del delito tanto el varn como la mujer, no hay
otro modo de tener acceso camal con el primero que por va anal (Edwards,
Delitos contra la integridad sexual, pg. 33). Nosotros hemos incluido entre
Jos supuestos de violacin a lafellatio in ore. Sin embargo, aunque se piense
lo contrario, esa accin est comprendida en el delito que nos ocupa, como
un supuesto de abuso sexual agravado.
4- EL SUJETO PASIVO. A diferencia de la figura derogada, cuyo sujeto
pasivo slo poda ser una mujer honesta, en la disposicin actual el sujeto pasi-
vo puede ser una persona de uno u otro sexo y no se requiere que sea honesta.
A) LA INMADUREZ SEXUAL. Si bien la ley excluy la referencia a la ho-
nestidad, la sustituy por otro elemento normativo del tipo, al exigir que el
autor obre aprovechndose de la inmadurez sexual del sujeto pasivo. Sobre
este aspecto de la figura se dijo en la Cmara de Senadores, al discutir sobre
la ley, que ''en el estupro se incorporan elementos importantes, como el caso
del abuso de la inexperiencia sexual. Deja_afuera las relaciones sexuales en-
 244 ESTUPRO
tre menores, el amor entre adolescentes, que deriva en relaciones sexuales.
En la legislacin actual esto quedara capturado dentro del estupro. La C-
mara de Diputados elimina esto e incorpora un nuevo elemento: abuso de la
inexperiencia sexual de la vctima" (versin taquigrfica provisional de la
Cmara de Senadores del 14/IV/1999, cit. por Edwards). No obstante, en-
tendamos nosotros que la proteccin legal en la derogada ti gura del estupro
se fundamentaba en la inexperiencia sexual del sujeto pasivo, que es lo que
restaba validez a su consentimiento para el acto (conf. Creus y Edwards; en
contra, Buompadre). Para la mayor parte de la doctrina, con la que concor-
damos. la expresin "inmadurez" es incorrecta (Gravicr, Buompadre, Ten-
ca, Ed wards).
El artculo 120 nada dice del estado civil de la persona de uno u otro
sexo que puede ser sujeto pasivo, por lo que podra pensarse que la menor de
16 aos casada, viuda o divorciada puede ser vctima de estupro. Con diver-
sos argumentos referidos a la mujer, pero que son vlidos tambin para el
varn, la hiptesis era rechazada por los autores, predominando el criterio
que sealaba en tales casos una experiencia que no se conciliaba con ia con-
dicin de la vctima que determinaba la tutela legal, pues confonne lo pusi-
mos de manifiesto en el prrafo precedente, era la inexperiencia sexual del
sujeto pasivo lo que restaba validez a su consentimiento para las prcticas en
que el estupro consiste. Tal criterio es a pi icable a la ley actual.
:, 'i
' la mayora de edad o a alguna otra situacin de preeminencia para conside-
B) LA EDAD del sujeto pasivo est comprendida entre la que se fija
como 1mite para determinar que el acceso camal constituye violacin y la .
que escapa a toda amenaza penal cuando el sujeto pasivo ha consentido. En
efecto: para que se configure el estupro la vctima ha de tener ya 13 aos y
no ha de haber cumplido 16. Llegada a esta ltima edad, el acceso carnal,
con su consentimiento, no constituye delito. Estos lmites son absolutos, y
con diferencia de un da y aun de horas, la edad de la vctima puede decidir
que el acceso carnal constituya una violacin, un estupro o un neto impune.
5- ELSUJETOACTIVO. LA SEDUCCIN. Sujeto activo del estupro pue-
de ser cualquier persona. Sin embargo, el tipo penal, al exigir la seduccin
real y establecer las p~utas objetivas en que se basa: a) mayora de edad del
autor; b) su relacin de preeminencia respecto de la vctima y e) otra cir-
ctmstancia equivalente, estnblece que el autor sea un sujeto especial impro-
pio y, adems, que se valga de esa situacin para aprovecharse ele la inmadu-
rez sexual de la vctima.
1. La mayora de edad a que se refiNe la ley es la de 21 aos que esta-
blece el Cdigo Civil. !v'Is all de que la expresin '~mayora", en lugnr d~ rn las exigencias para considerarla seducida, y viceversa (Donna).
DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL 245
referirse a que el autor sea "mayor de edad", denota que la interpretacin se-
mntica es la que damos, debemos coincidir con Tenca en que cuando la ley
25.087 quiso referirse a mayores o menores de !8 aos lo hizo en forma ex-
presa (arts. 125, 125 bis, 126, 126 bis, 127 ter, 128 y 129).
De lo expuesto se infiere, y as fue expresado en la discusin parlamen-
taria, que cuando no se da la situacin objetiva de la mayor edad u otra de
preeminencia del sujeto activo respecto de la vctima, el delito no se consu-
ma. Por eso se ha dicho que "no queda comprendida en los alcances de este
tipo legal la conducta de quien accede a ser penetrada sin haber mediado
ninguna forma de acoso sexual" (C. Crim. Capital, sala 7', causa 8476,
"Cano, Bernardo A.", del 12/V/1998). La situacin descripta se presenta,
por ejemplo, entre estudiantes, aunque uno sea mayor que otro, si no hay
mayora de edad de parte del autor y aprovechamientO de tal circunstancia.
2. Expresa Tenca que la relacin de preeminencia respecto de la vcti-
ma o situaciones equivalentes a que alude el Cdigo son las que establece el
artculo 119, cuarto prrafo, inciso b), como ser ascendiente, descendiente,
afn en lnea recta, hermano, tutor, curador, ministro. de algn culto recono-
cido o no, encargado de la educacin o guarda. Entendemos que peca por
exceso y por defecto. En varias de las circunstancias mencionadas no hay
preeminencia alguna, como ocurre en el caso Qe los descendientes, los afi-
nes y los hermanos. En estos ltimos dos casos debera unirse tal posicin a
rar presente el extremo legal. Y peca por~efecto en cuanto no incluye otras
situaciones que pueden dar lugar a una clara situacin de preeminencia.
como ~era el caso de una relacin laboral, formal o informal; el servicio do-
mstico; una relacin de autoridad; etctera.
Debe ponerse de relieve que, conforme a la redaccin del artculo, no
es necesario que las hiptesis legales confluyan. En el primer supuesto es la
mayora de edad la que da preeminencia; en la segunda y tercera hiptesis es
posible concebir una situacin de preeminencia sin que el autor sea mayor
de edad. As, por ejemplo, en el caso de un profesor o ayudante que no alcan-
z la mayorfa de edad respecto de una de sus alumnas; de un iniciado en un
culto en relacin con una novicia: etctera.
3. Obra con aprovecha"miento de In inmadurez sexual de la vctima quien
se vale de tal situacin, quien saca pa1tido o utiliza las ventajas propias de ella,
unindofas a su mayorn de edad, a su situacin preeminente o circunstancias
equivalentes, que facilitan la obtencin del consentimiento por parte de
aqulla a travs de conduelas tendientes a lograrlo (Donna, Villada). Cabe
aadir que cuantomayor sen la inexperiencia del sujeto pasivo, menores se-
 246 ESTUPRO
6 - LA CULPABILIDAD: EL DOLO. El delito es doloso. El dolo debe
abarcar el conocimiento por parte del sujeto activo: a) de que lleva a cabo un
abuso sexual, con o sin acceso camal, con el consentimiento de la vctima; b) de
que la vctima tiene menos de 16 aos; e) de que sta carece de experiencia se-
xual; d) de lascircnstancias de tiempo, modo y lugar en que lo realiza;e)de
su propia edad u otra situacin de preemil').encia. Asimismo, debe tener la vo-
luntad de llevar a cabo la conducta tpica. Empero, para que la faz subjetiva del
delito,est completa, d autor debe tener un anim~es especial. Debe actuar apro-
vechndose de la inexperiencia sexual de la vctima y prevalindose de su situa~
cin de preeminencia. En estos aspectos, el dolo es directo. Sin embargo, la duda
sobre la posibilidad de que la vctima tenga entre 13 y 16 aos y el asentimiento
pot parte del autor para llevar a cabo con ella un abuso sexual gravemente ultra-
jarit~ o el acceso camal constituye una hiptesis de dolo eventual.
El enor sobre las circunstancias citadas, que son elementos de la figura
del e$tl!pro, excluye la culpabilidad, aun el error atribuible a la culpa del au-
~~:t
tor, puesto queel delito es doloso.
-~1: Rigiendo la ley anterior, la jurisprudencia reconoci efecto exculpante
al error que recae sobre la edad de la vctima, en casos en que la apariencia
~t fsica los propios dichos de la interesada pudieron haber hecho creer al au-
tor qti~ se trataba de mujer con 15 aos cumplidos (L.L., t. 75, pg. 369; t.
95, pg. 655; este criterio es aplicable tambin con la ley vigente y se extien- .
l, de al error sobre la inexperiencia sexual de la vctima). Asimismo, con apo-
yo en el error de prohibicin, la Cmara del Crimen de la Capital sostuvo
que no tuvo la posibilidad real de conocer la antijuridicidad de su actuar y,
por lo tanto, resultaba impune el acusado de estupro que mantuvo relaciones
sexuales con una menor de 13 aos, cuya edad cono9a, en la creencia de qu.e
tales relaciones no son delictivas cuando la mujer las acepta de buen grado
frente a sus pretensiones serias de constituir una pareja estable (sala 4", Bo-
letn de Jurisprudencia, ao 1987, n 2, p[ 594).
7- CONSUMACIN YTENTATIVA. El estupro se corisuma con el abuso
sexual gravemente ultrajante o con acceso carnal, aunque sea incompleto, y
es vlido aqu lo dicho en este aspecto sobre la primera de dichas figuras
ll~i~t:l (supra, apartados ll, 3 y IJI, 7).
El hecho admite tentativa, la que es perfectamente imaginable.
V. Las agravantes comunes a la~ figu~~sp~ec~dente; ..
l
El artculo 124, el cuarto y quiri't6'~;if'~sd~l artculo 119 y el segun-
do prrafo del artculo 120 del Cdigo contemplan supuestos en que los de-
(h~;: !
DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL 247
. Utos previstos en los tres primeros prrafos ?el artculo 119 y en el primero
del artculo 120 se agravan por la concurrencia de circunstancias de ndole
diversa. As, califican el delito el resultado muerte (art. 124); el grave dao
en la sah,td fsica o mental de la vctima; la relacin de parentesco, educa-
cin o guarda entre ator' 'y l sujeto pasivo; el conocimiento por el autor de
ser portador de una enfermedad de transmisin sexual grave; por ser come-
tido por dos o ms personas o con armas; por ser cometido por personal de
las fuerzas policiales o de seguridad en ocasin de sus funciones; por el
aprovechamiento por parte del autor de la situacin de convivencia previa
con un menor de 18' aos (art. 119, cuarto prr., incs. a] a f], y quinto prr. y
art. 120, segundo prr.).
La agravante por muerte de la persona ofendida comprende a todos los
tipos penales previstos en los artculos 119 y 120 (art. 124). El resto de las
cualificantes citadas son comunes al abuso sexual agravado y a la violacin
(art. 119, cuarto prr., incs. a} a f)).
Por su parte, para el abuso sexual simple se prevn las mismas causales
de agravacin con la nica excepcin del inciso e) del artculo J19, referido
al caso de que el autor tuviere conocimiento de ser po1tador de una enferme-
dad de transmisin sexual grave y hubiere peligro de contagio (rut. 119, l-
timo prr.). La excepcin tiene por base la circunstancia de que el autor, en
el abuso sexual simple, difcilmente tenga contacto sexual directo con la
vctima. De todas maneras, teniendo en cuenta que ello no es imposible, po-
dra haberse omitido.
Por fin, el segundo prrafo del artfci.do 120 establece como agravantes
para el estupro las correspondientes al abuso sexual agravado y a la viola-
cin; con excepcin del inciso d), relativo a que el hecho fuere cometido por
dos o ms personas o con armas. Basndose el estupro en la seduccin, es
lgico que esta agravante no tenga aplicacin.
Con las excepciones expresadas, las circunstancias enumeradas juegan
como agravantes para los tres apartados del artculo 11 9 y tambin para el .
estupro (art. 120). De suerte que, por sf mismas, carecen de entidad para
transformar un acceso carnal en violacin; los elem~ntos de este ltimo de-
lito no pueden ser sustituidos por los de las agravantes. Tratndose de un
principio general, la aclaracin puede parecer inrecesaria, mas no lo es, por-
que la naturaleza de algunas de las calificantes, tales como la condicin de
ministro de un culto, el vnculo de parentesco y las relaciones de encargado
de la educacin o guarda de la vctima, puede hacer pensar que llevan en s
mismas un modo de intimidar, lo que, como veremos, no es exacto.
Cabe criticar a la ley 25.087, como se Jo ha hecho en otros muchos as-
pectos, tanto en cuanto a la metodologa en)pleada cuanto a la penalidad que
248 AGRAVANTES COMUNES
se asigna a las agravantes. En el primer caso, porque, mezcladas en un mis~
mo lodo, como dice el tango de Discpolo, se encuentran la mayor pane de
las agravantes aplicables a todas las figuras, mientras subsisten, en el ttulo
altculos que fueron derogados, cuya numeracin no fue utilizada. A su vez:
porque dos delitos cuyas figuras bsicas tienen penas cuya diferencia cuan-
titativa es importante, como son el abuso sexual gravemente ultrajante y el
abuso sexual con acceso carnal (violacin), tienen, en las agravantes, una
penalidad comn para ambos, lo que, adems de ser manifiestamente inco-
rrecto, los aleja del sistema general del Cdigo. Es obvio que los mismos su-
puestos de agravacin deberan tener una pena acorde con la sancin con
que est conminada la figura que se califica.
Esto s~tado, tratamos por separado las distintas agravantes.
A) AGRAVACIN POR LOS RESULTADOS. No mucho tiempo despus de
la reforma efectuada por la ley 25.087 (1999), la ley 25.893 de 2004 elev la
pena en!os delitos que tratamos cuando fueren seguidos de la muerte de la
vctima, Dice el mtculo 124 en su redaccin actual: Se impondr reclusin
o prisin perpetua, cuando en los casos de los artculos 119 y 120 resultare
la muerte de la persona ofendida.
La penalidad anterior era de reclusin o prisin de quince a veinticinco aos.
A su vez, la escala penal es de reclusin o prisin entre ocho y veinte
aos cuando resultare un grave dao en la salud fsica o mental de la vctima
(art. 119, cualto prrafo, inc. a]).
Las expresiones "resultare la muerteu y "resultare un grave dao", uti-
lizadas en los artCulos 119 y 124, ponen en evidencia que el resultado cua-
lificante debe haber sido la consecuencia del atentado sexual en s mismo, y
no de cualquier otro hecho vinculado ms o menos directamente con l. As,
agravan el hecho las consecuencias lesivas que resultan de la violencia ejer-
cida.para lograr el abuso sexual o el acceso carnal. Gmez, con referencia a
la violacin, sealaba que la lesin sobreviniente deba ser una consecuen-
cia directa de ella, pues, en caso contrario, exista concur.so de delitos y no
violacin calificada. Las lesiones o la muelte pueden ser, a su vez, califica-
das por las modalidades previstas en el artculo 80, inciso r, y en el artculo
92, en cuanto remite al anterior. Pero en los casos en que la violencia ha sido
ejercida para consumar el otro delito -el abuso sexual--, el resultado lesi-
vo para la vctima que de l resulte slo concune materialmente cuando ha
sido abarcada por el dolo del autor. No parece que pueda asignarse a estos
resultados otro carcter subjetivo que el preterintencional(Soler). As, pues,
la previsibilidad de las lesiones o la mue11e resultante, unidas al dolo de la
violacin, completan la culpabilidad de estas modalidades agravadas.
DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL 249
La ley se refiere al caso en que resulte un grave dao en la salud fsica
0
mental de la vctima, sin remitir expresamente a las distintas figuras de lesio-
nes.Es indudable que cuando el Cdigo se ha refeddo a un grave dao ha debi-
do querer incluir.en la agravante consecuencias lesivas de determinada entidad
yexcluir otras de cuanta menor. Es dudos9, sin emb~rgo, si los tnni??s "grave
dao" deben ser identificados con el concepto de lesin grave o grav1sm1a. Ello
as porque la ley, en otros casos, ha hecho referencia expresa a los mtculos 90
y91 (arts. 97, 99 y 166). Tomando en cuenta las caracterstic~s de los a~usos se-
xuales y la exigencia de que el dao sea una consecuencta dtrecta de el, parec_e
conecto el punto de vista que interpreta que el juez puede apreciarlo con un cn-
teriodistinto del que fija el Cdigo de manera taxativa en los anculos 90 Y91
(Soler, Nez, Creus, Edwards). La ley 25.087 incluy la salud mental.
Aunque entendemos que la salud mental estaba comprendida enl_a disposi-
cin sustituida, puesto que el concepto de salud comprende tamb1en lamen-
tal, la disposicin se refiere expresamente al dao psquico que ~ueden cau-
sar y, de comn, causan los atentados sexuales. Sin embargo, al Igual que en
relacin con la salud fsica, dicho dao debe ser grave.
B )AGRAVACIN POR EL PARENTESCO. Los abusos sexuales se agravan,
tambin, cuando el hecho fuere cometido por ascendiente, descendiente,
afn en lnea recta o hennano de la vctima. La ley se limita a sealar a esos
grados de parentesco como elemento agravante, de modo que no se requ.ere
que el abuso sexual haya sido logrado abusando de la autondad o ascendien:
te sobre la vctima. Sin embargo, no se presume que el hecho se realizo
contra la voluntad de la vctima en la medida requerida porlas respectivas fi-
guras por la sola existencia del vnculo o de la autoridad que de l pueda re-
sultar (vase C. Fed. Formosa, causa "R., R. A:', del 18Nl/1997,L.L., t.
1998-F, pg. 487, fallo 40.980-S, que sostuvo, bajo la vigencia de la ley de-
rogada, que constitua violacin el acceso carnal obtenido mediante "el sim-
ple ejercicio abusivo de la autoridad patema", pues sta posee, por s sola,
efectos atemorizan tes e inhibientes en los nios, colocndolos en un estado
de permanente intimidacin en el cual desaparece la \:'Oluntad y, por consi~
auiente, la. facultad para prestar un consentimiento vlido). L1 oposicin de
f.,vctima debe surgir de algunos de los supuestos previstos en el primer p-
rrafo del artculo 119, y con ello el delito e$t configurado, independiente-
mente.de que el vnculo de parentesco exista o no.
El vnculo, pues, no tiene otra funcin que adecuar el hecho correspon-
diente a la figura agravada del artculo 119, cuarto pnafo, inciso b).
. El parentesco no tiene limitacin en cuanto al grado y puede ser por
consanguinidad o por almidad en lnea recta. La ley no establece diferencias
250 AGRAVANTES COMUNES
en cuanto al origen del parentesco, que puede ser matrimonial o ex trama tri~
monial (Edwards).
A los efectos de la culpabilidad, es necesario que el sujeto activo tenga
conocimiento del vnculo que lo une con la vctima. El error sobre esa cir-
cunstancia excluye el dolo del tipo agravado.
C) TUTOR, CURADOR, MINISTRO DE ALGN CULTO, ENCARGADO DE LA
EDUCACIN o GUARDA. Agrava tambin los abusos sexuales el hecho de que
el autor sea tutor, curador, ministro de algn culto reconocido o no, encar~
gado de la educacin oguarda de la vcima,Lomismo que en el supuesto mente, excede su finalidad a esta altura de la civilizacin.
de parentesco, la condicin del autor o su relacin con la vctima no reem-
plazan por s mismas el requisito de la fuerza o la intimidacin exigidas para
que se configuren los. tipos de los tres primeros pnafos del artculo 119. La
agravacin se funda aqu en el quebrantamiento de la contianza y respeto
que a la vctima le merece el victimario y en la violacin de los deberes de
proteccin que a ste le conesponde ejercer (Soler, Ure, Malagarriga).
El concepto de tutela lo da el artculo 377 del Cdigo Civil al estable-
cer que es el derecho que la ley confiere para gobernar la persona y los bie-
nes del menor de edad, que no est sujeto a la patria potestad, y para repr-
sentarloen todos los actos de la vida civil; y el de curatela se desprende del
artculo.468 del mismo Cdigo en cuanto establece que se da curador alma-
yor de edad incapaz de administrar sus bienes. Es evidente que la especial
relacin que une a ambos sujetos especiales con la vctima justifica la agra-
vante. En el pt'imer caso se trata de un menor que no est sujeto a la patria
potestad y el tutor es quien reemplaza a los padres en ese rol; en el segundo
se trata del encargado de administrar los bienes de una persona incapaz.
El carcter de ministro de un culto reconocido o no, ms amplio que el
de sacerdote, se adecua ms razonablemente a los tiempos que corren y al
fundamento de la agravante. Es una condicin personal. Es uno de los deno-
minados elementos objetivos de autor, porque existe y es exigido con pres-
cindencia del hecho delictuoso en s mismo (Welzel; Strafrencht, 15, III,
2), y comprende a los que ejecutan los ritos de cualquier religin o culto. Sin
embargo, para la concurrencia de la agravante' no basta la condicin reque-
rida en el sujeto activo, sino que es preciso, adems, que exista una relacin
de confianza y respeto que es la que da en la ley significado a aqulla. Por
eso, si un ministro de un culto comete algn abuso sexual de un~ persona
que no conoce su condicin de tal, no comete el delito en su fonna agravada
(Soler, en relacin con el sacerdote, al igual que Ure, -a quien citamos a con-
tinuacin). Y aun sabindolo, si ese carcter no tuvo influencia en el delito,
porque en tal s.upuesto el ministro del culto habra actuado como un particu-
DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL 251
lar cualquiera (Ure). La opinin contraria es sostenida, en relacin con el sa-
cerdote, por Nez, para quien la mayor criminalidad del hecho reside en la
violacin del deber de moralidad y honestidad que le impone al autor su espe-
cial calidad en sus relaciones con cualquier persona (Derecho penal argentino,
cit., t. !V, pg. 272 y nota 103; Vase Finzi, "Las circunstancias agravantes y ate-
nuantes del Cdigo Penal argentino", Crdoba, 1949, pg. 39). No podemos
compartir la opinin de que se agrava la conducta del sacerdote (lo mismo un
ministro de otro culto) por ser tal, pues de tal suerte la ley penal se aplicara
a custodiar la moral y honestidad de los ministros de un culto, lo que, obvia-
La referencia a persona encargada de la educacin o guarda no se limi-
ta a la relacin jurdica de quienes tienen por la ley civil especticamente esa
funcin, tales como el tutor o curador quienes, por otra parte, estn especial-
mente comprendidos por la disposicin, sino que es bastante ms amplia y
comprende a toda persona que est, de hecho, encargada de la guarda o de la
educacin de la vctima, aun con prescindencia de la existencia de los padres o
de tutores o curadores legales. Queda, en primer lugar, abarcado por la previ-
sin legal el guardador, al que se retieren el Cdigo en el artculo 72 y el artculo
234 de la ley 26.601, derogatoria de la ley 10.903. Aluden ala guarda los artfcu-
los 119, cuarto prrafo, apartado b) y 125, in fine, del primero.
D) AUTOR PORTADOR DE UNA ENFERMEDAD DE TRANSMISIN SE-
XUAL. Agrava el abuso sexual gravemente ultrajante (art. 119, segundo
prr.) y la violacin (art. 119, tercerprr.) la circunstancia de que el autortu-
viere conocimiento de ser portador de una enfermedad de transmisin se-
xual gtave, y hubiere existido peligro de contagio (art. 119, cuarto pnafo,
inciso e]). No est comprendido en la calificante, de acuerdo con el ltimo
prTafo del artculo 119, el abuso sexual simple (art. 119, primerprr.), en el
que, por su naturaleza, es difcilmente imaginable una situaci.n de contagio
de una enfermedad de transmisin sexual.
La agravante requiere dos extremos objetivos y uno subjetivo. Ellos
son: a) que el autor sea portador de una enfermedad de transmisin sexual
grave; b) que con motivo del abuso sexual hubiere habido peligro de conta-
gio, y e) que el autor, al consumar el acto abusivo, tuviere conocimiento de
ser portador de aqulla. Sobre el concepto de enfermedad remitimos a lo ex-
presado al tratar sobre las lesiones. Su carcter de grave debe ser apreciado
por el juez en cada caso y no necesariamente debe estar comprendido en el
concepto-de lesin grave o gravsima (arts. 90 y 91, Cd. Pen.), conforme lo
expresamos al tratar sobre la agravacin de estos delitos por los resultados
V.A; con esta afirmacin rectificamos la posicin que vertimos en
 252 AGRAVANTES COMUNES
Derecho penal. Parte especial, Buenos Aires, 2002, Captulo U, V, D]). Es
de transmisin sexual la que se efecta a travs de una relacin de esa ndo~ ctera. Lo que se tiene en cuenta es el aumento del poder agresivo en el autor
le. Supone, pues, que al menos intervenga el rgano sexual de una de las per-
sonas que entran en contacto. Son enfermedades de esa ndole el sndrome
de inmunodeficiencia adquirida (sida), la sfilis, la hepatitis B, la blenol1'a-
gia, etctera.
E) CONCURSO DEDOS OMS PERSONAS. Exige la ley en esta agravante
que el hecho fuere cometido con el concurso de dos o ms personas (art.
119, cuarto prrafo, inciso d]), entendindose por tales a quienes intervie-
nen materialmente en el delito. La razn de la agravante radica en que el he-
cho es facilitado para el autor, a la par que las posibilidades de resistencia o
i'
n defensa de la vctima se reducen. As vistas las cosas, el autor tambin cuen-
ta para el cmputo de las ctos personas con cuyo concurso se ejecuta el he-
cho (conf., Corte Su p. Just. Tucumn, J.A., t. 1947-II, pg. 641; C. Nac. Ca-
sadn Penal, sala 3", "Manfredi, L. A.", del 8/VIIJ/2001, cit. por Romero
Villanueva). No es preciso que los partcipes hayan realizado algn acto de
abuso sexual, ni siquiera que abriguen el propsito de hacerlo; lo que aquf
tiene significacin son los actos que importan intervenir en la ejecucin del
hecho. Como bien dice Nez, la ley no ha querido consagrar el absurdo de
que lo que prev como circU11S~1ncia posible para todos los delitos sea siem-
pre una calificante para la violacin (Derecho penal argentino, cit., t. IV,
pg. 277). No es preciso, sin embargo, que todos los que intervienen sean
culpables; es suficiente con que lo sea el autor principal, el que comete el
abuso sexual, pues la ley no requiere que el hecho sea cometido por dos o
ms personas responsables, sino con el concurso de dos o ms personas. Si
ms de uno ha cometido abuso sexual con el concurso de otro u otros, cada
cual es autor del delito agravado por la pluralidad de personas que intervie-
nen en el hecho.
F) CoN ARMAS. Si el autor emplea armas durante la comisin del he-
cho, la penalidad es mayor (Si el hecho fuere cometido... con annas dice el
artculo 119, inciso d], parte final). El fundamento de la agravante radica, se-
g(m el legislador, en el mayor peligro para la vida y la integridad de la vc-
tima que supone el empleo de armas, con lo que se agravia ms de un bien
jurdico (Carlos E. Edwards, Delitos contra la integridad sexual, cit., pg.
48). Las armas pueden ser propias o impropias. Son ejemplo de las primeras
el revlver (C. Crim. Capital, sala 1', "Aguirre, Sergio Adrin", del
29/V/2003, en un caso de violacin y robo, cit. por Romero Villanueva), la
espad<4 el machete, el cuchillo (C. Crim. Capital, sala 4', "Ortisi, Eduardo",
DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL 253
del 17/IV/1997); entre las segundas, un palo, una herramienL1, un hierro, et-
y. a su vez, \a mayor intimidacin que ejerce sobre la vctima. Al igual que
oc une con el robo, el arma de juguete, la no apta para el disparo (en contra,
C. Crim. Capital, sala 2', "Yafhe, Jos Luis", dei28/IV/1992, sosteniendo
que los requisitos del plenario "Costas, Hctor y otro" se aplican solamente
al robo y no a otros delitos cometidos con armas de fuego, cit. por Romero
Villanueva) y la que presuntamente porta el autor (C. Crim. Capital, sala 1",
"Chvez, Vctor Rugo", del 19/IX/2001) no pueden considerarse a1mas a
los efectos de esta agravante, a no ser que se usen blandindolas como arma
impropia, pero s pueden integrar el concepto de amenaza que somete lavo-
luntad del sujeto pasivo. Por lo dems, remitimos a lo expresado al tratar so-,
bre el disparo de arma de fuego y el abuso de armas (supn4 Ttulo l, Captu-
lo V, apartados ll y lll). Cabe preguntarse, luego de la inclusin del artculo
41 bis en la parte general del Cdigo, efectuada por la ley 25.297, si la agra-
vante genrica que ste contiene debe aplicarse a' este caso, aumentado la
punicin para el caso de que la intimidacin llevada a cabo para consumar el
abuso sexual se cometiera mediante un arma de juego. Esa disposicin esta-
blece que "cuando alguno de los delitos previstos en este Cdigo se come-
tiera con violencia o intimidacin contra las personas mediante el empleo de
un arma de fuego la escala penal prevista para e.! delito de que se trate se ele-
var en un tercio en su mnimo y en su mximo, sin que sta pueda exceder
el mximo legal de la especie de pena que corresponda". Y agrega en su se-
gunda parte: "Este agravante no ser aplicable cuando la circunstancia men-
cionada en ella ya se encuentre contemplada como elemento constitutivo o
calificante del delito de que se trate".
Pues bien, la respuesta a la pregunta es negativa, tal como lo decidi la
Cmara Nacional de Casacin Penal (sala t a, causa "Molina, Mariano A.",
del 16/V/2002, con comentario favorable de quien esta obra actualiza, "Es
aplicable el artculo 41 bis del Cdigo Penal [ley 25.297] al delito de robo
con armas del articulo 166, inciso 2 del Cdigo Penal?" y, nota, en el mis-
mo sentido, de Daniel A. Raciman, "Es posible agravar dos veces un delito
por el empleo de un anna? A propsito del artculo 41 bis del Cdigo Penal",
J.A., t. 2002-II!, fascculo 12, pgs. 44 a 52) para un caso de robo cometido
con armas de fuego, pero con razonamie.ntos aplicables a este de1ito y ato-
dos aquellos que contengan como elemento constitutivo o agravante el he-
cho de haber sido cometidos con armas, sin distincin de su naturaleza. En
efecto, en el caso se sostuvo que en el concepto de arma, utilizado por el le-
gislador en diversas agravantes del Cdigo, estaban comptendidas las armas
de fuego, siendo que la nica mencin de estas Ultimas aparece como ele-
254 AGRAVANTES COMUNES
mento constitutivo de la figura bsica en la primera parte del artculo 104, en
el que se castiga a quien "disparare un arma de fuego contra una persona sin
herirla". Por tal razn, la nica interpretacin posible de la segunda parte del
artculo 41 bis era que el robo calificado por el uso de arma (art. 166, inc. 2,
Cd. Pen.) ya se encontraba contemplado como elemento calificante en esta
ltima figura, motivo por el cual no caba aplicarle la agravante genrica a la
que nos referimos. En nuestra nota sostuvimos que, en Jugar de la disposi-
cin establecida en el artculo 41 bis, el legislador debi castigar el robo con
armas y en un prrafo posterior aumentar la punicin si el mma empleada
fuera de fuego (loe. cit., pg. 49, nota 6). Es Jo que hizo la ley 25.882, en la
que el segundo prrafo del artculo 166, inciso 2, establece: "Si el arma uti-
lizada fuera de fuego, la escala penal prevista se elevar en un tercio en su
mnimo y en su mximo". Esto debi hacerse en la agravante que analiza-
mos y en toda otra en la que figurara como calificante el uso de armas sin es-
peCific~r su carcter. Como ello no ocurri, entendemos que la violacin co-
metidacon armas de fuego est slo comprendida en la calificante
contenidacn el artculo 119, cuarto prrafo, inciso d), y a esa disposicin no
se le agrega la agravante contenida en el artculo 41 bis del Cdigo.
G) MIEMBRO DE UNA FUERZA POLICIAL O DE SEGURIDAD EN OCASIN
DE sus FUNCIONES. El inciso e) del cuarto prrafo del artculo 119 califica el
abuso sexual cuando el hecho fuere cometido por personal perteneciente a
lasfuerZas policiales o de seguridad, en ocasin de sus funciones. Son fuer-
zas policiales las que integran Jos cuadros de la Polica Federal o de las po-
licas provinciales, y son fuerzas de seguridad la Prefectura Nacional Mar-
tima, la Gendarmerfa Nacional y la Polica Aeronutiq. Fundamentan la
agravante: a) la situacin de indefensin en que se encuentra la vfctima res-
pecto del autor por la funcin que ostenta, de ah que el tipo requiere, espe-
cficamente, que el autor est desempeando sus funciones (Buompadre,
Tenca); b) la mayor gravedad de la infraccin, habida cuenta de que los su-
jetos especiales que la cometen fueron armados por el Estado para defensa
de sus habitantes (conf. Tenca; Trib. Oral Crim. n 14, "Daz, Lucas Joa-
qun",del30/V!Ilf2002, J. P. B.A., t. 120, pg. 100, cit. por Romero Villanue-
va). Estos hechos pueden ocurrir en la va pblica o en situaciones de mayor
indefensin para la vctima, como en el interior de una comisara, de una
crcel, etctera. Sin embargo, para ser punibles, deben haber ocurrido en
ejercicio de las funciones del autor, es decir dentro del mbito de su compe-
tencia, pero no es necesario que est ,d~ ~niforme_ o en horario de servicio.
De ah que, si alguno de los miembros de la fuerza de seguridad a Jos que se
refiere la disposicin actu como particular, sin valerse de la preeminencia
DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL 255
derivada del cargo que ostenta, no comete delito (Trib. Oral Crim. no 6, cau-
sa 1659, "Romero Otero, Ariel", del 16/X/2003; aunque no conocemos Jos
detalles del hecho, parece estar en contra el Trib. Oral Crim. no 14, "Daz,
Lucas Joaqun", del 30/Vlll/2002, J. P. B.A., t. 120, pg. 100, cit. por Romero
Villanuevat pues-el slm1arlo no al'ude ms que a la calidad de polica vestido
de civil que en la va pblica "forz" a urla transente a practicarle sexo oral;
pareciera que si no us el arma estaramos en presencia de abuso sexual con
acceso carnal en su forma no agravada).
H) VcTIMA MENOR DE 18 AOS EN SITUACIN DE CONVIVENCIA. El
inciso f) del cuarto prrafo del mtculo 119 aumenta la pena de Jos abusos se-
xuales graves si el hecho }itere cometido contra un menor de dieciocho aos,
aprovechando la situacin de convivencia preexistente con el mismo. La dispo-
sicin exige dos extremos: a) que la vctima sea varn o mujer menor de 18
aos; b) que el autor se aproveche de la situacin de convivencia preexistente
con aqulla. Conviven quienes viven en compaa de otros, cohabitan. De ah
que est incluido en el concepto, por ejemplo, el personal domstico que per-
noct' bajo el mismo techo, pues tal circunstancia facilita la comisin del hecho
(C. Crim. Capital, sala 7', "Chvez, Miguel A.", del18/Vll/2002, cit. por Ro-
mero Villanueva). Esta agravante debe ser apreciada con cautela, dado que la
edad de la vctima puede ser superior a los 16 aos, circunstancia que hace poco
probable su inexperiencia sexual y la difiCultad pma oponerse a las pretensio-
nes del autor. De ah que debe prestarse especial atencin a la situacin de con-
vivencia preexistente que ella exige. Por otra parte, posee puntos de contacto
con la que tiene por sujeto activo al tutor, curador o persona encargada de la
educacin o gumda. Tal es Jo que ocurre con el concubina de la madre de una
menor de 18 aos a quien le introdujo reiteradamente los dedos en la vagina
aprovechando la situacin de convivencia (C. Crim. Santa Rosa, causa
79/2002, del 12/VIII/2002; similares, C. Nac. Casacin Penal, sala 3', "Arce
Moyo, Alfredo", del 9/VJ/2003 y C. Crim. Capital, sala l', "Richard, Norberto
Daniel", del16/VIII2000, todas cit. por Romero Villanueva); o el to convivien-
te con una menor de 3 aos que la someti a tocamientos vaginales Ybesos en
la boca (C. Crim. Capital, sala 1', "Cliz, Alejandro", 29/IX/2003, cit. por
Romero Villanueva). Sin embargo, la concurrencia de ambas calificantes no
multiplica la delincuencia y los hechos concurren idealmente (conf. C.
Crim. Capital, sala4', "Britez, Valdovino", delJONll/2000).
VI. Agravantes del estupro
. El segundo prrafo del artfculo 120 establece Jos supuestos de agrav-
cin del estupro en estos trminos: La pena ser de prisin o reclusin de
 256 CONS!DERAC!ONES GENERALES
seis a diez aos si mediare alguna de las circunstancias previstas en los in~
cisos a}, b), e), e) of) del CLtarlo prrafo del artculo 119. Es decir que estn
comprendidos el hecho de que resultare un grave dao en la salud fsica o
mental de la vctima; que el delito sea cometido por ascendiente, descendiente,
afn en lnea recta, hermano, tutor, curador, ministro de algn culto reconocido
o no, encargado de la educacin O de la guarda; que el autor tuviera conoci-
miento de que es pot1ador de una enfermedad de transmisin sexual grave y que
hubiere peligro de contagio; que el hecho fuere cometido por personal pertene-
ciente a las fuerzas policiales o de seguridad en ocasin de sus funciones y que
el estupro se cometiere aprovechando la situacin de convivencia preexisten-
te con la vctima que, en este caso, es menor de 16 aos y no de 18 como lo
expresa et inciso t) del cuarto prrafo del artculo 119.
Sobre estas causales remitimos a lo que expresamos precedentemente.
Slo queda ftiera de las causales de agravaCin previstas en el cuarto prrafo
de la disposicin citada la circunstancia de que el hecho fuere cometido por
dos o ms personas o con armas, lo que se explica por s solo, ya que el es-
tupro, en su redaccin actual, requiere seduccin, la que resulta incompati-
ble con esos medios de comisin.
CAPTULO III
l. Consideraciones generales
El captulo lii del Ttulo III del Cdigo Penal fue objeto de distintas
modificaciones con posterioridad a su sancin. Entre ellas pueden citarse
las efectuadas por.el decreto-ley 4778/l 963, ratificado por la ley 16.648; las
leyes 17.567,21 .338, 23.077,23.487 y 25.087. Esta ltima es la que le da su
actual contenido: promocin o facilitacin de la corrupcin de menores de
18 aos aunque mediare su consentimiento (mt. 125, primer prr.); promo-
cin o facilitacin de la corrupcin de menores de 13 aos con su consenti-
miento (art. 125, segundo prr.); promocin o facilitacin de la corrupcin
de menores de 18 aos, cualquiera fuere su edad, mediante intimidacin o
coercin o aunque mediare una especial relacin entre el autor y la vctima
(ascendiente, cnyuge, hermano, tutor, conviviente o encargado de la educa~
" . cin o guarda) (art. 125, tercer prr.); promocin o facilitacin de la prosti-
tucin de menores de 18 aos aunque mediare consentimiento de la vctima
(art. 125 bis, primer prr.); promocin o facilitacin de la prostitucin de
menores de 13 aos con su consentimiento (art. 125 bis, segundo prr.); pro-
mocin o facilitacin de la prostitucin de menores de 18 aos, cualquiera
DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL 257
fuere su edad, a travs de cualquier medio de intimidacin o coercin o una
especial relacin entre el autor y la vctima (art. 125 bis, ltimo prr.); pro-
mocin o facilitacin de prostitucin de mayores de 18 aos con nimo de
lucro o para satisfacer deseos ajenos, a travs de cualquier medio de intimi-
dacin o coercin (art. 126); explotacin econmica de la prostitucin de
una persona mediante intimidacin o coercin (art. 127); trata de personas
menores de 18 aos (art. 127 bis, primera parte); trata de personas menores
de 13 aos (art. 127 bis, segunda parte); trata de menores de 18 aos, cual-
quiera fuere su edad, mediando intimidacin o coercin o una especial rela-
cin del autor con la vctima (art. 127 bis, ltima parte); trata de personas
mayores de 18 aos valindose de cualquier medio de intimidacin o coer-
cin (127 ter); produccin o publicacin de imgenes pornogrficas de me-
nores de 18 aos (art: 128, primera parte); organizacin de espectculos en
vivo con escenas pornogrficas con la participacin de menores de 18 aos
(a1t. 128, primerprr., segunda parte); distribucin de imgenes pornogrfi-
cas de menores de 18 aos (art. 128, segundo prr.); faciltacin de acceso a
espectculos pornogrficos a menores de 14 aos (art. 128, ltimo prr., pri-
mera parte); suministro de material pornogrfico a menores de 14 aos (art.
128, in fine); exhibiciones obscenas (art. 129).
IL Promocin y facilitacin de la corrupcin de menores
Castiga el artculo 125 con reclusin o prisin de tres a diez aos al que
promoviere o facilitare la corrupcin de menores de 18 aos, aunque me-
diare el consentimiento de la vctima. La pena se eleva de seis a quince aos
de reclusin o prisin cuando la vctima fuere menor de 13 aos.
El ltimo prrafo agrava la penalidad con reclusin o prisin de diez a
quince aos, cualquiera fuera la edad de la vctima menor de 18 aos, cuan-
do mediare engao, violencia, amenaza, abuso de autoridad o cualquier
otro medio de intimidacin o coerciQn, cono tambin si el autor fuera as-
cendiente, cnyuge, hennano, tutor o persona Conviviente o encargada de
su educacin o guarda.
1-Los SUJETOS. Sujeto activo en la figura bsica puede ser cualquiera.
En cambio, las condiciones del sujeto pasivo, particularmente la edad y la con-
dicin moral, crean dificultades cuya solucin legal es siempre discutible.
l. De auerdo con el artculo 125 del Cdigo Penal argentino, la vcti-
ma puede ser una persona de uno u otro sexo. La ley, apartndose de sus
precedentes, habla de menores de 18 aos. Es indiferente su estado civil
(Nez). La pena, que es de tres a diez aos de reclusin o prisin cuando la

258 CORRUPCIN DE MENORES
vctima tiene entre 13 y 18 aos, se eleva entre seis y quince aos cuando la
vctima resulta menor de 13 aos. El mayor de 18 aos y menor de veintiuno
no puede ser sujeto pasivo de este delito (conf. Buompadre, t.!, pg. 45;
Tenca, pg. 142; Edwards, pg. 57) y, por tanto, la accin llevada a cabo res-
pecto de ste es impune si es que no encuadra en otra disposicin del Cdi-
go, com podra ser algn delito contra la libeltad. Refirma este criterio el
hecho de que cuando la ley quiso referirse a mayores de 18 aos lo hizo ex-
presamente (alt. 126).
2. La ley guarda silencio en lo que se refiere a que el sujeto pasivo pue-
da ser o no persona ya corrupta. Es ste un problema realmente espinoso.
Declarar, sin ms, que el delito no se comete cuando el sujeto pasivo es per-
sona corrompida, supone tener por cierto que, a cualquier edad, un menor
corrompido no puede volver atrs; detem1inar una edad por encima de la
cual el sujeto corrompido no puede ser vctima del delito es tambin riesgo-
so, porque se deja sin tutela a menores cuya personalidad puede no estar an
definida. El silencio de la ley deja librado al tribunal apreciar en cada caso si
el acto en s mismo y en relacin con las condiciones del sujeto pasivo tiene
capacidad para aumentar cualitativa o cuantitativamente la corrupcin ya
existente, pues tal entidad cotTuptora est comprendida en el significado de
la palabra promover, con el que la ley precisa la accin tpica.
3. En relacin con la corrupcin, la doctrina y la jurisp!Udencia coinci-
den en sealar la necesidad de que el sujeto pasivo sea una persona capaz de
comprender la naturaleza del acto corruptor. Ello as, porque si bien es cier-
to que para que el delito se configure no se requiere que la vctima haya ex-
perimentado realmente una alteracin psquica o moral, tambin lo es que
debe existir la posibilidad de que tal resultado se produzca, tanto por la ido-
neidad del acto como por la capacidad de la vctima.
4. El consentimiento del sujeto pasivo no desincrimna el hecho, pero
la falta del asentimiento libremente prestado agrava el delito. As se des-
prende del ltimo prrafo del artculo 125, en el que se aumenta la penalidad
cuando mediare engao, violencia, amenaza, abus? de autoridad o cualquier
otro medio de intimidacin o coercin.
2- LAS ACCIONES consisten en promover o facilitar la cormpcin de
menores de 18 aos de edad.
l. Promueve quien engendra en el menor la idea d! ejercicio de las
pncticas conuptas, le impulsa a 9tras que suponen un grado mayor de de-
pravacin o lo incita a que no cumplMU PF~psito de abandonar el estadio
cotTupto alcanzado. En todos los casos, la iniciativa debe partir del autor, en
forma mediata o inmediata. ste es el criterio exacto para caracterizar la ac-
DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL 259
cin de promover y diferenciarla de la de facilitar, en la que la iniciativa parte de
la vctima, en quien existe ya la idea (conf. Molinario, Derecho penal, pg. 266;
Nez, Derecho penal argentino, cit., t. IV, pgs. 344 y 347;RamosMeja, nota
a un fallo de la C. Crim. Capital, J.A., t. 1945-IV, pg. 91; Gmez, Tratado... ,
cit., t.!Il, pg. 617; AdrinMarceloTenca,De/itos sexuales, pg. 147 y ss.; Car-
los Enrique Edwards, Delitos contra la integridaLl sexual, pg. 58; Buompa-
dre, Derecho penal. Parte especial, t. !, pg. 406 y ss.; Trib. Penal Posadas,
causa "Barbaza, Antonio", sent. 8, de118/Vlll/1994).
Gramaticaimente, promover quiere decir tanto como iniciar, adelantm~
ascender, impulsar. " .
2. Facilitares poner a disposicin la oportunidad o los medios para que
el sujeto pasivo se corrompa. A diferencia del que promueve, que impulsa al
hecho, el que facilita encuentra ya a la vctima decidida a realizarlo (confr.,
adems de los at).tores citados en el nmero anterior, Manzini, Trattato, vol.
VI, pg. 437; Soler, Derecho penal argentino, cit., t. IV, pg. 347; Jimnez
de Asa, L.L, t. 57, pg. 633; Laje Anaya, Comentarios al Cdigo Penal,
Buenos Aires, 1979, t.II, pg. 115, aludiendo al hecho de apoyar Yde hacer
ms fcil la decisin de la vctima; Su p. Colte Bs.As., J.A., t. 73, pg. 319;
c. Crim. Capital, sala 5', "L., L. E. y otro", delll/XII/1986,J.A., t. 1987-IV,
pg. 265, cit. por Estrella-Godoy Lemas). .. . ..
3. Esas acciones son comisivas, pues no parece tmagmable la comtSIn de
este delito mediante una omisin, dado que no se ve cmo puede inducirse a
otra persona a realizar actos de naturaleza sexual mediante un no hace;; se :e-
quiere aqu una actividad dirigida a determi~ad~ fin. P~r otra parte, aquell~ tte-
nen que tender a la corrupcin del sujeto pasivo mductendolo a la reabzacwn de
actos con id(meidad corruptora, a los que habremos de referimos.
. 4. La opinin predominante no exige que se alcance como resultado la
efectiva corrupcin, y se atiende para la configuracin del delito a la idonei-
. dad de los actos tendientes a la promocin o facilitacin de la corrupcin o
a la entidttd corruptora del acto, entendiendo que se trata de un delito fonnal.
La jurisprudencia de los distintos tribunales del pas se ha pronunciado
en el sentido de no exigir que se produzca efectivamente la corrupcin o
prostitucin. La Cmara del Crimen de la Capital seal que lo que se re-
quiere es que la conducta del autor tenga idoneidad para corromper (Fallos,
t.4,pg. 153;t.5,pg. 115;L.L.,t.113,pg.l8l;J.A.,t.1994-Il,pg.99,
secc. ndice, sum. 41, cit. porTenca). Declarando expresamente que se trata
de un delito formal, la Cmara Criminal de Mendoza (L. L., t. 15, pg. 67), la
Suprema Corte de Buenos Aires (J.A., t. 1964-1, pg. 14.) y la Cmara del
Crimen de la Capital (sala 1', causa 43.391, "Garca, Ornar R.", del
28/lll/1994, aludiendo a que la conupcin es un tipo penal "de tendencia").
i
260 CORRUPCIN DE MENORES
5. No constituye un elemento de la figura la reiteracin; es
acto nico (conf. Sup. Corte Bs.As., P 50.789-S, del 25/III/1 997,
Tenca, pg. 150, nota 26), aunque, a veces, la repeticin puede
entidad corruptora o prostituidora que no tiene el acto aislado,
mente en menores de corta edad.
3 -LOS ACTOS CORRUPTORES. La estimacin de la idoneidad
actos para producir el efecto corruptor que la ley tipifica no puede
siempre al anlisis del acto en s mismo, sino en relacin con las
nes del sujeto pasivo: En efecto, un acto sexual que puede calificarse
rruptor para una nia de 12 aos bien puede no serlo para un hombre
l. A diferencia de la ley 17.567 de 1968, el Cdigo vigente no
riza a los actos corruptores. Dicha ley, siguiendo las patrtic:ul:!rirladlesqud
ban requerido la doctrina y la jurisprudencia nacionales, exiga
rrupcin se promoviera mediante actos sexuales perversos, pre:maturr
excesivos. Perverso es el acto en s mismo, en su naturaleza y ellltd;d"
truptora. Pervertir, gramaticalmente, quiere decir tanto como corror~p
crear el vicio de prcticas sexuales depravadas puramente lujuriosas.
maturo, en cambio, es un concepto relativo, puesto que es lo que se
o se hace antes de su debido tiempo. As, pues, este concepto slo
grarse en relacin con las condiciones de la vctima. Por ltimo, son
vos los actos sexuales que crean una lujuria anormal por desm,estm
Mientras lo perverso encierra una idea de calidad, y lo prematuro
lo excesivo es una cuestin de cantidad. Esta calificacin res,po;nd<,,ta
bin, al criterio mdico legal (vase NerioRojas,Medicina legal, 1
pg. 260 y citas que all se nacen). Los actos corruptores, sean
prematuros o excesivos, deben tener, adems, alcance psicolgico;
lo que la ley castiga es la accin de corromper, y la corrupcin no es
cho, sino una alteracin o modificacin psquica que incide en los
mientas e instintos sexuales de una persona alterando o modificando
tendencias sexuales (vase Carrara, Programa, 1978; Crivellari, ll
Pena/e, cit., vol. VII, pg. 480 y ss.; Tristn Garca Torres, "La do<:tril1a
delito de corrupcin", D.J, ao VII, n' 44). De ah que la proteccin legal
alcanza otro tipo de perversiones ajenas a la esfera de la libido o puramen
morales. Por otra parte, el citado efecto sobre la personalidad
sivo es elemento de juicio valioso para decidir la adecuacin del
tculo 125 o a la violacin del artculo 119, tercer prrafo, o a otras
de los delitos contra la integridad sexual, cuya objetividad puede
Al no contener la ley las exigencias antes expresadas que, no
en general, deben considerarse comprendidas dentro de la figura,
DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL 261
Jio:; cclfru;ptivosno slo los actos sexuales materiales, razn por la cual pue-
serlo los consejos, el mandato, las promesas, las explicaciones, la se-
uccovu, sin perjuicio de que tambin lo sean las acciones materiales reali-
sobre el cuerpo de la vctima o ejecutadas por sta sobre su propto
0 sobre el de un tercero,. o inclusive sobre un animal o cosa, pues el
psicolgico que hemos atribuido a los actos corruptores puede lograr-
la exhibicin o el ejemplo, porque con ellos puede darse la idea de la
atiltfar:ci(in ertica desviada. Por otra parte, como la ley no establecedistin-
puede perfectamente considerarse corruptor el acto que la vctima
ejecutar. En este sentido,_ la Cmara del Crimen de la Capital resolvt
ique irnp<trta cmrupcin tener acceso carnal en presencta de menores de edad
se trata de actos idneos para provocar en ellos, mediante sobreexci-
sexual, la prdida del pudor y una peligrosa inclinacin a prcticas vi-
(sala 5', causa "Garca, H.", resuelta el 22/XIV1970).
2. La necesidad de distinguir los actos corruptos de los que tipifican la
;i,ola,ei:n d'el tercer prrafo del attculo ll9daba lugar a debateeri tomo a la
. intetpretac:n de la frase "para satisfacer deseos propios" que la norma del
'~!~t~~~e11~2;5n contena en su redaccin anterior. Sin embargo, la cuestin se
!' la ley vigente, habida cuenta de que bien puede corromperse a tra-
de un abuso sexual con acceso camal (viclacin). Analizando, pues, el pro-
blema en relacin con este delito, si el acceso camal con una mujer menor de 13
es siempre prematuro (por esto la ley lo pone bajo pena en el art. 119), y el
. acoplamiento homosexual con un varn menor de 13 aos es siempre perverso,
ambos posibles actos corruptores, cules son los casos de acceso cannal con
.-persona de uno uotro sexo menor de 13 aos que prev como violacin el tercer
pnafo delartfculo 119? Un planteo anlogo puede hacerse en relacin con los
abusos sexuales previstos en los dos primeros prrafos del artculo citado, el
estupro, y, tambin, con las exhibiciones obscenas. La distincin no debe
buscarse slo en el aspecto subjetivo, porque ste, por s solo, no puede cam-
biar la tipicidad objetiva que captan ambas disposiciones, y ni la violacin,
ni la cotTupcin, ni las exhibiciones obscenas sealan un nimo o propsito
patticular que sirva para hacer el distingo.
La solucin, pues, slo puede encontrarse en el aspecto objetivo, en la
naturaleza y los efectos de los actos ejecutados, puesto que es del tipo obje-
tivo de lo que aqu se trata; el dolo necesario para llegar a una pena es otro
problema. Cuando el acceso carnal sea apto para dejar una huella psquica
que tenga aptitud para dar lugar a abenaciones erticas, el hecho configura
el delito de corrupcin; cuando el acto, por su carcter circunstancial o por
ia condicin de la vctima, no alcanza tal entidad, se configura la violacin
uotro delito contra la integridad sexual (confr. Trib. Oral Crim. n' 7, L. L.,
 262 CORRUPCIN DE MENORES
t. 1998-E: pg. 649, el que, en un caso de unos pocos y breves tocamientos
de d!Scut;ble percepcin libidinosa, consider que stos no importaban un
a~orte .erotlco exgeno capaz de alterar el proceso de maduracin sexual y
d1storswnar el proceso evolutivo de su identificacin sexual). El acceso car-
nal es, en el caso, un elemento posible de la corrupcin, y esta concurrencia
de .n?nnas debe ser resuelta en favor de la que contiene mayor nmero de re-
qmsJtos, que es la de la corrupcin. Con criterio anlogo deben ser resueltos
los dems casos. En tal sentido, la Cmara del Crimen de la Capital conside-
r queexistnconupcin de menores en un caso en que el autor accedi car-
nalmente por va anal a una menor de 17 aos (sala4', causa40.465, "Hidal-
go, Daniel", del 30/lll/1992; en similar sentido el voto en disidencia de.
D~nna par~ un caso idntico que tuvo lugar con una menor de cinco mlos, C.
Cnm. Capital, sala 3', 15/IX/1992, J.A., t. 1994-Jl, pg. 97, secc. ndice,
sum. 27). Debe entenderse que se promueve o facilita la corrupcin por uno
u otro ~ed10 cuando los actos tienen significado sexual y capacidad para
producir Una alteracin o modificacin degradante en las tendencias sexua-
l~s de la vctima; la proteccin legal no alcanza a otro tipo de perversiones
ajenas a la esfera de la libido o puramente morales. No parece imaginable la
con~isin de este del ita-mediante una omisin, pues no se ve cmo puede in-
duCJJ'se a .otro a realizar actos de naturaleza sexual mediante un no hacer. Se
requiere"iqu unn actividad dirigida a. un detennnado fin.
4 - LAS FJGURAS AGRAVADAS. Los dos ltimos prrafos del artculo
125 elevan la penalidad de la figura bsica de la corrupcin. Lo hacen en
funcin de la menor edad de la vctima y de los medios empleados.
l. Vctima menor de 13 aos. El segundo p!Tafo eleva la penalidad de
la corrupcin de seis a quince aos de reclusin o prisin cuando la vctima
fuera menor de 13 a~o~. Es lgico que as sea, dado que, al igual que en Jos
abusos se~uales,_la ley presume la incapacidad, por inmadurez, del sujeto
pastvo.. qu.ren esta ms expuesto a sufrir la alteracin o modificacin psqui-
ca que mc1de en sus sentimientos e instintos sexualeS alterando o modifican-
do sus tendencias de esa naturaleza, tal como lo manifestamos al referimos
a los actos corruptores (supra, apartado 3): ,
2. Determinados medios comisivos. Se dijo que cualquiera que fue8e la
edad de la vctima, siempre que sea menor de 18 aos, segn Jo establece el
a~:culo ~25, lti_mo prrafo, primera parte, la pena ser de reclusin' o pri-
ston de dtez a qumce ao~, cuando mediare engao, violencia, abUso de au-
toridad o cualquier otro ri1edio de intimidacip_o coercin~
a. El engao debe ser apto para que la'vt!na incrra en error sobre la
naturaleza del acto que se realiza y debe ser decisivo para ella. Ello puede
DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL 263
ocurrir disimulando el carcter sexual de los actos bajo el aspecto de un jue-
go (Donna) o cuando se la conduce a un prostbulo hacindole creer que se
trata de un pensionado de menores (Nez). Debe entenderse que la accin
de este ltimo ejemplo se lleva a cabo con finalidad coruptora.
3. La violencia es la fue:iza fsica ejercida por el autor sobre la persona
de la vctima. Vale lo dicho al tratar sobre el abuso sexual previsto en la pri-
mera parte del artculo 119 (supra, Captulo ll, apartado !.3-, B]). La violen-
cia debe haber sido empleada para lograr el acto corruptor.
4. Amenaza es el anuncio a otro de un mal futuro dependiente de lavo-
luntad del que lo anuncia o de un tercero, con el propsito de infundirle mie-
do y as obtener el acto de corrupcin demandado (vid. supra, Captulo Il,
apartado !.3-, C]).
5. El abuso de autoridad es un medio de coercin en el que el autor se
ha valido de su facultad de disponer o mandar a la vctima y, abusndose de
dicha potestad, somete al sujeto pasivo a la realizacin de un acto de natura-
leza corruptora. Debe sealarse que autoridad no significa aqu ascendiente
moral, sino, como se dijo, se trata de una relacin de poder del agente sobre
la vctima. En esta situacin se encuentran, por ejemplo, los padres, concu-
binas de stos, tutores, directores de internados, institutos de correccin, et-
ctera.
6. La ley contempla, tambin, cualquier medio de intimidacin o coer-
cin. Por intimidaCin debe entenderse la amenaza de empleo inmediato de
violencia (Rodrguez Muoz) que infunde temor en la vctima y la obliga a
llevar a cabo la conducta que se le demanda. Por su parte, ejerce coercin
quien acta sobre el nimo de la vctima infundindole un temor que resulte
de medios distintos de los que caracterizan la intimidacin; de una manera
distinta que por el temor de sufrir un dao o de que lo sufran personas de su
afecto, dice Nez.
7. Agravante por la especial relacin del autorcon la vctima. La ltima
parte del prrafo final del artculo 125 del Cdigo Penal argentino contem-
pla los supuestos en que el autor fuera ascendiente, cnyuge, hermano, tutor
o persona conviviente o encargada de su educacin o guarda, a quienes im-
pone la pena de reclusin o prisin de diez a quince aos. En estos casos la
calificante se tiene por cumplida con el vnculo, sin que sea necesario que el
autor abuse de su condicin en cuanto pueda darle autoridad.
El parentesco de los ascendientes lo es sin limitacin de grado; no es-
tn comprendidos los padres adoptivos, porque no son ascendientes, pero
stos del)en considerarse incluidos en la situacin de la persona conviviente
o encargada de la educacin o guarda de la vctima. Los hermanos pueden
ser bilaterales o unilaterales (art. 360, Cd. Civ.). El tutor es quien ejetce el
 ,. ''
''.
264 CORRUPCIN DE MENORES
derecho legal de gobernar la persona y los bienes de un menor no stjeto a la
patria potestad, cualquiera sea el origen de su derecho (arts. 377, 383, 389 y
392, Cd. Civ.): Sobre la persona encargada de la educacin o guarda de la
vctima, vase lo que decimos al tratar las modalidades agravadas de los
abusos sexuales (supra, Captulo ll, apartado V, C]). La expresin "marido"
de la disposicin derogada fue sustituida, con razn, por la de "cnyuge",
habida cuenta de que tanto el varn como la mujer pueden ser vctimas de
este delito. Si bien esa voz comprende exclusivamente el matrimonio legti-
.i,: mo, la expresin "persona conviviente" incluye la relacin concubinaria y
otras, como las que mencionamos al tratar sobre el inciso f) del cuarto prra-
'''
''' fo del mtclo 119 del Cdigo.
::-.;
5 -EL ASPECTO SUBJETIVO. A diferencia de lo que ocurra con la le-
gislacin anterior, en la que se exiga, adems del dolo, que existiera en el autor
:.'
nimo de lucro o intencin de satisfacer deseos propios o ajenos, la ley actual
no contiene tales requisitos subjetivos, razn por la cual para llenar la faz sub-
jetiva basta con el dolo, que consiste en la conciencia del que obra de estar pro-
moviendo o facilitando la corrupcin de un menor de 18 aos ot en su cuso, de
13 aos, mediante actos tendientes a inculcar en el sujeto pasivo prcticas co-
rruptas, o a no abandonar esas prcticas ya iniciadas, o de no estar poniendo a
su disposicin la opbrtunidad o los medios para que esto ltimo ocurra.
En el caso de las figuras agravadas, el aspecto subjetivo debe abarcar el
conocimiento del empleo de los medios de intimidacin y coercin con el
fin de operar sobre la voluntad de la vctima y, en el caso del artculo 125, in
fine, el de la especial relacin que existe con la vctima.
Las causas de exclusin de la culpabilidad funcionan de acuerdo con
los principios generales, particularmente el error sobre la edad de la vctima,
que tendr por efecto exculpar totalmente para el caso de que se creyese ma-
yor de 18 aos al sujeto pasivo y atenuar la pena en caso de suponerlo mayor
de 13 aos, teniendo menos de esa edad. Estn excluidas las formas culpo-
sas y. en consecuencia, el error culpable tambin exculpa al autor del hecho.
6- CONSUMACIN Y TENTATIVA. PARTICIPACIN. La corrupcin se
consuma con la ejecucin del acto con aptitud para promoverla. Seala N-
ez, citando a Soler que, por lo comn, el hecho supone una conducta de ac-
tos plurales y variados constitutiva de un delito plurisubsistente, caso en que
la consumacin se prolonga en el tiempo con las caractersticas de los deli-
tos permanentes.
Es posible la tentativa. Ya hemos puesto de manifiesto otras veces que
no es cierto que los delitos formales, por el solo hecho de serlo, no admitan''
DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL 265
la tentativa. No puede negarse que entre la manifestacin de voluntad inicial
y el hecho consumado se sucede sin solucin de continuidad una serie de ac-
tos que pueden descomponerse en momentos, entre los cuales estn los diri-
gidos dolosamente y en forma inequvoca al logro del fin de corromper, que
no llegan a contener el dao potencial necesario para l~ consumacin.
No parece dudoso que puede haber participacin en cualquiera de las
formas previstas en los mtculos 45 y 46 del Cdigo Penal. Al respecto es de
destacar que quienes prestan ayuda o cooperacin al que promueve son par-
tcipes y no autoreS del delito de facilitar la corrupcin de menores, porque
para que el autor pueda promover es preciso que sea l quien impulsa a la
vfctima,lo que quiere decir que la determinacin no proviene de ella, que es
el caso de quien facilita.
III. Promocin y facilitacin de la prostitucin
A) DE MENORES. 1- LA FIGURA LEGAL. El artculo 125 bis del Cdigo
(ley 25 .087) sanciona con reclusin o prisin de cuatro a diez aos al que pro-
moviere o facilitare la prostitucin de menores de 18 aos, aunque mediare el
consentimiento de la vctima. Esas penus se elevan de seis a quince aos cuando
la vctima fuera menor de 13 aos. El ltimo ptTafo agrava las penas de re-
clusin o prisin. que son de diez a quince aos, cualquiera fuera la edad de
la vctima menor de 18 aos, cuando mediare engao, violencia, amenaza,
abuso de autoridad o cualquier otro medio de intimidacin o coercin,
como tambin si el autor fuera ascendiente, cnyuge, hermano, tutor o per-
sona cont.:iviente o encargada de su educacin o guarda.
2 - CONCEPTO DE PROSTITUCIN. Tradicionalmente se caracteriza la
prostitucin como el trato sexual promiscuo, habitual y por precio. Los tres
requisitos, entrega camal indeterminada, habitual y precio. son necesarios
para que se configure la prostitucin (Carrara, Molinario-Aguirre Obanio,
Donna). El trato camal venal. realizado circunstancialmente o con determina-
das personas. no llega a ser prostitucin. porque falta la entrega indiferencia-
da, al margen de los impulsos de la libido, que es lo que hace de la prostitu-
cin la caracterstica de un modo de vivir, que por algo se llama "comercio".
Es ura actividad.
La accin con que se paga el acto sexual no debe confundirse con el
nimo de lucro que puede inspirar al que promueve o facilita la prostitucin.
La primera es una caracterfstica de la prostitucin; el segundo pertenecer,
segn el caso, al tipo subjetivo del delito. Tampoco debe confundirse la ha-
bitualidad de la entrega, que es peculiar a la prostitucin, con la actividad
266 PROMOCIN YFACILITACIN DE LA PROSTITUCIN
dellenn, a la que no se refiere la figura del artculo 125. Por ltimo, no se
exige para el delito la pluralidad de sujetos pasivos; la accin consiste en
promover o facilitar la prostitucin de menores aunque se trate de uno solo.
3 -LAS ACCIONES, al igual que en la corrupcin de menores, consisten
en promover y facilitar la prostitucin. Remitimos a lo expuesto ms aniba.
4-,-- Los SUJETOS. Sujeto activo de la promocin y facilitacin de la
prostitucin de menores puede ser cualquier persona de uno u otro sexo
(Donna). Mientras sea imputable, no es necesario que sea mayor de edad.
Sujeto pasivo debe ser, necesariamente, un menor de 18 aos, aun para el su-
puesto del tercer prrafo que alude a "cualquiera fuese la edad de la vcti-
ma", pues debe entenderse que esa expresin est referida a Jos dos pnafos
anteriores, criterio que se ve reforzado a poco que se aprecie que el artculo
126 se refiere a la promocin o facilitacin de la prostitucin de mayores de 18
aos. En el caso de la figura agravada del segundo pnafo, la vctima debe ser
menor de 13 aos. No se requiere ninguna otra condicin especial en el sujeto
pasivo; es posible la prostitucin de una persona comtpta, as como tambin la
promocin o facilitacin de la prostitucin de una persona prostituta. Lo pri-
mero ocurre cuando el autor realiza actos para iniciar o mantener a la perso-
na corrupta en la prostitucin. Lo segundo, cuando hace ms fcil o posible
su mantenimiento en la condicin de prostituta.
5- LAS AGRAVANTES. La promocin y facilitacin de la prostitucin
de menores se agrava por los mismos motivos que la promocin y facilita-
cin de la co!Tupcin de stos. Es decir, por los medios empleados y por la
especial relacin . del autor con la vctima. Remitimos, pues, a lo expresado
pginas atrs.
6- EL ASPECTOSUBJETIVO. La prostitucin es un delito doloso. El dolo
consiste en la conciencia del que obra de estar promoviendo o facilitando la
prostitucin de un menor de 18 aos o, en su caso, de 13 aos, mediante actos
tendientes a inculcar en el sujeto pasivo el trato camalpromiscuo y por precio
o el no abandonar esa actividad una vez iniciada, o poniendo a su disposicin la
oportunidad o los medios para que lo haga.
En el caso de las figuras agravadas, el aspecto subjetivo debe compren-
der el conocimiento por parte del sujeto activo del empleo de los medios de
intimidacin y coercin con el fin de 0perar sobre la voluntad de la vctima
para que se prostituya o se mantenga en esa actividad y, en el caso del ar-
tculo 125 bis, in fine, el de la especial relacin que existe con aqulla.
DELITOS CONTRA LA INTEGRlDAD SEXUAL 267
Las causas de exclusin de la culpabilidad funcionan de acuerdo con
los principios generales, particularmente el error sobre la edad de la vctima,
que tendr por efecto exculpar totalmente para el caso de que se c;eyese mayor
de 18 aos al sttietopasiy()., ~iempre que no se den las Circunstancias que lo ha-
gan punible en los t!minos del artculo 126. A su ;ez, el enor de suponer a la
vctima mayor de 13 aos tendr por efecto exclmr la penalidad agravada del
segundo pnafo del artculo 125 bis, sindole aplicable la expresada en el
primer prrafo de dicha disposicin. Estn exclmdas las formas culposas y,
en consecuencia, elenor culpable tambin exculpa al autor del hecho.
7- CONSUMACIN YTENTATIVA. PARTICIPACIN. Al igual que la co-
rrupcin, la prostitucin se consuma con la ejecucin del acto con aptitud
para promoverla o facilitarla. Seala Nez que, por lo comn, el hecho su-
pone una conducta de actos plurales y v~riados constitutiva de.un delito plu-
risubsistente, casos en que la consumacin se prolonga en el tiempo con las
caractersticas de los delitos permanentes.
Es posible la tentativa. Sobre sta remitimos a lo expresado en relacin
con la con-upcin de menores.
Nez pone como ejemplo de acto inequvoco constitutivo de tentativa
de promocin de la prostitucin al del individuo que suministra narcticos a
la vctima para internarla en el prostbulo, pero antes de que reaccwne y
mientras la conduce es detenido por la polica.
Puede haber participacin en cualquiera de las formas previstas en los
artculos 45 y 46 del Cdigo Penal.
B) DE MAYORES. 1- LA FIGURA LEGAL. Reprime el artculo 126 con
reclusin o prisin de cuatro a diez aos, al que con nimo de lucro o para
satisfacer deseos ajenos promoviere o facilitare la prostitucin de mayores
de 18 aos de edad mediando engaiio, abuso de una relacin de depen-
dencia o de poder; violencia, amenaza, o cualquier otro medio de intimida~
cin o coercin.
La disposicin sustituida por la ley 25.087 tambin reprima la promo-
cin o facilitacin de corrupcin de mayores de edad, la que ha sido supri-
mida de la legislacin vigente.Adems, no se refera a mayores de 18 aos,
sino, simplemente, a mayores de edad, es decir a mayores de 21 aos. Los
medios, aunque similares a Jos del derogado artculo 126, tambin sufrieron
modificaciones.
2- LAS ACCIONEs. Al igual que en la disposicin considerada prece-
dentemente, las acciones consisten en promover o facilitar la prostitucin.
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;._.: 268 PROMOCIN YFACILITACIN DE LA PROSTITUCIN
3- Los SUJETOS. Sujeto activo puede ser cualq~lier persona, varn 0
mujer, con capacidad penal, aunque no haya llegado a la mayora de edad.
Sujeto pasivo tiene que ser una persona de cualquier sexo mayor de 18 aos.
No tiene significado el estado civil del st!ieto pasivo, que puede ser soltero
casado, viudo o divorciado.
Segn se dijo, puede resultar vctima de este delito una persona previa-
mente corrompida o prostituida. A su vez, el consentimiento de aqulla ca-
rece de relevancia, desde que los medios a travs de los cuales se configura
el delito excluyen un asentimiento vlidamente prestado.
4- Los MEDIOS DE COMisiN. Lo que se expres en el prrafo ante-
rior revela que el delito slo puede cometerse por ciertos medios. En efecto,
el sujeto activo debe haber obrado con engao, abuso de una relacin de de-
peJUiencia o de poder, violencia, amenaza, o cualquier otro medio de intimida-
cin o coercin. En relacin con los cuatro primeros, remitimos a lo expresado
al tratar sbre el abuso sexual simple, habida cuenta de que prcticamente
coinciden a la letra, siendo que el "abuso de una relacin de dependencia. o
de poder" debe considerarse comPrendido en la expresin ms amplia "abu-
so coactivo o intimidatorio de una relacin de dependencia, de autoridad, 0
de poder...". En tanto que respecto de la expresin genrica "o cualquier otro
medio de intimidacin o coercin", hacemos remisin a lo dicho al tratar so-
bre la promocin o facilitacin de la corrupcin de menores (art. 125). La
falta de coincidencia a la letra de los medios comsvos entre figuras afines
es una muestra ms de la deficiente tcnica legislativa con que fue concebi-
da la ley 25.087.
5 -EL ASPECTO SUBJE'fMD .. El delito es doloso y consiste en su tramo
interno en la conciencia y voluntad del que obra de promover o facilitar la pros-
titucin de un mayor de 18 aos de edad con actos idneos para ello y valindo-
se de los medos de comisin que la ley taxativamente determina.
Tambin requiere la promocin o facilitacin de In prostitucin de ma-
yores de 18 aos un plus subjetivo, consistente en que se obre con nimo de
lucro o procurando la satisfaccin de deseos ajenos. No est contemplado,
en cambto, el que se llenen deseos propios, motivo por el cual este delito
slo es punible si se realiza con aquellos fines.
1. nimo de lucro significa que el autor busca para s un beneficio mate-
rial apreciable econmicamente. No acompaa a la accin tpica la necesidad
de que el lucro perseguido ~e logre. Lo tpico es obrar con propsito de lucro y
no el hecho de obtenerlo.J;<:ste debe ser procurado para s, no para un tercero.
No se requiere, por otra parte, la intervencin directa del autor, que pued~.
DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL 269
obrar por interpsita persona. Adems, ese nimo no se identifica con el be-
neficio econmico que la persona prostituida pueda obtener para s en el
ejercicio de su actividad. Es aplicable en este caso la multa prevista en el ar-
tculo 22 bis.
' 2. El ltimo de los propsitos que exige la figura para su configuracin es
el de satisfacer deseos ajenos. La referencia a la satisfaccin de deseos propios
fue excluida por la reforma. Aquellos deseos deben ser sexuales, nonnales o
anormales, con referencia a personas determinadas o indeterminadas, desde
que la prostitucin requiere entrega promiscua e indiferenciada.
6- CONSUMACIN. TENTATIVA. PARTICIPACIN. Al igual que el hecho
bsico, la promocin o facilitacin de la prostitucin de mayores de 18 aos se
consuma con la realizacin del acto engaoso, violento, amenazador o abusivo
con idoneidad prostituidora, aunque no se logre el resultado propuesto.
La tentativa es posible, al igual que la participacin, que puede darse
en cualquiera de sus formas (arts. 45 y 46, Cd. Pen.).
N. La rufianera
l - ANTECEDENTES. En los proyectos y en la legislacin argentinos
existen diversos antecedentes sobre el delito de rufianera.
A) Los PROYECTOS. Dicho delito aparece como tal en el Proyecto de
1906, cuyo artculo 132 reprime con prisin de un mes a un ao al que lucra-
re con la prostitucin de una mujer. Se agrega que no estn comprendidos en
esta disposicin los regentes de casas de prostitucin autorizadas. Las dis-
posiciones del Cdigo de 1921 agrupadas en el Captulo IIl de los delitos
contra la honestidad fueron tomadas de ese proyecto; pero se suprimi el lu-
cro con la prostitucin ajena y la trata de blancas, esta ltima castigada en el
artculo 133. A su vez, el Proyecto de 1937 (Coll y Gmez), en la misma dis-
posicin, castiga al que se beneficia con la prostitucin ajena, obteniendo el
lucro directamente de la perwna que lo ejerce o por intermedio de un terce-
ro, as como tambin al que se beneficia de la prostitucin participando en la
propiedad o administracin de un lenocinio (art. 173). El Proyecto de 1941
(Peco) amenaza con privacin de libertad de uno a seis aos al que lucre con
el ejercicio de l prostitucin ajena, hacindose mantener, aunque sea en
parte, por la persona prostituida (art. 195, primer prr.). Es una frmula an-
loga a la adoptada por la ley 17.567, que la invoca entre sus fuentes. El se-
gundo prrafo del artculo 195 del Proyecto fija la misma sancin para el
que se dedicare a sostener, administrar o regentear, ostensible o encubierta-
mente, una casa de lenocinio. '

270 LA RUFIANERA
El Proyecto de 1951 contempla, como casos de rufianera, hacerse
mantener, aun parcialmente, por persona que ejerza la prostitucin (art. 278
ihc. 2') Y lucrar de cualquier modo con el ejercicio de la prostitucin ajen~
(~rt. 278: inc. 3'). El Proyecto de 1960 (Soler) amenaza con pena de reclu~
s1n o pl:Jsin de tres a e meo aos y multa al que se hiciere mantener, aunque
sea pa:~mlmente, por una persona que ejerza la prostitucin, explotando las
gananc1as provenientes de ese comercio (art. 171).
B) EL DERECHO POSITIVO. El artculo 17 de laley 12.331 de Profilaxis
d~ las Enfermedades Venreas, reformada por la ley 12.912, previ slo in-
dtre~t~mente algunas formas de rufianera, al castigar a los que sostengan,
admmrstren o regenteen, ostensible o encubiertamente, casas de tolerancia.
Dicha disposicin fue derogada por la ley 17.567; restableci su vigencia la
ley ~0.509; fue nuevamente derogada por la ley 21.338 y actualmente est
en v1gor por obra de la ley 23.077. La multa fue elevada por la ley 24.286.
El 2/XII/1949 la Asamblea General de las Naciones Unidas aprob el
Convenio para la Represin de la Trata de Personas y de la Etplotacin de
la Prostitucin, ratificado por la Repblica Argentina por el decreto-ley
1l.925/l957 y por las leyes 14.467 y 15.768, cuyo artculo 1' dispone: "Las
partes e? el presente ~onvenio se comprometen a cstigar a toda persona que
pa~a satisfacer las p~s1o~~s de otro: a) concertare la prostitucin de otra persona,
la mduJerea la prostJtuc10n, o la corrompiere con objeto de prostituirla, aun con
el consent1m1ento de tal persona; explotare la prostitucin de otra persona aun
con su consentimiento" (vase: Bataglia, Munilla Lacasa, Rodrguez Varela y
Sm.art, "La ley modelo para la represin de la trata de personas y la de explo-
tacin de la prostitucin ajena", J.A., t. 1967-VI, pg. 870).
El decreto-ley 4778; de 1~63, derogado por el artculo 1o de la ley
1~.648 de 1964, mcorporo a_J artJCulo 126 del Cdigo Penal, como segundo
pan afo, el d~hto de r~fianena, amena~ando con la misma pena fijada para el
que pro~?v1ere o fac!hta.re la conupc1n o prostitucin de mayores de edad,
al que h1C1ere de la prostitucin ajena su medio habitual de vida (art. 7, de-
cr~to-ley 4778). Este texto se aparta de los proyectos de 1906 y 1937, que se
onentan en el sentido de configurar la rufianera por el acto de lucrar con la
p;ostitucin ajena, al requerir que el autor haga de ella su medio habitual de
v1da, que es una posicin ms prxima a la de los proyectos de 1941 y 1960
que tipifican el delito exigiendo que el auto:r se haga mantener, aunque se~
en parte, por la persona prostituida.
La ley 17.567 de Reformas al Cdigo Penal incorpor como artculo
127 el siguiente: '~El que se hiciere mantener, aunque sea parcialmente, por
una persona"que ejerza la prostitucin, explotando las ganancias.Provenien-
DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL 271
tes de su actividad, ser reprimido con reclusin o prisin de tres a cinco
aos y multa de veinte mil a ciento cincuenta mH pesos", Ese mismo cuerpo
normativo traslad la disposicin que reprmta el abuso deshonesto al ar-
. (culo 124 bis. La ley 20.509 dej sin efecto las reformas introducidas en es-
tas figuras por la ley 17.567, volviendo a la redaccin anterior del Cdigo. A
su vez, la ley 21.338 de 1976 restableci el delito con un texto similar al de
la ley 17.567. Su artculo 127 bis estableca: "El que se hiciere mantener:
aunque sea parcialmente, por una persona que ejerza la prostitucin, explo-
tando las ganancias provenentes de esaactividad, ser reprmido con reclu-
sin o prisin de tres a cincoaos y multa de veinte a quinientos mil pesos".
ste fue derogado por la ley 23.077.
2- LA FIGURA LEGAL. La ley 25.087 volvi a sancionar el delito de
rufianera, bien que agregndole medios comisivo.s que no contenan losan-
tecedentes citados. En efecto, establece el actual artculo 127: Ser reprimi-
do con prisin de tres a seis aos, el que explotare econmicamente el ejer~
cicio de la prostitucin de una persona, mediando engao, abuso coactivo o
intimidatorio de una relacin de dependencia, de autoridad, de poder, vio-
lencia, amenaza o cualquier otro medio de intimidacin o coercin.
3- LA MATERIALIDAD. La accin presenta varios matices que deben
ser considerados separadamente.
l. Las palabras explotare econmicamente, que se apartan del "hacerse
mantener", que contenan alguno~ precedentes e, inclusive, varios proyectos
parlamentarios, parecen unir los dos verbos tpicos del rufianismo del par-
grafo 181 a) del Cdigo alemn, que en su primer inciso alude a la explota-
cin y en el segundo al control de la prostitucin ajena con miras a un bene-
ficio econmico. Explotar es, para el Diccionario de la Real Academia
Espaola, en su segunda acepcin, sacar utilidad de un negocio o industria
en provecho propio, y en la tercera, utilizar en provecho propio, por lo gene-
ral de un modo abusvo, las cualidades o sentimientos de na persona, de un
suceso o de una circunstanca cualquiera. Dicha utilidad que obtiene el ru-
fin de la persona cuya prostitucin explota es, necesariamente, econmica,
lo que emana de la propia ley y del concepto de prostitucin, que consiste en
la actividad de dar sexo a cambio de dinero.
No se exige que el rufin recoja todos los beneficios, siendo suficiente
que saque parte de ellos. Esa actividad la puede hacer en forma directa o va-
lindose de un tercero. Tampoco es necesario que la explotacin de la pros-
y"tittlci<Sn satisfaga la totalidad de sus necesidades econmicas ni que stos
sus recursos habituales. . :.-
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272 LA RUFIANE!A
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2. Debe tratarse de la prostitucin ajena, lo que resulta de la expresin
legal explotar econmicamente el ejercicio de la prostitucin de una perso-
(:[):. na. Por otra parte, quien vive con las ganancias que produce la actividad se-
..;-
:'( xual de su propio cuerpo no se hace mantener, se mantiene. En relacin con
''\.
este aspecto de la cuestin resulta de utilidad sealar que el ejercicio de [a
prostitucin en s mismo no constituye delito, maguer las disidencias habi-
das sobre el punto (confr. Molinario, Nez, Soler, Cmara del Crimen de la
Capital, Fallos, t. IV, pg. 669; L. L., t. 20, pg. !, con nota de Jimnez de
Asa). En su momento, el decreto-ley 10.63811944, ratificado por la ley
12.912, de 1946, aclar que ese hecho no constitua el delito previsto en su
artculo 17 si se realizaba sin afectare! pudor pblico (art. 17, segundo prr.,
luego derogado por la ley 16.666). Bajo la vigencia de la ley 17.567, la C-
n:ara del Crimen de la Capital expres que el simple ejercicio de la prostitu-
CIn por cuenta propia, en forma individual e independiente, en un local ha-
bitado solamente por la mujer, haba dejado de recibir reproche penal 0
contravencional (sala!', causa "Baloszock, S!', del 7/VIl/1972).
3. El rufin no promueve ni facilita la prostitucin; solamente disfruta
de los beneficios que produce su ejercicio. Si el autor lo fuere tambin del de-
lito de. facilitacin de la prostitucin (arts. 125 bis y 126), ambos concurriran
'?atedalmente, puesto que se configuran con hechos fsica y jurdicamente dis-
tmtos. Uno promueve o facilita la prostitucin, Jo que cortfigura un delito ins-
tantneo; el _otro explota las ganancias que la otra persona obtiene con la pros-
tttuctn, dehto permanente, puesto que su consumacin se prolonga mientras el
autor contina con la explotacin econmica. Cabe agregar que en el delito
consistente en promover o facilitar la prostitucin, no es necesario que el re-
sultado material se logre, en tanto que en el de rufianera, s.
Piensa Ure que se trata de un delito habitual, porque no se configura
con una sola prestacin de ganancias, sino que, como sistema de vida, re-
quiere pluralidad de prestaciones. Si bien compartimos el criterio, no repara
ese autor que la accin tpica no es recibir el producido, sino explotar econ-
micamente, lo que supone una situacin permanente (Ernesto Ure, Once
nuevos delitos, Buenos Aires, 1968, pg. 77 y nota 14; Fontn Balestra, Re-
fonnas al Cdigo Penal, 1963, pg. 56; tambin exige cierta permanencia la
C. Crim. Capital, sala 5', causa "Di Battista, P:', del3/IV/1970; sala 1', cau-
sa "Cubilola, Florencio", dell9/Vf1972).
4- Los MEDIOS COMISIVOS. Habida cuenta de que el bien jurdico tu-
telado en los delitos contra la integridad sexual, segn expresamos ms arri-
ba, es la libertad sexual, resulta razonable que no sea punible la explotacin
de la prostitucin cuando quien la ejerce consiente liorernente entregar a ~n
273
DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL
tercero todo o parte de lo que obtiene con ella. De ah que para que el delito
se consume es menester que la explotacin econmica de quien ejerce la
prostitucin se lleve a cabo a travs de alguno de i?s ;nedios que la ley det~;
mina. EH os son el engao, el abuso coactivo o mtmzdatorw de una relacwn
de dependencia, de autoridad o de poder, la violencia, la amenaza o cual-
quier otro medio de intimidacin o coercin. Sobre el con~epto de ?stos re-
mitimos a lo expresado al tratar sobre el delito de promoctn y facdttactn
de la prostitucin de mayores (supra, apartado III, B], 4-).
5- Los SUJETOS. La ley no seala caractersticas particulares para el
sujeto activo de este delito, que puede ser cualquier persona, sea varn o
mujer. El sujeto pasivo es la persona cuya libertad sexual es atacada, pues se
la explota econmicamente por los medios coactivos que seala la ley. Debe
tratarse de una persona, de uno u otro sexo, que est ejerciendo la ~restitu
cin, entendida como entrega sexual promiscua, habitual y por precio. La fi-
gura lo indica claramente: por una persona que ejerce la prostitu?in. El ~r
tculo no pone lmites a la edad de la vctima, que puede servaron o mujer.
6 -ASPECTO SUBJETivo: El lenocinio es un delito doloso que requie-
re dolo directo, pues el autor obra c.on nimo de lucro y lo hace con habitua-
lidad, circunstancias que resultan incompatibles con el dolo eventual.
7- CONSUMACIN YTENTATIVA. PARTICIPACIN. La consumacin
tiene lugar en el momento en que el autor comienza la explotacin econ-
mica de la prostitucin ajena y se prolonga mientras esa situacin se
mantiene, puesto que se trata, como se dijo, de un delito permanente. El
momento consumativo plantea un interrogante: es preciso que el autor
perciba los beneficios? La respuesta correcta es la afirmativa, puesto que
si bien es cierto que antes de que ese hecho ocurra puede decirSe que el
sujeto activo ha comenzado la explotacin de la prostitucin ajena, sta
no es econmica hasta que la percepcin del producido tiene lugar. La
tentativa es posible y fcilmente imaginable, lo mismo que la participa-
cin en cualquiera de sus formas. No debe confundirse la participacin
en el hecho con la participacin en las ganancias provenientes de la ex-
plotacin de la actividad de la personaprostituida. Lo primero sup?ne
prestar al autor un auxilio cooperacin o ayuda para ~ue c~meta.el dehto;
lo segundo constituye al sujeto en coautor, con las correlattvas diferencias
de pena para cada caso (arts. 45 y 46, Cd. Pen.).
274 LA TRATA DE PERSONAS
V. La 1rata de personas
Nuestro pas fue por bastante tiempo campo propicio para la trata de
blancas. Al amparo y atraccin de la liberalidad de nuestras leyes, del pujan-
te desmTollo econmico y del gran aluvin inmigratorio, verdaderas asocia-
ciones, formadas casi en su totalidad por extranjeros, hicieron de la trata de
mujeres un remunerador comercio que comprenda desde su traslado e in-
greso al pas hasta la adecuada colocacin en el mercado locaL Sera pasar
al terreno literario recordar aqu las obras en que se hizo de este problema el
tema central del relato; lo cierto es que la no envidiable fama de la Argentina
en la materia no siempre fue injusta, ni fruto exclusivo de la imaginacin
(Molinario- Aftalin, "Breves antecedentes acerca de la prostitucin y de la
trata de mujeres", J.A., t. 1958-lll, pg. ll ).
El artculo 131 del Proyecto de 1906, bajo el ttulo ''Trata de blancas",
reprima con prisin de seis meses a cuatro aos al que por medio de fraude, o
con ayuda de violencia, amenaza~ abuso de autoridad, o cualesquiera otros me-
dios de'oercin, hubiere detenido, o facilitado o permitido la detencin de una
persona, aunque sea mayor, contra su voluntad, y aun por causa de deudas, en
casa de. prostitucin, o la hubiere obligado a entregarse a la prostitucin. La
disposicin no pas a formar parte del articulado del Cdigo de l92l.
La ley 12.331, reformada por la ley 12.9l2, crey encontrar una solu-
cin al problema de la trata ele personas al prohibir en toda la Repblica el
establecimiento de casas o locales donde se ejerciera la prostitucin o se in-
citara a ella, con excepcin de aquellos cuyo funcionamiento fuera autoriza-
do por las autoridades sanitarias con aprobacin del Ministerio del Interior.
Al mismo tiempo, por el artculo 17, se castig a los que "sostengan, admi-
nistren o regenteen, ostensible o encubiertamente, casas de tolerancia".
La finalidad de la ley 12.331 fue vinculada a la persecucin del mfin
y del tratante de blancas; pero lo cierto es que faltaba la norma que tipificara
esas conductas en sf mismas, vaco que fue parcialmente llenado por el ar-
tculo 127 ter de la ley 2!.338 y mantenido por la ley 23.077 como artculo
127 bis. Esa disposicin provena del artculo 172 del Proyecto de 1960. En
la actualidad, la ley 25.087 estableci, siguiendo su metodologa para otros
delitos, dos figuras delictivas que reptimena la trata de personas, una rela-
tiva a menores de 18 aos y otfaa mayores de esa edad.
A) LA TRATA DE MENORES DE !S AOS. 1 -LA FIGURA LEGAL. El ar-
tculo 127 bis establece: El que promoviere o facilitare la entrada o salida
del pas de menores de 18 aos para qu<! ejerzan la prostitucin, ser repri-
mido con reclusin o prisin de cuatr~ ' . die'z'aos. La pena ser de seis a
quince aos de reclusin o prisin cuando la vctima fuere menor de 13
275
DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL
aos. Cualquiera que jitese la edad de la vctima, la p:na ~er di! prisin o
reclusin de diez a quince aos cuando med1~re enf!a~o: vw~~ncw, ame~~aM
abuso de autoridad o cualquier otro medw de mtzmulacwn o coercwn,
~~mo tambin. si qlautor fi!era ascendiente, cnyuge, hermano, tutor o per-
sona conviviente 'o iCargado de su educacin o guarda.
2 _Los suJETOS. Sujeto activo de este delito en su modalidad bsica
puede ser cualquiera, sin distincin de sexos. En la modalidad agr~vada de
la ltima parte del artculo, tiene que ser alguno de los suJetos especi_ales que
la ley describe (ascendiente, cnyuge, herm~no, tutor, persona convlV!ente o
encargado de la educacin o guarda de la victlma).
El sujeto pasivo puede ser una persona de uno u otro sexo '!'enor de 18
aos 0 , en la figura agravada del segundo prrafo, menor de 13 anos.. .
Para el delito que nos ocupa, es indiferente que el SUJeto p~SIVO ~ea o
no persona ya prostituida, porque la ley vincula el hecho con el eJerCICIO de
la prostitucin nicamente por intermediO del propsito del autor, que cum-
ple la conducta para que la vctima la ejerza.
3 _LA MATERIALIDAD. La accin consiste en promover o facilitar la
entrada 0 la salida del pais de menores de dieciocho aos de uno u otro
sexo. f t l
1. Ya hemos visto el significado de los verbos promover Y ac1 I ar ~
ocupamos de la corrupcin y prostitucin, y esos conceptos pueden ser apli-
cados a la trata de personas. . ,
. En este caso, se promueve o facilita la entrada o salida del p~1s de me-
nores de 18 aos de edad 0 menores de 13 aos de edad: cualqul{)ra sea su
sexo. Lo que la ley castiga es el hecho de promover o facl!Itar la entrada o ~a
lida; no el de hacer entrar o salir. De modo que la efectiva e~trada o sahda
del pas no se requiere para que el hecho se consu~1e: pues d tipo se comple-
ta con la conducta de promover o facilitar esos obJetivos. S1la persona es sa-
cada efectivamente del pas, la figura de la trata de personas prevalece sobre
la del artculo 145 del Cdigo Penal, porque aun cuando pueda sostenerse,
como se sostiene, que la trata de personas supone some.terlas a poder de
otro, el propsito de hacer ejercer a la vctima la prostitUCIn da carcter de
ley especial a la norma que tratamos. . . .. .
2. El hecho se configura aun mediando el consentimiento de la :Ictin;a.
El empleo de engao, violencia, abuso de autoridad o cualqwer mediO de I~
timidacin 0 coercin adecua el hecho a la forma agravada del segundo pa-
tnfo del artculo 127 bis.

276 LA TRATA DE PERSONAS
4- AGRAVACIN POR LOS MEDIOS DE COMISIN. Cualquiera sea la
edad del menor de !8 aos que resulta vctima del delito, la pena se eleva a
reclusin o prisin de diez a quince aos cuando mediare engao, violencia,
amenaza, abuso de autoridad o cualquier otro mediO de intimidacin o coer-
cin. Desde que son coincidentes, sobre el.concepto de estos medios comi-
sivos hacemos remisin a lo expresado al referimos a los abusos sexuales.
5- AGRAVACIN POR LA ESPECIAL RELACIN DEL AUTOR CON LA
VCTIMA. Al igual que en el caso anterior, cualquiera sea la edad del menor
de 18 aos que es sujeto pasivo del delito, la pena se eleva a reclusin o pri-
sin de diez a quince aos si el autor fuera ascendiente, cnyuge, hermano,
tutor o persona conviviente o encargado de su educacin o guarda. Sobre Ia
calidad de esos sujetos activos especiales remitimos a lo expresado al tratar
sobre el a1tculo 125 del Cdigo, que se refiere a las mismas personas.
6- ASPECTO SUBJETIVO. El delito de trata de personas es doloso. El
artculo 127 bis seala un elemento subjetivo que inspira la accin del autor:
para que ejerzan la prostitucin. Ese propsito es lo que da el carcter anti-
jurdico a la accin; no tendra sentido que se castigara el hecho de promo-
ver o facilitar la entrada o salida del pas de personas si con ello no se persi-
guiera hacerles ejercer el comercio carnal; sin tal propsito, las palabras
promover o facilitar pei'deraneJ significado que tienen en la norma y adqui-
riran otro totalmente distinto.
7- CONSUMACIN YTENTATIVA. El hecho se consuma cuando el au-
tor promueve o facilita la entrada o salida del pas. Como antes se seal,
esas acciones tienden a que el sujeto pasivo entre o salga, pero no es necesa-
rio que esos hechos se produzcan. Lo mismo que para la promocin de la
prostitucin, la accin, por sus modalidades, puede prolongarse en el tiem-
po. Es posible que haya tentativa y participacin. Esta ltima, que ha de ser
frecuente en este delito, deber distinguirse particularmente de toda inter-
vencin que importe en s misma la accin tpica de facilitar, en cuyo caso se
estar frente a un autor o coautor.
B) LA TRATA DE MAYORES. DEIS AOS, El artculo 127 ter, introducido
por la ley 25.087, siguiendo la metodologa de la ley, se refiere a la trata de ma-
yores de 18 aos luego de hacerlo en relacin con los menores de esa edad.
l -LA FIGURA LEGAL. Establece la disposiin citada: El que promo-
viere o facilitare la entrada o salida del pas de una persona rn,ayor de 18 .
DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL 277
aos para que ejerza la prostitucin medi~ndo .enf!a~o, ~iolencia, a~~enaza,~
buso de autoridad o cualquier otro medw de mtunr.dactn o coerczon, sera
a . -
reprimido con reclusin o prisin de tres a sezs anos.
2 _LOS SUJETOS. Sujeto activo de este delito puede ser cualquier per-
sona imputable, sin distincin de sexo, aunque no sea mayor de edad.
El sujeto pasivo puede ser una persona de uno u otro sexo mayo~ de
dieciocho aos, sin limitacin en cuanto a su edad por encrma de la !pdrca-
da. Es indiferente que sea o no persona ya prostituida, porqu~ la ley vr~cula
el hecho con el ejercicio de la prostitucin niCamente p?r mterme~JO del
propsito del autor, que cumple la conducta para que la v1ct1ma la eJerza.
3 _LA MATERIALIDAD. La accin consiste en promover o facilitarla
entrada 0 la salida del pas de mayores de !8 aos de uno u otr~ ~exo.
Ya hemos visto el significado de los verbos promover y facrl!tar al ~cu
pamos de la corTupcin y prostitucin, y esos conceptos pueden ser aplica-
dos aJa trata de personas. Por lo dems, vale lo d1cho al refenrmos a la trata
de menores del artculo 127 bis. .
El consentimiento que pueda prestar la vctima no excluye el delito,
desde que ste slo se comete a travs de medios que obstan a una acw~c~n
de la voluntad vlida. Dichos medios, sin Jos cuales el delito no se t!prfrca,
son Jos que agravan la trata de menores en la ltima parte del artculo citado,
esto es cuando mediare engao, violencia, amenaza, abuso de atd~n~ad o
cualquier otro medio de intimidacin o coe~cin. Des~~ que son comctden-
tes, sobre el concepto de estos medios comrsivos remrtrmos a lo expresado
al referimos a los abusos sexuales.
4 _ASPECTO SUBJETIVO. El delito de trata de personas es doloso. El
artculo 127 ter contiene un elemento subjetivo que inspira la accin del au-
tor: para que ejerzan la prostitucin. Ese propsito e~ lo que da el carcter
antijurdico a la accin; no tendra sentido que se castrga;a el hecho de piO
mover 0 facilitar la entrada o salida del pas de personas sr con ello no se per-
siguiera hacerles ejercer el comercio camal; sin tal propsrto, las palabr~s
promover o facilitar perderan el significado que twnen en la norma YadqUI-
riran otro totalmente distinto.
5 ~ CONSUMAClN YTENTATIVA. El hecho se consuma cuando e~ au-
tor promueve 0 facilita ]a entrada o salida del pas. Como antes s~ senal,
esas acciones tienden a que el sujeto pasivo entre o salga del terrrtono naciO-
na!, pero no es necesario que esos hechos se produzcan. Lo mrsmo que Para
,, .
:. i
278 PRODUCCIN ... DE IMGENES PORNOGRFICAS
la promocin de la prostitucin, la accin, por sus modalidades, puede pro-
longarse en el tiempo. Es posible que haya tentativa y participacin. Esta
Ultima, que ha de ser frecuente en este delito, deber distinguirse particular~
mente de toda intervencin que importe en s misma la accin tpica ctC fa-
cilitar. sta constituira al que la lleva a cabo en autor o coautor.
6- AGRAVANTE DEL ARTCULO 41 BIS. Si la violencia, intimidacin o
coercin se llevara a cabo mediante el uso de armas de fuego es aplicable la
agravante que prev el articulo 41 bi.s del Cdigo Penal (ley 25.297), dado que,
como dijimos, el uso de ese medio incrementa la peligrosidad dei hecho.
VI. Produccin, publicacin y distribucin de imgenes pornogrficas
1.- LA MATERIALIDAD. El artculo 128 del Cdigo Penal argentino -en
la psima redaccin que le dio la ley 25.087- incluye, mezclados, diversos
tipos penales. Nos referimos en primer lugar a la produccin, publicacin y
distribucin de imgenes pornogrficas, acciones tpicas que tratamos con-
juntamente por su afinidad.
Dice,. en lo pertinente, dicha disposicin: Ser reprimido con prisin
de seiS m?~~es a cuatro aos el que produjere o publicare imgenes porno-
grficas en que se exhibieran menores de 18 aos... , para agregar ms ade-
lante que en la misma pena incurrir el que clistribuyere imgenes porno-
grficas cuyas caractersticas externas hiciere manifiesto que en ellas se ha
grabado o fotografiado la exhibicin de menores de 18 aos de edad almo-
mento de la creacin de la imagen.
l. Las acciones son: a) producir, que importa tanto como fabricar o ha-
cer cuando se trata de imgenes u objetos, e imprimir cuando son libros o es-
critos; b) publicar, es decir, difundir el escrito u objeto obsceno de modo
que pueda llegar a un nmero indeterminado de personas. Aunque la ley rio
lo dice, entendemos que en la accin de publicar est comprendida la de re-
producir, a la que se refera la disposicin derogada, que significa volver a
hacer lo mismo imitndolo. Se reproduce "!libro o escrito cuando se lo im-
prime nuevamente; las imgenes u objetos cundo se los vuelve a grabar o
fabricar. Es un claro olvido del legislador haber dejado fuera de las conduc-
tas punibles la de exponer, que estaba en la disposicin derogada y resulta
tan daina para el bien jurdico como las anteriores; e) distribir consiste en
entregar o hacer llegar algo, directamente o_por medio de terceros, a distin~
tos destinatarios. Respecto de este verbo se ha dicho que la ley no castiga el
simple y nico envo a un persona determinada, pues distribuir significa
entregar algo n los adquirentes o destinatrios; de esta definiCin se colige
DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL 279
que la accin presupone una indeterminacin de recep~ores. Distribuye el
que entrega 0 hace llegar algo, directamente o por mediO de terceros, a sus
destinatarios, en plural. Tales conceptos jurdi~os c~ncu.erdan con el que
brinda el Diccionario de la Real Academia Espanola: DiVidir a~go entre va-
rias personas, designando. lo que a cada uno corresponde, segu!' voluntad,
conveniencia, regla 0 derecho". Aquf tambin se aprecia 1~ multipllcidad ~e
sujetos receptores. As, pues, es claro que el accionar del imputado .-envio
de fotografas en forma privada y a una nica persona- no esdeilto, pues
no constituye la realizacin del verbo tpico. Decidir en contrano, s!gmfica,
ni ms ni menos, vulnerar el principio de legahdad (C. Cnm. Capital, sala
5', causa "Malomo, Enrique", del 16/X/2002). . ,
2. Los objetos de las acciones enumeradas son las 1mgenes pornogra-
ficas en las que se exhibieran menores de 18 aos,Ias que comprende ~oto
grafas, pinturas, dibujos, grabados, revistas, libros, esculturas de ma.tenales
diversos, peridicos, videocasetes, compact discs, DVDs y cu~lq~1~r otro
soporte grfico, material o electrnico que permita dicha ~xhiblcwn. Esa
enunciacin se infiere de la referencia a imgenes, grabaciOnes o fotogr~-
fas , 0 que acuerda considerable amplitud .
a la nonna. La larga referencia
del segundo pnafo a la distribucin de 1mgenes pomog rc11Cas " cuyas ~-
racterfsticas externas hicieren manifiesto que en ellas se ha grabado o foto-
grafiado la exhibicin de menores de !8 aos de edad al momento de la crea-
cin de la imagen" alude, evidentemente, a que el carcter de menor de 18
aos que es menester que tengan los s~jetos pasivos ?ebe considerarse en <:1
momento de la obtencin de la grabacin o fotografm y no en el de la exhi-
bicin, en el que ya pueden haber superado esa edad. .
:i. A diferencia de lo que ocurra con la ley derogada, que cast1gaba
tod~ tipo de exhibicin, publicacin, distribucin, etctera, de elementos
obscenos, a partir de la reforma efectuada parla ley25.087 la ley se refie~e,
exclusivamente, a aquellos objetos que contengan 1mg~nes pornogr~ficas
referidas a menores de 18 aos. En consecuencia, cualqUiera ?e las acct?nes
0 de los objetos enumerados precedentemente que ~o se relaciOne~ con im-
genes de .menores de 18 aos son impunes. El objet~ de protec~16n, pues,
parece haberse desplazado del pudor medio de la soc1edad a la libertad se-
xual de Jos menores, ya que se presume, iure et de iure, qu~ ha~ta esa edad
carecen del discernimiento adecuado para consent'tr la reahzactn d~ ~c~os
pornogrficos que, por su repr~sentaci_n ~n imgenes o por su exhibiCIn
directa, estn destinados a la difUSIn publica. . . , .
Lo expuesto confirma nuestra posicin acerca de que el bte~ Jundtco
protegido en estas figuras es la libertad sexual, cuya tl1t~la se mamflesta en
est caso a travs de la proteccin de Jos menores de 18 anos. A part1rde all,
 280 PRODUCCIN ... DE IMGENES PORNOGRFICAS
stos pueden llevar a cabo los actos que les plazca. En relacin con la pro-
teccin social, sta slo tiene lugar en la figura del artculo 129 en cuanto
castiga la ejecucin de exhibiciones obscenas expuestas a ser vistas involun-
tariamente por terceros. La referencia a la involuntariedad revela. nueva-
mente, que lo que se protege es la libertad personal en el aspecto sexual en
cuanto nadie puede ser obligado, contra su voluntad, a ver actos obscenos.
Desde otro ngulo, la libertad sexual de la sociedad se manifiesta en la fa-
cultad de los habitantes de la Nacin de no concunir a espectculos de con-
tenido obsceno o pomogrf1co, de omitir verlos por televisin o por otro me-
dio de difusin pblica, y de no adquirir publicaciones, objetos u otros
elementos de esa naturaleza.
2- Los SUJETOS. De lo expuesto en los prrafos antecedentes se des-
prende que sujeto pasivo de! delito slo puede ser un menor de 18 aos, sin
distincin de sexo, en tanto que sujeto activo puede ser cualquiera.
3 -LO OBSCENO YLO PORNOGRHCO. As como el concepto de obs-
ceno, sustituido en el artculo 128, pero mantenido en el129, haba dado tra-
bajo a la doctrina y a la jurisprudencia, habindose elaborado una nocin tan
clara como lo permita la naturaleza abstracta del objeto, la referencia de la
ley 25.087 a la pornografa no es menos dificultosa de caracterizar. Nos re-
fetimos a uno y otro concepto.
l. Lo obsceno no debe ser identificado cot lo inmoral; es ms limitado.
La obscenidad se mueve dentro del campo de lo sexual, pero no es tampoco
todo aquello que supone descripcin o relato de la vida sexual natural o des-
viada. La acepcin gramatical de la palabra no cambia en el aspecto jurdi-
co. Obsceno es lo torpe y lujurioso, que tiende a excitar los apetitos sexuales.
No siempre coincide con lo impdico, ya que la-pudca es un sentimiento
individual (C. Crim. Capital, Fallos, t. 2, pgs. 449,450 y 451; C. Fed. Ca-
pital, J.A., t. 1959-III, pg. 431 ). Sealaban que el pudor es un sentimiento
social y colectivo, por encima y con independencia del que en particular po-
sea cada persona, U re (La tutela penal.,., cit.), Prats Cardona ("La defensa
legar del pudor pblico en la obra cinematogrfica", L. L., t. 119, pg. 1043)
y la Cmara del Crimen de laCapital (J.A., t. 1986-III, pg. 271; t. 1987-Ul,
pg. 49). Esa independencia de los datos de los individuos que componen el
grupo, y aun de la suma de ellos, que caracteriza a las manifestaciones so-
ciales, fue sealada ya por Durkheim (Las reglas del mtodo sociolgico).
De ah que la estimacin de obscenidad no puede ser hecha a travs de un
punto de vista personal, ms o menos amplio o estrecho, sino colocndose
en el plano de las normas de cultura que se ha impuesto un grupo social. Por
DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL 281
eso se ha dicho con razn que el titular del bien lesionado por los ~ltr~jes al
udor pblico es la sociedad y que ese bten es la decencm sexual pubhca (C.
~rim. Capital, sala 2', "Musotto, Nstor J:', del24/X/1985,J.A., t. 1986-ill,
pg. 271 ). Tambin se ha expresado que el concepto de obsc~~idadpuede sufnr
mutaciones a travs del tiempo, deparando alguna mestabdtdad JUnspruden-
cal, pero de ello no se derivan tratamientos desiguales para las personas, pues
el tipo penal abierto reclama que cada una ellas, segn la po~a en q~e vtven,
ajuste su conducta a las pautas jurdicas y culturales vtgentes. sm agredtr el sen-
timiento de pudor medio de los ciudadanos comunes, sentt~tento que tod~s es-
tn gualtaramente obligados a respetar por el hecho de vtvtr en comumd~d.
Se agreg que, por lo dems, en un: mundo civilizado, el progreso evol~tv?
de la moral sexual habr de dejar siempre intacto un ncleo de pudor pubh-
co que el legislador podr vlidamente proteger como bien jurdico contr_a
los embates de la lascivia y la pornografa (C. Crm. Capital, sala 4', "Gavt-
a, Ricardo", del2N/1986, J.A., t. 1987-III, pg. 49).
La jurisprudencia, en su momento, elab?r el concepto del pudo; a tra-
vs de numerosos fallos. La Cmara del Cnmen de la Capttal, parttcular-
mente en lo que se refie~e a la apreciacin de las obras literarias Yla~ v1s.t~s
cinematogrficas, estableci el 29/XII/1961, ~on ~otivo de la p~bh~actn
de la novela El reposo del guerrero, algunos prmctpws: la determmact6n de
lo obsceno, en el sentido del artculo 128 del Cdigo Penal, deb~ r~ahzarse
colocndose en el plano del hombre medio normal, por constgutente, al
margen de lo que podra resultar s para ello se tuviese e~ cuenta la inmoral
predisposicin de algunas personas, o la morbosa mentaltdad de un anormal
en 0 _que respecta al sexo, o a las exigencias ticas en extremo rtgurosas de
un escrupuloso hpersensible. ,
El objeto especfico de la tutela penal del derogado arttculo 128 del
Cdigo Penal se concretaba, pues, en el pudor pblico medio, sustenk1do en un
sentimiento comn de reserva o recato en lo que respecta al sexo, Yno en el sen-
tido individual (la pudicia) de una persona concreta y determinada (co?f. C.
Crim. Capital, 29/XII/1961, J.A., t. !964-IV, pg. ?,07, haciendo alustn al
"hombre medio normal"; tambin, el mismo tribunal, sala 7', "Repello, Luts
N:', del20/X/l992, JA., t. !993-III, sntesis, sealando que el bien jurdico tu-
telado en el delito de exhibiciones obscenas es el pudor pblico Yno el p~r
sonal, lo que no obsta a que se legitime como querellante a quien presencta-
re las exhibiciones toda vez que ello le ocasionara agravio).
Por eso se ha dicho que un libro no puede considerarse obscen~, p~se
al medio al que se refiere y a las crudezas que tiene, cuando la descnpct6n
del ambiente es objetiva y las escenas de sensualismo que relata -eptsdt-
cas en ellibroc-: no le dan aqul carcter, desviando a la obra del fin pro-
: 1
282 PRODUCCIN ... DE IMGENES PORNOGRFICAS
puesto por el autor de fustigar el vicio y la depravacin moral que atribuye
a los protagonistas de ella (C. Crim. Capital, 3/IX/1938, L.L., t. 12, pg. 46),
y tambin que una novela que tiene como nico propsito describir escenas
de bajo y cl1Jdo sensualismo adquiere el carcter de un libro obsceno de los
previstos en el mtculo 128 del Cdigo Penal, pues dicha disposicin tiende
a proteger el pudor pblico y las buenas costumbres defendindolos contra
las excitaciones aJas pasiones sexuales, a la lujuria y a las ideas de libertina-
je que provocan los bajos instintos y los apetitos groseros (C. Crim. Capital,
3N.III/1938, Fallos de la C. Crim. Capital, t. IJ, pg. 449). Aos despus, el
23/Xll/1965, la misma Cmara, con motivo de la exhibicin de la vista "El
silencio'\ de Ingmar Bergman, estableci que eran obscenas las secuencias
de una obra cinematogrfica que por sus inequvocas y claras significaciones
sexuales resultaban susceptibles de exctar un inters lascivo o de causar un
sentimiento de repugnancia que lastimaba el pudor colectivo.
El pudor colectivo, a los efectos penales, debe ser estimado no con un
criterio ''medio", abstracto, sino en concreta relacin con los conceptos nor-
males que configuran, en una poca y lugar determinados, el mbito de in-
timidad sexual, el que no puede extenderse a la proteccin de quien, por pro-
pia decisin, presencia los actos supuestamente lesivos a su pudor. Por eso,
. la Cmara del Crimen de la Capital seal que la defensa de este bien jurf-
dico no puede llevarse al extremo de proteger a la persona que, volunl1ria-
mente, concurri a un teatro efl: el cual se anunciaba en forma clara y sin lu-
gar a dudas el carcter de las representaciones que se ofrecan, de manera
que ningn espectador poda resultar engaado respecto del Carcter de ellas
(C. Crim. Capital, sala 6', "Gonzlez, Liliana y otros", del 16/IX/1986, J.A.,
t. 1987-I, sntesis).
Para el juzgamiento de la obscenidad de determinadas secuencias de
una obra flmica no hay que partir de la perspectiva del especialista en los
virtuosismos plsticos del sptimo arte, o del agudo intrprete, capaz de de-
sentraar 'la clave en criptograma del problema que plantea; corresponde a
!ajusticia colocarse en el plano del hombre y de la mujer comn, de !agente
annima y corriente, cuyo normal criterio. ~s con.formado por las pautas
culturales de civilidad, costumbres, ambiente, modo de sentir y estilo de la
vida argentinos (J.P.B.A., t. 10, pg. 1089, cit. por Manigot). Ya que nos re-
ferimos a obras cinematogrficas, del conocido film "El ltimo tango en Pa-
rs" se dijo que contiene representaciones de actos contra natura, masturba-
ciones y otras formas de degeneracin sexual, que, unidas al contenido de
los monlogos durante alguna de esas'es-tenas; resultan realmente groserns,
torpes e hirientes para la sensibilidad moral media de nuestro pueblo, razn
por la cual se lo consider obsceno en los trminos del artculo 128 del C-
DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL 283
digo Penal entonces vigente (C. Crim. Capital, 28/Vlf/1976, Doctrina Pe
na/, 1984-7, pg. 499, con nota de Jaime E. Malamud Got1, cit. por Estrella-
Godoy Lemas, Cdigo Penal. Parte especial, t. 1, pgs. 435 Y 436).
En este punto resulta conveniente se"nlar que el valor artstiCO de una
obra literAria, pictr_ica_o :fe ~tra naturaleza no quit-.'1, <le por s, el_carcter
obsceno que pueda tener en todo o en parte, puesto que aqul. n~ t~ene una
entidad autnoma justificante al margen del ordenamiento JUrtdJco y no
puede considerarse que penetra a travs del ejercicio legitimo d.e u1~ ~er~cho
(ariB. 34, inc.4, Cd. Pen. y !07 1, Cd. Civ.), desde que ese eJercicio tiene
que ser legtimo y no constituir un abuso (conf. al respec.to, lo expuesto por
Julio C..Ledesma, Del arte y el derecho penal, Buenos A1res, 1968, pgs. 54
a 56 y la C. Crim. Capital, sala 6', causa 5285, re~uelta el 3/lll/1972). Sm
embargo, no puede reputarse obscena la mera exhtbtct?n. en un escaparate
de la fotografa de un desnudo de mujer con valor art1st1CO (conf. E. D., t.
l42, pg. 727, con nota de GermnBidart Campos). .
2. Pornografa es, para el Diccionario de la Real Academia, tanl?
como el tratado acerca de la prostitucin, o el carcter obsceno de obras h-
terarias o artsticas. De ah que puede decirse que la ley no ha avanzado con
la sustitucin de pornografa por obscenidad, como lo pretenda el miembro
informante ante !a Cmara de Diputados en cuanto afinn que se reempla-
zaba "el discutible concepto de 'obsceno'por 'pornogrfico' ...", pues am-
bos conceptos, adems de ser casi sinnimos, deben apreciarse subjetiva-
mente, caso por caso, procurando extraer un concepto me~i? vlid~ para el
momento y el medio social en que se efecta la va!orac10n, segun se ha
puesto de manifiesto ptnlfos ms aiTiba.
4- LA PUBLICIDAD. Aun cuando entendemos que el bien jurdico tu-
telado en la actualidad por las disposiciones del ttulo no es el pudor pblico
al que se refera la mayora de los autores durante la vige~c_ia de la ley dero-
gada, en discusin que es vlida para la nueva _figura, dtvl.dta a la d?c.tnna el
saber si para que el delito quede configurado era necesana la pubhc1dad de
todos los actos pmvistos en el artculo 128 o slo de algun?s. El d1senso re-
caa en prticular sobre las acciones de fabricar y reproductr (ahora prod.ucJr
y reproducir). La mayora pensaba que, en todos los casos, e.ra. n~cesan~ la
publicidad (Ma!agarriga, Gmez, Soler, Nez, Cre~s, Molin~no-Agu.ure
Obarrio). Otros crean que era suficiente con que el objeto estuvtera destma-
do a la publicidad (Ramos, Daz). Estimamos que sta ~s la solucin. correc-
ta respecto de los verbos fabricar y reproducir (producir y reproducir), pues
en ese caso se est en presencia de un delito de peligro que se co~sun:a ~o~
la fabricacin o reproduccin con potencialidad daosa para el bten JUridJ~
284 ESPECTCULOS PORNOGRFICOS CON MENORES
co. La Cmara del Crimen de la Capital decidi que el acto aislado de exhi-
bicin de objetos pornogrficos realizados privadamente no constitua deli-
to (Fallos, t. II, pg. 453).
5 - LA CULPABILIDAD. La produccin, publicacin y distribucin de
imgenes de menores de 18 aos son delitos dolosos. En los casos de quienes
producen o reproducen libros, escritos, imgenes u objetos obscenos, la accin
dolosa debe ir acompaada del propsito de difundirlos o darlos a publicidad.
Quien se propone guardar para s lo fabricado o reproducido no comete este de-
lito; tampoco quien tiene la intencin de hacerlo conocer a uno o varios indivi-
duos determinados (conf. Molinario-Aguirre ObmTio). Dentro de esta tesitura,
la Cmara del Crimen de la Capital estim, en fallo dickodo bajo la vigencia de
otra ley -17.567-, pero de aplicacin a la vigente, que el contenido subjetivo
de la figura se cumpla con el propsito de difusin o exposicin al pblico en edad es impune para la ley penal argentina.
general del objeto o imagen obscenos, pero que ese propsito no se daba cuan-
do la distribucin se efectuaba a persona deteiminada y a pedido de sta
(sala 5"; causa "Gualda Olmedo", resuelta el4NIII!972).
6- TENTATIVA Y PARTICIPACIN. La tentativa es posible. Tambin es
dable la participacin en todas sus formas. En este punto se plantea la cuestin
de decidir si en estos delitos, cuando son cometidos por medio de la prensa,
debe prevalecer la norma del artculo 128 o la del artculo 49 del Cdigo Penal,
que no considera patcipes de los delitos cometidos por la prensa a las personas
que solamente prestan al autor del escrito o grabado la cooperacin material ne-
cesaria para su publicacin, difusin o venta. La solucin cotTecta es la que
hace jugare[ artculo49, excluyendo del mbito de la participacin punible la
cooperacin material que en s misma no implique uno de los modos de pu-
blicidad enumerados por el artculo 128 (Nez).
VII. Espectdculos pornogrficos con participacin de menores
Entre los tipos penales que contiene el artculo !28 del Cdigo se cuen-
ta la accin reprimida con seis meses a cuatro aos de prisin con que se
conmina al que organizare espectculos en vivo con escenas pornogrficas
en que participaren menores de 18 aos.
1-LA MATERIALIDAD consiste en organizar espectculos en vivo con
escenas pornogrficas en las que participen menores de 18 aos.
Organiza quien prepara el espectculo disponiendo lo necesario para
su puesta en escena. El espectculo debe ser en vivo, es decir, con los actores
DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL 285
en escena. De lo contrario, si la exhibicin no estuviera abierta al pblico y
se materializara a travs de la representacin privada de grabaciones con las
escenas pornogrficas, dicha actividad encuadrara en las acciones de pro-
ducir, publicar o distribuir mencionadas ene! nmero anterior. Espectdculo es
una funcin pblica que puede llevarse a cabo en un teatro, en un circo, en un
auditorio, en la va pblica o en cualquier otro lugar en, el que se congregan
personas para presenciarlo. De ah que, en este delito, sea imprescindible la
publicidad. Por escena debe entenderse alguna de las partes en que se divide
una obra dramtica. Ya nos referimos a qu se entiende por pornogrdfico.
2 - Los SUJETOS. Sujeto activo puede ser cualquiera. Sujeto pasivo,
en cambio, slo puede ser un menor de !8 aos de uno u otro sexo. De ah
que cualquier espectculo pornogrfico llevado a cabo por mayores de esa
3-EL ELEMENTO SUBJETIVO. El delito es doloso y el dolo comprende
el conocimiento de que se organiza un espectculo pblico con escenas por-
nogrficas en las que intervienen menores de 18 aos y el asentimiento a su
realizacin. Como en todos los casos, el error relativo a la edad del sujeto
pasivo tendr el efecto de excluir este aspecto del delito.
4 - TENTATIVA. PARJ'ICIPACIN. El delito admite tentativa y sta es
perfectamente imaginable. Tal es el caso, por ejemplo, de que comenzado el
espectculo, ste se suspenda por intervencin de la autoridad poco antes de
que se representen las escenas pornogrficas.
VIII. Facilitacin de acceso a espectculos pomogrdficos
o suministro de material de ese tipo a menores de 14 aos
El ltimo prrafo del artculo !28 establece: Ser reprimido con pri-
sin de un mes a tres aos quien facilitare el acceso a espectdculos porno-
grficos o suministrare material pornogrfico a menores de 14 aos.
1 -LA MATERIALIDAD de los dos tipos que contiene el delito consiste:
a) en la facilitacin de acceso a espectculos pornogrficos a menores de 14
aos; b) en el suministro de material pornogrfico a menores de la edad in-
dica<la. Facilita el ingreso quien, teniendo poder para impedirlo, autoriza
que ste tenga lugar. Dicha facilitacin al ingreso al lugar donde se desarro-
lla el espectculo pornogrfico puede efectuarse por va natmai, como, por
ejemplo, a travs de la puerta de acceso al teatro donde se. desarrolla el es-
 286 EXHIBICIONES OBSCNAS
pectculo, o por un acceso anonnal, como si se lo !leva a cabo clandestina-
mente franqueando un lugar no habilitado al efecto, como podra ser una
ventana abierta en un altillo, una puerta que normalmente est clausurada,
etctera. Suministra quien entrega con un destino determinado, sea a tulo
gratuito u oneroso. Sobre el concepto de espectculo remitimos a lo expre-
sado en el nmero anterioi. Es material cualquier elemento, como fotogra-
fas, pinturas, dibujos, grabados, revist.as, libros, esculturas o figuras con-
feccionadas con distintas materias, peridicos, videocasetes, compact discs,
DVDs y cualquier otro sop01te grfico, material o electrnico que permita a
los menores acceder a su vista. Se dijo que tanto el espectculo cuanto el
material deben ser pornogrficos. En cuanto a ese concepto, hacemos remi-
sin a lo expresado ms arrtba.
Por sus caractersticas, los dos hechos contemplados en la figura admi-
ten tentativa y cualquier forma de participacin.
2 ~EL ELEMENTO SUBJETIVO. El delito es doloso y admite el dolo
eventual. El error sobre la edad del sujeto pasivo o sobre el contenido del es-
pectculo o el material que se suministra, aun imputable, excluye el tipo
subjetivo.
IX. Las exhibiciones obscenas
1- LA PREVISIN LEGAL. Dispone la primera pmte del artculo 129:
Ser reprimido con multa de mil a quince mil pesos el que ejecutare o hicie-
se ejecutar por otros actos de exhibiciones obscenas expuestas a ser vistas
involuntariamente por terceros.
2- LA MATERIALIDAD. En su aspecto objetivo este delito requiere: 1)
el acto obsceno; 2) ejecucin en lugar pblico o privado, que lo exponga a
ser visto involuntarian1ente por terceros (publicidad).
l. Obsrvese que, a diferencia de lo expresado al referimos a las publi-
caciones pornogrficas, decimos aqu acto._pbsce~o.. por9ue el elemento roa-
terial de este delito slo puede estar cor\stitido por ur hecho; no por una
cosa, ni por palabras (al pronunciarlas no hay exhibicin, que es lo que la ley
requiere); debiendo s.er. forzosamente, actos. No es necesario, sin embargo,
que el hecho sea en s mismo obseeno si la exigencia est sustituida por la
eXhibicin de una cosa obscena, mediante un acto. La Cmara del Crimen
de 1a Capital sigui ese criterio al resolver que "es necesario que haya una
' exhibicin, es decir, que se presente oponga de manifiesto algo, y que lo ex-
hibido sea obsceno" (Fallos, t. n, pg. 454). El mismo tribunal fue ms ex-
DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL 287
plcito an al considerar que el hecho de que el autor haya exhibido a un gru-
po de mujeres, algunas menores de edad, sus rganos genitales, en forma
voluntaria y consciente, simulando masturbarse, o realmente hacindolo
as, constituye eideli\o.prevJsto por el artculo 129. Ello as, por cuanto se
atac y lesion el pudorpblico, que es el bien jurdico tutelado portal de-
lito, atento a que es elemento sustancial de ste la pub! icidad, a consecuen-
cia de la cual el acto obsceno llega a lesionar el sentimiento pblico de pu-
dor (C. Pen. Paran, sala]', "Contreras, Isidro B.", del21/IX/1987, lA, t.
!988-IV, pg. 64).
La disposicin anterior a -la vigente, bastante similar a sta, se tom del
artculo 134 del Proyecto de 1906, en el que se aluda tambin a gestos opa-
labras obscenas. En ella se excluyeron las expresiones, gestos y palabras, sin
que en la Exposicin de Motivos se diera explicacin alguna al respecto.
Como ello no ha cambiado con la redaccin que dio a la norma la ley
25.087, debemos concluir, entonces, que a los efectos de la consideracin
delictiva quedan excluidas las palabras y los gestos (en contra, en relacin
con estos ltimos, Creus y Edwards). En el mismo fallo al que hemos hecho
referencia anteriormente, el tribunal consider que carecen de significacin
especial penal los gestos, las actitudes y las palabras.
2. La publicidad. A diferencia de la disposicin derogada, el artculo que
consideramos no se refiere a que el hecho se haya efectuado en sitio pblico o
en sitio privado, pero expuesto a ser visto involuntariamente por terceros. La su-
presin de esas referencias simplifica la disposicin y evita las dudas interpre-
tativas que suscitaba la regla derogada. Lo que importa es la posibilidad de
que el acto de exhibiciones obscenas sea susceptible de ser visto involunta-
ri.arhente por otras personas, cualquiera sea el lugar donde se realiza.
Resulta claro que la posibilidad de ver los hechos obscenos debe ser in-
voluntaria por parte de los terceros, pues si un individuo se pusiese a atisbar
por el ojo de una cerradura, y otros lo imitaran, el acto no habra sido invo-
luntario, no podra considerarse ofendido el pudor y, a travs de l, la liber-
tad sexual de quienes adrede se propusieron ver el hecho. Es necesario,
pues, que la exhibicin pueda caer bajo los sentidos de personas despreveni-
das. Tal sera, por ejemplo, el caso de una pareja que se entregara a un acto
sexual contra natura con las ventanas abiertas a la calle.
De la misma letra de la ley se desprende que el escndalo no es elemento
constitutivo del delito; basta con la posibilidad de que el hecho sea visto por ter-
ceros, en razn del lugar y las circunstancias (Manzini). Thmpoco es necesario
que los terceros efectivamente lo vean, porque es un delito de peligro (conf.
Creus). De ah que sera punible la accin de quien o quienes son sorprendi-
dos en .::tctos de exhibicione..o;; obscenas por la autoridad pblica no obstante
que aqullos no hubieran sido presenciados por ninguna otra persona.
288 EXHIBICIONES OBSCENAS
3 -EL ELEMENTO SUBJETIVO. El elemento subjetivo de este delito
nada ofrece de particular; est dado por la intencin de realizar un acto obs-
ceno, en lugar tal que pueda ser visto involuntariamente por terceros. No es
necesario que el propsito fundamental sea la exhibicin obsena; resulta su-
ficiente que el autor haya previsto la posibilidad de que sus actos obscenos
pudieren ser vistos involuntariamente por terceros y, no obstante, no haya
desistido de su accin o tomado las precauciones necesarias para evitar que
aqullos tengan la posibilidad de ser observados. De ah que sea posible el
dolo eventual.
4- Los SUJETOS. El sujeto activo es indeterminado. En la figura b-
sica el sujeto pasivo puede ser, potencialmente, cualquiera.
5 -LA TENTATIVA Y PARTICIPACIN. Este delito no admite tentativa.
La participacin es posible y, de hecho, en muchos casos habr coautora.
6- LAS AGRAVANTES. El segundo plTafo de la disposicin que exa-
minamos establece: Si los afectados fueren menores de 18 aos la pena ser
de prisin de seis meses a cuatro aos. Lo mismo valdr, con independencia
de la voluntad del afectado, cuando se tratare de un menor de 13 aos.
l. La accin, en las agravantes, es la misma que en la figura bsica. Es
la edad de los sujetos pasivos la que motiva la agravacin. Sin embargo, a
diferencia de la figura bsica, que es de peligro, la agravante exige que el he-
cho sea visto por terceros y que stos sean menores de 18 aos. De otra ma-
nera, ellos no seran afectados o sujetos pasivos, que es lo que exige la dis-
posicin.
2. Cuando el afectado o sujeto pasivo fuera un menor de 13 aos, ste
debe haber visto el acto de exhibicin obscena, sea involuntaria, sea volun-
tariamente. Aun en este ltimo caso, el hecho ser punible.:&; lo que quiere
decir la expresin "lo mismo valdr, con independencia de la volntad del afec-
tado" que contiene la ley, pues sta considera que el menor de 13 aos carece de
discernimiento para elegir lo que desea ver, de ah que le reste relevancia a su
consentimiento. Bajo la vigencia de la ley derogada, un fallo de la Cmara del
Crimen de la Capital Federal resolvi que la exhibicin del miembro mascu-
lino a una menor de 12 aos en pleno da y en el momento de salir las alum-
nas de una escuela constitua el delito de exhibiciones obscenas, aun cuando
hubiera visto la exhibicin una sola menor, pues existi la posibilidad de
que el acto obsceno fuera visto por otras personas.
3. En relacin con el sujeto activo, el elemento subjetivo, la tentativa y
la participacin, remitimos a lo expresado respecto de la figura bsica.
DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL 289
CAPTULO IV
El Captulo IV de los delitos contra la integridad sexual, que contiene
un solo artculo, prescindi, innecesariamente, del ttulo que indicaba su
contenido: uRapto".
A) CONSIDERACIONES GENERALES. l - ANTECEDENTES. El rapto de
una mujer era castigado ya en las leyes de la Antigedad, y distinguido
como delito de otros semejantes, y especialmente de los cometidos por el
autor al dar cumplimiento al fin perseguido con el rapto.
En Roma las penas eran muy severas; se fijaba la de muerte en tiempos
de Constantino si la vctima era una mujer virgen o consagrada a Dios. Las
leyes espaolas contemplaban tambin este delito. El Fuero Juzgo distin-
gua el rapto de mujer casada del de mujer soltera o viuda, y en ambos casos
se fijaban distintas penas si el hecho haba consistido solamente en sustraer
a la mujer o si el autor haba llevado a cabo el fin deshonesto. En el primer
caso la pena era patrimonial; en el segundo conesponda la de azotes o el
tormento (ley I, Ttulo III, Libro III, refirindose a la mujer soltera o viuda,
y ley V, Ttulo II!, Libro III, a la mujer casada). Las Partidas fijaban pena de
muerte para quien robare alguna mujer viuda de buena fama, virgen, casada
o religiosa, o a quien yaciere con alguna de ellas empleando fuerza.
2--.,. EL BIEN JURDICO TUTELADO. Tanto en la doctrina como en la le-
gislacin comparada pueden apreciarse criterios distintos al determinar cul
es el bien jurdico tutelado por la ley penal con la figura del rapto. Carrara
trata. este delito entre los que atacan a la libertad individual. Diversos Cdi-
gos lo sitan entre los delitos contra la libertad, si bien con variantes en
cuanto a la calificacin del trminO libertad. Para otras legislaciones es un
delito contra la honestidad o contra el pudor y la moralidad. Es el criterio
que segua, hasta la reforma efectuada por la ley 25.087, el Cdigo argenti-
no. El Proyecto de 1960 (Soler) denominaba al ttulo respectivo "Delitos
contra el pudor y la moralidad sexual". A la luz del contenido de las nuevas
disposiciones y remitindonos a lo que expresarnos ms arriba, estimamos
que ste, como el resto de los delitos reprimidos en el ttulo, afecta la liber-
tad sexual, que es el bien prevalen te mente tutelado.
3 -LOS TIPOS DE RAPTO EN EL CDIGO ARGENTJNO. Las disposicio-
nes previas a la ley 25.087 distinguan cuatro modalidades de este delito, to-
. das las cuales tenan por vctima a una mujer: 1) el rapto propio, previsto en
el primer prrafo de artculo 130, que consista en sustraer o retener con n1i-
ras. deshonestas a una mujer, por medio de fuerza, intimidacin o fraude; 2)
290 EL RAPTO
el rapto de mujer casada, que resultaba amenazado con pena ms grave en el
segundo prrafo del artculo 130; 3) el rapto impropio, que era el realizado
respecto de una mujer soltera, honesta, mayor de 12 aos y menor de 15 con
su consentimiento (art. 131 ); 4) el rapto de una menor de 12 aos, con o sin
su consentimiento (art. 131, segundo prr.).
La nueva disposicin, en cambio, sin distinguir el sexo del sujeto pasi-
vp, contiene tres supuestos de rapto: l) el rapto propio, del primer prrafo
del artculo 130; 2) el rapto propio de un menor de 13 aos (art. 130, tercer
prr.); y 3) el rapto impropio, que es el llevado a cabo con el consentimiento
de un menor de 16 aos (att. 130, segundo pn.). Ella est concebida en es-
tos trminos: Ser reprimido con prisin de uno a cuatro aos, el que sus-
trajere o retuviere a una persona por medio de la fuerza, intimidacin o
fraude, con la intencin de menoscabar su integridad sexual.
. La pena ser de seis meses a dos aos, si se tratare de una persona me-
nor de.l6 aos, con su consentimiento.
La pena ser de dos a seis aos si se sustrajere o retuviere mediante fuer-
za, intimidacin o fraude a una persona menor de 13 aos, con el mismo fin.
El fundamento de estas disposiciones es el mismo que inspira la prime-
ra pm:te del artculo 119 del Cdigo para los abusos sexuales. Las condicio-
nes del sujeto pasivo y, en relacin con ellas, los medios empleados son las
circunstancias que dan los elementos propios de cada una de esas figuras.
B) LOS ELEMENTOS COMUNES. 1 -EL ELEMENTO SUBJETIVO ESPEC-
FICO. El rapto, en todas sus formas, es un delito doloso. La intencin de me-
noscabar la integridad sexual, que reemplaz a las miras deshonestas con-
tenidas en la disposicin sustituida, est expresamente requerida en el
primer pnafo del artculo 130 y fija el contenido especfico intencional que
exigen todas las modalidades del delito. No son admisibles, en virtud de
ello, las formas del dolo circunstanciado. El error sobre la naturaleza del
acto que se realiza excluye la culpabilidad, aun el error culpable, puesto que
la culpa no es tpica en el delito de rapto. Tambin el error que recae sobre el
consentimiento y la edad de la vctima, segn la figura de que se trate, bene-
fiCia al autor en idntica forma.
l. La intencin de menos~abarz i~[~gridad sXu~l, al igual que antes
lo eran las miras deshonestas, es el nico mvil apto para caracterizar el de-
lito y lo que diferencia el rapto de otras figuras delictivas en las que existe
privacin de libertad. Situado como est el rapto en el ttulo de los delitos
coritra la integridad sexual, el fin perseguido sera igualmente elemento ca-
racterstico y diferencial aunque la leyno lo exigiera de manera expresa.
Tanto e~. as que los comentaristas del Cdigo de 1886, cuyo texto no haca
referencia alas miras deshonestas, requeran esa intencin (Rvarola).
DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL 291
2. Interpretando la disposicin derogada, por miras deshonestas se en-
tenda aquellas que perseguan un propsito sexual. No era preciso que el
hecho propuesto constituyera en s mismo un delito. De ah que lo que ca-
racterizaba al rapto era que durante su consumacin se procuraba la realiza-
cin de un acto de nat.ura]eza sexual.
3. La nueva redaccin de la ley, al referirse a la intencin de menosca-
bar su integridad sexual, ha puesto, evidentemente, ms exigencias que la
mera intencin de realizar un acto de naturaleza sexual. En efecto, menosca-
. bar es, para el diccionario, disminuir, de~ lustrar, quitar estimacin o luc-
, mielltb a una cosa y, figuradamente, causar mengua o descrdito en la honra
o en la fama de una persona. En tanto que integridad es calidad de ntegro y,
en su segunda acepcin, pureza de las vrgenes. En cuanto al vocablo nte-
gro, se usa para designar aquello que no carece de ninguna de- sus partes y,
en sentido figurado, dcese de la persona recta, proba, intachable. As, pues,
es evidente que la accin de menoscabar la integridad sexual de una persona
importa llevar a cabo actos que disminuyan, quiten estimacin, produzcan
mengua en la libertad, la honra y fama sexual de la persona afectada. Tal re-
sultado no es concebible sino a travs de alguno de los delitos previstos en el
ttulo (abuso sexual simple, gravemente ultrajante, violacin, corrupcin,
prostitucin, etctera); de ah que, a diferencia de lo que ocurra con la dis-
posicin sustituida, ahora es necesario que el utor tenga, dems del dolo,
la intencin de hacer vctima al sujeto pasivo de algn delito del Ttulo IIJ,
del Libro Segundo, del Cdigo Penal. Advittase, refirmando nuestra posi-
cin, que la denominacin de aqul es, precisamente, "Delitos contra la in-
tegridad sexual" (conf. con el texto, Tenca, pg. 209; en contra Buompadre,
pg. t.!, pg. 450; tambin parece estar en esta posicin Edward.s, pg. 91).
Si el delito perseguido se comete, concurrir materialmente con el rapto
(conf. Creus, Tenca, Edwards).
El aspecto subjetivo no se limita a la intencin de satisfacer deseos pro-
pios; tambin quien sustrae o retiene a una persona para satisfacer deseos se-
xuales de otro comete rapto.
4. Se considera en este punto lo referente al rapto con fines de matri"
monio, inquirindose acerca de si dicho propsito tiene aptitud para llenar la
exigencia subjetiva contenida en la ley. Buena parte de la doctrina y un im-
portante nmero de cdigos prevn, a veces, como una modalidad menos
grave, el rapto con fines de matrimonio. Al limitar la ley argentina el ele-
mento subjetivo espedfico que caracteriza la figura del rapto a la intencin
de menoscabar la integridad sexual, el propsito matrimonial slo resultar
apto para satisfacer esa exigencia si se lo considera como menoscabador ele
integridad sexuaL La respuesta negativa no parece dudosa, puesto que el
 292 EL RAPTO
matrimonio constituye un fin legtimo en las aspiraciones sexuales, por lo
que no puede ser calificado de aquella manera en el sentido que a esa expre-
sin le asigna la ley penal. Sin embargo, la accin inspirada en ese propsito
constituir un delito contra la libertad.
2 - LA ACCIN. Conforme con la descripcin legal contenida en el
primer prrafo del artculo 130 del Cdigo Penal, vlida para todas las mo-
dalidades del delito, la accin propiamente dicha consiste en sustraer o re-
tener a una persona.
l. De acuerdo con la modalidad de la accin, se trata de un delito per-
manente o continuo, porque el verbo retener permite que la accin se pro-
longue por un tiempo durante el cual el delito se sigue consumando, puesto
que se mantiene una situacin invariablemente tpica y antijurdica. Cierto
es que quien sustrae consuma el delito en el momento de ser separada la vc-
tima del lugar en que se encuentra; pero luego la consumacin se prolon-ga
con la retencin de la vctima.
2. Los verbos empleados por la ley argentina tienen tradicin jurdica.
Sustrae quien separa a la vctima del lugar-'en que se encuentra. Retiene
quien impide que el sujeto pasivo se aparte del lugar en que se halla. Ya deca
Carrara que la retencin puede seguir o no a la sustraccin. Pero tambin
puede consumarse con la. sOla retencin, cuando, por ejemplo, alguien encierra
en su casa a una persona que concurri a ella por su propia voluntad, siendo lue-
go retenida en ese lugar. Para la ley argentina cada una de esas acciones por
separado tipifica el rapto: sustrajere o retuviere, dice la ley.
La vctima puede ser sustrada de cualquier parte. Sustraer aquf quiere
decir tanto como arrebatar, apoderarse de la vctima, privndola de su liber-
tad (Rodrguez Muoz), sin lo cual tampoco hay rapto.
Puede ocurrir que el empleo de los medios previstos en la ley tenga lu-
gar desde el comienzo, para imponerse a la vctima o inducirla en error, o
ms tarde, con nimo de lograr los fines menoscabantes de la integridad se-
xual no manifestados hasta entonces. Tanto en.el caso de la sustraccin
como en el de la retencin, la privacin de la libertad ha de ser por un lapso
mayor al que pueda resultar del acto de abuso sexual que se realice en su
consecuencia. Esto resulta sencillo y corriente en la sustraccin; pero no lo
es tanto en los casos en que slo ha habido retencin, pues no hay duda de
que quien viola a una persona o abusa de ella por la fuerza la retiene por el
tiempo del hecho; pero esa privacin de libertad queda absorbida por el ab-
so sexual, sin llegar a constituir rapto (Sup. Corte Bs.As., J.A., t. 1950-l,
pg. 82, mutatis mutandis, aplicable a la ley actual).
3- Los SUJETOS. Sujeto activo de este delito puede ser un varn o una
mujer. Lo mismo OCUlTe con el sujeto pasivo del rapto, que puede ser de uno
DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL 293
u otro sexo. En este ltimo aspecto se diferencia de la ley derogada, pues en
ella slo la mujer poda ser sujeto pasivo.
4- CONSUMACIN Y TENTATIVA. El rapto, en todas sus modalidades,
se consuma con la sustraccin o retencin de la vctima. No es preciso que
se cumpla el fin abarcado por la intencin de menoscabar la integridad se-
xual de sta. Es posible la tentativa, consistente en el comienzo de ejecucin
de las acciones de sustraer o retener, frustradas por circunstancias ajenas a la
voluntad del agente.
C) ELEMENTOS PROPIOS DE CADA FIGURA. 1 - LA FIGURA BSICA
DEL RAPTO PROPIO. Esta forma de rapto, llamada as porque falta el consen-
timiento de la vctima o~ si ste existiera, no sera vlido por estar viciado,
aparece prevista en el primer p1rafo del artculo 130. ste castiga con la pe-
nalidad que se expres al transcribirlo en su totalidad, al que sustrajere, o
retuviere a una persona por medio de la fuerza. intimidacin o fraude, con
la intencin de menoscabar su integridad sexual.
l. Sujeto pasivo del rapto propio puede ser una persona de cualquier
sexo mayor de 13 aos, p~es si fuera menor de esa edad ser vctima de la fi-
gura agravada de este delito. La honestidad de la vctima, su estado civil, su
carcter de mujer, etctera, no son requisitos de ninguna de las figuras ni
causales de agravacin.
2. Los medios tpicos del rapto propio son la fuerza, la intimidacin o
el fraude. Se trata aqu de medios que han de haber sido efectivamente em-
pleados para vencer o viciar la voluntad de la vctima. Los trminosfiterza
e intimidacin fueron considerados al ocuparnos de los abusos seXuales.
Tanto la fuerza como la violencia deben haber sido medios utilizados para
retener o sustraer a la vctima. El empleo de violencia posterior! tendiente a
lograr los propsitos lbricos, una violacin, por ejemplo, no es apto para
configurar el rapto, puesto que, como ya ha quedado sealado, el rapto es
una figura autnoma que se caracteriza por el mvil de menoscabar la inte-
gridad sexual de una persona, pero que deja fuera del tipo el hecho de que el
propsito perseguido se concrete o no. Tambin se logra la sustraccin o re-
tencin por esos medios cuando la fuerza se ejerce sobre [os terceros que
ayudan o auxilian a la vctima en su resistencia (Soler).
La doctrina excluye del rapto propio el caso de la persona privada de raznj
puesto que los medios seleccionados por la ley no admiten esa posibilidad. Soler
y Nez piensan que el rapto puede configurarse cuando median ardides para sus-
traer a la vctima de su curador o se ejerce fuerza contra ste. Quien esta obra ac-
tualiza comparte los ejemplos propuestos, pero entiende que bien puede ca-
meterse rapto de una persona privada de razn mediante fuerza.
294 EL RAPTO.
La ley enumera, tambin, como medio para la ejecucin del rapto pro-
pio, el fraude. El fraude equivale aqu a engao u ocultacin, con Jos que se
coloca en enor al sujeto pasivo respecto de la accin misma de sustraer o re-
tener o las miras que son el mvil de esa accin. El fraude ha de tener el
efecto de que la vctima se someta sin violencia n intimidacin a la volun-
tad del autor. No cae dentro del concepto de fraude la seduccin, puesto que
con ella el autor no engaa a la vfctima ni le oculta sus propsitos. El engao
puede recaer sobre la vctima misma o sobre la persona a cuyo cargo se en-
cuentra para lograr su entrega, si fuera menor.
2- RAPTO PROPIO AGRAVADO POR LA EDAD DE LA VCTIMA. La lti-
ma parte del artfculo 130 castiga con mayor pena cuando se sustrajere o re-
tuviere mediante fuerza, intimidacin ci fraude a una persona menor de 13
aos, con el mismo fin.
1, Para que se d esta agravante deben estar presentes todos Jos requi-
sitos del. rapto propio: sustraccin o retencin por medio de fuerza, intimi-
dacin o fraude y la intencin de menoscabar la integridad sexual de la vc-
tima. El nico requisito extra, que es el motivo de la agravante, es que el sujeto
pcisivo debe ser menor de 13 aos, sin que se requiera en l honestidad o inex-
periencia sexual (conf. Buompadre, Edwards). Segn se ve, el consentimiento
del mehor no tiene relevancia en esta figura, puesto que los medios que se em-
plean hacen que ste sea invlido. Aunque no haya sido intencin del legis-
lador, tal como qued redactada la ley, el rapto impropio (consentido) de una
persona men9r de 13 aos se subsume en el segundo prrafo del artculo
130, que exige que la vctima tenga menos de 16 aos.
3- EL RAPTO IMPROPIO. Llmase impropio o consentido al rapto de
una persona de' uno u otro sexo menor de 16 aos. El delito est previsto en
el segundo prrafo del artculo 131 en estos tnninos: La pena ser de seis
meses a dos aos, si se tratare de una persona menor de !6 aos, con su con-
sentimiento. Tambin en este caso, aunque no haya remisin expresa al apar-
tado anterior, es evidente que la ley exige que estn presentes las acciones de
sustraer o retener y la intencin de menoscabar . la integridad sexual de la
vctima, que son elementos comunes a todas las formas de rapto.
l. El sujeto pasivo es el que da a esta forma del rapto sus caractersticas
esenciales. La edad y inmadurez que ella supone son las circunstancias que
caracterizan a esta figura. A diferencia de Jo que ocurra con la ley derogada,
que asimilaba la situacin de la vctima a la del ;stupro y, por tanto, la doctrina
mayoiitaria exiga que se tratara de mujer honesta, pues tal Circunstancia funda-
mentaba la seduccin, entendemos que la honestidad de. la vctima no est
DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL 295
comprendida en el tipo actual. La nica exigencia tpica, pues, es que la vc-
tima sea varn o mujer menor de 16 aos (conf. Buompadre).
2. El consentimiento del sujeto pasivo excluye la fuerza, la intimida-
cin o el fraude, y es el elem~nto constitutivo del rapto impropio, que tiene
prevista una ani6~aZa' penl menos severa. Queda as~ ?icho que e! ~m~ leo de
cualquiera de esos medios para lograr la sustraccton o retencton ttene el
efecto de adecuar la conducta a la figtira del primer prrafo del artculo 130,
cualesquiera sean las condiciones de la vctima, sif?mpre que sta tenga 13
aos cmplidos. Si fuere menor de esa edad, se cometera rapto propio agra-
vado (art. 130, tercer prr.).
3. El medio. Si el autor debe cumplir la accin de sustraer o la de rete-
ner, no parece que el hecho pueda ser logrado por un medio distinto de la se-
duccin. Si la iniciativa partiera de la propia vctima, si fuera ella quien pide
al hombre que la lleve o quien busca refugio en el hombre que no la ha sedu-
cido, no parece que pueda decirse que esa mujer ha sido sustrada o retenida.
Un criterio ms amplio es sostenido por Daz, quien 3eala que el engao y
Ja seduccin no son de la esencia de este delito, bastando el simple consen-
timiento de la vctima.
D) AGRAVANTE DEL ARTCULO 41 BIS. En cualquiera de las figuras del
rapto, si la fuerza o la intimidacin se llevaran a cabo mediante el uso de ar~
mas de fuego es aplicable la agravante que prev el artculo 41 bis del Cdi-
go Penal (ley 25.297).
CAPTULO V
El. Captulo V del ttulo de los delitos contra la integridad sexual que, a
diferencia de lo que ocurra en la ley der.ogada, carece de denominacin,
contiene disposiciones comunes a algunos de los delitos contenidos en el t-
tulo. Ya vimos el rgimen excepcional para el ejercicio de la accin penal
que establece el artculo 132 (supra, Ttulo III. apartado 3-), Jugar al que re-
mitimos.
1 -EL AVENIMIENTO DE LA VCTIMA CON EL IMPUTADO.
l. A diferencia de la ley derogada, cuyo artculo 132 estableca que "en
los casos de violacin, estupro, rapto o abuso deshonesto de una mujer sol-
tera, quedar exento de pena el delincuente si se casare con la ofendida,
prestando ella su consentimiento, despus de restituida a casa de sus padres
o a otro lugar seguro", la ley 25.087 estableci una excusa absolutoria que
--..JIO requiere del matrimonio previo.
llil'
(1~q
296 DISPOSICIONES COMUNES DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL 297

r~! Establece la segunda parte del artculo 132 que si el sujeto pasivo fuere
mayor de 16 aos podrd proponer un avenimiento con el imputado. Aa-
diendo que el tribunal podrd excepcionalmente aceptar la propuesta que
haya sido libremente formulada y en condiciones de plena igualdad, cuan-
do, en consideracin a la especial y comprobada relacin afectiva preexis-
edad (Tenca, que no plantea la cuestin expresamente, parece estar en esta
ltima posicin [pg. 221]; tampoco lo hace Donna [pg. 202]). Nuestra
postura se apoya en una interpretacin sistemtica de la disposicin, puesto
que entre el primer prrafo y el segundo del artculo que ex~minamos hay un
punto seguido, y el artculo 120, primer ptTafo, que mene tona, entre otros,
tente, Considere que es un modo nts equitativo de armonizar el conflicto la primera parte, alude, precisamente, a un dehto que exclustvamente puede
if con mejor resguardo del inters de la vctima. Las consecuencias del aveni~ cometerse con un menor de 16 aos.
.'lj: miento surgen de la ltima parte de la regla legal: En tal caso la accin pe-
H.:
1;~' nal quedard extinguida; o en el mismo supuesto tambin podrd disponer (el
Ya que de reducciones se habla, cabe preguntarse si el legislador que
en todo el ttulo consider que la vcti rm poda ser de uno U otro sexo, en
,h\.:".
'..!.'. ':
tribunal) la aplicacin al caso de lo dispuesto por los artculos 76 ter y 76 este caso no cambi de parecer, pues alude a un avenimiento "con el impu-
quater del Cdigo Penal. tado", lo que dejara fuera del instituto a la mujer autora de alguno de los de-
I'.'H'el 2.Avenimiento es, semnticamente, accin y efecto de avenir o avenir~
se, y estas ltimas expresiones significan concordar, ajustar las partes dis-
litos comprendidos en la norma. Entendemos que ese error no puede r.lterar

f~:;,
cotdes. El Cdigo, por razones de poltica criminal, tiende a la vctima de
rq:r, este delito y al autot este singular instrumento de conclusin del proceso,
,,.,,,,'
excepcional en un delito que, una vez denunciado, es de accin pblica.
Conforme a la ley, para que el avenimiento tenga Jugar es menester que re-
na ciertos requisitos objetivos y subjetivos.
a) Debe estar referido al abuso sexual simple, al abuso sexual grave-
mente ultrajante, a la violacin (art. 1 J 9, primer a tercer prrs.), al estupro
del artculo 120, primer prrafo, y al rapto del artculo 130. En el caso pre-.
visto en el tercer prrafo de este ltimo artculo, la disposicin ser difcil-
mente aplicable, dado que ser necesario que entre el hecho y el avenimien-
to pasen, al menos, tres alios, es decir los necesarios para que la vctima
~,,,,,
tenga 16 y pueda proponerlo vlidamente. Esa dificultad, a la luz de la len-
1J.:f titud de nuestra justicia, no importa una imposibilidad absoluta, pues es
U! imaginable un proceso que dure ese lapso.
Ciertamente, el beneficio akanza, tambin, a las formas tentadas de
lrJ,t : esos delitos, pero no a Jos restantes del ttulo.
b) La vctima tiene que ser mayor de diecisis aos. Es a partir de esa
Ja totalidad del criterio escogido y que, por tanto, el advenimiento puede ser
promovido cuando la imputada sea mujer. .
Por ltimo, cabe sealar que la vctima no debe estar pnvada de razn,
pues en tal caso sera incapaz de realizar un convenio vlido. . . .
e) La propuesta debe ser libremente formulada y debe proveor del
propio sujeto pasivo. Sin embargo, nada impide que tal pr_oposicin nazca
de conversaciones, mensajes, etctera. que se deban a la JmcmtlVa del autor
del hecho. Lo que debe excluirse de plano es que haya mediado cualquier
gnero de violencia o intimidacin, explcita o implcita de parte d: la per-
sona imputada o de un tercero. De ah que la ley expresamente reqtnera que
se preste en condiciones de plena igualdad. La propuest;t no est sujeta a
frmulas especiales, ni a plazos determinados. Entendemos, por tanto, que
puede tener Jugar hasta antes de que se dicte el fallo definitivo, puesto que,
adems de que la ley se refiere al imputado y no al condenado, dtctado
aqul, el tribunal, que tiene tm papel preponderante en la aceptacin del con-
venio, carece de jurh;diccin sobre el proceso que haba estado sometido a
sujuzgamiento. La ley nada dice sobre cul ha de ser el contenido del ave-

i
nimiento. Si ste debe tener promesas de abstencin de ciertas conductas
'1:;:."'. '. ' edad que la persona ofendida por los delitos mencionados puede prestar un por parte del imputado, indemnizaciones pecuniarias, pago de costas, etc-

;k
l consentimiento vlido para el avenimiento, aunque el ataque a su integridad
sexual se haya producido con anterioridad. Ello es coincidente con lo que
tera. Entendemos que puede comprender el matrimonio. De todas maneras,
la decisin de la aplicacin de este remedio excepcional queda en manos del
prescribe el artculo 120, pues a pattir de esa edad se considera a la persona

l'f.
r: tribunal. As, se ha dicho que si la propuesta de avenimiento ha sido formu-
con actitud para disponer sexual mente de su cuerpo. Nuevamente, como en lada por la vctima al imputado en un marco de absoluta igualdad, libertady
'i'
;:~;::
h muchos otros aspectos, el legislador no ha sido claro al expresar, en el se- voluntad, pues se trata de una manifestacin efectuada ante un funcomuto
''1,..', gundo prrafo del mtculo 132, refirindose a la vctima, a la que menciona pblico y de acuerdo con sus legtimos intereses, ella aparece como el modo
en el primer prrafo, que "Si ella fuere mayor de 16 aos podr proponer un
l.tl' ' avenimiento con el imputado", frase que puede hacer pensar en que para po-
ms equitativo para que culmine el proceso, mediante la extincin de la ac-

l
cin penal (Juzoado de Instruccin n" 1 de Villa Dolores, causa "R., J. A.",
der ejercer esta fact!ltad debe haber sufrido el ataque sexual luego de esa del 11/IV/2000~L.L., Suplemento de Jurisprudencia Penal, 29/V/2000, pg.
" ;1
'il.il
' ,. ;' ~,
.;!;.;, j
 298 DISPOSICIONES COMUNES
7, con nota de Jos l. Cafferata Nores, "El avenimiento en los delitos contra
la integridad sexual").
d) Lo que se acaba de manifestar surge expresamente de la ley: el tribu-
nal podr excepcionalmente aceptar la propuesta. Para que pueda llevar a
cabo esa excepcional aceptacin, sta, adems de haber sido libremente for-
mulada y en condiciones de igualdad, debe apoyarse en la especial y com-
probada relacin afectiva preexistente entre la vctima y el sujeto activo. La
preex istencia de la relacin afectiva limita considerablemente al instituto y,
en alguna medida, violenta el principio constitucional de igualdad. Ello as .
porque como consecuencia del hecho podra haber surgido una relacin
afectiva posterior, quiz de mayor entidad que la preexistente y ms justift-
::r
cadora del avenimiento y del perdn que ste tiene la aptitud de acarrear. De
otro lado, debe tenerse en cuenta que quien abusa de una relacin afectiva
preexistente para cometer un delito contra la integridad sexual ser, en la
mayor patte de las veces, ms reprochable que quien lo comete sin conocer
a la vctima (Cafferata Nores, a quien adhiere Tenca, critic este requisito en
su exposicin en la Cmara de Diputados). Coincidimos con Donna en
cuanto a que la relacin afectiva no puede referirse a ninguno de los supues-
tos de agravacin (ascendiente, descendiente, afn, tutor; curador, ministro
de un culto), por lo que debe entenderse que se alude a situaciones tales
como noviazgo, amistad, etctera.
Poi: fin, el tribunal cjebe tener en consideracin que el avenimiento sea
un .modo tns equitativo de armonizcr el conflicto procurando resguardar el
inters de la vctima.
e) La decisin del tribunal puede rechazar el avenimiento o aceptarlo.
En este ltimo caso, tiene la facultad de declarar extinguida la accin penal
o disponer, antes de adoptar esa decisin definitiva, la aplicacin de las me-
didas que para la suspensin del juicio a prueba contienen los artculos 76
ter y 76 quater del Cdigo.
f) Entendemos que al cobrarla accin originariamente dependiente de
instancia privada el carcter de pblica como consecuencia de la denuncia
de la persona ofendida (art. 132, Cd. Pen.) o de sus representantes legales
(art. 72, penltimo prr.), no le son aplicaples p9r analogt ni la renuncia del
ni
agraviado a la que se refiere el artculo''59';.j$'6' 4;.. i perdn del ofen-
dido, al que hace alusin el artculo 69, ambos del Cdigo Penal. En conse-
cuencia, basndose el instituto en la relacin afectiva preexistente le es apli-
cable exclusivamente a la persona con la cual se llev a cabo el avenimiento
(art. 48, Cd. Pen.). Claro que, reuniendo los requisitos dyl instituto, no ha-
bra inconveniente en que el avenimiento comprendiera a otro u otros pmt-
cipes del.delto (conf. con la interpretacin del texto, aunque por otros mo-
tivos, Tenca; en contra, Donna).
DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL 299
2- RGIMEN ESPECIAL PARA LOS PARTCIPES. El artculo 133 del C-
digo Penal dispone: Los ascendientes, des.cendientes, cnyuges, convivien-
tes, afines en lnea recta, hermanos, tutores, curadores y cualesquiera per-
sona que, con abuso de una relacin de dependencia, de autoridad, de
poder, de coifidhzci'iici:g'B;coopraren en la perpetracin de los delitos
comprendidos en este tftulo sercn reprimidos con la pena de los autores.
1. El efecto de este artculo es equiparar, en cuanto a la penalidad, y
dentro del mbito de los delitos contra la integridad sexual, la participacin
no necesaria deJ 'artculo 46 a la necesaria del .artculo 45 para las personas .
indicadas en la n01ma. De suerte que se deroga para estos casos la reduccin
de la escala penal prevista en el artculo 46, siendo aplicable a todas las for-
mas de cooperacin la pena correspondiente al autor del delito.
En otras palabras: las personas que en las circunstancias o con las rela-
ciones previstas en el artculo 133 cooperaren, de cualquier modo, a [a comi-
sin de un delito contra la integridad sexual, quedan sometidas a la escala
penal fijada para el delito. La agravacin no alcanza a los que prestan una
ayuda posterior a la ejecucin del hecho, porque no cooperan en la perpetra-
cin del ,delito.
2. La agravante se configura con elementos distintos, segn se trate de
los parientes y convivientes a que se refiere la primera parte de la disposi-
cin o de las dems personas contempladas en el artculo. En otras palabras:
para el ascendiente, descendiente, cnyuge, conviviente, afn en lnea recta
o hermano, basta con el vnculo; el resto de los partcipes equiparados a los
autores deben cooperar con abuso de dependencia, autoridad, poder, encar-
go o confianza, de ah que la norma se extienda, adems de a los tutores y cu-
radores, a cualesquiera otras personas que se.encuentren en la situacin des-
.. cripta.
Cabe hacer una ltima aclaracin. Pese a que la norma no tiene la cla-
ridad de la establecida en el artculo 142 bis, inciso 2 (ley 25.742), que jun-
. to al cnyuge menciona al conviviente separndolos con la conjuncin dis-
yuntiva "o", entendemos que, por estar mencionada junto al cnyuge y a
otras per~onas unidas por un estrecho parentesco, la citada palabra debe en-
tenderse como referida al concubino o concubina, y no a cualquier persona
que vive bajo el mismo techo.
. .::.
 TTULO N
DELITOS CONTRA EL ESTADO CIVIL

l -EL BIEN JUR(DICO PROTEGIDO. El estado civil, que es el bien pro-

tegido por la ley en este ttulo, es el estado o situacinjurfdica que tienen las
personas por su propia condicin y sus vnculos de familia. Los datos cons-
titutivos del estado civil varan de una a otra persona, y es as como se: las in-
dividualiza. Algunos de esos datos hacen a la existencia misma del sujeto, a
su propia condicin, y estn presentes en todos los casos; as, el nacimiento,
con las circunstancias de lugar, da y sexo. Otros dependen de la voluntad
del individuo, como ocurre, v.gr., con el matrimonio o la adopcin de la ciu-
dadana. Del conjunto de datos que determinan el estado civil de las perso-
nas, ptieden resultar distintos derechos y obligaciones.
Parece innecesario sealar la necesidad de que los datos constitutivos
del estado civil de las personas tengan carcter fidedigno, hecho que intere-
sa tanto a la persona como a la familia y al Estado (Merkel). Ese objetivo es
el que est llamado a cumplir el registro del estado civil de las personas, para
Jo cual se procede a la anotacin en documentos pblicos de los nacimien-
tos: matrimonios, defunciones y dems datos que, en conjunto, constituyen
el est~do o situacin jurdica del que nos venimos ocupando. Surge as un
doble bien jurdico para tutelar por la ley, o, si se quiere ser ms preciso, dos
aspectos de un mismo bien jurdico: de un lado, el estado civil en s mismo;
del otro, la fidelidad de Jos datos consignados en el Registro Civil. En algu-
nos casos, el asiento en el registro constituye la constancia de que un hecho
concerniente al estado civil se ha producido ya; as ocurre, v.gr., con los na-
cimientos y las defunciones. En otros casos, el acto que pertenece al estado
civil tiene lugar por el hecho mismo de asentarse la declaracin en el Regis-
tro; tal situacin tiene lugar, por ejemplo, en los matrimo.nios o las legitima-
ciones. En unos y otros casos la situacin es distinta, pues un hijo, aun cuan-
do su nacimiento no haya sido inscripto en el Registro Civil, es un hijo y la
inscripcin da la pnteba de su condicin de tal; en cambio, no hay cnyuges
sin el acta de celebracin de matrimonio correspondiente.
302 MATRIMONIOS ILEGALES
La ley 24.410 de 1995 incorpor explcitamente la identidad de las
personas, que antes poda considerarse comprendida en el estado civil. A la
luz de las figuras que dicha ley introdujo, y de la mayor penalidad que a ellas
acord, puede sostenerse que la proteccin legal es ms amplia y considera
a la identidad un bien en s mismo, con independencia de que su alteracin
pueda acaiTear otro tipo de perjuicio.
Se ha discutido si la tutela del estado civil, en cuanto se refiere al regis-
tro de los datos que lo constituyen, est bien situada en el captulo que nos
ocupa, habindose sostenido que tales hechos estaran acaso mejor pre-
vistos en el titulo de los delitos coritm la administracin pblica. Se sea-
lan en la ley argentina, cmo aprtndose de la lesin del estado civil, la
figura del inciso 2' del artculo 135, que contempla un caso de simula-
cin de matrimonio; y las de incumplimiento de los requisitos legales
para la celebracin de un matrimonio por parte del oficial pblico, conte-
nidas en el artculo 136.
2-ANTECEDENTES Y SISTEMA DEL CDIGO. El sistema de agrupar en
un solo ttulo, denominado Delitos contra el estado civil, los matrimonios
ilegales y los casos de suposicin y supresin de estado civil aparece en el
Proyecto de 1898 (Ttulo !II del Libro Segundo) y es mantenido en los Pro-
yectos de 1906 y 1917, llegando as al Cdigo de 1921 (vase la fundamen-
tacin en el Proyecto de 1898, 2' ed., 1898, pg. 167 y ss.). El Cdigo deno-
mina el Ttulo IV Delitos coiztra el estado civil y distribuye en dos captulos
los matrimonios ilegales y los casos de supresin y suposicin del estado ci-
vil y de la identidad.
CAPTULO 1
MATRIMONIOS ILEGALES
l. El bien jurfdico
En el captulo de los matrimonios ilegales, la ley protege el matrimo-
nio civil, y lo hace en forma directa e indirecta: castiga la celebracin de ma-
trimonios que carecen de validez para uno o para ambos contrayentes, por
existir impedimento que cause su nulidad absoluta, y al oficial que los auto-
riza; protege el valor legal de los matrimonios vlidos existentes, al amena-
zar con pena la celebracin de un segundo o sucesivo m,atrimonio.
DELITOS CONTRA EL ESTADO CIVIL 303
JI. Los matrimonios ilegales
1 -LAS FJGURAS EN QUE SE CASTIGA A LOS CONTRAYENTES. El C-
digo sanciona la conducta de los contraYentes de un matrimonio ilegal en el
artculo 134 y en el inciso 1' del artculo 135. En el primer caso la pena es de
prisin de uno a cuatro aos y en el segundo de dos a seis.
2- LA ACCIN. En ambas hiptesis de matrimonios ilegales, la accin
es la misma: contraer matrimonio existiendo impedimento que cause su n-Uli
dad absoluta. Es, pues, un delito instantneo, porque el hecho no consiste en el
trato sexual, ni en la infidelidad conyugal, ni en hacer doble vida marital, sino
en celebrar un matrimonio ante el oficial ptiblico, existiendo impedimento
que cause su nulidad absoluta. Tambin estn fuera del tipo la consumacin
del matrimonio y el estado posterior de los contrayentes ilegtimos.
El acto que los contrayentes celebran debe reunir todos los requisitos
externos y fonnales de un matrimonio vlido. La ausencia de cualquiera de
esos requisitos supone que no se ha celebrado un matrimonio y, por tanto, el
hecho no es alcanzado por las previsiones de los artculos 134 y 135, inciso
1'. El matrimonio ilegal debe haber sido celebrado de tal modo que, de no
mediar el impedimento, sera un matrimonio vlido. Claro est que estos
matrimonios punibles nunca son vlidos;, por eso la ley habla siempre co-
rrectamente de contrayentes y no de cnyuges. ,
3 -ASPECTO SUBJETIVO. Ya qued seaiado que la accin propia-
mente dicha es la misma para las dos formas de matrimonio ilegal que esta-
mos considerando. Ambas son figuras dolosas, pero el conocimiento de los
dos contrayentes de que existe el impedimento, o de uno solo de ellos que lo
oculta al otro, es lo que da motivo a la diferente adecuacin.
l. La figura del artculo 134 contempla el caso en que ambos co~tra
yentes saben que existe impedimento que causa la nulidad absoluta del ma-
trimonio. No basta, pues, para configurar el elemento subjetivo de este deli-
to, Ia conciencia de. que se est celebrando un matrimonio; es preciso,
adems, el conocimiento de que existe el impedimento sealado por la ley.
Queda as excluido el dolo circunstanciado o eventual. Soler seala que la
duda, aun cuando versare sobre un elemento subjetivo del tipo, importa co-
nocimiento, pues en tal caso el sujeto obra, no obstante saber que acaso de-
bi haberse abstenido. Esta reflexin es perfectamente vlida para la carac-
terizacin del dolo en general; pero cuando la ley exige un determinado
...conocimiento, que se sepa algo, esta exigencia no puede ser identificada con
el dolo, ni reemplazada por la idea de que se dude sobre algo.
304 MATRIMONIOS ILEGALES
El impedimento puede existir de parte de uno de los dos contrayentes,
y es posible, tambin, que uno o los dos tengan ms de un impedimento. De
modo tal que puede ocurrir que el impedimento conocido por ambos no sea
el mismo. Esto carece de significado; la ley slo requiere que ambos sepan
que existe impedimento que es causa de nulidad absoluta del matrimonio.
Tampoco importa, entonces, que un contrayente conozca la existencia del
impedimento por revelacin del otro o por un conducto cualquiera; aunque
ya veremos que esto puede motivar algunas dudas cuando se trata de la figu-
ra agravada del artculo 135, inciso 1',en el que se requiere que uno de los
contrayentes conozca la existencia del impedimento y oculte al otro esa cir-
cunstancia.
La coaccin y el error juegan aqu un papel excluyente de culpabilidad,
como en cualquier otro delito; aun en el error imputable, porque el hecho no
est previsto a ttulo de culpa. La creencia equivocada puede recaer sobre el
hecho mismo de estarse celebrando un matrimonio, sobre la persona del
otro contrayente, etctera, o sobre la existencia del impedimento qt1e causa
la nulidad absoluta. En este caso particular beneficia tambin al contrayente
el error sobre la naturaleza y efectos jurdicos del i!llpedimento, porque se
trata de un caso de error de derecho no penal, equiparado al error de hecho.
2. La figura del inciso 1' del artculo 135 es conocida con el nombre de
matrimonio ilegal calificado, por estar amenazada con pena mayor para el
nico contrayente punible. ste no solamente debe conocer la existencia del
impedimento que causa la nulidad absoluta, sino que, adems, ha de haber
ocultado esa circunstancia al otro contrayente. La mayor gravedad de la fi-
gura radica en la circunstancia de que, a diferencia de lo que ocurre en la
figura del attculo 134, en la que ambos contrayentes saben que celebran un
matrimonio ilegal, en el caso que nos ocupa slo uno de ellos tiene ese co-
nocimiento, en tanto que el otro acta en la creencia de estar celebrando un
matrimonio perfectamente vlido. Es, pues, decisivo que el contrayente im-
pune obre en la conviccin de celebrar un matrimonio vlido, ya que slo en
tal caso la ley civil acuerda al cnyuge de buena fe los efectos del matrimo-
nio vlido (art. 222, Cd. Civ.).
Esto es de suma importancia, no slo para los efectos civiles, sino tam-
bin para la exacta adecuacin tpica del matrimonio ilegal. En efecto, la cir-
cunstancia cualificante la constituye la ocultacin al otro contrayente, por
parte del autor de matrimonio ilegal calificado, de la existencia del impedi-
mento; pero, no obstante darse esta circunstancia, si el otro con~rayente co-
noce la existencia del impedimento que ha sido motivo de ocultacin, cual-
quiera sea la va por la que le ha llegado ese conocimiento, no se podr decir
que obr creyendo que celebraba un matrimonio vlido, puesto que conoci
DELITOS CONTRA EL ESTADO CIVIL 305
la existencia de un impedimento, maguer la ocultacin del otro contrayente.
En tal caso, ambos saben que existe un impedimento, y ambOs son punibles
con la escala penal del artculo 134. Lo que importa, pues, para que.uno de
los contrayentes quede impune en este caso, es que ignore la existencia del
impedimento que el otro conoce y le ha ocultado.
La ocultacin por parte del contrayente de mala fe 'no supone necesa-
riamente subterfugios, maquinaciones o mentiras; el simple silencio sobre
la existencia del impedimento puede ser aquf suficiente; pero no lo es siem-
pre, pues el silencio puede responder a la suposicin fundada de que el otro
contrayente conoce la existencia del impedimento. Esa circunstancia debe
ser ocultada al otro contrayente, como requisito del tipo. Carece de relevan-
cia, por s sola, la ocultacin al ot1cial pblico o a los testigos. Inversamente,
se configura el delito si la circunstancia se oculta al otro contrayente, aun-
que se le haga conocer a otras personas que tienen participacin en el acto
del matrimonio, tales como el oficial pblico y los testigos.
4 - Los IMPEDIMENTOS. La ley castiga como matrimonio ilegal el ce-
lebrado existiendo, por parte de uno o de ambos cnyuges, impedimento
que cause la nulidad absoluta.
El artculo 219 del Cdigo Civil declara absolu~~mente nulo el matrimo-
nio celebrado con alguno de los impedimentos enumerados en los incisos 1', 2,
3, 4, 6 y 7' del artculo 166 y su nulidad puede ser demandada por el cnyuge
que ignor la existencia del impedimento y por los que hubieran podido
oponerse a la celebracin del matrimonio. Tales impedimentos son:
a) La consanguinidad entre ascendientes y descendientes sin limitacin.
b) La consanguinidad entre hermanos o medio hermanos.
e) El vnculo derivado de la adopcin plena y de la adopcin simple en
los casos que indica la ley.
d) La afinidad en lnea recta en todos los grados.
e) El matrimonio anterior mientras sUbsista.
t) Haber sido uno de los contrayentes autor, cmplice o instigador del
homicidio doloso del cnyuge del otro contrayente.
No llenan la exigencia legal los impedimentos que slo toman anula-
ble el matrimonio, previstos en el artculo 220 del Cdigo Civil. Ellos se re-
fieren a la edad de los contrayentes, esto es, Rque lu mujer no hayacumpHdo
16 aos y el hombre 18 (art. 166, inc. 5', Cd. Civ.); a la privacin perma-
. nente o transitoria de la razn (art. 166, inc. 8); a la impotencia de uno o de
ambos cnyuges que impida absolutamente las relaciones sexuales entre
ellos (art. 220, inc. 3') y a la celebracin del matrimonio con el consenti-
miento viciado por violencia, dolo o error (arts. 220, inc. 4 y 175, Cd.
.!
306 MATRIMONIOS ILEGALES
Civ.). Algunos de esos impedimentos son tomados en consideracin por
otras figuras del captulo: artculo 136, tercer prrafo, y artculo 137.
l. Los impedimentos que surgen de la consanguinidad entre ascen-
dientes y descendientes (art. 166, inc. 1', Cd. Civ.), de la consanguinidad
entre herm~nos y medio liermanos (inc. 2') y de la afinidad en lnea recta
(inc. 4') no requieren mayores explicaciones. La ley se refiere al parentesco
entre ascendientes y descendientes y al parentesco por afinidad. a.mbos en
lnea recta. En tales casos el .impedi.mento no tiene limitaciones.
2. La adopcin tambin genera impedimentos, de acuerdo con el ar-
tculo 166, inciso 3', del Cdigo Civil. Ellos surgen en la adopci6nplena
(art. 323, Cd. Civ. ley 24.779), para quienes tienen parentesco adoptivo
tanto en la lnea ascendente como descendente; para los hermanos o medio
h.ermanos adoptivos y para Jos afines en lnea recta del adoptado. En el
vnculo derivado de la adopci6n simple (art. 329 y ss., Cd. Civ., ley 24.779)
genera, mientras subsiste, impedimento matrimonial entre adoptante y
adoptado; adoptante y descendiente o cnyuge del adoptado; adoptado y
cnyuge del adoptante; hijos adoptivos de una misma persona, entre s, y
adoptado e hijo del adoptante.
3.lmpedimento por homicidio. La ley civil se refiere al autor doloso,
cmplice o al instigador del homicidio de uno de los cnyuges. Debe tratar-
se de la muerte del cnyuge del otro contrayente. Pero no es necesario que el
hecho se haya cometido con el objeto de poder casarse con el cnyuge su-
prstite. De suerte que el homicidio o la participacin en l pueden haber
respondido a motivaciones ajenas al matrimonio con el sobreviviente. No
est alcanzado por el impedimento el homicidio del propio cnyuge.
La referencia legal al autor doloso, cualquiera sea la adecuacin tpica
del hecho, excluye los homicidios culposos y, con mayor razn, a los auto-
res inculpables. Tampoco llenan la exigencia legal las muertes causadas al
amparo de una causa de justificacin, Ya que que eri tales casos ni siqriiera es
correcto hablar de homicidio, puesto que la conducta no es antijurdica.
El impedimento consiste en haber sido autor doloso, cmplice o insti-
gador de homicidio. El hecho debe haberse consumado; la previsin no al-
canza al autor de tentativa. Son cmplices los que cumplen algunas de las
conductas previstas en los artculos 45 y 46 del Cdigo Penal. No estn
comprendidos en el impedimento los encubridores.
4. El matrimonio preexistente es el impedimento ms comn y el de-
terminante del mayor nmero de matrimonios ilegales. Crea el estado cono-
cido comnmente con el nombre de bigamia o poligamia.
Parece sobrado sealar que es requisito indispensable la existencia y
validez del matrimonio anterior. Ning(m problema ofrece la exigencia de
DELITOS CONTRA EL ESTADO CIVIL 307
que el matrimonio anterior e"xista en el momento de la.cele~racin del si-
guiente. Esto, aunq~e .se hubier~ celebra?o en el extr~nJero sm fraude p?ra
las leyes de la Republica. Es ast que, aplicando el arttculo 134 del Cd1go
Penal argentino, la. Cmarad~lCrimen de la Capital conden al procesado
que se cas con la.denuficlante en Grecia de acuerdo con las leyes ~e ese
pas y luego, subsistiendo ese matrimonio, contrajo enlace con una persona
que conoca de manera cierta y positiva aquel impedimento (sala 5'. causa
1788. resueltael271V!IV1971).
a) La nulidad de matrimonio anterior hace desaparecer el impedimento
y, con ello, el delito de matrimonio ilegal. El rtculo 1104 del Cdigo Civil
da entre las nicas cuestiones prejudiciales civiles respecto de las penales,
la; que versan sobre la validez o nulidad de los matrimonios. Esta nulidad
puede resultar no solamente por los motivos que causan su nulida~ abs?luta,
sino, tambin, por los que slo lo hacen anulable. No se trata aqm deltmpe-
dimento para el segundo o sucesivo matrimonio requerido por el Cdigo Pe-
nal, sino del que detennina la nulidad del matrimonio anterior.
Declarada la nulidad del matrimonio anterior, la sentencia hace cosa
juzgada respecto de ese punto y el juez del crime~ no podr condena.r por el
delito de matrimonio ilegal, basado en la ex1stencta de un matnmomo ante-
rior. La razn es palmar: el matrimonio posterior ser vlido o, cuando me~
nos, no ser nulo por esa causal. Inversamente, declarada la validez del ma-
trimonio anterior, el juez del crimen podr condenar; pero no est obligado
a hacerlo slo por esa razn si existen otras causas que justifican la absolu.
cin, porque la sentencia recada en la cuestin prejudicial slo obliga en
cuanto a lo que ella declara: la validez o nulidad del matrimonio anterior.
se ha discutido si la cuestin prejudicial por nulidad de matrimonio
debe haberse iniciado antes de instauraise el proceso criminal o puede serlo
despus de iniciado el segundo. La jurisprudencia, en general, ha entendido
que es preciso el planteo previo de la cuestin civil, si bien ha admitido la
paralizacin del juicio criminal por acciones interpuestas posteriormente,
cuando no se persigue con ellas una maniobra para burlar la accin de lajus~
ticia penal. De suerte que el juez del crimen puede resolver si la cuestin
prejudicial es o no "seria''. El criterio es discutible, porque la prejudiciali-
dad de las cuestiones que versan sobre la validez o nulidad de los matrimo-
nios est expresa e ineludiblemente declarada por la ley civil. Por otra parte,
la prescripcin de la accin se suspende en los casos de delito para cuyo juz-
gamiento sea necesaria la resolucin de cuestiones previas o prejudiciales
que deban ser resueltas en otro juicio (art. 67, Cd. Pen.). De manera que el
planteo de la cuestin prejudicial slo tendr el efecto de dilatar el proceso
penal, pero no lograr con ello el autor llegar a burlar la accin de !ajusticia.
308 MATRIMONIOS ILEGALES
La Cmara del Crimen de la Capital acept, en principio, la paraliza~
cin del juicio criminal por la accin civil de nulidad de matrimonio inter-
puesta despus de haberse instaurado el proceso criminal (Fallos, t. 2, pg.
479), y reconoci que en ningn caso puede iniciarse la accin criminal ha-
llndose pendiente la cuestin prejudicial de nulidad del matrimonio, que
slo puede resolver la jurisdiccin civil (tribunal en pleno, Fallos, t. 3, pg.
339). La misma Cmara se pronunci en el sentido de que no puede oponer-
se en el juicio criminal la accin de nulidad del primer matrimonio, cuando
ella importa una maniobra para burlar la accin de !ajusticia (C. Crim. Ca-
pital, Fallos, t. 2, pg. 144).
b) Hasta la sancin de la ley 23.5!5, la sentencia de divorcio no fena,
en nuestro derecho, el efecto de disolver el vnculo. De tal modo, quien, ha-
biendo obtenido sentencia de divorcio en la Argentina contraa nuevo matri~ ,
monio en el pas, cometa el delito de matrimonio ilegal. Sobre este punto
puede decirse que la doctrina y la jurisprudencia eran pacficas.
La cuestin se tornaba ms compleja cuando una persona que haba
contrado matrimonio vlido en la Argentina se divorciaba de acuerdo con
nuestra l~y y contraa nuevo matrimonio en el extranjero, o bien obtena sen-
tencia de divorcio en el extranjero y contraa ai!f nuevo matrimonio.
Creemos que el segundo matrimonio celebrado en el extranjero no
configura el delito que nos ocupa, no cambiando la situacin el hecho de que
el divorcio se haya obtenido en el pas o fuera de l. La Cmara del Crimen
de la Capital, modificando su jurisprudencia anterior, declar, en fallo ple-
nario, que el matrimonio celebrado en el extranjero entre personas domici-
liadas en el pas, subsistiendo. un matrimonio anterior no disuelto, no tiene
efectos penales (J.A., t. 1960-Il, pg. 77).
5-- LA TENTATIVA. Tratndose de un hecho para cuya consumacin es
suficiente la violacin del derecho protegido, con prescindencia de las cense,
cuencias y los daos que ello. ocasione, estamos ante un delito formal. Si bien es
cierto que conceptualmente pareciera que no puede ser negada la posibilidad de
la tentativa, si nos atenemos a la doctrina del comienzo tpico de ejecucin, no
resulta fcil imaginar actos de tentativa, puesto que toda actividad tendiente a
celebrar el acto matrimonial, no obstante su univocidad, quedar por lo comn
en el mbito de los actos preparatorios, ya que el delito se comete al firmarse el
acta en el Registro Civil. Soler requiere, para que haya principio de ejecucin,
que se llegue, por lo menos, a la presencia del oficial pblico.
6- LA PARTICIPACIN. En el delito de matrimonio ilegal es forzosa la
participacin objetiva de cuanto menos tres personas, aunqu? connnmehte .
DELITOS CONTRA EL ESTADO CIVIL 309
sean ms, pues el acto requiere tambin la presencia de testigos. Ello ~o sig-
nifica que todos los intervinientes deban ser culpables en alguna medtda; lo
que se requiere es la accin de esas personas; pero es postble que la sanctn
slo alcance a uno de los contrayentes, obrando el otro de buena fe, lo mts-
mo que el oficial pblico. Es la hiptesis prevista en el inciso o del artculo
135. La posibilidad de que ambos cnyuges resulten culpables Yquede al
margen de toda sancin el oficial pblico est prevista en el artculo 134. Por
ltimo, la actuacin dolosa del oficial pblico est especialmente pre~tsta
en el primer prrafo del artculo 136. Estas personas ~o resultan puntbl~s
como partcipes, sino como autores. Alcanza, en cambto, la pena, por apli-
cacin de los principios generales de la participacin, a los testtgos Ya cua:
Iesquiera otras personas que presten un auxilio o cooperacin para la comt-
sin del hecho, en los trminos de los artculos 45 y 46 del Cdtgo Penal.
Seala Soler que no todos los sqjetos que necesariamente deban mter-
venr en un.rnatrimonio estarn siempre colocados en un mismo plano inten-
cional, y precisamente esta situacin da nacimiento a figuras distintas y de
diversa gravedad. En efecto, es perfectamente posible, y la ley contempla el
caso expresamente, que uno o ambos contrayentes acten con dolo, en tanto
que la celebracin del matrimonio por parte del oficial pblico provenga de
una actitud culposa (art. 136, segundo prr.).
7 -MATRIMONIOS ILEGALES COMETIDOS POR EL OFICIAL PBLICO.
El artculo 136 del Cdigo contiene tres figuras de matrimonios ilegales co-
metidos por el oficial pblico del Registro Civil:
. 1. Autorizacin dolosa de un matrimonio ilegal. El primer prraf? del
artculo 136 prev el caso en que el oficial pt1blico, a sabiendas, autonzare
un matrimonio de los comprendidrs en los artculos anteriores (arts. l34 Y
135, inc. 1). La ley se remite, al precisar el conocimiento que el ofi~ial p-
blico debe tener a la autorizacin de un matrimonio de los comprendtdos en
los artculos an;eriores. Es decir que debe celebrarse ante l un matrimonio
para el que existe impedimento que causa nulidad ab~olut~. Es el caso de
preguntarse si es preciso, para que la conducta del ofictal pubhco s~ pum-
ble, que uno o ambos cnyuges sepan que extste elnnpedtmento o st ~s su-
~ ficiente con que slo el oficial lo sepa. Pensamos que lo que la ley cast;ga es
la celebracin de uno de Jos matrimonios ilegales previstos en los arttculos
134 y !35, inciso 1, los que no pueden tener lugar sin el conocimiento del
impedimento, al menos, por parte de uno de los contrayentes;. de suerte que
es necesaria la concurrencia de todas las circunstancras requendas en alguna
de esas disposic.iones, segn cul sea el caso, inclusive en su aspecto subj~
tivo. De otro modo, resultara. inexplicable la remisin a las penas de los rnatn-
 310 MATRIMONIOS ILEGALES
monios ilegales cometidos por los contrayentes puesto que la adecuacin a
una u otra figura resulta, precisamente, de In distinta posicin subjetiva ele
los contrayentes. El dolo de! oficial pblico consiste en saber que celebra un
matrimonio para el que existe impedimento que causa su nulidad absoluta y
que Jos dos o uno de los contrayentes saben que ese impedimento existe.
El Cdigo originario no fijaba pena de inhabilitacin para este caso, Jo
que tornaba prcticamente intil. la disposicin, puesto que el oficial pblico
que autoriza un matrimonio en las condiciones expuestas presta un auxi\i0 .0
cooperacin sin el cual el hecho no, habra podido cometerse, y es por ello pu-
nible con la pena del delito, en virtud de lo dispuesto por el.artculo 45 del Cdi-
go Penal. La ley 21.338, siguiendo los pasos de la !7.567, subsan esta deficien-
cia; al prever inhabilitacin especial para todos los casos en que el delito
cometido impmte incompetencia o abuso en el ejercicio de un cargo o de una
profesin o rute, cuyo ejercicio dependa de una autorizacin, licencia o habi-
litaci!l del poder pblico (art. 20 bis). La ley 23.077 mantuvo esa reforma.
2. Autorizaci6n culposa de un matrimonio ilegal. El segundo prrafo
del artculo 136 prev el supuesto de que el oficial pblico autorice, sin sa-
berlo, un matrimonio ilegal, cuando su ignorancia provenga de no haber
llenado los requisitos que la ley prescribe para la celebracin del matrbrio-
nio. El matrimonio que el oficial pblico autoriza debe ser de los previstos
en los artculos 134 y 135, inciso 1. Tambin en este caso, debern concu-
nir todas las circunstancias contenidas en esas figuras. Es decir que ha de
mediar relacin causal entre el proceder negligente del oficial pblico
-consistente en no llenar los requisitos legales- y la celebracin del ma-
trimonio ilegal por parte de los contrayentes.
Se trata de una figura culposa. Pero no cualquier forma de culpa aca-
rrea en este caso responsabilidad, sino, solamente, la negligencia consisten-
te en no haber llenado los requisitos que la ley prescribe para la celebracin
del matrimonio. La pena es de multa.
3. Inobservancia de las formalidades legales. Por ltimo, el tercer p-
ll'afo del artculo 136 castiga con multa al oficial pblico que, fuera de los
casos anteriores, proceda a la celebracin de un matrimonio sin haber ob-
servado todas las fonnaiidades exigidaspor la ley. Comienza la disposicin
excluyendo los supuestos de celebracin de un matrimonio ilegal de Jos pre-
vistos en los artculos 134 y 135, primer prrafo. Debe, pues, tratarse de un
matrimonio para el que no exista impedimento que cause la nulidad absolu-
ta, porque, como ya se ha visto, en tal caso, la responsabilidad del oficial p-
blico es otra. Se trata aqu de que el matrimonio sea celebrado con la exac-
titud legalmente debida (Nez). De este modo, la ley protege directamente
el acto mismo de la celebracin del matrimonio, con prescindencia de cual-
DELITOS CONTRA EL ESTADO CIVIL 311
quier otra circunstancia. Las formalidades para la celebracin del matrimo-
nio son las exigidas por la ley civil (art. 186 y sigs., Cd. Civil). El hecho es
doloso, siendo apto para configurar el del ita tambin el dolo eventual.
llf. Simulaci6n de matrimonio
. 1. El artculo 135, inciso 2, del Cdigo Penal castiga con prisin de
doS a seis aos ~~ que engaando a una persona, sirnulare matrimonio con
ella. No se celebra en el caso un matrimonio; solamente se lo simula. De
manera que mal podra hblarse de matrimonio ilegal, habida cuenta de que,
como Jo hemos dejndo dicho, para que exista un matrimonio ilegal, el acto
que los contrayentes celebran debe reunir todos los requisitos externos y
formales de un matrimonio vlido, de modo tal que, de no mediar el impe-
dimento, el matrimonio sera vlido. En el supuesto que nos ocupa, aunque
no medie bice alguno, no hrtbr tampoco matrimonio, puesto que ste no se
celebra. Por otra parte, con la accin desclipta enJa figura que estudiamos
no se lesiona el estado civil de nadie.
2. La accin consiste en simular un matrimonio engaando a otra per-
sona, al hacerle creer que se contrae matrimonio con ella. Quedan fuera de
la figura las consecuencias que de ello puedan resultttr, como sera el logro
de la relacin sexual u obtener un beneficio econmico. Autor del hecho
puede ser un hombre o una mujer.
No cualquier simulacin es vlida. El acto ha de tener los suficientes
visos de realidad como para que pueda haberse tenido por verdadero, para lo
cual es preciso llenar una serie de requisitos que le den la apariencia de un
matrimnio real. Ser, pues, nec{'(saria, la intervencin de alguien que simu-
le ser el oficial pblico y de personas que oficien como testigos, adems de
la utilizacin de un local adecuado, como requisitos mnimos. La gravedad
de la pena con que el hecho se amenaza, que es la misma fijada para el que
contrae matrimonio sabiendo que existe impedimento que causa su nulidad
absoluta y oculta esa circunstancia al otro cnyuge, obliga a los jueces a pro-
ceder con singular mesura en la apreciacin de todas las circunstancias, sin
dejar de considerar, tambin, las condiciones personales de la vctima, para
saber hasta dnde ha podido dar crdito a la superchera ejercida (Gmez).
El hecho es doloso y el dolo debe abarcar la intencin de engaar a la vcti-
ma sobre la naturaleza del acto que se realiza.
3. La naturaleza misma del delito que estamos considerando pone de
manifiesto que la intervencin de terceros ser lo comn, los que resultan
punibles de acuerdo con los princ,ipios generales que rigen la pmticipacin,
de acuerdo con la importancia ciel auxi-lio o coope1:acin prestada al autor
 1 '
r 312 MATRIMONIOS ILEGALES
principal, segn lo prescripto por los artculos 45 y 46 del Cdigo Penal. No
1 parece posible la tentativa.
1
''"
IV. Consentimiento del representante de un menor
i l. El Cdigo castiga, en el artculo 137, con multa de setecientos cin-
1
cuenta pesos a doce mil quinientos pesos al representante legtimo de un
i menor impber que diere el consentimiento para el matrimonio del mismo.
' A diferencia de la disposicin que derog la ley 23.077, que se refera
i
1 exclusivamente a un menor, el Cdigo vigente alude a( representante de un
~ menor imptf?er.
"
:. La interpretacin de la regla ofrece dudas. En efecto, el. artculo 127
H.
~ :i'.
del Cdigo Civil declara que son menores impberes los que an no tuvie-
t! sen la edad de 14 aos cumplidos, en tanto que el inciso 5 del artculo 166
~ ' del Cdigo Civil (ley 23 .515) requiere, para contraer matrimonio, que la
mujer tenga 16 aos cumplidos y el hombre 18.
La mayor parte de la doctrina, con la que concordamos, considera que
la expresin "menor impber" debe ser entendida como edad legal para con-
traer matrimonio (Oderigo, Soler, Nez; en contra: Laje Anaya; Molinario-
Aguirre Obarrio y quien esta obra actualiza).
Cabe sealar que hay otros supuestos de dispensa matrimonial para mtije-
res que no hayan cumplido 16 aos y varones que no hayan llegado a los 18. Ta-
les son: que hubiese concebido la mujer de aquel que pretende casarse; o cuan-
do medie dispensa en los trminos del artculo 167 del Cdigo Civil. Fuera de
estos supuestos, el matrimonio celebrado por personas que no han llegado a la
edad requerida es anulable (art. 220, inc. ! 0 , Cd. Civ.).
Las personas que tienen edad para contraer matrimonio, pero que son
menores de edad, no pueden casarse entre s ni con otra persona sin el con~
sentimiento de sus padres o de aquel que ejerza la patria potestad, o sin el de
su tutor cuando ninguno de ellos la ejerce o, en su defecto, sin el del juez
(art. 168, Cd. Civ.). En los casos de adopcin, pueden dar el consentimien-
to los padres (arts. 323 y 329, Cd. Civ., ley 24.779). sos son los repre-
sentantes legales del menor a que se refiere el artculo l37.del Cdigo Penal,
y por tanto, los posibles autores del delito que nos ocupa. Los contrayentes
no son punibles, porque slo se trata de un matrimonio anulable.
2. La accin consiste en prestar el consentimiento para que contraiga
matrimonio un menor impber, y que no tiene dispensa por alguna de las ra-
zones sealadas en el punto anterior. El representante legal de un menor de
edad debe dar el consentimiento, por expresa indicacin de la ley civil,
cuando ste pueda contraer matrimonio. Ese .mismo representante comete el
DELITOS CONTRA EL ESTADO CIVIL 313
delito previsto en el artculo 137 cuando presta consentimiento para que
contraiga matrimonio un menor que, por razones de edad. no est. en condi-
ciones de hacerlo. A poco que se piense, se echa de ver que, de no mediar
fraude, no resultar fcil la comisin de este delito sin que el oficial pblico
haya incurrido en la inobservancia de alguna de las formalidades exigidas
por la ley para la celebracin de un matrimonio; si las observa, ha de tomar
conocimiento de que el acto no puede celebrarse por motivo de la edad de
uno o de ambos contrayentes, y no debe proceder a realizarlo; con lo que
nada valdra en el caso el consentimiento del representante legal.
3. Es una figura que requiere dolo, siendo aptos para configurarlo tanto
el dolo directo como el eventual. Est excluida la culpa.
4. El hecho se consuma en el momento en que el representante del me-
nor que no tiene la edad requerida para el acto y que debe prestar su consen-
timiento firma el acta de celebracin del matrimonio (arts. 189 y 191, inc.
5', Cd. Civ.).
5. La pena es de multa.
CAPTULO Il
SUPRESIN Y SUPOSICIN DEL ESTADO CIVIL
Y DE LA IDENTIDAD
1 -CONTENIDO YCARACTERSTICAS. En el segundo captulo destina-
do por el Cdigo Penal argentino a prever los delitos contra el estado civil,
se describen figuras que la ley ha denominado supresin y suposicin del es-
tado civil y de la identidad. La referencia a esta ltima fue incorporada por
la ley 24.410 de 1995.
Se aprecia claramente en este captulo la existencia de un estado civil o
una identidad constituidos por la condicin real del st\ieto y otro u otra que
es el que resulta de las constancias existentes en los registros destinados a
probarlo o en los documentos que acreditan la identidad del documento. A
diferencia del captul0 anterior, referido exclusivamente al matrimonio. se
extiende aqu la tutela legal a todos los aspectos del estado civil y de la iden-
tidad, sin excluir tampoco al matrimonio, que tambin puede ser alterado
por cualquiera de los medios previstos por la ley en este captulo.
La supresin o suposicin del estado civil puede ser lograda por cual-
quier medio. A menudo, el elegido ser la falsedad documental. En tal caso,
cabe hacer una distincin. Si lo que se quiere suprimir es el estado civil, la
falsificacin qt:eda limitada a los documentos que estn destinados a probar
 314 SUPRESIN YSUPOSICIN DEL ESTADO CIVIL ..
el estado civil de la persona; no tienen ese carcter la cdula de identidad, el
pasapmte y la libreta de familia, cuya falsedad no hace incierto el estado ci-
vil de una persona, ya que no se trata de los documentos especfficamentc es-
tablecidos por la ley para acreditar el estado civil de stas (Soler, Gmez; c.
Crim. Capital, L. L., t. 6, pg. 426; Fallos, t. 2, pg. 423; C. F~d. Capital, Bo-
letn de Jurisprudencia, 1985, n 1, pg. 91 ).
Si, en cambio, lo que se quiere alterar es la identidad, la falsificacin
comprende tanto los. registros destinados a probarla cuanto los documentos
que la acreditan. Al efecto cabe recordar que el artculo 292, ltimo prTafo,
establece qe estn equiparados a los documentos destinados a acreditar la
identidad de las personas aquellos que a tal fin se dieren a los integrantes
de las fuerzas annadas, de seguridad, policiales o penitenciarias, las cdulas
de identidad expedidas por autoridad ptb!ica competente, las libretas cvicas o de
enrolamiento y los pasaportes, as como tambin los certificados de parto y de
nacimiento. La regla haba sido esl,blecida por la ley 21.766 y fue modificada
por la ley 24.410, que, al agregar a este captulo la proteccin de la identidad,
aadi los certificados de parto y de nacimiento, que son los medios a travs de
los cuales, por lo general, se llega a la falsificacin de registros o documentos de
identidd. A partir de la reforma efectuada por dicha ley no se requiere, para la
configuracin de ninguno de los delitos del captulo, el propsito de causar
perjuicio. Por el contrario, el artculo 138, ahora sustituido, estableca dicha
exigencia, la que, segn entenda la doctrina mayoritaria, tambin se exten-
da al artculo 139 que no la contena expresamente. Por obra de la refonna
citada debe entenderse que la ley actual considera que basta la intencin de
suprimir o sustituir el estado civil o la identidad de las personas para que se
afecte el bien jurdico protegido y, consecuentemente, para que los delitos
del captulo se tipifiquen, sin que importe la finalidad del autor al cometer-
los_y aun cuando sta pudiere considerarse'a!truista.
2- FALSEDAD DOCUMENTAL YSUPRESIN OSUPOSICIN DEL ESTADO
CIVIL YDELAIDENTIDAD. Segn se dijo, uno de los medios ms frecuentes para
lograr la supresin y la suposicin del estado civil y de la identidad es la falsa
atestacin en las partidas del Registro, heclb onstitutiv de falsedad ideolgi-
ca en instrumento pblico, amenazado con pena por el attculo 293, cuando de
e![o pueda resultar perjuicio. Tanto la doctrina cofno la jurisprudencia se hallan
divididas al apreciar la relacin en que se encuentra la figura de falsedad en ins-
trumento pblico (art. 293) con las de supresin y suposicin del estado civil
y de la identidad que aqu estamos tratando (arts. 138 y 139).
Las opiniones se reparten entre el llamado concurso aparente de leyes
(por ej., Aguifre Obarrio. en su excelente actualizacin de MoJinario [Los
DELITOS CONTRA EL ESTADO CIVIL 315
delitos, t.!, pg. 535], que lo hace sobre la base del carcter especfico de es-
tos delitos que incluyen en sus modalidades "un acto cualquiera", en el que
est comprendida la falsedad documental), el concurso ideal (art. 54) e, in-
clusive, el concurso material (art. 55). Segn sea el criterio que se adopte,
las conclusiones resultan bien diferentes en cuanto a la pena por aplicar. En
los dos primeros casos, la cuestin plantea este interrogante: la comisin
del delito contra el estado civil o la identidad mediante la falsificacin ideo-
lgica en documento pblico, hace aplicable la pena ms grave que corres-
ponde a este ltimo delito (art. 293, segundo prr.) o deben prevalecer las fi-
guras de supresin y" suposicin de estado civil o identidad?
a) Si se acepta que la figura de la falsedad documental del artculo 293,
segundo prrafo, y las descriptas en los artculos 138 y J39 concurren for-
malmente, por aplicacin del artculo 54 del Cdigo Penal, toda vez que el
delito contra el estado civil o la identidad sea cometido mediante supresin
0 atestacin falsa en las constancias registra les, slo ser aplicable la pena
correspondiente a la falsedad documental, que es la mayor. La tesis, que fue
sostenida por Gmez y Soler antes de la reforma, es vlida para la legisla-
cin vigente. Del delito contra el estado civil o la identidad, en esos casos,
puede decirse que se agota en la consumacin de otro de mayor entidad. Es
de aplicacin la figura ms grave de las que concurren idealmente, porque
justamente la falsedad, para serlo, debe consistir en la alteracin de lo que el
documento debe probar, es decir, el estado civil o la identidad (conf. C.
Crim: Capital, Fallos, l. 1, pg. 414; E.D., del 4NIIIII966; sala de Feria,
causa 82, "Prez, Rita A. y otro", dellS/l/1999, D.J., t. 2001-J, pg. 212).
Creemos que la solucin es la correcta. El concurso aparente de leyes
resulta difcil de aceptar porque no se dan en el caso las caractersticas pro-
. pas de tal fonna de concunencia, ya que es posible cometer falsedad ideo-
lgica en documento pblico, sin alterar el estado civil o la identidad de na-
die, y viceversa. La aplicacin de la pena ms grave, cuando el hecho se ha
cometido alterando o destruyendo las actas del algn registro y concurrien-
do la posibilidad de resultar perjuicio, puede encontrar explicacin en la cir-
cunstancia de que el autor se ha valido de un medio que supone otra trans-
gresin la ley penal y por ello su conducta es merecedora de mayor
reproche. Por lo dems, parece haber sido el espritu de la ley 24.410, que in-
corpor entre las agravantes del artculo 292 a los certificados de parto y de
nacimiento y agrav la penalidad del artculo 293 en tales supuestos.
b) Bajo la vigencia de la ley derogada por la 24.410 se planteaba el in-
terrogante para la alteracin llevada a cabo sin el propsito de causar perjui-
cio, llamada tambin altruista, acerca de la punibilidad de esa accin por apli-
.-'~c,vu del artculo 293 del Cdigo, ya que no estaba comprendida en los
 316 SUPRESIN YSUPOSICIN DEL ESTADO CIVIL. ..
artculos 238 y 239. A elucidar este punto se orient el plenario "Wainer,
Sara y otros", de la Cmara del Crimen de la Capital. La cuestin fue plan-
teada en estos trminos: 1" Si es punible la accin de hacer insertar en la
partida de nadmiento respectiva declaraciones falsas tendientes a hacer
aparecer como propio un hijo ajeno, cuando no existi el propsito especfi-
co de causar perjuicio. 2" En caso afirmativo, cul es la calificacin legal
que corresponde. El tribunal decidi que el hecho motivo de pronunciamien-
to era punible en los trminos del artculo 293 del Cdigo Penal. En verdad,
aceptada la tesis del concurso ideal, como lo hizo la mayora, la solucin no
podra ser otra, puesto que no dndose en el caso un elemento del delito fin -el
propsito de causar perjuicio- subsista el delito medio, siempre, natural-
mente, que estuvieran presentes todos sus elementos, particularmente 1a
posibilidad de que pueda resultar perjuicio, exigida en el artculo 293.
,.. Como se dijo ms arriba, en la legislacin actual no se requiere el prop-
sito de causar perjuicio en ninguna de las figuras del captulo de los delitos con-
tra el estado civil o la identidad, razn por la cual la solucin que corresponde
a la cuestin planteada es la misma que se dio en a).
Sobre la base de que a la lesin del estado civil se puede llegar por otros
medios que por va de falsedad ideolgica, lo que hace que la indivisibilidad sea
de hecho y no de derecho, Laje Anaya llega a la conclusin de que la hiptesis
planteada se resuelve a travs del concurso real entre los delitos de supresin o
suposicin del es~'do civil o de la identidad y el de falsedad ideolgica en ins-
trumento pblico (Delitos contra la familia, pg. 100).
. 3 -LA SUPREStN O SVPOSJCtN DEL ESTADO ClVlL. Por el artculo
138 del Cdigo Penal argentino, se amenaza con prisin de uno a cuatro
aos al que, por un acto cualquiera, hiciere incierto, alterare o suprbniere
el estado civil de otro.
La ley se refiere en el artculo 138 al estado civil de otro; la alteracin
del propio estado no es alcanzada por estas figuras.
l. Las acciones tpicas, en su aspecto objetivo, consisten en hacer indetto,
alterar o suprimir, por un acto cualquiera, el estado civil de otro.
a) Hacer incierto el estado civil de una persona es crear respecto de
ella una situacin que no permite establecer, con la exactitud indispensable,
cul es el verdadero estado (Gmez). La accin de hacer incierto el estado
civil se diferencia de la que lo suprime, en que la situacin del st\ieto pasivo
no es la del que se podra decir que no tiene estado civil por imposibilidad de
acreditarlo, sino la del que tiene un estado dudoso. Aqu puede tratarse de la
falta parcial de datos de los que en conjunto constituyen ese estado. As, por
ejemplo, el estado de casado'o soltero, o la condicin de hijo matrimonial o.
DELITOS CONTRA EL ESTADO CtVlL 317
xtramatrimonial (Moreno). Es distinta, tambin, de la de alterar, porque,
~ara hacerlo incierto, basta la supresin de datos. Por lo comn el hecho ha
d consistir, precisamente, en no aportar los datos necesariOs, puesto que
c~ando existe una situacin civil creada y es suprimido algn dato, el estado
civil anterior ha sido ya alterado. . .. .
b) Alterar el estado civil significa tanto como modificarlo; sustituir
0 por otro, de modo de dar a una persona un es~1do civil distinto del verdade-
un Pero lo que se modifica o SLL>tituye es el estado c1v1
ro. "l en su total'd
t ad, para 1o
cual no es necesario que se reemplace un dato por otro, p~es puede bastar con
la supresin de ese dato. Esto sucede, v.gr., con la dest~ucctn o alteracin de un
acta de casamiento, supuesto en el cual slo se supnme, sm reemplazarlo: el
instrumento legal probatorio de la situacin de casado; pero esa supres~n
altera el estado civil del individuo, al hacer aparecer ~omo no ~asa~o a qUJen
es casado. En otros casos, puede procederse por vta de sustitUCIn, como
ocurrira si se altera un acta de-nacimiento haciendo aparecer como matn-
monial un hijo que figura como extramatrimonial o viceversa.
e) Suprimir el estado civil es privar al sujeto por completo de su estado,
sin atribuirle otro, lo que importa tanto como crear en l la igno~anc~a de ese
estado y la imposibi li.dad total de poderlo probar (CatTara, Moltnano). Esto
puede ocurrir por omisin 9 por accin. Lo primero. suceder,por ejemplo,
cuando, para ocultar el nacimiento de un recin nn.cldo, se om1te dar cuent.a
al Registro; lo segundo, cuando se suprime el acta donde consta un nact-
miento, tratndose de personas cuyo estado slo surge de ese instrumento.
2. El delito es doloso y ese elemento subjetivo se satisface con el cono-
cimiento de que se hace incierto, se altera o se suprime el estado civil de otro
.. Ycon la vluntad de hacerlo, sin necesidad de que.otros fines, como el pro-
psito de causar perjuicio que contena la d1spostc1n derogada, acompa-
en a la figura. . .
3. Naturaleza del delito. En el artculo 138, que estamos analizando, se
contempla un delito material, puesto que surge claramente del texto legal
que el hecho se consuma cuando se hace incierto, se alte:a o se supnme el
estado ci~il de otro. El estado o situacin que con la act1v1dad deltctuosa se
crea, y que puede prolongarse indefinidamente, est fuera del tipo. Es posi-
ble la tentativa, constituida por los actos, fciles de tmagmar, tendtentes a
hacer incierto, alterar o suprimir el estado civil de otro, sin lograrlo.
4- SUPRESIN OSUPOStCIN DE LA IDENTIDAD. La primera pa1te del
inciso 2 del artculo 139, en la redaccin que le dio la ley 24.41 O, crea una
nueva figura delictiva qu~ no importa una agravacin de la cont~nida en el
artculo l38. En efecto, en tanto este ltimo se refiere a la supresin o supo-
!
318 SUPRESIN Y SUPOSICIN DEL ESTADO CIVIL...
sicin del estado civil, el que examinamos en este apartado contempla
mente la identidad de las personas.
En el aspecto que tratamos, el rutculo !39, inciso 2, del Cdigo dete1rmi:
na prisin de dos a seis aos al que, por un acto cualquiera, hiciere incieno.
!erare o suprimiere la identidad de un menor de diez aos.
Esta disposicin y la siguiente estn en concordancia con lo dispuesto.'.
por el artculo 8 de la Convencin sobre los Derechos del Nio, adoptda
por la Asamblea General de las Naciones Unidas en Nueva York, ..
20/XI/1989, ratificada por la ley 23.849 de 1990,que tiene jerarqua supe~
rior a las leyes luego de la reforma constitucional de 1994 (ait. 75, inc. 22):
En efecto, dicha n01ma establece que los Estados parte "se comprometen a
respetar el derecho del nio a preservar su identidad, incluidos la nacionali-
dad, elnombre y las relaciones familiares de confom1idad con la ley sin in:
jerenci~s ilcitas" (art. 8, l.) y que "Cuando un nio sea privado ilegalment~
de algtinos de los elementos de su identidad o de todos ellos, Jos Estados
parte debern prestar la asistencia y proteccin apropiadas con miras a res-
tablecer rpidamente su identidad" (art. 8, 2.).
l. La accin de este tipo penal es idntica a la correspondiente a la supre-
sin o suposicin del estado civil. Vale, pues, lo dicho en relacin con hacer in,
cierto, alterar o suprimir, al tratar sobre dicha figura (supra, apartado 3-). .
Como ella puede llevarse a cabo por un acto cualquiera, estn com~
prendidas en la disposicin las ms variadas conductas. Es cierto que algu-
nos medios, como la exposicin o suposicin de menores, sern ms comu-
nes que otros.
a) La exposicin consiste en colocar al nio fuera de su medio, general,
mente el familiar, del cual puede deducirse su estado civil (dejarlo en un
templo o en el zagun de una casa habitada), de modo que se produzca la ig-
norancia, la confusin o la duda sobre su verdadera filiacin. No es necesa-
rio el abandono, aunque el hecho tambin puede ser cometido por ese me-
dio. En tal caso, y de darse las dems circunstancias, el delito contra el
estado civil concurrir idealmente con el delito de abandono de persona.
b) La sustitucin consiste en ca!J1biar un nio por otro, en tanto que la su-
posicin de parto, prevista en el inciso! 0 cll artCulo 139 del Cdigo Penal, no
importa el reemplazo de un nio por otro sino que se hace aparecer uno donde
no hay ninguno, puesto que el nacimiento es simulado y, de tal suCite, la autora
no tiene un hijo a quien pueda reemplazar por otro. Se consider incursa en este
tipo penal a la mujer que inscribi en el Registro Civil como hija propia a una
nia recin nacida, a la que no haba gestado ni dado a luz. sino que le haba
sido entregada por un mdico (C. Crim. Capital, sala de Feria, causa 82,
"Prez, Rita A. y otro", del 18/1/1999, D.J., t. 2001-1; pg. 212).
DEUTOS CONTRA EL ESTADO ClVIL 319
2. Es un delito doloso, cuya subjetividad consiste en conocer que con la
accin que se lleva a cabo se hace incierta, se altera o se suprime la identidad
de una persona y en querer hacerlo. No se requiere propsito de causar per-
juicio ni ninguna ?tra fi!l~lidad.
3. Sujeto acii;, deeste'oe!to pede ser cualquiera. Sujeto pasivo debe
ser un menor que no haya cumplido 1Oaos, sin distincin de sexo y cual-
quiera sea su identidad, au~ cuando la accin conduzca a un mejoramiento
de sus condiciones objetivas de vida.
5 -RETENCIN U OCULTACJN DE UN NIENOR DE 10 AOS. El artculo
!39, inciso2, del Cdigo Penal tambin establece la pena de dos a seis aos
para el que retuviere u ocultare a un menor de diez aos:
1. La accin consiste en retener u ocultar. Es obviO que la conducta
tiene que tener influencia sobre la identidad o el estado civil del menor, p~es
. si se llevare a cabo alguna de esas actividades con otros fines, sin que ello m-
cidiere sobre la identidad o el estado civil del menor, podra con[igurar al-
gn delito contra la libertad (arts. 141, 142 bis, inc. 1, et~.).o c?ntra la pro-
piedad (art. 170), pero no el que analizamos. No es diftc!l, sm embargo,
imaginarse casos de concurrencta formal del delito que tratamos con otro
(art. 54, Cd. Pen.). Tal sera la hiptesis de la sustraccin de un menor con
el fin de llevarlo fuera de las fronteras para venderlo, en la que adems de
cometerse el delito que prev el artculo 146 con la <:onducta de sustraerlo,
tambin se lo retiene y oculta haciendo incierta su identidad.
Retiene quien impide que el sujeto pasivo se aparte del Jugaren que se
halla, mantenindolo fuera de su esfera de custodia. Decfa Carrara que la re-
tencin puede seguir o no a la sustraccin, puesto que es posible q~e el ~e-
.. noF haya llegado voluntariamente al lugar, o se haya puesto en la Situacin,
en la que es obligado a permanecer contra su voluntad. Oculta, por su parte,
quien impide la vuelta del menor a la situacin de tutela en que se hallaba. A
menudo esta actividad se superpone con la de retener. De acuerdo con la
modalid~d de la accin, se trata de un delito pemwnente o continuo, pues
permite que tanto la retencin cuanto la ocultacin se prolonguen en el tiem-
po durante ercual el delito se sigue consumando, puesto que se manuene la
misma situacin tpica y antijurdica inicial. .
2. El delito es doloso y no requiere ninguna finalidad que trascienda el
conocer y querer la realizacin de la retencin u ocultacin.
3. SLljeto activo puede ser cualquiera. El sujeto pasivo debe ser un me-
nor de 1Oaos.
6 - SUPOSICIN DE PREEZ O PARTO. El inciso 1o del artculo 139 del
Cdigo Penal pena con prisin de dos a seis aos a la mujer que fingiere pre-
o parto para dar a su supuesto hijo derechos que no le correspondan.
320 SUPRESIN YSUPOSICIN DEL ESTADO CIVIL...
l. La accin, en el aspecto puramente objetivo, consiste en fingir pre-
ez o patto de modo que pueda hacerse aparecer como propio a un nio na.,
cido de otra madre. Carrara distingue esta hiptesis, a la que denomina su,
posicin de parto, de la suposicin de nio. La primera existe cuando una mujer
simula el embarazo y el parto, presentando como fruto de ste una criatura que
no es, por tanto, suya; la segunda, cuando siendo reales el embarazo y el parto,
se pone, en lugar del fmto no logrado, un nio vivo. La ley adopta la figura de
la suposicin de parto, pues resulta claro que la conducta tpica consiste en
fingir la preez o el parto.
Se ha discutido si es o no necesaria la presentacin de una persona real.
Nuestra doctrina se define por la exigencia de que exista realmente un nio~
la que proviene de la naturaleza misma del bien jurdico lesionado, puesto
que se modifica un estado civil, que es, precisamente, el de ese nio. Esto l-
timo no debe confundirse con la exigencia legal de que la simulacin sea he-
cha con el propsito de dar al nio derechos que no le correspondan, los que
son consecuencia del parto simulado, y con lo que generalmente se perse-
guir benefiCiar a la criatura antes que perjudicarla.
2. Se trata de un delito doloso. El elemento subjetivo se compleL' con el
propsito de dar al supuesto hijo derechos que no le conespondan. No es preciso
que el fin perseguido se logre; lo que la ley requiere es que la preez o el parto se
finjan para dar esos derechos, que por otra parte resultarn de la ley. Son, como
dice Rivarola, derechos inherentes a un estado civil, que es el que se crea o su-
pone. De modo que no es fortoso que tales derechos sean patrimoniales.
Solamente el mvil referido caracteriza este delito. Cualquier otro fin
que acompae a la accin cae fuera del tipo. Los ejemplos que suelen darse de
conductas atpicas son el de la mujer que simula que va a tener un hijo para lo~
grar que el supuesto padre se case con ella o que el marido separado se recon-.
cilie; el de la mujer que, para no tener fama de estril, finge preez. La razn
de que estos hechos resulten atfpicos est dada por la circunstancia de que
ellos no tienen efecto sobre el estado civil de otra persona. Cuando con tales
actos simulados se persiga un fin patrimonial, podr configurarse el delit'?
de estafa o su tentativa, segn los extremos a los que la accin haya llegado.
3. Sujeto activo de este delito puede ser cualquier .mujer, con prescin-
dencia de su estado civil. Debe ser la persona que se atribuye como hijo la
criatura que hace aparecer como nacida del embarazo o el parto fingido. La
ley especifica que se ha de tratar de dar a su supuesto hijo derechos que no.
le corresponden. La simulacin por un tercero puede constituir alteracin de
la identidad, conforme con la previsin del inciso 2' del artculo 139. Sin
embargo, resul.ta difcil de imaginar tal conducta en un tercero sin la compli~
cidad de la madre.
DELlTOS CONTRA EL ESTADO CIVIL 321
7- FACILlTAC!N, PROMOCIN E INTERMED!AC!N. El primer prra-
fo del artculo 139 bis del Cdigo Penal, establecido por la ley 24.410, ex-
presa: Ser reprimido con reclusin o pri~in de t~es a diez aos, el q~1e fa-
cilitare, promoviere o de cualqurer modo mtermedwre en la perpetracln de
los delitos comprendidos en este captulo, haya mediado o no precio o pro-
mesa remuneratoria o ejercido amenaza o abuso de autori~ad. .
1. La accin consiste en facilitar, promover o intermediar de cuaiqtner
modo en la perpetracin de los delitos del Captulo. En c~anto a los v~rbos
facilitar y promover cabe. ~emitirse a lo expresado al ~escnbrr esas accrones
en los delitos de corrupc10n y prostrtuctn.lntermedw qUJen hace de nexo
entre dos partes interesadas en realizar alguna transaccin, negocio o acuer-
do. Tal, por ejemplo, la persona que vincula a la madre que quiere ~ender a
su hijo con quien desea adquirirlo para hacerlo aparecer como propto. Aun-
que el verbo intennediar puede dar una sen~acin de babitualidad, basta con
la realizacin de una.sola de las conductas ttptcas para que se tenga por con-
figurado e!" delito. .. . . . . .
. El delito se consuma con la facthtacrn, promoctn o mtermedtacrn.
No es necesario que el autor haya obrado por precio o promesa remunerato-
ria. Lo dice expresamente la ley: haya mediado o no precio o promesa remu-
neratoria.
2. El delito es doloso y el aspecto subjetivo se completa con la concien-
cia del autor de que lleva a cabo alguna de las acciones tpicas y la voluntad
de hacerlo.
No es feliz la ltima parte de la disposicin al establecer la punicin
"haya mediado o no precio o promesa remuneratoria o ejercido ame~z~ o
abuso de autoridad". Modificando el criterio que expresamos en la edrctn
anterior consideramos que este intil agregado debe ser entendido como que
.Ja facilitacin, promocin o intermediacin en la perpetracin de los delitos
del captulo puede haberse efectuado por cualquier medio y no solamente
por los indicados.
3. Sujeto activo puede ser cualquiera.
8- AGRAVACIN P<\RA FUNCIONARIOS PBLlCOS O PROFESIONALES
DE LA SALUD. La segunda parte del artculo 139 bis del Cdigo Penal deter-
mina: Incurrirn en las penas establecidas en el prrafo anterior y sufrirn,
adems, inhabilitacin especial por doble tiempo que el de la condena, el
funcionario pblico o profesional de la salud que cometa alguna de las con-
ductas previstas en este captulo.
. 1. En virtud de esta disposicin, el Cdigo se aparta de las reglas gene-
rales de la participacin y agrava considerablemente las penas de las dispo-
-~~---~----- ----.:~.~~---::-:-:-:-::;.-:-:-::::---------;-:~:--~----------- ... ----,------------------------ ..

322 SUPRESIN Y SUPOS!CtN DEL ESTADO C!V.IL..

sic iones del captulo cuando los autores tengan el carcter especial de ser.
funcionarios pblicos, o profesionales de la salud. El concepto de Jos
meros emerge del artculo 77 del Cdigo Penal y el carcter de losseg:urulos:
de la ley 17.132. ,
2. La pena es de reclusin o prisin de tres a 1Om1os y, adems,
bilitacin por el doble de tiempo de la ondena. ,.,
:Si los autores cometen el delito del primer prrafo del artculo 139 bis TTULo V
la pena es la misma, es decir que, en ese solo supuesto, estn sometidos a las DELITOS CONTRA LA LIBERTAD
reglas comunes de la participacin en cuanto a la pena privativa de la
tad, agregndose la inhabilitaci.n.
CONSIDERACIONES GENERALES

1 ~ EL BlllN JURfDlCO PROTEGIDO. En Jos pases organizados con el

sistema de las instituciones republ icanns, la libertad es 4n bien inherente a la
personalidad human~, Y. su conservacin es objeto de la debida tutelapor la
ley penal. La Costltucin argentina, que no fue alterndn en este aspecto por
: la reforma de 1994, ya en el Prembulo, c.ontiene, entre las declan\clones de
' propsitos, as,egurar los beneficios de (a libertad, para no.votros, pare nues
~a posteridad, y para todos los hombres del mundo que quieran habitar en
el suelo argentino.
Parece innecesario poner de.relieve la importancia y in neceSidad de
tutelar tan valioso bien jurfdico. Carrara piensa que despus del.\lerecho a la .,.
conservacin de la propia integridad ffsica y moral, el que inmediatamente
sigue en orden de importancia es el de la libenad individual, vale decir, la
pennane1te facUltad que tiene el hombre de ejercer las propias actividades,
tantO' ffsicas como morales, en servicio de sus necesidades y con el fin de al-
'. ". cai,zar su destino im la vida terrenal.
Sealada la significacin.de bienjurfdico es preciso advertir que esa
proteccin no se refiere a la libertad en sr misma, sino al conjunto de los de
. rechos que comporta (Gmez).
Sabido es que la libc>rtad no es un deechonbsoluto, sino queestccns
1 tituida por un co11into de derechos que el Individuo puade eje1x:ltary cuyo trmi
te est fijado, precisamente, por el ejercicio de los derechos de los dems y las
restricciones indispensables para el desenvolvimiento de la vida en comuni-
1 dad, todo lo cual resulta de las imposiciones del ordenamiento jurdico, ten
l dientes a mantener el orden social y a evitarla lesin de los derechQS ajenos.
La ley penal, en el ttulo de los delitos que nos ocupan, no protege a la
.,. . . . .;' libertad de modo abstracto, sino a travs de la tipificacin de actos que lesio
"' ...... ,.- nan especfficainente un grupo ~ derechos inherentes a ella. No parece so
.bmdo rclpetir que los derechos asf tutelados, en conjunto, no constituyen la
 324 DELITOS CONTRA LA LiBERTAD
libertad; tambin forman parte de ella muchos otros, tales como el derecho .
a la vida, a la integridad sexual, al patrimonio, etctera, protegidos por otras :
figuras del Cdigo Penal. ste agrupa aqu los hechos que lesionan de modo.
anico o preponderante slo una parte de los derechos que constituyen la u.
bertad.
Tanto Binding como Carrnra han destacado, en el orden sistemtico; el
aspecto ms pecuUar del grupo de los delitos contra la libertad. Para el pri-
mero, esta especie de delitos lesiona fundamentalmente la voluntad. La vo-
luntad adquiere jerarqua de bien jurdico por el reconocimiento de la perso-
nalidad humana, en cuanto es la capacidad del hombre de desenvolver esa
personalidad en actos. Advie11e Binding que es preciso distinguir los autn-
ticos deUtos contra la voluntad, de otros, muy numerosos, en los que el ata-
que a la voluntad, sea de los funcionarios o de los particulares, aparece
como un elemento (atentados, desacatos, homicidios, hurto, etc.). En esos
casos, la ley penal da preferencia a la lesin de otros bienes jurdicos. En
cambio, en los delitos contra la voluntad, es sta el objeto prevalente de pro;
leccin. Carrara pone de manifiesto lo que l denom.ina el punto de vista nec
gativo, para excluir !le la categora de los delitos contra la libertad un gran
nmero de hechos .q~e, sin embargo, seran lesiones de la libertad, pero en
los que la ofensa a la libertad est. unida a la de otro derecho, a la que sirve .
de medio. Pone como ejemplos el plagio, e! rapto y el secuestro o rescate, en .
los que la ofensa a la libertad se convierte en una calificante o en un elemen-
to del maleficio ms grave; que lo absorbe.
2 -:HISTORIA. Hasta que Carrara seala el criterio para caracterizar
estos delitos, !os hechos lesivos de la libertad aparecen diseminados o. im:
precisos. El cninen vis, constituido por las amenazas y coacciones, aparece
ya en el derecho romano, pero slo alcanza precisin en cierto modo en la
poca del imperio. Se incorpora luego el plagio, aunque su evolucin es
tambin lenta, tanto que atinen el siglo pasado autores de prestigio lo sitan,
junto con la vis privada, entre los delitos contra la propiedad, o les niegan a
ambos el carcter de infracciones per se. Un aporte de significacin lo pres
ta el derecho germnico que, adems del plagio, el rapto y la violacin, tipi
fica la violacin del domicilio.
1. Distinguen los autores la libertad civil de !~libertad poltica. Jqs
Manuel Estrada defini la libertad poltica como la facultad, mds o menos
extensa, que tienen los ciudadanos de intervenir en el ejercicio de la potes-
tad gubernativa de una Nacin. Puede verse la diferencia entre este concep
to Y. el que hemos dado de la libertad civil. El Cdigo Penal vigente no tutela
la libertad poltica. La previsin y la sancin de los delitos electorales que~
~.
DELITOS CONTRA LA LIBERTAD iNDIVIDUAL 325
dan enteramente reservadas a las leyes de ese carcter de la Nacin y de las
provincias (Molinario).
2. Es un principio general, que toma contacto con el derecho romano, el
que declara que la disposicin de todos !os derechos est condicionada a las
leyes que reglamentan su ejercicio. Este principio constituye tambin una limi-
tacin a los derecfios inheriites a la 1ibertad. Hablamos de limitacin a esos
derechos porque, como antes se dijo, ellos resultan del reconocimiento de la
personalidad humailll, y no son una concesin del Estado. La Constitucin
!os reconoce expresamente, al decl~rar que las acciones privadas de los
hombres que de ningn modo ofendan a/.arden y a la moral pblica, ni per
judiquen a un tercero, estn s6lo reservadils a Dios y exentas de la autori-
dad de los magistrados. Ningn habitante de la Naci6n ser obligado a ha
cer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohfbe (art. 19).
CAPTIJLO l
DELITOS CONTRA LA LlBERTAD INDIVIDUAL
Nuestros autores sealaban que el capitulo primero del ttulo de los de-
litos contra la libertad estaba constituido con figuras en las que aparecen en
primer plano la libertad fsica y, en particular, la !ibettad ambulatoria, aun-
que deban hacerse algunas salvedades respecto del plagio (Gmez, Soler).
De este modo, Jos delitos contra la llamada libertad moral slo eran vistos
como medios para la comisin de otros delitos. Al incorporarse al derecho
.positivo !as amenazas y coacciones como artculos 149 bis y J49 ter, el ca
ptulo que nos ocupa comprende, tambin, figuras en las que el bien jurdico
tutelado es la libertad psquica o moral en s misma. El texto de estos artcu-
los proviene de la ley 20.642, segn Jo dispuesto por la ley 23.077. La!ey
24,410 aument la penalidad del articulo 146. La ley 25.742 reform el ar-
tculo 142 bis del Cdigo e incorpor en la parte general, como artculo 41
ter, una regla segn la cual se establecen penas menores, bajo ciertas condi-
ciQnes, a Jos partcipes o encubridores que lleven a cabo cierto tipo de dela-
cin que permita conocer dnde se encuentra la vctima u otros datos para el
esclarecimiento del hecho.
J. Reducci6n a servidumbre u otra condicin anloga (plagio)
1 -LA ESCLAVITUD. La primera de las figuras contenidas en el cap-
tulo que estudiamos est destinacja a castigar la reduccin a esclavitud y el
 326 DELITOS CONTRA LA LIBERTAD
mantenimiento en ella, aun cuando para expresarlo la ley se haya valido de .
otro~ trminos. El artculo 140 amenaza con reclusin o prisin de tres a
quince aos al qtle redujere a una persona a servidumbre o a otJ'tl condicin
anloga y el que la recibiere en tal condicin para mantenerla en ella. .
La norn\a responde a una disposicin constitucional. La Argentina fue
uno de los primeros pases .de Amrica en que se aboli la esclavitud. La
Asamblea General Constituyente del ao 1813 contiene ya una declaracin
por la que l esclavitud es calificada de crimen, la que es reproducida por e\
anculo 15 de la Constitucin de 1853, mantenido por la reforma de 1994:
"En la Nacin Argentina no hay esclavos; los pocos que hoy existen quedar!
libres desde la juri!de esta Constitucin; y tina.leyespecial reglar las in-.
deronitaciones a que d lgar esta declaracin. Todo coilfrato de comprq y-
venta de personas es un crimen de que sern responsables los que lo ce/e,
brcsen, y el escribcmo o funcionario que lo autorice. Y los esclavos que de
cualquier modo se introduzcan quedan libres por el solo hecho de pisar el
territorio de la Repblica".
No obstante el carcter enftico y tenninante de esta declaracin, los
primitivos proyectos y el mismo Cdigo de 1886 no contuvieron disposi-
cin algtma que reprimiera la esclavitud. La figura aparece en el Proyecto de
1891. La disposicin es mantenida por el Proyecto de 1906.
;;.
2- LA MATERIALIDAD de este delito consiste en reducir a una perso~
na a sen,idwnbre o a otra condicin anloga y en recibirla en tal condicin
para mantenerla lm ella. Habida cuenta de que la esclavitud se halla aboli-
da, la ley slo puede referirse a situaciones de hecho. Por eso no iesulta cri-
ticable, como a algunos les parece, el haber sustituido la palabra clavitlld
pcr servidumbre, ya que de este modo no se ha.ce alusin a un estado qu
tuvo ~econocimiento jurdico sino que con ello se cambia fundamentalmen~
1
te el concePto. El Cdigo sanciona, precisamente, las situaciones no jurdi-
cas en que una persona es reducida a servidumbre o a otra condicin anlo-
ga, nicas imaginables en nuestros das.
l. El concepto de servidumbre encierra la idea de sometimiento a la
voluntad ele otro. L1 vctima est sometida al arbitrio del autor, que le da, en
diversos aspectos, la condicin de cosa; lo comprn, lo v.ende o lo cede, dis-
pone de l sin consultar su voluntad. De suerte que la reduccin a servidum-
bre no supone siempre la privacin de la libertad fsica y menos an de la am-
bulatoria. Pero el ataque es jurdicamente mucho ms extenso, puesto que el
sometimiento de la vctima al arbi(fio .~e! autorpuyde comprender. como
una manifestacin entre otras, tambi)'{~:pr)v4cj,i de la libertad fsica.
, ........ '' . ;,; . .
. DELITOS CONTRA LA LIBERTAD INDIVIDUAL 327
El delito sd comete, tambin, sometiendo a la vctima a otra condicin
anloga a la servidumbre. La expresin se ha tomado siguiendo el Cdigo
italiano de 1889, que fue por ello objeto de crticas. A nuestro modo de ver,
la referencia a otra condicin anloga revela con clarjdad que la ley no se re-
fiere a la situacin jurdica de la esclavitud, sino a situaciones de. hecho con
las caractersticas de ella. As parece entenderlo Gmez, para qute~ la cues-
tin no es de difcil solucin si se laconsidemslo como tt~a cuesttn de he-
cho. El estado anlogo a la servidumbre debe ser, necesanam~nte, de abso-
luto dominio sobre el sujeto pasivo, que pierde su personahdad Y qu:da
sometido al capricho de quien ejerce ese pcder.El hecho puede sercomettdo
pcr cualquier medio; la ley nada dice. " ..
2. Ltt mate.rialidcJd de este delito puede consJstn, tambten. en reczbrr a
una persmia ren tal condicin pa:,a mantenerla en ella" ..La acci~, objeti~
vamente, consiste en recibir a una persona que est reductdn a servidumbre
o a otra condicin anloga. .
Este modo de comisin del delito previsto en el attculo 140 del Cdi-
go Penal argentino est impregnado por un elemento subjetivo que completa
el dolo: el prop.~ito de mantener a la vctima en la situacin en que e[ autor la
recibe. Slo ese mvi!.tipifica la conducta; cualquier otro y particularmente
el propsito de liberar a la vctima de la situacin en que se encuentra toma
atpica esa conducta en relacin con la figura que nos OC\!pa. . ,
El ncleo del tipo est\ aqu detetminado pcr el hecho de recib<r a la VIC-
ti;..a en la situacin indicada. As, pues, no es forzoso que el autor logre mante-
nerla en la situacin en que la recibi, bas.tando con el propsito de hacerlo. Por
ejemplo, si el autor fuera sorprendido inmediatamente despus de haber recibi-
do ala vctima o si sta fugare en las mismascircunstancias. De lo dicho resulta
. que esta modalidad del plagio no necesita revestir siempre el c.arcter de delito
pennanente, que caracteriza a las otras formas de esta mfracctn.
3- INEFICACIA DEL CONSENTIMIENTO. En la parte general, al ocupar-
nos de los efectos del consentimiento como excluyente del tipo, pusimos,
entre otros; el ejemplo de quien se priva voluntariamente de su libertad.
Aunque los textos legales no lo digan de modo expr~o, en las forma~ ms
simples de privacin de libertad, el consentimiento ttene plena eficacta.
Tal como la figura que nos ocupa est prevista en nuestm ley, et con-
sentimiento carece de eficacia. Ello as, porque la previsin legal no selec-
ciona medios para tipificar el hecho, de modo que en nuestm sist~ma jurdi-
. cola tutela legal se realiza aun prescindiendo de la voluntad del mteresado,
'" ya que interesa al Estado que situaciones como las previstas en el anculo
~."' 140, contrarias a las nonnas de cultura~ no ::;e produzcan.
...
328 DELITOS CONTRA LA LIBF.IITAD
4 - NATURALEZA DE ESTE DELITO. La figura del plagio tiene la carac~
ter!stica de un delito de resultado material. En los casos de sometimiento a
. servidumbre o a otm condicin anloga, se trata de una infraccin de care-
ter permanente, en la que el hecho se consuma ya en el acto de reducir a un
persona a ese estado, situacin j urfdica que se prolonga mientras ste se
mantiene. En cambio, en la modalidad consstente en recibir a una persona
en situacin de servidumbre u ptra ~ntoga para mantenerla en ella, no es
fonqso que el hecho se prolongue con las caractersticas del delito conti-
nuo, porque la accin consiste en este caso en redb;r a'la vrctima en la sita-
cin indicada.
Se trata de un delitodoloso. En el caso de quien recibe a una persona
reducida.a servidumbre o a otra condicin anloga, el aspecto subjetivo se
completa con el propsito de mantenerla en fa situacin en que 1~ recibi.
5- CONDUCCIN FUERA DE LAS FRONTERAS DELA REPBLICA. Con
razn seflala Soler que en nuestra legislacin es riecesario vincular la figura
del plagio con la que se contiene en el artculo 145: Serci reprimido con pri-
sin de dos a seis aos, el que condujere a una persona fuera de las fronte-
. ras de la Repblica, con el propsito de someterla ilegalmente al poder de
otro.ode alistarla en un ejrcito extranjero.
~ .. 1. Esta disposicin tenfa su razn de ser cuando .los ejrcitos se consti-
tuan con tropas mercenarias, que eran objeto de un contrato de alistamiento.
Pero la previsin va mS lejos, al equiparar a esa situacin la del que conduce a
una persona fuera de l{ls fronteraS de la Repblica, con el propsito de someter-
la ilegalmente al poder de.otro. La ley se limita a sancionar el hecho que tiene
lugar en nuestro territorio: conducir al sttieto pasivo fuera de las fronteras
de la Repblica, a lo que debe agregarse un elemento subjetivo especffico,
consistente en el propsito de someterla ilegalmente al poder de otro o de
al{..,tarla en un ejrcito extranjero. De modo que, de cometerse el delito pre-
.visto en el artculo 140, en el caso que nos ocupa ste seria extraterritorial.
2. La interpretacin del artculo J45 se dificulta por el empleo del tr-
mino ilegal11iente, referido al propsito de someter a la vctima al poder de
otro o de alistarla en un ejrcito extranjero, puesto que no se ve cmo se pue-
de someter legalmente a alguien al poder de otro. La expresin responden In
concepcin tradicional delllnmado plagio poltico; consistente en ali:;tar a
una persona en un ejrcito~extranjero valindose de la violencia o fraude.
Para tal figura, es necesario el empleo del trmino l~galmente, porque era.
perfectamente legal qUe el sujeto fuera. conducido a otro pas para alistarse
voluntariamente en un ejrcito, tarea que cumplan personas encarga:Oas de.
ese reclutamiento.
DELITOS CONTRA LA l.IBERTAD lNDIVJDUAL . 329
3. La acci6n consiste, en su aspecto objetivo, en conducir a una perso
1zafuera de las fronteras de la Reptblica. En el aspecto subjetivo, es un he-
cho doloso que debe ir acompaado del propsito de someter a la vfctima al
poder de otro o de alistnrla en un ejrcito extranjero. De modo que no se re-
quiere ni el SOJ11etjmie.~t~. ~f~ygvo, ni el alistamiento. Es sta la opinin do-
minante (Moljnario, Gmez, Soler, Creus).
Se trata de un delito material. La conduccin del sujeto pa.~ivo puede
tener lugar por cualquier medio. Pero es preciso en este caso la voluntad
c;ontraria del interesado para ser COIJ.ducidq; de modo que dee haber media~
doalguna forma de fraude o de violencia.
El hecho se prolonga, con cierta permanencia, puesto que, como qued
sefialado, la accin tpica consiste en conducir fuera de las fronteras, con-
ducta que admite una prolonga<;in en el tiempo. Sera un error suponer que
l hecho se consuma en el momento de sacar a la vctimn del territorio ar:
gentino, dado que aun fuera de ste se sigue cometiendo mientras no se la 1i-
bere. Ahora bien, si se cumple alguna de las dos finalidades que completan
el tipo subjetivo porque el autor !ogrn someter al sujeto pasivo al poder de
otro o alistarlo en un ejrcito extranjero; el delito se habr consumado, sin
perjuicio de la responsabilidad penal que le quepa a quien lo siga privando
de su libertad.
Sujeto activo de este delito puede ser cualquiera. ~ampoco se detenni-
nan condiciones especiales o exclusiones para el sujeto pasivo. Puede serlo,
tambin, un menor.
/1. Priv~cin de la libertad personal
A) EL TIPOBSfCO. El artculo 141 del Cdigo Penal amenaza con re-
clusin o prisin de seis meses a tres aos al que ilegalmente privare a otro
de su lihertadpersonal.
La conducta descripta COJ;Istituye el ncleo en torno al cual seelaboran
otras varias figuras del captulo. Lo:; hechos previstos en ellas tambin con-
sist~n en privar ilegalmente a otro de su libertad personal. Pero esas figuras
contienen mayores requisi~os, ya sea porque se ha tomado Eln cuenta para la
cuitlificacin un mvil, determinado vnculo de parentesco entre autor y
vctima, el medio empleado, otras consecuencias lesivas o el trmino duran-
te el cual se ha prolongado e[ hecho.
1 -LA MATERIALIDAD de este delito consiste en privar a otro de su li-
bertad personal. El hecho recae aqu sobre la libertad fsica y, en particular,
en la facultad de trasladarse de un lugar a otro, "de no poder alejarse de de-
330 DELITOS CONTRA LA LIBERTAD
terminado lugar en que no se quiere permanecer", dice Maurach. No es pre-
Ciso que la vctima sea ence1Tada; el encierro slo es un medio para cometer
el delito, no previsto especficamente por la ley. De modo que tambin hay
privacin de libertad cuando el sujeto tiene posibilidad de movimiento den-
tro de ciertos lmites; lo que configura el hecho es la existencia de esos lfmi-
tes. Tampoco es preciso que el sujeto sea trasladado de un lado a otro y hasta
puede ser detenido en su propia casa.
La ley selecciona medios para configurar la figura bsica de la priva-
cin de la libertad. S J. se comete con violencia o amenazas o simulando au-
toridad pblica u orden de autoridad pblica, el hecho se adecua, respectiva-
merite, a los incisos 1 y 4 del artculo 142, que prev figuras cualificadas
por agravacin de la privacin de libertad cometida por particulares. Puede
cometerse tambin por omisin, cuando existe de parte del autor el deber ju-
rdico de actuar o cuando tal deber resulte de una conducta precedente. L~
situacin es fcil de imaginar en quienes tienen ~rsonns a su cargo.
Para la figura que nos ocupa el tiempo de duracin de la privacin de I-
bertad no debe ser mayor de un mes, por exclusin de la modalidad agravada
prevista en el inciso s del artculo 142, que se refiere a la privacin de liber-
tad durante ms de un mes. La duracin mnima carece de significado, aun-
que cteben excluirse situaciones nimias, como, por ejemplo? el caso del conM
ductor del colectivo que omite detenerse en una parada y lo hace en la
siguiente. El delito se consuma ya en el momento de privar aotro de su liber-
tad personal, aunque esa situacin tpicamente antijurdica pueda mantener-
se en el tiempo y sea lo comn que esto ocurra.
2 - LA ILEGALIDAD. El Cdigo sefiala que la privacin de la libertad
debe ser ilegal. Ello obliga a analizar por separado distintas situaciones.
a) En primer lugar, vienen a consideracin las causas generales que tie-
nen el efecto de justificar cualquier conducta, especialmente el cumpli-
miento de la ley y el ejercicio de un derecho. No nos pare<;e sobrado recor-
dar aqu que los derechos deben ser ejercidos legtimamente y, muy en
e.~pecal, de acuerdo con las leyes que regiamentan su ejerciciq.
La Cmara del Crimen de'la Capital entend! que el ej~rcicio de un de-
recho constitucional (de huelga, en el caso) no puede legitimar la utilizacin .
de medios que configuran delitos expresamente previstos ior la legislacin
penal, como lo es el de privacin ilegal de la libertad, por lo que comete e.~e
delito el dirigente gremilll que retiene y no permite la salida a empleados de la
fbrica cuya ocupacin y paro de actividades ordena (sala 2', 22/lV/1966, L.L.,
t. 123, pg. 6:8 y lA., t. 1966-JY, pg. 292) ..
DELITOS CONTRA LA UBERTAD INDIVIDUAL 331
Hacen especialmente al caso las disposiciones de los cdigos de forma
por las que Jos particulares~ en de~erminadas situaciones, pueden sustituirse
a los representantes de la autoridad para privnr de la libertad a las personas.
Ejemplos tpicos de estas legitimaciones de la detencin o privacin de li-
bertad nos los ofrecen los artculos 284 y 287 del Cdigo Procesal Penal de
la Nacin (ley 23.984).
b) El consentimiento del interesado que llene los requisitos necesarios
para su,validez, es, en este caso, perfectamente eficaz. La doctrina, desde
antiguo, acepta, con la excepcin de la.reduccin a servidumbre, _que.l~ li-
bertad es un bien susceptible de renuncia, aunque se mantengan aun diVIdi-
das las opiniones sobre si el efecto del consentimiento es el de rest'lf la an-
tijuridicidad o la tipicidad del hecho.
e) Los comentaristas de otros textos legales suelen preguntarse s1la
autoridad marital permite al marido privar a su cnyuge de la libertad ejer-
ciendo ese derecho, de modo que el acto no pueda ser calificado de priva-
cin ilegal de la libertad. En la legislacin argentina, no creemos que la
cuestin pueda plantearse siquiera, puesto que no se reconoce al marido la
facultad de proceder por vas de hecho (conf., mutcttis mt<tandis, C. Crim.
Capital, sala 7', causa ''balos, Rubn 0.", dellS/V/1944, J.A., t. 1995-II.
pg. 314). Por otra parte, el artculo 142, inciso 2, agrava el hecho cuando
se comete en la persona del cnyuge, sin efectuar distincin alguna.
d) El problema de la internacin de supuestos o reales alienados es de
los que han dado quehacer en la prctica tribunalicia. Gmez pone como
ejemplo de privacin de libertad que obedece a justa causa el secuestro de
un alienado por quien tiene a cargo su custodia. Pero el problema nose pre-
sent cuando el alienado ha sido declarado tal, situacin que no puede pres-
ta~e a dudas. Tampoco ofrece dificultades, aunque con la solucin opuesta,
el caso de internacin de una persona como demente a sabiendas de que no
lo es. hecho constitutivo de uno de los casos ms tpicos de privacin ilegal
de la libertad.
Los casos de alienacin aparente y Jos da duda sobre 1n condicin men-
tal de un sujto son los que suelen conducir en la prctica a situaciones no
sien)pre fciles de resolvet, porque, producida la internacin, si el individuo
resulta ser un enfermo, todo va bien, pero si se trat~ de una de esas personas
cuyas anomalas de conducta, no obstante serr~ales. no satisfacen el criterio
mdico de la alienadn menta.l, el internado recupera su lib~rtad y con ella
el ejercicio de todos sus derechos, y la accin por la privacin de la libe1tad
resulta muy frecuente. Si se han llenado los requisitos que se im]J9nen para
la internacin en tales casos, la responsabilidad de las personas, general-
mente parientes, que han tomado la iniciativa, aparecer desplazada por la
 332 DELITOS CONTRA LA LIBERTAD
de los mdicos que han juzgado procedente la internacin. Pero, cuando por
razones de premura o temor, o de ambas cosas a la vez, tales exigencias no
hayan sido satisfechas, habr que abocarse al anlisis de la responsabilidad
de esas pmsonas. En tales casos, el aspecto subjetivo es el que servir para
l.,. dar la ltima palabra. Si de las circunstancias del caso resulta que el hombre
comn pudo creer lgicamente que se encontraba ante un alienado que ofre-
' cfa el peligro de daarse a s mismo o a los dems, el dolo del delito debe ser
descartado sobre la base del error.
3 -LA CULPABILIDAD. Tanto la fgu'ta bsica como las modalidades
especificas de agravacin contenidas en los artculos !42 y 142 bis son do-
losas. El dolo supone la conciencia de la ilegalidad de la privacin de !ibe 1~
tad que se realiza; de suerte que el error, aun culpable, excluye el dolo. Es
admisible el dolo eventual (Jorge E. Buompadre, Derecho penal. Parte es-
pecial, t. I, pg. 517).
La ley no requiere nimos especficos en e.<ta figura bsica, por lo que
todos son aptos, con exclusin de los que han sido seleccionados en las agra-
vantes especfficas como Jos fines religiosos o de venganza (art. 142, inc. 1),
4- CARAC'fERS'l'ICAS. La privacin ilegtima de la libertad es un de-
lito m.teriltl, que se consuma en el momento en que el sujeto pasivo es pri-
vado de la facultad de desplazarse a su voluntad. Por naturaleza del verbo
que define la accin, el momento consumativo puede prolongarse en el
:~ . tiempo; se trata, pues, de un delito pennanente. Cuando el trmino de priva-
,
)) cin de libertad es mayor de un mes, el hecho se agrava (art. 142, inc. 5). Es
,.'
,
posible la tentativa, al igual que e11las figuras agravadas del artculo !42.
'!. Sujeto activo da este delito puede ser cualquiera, aun una pe'?ona que no.
ten,oa la condicin de funcionmio pblico, si no acta como tal. Ciertas razones
L,. de parentesco y situaciones de respeto particular para con el styeto pasivo cua-
i:.
lifican el hecho por agravacin, segn lo indica el artculo 142, inciso 2. Sujeto
,
:/. pasivo puede ser cualquier persona de existencia real con capacidad para de-
senvolver las actividades ffsicas que camcteriz.1n a la 1bea1ad, inclusive los
nios (vase Guillermo J. Ouvia, L.L., t. 99, pg. 945; en contra, Creus,
Derecho penal. Parte especial, t. 1, Buenos Aires, 1999, pg. 278).
5 -CONCURSOS. La conducta que configura el delito de privacin de
libertad puede constituirse en elemento necesario de otros delitos: el rapto
del a1tculo 130(ley 25.087) y la extorsin del artculo 170. En ambos su-
puestos se tmtn de casos paractersticos del llamado concurso de leyes. en el
que la figura con ms requisitos desplZa a !a otra, con prescindencia de la
'1.
o;.
DELITOS CON'l'RA LA LlBER'l'AD INDIVIDUAL 333
gravedad de la pena amenazada. Tanto el rapto como la extorsin son ley es-
pecial respecto de la figura bsica de la privacin ilegtima de la libertad del
artculo 141. En los dos casos el elemento subjetivo especfico se encarga de
dar el matiz caracterstico a la figura especial. Por Jo dems, el hecho puede
concurrir formal o l)lat~ri~lll)ent~ con otros delitos.
B) LAS FIGURAS AORAVADAS. El Cdigo argentino enumera enlosar-
tculos 142 y 142 bis circunstancias que cuaiifcan por agravacin el hecho
de privar a otro de su libertad personal. Las exigencias generales que acaban
de ser sefialadas para la figura bsica son tambin requisitos de los tipos
agravados. La accin es la misma y la ley la reproduce en los artculos cita-
dos: al que privare a otro de su libertad personal. No aparece aqu la refe-
rencia expresa a la ilegalidad, sin que ello pueda hacer pensar que el requi-
sito no es necesario en estos Casos.
A continuacin nos referimos a las agravantes clasificndolas. por los
medios empleados, por los mviles, por el respeto debido a la vctima, por
los dafios resultantes y por su uso como medio de coaccin.
1- Los MEDIOS. EI.Cdigo castiga con prisin o reclusin de dos a
seis afias cuando el hecho se cometiere con violencias o amenazas (art. 142, i
inc. 1). Esa penacorresponde a todos los incisos del citado artculo.
.
a) La violencia consiste aqu en el empleo de la fuerza fsica. En cuanto
las amenazas, slo parece necesario decir que .deben ser de eficacia para
doblegar la voluntad del sujeto pasivo, en el caso concreto. Las amenazas
i;
pueden consistir en el anuncio de causar a la vctima o a un tercero un mal en i'
. 1.
el curpo, la salud, la libertad, el honoro en sus bienes (GonzlezRoura). El
" delito de amenazas del artculo 149 bis queda absorbido por la figura de la
privacin de libertad agravada por el empleo de ese medio. Si para llevar a
cabo la violencia o las amenazas se emplearan armas de fuego, resulta de
: 1
:
. ~'
aplicacin la agravante genrica contenida en el artculo 41 bis.
b) El inciso 4 del artculo 142 reprime con la misma pena a otra moda-
'lidad de privacin ilegal de la libertad que resulta agravada por la naturaleza
del medio empleado: simulando autoridad pblica u orden de autoridad p- .! ,.
blica. No se trata aqu de hechos cometidos por la autoridad pblica, sino :-j
1
por quienes no sindolo simulan esa condicin. La simulacin de autoridad :i
debe reunir los requisitos de un ardid que induzca a. error a la vctima sobre
la calidad del sujeto activo. El fundamento de la agravarite reside, precisa-
mente, en el error de la vctima, que de ese modo se somete a la voluntad del
ji
l
actor en la creencia de que se realiza un acto legtimo al que debe obedien-
cia. La privacin de libertad del artculo 142, inciso 4, absorbe a la figura de
1'
 334 DELITOS CONTRA LA t:lBEliTAD
la usurpacin de autoridad prevista en el artculo 246, inciso 1'.Es posible el
concurso con otros delitos como, por ejemplo, la violacin de domicilio y
las lesiones.
. 2- Los MV!!.,ES, La privacin de libertad se agrava cuando el autor
obra confines mligiosos o de vengal1za (att. 142, inc. 1',1ifine).
. a) El.fi>. religioso es visto por los intrpretes de nuestra ley como ins-
pn:'~o, pnnctpalmente, en el propsito de hacer cambiar a una persona de
rellgtn o de ;nantenerla encerrada en un.claustro de los que imponen ciertas
rdenes rehgtosas. Thdo ello, naturalmente, comra la volncitd de la vfctima.
~ero .no parecen stas las nicas hiptesis posibles. Adems del caso que
tmagma Soler de retener a alguien para impedir la concurrencia a un acto de
culto, cualquier privacin de libettad inspirada en mvil religioso es abarca-
da por la figura que nos ocupa. Asf, por ejemplo, impedir que un sacerdote
oficie la misa retenindolo; secuestrar, en un acto contraro a determinada
religin, a los que pertenecen a ella; encerrar a quien edita una publicacin de
carcter religioso para que esas ideas no sean difundidas. La ley se refiere a
cualquier religin. El tipo no requiere, tampoco en este caso, que el fin pro-
pues:o se log~; de ah que el hecho estara consumado aunque el sacerdote
del eJemplo cttado logara liberarse y pudiera oficiar la misa.
b) Los fines de venganza son fciles de imaginar. La agravacin concu-
rre con el solo propsito de venganza; sea que sta se lleve contra la vfctima
o contra u~ tercer~, y con independencia de que el objeto perseguido se lo-
gre. Los ftnes racwles, que se hallaban en la ley 21.338, fueron excluidos
por la ley 23.077, con lo que se dio un paso atrs.
. .sin e?1bargo, a partir de 1988, la ley 23.592 que castiga Jos actos dis-
cr,mmatonos aument en un tercio el mnimo y en un medio el mximo de
la pena del delito. que se cometiere por persec1cin u odio a una raza.
3 - EL RESPBTO PARTICULAR DEBIDO A t:A VfcnMA. En este tercer
grupo de circunstancias agravantes se r.rev que el delto se cometa en la
persona de un ascendiente, de un hermano, del cnyuge o de otro indivMuo
a quien se deba respeto panicular (art. 142, inc. 2').. .
. Nuestra mejor doctrina ha sealado cue no se tmta aquf de tma agmva-
Cin por el vnculo de sangre, porque si as fuera, tambin de"biera estar
co~prendido el descendiente. La norma limita la agtavacin, eci materia de
ponentes, al ascendiente, al hermano y ai cnyuge. En estos casos el vnculo
puc;deser matrimonial o no, y en lo que fy,spe,ct? a losascendientes, sin limi-
t?crn de gra.do. :'-mbos .cnyuges, recpro9amente, pueden ser autor y vfc-
tuna de la pnvacrn de hbertad cualificada.
DEUTOS CONTRA LA LIBERTAD INDIVIDUAL . 335
Tambin se agrava el hecho cuando la victima es tma persona a quien
se debe respeto particular. sta es !a idea genrica que ftmdamen~ la ag~
vante. Encontramos razn a Gmez cuando afirma que no es pos1ble dectr
en abstracto cundo existe la obligacin de respeto, y que pueden mencio-
narse, a ttulo de ejemplo, los tutores y los maestros. Agegamos a los padres
adoptivos. No estn, en cambio, comprendidos los funcionarios pblicos de
cierta jerarqua.
4- DETERMINADOS DAI'IOS RESULTANTES. El inciso 3" del attculo
142 agava la privacin de la libertad si resu/tai"e grave dao a la persona, a
la salud o alos negocios del ofendido, siempre que el hecho no imponare
otro delito por el cual la ley imponga pena mayor. La expresin grave dao
ci la persona o a la salud, unida a la aclaracin de que la agravante procede
siempre que el hecho no importe otro delito por el cual la ley imponga pena
mayor, creaba, bajo la vigencia del Cdigo de 1921, que castigaba a este de-
lito con prisin de uno a cuatro aos, una dificultad en la interpretacin,
pues si se entenda por grave dao las lesiones graves del artculo 90, el in-
ciso que comentamos slo resultaba aplicable para las lesiones culposas y
para e1caso de grave dao en los negocios del ofendido, ya que las lesiones
graves dolosas tenan fijada pena mayor. El Cdigo de 1886 refera el su-
puesto al caso en que se hubiese amenazado de muerte al secuestrado o In-
ferido una lesin a que la ley seale pena menor. La frmula del Cdtgo
aparece en el Proyecto de 1891.
Entre nuestros autors era mayora el criterio que exclufa la aplicacin del
inciso 3' del artculo 142 cuando se causaban lesiones dolosas gmves o gavs- '
. mas (ruts. 90 y 91, Cd. Pen.), casos e~ que se reputaba aplicable tnicamente la
pena correspondiente al delito ms grave. Siendo ello as; cul era el grave
dafio a que se refera el tipo agavado de la privacin de libertlld? Para Gmez.
el dao en el cuerpo o en la salud no comprenda las lesiones inferidas a la vc-
tima en el acto de privarla de Slt lbertlld o durante el tiempo en que esa situacin
se mantena. Soler pensaba que 11 ley se refera a las lesiones )reterintenciona-
les que resultaran de la privacin de libertad, no abarcadas, dh-ecta o indirecta-
mente, por el dolo, invocando el criterio unnime de la doctrina italiana. sta
parece ser la solucin correcta para interpretar las disposiciones derogadas a
que nos hemos referido, puesto que la expresin si resultare es la que la ley
argentina utiliza para prever ese tipo de resultado. Se trataba, pues, de los
daos que eran consecuencia de la privacin de libertad que no hubieran
sido abarcados por el dolo del autor. Eran absorbidas, tambin, las lesiones
. ~lposns. cualquiera hubiera sido el momento en que se causaron.
 336 DELITOS CONTRA LA LIBERTAD
A la ltoz de la penalidad actual del artfculo 142, prisin o reclusin~
dos a seis anos, no puede sostenerse ese modo de ver las cosas y deben con. :
< , . siderarse comprendidas dentro de l las lesiones graves dolosas, quedando
reservadas para la excepcin de la parte fmal del inciso 3 solamente las le,. ,
siones gravisimas.
El grave dao a los negocios, previsto tambin en la agravante, impor-
ta cualquier perjuicio patrimonial que haya resultado para el ofendido como
consecuencia de la privacin de libertad, y comprende tanto el dao emer,
gente como el lucro cesante. La hiptesis ms free \lente ser la del individuo
que por hallarse limitado en su libertad ambulatoria e impedido de comuni-
carse con otras personas ha sufrido perjuicios por el incumplimiento de sus
obligaciones o por la imposibilidad de intervenir en trmino en alguna ope-
racin vinculada a su actividad. El dallo debe ser grave y no se refiere a los
bienes sino a los negocios, entendidos. stos en sentido amplio, compren-
diendo, por ejemplo, las profesiones liberales.
5- EL TIEMPO DE DURACIN. La agravante contemplada en el artcu-
lo 142, inciso 5", toma en cuenta el trmino por el cual se prolong la priva-
cin de libertad: durante ms de un mes. Slo el tiempo de duracin diferen-
cia este delito del previsto en la figura bsica del artculo 141. La detencin
debe haber durado ms de un mes; de durar un mes exacto, el hecho se ade-
cua al tipo bsico. Un nes no significa treinta das; pueden ser ms o menos.
Segdn lo dispone el artculo 77, segundo prrafo, del Cdigo Penal, los pla-
zos se contarn con arreglo a las disposiciones del Cdigo Civil. Por tanto,
un mes es el tiempo que transcurre entre un da de determinado mes y el
mismo da del mes que le sigue, cualquiera sea el nmero de das que tengan
los meses (art. 25, Cd. Civ.). As, por ej~mplo, si se priva a alguien de su li-
,; bertad el5 de febrero, el mes se cumple el 5 de marzo. Los dias se computan
de medianoche a medianoche;) los plazos de das no se contarn de mo-
mento a momento, ni por horas, sino desde la medianoche en que termina el
;.
da de su fecha (art. 24, Cd. Civ.).
6- COMO MEDIO DE COACCIN. La primera parte del articulo 142 bis
determina que se impondr prisin oreclusin de cinco a quince aos, al
que sustrajere, retuviere u oculare a una persona con el fin de obligara la
vctima, o a tm tercero, a hacer, no hacer o tolerar algo contra su voluntad.
Una disposicin semejante apareci por primera vez en el Cdigo con la
,! ley 18.953 de 1971, como segundo prrafo del attfculo 141. La Exposicin de
.,
Motivos de dicho acto legislativo decia: "En el (artculo) 141, primer prra
:! :. fu, se fija el caso simple; en el segundo prrafo, el agravado por io:nportar
adems una coaccin, cual es el caso comn del secuestro extorsivo.".
DELITOS CONTRA LA LIBERTAD INDIVIDUAL 337
La materialidad est dada por una privacin ilegal de la libertad_que se
neva a cabo a travs de sustraer, retener u ocultar. Solre los dos pnmeros
verbos vale lo expresado al tratar sobre el delito de rapto. Por ocultar ha de
entenderse la accin de impedir que el privado de su libertad pueda retomar
a tug~~::~s, 1~ frriit fegal se parece a la coaccin desctipta en el ar-
tculo !49 bis, 6ltima parte, del Cdigo Penal.
Establece la nonna una agravante que se funda en el hecho de que la
privacin ilegal de la libertad se usa com.o medio de c?~ccin, para deman-
dar de la vctima o de un .tercero una accon o una o.mtstn ~ontn: s~ vol un
tad. La amplitud de la frmula incluye las ms vanadas extgen~tas. un au-
mento de salarios; mejores condiciones laborales; la obtenctn de tona
declaracin p6blica de parte de los poderes del Estado o de particulares; la
entrega de ropas o alimentos a una persona o a un grupo de ellas, etctera.
El hecho, que es doloso, debe, adems, haberse llevado a cabo con el
fin de obligar a la vctima o a ~n tercero, a ?acer, no hacer o tolerar algo con-
tra su voluntad. Si lo que se exige a la vtcttma o a un tercer? es el pago de un
rescate, resulta especial la figura del artculo 170 del C?dgo Penal Ypor lo
tanto aplicable, pese a que no seria ms que un caso patttcular de la conducta
descripta en la figura que examinamos.
7 -AGRAVANTES DB LA PRIVACIN ILEGTIMA DE LA L!BER'll\D COMO
MBDlO DECOACC!N.El artculo 142 bis, en la versin que le dio la ley25.742,
arav considerablemente la penalidad de la disposicin que reemplaz.
0
.La ltima parte del primer prrafo dispone que la pena de la fgura.b
sica Se elevar en su mnimo a ocho aos, si el autor lograre su propsito:
. A su vez, en lo que se relaciona con las agravantes, los apartados st-
. guientes del artculo determinan: .
La pena ser de diez a veinticinco aos de prisin o reclusz6~: .
) . Si la vctima fuese una mujer embarazada, un menor de dieciocho
aos de edad, o un mayor de setenta aos de edad. .
2. Si el hecho se cometiere en la persona de un ascendiente, de un her
mano, del cdnyuge o conviviente, o de otro individuo a quien se deba respeto
particular. .
3. Si se causare a la vlctlma lesiones..graves o gravtsimas.
4. Cuando la vfctima sea una persona discapacitada, etiferma o que IW
pueda valerse por s misma.
5. Cuando el agente seaftmconario o emplead{) pblico, o pertenezca
o haya pertenecido a algunajiterza de seguridad u organismo de inteligen
cia del Estado.
.. l'i
,,. 1
'' .
-~. 1
338 DEUTOS CONTRA LA LIBERTAD
6. Cuando participamn en el hecho tres o ms personas.
La pena serdde quince a veinticinco afios de prisi6n a reclusin si del
hecho resultara lct muerte de la persqna ofendida. como consecuencia no
querida por el autor.
La pena ser de prisi6n o reclusin perpetua si se causare intencional-
mente la muerte de la persona ofendida.
Estas ca!ificantes pueden agruparse, a los efectos de su estudio, tenien-
;: . do en cuenta: A} el resultado sobreviniente; B) la calidad de la vfctima; C) la
.~ . calidad persmml de los autores o su nmero.
Nos referhns por separado a: las distintas figuras que abarcan este cri:
terio c(asificatorio.
A) POR EL RESULTADO SOBREVINlENTE. 1. Ln primera de las agravantes
est referida al logro del propsito perseguido por el autor o autores. Si el autor .
lograre su prop6sito. elnnimo de la perut se elevar a ocho aos, dice la ley
(art. 142 bis, primer prrafo, ltima parte). Esto ocurre cuando la vctima o un .
tercero llevan a cabo la conducta u offiisin exigida. Es_decir, cuando alguno de
stos hiieen, no hacen o toleran algo a lo que no estaban obligados. Su razn de
ser reside en el mayor perjuicio que se cau~ a a la vctima o a un tercero, pues
no slose priva de la libertad a la primera, sino que se obtiene alguna pres'
tacin uomisin que seguramente daar otro bien jurdico.
Esta regla genrica es desplazada, por especialidad, cuando la exigen-
cia es patrimonial, ya que cuando el mvil del hecho es la obtencin de un
rescate, la conducta se subsume en el artculo 170 del Cdigo, que reprime
el secuestro extorsivo.
2. El hecho de que se causare a la vctima lesiones graves o gravfsimas
tambin agrava el delito (art. 142 bis, segunda pm1e, inc. 3). La disposicin
y los motivos de la agravante no exigen demasiadas explicaciones. Si en el
curso de la privacin ilegal de la libertad como medio d~ coaccin se causa-
ren lesiones de las contempladas en los art(oulos 90 91 del Cdigo Penal la
conducta del autor o autores se subsume en este tipo agravado, que daa, al
igual que los que mencionamos en los dos nmeros.siguientes, al menos,
dos bienes jurdicos. La pena, que es de diez a veinticinco aos de reclusin
o prisin, es lo suficientemente amplia como para abarcar tanto las lesiones
culposas como las preterintencionaleS: y las dolosas., de ah que la disposi~
cin no efecta la distincin fundada en la intencin del autor o autores, a la
que nos referimos en los prrafos siguientes.
. Slo quedan fuera de la previsin las lesiones graves o gravfsimas que no '
se causan como conseGuencia de la prlv!J:ci.Rn.ilegal deJa libertad pero que tie~
nenlugar durante ella, como los hechosfoiliios~..el desarrollo natural de una.
enfennedad. un infarto no provocado fib el"istres'dd cautiverio, etctera.-
DELITOS CONTRA LA LIBERTAD INDIVIDUAL 339
Para que el delito se consume es necesario que a la accin de sustraer,
retener u ocultar a una persona con el fin de obligar a ella o a un tercero a ha-
cer, no hacer o tolerar algo contra su voluntad, se sume, c~mo resul.tado, que
se causen lesiones graves o gravsimas. En caso contrano, se aphcarn las
reglas del concurso o, en su caso, las lesiones dolosas conexas con otro de-
lito (art. 92, en funcin del art. 80, inc. 7, Cd. Pen.). . _ ..
3. El mnimo de la pena se incrementa de diez a qumce anos ~e pnstn
0
reclusin si del hecho resultara la muerte de la persona of~ndrda como
conSecuencia no querida por el autor (ai1. 142 bis, antepenlttmo prrafo).
La penalidad de esta disposicin confirma lo que afirmamos e~ el apartao
anterior en cuanto a qu~ en la agravante motivada Jl?r la caus?ctn de lesto-
nes graves o gravsimas estu comprendi?as t~d.o upo de lesto~es.
Constituyen ante~edentes de estas dtspostctOnes, aunque sm e!agrega-
do final relativo a la intencin del autor, las leyes 18.701, 18.95~ Y21.338.
La primera, sancionada en 1970, con motivo del secuesr;o del tem~nte gene-
ral Aramburu, impona pena de muerte cuando con mottvo.u ocasrn ?~una
privacin ilegal de.la libertad resultaba una muerte o lesrones gravrsrmas
para alguna persona. Ln segtinda amenazaba a los .mismos hechos con v;:n.a
demuerte 0 reclusin perpetua con ms la accesona de: artculo 52. La ultr-
ma ley haba establecido en el artculo 142 te; del Cdtg? pe?a de muerte o
reclusin perpetua cuando con motivo ocastn de la pr~v~crn tlegal. de la
libettad se causaba a la vctima la muerte o lesiones gravrstmas Ymedraran,
en este ltimo caso, fines subversivos. ~ r.
No obstante esos precedentes, las reglas acttrales son mas restnngtdns,
pues la agravacin de la pena por la muerte de la vctima slo se refiere a la
privacin. ilegal de la libertad como medio de coaccin y al secuestro extor-
sivo (art. 170) y no a todas las privaciones de la liberl:"d del captulo, e? las
que de resultar una muerte o lesiones graves o gravstmas, debern aphc~r
se l~s reglas del concurso o, en su easo, del homicidio conexo con otro dehto
(art. 80, inc. 7, Cd. Pen.).
La forma n que est redactada la disposicin hace que no puea pl?n-
tearse aqu. pese a tas inconsecuencias punit~v~s. resultan,tes, la d!scus1n
que se suscita en relacin con el robo con homtctd.to del art~culo 165 de: C-
digo. Si )a muerte fue una consecuencia no quenda. e~ evtd~nte que !~t ley
alude, exclusivamente, al homicidio culposo y al pretenntenconal, deJando
fuera al homicidio simple. .
El delito se consuma con la accin de sustraer, retener u ocultar a una
persona con eHin de obligar a ella o a un tercero a hacer, no hacer o tole;ar
algo contra su voluntad, aadiendo a ello el resultado de una mt~-;rte no m-
~cional causada por el autor. Si el secuestro con fine.<;. de conectan se frus-
 i
1
~40 DELITOS CONTRA LA LIBERTAD
trara' por circunstancias ajenas a la voluntad del autor o autores y en su curso
se produjera la rriuerte no intencional de la v(ctima, el hecho quedar en gra-
do de tentativa.
4. Si se causare intencionalmente la muerte de la persona ofendida
(art. 142 bis, penltimo prrafo), la pena ser de prisin o reclusin perpe-
tua. Es evidente que se trata de un homicidio doloso cometido entre los actos
ejecutivos y la consumacin de la privacin ilegal de la libertad. La forma en
que est redactada la disposicin deja afuera el dolo eventual, pues es inten-
cional aquello que es deliberad<;>, hecho a sabiendas, lo que supone dolo di-
recto y no asentimiento a la posibilidad de un resultado.
Para que el delito se consume es necesario que a la accin de sustraer,
retener u ocultar a una persona con el fin de obligar a ella o a un tercero a ha-
cer, no hacer o tolerar algo contra su voluntad, se agregue como resultado el
hecho de que se cause la muerte intencional de una persona. Dado que este
qltimo hecho es un homicidio doloso, si se frustrara la privacin ilegal de la
libertad por circunstancias ajenas a la voluntad del autor o autores, entende-
mos que la figura aplicable, en tal caso, ser la del homicidio agravado pre-
vista en el artculo 80, inciso 1, del Cdigo, salvo que el mvil de l muerte
intencional no baya sido,el de preparar, facilitar u ocultar el delito que se
' tentaba, sino otro, crcunsiancia en la cual se aplicarn las reglas del concur-
so. ~.el mismo criterio que debe seguirse en caso de que el homicidio cau-
sado fuera con dolo eventual.
B) POR LA CALIDAD DELA VCTIMA. l. Las agravantes que contiene el
inciso 1 de la segunda parte del artculo 142 bis tienen que ver con el estado
de una mujer o con la edad de la vctima. Dice la disposicin citada: La pena
ser de <liez a veinticinco aos de prisin o reclusin: l. Si la-v(ctimajueS.
una mujer embarazada, un menor de 18 aos de edad, o un mayor de setenta
aos.de edad. A diferencia de la regla sustituida, que agravaba el delito por
el solo. hecho de que aqulla fuera mujer, ahora se exige que sta se encuen-
tra embarazada; de manera tal que en esto, excepcionalmente, la ley es ms
benigna que la anterior. En cuanto a la edad, se mantuvo la agravante par el
caso de que el sujeto pasivo sea menor de 18 aos y se agreg la circunstan-
cia de que ste sea mayor de 70 aos. Es o.bvio que el dolo del autor debe
abarcar, en el primer supuesto, el conocimiento (le! embarazo y en los dos
ltimos, el de Ia edad de la vctima, conocimiento que no debe necesaria-
mente preceder al hecho, sino que basta con que se adquiera en el curso de
la privacin de la libertad, ddo que el delito es petmanente, pues se sigue
cometiendo mientras dure el cautiverio.
2. El inciso 2 de la segu.nda parte de la disposicin que analizamos
castiga con diez a veinticinco aos de prisin o reclusin si el hecho
DELITOS CONTRA LA LIBERTAD INDIVIDUAL 341
metiere en la persona de un ascendiente, de un hermano; del cnyuge o con-
viviente; o de otro individuo a quien se deba respeto particular. La regla re-
pite la agravante del inciso 2 del mtfculo 142, a cuyo comentarioremitimos
(supra, Ttulo V, Captulo I, apar~a?o U, B], 3-), con el n~co agre~ad? de
que cita, junto al cnyuge, alc?oV1~1ente. Aunque l~ expresin, en terrnmos
semnticos, se refiere a cualqUier persona que conviVe con otra, entend~mos
que, al estar junto a la voz "cnyttge" separada por la preposicin disyuntiva
"o,., se refiere al concubino o concubina.
3. En el inciso 4 de la segunda parte del artculo 142 bis la causal de
agravacin reside en que la vctima es 1ma persona discapacitada, enfenna
0 que 1w puede valerse por sf misma. En general, estos motivos de agrava-
cin se relacionan unos con otros. Una enfermedad puede provocar una dts-
. capacidad, y esta al tima y una enfermedad, a su. vez, pu~den impedir a quie~
la padece la posibilidad de valer~e por sus propt?s m~dtos. ~entado esto,~~
gamos que una persona discapacttada es la que uene tmpedtda o entorpec~da
alguna de las actividades cotidianas consideradas normales, por alteractn
de sus funciones intelectuales o fsicas, y que una enfermedad es una altera-
cin ms o menos grave de la salud. Por fin, no puede valerse por sus propios
medios la persona que exija de terceros para llevar a cabo buena parte de las
actividades vitales, sin que se exija que la imposibilidad sea completa. El
dolo debe abarcar el conocimiento de la discapacidad, enfermedad o impe-
dimento, pero ste puede adquirirse durante el cautiverio, dado que estamos
en presencia de un delito permanente.
C) PORLACALIDADDELOSAUTORES OPORSUNMERO .. l. Dentro de
este grupo de agravantes se encuentra la circunstancia de que el agente sea
funcionario o empleado pblico, o pertenezca o haya pettenecido a a~guna
fuerza de seguridad u organismo de inteligencia del Estado (art. 142 b1s, se-
gunda parte, inc. s). El motivo de la agravacin reside en el mayor poder
que emana de la calidad funcional que ostenta el autor o de las mayores fa-
cilidades que obtiene para la comisin del hecho sobre la base de aquella
circunstancia..o de los conocimientos que adquiere, respecto de las vctimas
o de los procedinientos que se siguen para reprimir los delitos. Son funcio-
narios o empleados pblicos las personas a las que se refiei:e el artculo 77
del Cdigo. Para ser punibles por esta agravante, deben serlo en el momento
del hecho, como se desprende por comparacin con la segunda parte de.la
regl~, que alude a la pertenencia actual o pasada a ciertas fuerzas u orgams-
mos: Sin embargo, no es exigencia del tipo que obren en ejercicio .o con abu-
so de sus funciones. Vimos, al refedmos a los homc~ios agravados (supra,
Tftulo , Captulo !, apartado II.8-), qu significaba ~er miembro o pert~ne
cer a una fuerza de seguridad, en la que deben considerarse comprendtdas
~--------- --
 342 DELITOS CONTRA LA LIBERTAD
las fuerzas policiales y penitenciarias. A lo dicho en ese lugar remitimos.
'
Slo cabe agtegar que no es necesario estar en ejercicio de un cargo en la
fuerza, ni siquiera estar retirado de acuerdo con los reglamentos, sino que
basta con haberpertenecido a alguna de ellas, a pesar de haber sido dado de
baja por falta de disciplina, mala conducta o delito en el desempeo de sus
funciones. Ello asf, por!a razn de ser de la agravante, a la que ya hemos he-
cho referencia prrafos atrs. Son organismos de inteligencia del Estado las
dependencias oficiales que, recurriendo a diversos medios, incluido el es-
pionaje, procunm la obtencin de informacin con el t1n de asegurar la su-
pervivencia del Estado y sus instituciones; Asf, por ejemplo, la Secretarade
Informaciones del Estado (SJDE), las oficinas de inteligencia de las Fuerzas
Armadas y d Seguridad, etctera.
2. Cuando participaran en el hecho tres o ms personas (art. 142 bis,
segunda parte, inc. 6") el delito se agrav como consecuencia de que suco-
misin se ve facilitada para los autores, en tanto disminuye la-capacidad de
resistencia de In vctima. Por ello entendemos que slo se est en presencia
de esta agravante cuando la privacin ilegal de la libertad como medio de
coaccin es cometida por tres o ms personas que de comn acuerdo parti-
cipan en el delito. De ah que queden excluidos a los efectos del nmero lo.~
instigadores y los cmplices que no intervienen directamente en el hecho,
no asf la circunstancia de que uno de los partcipes en el hecho tenga el ca-
rcter de inimputable, como sera el caso de la intervencin, parafom1ar el
nmero, de un menor de edad, pues en este caSo subsiste la raz6n de ser de
la agravante. Entendemos, tambin, que no obsta a la aplicacin de esta fi.
gura el hecho de que no hayan comparecido a estar a derecho todos los im-
putados (conf., en relacin con el concepto de banda, C. Clim. Capital, sala
de Feria, causa "Monzn, Claudia S.", del7fiiJ997).
8- ATENUANTES. El Cdigo contiene dos atenuantes que son comu-
nes al delito que estamos considerando y al rescate (att. 170). Una de ellas
establecida en el ltimo prrafo del artculo 142 bis y la otra en el artculo 41
ter. incorporado a la parte general del Cdigo por la ley 25.742. Nos refeli-
mos a ambas por separado.
A) COLABORACIN PARA LJBERA,R A,~AV<::"fltv!A. La primera de esl\S
disposiciones est concebida en estos trminos: i..a pena del partcipe que,
desvinculndose de los otros, se esforzare de modo 'que la vctima recupere
/a. libertad, sin que tal resultado fuese lcicc/iii:iencici :!~!logro del prop-
sito del autor, se reducir de un tercio da mitad. .
L El primer requisito de esta causa de.-;tenu~cin es que el partcipe en
la privacin ilegal de la libertad como medio de co.1cci6n se desvincule de
DELITOS CONTRA LA LIBERTAD INDIVIDUAL 343
los otros partcipes. Entendemos que la desvinculacin a la que alude la ley
es subjetiva y no necesariamente materiaL En efecto, el partcipe arrepenti-
do que permanece en el lugar donde se encuentra la persona secuestrada con
el fin de procurar su fuga se desvincula de los instigadores, autores<> cm-
plices del delito en el sentido de que abandona la convergencia intencional
que es de In esencia de la participacin criminal. Es ms, es muy posible que
si la desvinculacin fuera material impida la ayuda .a la persona secuestrada
por la sospecha que despertara en los otros partcipes.
. 2. En segundo lugar, la regla exige al partcipe arrepentido que se es-
fuerce con.miras n la liberacin de la persona privada de su libertad. Ese es-
fuerzo puede asumir diVersas fonnas: dejar escapar a la vfctimn que tena
bajo su custodia simulando su fuga; proporcionar informacin sobre el mo-
mento en queta custodia es menor o inexistente; suministrar a terceros una
llave para abrir el lugar de encierro y facilitar la fuga; etctera.
Sin embnrgo, si el esfuerzo que la ley requiere no se ve coronado con el
xito, pues la vctima no obtiene su liberacin, la atenuante no alcanza al
partcipe desvinculado de los restantes. Es que no se puede dar otra inteli-
gencia a f.as palabras de la ley en cuanto expresan: "de modo que la vctima
recupere la libertad", mxime que van seguidas de una exigencia negativa
que tambin alude aJa recuperacin de aqulla por parte de la persona se-
cuestrada: "sin que tal resultado fuese la consecuencia del logro del prop-
sito del autor'.'.
En tal caso, el imputado que procur la fuga del rehn slo podr ser
beneficiado por el tribunal que lo juzgue a _travs de la graduacin de la pena
(arts. 40.y 41, Cd. Pen.).
B) LA SEGUNDA CAUSAL DE ATENUAC!N prev varios supuestos de
. delacin. Expresa el artculo 41 ter del Cdigo: Las escalas penales previs-
tasen los artculos 142 bi: y 170 de este C6digo podrn reducirse en m ter
cio del mximo y en la n.itad del mnimo respecto de los partfcipes o encu
bridores que durante la sustanciacin del proceso o antes de su iniciacin,
1
proporcionen. informacin que permita conocer el lugar donde la vctima se
encuentra Privada de su Ubertcu{ o la identidad de otrOs partcipes o encu~
bridores del hecho, o cualquier otro dato que posibilite su esclarecimiento.
En co:so de corresponder prisi6n o reclusi6n perpetua, podr aplicarse
prisin o reclusin de ocho a quince aos.
Slo podrn gozar de este beneficio quienes tengan una responsabili~
dad penal inferior .a la de las personas a quienes identificasen.
l. La escala penal de la privacin ilegal de la libettad como medio de
coaccin..(art. 142 bis) se ve disminuida en un tercio del mximo y en la ml-
_)~d del mnimo cuando los partcipes Oencubridores. antes de la inciaci6n
.~?1,
 344 DELITOS CONTRA LA LISFR!'AD
del proceso o durante su sustanciacin: a) proporcionen informacin que
permita conocer el lugar donde la vctima se encuentra privada de su liber,
,, ! .
tad; b) la identidad de otros partcipes o encubridores del hecho; e) cualquier
otro dato que (>Osibilite su esclarecimiento.
. '' . La \11tima parte del artculo se refiere a la disminucin que corresponde
en caso de corresponder prisin o reclusin pefJetua.
2. La primera hiptesis, relativa a la revelacin del lugar donde la vc-
tima se encuentm privada de la libertad, es aplicable a cualquiera de los par-
tcipes en el hecho, sea instigador, autor, cmplice de cualquier clase, e, in-
clusive, sin ser partcipe, al encubridor. La disposicin se explica por sf sola.
La liberacin de la vctima de la plivacin ilegal de la libertad es el principal
de los fines perseguidos por la norma y, despus de la vida, el mayor de los
bienes jurdicos afectados por el delito que se quiere preservar. De ah que la
ley le proporcione al partcipe en cualquier grado o al encubridor un puente
de plata consistente en la disminucin de la pena que le correspondera de
no haber pres(ado Sll colaboracin.
3. La segunda de las hiptesis alude a la revelacin de la identidad de
otros participes o encubridol'es del hecho. En este caso, el artculo condicio-
na su a('licacin al hecho de que el delator tenga una responsabilidad pe-
nal inferior que la correspondi~nte al partcipe o encubridor identificado.
Esto es, que si la persona a quien se identifica fue instigador, coautor o
cmplice primario (art. 45, Cd. Pen.) en el hecho, el delator debe haber
sido partcipe secundario (art. 46) o encubridor (art. 277); si a quien se
delata fue cmplice secundario, el delator debe babe sido encubridor.
4. El tercer supuesto de atenuacin se relacioila con la revelacin de
cualquier otro dato que posibilite el esclarecimiento del hecho. Este aporte
,. a la investigacin puede ser realizado por cualquiera de los partcipes del de-
t"
lito y pueden citarse como ejemplos la indicacin de lugares de reunin de
los secuestradores o sus cmplices; la de sitios donde suelen tener a las per-
sonas en cautiverio; la de datos depersonas ajenas al hecho que estn en
condiciones de suministrar informacin relevante; referencias a los vehcu-
"' los que utilizan; al lugar 'donde adquieren am1as; etctera.
lll. Delitos contra ll.zlibertad cometidos por funcionarios pblicos
'1 "!
: .'i
1-LOSTIPOSLEOALES.Losar(culos 143,!44,l44bis,l44tercero,.
144 cuarto y 144 quinto estn destinados a prever condur.tJs que lesionan de
algn modo la libertad, y cuya caracterstica comn es"' condicin de fun-
cionario pblico del autor. No se agrupan en las disposiciones legales que
vamos a estudiar nicamente las que podramos llamar fo1mas puras de pri"
DELITOS CONTRA LA LIBERTAD INDIVIDUAL 345
vacin de libertad cometidas por un funcionario pblico; se contemplan,
tambin, y con penas ms severas, las torturas, severidades, vejaciones y
apremios ilegales cometidos no solamente en la persona de los presos, sino,
tambin, contra cu~lquier persona, por un funcionario.
Se observ con l,az~. qw( ~l texto original del Cdigo comprendfa en
el artculo 143 hechos de ntiy distinta naturaleza y gravedad sometidos a
una misma escala penal, a lo que deba agrega<Seque tai escala era de una le-
nidad inexplicable: de un mes a un ao de prisin e inhabilitacin por doble
tiempo; la misma pena que fijaba el texto legal para la privacin ilegtima de
la libertad cometida por particulares, con el slo agregado de la inhabilita-
cin. La critica agregaba que comiinmente el hecho importa, al mismo tiem-
po, un abuso de autoddad, que en vez de haber sido tOII\IldO en cuenta para
agravar la pena, parecfa haber tenido el efecto de disminuirla. En efecto:
mientras para la figura genrica de abuso de autoridad, prevista en el artcu-
lo 248 del Cdigo Penal, se fija pena de prisin de un mes a dos aos e inha-
bi!iiacin eapecal por doble tiempo, en los ataques a la libertad cometidos
con abuso de autoridad, previstos en el artculo 143, la pena era de prisin de
un mes a un ao e inhabilitacin por doble tiempo. Esas absurdas conse-
cuencias que resultaban del modo de estar legisladas las infmcciones contra
la libertad cometidas por funcionarios pblicos dieron motivo a que la
ley 14.616 de 1958, tendiendo a subsanar la anomala legislativa sealada,
introdujera modificaciones por las que se agrupan las figuras bajo escalas
penales sensiblemente diferentes en su severidad.
El contenido de dicha ley fue mantenido por la ley 21.338 con escasas
modificaciones, 'lo mismo que por la ley 23 JJ77, pero sufri alteraciones por
la ley 2.3.0'J7 de !984. La modificacin respoadeal confesado propsito de re-
:primir severamente los tormentos cometidos por funciorarios pblicos que
constituyeron moneda corriente durante el proceso militar que concluy el
!0/XlJ/1983, gozanlo de .frecuente impunidad por distintos motivos, entre
ellos la dificultad pm:a demostrar la autora. Dicha ley reform el artculo 144
tercero e introdujo los artculos 144 cuarto y 144 quinto.
2- LAS DETENCIONES !LEGP,LES. Bajo este. titulo se comprende no
solamente el hecho de privar a alguien de su libertad personal, sino, tam-
. bin, los supuestos de prolongac.in ilegal y de recepcin de detenidos sin
estar cumplidos los requisitos legales, que aparecen previstos en distintos
' incisos del art(culo 143.
l. La privacin de libertad, que constituye la figura genrica de las deten-
. 'iones ilegales, est reprimida con prisin o reclusin de uno a cinco aos e inha-
'bi!itacin especial por doble tiempo en l inciso J? del artculo 144 bis en estos
 346 DELITOS'cONTRA LA LIBERTAD
trminos: Elfimcionario pblico que, con abuso de sus fimciones o sin las for-
malidades prescriptas por la ley, privase a alguno de su libertad personal.
a) La accin propiamente dicha es exactamente la misma que la des-
, . cripta en el artfculo 141 para el tipo bsico.
.' Es caracterstica de esta figura, comn a todas las que tratamos en este
apartado, la condicin de fimcionario del sujeto activo.
b) El hecho de.haber sido cometido por el funcionario pblico con abu:
so de sus funciones o sin las formalidades presc1iptas por la ley.
Obra con abuso de sus funciones el funcionario pbtio que priva a al-
guien de su liber~1d personal haciendo uso d~ facultades que genricamente
son propias de su cargo, pero excedindose o. extralimitndose en el caso
concreto. Gmez se refiere al hecho de prolongar la.detencin de una perso-
na, sospechada de haber delinquido, ms all de los trminos marcados por
la ley; Ya las detenciones, por parte de la policfa, que no responden sino a re-
motfsimas sospechas de criminalidad o a caprchos de Jos investigadores.
Es tambin ilegal la privacin de la libertad cuando se cumple sin Zas
formalidades prescriptas por. la ley. En este caso el funcionario acta dentro
del mbito de sus funciones sin extralimitarse; pero la ilegalidad en este
caso resulta de no haber dado cumplimiento a las disposiciones legales refe-
rentes~ la ?rivacin de libertad. Es decir que el funcionario que dispone la
detenctn ttene facultades para hacerlo, pero lo hace sin cumplir los requisi- . .
tos legales para ello. La Cmara del Crimen de la Capi~1l declar que incu-
tTe en este delito el juez de Paz que impone arresto a un litigante y ordena
cumplirlo. sin previa notificacin y sin esperar que la medida sea confirma
da por el superior(J.A, t. 35, pg. !59). En trminos generales, puede decir-
se que la detencin de las personas debe regirse por las normas contenidas
en los cdigos de procedimientos criminales respectivos. Para la Capital Fe-
deral rigen los artculos 280,281,284,285,286,287,312,313 y 314del C-
digo Procesal Penal (ley 23.984).
e) A diferencia de lo que hemos visto que ocurre en la privacin de li-
b~rtad come.tida por los particulares, el consentimiento carece aqu de efica-
cta, porque mteresa al Estado no solamente la correccin de sus funciona-
ri_os, si~o, lo que es ms importante, el cumplimiento de la ley, para cuya
vmfacJOn nadte puede prestar un consentimiento eficaz. Mutatis mutandis,
es lo que sostuvo quien esta obra actualiza ~1 votar en su carcter de juez de
la Cmara Federal de la Capital en un caso de allanamiento de morada sin
orden judicial consentido por el due<?.: ~:l3i,e!).ejal,a el autor del voto prece-
dente que no basta el consentimiento del interesado para convalidar un alla-
namiento demorada sin orden judicial, pues, .. la disposicin constitucional
del artculo 18 al establecerla inviolabilidad del domld!io y determinar para
DEUTOS CONTRA LA LIBERTAD INDIVIDUAL 347
su allanamiento y ocupacin que las excepciones deben ser establecidas por
una ley, est dirigida al poder pblico con un fin grantizador infranqueable
por ste y tambin por el propio particular beneficia~io. ?llo as p_orque en
tales casos, no pueden rcnunciarse las garantas constttuctonales nt co?sen-
tit~e lcitamente su quebrantamiento, ya que el individuo no est autonzado
para cancelar obligaciones impuestas a los representantes del propio Esta-
do, que a travs de ellas autolimita su actividad represiva en beneficio de la
zona de reserva de los habitantes de la Nacin (arL 19, Const. Nac.)" (sala2',
causa 3940, "Tapia Aguilera, Ramn", del 2/VW1985, invocando una opi-
nin precedente vertida la en causa 4107, "Barbaza, Carlos Alberto", del.
24NIW1984). Es un delito doloso.
2. Retenci6n ilegal de un detenido. En el articulo 143, inciso 1 del C-
. diao Penal se amenaza con prisin de uno a tres aos e inhabilitacin espe-
ci~l por doble tiempo al funcionario que retuviera a un detenlo o pre~o,
cuya soltura haya debido decretar o ejecutar. La figura presupone aqutla
detencin legal de una persona, que debe cesar por obra de la ley o de una
decisin jurisdiccional. Se contemplan as dos hiptesis: la del funcionario
competente para decidir la libertad de una persona, que no la decreta cuando
la ley asf lo prescribe; tal es el sentido de las palabras cuya soltura haya de-
bido decretar, y la dei f1mcionario encargado de dar cumplimiento a la or-
den de libertad emanada de la autoridad competente, que retiene al detenido
0 preso; ste es el caso previsto por la ley cuando se refiere a funcionario
caya soltura haya debido ejecutar.
Los hechos abarcados por la segnda hiptesis del inciso que comenta-
mos constituyen especies de desobediencia, expresa o tcita, que importan
un~ verdadera privacin de libertad con abuso de fLUJCin.
Apunta Gmez que no encuadra en esta disposicin el <)elito, que slo
puede ser cometido por un juez, de prolongar la prisin preventiva que,
computada en la forma establecida por el articulo 24 del Cdigo Penal, hu-
biere agotado la pena rnxima que podra corres~onder al procesado po; el
delito que se le imputa. Tal hecho, previsto en el attculo 270 del refendo
Cdigo, cO.nstituye prevaricato.
El hecho es doloso; quedan excluidas la culpa y las conductas resultan-
tes de un error culpable, que tambin excluye el dolo. Se trata de un de.lito
permanente, como resulta del vetbo retener.
3. Prolongaci6n indebida de la detencin. En el inciso 2 del artfculo
143 se contempla otra forma de detencin irregular, consistente en prolon-
gar indebidamente la detencin de una persona, sin ponerla a disposicin
del juez competente. Las leyes de fotma contienen las normas a las que debe
.aj_ustarse la detencin de las personas sometidas a proceso, y en todas ellas
348 DELITOS CONTRA LA UBERTAD
se fija un lmite de tiempo dentro de! cual el procesado o detenido debe. ser
puesto a disposicin del juez competente. Se contempla aqu la detencin
por un funcionario que carece de competencia a partir del momento en que
la ley dispone que debe poner al detenido a disposicin de! juez.
Se trata de un delito doloso; la imprudencia y la negligencia carecen de
tipicidad. Es una infraccin continua, que se sigue consumando mientras se
prolonga indebidamente la detencin 'y que deja de cometerse cuando el de-
tenido es puesto a disposicin del juez competente.
4. Recepcin irregular de presos. Los incisos 4" y 5" del artculo 143
determinan pena de reclusin o prisin de uno a tres aos e inhabilitacin
especial por doble tiempo para el caso de recepcin irregular de un reo o
preso por parte de las autoridades de un establecimiento penal.
a) La primera parte del inciso 4" se refiere al jefe de prisin u otro es-
tablecimiento pena~ o el que lo reemplace, que recibiera algn reo sin tes-
timonio de la sentenciafinne en que se le hubiere impuesto la pena. Los au-.
tores que se r~fiere el inciso que analizamos carecen de la facultad de
detener a alguien; su papel es el de recibir en detencin a la persona conde- .
nada por la autoridad judicial a fin de que cumpla la pena impuesta. Por eso,
su conducta debe responder a lo que disponga la sentencia condenatoria,
cuyo testimonio debe serie entregado juntamente con el detenido; de no ser
as, la detencin tiene el carcter de ilegal.
Se trata aqu de los funcionarios a cargo de una prisin u otro estable-
cimiento penal; es decir, de lugares destinados al umplimiento de las penas
impuestas por !ajusticia. Las hiptesis referidas a otros establecimientos de
detei10in estn contempladas en el inciso 5" del mismo artculo 143.
La ltima parte de la disposicin a la que nos referimos equipara a la
recepoin irregular de un reo, el hecho de colocarlo en lugares del estable-
cimiento que no sean los sealados al efecto. Este prrafo aparec~ en el tex-
to original como sogunda parte del inciso 5" de! artculo 143, en e! que se
cntemplaban conjuntamente las severidades, vejaciones y apremios ilega-
les, pasadosahora por la ley 14.616 al inci.io 3" del artfcu!o 144 bis, amena-
zados con pena mayor. Con la actual distribucin, debe ser interpretado
como previendo el acto de colocar al preso en un lugar del establecimiento
que no implique crear J?ara l una situcori que aunint efectiva e inmedia-
tamente el padecimiento, de modo que no importe severidad, vejacin o
apremio ilegal, ya que de. darse estas circunstancias el hecho encuadrara en
el inciso 3" del artculo 144 bis (Soler, Creus). Sin embargo, la ubicacin
que se da al preso debe tener un contenido perjudicial respecto del lugar fi-
jado al efecto; de lo contrario, no se advierte motivo para que se castigue al
autor. Cabe preguntarse. si colocar al detenido en un ugar privilegiado del
DELITOS CONTRA LA LIBERTAD iNDIVIDUAL 349
estalilecimiento configura este delito. La respuesta negativa se impone, pues
no se agravan las condiciones de la privacin de la libertad, que es el motivo
de la punicin de esta conducta.
Autor de este delito puede ser el jefe de prisin u otro establecimiento
penal o quien lo reemplace; es deCir, la persona facultada para recibir o no al
condenado en el nioiririto de ser llevado para su detencin.
El delito, cuando se tra~, de la recepcin in:eglar, se consuma en el
momento de recibir al reo sin el testimonio de la sentencia firme. Es, pues,
instantneo. Lo que aqu castiga la ley es la irregularidad de los procedi-
mientos del funcionario pdblico, ya que la detencin puede ser intrnseca-
mente legtima, si la sentencia condenatoria existe realmente, pero ello es
ajeno a la figura que nos ocupa. Cuando se trata de la colocacin en un lugar
del establecimiento que no sea el sealado al efecto, el hecho tiene carcter
permanente: la consumacin tiene lugar al cclccar al reo en dicho lugar y
ella se prolonga mientras esa situacin se mantenga. Es un delito doloso.
b) Otro supuesto de recepcin irregular di: un preso est contemplado
en el inciso 5" del artculo 143, que castiga al alcaide e empleado de las cr
celes de detenidos y seguridad que recibiere un preso sin orden de autoridad
competente, salve el caso de flagrante delito.
Esta disposicin se refiere a la recepcin de un preso en las crceles de
detenidos y seguridad, es decir, en los o;stablecimientos no destinados al
cumplimiento de una condena impuesta por sentencia judicial. El delito
consiste en recibir <d preso sin orden de la autoridad competente, y la orden
deber llenar los requisitos legales intrnsecos y extrnsecos.
Autores de este delito pueden ser el alcaide o un empleado de las crce-
les de.det~nidos y seguridad. Al igual que en el supuesto anterior, debe tra
tarse del empleado encargado de recibir al detenido en el momento de ser
entregado sin la orden de detencin correspondiente. De no ser as, el hecho
podra encuadrar en el inciso del artculo 144 bis.
El hecho se consuma en el momento de recibir al preso sin orden de
autoridad competente, y es independiente de que la detencin en sf misma
sea legal. Tam!Jin en este caso, lo que la ley castiga es la irregularidad en el
procedimiento del funcionario pblico en el mbito de los delitos contra la.
libertad. Es un hecho doloso.
En la nonna se consagra una excepcin: salve el case de flagrante deliro.
En tal supuesto procede la detencin sin orden alguna, no slo por los funcio
narios, sino tambin por los .particulares (arts. 285 y 287, Cd. Proc. Pen.).
5. Omisin e retardo en hacer cesar una detencin ilegal. En el inciso
6 del artculo 143, se pena aifimcionario cmpetente que teniendo noticias
de un detencin ilegal, omitiere, retardare o rehusare hacerla cesar o dar
cuenta a la autoridad que deba resolver.
 350 DELITOS CONTRA LA LIBERJ'AD
El funcionario no es, ep este caso, el autor de la detencin ilegal; tiene
noticias de ella. S se trata del funcionario a quien corresponde poner fin a la
detencin, debe hacerlo; s omite, rehsa o retarda esa decisin, comete el
delito que estamos analizando. Si el hecho es conocido por otro funcionario,
su obligacin es dar cuenta a la autoridad que debe proceder a hacer cesar la
detencin. Para estos funcionarios la conducta t(pica consiste en no dar
cteenta a la autoridad que debe resolver.
El inciso caracteriza af autor refirindose alfimciOIUtrio competente, lo
que, tal como est redact~da la norma, pareciera alcanzar a las dos conduc-
tasque acabamos de describir. Pero la exigencia resulta poco clara, porque
si el funcionario es competente para hacer cesar la detencin, debe hacerlo,
y, en cambio, para dar cuenta a quien debe resolver no necesita competencia
alguna, puesto que todo funcionario pblico que tenga conocimiento de un
hecho delictuoso -la detencin ilegal, en este caso- tiene la obligacin de
denunciarlo a la autoridad competente. As(, pues, la disposicin slo puede
ser entendida requiriendo que se tmte de autoridad competente slo para el
caso de omitir, retardar o rehusar hacer cesar fa detencin ilegal.
S excluye de esta figura toda fotma de participacin en el delito de
privacin ilegal de la libertad; sancionado con pena maym en el art(culo 144
bis..Se trata aquf de una actuacin postel'ior al hecho, sin promesa anterior a
l. s un delito de omisin y resulta indiferente la va o el medio por el cual
el hecho ha llegado a conocimiento deHuncionnrio.
3-LAS AGRAVANTES DELA!n'[CULO 143. En el artculo 144 se contem-
plan las circunstancias agravantes de las conductas descriptas en cuatro incisos
del art(culo 143: Cuando en los casos del art(tulo anterior concurriere alguna
de las circunstancias enumeradas en los incisos 1~ 2~ 3"y 5" del artrculo 142,
el mxhno de la pena privativa de la libertad se elevar a cinco aos.
Se excluye de la enumeracin el inciso 4", que contempla el caso en
que la privacin de la libertad tenga lugar simulando autoridad pblica u or-
den de autoridad p(JbJica. La exclusin, que no apareca en el texto original,
es cone~ta, porque en todas las hiptesis del artculo 143 se requiere la efec-
tiva calidad de funcionario pblico enel sujtoactiv<i del delito. La observa-
cin habfa sido hecha por Soler.
El aumento de la pena se refiere aqu! nicamente al mximo de las pri-
vativas de libertad; de modo que el m(nim se mantiene en un ao, que es el
fijado por el artfculo 143. Lo mismo ocurre con la inhabilitacin, ya que al
graduarse en doble tiempo del de aqullas el mnimo ~i~ue siendo de dos
aos. En cambio, la agravante influye sobre el nixirti de la inhabilitacin,
... que en estos casos puede llegar a diez aos (conf. Creus) .
1
DEUTOS CONTRA LA LIBERI'AD INDIVIDUAL 351
. 4 - SEVERIDADES, VEJACIONES YAPREMIOS ILEGALES. El art!culo
144 bis comprende tres incisos destinados a prever, el primero ~e ellos, la~
gura bsica de las detenciones ilegales, y los otros dos las sevendades, veja-
ciones y apremios ilegales. La primera ha sido tratada ya, puesto que ~r su
naturaleza es un caso de privacin de libert?d. M~ntenem~s el.~rd~n sts:e-
mtico en la exposicin, tratando aqu el delito de mcomumcacr.on mdeb1da
de un detenido, previsto en el inciso 3 del artculo 143,. en vtrtud de ~ue
. constituye un caso de severidad legal, segn loba entendtdo nuestra mejor
doctrina. . --
Los incisos 2" y 3 del artculo 144 bis castigan con prist6no rec uston
de uno a cinco aos e inhabilitacin e.pecial por doble tiempo a: 2~ el ~n
clonarlo que desempeando un a~to de servi~io ?ometiera ,::ualqut~r veJ.~
c'n contra las personas o les aphcare apremtos tlegal_es; 3 el f~nc~onatto
pblico que impusiere a los presos que guarde sevendades, ve]aCtones o
apremios ilegales. , . . ,. .
A su vez, el inciso 3" del arttculo 143 casttgacon reclustn ~ pns~nde
uno a tres aos e inhabilitacin especial por doble tiempo al functonarto que
incomunicare indebidamente a un detenido.
E. preciso comenzar distinguiendo las seve:idades, por una pacte, de
las vejaciones y apremios, por otra. Porque las pnmeras pueden ~er legales,
en tanto que las segundas, en cuanto importen ms que una sevendad, no es-
tn autorizadas en ningn caso por la ley.
1. Severidades. El Cdigo sanciona el hecho de imponer severidades,
refirindose exclusivamente a los presos que el funcionario guarde. No pa-
rece dudoso que los presos pueden ser sometidos a lo~ regmenes de mayor
severidad previstos en las leyes y reglamentos carcelanos. Recuerda Gmez
un informe de Ballv, en el que dice que las crceles son lugares de fuerza
donde el pl'ncipio de autoridad debe estar rigurosamente observado. De
modo que las severidades impuestas a los presos de acue;do con lo qu.e pr':'-
criben las normas emanadas del poder pblico en el lfmtte de s~s .atnbuc~o
nes no podrr ser mmc ilegtimas. Por eso, sl? pue~en ~onstttu:r el d~hto
que nos ocupa las severidades ilegales, e~. d~c1r arbttr~nas. La degahdad
puede resultar ael hecho de que el funcionano que las tmpone carezc.a de
competencia para ello, de que la severidad adoptada no sea ~e las prevt~tas
en las leyes o reglamentos carcelarios, o de que, estando prev1sta, se.~ objeto
de aplicacin fuera de los casos sealados en esas normas.
Un caso de severidad ilegal es la inc01mmicaci6n indebif!a. de u~ d:te-
nido, prevista en el inciso 3" de~ a1t~culo 143. L~ no~a conttene 1~ tndtca-
ci6n expresa de que la incomumcaCln debe _ser mdeb1da, Yno _POd!a ser de
'Otra manera, pues es bien sabido que tal med1da resulta necesana Yest pre-
 352 DELITOS CONTRA LA LIBERTAD
vist~ por los Cdigos de Procedimientos y minuciosamente reglamentada,
particul~rmente en ~o que se refiere a la_s oportu?idades en que procede y a
s~ f:rmmo de.dura~:J?n. Cuando la medida sea dispuesta o ejecutada infrin-
giendo esas d!Sposrctones, el hecho constituir el delito que nos ocupa. Po~
lo dems, resulta evidente que la incomunicacin tambin ser indebida
c~ando haya sido dispuesta por un funcionario incompetente para ello. Ocu-
. Las vejaciones y apremios ilegales pueden ser cometidos en la persona
mr, .tambin, cuand~ la incomunicacin se proiongue por ms tiempo del . de cualquiera y no solamente en la de los presos. En el inciso 2' del artculo
~uton.zado ~orlas le~es de forma (Gmez, Molinario). La incomunicacin
tndeb.!da es m~ependt~nte de la legalidad o ileg~lidud de la detencin de que.
es Objeto el sujeto pastvo. Puesto que las sevendades pueden ser impuestas
legalmente, el error del autor sobre la arbitrariedad de la medida excluye el
dolo y, con l, el delito.
2. Vejaciones y apremios ilegales. A diferencia de lo que ocurre con las
s~ve:idades, que la ley refiere nicamente a los presos que el funcionario
publico guarda, las vejaciones y apremios ilegales son sancionados tanto en
este.caso como en el de ser impuestos a cualquier persona. En efecto, el in-
cis~ 2' del artculo 144 bis se refiere al .funcionario que desempeando zm nes a los incisos 1", 2', 3' y S' del artculo 142.
j :
acto de servicio com~tlera cualquier vejacin contra las personas o [es
ap{icare apremios ilegales, en tanto que el inciso 3" contempla el caso del
funcionario pblico que impusiere a los presos que guarde severidades ve-
jaciones o apremios ilegales. ' cialmente, los apremios. El hecho cometido en la persona de un ascendiente,
.Gramatical.me~te, vejar significa tanto como maltratar, molestar, per-
segutr ~uno, petJud~carle o hacerle padecer. No puede negarse, sin embargo,
]t-i que quien est condenado a cumplir una pena privativa de la libertad es ob-
jeto de padecimientos y mortificaciones. Pero el lmite est detenninado por
l~s exigencias de la seguridad. El artculo 18 de la Constitucin Nacional
d1spone que las crceles dela Nacin sern yanas y limpias, para seguridad
Y no para castfgo de los reos detenidos en ellas, y toda 1izedida que a pretex-
to de precauci6n conduzca a nwrtificarlos ms all de lo que aqulla exija,
"':r responsable aljue~ que la autorice. Acota Molinario que la sana doc-
tnna del texto constltuctona1 no debe, sin embargo, conducimos al otro ex-
tremo. El conjunto de medidas penitenciales que existen en todos los esta-
ble~i?"ientos de dete~cin y que pueden, ir.desde la simple privacin de
rectbir correspondencta basta la detencin en una celda distinta de lasco-
mun~s son recursos perfectamente legales con Jos que se reprimen las in-
fracciones a I?S normas disciplinarias. Conforme con el concepto que he-
mos dado, las vejaciones pueden ser ffsicas o morales.
En tanto que las vejaciones tienen generalmente d fin en s mismas,
que podra ser comprendido por el trmino castigar, los apremios, lo mismo
1 :,
,:; que las torturas, persiguen, por lo comn, que se haga o diga algo. Ya el sig-
' dencia que por culpa in vigilando no evit la comisin de aquellos hecho,<:.
DELITOS CONTRA LA LIBERTAD IND!VIDUAL 353
nificado gramatical de la palabra lo est indicando, puesto que apremiar sig-
nifica oprimir, apretar, compeler u obligar a uno a que haga alguna cosa. Lo
ms frecuente es el empleo de esos medios para lograr una confesin y ello
es siempre ilegal, puesto que el artculo 18 del texto constitucional garantiza
. que nadie debe ser" obligado a declarar contra sf mismo.
144 bis se refiere la ley al hecho de cometer cualquier vejacin contra las
personas o de aplicarles apremios ilegales. La ley limita el tipo al caso de
que el funcionario se encuentre desempeilando un acto de servicio.
5-LASAGRAVANTESDELARTfCULO 144 BIS. Luego de la refonna in-
troducida por la ley 14.616 se contemplan agravantes de las figuras enume-
radas en el artculo 143 por separado de las previstaS en el artculo 144 bis.
Pero slo impuso esta separacin la diferente pena contenida en esas nor-
mas, puesto que las agravantes son las mismas, al remitir ambas disposicio-
Las hiptesis previstaS no son lo bastante genricas ni demasiado cla-
ras. El empleo de violencias o amenazas ser lo comn de los incisos 2" y 3"
del artculo 144 bis; apenas son imaginables sin ellas las vejaciones y, espe-
de un hermano, <!el cnyuge o de otro individuo a quien se deba respeto par-
ticular resulta bastante improbable, habida cuenta de que el funcionario no
obra en la esfera de su actividad privada. El grave dafio a la persona, a la sa-
lud o a los negocios del ofendido, que es una hiptesis totalmente previsible,
ha si\ki tratado ya al comentar el artculo t 42. La privacin de la libertad por
ms. de un mes slo parece alcanzar al inciso l' del arfculo 144 bis.
6-LA TORTURA~ La ley 14.616 de 1958 haba introducido una nonna
destinada a prever independientemente la imposicin de tormentos en una
fonna mucho ms severa que la existente para los apremios ilegales. Haba
determinado, adems, dos .figuras agravadas.
La repeticin constante de esos hechos llev a la sancin de la ley
23.097, de 1984, que modific el artculo 144 tercero al castigar con la pena
del homicidio simple a los funcionarios pblicos o particulares que impu-
sieren tortura a personas privadas de su libertad. Asimismo, introdujo los ar-
tculos J44 cuarto y 144 quinto. Por ellos se castiga la omisin de evitar la co-
. misin de torturas por parte de un funcionario pblico con c,ompetencia para
ello; el encubrimiento por omisin de denunciar los tormentos por parte de fun-
cionarios o jueces; la reptein como delito culposo para el jefe de la depen-
 354 DELITOS CONTRA LA LIBERTAD
Quien esta obra actualiza, desempendose como juez nacional en !o
Criminal de Instruccin sefial en ms de una ocasin la alam1a que produ-
da la reiterada aplicacin de tom1entos, en general, mediante el paso de co-.
rriente elctrica por el cuerpo de la vctima, mientras se hallaba detenida
'
bajo la imputacin de algn hecho delictivo. En la causa seguida contra el ti-.
:. tular de una comisara de la Capital Federal en la que se haba acreditado un
-t ~ hecho de tal naturaleza se le dict prisin preventiva al imputado sobre la
.. ..
base de que manifest en su declaracin indagatoria que conduca todos los
interrogatorios que tenan lugar en la dependenci<t a su cargo y d que, no.
obstante la imposibilidad de comprobar la autora concreta por el espritu de;
cuerpo con iudeclaran los integrantes de los cuadros policiales, el jefe de
la secciona! no pod ignorar l existencia de elementos de tortura y que sta
se llevara a cabo. La Cmara del Crimen de la Capital revoc la decisin so-:
bre la base de que en el estado en que se hallaba la causa no se habfan reu-
nido elementos que permitieran reprochar penalmente al acusado como au-
tor de los tormentos padecidos por la vctima, sealando adems la
necesidad de que se concluyera la causa provisionalmente (sala 7', causa
1809, "Pampilln, Jos", del 22/IV/1982). Al dictar el sobreseimiento pro-
visional tuvo la opommidltd de expresar textualmente: "Solamente en los
ltimos .meses tramitaron en el juzgado a mi cargo cuatro causas por apre-
mios ilegales o tor01entos, comprobndose en ellas lesiones, en dos de los
casos por pl\SO de corriente elctrica (causas: 22.587, Secretara nt32, le-
siones leves, habindose negado el denunciante a que se le efecte la biop-
sia; 22.007 y'22.151; ambas de la Secretaria n 133, lesiones, con paso de
corriente elctrica) ..En todas se lleg a un sobreseimiento'provisional por
falta deacredit1cin de que ellas tl!vieron lugar en la dependencia policial
que intervena o por falta de individualizacin de los autores. Es de destacar
que el tribunal a mi cargo es uno de los treinta y dos con competencia, en
sede capitalina, para investigar este tipo de delitos.
"Si efecto la cita que precede, ajena a la resolucin concret~.de la es-
pecie, es porque qtriero poner de relieve que el apremio o el tormento est le-
jos de haber sido desterrado de los procedimientos policiales, maguer el
anatema histrico de que fueron objeto a partir de la Asamblea del ao 1813
y no obstante lo claramente preceptuado por el artculo 18 de la Constitu-
cin Nacional al establecer que quedan abolidos para siempre... toda espe;
cie de tormento y los azotes, integranc!o .la funcin de los jueces, tambin
por imperativo de la Ley Fundamental; 'iit efectiV. 'custodia de los presos que
se encuentran a su disposicin. . .
"Si bien pueden ser variados los mOtivS'f)aia\Ue'esto ocurra, hay dos
que, a mi entender, resultan particularmente relevantes. !v1e refiero, en pd~
DELITOS CONTRA LA LIBERTAD INDIVIDUAL 355
n1er lugar, a la ausencia de reproche institucional a este gnero de hechos de-
lictivos. En efecto, salvo en aquellos casos en que por sus resultados se torna
imposible sustraerlos al conocimiento de los jueces, no he visto, en el curso
de mi actuacin judicial, que la polica denuncie estos episodios y mucho
menos que individualice a sus autores. En este aspecto no puedo dejar de se'
alar la respuesta del comisado Pampilln al manifestarle el suscripto que
el detenido presentaba signos pericialmente comprobados de haber sido so-
metido a tormentos. Lejos de manifestar pesar replic textualmente, con una
insolencia digna de mejor causa, que el preso estuvo en una oficina solo y
que 'pudo haber puesto los dedos en el enchufe'. Si un comisario, titular de la
dependencia donde se cometi un delito que constituye una afrenta a la civi-
lizacin, le responde al juez que lo indaga por ello con esa ligeret.a es,
muy posiblemente, porque el hecho no le resulta censurable. Ello, segura-
mente, debido a que la institucin que representa e integra no ve, en los gra-
ves delitos qt1e motivan esta resolucin, el mismo reproche que para otro g-
nero de hechos ilcitos, con los que, so pretexto de perseguir a los autores de
algn delito, se comete a veces otro mayor por quienes tienen la alta funcin
social deprevenirlos y de colaborar en su represin. El segundo motivo est
dado por las circunstancias de tiempo, lugar y mdo en que se desarrollan
estos episodios, lo que lleva a que la justicia penal carezca de medios para
acreditar~ salvo en casos excepcionalsimos, la autora material de ellos,
que. de esa manera, quedan en la impunidad. favoreciendo su repeticin ..:.
"Quizs habra llegado el momento de establecer en el Cdigo Penal
una figura que responsabilice pena!mente a ttulo culposo al jefe de la de-
pendencia en la que ocurran este tipo de sucesos independientemente de que
se d~rimestre su participacin". Y conclua disponiendo oficiar a la jefatura
de la Policfa Federal, con copia de la resolucin, " ...a fin de poner de relieve
la preocupacin del St!Scripto, como juez de la Nacin, .por la rep~ticin de
estos episodios, as( como tambin a la Corte Suprema de Justicia de la Na-
cin ... a fin de solicitarle que propicie, ante quien corresponda, la .creacin
de una t1gura penal que responsabilice por las conductas mencionadas ..."
(causa 22.548'del Juzgado de Instruccin n 11, Secretara n 132,).
A) IMPOSICIN DE TORTURAS. El articulo 144 tercero del Cdigo Pe-
nal establece: 1" Ser reprlmido con reclusin Oprisin de ocho a veinticin-
co aos e inhabilitacin absoluta y perpetua elftmcionario pblico que im-
. pusiere a personas, legtima o ilegftimamente privadas de_ su libertad,
cualquier clase de tortura. Es indiferente que la vctima se encuentrejurlli-
camente a cargo delfimcionario, bastando que ste tenga sobt~ aqu/lapo-
4~ de hec/w.
 356 DEUTOS CONTRA LA LIBERTAD
Igual pena se impondrd a particulares que ejecutaren los hechos des .
criptas.
2" Si con motivo u ocasin de la tortura resultase la muerte de la v~,
tima, la pena privativa de libertad ser de reclusin o prisin perpetua. Si '
se causare alguna de las lesiones previstas en el art(culo 91, '" ,verm 1, 11, 0 .
1iva de libertad ser de reclusin o prisin de diez a veinticinco aos. . , .
3" Por tortura se entender no solamente los tormentos ftsicos, si~~
tambin la imposicin de sufrimientos psquicos, cum:ulo stos tengan gra-
vedad suficiente. .:
l. La accin consiste en imponer a las personas cualquier clase de tor~
tura. A diferencia de la ley derogada, el Cdigo se refiere ahora a torturas y .
no a tormentos. Esta ltima palabra se halla expresamente mencionada per
la Constitucin Nacional en su articulo 18 al declarar abolidos para siempre .:
la pena de muerte por razones polticas, toda especie de tormento y los azo-
tes. A su vez, luego de la reforma de 1994 que acord jerarqua constitucio-
na! a la Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhu-
mimos o Degradantes del 10/XIUJ 984 (ratificada por la ley 23.338 de .
1986), la expresin con que se denomina el delito que comentamos fue ca-
racterizada con aquella jerarqua. En efecto, el artculo l '-l. de dicho Trata-
do establece: "A los efectos de la presente Convencin, se enteuder por el '
.trmino 'tortura' todo acto por el cual se inflija intencionadamente a una
persona dolores o sufrimientps graves, ya sean fsicos o mentales, con el fin ..
de obtener de ella o de un tercero informacin o una confesin, de castigarla
por un acto que haya cometido, o se sospeche que ha cometido, o de intimi- .
dar o coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier razn basada en algn .
tipo de discriminacin, cuando dichos dolores o sufrimientos sean infligidos
por un funcionario pblico u otra persona en ejercicio de funciones pblicas, a
instigacin suya, o con su consentimiento o aquiescencia. No se considerarn
torturas los dolores o sufrimientos que sean consecuencia nicamente de
sanciones legtimas o que sean inherentes o incidentales a stas". A su vez, .
el mismo artculo ! ',apartado 2, estatuye: "El presente artculo se entender
sin perjuicio de cualquier instrumento internacional o legislacin nacional
que contenga o pueda contener disposiciones de myor alcance".
Del juego conjunto de esas disposiciones de mayor rango y de la con-
tenida en e! artculo 144 tercero, inciso 3', del Cdigo Pena!, arriba trans-
cripto, que no estn en pugna, entendemos que se extrae el concepto de tor-
tura para el derecho argentino.
Asf, pues, para que haya tortura, deben inflijirse a la vfctima dolores o
sufrimientos graves, ya sean fsicos o mentales. Lo expuesto lleva a la nece-
sidad de distinguir el caso que nos ocupa de las vejaciones o apremios ileg~-
DEUTOS CONTRA LA LIBEJITAD INDIVIDUAL 357
les dada la marcada diferencia existente entre ambas figuras en cuanto a la
: penalidad y la circunstancia de que los elementos que definen a la tortura
tambin se logran con las vejaciones y apremios. Se suma a lo expuesto que
ambas disposicions aluden a sufrimientos mentales o psquicos Yexigen
que stos sean giaves. El c.t!Jfil:ativo de suficiente que contiene el Cdigo no
altera, a nuestro juicio, tal.inteligencia. Es la gravedad, pues, la que sefia!a e!
camino del distingo. En efecto, pareciera que la diferencia est dada por la
intensidad y por lo que se entiende nonnalmente por tormento y tortura. Ha-
bn!; sh1 duda, casos claros de tortura o tonnentos cuando se baga uso de los J!a-
mados genricamente instrumentos de tortura, entre los que hoy desempea un
papel preponderante, segn se ha dicho, la picana elctrica, sin desdear mto-
dos usuales en nuestro pas durante la dcada del setenta y otros muchos ~mplea
dos con anterioridad. Por otra parte, y como elemento orientador, la tot1ura se
encamina, como lo exige la Convencin a algunos fines especficos: a) obte-
ner d la vfctima o de un tercero informacin o una confesin; b) castigarla
por actos que hubiera cometido, o se sospechara que realiz; e) intimidar o
coaccionar a esa persona o a otras; d) por cualquier razn basada en algn
tipo de discriminacin. Aunque resulta dificil que haya un hecho de tortura
que no entre en !os fines descriptos, de todas maneras, el artfcu!o 144 tercero
del Cdigo argentino, aplicable en funcin dilo dispuesto en et apartado 2
del articulo 1' de la Convencin, no exige fin alguno, razn porta cual la
motivacin resulta irrelevante a los efectos del delito. Sin embargo, aunque,
de ordinario, se procure en la tortura obtener una declaracin o confesin,
no debe olvidarse que esto tambin ocurre, como antes se vio, con los apre-
mios ilegales. Los jueces debern proceder, pues, con prudencial arbitrio al
caificar estas conductas.
2. Sujeto activo de este delito puede ser unjimcionario pblico o un
particular. Segn la Convencin, tos sufrimientos deben ser infligidos por
un funcionario pblico u otra persona en el ejercicio de funciones pblicas,
con su instigacin o con su consentimiento o aquiescencia. Por las mismas
. razones expuestas en la parte finai del pfurafoprecedente, es aplicable el ar-
tculo 144 tercero de nuestro Cdigo, que adems de castigar a los funciona-
rios pblicos establece la misma pena para los particulares, sin agregar re-
quisito alguno. La norma se ha ampliado sensib1emente respecto de la
anterior, cuyo autor deba aplicar los tonnentos a los presos que guarde, en
tanto que para la disposicin vigente es indiferente que la v_(ctima se en-
cuentre jurldicamente a cargo del funcionario, bastando que ste tenga sobre
aqulla podet de hecho. As, pues, et delito puede ser cometido por funcio-
.narios policiales, penitenciarios o de cualquier fuerza arruada o de seguri-
dad que mantengan personas privadas de su libertad. Asimismo, puede per-
 1
!
358 DEL11'0S CONTRA LA BERrAD
~trm~e por un. P~;ticular que colabore con ellos o que tome por sf la inicia-
'
t~va, p~r .su postblltdad de acceso al lugar de detencin, de imponer la tottura
(me. 1 , mfine). El concepto de funcionario pblico surge del articulo 77 del
Cdigo Penal. . .
3. Sujeto pasivo puede sercualquierpersona est o n.o privada de su Ji- ..
b~rt~~ (Convo;ncin, art. 1-1.), con lo ~ual parece ampliarse el texto del in-
CISO 1. del arttculo 144 tercero del Cdtgo Penal, puesto que ste exige que
la vfcttmase epouentre legtima 6 ilegftimamente pri~adade s" libertad. Sin
embargot U~l amplia?~n es ms aptlrent q!le real, puesto ,que no es imagina-
ble so1~eter a torturas a una persona sin privarla, al menos ilegtimamente,
de su hbettad (Buompadre).
4. El hecho es doloso, pero no requiere, segn se ha visto, ningn fin
especfico, que puede o no estar presente. La Convencin dice que tiene que
.. ' ser un acto intencional.
. 5. Estimamos que la tentativa es posible, Es imaginable que se monte
el Sistema de tortura y, listo para principiar su aplicacin. el hecho se vea
frustrado por circunstancias ajenas a la voluntad del autor o autores. La par-
~ci~<lci~n tambin es viable en todas sus formas. Es claramente admisible la
mshgacn o la complicidad.
,., .
6. E~ poco menos que imposible hllllar unajstificacin para este deli-
lo dentro de las reglas generales de aqulla. La Convencin sobre la tortura
confirma este aserto. El artculo 2-2. establece: "En ningn caso podrn in-
vocnrse cir~unstancias excepcionales tates como estado de guerra o amenaza
de gue;rn. ~nesta~!lidad polftica interna o cualquier otra emergencia pblica
como JUStificacwn de la tortura". Tampoco una causal de inculpabilidad
fundada en la obediencia debida. El apart~do 3 de la misma disposicin es-
tablece: "No podr invocarse una orden de un funcionario supetior de una
autoridad p(Lblica como justificacin de la tortura".
7. Si para aplicar la tortura se emplearan armas de fuego es aplicable la
agmvi\Ilte que contiene el attculo 4! bis. Ello encuentra jstificacin en el
mayor poder vulnerante de aqullas y en el aumento del sufrimiento psqui-
' co que pueden ocasionar: simular tin fusilamiento del privado de la libertad
! "' .
hacerlo jugar a la r~leta rusa, etctera. ' C) ENCUBRIMIENTO POR OMISIN DE DENUNCIA DE TORTURAS. El in-
. 8. El inciso 2 del artfculo 144 tercero califica el hecho en los casos de
.''
muette o lesione,,.:; gravsimas en. estos trm_inos: Si con motivo u ocasin de
la tortura resultare lt.t. muerte de la vfctima, la peha privativa de libertcid
ser de reclusl6n o prisin perpetu. Si se causare alguna de las lesiones
previstas en el artculo 91, la pena privativa de laJil?ertadser c/ueclusin
o prtsfn de diez a veinticinco alios. ... terio pblico ojuez competente. S el funcionario fuera mdico se le impondrct
DELITOS CONTRA LA LIBERTAD INDIVIDUAL 359
En ambos casos, lo. nico que la ley exige es que medie relacin causal
entre las torturas y la muerte o lesiones gravsimas de la v(ctima. Slo el bi-
to o el dao corporal producido fottuitamente quedan fuera de la disposi-
cin, en tllnto que los producidos durante la tortum con dolo de homicidio o
de lesiones configurarn, segn el caso. un concurso entre la imposicin de
tortnentos y lguna de las formas cuatilicadas de homicidio previstas en el
artculo 80 del Cdigo Penal, stt tentativa, o de las lesiones gravfsimas cali-
ficadas a las que se refiere el artfculo 92.
B) OMISIN DE EVITAR LA TORTURA. El primer apartado del artculo
144 cuarto del Cdigo Penal castiga con prisin de h"es a diez aos alfuncio
nario que omitiese evitar la comisin de alguno de los hechos del artfculo
anterior, cuando tuviese competencia para ello.
El delito, que es de omisin simple,' consiste en evitar la comisin de
alguno de los hechos previstos en el artculo 144 tercero del Cdigo Penal.
Para poder evitar la comisin de stos hay que tener, en relacin con los po-
sibles autores y vctimas, poder jurdico y poder de hecho.
l. Por eso slo puede ser sujeto activo de este delito un funcionario p-
blico que, adems, tuviese competencia para evitar el delito. En otras palabras,
con autoridad legal o reglamentaria sobre las condiciones de alojamiento,
trato, etctera, de los detenidos y facultad de mando sobre los encargados de
su custodia y seguridad. El poder de hecho emerge del contexto de la norma
y es una caracterfstca de los delitos propios de omisin. S el agente, por au- 1 '
sencia, imposibilidad ffsca u otros motivos no puede impedir la comisin
de los ~elitos, no ser punible por este ttulo, aunque podrfa serlo, en algn
caso, por el a!tlcuto siguiente, como autor culposo.
2. De lo dicho se desprende que el delito es doloso. El dolo consiste en
el conocimiento de la situacin tpica, esto es, la existencia de personas de-
tenidas qu~ estn sufriendo lotturas y en la voluntad de incumplir el manda-
to de accin que emana de ella para hacerla cesar. El dolo eventual satisface
1~s exigencias subjetivas.
ciso 2~"~ del artrculo 144 cuarto contiene una figura que castiga con uno ncin-
co aos de prisin al funcionario que en razn de sus ftmciones tomase co-
nocimiento de la comisin de. alguno de los hechos del artculo <mteriory,
careciendo de la competencia a que alude el inciso precedente. omitfese de~
mmciar dentro de las veinticuatro horas el hecho ante elfimcionario. minis~
adems, inhabilitacin especial para el ejercicio de Sll profesin por doble
tielnpo de la pena de prisin.
i'! 360 DELITOS CONTRA LA LIBERTAD
l. La accin consiste en omitir denunciar estando obligado a hacerlo.
La obligacin g~~rica de den~ncia q1,1e emerge para los funcionarios que
conocen la com1st6n de un dehto en el desempeo de su cargo establecida
. . en el artculo 177 del Cdigo Procesal Penal nacional se ratifica en este caso,
de manera especffica.
2. El objeto de dicha denuncia es la comisin de alguno de los hechos
,i ;'
descriptos en el artculo 144 tercero.
.,i 3. Sujeto activo de este delito slo puede ser un funcionario pblico.
Dicho sujeto especial debe carecer de la competencia para hacer cesar la tor-
tura, pues de lo contrario sera autor del hecho contemplado en el inciso o
del artculo 144 cuarto.A su vez, debe haber tomado conocimiento del deli-
! ,, to en razn de sus funciones. El conocimiento adquirido de cualquier otra
forma no satisface el requisito tpico.
La obligacin de denuncia contiene una exigencia temporal. Tiene que'
ser hecha dentro de las veinticuatro horas de conocido el hecho. La denun-
cia tarda no exime de responsabilidad, salvo, claro est, la ausencia de dolo.
4. Subjetivamente, el JJ,echo es doloso. Este elemento se integra con la
conciencia funcional de qu se cometieron tonnentos y en el querer incum-
plir el mandato legal de denunciarlos. Basta el dolo eventual.
D) MISIN DE INVESTIGACIN O DENUNCIA POR PARTE DEL JUEZ.
Conmina con prisin de tres a diez aos el inciso 3 del artculo 144 cuarto
al juez que, tomando conocimiento en razn de sufuru;in de alguno de los
hechos a. que se refiere el art(culo anterior, no instruyere sumario o no de-
nunciare el hecho al juez competente demrode las veintiCHatro horas.
1. La accin consiste en no instruir sumario o en no denunciar la co-
mi~in de tortura, cuyo conocimiento se hubiere adquirido funcionalmente,
al Juez competente para investigarla. En el Cdigo Procesal vigente lo nor-
?
'?a~ ser que_ el juez cuenta del hecho al fiscal para que ste efecte reque-
nmento de tn.strucc1n (arts. 180 y 188). Tal actividad, o la denuncia debe
hacerse dentro de las veinticuatro horas de conocido el hecho. Con po;terio
ridad resulta tarda. Obv,iamente que dicha tardanza debe ser doiosa y si tie-
ne lugar por culpa el hecho no es delictivo.
2. Sujeto activo slo puede ser el jue~ que tpm conoci~iento del he-
cho en razn de su cargo. .
3, El delito es instantneo y no parece admitir tentativa. En cambio si
participacin, como podra ser el caso del secretario que colabora para que
la denuncia no se efecte o se lleve a cargo tardamente.
E) PENA CONJUNTA. Para los casos del articulo 144 cuarto, su ltimo
inciso, el 4, determina que, adems de la pena de prisin que en cada caso
DELITOS CONTRA LA LIBERTAD INDIVIDUAL 361
col'J'esponda, se aplicar inhabilitaci611 especial perpetua para desempe-
arse en cargos pblicos, aadiendo que la inhabilitacin comprender la
de tener o porlar armas de todo ti;o.
F) FACILITACIN CULPOSA DELA TORTURA. El articulo 144 quinto reza:
Si se ejecutase el hecho previsto en el art(culo 144 tercero, se impondr prisin
de seis meses a dos aos e inhabilitacin especial de tres a seis aos alfimcio
:
nario a cargo de la reparticin. establecimiento, departamento, dependencia o
cualquier otro organismo, si las circunstancias del caso permiten esiable-
cer que el hecho no se hubiese cometido de haber mediado la debida vigi-
lancia o adoptado los recaudos necesarios por dicho funcionario.
Es evidente que el origen de esta regla est en los hechos que el actua-
lizador pusiera de relieve actuando como juez de instruccin (supra, aparta-
do III.6-).
Aunque la ley no adopte la frmula tradicional del Cdigo para legislar
sobre la culpa, debe entenderse que estamos en presencia de un delito culpo
so. Ese aserto se funda er la penalidad de seis meses a dos aos e inhabilita-
cin especial de tres a s~is aos, adecuada a un delito culpo~o~ y en la forffia
de estar redactado el articulo, que reprime al funcionario que, de acuerdo
con las circunstancias del caso, no impidi la imposicin de tonnentos por
falta de vigilancia o de la adopcin de los recaudos necesarios.
'En otras palabras, se podra decir que comete este delito e! funcionario
que est al frente de una dependencia que aloja detenidos que por inobser
vancia de los reglamentos o deberes del cargo no hubiese evitado la imposi'
ci6Q d<i tormentos en la reparticin que est bajo su mando.
1. 'La accin consiste en no establecer la debida vigilancia o adoptar los
recaodos necesarios para evitar las torturas, dando lugar a que stas se pro-
duzcan:
2. Para que el delito se conswne es necesario que se incumpla el deber
de cuidado y que dkha omisin sea una condicin sin la cual las torturas no
se hubiesen .Producido, Esa exigencia de la relaCin causal surge clara de la
ley: si las circunstancias del caso permiten establecer que el hecho no se
hbiese comi!tido de haber mediado la debida vigilancia.
3. Sujeto activo de este delito slo puede ser un funcionario plblico
que~ adems, se encuentre a cargo de la reparticin, estab/ecin;ziento. de-
partameiuo, dependencia o cualquier otro organismo donde se mantengan
personas privadas de su libertad. Puede tratarse del jefe de polica, un comi-
sario, un alcaide, un director de prisin, etctera. La enunciacin de los lu
gares donde podr(a cometerse el delito e~ meramente ejempJificativa Y!JO
excluye ottos que cumplan accident~l o permanentemente esas funciones.
 362 DEI.lTOS CONTRA LA LIBERTAD
4. El delito se consuma con la produccin de las tonuras o su tentativa a
que hubiere dado lugar la negligencia del encargado del lugar de detencin.
5. La naturaleza culposa del tipo impide la tentativa y lapan:ipaci6n.
N. Sustraccin, ocultacin e induccin a la fuga de menores
l - GENERALIDADES. En el mismo captulo de los delitos contra la li-
. ',,, .. bertad individual, a continuacin de las fomias de privacin de libertad cometidas
por los particulares y de las que tienen lugar con abusodeauiordad, agrupa el C-
digo argentino cuatro attculos, cuya caracterstica comn es la condicin de me-
nor de edad del sujeto pasivo. En el artcuh 146 se describe el tiPo de sustraccin
o r~tencin de menores. En el anculo 147 se contempla el caso de la no presen-
tacin de un menor y no dar explicacin satisfactoria de su paradero. En el
attculo 148 se pena la induccin a un menor a que fugue de la casa de StlS
padres. Por ltimo, en el artculo 149 se prev el hecho de oculk1r a la inves-
tigacin de !ajusticia o de la polica a un menor que se hubiere sustrado a la
potestad o guarda a que estabtl legalmente sometido.
. ~S tradic.ional contetll;plar cofl penas agravadas ]as figuras en las que la
pnvactn de !tbertad recae sobre menores y, especialmente, nios; en patte,
~orla ~~yor facilidad de comisin que el hecho ofrece. En el derecho espa-
nolanttguo y en el germano, aparecen ya claramente definidas las figuras de
sustraccin de meriores. El ms caracterstico de estos delitos era eLdenomi-
nado robo de nifios, castigado con las penas ms severas.
Ha sido cuestionada fa ubicacin de este grupo de delitos, particular-
mente el robo de nios, dentro del.grupo de los contrarios a la libertad. As,
para algunos autores alemanes, estos hechos aparecen mejor situados entre
los delitos contra la familia, puesto que se sostiene que el bien jurdico lesio-
nado sera la patda potestad o la au.toridad familiar. Estimamos que estn
bien sittmdos entre los delitos contra la libet1ad.
Aeste respecto, dice Eusebio Gmez, invocando el ctiterio de Florin,
que el derecho <l~l padre o tutor no sustituye al derecho del hijo; lo representa,
lo anima, lo hace operante, lo tutela; el padre y el tutor ejercitan no un derecho
propio, sino un derecho del menor, de modo que puede decirse que el suyo, nis
que un derecho, es un deber; ni aun aceptando que la lelii6n sea doble -dere-
cho del padre o delttttor y derecho del menor-, podra llegarse a otra conclu-
sin, ya que el derecho del menor seria siell)pre el derecho prevalente.
,,,,',:,, ... ... .
2 - SUSTRACCIN, RETENCIN YOCUL;ACIN DE MENORES. El ar-
tculo 146 del Cdig9 Penal argentino amenaZa con prisin o reclusin de
cinco a quince a.fios, al que susJrajere a un menor de diez .aos del poder de
DEtlTOS CONTRA LA LIBERTAD INDIVIDUAL 363
sus padres, tutor o persona encargada de l, y el que lo retuviere u ocultare.
La pena fue establecida por la ley 24.410.
l. Sujeto activo de este delito puede ser cualquiera. Ha sido motivo de
debate si la sustraccin llevada a cabo por los propios padres, que han sido
legtimamente privados de la patria potestad o de su ejercicio, constituye
este delito. Soler aree que no podr aplicarse la disposicinque nos ocupa al
padre que sustrae y retiene paras( a un menor arrebatndoselo al cnyuge
que legalmente lo tena, siempre que no pueda afirmarse que se ha hecho de-
saparecer <1l menor. Decide a Soler el hecho de que la figura en anlisis es
algo muy distinto de la pura ofensa a derechos familiares, y consiste en ha-
cer desaparecer al menor, en robarlo a los padres. La disposicin est inspi-
rada en la figura del robo de nios, tan severamente penada por las antiguas
leyes espaolas, consistente en el robo, en la sustraccin de un nio para
que. larse con l, o para hacerle perder las acciones de su origen, la posesin
de sa reai.Y efectiva existencia. En pocas palabras, en hacer desaparecer al
menar (Pacheco). La pena con que el hecho es amenal!lldo en el articulo 146
del l :digo es un fndice significativo de la sealada ascendencia legislativa.
Estt- criterio, que parece c~rrecto, ha sido segui~o por Ja Cmar:1 det ~Crimen
.
de b Capital, al entender que el padre que susuae a su hijo del poder de la
madre, con quien se hallapa desde la separacin de hecho de ambos cnyu-
ges, no comete el delito de sustraccin de menores, sin perjuicio de que el
inctanplimiento de resoluciones del juez civil pueda constituir otro delito
(Fallos, t. 2, pg. 419); como no lo configura, tampoco, el hecho de sustraer
a l!ll menor de la tenencia del padre para entregarlo a la madre de quien est
sepnrado (Fallos, t. 4, pg. 232). Confirma este criterio la penalidad con que
la l1y 24.270 castiga hechos tendientes a impedir o dificultar el rgimen de
visitas de menores no convivientes con uno de sus padres.
Sujeto pasivo debe ser un menor de lO aos, sin distincin de~exos.
2. La materialidad de este delito consjste en sustraer, retener u ocultar
a un menor de 10 aos. .
Sustraer significa aquf sacar al menor de la esfera de custodia en que se
halla. Esta esfera de custodia puede emanar de una situacin de hecho o de
derecho, sin que importe que sea permanente o transitoria. Asf, en la nter
prelacin de la norma que estudiamos, tienen la custodia, por ejemplo, los
maestros, las niems. las nodrizas. El menor debe ser trasladado, de modo
que salga de la esfera de custodia en que se encuentra (Fraitk). De suerte que
no es preciso que el menor sea sustrado del lugar en que habita. La accin
queda cumplida por el solo hecho de sustraer al menor, y carecen de signifi-
cado los hechos posteriores, siempre, claro est, que no cons;ltuyan otro
delito. El hecho no se modifica para el autor de la sustraccin por que luego
tetenga o no al menor. Tampoco cambia por el tiempo que esa situacin haya

364 DELITOS CONTRA LA LIBERTAD
dumdo, mientras no se trate de una dumcin.figaz, inapta para configurar el
delito.
Son indiferentes los medios empleados. La sustraccin puede ser lleva,
da a cabo mediante violencia o valindose del fraude o engao y aun con el
aparente asentimiento de la vctima, p9-esto que, e su ~1.so, tratndose de un
menor de 10 aos, el consentimiento carece de efectos jurdicos. No es ne,
cesara la intervencin material del autor para que se configure el delito.
ste tambin se comete cuando la susn-.ccin del menor. de !O aos se reaJi,
za mediante persuasin.
Retener al menor consiste en mantenerlo fuer de la esfera de custodia.
El hecho de retener presupone que el menor ba sido stistrafdo y est en poder
de quien lo retiene, si bien no es necesario que baya sido el mismo autor de
la sustraccin; .puede sta haber sido ejecutada por otro, y, en tal caso, el que
. lo retiene debe tener conocimiento de que el menor ha sido sustrado. MoJi,
nario piensa que el menor puede haber sido entregado vo!untarian1ente.
Tambin para la retencin carecen de significa:d los actos posteriores, que
no constituyen otro delito, y e!'trmino durante el cual el estado creado se
prolongue, siempre que de ello resulte que el menor ha sido mantenido fuera
de la tutela.
La ocultacin se refiere, tambin, a un m~nor sustrado} circunstancia
sta que debe ser del conocimiento del autor. Ha de entenderse la expresin
ocultar en el sentido de impedir la vuelta del menor a la situacin de tutela
en que se hallaba. A menudo la accin de ocultar ha de superponerse con la
de retener.
3, En cualquiera de sus modalidades, el hecho que estamos analizando
es doloso.
3 -NO PRESENTACIN DE UN MENOR. El Cdigo equipara en la pena-
lidad a la sustraccin, retencin u ocultacin de menores, la no presentacin
de un menor por quien se halla encargado de l. En la misma pena incurrir,
dice la ley ene[ artfculo 147, el que, hallndose encargado de la persona de
un menor de diez aos, no lo presentara a los padres o guardadores que lo
solicitaren o no diere razn satisfactoria. de su desaparicin.
1. La diferencia esencial entre esta figura y la ocult~cin descript.~ en el
artculo 146, que hemos analizado en el punto anterior, radica en la causa en
virtud de la cual et autor est a cargo del menor. En este caso el menor ha
sido confiado voluntaria y lcitamente.
La grave pena que la figura prev ha sido explicada por los comentaris-
k's espaoles en el sentido de que del hecho resulta la presuncin de haberse
cometido un grve delito, al mismo tiempo qUe implica un serio abuso de.
-.._
DELITOS CONTRA l.-A UBERTAD INDIVIDUAL 365
confianza, aspecto este ltimo que sealan tambin los autores franceses
(Pacheco, Groizard, Garraud).
. 2. !A materialidad de este delito consiste en no presentar a un menor
de 1Oaos o no dar razn s~tisfactora de su desaparicin. Para la ley argen-
tina el hecho se configura con cualquiera de las dos conductas; pero no re"
sulta fcil de imaginar la falta de explicaciones satisfactorias de un menor
desaparecido. Es ms lgica la redaccin del artfculo 223 del Cdigo Penal
espaol, para el que es menester la doble conducta de no presentar y de no
justificar la omisin. . . .
El Cdigo argentino agrega, como elemento de la figura, que los pa-
dres o guardadores hayan solicitado la presentacin del menor. Slo la sol,
citud de estas personas tiene eficacia (Malagarriga, Laje Anaya). .
No obstante la latitud aparente de la ley, la gravedad de la pena amena-
zada autoriza a pensar que no se trata de la simple negativa apresentar el
menor, o, lo que es ms probable, el hecho objetivo de no dar mzones satis-
factorias de su desaparicin. Una cosa es no dar razones satisfactorias por,
._que no se puedendar, en virtud de que se desconocen, y otra, que las razones
que.se dan no sean verdaderas y tiendan a Ia no presentacin y a ocultar al
mlmr, Si se aceptara literalmente el texto legal, caera dentro de l el direc-
tor de un colegio del que ha desaparecido un alumno, de cuyo paradero no
pudiera dar razn. Aun cuando el menor pueda haber sufrido un. dao o ha-
ber sido vctima de un hecho ilcito, esa sola circunstancia no permite tener
por configurado el delito. As, por ejemplo, si el menor hubiera sido sustra,
do a la persona que lo tiene a su cargo.
3. Es unnime la doctrina al sealar que se trata de una conducta dalo,
sa. Lils consideraciones hechas en el prmfo anterior estn indicando la ne-
. cesidad de que el autor obre con , definido propsito de hacer desaparecer
al menor y que a ello conduzcan la no presentacin o la falta de exp!icacio,
nes satisfactorias. Es por eso qe la negativ a presentar al menor, por s
sola, no constituye este delito. En tal sentido, la Cmara del Crimen de la
Capital declar que la mera negativa a entregar a la menor dejada en poder
del acusado al enfermarse la madre, espos.~ del querellante, manifestando
este ltimo haber visto en fecha reciente a su hija al reclamarla en el domi-
cilio de aqul, no constituye delito por no concurrir el elemento material de
la ocultacin (Fallos, t. 5, pg. 387). ,
En la actualidad, conductas similares a la descripta en el fallo podran ser
constitutivas del delito que prev el artculo l' de la ley 24.270, que prev situa,
cienes en las que el encargado de la guarda, sin atentar contra la libertad, al no
presentar'al menor persigue la finalidad de impedir o de obstruir el contacto
de menores de edad con sus padres no convivientes (Laje Ana ya).

366 DELITOS CONTRA LA LIBERTAD
4 - INDUCCIN ALA FUGA. El artculo 148 del Cdigo Penal amenaza
con pena de prisin de un mes a un ao al que indujere a'im mayor de diez
aos y menortle quince, afugarde casa de sus padre.r, guardadores o en.
cargadOs de su persona.
l. La acci6n consiste en inducir a la fuga a un menor cuya edad est
compre.ndida dentro de los 1mites indicados por la ley. Del modo como el
texto legal est redactado, una interpretacin literal ha llevado a sostener
que no es necesario, para que el delito se cometa, que se produzca Ia fuga del
menor. La doctrina que creemos correcta requ,iere que el menor se fugue,
por obra de la induccin, para que el delito se perfeccione (Soler). La ley
crea aqu una figura autnoma, por la que se hace excepcin a los principios.
de la instigacin, segun los cuales el hecho instigado debe ser en's mismo
un delito, lo que no ocurre con la fuga. Adems, la instigacin no libera de
responsabilidad penal al instigado, Iesponsabilidad que no aparece en la fi-.
gura que nos ocupa. Pero tambin esta instigacin, cuando no tiene xito,
debe quedar impune. No se olvide que, como antes se dijo, la proteccin le-
gal est dirigida, en las figuras que estamos anal izando, al ejercicio de la tu-, .
tela de los padres o personas encargadas del menor. La induccin debe estar
encamimi.dahacia la fuga del menor; si con ello se persiguiera privarte de s.
libertad,' el hecho caera en el attlculo 141. Fugarse de la casa significa un
alejamiento prolongado, de suerte que la instigacin a pasar un da fuera de
la ciudad, por ejemplo, no constituye este delito.
Sujeto acti\'0 puede ser cualquiera; sujeto pasivo, un menor que haya
cumplido 10 aos y no haya llegado a(tn a los 15, sin distincin de sexo. El
consentimiento del menor carece de significado.
Subjetivamente el hecho es doloso. El error sobre la edad del sujeto pa-
sivo excluye el dolo. Los mviles que inspiran la accin son indiferentes a.
los efectos de adecuar la conducta al artculo 148.
5 -OCULTACIN DE UN MENOR FUGADO. En el artculo 149 el Cdigo
amenaza con prisin de un mes a un ao al que ocultare alas investigaciones de
/ajusticia o de la polica1 a un menor de quince aos 'que se hubiere sustrafdo.
a la potestad o guarda a qe estaba legalmente som~tido. La escala penal se
amplfa entre seis meses y dos aos, si el menor no iuviera diez aos.
La accin consiste en ocultar a las inVestigacions de Ja justicia o de Ia
polica a un menor. Slo la negativa a \larcuent del menor a la autoridadju
dicial o policial, en ejercicio legtimo de- sus funciones, configura ese delito;
tal actitud ante la investigacin de particulares ode poliqfa privada catece de
tipicidad. Se trata de la ocultacin de un menor. de 15. afios que se ha fugado.
Pew en tal fuga no ha de haber mediado la in(b.icclh'pfevista en el artculo
....._
DELITOS CONTRA LA LIBERTAD INDIVIDUAL 367
148, ni por parte del autor de la ocultacin, ni por la de un tercero, cuando se
trata de un mayor de 1Oaos. En el primer caso, el autor incurrira en el de-
lito previsto en el artculo 148, y el hecho posterior de ocultarlo no duplica
. la tipicidad. En el segundo caso, si el autortiene conocimiento de que el me-
nor ha sido inducido a la fuga por un tercero, estm1a ocultando un delito y,
con ello, incurso en encubrimiento. La exigencia de que el autor de la ocul-
tacin tenga conocimiento de que el menor ha sido inducido a la fuga resulta
de la aplicacin de los principios generales de la culpabilidad y de los requi-
sitos propios del delito de encubrimiento.
En el prrafo final del artculo 149 se agrava la pena si el menor 110 ha
cumplido 10 aos. En este. caso, el encubrimiento de la induccin a la fuga
no puede configurarse, porque este delito slo est previsto cuando se trata
de un mayor de 10 mos y menor de 15. Debe distinguirse, en cambio, la
conducta que nos ocupa de la ocultaci6n de un menor de 1Oaos, prevista en
el artculo 146, con pena mucho ms severa. Como se vio ms arriba, para la
ocultacin del artculo 146, no es preciso que quien oculta sea tambin autor
de la sustraccin, pero ha de hatarse de un menor sustrar.df?; en tari.to que en
la figura que analizamos se hace referencia a un menor fugado, lo cual se
desprende claramente de la lectura de la disposicin legal, que da por repro-
dt!cidos los tnninos del primer pnafo, modificando so jamente la pena y la
edad del menor.
Sujeto activo de este delito puede ser cualquiera. Sujeto pasivo, un me-
nor de 15 aos, de uno u otro sexo. La escala penal es ms severa si se trata
de un menor de lO afios.
Se trata de un delito doloso, y el dolo debe abarcar el conocimiento de
que el menor se ha sustrado, por su propia decisin, a la potestad o guarda
a que estaba sometido.
AMENAZAS Y COACCIONES
l. Considera.ciones generales
1 -LA SUSTANTIVIDAD. La autonoma de estos hechos que atacan la
libertad de formacin de la voluntad y de actuar o no actuar confonne n las
propias decisiones, no ftte siempre reconocida como real o como convenien~
te. Mezger reclama para Alemania la prioridad en cuanto a 1a coaccin, ci-.
lando palabras de Rosenfeld: "El delito ms amplio contra la libertad, la
coaccin, es un producto de la ciehcia alemana". Por su partC.los autores es~
pao les piensan que el Cdigo de l822 fue probablemente el primero de los
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368 DEf_-JTOS CONTRA kA L!BERTAD
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'.,' europeos que le acord una relativa autonoma a las amenazas (Quintana
RipoUs, Cuello Caln). Feuerbach no considera las amenazas en s mis-
mas, razn por la cual no las contempla el Cdig? de Baviera. En Italia,
mientras Carmignani niega la posibilidad y la conveniencia de crear este
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tipo de delitos, Carrara sostiene que la violencia privada puede muy bien
colll!titur un delito autnomo cuando la coaccin ejercida sobre la voluntad
ajena no se dirija al fin de lesionar un derecho ulterior cuya ofensa configure
otro delito.
2- LOS ANTECEDENTES NACIONALES. El Proyecto de Tejedor dedica
cinco artculos a prever las amenazas y coacciones, de los que da como
fuentes principales los cdigos peruano y espaol.
El Cdigo de !886 dedicaba el Captulo V del tftulo de los delitos con-
tra las garantas individuales, a las amenazas y coacciones.
El Proyectode 1891 mantiene la previsin de las amenazas y coacclp
nes, lo que es seguido por el Proyecto de 1906 en el capitulo de los delitos
contra la libertad individual, correspondiente al ttulo de los delitos contra la
libertad. El sistemaes totalmente distinto del que segu(a el Cdigo deroga-
do. La coaccin tiene carcter genrico en el articulo 177 y no se requiere
que el mal amenazado sea un delito; en tant.o que se prevn genricamente
las amenazas en el artculo 179. La forma ms grave aparece en el artculo
, 178, consistente en la amenaza de violencia pblica.con fuerzas reunidas,
1! contra las personas o las propiedades, o de un delito que ponga en peligro la
seguridad de las personas.
Pero toda la materia de amenazas y coacciones haba sido derogada ya
por la Ley de Reformas 4189, de 1903, la que transform el ttulo y el con-
tenido en delitos de extorsin (Soler). Esas figuras desaparecen, sin que se
den explicaciones, tambin del Proyecto ele 1906 por obra de la Comisin
especial de legislacin penal y carcelaria de la Cmam de Diputados que
tuvo a estudio el Proyecto de 1917.
Segn Ure, la supresin tuvo por base el error conceptual de considerar
que las coacciones, al igual que las amenazas, eran actos comprendidos en
el flamante delito de extorsin, vale decir, un deHt9 contra el patrimonio
(ver Diario de Sesiones de la Cmara de Senadores, 1903, pg. !38), sin ad
vertir que el Proyecto de'J891, del que se tomaron las disposiciones de los
que fueron los nuevos artfculos 168 y 172 de la ley 4189, mantena, sin em-
bargo, en rftulo aparte, el delito de coaccin, caracterizado como Un ataque
a la libertad de obrar o de abstenerse dentro de los lfmites legales (Exposi
cin de Motivos de 1891, pg. !53; Ure, "La impunidad de los atentados
contra la libertad moral", L.L., del 30/Xl/1945).
. !
DELITOS CONTRA LA LIBERTAD INDIVIDUAL 369
3 -LA TlPOLOOfA LEGAL. Como rtculos 149 bjs Y 149 ter, ltimos
del captulo contra la libertad individual, la ley 23.0?7 legisla las amenazas,
las coacciones y las formas agravadas de stas. T1ene por fuente a la ley
20.642. Antes, la ley 17.567 haba legislado al respecto so\>re la base del
Proyecto de 1960(So!er).. _ . . .
La amenaza es el genero y la coaccin la espec1e, o, st se qutere, sta re-
presenta n grado ms en el ataque contra la voluntad, puesto que quien conc
ciona se vale tambin de amenazas o de violencias. Tanto la amenaza cuanto la
coaccin, en la forma en que actualmente estn legisladaS por nue_stro Cdigo,
son delitos formales que no requieren resultado material. La necestdad de la in-
clusin de estas figuras en el Cdigo Pel)al haba sido reclamada por diversos
autores (Motinario, Soler, Nez). . . .
Con su incorporacin a la ley argentina resulta innecesariO la prev1s1n
especfica contenida en el artculo !58 del Cdigo, que.est~blec~ que "_ser re
primido con prisin de un mes a un afio ef obrero que eJerctere VlOlenCJa sobre
otro para compelerlo a tomar parte en una I!Uelga o boicot. La misma pena .su
frir el patrn, empresario o empleado que, por s o por cuenta de alguien, eJer-
ciere coaccin para obligar a otro a tomar parte en un /ock-out y a abandonar
..
':
0 ingresar una sociedad obrera o patronal de~e~inada". S!n ~mbargo, si se
dan sus supuestos debe aplicarse por el prlnc1p10 de especialidad.
!1. Las amenazas
. 1- CoNCJlPTO. El primer prrafo del artculo 149 bls, primera parte,
rep(ime la figura Msica del delito de amenazas en estos t1mlnos: Ser re,
prlmld con prisin de seis meses a dos aos el que hiciere uso de amenazas
para alarmar o amedrentar a una o ms personas.
2- LA MATERIALIDAD. Careara define esto como cualquier acto con
el cual alguien, sin razn legtima y sin trascendencia a otro delito por los
modos o por el fin, deliberadamente afirma que quiere ocasionar a otro al
gn mal futuro. Este concepto tiene vigencia en el' Cdigo argentino.
1. La a<Xin. La conducta punible, en el aspecto objetivo, consiste en
hacer uso de amenazas. Anenazares anunciar a otro, con el propsito de in-
fundirle miedo, un mal futuro dependiente de la voluntad del que l,o .anuncia.
Si el mal futuro no depende de la voluntnd del autor, no puede hablarse de
amenaza. As, por ejemplo, si alguien amenaza a otro dicindole que las ca-
sas que, como la de l, no renen determinadas exigencias de salubridad van
a ser demolidas porla municipalidad, no estara usando una amenaza. Tam
poco se configuran las amenazas si el mal anunciado no es de realizacin
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370 DELITOS CONTRA LA LIBERTAD
posible o no lo es para el autor y el sujeto pasivo lo sabe. Pero para que e! de-
lito no se configure es preciso este (tltimo conocimiento, porque, de otro
modo, la amenaza sera idnea para atemorizar o turbar el nimo del sujeto
pasivo. Por eso se llena ese requisito aun cundo el autor, que puede causar
el mal, en su interior, no tenga el propsito de llevarlo a cabo (Frank).
2. La ley pena las amenazas en s mismas, prescindiendo de todo resul-
tado, para lo cual requiere que tengan idoneidad para actuar sobre el nimo
y la voluntad de la vctima. Ello pese a que el texto de la ley vigente no exige
expresamente, como Jo haca la ley 17 .~67, que las amenazas sean graves.
Debe entenderse la disposicin en el sentido que indicamos porque si las
amenazas no fueran serias e idneas como para infundir temor en el sujeto
pasivo directamente no se estara en presencia de una amenaza. El concepto
de idoneidad es aqu relativo en relnci6n con las condiciones del amenaza-
do, razn por la cual la seriedad de la amenaza debe ser apreciada subjetiva-
mente, puesto que lo que importa es que el afectado se amedrente o alarme.
No son objetivamente serias e idneas las amenazas que el autor no est en
condiciones de cumplir, pero si el amenazado ignora esa imposibilidad,
pueden ser aptas para intimidar (en contra, C. Crim. Capital. sala 3a. causa
"Tarsitano, F.", del l7/l!JJ1987).
Con razn, la Cmara del Crimen de la Capital ha resuelto que el dicho
meramente jactancioso de que matara al querellante o le rompera la cabe-
za, proferido por el imputado en ocasin de una discusin y pronunciado sin
violencia, carece de idoneidad y real gravedad como para considerar que
aqul fue vctima de una verdadera amenaza a su tranquilidad individual,
encuadrable en el artculo 149 bis del Cdigo Penal (sala 4', causa 12.407,
"Capria, Domingo", del 27/X/1970; en el mismo sentido, sala 2', causa "Rei-
noso, Hctor", del!OIV1!JJI982; sala 3', causa "Azaroni, C.", del 14/ll/1984).
A su vez, el mismo tribunal, caracterizando .el d~!ito, expres que son sus re-
quisitos la gravedad e incidencia en el psiquismo del receptor, que resulta
amedrentado y alarmado, y que es precisamente el resultado perseguido por
el autor (sala 4', causa "Cartaso de Becerra, N.", del24!ll/ 1918). Sin embar-
go, ese modo de pensar no ha sido constante, pues se ha dicho, por ejemplo,
que "la amenaza proferida dolosamente para alarmar o amedrentar a perso-
nas es ilcita siempre, con total independencia de que lfl vctima est en con-
diciones de protegerse ante la eventual y futura concrecin del mal prome-
tido" (C. Crim. Capital, sala 4', causa "Saggio, M atas", del 30/lll/1992), o
que "es extrao a la voluntad del autor que la v.ctima 11() se atemorice'' (C.
Crim. Capital, sala 5', causa "Bodei, Walter 0.", del 6!1ll/l995).
3. La naturaleza del mal carece de relevancia: puede ser fsico, econ-
mic"o y haf>tn,moral, pudiendo tratarse de un mal para la vctima o para un
DEUTOS CONTRA LA LIBERTAD JNDJV!DUAJ~ 371
tercero, si el que se pueda causar a ste es idneo para oc~sionar temor o
alam1a en el amenazado (Garraud). Pero no ha de tratarse de 1mponer algo al
sujeto pasivo, porque, en tal caso, se configurara una coaccin. .
Tambin son indiferentes los medios no alcanzados por .las formas cualt-
ficadas previstas en la segunda parte del primer prrafo del artculo 149 bis.
Tanto valen las palabras como los escritos, smbolos y, aunque ms raramente,
Jos gestos, si poseen aptitud para crear un estado de incertidumbre (Peco).
4. La amenaza debe ser dirigida a una o ms personas; las amenazas
sin destinatario no constituyen delito, pero s las encubiertas (Cuello Ca-
in). Son tpicas las amenazas dirigidas contra un grupo determinado,
como, por ejemplo, amenazar de muette a una familia.
3-AMENAZA INJUSTA. Las amenazas deben ser injustas. Esta exigen-
cia fue ya sealada por Carrara, "porquemuchas amenazas deben quedar .
impunes a toda persecucin penal en virtud de la causa o el fin en que se ins-
piran", y es impuesta aun por Jos comentaristas de textos leg~Jes que no la
mencionan expresamente. Es injusto aquello a que el autor no tiene derecho.
La injusticia de la amenaza resulta de su contenido, es 'decir, de la ~atur~leza
del mal que se anuncia. Es justa, por ejemplo, la amenaza de qmen dice a
otro "te querellar, te har condenar" (ejemplo de Carrara). Son justas, en
resumen, todas las amenazas de causar un dao de los que ampara el dere-
cho, tanto penal como civil (Quintano Ripolls).
4- Los suJETOS. Sujeto activo de este delito puede ser cualquiera. El
sujeto pasivo debe ser persona capaz de comprender el significado de la
amenaza. No pueden serlo los imbciles, peros( algunos enfermos mentales
capaces de comprender (Rodrguez Muoz, Binding). En Jo que respecta a
Jos nios, no pueden ser excluidos, por principio, puesto que una amenaza
es susceptible de causar en ellos un temor mayor y de ms graves conse-
. cuencias que en un adulto.
5 - LA CULPABILIDAD. El de amenazas es un delito doloso. Las for-
mas culposas son fcilmente imaginables, pero no son punibles por ausen-
cia de tipo. El texto del artculo 149 bis se refiere al que haga uso de amena-
zas para alarmar o amedrentar a una o ms personas. De modo que no basta
la conciencia de que se anuncia un mal y el conocimiento de que tal anuncio
llegue al amenazado, sino que es necesat~ia la voluntad de que el sujeto pasi-
vo lo tenga por una amenaza.
6 -CONSUMACIN Y TENTATIVA. PARTICIPACIN. Ya se dijo que no es
C'"'W'ecesrtrio para que el delito se consume que se logre alarmar o amedrentar.
372 DELITOS CONTRA LA LIBERTAD
El hecho se perfecciona al hacerse la amenaza idnea. Es un delito formal (Flo-
rin; C. Crim. Capital, sala 4', causa "Femndez, Jorge N.", del 1/Xli/1992).
Tratndose de un delito de pura actividad no parece posible la tentati-
va. Sin embargo, Carrara seal esa posibilidad para el caso d.e amenazas
cometidas por carta que se extrava. Las opiniones de los autores modernos
se dividen en este punto, enteramente igual al que plantea la injuria por car-
ta, y que debe ser resuelto del mismo modo afirmativo. Pueden darse todas
las formas de participacin.
I/1. Las coacciones
,-d- inciso 2' del attculo 34 del Cdigo Penal.
1 - CONCEPTO YNATURALEZA. La coaccin juega un triple papel en
el derecho penal: tiene efectos sobre la culpabilidad, excluyndola respecto
de quien lasufrey trasladndola al coaccionante (art, 34, inc. 2, Cd. Pen.);
es elemento integrante (v.gr., art. 158, infin,e, Cd. Pen.) o circunstancia
agravante de diversas figuras; constituye por s misma una figura autnoma.
Slo en este ltimo aspecto se habla del delito de coaccin, que desaparece
como tal cuando es elemento o circunstancia integrante de otro tipo penal
(Peco).
La coaccin es un delito contra la la libertad de resolucin y de actua-
cin de la voluntad, por lo que debe prescindir de la naturaleza delictiva o no
de la conducta que se procura imponer a otro (Pacheco). Por el contrario, el
hecho que se exige no debe, por lo comn, constituir un delito, pues en tal
caso podrn entrar en juego los principios de la autora mediata, o acaso, de
la participacin. Slo importa, a los efectos de la configuracin de este de-
lito, que el sujeto pasivo no est obligado a lo que se le quiere imponer. Es
sta la forma ms perfeccionada en el proceso evolutivo de sustantivizacin
de estos delitos, y su contenido, en el fondo, importa tutelaren las relaciones
entre los particulares la garanta constitueional de que nadie est obligado a
hacer lo que la ley no manda ni privado de Jo que ella no prohbe.
La coaccin est definida en el ltimo prrafo de artculo 149 bis, en de sufrirlo el hijo, que no es coaccionado por nadie. El hecho de que el que
estos trminos: Ser reprimido con prisin o reclusin de dos a cuatro aos amenaza sufra tambin un dao o el mismo dao que el amenazado no lo toma
el que hiciere uso de amenazas con el propsito de obligar a otro a hacer, no
hacer o tolerar algo contra su voluntad.
2- LA ACCIN consiste en hacer uso de amenaza>, lo que se comple-
menta con el elemento subjetivo especfico de que se lleven a cabo con el pro-
psito de obligar a otro a hacer, no hacer o tolerar algo contra su voluntad.
Hacer uso de amenazas importa tanto como amenazar, razn por la
cual vale lo dicho respecto de ese delito (supra, apartado IL2-), bien que,
DELITOS CONTRA LA LIBERTAD INDiVIDUAL 373
como se dijo, el elemento distintivo est dado por el propsito del autor que
emplea la amenaza como medio para la obtencin de otra conducta.
Obligar significa mover e impulsar a hacer o cumplir una cosa, compeler.
Nada parece necesario decir respecto de las palabras hacer o no hacer.
En cuanto al trmino tolerar, significa tanto como soportar o aguantar.
3 - Los MEDIOS. Se seal que se exiga del sujeto pasivo una activi-
dad o inactividad contrarias a su voluntad, mediante amenazas.
1. La amenaza supone el anuncio de un mal futuro; pero no es necesa-
rio que ese mal sea inminente como en la coaccin disculpante prevista en el
a) La amenaza puede contener un mal para el coacto o para un tercero
que le es caro, y el mal puede recaer sobre un bien de cualquier naturaleza,
vida, propiedad; honestidad, honor, etctera. Deber ser dirigida contra una
o varias personas determinadas, y estn comprendidas las formas encubier-
tas cuando su destinatario puede ser individualizado. Discute la doctrina ita-
liana si la amenaza consistente en causarse el autor un dao a s mismo pue-
de constituir el delito que nos ocupa. Seala U re que no puede descartarse
que, en casos cepcionales, la amenaza repercuta sobre el tercero. determi-
nando una autntica limitacin de su voluntad: As, por ejemplo, el hijo que
amenaza al padre con suicidarse si no repone el dinero que l ha defraudado
o no autoriza su casamiento (Once nuevos delitos). La solucin admitida por
Ure es la correcta, y para llegar a ella basta con aplicar los conceptos que re-
sultan de la naturaleza del bien jurdico protegido y de la definicin que se
dio de la amenaza. Porque lo esencial es que el mal que se amaga contenga
un daio para la vctima o para un tercero caro a l, de modo que pueda que-
dar coartada la libertad psquica del amenazado. No parece dudoso que la
muerte de un hijo es el anuncio de un mal futuro para el padre, aunque sea el
hijo mismo quien amenaza con quitarse la vida. En este ejemplo, sujeto pa-
sivo de la coaccin es nicamente el padre, aunque el dao anunciado haya
vctima de la coaccin, si no es objeto de la amenaza de otro, ni le compele
a hacer o dejar de hacer algo, que es Jo tpico. As, por ejemplo, el que dice
a otro "yo caer, pero t caers conmigo si no haces lo que te exijo", es autor
nico de coaccin.
b) Pese a que el Cdigo no lo dice expresamente, las amenazas deben
ser graves. Esto es, deben ser serias e idneas para doblegar la voluntad del
sujeto pasivo. Si ab initio las amenazas no tenan esa potencialidad Yresul-
taban incapaces de obligar a aqul a hacer, no hacer o tolerar algo, no sern
 374 DELITOS CONTRA LA LIBERTAD
icineas y el hecho no constituir coaccin. Por eso se ha dicho en un caso en,
que la coaccin consisti en amenazas dirigidas a la vctima para que no fotmt ..,
1 Quedan excluidas solamente las personas privadas por completo de la capa-
la~ una denuncia, que para que las amenazas tengan carcter delictivo "es nece~'
sano que stas puedan ser tomadas en serio tanto por la vctima como por un
obser:vador objetivo, no necesariamente en el sentido literal del alcance de la
agrest~, sm? en el sentrdo genrico de la agresin fsica y el ocasionar aio1l
mal grave" (Trib. Oral Crim. n 9, causa "Tomase, Juan C.", del 12/V/l997
LL, Suplemento de Jurisprudencia Penal, 21/XIIIJ 998, pg. 51). Como se h~
dtcho al tratar las amenazas, el concepto es relativo y depende de las condi-
crones del coacto, debiendo apreciarse la seriedad de la amenaza subjetiva-
mente.
e) Por ltimo, la conducta que el autor pretende obligar a cumplir a la
vctima no necesita ser un delito. Si el hecho que se exige lo es y el coacto lo
11eva a cabo, el autor de la coaccin podr ser tambin autor mediato del de-
lito demandado al sujeto pasivo bajo amenaza. En tanto este ltimo resultar
impune si las amenazas y las violencias renen, respectivamente, las exi~ .,
gencias de la fuerza fsica irresistible y de la coaccin previstas en el incisO .
2 del artculo 34 del Cdigo Penal. Esto no puede ocurTir cuando el mal que
se amenaza no es mmmente. Por otra parte, las amenazas no deben consti~
tu ir un elemento de otro delito. Cuando el medio empleado es tipico en la le-
sin jurdi~a de otro bien penal mente tutelado, la figura de la coaccin que-
da absorbrda por razn de especialidad, porque se obliga a otro a hacer 0
dejar de hacer algo que constituye lesin a otro bien juridico, adems de la
libertad, hecho que ha sido tipificado abarcando la tutela de ambos bienes
As, por ejemplo, en el robo, en la extorsin y en la violacin. ' Manzini, Maggiore). No acepta el argumento, aunque juzga impune la conduc-
2. El empleo de amenazas como medio para la obtencin de una con-
duda de parte del sujeto pasivo no altera el carcter de delito fonnal o de pura
acttvrd~d de la coaccin. A diferencia de lo que ocurra con la disposicin que
contenm la ley 17.567, en que la accin consistfa en obligar a otro ct traVs de
amenaz~ hacet~, no hacer o to~erar algo contra su voluntad, lo que importaba-
la necesrdad de resultado matenal para la configuracin del delito, la ley ac-
tual castrga al que hrcrere uso de amenazas con el propsito de obtener algu-
na de esas conductas, con- independencia d~ que- ellas tengan efecto.
. 4 :-Los SUJETos. Sujeto activo de la coaccin puede ser cualquiera,
sm dtstmcn de nmguna naturaleza. Pueden serlo tambin los funcionarios
Yempleados pblicos que obren con abuso de sus funciones. El sujeto pasi-
vo debe ser persona capaz de volumad, porque es esa capacidad de querer lo
que doblega el coaccionante. Pero por capacidad de voluntad no ha de en-
tenderse la voluntad plena del derecho civil, sino "una determinada volun-
DELITOS CONTRA LA LIBERTAD INDIVIDUAL 375
tad de querer", que tambin tienen algunos enfermos mentales (Aiimena).
cidad de querer, como el idiota o el inconsciente (Cuello Caln).
5- LA ILEGITIMIDAD. El ltimo prrafo de artculo 149 bis se refiere
al que hiciere uso de amenazas con el propsito de obligar a otro a hacer, no
hacer o tolerar algo contra su voluntad. La ilicitud, ilegitimidad o antijuridci-
dad que es requerida por todos los autores se refiere a la conducta del coaccio-
nante, y no a la del coacto, que para la caracterizacin del delito resulta en este
aspecto indiferente. Por eso se habla frecuentemente de Lo ilicitud del medio. Es
'
ilegtimo todo aqello que el autr no tiene derecho a imponer, y que la vctima,
por tanto, no est obligada a soportar. En consecuencia, no son ilegtimas las
exigencias fmmuladas bajo amenazas si el autor obra en virtud de una justi-
ficacin legal (cumplimiento de la ley, ejercicio legitimo de un derecho, de-
fensa legtima y estado de necesidad). Tampoco es ilegitima la accin por la
que se impide la comisin de un hecho delictuoso, porque es algo que la ley
prohbe. No estn justificadas, en cambio, las amenazas llevadas a cabo con
el fin de impedir la realizacin de un hecho meramente antijurdico, no de-
Jictuoso, o de imponer el cumplimiento de un deber.
Se discute por Jos comentarios de textos legales que contienen la figura
de la ayuda o auxilio al suicidio si el impedir con violencia que otro se sui-
cide constituye o no el delito de coaccin. Los autores espaoles e it&lia-
nos piensan que supone grave incongruencia legal castigar lo que en pu-
ridad constituye la conducta contraria a esa ayuda (Cuello Caln,
ta, por estar justificada a travs del estado de necesidad, Quintana Ripolls.
El consentimiento tiene aqu plena eficacia desincriminante, lo que no
requiere consideraciones maYores si se tiene presente que la tutela legal se
refiere a la libre decisin de la voluntad del coacto.
6- LA CULPABILIDAD. La coaccin es un delito doloso y el dolo con-
siste en la conciencia del que obra de que est empleando amenazas con el
propsito especfico de obligar a la vctima a hacer, no hacer o tolerar algo
contra su voluntad. Se comprende que el contenido del dolo es el conoci-
miento de lo que se hace con conciencia de su ilegitimidad y la voluntad de
hacerlo. El enor sobre la ilegitimidad puede 'dar lugar a una causa putativa
de exclusin de pena .o bien a una conducta culposa, impune en el delito de
coaccin. Es indiferente la naturaleza del mvil ulterior (extra tpico) que
pudiere perseguirse (lucro, venganza), como lo es, tambin, el fin lcito o ilf-
cito de la accin u omisin exigida a la vctima. mientrns 'no se llegue a los
,::"'"'e:<tr<:mrls de la justificacin o a la comisin de otro delito.
376 DELITOS CONTRA LA LIBERTAD
7- CONSUMACIN YTENTATIVA. PARTICIPACIN. El delito se consu.
ma cuando el sujeto activo exige al sujeto pasivo, mediante amenazas,
haga, no haga o tolere algocontra su voluntad, con independencia de que se
gr~ .su propsito. Por eso se ha dicho que el delito se perfecciona con la mera
uttltzactn de la amenaza con la finalidad de obligar al amenazado, inde-.
pendientemente del resultado obtenido por el procedimiento compulsivo (C. .
Ctim. Capital, sala 2', causa "Jafle, Jos L.", dei281IV/1992; sala 5', causa
"Farji, Alejandro H.", dei27/XI/2001, D.J, t. 2001-2, pg. 505, en un caso
en que las amenazas se formularon para que no se percibieran honorarios).
La participacin es posible en todas sus formas.
rv. Las agravantes
A) DE LAS AMENAZAS. La segunda parte del primer prrafo del mtcuc persqna a hacer abandono del pais, de una provincia o de los lugares de su
lo 149 bis estatuye: En este caso la pena ser de uno a tres aos de prisin
si se emplearen armas o si las amenazas/ueren annimas. . '
l. La primera circ.unstancia agravante consiste en cometer el hecho con
annas .. La disposicin se refiere a cualquier arma, aunque no sea de fuego,
respecto de las cuales no es necesario que se las emplee como tales, es decir,
dtsparando con ellas. El uso de armas es tambin agravante de otras figuras. Co-
meter el hecho con am1as es no slo amenazar con ellas, sino tambin mos~
trarlas, de modo que la amenaza sea mayor por el efecto intimidante de ese
medio. Dice Peco que esta circunstancia calificativa se justifica por la grave-
dad del hecho, la [recuencia del uso y la peligrosidad que exterioriza.
La Cmara del Crimen de la Capital sostuvo que el mero hecho de an-
dar armado no configura amenazas, ni su tentativa, pero que la sola exhibicin
del arma a un tercero luego de un incidente s lo configura porque lleva impl-
cito su uso eventual (sala 2', causa "Maldonado, Jos", del13/XI/l974; en el
mismo sentido, sala 4', causa "Mathey, P.", del 14/XII/1987).
Cabe preguntarse aqu si resulta aplicable el artculo 41 bis del Cdigo
(ley 25.297) en cuanto agrav la penalidad de los delitos cuando la violencia
o la intimidacin contra las personas se cometiera empleando un arma de
fuego. La respuesta es negativa, pues, como se ha diCho, la doctrina y la ju-
risprudencia consideraron que cuando el delito tuviera previsto como agra-
vante el uso de armas, entre ellas estaban comprendidas las de fuego y, por
lo tanto, formaban pmte de la excepcin contenida en la segunda parte de la
disposicin citada. Desarrollamos el tema con ms detenimiento al tratar so-
bre el abuso sexual agravado por eluso de armas, al que remitimos (supra,
Ttulo III, Captulo l!, apartado V, F)).
DELITOS CONTRA LA LIBERTAD INDIVIDUAL 377
2. La segunda, el hecho de que las ame11azas sean annimas. Subjeti
vamente, el anonimato se caracteriza por ser un procedimiento cobarde y
alevoso, que ha sido empleado por conocidas asociaciones delictuosas; ob-
jetivamente, suma al efecto iritimidante una incertidumbre mayor. Las ame-
nazas annimas son de frecuente comisin por escrito. y mediante smbolos.
B) DE LAS COACCIONES. Legisla el artculo 149 ter del Cdigo Penal:
En el caso del ltimo apartado del articulo anterior, la pena ser: 1" De tres
a seis a~1os de prisin o reclusin si se emplearen armas o si las amenazas
fueren annmas; 2 De cinco a diez aos de prisin o reclusin en los si-
guien~es casos: a) Si las amenazas tuvieren como propsito la obtencin de
alguna medida o concesin por parte de cualquier miembro de los poderes
pblicos; b) Si las amenazas tuvieren como propsito el de compeler a una
residencia habitual o de trabajo.
Son todos casos de coaccin que se agravan por los medios que se em-
plean o por los propsitos que se persiguen.
1- POR LOS MEDIOS EMPLEADOS. La primera parte de artculo 149
ter castiga con mayor pena a la coaccin cuando se emplearen armas o si las
amenazas de que se sirve el agente como medio fueren annimas. Remiti-
mos a lo que se ha expresado en el apartado anterior (IV, A]). Es lgico que
si se califican las amenazas por el uso de los citados medios, tambin se ca-
lifiquen las coacciones cuando se recurre a ellas.
.2 ~POR EL PROPSITO DE OBTENER UNA CONCESIN DE LOS PODERES
PBLICOS. Cuando las amenazas tuvieren como propsito la obtencin de
alguna medida o concesin por parte de cualquier miembro de los poderes
pblicos, la penalidad sufre un considerable aumento. En efecto, la figura
bsica de la coaccin est reprimida con dos a cuatro aos de prisin o reclu-
sin y esta conducta agravada est castigada con cinco a diez aos de reclu-
sin o prisin .. Segn se deja ver, el legislador quiso reprimir gravemente
este tipo de conducta, frecuentemente empleada por la subversin que impe-
r en el pas en la dcada del setenta. Se reprime, aqu, la amenaza individual o
colectiva, en el sentido ms arriba expresado, llevada a cabo con el propsito
de que alguna persona que integra uno de los poderes del Estado, cualquiera
de ellos, disponga o conceda algo. Constituira este delito la amenaza dirigi-
da a un ministro de colocar una bomba en un sitio determinado si no se hace
lUgar a las demandas de a~uuentos salatiales reclamados por cierto sector, o
si no se libera a un preso.

;.
'
378 DELITOS CONTRA LA LIBERTAD
3- POR EL PROPSITO DE COMPELER AUNA PERSONA AABANDONAR
CIERTOS LUGARES. La misma pena que en el caso anterior merece la con-
ducta de quien amenaza con el propsito de compeler ct una persona a hacer,
abandono del pas, de una provincia o de los lugares de su residencia habi~,
tual o de trabajo.
Como se advertir, lo que motiva la cualificante es que la conducta que
se demanda implique para el sujeto pasivo un efecto pennanente que le pue-
da acarrear sensibles perjuicios.
En este caso, como en elanterior,el delito se consuma con el hecho de.
exteriorizar la amenaza con el citado propsito, sin que sea necesario que
aqul se obtenga.
CAPTuLO JI
LA VIOLACIN DE DOMICILIO
l. Consideraciones generales
EL BIEN JURDICO. Dentro del ttulo de los delitos contra la liber-
tad, en el Captulo Il, agrupa el Cdigo autnticas figuras de violacin de
domicilio, junto al allanamiento ilegal de ste. En el artculo !52 la ley prev
fundamentos de justificacin vlidos para ambos delitos.
Como se seal, al ocupamos en general de los delitos contra la liber-
tad, la ley no tutela ]a libertad en s misma, sino una serie de hechos inheren~
tes a ella, que slo cubren un sector de las manifestaciones humanas que la
libertad fundamenta.
La evolucin ya en s lenta del sistema que fija un captulo propio a los
delitos contra la libertad es an mayor en el proceso de caracterizar el delito
que nos ocupa. Ello as, porque frente al ataque evidente a la libe1tad que re-
sulta de las figuras de su privacin ilegtima, el derecho a la morada requiere
un sentido jurdico ms agudizado, porque no se trata ya de la libertad de
movimiento que caracteriza a los ms tpicos delitos_ contra la libertad, sino
de disponer a voluntad del lugar en que se\five, particulatmente caracteriza-
do en la ley por el derecho de aceptar o exc.luir de l a 'otras personas. Se ex-
plica asf que su aparicin en las legislaciones sea posterior.
El delito de violacin de domicilio no fue conocido en el derecho ro-
mano. La lex Camelia castig el hecho cc?mQ'injuria (Gr.i-zard). En general,
ni en la Edad Media y ni siquiera en los Piricipios de la- Edad Modema, los
sistemas polticos imperantes resultaban propicios para la proteccin de la
LA VIOLACIN DE DOMICILIO 379
paz del hogar, tan unida al respeto por las garantas individuales. Inglatena
parece escapar a este panorama general, corno consecuencia de la conocida
lucha entre los nobles y el soberano. De all la frase Mi casa es mi reino. Sin
e.mbargo, son las ideas de los germanos las que van elaborando el concepto
de derecho a la paz del hogar (Hausfriden). Se concibe la violacin de domi-
cilio como una violacin a esa paz o, si se quiere, a la voluntad de hacer o no
hacer, aceptar o rechazar a alguien en ese mbito de intimidad. L' idea prevale-
ce en los autores alemanes, que, no obstante el criterio distinto del Cdigo que
comentan, caracterizan este delito como contrario a la libertad o a la voluntad
(Welzel). Quintano Ripolls seala la influencia del derecho germano en Jos
Fueros espaoles, algunos de los cuales, como los de Logroo y Len, ex-
tienden la proteccin a nobles y vllanos, y la refieren contra todos, incluso
contra los desmanes de los seores y hasta de los funcionarios reales.
2- LOS ANTECEDENTES NACIONALES. La Constitucin de 1853, entre
las declaraciones de derechos y garantas, enuncia, en el artculo 18, que el
domicilio es inviolable, lo que se mantuvo en la reforma de 1994. El Proyec-
to de Tejedor lo sita en el ttulo de los delitos contra las garantas individua-
les. El mismo sistema es seguido por el Proyecto de 1881 (Villegas, Ugarri-
za y Garca), y por el Cdigo de 1886.
En el Proyecto de 1891, se tratan ya conjuntamente la violacin de do-
micilio y el allanamiento ilegal cometido por funcionario pblico o agente
de la autoridad. Esta distribucin es mantenida en el Proyecto de 1906 Yen
el Cdigo vigente.
3- CoNCEITO DE DOMICILIO. El concepto legal de domicilio ha evolu-
cionado para el derecho penal, en un doble sentido: por una pmte, el objeto de
la proteccin no debe ser entendido como la cosa o porcin de espacio en que
el sujeto habita, s no como un derecho eminentemente personal; por !a otra,
se elabora una acepcin propia del derecho penal de la palabradomici/io.
J. Dentro ele! captulo de la violacin de domicilio se comprende, no so-
lamente la casa--o morada ajena, como lo hacfa el Cdigo derogado, sino
tambin la casa de negocio ajena, sus dependencias o el recinto habitado.
Resulta evidente la diferencia entre el concepto de domicilio adoptado por
la ley penal y el que es propio del derecho civil. Mientras para este ltimo el
domicilio es el asiento jurdico de la persona, que puede ser ficticio, en el
derecho penal, el domicilio es una nocin esencialmente de hecho. El Cdi-
go Civil define el domicilio real de las personas como el lugar donde tienen
establecido el asiento principal de su residencia y de sus negocios (art. 89),
luego aclara: para que }a habitacin cause domicilio, la residencia debe ser
 380 DELITOS CONTRA LA BERTAD
habitual y no accidental, aunque no se tenga intencin de fijarse all
siempre (art. 92). Tales requisitos no son de tomar en cuenta en el orden
na!, donde la nocin de domicilio comprende, tambin, los lugares de
manencia accidental, como pueden ser, por ejemplo, el cuarto de un hotel.
. el camarote de un barco. A aclarar estas diferencias tiende el prrafo de
, . Ilxposicin de Motivos del Proyecto de 1891, que dice: "A la expresin
'rada ajena, empleada por el Cdigo vigente, la hemos sustituido por los tnni, '
.; nos ms explcitos de morada o casa de negocio ajena o sus dependencias o tu;
garcerrad.o, para evitar las dudas que la prctica judicial ha suscitado sobre;
alcance del concepto del domicilio en el derecho penal".
2. En la figura de la violacin de domicilio, prevista en el aitculo !50
del Cdigo Penal argentino, la ley se refiere a morada o casa de negocio aje,
na, en sus dependencias o en el recinto habitado por otro.
a) Por morada se entiende el lugar que una persona o grupo de ellas
destina a la vivienda y, particularmente, donde se pernocta, sin que esto l' '
timo sea indispensable para dar al lugar el carcter de morada; en cambio, el
sitio donde solamente se pernocta tiene, por esa nica circunstancia, tal ca-
rcter (Cuello Caln, Soler, Frank). La condicin de vivienda asignada al lu-
gar puede ser permanente o transitoria. As, por ejemplo, son morada los re,
molques destinados a habitacin y los cuartos de los hoteles (Gonzlez
Roura, Manzini). Para la iey argentina, tampoco importa que el lugar est
destinado a vivienda, sino slo y esencialmente que l est efectivamente
habitado. Como antes se vio, se trata preponderantemente de una cuestin
de hecho, que el Cdigo se encarga de sealar con los trminos recinto ocu,
pado por otro, con los que se extiende la tutela legal a los lugares que, sin ,
poder ser considerados morada en s mismos, estn, sin embargo, habitados
(Daz, Oderigo). La palabra recinto seala la necesidad de un cercamiento u
obstculo mnimo, que delimite y denote la prohibicin del acceso, requisi-
to exigido por los autores espaoles.
Como consecuencia de estos principios, lo que importa es que el lugar
est efectivamente habitado, con prescindencia de. que tenga o no ese desti-
no y de que, en el momento del hecho, el morador se encuentre presente. En
cqmbio, aunque el lugar est des.inado a habitacin, si no se halla habitado,
no puede ser tenido por morada.
Se ha admitido que se comete el delito de violacin de domicilio cuan-
do se penetra, sin autorizaci<)n, en una casa en obra, bastando que est habi-
tada (C. Crim. Capital, Fallos;t4, pg. 840). Se admiti, tambin, que se
consuma el delito cuando se penetra al interior de las dependencias donde
moran los tripulantes de un buque, sea que se trate de lugares destinados a la
vivienda permanente o transitoria de los individuos que componen la dota-
LA VIO!..ACIN DE DOMICILIO 381
cin del navo (a contrario sensu: C. Crim. Capital, L.L., t.lll, pg. 470; Yal
cuarto de un hotel, C. Crim. Capital, causa ''Tarico", citada por Rubianes, C-
digo Penal... , cit., pg. 809, n 13). Se ha negado, en cambio, la exis:enci~de
morada en el sentido de la disposicin, a la entrada al local de un comtte poltttco
(C. Crim. Capital, sala 2', causa "va! os, Elisa", del5illlfl992), a una casa de-
socupada en la que haba unos pocos muebles pero que haba quedado des-
habitada (C. Crim. Capital, sala l', causa "Selser, Simn", del5/XJ/!993).
b) Tambin se refiere la ley a la casa de negocio, extendiendo as a es-
tos lugares el concepto de la violacin de domicilio. Por casa de negocio
debe entenderse todos los lugares destinados a una utilidad comercial, pro-
fesional o cientfica, quedando comprendidos los locales en los que el acceso al
pblico es libre o relativamente libre. As, pues, estn incluidos los com~r
cios generales, los cafs, los cines, los bufetes de abogados, los consultonos
mdicos, etctera, lugares que, en su mayora y por razn de su destino, no
estn permanentemente ocupados,
La inclusin de los trminos casa de negocio ajena, que los autores del
Proyecto de 1891 introdujeron para evitar las dudas qu suscitara la prctica
judicial sobre el alcance del concepto 'de domicilio en derecho penal, dio,
sin embargo, motivo a interpretaciones no siempre claras. Rodolfo Moreno
se pregunta si se ha cambiado el concepto y se castiga hoy el acceso a una
casa de negocio y responde: "Evidentemente; no; lo que se ha hecho es re-
dactar la disposicin de una manera ms acertada y colocar todo dentro de
un concepto''. Y agrega: ucuando se trata de la vivienda se presume que el
habitante entiende que slo l y las personas que l admite tienen acceso a la
misma, desde que la morada es para l, para los suyos y para sus intimidades.
En Cambio, cuando se trata de un negocio, la presuncin contraria es la que
domina, mientras el negocio se encuentra abierto al pblico y en la parte desti-
nada a ste. Pero despus que aqul se cierra, despus que dentro del m1smo
queda slo el dueo, sus encargados, su familia, la casa debe estar st~jeta al
mismo amparo de la habitacin, no existiendo motivos para marcar dtferen-
cias". Acaso la redaccin del prrafo transcripto pueda hacer pensar que
Moreno limita el alcance de la modificacin al momento en que el local se
cierra y quedan dentro de l slo el dueo, sus encargados o su familia (as
piensa Soler). A nuestro juicio no es as, porque la existencia del delito re-
sulta de la naturaleza del lugar en relacin con la voluntad de exclutr, la que
se presume cuando se trata de morada, en tanto que prevalece la presuncin
contraria cuando se trata de casa de negocio y sta se halla abierta al pblico.
Por otra parte, cuando tales lugares dejan de estar abiertos al pblico, si si-
guen habitados, dejan de ser casa de negocio para transformarse en mora.da
y, nuevamente, la voluntad de exclusin es la que prevalece. Lo correcto de
382 DELITOS CONTRA LA LIBERTAD
esta interpretacin resulta an ms evidente, si se toma en cuenta que e! C~
digo suprimi la disposicin expresa contenida en el Proyecto de Tejedor y
en el Cdigo de 1886, tomada del Cdigo espaol, por la que se excluyen
expresamente Jos cafs, las tabernas, posadas y dems casas pblicas, mien~
tras estn abiertas, locales en los que la violacin de domicilio no puede ser
cometida. Siendo ello as, no resulta posible otra solucin que la ele admitir
violacin de domicilio tambin en algunos Jugares pblicos, y ello ocurrir
en los casos en que exista la voluntad expresa de exclusin, por parte de
quien tiene derecho a ello. Tal cosa ocurrir con algunos negocios que dis-
ponen de una trastienda qite constituye vivienda .del titular y/o de Jos em-
pleados, aunque est exclusivamente separada por una cortinilla (Queralt
Jimnez), o con el consultmio de un mdico o con el bufete de un abogado.
Sera inconcebible que unO de esos profesionales no pudiera negar la entra-
da al lugar en que trabaja a quien a l se le ocurra.
La jurisprudencia ha considerado configurada la violacin de domici-
lio cuando se ha penetrado en lugares no destinados al p(tblico como, por
ejemplo, detrs del mostrador de un comercio, donde est la caja en que se
guarda el dinero (C. Crim. Capital, LL, t. 15, pg. 963; Fallos, t. 4, pg. 82);
en la terraza de un comercio, a la que se cOnsider "dependencia" (sala 4'\
causa '1'once, Luis", del 25NIIJJ1987); en una dependencia interna de Segba
no ahietta al pblico (sala 2', causa "Pugliese, P.", dell"/IJJI988) y en un co-
mercio, estando ste cerrado, en horas nocturnas (sala 4a, causa "Garca,
Osear'', dell2/IV/1988). Se tuvo por cometido el delito en casa de negocio,
aun estando abierta al pblico, si las circunstancias hacan presumir lavo-
luntad de exclusin de quien tuviera decho a hacerlo. As, en Jos casos en
que se penetr con fines ilcitos (C. Crim. Capital, Fallos, t. 5, pg. 572;
LL, t. 110, pg. 901; C. Fed. Comodoro Rivadavia, J.A., t. 1951-!1, pg.
50!); para el caso de quien fue aprehendido por la polica en el bao de un
local comercial, en el que se refugi luego de cometer un delito (sala 5', cau-
sa "Rath, J.", del 6/V/1988).
e) La ley da proteccin legal tambin a las dependencias. La extensin
alcanza tanto a la morada como a la casa de negocio. Manzini entiende por
dependencia, en trminos generales, los-lugares que, sin fonnar parte inte-
grante de la morada propiamente dicha, estn naturalmente unidos con ella,
destinados as'u servicio o complemento, y participan de su naturaleza. No es
fcil precisar, en abstracto, qu lugares deben ser considerados depen-
denciaS. Como criterios vlidos para decidir esta cuestin, puede decirse
que no son dependencias aquellos lugar~s._.do!ldy puede penetrar cualquiera
y que estn destinados al uso conln, corO.Io:s..zaguanes o las escaleras (So-
ler). Por otra parte, se hace aqu ms evidente la necesidad de cercamientos
LA VIOLACIN DE DOMICILIO 383
y obstculos que delimiten la pro~ibicin de acceso, y qu~ hagan posible la
accin de entrar, con la que el Cod1go define la accin ttpiCa. LaJunspnt-
dencia de la Cmara del Crimen de la Capital consider dependencia a la te-
rraza de un comercio no habilitada al efecto (sala 4a, causa "Ponce, Luis",
del 25/VIII/1987); al garaje de un consorcio (sala 3', causa "Femndez, Ga-
briel", dei14/XJ/1989) y al balcn de un departamento (sala 5', causa "Sarlo
Sabajanes, J.", deli4/V/1992).
d) Por ltimo, se refiere la ley al recinto habitado por otro. Esta expre-
sin, de carcter geniico, tiene por objeto sealar el alcance de la tutela pe-
nal a todo Jugar delimitado, usado como vivienda (Daz, Gmez, Oderigo,
Soler). Al especificar la norma que debe tratarse de recinto habitado por
otro, est sealando, adems, el derecho de exclusin de quien ocupa slo
parte de un edificio o construccin respecto del tenedor o propietario de la
totalidad. As, por ejemplo, Jos cuartos alquilados en casa de familia o en ca-
sas de pensin, las habitaciones de hotel, los camarotes de barcos, etctera.
JI. La violacin de domicilio
La figura de la violacin de domicilio est descripta en el artculo 150
del Cdigo Penal argentino, en los siguientes trminos: Ser reprimido con
prisin de seis meses a dos aos, si no resultare otro delito ms severamente
penado, el que entrare en morada o casa de negocio ajena, en sus depen-
dencias o en el recinto habitado por otro, contra la voluntad expresa o pre-
sunta de quien tenga derecho de excluirlo.
: 1 -LA MATERlALIDAD consiste en entrar en morada o casa de negocio
ajena, en sus dependencias o en el recinto habitado por otro. Entrar quiere
decir tanto "pasar ele fuera a dentro", como "pasar por una parte para intro-
ducirse en otra". Esto significa introducir el cuerpo por completo en el lu-
gar; no es suficiente introducir una parte del cuerpo (poner el pie para evitar
que se cierre la puerta, asomar la cabeza), menos an molestar a JOs ocupan-
tes desde fuera, como podra ser tirar piedras. Tambin entra quien estando
en determinados lugares de una morada o casa de negocio ajena penetra en
otros que se encuentran delimitados ele modo visible, aunque el obstculo
sea fcilmente salvable. Nos referimos a la accin propiamente dicha, por-
que el papel que juega la voluntad de exclusin es preponderante en todos
los 9asos. El consentimiento puede quedar limitado, y es lo comn, a deter-
minados ambientes, sin que ello autorice a penetrar en otros (vase el fallo
de la C. Crim. Capital, inserto en L. L., del 26/VIJ/1967). As, por ejemplo,
r"".autten es recibido en la sala no est autorizado por ello a introducit"se en Jos
.
1
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; . 384 DELITOS CONTRA LA LIBERTAD
, : ,
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,, donnitorios; el proveedor que entra diariamente hasta la cocina, no por ello
' .
ha de creerse facultado para penetrar en el resto'de la casa. Esto tambin es
'.
entrar, puesto que se pasa de un lugar para introducirse en otro ..Lo dicho se
~ l ve muy claramente en los casos en que habiendo entrado el autor en un local
',
abierto al pblico, se introduce luego en lugares de la casa de negocio no li-
brados al acceso p(tblico.
La ley argentina no selecciona medios para la comisin de este delito y,
a diferencia de otras legislaciones, no lo agrava cuando ef autor penetra
usando violencia o intimidacin. Resultan tambin medios comunes de eje-
cucin el engao o el fraude y la clandestinidad.
Sealando que el hecho consiste en entrar, parece claro que el Cdigo ar-
gentino ha dejado fuera de la previsin legal la conducta de quienpennanece en
el lugar contra la indicacin concreta de quien tiene derecho a excluirlo (cont
Buompadre; en contra, Soler), a diferencia de otras legislaciones que prevn
expresamente el caso como incluido en los supu~tos de violacin de domici-
lio. Tampoco se configura este delito si la pem!tracin en el domi<;ilio no es total
(conf. Buompadre, Sup. Trib. Just. Ro Negro, sala Penal, causa "Torres,
Carlos A. y otro", del13!1X/1993, cit. por Dayenoff, C~ligo Penal anotado,
Buenos Aires, 2000, pg. 254). Los autores espaoles, cuyo texto legal es
igual al argentino en este punto, se pronuncian por la exclusin, al igual que
los franceses. Se trata de quien penetr sin oposicin expresa o presunta,
porque, de otro modo, el delito habra sido ya consumado al entrar. El hecho
de permanecer en el lugar puede constituir coacci6n, prevista en el artculo
1~9 bis, puesto que se obliga a otro a tolerar algo a lo que no est obligado,
stempre que medien amenazas para consumlo.
La violacin de domicil io es un delito instantneo, que se consuma al
cumplirse la accin de entrar. Es posible la tentativa.
2 -LA VOLUNTAD DE EXCLUSIN. La antijuridicidad del delito de
violacin de domicilio est dada por el hecho de que el lugar al que se pene-
.tra sea ajeno, es decir, habitado por otro. Por eso, la antijuridicidad queda
excluida cuando media el consentimiento del que tiene la facultad de dispo.
ner. La ley se refiere al que entre en morada contra la voluntad expresa o
presunta de quien tenga derecho a excluirlo. Se caracteriza as este delito
por un conflicto de voluntades, que debe ser "resuelto previamente en una
valoracin j urdica decisoria de cul ha de set' prevalen te; o al menos; si la .
del morador es o no merecedora de la especfica proteccin que la ley penal
1~ otorga frente al presunto allanador" (Quintana Ripolls). Conflictos de
este tipo son expresamente resueltos por el Cdigo en el artculo 152.
LA VIOLACIN DE DOMICILIO 385
a) El Cdigo argentino se refiere a lavoluntad presunta, a diferencia
del derogado Cdigo espaol y del italano vigente (art. 614), que aluden a
la voluntad tcita, a los que se ha observado que no es posible hablar de vo-
luntad tcita en contra del ingreso al domicilio., cuando ste se verifica igno-
rndolo el titular del derecho de exclusin, puesto que no es concebible ma-
nifestacin alguna de vOluntad existiendo ignon1ncia del hecho sobre el cual
debe versar. Al utilizarse la expresin voluntad presunta, el asentimiento o
la voluntad de oposicin pueden ser apreCiados por el autor o por el juez, es-
timando lo que el interesado habra hecho estando en conocimiento de la
real situacin. La voluntad de oposicin es expresa cuando se hace conocer
al autor por cualquier medio; es presunta, cuando el autor puede presumir
que no tiene asentimiento para entrr.
Cuando se trata de morada, la voluntad de excluir es la que rige como
norma (Sup. Corte Bs.As., J.A., t. 1959-II, pg: 669), de modo que, mientras
no haya mediado un consentimien_to expreso o tcito, se presume la volun-
tad de exclusi6n. Esta presuncin se extiende aun a los casos en que los mo-
radores se encuentran ausentes (C. Crim. Capital, L.L., t. 120, pg. 1456).
De donde se sigue que la presencia o ausencia de los moradores en el mo-
. mento del hecho carece de significado. Lo tiene, en cambio, la circunstancia
de que el lugar no est habitado, putls la falta de moradores quita al lugar el
carcter de domicilio, sinque ello cambie por obra del objeto para el cual el
lugar est destinado. Carece de todo sentido pensar en que pueda existir vo-
luntad de exclusin cuandofalta el titular de ese derecho.
Esta presuncin puede ceder ante numerosas circunstancias, entre las
que son de tomar en cuenta especialmente el parentesco, la amistad, el mo-
mento y.la hora. ..
Cuando se trata de casa de negocio, prevalece la presuncin contraria,
en Jo que se refiere a los Jugares librados al pblico; es deCir que de no ha-
berse manifestado expresamente la voluntad de exclusin, la admisin se
presume. Ello as, porque mientras no puede pensarse que quien se halla en
la intimidad de su hogar tenga la voluntad de que cualquiera pueda entrar en
l, quien abre las puertas de un local con fines lucrativos se propone, preci-
samente, que el pblico concutTa al lugar. Los sitios o dependencias exclui-
dos del acceso pblico se rigen por el principio general sealado pan\ la ~o
rada, por el que la voluntad de exclusin se presume. Lo mismo vale cuando
el hecho ha _tenido lugar en mornentos en que el negocio no est.abierto al
pblico. La jurisprudencia ha considerado que ! voluntad de exclusin se
presul1'1e tambin en la casa de negocio cuando se penetra con fines ilcitos.
b) No resulta sencillo establecer, con carcter general, a quin corres-
ponde el derecho de exclusin. No surte los efectos legales la oposicin de
386 DELITOS CONTRA LA LIBERTAD
cualquier morador, sino de quien tiene el derecho de excluir, segn el texto
expreso de la ley.
Lo comn es que varias personas ocupen un recinto y es el caso de pre-
guntarse quin tiene el derecho de exclusin. Cuando se trata de una familia,
no parece dudoso que el marido y la mujer posean en un pie de igualdad el
derecho de exclusin, que pueden ejercer personalmente o delegando su
ejercicio en cualquiera de los que con ellos habitan. El derecho de exclusin
es, pues, amplio, y puede ser ejercido porterceros, como las personas de ser-
vicio. .. . .
El derecho de admisin, en cambio, no tiene la misma amplitud, ni
puede ser ejercido de igual modo por las mismas personas y con anloga efi-
cacia. Ello se aprecia de inmediato, si se piensa que un hijo o una persona de
servicio pueden oponerse a que alguien penetre en el domicilio y su oposi-
cin es plenamente eficaz, particularmente cuando se hallan ausentes los
dueos de casa; en cambio, carece de validez el consentimiento de tales per-
sonas si el autor sabe o debe presumir que no es sa la voluntad del titular o
titulares.
La Cmara del Crimen de la Capital declar que comete violacin de
domicilio quien penetra en morada ajena aunque mediara autorizacin de la
empleada domstica, en la medida en que la accin no guardaba relacin
con las funciones que dicha persona cumpla en el domicilio (Fallos, t. V,
pg. 578; en igual sentido, L. L., t. 56, pg. 554; Corte Sup. Just. Santa Fe,
L.L., t. 54, pg. 540; en el mismo sentido, con ms casos, vase Buompadre,
op. cit., t. I, pg. 606).
Creemos que las nuevas disposiciones que rigen el matrimonio (art.
198 y ss .. del Cd. Civ., ley 23.515) impiden considerar aplicable la jurispru-
dencia segn la cual, en caso de discordancia, prevalece la opinin del ma-
rido sobre la de su mujer en punto al consentimiento (C. Crim. Capital, Fa-
llos, t. V, pg. 579), pues de ellas no se desprende ningn gnero de'
autoridad de un cnyuge sobre otro.
3 - Los SUJETOS. Sujeto activo de este delito puede ser cualquiera,
con excepcin de los funcionarios pblicos oagentes de la autoridad que ac-
ten como tales, alcanzados por la previsin del artculo !51 referida.al alla-
namiento ilegal (Rodrguez Muoz). Sujeto pasivo es la persona a quien co-
rresponde el derecho de exclusin; es decir, aquel cuya libertad resulta
atacada por el hecho.
4- LA CULPABILJDAD. La violacin de domicilio es un delito doloso.
El dolo consiste en la conciencia de que se entfa en morada ajena contra la
LA VIOLACIN DE DOMICIUO 387
voluntad de quien tiene el derecho de exclusin. Los referidos elementos
pertenecen al tipo penal, de suerte que un error, aun culpable, sobre esas exi-
gencias, excluye el dolo, y con l el delito, puesto que el Cdigo argentino
no describe figuras culposas de violacin de domicilio. En la prctica, han
de ser frecuentes los casos de error cuando medie voluntad presunta. En es-
tos supuestos, si el autor desconoce la voluntad de oposicin, no habr co-
metido el delito. Asf, por ejemplo, alguien que visita frecuentemente a un
amigo e ignora que ste se ha disgustado con l y decidido no recibirlo ms
en su casa. Rodrguez Muoz seala como hiptesis de error que excluye el
dolo los frecuentes casos de confusin de pisos.
Tambin excluye el dolo el error de derecho, que coloca al autor en lapo-
sicin mental de creerse facultado para entrar. Quintana Ripolls cita un fallo
de la jurisprudencia espaola, en el que el presunto allanado se crey con dere-
cho sobre la casa en virtud de un contrato cuya validez fue impugnada.
5- LA SUBS!DIARIEDAD. La ley indica expresamente que la pena co-
rrespondiente a la violacin de domicilio ser aplicable si no resultare otro
delito ms severamente penado.
No obstante la aparente sencillez de la frmula legal, ella no est exen-
ta de dificultades. Soler distingue casos posibles de con.currencia: a) con
disposiciones en las cuales la violacin de domicilio viene a representar un
elemento constitutivo, por ejemplo, el robo con perforacin o fractura de pa-
red, cerco, techo o piso, puerta o ventana de un lugafhabitado; b) con cual-
quier otro delito ms grave, por ejemplo, cuando se comete violacin de do-
micilio y, dentro del domicilio, lesiones graves, violacin, etctera; e) con
otra'infraccin que est reprimida con pena menor. Respecto de los supues-
tos enunciados en a), es obvio, dice Soler, que la pena del artculo !50 no
puede ser aplicada, porque ello vulnerara el principio non bis in dem, y
agregamos nosotros que la ley nada necesitaba decir para que la concurren-
cia funcionara de ese modo. Para los supuestos contenidos en b), piensa di-
cho autor que de las opiniones divergentes que ven en ellos concurso ideal o
real, debe preferirse la segunda, puesto que, de otro modo, resultara que la
violacin de domicilio desaparece cuando se comete un delito ms grave y
se mantiene frente a cualquier otro igual o menor (concord con esta posi-
cin la Cmara del Crimen de la Capital, en un caso en que el autor no viol
el domicilio para matar y luego llev a cabo esa accin porque encontr al
occiso en el interior y sospech que mantena relaciones ntimas con su ex
concubina [sala 5', causa "Rivero, J. A.", dell7/V/1983]). Al referirse a la.
concurrencia con hechos castigados con pena menor (supuesto e]), llega a la
~"\(!nc:lusin de que sta debe ser resuelta aplicando la teora del concurso de
,,,
'i'
.
388 DELITOS CONTRA LA LIBERTAD
delitos. Partamos de la conocida frase de Alimena, segn la cual la violacin
de domicilio, como fin en s misma, slo la cometen los nios y los locos.
Hecha esta afirmacin, que la prctica se encarga de confirmar, parece lgi-
co que la ley slo ha podido referirse a los delitos que resulten de la propia
violacin de domicilio, exigencia que aparece nsita en la frase "si no resul-
tare otro delito ms severamente penado", contenida en el artfculo 150. Es
decir que se contempla un caso de subsidiariedad relativa, en el que la ab-
sorcin slo juega cuando el otro hecho es ms grave. Si la ley nada dijera,
la absorcin procedera, tanto para los delitos penados ms severamente
como para los amenazados con pena menor, porque una de las caractersti-
cas del concurso de leyes es, precisamente, prescindir de la gravedad de las
penas y aplicar solamente la que cotTesponde al tipo que es objeto de una co-
tTecta adecuacin. Con la indicacin legal contenida en el artculo 150, no
rigen en el caso los principios generales del concurso aparente de figuras,
quedando reducida la absorcin nicamente a casos de delitos castigados con
pena mayor, aplicndose en los dems las normas del concurso.
III. El allanamiento ilegal
En el artculo 151 del Cdigo Penal argentino se amenaza con la mis-
ma pena de la violacin de domicilio e inhabilitacin especial de seis meses
a dos aos al funcionario pblico o agente de la autoridad que allanare un
domicilio sin las formalidades prescriptas por la ley o fuera de los casos
que ella determina.
1 - LA MATERIALIDAD consiste en allanar un domicilio. El trmino
allanar, empleado por la ley especficamente para describir la accin en este
caso, tiene el mismo significado que el verbo entrar, utilizado en la figura
bsica del artculo !50. El delito se consuma en el momento de penetrar al
domicilio, y es posible la tentativa.
Vale para el allanamiento ilegtimo todo lo referente a la nocin que
hemos dado de domicilio, al igual que la indiferencia legal hacia los medios
empleados, en tanto que ellos no alcancen a configurar otro delito.
2 - Los SUJETOS. Sujeto activo debe ser un funcionario pblico o
agente de autoridad. Por funcionario pblico se designa a todo el que parti-
cipa accidental o permanentemente del ejercicio de funciones pblicas, sea
por eleccin popular o por nombramiento de la autoridad competente (art.
77, Cd. Pen.). De acuerdo con esta interpretacin legal, el agente de auto-
ridad a que se refiere el artculo es tambin un funcionario pblico (Gmez).
LA VIOLACIN DE DOMICILIO 389
Tales personas han de haber actuado abusando de sus funciones, de manera tal
que la sola condicin de funcionario en el autor del hecho ~o transfm:ma la
violacin de domicilio en allanamiento ilegal. Son ambas CII'CUnstanctas las
que dan a este delito la caracterstica diferencial ylas que han motivado que
en alguno de los mtecedentes nacionales y en la legislacin comparada
sea tratado como delito de los funcionarios pblicos en el ejercicio de sus
funciones.
3 - LA ANTIJURIDICIDAD del hecho est indicada por la ley con los
trminos allanar un domicilio sin/as formalidades prescriptas por la. ley o
fuera de los casos que ella determina. Se trata de la violacin de las exigen-
cas de forma o de fondo.
Se dir que el allanamiento ha tenido lugar sin las formalidades pres-
criptas, cuando no obstante ser procedente la medida en el caso, ella se ha
cumplido sin observar los requisitos legales correspondientes. As, por
ejemplo, un individuo es acusado ante la justicia de instruccin de un hecho
delictuoso; el juez encuentra motivos suficientes para disponer el allana-
miento de su domicilio; pero en lugar de remitir la orden escrita cotTespon-
diente, encomienda la actuacin telefnicamente a la polica y sta realiza el
procedimiento.
Fuera de los casos de excepcin que ms abajo se sealan, el allana-
miento slo procede de acuerdo con las prescripciones contenidas en los
Cdigos de Procedimientos. Estos textos legales regulan la materia, impo-
. niendo requisitos, que constituyen formalidades prescriptas por la ley, Y
cuya inobservancia torna la entrada en un domicilio por parte de un funcio-
nario en allanamiento ilegal. Tales formalidades son, en trminos generales,
las siguientes: siempre que el juez no efecte personalmente la diligencia
sta debe ser delegada a travs de una orden escrita o bajo ciertas condicio-
nes por medios electrnicos; salvo casos urgentsimos, el allanamiento de
casa habitada debe efectuarse de da; esta regla no rige para oficinas admi-
nistrativas, establecimientos de reunin o recreo; las rdenes de allanamien-
to deben notificarse al principal de la casa, local u oficina o a su sustituto;
excepcionalmente, estn previstos allanamientos sin orden judicial previa
por razones de extrema necesidad. En el Cdigo Procesal P\enal de la Na-
cin, los requisitos surgen de los artculos 224 a 229.
El allanamiento es ilegal por haberse realizado fuera de los casos que
la lev determina, es decir, cuando se da la orden de allanamiento o se realiza
el p1:ocedimiento sin haber motivo legal para ello. Ejemplo: un funcionario
policial realiza un allanamiento de morada sin orden de autoridad compe-
tente y fuera de los casos de excepcin en que se procede sin dicha orden.

390 DELITOS CONTRA LA LIBERTAD
Los Cdigos de Procedimientos confieren excepcionalmente a la
autoridad policial, por estrictas razones de necesidad, la facultad de alla-
nar sin previa orden judicial escrita. As, el Cdigo Procesal Penal de la Na-
cin (ley 23.984), luego de disponer que el juez puede, por auto fundado,
ordenar el registro de un lugar en el que pueda efectuarse la detencin del
imputado o encontrarse cosas pertinentes al delito hacindose personal-
mente presente o delegando, por orden escrita, la diligencia en funciona-
rios de la polica (art. 224), aclara: No obstante lo dispuesto en los artcu-
los anteriores, la polica podr proceder al allanamiento de morada sin
previa orden judicial cuando:
1) Por incendio, explosin, inundacin u otro estrago se hallare ame-
nazada la vida de los habitantes o la propiedad.
2) Se denunciare que personas extra;ias han sido vistas m-ientras se
introducfan en una casa o local, con indicios mCmlfiestos de ir a cometer un
delito.
3") Seintroduzca en una casa o local algn imputado de delito a quien
se persigue para su aprehensin.
4) VC?ces provenientes de una casa o local anunciaren que. all se est
cometiendo un delito o pidan socorro (art. 227).
5") Se tenga sospechasfimdadas de que en una casa o local se encuen-
tra la vctima de una privacin ilegal de la libertad y corra peligro inminen-
te su vida o integridad fsica (art. 34, inc. 7" del Cdigo Penal de la Nacin).
El representante del Ministerio Pblico Fiscal deber autorizar la diligen-
cia y ser necesaria su presencia en el lugar.
El consentimiento del interesado, prestado con los requisitos necesa-
rios, tiene plena eficacia (en contra, Guillermo A. C. Ledesma, "El consen-
timiento~ para el allanamiento del domicilfo", L. L., del l O/lii/l992, pues en-
tiende que las directivas constitucionales estn dirigidas a la autoridad en
beneficio de los habitantes de la Nacin, quienes no tienen la facultad de
cancelarlas). La ley procesal nacional slo considera viable el consenti-
miento del interesado respecto del allanamiento practicado luego de la cada
del sol: "Sin embargo, se podr proceder a cualquier hora cuando el intere-
sado o su representante la consienta", peo,pr;escinde de esa autorizacin
"en los casos sumamente grave.s y urgentes, o cuando pe.ligre el orden pbli-
co" (a1t. 224).
4 -LA CULPABILIDAD. El allanamiento ilegal es un delito doloso, y el
dolo consiste en el conocimiento de que se penetra e~!lUn domicilio ilegti-
mamente. La ignorancia y el eiTOr, aun culpables, tornri l hecho impune
por ausencia de tipo culposo.
LA VIOLACIN DE DOMICILIO 391
JV. Las justificaciones particulares
El artculo 152 determina: Las disposiciones de los artculos anterio-
res no se aplicarn al que entrare en los sitios expresad~s, para evhit~~ un
1 1
mal grave as( mis~?Zo~ a lqs moradores. o a un terc~r~, m a. qu~ .o lcrere
.para cumplir un deber de humanidad o presta~ ~uxzlw a lajustz~w.
Se ha discutido la naturaleza y aun la utihdad de estas ex zmentesde
pena. No resulta posible aceptar la tesis que v~ en_ ellas causas de excluszn
deJa culpabilidad, puesto que se trata de autonzaciOnes legales, en las qu~ el
autor n<tobra baJ? la acci~ de ~ing~na caus~ de mcu!pabd1dad y se ~1ot1va
normalmente, de acuerdo con sztuacwnes objetivas. Para qUienes la dzspos!-
cin resulta superflua, se superpondra con la justificante genrica de estado
de necesidad (art. 34, inc. 3', Cd. Pen.) o bien resulta inaplicable con la la-
titud que ha sido prevista, puesto que conduce a extremos inadmisibles, de-
bindose requerir prcticamente los mismos elementos que para el estado
de necesidad genrica. . . . ..
El criterio correcto es el que ve en estas s1tuac10nes casos de JUStifica-
cin legal (Gmez, Molinario, Jimnez de Asa). La fundamentacin de es-
tas eximentes de pena no es idntica en los tres supuestos contemplados en
el artculo 152,
Cuando se penetra en un domicilio para evitar un malgrave a s ~nis
mo1 a los moradores o a un tercero, la similitud con el estado de necesidad
salta a la vista. Pero ambas justificantes no se superponen. En cuanto al mal
que se quiere evitar, se suprimen en el artculo 152 dos de los; requisit~s exi-
gidos para el estado de necesidad en la norma general del artzculo 34,_ mc1so
3': _que el mal que se trata de evitar sea inminente y que el autor haya s1d? ex-
trao a l. En la justificante pmticular, ha de entenderse por malla leszn a
un bien jurdco que el sujeto no est obligado a soportar, y slo se reqmere
que el mal sea grave, con prescidencia de su naturaleza. ~oler~ para mos~rar
la diferencia con el estado de necesidad, pone estos dos eJemplos: un SUjeto
agrede y hiere a otro, y ste, ya herido, persigue al agresor, a pesar de haber
cesado en su ataque. El perseguido se refugia en una casa. No hay estado de
necesidad, porque quiere librarse de una situacin de peligro a la que no ha
sido extrao (art. 34, inc. 3', Cd. Pen.); pero el sujeto no est obligado a de-
jarse matar, aunque su hecho sea punible como lesiones, porque ~1 pe;segui-
dor intenta cometer un hecho que es, a su vez, pumble. En cambw, SI supo-
nemos que un agente persigue a un pr.fugo (no ya en flagrancia o cuasi
flagrancia, porque esta hiptesis es expresa en el art. 151) y ste se refu-
gia eti una casa ajena, comete violacin de domicilio, porque el age1:te ~um
ple con un deber para cuyo desempeo puede emplear la fuerza, YSI bzen el
392 DELITOS CONTRA LA LIBERTAD
prfugo no es punible por la fuga, soporta jurdicamente Jos efectos de su
desobediencia y comete violacin de domicilio.
Por otra parte, la ley resuelve aquf expresamente el valor relativo de los
bienes que son objeto de ataque por el mal grave que se persigue evitar y por
la entrada en domicilio ajeno, dando prevalencia al primero.
La jurisprudencia ha requerido, en general, motivos lfcitos de parte de
quien penetra en un domicilio, para que le sea aplicable la eximente que
consideramos. As, ha declarado que no procede cuando el hecho se ejecuta
para eludir la persecucin por un delito cometido (C. Crim. Capital, Fallos,
t. II, pgs. 463 y 464; Sup. Corte Just. Tucumn, L.L., t. 16, pg. 786; C.
Crim. Capital, sala 5', causa "Pugliese, P.", del 1Ilf 1988). Sin embargo, se
acept la legitimidad del ingreso cuando de las circunstancias que rodeaban
al hecho resultaba la suposicin razonable de que se encontraba en grave pe-
ligro la vida del perseguido (J.A., t. 1943-IV, pg. 189).
Las otras hiptesis que eximen de pena en el artculo !52 se alejan bas-
tante de las situaciones de necesidad y encuentran su fundamento en otros
motivos.
Cuando se penetra en domicilio ajeno para cumplir un deber de huma-
nidad, la norma est dando en el enunciado mismo el fundamento de la jus-
tificante._Se trata de situaciones en que lo comn ser prestar ayuda o auxi-
lio a los habitantes del domicilio al que se entra.
Por ltimo, el hecho es Jfcito cuando se realiza para prestar auxilio a la
justicia. La hiptesis alcanza tanto a los funcionarios como a los particula-
res. El caso comn ser el del delincuente sorprendido in fraganti.
Aun cuando hemos seiialado que se trata de situaciones objetivas, lo
que la ley requiere es que la accin se realice para cumplir algunos de los fi-
nes sealados. Bastar, pues, para la exencin de pena, la creencia razonable
de que se obra en una situacin en la que concurre alguna de las situaciones
enunciadas en el artculo !52.
CAPTULO lii
VIOLACIN DE SECRETOS
J. Conceptos y antecedentes
l. La proteccin penal del secreto revela una evolucin jurdica que al-
canza la esfera de los derechos ms ntimos que forman parte del bien jur-
dico de la libertad. Se explica as que el origen histrico de la proteccin pe-
nal del secreto no aparezcamuy claro.
VIOLACIN DE SECRETOS 393
Se cita a menudo la frase de Cicern que equipara la violacin de la co-
rrespondencia privada a un crimen de le~a hum~n.idad, pero pareciera q~e
ella ha de ser atribuida ms a una expresin retonca que a una afnma:own
apoyada en disposiciones legales. En el derecho romano, se comprendta en
el falswn la apertura indebida de los testamentos. Pero es en Francta, en el
ao 1724, a travs de una declaracin real, donde los autores encuentran el
primer precedente de la violacin de conespondencia, el ~ue aparece refen-
do a Jos encargados del servicio de posta (Garraud). El mas claro pronuncta-
miento aparece en el decreto de la Asamblea Constituyente francesa del
14/V!II/1790, que declar "inviolable, bajo ningn pretexto, el secreto de
las cartas, ni por las corporaciones ni por los individuos". Corresy~nde al
Cdigo Napolen haber puesto bajo proieccin penal~ sec;eto medico. En
el Cdigo espaol de 1822 se amenazaba con pena la. vwlacin de la corres-
pondencia realizada por los particulares y la revela?tn por stos de los se-
cretos que les hubieran sido confiados (Cuello Calon). .
2. En Ja Repblica Argentina, la amplitud de la proteccin del secreto
de la correspondencia epistolar y los papeles priva~?s est r~sp~ldad.a P?r la
Constitucin Nacional, cuyo artculo 18 declara: El domicilio e~ znvzola-
ble como tambin la correspondencia epistolar y los papeles pnvados; Y
un~ ley determinar en qu casos y con qu justificativos podr procederse
a su allanamieJ?.tO y ocupacin". .
El Proyecto de Tejedor, siguiendo al Cdigo espaol, castigaba al que
se apoderare de papeles o cartas de otro o revelare los secretos que conte~
gan. La pena es menor si el autor se impusiere de Jos secretos, aunque no hi-
ciere revelacin de stos.
3. Sistema del C6digo. En el captulo de la violacin de secretos, co-
;respondiente al titulo de los delitos contra la libertad, el Cdigo c?ntiene
los tipos siguientes: a) violacin de correspondencta; b) apoderanuento de
correspondencia y papeles privados; e) supresi? o desvo de c?rresponden-
cia; d) publicacin o comunicacin del contemdo; ~) agravac.In por ser el
autor empleado de correos y telgrafos; f) publicacin md~btda de corr~s
poridencia; g) revelacin del secreto profesional; h) revelacin de ~ctuaciO
nes secretas; i) acceso ilegtimo a un banco de datos personales; J) revela-
cin de infonnacin registrada en un banco de datos personal.es. .
La ley 24.766 extendi la proteccin del secreto al mbito comerctal,
sanclonando la violacin de la confidencialidad sobre informacin de ~sa
naturaleza con la pena establecida para la violacin de secretos del Cdtgo
Penal y la ley 25.3261a hizo extensiva a todo tipo de dato~ person~les "asen-
tados en archivos, registros, bancos de datos, u otros medios tcmcos ~e tra-
tamiento de datos, sean stos pblicos, o privados destinados a dar mfor-
mes", con el fin de "garantizar el derecho al honor y a la intimidad de las
 394 DELITOS CONTRA LA LIBERTAD
personas, as como tambin el acceso a la informacin que sobre las mismas
se registre, de conformidad a lo establecido en el artculo 43, ptTafo tercero
de la Constitucin Nacional" (art. 1').Dicha ley incorpor al Cdigo Penal
el artculo 157 bis.
4. Las acciones penales. Por disposicin del artculo 73, las accione~
q~1e nacen de los delitos contenidos en este captulo son privadas, con excep-
crn de las que emanan de las figuras prescriptas en los artculos !54 y 157.
ll. Violacin, apoderam.ie:zto y desvfo de correspondencia
La primera hiptesis prevista en el mtculo 153 del Cdigo Penal ar-
gentmo, que establece pena de prisin de quince das a seis meses, consiste
en abrir indebidamente una carta, un pliego cerrado o un despacho telegr-
fico, telefnico o de otra naturaleza que no le est dirigido. Tambin limita-
do a la correspondencia, se prev el supuesto de quien suprimiere o desviare
de su destiiw una correspondencia que no le est dirigida.
. El apoderamiento est previsto con mayores alcances, puesto que se
castiga al que se c;poderare lndebidamente de una carta, de un pliego, de un
despacho pde otro papel privado, aunque no est cerrado.
A) APERTURA DE CORRESPONDENCIA. La primera conducta punible,
en el orden de la ley, consiste en abrir indebidamente una carta, un pliego
cerrado o un despacho telegrfico, telefnico o de otra naturaleza, que no le
est dirigido al autor.
l. La accin consiste en abrir la carta o pliego, por lo que es presu-
puesto de esta modalidad del delito que estn cetTados, debiendo entenderse
que lo est todo papel que haya sido dispuesto de modo que sea necesario algo
ms que el simple desdoblamiento para que su texto se ofrezca a la vista; poco
rmpotta que la apertura requiera romper l sobre o el pliego, o que tal actividad
no sea necesari_a; queda as fijada la amplitud de la proteccin legal, que com-
pre~de todo phego en el que se contempla una escritura que su autor no haya
destmado a la lectura de cualquiera, propsito ~ueplle.de exteriorizarse a travs
de un lacre, la utilizacin de goma, broches metlicos; etctera. Es suficien-
te que se abra para consumar el delito; no resulta necesario que el autor se
in;ponga de su contenido; si lo hace, el hecho encuadra en la misma previ-
swn, mrentras que no lo comunique a otro o lo publique, hiptesis prevista
con mayor sancin en el segundo piTafo del artculo !53.
La ley se refiere a una carta, pliego, etct~ra, que no le est dirigida al
autor.
La direccin de la correspondencia resulta de lo consonado
b
en su ex-
tenor o de la entrega a alguien con determinado destino. El destino subsiste
VIOLACIN DE SECRETOS 395
aun cuando el destinatario haya muerto o sea imaginario, porque lo que carac-
teriza el tipo es que la carta no est dirigida al autor y porque no hay razn para
que el secreto del remitente quede excluido de la tutela legaL Por lo dems, no
es preciso que el pliego contenga realmente un secreto, porque lo que la ley tu-
tela es el derecho al secreto (C. Crim. Capital, LL, t. 25, pg. 912).
2. Objeto material de este delito puede ser una carta, un pliego cerrado
o un despacho telegrfico, telefnico o de otra naturaleza. No lo es una en-
comienda, pues no contiene comunicacin de ideas, sentimientos, propsi-
tos o noticias (C. Fed. Capital, sala 2', causa "Darda, Luis", del SN/1984).
Tampoco el continente de la carta o pliego cetTado, como, por ejemplo, una
saca de cotTeo, que slo podra constituir apoderamiento, supresin o desvo
si se dieran esas ac9iones tpicas respecto de alguno de los objetos citados.
Por carta ha de entenderse todo pliego introducido en un sobre, y re-
sulta indiferente d pr\.tcdimiento empleado para su envo, sea que se haga
por cotTeo, por mensajero, o aun personalmente. Pliego cerrado es aquel
que est doblado sobre s mismo, y de ese modo no puede ser abierto sin for-
zar su apertura. En otros tiempos, ms que hoy, las noticias ms importantes
se transmitfan en pliego cerrado; sin embargo, se siguen empleando de plie-
gos con los bordes engomados, que son, al mismo tiempo, carta y sobre.
Despacho telegrfico es el telegrama corriente, si bien no es forzoso que
est escrito en los fotTllularios comunes. Por despacho telefnico no ha de
entenderse una conversacin telefnica, pues no se ve cmo podra proce-
derse a su apertura; se refiere la ley a un pliego escrito en el que se comuni-
que una noticia o llamado transmitido por telfono, procedimiento comn
en los hoteles cuando el destinatario se halla ausente en el momento de la
comunicacin. Por lo dems, tiene razn AguitTe Obarrio, cuando seala
que la expresin cobr sentido con la difundida remisin telefnica de fac-
smiles (fax) de documentos o notas (Molinario-Aguirre ObatTio, Los deli-
tos, cit., t. II, pg. 112, nota 7).
El despacho puede ser de otra naturaleza, con lo que la ley ha querido
significar la amplia proteccin al bien jurdico protegido. Queda as com-
prendida, tambin, la grabacin fonogrfica, cuando se la utiliza como un
medio para comunicarse. El hecho se comete al abrir el sobre o envoltura
que contenga la grabacin, y no al grabar una conversacin, como errnea-
mente se ha sostenido alguna vez. En esta expresin tambin est compren-
dida la apertura de un correo electrnico o e-mail no dirigido al autor. Ello
as, porque pese a que su soporte es una computadora, goza de todas las ca-
ractersticas de una correspondencia o despacho escrito, amparados por la
ley. Es que, en efecto, para abrir un e-mail es necesario no slo entrar a una
. comput:1.dora ajena o compartida, sino tambin recurrir. generalmente, a una

396 DEUTOS CONTRA LA LIBERTAD
c~ave que protege esa fonna de comunicacin privada. Por otra parte, el ar-
trculo 2' de la ley 24.766, relativa a la confidencialidad sobre infonnacin co-
mercial, establece que ella se aplicar "a la infonnacin que conste en ... medios
electrnicos o magnticos, discos, pticos, microfilmes, pelculas u otros ele-
mentos similares" (con f. Carlos Creus, "El miedo a la analoga y la creacin
de 'vacos' de punibilidad en la legislacin penal", J.A., 27/X/1999, n' 6165
pg. 2; C. Crim. Capital, sala 6', causa "Lanata, Jorge", del 4/IIV 1999, co~
nota en contrario de Marcelo Alfredo Riquert, LL, Suplemento de Derecho
Constitucional dei8/IX/1999, pg. 10; vid. el fallo L.L., t. 1999-C, pg. 458;
tambrn C. Cnm. Caprtal, sala 1', "Grimberg, Alfredo H.", delll/ll/2003).
3. La ilegitimidad de la accin ect determinada por el hecho de que lacar-
ta, pliego, etctera, no le est dirigida al autor, lo cual hace que la apertura se
haga "indebidamente", segn los tm1inos empleados en el artculo !53.
La ex.cepcin. est dada por la apertura legal de la conespondencia: por
?rden del JUez de mstrucctn, en los casos en que la ley lo autoriza; por el
JUez de comerciO, en la declaracin de quiebra en ciertos casos; cuando es
efectuada por el padre o tutor en ejercicio de la patria potestad o la tutela, y,
en general, en todos los casos alcanzados por la previsin del artculo 18 de
la Constitucin NaciOnal.
. Un tema interes~nte se. vincula con la facultad de los cnyuges para
abnr 1a conespondencta rermtida al otro. Para Molinario-Aguirre ObatTio la
respue~ta ~~afirmativa. Consideran que tanto el esposo como la esposa se
hallan Jundrcamente facultados para enterarse del contenido de la corres-
pondencia dirigida a sus respectivos cnyuges sobre la base de la confianza
ycomunidad de intereses que el vnculo matrimonial comporta (Los delitos,
w., t. !!, pg. !14, nota 9, con cita de Canara, quien consideraba que era in-
dtsc~ttble el derecho del marido a imponerse del contenido de la conespon-
dencm que le estaba dirigida a su mujer [Programma, 1636] y de Florin,
par~ qt~~en.este derech? era excepcionalmente aplicable al caso de que el
mandotuvte~a presuncwnes acerca de la infidelidad de su cnyuge [Delitti
contra Ii senmmento religioso e la piet del defimti. Delitt contra la libert
individual, pg. 428]). No podemos participar de ese criterio. Por el contra-
rio . compartimos con Gmez la opinin de que esa posicin implicara au-
tortzar, como J cito. el espionaje conyugal y conspirar, en consecuencia,
contra la dignidad del matrimonio, cuyo fundamento ms slido se halla en
e~ respeto que se deben redprocamente los esposos. Agregamos a ello que el
vmculo del matnmomo acarrea derechos y obligaciones mutuas, entre las.
cuales se encuentran algunas que reducen el mbito de libertad del otro cn-
y~ge.' como el deber de fidelidad, asistencia y otros, sin que ello acanee la
perdtda de derechos que no estn expresamente previstos como obligacio-
VIOLACIN DE SECRETOS 397
nes en la ley civil, como en este caso sera el recinto de intimidad personal
que protege la intangibilidad de la conespondencia., . . .
La apertura legtima de la correspondencia es atprca. El consenttmten-
to tiene plena eficacia, sea que lo otorgue el remitente, sea que provenga del
destinatario.
4. La culpabilidad. El delito que nos ocupa es doloso y el dolo consiste en
la conciencia del que obra de. estar abriendo sin derecho una pieza de corres-
pondencia dirigida a un tercero. El error sobre ambas circunstancias ~que
rer abrir y hacerlo sin derecho- o acerca de una de ellas excluye el dolo Y
con l el delito, pues no son punibles las conductas culposas.
La figura no contiene ninguna exigencia subjetiva particular, Y aun
cuando ordinariamente el propsito perseguido por el autor, que otras ieye"
sealan, sea el de tomar conocimiento del contenido, ya dijimos que tal cosa
no es necesaria para la consumacin del delito.
B) APODERAMIENTO DE CORRESPONDENCIA. El segundo supuesto
previsto en el artculo 153 del Cdigo, castigado con la misma pena q~e el
anterior, consiste en apoderarse indebidamente de una carta, ~~e un pltego,
de un despacho o de otro papel privado, aunque no esr cerrado .
Puestas en parangn esta modalidad y la de apertura de corresponden-
cia que acabamos de ver, se pueden sealar dos diferencias en el aspecto ~b
jetivo que son consecuencia la una de la otra: la accin que en aquel dehto
es abrir, en ste es apoderarse; no es requisito del tipo que ja carta o cual-
quier otro de los papeles a que la norma se refiere est cenado, puede tam-
bin estar abierto.
1. La accin consiste en apoderarse del papel de que se trate. La expre-
sin apoderarse, objetivamente, equivale a la del hurto, en cuanto es necesa-
rio que el sujeto tome materialmente el documento; sin apoderamiento no
hay delito. La lectura del papel escrito por abuso de confianza, v.gr., no
constituye este delito. Sin embargo, es bastante ms amplia la expresin en
ms de un aspecto: a los efectos del apoderamiento de correspondencia, no
es preciso que el autor tome el papel con el propsito de quitarlo del poder
del dueo; tambin la retencin por un tiempo prolongado configura la es-
pecie. En segundo lugar, apoderarse comprende aqu tambin el traspaso lo-
grado mediante engao o fraude (conf. Cuello Caln, refirindose a cartas
retiradas ilegtimamente del correo y a cartas o papeles encontrados en la
calle). La carta no debe estar dirigida al autor.
2. Objeto material del apoderamiento de correspondencia puede ser
una carta, un pliego, un despacho u otro papel privado. La enumeracin es
ms amplia que para la apertura, lo que resulta consecuencia lgica de supri-
398 DELITOS CONTRA LA LIBERTAD
mirse aqu la exigencia de que se trate de papeles cerrados. La referencia a
papeles privados alude a papeles escritos (Oderigo) y comprende los facs-
miles; comunicaciones bancarias, tales como resmenes de cuenta COITien-
te; agendas; diarios ntimos; etctera. No es necesario que ninguno de esos
objetos materiales est cerrado. ':Aunque no est cerrado", dice la ley. Estn
excluidas las fotografas (C. Crim. Capital, J.A., t. 38, pg. 1249). Sin em-
bargo, si stas contuvieren un mensaje, como OCUlTe con las postales, esta-
ran comprendidas en el tipo. No se subsume en esta disposicin la accin
de imprimir un mensaje de cotTeo electrnico, desde que no se priva, a quien
lo recibi, de la lectura del mensaje. Slo configurara el delito que prev el
artculo 153, in fine, del Cdigo, si el autor comunicara a otro su contenido
o lo publicara. Asimismo, podra tipificar el delito del artculo !55, si el he-
cho causara o pudiera causar perjuicio a terceros.
3. La ley seala, lo mismo que para la ape1tura de correspondencia, que
el apoderamiento sea indebido. En esto radica la ilicitud de la conducta pu-
nible y valen para este caso las consideraciones hechas al ocuparnos de la
apertura de conespondencia (supra, apartado A], 3). No justifica la sustrac-
cin de la CO!Tespondencia o papel privado el hecho de que el autor pretenda
hacerla valer como prueba enjuicio (conf. C. Crim. Capital, sala 5', "Guti-
rrez, A.", del 9/IV/1985, en relacin con una demanda laboral).
4. El delito de apoderamiento de correspondencia es doloso. No se re-
quieren propsitos determinados.
5. El apoderamiento de alguno de los objetos materiales de esta figura,
si carece de valor por s mismo o como objeto de cambio, desplaza por espe-
cialidad al hmto o a la apropiacin indebida. Cuando el contenido de la co-
nespondencia, en cambio, tiene alguno de esos valores, como si se violara
conespondencia en cuyo interior hay cheques para su cobro del os que el au-
tor se apodera, se discute la forma de concunencia de las figuras. Segn
nuestro modo de ver hay concurso ideal entre ellas, pues se trata, de acuerdo
con el mtculo 54 del Cdigo Penal, de un hecho que cae bajo ms de una
sancin penal (conf. C. Fed. Capital, sala 2', "Manzella, A. H.", de
5/111Jl.981,J.A., t. 1982-II, pg. 463, cit. por D'Alessio y colab.; en contra,
considerando que en ese caso existe concurso real, C. Fed. Capital, E.D.,
t. 2, pg. 92; C. Fed. San Mmtn, "Milln, Miguel H. y otros", del
29/VIIJI991, ambas cit. por Romero Villanueva).
C) SUPRESIN O DESVO DE CORRESPONDENCIA. La ltima hipte-
sis contenida en el primer pnafo del artculo 153 del Cdigo castiga al
que suprimiere o desviare de su destino_ una COlTespondencia que no le
est dirigida.
VIOLACIN DE SECRETOS 399
1. La accin consiste en suprimir o desviar la correspondencia, es d~cir,
en impedir que llegue a su destino o en retard~r ~u lleg<~ia, por taks med1os.
Por tanto, no ha de entenderse que supnm~r s1gmfica destruir, pue~ no
es la pieza de ~orresp9nd~_11c,~'Io que se suprime, sino su entrega al destma-
tario. La destruccin con'stituirsupresin, pero sta no supone aqulla.
Dentro de la hiptesis de supresin de conespondencia puede caer tambin,
en ciertos casos, el apoderamiento antes visto. Se suprime l~ :orresp~nden
cia echndola a un canasto, tirndola entre otros papeles VIeJOS, deJandola
en un lugar donde se sabe que no se la encontrar, etctera. pudiendo la carta
0 pliego mantenerse sin embargo intacta a travs de .m~cho tlemp~.
Desviar la conespondencia es darle un curso d1stmto al quet1ene des-
tinado. De ello se sigue que este delito slo puede cometerse mientras la c~r
ta est en curso. Ejemplo: una criada desea que la seora de lacas~ no rec1ba
determinada carta o, inversamente, la seora no desea q'l:le la rectba la cna-
da, y la interesada manifiesta al cartero que la destinataria se ha mudado a t~l
calle y tal nmero; en este ltimo lugar, la carta ser devuelta y luego remi-
tida a su destinatario, si la misiva lo seala, o, en caso contrano, deposttada
en el coneo a la espera de que la reclame el interesado.
2. La ley habla aqu, simplemente, d cone_sponde~cia, co~ lo cual la
determinacin del objeto debe hacerse con el cnteno mas ampho pos1ble,
siendo indistinto que est abie1ta o cerrada (S~ler, Daz, N?ez, eus). Es-
tn comprendidos entre Jos objetos de este dehto Jos mensaJes. env1ados por
fax o por coneo electrnico que son susceptibles de ser supnm1dos o desvm-
dos. Expresamente requiere el texto del artculo 153 que la carta no le est.
dirigida al autor, para fijar as la ilicitud del hecho. Parece superflua esta exl-
gericia;pero no lo es del todo. No es poco frecuente el desv10. de conespon-
dencia dirigida al mismo autor del hecho, acto que suele reahzarse para ne-
gar que se ha recibido una citacin o notificacin .. En tales casos no se
cometer el delito aqu previsto. por falta de adecuac1n al t1po penal, pues
no se trata de una carta que no le est dirigida al autor.
D) COMUNICACIN O PUBLICACIN DEL CONTENIDO. En el segundo
prrafo del artfculo-153 se fija la pena ms ekvada-prisin de.un mes a un
ao-- para el caso de que el culpable comumcare a otro o publ1care el con-
tenido de la carta, escrito o despacho.
El texto legal, al emplear la expresin si el culpable, da a entender que
se refiere al autor de alguno de los hechos que contiene en la primera parte
el artculo, y que hemos considerado en A), B) y C). Vimos all que l~~ccin
puede ir desde la simple apertura del pliego o carta, hasta la 1mpos1c1n. de
su contenido, y si bien esto ltimo no es indispensable para la c?nfigurac1n
del delito, tampoco da Jugar a la adecuacin del hecho a otrn figura.

400 E>EUTOS CONTRA LA LIBERTAD
Ese segundo paso -imponerse del contenido- es un presupuesto in-
dispensable para la comisin del delito que ahora nos ocupa, pues no se ve
cmo podria darse a conocer a un tercero o a publicidad el contenido de una
carta o pliego que no se conoce. De otra parte, si se transmite el contenido,
que ha sido conocido por una via distinta de las determinadas por la ley en la
primera parte del articulo, no se podr hablar de culpable. Estos razona-
mientos nos llevan a la conclusin de que slo ser aplicable la pena f\iada
en la segunda parte del artculo !53, cuando el autor se haya impuesto del
contenido que comunica a terceros o da a publicidad valindose de uno de
los medios sancionados en la primera parte de la disposicin.
Del modo como la agravante est redactada, no se requiere que la co-
municacin a otro o publicacin del contenido de la carta se haga en lugar
distinto de aquel en que se comete el hecho bsico. Sin embargo, relacionan-
do el momento consumativo de las figuras bsicas y el de la forma cualificada
resulta inconciliable la comisin en un mismo acto, porque, para comunicar
el contenido de un papel cualquiera, es preciso conocerlo, y tal conocimien-
to no se puede alcanzar abrindolo, apoderndose de l o suprimindolo, y el alcance de la norma a cualquier empleado, sin que sea necesario que tenga
menos an desvindolo. Quien lee el papel en voz alta ante otras personas,
comunica su contenido, pero el delito bsico ya qued consumado antes, al
abrir la carta o pliego o al apoderarse de l. La lectura por el autor es un he-
cho posterior a la consumacin.
Es evidente que el objeto material del delito, aunque parece circuns-
cripto a las cartas, escritos o despachos, resulta meramente ejemplificativo y
comprende a todos los referidos con anterioridad, incluidos los facsmiles y
los mensajes de correo electrnico.
La actividad prevista en la modalidad cualificada del segundo prrafo
del artculo !53 es dolosa. Basta el dolo.eventual.
Ill. Agravante de la violacin de correspondencia
por la calidad del autor
En el articulo !54 se contempla la conducta ms severamente penada
del capitulo de la violacin de secretos. El motivo de tal severidad radica en
el hecho de que el autor es un empleado de correos o telgrafos que comete
el delito abusando de su empleo. No puede decirse que esta figura constitu-
ya una modalidad agravada de las del artculo 153, porque no se trata de
agregar a la figura bsica circunstancias con las cuales se caracteriza el tipo
cualificado, sino que se describen conductas distintas de las previstas para
los particulares. El texto de la disposicin es el siguiente: Serd reprimido
(On prisin de uno a cuatro aos, el empleado de correos o telgrafos que,
\,
401
VIOLACIN DE SECRETOS
abusando de su empleo, se apoderare de 1ma carta, de un pliego, de un tele-
grama o de otra pieza de correspondencia, se impusiere de su contenidf!, la
entregare o comunicare a otro que no sea el destinatario, la suprimiere, la
ocultare o cambiare su 'text.
1 -EL AUTOR debe ser empleado de correos y telgrafos. Esta condi-
cin del sujeto activo da la tnica de la severidad con que el hecho se castiga
y de la naturaleza de las acciones que el artculo tipifica, porque algunas de
ellas son la consecuencia directa de las posibilidades o facilidades que el em-
pleo proporciona, y todas cometidas abusando de esa situacin. No se agrava
entonces el hecho por la sola condicin del autor, sino por el abuso que l
hace de las facultades que le confiere su empleo. Esta exigencia seala la ile-
gitimidad del hecho. No es tampoco un delito de los funcionarios pblicos,
porque, como enseguida se ver, tambin puede ser autor un particular.
La ley se refiere al empleado de correos y telgrafos, sin determinar je-
rarqua, ni requeiir el desempeo de funciones especficas, lo que extiende
a su cargq la distribucin o entrega de correspondencia, ya que. como antes
qued dicho, la conducta se castiga en razn de lasfacilidades que el ~mpleo
proporciona. El Cdigo requiere expresamente que el hecho haya ~1do co-
metido por el empleado abusando de su empleo, lo cual completa la Idea. El
portero o el sereno de un puesto de correos tienen acceso a las dependencias
en que est depositada o clasificada la correspondencia, lo que no ser fcil
para una persona desvinculada de ese servicio. Lamejor doctrina ~dmite
que puede tratarse tambin de un particular que coopere con un servicio de
correoso telgrafos destinados al pblico. Aunque, tiempo atrs, la jurispru-
dencia se refera nicamente a empleados oficiales, aunque fueran tempora-
rios (C. Crim. Capital, J.A., t. !960-IV, pg. 477; C. Fed. BahaBlanca,L.L.,
t. 63, pg. 494; C. Fed. La Plata, J.A., t. 1965-IV, pg. 330), entendemos que
los empleados de correos privados, tan comunes en nuestros tiempos, estn
comprendidos en la disposicin (cont Creus, t.!, pg. 360; C. Crim. Capi-
tal, sala 1', causa 38.953, "De Len, Osear G.", dei7/VI/1991; y "Alfonso,
A.", J.A., t. 1997-I, pg. 269, cits. porDayenoff).
2 ~LA MATERIALIDAD. Hemos adelantado que las acciones de esta fi-
gura no se superponen con las previstas en el artculo 153. Solamente se repite
el apoderamiento y la supresin, respecto de las cuales tiene validez lo dicho
pginas atrs. Las otras conductas descriptas en el artculo l54'son: a) imponer-
se del contenido; b) entregar o comunicar a otro; e) ocultar y d) cambiar el texto.
1. La primera de esas acciones se refiere a que el empleado de cmTeos
o telgrafos se imponga del contenido de una carta, pliego, telegrama o de
402 DELITOS CONTRA LA LIBERTAD
otra pieza de correspondencia. Resulta as que lo que consideramos un re~
quisito superfluo para adecuar la accin a alguna de las figuras contenidas
en el artculo 153, es decir, el tomar conocimiento del contenido es, para el
empleado de correos o telgrafos, uno de los elementos constitutivos del de-
lito que prev el artculo 154. Aqu no importa "cmo" se impone del conte-
nido: es suficiente con que se imponga por va directa, como sera, por ejem-
plo, el proceder a la lectura al trasluz.
Aun cuando la ley no haga distingos, debe tratarse en este caso de co-
rrespondencia cerrada, ya que es palmar que algunos empleados, particular-
mente de telgrafos, por sus tareas especficas, han de enterarse del conteni-
do de los despachos. La correspondencia dada abierta al correo, cosa
frecuente en las tarjetas postales, puede ser leda sin violar derecho alguno
al secreto, puesto que el remitente ha renunciado a l.
Nos toc intervenir en un caso en el que un empleado de correos haba
abierton sobre y lo haba vuelto a cerrar tal como estaba. En el caso se lleg a
una condena por aplicacin del artculo 154: nosotros sostuvimos, y creemos
que saes la solucin exacta, que se trataba de una tentativa de delito imposible,
pues lacarta estaba escrita en griego, idioma desconocido para el actor. No po-
da hablarse all de ocultaro entregar a otro, ni de apoderamiento o supresin de
correspondencia, pues la pieza qued en el mismo mostrador en que estaba,
restando slo como hiptesis posible, toda vez que ya sabemos que la aper-
tura por s misma no est aqu tipificada, la imposicin del contenido o el
cambio de texto, acciones ambas imposibles para el actor.
2. El segundo de los supuestos consiste en entregar o comunicar a otro,
es decir, a persona diferente de aquella a quien una carta, un pliego, un tele-
grama u otra pieza de correspondencia est destinado. Podemos considerar
la accin de entregar como la forma equivalente al desvo de corresponden-
cia de los particulares. El empleado de correos no necesita recurrir a los mis-
mos procedimientos que el particular para desviar la correspondencia entre-
gndola a otro. Le sera suficiente con tachar una direccin y poner otra, o
bien pasar la carta de una seccin a otra con la indicacin de entregarla a
persona distinta de aquella a quien va dirigida. Puede tratarse de piezas
abiertas o cerradas. Comunicar a otro sign'lfia hacerconocer el contenido,
Jo que est nsito en la entrega cuando se trata de un pliego abierto; pero es
posible, en cambio, comunicacin sin entrega. No debe olvidarse en estos
casos que, como antes se seal, la conducta debe ser ilegtima, lo que no
ocune cuando media el consentimiento del interesado.
3. Ocultar la carta, el pliego, etctera, ha de entenderse como demora
prolongada e injustificada en su entrega (en contra, Nez, sosteniendo la
necesidad de que la pieza se esconda). La no entrega definitiva caera dentro
de la hiptesis de supresin tambin contenida en el mtculo.
VIOLACIN DE SECRETOS 403
4. Por ltimo, se refiere la ley al cambio de texto, conducta slo previs-
ta para el empleado de correos o telgrafos. Puede tratarse del cambio total
0 parcial. Por un tiempo hemos pensado que el cambio total supona sustrac-
cin, pero tiene razn.Nez.cuando seala que lo que la ley quiere que se
cambie no es la carta, sino el texto. Claro que si la carta se cambia ntegra,
con sobre y todo, el hecho es supresin (Soler).
Si la modificacin responde al hecho de haberse apoderado de valores
o de haber modificado un qocumento distinto de la comunicacin, esto lti-
mo de modo que pueda resultar perjuicio, esa falsificacin concurre mate-
rialmente con la violacin de correspondencia. Asimismo, si con el uso de lo
obtenido a travs.de la violacin de correspondencia se comete estafa, esta-
mos en presencia de dos hechos que concurren materialmente (conf. C. Fed.
Capital, sala 2', )0 /XI/1998, LexisNexis CDRom, doc. 9.4397). En cambio,
la falsificacin de instrumento privado efectuada en el formulario de entrega
de cartas certificadas, constituye una unidad de accin y, por lo tanto, con-
curso ideal (C. Fed. Capital, sala 1', "Mario, Jorge J.", de!SNIII/1993).
5. En cuanto a los autores, entendemos que estn comprendidos en las
conductas tpicas imponerse de su contenido, suprimir; comunicar a otro
que no sea su destinatario, ocultar y cambiar su texto tanto los empleados
de correo, pblicos y privados, como los que prestan servicios en los llama-
dos locutorios, en relacin con el correo electrnico recibido en dichos lu~
gares; lo mismo ocurre con los facsmiles, respecto de los cuales queda ex-
cluida como delito la imposicin de su contenido, puesto que sta ocurre de
manera involuntaria, dado que es necesario establecer la posibilidad de su
lectura al extraerlos del aparato a travs del cual se los recibe.
. 3 _.:.LA CULPABILIDAD. Es un delito doloso y no se requiere nimo es-
pecial alguno. El propsito de cometer otro delito, como termina de sealar-
se, no excluye el delito de violacin de correspondencia.
4- LA ACCIN que nace de ~Sla figura de violacin de C\)rresponden-
cia es pblica. El artculo 73 la excluye expresamente del rgimen de la ac-
cin privada fijado para la mayora de los supuestos del captulo.
N. Publicacin indebida de correspondencia
El artculo 155 del Cdigo Penal define la publicacin indebida de co-
rrespondencia en estos trminos: El que, hallndose en posesin de una
correspondencia no destinada a la publicidad, la hiciere publicar indebida-
mente, aunque haya sido dirigida a l, ser reprimido con multa de mil qui-
nientos a noventa mil pesos, si el hecho causare o pudiere causar perjuicios
terceros.
404 DELITOS CONTRA LA LIBERTAD
J -LA MATERIALIDAD. La accin consiste en dar a publicidad una
correspondencia. El significado que debe darse al trmino correspondencia
es el mismo amplio que le hemos asignado al considerar el desvo de co-
rrespondencia. Puede ser una carta. un telegrama, un pliego, un facsfmil, un
e-mail, etctera. No entra aqu en cuestin que est abierta o cerrada, puesto
que lo que importa no es conocer el contenido, sino darlo a publicidad. Por
dar a publicidad se entiende hacer conocer el contenido a un nmero inde-
terminado de personas. La comunicacin a persona determinada no alcanza
a llenar el requisito, porque no se trata aqu, corno en la hiptesis del artculo
153, de la simple comunicacin del contenido .. Por otra parte, no es preciso
que se logre el conocimiento real de esas personas; lo que se pena es que el
autor se valga de un medio de los que habitualmente producen ese efecto (en
contra, requiriendo que llegue a conocimiento de un nmero indeterminado
de personas, Grnez).
Los medios a travs de los cuales se da a publicidad son indiferentes.
Pueden ser verbales o escritos. Tambin carece de significado el medio de
que el autor se ha valido para tomar conocimiento del contenido de la pieza
de correspondencia. Sin embargo. no ha de tratarse de ninguno de los enu-
merados en la primera parte del artculo 153, pues en tal caso la accin de
publicar el contenido caera dentro de la segunda parte del referido artculo
153. Adems, en este ltimo, no es necesario el perjuicio o la posibilidad de
causarlo, elemento expresamente requerido en el tipo del artculo 155.
2- LA ILEGITIMIDAD del hecho resulta del juego del trmino indebi-
damente, utilizado en la figura, y el destino de la carta por exclusin, es de-
cir, no destinada a la publicidad. Deja de ser indebida la publicidad, cuando
median causas de justificacin o el consentimiento del remitente, que en
este caso es el interesado.
Disiente la doctrina en lo que hace a las caractersticas que debe reunir
la pieza que se da a publicidad. Para algunos se trata nicamente de la que
tiene carcter confidencial (Malagarriga) o estrictamente confidencial
(Daz), en tanto que otros entienden que la norma comprende toda corres-
pondencia privada o particular, cuya publicidad no est expresamente auto-
rizada por su autor (Soler, Buompadre). La interpretacin correcta es esta
ltima, porque, por su propia naturaleza, este tipo de misivas no est desti-
nada a la publicidad, que es. lo que la ley exige.
3-Los SUJETOS. El sujeto activo de este delito no necesita tener con-
dicin personal alguna. El autor es quien est en posesin legtima de la co-
rrespondencia. L1 ley lo dice claramente: el que hallndofe en posesin de
VIOLACIN DE SECRETOS 405
una correspondencia. Puede serlo el destinatario de ella, pero no es preciso
que Jo sea, pues lo que hace el texto del artculo 155 es no excluirlo corno au-
tor, al decir aunque haya sido dirigida a l. Sujeto pasivo puede ser tanto el
remitente como el destinatario o un tercero, pues siendo autor quien est en
posesin de la carta, cualquiera de ellos puede ser perjudiCado.
4- EL PERJUICIO. La figura requiere que se cause o se pueda causar
perjuicios a terceros. No parece dudoso que se trata de un perjuicio poten-
cial, y que debe ser consecuencia de la publicidad. El perjuicio, segn lo
entiende la generalidad de la doctrinal puede s~r de cualquier naturaleza.
Los terceros para los que puede resultar perjuicio son el autor de la carta o el
destinatario, cuando la publicidad ha sido hecha por otro, o un tercero pro-
piamente dicho. Pero el perjuicio ha de resultar del texto dado a publicidad,
y no de especiales situaciones de determinada persona, porque hasta esto no
puede pretenderse que llegue el dolo del autor.
5 -LA CULPABILIDAD. La publicacin indebida de correspondencia
prevista en el artculo 155 del Cdigo Penal es un delito doloso, y el dolo
debe abarcar el conocimiento de que se publica indebidamente cotTespon-
dencia que no tiene ese destino y que de ello puede resultar petjuicio. Son
atpicas las formas culposa~.
V. Revelacin del secreto profesional
El artculo 156 del Cdigo Penal argentino define la revelacin de se-
cretos.. La ley tutela aqu el secreto propiamente dicho, en cuanto su revela-
cin lesiona la libertad. La figura est concebida en estos trminos: Ser re-
. primido con multa de mil quinientos a noventa mil pesos e inhabilitacin
especial, en su caso, por seis YJ:leses a tres aos, el que teniendo noticias, por
razn de su estado, oficio, empleo, profesin o arre, de un secreto cuya di-
vulgacin pueda causar dao, lo revelare sin justa causa.
l -.LA MATERIALIDAD. La accin consiste en revelar un secreto.
1. Revelar, Jo mismo que descubrir, es poner el secreto en conocimien-
to.de una persona qe no lo posee, Carece de significado que la persona a
quien se comunica el secreto est o noj a su vez. obligada a guardarlo, por-
que el nico facultado para transmitir el secreto es, por regla, el interesado.
2. La disposicin legal se refiere a un secreto cuya divulgacin pueda
causar un dao. Pero la accin no consiste en divulgar, sino en revelar el se-
creto. La divulgacin y el dao cierto o potencial son consecuencias de la re-

ll
1
'.
406 DELITOS CONTRA LA LIBERTAD
' 1' velacin expresamente requerida por la ley. Si la revelacin del secreto no
ofrece pehg~o. de que su divulgacin pueda causar dao, el hecho no es tpi-
co. El pe_rJUICI? puede ser de cualquier naturaleza, material o moral. Por lo
de~s, SI e! dano se causa, el delito no se modifica, puesto que, en este caso,
da~o Ypel~gro estn colocados por la ley en un mismo plano de significa-
cwn. El ~a~o. puede alcanzar a terceros y no nicamente al titular del secre-
to. El peiJUICIO a terceros ser frecuente cuando el contenido del secreto los
mvolucre.
. 3. La materialidad de este delito se completa con el objeto de 1~ revela-
Cin: un secreto. El trmino no es empleado por la ley en su acepcin pura-
mente gramatical, que alcanza a todo aquello que quiere mantenerse reser-
vado u oculto, porque, como dice Molinario, nada ni nadie obliga a una
pers?na a revela_r sus cosas ntimas a un particular y, si lo hace, nadie ms
que el debe sufnr las consecuencias de su equivocada eleccin si el confi-
dente quebranta la reserva. Como enseguida veremos, el carcter leaal del
secret? protegido lo dan aqu ms de una circunstancia: el hecho mis~o. en
cua~to a su ~aturaleza y conocimiento por terceros; la situacin en que el ti-
tul~tcomumca el secreto y el depositario lo recibe; la condicin del deposi-
tano: Desde el p~nto de vista objetivo, el hecho es secreto cuando no es del
do~m)o de un numero mdetermmado de personas, ni est al alcance delco-
nocimiento de ellas. El hecho en s mismo no deja, pues, de ser secreto so-
lam~nte porque es conocido, sino porque por su naturaleza y por las circuns-
tancias puede serlo. Hechos cuyo conocimiento es accesible a cualquiera no
pueden ser secretos.
2 - CALIDAD PERSONAL DEL AUTOR. Ya se dijo en el punto anterior
que el carcter de secreto de un conocimiento no depende solamente de su
natu~aleza, sino de la calidad de la persona a la que se hace depositaria y de
las ctrcunstancas o la forma en que se lo hace. Sujeto activo de este delito
pu~den ser las personas que tengan determinado estado, oficio, empleo, pro-
festn o arte y que por razn de l hayan tenido noticia del secreto. Es evi-
dent~ que la ~bligacin no nace de la actividad que el individuo desempea,
por st sola, smo de que lo haya conocido con motivo de las tareas propias de
esa actividad, que el individuo debe desenvolver en el momento de ser re-
ceptor del secreto, sin que sea necesario que contine en ella en el momento
de la revelacin (Soler, Nez). Puede apreciarse que el ttulo revelacin del
secreto profesional empleado por la doctrina, que nosotros tambin utiliza-
rnos por ra.zones tradicionales, resulta estrecho para la figura acu"uda por la
ley argentma, pues a travs de la enum!'racin legal .se echa de ver que no
son profesiOnales todos los posibles autores previstos. El secreto debe haber
\
VIOLACIN DE SECRETOS 407
sido conocido por razn del estado, oficio, empleo, profesin o arte del au-
tor. Veamos cmo deben ser entendidas estas condiciones.
a) Estado. En el sentido del artculo 156, estado es una condicin per-
sonal y social -distinta del empleo, oficio, arte o profesin- que coloca a
quien la ostenta en una situacin adecuada para llegar a la esfera de secretos.
El hecho mediante el cual se toma conocimiento del secreto no ha de cons-
tituir necesari~mente una actividad ]l.fcrativa, pues en tal caso caera bajo
otra de las previsionesdel artculo; sin embargo, la condicin que implica el
estado puedeSer en S misma lucrativa y constituir el modo de vivir de la
prsona. El ejemplo ms tpico es el estado de sacerdote, que toma conoci-
miento de secretos en el momento de la confesin (Gmez, Molinario).
b) Oficio. Esta palabra ha dado lugar a varias interpretaciones por parte
de la doctrina nacional. En efecto, si diramos a la palabra su sentido grama-
tical (ocupacin habitual, segn la Academia Espaola), parecera que el su-
jeto activo en este delito no ha de ser objeto, prcticamente, de ninguna limi-
tacin. Gmez, siguiendo a Florin y Manzini, y con ellos a la doctrina
italiana, considera que cuando la ley emplea la palabra "oficio" se refiere, en
este caso, no a una ocupacin manual, sino al ejercicio de determinadas fun-
ciones, aunque no sean permanentes, que no tengan carcter profesional.
Pone el ejemplo de los tutoreS'Y curadores, los cuales -dice- desempean
oficio en el sentido de la ley. Soler juzga que la expresin debe tomarse en
sentido amplio, pues no debe olvidarse que por modesto que sea un oficio,
da lugar a veces al ingreso en esferas de secretos, y en ciertos casos hasta im-
porta_ un~ continua intervencin dentro de cosas reservadas; da como ejem-
plo los cerrajeros, las institutrices, los masajistas, los periodistas, etctera.
Nez piensa que es la ocupacin habitual de quien no es empleado ni prac-
tica un arte. Semejante es la posicin de Creus, para quien es toda actividad
privada, por lo comn de carcter manual (Derecho penal. Parte especial,
cit., t. l, 878).
La solucin depende de la extensin que se d a la palabra profesin,
tambin contenida en el.artculo, pues si para esta ltima es necesaria la exi-
gencia de un ttulo o autorizacin especial-como nosotros creemos-, el
trmino oficio ha de entenderse con amplitud. La limitacin est dada por la
misma naturaleza del oficio, la cual determina si es o no apto para penetrar
en la esfera de secretos, de manera tal que la posible vctima resulte, en cier-
to modo, obligada a confirselos.
Empleado es quien trabaja a las rdenes de otro. La ley se refiere tanto a
los empleados pblicos como a los que dependen de particulares (Moreno). En-
tran en esta categora las personas que desempean tareas accesorias para Jos
que pueden ser receptores de secretos, como, por ejemplo, la

,'
.
'!.'
.] 408 DELITOS CONTRA LA LIBERTAD
1
1
dactilgrafa del escribano o el abogado (Nez) o el empleado de un sana-
.,i torio (Soler). Estas personas no son, por lo comn, depositarias del secreto
por parte del interesado, pero tienen acceso a .l. Tambin los empleados
' 1
p bancarios pueden ser sujetos del delito, si dan a conocer un hecho que ha
j sido confiado a la institucin con voluntad de que sea mantenido en reserva.
e) Profesin o arte. Por profesin ha de entenderse la actividad basada
en el conocimiento de determinada ciencia o arte, que requiera tturo o auto~
rizacin especial, y que constituye, por lo general, el medio de vida de quien
la ejerce. Esto ltimo no es indispensable, pues un mdico o un abogado que
se dediquen a actividades comerciales y no ejerzan su profesin pueden se;,
sin embargo, depositarios de secretos en razn de su profesin.
3- EL CONOCIMIENTO DEL SECRETO. El autor ha de haber tenido no-
ticia del secreto por razn de su estado, oficio, empleo, profesin o arte.
Cmo debe interpretarse esta exigencia?, es preciso que haya sido comu-
nicado con determinadas advertencias? Sobre este punto pueden verse opi-
niones dispares. Una parte de la doctrina requiere que medie confidencia o.
que haya sido confiado verbalmente (Gonzlez Roura, Crivellari); sin em-.
bargo, lamayora se inclina a no exigir tal requisito (Carrara, Gmez, Soler,
Daz). La primera solucin parece ser consecuencia de la doctrina sentada
durante la vigencia del Cdigo derogado en 1922, cuyo artculo dispona:
"Los que ejerciendo profesin que requiera ttulo, revelasen secretos que
por razn de ella se les hubieren confiado, sufrirn la pena de suspensin por
seis meses a un ao y multa de 25 a 300 pesos". Adems, el artculo 44, in-
ciso 2', situado en el ttulo de los encubrimientos, consideraba exentos de
pena por ocultacin a "los sacerdotes, mdicos y abogados, cuando el secre-
to les haya sido confiado en ejercicio de sus funciones". Contribua a formar
este criterio la disposicin contenida en el artculo 167 del Cdigo de Proce-
dimientos Criminales para la Capital (ley 2372), al exceptuar de la obliga-
cin de declarar a los mdicos, cirqjanos y dems personas que profesan
cualquierramo del arte de curar (art. 165, dem), cuando hubieran tenido co-
nocimiento del delito por revelaciones que /es fueron hechas bajo secreto
profesional. Sin embargo, estas disposiciones,.por ser anteriores a la vigen-
cia del Cdigo Penal, y por su carcter de la ley de forma, no tenan aptitud
para modificar la ley de fondo.
Segn la norma contenida en el artculo 156 del Cdigo Penal no es
preciso que lo que se revela haya sido confiado, y menos an, que se haga la
advertencia de que debe quedar en secreto. Es necesario, s, que se trate de
hechos o noticias vinculadas directamente a la actividad del autor, de las que
ha tenido conocimiento por razn de su estado, oficio, etctera, y que se tra-
\_
VIOLACIN DE SECRETOS 409
te de secreto' (Gmez, Nez). Estas exigencias tienen su fundamento en el
hecho de que el titular del secreto recurre a esas personas obligado por las
circunstancias, a veces muy a su pesar, y lo as re~elado es lo que debe ser
mantenido en reserva.
Aunque limitado a un nmero menor de sujetos activos, no altera la in-
terpretacin que se da en el texto del artculo 244 del Cdigo Procesal Penal
de la NaCin, que establece en su primer prrafo: "debern abstenerse de
declarar sobre los hechos secretos que hubieren llegado a su conocimiento
en razn del propio estado, oficio o profesin, bajo pena de nulidad: los mi-
nistros de un culto admitido; los abogados, procuradores y escribanos; los
mdicos, farmacuticos, parteras y dems auxiliares del arte de curar; los
militares y funcionarios pblicos sobre secretos de Estado".
Los hechos secretos a que alude la disposicin equivalen a los que, te-
niendo esa calidad, fueron conocidos por razn del estado, oficio, etctera,
aunque no hubieran sido confiados o revelados expresamente (conf. Clari
Olmedo, Derecho procesal penal, t. III, pg. 322).
4- LA JUSTA CAUSA. La ilegitimidad del hecho resulta de que el se-
creto sea revelado sin justa causa. Es sta una exigencia de la figura, cuya
ausencia quita tipicidad al hecho, y que debe ser abarcada.por el dolo del au-
tor. Es precisa distinguir cuatro situaciones: a) prohibicin de revelar; b)
obligacin de revelar; e) casos en que el silencio hace incurrir al autor en el
delito de encubrimiento; d) autorizacin, sin obligacin de revelar. Analice-
mos las circunstancias que pueden constituir justa causa, y dentro de ellas
las sit':J.aciones sealadas.
. l. La ley es la fuente de la que resulta de modo ms concreto la justa
.causa. Entran en juego, en primer trmino, las causas de justificacin legal.
En estos casos, la regla es la facultad de revelar, pero no el deber jurdico de
hacerlo. Quien es objeto de una agresin ilegitima, por ejemplo, puede de-
fenderse legtimamente, pero no est obligado a hacerlo.
2. El consentimiento del interesado, qt1e haya sido prestado en condi-
ciones que lo hacen eficaz, resta la tipicidad al hecho (Jos Severo Caballe-
ro; El consentimiento del ofendido, Cuademo de Institutos, Crdoba, 1967).
El consentimiento debe ser anterior o coetneo a la revelacin, pero puede
ser posterior al momento en q11e fue confiado. Interesado es aquel a quien el
secreto pe1tenece o afecta directamente el hecho que lo constituye (Nez).
Para el mbito federal, el Cdigo Procesal Penal de la Nacin detennina
que las personas que estn obligadas al secreto profesional, salvo los ministros
de un culto admitido, no podrn negar su testimonio cuando sean liberadas
de/deber de guardar secreto por el interesado (art. 244, segundo prr.),

410 DELITOS CONTRA LA LIBERTAD
3. Las leyes contienen, tambin, n01mas que imponen el deber jurdico
de pone1:el hecho en conocimiento de la autoridad. En tales supuestos la
situacin jurdica sobrepasa las exigencias de !ajusta causa. Algunas dispo-
j .
siciones se refieren a los funcionarios o empleados pblicos, tales como la
! obligacin de denunciar a las autoridades los delitos perseguibles de oficio
de los que tengan conocimiento en el ejercicio de sus fnciones (art. 177,
Cd. Proc. Pen.). En estos supuestos, la omisin de denunciar hace incurrir
en encubrimiento a quienes estaban obligados a promover la persecucin
;. penal (art. 277, inc. 1, d], Cd. Pen). . : -
Otras normas imponen a los profesionales de la medicina la obligacin
de denunciar a las autoridades nacimientos y defunciones (arts. 28 y 54, Ley
de Registro Civil), y casos de enfermedades infecto-contagiosas o sospe-
chosas de ser epidmicas (art. 11, ley 1110 de la provincia de Buenos Aires,
convrtida en ley federal por la ley 2829; art. 2, ley 1 1.359, referida a la le-
pra; ley 11.843 sobre profilaxis antipestosa; ley 12.317, que impone la de-
nuncia de las enfermedades que enumera en su art. 3"; ley 12.331 sobre pro-
filaxis de enfermedades venreas, estas ltimas cits. por Molinario-Aguine
Obarrio, Los delitos, cit.. t. ll, pg. 138); y el artculo 2, inciso e), del anexo
1 del decreto 1244/1991, reglamentario de la ley 23.798 de Lucha contra el
Sid,a, que ~stablece: "toda persona que por su ocupacin tome conocimiento
de que upa persona se encuentra infectada por el virus HIV, o se halle enfer-
ma de sida, tiene prohibido revelar dicha infom1acin y no pueden ser obl i-
gados a suministrarla.;.", consagrando un limitado nme;ro de excepciones.
Tambin existe esa obligacin cuando hayan intervenido profesional-
mente en delitos contra la vida y la integridad fsica (art. 177, inc. 2", Cd.
Proc. Pen. de la Nacin). En este caso desempea el papel de justa causa
para denunciar una obligacin impuesta en una regla procesal. A su vez, se-
gn se dijo, el artculo 277, inciso 1",letra d), castiga al que omitiere denun-
ciar si estuviere obligado a hacerlo. Pero la obligacin enunciada desparece
en los casos en que el hecho es secreto y ha llegado a su conocimiento en ra-
l
1 .
~ .. zn de su profesin u oficio, porque juega en este supuesto, en su mbito de
vigencia, el artculo 177 del Cdigo de fotma, que excepta de la obligacin
.,
. :
de declarar a los. mdicos, parteras, faqnac4u.ticos y dems personas que
ejerzan el arte 'de curar, cuando los hechos que conozcan al prestar los auxi-
lios de su profesin."estn bajo el amparo del secreto profesional". Esta nor-
ma nos parece fundamento bastante para que el profesional pueda negarse a
revelar el secreto, puesto que concurren disposiciones procesales, de las
cuaJes una impone la obligacin que es la r,egla y la otra la excepcin que li-
bera de aqulla y que debe prevalecer (confr., en relacin con el antiguo C-
digo Procesal, Gmez, Tratado... , cit., t. III, no 842; Gonzlez Roura, Dere-
\
VIOLACIN DE SECRETOS 411
cho penal, cit., t. III, no 133; Molinario, Derecho penal, pg. 398; tambin en
la versin actualizada por Aguin-e Obarrio, Los delitos, cit., t. II, pgs. 136 y
137). La regla parece contradictoria en cuanto por un lado obliga denunciar
y, por otra, hace l_a saiv7?a1 ct,~ ~que los hechos conocidos es~n bajo el am-
paro del secreto profesioria:l". Eit~ndemos que ella debe s~r mterpret~da en
el sentido de que, cuando los mdJcos, parteros, farmacuttcos y demas per-
sonas que ejerzan cualquier rama del arte de curar tvieren conocimiento,
en el ejercicio de esas funciones, de un delito contra la vida o la integridad
fsica, estn, en principio, obligados a denunciar el hecho a las autoridades
competentes y, por lo tanto, al hacerlo no incurren en la violaCin de secre-
tos que prev el artculo 156 del Cdigo, pues'actuaron con justa ca~sa. Sin
embargo; si quien reclam los servicios de alguno de aquellos profesiOnales
del atte de curar exigi expresamente de stos que guardaran secreto respec-
to de su intervencin, quedan exentos de la obligacin de denunciar. Por un
tiempo hemos limitado la facultad del silerco a los casos de revelacin
efectuada expresamente bajo secreto profesional. Razones de justicia, que
Nez seala, y encuentran su apoyo en el derecho de fondo, nos deciden a
considerar dentro de la facultad de reserva tambin a las hiptesis en que el
profesional ha tenido conocimiento de los hechos con motivo del ejercido
de su profesin y sin que se le haya hecho mencin expresa del secreto pro-
fesional. La razn de justicia parece palmar ante la reflexin de que el delin-
cuente advertido puede escapar a la accin de la justicia, invocando ante el
profesional el secreto, en tanto que el inadvertido ser motivo de denuncia.
El que ha sido dejado en el consultorio del mdico en estado dtdnconcien-
cia, mal podr pedir la reserva del secreto profesional. Por lo dems, el C-
digo. fija la regla del secreto en el artculo 156 y, por l, no est obligado el
profesional nicamente en los casos expresan1ente confiados bajo reserva,
sino en todos. Ciertamente, para que esta solucin tenga validez, parece so-
brado decirlo, han de concurrir todas las circunstancias que hacen del hecho
un secreto no revelable para el derecho penal. En defii:tiva, las personas
vinculadas al arte de curar no estn obligadas bajo pena de encubrimiento a
denunCiar, siquiera, Jos delitos contra la vida y la integridad personal, pues
el artculo 156 prevalece sobre los Cdigos Procesales de la Nacin o de l!ls
prvincias (se pronunci por que la regla es el secreto y su violacin la ex-
cepcin, la C. Fed. Paran, causa "Lavagett, Rosa B.", del2N1fl995, cit.
pr Dayenoff).
Es particulannente interesante la situacin que se plantea respecto de
los mdicos que, por prestar servicios en hospitales oficiales, revisten, al
mismo tiempo, el carcter de funcionarios o empleados pblcos. Si se ad-
mite, como lo hemos hecho, que el deber de no revelar el secreto se impone
 !'i
'.'
1.
1 412 DELITOS CONTRA LA LIBERTAD
!
al mdico que lo ha conocido en el ejercicio de su actividad profesional en
cualquier caso, sin necesidad de que las revelaciones le fueran hechas expre-
samente bajo el secreto profesional, porque esa afirmacin se fundamenta
en el derecho de fondo, no se ven razones para hacer una excepcin con los
mdicos de los hospitales. El profesiona!funcionario est sometido a los
mismos deberes que el particular. Ninguna razn existe para hacer diferen-
cias, si esos deberes resultan del balance de las disposiciones del Cdigo Pe-
nal y su vinculacin con otras normas de derecho.
La mayora de la Cmara del Crimen de la Capital, en el fallo plenario
"Natividad Fras", del 26NIJII1966, declar que no puede instruirse suma-
rio criminal en contra de una mujer que haya causado su propio aborto o
consentido en que otro se lo causare, sobre la base de la denuncia efectuada
por un profesional del arte de curar que haya conocido el hecho en el ejerci-
cio de su profesin o empleo -oficial o no-, pero s corresponde hacerlo
en todos los casos respecto desus coautores, instigadores o cmplices (J.A.,
t. 1966-V, pg. 69); ya antes, en un fallo aislado, la Cmara del Crimen de la
Capital haba reconocido que el ejercicio de un cargo oficial no releva de
cumplir con el deber de guardar secreto (L.L., t. 115, pg. 71!). Reconocien-
do que el punto es discutible, la solucin de fondo que se alcance debe ser
aplicable en todos los aspectos. Y as, s no puede instruirse sumario contra
la que abort, no se ven razones para que pueda'hacerse por virtud de la mis-
ma denuncia contra los coautores, instigadores o cmplices, y a la inversa.
Porque s tal imposibilidad resulta del carcter ilcito de la denuncia, sta no
debe valer para nadie, y si vale, debe serlo para todos, ya que la que abort
no es aqu vctima sino autora por disposicin del artculo 88 del Cdigo Pe-
nal, y est eli idntica situacin jurdica que los dems partcipes. El mismo
tribunal tiene declarado que la madre, en tales casos, inviste una sola cali-
dad: la de vctmara (LL., t. 108, pg. 740).
No obstante lo expresado, el criterio seguido en el texto y en el plenario
citado no ha tenido acogida pacfica en la jurisprudencia. As, la Suprema
Corte de Justicia de la provincia de Buenos Aires, al rechazar la nulidad de
un proceso iniciado en las condiciones que surgen de la causa "Fras", sostu-
vo que "la validez de un proceso iniciado a rafz deJa notitia criminis que recibe
la autoridad instructora no podra enervarse sobre la base de consideraciones
acerca de s el cumplimiento de una obligacin legal establecida para los pro-
fesionales del arte de curar debi o no ser exceptuada, o s el referido anot-
camiento de la instruccin constituye o no un hecho ilcito (art. 156, Cd.
Pen.), extremos que no han sido debatidos en autos y que slo podran ser
dilucidados en un procedimiento que asegure debidamente el derecho de
defensa de la eventual imputada" (causa "F., G. y otra", dei3/IV/J990,
VIOLACIN DE SECRETOS 413
L. L., t. 1990-C, pg. 558). Por su parte, la Corte Suprema de la provincia de
Santa Fe consider que resultaba inadmisible que las jurisdicciones locales,
aun por va de leyes procesales que estn legtimamente autorizadas a darse,
"pudieran llegar, en los hechos, a una verdadera des incriminacin del aborto
de la madre" (causa"!. M. siaborto provocado, 'recurso de nconsttuciona-
Jidad" dei12/Vlll/l998, E.D., t. 179, pg. 194 ). A su vez, la Corte Suprema
de Jus;cia de la Nacin, en una causa relativa a una mujer que concurri a
un hospital pblico para hacerse atender de la intoxicacin que le produjo la
ingesta de cuarenta y cuatro cpsulas que contenan clorhidrato de cocana
con miras a su ingreso ilegal al pas, mutatis mutandis aplicable al tema que
nos ocupa, consider que "el secuestro de las pruebas ncrmnatorias se de-
bi a la libre decisin de la acusada de concurrir a un hospital pblico", por
lo que no hubo ''ni engao ni coaccin que viciara la voluntad de la procesa-
da", para concluir que la norma procesal que obhga a efectu~ la denunc;a
"consagra una excepcin al carcter facultativo de la denuncta e~ atenct.on
al inters pblico en sancionar determinados delitos", por lo que armomza
sin esfuerzo con el contenido de la ley de fondo (arts. !56 y 277, inc. 1), que
sanciona la revelacin "sin justa causa" de un secreto, as como la omisin
en s de su denuncia como forma de encubrimiento (causa "Zambrana Daza,
Norma B. slnf. ley 23.737", deii2Nlll/1997, E.D., t. 168, pg. 149 YL.L.,
t. 1999-B, pg. 164, en este ltimo caso con nota deG~rmn Bd~rtCampos,
que crtica el fallo sobre la base de que los valores y btenes que con el secre-
to mdico se preservan son de muchsimo mayor relieve y alcurnia que los
que se computan al imponer a los empleados pblicos la obligacin de de-
nunciar ls delitos de accin pblica que conocen en el ejercicio de su fun-
cin y de que "las e~dencias corporales de naturaleza material no pueden
usarse como prueba del eventual delito cometido por la persona que las hace
presentes al mdico con el que se atiende", pues "el deber profesional del se-
creto viene a aliarse indisolublemente con la prohibicin de obligar a decla-
rar contra s mismo". Tambin tiene una posicin crtica respecto del ltimo
fallo Alejandro Carr, Garantas constitucionales en el proceso penal,
Hmmurab, Buenos Aires, 2000, pg. 392 y ss.; en el mismo sentido, C.
Fed. Capital, sala 1', 14/!lll 995, cit. por Dayenoff, sin mencin de la causa;
vid., en contra de estas dos ltimas posiciones, la opinin de Hctor H. Her-
nndez, E.D., del 19N /1998, pg. 1 y ss., y la de Alfredo Battagla, ''Aborto.
Secreto profesional", E. D., t. 182, pg. 1342). . .
4. A diferencia de lo que para los profesionales de la medtcma ha que-
dado dicho, la situacin del abogado defensor es totalmente distinta, puesto
que, en ningn caso, existe para l el deber jurdico de denunciar el secreto,
confesin o lo que fuere del sospechado o procesado, y todo lo que haga en
414 DEUTOS CONTRA LA LTBERTAD
su defensa no podr nunca ser contemplado desde el punto de vista del favo-
recimiento. Por cierto que esta afirmacin se limita a la reserva del secreto,
y no a actos que nada tengan que ver con la argumentacin, reunin de prue-
bas de descargo o refutacin de las de cargo, etctera, propios de la funcin
profesional.
5. Resulta de inters, tambin, referirse al profesional que, hallndose
en posesin de un secreto, es citado a deponer como testigo y relevado por el
juez del secreto profesional para ese acto. El artculo 243 del Cdigo Penal
sanciona con prisin de quince das a un mes al que siendo legalmente cita-
do como testigo, se abstuviere de comparecer o de prestar la declaracin res-
pectiva. La norma es ineludible, el testigo debe conciuTiry declarar. Esto no
se discute. Por otra parte, el artculo 275 del mismo texto legal castiga al tes-
tigo que afirmare una falsedad 6 negare o callare la verdad, en todo o en par-
te. Cul es la situacin del testigo en estos casos? Gmez cree que no hay
ms juez que la propia conciencia del profesional para pronunciarse sobre la
naturaleza del hecho cuando la justicia exige su revelacin. Este criterio ha
prevalecido en los tribunales civiles de la Capital Federal (J.A., t. 10, pg.
247 y t. 98, pg. 486; L.L., t. 12, pg. 666). La situacin del profesional ci-
tado a declarar como testigo es exactamente la misma que hemos sealado
en los puntos anteriores en lo que se refiere a la facultad y al deber de revelar
el secreto. La decisin del juez de relevarlo del deber de guardar el secreto
autmiza, no obliga. El testigo puede entonces declarar sobre el hecho o co-
nocimiento en cuestin si l cree que existe !ajusta causa requerida por la
ley. Pero la justa causa no crea siempre un deber jurdico; su efecto es tomar
atpica la conducta. Es decir que el profesional podr negarse a declarar en
todos Jos casos en que crea que el secreto debe ser guardado. Dentro de esas
condiciones, y slo entonces, queda as librado a la conciencia del testigo
declarar o no sobre el punto en cuestin.
Aguirre Obarrio, en su actualizacin de la obra de Molinario (Los de'
ltos, cit., t. JI, pgs. 143 a 145), sostiene la posicin contraria. Cita, al efec-
to, lo dispuesto por el Cdigo Procesal derogado (ley 2372) y por el actual.
Nos limitamos a este ltimo. Establece el.artculo 244: "Debern abstenerse
de declarar sobre los hechos secretos que hubieren llegado a su conocimiento
en razn del propio estado, oficio o profesin, bajo pena de nulidad: los minis-
tros de un culto admitido, los abogados, procuradores y escribanos; los m-
dicos, farmacuticos, parteras y dems auxiliares del arte de curar; los mili-
tares y funcionarios pblicos sobre secretos de Estado.
"Sin embargo, estas personas no podrn negar su testimonio cuando
sean liberadas del deber de guardar secreto por el interesado, salvo las men-
cionadas en primer trmino.
VIOLACIN DE SECRETOS 415
"Si el testigo invocare errneamente ese deber respecto de un hecho que
no puede ser comprendido en l, el juez proceder, sin ms, a interrogarlo".
Sobre la base de Jo expresado en el primer prrafo, sostiene el autor ci-
tado que "no hay que distinguir entre lo que el profesional aprecia por s
mismo y lo que se le confa,:, todo pasa a ser secreto". Y, a las preguntas acer-
ca de si el profesional puede negarse a declarar y si, en tal caso, incurre en el
delito de desobediencia cuando el juez, olvidando la norma citada, interro-
gase al testigo sobre cuestiones que ste crea, en conciencia, materia de se-
creto profesional, resibnde, criticando la posicin de Gmez, que es la que
sostenemos en el texto, que el profesional tiene derecho a observar al magis-
trado que le interroga, que la pregunta lesiona, a su juicio, el secreto profe-
sional que el deponente est obligado a guardar. Sin embargo, concluye que
si este ltimo estima lo contrario, el facultativo deber responder la pregunta
a riesgo de incurrir en la responsabilidad penal que prev el artculo 243 del
Cdigo Penal. Se apoya, para ello, en que el derecho del profesional, al igual
que todos Jos derechos, no es absoluto, pues est sometido a las leyes que re-
glamentan su ejercicio, cuyos intrpretes son los componentes del Poder Ju-
dictal. Cita, asimismo, un fallo de la Cmara del Crimen opuesto a la opi-
nin de Gmez, segn el cual "el inters del orden pblico debe primar a
toda consideracin particular, ya se refiera a la extensin del secreto mdico
en relacin con el delito, con la obligacin de denunciar y con los casos en
que esa obligacin no existe y en que estn dispensados de testificar". Sos-
tiene, por fin, que el Cdigo Procesal nacional resolvi la cuestin en la for-
ma que postula en el ltimo prrafo del transcripto artculo 244.
Por ltimo, es til poner de relieve que el mtculo 2 de la ley. 23.798 de
Luc.h contra el Sida establece que sus disposiciones y las de las normas
complementarias que se establezcan "se interpretarn teniendo presente que
en ningn caso pueda: a) afectar la dignidad de la persona; b),producir cual-
quier efecto de marginacin, estigmatizacin, degradacin o humillacin;
e) exceder el marco de las excepciones legales taxativas al secreto mdico
que siempre se interpretarn en forma restrictiva... ", por! o que el artculo 2,
inciso e), del anexo I, del decreto 1244/1991 que la reglamenta, establece
que "toda persona que por su ocupacin tome conocimiento de que una per-
som se encuentra infectada por el virus HIV, o se halle enferma de sida, tie-
ne prohibido revelar dicha informacin y no pueden ser obligados a sumi-
nistrarla ...", consagrando un 1imitado nmero de excepc.iones. Aplicando
esta disposicin se resolvi que co!Tesponda instruir sumario al periodista
que real iz una nota relativa al padecimiento de la citada enfermedad por
una condenada, anulndose la resolucin que desestimaba la causa por ine-
xistencia de delito sobre la base de que en ella no se encontraban expresados
 416 DELITOS CONTRA LA LIBERTAD
los motivos por los cuales el magistrado consider "que el trabajo de los pe-
1 riodistas no tiene la calidad de empleo, oficio o profesin que requiere el
1 1 tipo objetivo del artculo !56 del Cdigo Penal"(C. Crim. Capital, sala 1',
1 causa 8277, "Herrera de Noble, Emestina y otros", del 27/!V1998).
1 en el sentido que le fija el artculo 292 del Cdigo Penal, sino en otro bastan-
1
' 5 -LA CULPABILIDAD. Es un delito doloso. El dolo no consiste nica-
1
! mente en el conocimiento del que obra de estar revelando un secreto; es nece-
saria, adems, la conciencia de estar hacindolo sin justa causa. El error sobre
esta circunstancia tambin exel uye el dolo, porque en Ias figuras que contienen
esa.exigencia valorativa, la apreciacin del. actor que lo lleva a obrar de buena fe
basta para que el dolo carezca del contenido propio del delito. La doctri?a en
general seala que no se requiere el propsito de causar dao u otro mvtl que
inspire la accin (Gonzlez Roura). Estn excluidas las formas culposas.
VI. Revelacin de hechos, actuaciones o documentos secretos
1- LA PREVISIN LEGAL. El artculo 157 del Cdigo Penal amenaza
con prisin de un mes a dos aos e inhabilitacin especial de uno a cuatro
aos al funcionario pblico que revelare hechos, actadones o documentos
que por la ley deben quedar secretos. . mez). El carcter de funcionario pblico resulta del concepto que da el
El texto fue introducido por la ley 16.648, del ao 1964. La modtfica-
cin, al decir de Ricardo C. Nez, a cuya propuesta fue sancionada, perse-
gua dos objetivos: trasladar el hecho al ttulo de los delitos contra la admi-
nistracin pblica, captulo de abuso de autoridad y violacin de los
derechos de los funcionarios pblicos; y preservar en este aspecto la functn
pblica mediante una accin de oficio contra los empleados infidentes o in-
discretos, no slo respecto de las actuaciones funcionales, sino tambin de
los hechos y documentos cuyo secreto dispone la ley.
De esos dos objetivos, slo el segundo fue logrado, al modificarse el
inciso 2 del artculo 73 del Cdigo Penal, excluyendo del rgimen de la ac-
cin privada la violacin de secretos del artculo 157.
2- LA MATERIALIDAD. La accin consiste en revelar, trmino cuyo
significado hemos sealado ya, al ocuparnos de la revelacin d~l secreto
profesional. No es necesaria la divulgacin. Thl como la figura esta reda~taM
da, el delito queda consumado con la sola revelacin sin que se reqmera
dao material alguno.
Objeto de la revelacin son los hechos, actuaciones o documentos que
por la ley deban quedar secretos. La palabra hechos es muy lata, Ycompren-
de tanto conductas humanas omo acontecimientos de cualquier ndole. Son
VIOLACIN DE SECRETOS 417
actuaciones los procedimientos y resoluciones, generalmente plasmados
por escrito, que lleva a cabo cualquiera de los poderes del Estado, no nece-
sariamente el Ejecutivo, y que por ley deben quedar secretos. Por ltimo,
prev la figura la revelacin de documentos. El trmino no est tomado aqu
te ms amplio, que comprende informes, despachos, comunicaciones y aun
esquemas o planes de organizacin, aunque no IIev.en fecha ni firma (Ure y
Orgeira, La nueva reforma penal, pg. 36). Se trata aqu de secretos de ca-
rcter administrativo, tomada la expresin en el sentido ms amplio (conf.
Creus). La figura queda excluida cuando est tipificada de modo especfico
la revelacin de otra clase de secretos. As, por ejemplo, cuando se trata de
secretos polticos o militares concernientes a la seguridad, a los medios de
defensa o las relaciones exteriores de la Nacin (art. 222, Cd. Pen.).
3 -EL SUJETO ACTIVO. La disposicin tiene coh1o sujeto activo a un
funcionario pblico. ste debe haber tomado conocimiento del secreto con
motivo de su actividad como tal; no es preciso que sea en el desempeo de
sus funciones especficas, sino en virtud de las facilidades que le confiere su
empleo. Esta tesis prevaleca aun en la versin original del artculo 157, en
el que no se mentaba expresamente al funcionario pblico (Molinario, G-
artculo 77 del Cdigo Penal. El particular que revela secretos de la natura-
leza de los previstos en el articulo 157 no comete delito, sin perjuicio de la
responsabilidad que le pudiere caber por aplicacin de los principios gene-
rales de la participacin criminal (Nez). Durante la vigencia de la ley
21.338, que agreg un prrafo a la disposicin, el tercero resultaba igual-
mente punible cuando divulgaba actuaciones o procedimientos.
4- SUBJETIVAMENTE, el delito es doloso y el dolo debe abarcar el co-
nocimiento de que se revelan hechos, actuaciones o documentos que por la
ley deben quedar secretos. De ah que el error puede jugar un papel impor-
tante para excluir el aspecto subjetivo de la figura. La tentativa es posible,
as como cualquier forma de participacin.
5- LA ACC!N PENAL para perseguir este delito es pblica, segn lo
dispone el inciso 2 del artculo 73 dei Cdigo.
VII. Acceso ilegtimo a un banco de datos personales
l -LA PREVISIN LEGAL La ley 25.326 (2000) incorpor el artculo
!57 bis, cuyo primer inciso establece el delito que nos ocupa en estos trrn'i-

418 DELITOS CONTRA LA LIBERTAD
nos: Ser reprbnido con la pena de prisin de un mes a dos aos el que: r
A sabiendas e ilegftimamente, o violando sistemas de confidencialidad y segu-
ridad de datos, accediere, de cualquier fonna, a un banco de datos personales.
2- LA MATERIALIDAD. La accin consiste en acceder, lo que importa
para el Diccionario de la Lengua Espaola tanto como tener acceso, paso o
entrada a un lugar. Dicha conducta no requiere medios especiales. Dice la
ley que puede llevarse a cabo de cualquier forma, lo que va ms all de la en-
tr~da fsica a un detetminado lugar, tambin fsico. Quedan, pues, compren.
dictas en la disposicin las conductas de quien entra por va de una compu-
tadora o por cualquier otro medio, electrnico o no, al objeto de proteccin.
Refuerza este criterio la redaccin del artculo, no muy feliz, por cierto,
cuando luego de referirse a que el autor debe actuar a sabiendas e ilegtima-
mente, agrega o violando sistemas de confidencialidad y seguridd de da-
tos, lo que importa referirse, precisamente, a los ejemplos que mencionamos.
Es que, en realidad, la ltima expresin legal debi insettarse luego del verbo.
Por eso eritendemos que la disposicin, para ser cmTectamente interpretada,
debe leerse de esta manera: el que a sabiendaS e igtmamente accediera,
violando sistemas de confidencialidad y seguridad de datos o de cualquier
forma, a un banco de datos personales. El delito es formal o de pura activi-
dad, puesto que se consuma con el solo hecho de acceder, sin necesidad de
la divulgacin de datos ni de que se cause perjuicio, real o potencial.
El objeto del delito es un archivo, registro, base o banco de datos per-
sonales. Aunque el tipo penal se refiere solamente a un banco de datos per-
sonales, debe entenderse, conforme a la definicin de la propia ley 25.326,
que todas esas designaciones estn comprendidas en dicha referencia. En
efecto, el artculo zo denominado "Definiciones", indica que A. los fines de la
presente ley se entiende por. .. Archivo, registro, base o banco de datos: Indistin-
tamente, designan al conjunto organizado de datos personales que sean objeto
de tratamiento o procesamiento electrnico o no, cualquiera que fuere lamo-
dalidad de su formacin, almacenamiento, organizacin o acceso. As, pues,
estn comprendidos los datos persoriales registrados en una computadora, en
cualquier tipo de soportes electrnicos, comq c<ynpqptdiscs, DVDs, videos, ca-
setes, o en escritos, tales como carpetas, ex'paintes,'fihas, hojas mviles,
etctera. Dichos archivos n tienen por qu ser oficiales. Lo dice expresa-
mente el artculo o de la ley 25.326 (vase lo que se expresa con mayor de-
sanollo al tratar sobre el artculo 117 bis, supra, Ttulo Il, "Delitos contra el
honor", "Proteccin de datos personales", apartado l. 1-).
3- Los SUJETOS. Sujeto activo puede ser cualquiera. Si se tratare de
un funcionario pblico, de acuerdo con el ltimo pnafo del artculo, se le
\
VIOLACIN DE SECRETOS 419
aplica, adems, pena de inhabilitacin especial de uno a cuatro aos. En
cuanto al sujeto pasivo, al no haber revelacin de un dato personal que pue-
da perjudicar a una persona fsica o jurdica en forma individual en su carc-
ter de tal, ste es la persona fsica o la institucin, pblica o privada, titular
del banco de datos.
4- DOLO. Subjetivamente, el delito es dolosoy ste requiere, adems
del conocimiento y la voluntad de acceder al banco de datos, que tal activi-
dad se haga a sabiendas, lo que excluye el dolo eventual. La exigencia de
ilegitimidad es supel'flua.
5 -LA ACCIN PENAL. Al no haber alterado la ley el artculo 73 del
Cdigo Penal, incluyendo a este delito entre las excepciones que contiene,
debe entenderse que la acCin para perseguirlo es privada.
VIl!. Revelacin de infonnacin registrada en un banco dedatos
1 - LA PREVISIN LEGAL. El artculo 157 bis, inciso 2, castiga con
prisin de un mes a dos aos al que revelare a otro infonnacin registrada
en un banco de datos personales cuyo secreto estuviere obligado a preser-
var por disposicin de una ley.
2 LA MATERIALIPAD. La accin consiste en revelar. Sobre ella re-
mitimos a lo dicho al referims, en este mismo captulo, a la revelacin del
secreto profesional (supra, apmtado V). El objeto de la revelacin debe ser
una infofmacin registrada en un banco de datos. Aunque semnticamente
la palabra informacin no es la ms precisa, debe entenderse por sta a los
datos personales registrados en los archivos, registros~ bases o bancos de da~
tos personales. Estos conceptos ya fueron definidos en el apartado anterior. La
revelacin que se castiga es la que el autor est obligado a preservar por dis-
posicin de una ley. La ley a la que se refiere la disposicin puede ser cual-
quiera que imponga la prohibicin de revelacin de un dato que, por alguna
razn, debe permanecer secreto, como la ley sobre el sida. Tambin est
comprendido, en su concepto, el Cdigo Penal, lo que dar: lugar, en esos ca-
sos, a un coricurso de figuras.
3- SUJETO ACTIVO puede ser cualquiera. Si se tratara de unfrmciona-
rio pblico a la pena de prisin se agrega Jade inhabilitacin de uno a cuatro
aos establecida en el pnafo final. En Gste ltimo caso, el hecho se super-
pone, en buena medida, con la previsin del artculo 157. Sin embargo, si las
 ' 1
\
1 420 DELITOS CONTRA LA LIBERTAD
111! actuaciones o documentos que se revelaren provinieran de un banco de da-
tos, debe prevalecer, por especialidad, la figura del artculo 157 bis.
' 4- SUJETO PASIVO. Es el titular de los datos revelados que es, segn
''
' ~ el artculo 2 de la ley, toda persona fsica o jurdica con domicilio legal 0
i:-f delegaciones o sucursales en el pas, cuyos datos sean objeto del tratamiento
al que se refiere la propia ley.
.1':
5- CULPABILIDAD. El delito es doloso. El dolo abarca el conocimien-
to de que se revela una informacin obtenida de un banw de datos y que di-
cha revelacin est prohibida por la ley. Sobre esta ltima base es admisible
el dolo eventual. El error, que es perfectamente imaginable, sobre todo el de
prohibicin, excluye esta faz subjetiva del delito. Es admisible la tentativa y
tambin toda forma de participacin.
6- LA ACCIN PENAL, por Jos mismos motivos que se dieron para el
delito del inciso 1, es privada.
CAPWLON
DELITOS CONTRA LA LIBERTAD
DE TRABAJO Y ASOCIACIN
l. Antecedentes y contenido del captulo
El Captulo IV del ttulo de los delitos contra la libertad, denominado
delitos contra la libertad de trabajo y asociaci6n, consta de dos artculos.
En el primero, ell58, se abarcan tres hiptesis: compulsin fsica a la huel-
ga o boicot; coaccin allockout; coaccin a asociarse o abandonar una so-
ciedad obrera o patronal. La norma contenida en el artculo !59 contempla
la concurrencia desleal.
La distribucin y el contenido que el Cdigo dio al captulo provinie-
ron del Proyecto de 1917, el que innov considerablemente en la materia,
tratando de abarcar a travs de la ley la evolucin experimentada a la fecha
de su sancin por las relaciones de patrones y obreros, y unos y otros entre
s. En realidad, las previsiones del artculo !58 se refieren nicamente a Jos
ataques contra la libertad de trabajo y asociacin en el mbito laboral, ya en
cuanto a los patrones, ya en cuanto a los obreros.
DEUTOS CONTRA LA LiBERTAD DE TRABAJO YASOCIACIN 421
11. Compulsin fsica a la huelga o boicot
1 -LA TIPOLOGA LEGAL. La primera parte del artculo !58 pena con
prisin de un mes a un ao al obrero que ejerciere violencia sobre otro para
compeler/o a tomar parte en una huelga o boicot.
Esta figura castiga la compulsin violenta a la huelga o boicot y no
esos actos. La accin consiste en ejercer violencia sobre otro, para compe-
lerlo a tomar pmte en una huelga o boicot.
La expresin violencia ha de entenderse en el sentido de violencia fsi-
ca, bajo cualquiera de sus formas. Son claras en este sentido las palabras
contenidas en la Exposicin de Motivos: "La Comisin cree que es necesa-
rio, en esta materia, despus de las crticas y dificultades de todo gnero que
ha provocado la ley 7029, volver al rgimen anterior, mejorndolo. En ese
sentido opina que debe punirse como delito el acto de obligar materialmen-
te a alguien a tomar parte en una huelga, por medio de violencia fsica, for-
ma de coaccin que, por otra parte, se traduce en la generalidad de los casos
en lesiones". Queda, pues, excluida la llamada violencia moral, las amena-
zas y, desde luego, Jos insultos. En virtud de lo dispuesto en el artculo 78 del
Cdigo Penal, queda comprendido tambin en su concepto el uso de medios
hipnticos o narcticos.
Compeler significa obligar, lo que, unido al empleo de violencia fsica
para que se configure ei delito, permiteestablecerque el bien jurdico que se
tutela en la figura es la libertad de trabajo del obrero, que tiene derecho a
participar en la huelga o boicot, pero no a ser constreido a ello.
2- Los SUJETOS. El sujeto activo de este delito es un obrero. Por tal
debe entenderse toda persona que trabaja en relacin de dependencia con
una persona fsica o jurdica, pblica o privada, desplegando tareas manua-
les, cualquiera sea la forma en que perciba sus haberes.
Teniendo en cuenta el bien juridico protegido, no existen motivos para
limitar la calidad de sujeto activo a los obreros, desde que una persona que
no fuera obrero podra realizar la misma accin, con la misma finalidad y
con similar desmedro pra la libertad laboral. El tercero no obrero que ade-
cue su conducta a la descripcin de la figura que examinamos no ser puni-
ble ni en virtud de ella, porfaltarle la calidad especial de obrero, ni de la dis-
posicin del segundo prrafo del artculo 149 bis como coaccin. Esto a rafz
de que el artculo 158 es especfico respecto del artculo 149 bis y, por lo tan-
to, Jo desplaza (conf. Nez, t. V, pg. 141, 1967 y C. Crim. Capital, sala4',
causa 17.129, del 10NIII/1974). Lo dicho, de lege lata, porque de legefe-
renda debi derogarse el artculo !58 como lo hizo la ley 17.567 al estable-

422 DELITOS CONTRA LA LIBERTAD
cer las amenazas y coacciones genricas. Con la ley vigente se atenan gra- .
ves coacciones y se dejan impunes las que no provienen de sujetos que no
revisten el carcter especial de obrero que la ley requiere.
El sry'eto pasivo puede ser cualquiera. No obstante que la ley se refiere
unl<_>brero que ejerciere violencia sobre otro'\ Soler apunta, a nuestro modo
de ver con razn, que en el supuesto del boicot, bien podra darse el caso de
que la violencia fuera ejercida sobre alguien que no sea obrero, contra un
consumidor, por ejemplo, y, en tal caso, la palabra ~<otro" contenida en la
disposicin debera entenderse en el sentido coniente y genrico que origi-
nariamente le otorga la ley penal; es decir, no queriendo referirse a otro
obrero, sino, simplemente, a otra persona.
3 LA CULPABILIDAD. El delito es doloso, pero la figura contiene n
elemento., subjetivo extra, consistente en que la violencia deber haberse
ejercido sobre otro con el propsito de compelerlo a tomar parte en una
huelga o' boicot: para compelerlo es que tiene lugar la violencia.
Por.~uelga ha de entenderse la no concurrencia al trabajo, voluntaria y
colecti~a; persiguiendo, por lo general, la obtencin de alguna ventaja. Esta
ltima caracter(stica carece ele significado para la ley penal, que no ha previsto
como delito a la huelga en o', sino la compulsin ffsica a tomar parte en ella.
El boicot consiste en abstenerse de comprarproductos de determinada mar-
ca, o en detetminado lugat; o en no trabajar para cierta empresa o empleador.
4- CONSUMACINYTfiNTATIVA. PARTICIPACIN. El delito se consu-
ma con el ejercicio de violenciasica sobre otro, con el fin de que tome par-
te en una huelga o boicot. No es necesario que el propsito perseguido se lo-
gre. Parece difcil concebir la tentativa, porque antes de ejercerse la
violencia con el fin sealado no hay delito y luego de iniciada el delito esl-\
consumado.
No obstante que el sujeto activo es especial, debe ser un obrero, la co-
laboracin o instigacin por parte de un tercero sin esa calidad lo toma pu-
nible de acuerdo con los principios de la participacin criminal (art. 45y ss.,
Cd. Pen.). '"''"' . mar parte en un lockout. Ya hemos visto que la accin tpica consiste en ejer-
JI!. Compulsin allockout
1 -LA MATERIALIDAD. Esta figura est contenida en el segundo p-
rrafo del artculo 158, segn el cual sufrir la misma pena que en el caso anM
terior el patrn, empresario o empleado que, por s( o por cuenta de alguilm,
ejerciere coaccin para obligar a otJV a tomarpca1e en un lockout.
\.
DELITOS CONTRA LA LIBERTAD DE TRABAJO Y ASOCIACIN 423
La accin consiste en ejercer coaccin, por s o por cuenta de alguien,
para obligar a otro a tomar parte de un lockout y abandonar o ingresara una
sociedad obrera o patronal determinada. La previsin es aquf ms amplia
que en el supuesto considerado en el punto anterior, quedando tambin com-
prendida la violenciamoraL Ello se explica si se toma en consideracin la
distinta naturaleza de los medios de que pueden hncer uso obreros y patro-
nes. La doctrina se inclina por aceptar l1.mbin los medios econmicos.
Ejercer coaccin significa amenazar con un mal inminente e inmerecido
con el objeto de obtener del co.acto la conducta demandada. La coaccin es el
medio para la obtencin del propsito que se persigue y que gua a la accin.
Lockout es tanto como una huelga patronal que consiste en el cierre de
establecimientos comerciales o industriales como medio de fortalecer las
posiciones empresariales frente a los obreros, en tanto que la expresin so-
ciedad obrera o patronal alude a las asociaciones gremiales a las que-se afi-
lian los obreros. Es evidente que ambas hiptesis de la segunda parte del ar-
tfculo procuran asegurar la libertad de trabajo y asociacin por parte de los
obreros, evitando presiones por parte de sus empleadores.
2- Los. SUJETOS. Sujeto activo de este delito puede serlo un patrn,
un empresario o un empleado. Creemos que el patrn y el empresario po-
dran actuar por s mismos o por cuenta de otro, en tanto que el empleado ha
de hacerlo por cuenta de alguien, pero no es forzoso que ese "alguien" sea
un patrn, ya que la frmula amplia de la ley no lo impone.
En cuanto al sujeto pasivo, ste deber ser persona facultada para pro-
ceder al ciene del negocio o casa de comercio, ya que slo as podra ejercer-
se coaccin sobre l para obligarlo a tomar parte en un lockout (conf. Soler, De-
recho penal argentino, cit., t. IV, pg. 136; Nez, Derecho penal argentino,
cit., t. V, pg. 145; en contra: Eusebio Gmez, Tratado de derecho penal, t. II!,
Buenos Aires, 1940, no 872, sosteniendo que slo puede ser el patrn).
3 - LA CULPABILIDAD. El delito es doloso y contiene una exigencia
subjetiva ms: que el empleo de coaccin tenga por propsito obligar ato-
cer coaccin, y ella ha de responder al fin indicado. En otras palabras, el de-
lito no consiste en la coaccin ni en ellockout, sino en la primera ejercida
para lograr que se tome parte en el segundo. Por lo tanto, el nico dolo admi-
sible es el directo (conf. Oderigo, Creus, Buompadre).
4- CONSUMACIN, TENTAT!VA YPARTICIPACIN. El delito se consu-
ma con la accin, sin que sea preciso que-se logre el ciene perseguido.
424 DELITOS CONTRA LA LIBERTAD
Como en el caso anterior, la tentativa no parece ser posible. Igual que en el
caso anterior, la participacin -de un sujeto no especial se rige por los prin-
cipios <iel artculo 45 y siguientes del Cdigo.
TV. Compulsin a asociarse o a abandonar una sociedad
obrera o patronal
1 -LA MATERIALIDAD. Este delito est previsto en la ltima parte del
artculo 158, que reprime con prisin de un mes a un ao al patrn, empre-
sario o empleadO que, por s( o por cuenta de alguien, ejerciere coaccin
para obligar a otro... a abandonar o ingresar a una sociedad obrera opa-
tronal detenninada.
Pese a que en la redaccin del dispositivo legal citado esta conducta
aparece confundida con la compulsin allockout; la tratamos por separado
porque, a diferencia de ella y de las dems del capitulo, que afectan la liber-
tad de trabajo e industria, sta ataca la libertad de asociacin.
La accin consiste, al igual que en la compulsin allockout, en ejercer
coaccin, por s o por cuenta de alguien. La diferencia entre ambas figuras
slo est en el propsito perseguido. Hacemos, pues, remisin a lo expresa-
do en relacin con dicho tema (supra, apartado III.l-).
2- Los SUJETOS. Autor de este delito, al igual que en el de compul-
sin allockout, puede ser un patrn, un empresario o un empleado. En cuan-
to al sujeto pasivo, slo podr serlo un patrn o un obrero, dado que nica-
mente ellos pueden formar parte de una sociedad obrera o patronal.
3- LA CULPABILIDAD. El elemento subjetivo consiste aquf en la in-
tencin o propsito que impulsa la accin, la cual ha de ser cumplida para
obligar a un obrero o patrn a abandonar o ingresar a una sociedad obrera o
patronal determinada.
4- CONSUMACIN, TENTATIVA Y PARTJCIPACIN. El delito se consu-
ma con el empleo de coaccin, sin necesidad de que se logre el propsito
perseguido, de ah que no admita tentativa. En cambio, es petfectamente po-
sible cualquier forma de participacin.
V. La concurrencia desleal
1-ANTECEDENTES YBIEN JURDICO. El artculo 159 describe la figu-
ra del delito de concurrencia desleal o competencia desleal, en estos trmi-
DELITOS CONTRA LA LIBERTAD DE TRABAJO YASOCIACIN 425
nos: Serd reprimido con multa de dos mil qubziemos a treinta mil pesos, el
que, por maquinaciones frcudu/entas, sospechas malvolas o cualquier me-
dio de propaganda desleal, tratare 4e desviar, en su provecho, la clientela
de un establecimiento comercial o industrial. La norma proviene del Pro-
yecto de 1906, del que ha sido tomada casi a la letra, modificndose nica-
mente el mvil de la accin, que en el Proyecto se enunciaba como un fin in-
teresado, en tanto qu en la ley vigente se seala como ejecutada en su
provecho, para subrayar bien la circunstancia que da al acto carcter de de-
lito (Exposicin de Motivos de 1917).
La modificacin del mvil vino a determinar un fin de tutela legal dis-
tinto de la libertad de trabajo manifestada a travs de la competencia comer-
cial e industrial libre y leal. Esto no quiere decir que tales derechos queden
al margen de la proteccin legal: el autor desva la clientela mediante ma-
quinaciones fraudulentas, sospechas malvolas o cualquier medio de propa-
ganda desleal, Jo que constituye un ataque a aquel bien jurfdico. Pero, al re-
querir la disposicin que la clientela se desve en provecho del autor, se
introduce un elemento de carcter lucrativo. Tal circunstancia ha decidido a
los autores de los proyectos posteriores a situar la concurrencia desleal entre
los delitos contra la propiedad (Peco), o dentro de los fraudes comerciales
(1951) o entre los hechos contra la confianza pblica (Soler).
2 -LA MATERIALIDAD. La accin consiste en tratar de desviar, en
provecho propio, la clientela de un establecimiento comercial o industrial.
valindose el autor de los medios que la norma indica.
Desviar quiere decir dar otra direccin, y es esto lo que trata de hacer
con la clientela el autor del delito de concurrencia desleal. Claramente indi-
ca la ley que la accin consiste en tratar de desviar la clientela; de suerte que
el delito se perfecciona con esa conducta, sin necesidad de que el fin perse-
guido se logre. .
El desvo de la clientela debe perseguirse en beneficio del autor; en su
provecho, dice la ley. Asf, pues, el restarle clientela a un comerciante o in-
dustrial, sin que esa clientela sea dirigida de modo que el hecho mismo pro-
porcione provecho al autor, no constituye el delito que tratamos. Esta exi-
gencia, que determina, adems, las condiciones del autor y el elemento
subjetivo de la figura, deja fuera de la previsin legal el caso del que procede
con el propsito de causar perjuicio, pero sin el de obtener provecho l mis-
mo. As, verbigracia, el que, proponindose arruinar a un industrial o comer-
ciarite, se embarca en una campaa de desprestigio para restarle clientela
(Gmez, Soler), sin perjuicio de que el hecho pueda constituir un delito con-
tra el honor. La limitacin impuesta por esa exigencia subjetiva deja fuera de
')
\.
426 DELITOS CONTRA LA LIBERTAD
la figura aun el desvo de la clientela hecho con un fin de lucro, si ste es dis-
tinto del que puede resultar del propio aprovechamiento de esa clientela,
como podrfa ser, por ejemplo, transferirla a otro.
Objeto material de la accin de desviar es la clientela. Es, pues, presu-
puesto indispensable del delito la existencia de clientela; no basta la pers-
pectiva de lograrla; debe ser real, efectiva, en el momento ele cometerse el
delito (conf. Molinario; Oderigo; C. Crim. Capital, J.A., t. 48, pg. 60 l, fallo
en el que. partiendo de un concepto exacto, se lleg a una solucin equivo-
cada; J.A., t. 1946-ll, pg. 563).
Por cliente se entiende.a la persona que utiliza los servicios de un pro-
fesional o que consume determinados productos o los adquiere en deternli-
nado lugar, en forma habitual o no. La clientela de un producto o estableci-
miento est constituida por ese grupo de personas. La ley seala en forma
expresa que puede tratarse de un establecimiento comercial o industrial, y
naturalm~nte, de los productos de esa naturaleza.
La clientela puede ser total o parcialmente ajena. Esto ltimo es fcil
de imagi~1ar en socios que se hayan separado.
3 ..,-, LOSMEDJOS. La ley se refiere a los medios con significado para
configurai- el delito: el autor debe haber tratado de desviar la clientela va-
lindose de maquinaciones fraudulentas, sospechas malvolas o cualquier
medio de propaganda desleal.
Maquinaciones, segn el Diccionario de la Lengua Espaola, son pro-
yectos o acechanzas artificiosas y ocultas, dhigidos regularmente a un ral
fin. La norma agrega a las maquinaciones el adjetivo fraudulentas, con el
objeto de marcar la car~cterfstica de la maniobra, que comprende todo frau-
de. La Cmara del Crimen de la Capital declar que comete este delito el co-
merCiante que, valindose de un exhOrto por el que se dispona trabar e m~
bargo en las mercaderas de un deudor comerciante, lo atemoriz con el
peligrO de que dichas mrc~tderas fueran encontradas en su poder, tratando
de ese modo de desviar la clientela en su provecho.
Sospechas malvolas son las que se ~rean. mediante afirmaciones o su~
gerencias que hacen dudar de cualquieni'&.I':fs dirctinstailcias que contribu-
yen a constituir el crdito de un comerciante o industrial o de un estableci-
miento de ese gnero (C. Crim. Capital, Fallos, t. 4, pg. 133).
Por ltimo, emplea la ley la expresin o cualquier medio de propagan-
da deslel, frmula dentro de la cual cae, en realidad, la gran mayora de las
situaciones a que da lugar este delito. Se erltiende por-prOpaganda desleal la
que seab o permite individualizar los productos, esl~blecimientos o perso-
nas a que se pretende desprestigiar, con el fin de captar su clientela desvin~ -
DELITOS CONTRA LA LIBERTAD DE TRABAJO Y ASOCIACIN 427
do la hacia el establecimiento o los productos del autor. Por eso, porque es
preciso que la propaganda est destinada a captar una clientela real, no lle-
nan ese requisito las afirmaciones de carcter genrico, tales como "es supe-
rior a todo 19 cpnocicio~'; ''comprelo con cualquier otro producto y ver la
diferencia", y otras arti'gs. La deslealtad de la propaganda resulta, preci-
samente, de la mala fe, an ms que de la injusticia o la falsedad de lo que se
dice, porque es se el medio de la libre competencia, que es lo que la ley tu-
tela. Ast pues, la propagandat por exagerada que sea, si no est dirigida a
desv.iar una clientela determinada, no constituye delito.
Todos los medios seleccionados por la norma deben tener idoneidad
para lograr el resultado que el autor se ha propuesto, es decir, desviar la
clientela en su provecho; porque, aun cuando el delito se perfecciona sin ne~
cesidad de que la clientela sea desviada efectivamente, el medio debe llevar
consigo el peligro de que ello pueda suceder.
Es as que la Cmara del Crimen de la Capital consider que no cual-
quier estratagema es suficiente para integrar la "maquinacin fraudulenta",
siendo necesario que se trate de una maniobra de cierta magnitud, lo .que no
es dable admitir en la simple imitacin de la fonna de una bocina para auto-
mvilt si no se recurre, ademst a algn otro recurso enga1.oso que configure
una maquinacin (sala 3', causa "Gorojovsky, M.", del6/VIIJ!l968) y que la
propaganda exagerada, aun la que afirma la superioridad de un producto so-
bre otros, no tipifica el delito siempre que no tienda a individualizar produc-
tos, comercios, marcaso enseas especficas, razn pcir la cual no constitu-
ye delito afirmar que determinado detergente es cuatro veces superior a
otr:os que no se determinan, ni es tampoco tpico expresar que "Java noventa
veces ms", cualquiera sea el grado de. veracidad de tal afirmacin, si.empre
que no identifique o tienda a identificar alguna marca competitiva, o tienda
a la confusin con otro producto tambin determinable (sala 1', causa
"Kolynos S.A.", del4/IV!l972).
4- Los SUJETOS. La ley utiliza la expresin que habitualmente desig-
na a cualqlera como posible autor, pero el mvil que debe inspirar la ac-
cin. consistente en tratar de desviar en su provecho la clientela, limita el su-
jeto activo de este delito a un comerciante o industrial que ejerza su
actividad. Ello as, porque de otro modo no se ve cmo ha de desviar la
clientela en su provecho, es decir, hacia su comercio o industria. sta es la
opinin dominante, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia (C. Crim.
Capital, J.A., t. 62, pg. 840). No nos parece necesario que el autor explote
el mismo ramo del comercio o la industria que el sujeto pasivo; puede tratar-
se de desviar la clientela hacia el consumo de un sustitutivo (Soler), como,

11
428 DELITOS CONTRA LA LIBERTAD
v.gr., el empleo de determinado producto farmacutico en lugar de azcar
sealando las distintas ventajas del reemplazo (en contra: C. Crim. Capital:
L. L., t. 80, pg. 182). La Cmara del Crimen de la Capital requiri reiterada-
mente la existencia de un establecimiento industrial o comercial dentro del
concepto efectivo y legal de un negocio en actividad, razn por la que no lo
es una sociedad cuyo trmino de duracin contractual vehd, haltndose en
liquidacin definitiva (Fallos, t. l, pg. 137).
Ms clara an resulta la necesidad de que el sujeto pasivo sea una persona
o asociacin que ejerza el comercio o la industria, porque slo asf tendr la
clientela que el autor trata de desviar y que es un presupuesto del del ita.
La exigencia de que se trate de un establecimiento comercial o indus-
'trial est determinada por las propias palabras de la ley. La jurisprudencia
''l . .
declar que la propaganda desleal por la que se persigue desviar la clientela
de un establecimiento de enseanza no constituye este delito, por no tratarse
de una entidad comercial o industrial (C. Crim. Capital, Fallos, t. 1, pg.
137; L. L., t. 72, pg. 580; Fallos, t. 5, pg. 85). Admiti, en cambio, el carc-
ter de sujeto pasivo de un esk<blecimiento de enseanza el mismo tribunal
.Ji~ (sala 4', causa 29.717, del 26!V/1985).
5- LA CULPABILIDAD. La competencia desleal es un delito doloso, y
el dolo debe abarcar el propsito de influir sobre la clientela ajena para que
sta se desve en provecho del autor, quien condiciona los medios tpicos
adecundolos a ese fin.
6- CONSUMACtNYTENTATIVA. PARTICIPACIN. E! delito se consuma
con la ejecucin de la conducta que tiende a desviar la clientela, sin que sea ne-
cesario que ese objetivo se logre; se trata de un delito formal. La opinin domi-
nante no admite la tentativa. La participacin es posible yfcil de imaginar.
:'
!: 7- LA ACCIN para perseguir el delito previsto en el artculo !59 del
'i
Cdigo Penal es privada, segn lo dispone el inciso 3 del artculo 73.
CAPTULO V
DELITOS CONTRA LA LIBERTAD DE REUNIN
El Cdigo Penal argentino dedica el artculo 160 a tutelar la libertad de
reunin.
1 -BIEN JURDICO Y ANTECEDENTES. A travs del artculo 160' del
Cdigo Penal,la ley tutela la libertad en una de sus manifestaciones, consis-
\
DELITOS CONTRA LA LIBERTAD DE REUNIN 429
tente en el derecho a reunirse con fines lcitos. Se ha hecho notar que el de-
recho de reunin no est expresamente enunciado en la Constitucin Nacio-
nal, no obstante lo cual no parece dudoso que est nsito en las bases del sis-
tema republicano de gobierno, hacindoselo derivar de los artculos 19, 22,
23 y.44 (Soler, Derecho penal argentino, t. IV, 109, J; Nez, Derecho pe-
nal argentino, t. V, pg. 153; Corte Sup.,J.A., t. 31, pg. 734, con nota de R.
Peguzaide Rioja; J.A., t. 76, pg. 739, con nota de Alberto G. Spota). El de-
recho de reunin no se identifica con el de asociarse; ste s garantizado ex-
presamente por la ley fundamental (art. 14). Reunirse es agrupars~ con ~na
determinada finalidad, sea para hacer o no hacer algo; no es reumon el Sim-
ple hecho de amontonarse, por ejemplo, por curiosidad. El derecho tutelado
por la disposicin que nos ocupa alcanza tambin a las reuniones destinadas
a la celebracin de un culto, que eran objeto de una figura autnoma en el
Cdigo de Tejedor, la que desaparece en el Cdigo de 1886 y es vuelta a in-
troducir por los Proyectos de 1891, articulo 188, y de 1906, artculo 168. La
disposicin fue suprimida por la Comisin de 1917 (vase Gonzlez Roura,
Derecho penal, cit. t. Jll, no 138, pg. 194). En la Exposicin de Motivos de
1917 se fundamenta la supresin en estos trminos: "Se ha suprimido igual-
mente el artculo 168 del Proyecto de 1906 referente a la libertad de cultos,
o
porque el que impidiere turbare una funcin o ceremonia de algn culto,
dentro de un recinto cerrado, que es donde generalmente se celebran, o en la
va pblica, cuando se trata de actos que se efectan en las condiciones nor-
males de todos los que implican el ejercicio de la libertad de reunin, come-
tera un delito que la Comisin ha contemplado en forma general en el art-
culo 160 del Proyecto. Por otra parte, la Comisin cree que debe dejar
seniado, para honor de todos, que la libertad de cultos es observada en nues-
. tro pas de una manera amplia y efectiva para los ciudadanos, en lo que se re-
fiere a la seguridad que los ministros y fieles de cada culto tienen para prac-
ticar sus ceremonias" (art. l 12).
La extensin de la tutela penal del derecho de reunin resulta restringi-
da en el derecho vigente, en relacin con los antecedentes nacionales. El
Proyecto de 1891, junto con la disposicin referida a la libertad de cultos,
contena otra por la que se castigaba con penitenciara de un mes a un ao al
que impidiere o turbare una reunin !fe ita (arts. 188 y 189). La Ley de Re-
formas 4189, siguiendo ese sistema, introdujo en la legislacin ambas drs-
. posiciones (art. 30, incs. 2 y 3). El articulado fue reproducido por el Pro-
yecto de 1906 (arts. 168 y 169). El Proyecto de 1917, como ya se dijo,
suprimi la disposicin referida a la celebracin de un acto de algn culto, Y
con el fin de precisar con toda claridad los conceptos efectu reformas que
en definitiva se traducen en limitaciones. Se agreg la palabra materialmen-
430 DEUTOS CONTRA LA LIBERTAD
te, que segn la Comisin define bien el concepto de impedir y la frase expli-
cativa con insultos o amenazas al orador o a la instltucin organizadora del
acto, a fin de que en ningn momento pueda considerarse como delito el pe-
dido de palabra para hacer controversia, ni ningn otro acto por el estilo
(pg. 113). Las modificaciones tuvieron por resultado dar una extensin
completamente distinta a la tutela legal, lnitando el alcance de la nmma
(vase Soler, Derecho penal argentino, cit., t. IV, 109, ll y nota 6).
2- LA MATERIAUDAD. El artculo 160 del Cdigo Penal argentino
est conCebido en estos trminos: Ser reprimido con prisin de quince das
a tres meses, el que impidiere materialmente o turbare una reunin lrcita,
cbn insultos o mnenazas al orador o a la irtsti~ucln organizadora del acto.
l. La tutela penal se traduce a travs de la proteccin de toda reunin
lcita. S0n lcitas las reuniones que pueden celebrarse conforme la Constitu~
cin y las leyes, entendida esta ltima palabra en el sentido lato que com-
prende las normas emanadas de Jos poderes pblicos en el ejercicio de sus
facultades.
2. Las acciones consisten en impedir o en turbar una reunin lcita. Se
impide una reunin cuando se la imposibilita o cuando se la disuelve una vez
comenzada y antes de haberle dado fin como reunin. Se la turba cuando,
sin impedirla, se la altera en su desarrollo normal mediante desrdenes o in-
tenupciones.
Las acciones de impedir y de turbar, para que sean tpicas, deben ejecu-
tarse del modo que indica la ley, que es distinto para cada una de ellas.
a) Impedir. No basta el hecho de impedir una reunin; por expresa dis-
posicin legal, es necesario que tal impedimento sea material. Es decir que,
para que se configure ~1 delito, debe actuarse imposibilitando fsicamente,
de hecho, la reunin. Resulta as que la resolucin de la autoridad por la
que arbitrarimente se mpide una reunin no es alcanzada por las previsio-
nes del artculo 160, porque no se la ha impedido materialmente si bien el
hecho constituir un abuso de autoridad, previsto en el a1tculo 248 (Gmez,
Molinario). Sin embargo, el agente de la autoridad que impidiere la reunin
mediante conductas tales como no perrrlitir~J ~9ceso"all11gar en el que debe
celebrarse, realiza actos materiales de los requeridos por la norma.
Es un delito de resultado material, puesto que es preciso para que el
hecho quede consumado que se llegue a impedir materialmente la reunin
(Daz, Soler). De suerte que todo acto material tendiente a logmr ese fin, sin
que el autor lo consiga p01: causas ajenas a su voluntad, constituye tentativa.
sta es la opinin dominante.
b) Turbar. Tampoco adquiere s"ignificado penal cualquier acto por el
que se turbe una reunin lcita; la ley limita los medios qu~,caracterizan la
DELITOS CONTRA LA LIBEIITAD DE REUNlN 431
turbacin punible: con insulto.s o amenazas al orador o a la institucin ~r
ganizadora del acto. Se reducen las conductas punibles a determinadas "?clO-
nes, como son los insultos y amenazas y, adems, se les fiJa un destmatano: el
orador o la institucin organizadora del acto que se turba. De modo que c~al
quier insulto, por grueso que sea,? c~alquier a';lenaza, aunque sea grave, st n?
van dirigidas al orador o a la tnstttUCln orgamzadora, quedan fuera del artt-
culo 160. Amenazar significa anunciar un mal futuro. Cuando las amenazas
son graves y estn dirigidas a persona o perso~as dete~inadas, qu; no s~an
el orador o la, institucin, constituirnel delito prev1sto en el arttculo 149
bis. Insultar equivale a ofender, injuriar, agraviar; cuando estas ofensas son
destinadas al orador o la institucin, el delito contra el honor tiene plena vi-
gencia. Cuando el insulto que rene las caractersticas de la calumnia o la
injuria logra turbar la reunin, se est ante un concurso formal de dehtos.
El oradores la persona encargada de hacer uso de la palabra. No cree-
mos que sea indispensable que la turbacin tenga lugar mientras la persona
insultada o amenazada est hablando; los oradores puedenser vanos Y la
turbacin lograrse insultando o amenazando a uno mientras el otro hace su
exposicin (en contra, sosteniendo que se trata de la pers~na que h~bla Y
mientras lo est haciendo, Nez, t. V, pg. 156). La mstztuc16n orgamzado-
ra del acto es la asociacin, fundacin, "partido, etctera, que realiza la reu-
nin. No debe entenderse esta calidad limitada al grupo oficial que organiza
el acto, sino tambin a la institucin a la que ese grupo pertenece. As, por
ejemplo, en el acto organizado por un comit poltico, los insultos oa~ena
zas contra el pmtido tienen relevancia; lo mismo ocurre con los dtr1g1dos
contra una religin, en las reuniones celebradas por una parroqUia o por una
agrupacin particular que apoya determinado cult~. .
Se trata, tambin en esta modalidad, de un dehto de resultado matenal,
consistente en la efectiva turbacin del acto. Si el insulto o la amenaza no ha
alcanzado efecto pe1turbador, no habr delito (Soler).
Por ltimo, es preciso distinguir este delito del previsto en el artculo
211 del Cdigo Penal, consistente tambin en amenazar con un delito de pe-
ligro comn. En esta (tltima figura se requiere un propsito especfico, que
es el de infundir temor pblico, hecho ms grave que corresponde al ttulo
de los delitos contra el orden pblico.
3 -LOS SUJETOS y LA CULPABrLIDAD. Sujeto activo del delito, tanto
para la accin de impedir materialmente con:o para la_ d~ turbar, puede ser
cualquiera. En el caso de tratarse de un funcwnano pubhco que 1mp1de de
hecho la reunin, y que es tambin quien la ha prohibido ilegalmente, el
abuso de autoridad se halla en concurso real con el atentado contra la liber-

432 DELITOS CONTRA LA LIBERTAD
tad de reunin; si la intervencin de la autoridad se limita al hecho de impe-
dir el acto, sin prohibicin anterior, ambos delitos estn en concurso ideal.
La figura descripta en el artculo 160 es dolosa, y el dolo consiste en el
conocimiento y voluntad de que se impide materialmente el acto o de que se
lo turba amenazando o insultando al orador o la institucin organizadora.
CAPTULO V!
DELITOS CONTRA LA LIBERTAD DE PRENSA
l -LA PREVISIN LEGAL YSUS ANTECEDENTES. El artculo 161 del
Cdigo, nico con el que se constituye el Captulo VI del Ttulo de los deli-
tos contra la libertad, tutela la libertad de prensa en el aspecto de su circu-
1aci6n~ en estos t1minos: Sufrir prisin de uno a seis meses, el que impi-
diere o estorbare la libre circulacin de un libro o peri6dico.
La disposicin proviene del Proyecto de 1906, con la modificacin in-
troducida por la Comisin Especial de Legislacin Penal y Carcelaria de la
Cmara de Diputados. El proyecto reprima al que impidiere o estorbare la
libre circulacin de un libro o peridico que no contenga escritos ilcitos.
Las palabras en bastardilla fueron suprimidas por la Comisin de 1917, por-
que eso implicara censura previa. Por eso deca la Exposicin de Motivos:
"Nadie sino la autoridad competente, puede determinar el carcter ilcito de
una pub! icacin. Si sta constituye un delito, el caso est legislado en la sec-
cin respectiva de este Cdigo, pero a nadie le est permitido impedir la cir-
culacin de un libro, con. ese pretexto, porque si no la libertad de prensa, au-
torizada por nuestra carta fundamental, estara vulnerada en una de sus
manifestaciones pblicas ms importantes: la libre circulacin de la palabra
escrita". Estas expresiones sealan con claridad el alcance de la tutela penal
en este punto. No se trata, pues, de un delito de imprenta, cuya previsin y
represin estn reservadas a la jurisdiccin local (art. 32, Const. Nac.), sino
de una figura de lesin a la libertad de prensa en una de sus manifestaciones,
cual es su circulacin.
2- LA MATERIALIDAD. La accin consiste en impedir o estorbar la li-
bre circulacin de un libro o peridico.
l. El libro o pridico circula desde el momento en que ha sidoimpre-
so y est listo para ser distribuido, hasta el de la recepcin por el destinata-
rio, y durante todos esos momentos es objeto de tutela por la disposicin que
comentamos. La proteccin legal no abarca los actos o procedimientos ante-
\
DELITOS CONTRA LA LIBERTAD DE PRENSA 433
riores o posteriores. No constituye este delito impedir _Ia imp:esin,I? que
es objeto de crtica por nuestros autores. Tampoco estan en c1rculacwn los
impresos cuando han salido del mercado y se hallan en poder de un partiCu-
lar (Soler, Gonzlez Roura).
2. Se impide la circulacin cuando se la imposibilita. El hecho puede
recaer sobre la totalidad de los ejemplares o slo sobre alguno de ellos; no se
trata aqu de impedir que circule la edicin de un libro o peridico, sino tam-
bin de uno solo o de varios ejemplares.
El delito se configura, en la segunda modalidad, cuando se estorba la
circulacin de la pieza impresa. Estorbar es dificultar o entorp~cer, po~ien
do obstculos que no llegan a impedirla, pero que retrasan la d1stnbuc1n o
la desvan (Nez, Daz).
En ambas modalidades, es un delito de .resultado material, puesto que
es preciso que la libre circulacin haya sido realmente impedida (en contra,
Molinario). Es posible la tentativa.
La ley no selecciona medios tpicos, por lo que el delito se comete
igualmente usando violencia fsica, amenazas, fraude o cualquter otro me-
dio idneo para lograr el fin perseguido.
3. Objeto material de la infraccin son los libros y peridicos. Son s-
tas las nicas manifestaciones de la prensa que la ley tutela aqu. Por libro
debe entenderse cualquier publicacin impresa que contenga varias pgi-
nas, como los folletos, cualquiera sea su tamao; pero no los volant~s u ho-
jas sueltas, porque no se les puede llamar libros. Peridico es todo Impreso
que se 'publica con intervalos regulares de tiempo.
Como surge de lo expresado ms arriba,la figura del artculo !61 no toma
en cuenta la licitud o ilicitud del escrito, o, si se quiere ser ms preciso, prescin-
de.de su contenido. De ah que no sea posible alegar legtima defensa respecto
de este delito, aun cuando la publicacin contenga una agresin ilegtima.
3 -Los SUJETOS. Sujeto activo de este delito puede ser cualquiera;
tambin los empledos pblicos, sin perjuicio de que el hecho concurra con
un abuso de autoridad. Pero en este @hno caso, debe tratarse de actos que
impidan o estorben la circulacin (Gonzlez Roura). ~ujeto pasivo _es la per-
sona interesada en que el impreso circule, como podna ser el distribUidor, Y
no solamente el autor o editor, aunque stos lo sern generalmente.
4- ASPECTO SUBJETIVO. Es un delito doloso. No requiere propsito
especfico alguno: es suficiente el conocimiento de que se impide o estorba
la libre circulacin de un libro o peridico.
 TTULO VI
DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD

CUESTIONES GENERALES

1 -EL BIEN JURDICO. Un sistema que tiene sus orgenes en el Cdigo

de Napolen incluye los delitos que vamos a tratar dentro del grupo de los
contrarios a las personas, aun cuando se les asigna captulo aparte, inspirn-
dose en la idea de que lo patrimonial constituye un aspecto de la personali-
dad humana. No obstante que esta manera de agrupar los delitos puede apa-
recer como un tanto imprecisa y primitiva, es seguida por algunos autores
modernos como Antolisei y Maurach.
En el derecho argentino ha prevalecido el criterio que agrupa los deli-
tos de que vamos a ocuparnos bajo el rubro delitos contra la propiedad. Una
corriente doctrinaria lo reemplaza por las expresiones delitos contra el pa-
trimonio o delitos patrimoniales, consideradas ms' comprensivas y, por
ello, ms adecuadas para abarcar las distintas figuras. Se seala que algunos
de los tipos ms caractersticos no suponen un ataque ala propiedad, sino a
la posesin o la tenencia; que otras veces es el patrimonio propio el que es
utilizado indebidamente, aunque ello pueda incidir, como consecuencia, en
el patrimonio de terceros; se dice, por ltimo, que a menudo el objeto de la
infraccin lo constituyen derechos personales, como son los crditos, y no
un derecho real.
En el sistema jurdico argentino todo radica en el sentido que se d a la
palabra propiedad. Si se le asigna el civilstico ms limitado, que la identi-
fica con el derecho real de dominio, es claro que resulta estrecha para deno-
minar el ttulo en que se agrupan las infracciones penales que estamos con-
siderando. Es .suficiente recordar el hurto impropio del attculo 173, inciso
SO, la quiebra fraudulenta, modalidades de la usurpacin del artculo 181 y
todas las figuras contenidas en el ttulo que se refieran a crditos o derechos
de otra naturaleza. En unos casos es la cosa propia la que se quita o daa, en
otros el despojo o la turbacin recae sobre la posesin o la tenencia, mien-
tras que en un tercer grupo se tipifica la lesin de derechos personales. Pero

436 CUESTIONES GENERALES
el ttulo slo resulta limitado cuando se lo entiende con el significado que se
seal. En cambio, si se le asigna el contenido que le da el artculo 17 de la
Constitucin Nacional, jerrquicamente superior, el concepto resulta sensi-
blemente ms amplio y comprensivo de todos los delitos reunidos en el ttu-
lo, al tiempo que se mantiene la correlacin y armona en el orden jurdico.
Por lo dems, ha sido la interpretacin reiterada de la Corte Suprema de la
Nacin, que entiende comprendidos dentro del concepto de propiedad los
crditos, derechos personales y aun bienes inmatedales (Fallos, t. 184, pg.
137; t. 194, pg. 267; t. 196, pg. 122).
2 - CONTENJDO DEL TTULO Vl. El Ttulo VI del Libro Segundo del
Cdigo consta en la actualidad de diez captulos en los que se distribuyen las
distintas figuras y, bajo el ttulo disposiciones generales, el ltimo de ellos
enuncia excusas absolutorias para ciertos delitos contra la propiedad.
Dichos captulos son: 1, "Hurto"; U, "Robo"; li bis, '1\bigeato"; lll,
"Extorsin"; IV, "Estafas y otras defraudaciones"; IV bis, "Usura"; V, "Que~
brados y otros deudores punibles"; VI, "Usurpacin"; VII, "Daos"; VIII,
"Disposiciones generales".
3 ---.,LAS EXCUSAS ABSOLUTORIAS EN LOS DELITOS CONTRA LA PRO-
PIEDAD. El ltimo captulo del ttulo de los delitos contra la propiedad se de-
nomina "Disposiciones generales". No-obstante la aparente amplitud de 1a
rbrica, l exencin e pena slo alcanza a los )lmtos, defraudaciones o da- coautores o cmplices del hijo que hurta a su padre o el marido que defrau-
os. El artculo 185 del Cdigo Penal dispone: EStn exentos de responsabi-
lidad criminal, sin perjuicio de la civil, por los hrtos, defraudaciones o da-
os que recprocamente se causaren:
JO Los c6nyuges, ascendientes, descendientes y afines en la lnea recta;
2' El consorte viudo, respecto de las cosas de la pertenencia de su di-
funto cnyuge, mientras no hayan pasado a poder de otro;
3 Los hemtanos y cuados. si viviesen juntos.
La excepcin establecida en el prrafo anterior no es aplicable a los
extraos que participen del delito.
Se trata de excusas absolutorias que, como en la parte general se vio,
tienen el efecto de excluir la pena, manteniendo intacto el delito en sus as-
pectos de hecho tpico, antijurdico y culpable. La exencin no alcanza a la
responsabilidad civil emergente del hecho, circunstancia que est expresa-
mente indicada en la ley, al decir: estn exentos de responsabilidad criminal,
sin perjuicio de la civil, etctera.
De la naturaleza de esa eximente y lo dispuesto en el texto legal resul-
tan las siguientes consecuencias:
-------- ------
\
DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD 437
a) Delitos comprendidos. La eximente slo alcanza a los hurtos, de-
fraudaciones y daos, que recprocamente se causaren las personas enume-
radas en los tres incisos del artculo 185. En los casos de los-incisos 2' y 3'
se requieren, adems, otras circunstancias: que las cosas no hayan pasado a
poder de terceros, cuando se trata del cnyuge suprstite respecto de las
cosas del cnyuge difunto; que vivan juntos, si se trata de delitos entre
hermanos y cuados. La referencia genrica que hace la ley comprende
las formas simples y las agravadas; en las defraudaciones, est compren-
dida tambin la estafa.
b) Los beneficiados son los que taxativamente enumera la norma, sea
que acten como autores, coautores o cmplices necesarios o no necesa-
rios. El parentesco puede ser legtimo o ilegtimo, la ley no distingue. No
estn incluidos los adoptantes y adoptados, porque no son ascendientes o
descendientes; la interpretacin podra ser distinta si la ley hablara de pa-
dres e hijos.
c)Autores excluidos. El ltimo prrafo del a1tculo 185 declara que la
exencin no es aplicable a los extraos que participan del delito. Partici-
par significa aqu intervenir, sea tomando parte en la ejecucin del he-
cho, sea actuando como cmplice primario o secundario (para el actuali-
zador el verbo tiene que ver con la participacidn criminal, que tambin
incluye al instigador). Extraos son quienes no tienen alguno de los vncu-
los de parentesco requerido, aunque tengan otro. As, por ejemplo, los
da a su mujer. sta es una de las consecuencias ms caractersticas de las
excusas absolutorias, puesto que no excluyen la existencia del delito y en
razn de ello pueden ser perseguidos Jos partcipes. Por lo dems, constituyen
un caso de aplicacin del artculo48 del Cdigo Penal en materia de comunica-
bilidad, segn el cual las relaciones personales "cuyo efecto sea disminuir o
excluir la penalidad no tienen influencia sino respecto al autor o cmplice a
quienes correspondan".
d) Otras circunstancias. En los supuestos de los incisos 2' y 3' del ar-
tculo 185 se requieren otras circunstancias adems del parentesco: cuando
se trata de delitos cometidos por el consorte viudo respecto de las cosas de
pertenencia de su difunto cnyuge, que no hayan pasado a poder de otro;
cuando se trata de los cometidos entre hermanos y cuados, que vivan jun-
tos. La primera exclusin no .Parece que requiera explicaciones mayores;
una vez que las cosas han pasado a poder de un tercero, cualquiera haya sido
el ttulo de ese traspaso, han salido ya de la comunidad familiar a que atien-
de la exencin en este caso, y el tercero no tiene por qu ser privado de tutela
penal. La exigencia de que los hermanos y cuados vivan juntos tiende a que
la eximicin de pena slo alcance a aquellas situaciones en que el vnculo
438 CUESTIONES GENERALES
crea una relacin de proximidad por obra de la convivencia. Por eso, Jo que
la norma quiere decir es que habitualmente vivan juntos.
e) El sujeto pasivo. Lo mismo que para el sujeto activo, la excusa slo
procede respecto de detem1inadas personas, que son Jos parientes enumera-
dos taxativamente en la disposicin legal; asf, pues, para que se produzca la
exencin de pena, uno de esos parientes debe ser el nico petjudicado por el
delito. Si el sujeto pasivo es, adems, un tercero, respecto de ste el delito se
mantiene en su integridad y tiene las mismas consecuencias que cualquier
otro hecho punible.
f) Aun cuando se trata de una cuestin procesal, Soler y Nez prestan
atencin al modo y oportunidad como la cuestin debe resolverse en el jui-
cio. No nos parece dudoso que tratndose de una cuestin de fondo, debe ser
resuelta por va del sobreseimiento. en el momento en que la existencia de la
excusa sea probada.
4 __:EL CONSENTIMIENTO DEL INTERESADO. El significado que asigna
la moderna dogmtica al consentimiento del interesado como excluyente
del tipo adquiere plena validez en el mbito de los delitos contra la propie-
dad. Habida cuenta de que las lesiones patrimoniales tienen lugar, en la ge-
neralidad de los casos, sin consentimiento o con consentimiento viciado, la
eficacia del consentimi<>nto prestado con los requisitos generales de validez
debe ser la regla. . . " .
Se plantean algunos autores el problema del conflicto de consenti-
miento por parte del dueo y del poseedor o tenedor, entendiendo que, en
principio, debe prevalecer el del primero. La cuestin ofrece inters enten-
dida desde el punto de vista del autor y considerando la culpabilidad. En
efecto, si Luis se lleva una cosa con el consentimiento de Pedro, a quien
aqul cree con facultad de disponer de ella, no ser culpable de hmto, sin
perjuicio de que Pedro cometa apropiacin indebida u otro delito, segn el
tftulo por el cual est en poder de la cosa. Es ste un caso de aplicacin de los
principios generales de la ignorancia y del error. En cambio, si Luis sabe que
la cosa no es de Pedro y no tiene derecho a clispmier de ella, sabe, tambin,
que el consentimiento carece de eficacia y que comete hurto. Aquf prevalece
la voluntad del propietario y el autor del apoderamiento no lo ignora. Si
bien, como se ha visto, la creencia del autor de que media consentimiento
vlido excluye para l la culpabilidad, su desconocimiento, cuando el inte-
resado consiente vlidamente, no obsta a la ausencia del tipo, porque el fac-
tor consensual se aprecia objetivamente. Por lq dems, no se ven razones
para excluir el consentimiento tcito y el presunto.
DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD 439
CAPWLO 1
HURTO
- CONCEITO y DISTINCIONES. El Cdigo argentino define el hurto
como el hecho de apoderarse i/egftimamente de una cosa mueble, total o
parcialmente ajena. Esta frmula, que en lo esencial aparece en la may~rfa
de los cdigos contemporneos, protege no solamente_Ia pr?ptedad, smo
tambin [a posesin y la tenencia de cosas muebles. Podna demse que la ley
prescinde, en general, del tftulo por el cual el ~utor ttene la cos.a, hactendo
prevalecer la circunstancia de que la cosa sea aJena para qwen eJecuta la ac-
cin de apoderamiento.
Se remonta al derecho romano la distincin entre el hurto de cosa, hur-
to de posesin y hurto de uso, sustentada tambin en la distincin del ataque
a la propiedad, a la posesin o a la tenencia.
El hurto de cosa (furtum rei) coincide con el concepto moderno del
hurto simple. . ,
Elfurtwn possessionis y elfurtum usus ofrecen la caracter~tca comun
de no constituir una lesin al derecho de propiedad pleno. El pnmero loco-
mete el prpietario que se apodera de la cosa posefda legftimamente por
otro. sta es la modalidad ms caracterfstica, que ha llegado hasta nosotros
(art. 173, inc. 5, Cd. Pen.), pero esa designacin ~ambi? alcanzaba a la
sustraccin de la cosa por quie~ no es su dueo a qwen la llene en su. poder
con derecho a ello, pero sin ser su propietario, constitutiva hoy de un hurto
comn. Lo peculiar al hurto de uso es el carcter temporal de la drsp~st~tn
de lit cosa, sealada por algunos autores a travs del propsito de resutmrla,
de donde resulta con claridad que en el hurto de uso la acctn no es tmpul-
sada por el fin de aduearse de la cosa (Carrara): Esta forma del hurto, con-
siderada por parte de la doctrina y las legislaciones como una ~gura autno-
ma, se hallaba prevista para los automotores por el arttculo 37 del
decreto-ley 6582/1958, ahora derogado, el que castigaba con s~is meses a
dos aos de prisin al que usare ilegtimamente un automotor aJeno.
2- OBJETO DE LA TUTELA PENAL. Ya se dijo pginas ms atrs que la
figura del hurto protege la tenencia de la cosa. Debemos agregar ~hora que
por tenencia entendemos el poder material sobre la cosa, que permtte dt~po
ner de ella, tambin materialmente, aunque sea por breve ttempo (vease
Fras Caballero, La accin material constitutiva del ~e lito de ~1.urto, Buenos
Aires, 1962, pg. !O; Nez, Delitos contra la prop~edad, pag. 52): De tal
suerte, carece de significado para apreciar la conducta del ladrn el ntulo en
 440 HURTO
. DEUTOS CONTRA LA PROPIEDAD
.''1
virtud del cual se tiene lit cosa. Clara consecuencia de ello es el punto de
11 ta prevalente de que constituye hurto la accin de apoderamiento que recae
; .j
1
1 sobre la cosa h~rtada, robada o d~f:audada, q~e el ladrn tiene en su poder
1
(Gm~z, Gonzalez Roura, Manzmt, Mol mano). Con mayor razn puede
Hl.i
. ,!
i.
ser objeto de apoderamiento ilegtimo por parte de terceros las cosas que s~
hallan en poder del arrendatano, del deposttano y aun de los sirvientes. Al-
i gu~os autores alemanes ven en las personas que invisten esa calidad sujetos
:-
past~os del hurto (Maurach), sin perjuicio de que el damnificado resulte el
proptetano de la cosa.
La caracterizacin de hurto no resulta entonces tanto del ttulo en vir- .
tud del cual.Ia cosa est en poder de alguien, sino de la circunstancia de que .:
la cosa es aena para el autor. Es por eso que no puede cometerse hurto sin
que alguien que ~o sea el autor tenga la cosa, y es se el motivo de que no
c?nstttuya ese dehto el a~oderamiento d~ las que carecen de dueo y las per-
dtdas, porque nadte las ttene. Por ese mtsmo motivo, no puede consumarse
e! ~~rto cuando el sujeto pasivo no alcanz en momento alguno a tener po-
stbthdad fstca, de dtsponer de la cosa que caracteriza la tenencia (C. Crim.
Capttal, sala 3 , causa 7906, del 6/Xl/1959). Esta exigencia concuerda con
la caract~rizacin del hurto como una accin de apoderamiento, que impor-
ta, tambtn, desapoderar de ella al tenedor. Esta cuestin se vincula con eJ
m?~ento consumativo del delito y con el significado del verbo apoderarse
uttltzado para definir el hurto y el robo por el Cdigo. De ello nos ocupamos
a continuacin.
. 3- ~A ACCIN. EL MOMENTO CONSUMATIVO. El Cdigo Penal argen-
tmo descnbe la figura bsica del hurto como el hecho de apoderarse ilegti-
mamente de una cosa mueble, total o parcialmente ajena (art. 162). La ac-
cin material consiste, pues, en apoderarse.
l. Las doctrinas diversas. Las teoras en torno a esta cuestin son nu-
meros~s. Fras Caball~ro seala no menos de quince puntos de vista (E/ pro-
~eso eecuttvo del deltto, pg. 307). De ellas, sin embargo, ofrecen mayor
mt~rs las de la aprehensio, amotio, ab/atio e illatio, aunque en la primera y
la ulttma prevalece el valor histrico. Cada una de estas teoras trata de fijar
un mome~to en el proceso ejecutivo del hurto, que en las posiciones extre-
mas comctdecon el de poner la mano sobre la cosa (aprehensio), y con el de
ponerla en el lugar que el ladrn le tiene destinado (illatio).
a) La teora de la aprehensio es la ms rigurosa. Hace coincidir ese
n:omento co.n el de poner la mano sobre la cosa. Al parecer, este punto de
Vtsta estuvo JUSttftcado en el derecho romano por no haber alcanzado an el
necesario grado evolutivo la causa que llev a anticipar el momento de la
441
. consumacin (Mommsen, Soler). Seala Gmez que su rechazo se justifica
si se tiene en cuenta que el mero hecho de poner la mano sobre una cosa
mueble no viola la posesin, y que debe regir el principio de que la materia-
lidad del hurto cobra existencia, nicamente, cuando la posesin ha sido
violada, a lo que .debe agregarse que el hecho se tendra por consumado aun
en los casos en que el apoderamiento es imposible, como ocurrir, v.gr., con
quien, con nimo de apropiacin, pone la mano sobre una pesada caja de
hierro (Ramos).
b) La teora de la amotio exige ms que la anterior. Llamada tambin
teora de la remocin, considera consumado el hurto cuando la cosa ha sido
trasladada o movida de lugar. Puede observarse a este punto de vista que la
cosa, por el hecho de ser movida o sacada del lugar en que se encontraba, no
es objeto de apoderamiento por el ladrn ni de desapoderamiento por el te-
nedor. Ello resulta muy claro si se considera que la teora de la amotio no re-
quiere que la cosa se transporte a un determinado lugar, sino que le basta con
la remocin, sin tener en cuenta la extensin de sta, ni el lugar en que queda
el objeto remOvido, ni la tutela del tenedor.
e) La teora de la ablatio contiene mayores exigencias que la de la amo-
to, sin llegar a los extremos de la illatio. Da a la remocin de la cosa una exten-
sin determinada que no es puramente fsica o espacial, sino que se atiene a las
circunstancias de que se haya producido el desapoderamiento de la vctima. Se
habla, as, en las distintas variantes de la doctrina; de sacar las cosas de la esfera
de custodia, de la de vigilancia o de la de actividad del tenedor.
d) La doctrina de la illatio es rechazada con razn ior Carrara, que la.
califica de "benignas distinciones de los antiguos doctores". Sostuvo esta
teora, defendida por los prcticos, que el htuto se consumaba nicamente
cuando las cosas han sido llevadas al lugar que el autor tiene destinado o
donde piensa milizarlas o sacar provecho de ellas. La idea de apoderamiento
significa tener sobre la cosa un poder real, por lo que en el momento q~e esa
situacin ha sido lograda poi el autor, con el correlativo desapoderamiento,
el hecho queda consumado, sin que se justifique dar significado prevalen te
al fin (!!timo que el autor se propuso al hurtar la cosa, como podra ser ven-
derla, regalarla o quedarse con ella. Puede decirse que esta tesis hoy no tiene
adeptos.
. 2. El verbo apoderarse, utilizado por el Cdigo para definirla accin
ejecutiva del hurto y del robo, es ms explicativo que los verbos tomar o sus-
traer empleados por otros textos legales, que indican, ms bien, medios de
comisin. Apoderarse quiere decir tanto. como tomar una cosa para some~
ter/a al propio poder para llegar a disponer de ella. Este significado nos
proporciona elementos de juicio liles para determinar el momento cqnsu-
442 HURTO
mativo del delito: el autor consuma el hurto cuando pone la cosa bajo supo-
der, a la par que la quita del poder de quien la tena; no puede pensarse en un
poder compartido. Eloutor debe haber quitado la cosa a quien la tena, como
medio para apoderarse; de otro modo, no podr decirse que cometi un hure
to. Son, pues, presupuestos del hurto que la cosa est en poder de otro y que
el autor no la haya tomado en virtud de un ttulo que produzca obligacin de
entregar o devolver (Rodrguez Muoz).
Con el critetio expuesto, adquiere particular significado la circunstan-
cia de que el ladrn haya adquirido el poder sobre la cosa: que haya tenido
la posibilidad de disponer de ella, anque sea por un corto espacio de tiem-
po, porque en ello se revela si ha llegado a completarse o no la accin de
apoderamiento. Si el autor ha tenido esa posibilidad de disposicin. el delito
ha quedado consumado, aunque luego la pierda por causas ajenas a su vo-
luntad, y con mayor razn, acaso, si ha sido por su voluntad. Logrado el apo-
deramiento y con l la posibilidad de disposicin, el desapoderamiento tiene
lugar forzosamente, porque la idea de apoderarse importa adquirir el poder
de hecho sobre la cosa y al mismo tiempo privar de l a quien lo tena; no
pueden tener la posibilidad de disposicin el ladrn y la vctima al mismo
tiempo, La coexistencia entre apoderamiento y desapoderamiento es, en
este cnSo, ineludible. En cambio, puede no coincidir el momento consuma-
tivo con el de quitar o sustraer la cosa, porque con ello el autor no concreta
necesariamente su poder sobre ella, ni el tenedor pierde el suyo. Por otra
parte, puede haberse completado el desapoderamiento sin que el autor tenga
siquiera la posibilidad de apoderarse de la cosa. Esto ocurre en los ejemplos de
quien deja escapar un pjaro ajeno (Mezger) o de quien arroja de un vehculo
en marcha las cosas de las que piensa apoderarse (Nez). As, pues, puede
haber desapOderamiento sin apoderamiento y sin que el hurto se consume;
el apoderamiento, en cambio, impliCa desapoderamiento y consumacin.
stos son, a nuestro modo de ver, los elementos de juicio que mejor se
avienen para determinar el significado del verbo apoderarse y el momento
con.sumativo del hurto. La idea rectora para <;!,ecidir cundo ha tenido lugar
la consumacin est dada toda vez que la cosa sustrada ha sido quitada del
poder del tenedor y puesta bajo el poder de hecho del autor; esto ltimo se
manifiesta en la posibilidad de realizar sobre ella actos de disposicin, aun
cuando slo sea por un breve espacio de tiempo; es decit; en tener el poten-
cial ejercicio de facultades dominiales (Quintano Ripolls). ste es el punto
de vista de la doctrina denominada de la disponibilidad, que no se atiene
nicamente a la situacin en que la cosa queda en relacin con el que era su
poseedOr o tenedOr, sino, tambin, a la que de hecho se crea entre el autor y
la cosa. En eso se diferencia esencialmente la doctrina cle:la disponibilidad
DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD 443
de las tradicionales, ya que no se asigna valor esencial a la medida en que la
cosa se remueve, y en particular de la ablatio rei, que se atiene a que la cosa
sea sacada de la esfera de custodia o poder, del tenedor, sin tener en cuenta
que el hecho tpico mismo de apoderarse haya sido acabadamente cumplido
por el autor al establecer sti poder sobre ella.
Sera un error, sin embargo, creer que existe alguna doctrina que re-
suelve, sin ms, y sin valerse de otras circunstancias, el problema de la con-
sumacin del hurto. Si prestamos atencin a las exigencias subjetivas, pron-
to se echa de ver que en la diversidad de los casos concretos. unas doctrinas
pecan por exceso y otras por defecto. La misma doctrina de la disponibili-
dad resulta ineficaz cuando el autor realiza todos los actos objetivos reque-
ridos sin que exista propsito de apoderamiento, as como tambin en otros
supuestos.
La jurisprudencia muestra, en tomo al problema que nos ocupa, diver-
sidad de criterios. Numerosos tribunales se pronunciaron por la simple re-
mocin (Sup. Cmte Bs.As., LL, t. 54, pg. 386; C. Crim. Rosario, 2', Re-
pertorio LL, t. XIIL pg. 871; C. Fed. San Nicols, L. L., t. 89, pg. 619; C.
Crim. Capital, Fallos, t. 5, pg. 339). Se han pronunciado por la necesidad
de quitar la cosa de la esfera de vigilancia o esfera de custodia, la Cmara
Federal de la Capital (J.A., t. 1963-I!I, pg. 327; L. L., t. Ill, pg. 915; LL.,
del 25fXI1967) y la Sup, Corte Bs. As. (L.L, t. III. pg. 653; L.L., del
27/Ill/1967). La Cmara del Crimen de la Capital se ha decidido por el mo-
mento en que el sujeto adquiere un poder sobre la cosa con posibilidad de
realizar actos de disposicin (J.A., t. !960-Il, pg. 291; t. 1965-IV, pg. 21;
L.L.,:t. 97, pg. 447; t. 118, pg. 372 y t. 123, pg. 72; sala 5', causa "Atana-
sio, J. L.", del21fXlll972; sala 1', causa ''Tsauris, M", delS/IV/1974 y sala
2', causa "Hemndez Campe. E. E.", dei7/Xl/l975). En el mismo sentido se
pronunci la Cmara Primera de San Juan (Repertorio L.L., t. XXIII, pg.
689) y, excepcionalmente, la Cmara del Crimen de la Capital dio significa-
cin a la prdida por parte del tenedor de la facultad de disponer de la cosa
(J.A., t. 1946-ll, pg. 165). Hoy puede decirse que es unnime el criterio que
exige que el autor tenga, aunque sea por breve lapso, la disponibilidad de la
cosa sustrada.
4 - Los MEDIOS. La ley nada dice respecto de los medios por los que
el hurto puede ser cometido.
As, pues, todos los medios son aptos para cometer el hmto, mientras
no sean los que caracterizan el robo o la estafa (la C. Nac. Casacin Penal
co'nside1: que cometi hurto quien, aprovechando los defectos deun cajero
,]\i,i/f~~~)lautorrJtico, se apoder de una suma de dinero, sealando que se trataba de
 444 HURTO
1 un supuesto en el que se us habilidad. En el mismo fallo se sostuvo que
quien mediante una moneda falsa u otro medio ingenioso logra sacar de un
1 aparato automtico de venta el artculo que ste contiene, no comete estafa
sino hurto, porque aun cuando exista maniobra, no existe ninguna mente
en-acta (sala 2', causa "Moccia, Gabriel a", del 1l/Ill/1996, L. L., Suplemento
de Jurisprudencia Penal, 25/11/2000, pg. 29, con nota de Julio C. Bez y
! Jessica Cohen; similar criterio sigui la C. Crim. Capital, sala4', en la causa
i "Ronchi, Horacio R.", D.f., t. 2001-2, pg. 1020, con nota de Federico
Maiulini]). La clandestinidad, exigida en algunos antecedentes, ha quedado
al margen de la previsin legal, de suerte que el hurto se comete con presci-
dencia de esa circunstancia.
1'
' J
1
El concepto de apoderamiento no se identifica con la idea de tomar la
cosa con la mano. El hurto de ganado, por ejemplo, no se compadece con esa
1
f '
i idea; tampoco puede hablarse de aprehensin en el caso de lquidos o gases
no transportados en recipientes, como acune con las conexiones clandesti-
nas. Lo mismo acune en los casos en que el apoderamiento coincide con el
1!
momento de consumir la cosa, verbigracia, cuando alguien toma el vino de
un barril (Soler). En resumen, puede decirse que los casos de hurto se alcan-
1 1'1
tiil
1:,
f''''
zan por exclusin de los modos de ejecutar el robo, los hurtos calificados y
la estafa. Ciertamente, no se trata de un delito de propia mano, por el que se
requiera que el autor mismo cumpla la accin de apoderamiento, por lo que
el hecho puede ser cometido valindose de instrumentos, de animales, como
podra ser un ave o un perro adiestrados, o de un inimputable. Juegan en es-
tos casos los principios generales de la autora mediata e inmediata.
5-EL OBJETO MATERIAL. La ley protege del apoderamiento las cosas
muebles. Cosas son los objetos corporales susceptibles de tener un valor
(art. 2311, Cd. Civ.). As, pues, el concepto de cosa se caracteriza con dos
requisitos: que se trate de objetos corporales y que ellos sean susceptibles de
tener un valor.
A partir de la refonna introducida por la ley 17.711, las disposiciones
referentes a las cosas son aplicables a la energa y a las fuerzas naturales
susceptibles de apropiacin.
l. Objetos corporales son los que tienen materialidad y poseen dimen-
sin, es decir,' que ocupan un lugar en el espacio.
El Cdigo Civil da a las cosas el carcter de una especie de bienes, ca-
tegora en la que agrupa los objetos inmateriales susceptibles de valor e
igualmente jas cosas. Esta distincin dio lugar a algunas dificultades respec-
to de la extensin de la palabra cosa empleada por el Cdigo Penal al definir
el hurto en el artculo 162; Tales dificultades haban surg_ido en torno a deci-
DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD 445
dir si las energas, particularmente la elctrica, podan ser objeto del delito
de hurto. En la actualidad, a la luz de lo dispuesto por el artculo 2311 del
Cdigo Civil en la redaccin que le dio la ley 17.711, no parece dudoso que
la energa debe ser considerada cosa en los trminos del artculo 162 del C-
digo Penal.
La jurisprudencia de buena parte de nuestros tribunales se pronunci
.en el sentido de calificar la sustraccin de energa elctrica, sin que medie
ardid, como delito de hurto. La Suprema Corte de Tucumn entendi que, al
incluir la electricidad entre las cosas muebles que pueden ser objeto de hur-
to, la interpretacin judicial no hace otra cosa que acomodar lgicamente el
texto penal claro a uno de los tantos casos. que se presentan en la prctica y
que caen sin esfuerzo dentro de la generalidad de sus trminos (LL., t. 14,
pg. 343). La Cmara Federal de La Plata interpret que la electricidad es
una cosa y que, por tanto, el hecho de conectar un cable con la red general
configura el delito de hurto (J.A., t. 1962-VI, pg. 139; L.L., t. 110, pg.
913). La Cmara del Crimen de la Capital consider cometido el delito de
hurto.por los habitantes de un barrio de emergencia que efectuaron conexio-
nes con los cables del alumbrado (J.A., t. 1964-IIJ, pg. 611; en el mismo
sentido. sala 5', causa "Vaz, O. N.", dei4/V/!990 y sala 1', causa "Agero,
El vira", del 30/JV/1992). Reconocieron tambin el carcter de cosa a la
electricidad, la Cmara Federal de Resistencia (J.A., t. 1966-V, pg. 636, cit.
en Repertorio L. L., ao 1966, pg. 89!); la Cmara del Crimen de la Capital
(sala 3', J.A., t. 1966-V, pg. 636, cit. en el mismo Repertorio) y la Cmara
Federal de La Plata (sala 1, L.L., t. 123, pg. 87). Tambin se le asign ese
. carcter a un servicio telefnico (C. Crim. Capital, sala 6', causa "Seiller,
O.", del 8/IIl/1991) y a una seal de televisin por cable (C. Crim. Capital,
sala 1, causa "Godoy, Carlos", del 31NJI1/l989; en similar sentido, sala 1',
causa "Dubio, Isaac", del 17Nl/l99l), pero no a un servicio de televisin
por circuito cenado, aunque s a la energa elctrica sustrada con tal motivo
(C. Crim. Capital, sala 1', causa "Bomba, Nstor N.", del 9/lV/!996).
El gas, a su vez, fue considerado objeto material de este delito por la C-
mara del Crimen de la Capital el 20N1!969; en el mismo sentido, sala 4', causa
"Arakaki, !.";sala 7', causa "Muio, Fernando Alberto", dei!O/X/1985.
2. Cosas con valor. Las cosas deben ser susceptibles de tener un valor.
El ttulo bajo el que est situado el delito de hurto ha llevado a algunos a re-
querir un valor con significado econmico. Entendemos que el valor de las'
cosas debe ser apreciado con. un criterio ms amplio no vinculado directa-
mente a los intereses patrimoniales. Tambin son susceptibles de tener valor
tutelado por el derecho penal los objetos apreciables cientfica, moral o
afectivamente y los que pueden servir a las personas para satisfacer sus ne-
446 HURTO
cesidades, usos o placeres. Son ejemplos vlidos, como valor cientfico, las
frmulas qumicas (Corte Sup. Just. Tucumn, L.L., t. 47, pg. 568); como 2', causa "Greco, Dante y otros", del141Vlll/1986). Se entendi, en cambio,
valor afectivo, los cabellos de la hija mue1ta que la madre guarda como re-
liquia (C. Crim. Capital, Fallos, t. 1, pg. 524). Lo que importa es que la
cosa sea susceptible de tener alguno de esos valores para quien la tiene y que
est en el patrimonio de alguien para que pueda ser objeto del hurto, aun
cuando ella carezca de valor para los dems, incluso para el ladrn (Soler).
Claro que el mismo hecho de que el ladrn la hurte est mostrando que al-
gn valor tiene para alguna persona distinta del dueo. El valor puede ser in-
significante, mientras la cosa tenga alguno, en el sentido que antes qued in-
dicado. Ello es as porque, como en su lugar se vio, el bien jurdico
lesionado por el delito de hurto no es el patrimonio, sino el derecho de pro-
piedad, entendido en el sentido amplio que le asigna la Constitucin Nacio-
nal. La ley vigente resta todo significado al mayor o menor valor de la cosa,
pudiendo ste tener efecto nicamente para la graduacin de la pena dentro
de los lmites fijados en las escalas correspondientes.
Tiimbin tienen el carcter de cosas que pueden ser objeto de apodera-
miento en el hurto los documentos, cualquiera sea su clase y contenido, toda
vez que de la modalidad ejecutiva, de la naturaleza del documento o de su
destino no resulte configurado otro delito que e.c;t respecto del hurto en re-
lacin de especialidad. Podr darse as la defraudacin del artculo 173, in-
ciso 8, la sustraccin de objetos destinados a servir de prueba del artculo
255, la falsedad por supresin del artculo 294 o las figuras de violacin de
secretos de los artculos 153 y 154, como hiptesis posibles en abstracto. Lo
que importa a los fines de la configuracin del hurto es que el documento
tenga algn varor, que, como antes se vio, puede ser tambin efectivo o de
utilidad; as; verbigracia, un autgrafo, una cdula. de identidad, y que el
pe1juicio se produzca con el hecho del apoderamiento.
La jurisprudencia ha reconocido que a los efectos de configurare! hur-
to, no interesa que el documento sustrado tenga o no valor como 'instrumen-
to generador de derechos, bastando que pt!eda tener alguno, inclusive moral
o afectivo (Cmara de Apelaciones de Rosirio,Repertorio L.L., t. XIII, pg.
542; C. Crim. Capital, Fallos, t. 1, pg. 524). Se ha reconocido que pueden
ser objeto de apoderamiento en el hurto los documentos personales, tales
como la cdula de identidad (C. Crim. Capital, J.A., t. 1947-!V, pg. 825),
una libreta de ahorro (C. Fed. Capital, causa "Oviedo, Federico", del
19/IV/1963), los cheques en blanco y los formularios de cheques, no obs-
tante su escaso valor (C. Crim. Capital, J.A., t. I 950-ll!, pg. 310; L.L., t.
118, pg. 247; sala 7', causa "Cearek, Csar", del7/VJJ1984; sala 2', causa
"Pisapia, A: J.", del 3/X/1985; sala 4', causa "Escobar, Roque O.", del
DEUTOS CONTRA LA PROPIEDAD 447
21111/1996), as como tambin los pasajes de avin (C. Crim. Capital, sala
que no constitua hurto el apoderamiento de una libreta de cheques corres-
pondiente a una cuenta de banco clausurada por carecer ese objeto d~ valor
jurdico (Rubianes, C6digo Penal, pg. 87, no 87, e]; e~ el m1smo sent1do, C.
Crim. Capital, causa "Starsky, R. R:', del 21/III/1978).
3. Cosa mueble. El artculo 162 del Cdigo tutela nicamente a lasco-
sas muebles. El Cdigo Civil, al distinguir las cosas en muebles e inmue-
bles, crea para las segundas una triple categora: a) inmuebles por su natu:a-
leza, b) inmuebles por accesin, e) inmuebles por su carcter representat1vo
(art. 2313). La expresin cosa mueble de la ley penal es ms comprensiva
que la contenida en el Cdigo Civil, puesto que abarca tambin las catego-
ras de inmuebles enunciadas en b) y e) y,en ciertos casos, aun cosas inmue-
bles por su naturaleza. Constituye hurto la sustraccin de arena, piedras o
minerales aunque estn adheridos al suelo. Con mayor razn pueden ser ob-
jeto de ese delito los inmuebles por accesin, ya sea que se trate de objetos
realmente inmovilizados por su adhesin fsica al suelo (art. 2315, Cd.
Civ.), o que se encuentren puestos intencionadamente como accesorios de
un inmueble (art. 2317, Cd. Civ.). El Cdigo Penal, para determinar la na-
turaleza mueble de las cosas, se atiene al criterio de la transportabilidad
(Nez). De suerte que toda cosa susceptible de ser transportada es mueble
para el derecho penal, con prescindencia de que la situacin en que se en-
cuentra, de modo permanente o accesorio, le d el carcter de inmueble para
el derecho civil. Esta es la opinin dominante.
Estn comprendidos tambin los inmuebles por su carcter repre-
sentativo, que son, segn el artculo 2317 del Cdigo Civil, los instrumentos
pblicos donde constare la adquisicin de derechos reales sobre inmuebles,
con exclusin de los de hipoteca y anticresis. Por cierto que en estos casos el
objeto de hurto est constituido por el documento y no por el derecho real
que acredita.
El agua es susceptible de hurto, pero esto slo es posible cuando se en-
cuentra separada del suelo en recipientes o depsitos. El apoderamiento de
aguas naturales o de estanques o depsitos 01tificiales en gran escala podr
constituir usurpacin de aguas (art. 182, Cd. Pen.), pero no hurto.
6- COSA AJENA. L1 ley contiene un elemento nom1ativo para calificar la
cosa objeto del hurto: que sea total o parcialmente ajena. Cosa ajena signi-
. fica no solamente que no es de quien la hurta, sino, tambin, que es de al-
guien. Solamente as podrn cumplirse los requisitos del apoderamiento:
que la cosa sea quitada del poder del tenedor y puesta bajo el poder de hecho
448 HURTO
del autor. De acuerdo c.on la terminologa legal, esos requisitos tambin se
cumplen cuando la cosa es parcialmente ajena. As, pues, no podrn ser ob-
jeto de hurto la cosa que es totalmente propia y la que carece de dueo. Ha-
bida cuenta de que la tutela legal est dirigida a la ten.encia de la cosa, no
puede cometerse hurto sin que alguien haya alcanzado a tener ese poder real
sobre ella. Dentro de este concepto, basta que la cosa sea ajena para el la-
drn, sin que se requiera la exigencia positiva de que sepa de quin es. Tam-
poco es necesario que se individualice al titular, bastando que el autor se
apodere ilegmamente de un efecto que sabe que no es de su propiedad (C.
Crim. Capital, sala 1', causa "Fare, Ernesto R.", dei27/III!l998, J.A.,
t. 2000-I, sntesis).
!. La cosa es parcialmente ajena cuando se halla en condominio. El ar-
tculo 2673 del Cdigo Civil lo define as: "El condominio es el derecho real
de propiedad que pertenece a varias personas, por una parte indivisa sobre
una cosa mueble o inmueble".El artculo 2680 prohbe los actos de disposi-
cin, al decir: "Ninguno de los condminos puede, sin el consentimiento de
todos, ejercer sobre la cosa comn ni sobre la menor parte de ella, fsica-
mente determinada, actos materiales o jurdicos que importen el ejercicio
actual e inmediato del derecho de propiedad ...". Limitado el hurto a las co-
sas muebles, el delito debe consistir en una accin de apoderamiento, lo que
supone que la cosa est bajo el poder total o parcial de otro; la cosa en con-
dominio que est totalmente bajo el poder del autor podr dar lugar a reten-
cin indebida (art. 173, inc. 2', Cd. Pen.), pero no al delito de hurto.
2. No son objeto del hurto las res nul/ius y la res derelictae. Se trata de
cosas sin dueo, sea porque nunca lo tuvieron, sea porque quien tuvo poder
sobre ellas se desprendi de l abandonndolas. Cosas sin dueo. son cosas
cuyo dueo es desconocido o no est identificado (Gmez; C. Fed. Capital,
L.L., del25NII/1967); el concepto de "cosa ajena" est constituido por un
elemento negativo (que la cosa no sea propia) y otro positivo (que la cosa sea
de alguien). Consecuentemente, no es indispensable la individualizacin y
presencia del titular del bien si es real la ajenidad de los efectos secuestrados
(conf. C. Crim. Capital, sala 5', causa "Villafae, M.", del 18/N/1988; sala
1', causa "Fare, Ernesto R.", dei27/JII/1998).
a) Res nu/lius. No pueden ser objeto de hurto las cosas que no son de
nadie o que resultan ser comunes a todos, segn el ngulo desde el cual se
considere su situacin jurdica. Tal cosa ocurre con el aire, la luz, el mar, et-
ctera. En unos casos, ello resulta de su propia naturaleza, que no las hace
susceptibles de aprehensin; en otros, del estado en que se encuentran. As,
por ejemplo. las aguas pueden ser objeto de hurto y usurpacin cuando al-
guien tiene derechos sobre ellas. Estos bienes, considerados por el derecho
DELITOS CONTRA LA PROPlEDAD 449
romano como cosas sin dueo y fuera del comercio, no son cosa.s para el de-
recho argentino. De acuerdo con los artculos 2343 y2527 del Cdigo Civil,
son res nullius y, por tanto, susceptibles de apropiacin, los peces. de los ma-
res interiores, mares territoriales, ros y lagos navegables; los enJambres de
abejas, si el propietario de ellos no Jos reclama inmediatamente; las cosas
!os
que se hallen en el fondo de los mares y ro~, co.ino las p1edras, conchas, co-
rales y otras sustancias que el mar o el no arroJO, s1empre que no p;esenten se-
ales de un dominio antetior; los animales de caza, bravos o salvaJes Ylos do-
mesticados que recuperen su antigua libertad; no son susceptibles de
apropiacin Jos animales .domsticos o (jome_gticables, ~unque huyan Yse aco-
jan en predios ajenos, mientras el proptetano los pers1ga (arts. 2528 Y2544,
Cd. Civ.); lo son las plantas y yerbas que vegetan en las costas del mar, Ytam-
bin las que cubrieren las aguas del mar o de los ros o lagos; los tesoros aba~
donados, monedas y objetos preciosos que se encuentran sepultados o escondi-
dos, sin que haya indicios o memoria de quien. sea s.u .dueo: deb1endo
observarse las restricciones impuestas por el Cd1go CIVIl relattvas a esos
objetos. El artculo 2550 del !tlismo cuerpo legal declara::EJ que hal~a;c un
tesoro ocultado o enterrado en casa o fundo propio, adquiere el dominiO de
l" el artculo 2556 dice: "El que halle un tesoro en predio ajeno, es dueo
de la mitad de l; la otra mitad corresponde al propietario del predio".
b) Res derelictae son las abandonadas por su dueo. Conforme con el
artculo 2525 del Cdigo Civil, la aprehensin de las cosas muebles abando-
nadas por el dueo, hecha pot persona capaz de adquirir con el nimo de
apropirselas, es un titulo para adquirir el dominio. En el artcul? 2527 se
seahi que son susceptibles de apropiacin el dinero y cualesquiera otros
obje.tos voluntariamente abandonados por sus dueos para que se lo~ a~ro
pie el primer ocupante. El abandono lleva consigo la i?ea de despr~ndlmlen
to m,aterial con el nimo de n continuar con su posest6n o tenencxa. Se con-
cilia con esta idea tanto el desprenderse de la cosa para que se apropie de ella
cualquiera, como ese miSmo acto realizado para que entren en su tenencta
determinadas personas. En este ltimo caso, no se trata de un verdadero
abandono sino de una donacin o una oferta con destino expreso (L1fmlle,
Derecho ;ivil, n' 580). En este supuesto, el apoderamiento slo es lcito para .
las personas en cuyo favor tuvo lugar el desprendimiento de la tenenci~ (art.
2529, Cd. Civ.). Penalmente puede jugar tambin aquf el consent1m1ento
del interesado. En caso de duda, no se presume que la cosa ha sido abando-
nada por su dueo, sino que ha sido perdida, si es de algn valor (a1t. :530,
Cd. Civ., y, aplicndolo, C. Crim. Capital, sala 1:, causa "Saleh': del
5Nil970; consider dentro de esta categora a los res1duos dom1clllanos la
sala 7' del mismo tribunal en la causa "Snchez, J. y otro", de!SNI/1984; la
 450 HURTO
misma sala, en cambio, juzg nplicableel attculo 162del Cdigo negando el ca-
ricter de cosa perdida a un automotor que haba comenzado a ser desmantelado
considerando que; por su valor, no poda reputrselo abandonado por su dueo:
por la misma razn rechaz<;) la existencia de etTor [causa "Arvalo, Pedro", del
12/Xll/1986]; en el mismo sentido se pronunci la sala 1',sosteniendo que slo
1 el dueo puede abandonar la cosa [causa "Gonzlez, L:', del19/IV/1988]).
e) No son cosas abandonadas las perdidas ni las olvidadas. Expresa-
1
mente dispone el artculo 2528 que.noson susceptibles de apropiacin las
cosas perdidas, las que sin voluntad de sus dueos caen al mar o a los rfos, ni
1 las que se alTojan para salvar las embarcaciones, ni los despojos de los nau-
fragios. El apoderamiento de cosa perdida puede dar lugar al delito previsto
en el mtculo 175, inciso 1; el de las que se atTojan para salvar las embarca-
ciones y los despojos del naufragio, al hurto agravado del artculo !63, inciso
2"; el apoderamiento de una cosa olvidada es un hurto (C. Crim. Capital,
J.A., t. 1947-Il, pg. 809). Lajurispmdencia ha dado significacin a la circuns-
tancia de qve la cosa tenga o no valor o utilidadpara apreciar el aspecto sub-
jetivo del delito (J.A., t. 1963-IV, pg. 3; y t. 1964-lll, pg. 482).
d) El principio de la insignificancia o de la bagatela (consultar Abel
Cornejo, Teor(a de la insignificancia, Buenos Aires, 1997), segn el cual
cuando el agravio al bien jurdico es de escassima entidad, puede llevar a
considerar atpica la actividad del imputado (conf. C. Crim. Capital, sala 4',
causa ''A?ami, L.E.", dell4Nlll/l984, con votos de los jueces Zaffaroni y
Donna, sm que conste en el resumen que consultamos de qu bien se trataba;
neg la aplicacin del principio la sala 7', en la causa "Manes, Pascual", del
31/l!I/1987, para un caso en que se hurt diez australes, sosteniendo que la
ley argentina no contempla el principio y que el artculo 17 de la Constitu-
cin declara inviolable la propiedad; en igual sentido, la sala 1', causa "Can-
faloniri", del 10/V/1990; sala 2', causa "Franco, Miguel"; y sala 3', causa
"Baragiotta, Hctor", del 15/lX/!992; por su parte, sostuvo el mismo crite-
rio, proponiendo que se considere la inclusin de la teora en una futura re-
forma, la sala 4', causa "Varela, Eugenio" del26/ll/\986).
7- EL ASPECTO SUBJETIVO. El hurto es un delito doloso; es suficiente
el dolo condicionado. Estn excluidas las formas culposas. No es imagina~
ble tm acto de apoderamiento por impmdencia, negligencia, ni aun por lige-
reza; estas actitudes mentales no se concilian con la idea de apoderarse. El
error imputable (culpable) sobre cualquiera de los elementos del delito ex-
cluye el dolo y con ello la culpabilidad tpica del hurto. Ofrece particular in-
ters el enor sobre el carcter ajeno de !acosa (C. Penal Tucumn, 2', L.L., del
6/I/1967; Corte Sup. Just. Tucumn, J.A., t. 1950-lll, pg. 582). Para que el
DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD 451
aspecto subjetivo se complete no bas~' conocer que la cosa no es propia; es ne-
cesruio saber, tambin, que es de alguien, que es ajena. Porque el derecho a dis-
poner puede tenerse sobre cosas no propias, como son las que no tienen duefio
(res nullius), las abandon~da~ (res derelictae) y aquellas cuyo apoderamiento
ha sido objeto del consimtimiimto del interesado. En un caso sometido a sujuz-
gamiento, la Cmara del Crimen de la Capital sostuvo que el e!Tor solamente
exime de responsabilidad cuando es esencial e invencible, decisivo e inculpa-
ble, extremos que no consider reunidos, de acuerdo con las circunstancias fc-
ticas; en rlacin con el apoderamiento de una bomba de agua por parte del
imputado (sala 1', causa "Figueroa. Juan", dei29N/l984). '
Al ocupamos de la accin ejecutiva del hurto, hemos debido hacer, for-
zosamente, referencias al aspecto subjetivo de este delito. Ello as porque el
trmino apoderarse encierra una idea que no es puramente objetiva. Grama-
ticalmente, apoderarse quiere decir tanto como hacerse dueo de alguna
cosa. Este significado resulta estrecho para caracterizar jurdicamente las
exigencias subjetivas del hurto; pero tiene validez para asignar al vocablo un
contenido que debe agregarse al conocimiento y voluntad que integrall el
dolo en todos los casos. Limitado el sentido subjetivo del verbo apoderarS<,
de modo de adecuarlo a las e~igencias sealadas al ocuparnos de la accin,
debe entenderse como el hecho de aprehender la cosa, con el propsito de
desapoderar a quien la tiene y ponerla bajo el propio poder de modo de te-
ner la posibilidad de realizar sobre ella actos de disposicin.
Estar ausente este elemento, y por ende no ser_ punible, en la accin
de quien se lleva una cosa ajena con el inequvoco propsito de gastar una
broma (C. Crim. Capital, sala 5', causa "Coronel, H. R.", dellO(IV/1977).
8- LA ILEGlT!M!DAD. El Cdigo Penal, al definir la accin del hurto,
lo mismo que la del robo, requiere que el apoderamiento tenga lugar ilegti-
mamente. Parece evidente que no comete httrto quien se apodera de !acosa
legtimamente, es decir, con derecho. Pero no se puede pensar que la ley
haya querido referirse a la ausencia de causas de justificacin, porque stas
juegan para todos los delitos. As, quien se apodera de una cosa en estado de
necesidad obra legtimamente; quien en defensa legtima, por necesidad,
quita el arma u otro objeto al agresor, tambin acta legtimamente. No exis-
te en este segundo caso el propsito de apoderarse de !acosa, que eliminara
el tipo del hurto, pero esto no entra aqu en cuestin, porque resultando jus-
tificado el hecho, la investigacin del elemento subjetivo est descartada.
Esta diferenciacin es importante, porque mientras quien obra legtimamen-
te no incurre en re.sponsabilidad alguna, puesto que esta ltima nace de la ili-
citud, quien lo hace inculpablemente puede contraer responsabilidad civiL
 452 HURTO
La presencia del adverbio ilegtimamente en la definicin del hurto se
traduce en determinadas exigencias subjetivas. Ya se dijo que el trmino
apoderars~ tiene un significado subjetivo, encierra un concepto complejo
que, al ~ecir de Soler, no puede ser construido con presciqencia de lo que el
~utor ptensa en el momento de tomar la cosa. En efecto, es inconciliable la
Id~a de apoderarse de la cosa con el conocimiento de que es propia o, si se
quiere ser ms preciso, con la idea de que se puede disponer de ella.
As, pues, lo exigible es que el autor sepa que obra ilegtimamente. No
lo hace quien obra con error que recae sbre su derecho a disponer de la
cosa, aunque el error le sea imputable, porque el hurto es un delito doloso.
Esa creencia puede provenir de la suposicin errnea de que la cosa es pro-
'--j
pia o de que no es ajena; esto ltimo ocurre cuando el autor piensa que se
!
i trata de cosas sin dueo (res nullus) abandonadas (res dere/ictae). Puede
l resultar, tambin, de la creencia de que media el consentimiento vlido del
int:resado. Nez coloca a la par de estos errores la duda, porque, dice,
1 qmen se encuentra con su nimo en suspenso sobre si tiene o no ese derecho
no sabe que obra ilegtimamente, y cita un fallo de la Cmara del Crimen de
1 la ~apital, r~ferido al hurto de un automotor, en el que el autor pudo haberse
creido autonzado para sacare! vehculo, actitud que el tribunal califica de li-
1 gereza, "Ioqu~ n~ es dolo" (L. L., t. 198, fallo 49.402). En sntesis: del juego
de las exigencias tmpuestas por el verbo apoderarse y el adverbio ilegtima-
mente resulta que el autor debe saber que obra sin el derecho de poder dis-
poner de la cosa, que es el mvil que inspira la accin. Se trata de una exi-
1 gencia positiva, que no puede ser reemplazada por ninguna otra actitud
psicolgica frente al hecho, puesto que se requiere el propsito de apoderar-
se ilegtimamente de la cosa.
1 . 9- EL LLAMADO HURTO DE USO. La doctrina y la jurisprudencia na-
ciOnales se han dividido en cuanto a admitir o negar que el llamado hurto de
uso est comprendido en la figura descripta por el artculo 162 del Cdigo
Pe~al argentino. A nuestro juicio, no han sido objeto de la tipificacin nece-
sana las conductas constitutivas de este delito. Tambin para llegar a consi-
de~ar comprendidos algunos casos de hurto de uso dentro de la previsin del
articulo 162, se superpone e identifica al aspecto objetivo con el subjetivo,
reei?piazando el uno por.el otro. Empero, aun as, al caracterizar el aspecto
subJetivo del hurto com? mtencin del autor de crear la posibilidad de ejecu-
tar cualquter acto propiO del dueo (Soler, Fras Caballero, Fernndez de
Moreda), se est sealando la posibilidad de actos de disposicin, que no
s?? lo mismo que actos de uso. Si admitiramos esta ltima interpretacin y
vzeramos configurado el hurto con la intencin de usar de la cosa, ampliara-
DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD 453
mos de tal manera la figura de este delito que caeran dentro de ella numero-
sas hiptesis de actos de abuso de confianza indudablemente atpicos. Para
quienes requieren el animus rem sibi habendi, la exclusin del hurto de uso
de la figura del a1tculo 162 del Cdigo Penal resulta una consecuencia lgi-
ca. Pero aun con la doctrina y la jurisprudencia nacionales que han entendi-
do que no se requiere el animus rem sibi habendi, es necesario reconocer
que el trmino apoderarse tiene un sentido psquico particular muy seme-
jante al acordado tradicionalmente por la doctrina a ese nimo, pero diferen-
cindose de l en que no lleva consigo el propsito de desposeer definitiva-
mente al dueo de la cosa sustrada, sino la aprehensin de la cosa y su
utilizacin transitoria en forma acorde con la que es propia de un dueo.
Perol os actos propios del dueo aptos para configurar el hurto son los actos
de disposicin, que en ninguna de las formas del llamado hurto de uso, y
menos an en el uso abusivo, el autor tiene el propsito de realizar; por el
contrario, para que el hecho pueda alcanzar esa calificacin se requiere. una
exigencia negativa: que esa intencin est ausente de la mente del autor.
Disponer significa dar destino o enajenar los bienes por donacin, venta, re-
nuncia, etctera, y estos actos puede realizarlos el autor sin tener la propie-
dad de la cosa. En cambio, usares hacer servir una cosa para algo; disfrutar
uno alguna cosa, sea o no dueo de ella.
Obsrvese que en el ejemplo de Soler de los huelguistas que arrebatan
a un esquirol las heiTamientas de trabajo y las dest111yen, el hecho no puede ser
califi<;ado de hutto porque no se da all el apoderamiento, a pesar de que la des-
truccin de la cosa constituye la manifestacin ltima del ejercicio del derecho
de dominio. Es decir que, no obstante realizarse un acto de disposicin claro,
que va mucho ms all de lo que objetivamente se requiere para que el hurto
quede configurado, la ausencia de la intencin especffica de apoderarse de
la cosa y 1aconcuiTenciade un nimo diferente colocan el acto fuera de la fi~
gura del hurto para situarla en la del dao. Con mayor razn, quien obra con
el propsito inequvoco de devolver la cosa est desposedo del nimo que
tradicionalmente caracteriza el apoderamiento. sta es exactamente la dife-
rencia que existe entre quitar la cosa y apoderarse de ella.
La jurisprudencia, en general, ha identificado la incriminacin del
hurto de uso con la falta de exigencia, en el. aspecto subjetivo, del animus
re m sibi habendi para configurar el hurto (C. Crim. Capital, Fallos, t. 5, pg.
31 O; L. L., t. 36, p4g. 822; id., t. 32, pg. 560; id., t. 86, pg. 572, plenario; id.,
t. 60, pg. 596; id., t. 65, pg. 71; sala 5', causa "Solodujian, Carlos M. y
otros", deiS/Vlll/1982, L.L., t. 1983-A, pg. 220; sala 2', causa "Faria, Ja-
vier'', del 21/VI/!988; Corte Sup. Just. Santa Fe, L.L., t. 54, pg. 164; C.
Fed. Baha Blanca, L. L., t. 68, pg. 457; C. Fed. Comodoro Rivadavia, L. L.,

454 HURTO
.,,
t. 65, pg. 71; C. Crim. La Plata, 3', J.A., t 1952-ll, pg. 258; Sup. Corte Bs.
ll
i
As., J.A., t. 1964-1V, pg. 104; C. Fed. Capital, L.L., del 3/1/1968; C. Fed.
Concepcin del Uruguay, sala 1',causa "Cejas, Fabin D. y Valds, Guiller-
mo J.", del27/VIIl994, cit. por Dayenoff). Se pronunciaron en sentido con-
t' trario, exigiendo el animus citado para la configuracin del delito, entre
'1
otros: la C. Crim. Capital, Fallos, t. l, pg. 528; id., t. 4, pg. 378; L. L., t. 11,
[ 1 pg. 191; id., t. 67, pg. S1; t. 70, pg. 182;JA., t. 12, pg. 214; id., t. 53, pg.
['.; 239; causa "Gordillo, M. N.", de13/VII/1941, indito; sala 3', causa 1584,
ll
1
. de114/VIl946; C. Fed. Capital, causa "Heger, P.", dei20/VII/1963, J.A.,
t. 1964-1, pg. 196; Corte Sup. Just Tucumn, L.L., t 40, pg. 254; C. Fed.
Baha Blanca, J.A., t. 50, pg. 432; C. Crim. Mendoza, Repertorio
"
1 L.L., t VIJI, pg. 564; C. Fed. Resistencia, causa "Kees", dei28/II/1963.
El plenario "Schneider" (C. Crim. Capital, L.L., t 86, pg. 572) se li-
11
1
mita a admitir que el hecho de sustraer una cosa del poder de un dueo, sin
nimo de apropiarse de ella, puede importare! delito de hurto, dado que para
su configuracin la ley argentina no exige el animus rem sibi habendi. Nos
parece que el principio expuesto vuelve sobre el momento consumativo del
Ji'
hecho, sin que de ello resulte (!e.-Ul'Jdo directo la sancin del hurto de uso. Ya
"i!l se dej dicho en el texto que entre ! intencin de disponer de la cosa que ca-
racteriza el hurto y el uso de la cosa media significativa diferencia, aunque
11 1 la primera no se identifique con el animus rem sibi habendi.
11'1 Elartculo 37 del decreto-ley 658211958, nitificado por la ley 14.467,
actualmente derogado (ley 24.721 ), haba incorporado a la legislacin penal
''
el hUltO de uso, castigando al que usare ilegtimamente un automotor ajeno.
: ;
La necesidad de crear esa figura, revelaba que la conducta tipificada no era
alcanzada por otra disposicin del Cdigo (conf. Buompadre). La Cmara
del Crimen de la Capital haba considerado comprendido el hurto de uso en
el artculo 162, precisamente en un caso de uso de automotor (L. L., t. 86,
pg. 572). El argumento ms serio sostenido en el caso fue el consumo de la
nafta como algo patrimonialmente valioso, con lo que la decisin no lleg a
castigar el uso en s mismo, sino en cuanto sign~fic hurto de nafta. Al ao si-
guiente de este pronunciamiento se creynect:sario crear la figura del hurto
de uso de automotor a travs del artculo 37 del referido decreto-ley
6582/1958. Y lo cierto es que la ley penal es un todo que debe ser interpre-
tado, entendiendo que cuando usa vocablos distintos quiere decir cosas dife-
rentes. Si la ley hubiera considerado que el htuio de uso<estaba comprendido en
el artculo 162 del Cdigo Penal, la misma ley no habra hecho el distingo, con
las expresiones uso indebido y apoderarse entre el hufto de uso y el hurto
simple de automotores, como infracciones sometidas a penalidad distinta,
menos an manteniendo para el hurto de cosas la frmula del mtculo 162
DEUTOS CONTRA LA PROPIEDAD 455
del Cdigo Penal, al que haca remisin el artculo 38 del citado decreto-ley.
En 0 que atae especficamente a auto~otor~~ durante _Ja v1gencta de I_as
leyes 17.567 y 21.338, que derogaron la dtspostctn del atttculo 37 del dect~:
to-le y 6582/1958, al igual que lo hizo la vigente ley 24.721, se .establee!?
que el uso ilegtimo de automotor no constitua delito (C. Cnm. Capttal, s~la 3 ,
E.D., del24/VII/l968; L.L., dell3/Vllll968 y t. 127, pg. 573) Ytambtn lo
contrario (C. Crim. Capital, sala 3', causa 8110, resuelta el 291V_llll976;
sala 5', causa "Pereyra, Juan Antonio", de!30/!X/1985 y causa "D Angelo,
P. H.", del24/IJ/1987). A su vez, bajo el imperio del decreto-ley cttado .se
sostuvo que el hecho de sacar un automvil de un garaJe por vanas horas Y
luego restituirlo constitua el delito de hurto de automotor (art. 38 . dec.-ky
658211958) en funcin del artculo 162 del Cdtgo Penal, que se dtferenc;a
del uso ilegtimo de automotor (art. 37: id.) porque ~sta figura legal requena
la guarda, custodia, depsito o c~alqmer .otra relac;n !ct~a que St~ponga 1~
anterior tenencia de la cosa (C. Cnm. Capttal, sala 2 , Boletm deJunsp;uden
cia, 1987, no 1. pg. 200; un criterio similar sigui la sala 3' del mtsmo tnbunal,
Boletn .. , cit., pg. 377 y causa "Lpoz, Claudia 0.", D.J., dei30/X/1991;
es la distincin que con la ley vigente, hace Creus, qmen sostiene la tmpu-
nid~d de! legtimo t~nedor que usa la cosa ajena y la punicin dentro del art.
162, Cd. Pen., de quien la sustrae a los efectos del uso).
10'-'-- LA PENALiDAD. El hurto simple est penado con prisin de un
mes a dos aos. Esta pena se agrava en un tercio del mnimo y del mximo
en el caso de que el delito se cometa con motivo o en ocasin de un espe~
tculo deportivo, sea en el mbito de concurrencia pblica en que reah- s:
;are 0 en sus inmediaciones, antes, durante o despus de l. Ello as stempre
que no resultare un delito ms severamente penado.
LOS HURTOS AGRAVADOS
1 -CONTENIDO. Al ocuparnos del hurto simple dejamos dicho que
los medios comisivos de este delito pueden ser alcanzados por exclusin de
Jos que caracterizan al robo: fuerza en ls cosas e intimidaci?n o viol~ncm
en las personas. Sin embargo, el Cdigo cualifica el hecho, sm que deJe de
ser hurto, por la concurrencia de diversas circunstanci~s.
El sistema de agrupar los hurtos agravados provtene del Proyecto de
1891, pero el contenido de la disposicin ha experimentado Importantes
modificaciones a travs de los Proyectos de 1906, de 1917 Y de las leyes
17.567, 20.509, 21.338, 23.077, 23.468, 23.588,24.721 y 25.816. La ley
25.890, si bien mantuvo agrupados, en parte, Jos hurtos agravados, cometJO
 456 HURTO
el error de extraer una de esas agravantes para incorporar al Ttulo VI del
Cdigo un nuevo captulo, el 11 bis, denominado "Abigeato". De tal manera,
~n el ttulo de los delitos contra la propiedad, se insert un captulo que no
1 ttene en cuenta el deltto cometido, a los efectos de su ubicacin, sino el ob-
'
jeto material sobre el que ste recae. Se altera, sin ventaja alguna, el cente-
!,. nario sistema de aqul y se me.zclan, en un mismo captulo, el hurto y el
li robo, que son delitos distintos.
Las formas agravadas contenidas actualmente en el artculo I63 del
Cdigo Penal son: 1) el hurto campestre; 2) el hurto calamitoso; 3) el hur-
1 to con ganza o llave falsa; 4) el hurto con escalamiento; 5) el hurto de co-
sas muebles durante el transporte; 6) el hurto de vehculos en la va pblica
'1
o en lugares de acceso pblico.
2 -EL INCISO 1o: HURTO CAMPESTRE Y DE ELEMENTOS DE LOS CER-
COS. La disposicin, que proviene de la ley 25.890, est concebid~ en estos
trminos: Cuando el hurto fuere de productos separados del'suelo o de m-
quinas, instrumentos de trabajo o de productos agroqumicos, fertilizantes
u otros insumas similares, dejados en el campo, o de alambres u otms ele-
mentos de los cercos.
A) EL HURTO CAMPESTRE. Se utilizaba esta denominacin para el hur-
to que recafa 80~re productos separados del suelo y mquinas o instrumen-
tos de trabajo dejados en el campo. Se han agregado, ahora, otros elementos
que no estaban especialmente contemplados en la regla y que merecen igual
tutela, dado el fundamento de la agravante, que es la desproteccin en que ~e
encuentran, pues se hallan en el campo sin cuidado ni vigilancia directa del
hombre. Cabe poner de relieve aqu que, no obstante que el attculo 1o de la
ley 25.890 incorpor al attculo 77 del Cdigo un ptTafo que expresa que el
trmino "establecimiento rural'' comprende todo inmueble que se destine a
la cra, m.e.fora o engorde del ganado, actividades de tambo, granja o culti-
vo de la tierra, a la avicultura u otras crianzas, fomento o aprovechamiento
semejante, dado que esa expresin no ha sido incorporada al tipo penal que
analizamos, no puede reemplazarse la palabra "campo" por el concepto de
"establecimiento rural". siendo que el artculo 77 importa una interpreta-
cin autntica de las palabras de la ley cuando ellas integran, expresamente,
parte de un tipo penaL De ah que no podemos compartir la afirmacin de un
a_utor en cuanto a que el primer artculo de la reforma "incorpora a los signi-
ftcados empleados en el Cdigo la alocucin establecimiento rural, como
formad':' circunscribir el mbito de comisin de este tipo de delitos ..." (Car-
los A. Alvarez, HDelitos rurales. Las incorporaciones que realiza la ley
--------
DELITOS CONTRA L\ PROPIEDAD 457
25.890", Revista del Colegio Pblico de Abogados de la Capital Federal,
Suplemento La Ley, no 35, mayo 2004, pg. 19; en cuanto al concepto "cam-
po" y las dudas interpretativas que ste acanea, vanse los interesantes ca-
sos citados por D' Alessio y colaboradores, Cdigo Penal. Parte especial,
cit., pg. 393). La ley comprende tres tipos de objetos:
l. Los produdos separados del suelo. La palabra producto debe ser enten-
dida en el sentido de los que la tierra da o produce, no estando comprendidos,
por tanto, los minerales. Advierte Oderigo que el concepto no conesponde al de
producto usado por el Cdigo Civil, sino al de los frutos naturales (Cdigo Pe-
nal... , nota 747). Tales frutos, segn la nota al artculo 2329 de ese cuerpo legal,
"son los que la cosa regular o peridicamente produce sin alteracin ni dismi-
nucin de su sustancia; producto de la cosa son los objetos que se separan o se
sacan de ella y que una vez separados, la cosa no los produce, y que no se pue-
den separar de ella sin disminuir o alterar su sustancia, como las piedras sa-
Cadas de una cantera, o el mineral sacado de las minas".
La cualificante slo juega cuando los productos estn separados del
suelo y dejados eh el campo; as debe encontrarlos el ladrn; en consecuen-
cia, es hurto simple el de productos que han sido separados por el autor o sus
cmplices para su apoderamiento. Tratndose de frutos naturales, lo comn
ser que la fuerza empleada para lograr su desprendimiento no sea apta para
configurar el robo.
2. Los 1n6quinas o instrumentos de trabajo. El hurto tambin se cuali-
fica cuando recae sobre tiles o instrumentos de trabajo dejados en el cam-
po. Se trata de maqinarias o instrumentos, cualquiera sea su naturaleza, uti-
lizados en las tareas del campo, tales como las trilladoras, los tractores, los
arados, etctera (consider que una batera no constitua <~mquina o instru-
mento de trabajo" la C. Apel. Penal Crdoba, causa "Palacios, Luis A.", del
2/IU1990, cit. por Estrella-Godoy Lemos). No son objeto de la mayor tutela le-
gal las mquinas o instrumentos que por su naturaleza o utilizacin no estn es-
pecficamente destinados a esas tareas. As, por"ejemplo,las herramientas de-
jadas en el campo despus de una exposicin con fines promocionales
(Nez).
3. Los productos agrocumicos, fertilizantes u otros insumas semejan~
tes en tanto hayan sido dejados en el .:ampo. Son productos agroqumicos
los insecticidas, acaricidas, nematodicidas, funguicidas, bactericidas, anti-
biticos, mamalicidas. avicidas, feromonas, molusquicidas, defoliantes, y/o
desecantes, fitorregu!adores, herbicidas, coadyuvantes, repelentes, atractiv
vos, fertilizantes, inoculantes y todos aquellos otros productos de accin
qumica y/o biolgica no contemplados explcitamente en esta clasifica-
cin, pero que san utilizados para proteccin y desarrollo de la produccin
 458 HURTO
vegetal (art. 2, ley 10.699/1988 sobre agroqumicos de la provincia de Bue-
nos Aires, cit. por D' Alessio, op. cit., pg. 394); en tanto que son fertilizan-
tes Jos compuestos qumicos que se emplean para mejorar el rendimiento de
fa tierra. Sin embargo, la denominacin es meramente enunciativa, puesto
que estn comprendidos en la proteccin legal otros insumos similares que
11 puedan emplearse en el agro, lo que resulta razonable dado el progreso que
1 experimenta, a travs de la investigacin, la fabricacin de nuevos elemen~
tos destinados a mejorar la produccin, ~anto en s misma, cuanto mediante
1
,, el combate de los elementos que fa obstmyen.
B) EL HURTO DE ALAMBRES U OTROS ELEMENTOS DE LOS CERCOS.
Esta disposicin suprimi la exigencia de la sustituida que requera que se
!, sustrajeran alambres u otros elementos de los cercos causando su destruc-
cin parcial o total. De esta manera desapareci la controversia doctrinaria
acerca de n qu circunstancias deba aplicarse esta r~gla y en qu otras la
1 rio que el sujeto haya obrado valindose de esa circunstancia o aprovechnc '
agravante del robo contenida en el artculo 167, inciso 4, que remita y re-
mite a las califcantes contenidas para el hurto en el artculo 163. Ello as,
1 porque resultaba difcil pensar en la destruccin parcial o total de un cerco
efectuada sin fuerza en las cosas.
1
! El apoderamiento, pues, debe recaer en Jos alambres u otros elementos
de Jos cercos, que Jo estn constituyendo. Configurara este delito la sustrac-
cin de alambres de Jos cercos sin destmir o remover Jos palos o estacas que
los sostienen; en cambio, encuadrara en la figura del robo del artculo 167,
inciso 4, en funcin de la disposicin que estamos examinando, la conducta
de quien, adems de sustraer los alambres u otros elementos de los cercos,
tambin los destruye total o parcialmente. Se entender que el cerco ha sido
destruido cuando deja de resultar til para la funcin que tiene asignada: se-
parar los animales o impedir la entrada de stos a los sembrados (Moreno,
Soler) odelinear los lmites de un campo con otro o con la va pblica. He-
mos dicho que ha de tratarse de elementos que estn constituyendo el cerco
(conf. C. Apel. Penal Crdoba, causa "Palacios, Luis A.", del2/ll!J990, cit.
por Estrella-Godoy Lemos), sin que la refqrn:~a .haya alterado este criterio,
desde que es evidente que la expresin ''de Jos cercos" se est refiriendo a
Cercos existentes y no a los elementos que sirven para levantarlos. De ah
que quien se apoderare de los alambres dejados por el alambrador al suspen-
der su tarea comete hurto simple (Molinario). Ello es porque lo protegido en
esta figura es el alambrado, ms que el alambre, que como tal es objeto de la
proteccin general del hurto simple.
3- EL INCISO 2: EL HURTO CALAMITOSO. Comprende este inciso la
modalidad conocida en doctrina bajo la denominacin de hurto calamitoso.
DEUTOS CONTRA LA PROPIEDAD 459
El texto de Ja,1eY expresa: 2~ Cuando el hurto se cometiere con ocasin
de un incendio, explosi6n, inundaci6n, naufragio, accidente de ferrocarril,
asonada o rnot(n o aprovechando las facilidcules provenientes de cualquier
otro desastre o conmocin pblica o de un infortunio particular del damniM
ficado. .
1. La acrravante se fundamenta tradicionalmente en un aspecto objetivo
y otro subjetlvo: en circunstancias de calamidad las personas vend~ficultada
la defensa de sus cosas, por lo que "al ser anonadadas en tan diftctles Cir-
cunstancias las potencias de la defensa privada,-la.autoridad social debe au-
inentar la protecci1i estableciendo una represin ms enrgica". Por otra
parte, "demuest1a un instinto brbaro y propenso a cualquier maldad quien
se vale de miserables ocasiones para robar a las vctimas de la calamidad"
(Carrara). Hay en esta exigencia subjetiva cierta similitud con la alevosa,
para la que no basta matar a alguien que est indefenso, sino que es necesa-
do la. Estas razones, que nos decidieron a no considerar siempre como alevo-
sa la muerte de un recin nacido, son las mismas que nos hacen negar que se
adecue siempre al inciso 2 del artculo 163 el hurto cometido en ocasin de
pblico desastre o infortunio particular. Parece elemental que las circuns-
tancias bjetivas que agravan el delito han de ser conocidas por el autor, que
a los efectos de su comisin las tuvo especialmente en mira.
2. Lo expuesto nos lleva a no establecer distinciones entre la primera y
la segunda parte del artculo pese a SLI equvoca redaccin, que haba llevado
a algunos autores a sostener que cuando se trataba del hurto cometido con
ocasin de un incendio, explosin, inundacin, naufragio, accidente de fc-
riocarril, asonada o motn, no era necesario que el sujeto aprovechara tales
contingencias. En tanto que cuando se cometa en el supuesto de cualquier
otro desastre o conmocin pblica o durante un inforttnio particular del
damnificado, era preciso que el sujeto activo se aprovechara de las facilida-
des que esas situaciones creaban. En realidad. dice Gmez, no se advierte el
motivo determinante de la distincin sealada, pero ella existe; surge del
texto de la ley, tal cual est redactado.
3. La ley 21.338 (1976) haba resuelto la cuestin simplificando la re-
gla en estos trminos: "Cuando el hurto fuere cometido aprovechando las
facilidades provenientes de un estrago, o de una conmocin pblica o de un
infortunio particular del damnificado", de manera que no caba duda de que
el aprovechamiento de las facilidades se refera a todos los supuestos.
4. Los conceptos de incendio, explosin, inundacin, naufragio, acciM
dente de ferrocarril o cualquier otro desastre no ofrecen mayores dificulta-
des al intrprete. Se trata de hechos que producen sus efectos sobre la segu-
 460 HURTO
ridad comn y ~obre una o varias personas determinadas. Por tal razn es
preciso que tengan lugar en zonas pobladas o prximas a ellas, de modo que
pueda pensarse en un peligro o una amenaza de peligro general, ya que de
otra manera no se debilitara la defensa privada que, juntamente con la nm-
yor criminalidad del autor, sirven de sustento a la penalidad ms elevada
(Moreno, Molinario).
Por lo dems, el hutto debe haber tenido lugar mientras las personas se
encuentran bajo la afliccin o el temor de los daos que esos hechos pueden
causar, porque slo as el autor puede haber obrado con el elemento subjeti-
vo que requiere la figura, que consiste en la conciencia de que el hecho se fa-
cilita por las circunstancias concurrentes (Peco).
5. Otra situacin que. aprovechada por el autor para cometer el htuto
lo agrava es la conmocin pblica. sta no supone, como en los casos prece~
dentes, una amenaza nacida de un desastre en el que pr~valecen las fuerzas
de la naturaleza o circunstancias fortuitas, sino de una perturbacin pblica,
que generalmente se produce con motivo de conflictos internos o externos
que repercu~en en un pueblo. sociedad Oncleo determinado y que se mani-
fiesta en sit~aciones de confusin o alboroto general (Moreno, Molinario,
Nez). Dentro de este concepto.cabe colocar los casos de asonada o motfn
que, conforme lo sostiene Soler, son expresiones anticuadas que no resulta-
ban, en rigor, necesarias, pues el verdadero fundamento de Ia aaravacin no
es el origen poltico de los hechos sino la conmocin pblica q~e producen.
. 6. La expresin infortunio particular se opone a las otras situaciones
previstas en el inciso, que tienen carcter de pblicas. Se'trata aqu de una
desgracia o infortunio ocurrido o en el que se encuentre, de modo ms o me-
noS transitorio, una persona o grupo de ellas. Un accidente a consecuencia
del cual quedan hospitalizadas varias personas de una familia, la muerte de
un padre de familia, que afecta a un grupo de personas en cuya casa el hurto
es cometido, son supuestos comprendidos dentro de la previsin de info1tu-
nio particular, no obstante afectar a varias personas. . ba constituir un estrago o conmocin p,blica, la Cmara del Crimen de la
Nada importa el origen del. infortunio ni su naturaleza, pudiendo tratar-
se de una enfermedad, una lesin, un desmayo, la ebriedad (la C. Crim. Ca-
pital. sala 3a, neg su aplicacin en un caso en que la vctima no estuvo en
un.~ situacin de indefensi~ total con motivo de aqul [causa "Ojeda, Jor-
ge , dci7/JV/1988]); lo que Importa es que el autor haya aprovecqado la si-
tu~cin del damnificado; la ley lo dice expresamente. Tampoco irn\:>Olta que
~lmfortumo se deba a la act1v 1dad voluntaria de la propia vctima (ebriedad,
mgesta de drogas), a su culpa (lesiones sufridas en un accidente automovi~
lstico causado por propia imprudencia) o a la de terceros. El hlllto calamitoso
-dice Rnmos-no ofrece m4s dificultad que la de establecer la vinculacin
DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD 461
entre el hecho del hurto y el acontecimiento de conmocin pblica o de in-
fortunio particular del damnificado, porque si no hubiera esa relacin de
causa a efecto no habra entonces hurto calamitoso. sino hurto simple.
Se divide la doctrina respecto de la exigencia de que el infortunio deba
ser o no imprevisto; la cuestin o(rece inters en el caso de enfermedades
permanentes. En ~1 supuesto de quien aprovecha la ceguera de la vctima
para cometer el hurto, se deciden por rechazar la agravante Daz, Moreno y
Oderigo, expidindose por la afirmativa Malagarriga, Soler, Nez y Creus.
Alegan quienes no aceptan que en tal caso concurra la agravante que en caso
de enfermedades permanentes o crnicas la vctima ha tenido tiempo de to-
mar precauciones; en otras palabras, se sostiene que tales personas han de
bido adaptar su modo de vivir acorde con las circunstancias impuestas po1
su situacin. Ello es exacto, pero de una validez relativa para el caso, pue;; h1
ley no puede dejar de tomar en cuenta la situacin de quienes, sin ser incn
paces, estn imposibilitados de defender normalmente sus bienes. Qu pre-
cauciones puede tomar un ciego para evitar que alguien se le acerqut: y lesa-
que el reloj?, dice Soler. El problema se aclara si no se pierde de vista que el
hurto ha de haberse cometido aprovechando las facilidades provenientes de
la situacijn del damnificado. El sueo no patolgico de la vfctima del hurto
no agrava el delito porque no constituye un infortunio.
La jurisprudencia no ha sido pacfica en la interpretacin de esta dis-
posicin. En un caso en que los autores primero lesionaron sin nimo de
apoderamiento y luego, aprovechando la situacin de desgracia en que que-
d el sujeto pasivo, sustrajeron sus bienes, se consider que no constitua
rob sino que concurra esta agravante (Cm. 6' Crim. Mendoza, causa "Fis-
cal e/ S. A., J. M. y otros", dell 0 Nl/J992,Jurisprudenciade Mendoza, t. 43,
pg. 225, cit. por Estrella-Godoy Lemos). Se pronunci en contra, soste-
niendo que eJ.infortunio personal no se hallaba relacionado con el individuo,
sino con las cosas, para las cuales dicha norma exiga que la calamidad de-
Capital (sala 7', causa "F., J: J.", dei9/IX/1987). El mismo tribunal neg la con-
currencia de la agravante en un caso en el que el apoderamiento se consum
aprovechando que el negocio del que se efectu la sustraccin tena un vi-
drio roto previamente, por el cual introdujo el brazo el steto activo (sala 5',
causa "Mmtnez, R. A:', del 29Nlll/1986; en similar sentido, la sala 7', causa
"Tejedor, Daniel", del 23/Xll/1986 y la sala 5', causa "Vera, L. M:', del
1fVIII/l990; sostuvo lo contrario la sala 3' con relacin a un hecho en el
que la rotura de la vidriera haba sido provocada por un robo inmediatamen-
te anterior [causa "Ferraro, C.", del 31/VII/1989]). Por ltimo, en jurisdic-
cin capitana un fallo plenario de la misma Cmara del Crimen puso fin a
 462 HURTO
las di~erencias expuestas al juzgar que la expresin infortunio particular del
damnificado slo comprenda la situacin personal de la vctima y no el del 28/IX/1990; C. Crim. Crdoba, 9", causa "Heredia, Carlos A.", del
~ero esta?o e~. que pudieran encontrarse las cosas de su propiedad (causa
Vera, Lms M. , dei23/X/l99l, plenario 141).
4- EL INCISO 3': HURTO CON GANZA, LLAVE FALSA UOTRO INSTRU-
MENTO SEMEJANTE. Establece el artculo 163, inciso 3', en la redaccin que
le d1o la ley 24.721: Cuando se hiciere uso de ganza, llave falsa u otro ins-
trumento semejante o de la llave verdadera que hubiese sido sustrada ha-
llada o retenida. ' sa "Pez, Jos V.", del6/!U/l992), as como tambin en el caso de la apertu-
l. La razn de la agravante surge de la mayor proteccin dada a la
cosa, y que el autor del hecho debe vencer. Pero es necesario que los
obstculos que se oponen para llegar a la cosa sean vencidos sn violencia
pues, d~ lo contrario, la accin caera en la figura del robo. En la Exposici~
1 cerraduras. En realidad, tambin es ganza un simple alambre doblado con el
de Motrvos de 1891 se fundamenta la agravante con estas palabras: "En el
uso d~ la lbve fals~, de la llave verdadera sustrada o hallada, de la ganza
o de cualqmer otro mstrumento apto para abrir una puerta sin fractura de la
cerr~dura, no hay propiamente fuerza en las cosas, y sera necesario para
consrderar aquel hecho como un caso del robo, extender, por una ficcin, el
concepto de fuerza al caso de la llave falsa y aun de la llave verdadera o crear
excepc~one~ qu~ no e.~taran justificadas por ninguna razn ni por ninguna
convemenc1a. Sr se diJera que estos casos revisten una gravedad especial y
J que, en razn de la gravedad, deben ser equiparados al robo, tal argumento
1
1,
H
slo valdra para justificar un aumento de pena".
!-a disposicin derogada, coincidente con la del Cdigo originario, se
refena al uso de los mstrumentos para penetrar al lugar donde se halla la
1 cosa objeto de la sustraccin. Esa exigencia no tomaba en cuenta que el fun-
.:: damento de la agravante est dado por el hecho de que no slo las cenaduras
i e:teriores sino la totalidad de ellas constituyen una manifestacin de la diligen-
cia mostrada para la proteccin de la cosa. De ah que ahora encuadra en la
ag:avant~ la c?nducta de quien utiliza la ganza o llave para abrir puertas ex-
tenores, mtenores, cofres, cajas de hietTO, vi~dnas, un automvil e, inclusi-
ve, quien emplea esos elementos para remover la propia cosa del lugar en
que se encontraba, como una motocicleta, un automvil, etctera. Con ante-
rior~dad a la s~presin efectuada por la ley 24.721, la jurisprudencia no se
hab1a pronuncrado de manera tmiforme. As, haba considerado que confi-
guraba la agravante la sustraccin de cosas que se hallaban dentro de un au-
tomvil. utilizando los medios a los que ellaserefera, la Cmara del Crimen
. de la Capital (sala 5', causa "Lapeyu, J.", del30/IXil 98"5;'sala 2", causa "Be-
llomo, Pablo A.", del22/V/l990, L. L., t. 1991 -E, pg. 782; en contra, con'si-
DEUTOS CONTRA LA PROPIEDAD 463
derando a dicha actividad hurto simple, sala 7a, causa "Piperno, Mauricio",
5/VI/1986, J.A., t. 1986-IV, pg. 27, cits. por Estrella-Godoy Lemos). A su
vez, se exigi penetraci!l en el lugar donde se encontraba la cosa por sus-
traer para que se configurara el delito (sala l', causa "Bernlez, Jos A.", del
10/11/1992) y se excluy1a agravante en casode hurto de automotor en el
que la llave fue empleada para abrirlo y ponerlo en marcha, teniendo en
cuenta que no se us para penetrar al lugar donde se hallaba el objeto del de-
lito (sala 3', causa "Corts, Eduardo", del 13/V/1986; en contra, sala 6', cau-
ra de un telfono pblico para sustraer el contenido de su alcanca, toda vez
que el lugar donde deba penetrar el ladrn no poda ser una cosa, objeto o
mueble no habitable (sala 7', causa "Pea, Alberto M.", dei5/XI/1996).
2. a) Por ganza ha de entenderse un instrumento apto para abrir diversas
que pueda efectuarse la palanca necesaria para correr el pestillo (alude aquella-
ve ganza es la que tiene la proped.:1d de accionar una cerradura de la mismn
forma en que lo haa una llave original, esto es, sindaflar ni forzar su mecanismo,
la C. Crim. Capital, sala 6', causa "Zrate, Javier", del l41II/1992); pero como
la ley contiene el supuesto de uso de cualquier instrumento semejante, la
distincin carece de importancia, ya que la sancin por aplicar es siempre la
misma. Lo importante es que el instrumento sea usado en la fmma de una
llave, haciendo funcionar la cenadura y no lltilizando fuerza (vase, para el
robo de un pasacasete de un automvil al que se accedio mediante llave gan-
za.y luego se ejerci fuerza para extraer aquel elemento, C. Crim. Capital,
sala 3', causa "Bez, Jos", dei261Ill/1987, con voto de los Dres. Ocampo,
Loumagne y Massoni). En la Exposicin de Motivos de 1891 se deca "ins-
trumento apto para abrir una puerta sin fractura de la cerradura" .
b) La nocin de llave falsa est determinada por el destino y no por las
caractersticas fsicas de la llave; es exacta la fonmulacin de Oderigo al afir
mar que es toda llave no destinada. por el dueo para abrir la cetradura de que se
trate (en anlogo sentido, Gmez, Molinaiio y Soler). Por eso dice Gmez que
la diferencia entre una llave de la que nicamente se abus, y otra falsificada o
alterada, consiste en que la primera es falsa recin cuando se la emplea para co-
meter el hurto (aunque referido al robo, consider aplicable esta agravante
la C. Crim. Capital en un caso en que la llave falsa se emple para sustraer
un automvil [sala 5', causa "A., P. D.", del 20/I!Il990]).
e) Algo semejante ocmTe con la llave verdadera, pues no basta para ser te-
nida por tal el hecho fsico de que se adapte perfectamente a la cerradura; es
preciso que sea la llave destinada por el dueo pam abrir la cetTadura.
 464 HURTO
La ley requiere, adems, que la llave verdadera haya sido sustrada
hallada o retenidq, La aparente sencillez de la fnnula ha dado lugar, sin em:
bargo, a algunas dificultades. No es llave sustrada ni hallada la que ha sido en-
tregada por el propietario, aunque luego el tenedor abuse de ella (Soler, Nez).
No puede decirse hallada la llave que ha quedado puesta en la cerradura y que
11 el ladrn slo necesita hacer jugar; en este sentido es pacfica la doctrina. No con escalamiento o efraccin. Pero ese! Proyecto de 1891 el que adopta el SIS-
!1 ocurre lo mismo respecto del caso de quien deja la llave en determinado lugar
para que pueda ser usada por ms de una persona; el supuesto es muy corriente
11 Ycualquier lugar suele ser destinado al efecto. Es el caso de preguntarse si
l quien utiliza esa llave para cometer el hurto, no siendo uno de sus destinata-
rios, obra dentro de la previsin del artculo 163, inciso 3. Rambs considera
que el hurto es cualificado; refirindose a un fallo de la Cmara del Crimen
de la Capital en el que dio su opinin como miembro del tribunal, sostiene
que cuando una persona deja una puerta cerrada no tiene por qu abrirla un
extrao, y mxime cuando para ello debe buscar la llave correspondiente; si
al dueo no le hubiera interesado cerrar la puerta, se hubiera limitado a dejar
!1
{. la llave en la puerta o a dejar la puerta abierta. Soler entiende que no procede
:: la ~plicacin de.la agravante, porque no es la llave hurtada ni perdida la que
,:
'. el mteresado deJa en la cerradura o discretamente escondida en el exterior a
~j!
objeto d que de all la tome determinada persona. '
Nosotros pensamos que en tal caso el hurto es cualificado. Quien deja
la llave en un lugar en el que no se la ve, que slo conoce detenninada per-
sona, no renuncia a la custodia de sus bienes. Adems, no es preciso que una
cosa sea perdida para que pueda ser hallada; quien busca una cosa escondida
por su dueo y da con ella, la halla. Segn la Academia Espaola hallar es
sinnimo de encontrar, lo cual tanto quiere decir como "topar un~ persona
con otra o con alguna cosa que se busca".
Es retenida la llave que ha sido entregada por el tenedor con un fin distinto
o con el de ser utilizada para abrir un lugar en detenninada opmtunidad, que el
autor usa habiendo cesado la autori7,acin o excediendo los lmites de sta. La
llave tambin es retenida cuando se la recibe por un error de su legtimo tene-
dor, error del que el autor tiene conciencia.
. Entendemos que no encuadra en este aspecto de la figura, pero s en la
pnmera parte, el uso de una llave confeccionada sobre la base del molde de
la verdadera -tomada subrepticiamente aJ efecto-, pues ella consmuye
uotro instrumento sernejante" en los trminos de la disposicin.
5 - EL INCISO 4": EL HURTO PERPETRADO CON ESCALAMIENTO. El .
h:utose ~grava cuando se peqJetra c:on escalamiento. Esta agravante no tuvo
swmpre el mismo sign.ifkado en los antc~..edentes legislativos nacionales.
DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD 465
1. El Proyecto de Tejedor considera robo sin violencia ni intimidacin.en
las personas el perpetrado con escal~miento, petf?racin de pa_red o cerco, o In-
troducindose por conducto subterraneo, o por VIO que no este destmada a ser-
vir de entrada al edificio. El Cdigo de 1886 segua un criterio anlogo. El Pro-
yecto de Villegas, Uganiza y Garca consideraba hurto agravado el cometido
tema de agrupar los hurtos agravados en diversos incisos, entre los cuales se
contempla el escalamiento, que es seguido por los Proyectos de 1906 de 1917
y llega al Cdigo vigente. .
2. La palabra escalamiento tiene el significado de escal~r, ~ubtr, pasar
por encima; entrar en un lugar valindose de escalas. Estos stgmficados no i
coinciden con el sentido jurdico que se da a la palabra. La ley no define el
escalamiento. Los autores del Proyecto de 1891 sealaron que debe enten-
derse que lo hay cuando se 'penetra por vfa que no est destinada a servir de
entrada (Exposicin de Motivos), y este criterio, como idea general, es el que
ha prevalecido en la doctrina y la jurisprudencia nacionales. ~in em~argo, no
parece que pueda tenerse por perpetrado el hurto.con escalmnte~to solo por el
hecho de penetrar por lugares que no sean los destmados a ese objeto; se r~qu~e
re, adems, que el autor cumpla cierto esfuerzo o actwidad para vencer sm vto-
lencia las defensas puestas a la cosa. Es as( indiferente que se usen o no escalas
o cualquier otro instmmento para salvar los obstculos, en tanto stos sean ni-
camente la ayuda para lograr la actividad corporal de pe~etra~. Se cae e~
error cuando, por influjo de la idea de subir o ascender, se tdentlftca la exi-
gencia de cierto esfuerzo o actividad cotporal en el autor con la de sobrepa-
sar. o pasar por encima de un obstculo. Tambin se satisfacen las ex1gencms
del escalamiento cuando para penetrar al lgar se vencen obstculos que es-
tn a nivel o por debajo del suelo, como cuando se lo hace por vas subtetT-
neas. As resulta de nuestros antecedentes nacionales y del criterio legal, que
ha dejado libradas a la interpretacin las caractersticas que la cualificante
debe reunir (Moreno, Ramos, Soler, Nez).
La jurisprudencia no ofrece unif01midad al estimar la agravante d~ e~
calamiento, La Suprema Corte de Buenos Aires entendi que la ley deJa lt-
brado a la interpretacin de los jueces el sentido jurdico de la palabra esca-
lamiento, quienes deben armonizar el fundamento que informa la
especificada agravante con la realidad del momento social (L.L., t. 64, pg.
264). El mismo tribunal entendi que el autor debe superar obstculos de
cierta significacin, mediante el en'lpleo de un esfuerzo considerable o de
gran agilidad(L.L., t. 86, pg. i80; id., del28/Vll/l960, n" 5305-S). En el n;ts-
mo sentido se pronunci la Cmara Federal de Baha Blanca, que descarto la
agravante en un hecho en el que se traspuso fcilmente y sin dificultades una
 466 HURTO
ventana (LL, t. 81, pg. 674). La Cmara del Crimen de la Capital, en algu-
''.osfallos, declar que lo que la ley ha querido especialmente proteger es eJ
hmtte externo de la propiedad, siendo indiferente que se trate de un muro 0
cerco de poca altura y que no constituya un obstculo ms o menos dificul-
tas? para ser franqu~ado (L.L, t. 14, pg. 797). Aunque en relacin con el
dehto de robo, se aphc bien esta causal de agravacin de la pena en un caso
en el que el autor debi recurrir a su agilidad y destreza para trepar por una
:.alta. pared al te~ho de un supermercado al que luego ingres a travs del pa-
tio mterno utthzando una escalera que se hallaba accidentalmente apoyada
sobre una pared (C. Crim. Capital, sala 1', causa "Gamba, Marcelo C.", del
17/Vl/1997). La Cmara Criminal de La Plata extendi el escalamiento al
hecho de vencer aun los reparos preconcebidos a los efectos de exteriorizar
la voluntad del dueo de no hacer accesible la entrada por dichas defensas
(L.L., t. 65, pg. 624). Exigi, en cambio, que las defensas opuestas consti-
tuyan una proteccin real y efectiva la Cmara Criminal de Concepcin del
Uruguay (L.L.. t. 4. pg. 228). Ms recientemente se estim que slo haba nofilio, G.", dei31/VII/1989).
escaiamJento Sl era menester un considerable esfuerzo para vencer defensas
preconstituidas (C. Crim. Capital, sala 6', para un caso en el que se traspuso
un tapial de "unos dos metros" [causa "Rivero, Carlos H.", dei9/XJI997]) ..
3. El escalamtento ha de efectuarse para entrar al lugar donde se halla
la cosa objeto del apoderamiento. Por tanto, el hurto no se agrava porque ese
m~?o sea empleado para s~lirdellugar (conf.C. Crim. Capital, sala 1', ca u-
SI\ MayerBarboZil, Claudw", del22/Il/1991, LL, t. 1991-E, pg. 325; sala
4', causa "Bidau, Jos L.", del29/X/1991, L. L., t. 1992-B, pg. 411; en con-
i tra, Moreno; Soler; Creus; Sup. Corte Just. Mendoza, causa "Fiscal v. S.L.
i.
p/hur;o", del :o/V/1988, cit. ?,or Estrella-Godoy Lemas; C. Crim. Capital,
lli sala 4, causa Sor~a C. y otro del 17/IX/! 991 ). Una parte de la doctrina y
i de la JUnsprudencta hmita el escalamiento a los obstculos externos de la
propied~d (Molinario; C. Crim. Capital, Fallos, t. 5, pg. 190). La ley no
propo~cwna elementos en los que pueda apoyarse ese criterio; por el contra-
no, altgual que cuando se trata del uso de ganza o llave falsa, la proteccin
de la cosa tambin se hace a travs de las separaciones interiores. Es indife-
rente que se trate de un recinto habitado o deshabitado.
El esc.al~miento supone entrar, es decir, introducirse en el lugar del he-
cho. La optntn contrana fue sostenida por Gonzlez Roura y seguida por
Soler, Creus, ~strella y Godoy Lemos, quien.es entienden que aunque se
to~e la ~osa sm ~ranquear la puerta valindose de una caa, verbigracia, la
cahficactn substste. No se trata, dice el priDero de los autores citados de
proteger la cosa contra la pet~ona fsica del delincuente; lo important; es
ponerla en segundad contra su ~ccn criminosa. Este punto de vista es
DELITOS CONTRA LA PROPtEDAD 467
compartido por Soler, para quien hay escalamiento cuando se ha ascendido
o descendido, venciendo un reparo preconstituido, sin necesidad de que
concurran las dos acciones. Aceptar esta interpretacin conducira a admitir
escalamiento aun en los casos en que se supera un' obstculo que no ha sido
puesto para proteger la cosa, como ocurrira, v.gr., al subir a un rbol. La exi-
gencia de que el hecho se perpetre con escalamiento supone la idea de en-
trar, que quiere decir tanto como pasar de fuera adentro, y esto slo pueden
hacerlo las personas. De las tres opciones. que da el Diccionario de la Len-
gua Espaola a la palabra escalar, las dos que pueden corresponder a su sig-
nificado jutdico se refieren a entrar.
4. Configura tentativa de la figura agravada cuando, consumado el es-
calamiento y antes del comienzo de la accin de apoderarse, el sujeto activo
es sorprendido por terceros que impiden la consumacin del hurto (C. Crim.
Capital, sala 2', causa "Salles Pacheco", del 12/IX/1985; sala 2", causa "Bo-
6 -EL INCISO 5': HURTO DE MERCADERAS O COSAS MUEBLES DU-
RANTE SU TRANSPORTE. El inciso 5' del artculo 163 del Cdigo Penal, in-
corporago por la ley 23.468 de 1987, determina la agravacin de hurto cuan-
dofuese de mercaderas u otras cosas muebles transpo11adas por cualquier
medio y se cometiere entre el momento de su carga y el de su destino o en-
trega, o durante las escalas que se realizaren. En la legislacin argentina no
haba habido precedentes semejantes. Puede encontrarse algn elemento en
comn en las disposiciones que castigaban el hurto de objetos o dinero de
viajeros. En tal sentido, la ley de reformas 4189, del ao 1903, contemplaba
la agravante en el artculo 22, inciso b), 3'. La disposicin provena del Pro-
yecto de 1891, en cuya Exposicin de Motivos se lee: "Esta agravacin, ad-
mitida ya por varios Cdigos, tiene su explicacin en la menor defensa que
se puede oponer al delito en las circunstancias expresadas, y en las mayores
dificultades y mayores petjuicios que recibira el viajero que intentara pro-
curar la represin del delincuente" (2' ed., 1898, pg. 182). Incluyen la agra-
vante los proyectos de 1937 (art. 214, inc. 5') y de 1960 (art. 208, inc. 5'), en
tanto que las leyes 17.567 y 21.338 contuvieron disposiciones casi idnticas
a los precedentes nacionales citados. El artculo 163, inciso 5', de esta lti-
ma ley calificaba el delito "cuando se tratare de objetos o dinero de viajeros y
el hurto fuere com~tido en cualquier clase de vehculos o en las estaciones o es-
calas de las empresas de transporte".
l. La materialidad. La accin, como en todas las modalidades del hurto,
es el apoderamiento, en tanto que el objeto material del apoderamiento puede
consistir en mercaderas u otras cosas muebles. Por mercadera se entiende
 !; 468 HURTO
j
1 toda clase de efectos susceptibles de expendio (att. 77, C6d. Pen.), en tanto
1' que a la cosa mueble ya la definimos en el captulo anterior. Est compren-
1
:
dida, pues, toda clase de efectos ton la condicin de que se encuentren en la
!: situacin matetial y temporal de transporte que determina la ley. L't hipte-
1: sis abarca el equipaje de viajeros que se despacha, como sucede en aviones,
1
micromnibus u otros medios de transporte, pues todos ellos son supuestos
'l. de mercadera transportada.
.: 2. El lugar. El lugar donde se lleva a cabo el apoderamiento debe ser un
1 medio de transporte de cualquier naturaleza. Puede ser martimo, fluvial,
1 areo o terrestre, como barco, avin, tren; camipn; micromnibus, taxme-
) mente en la ciudad donde vive o desmTolla sus actividades (sala 5", causas 9920,
tro, automvil; aunque se trate de un transporte urbano. Al respecto resulta
de utilidad tratar algunos casos. Se subsume en la figura que estudiamos la
actividad de quien se apodera de objetos transportados en un camin de mu-
danzas si se perpetr despus de cargado, in itinere o durante alguna escala,
por ejemplo la detencin para descargar o cargar bultos. La situacin de re-
mises, taxmetros y automviles particulares lleva a efectuar distinciones.
Si tales medios son empleados para el transporte no acompaado de bultos
que, en cnsecuencia;.salen de la esfera de custodia del propietario o tene-
dor, estimamos que se configura el delito. Por el contrario, creemos que ello
no ocurre cuando el transporte se efectt1a por esos medios acompaados por
sus dueos, porque stos permanecen bajo su vigilancia directa, siendo que la
razn de ser de la agravante, tal como est redactada ahora, es la proteccin de
objetos que, por la modalidad del transpot1e, no estn bajo la custodia inmedia-
ta de aqullos.
3. El tiempo. El delito debe cometerse entre el momento de su carga en
el medio de transporte y l de su destino o entrega. En consecuencia, debe ha-
berse producido en el transcurso del recOJTdo o durante las escalas que se rea-
lizaren. En este ltimo caso estimamos que la agravante est presente si el
apoderamiento se lleva a cabo mientras los objetos son trasladados de un
medio de transporte a otro o;se encuentran depositados a la espera de que
ello ocurra; En cambio, no se dan las circunstancias calificantes cuando la
mercaderfa o efectos se encuentran depositados antes de ser cargados al
transporte y cuando ocun:e otro tanto al cabo del viaje (confr. Jorge O.
Buompadre, L.L, t. 1987-C, pg. 828). Es la inteligencia que cabe dar a las
palabras destino o entrega, que aluden a la finalizacin del transporte y no a
dos hiptesis distintas. A diferencia de la disposicin que le precedi, la que
estudiamos no comprende a los elementos que llevan personalmente los via-
jeros, como bolsos de mano, carteras, etctera, porgue stos no han sido car-
gados en un medio de transporte. En cambio, el equipaje que transporta el
viajero y que ha sido cargado fuera de la custodia directa de su dueo est
comprendido en la agravante, lo mismo que el no acompaado.
DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD 469
Bajo la vigencia de la ley anterior, que castigaba el hurto de objetos o
dinero de viajeros cometido en cualquier clase.de vehfculos o en las estacio-
nes o escalas de las empresas de transporte, la jurisprudencia consider
comprendido en este tipo penal el despojo de su equipaje sufrido por un via-
jero urqano que se desplazaba en un taxmetro del que baj momentneamente,
ocasin en la que se consum el hecho (C. Crim. Capital, sala 5, causa 11 .034,
dei22/XIIJ 1978). La misma sala, con voto en disidencia de Ure, haba conside-
rado otro titnto (causa ~corrinti, G.", del26/XI/1968). Dicho tribunal, en cam-
bio, no aplic la agravante al viajero urbano comn que se traslada habitual-
y
"Negrete, Pedro P.", del 17/IIIiJ 978 causa "vila, H. A.", dei21/VI/1978; en .
contra de esta postura, vase Ral E. Cossio, "Hurto de dinero y objetos de via-
jeros", L.L., t. 1979-A, pg. 826). Luego de la reforma efectuada por la ley
23.468 se consider comprendida en el tipo penal la condcta de quien sustrajo
diversas mercaderas del interior de un automvil destinado a su reparto (C.
Crim. Capital, sala 1, causa "CorteiMansilla", dellS/XII/1989); la de quienes
se apoderaron de los bultos que se encontraban dentro del bal de un automvil
estacionado, mientras su conductor se haba detenido por ~m desperfecto mec-
nico (C. Crim. Capital, sala 7, causa "Sambrano Cabezas, Alexander", del
11 NIII/1993); as como tambin la de quien se apoder de la mercadera que se
hallaba en la playa de cargas de la estacinde destino del tren que la transpor-
tara, pues an no haba sido entregada a su destinatario final (C. Crim. Capital,
sala 2, causa "Annoa, Milcades A.", del30ffV/1991 ; en col)tra, sala 6, conside-
rando qu el objeto d! delit slo puede ser mercadera transportada, situa-
ci~n~que se da durante el trayecto que transcurre desde la carga hasta la lle-
gada a destino, causa "Vzquez, L.", del 14/Xl/1991). Asimismo, se
c<:>nsider que constitua tentativa de este delito la actividad de Jos emplea-
dos encargados de la descarga y traslado de la mercadera' transportada a un
depsito que la ocultaron en el vagn ele un tren ~con el propsito de apode-
rarse posteriormente de eila (C. Crit. Capital, sala 5", causa "Paladea, Ri-
cardo R.", del 2/VI/1994).
7 - EL INCISO 6: HURTO DE VEHCULOS DEJADOS EN LA VA PBLICA.
El artculo 163, inciso 6, c!el Cdigo Penal establece la misma pena que en
los casos anteriores cuando el hurto fuere de vehculos dejados enla v(a pli-
blica o en /ugars.de acceso ptblico. . .
l . La ley 24.721, que estableci esta figura, derog Jos artculos 33, 35,
36, 37,38 y 39 del decreto-ley 6582/1958, que contenan normas penales re-
lativas a automotores. El artculo 38 agravaba la pena del hurto de automo-
tor, fijndola entre dos y seis aos de prisin. El criterio legislativo resulta
 470 HURTO
razonable, pues no se ven razones valederas para someter a un rgimen es~
pecial a los delitos cuyo objeto material son automotores, porque la razn de
la agravante no est dada por !a naturaleza de aqul, sino que, al igual que en
el abigeato, emerge de la necesidad impuesta a su propietario de dejarlo en
dete1minados lugares "no custodiados por l, de donde nace la necesidad de
que la defensa pblica se muestre ms enrgica, precisamente cuando la de-
fensa privada es menos potente" (Carrara; Exposicin de Motivos de la ley
17.567, comentario al artculo 163, inciso 6, idntico al actual). Puede agre-
gerse que el autor tiene facilitado su alejamiento del lugar del hecho valin-
dose de la cosa misma que ha hurtado.
. 2. Por las razones expuestas, el hurto slo se agrava cuando ei apodera-
lmento es de vehculos dejados en la va pblica o en lugares de acceso pbli-
co. Quedan, pues, fuera de la disposicin Jos glk1rdados en garajes de alquiler 0
privados, galpones u otros lugares ce1Tados, porque en tales casos la cosa es ob-
jeto de tutela natural (conf. C. Crim. Capital, sala 3', cusa 25, "Lpez, J. H.",
resuelta el 271l1/1970). Ninguna aclaracin requieren las palabras va pblica;
en cuanto a los lugares de acceso pblico, son los utilizados habitualmente
para aparcar, llamados entre nosotros playas de estacionamiento (conf. c.
Crim_. Capital, sala 2', causa "Laborde, J. C.", de!61VI/1980); con mayor ra-
zn ~tenen ese carcter las plazas u otros lugares abiettos, que no son la va
pblica, Yen los que existe autorizacin para dejar los vehculos. Se trata,
pues, de los vehculos dejados sin custodia, porque es se el fundamento de la
agravante. No es entonces tlll >:ehculodejado en la va pblica el que ha queda-
do con personas en su interior. Bajo la vigencia del derogado decreto-ley
6582/1958 s_e sostuvo, con criterio que creemos aplicable con la ley vigente,
que const1tma hurto de automotor la accin del procesado de apoderarse de un
vehculo abandonado en la va pblica por quien anterionnente lo haba sustra-
do a su legtimo dueo, pues tambin es desapoderar la accin de quien se apo-
dera de algo que ha salido del patrimonio del propietario contra su voluntad,
desde que lo nico que hace ese nuevo acto es cambiar el sujeto activo del de-
hto, mantemndose la ilegtima desposesin (C. Crim. Capital, sala 4', causa
"Zapata, Hugo A.", del 7fX/1993, con disidencia del juez Valdovinos, quien
opn? q~e aunque el plenario "Gonzlez; A.'' hubiem perdido mperatividad,
s:gu~a vtge?-te su doctnna, p~es resultaba i_mposible sustraer la cosa que ya ha-
bl~ SidO ObJeto de apoderamiento y ocasionar un nuevo pe1juicio patrimonial.
Dtcho fallo plenano, d1ctado el 28fX/ 1983 [cmisa "Gonzlez, Adrin M.", JA.,
1._1_983-IV, pg. 303], estableci que un vehculpsustrado y luego dejado defi-
mt!Vamente en la va pblica por el ladrn no era susceptible de un nuevo hu1to
o robo y slo era concebible en ese caso una apropiacin indebida menor; el
mismo criterio del texto sigui la sala 7a del tribunal citado en la causa "ReiTera
Adrin E.", del 22/XW 1993). . '
DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD 471
3. A diferencia de la norma contenida en el decreto-ley 6582/1958, que
limitaba la agravante a los automotores, el inciso que estudiamos la extiende
a toda clase de vehculos. Por vehculo se entiende todo medio que sirva
para el transpmte por tierra; ,aire o agua, nccionado por fuerzas animales o
mecnicas. No caen dentro de ese concepto los que el hombre arrastra o em-
puja por s mismo, como la carretilla o el coche para llevar al beb; s son ve-
hculos la bicicleta o el triciclo, porque disponen de un mecanismo que mul-
tiplica la fuerza mpleada y porque no son empujados ni mTastrados (C.
Crim. Capital, sala 3', causa "Amarilla Gonzlez, J.", del 31/V/1984).
8- AGRAVACIN POR SER LOS AUTORES INTEGRANTES DE LAS FUER-
ZAS DE SEGURIDAD, POLICIALES ODEL SERVICIO PENITENCIARIO. El artcu-
lo 163 bis, incorporado por la ley 25.816, agrava la pena de todas las figuras
del hurto cuando fuere cometido por los integrantes de ciertas fuerzas pbli-
cas. Est redactado as: En los casos enunciados en el presente captulo, la
pena se aumentar en un tercio en su mnimo y en su mximo, cuando quien
ejecutare el delito fuere ndembro integrante de las fuerzas de seguridad, po-
liciales o del servicio penitenciario.
Para que sea aplicable la agravante que prev esta disposicin, el sujeto
activo del hurto debe ser un miembro integrante de las fuerzas de seguridad,
policiales o del servicio penitenciario.
Sobre cules son las fuerzas mencionadas y quines son sus integran-
tes, remitimos a lo expresado al tratar sobre los homicidios agravados de los
incisos 8 y 9 del artculo 80 (supra, Ttulo !, Captulo !, U, apartados 8- y
9-), Sin embargo, cabe preguntarse si la disposicin se refiere, exclusiva-
mente, a los miembros en actividad o tambin estn comprendidos en ella
Jos que se encuentran en situacin de retiro efectivo, quienes mantienen el
estado correspondiente y estn sometidos a reglas disciplinarias. Si bien el
sistema de la ley no resulta suficientemente claro, ya que, a diferencia de lo
que ocurre en el inciso 9 del artculo 80, el que estamos tratando no exige
abso funcional, nos inclinamos por cons,iderar que el autor debe estar en
actividad. Ello as, porque la razn de ser de la agravante no puede ser otra
____que las mayores facilidades que tienen estos sujetos activos especiales para
cometer el delito y la mayor confianza o temor que despie1tan en las vcti-
mas quienes ostentan la autoridad estata.l e intervienen en diversos procedi-
mientos vinculados a sus propias funciones o act(mn por delegacin en
otros, tales como detenciones, secuestros, allanamientos, etctera, en los
que la sustraccin de bienes 1\ienos se ve considerablemente facilitada,
como sucede muchas veces en la prctica, en la que, adems, esos episodios
no sulen ser denunciados por el temor que suscita en las vctimas la calidad
funcional de sus autores.
 472 ROBO
CAPTULO li
ROBO
1 -CONCEPTO YANTECEDENTES. En el Cdigo argentino la figura del
robo est. en relacin de especialidad respecto de la del htuto, puesto que el he-
cho con~tste en apoderarse ilegtimamente de una cosa mueble total o parcial-
mente a_ena, con fuerza en las cosas o violencia fsica en las personas.
L La caracterizacin del robo con fuerza en las cosas .o violencia en las
personas es de raigambre espaola. Set1ala Pacheco que el robo, tcnicamente
1 hablando, ha sido siempre el apoderamiento por astucia y a escondidas. Este
ststema no es el que prevalece en las legislaciones. Yh desde el derecho romano
'1 se haca la disti~cin slo sobre la base de la violencia en las personas. Esta mo-
dalidad es constderada mucho ms grave por la razn de que se ve en ella, ade-
1 ms de una lesin de la propiedad, un ataque a la persona. Este punto de vista,
que aparece ~n Carrara, se mantiene en los autores alemanes antiguos y moder-
1 "Estas penas se aplicarn cuando la fuerza, la violencia o la intimidacin
nos, que sealan en el robo, adems de su autonoma, la caracterizacin de atentar
contt'a la propiedad y contm la libertad (A Merkel, B inding, Schonke-Schroder).
2. En nuestros antecedentes nacionales ha prevalecido la distincin en-
tre el ro~o y el hurto siguiendo al derecho espaoL En el Proyecto de Teje-
dor, la VIOlencia y la intimidacin aparecen caracterizando el robo, en tanto
que el hurto se define como la sustraccin clandestina sin violencia ni inti-
midacin a la persona. Se calificaban de robo sin violencia ni intimidacin
los apoderamientos con escalamiento o fractura, val.ihdose de gnza olla-
ve falsa, los ejecutados de noche o con auxilio de un domstico o dependien-
te de la casa y los cometidos simulando orden de la autoridad. El Proyecto
de 1881 define el robo como el arrebato violento de una cosa mueble, en tan-
to que describe el hurto como la sustraccin fraudulenta de una cosa de esa
misma naturaleza. El Cdigo de 1886 sigui los lineamientos generales del
Proyecto de Tejedor, limitando el robo al hecho cometido con violencia o in-
timidacin en las personas. El Proyecto de 1891 adopta el sistema de separar
claramente el hurto del robo y sus respectivas agravantes, y caracteriza al se-
gundo por la fuerza ~n las cosas o la violencia o intimidacin en las perso-
nas, en ten o que fue mtraducido al derecho positivo por la Ley de Reformas
4!98. El mtodo es mantenido por el Proyecto de 1906, cambiando las figu-
ras _gravadas del hurto y el robo, que en su mayora pasan a la ley vigente a
traves del Pmyccto de 1917. El Cdigo de 192! caracteriz el robo por el
empleo defiterza en las cosas o violencia fsica en las personas.
2 -LA TIPOLOGA LEGAL. Como antes se dijo, el Cdigo contempla
como formas de robo ei apoderamiento cometido con fuerza en las cosas o
DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD 473
violencia fsica en las personas. La ley 21.338 (1976), que adopt idntica
frmula que la ley 17.567 ( 1968), agreg como modalidad comisiva de este
delito la intimidacin, siguiendo de ese modo la idea contenida en buena
parte de los antecedentes nacionales. La ley 23.077 (1984) fue la que volvi
al texto de 1921, que est as redactado: Serd reprimido con prisin de tm
mes a seis aos, el que se apoderare ilegtimamente de una cosa mueble, to-
tal o parcialmente ajena, con fuerza en las cosas Ocori. violencia fsica en
las personas, sea que la violencia tenga lugar antes del robo para facilitar-
lo, en el acto de cometerlo o despus de cometido para procurar su impuni-
dad (art. 164, Cd. Pen.).
El texto derogado por la ley 23.077 estableca: "El que se apoderare ileg-
timamente de una cosa mueble, total o parcialmente ajena, ser reprimido: o
Con prisin de un a seis aos, cuando el hecho fuere cometido con fuerza en
las cosas; 2 Con reclusin de dos a ocho aos, cuando el hecho fuere cometido
con intimidacin o violencia en las personas.
tengan lugar antes del hecho, para facilitarlo, o en el acto de cometerlo o inme~
diat1mente despus, para lograr el fin propuesto o la impunidad".
Con la lectura de la descripcin legal del robo se aprecia que todo lo di-
cho al tratar sobre el hurto acerca del significado de los trminos apodera-
miento ilegtimo de una cosa mueble total o parcialmente ajcina resulta de
aplicacin .al robo, puesto que la ley emplea exactamente las mismas pala-
bras. El robo es, en realidad, un hurto agravado por los medos violentos em-
pleados. As, pues, el anlisis de la figura bsica del robo se limita a intetpretar
el significado de los tnninosfierza en las cosas, violencia fsica en las perso-
nas en sf mismaS y en relacin con las circunstancias de tiempo y modo.
3- LA FUERZA EN LAS COSAS. La idea que enciena la expresinfuer-
za en le" cosas debe ser entendida como algo distinto de lo que se necesita
para mover o trasladar la cosa de un lado a otro, cualquiera sea su peso, pues
si as no fuera, todo acto de apoderamiento sera constitutivo de robo. Por lo
dellllts, como ha quedado sealado por nuestra mejor doctrina con una fr-
mula jurdica clara y precisa, la fuerza debe ejercerse en la cosa y no en ra-
zn de la cosa. El texto legal define esta forma del robo como cometido con
fiterza en las cosas.
No solamente es inapta para caracterizar el robo la fttei'Z.:'l usad.'l para mover
o trasladar la cosa, sino, tambin, la que se emplea para separarla de modo nomzal
o natural de aqulla o aqullas a (as que se encuentra adherida o unida. De k1.l
suette, parece cietto que la configuracin de est1 modalidad del robo pueda resultar
de la naturaleza o situacin de la cosa sobre la que el hecho recae, por la que ofrece
 474 ROBO
una resistencia que obligue al autor a ejercer una fuel71l que daa de alglm modo la
misma cosa uotra de la cual forma parte, o que es capaz de una resistencia, que es ne-
1
cesatio vencer, como los semovientes. E-;a fuerzn, que resulta impue..o;;ta por la oatu~
1
raleza del objeto, es eficaz para configurar el tobo. Quien mTanca un rbol de raz
para llevrselo comete robo, aunque se sea el nico medio posible para apoderar-
1 se del objeto. Es sta una consecuencia lgica de la caracterizacin del robo por la
!: naturaleza o condiciones de la cosa. El dao que se produce en sta como conse-
l: cuencia de la fuerza empleada queda absorbido por la pena del robo.
Por efecto de esos mismos principios, no alcanza a ser fuerza en lasco-
/ sas la ejercida para apartar la cosa que es objeto del hmto de otras a las que
! se encuentra unida de modo que puede separarse sin daar una ni otras, sin
i romperlas, cmtarlas, deformarlas ni torcerlas con efecto permanente. As,
por ejemplo, arrancar la fruta de un rbol o destornillar el faro o la rueda de
.1 un automvil (Molnario, Ramos), porque es se el modo natural y normal
de quitar !acosa de donde est. En cambio, la talla que fom1a parte de un re-
1 tablo no puede ser motivo de hurto, pues s bien por separado puede tener
1
gran valor como pieza artstica, no existe un modo natural de separarla del
, conjunto del que forma patte.
. 1 stos son casos de robo impuestos por la naturaleza o situacin de la
: cosa; en ptros supuestos, el hecho de la fuerza tiene lugar por la voluntad del
, amoi. Tal cosa ~curre cuando, pudiendo ser separado el objeto del apodera-
:
:1 miento Oe un modo natural, se lo hace usando una fuerza innecesaria. As,
por ejemplo, quien, en lugar de destornillar el faro del automvil, lo separa
a martillazos, o el que, en lugar de descolgar la lmpara, la arranca rompien-
1:1
do la cadena que la mantiene suspendida. Soler expone esta idea diciendo
IT
j
que hay hurto cuando la separacin se logra de una manera no destructiva,
semejante a la que el propietario mismo hubiera debido desplegar para sacar.
i !acosa.
La jurisprudencia es contradictoria. As, la Cmara del Crimen de la
1
Capital calific de robo el apoderamiento de un faro de automotor cuyos so-
.; l' portes el autor destomill para separarlo del vehculo (Fallos, t. 2, pg. 391;
il en el mismo sentido, para la caja de velo;ij~des de un automvil, a la que
previamente se le removieron los bulones, sala la, causa "Schnider, Jorge
R.", dei7/VIl997). El mismo tribunal calific tambin de robo el apodera-
miento de la tapa de rueda de un automvil, por considerar que el empleo de
un destornillador, a modo de palanca, import fuerza en las cosas (J.A.,
t. 1942-IJI, pg. 1021), lo mismo que la re~lizacin de un.'pttente" para po-
ner en marcha un vehculo, aunque no haya _sidq precedido de violencia,
pues segn la caracterstica, ubicacin e instalacin de _los cables, aqulla no
es la forma natural y ordinaria para poner en fu_ncionamient9 un automvil
DEUTOS CONTRA LA PROPIEDAD 475
(sala ?',causa "Ferreira, Carlos", dell?/V/1988; sostuvo la posicin contra-
ra, aunque exclusivamente sobre la base de que el informe pericial no de-
mostr violencia alguna, la sala 4', causa "Larrea, Walter", del !O/Xfl989;
neg que exsteravolencia y calific a un hecho semejante como hmto la
sala 2', causa "Sierra Sanguinetti", del16/V /1990, lA., t. 1992-IV, sntesis).
En cambio, la misma Cmara entendi que constitua hurto el apoderamien-
to de las ruedas de un automvil mediante el procedimiento que es de prc-
tica (Fallos, t. 5, pg. 302), lo mismo que apoderarse de un aparato de radio
desprendindolo con destomillador y sin forzar las piezas del tablero del au-
tomvil en que estaba colocado (Fallos, t. 5, pg. 301) o la sustraccin de la
radio, pasacasete, tapa del tanque de nafta y bocina si no se desprende que
ello haya sido. producto de algn accionar violento (C. Crim. Capital, sala
4', causa "A., C."~ del 11/IJ/1988) o levantar una cortina metlica para pene-
trar al lugar en que estaba !acosa (Fallos, t. 7, pg. 239; la misma doctrina se
desprende del fallo dictado en la causa "Meitz, Carlos F.", sala 1', del
16/II/l973). La Cmara Federal de Baha Blanca entendi que es hurto el
apoderamiento de la dnamo de un motor, destomillndola, porque no va
asegurada con tomillos como medio de seguridad contra ladrones, sino
como fonna.de hacer funcionar su mecanismo (L.L., t. 34, pg. l06). Otros tri-
bunales interpretaron que constitua hurto el corte de las crines y colas de ani-
males para apoderarse de la cerda, por tratmse de la fuerza propia, normal, m~
dinaria para ello (Sup. Trib ..Just. Entre Ros, Repe~1orio L.L., t. VI, pg. 618;
Corte Sup: Just. Tucumn, J.A., t. 1943-IV, pg. 281).
l. No es indispensable que la fuerza recaiga sobre el objeto mismo que
se sustrae. Se ha dicho y repetido que la razn por la que se agrava el apode-
ramiento. con fuerza en relacin con el hurto est dada por el empleo de me-
dios para vencer las defensas que han sido puestas para proteger la cosa de su
apoderamiento (Groizard). Siendo ello as, las hiptesis ms naturales de la
modalidad del robo queestamos considerando son las de empleo de fuerza so-
bre las defensas dispuestas para aumentar la custodia de la cosa, tales como co-
fres, cajas, cadenas, candados.
~a fuerza debe ser ejercida sobre defensas inmediatas interiores, por ex-
clusin de las paredes, cercos, techos, pisos, puettas o ventanas, cuya perfora-
cin o fractura cualitica el robo por efraccin (arL 167, inc. 3').
La jurisprudencia ha aceptado que la fuerza en las cosas puede recaer
tanto en la que se quiere robar como en los obstc-ulos puestos para su cus-
todia, presuponiendo un quid pluris (Corte Sup. Just. Tucumn, L.L., t. 20,
pg. 1075; C. Crim. Capital, L.L., t. 65, pg. 288). La Cmara C!iminal de La
Plata interpret los tnninosfiwrza en las cosas como significando vencer por
ese medio las defensas del objeto del delito, empleando mtodos contrarios a
1
1 476 ROBO
los normales, ya sea que la fuerza recaiga sobre los elementos defensivos
adheridos a la cosa o que la protejan sin adherencia, siempre que permanez-
can en su integridad como obstculo material de defensa (L.L., t. 56, pg.
624). Varios tribunales han entendido que constituye hurto y no robo el apo-
deramiento de objetos que estn en el interior de un vagn ferroviario, para
cuya ejecucin se rompieron los precintos colocados en las puertas (C. Fed.
Baha Blanca, L.L., t. !06, pg. 625). La Cmara del Crimen de la Capital cali-
fic de robo la rotura de la cuerda que aseguraba la puerta de un rodado para abrir-
la y apoderarse de la mercadera que estaba en su interior (L.L. t. 122, pg. 112).
El mismo tribunal estim que constitua robo la sustraccin de una pinza colocada
sobre un mostrador en el interior de un comercio, mediante la rotura de un alam-
bre asegurador que representaba una proteccin genrica ~-;ala 1',causa "Alegre,
Juan A.", de15!XJ1973; id, tribunal, causa "Schnider, Jorge R:'. del 7N/1997,
lA., t. 2000-I, sntesis).
2. El artculo 164 se limita a prever como robo el apoderamiento de una
cosa mueble total o parcialmente ajena con fuerza en las cosas. Y mientras
que.para la violencia ffsica en las personas seala el momento en que debe
tener lugar, no contiene una disposicin anloga referida a la fuerza. Debe en-
tenderse; como lo hacen la doctrina y la jurisprudencia mayoritarias, que la
fuerza debe tener lugar en los actos ejecutivos del apoderamiento para ven-
cer la resistencia opuesta. Es por eso que ha de excluirse como apta para la
consumacin del robo la fuerza ejercida con posterioridad a la consumacin
(Gmez, Ramos, Oderigo. Corte Sup. Just. Tucumn). porque en tal caso no
podra admitirse el nexo causal; por el mismo motivo pueden ser excluidos suM
puestos de fuerza simull'\nea al hecho: el caso de quien destn1ye un obstculo dis-
tinto del sustrado, por despecho, venganza o propsito de causar dao (Daz,
Oderigo, Nez), sin perjuicio de que pueda configurarse el delito de dao.
4- LA VIOLENCIA FSICA EN LAS PERSONAS. Es el otro medio de apo-
deramiento que transforma el hurto en robo.
1. Por violencia ha de entenderse la fuerza ejercida sobre las personas. El
problema que la redaccin del texto plantea consiste en saber si ha de conside
rarse prevista solamente l~ fuerza que se ejerce materialmente sobre las perso-
nas, o s ha de interpretarse comprendida tambin la violencia que recae sobre
la vctima aunque no se llegue materialmente a ella.
Indudablemente quedan comprendidos en el concepto de violencia, en
virtud de lo dispuesto en el artculo 78 del Cdigo Penal, los medios hipn-
ticos y los narcticos (con f. C. Crim. Capital, sala 7', para un caso en que el
autor ofreci bombones que contenan una droga in.<:Iuctora al sueo que
hizo perder el conocimiento a las vctimas antes de ser despojadas de sus
DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD 477
bienes, calificndose el hecho como robo en concurso ideal con privacin
ilegal de la libertad [causa "Prez, Norman J.", dei28/XII/1993, J.A., t.
1997-II, sntesis]). La duda gira alrededor de otras situaciones: la amenaza con
armas, los disparos de arma de fuego que no dan en el blanco, desde que esos
medios han sido situados por la doctrina dentro de la violencia moral, en tanto
que el artculo que comentamos se refiere expresamente a la viole.ncia fsica.
Ello ha llevado a una parte de la doctrina a calificar como extorsrn la con-
ducta de quien llega al apoderamiento mediante la amenaza a mano armada.
2. A partir del Proyecto de Tejedor, la legislacin nacional acept siem-
pre como elemento constitutivo del- robo la violencia, ya fuera fsrca o mo-
ral. La modificacin aparece en el Cdigo vigente y responde a una suges-
tin de Gonzlez Roura, por la que propuso ircunscribir el robo a la
violencia fsica, reservando la violencia moral para la extorsin. Se adopta-
ba as un sistema que procuraba evitar que pudiera ser confundido el robo
con la extorsin.
A poco se pudo ver, sin embargo, que la solucin no era tan senci~la, po:-
que el robo y la extorsin no slo se dif~rencian en 1.~ nat~ra~eza de la vmtencm
ejercida, sino, tambin, en que en el pnmero la acciOn constste en ar:oderarse,
en tanto que en la segunda se obliga a entregar. La Cmara del Cnmen de la
Capital, en el caso de un individuo que despoj a la vctima amenazndola con
un arma. tuvo ocasin de sealar que se estaba en presencia del delrto de robo.
Al efecto, el tribunal seal que la extorsin es una de las variedades del robo Y
que la diferencia legal entre ambos delitos est en que en el primero se obliga a
la vctima a entregar lo que se le exige, y en el robo el agente se apodera de las
~oSas por la fuerza o por la violencia qu ejerce sobre la vctima. Se aad~ que
la mayor gravedad del robo estaba dada porque al atentado contra la propredad
se sumaba otro contra la persona (Fallos, t. Il, pg. 370). .
La calificacin es correcta. Sin embargo, para alcanzarla es necesano
efectuar algunas precisiones, en lo que seguimos a Soler: . .
a) No hay una identificacin perfecta entre las nociOnes de VIOlencia
. f.si<;a y violencia moral, por un lado, y los medios previstos en los artculos
164 y 168, por el otro. El artculo 168 habla de intimidacin, lo cual no es
exactamente lo mismo que coaccin.
b) La ley, en este punto, no ha empleado la expresin "violencia" en el
sentido de fuerza fsica irresistible como excluyente de accin (art. 34, inc.
] 0 , Cd. Pen.). Entendemos que el trmino se refiere a la vis fsica, que com-
prende tanto la vis absoluta como la vis compulsiva. La primera consiste en
el empleo de fuerza sobre la persona de la vctima .o de un tercero, y la se-
gunda. en la amenaza de empleo inmediato de violencia (Rodrguez Mu-
oz). Esa extensin ha sido dada por algunos autores y por parte de laJUfiS-
1
1
478 ROBO
1
1
prudencia nacio.nal a la expresin violencia fsica en las personas contenida
en el Cdigo (Soler; Nez; C. Crim. Capital, Fallos, t. IV, pgs. 759 y 763;
i. ld. tribunal, sala sa, aludiendo a que "la amenaza dOmina psquicamente a la
'
vctima", causa "Rago, Fabin o:, del 25/III/1997, J.A., Informtica J urdi-
1
ca, doc. 12.666; sala 4',.causa "Feltrini, Jos A.", del 7/II/1997, J.A., t. 1998-J,
1' sntesis, sealando que la razn de ser de la agravante del art. 167, inc. z,
)i Cd. Pen., es la intimidacin en la persona del st~eto pasivo; en contra, con-
i siderando que la violencia moral est reservada para la extorsin, Gonzlez
:
Roura; C. Penal SantaFe, sala 4', causa "Miranda, mar y otro", del
1 29/XI/1994, L.L., t. 1994-E, pg. 75; en similar sentido, Ci'eus, haCiendo
hincapi en que la distincin radica en la accin tpica: cuando hay apodera-
miento. hay robo; cuando media disposici6n por parte de la vctima, extor-
1 sin, posidn que se refuta poco ms abajo).
1 e) La misma ley prev el hecho como robo cualificado (art. 166, inc.
2) cwmdo es cometido con armS. No parece necesario argumentar para dar
1 por entendido que la ley se refiere sencillamente al empleo de armas, aun-
1
1
que no se dispare o hiera a nadie (Soler).
d) Tal como lo sostiene CatTara, el empleo de armas constituye una hi-
ptesis de violencia tcita.
Con19 consecuencia de lo dicho, resulta que la amenaza con annas, aun
cuando no se haga uso efectivo de ellas, cae dentro de la violencia fsica en las
personas, prevista por el mtculo 164 del Cdigo Penal, opinin de la que par-
ticipan, entre nosotros, Ramos, Gmez, Molinario-AguitTe ObatTio y Nez.
Nos queda por decidir la segunda parte de la cuestin, la que se refiere
al "apoderamiento" en el robo y el "obligar a entregar" en la extorsin. Tales
tnninos no han de ser tomados a la letra, pues sea que la cosa se saque del
bolsillo de la vctima o que se tome de su mano, hay siempre "apoderamien~
to" en el sentido de la ley, mxime cuando la entrega no puede llamarse vo-
luntaria al haber sido impuest.:'l por la violencia. Una de las formas ms tpi-
cas del robo la constituye el clsico "la bolsa o la vida", en el cual la primera
es entregada por la vctima. La Cmara del Crimen de la Capital entendi
que configuraba robo y no extorsin la accin de los procesados, que se apo-
deraron de un maletn ubicado en el interior de un inmueble utilizando una
orden de allanamiento falsa, sobre la base de que dicha orden slo sirvi
para ingresar al sitio donde se encontraba la cosa mueble objeto del delito y
no para que la empleada que estaba a cargo de la oficina ht entregara (sala la,
causa "Albornoz, Rubn A.", del9/JXJ1993, J.A, r.l996,IJ, sntesis).
3. Es necesaria la efectividad de la violencil),entendica en el sentido de
que el autor la haya dirigido contra una pdsonapara vencer su voluntad
(Carrara, Nez). No basta. pues~ que la vctima se atetnoi'ice por obra de
DELITOS CONTRA LA PROPtEDAD 479
conocimientos que no resultan del despliegue de una actividad fsica por
parte del autor. As, por ejemplo, si la vctima se deja quitar la cosa por el te-
mor que le infunde el saber que el autor lleva armas que puede blandtr en
cualquier momento.
Distinto es el caso de la simulacin de violencia que la vctima tiene
por verdadera, porque en l el temor se infunde por el despliegue de una ac-
tividad fsica del autor. La Cmara del Crimen de la Capital, ante un caso en
que el autor se haba valido de un revlver de juguete con todo el aspecto de
uno verdadero, y que.Ia vctima crey un arma de fuego, calific d hecho de
robo. sta es, a n'uestro juiio, la doctrina correcta, bien entendido que se ca-
lifica el hecho como robo simple y no robo con cmnas (conf. Soler; Nez;
c. Crim. Capital, sala 1', 27/Vll!l989, J.A., t. l 990-l, sntesis; causa "Salva-
dor, Carlos C.", L.L., t. 1990-A, pg. 692; el fallo plenario de la C. Crim. Ca-
pital, causa "Costas, Hctor y otro" [15/X/1986, J.A., t. 1986-JV, pg. 532;
L. L., t. 1986-E, pg. 376], consider que no encuadraba en el c.oncepto de
arma como agravante del robo [lo que no impeda la configuracin de robo
simple] el empleo de un anna descargada apta para el tiro; e~ el mismo sen-
tido, c. Crim. Mendoza, 4', causa "S. A.", del9/JV/1984, cit. por Estrella-
Godoy Lemos). Sin embargo, esta discusin ha sido zanjad~ legislativamen-
te por la ley 25.882, que determina que si el robo se cometiere con un arma
de fuego cuya aptitud para el disparo no pudiera tenerse de ni~gn :nodo por
acreditada, o con un arma de utilera, la pena ser de tres a d1ez anos de re-
clusin o prisin. Un arma de juguete puede s,er considerada de utilera por-
que es evidente que cuando la doctrina y la jlj~isprudencia aluden a st~, se
estn refiriendo a una que es una creacin imitativa de un arma real con !do-
nid.ad para confundir a una persona meda. .
4. La violencia ha de ser ejercida en las personas; pero no es necesano que
recaiga en la vctima de la sustraccin. Esto resulta claro en el supuesto de la
violencia ejercida inmediatamente despus de cometido el robo, para lograr el
fin propuesto o la impunidad (Gonzlez Roura). La violencia sobre terceros
es J:lOSible e idnea para configurar el robo, sea que se emplee antes del hecho
p.-rafacilitarlo, en el acto de cometerlo o inmediatam:nte despus (Soler) ..
No es fcil establecer, con carcter general, qu mtenstdad debe tenei la
violencia, ni parece que el criterio por tomar en cuenta deba ser el de la :anti-
\ dad. Slo importa sealar que no es preciso que con ella se ve~za un~ resisten-
cia predispuesta, es decir, opuesta especialmente al apoderamient~ mism?. Por
eso es robo y no hurto quitarle de un manotn la cartera a una senora, sm que
sta tenaa tiempo de prevenirse para ofrecer resistencia. A diferencia de lo que
ocune c~n la fuerza de las cosas~ no hay un modo natural o normal de quitar las
cosas con violencia en las personas.
 480 ROBO
. La Cmara del Crimen de la Capital entendi que arrebatar la cosa de un
tJrn ~ un robo (lA., t. 52, pg. 243), criterio que siguieron numerosos fallos
postenores (sala 3', causa "Ciaterea", del 22/VII/1970; sala 5', causa "Canizo
Juan C.", del 28/Il/1972; sala l',causa "Dip, Luis", del 11Nll/1972 y "Tas:
sane, Hugo", del 15/Il/1983; sala 4', causa "Pretara, Walter", del14/II/l984
las dos ltimas para casos en los que el autor arranc la cadena que pend~
del cuello de la vfctima). En decisin posterior calific de hurto el hecho de
tomar de las manos de una persona una cosa que est sujeta en forma dbil
o ms o menos tenue, limitada a un sostenimiento para impedir su cada
P?rque tal accin con constituye la fuerza propia del robo que tendra luga;
SI se apela a tirones, manotazos, etctera (C. Crim. Capital, sala 4', causa "J
G.", del 9N/1989).
5 - PORTUNJDAD DEL EMPLEO DE LA VIOLENCIA. Segn el texto del
Cdigo la violencia puede tener lugar antes del robo parajacilitar/o, en el acto
de comete:to o despus de cometido para procurar su impunidad. Ya se vio que
Ia referencia al momento est limitada a Ia violencia.
Ello supone la con:xin subjetiva y objetiva de la violencia con el apo-
deramiento, lo que ha s1do correctamente requerido por la doctrina y, en al-
' 1
g~nos casos, por la jurisprudencia (Gmez; Nez, Delitos contra la pro-
piedad; Soler; Corte Sup., Fallos, t, 21 1, pg. 1702; C. Crim. Capital,
Fallos, t. 2, pg. 372; sala 2', causa "Riveras, Osvaldo A:', del8/VIW1991, en
un caso en el que luego de la sustraccin el procesado continu su marcha en el
'11i
'1'
1
automvil en que hua pese a que la vctima se haba lanzado sobre i aferrn-
L r.
dose al capot, considerndose que la finalidad de lograr la impunidad slo era
: posible si aqul caa, situacin qt1e aqul no slo se representaba sino que pro- la mpunidad (conf. D'Aiessio, citando a la Sup. Corte Bs. As., causa "Ca-
'j
i
bablemente buscaba). Es decir que la violencia posterior debe constituir uni-
dad de hecho con el apoderamiento y no una actividad posterior inde-
i;J pendiente. El caso ms comnmente comprendido es el del steto que,
'1
: consumado el hurto, al ser descubierto, ejerce violencia para alejarse del lu-
gar o amenaza con armas con el mismo fin o para evitar que se d aviso a Ia
autoridad. Pero si ese mismo individuo es detenido luego deconsumado un
!! apoderamiento sin violencia, y se resiste a la autoridad, el hecho no se trans-
i fonnar de hurto en robo por obra de la violencia ejercida luego de su deten-
1 cin, sino que la resistencia concurre materialmente con eL hutto.
.i
! La limitacin de la violencia posterior idnea para transformare! hurto
e.n robo resulta, tambin, del mvil que inspira su empleo. El Cdigo se re-
fiere al propsito de procurar Sll impunidad. El posesivo s11 no alude al agen-
te, sino al delito (Oderigo).
:, !
DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD 481
6- AGRAVANTE POR LA OCASIN DE SU COMISIN. El artculo 2 de la
ley 24.192 establece la agravacin en un tercio de la pena mnima y mxima
prevista para el delito que analizamos cuando se hubieren cometido con mo-
tivo o en ocasin de un espectculo deportivo, sea eh el mbito de concu-
rrencia pblica en que se realizare o en sus inmediaciones, antes, durante o
despus de l. Ello as, si no resultare un delito ms severamente penado.
7- CONCURRENCIA CON OTRAS FIGURAS. El robo, por su naturaleza,
suele concurrir con otras figuras. Cuando a resultas del robo se produce una
muerte, ese homicidio, si est conectado objetiva y subjetivamente con el
robo en los trminos del artculo 80, inciso 7,11eva a la aplicacin de esta fi-
., gura; en cambio, si se trata de un homicidio simple que tuvo lugar durante el
robo, pero sin la conexin subjetiva antedicha, encuadrar en el articulo 165; fi-
nalmente, si a resultas del robo se produjera un homicidio preterintencional o
culposo, estos delitos concuniran idealmente con el primero. Las lesiones le-
ves son absorbidas por la violencia que es propia del robo; no as las graves o
gravsimas, que agravan el delito (art. 166, inc. 1"). 'Thmbin la privacin ilegal
de la libertad(art. 141, Cd. Pen. o algunas de sus fonnas agravadas) a que se
somete a lp vctima durante el robo queda subsumida en ste, tal el caso del en-
cierro u otra fonna de inmovilizacin que tienen 'ugar durante el apoderamien-
to (confr. C. Nac. Casacin Penal, sala 1', causa "Cabrera, Diego Luis", del
27/IIl/1996; Trib. Oral Crim. n 25, causa "Prez, Norman", del5/VIII/1999,
LL, Suplemento de Jurisprudencia Penal del13/II/200j, pg. 62, ambos cit.
por D' Alessio, op. cit., pg. 405 y notas 151 y !52). 'Thmbin resulta absorbida
por el robo la resistencia a la autoridad si a travs de ella los autores procuraban
bral.Vctor", del 28/JX/1999; op. y loe. cit. y noia 154; en contra, consi-
derando que media concurso real, C. Crim. Capital, sala 2', in re "Morales,
Julio M.", del 27NIII/1991, L. L., L 1992-B, pg. 308). En cuanto a la porta-
cin de armas de uso civil o de guerra (art. 189 bis, inciso 2, tercer y cuarto p-
rrafos), 'son de'!)Ps que concunen aparentemente con el robo calificado por el
uso de annas de fuego (art. 166, inc. z, Cd. Pen.).
LOS ROBOS AGRAVADOS
1-LA TIPOLOGfA LEGAL. A continuacin de la figura bsica del robo,
en el artculo 165, prev el Cdigo el llamado robo con homicidio. En los
dos artculos siguientes establece las figuras calificadas. El artculo 166, pri-
mer prrafo, reprime con mayor penalidad cuando poi las violencias del
robo se causaren lesiones graves o gravsimas; el inciso 2 del mismo artcu-
482 ROBO
lo contiene dos casos: el robo con armas y el cometido en despoblado y en
banda. A su vez. los dos ltimos prrafos del citado inciso 2 elevan la pena~
Ji dad en un tercio del mximo y del mnimo si el arma utilizada fuera de fue-
go y la disminuyen n la pena de tres a diez aos de reclusin o pri:n si la
aptitud para el dispro del arma de fuego no pudiera tenerse de ningn modo
por acreditada o si sta fuere de utilera. Por su parte, el mtculo 167 castiga
con esta ltima pena al robo en despoblado (inc. J); al cometido en lugares
poblados y en banda (inc. 2); al perpetrado con perforacin o fractura de
pared, cerco, techo o piso, puerta o ventana de un lugar habitado o sus de-
pendencias inmediatas (inc. 3); por el ltimo inciso se adoptan para el robo
las agravantes enunciadas para el hurto en el artculo 163. Por fin, el artculo
167 bis agrava la penalidad cuando el autor fuere miembro integrante de las
fuerzas de seguridad, policiales o del servicio penitenciario.
La derogacin del artculo 38 del decreto-ley 6582/1958 efectuada por la ley
24.721 concluy con la desproporcionada agravante que tena esa disposicin para
Jos distintos supuesiDs de robo de automotot; cuyo mnimo era de tres aos de pri-
sin y cuyo mximo poda llegar a los veinte aftas de reclusin o prisin. cidio resultante.
2~ELROBOCONHOMICID!O. Por disposicin del artfculo 1651apena
es de reclusin o prisin de diez a veinticinco aos, si con motivo u ocasin
del robo resultare un homicidio.
l. La circunstancia de que coexistan la figura del robo con homicidio
que aqu nos ocupa y la del homicidio conexo con otro delito, desciipta en el
artculo 80, inciso 7, impone hacer su distincin, cuando el otro delito que
el autor se propone cometer es un robo. Puede decirse que el problema es
propio del derecho argentino, pues si bien es cierto que la norma del artculo
165 fue tomada por el Cdigo espaol de 1886, ste no tena la figura del ho~
micidio criminis causa.
La exigencia subjetiva del homicidio conexo, que en el caso del robo
caracteriza la modalidad conocida tradicionalmente como latrocinio, exclu-
ye la figura del robo con homicidio, prevista en el captulo de Jos delitos contra
la propiedad. Tal es lo que acun-e con Jos caso.s en que el autor mal~ para robar;
pafa ocultar el robo o para asegurar sus resultados o procurar la impunidad
para s o para otro o por no haber logrado el fin propuesto al intentar el robo.
Este requisito marca la conexin objetiva y subjetiva entre el homicidio y el
robo, y como consecuencia de ella, la exclusin de tales supuestos de la fi-
gura descripta en el mtculo 165 (vase Soler; B.lascoFernndez de Moreda;
C. Crim. Mendoza, 5', causa "F., A. y otr'os", del18/lli/1990, cit. por Estre-
lla-Godoy Lemas; C. Crim. Capital, sala 6', causa ':Aguirre, Miguel A.", del
26/VI/1995, cit. por Dayenoff). La vinculacin ideolgica del homicidio
DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD 483
con el robo no puede conducir a la exigencia de un dolo de homicidio ante-
rior al hecho del robo, porque esto sera tanto como ignorar el texto legal,
que prev los supuestos de homicidio cometido para ocultar el delito o para
asegurar sus resultados o procurar la impunidad para s o para otros o por no
haber logrado el fin propuesto al intentar otro delito. En las tres primeras hip-
tesis el homicidio est condicionado a las circunstancias, y en la ltima la idea
de matar nace de la frustracin del hecho propuesto, de modo que el dolo de ho-
micidio deber ser generalmente posterior. No hay duda de que el autor puede
haberse propuesto de antemano matar si no logra el fin perseguido al intentar el
robo, pero la ley no exige tanto. A diferencia de lo que se dijo al interpr-etar la
nonna del artculo 80, inciso 7, que admite la conexin del homicidio con un
hecho doloso, preterintencional o culposo en los supuestos de ocultar otro deli-
to o de asegurar la impunidad para el autor o para otro, cuando se trata de un
robo, slo es posible su vinculacin con un hecho doloso, habida cuenta de la
naturaleza subjetiva'de este delito. Esa caracterstica del delito de robo, unida a
la violencia en su ejecucin, es lo que explica la previsin especffica del homi-
2. La ley se refiere el homicidio que resulte con motivo u ocasin del robo.
No dice, como lo hace en el inciso 1 del attculo 166, refurido a las lesiones,
que se cause por ltis violencic<> ejercidas para realizar el robo. El homicidio
debe r-esultar motivado por el robo o ~n la ocasin de cometerlo.
Si nos atenemos a la exgesis del artcu.lo 165, pareciera que le asiste ra-
zn a Soler, cuando dice que la expresin utilizada es propia de las figuras ca-
lificadas por el resultado y preterintencionales. Agrega que la muerte resultante
debe estar conectada, como los dems delitos preterintencionales, bajo la fonna
de. responsabilidad culposa, para terminar observand\6 que el sentido de esta fi-
gura evidentemente comprende formas de muerte culposa. Por ejemplo, prosi-
gue, si en un asalto nocturno una seora anciana muere como consecuencia del
terror provocado por la presencia de los ladrones armados, ese resultado se sub-
sume en la disposicin que comentamos, porque una de las caractersticas de la
accin del robo es precisamente la de paralizar por tenor a las vctimas. El la-
drn cuenta con el ten01y debe contar con las consecuencias de ste (culpa). Es
decir que el c6ntenido del artculo 165 sealcanza por exclusin de las hiptesis
previstas en el artculo 80, inciso 7.
Una interpretacin sistemtica de la ley, parangonando las escalas pe-
nales, hace que nos resistamos a aceptar esa solucin. La inclusin del ho-
micidio simple en la figura del artculo 165 no nos parece dudosa. La duda
se nos suscita para los homicidios preterintencionales y culposos. Porque,
como antes se seal, la ley no dice que el homicidio deba resultar de las
violencias ejercidas para realizar el robo, sino con motivo u ocasin del
robo, lo que es bastante diferente.
.. ,~ . DEUTOS CONTRA LA PROPIEDAD
485
484 ROBO
11~ . 1
primera y ms clara conClusin es que los casos en ~ue el homicidi? est~conec
: Si no perdemos de vista el hecho de que el indicio cierto que pos<,enos':
tado objetiva y subjetivamente con el robo .en los termmos de~ I~C!SO 7 del ar-
!:
: de la gravedad relativa de los delitos en un determinado texto legal es la
1 cala penal amenazada, y si tomamos en cuenta que el criterio legal para tculo 80 son regidos por la norma general contemda.en este ult1mo para todos
,
1' ' solv~rcul es la pena aplicable en los casos de. concurrencia de delitos
los homicidios criminis causa. La segunda conclusin resulta de la mterpreta-
,,' mamfiesta en el modo de resolver los casos de concurso material en el . cin sistemtica, conforme con la cual no se ven razones para que la ley resuel-
1
55, un anlisis comparativo nos conduce a la conclusin de que la nica va de un modo distinto, en cuanto a la penalidad, el caso que nos ocupa respecto
de los dems, en que prev como figuras de delito complejo hechos que leso-
tesis que guarda armona con las normas del concurso es la del robo con el hoc .
nan ms de un bien jurdico mediante acciones que, separadamente, cada una
micidio simple (conf. Osear M. R. Ocampo, ~nlisis comparativo de los aF.
de ellas es tpica. Sirva de ejemplo el artculo 124 del Cdigo Penal, que con-
tculos 80, inciso 7", y165 del Cdigo Penal", en Derecho Penal, Revista d
templa el caso en que resulta la muerte de la persona ofendida en los ab~sos se-
Doctrina y Jurisprudencia, n 5, Buenos Aires, J969; Trib. Casacin Penal
1 xuales de Jos artculos 119 y 120 (vase el muy ilustrado fallo de la C. Cnm. Ca-
\
Bs.As., sala 2", "Caraballo, Diego F.", del1/IV/2003, sealando que es inH
plicable el artculo 165 del Cdigo si el resultado homicidio es accidental e pital, publicado en LL, t. 50, pg. 1, con nota de Nez)._ . .
La jurisprudencia de los tribunales de nuestro pals.';luestra d1stmtos
independiente de la culpabilidad del autor, so pena de infringir el artculo 19
matices; la Cmara del Crimen de la Capital se pronunciO en el sent1do de
de la Constitucin Nacional y el denominado principio de culpabilidad). .,
En efecto: el homicidio preterintencional, previsto en el artculo 81, in- que la figura del artculo 165 es de robo, pues l~ accin, tanto objetiva.cu~n
ciso 1" b), est amenazado con una pena mxima de seis aos de reclusin, to subjetivamente, tiende al robo y no al homJc!dlO, aunque st~ comc1da
temporal y espacialmente con el homicidio violento. Declar e~ tnbunai que
y el a1tculo 164 determina un mximo de seis aos de reclusin o prisin. Es
cometieron este delito y no homicidio cfiminis causa (art. 80, me. 3" [ahora
d_ecir q?e de concurrir ';l~terialmente esa forma del robo y el homicidio prete-
7"], Cd. Pen.) Jos sujetos que ocuparon un automvil taxmetro con el pro-
rmtenctonal, la pena max1ma posible, de acuerdo con las normas del concurso
psito de asaltarlo y robarlo, sin el propsito de matar, si una vez que orde-
dadas en el artculo 55, serfa de doce aos de reclusin. El artculo J 65,quees-
naron a la vctima que detuviera el automvil y la encaoraron con el arma
t~mos com~ntando, fija la pena mxima de veinticinco aos de reclusin o pri-
s16n, es dec1r, trece aos ms que la que correspondera en el caso de concurso de fuego en la espalda, sta reaccion descendiendo rpidamente antes de
que se consumara el apoderamiento, desenfundando su revlver Yefectuan-
ma~erial del robo y el homicidio preterintencional. Si el parangn lo hacemos
temendo en cuenta los mnimos, la diferencia resulta an mayor. El mnimo do tres disparos en una reaccin inesperada por Jos reoS, frente a lo cual uno
aplicable en el caso de concurso material del homicidio preterintencional con el de stos le dio muerte con un disparo sin que mediara,tampoco el propsito
robo es de tres aps de reclusin, que es el mnimo mayor; en tanto que en el
d~ obtener la impunidad o vengarse (L.L., t. 98, pg. 322). En un sentido si-
articulo 165 se fija en diez aos, es decir, siete aos ms elevado. milar el mismo tribunal sostuvo que el artculo 165 contempla los casos en
Si las mismas comparaciones se hacen con el homicidio culposo, el que ~o es dable afirmar que se est en presencia de intencin de matar, con-
forme con el artculo 80, inciso 7", del Cdigo Penal, incluyendo los hechos
?ontrasentido resulta an ms evidente. Qu razones pueden alegarse para
JUStificar este enorme aumento de penas en el caso de robo con homicidio? de resultad~terintencional a los que se refiere el artculo 81, inciso b),
En verdad no nos convence el argumento de que el ladrn debe contar con del mismo cuerpo legal (sala 5', causa "Tomier, Pedro A:', del2J/IV/l998,
JA., Informtica Jurdica n 12.184); igualmente que la disposicin que
las consecuencias de!' medio que emplea, porque ello conduce, precisamente,
a la hiptesis de un homicidio con dolo eventual, ya que quien debe contar con examinarnos operar cuando la muerte sea un evento accidental del robo Y
las consecuencias de su accin, prev esas consecuencias, y si en esa actitud adems exista la posibilidad de atribuirla al mismo autor del delito pnncl-
mental obra, asiente a su produccin. Repetimos que estas dificultades de inter- pal, es decir, del robo (sala 4', causa "Femndez, Juan M.", del7/XI/!991,
pretacin resulkm, pura y exclusivamente, de la coexistencia de la norma del L.L, t. 1992-D, pg. 40, considerando aplicable la figura al ho~lc!dto ~ul
robo con homicidio y la del homicidio conexo. Por esta razn, como antes se poso y preterintencional; igual criterio siguieron la sala 4' del mismo tr;bu-
dijo, no son aplicables al caso las opiniones de los autores espaoles. Tal nal, causa "Femndez, Juan M.", del 7/XI/1991; la C. Cnm. Mendoza, 2 , en
como han quedado previstas ambas normas en el Cdigo Penal argentino, causa "A., R. A.", del 2/!Il/1987 y la C. Crim. Mendoza, 4', causa "M. G.,
no parece que pueda dudarse de que se excluyen entre s. De modo que la A.", del21N/1992, las dos ltimas cit. por Estrella-Godoy Lemos). En la

486 ROBO
posicin contraria se encuentra lo decidido por la sala 3 de la Cmara
Crimen de la Capital: el homicidio tenido en cuenta por la figura del
165 es un homicidio doloso y no una muerte accidental, por lo que la
compleja es un verdadero concurso de homicidio simple con un robo o su
tativa(causa "A., R. 0.", delS/III/1987, E.D., t. 126, pg. 419). La misma
con finna de los doctores Osear Ocampo y Jos Massoni, sostuvo que el
nar de Jos procesados que robaron al sujeto pasivo y lo dejaron tirado en el
lo, atado, solo y sin ninguna posibilidad de pedir auxilio y muri poco . ma doctrina; en igual sentido, con la misma cita, la sala 7" de la misma C-
?espus, configuraba Jos delitos de robo y homicidio culposo en concurso,
tdeal, pues en tal circunslancia la previsibilidad del resultado era posible y, .
cmtndose que hubieran querido la muerte del asaltado, deban cargar con res~ .
ponsabi!idad por ella a ttulo de culpa, porque era notoriamente imprudente<
que .hubieran aban.donado a su suette al occiso en las condiciones referidas;'
pomendotln elemento determinante que, operando sobre las caracter-sticas
personales del sujeto pasivo, llev al resultado muerte acaecido (causa "Ro, ..
drguez Do Carmo, M.", del28/II/l985). Sin expresarlo, parece estar en est~ :
posicin un fallo que estableci que la lnea divisoria entre el tipo del artcu~;
lo 80 y el del artculo 165 no pasa por el dolo y la culpa, sino en la conexin
sub}e~i~a que requiere el primero y la desvinculacin subjetiva final que rig~
la tlpt<:tdad compleja del artculo 165, razn por la cual si las presunciones .
llevan a la existencia del dolo eventual, es decir, a un homicidio doloso "re-'
sultante" del robo, tal circunstancia impide concluir en la existencia de u~ -
homicidio con dolo directo, deliberado y decidido en el momento y con el
. fin deconsumar o asegurar el robo (C. Crim. Capital, sala 6, causa "Charru~
ti Curbelo", dei91VIIIJ1989, J.A., t. 1991 -III, pg. 248).
3---:: ROBO CON LESIONES. El artculo 166 aplica reclusin o prisin de
cinc.o a quince aos: l"Si por las l'iolencias ejercidas para realizar el robo,
se causare alguna de las lesiones previstas en los artculos 90 y 91.
l. La accin consiste en el apoderamient ilegtimo de una cosa mue-
bl total_o parcialmente ajena con violencia en las personas, a resultas de la
cual se causan lesiones graves o gravsims'-: .; - --~
La ley dice expresamente que las lesiones han de haberse causado por
las violencias ejercidas para realizar el robo, de modo que la figura com-
prende todos los supuestos de lesiones pr<;>dljcidas en los distintos momen-
tos en que la violencia es constitutiva del robo, de acuerdo con lo visto al tra-
tar el mtculo 164, y a consecuencia de e(!if(~qnf. CCtim. Capital, sala 2",
causa "Medina, Hctor y otro", del 12/IV/1991).
L~~ lesiones tienen que ser graves o gravsimas. Sobre el concepto de s-
tas remitimos al lugar correspondiente. Las lesiones leves estn excluidas, pues
1
OLl'fOS CONTRA LA PROPIEDAD 487
son absorbidas por la figura del robo (conf. Nilez; C. Crim. Capital, sala 6,
causa "Berjano, Carlos", del lON/1984; en contra, Soler, que considera el cas~
concurso real, dejando a salvo las equimosis o lesiones levsimas que se dan, cas1
siempre, en todaviolencia;,cnsider que concurran idealmente la~ Crin~.
Capital, sala de Cmara, causa "Ibez, Luis o:, del9flV/197~ yel rntsmo t~t
bunal, sala 5\ causa "Policastro A.", del9/V/l985, con ctta del plenano
"Winiarsi" del30/XII/49 [Fallos Plenarios,'t. I. pg. 185), que sent la mis-
mara, causa "Pereyrn, Pedro L.", del 19/XIJ1985).
2. Las lesiones que se causen tienen que ser dolosas o criminis cm1.m
en funcin de lo establecido en el artculo 92 (en contra, C. Crim. Capital,
admitiendo las lesiones graves culposas, siempre que provengan de las vio-
lencias ejercidas para realizar el robo, las que comprenden a las practicadas
para consumarlo, para facilitarlo o para lograr la impunidad [sala 1", causa
"Campos, Nstor U,", del 31/XII/1991, J.A., t. 1992-IV, sntesis)).
De lo contrario, considerar incluidas en el artculo comentado a las le-
sones culposas significara admitir la incongruencia que se puso. d_e ~ani
fiesto, en cuanto a las penalidades, al tratar sobre el robo con homrctdto y la
privacin ilegal de la libertad con lesiones resultantes.
. Deben considerarse comprendidas las lesiones criminis ccmsa. El artculo
92 del Cdigo Penal agrava las penas de las lesiones graves y gravsimas para el
caso de que concurra alguna de las circunst(fncii; del artculo 80, cuyo inciso 7
prev el homicidio ejecutado para preparar. facilitar, consumar u ocultar otro
delito o para asegllrar sus resltados o procurar la impunidad para s o para
otm o por no haber logrculo el fin propuesto al intentar otro delito.
En el caso de concurrencia del robo con lesiones graves o gravsimas
producidas a consecuenxt?e la violencia ejerci~a para real izar el r?bo,. se
presenta la duda de cul es la norma aplicable. St se aceptara la apl1cactn
del artculo 166, inciso 1, cuando entre el robo y las lesiones media una re-
lacin puramenw-ocasional, haciendo jugar la figura del artculo 92 cuando
las lesiones han sido causadas para robar o para procurar la impunidad del
robo, se llegara al abstmlo de aplicar penas ms graves a los casos ms le-
ves y viceversa (Soler), lo cual surge de un mero anlisis comparativo de lns
escalas penales contenidas en los a1tculos 92 y 166. El artculo 92 reprime
las lesiones graves con tres a diez aos y las gravsimas con tres a quince
aos. En cambio, el artculo 166 castiga a ambas con cinco a quince aos.
Resultt, pues, preciso aceptar que el artculo 166, indso 1, es de aplicacin
a las lesiones graves o gravsimas causadas para robar (conf. Nez, Dere-
cho penal argentino, cit., t. V, pg. 232), con lo que la norma del artculo 92
tiene vigencia cuando las lesiones sean conexas a cualquier otro delito.
 488 ROBO
De lo expuesto se deduce que tanto en lo relativo al apoderamiento
como a las lesiones que se causan, el delito es doloso.
3. El delito se consuma con la causacin de lesiones graves o gravsi-
mas al ejercer la violencia tpica del robo. La Cmara del Crimen de la Ca-
pital, en fallo plenario, estim que esto era as aunque el robo quedara en
grado de tentativa (causa "Salvini o Gmez, J. C.", no 1640, resuelta el
i i 29/VII/1967, L.L., t. 127, pg. 1023; C. Crim. Capital, sala de Feria, causa
1' "Sewalt, Carlos D.", del 151II/1997).
i 1
4- EL ROBO COMETIDO CON ARMAS. De acuerdo con la primera parte
del inciso 2 del artculo 166 del Cdigo Penal, el robo se agrava cuando se
1
cometiere con armas que no sean de fuego, pues estas ltimas estn expresa-
mente contempladas en los prtafos segundo y tercero del inciso 2, incor-
porados por la ley 25.882.
1 del 6/V/2004, voto en disidencia]; Mario A. Juliano, "El nuevo tipo penal
l. El Cdigo, en su versin original, a travs del inciso 2 del artculo
11 166 y de.los incisos o y 2 del artculo 167, contemplaba el robo cometido
i en despoblado y en banda, en despoblado y con armas, y en lugares pobla-
dos y en banda. Este juego de combinaciones con los elementos banda, po-
1
blado o despoblado y armas, adems de ser de anticuada tcnica legislativa,
dejaba fuera de la previsin, sin explicacin ni motivo lgico, el caso de
robo en poblado y con armas. Este modo de ver las cosas responda a la vieja
concepcin de penar ms severamente los asaltos en lugares alejados de las
1: poblaciones y de paso obligado para los viajeros; pero hoy lleva en s tanta
1 gravedad y an mayor peligro para las personas el robo que se comete con
'1 \
armas en lugares poblados. As, pues, trtese de lugar poblado o despoblado,
:: 1_
el empleo de armas, por s solo, agrava el robo.
i 2. Es opinin dominante la que interpreta que la expresin con armas
comprende tanto las armas propias como las impropias; es decir, las espec-
.1
r1 j
ficamente destinadas para el ataque o defensa de las personas, y los objetos
1'
:1'
que adquieren t! carcter por razn de su empleo como medio contundente
(Manzini; Gmez; Creus; .C. Crim. Capital, sala 6', causa "Barrios, Nstor",
['..
1 del201Ill/1997, aludiendo a que el procesado increment su potencial fsico
vulnerante cuando emple un revlver como elemento contundente al im-
pactarlo voluntariamente contra la cabeza de su ocasional vctima, de la
1 misma forma que si se hubiese tratado de una piedra, de un palo, o de una ca-
1
chiporra, circunstancia-que torna incuestionable su uso como "anna", con-
1 figurando as la calificante de robo agravado por el uso de armas; en otro
J caso se consider "arma" a un alambre aplicado alrededor del cuello de un
taxista para exigirle la entrega de dinero [C. Crim. Capital, sala 5', causa
11 "Sanabria, Miguel A:', del111VII/1997, J.A., t. 2000-I, sntesis]). Tambin
i 1
U.
DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD 489
se entendi que estaba presente la agravante que examinamos en un caso en
que se emple un aerosol que contena una sustancia irritativa (C. Crim. Ca-
pital, sala 2', causa "Vern, Jorge", dell21VII/1990, J.A., t. 1991-I, pg.
336). Tambin se consider arma impropia a los caos empleados por los
asaltantes para agredir (C. Crim. Capital, sala de Feria B, causa "Parias", del
7fi/2003) y otro tanto ocurri con el empleo de una baldosa para golpear a la
vctima (Cm. Nac. de Casacin Penal, sala 3', causa "Cano", dei41II/2004,
ambos cit. por Marcela A. Martnez, "La nueva estructura del delito de robo
con armas", Revista de Derecho Penal y Derecho Procesal Penal, agosto
2004, pg. 31, nota 22, quien alude a una nueva posicin doctrinaria que
considera violatoria del principio de legalidad la extensin pretoriana del
concepto de arma a elementos que notoriamente no lo son, en la que se en-
contraran Gustavo Bruzzone [C. Crim. Capital, sala 1', causa "A., M. a:,
del robo con armas -ley 25.882- o el tiro por la culata", elDial.com del
24/V/2004 y Santiago Vismara, "Nuevo rgimen del delito de robo con ar-
mas", L.L del28/5/2004). En cambio, se neg el carcter de arma impropia
a una bufanda empleada para retener por el cuello a la vctima contra el res-
paldo de la butaca de su vehculo, sobre la base de que por sus propiedades
no es susceptible de generar mayor peligro para la vctima que las propias
manos del agresor (C. Crim. Capital, sala 7', causa '~ban, Horado H.", del
3/Xl/1994, J.A., t. 1997-III, sntesis).
3. El hecho se agrava porque ha sido cometido con armas, de modo que
constituyan un modo de violencia en la ejecucin del delito. Esto ocurre
cuando el arma ha sido usada o blandida por el mismo autor del apodera-
miento o por un coautor, perq~e el efecto intimidatorio es el mismo. Es,
pues, necesario haber utilizado las annas para cometer el robo, sea fsicamente,
sea blandindolas como amenaza; lo que importa es que exista relacin entre el
uso del arm~o medio violento o intimidatorio y el apoderamiento como
fin. sta es la opinin dominante (Rivarola, Molinario-Aguirre Obarrio, Mala-
ganiga, Nez y Creus). Dentro de este criterio se ha considerado presente la
agravante en un caso en que el autor, para acceder a la sustraccin de bienes aje-
nos, amenaz con una jeringa con aguja y cargada con sangre, anunciando la
transmisin del sndrome de inmunodeficiencia adquirida, pues su empleo incre-
ment la intimidacin ejercida sobre las vctimas (frib. Oral Crim. no 14, causa
"Muoz, Carlos J:', de1241Il/!994,DJ., t.19952, pg.432; en el mismo sentido,
C. Crim. Capital, sala 7', causa "Utello, Stella Maris", del 7/IV/1998). La opi-
nin contraria es sostenida por Gmez, para quien nuestro Cdigo, por lo me-
nos en sus aspiraciones, es defensista y estatuye las penas teniendo en mira la
peligrosidad del delincuente, la que se pone de manifiesto cuando el autor del
 490 ROBO
robo lleva armas consigo. Comparte el punto de vista, fundando la agravante
en la mayor peligrosidad revelada por la accin, Moreno; la Cmara del Cri-
men de la Capital, sin aludir a la peligrosidad, sostuvo que la accin del
agente que se introdt~o en un comercio y exigi la entrega del dinero exhi~
hiendo un arma al levantarse deliberadamente la prenda que la cubra im-
1 portaba una portacin ostentosa que quedaba aprehendida en la figura que
exammamos (sala 2', causa "Rodrguez, Luis G.", del22/lV/1986). La uti-
li~acin del arma se refiere' a todo el ciclo comisivo del robo, el que no se Ji~
,,1 mita a los actos de apoderamiento, sino que absorbe tambin a los anteriores
cumplidos para facilitarlos, y a los posteriores, con los cuales se persigue ei
1
fin propuesto o la impunidad (C. Crim. Capital, fallo cit. en este mismo p-
rrafo; sala 1', causa "Bunetta, Humberto G.", deli7/VI/1993, J.A.,. t. 1995-
U, sntesis, con disidencia del juez Tozzini).
4. La .ley requiere que el hecho sea cometido con amzas; esta exigencia
! no se llena por el empleo de un anna simulada o de juguete, porque no es un
a.r~.na, aunque pued~t tener su apariencia, Ese tipo de. objetos es apto para ca~
hflcar el apoderamiento corno robo, puesto que la intimidacin se lo erra toda
' que 1.a vrct1ma
"ez ' cree que se la amenaza con un arma; pero no lobes para
adecum.el hecho a la figura agravada. porque para esto se requiere el empleo
real de un arma. Cuanto se ha dicho hasta aqu tiene relacin con las armas
propias que no sean de fuego y con las impropias, pues a pattir de la reforma
efectuada por la citada ley 25.882 las armas de fuego, sean verdaderas o. de
i utilera, a~tas o no para disparar, ~st~n contempladas expresamente por la
; 1
ley en los ultrmos dos prrafos del mcrso que comentamos. A stos nos refe-
: j nmos a continuacin.
~1 ! .5- EL ROBO COMETIDO CON ARMAS DE FUEGO. Se dijo en el apartado
antenor que a partir de la sancin de la ley 25.882 deben distinguirse las ar-
'.' 1
, '
1 i mas, propias o impropias, de las armas de fuego, a las que el artculo 166 de-
~i
1' dica dos pnafos. Ellos estn redactados as: Si el arma utilizada fuera de
1 fuego, la escala penal prevista se elevar en un tercio en su mnimo y en su
\.1! m,r1mo.
' )
l 1 Si se cometiere el robo con un anna'ciejuego cuya atitud para el dis-
paro no pudiera tenerse de ningn modo por acreditada, o con un anna de
1 utUerfa, la pena ser de tres a diez aos de reclusin o prisin.
!! .: Tratamos ambas hiptesis. . . , ,
dii'l A) l. Al dete1111inar el legislador una.:e~cala penal un tercio superior en
ambos extremos punitivos a la que corres.ponde a las agravantes contenidas
'li ~ 1 en el artculo 166 cuando el arma utilizada fuera de fuego, despej toda duda
'1
1''1 sobre que el empleo de stas se considera ms gravoso que el de Cualquier
'; otra arma. Antes, el artculo 41 bis, incorporado a la parte general del Cdi-
1 j'
DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD 491
go por la ley 25.297, haba procurado ese fin, pero su errnea ubicacin y su
psima redaccin haban llevado a la doctrina y a la jurisprudencia a consi-
derarlo inaplicable. En efecto, esa disposicin estableca: "Cuando alguno
de los delitos previstos en este Cdigo se cometiera con violencia o intimi-
dacin contra las personas. mediante el empleo de un arma de fuego la escala
penal prevista para el delito de que se trate se elevar en un tercio en su m-
nimo y en su mximo, sin que sta pueda exceder el mximo legal de la es-
. pecie de pena que conesponda.
"Este agravante no ser aplicable cuando la circunstancia mencionada
en ella ya se encuentre contemplada como elemento constitutivo o califican-
te del delito de que se trate".
En consecuencia, cuando el delito tena previsto como agravante el uso
de armas, se consider que entre ellas estaban comprendidas las de fuego y,
por lo tanto, formaban parte de la exepcin contenida en la segunda parte
de la disposicin transcripta. El tema lo desarrollamos con ms detenimien-
to al tratar sobre el abuso sexual agravado por el uso de armas (supra, Ttulo
JI!, Captulo IJ, apartado V, F]).
2. Arma de fuego es aquel instrumento que se emplea para atacar o de-
fenderse. y que impulsa un proyectil por medio de un dispositivo que utilizR
la fuerza expansiva de los gases que produce la combustin rpida de la pl-
vora u otra sustancia con propiedad semejante. El desarrollo de este concep-
to y su enumeracin surge, en nuestra legislacin, de la ley 20.429 y de su
decreto reglamentario 395/1975 (vase Adolfo Moreno, Las armas de jiw-
go, Ediciones Jurdicas Cuyo, 2003). Se ha criticado, con razn, la no inclu'
si.n en la agravante de las a1111as de lanzamiento, que son aquellas que dis-
paran proyectiles autopropulsado~<\; granadas, municiones qumicas o
explosivas (ley 20.429 y decreto 395/1975), las que, evidentemente, tienen
la misma o mayor peligrosidad que las de fuego (Santiago Vismara, "Nuevo
rgimen del delito de robo con' armas", L. L. dei28/V/2004, cit. por Mmcela
A. Martne~La nueva estructura del delito de robo con armas"; Revista de
Derecho Penal y Procesal Penal, agosto 2004, pg. 34 y nota 28).
3. Aunque la ley no lo diga expresamente, para la aplicacin de la agra-
vante debe acreditarse en el proceso que el arma de fuego tiene aptitud para
el disparo y, adems, que estaba cargada en el momento del hecho. Lo pri-
mero se desprende inequvocamente de la referencia contenida en el ltimo
prrafo del inciso 2, en el que se alude a la imposibilidad de probar la apti-
tud para el tiro. Lo segundo, de la circunstancia de que un arma desCargada
es equiparable, por su poder intimidante y su menor peligrosidad, a un arma
de utilera, a la que se refiere el mismo apartado.
 492 ROBO
4. La penalidad de esta figura, que es de peligro, no guarda relacin
con otros tipos de robo que son seguidos de resultado. As, por ejemplo, el
delito que analizamos tiene asegurada una pena de seis aos y ocho meses a
veinte aos, en tanto que si el sujeto pasivo del robo sufre lesiones graves o .
gravsimas, la sancin que le corresponde al autor es de cinco a quince aos
de pena privativa de la libertad, y si el resultado es una muerte, la pena del ..
delito de peligro no est tan alejada del homicidio doloso resultante (art. .
165: diez a veinticinco aos de reclusin o prisin). Una vez ms, nuestro le-
gislador introdujo una contradiccin en el sistema de nuestro centenario C-
digo Penal (conf. Marcela A Martnez, "La nueva estructura del delito de
robo con armas", Revista de Derecho Penal y Derecho Procesal Penal, cit., ..
pg. 34 y nota 29).
B) El ltimo prrafo del artculo 166 determina que si se cometiere el
robo con un arma de fuego cuya aptitud para el disparo no pudiera tenerse de
ningn modo por acreditada, o con un arma de utilera, la pena ser de tres
a diez aos de reclusin o prisin.
1. Con la ley anterior, que no aluda especficamente a armas de fuego
sino genricamente a annas, nosotros, rectificando una opinin previa, ha-
bamos sostenido la necesidad de que sta se hallara cargada, y que tuviera
aptitud para el disparo, salvo que se la empleara, manifiestamente, como
arma impropia. Por su parte, la Cmara del Crimen de la Capital, en pleno,
resolvi que encuadraba en el concepto de arma del Cdigo el empleo du-
rante un robo de un arma de fuego descargada apta para disparar (causa
"Scioscia, Carlos Alberto", dei!OIXII/1976,.T.A, t. 1977-II, pg. 431). Poco
despus exigi que el arma, adems de estar cargada, fuera apta para el dis-
paro (causa 9820, ''Tebes, J. D:', del7fliJ1978), criterio que refirm en el fa-
llo plenario "Costas, Hctor y otro", del 15/X/1986, L.L., t. 1986-E, pg.
376. En un fallo posterior, la sala 5' del mismo tribunal sostuvo que el hecho
de que el arma poseyera un defecto de funcionamiento no le quitaba la apti-
tud de tal, razn por la cual no la descalificaba en orden a la procedencia de
la agravante, desde que la ley no requera la utilizacin de un arma perfecta
(causa "Lubowsky, Fabio A.", del 16fiV/l993, J.A., t. 1997-II, sntesis). A
su vez, en relacin con la prueba, se dijo que no proceda la imposicin de la
agravante si las armas con las que se perpetr el robo fueron secuestradas
con posterioridad al hecho, no pudindose determinar si en aquella circunstan-
cia se hallaban cargadas o no (C. Crirn. Capital, sala 4', causa "Georgeovich,
Sandra", del JOfVI/1993).
2. Ante esos criterios, que llevaban a encuadrar en el robo simple del
artculo 164 el cometido con arma descargada, de juguete, carente de aptitud
para el disparo; o cuando el arma empleada durante la comisin del delito no
DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD 493
fuera secuestrada, lo que impeda detetminar cul era su condicin durante
el hecho, fue que el legislador estableci esas hiptesis en el ltimo prrafo
del artculo 166. Ms all de que la enumeracin efectuada no es completa,
entendernos, por las razones expresadas en el apartado anterior (supra, apar-
tado A], in fine), que la referencia a la imposibilidad de determinar la aptitud
para el disparo y a las armas de utilera que contiene la regla a la que nos re-
ferirnos comprende todos los casos a los que aludimos al principio de este
prrafo, a los que les resulta aplicable esa disposicin. Si bien es correcta la
observacin que hace una autora sobre el concepto semntico de "arma de
juguete" ("aquellas que por su atractivo, colorido, etc., sirven para entrete-
ner a los nios", Marcela A. Martnez, "La nueva estructura del delito de
robo con arma", en Revista de Derecho Penal y Procesal Penal, agosto 2004,
pg. 31, nota 20), tambin lo es que cuando la doctrina y la jurisprudencia se
referan a ese trmino aludan a algunas armas que se vendan en jugueteras
y eran una fiel reproduccin de las verdaderas y tenan aptitud para engaar
.y, de ese modo, intimidar al hombre medio.
3. Obviamente, ambas calificantes son dolosas y slo admiten dolo di-
recto. Tambin son susceptibles de tentativa y de cualquier forma de partici-
pacin. Las dos figuras, tratndose de armas verdaderas en el caso del se-
gundo prrafo, concurren aparentemente con el delito deportacin de armas
(art. 189 bis, inc. 2, tercer prrafo y ss.).
6- ROBO EN DESPOBLADO. El inciso o del artculo 167 determina
pena de reclusin o prisin de tres a diez aos si se cometiere el robo en des-
poblado.
El concepto de despoblado es de apreciacin circunstancial, pues un
mismo lugar ser o no despoblado segn el momento, la hora, etctera. Un
lugar de acampar lleno de automovilistas en determinados das y horas pue-
de constituir en otros momentos un lugar despoblado.
La agr'awnte que examinamos, si bien toma contacto con fuentes roma-
nas, en su concepcin actual proviene del dereho espaol. La jurisprodencia
de ese pas ha declarado en diversos fallos que un lugar es despoblado cuando
no hay en l una agropacin de edificios ni concurso de gentes, situacin que ha
de extenderse en doscientos metros a la redonda aproximadamente.
Molinario sintetiza las circunstancias que han sido tornadas en cuenta
para agravar la sancindel robo en despoblado de este modo: 1o que, por razn
de su aislamiento, fuese difcil al ofendido el recibir auxilio de otras personas;
2 que, por esa misma razn, fuese fcil al agresor granjear su impunidad; 3
que, por las caractersticas del lugar, no le fuese posible, l agredido, hallar en
l refugio ni amparo (robo en descampado).
 494 ROBO DEUTOS CONTRA LA PROPIEDAD 495
1

1 La _tercera de las citad~s circunstancias abre el intenogante respecto de la :-. Ese criterio se basa en los antecedentes legislativos. En efecto, en la
adecuacin del robo cometdo en el interior de una casa solitaria o alejada lo Exposicin de Motivos de 1917 se fundamenta el Ttulo X!I del Libro 1 con
bastante del resto de la poblacin. Un fallo de la Suprema Corte de la prov estas palabras: "El proyecto trae un ttulo destinado a explicar la significa-
dB
e uenos A'!fes dl ec ar que el robo en despoblado puede ser cometido entnca u cin de algunos trminos: H:emos considerado ms preciso hablar de con-
casa (L.L., t. IX, pg. 967). Creemos que el fallo en cuestin sienta la doctri~: ceptos y. no de palabras y en ese sentido se ha redactado el epgrafe, pues
exacta, porque de lo contrario se identificaran los timinos despoblado aceptamos ideas y no definiciones. Hemos suprimido, por eso, todo lo que
descampado. El verdadero sentido de la cualificante lo da la dificultad y tiene este (ltimo carcter, conservando lo dems". El quinto prrafo del ar-
rect'b''.r amparo
. o ~o~orro,
.. ~
y de ella resulta, la mayora de las veces, la falta de tculo-del proyecto deca: "Se entiende por banda la asociacin de dos o ms
refugio para la V!Ctlma, pero de esto no ha de deducirse la concurrencia d individuos para cometer delitos indetenninados".
1
aquella circunstancia. e La Comisin del Senado opin que deba mantenerse el Ttulo XJI, pero

J No paree~ sobrado recalcar la necesidad de que el carcter de despo-

blado del lugm donde el hecho ha sido cometido ha de ser apreciado por el
JUZg~dor en cada ~as~ concreto. Por eso creemos que ha acertado un tribunal
que, "a fin de evitar repeticiones", podra suprimirse la definicin de "banda"
en razn de que lo est con toda precisin en el artculo 210 del proyecto.
Estos antecedentes hacen pensar que la ley vigente ha roto con el sen-
'!1 : al aseverar que el mc:so l' dd artculo 167 del Cdigo Penal, al cualificare! tido tradicional de la palabra banda, agrupacin de tres o ms individuos y la
, robo en d~spoblado, mtroduJO un concepto de apreciacin circunstancial, lo
que permite al JUez ~ceptar o descartar su existencia confmme a los elemen-
reemplaz por la de la asociacin ilcita prevista en el artculo 210, para la
que se requiere, adems, cierta permanencia en Ja asociacin que ha de pro-
t~s. del_caso, c?n~tstlendo l.a _mayor penalidad en el desamparo y la mposi- ponerse cometer delitos indeterminados. En otras palabras, toda la figura
lli bihdadde la VICtlma de sohcitar ayuda de terceros, por alejamiento de lapo,
b1act6~- ~por no encontrarse persona alguna en el lugar que pueda acudir en
delictiva del artculo 210 pasa a ser un elemento del tipo contenido en el ar-
su auxilio. Por despoblado debe entenderse el lugar solitario en el cual n tculo 16:7, inciso 2'.
1 : Con este criterio. el robo cometido por tres o ms personas que previa-
huy _otra~ pers~nas, adems de la vctima del robo, de su familia, 0 del pe- mente se han puesto de acuerdo para ello es un robo simple.
quen~ glllpO d~ que aqulla fo_rma parte, qt_Ie puedan prestar auxilio (C. Penal
"!
!.1'.1 :! . Resano, sala 1 , 29NJ/1977, c1t., por Ossono y FJorit, Cdigo PenaT).
Creemos que se da demasiada importancia a una Exposicin de Moti-
.1 vos que no es la ley'. Si la asociacin ilcita pasa a ser un elemento del robo
] cualificado, es evidente que no se ha de castigar,~il)O. por este delito, quedan-
7,- ROBO EN LUGARES POBLADOS YEN BANDA. El artculo 167, apar-
'!_i do absorbida la pena que corresponde a aqulla:La pena del artculo 210
,. i t?do 2 . cast1ga el robo con reclusin o prisin de tres a diez aos si se com-
1)1 ttere en lugares poblados y en banda. . procede por el solo hecho de formar parte de la asociacin, aplicndose,
adems, a sus autores, la que conesponde por el o los delitos que cometieren
l. El concepto de lugar poblado se alcanza por exclusin de la idea que
hemos dado de lugar despoblado. en concurso material (art. 55). Qu razones valederas pueden darse para
que en el supuesto del robo no se aplique tambin la pena que corresponde
. ~in embargo, es preciso sealar que si bien compartimos con Soler el
a la asociacin ilcita? Adems, qu puede importar a los efectos de la cua-
entena de qu~ ~on lugar poblado una ciudad y un casero y que no lo es una
lificacin del robo el propsito de cometer otros delitos? O el propsito in-
carpa u otra vivtenda precana levantada ~n. ~~campo corno rudimentaria de-
determinado de cometer delitos? Porque, qu es lo que sanciona el artculo
fensa contra los rigores de la naturaleza,'Co'mo lo sostvimos ms aniba
166, inciso 2''? El hecho de formar pmte de una asociacin ilcita? O la ac-
creemos que una casa levantada en el medio del campo encuadra perfecta~
cin de cometer n robo en banda? Por qu se ha de agravar el robo slo
mente en el co1;cepto de lugar despoblado y, por lo tanto, no constituye lugar
cuando la banda est destinada a com.eterdelitos? Destacamos esto ltimo
poblado a los fmes de la agravante que consideramos.
porque para nosotros no es lo mismo la banda que la asociacin il fcita, y
2. Para que se d esta figura el robo depe haber sido cometido en un lu-
gar poblado y adems en banda. para ello nos parece que basta leer el artculo 21 O, del cual hemos tomado lo
remarcado. En efecto, si banda es por definicin laagrupacin de tres o ms
El concepto. de banda ha dado que hablar a la doctrina nacional. Una
parte de ella considera que la banda que califica al robo coincide con el con- personas destinadas a cometer delitos, por qu el artculo 21 Osanciona a
cepto de asociacin ilcita del artculo 210 del Cdigo. quienes tomaren parte en una banda, y agrega innecesariamente "destinada
 1
i 496
ROBO DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD 497

1 a cometer delitos"? N ,.
la interpretacin ~~ d~f:~~~~ ~nEsa tde las caractersticas de la banda, segn ,a razn de ser de aqulla es el mayor poder intimidatorio qtie la pluralidad
1
o no parece tener respuesta de autores implica [causa "Fontana, Alberto A.'', del 20/III/1995, J.A., t.
1 Banda y Mociacin ilfcita no son la misma cosa para la le. ar . '
1997-II, sntesis]).
1
p~rque, como dtce con ra~n Fin~i, la agravacin del delito en ~anJentma,
En punto a la prueba de la existencia de banda, se sostuvo que la falta
altza ~omo consecuencia del modo de obrar de los culpables Atae a~~e re~
de detencin de dos de los individuos que habran compuesto el grupo que la
1 nera e cometer el delito, al modo de ejecucin el cual co~curre e ma-
constitua impide conocer los parmetros necesarios para establecer los re-
,l
i
!
!.~~e;~~d~u:l s~e~~t~e:: ~~~~~:~c~~~~:;~~;:s~~~~:~~~:i~~~::l~~~~:~~'
a _an a como agravante del robo y del dao" J.A t 1944 IV.
quisitos del artculo45 del Cdigo Penal a .los efectos de justificar la aplica-
cin de la agravante (C. Crim. Capital, sala 4', causa "Martnez, Walter J.'',
:ambin referido, en la ley anterior, a lugares de~p~b.lados). Ade~~sg~~ ;;
2 del 4/IX/1997; en contra, con razn, considerando que sise acredit por
i
.' otros medios la intervencin de tres personas, no obsta a la aplicacin de la
o mi~mo que el dehto sea cometido en banda que perpetrado por una dba
: tido o~ conclusin, habr banda, a nuestro juicio, cuando el robo sea co~~
figura calificada el hecho de que no hayan comparecido a estar a derecho to-
dos los-imputados [C. Crim. Capital, sala de Feria, causa "Monzn, Claudia
p tres. o ms ~ersonas que de comn acqerdo participan en el de lit
ij 1 )'::'n~. C. Cnm. ~apital, en pleno, causa "Quiroz, Julio A.", del 41I.X;1989 S.'', del7/l/1997, con disidencia del camarista Elbert]).

ble~~n~~~~;;ag. 375, sobre cuya constitucionalidad se pronunci favora: 8- EL ROBO CON PERFORACIN O FRACTURA. En el inciso 3 del ar-
,:! ro la C C . rteCSup., Fallos, t. 315, pg. 1863; sigue el criterio del plena- tculo 167 se prev el denominado robo por efraccin, consistente en vencer
: 1
. nm. ~apital sala 6a en la ".,.. l d ciertas defensas, perforndolas o rompindolas. El texto de la norma vigente
l0/V!V1997 J. A t 2000 I , '. causa O e o, David A", del
i a d ' . ., . . - 'smtesJs, en un caso en el que tres personas se est concebido en estos trminos: si se perpetrare el robo conpeiforacin o

1~~~~i~~~~~~d~~.:el~~c~i~cf~~~~~ ~~~:!:,rl~;~~;j~:=~~o~~~=t~~;~~r~~
1
fractura qe pared, cerco, techo o piso, puerta o ventana de un lugar habita-
do o sus dependencias inmediatas.
J ( . . C~m. Capital, sala 1', causa "Castillo, Rodrigo N.", del23/III/1998 . !. El Cdigo vigente, en relacin con el robo con efraccin, no sigue ias
~~n antenondad, la misma sala se haba pronunciado declarando la concu:
'.1'

j: exigencias conterodas en otros cdigos. En efecto, mientras la fractura o perfora-

tor~~-~:1~~~:!~vante en un caso en que el tercer sujeto esperaba a los coau- cin de pared, cerco, etcetera, es en otras leyes el elemento cualificativo, dentro de
! )i. lau;~:~~::7:.~~~~~~~~~~~~g~~~l~!1i~';S1~r;;~e~cer la
nuestro sistema es slo uno de los elementos, pues se requiere, adems, que se
1
violencia s_obre trate de lugar habitado. Es necesario, en consecuencia, para que la accin se

1 j
~~;;~r~~~~~s~:~Jc~~r~~ :~i~rcunstancia deque uno de los partcip~;;: adecue a la descripicin legal, que el robo haya sido ejecutado con perforacin
o fractura de pared, cerco, etctera, correspondiente ,un lugar habitado o sus
rrios, Nstor", del 20/III/1997 pJ.uAtable (C. Cnm: Capital, sala 6', causa "Ba-
:. . . Gustavo", del 12/III/! J.A
tlen, t. 1998-I' pag; 581.' sala , causa "Let- dependencias inmediatas.
: .~ 1
1 6, 998
t. 2000-I, smtests C Crim e "t 1 2. La accin de apoderamiento propiamente dicha no presenta varian-
.1 1 sa a 'causa "Polizzotto, Gustavo" del29/VI/l999 ' '.d 1 .. apt a ' tes respecto de las dems modalidades del hurto y del robo. La fuerza en las
de d 1 , . ' ,re,en aa ammondad
los :~tr~ os tr~s partiCipes; tuvo en cuenta la distribucin de roles, aunque cosas consiste aqu en la perforacin o fractura de pared, techo, piso, puerta
del . co~u ores no se hallaran presentes en el teatro del delito la sala 6' o ventana. Es decir que esa especie de fuerza en las cosas hace del apodera-
mtsmo t:Ibunal, causa "Moreno, Carlos", del 9/XII/1997) ~ miento ilegtimo un robo agravado. De modo que no es necesario que el he-
~:~tal~ la existencia de la agravante el hecho de que la vctima del ~~tao~~ cho tenga las caractersticas de robo y que, adems, sea perpetrado con per-
C . a ~ pr~sente cuando los coautores llevan a cabo la accin tpica (C foracin o fractura, sino que stas -la perforacin o fractura-, por s solas,
nm. a~Ital, en pleno, causa "Cejas, Walter A.", del18/XI/l997 J.A . tipifican el robo agravado.
1998-I pag. 576 LL t 1997 F. ' 6 ' ., t. Dice bien Gonzlez Roura que los trminos peiforacin o fractura son
Julio" 'del 7fXJi
9
7., ,; 'p~g.g 2; sala 1', causa "Gonzlez Prado,
lo suficientemente expresivos como para que nadie pueda torturarse con dudas
alcan;e de la califica:tecl:~~a ~;tatiiecrot, Gudstavo", del 12/III/1998; limita el acerca de su significado. Habr efraccin cuando se corte, rompa, fracture, per-
d b nsi erar que la actuacin deJa b d
e e operar sobre las personas y no al ejercerse fuerza sobre las cosas, ;~e: fore, demuela, fuerce o destruya el medi defensivo, as consista en un cerco,
una pared, una ventana, una puerta, el techo o el piso, sea que la violencia recaiga

498 ROBO
sobre los t:1.bleros, vidrios, cerraduras, candados. o en cualquier otra seguridad
de la puerta o ventana destinada a ofrecer resistencia a la accin del autor.
No puede hablarse de perforacin o fractura cuando se emplea un pro-
cedimiento que no se corresponde con el concepto que hemos dado de fuer-
za en las cosas al ocuparnos de las figuras bsicas del robo. Asf, por ejemplo,
cuando se destdrnilla una cenadum(Gonzlez Roura) o cuando se tuerce un
hierro para introducir la mano y abrir as la cenadura, porque con ello no se
perfora ni fractura (Soler).
La agravante no toma en cuenta el dao causado por la perforacin o Ia
fractura, sino la circunstancia de que el delincente no se ha detenido ante la
defenSa opuesta para la custodia de la cosa. La Cmara del Crimen de la Ca-
pital, en un antiguo fallo, vio el motivo de la agraVante en la mayor peligro-
sidad del autor, puesta de manifiesto a travs de esa conducta (L.L., t. 22,
pg. 482). Pero la peligrosidad no es un agravante del robo, sino tma cir-
cunstancia por tomar en cuenta para fijar la condenacin en todos los delitos
(arts. 40 y 41, Cd. Pen.).
No es fcil dar nonnas generales para detenninar cules son los obje-
tos que deben ser motivo de la perforacin o fractura. Solamente puede de-
cirse que debe tratarse de inmuebles o constituir parte de ellos, pues no pue-
de entenderse otra cosa de los trminos ele la ley referidos a pared, cerco,
techo, piso, puerta o ventana, objetos todos de esa naturaleza o que forman
parte de ellos. La casustica puede ser tomada en cuenta slo con criterio
orientador.
Un tribunal defini a la fractura com.o el efecto que se obtiene sobre la
~
,l
1
cosa luego de fOrzarla, romperla o quebrantarla, de manera tal que se daen 0
se separen con violencia las partes que la constituyen como una unidad (C.
Crim. Capital, sala 1', causa "Crdoba, Martn G. y otros", del 14/XIJ/J 993,
1',! 1 JA, t .. :997-11, sntesis). Algunos fallos han entendido que no constituye
efraccwn la rotura del vidrio de puerta o ventana (C. Fed. de Bahfa Blanca,
L.L., t. 87, pg. 432; C. Crim. Capital, sala 7', causa "Gonzlez Garca", del
281X/1991, por co~siderar que un vidrio comn no est destinado a cumplir
i
1 una verdadera functn de defensa). Otros tribunales entendieron que la rotu-
ra de vidrios y ventanas o vidrieras configura la agravante (C. Crim. Capital,
L. L... t. 133, pg. 134; sala 4', causa "Baubetta Faller", del 8!IX/1987; sala 6',
causa "Fonseca, Roberto", dei!O!IV/1997, J.A, t. 1998-IJ, pg. 547, con disi-
iJ
il dencia del juez Elbert). Se ha visto caracteri.~~do el robo con petforacin o
"i fr~ctura en los casos de rotura de postigos qe han sido violentados (Sup.
1 Tnb. Just. La Pampa, J.A., t. 1955-IJ, pg. 243), de rotura de cerraduras, ca-
denas de candados y cadenas de seguridad (C. Crim. Capital, Fallos, t. 2,
1 pgs. 389 y 392; t. 4, pg. 758; Sup. Trib. Just. Entre Rfos, Repertorio L.L.,
1
DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD 499
t. VI, pg. 1176, s. XIX), de daos inferidos a la puerta de acceso al lugar del
robo, con independencia de que no se comprobaran roturas en las cerradur~s
(C. Crim. Capital, sala 3', causa "Lucero Funes", del 23/Xll/1986; se cons~
der que haba tentativa. de este delito en un caso en que los en~ausados utt~
!izaron una barreta para intentar abrir la puerta de acceso al mmueble [C.
Crim. Capital, sala 2', causa "Rosas Prez", de13l!IIJ/1987]). En otros fa-
llos se declar que la rotura de una tela de alambre de las utilizadas como
proteccin para insectos no constituye efraccin (C. Fed. Baha Blanca, LL.,
t. 87, pg. 430; Sup. Trib. Just. Misiones, L. L., del 3/l/1967). No la constitu-
ye, tampoco, el acto de "forzar", entendido como t~r~er, doblar o de.formar, el
que constituye, solamente, fuerza en las cosas, ttptca del robo stmple (C.
Crim. Capital, sala 6', causa "Snchez, Luis M.", del 22!IJ1/199l).
La perforacin o fractura no tiene necesariame~te que produc~rse para~
netrar al lugar donde se encuentre la cosa que se qwere sustraer, smo que b1en
puede llevarse a cabo con el propsito de sacar la cosa del !ugar donde se encon-
traba, porque el hecho se comete, que es lo que la ley extge, con ese acto. .
3. El robo ha de perpetrarse en lugar habitado o en sus dependenctas
inmediatas. Por tal hemos de entender el lugar destinado a la vivienda en el
momento de la ejecucin del hecho, sin que obste a la cualificacin la ausen-
cia momentnea de Jos habitantes. Al respecto ha dicho la Cmara del Cri-
men de la Capital que la razn primordial de la agravante est puesta en el
peligro para las personas que proviene de que cuando se asalta un lugar pue-
dan hallarse en ste sus habitantes. De ah que deba entenderse por lwbztado
al lugar en que aqullos puedan estar presentes o regresar durante la comi-
siil del delito, de ah que si los moradores de la vivienda asaltada estaban
ausentes y por tiempo prolongado, sin posibilidad de regreso durante el he-
cho, no se da la situacin que prev el mtfculo 167, inciso 3, del Cd1go
(sala 3' causa "Silva Guzmn, G.", delS/XJ/1991).
Ei hecho de que la ley hable, adems, de dependencias inmediatas,
hace que debamos restringir aqu el sentido de dependencia respecto de lo
que dijimos al considerar la violacin de domicilio, puesto que alguna stgm-
ficacin tiene que tener la palabra inmediata empleada por la ley; as, pues,
es sta una apreciacin que queda librada al prudente criterio judicial, el que
ha de tomar como fndice la razn de ser de la agravante (Soler; Creus hace
referencia a lugares que prestan servicios a los habitantes [gnl.er.as.. coche-
ras, patios] y a los que estn situados dentro del recinto de mt1m1dad de
aqullos). .
4. El dolo debe abarcar, a lo menos, la representacin de la petforactn
o fractura y la del lugar habitado o sus dependencias y el asentimiento para
su realizacin.

500 ROBO
9- REMISIN A LAS AGRAVANTES DEL HURTO. El inciso 4' del artcu- .
1~ 167 agrava la penalidad del robo si concun-iere alguna de las circunstan-
c1as enumeradas en el mtculo 163. La remisin no excluye, como lo haca .
la ley derogada, el uso de ganza, llave falsa u otro instrumento semejante 0
de la llave verdadera que hubiese sido sustrada, hallada o retenida (a1t. 163
inc. 3') y el escalamiento (art. 163, inc. 4'),1o que hubiera estado ms d~
acuerdo con el carcter de esas calificantes en funcin del delito de robo. .
l. Pero establecidas como estn en el Cdigo, hay que interpretarlas
tratando de determinar su valor. Segn nuestro parecer, son sup,uestos posi-
bles de subsuncin en estos tipos calificados el ingreso, a travs de llave
ganza, llave falsa o llave verdadera sustrada o hallada, o de escalamiento,
al lugar donde se encuentra la cosa objeto del apoderamiento, para all re-
currir a las acciones que constituyen robo; sea ejerciendo fuerza en las co-
sas (apertura violenta de una caja fuerte, rotura de una vitrina) o violencia
fsica en las personas (an-ebato para vencer la resistencia del dueo a dejare!
bien, un fuerte empelln para ponerse fuera del alcance del propietario). En
el caso del empleo de llave falsa o ganza es menester que ese elemento se
i' use del modo corriente, es decir, para sustituir la llave verdadera. En conse-
cuencia, si aqullas se emplearon para forzar el mecanismo de un cerrojo, el he-
cho configura robo simple (C. Crim. Capital, sala 7', causa "Gmez, Julia", del
22/Ili1995,J.A., t. 1997-II, sntesis).
2. Por lo dems, en cuanto al contenido de las previsiones de los distin-
tos incisos del artculo 163, nos remitimos a lo dicho al ocuparnos de los
hurtos agravados. . del artculo 167 ter se refiere a la figura bsica del abigeato cometido sm
Cabe agregar que a partir de la sancin de la ley 24.721, que derog el
decreto-ley 6582/1958, el robo de automotor slo resulta agravado, al igual
que el de otros vehculos, si se encuentra en la va pblica o en lugares de
acceso pblico (art. 167, inc. 4', en funcin del art. 163, inc. 6').
3. De la misma manera que en el hurto, la concurrencia de dos o ms
agravantes no cualifica el robo.
10- El artculo 167 bis, introducido por la ley 25.816 de 2003, in-
trodujo una nueva calificante del robo en estos trminos: En los casos
enunciados en el presente Captulo, la pena se aumentar un tercio en su
mnimo y en su mdximo, cuando quien ejecutare el delito fuere miembro
integrante de las fuerzas de seguridad, policiales o del servicio peniten-
ciario.
La regla es idntica a la agravante que contiene el hurto en el artculo
163 bis, ~ cuyo comentario remitimos (supra, Captulo I, apartado 8-).
DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD 501
CAPTUW JI BIS
ABIGEATO
1-ELS!STEMAACTUALDEL CDIGO. La ley 25.890 incorpor, luego
del robo, un capitulo especial al que denomin "Abigeato". ,
De esa manera desvincul a las figuras que comprenden los captu-
Jos dedicados al hurto y al robo, de las referidas al apoderamiento ileg-
timo de ganado. Es as que, tomando en cue~ta e:clusiva':'ente la cali?ad
del objeto material sobre el cual recae la accl!l t1p1ca, umflc~ dos del. tos
distintos en un mismo captulo, cuando podra haber establecdolas figu-
ras que crea pertinentes como modalidades el hurw y del rob~ en los
captulos dedicados a esos delitos. Una vez ma~, ~!legislador obro d~ una
manera que contradice el sistema general del Cod1go dficultando su mter-
pretacin. . .
Aunque el Cdigo Penal originario haba merecido crticas por la re-
daccin del articulado relativo al abigeato, era mucho ms co.herente e~ su
faz. sistemtica que Juego de la refonna. En efecto, en su ~teno; redac~In,
castigaba el abigeato entre los hurtos agravados (art. 163: me. 1 ) Y. ca!Jfic:-
ba el robo de ganado, remitiendo a la citada figura del art1culo 163, !OClSO 1 .
De esa manera, tanto el hurto cuanto el robo de ganado quedaban en sus res-
pectivos captulos. .
El nuevo capitulo est compuesto por tres articul ~s. La pnmer~ parte _
violencia; el segundo prrafo de ste califica ese mismo hech? cuando
fuere de cinco o ms cabezas de ganado mayor o menor; el art1culo 167
quatercontiene seis incisos con pena ms gravo~a que.en ~l.antenor: 1) si
en el delito se empleare fuerza en las cosas o vwle~ca fsca en las p~r
sonas (robo); 2) si se alteraren, suprimieren o falslflc.aren m~r?as o sena-
les utilizadas para la identificacin del animal; 3) s1 se falsiflCaren o se
utilizaren certifiCados relativos a la adquisicin o transporte de los .m-
males sustnidos; 4) si participare en el hecho una persona qu~ se d~d1que
a la crianza u otros aspectos vinculados a esa actividad;5) SI part1~1pare
en el hecho un funcionario pblico abusando de sus funciOnes; 6) SI mter-
vinieren en el hecho tres o ms personas. A su vez, por los dos prrafos
del articulo 167 q\linquies se aplica inhabilitacin en fonna conjunta con
la pena de prisin en los casos de los incisos4' y 5" y, en todos los su-
puestos del captulo, la pena de multa de dos a d1ez veces del valor de lo sus-
trado, tambin en fonna conjunta.
Nos referimos a los delit<)S mencionados.
1
502 ABIGEATO
2- LA FIGURA BSICA. La primera parte del artculo 167 ter determi-
na: Ser reprimido cori prisin de dos a seis aos el que se apoderare ilegf~
timamente de una o m(LS cabezas de ganado mayor o menor, total o parcial~
mente ajeno, que se encontrare en establecimientos rurales o, en ocasin de
su transporte, desde el momento de su carga hasta el de su destino o entre-
ga, incluyendo las escalas que se realicen durante el trayecto.
1. Ella describe el clsico delito conocido como abigeato, denomina-
cin que nos llega del derecho romano y proviene, segn Carrara, de ab y
agere, echar po.r delante, aguijar, que fue la palabra para designar la forma
material con la cual se consma el hurto de los animales que no se cargan al
hombro para llevarlos.
El Cdigo originario, cuando el hurto fuere de ganado mayor o menor,
agravaba la pena en la primera parte del inciso t del artculo 163. Ello daba
lugar al debate sobre qu deba entenderse por ganado mayor o menor. Las
opiniones se dividan acerca de si era necesario que el objeto del delito fue-
ran varias cabezas, o bien bastaba que se sustrajera un solo animal.
Pani Tonns Jofr., ganado significa un conjunto de cabezas, nunca un
animal aislado. En apoyo de su posicin deca irnicamente: "Me imagino
la cara de asombro que pondra el comisario de polica a quien un cochero le
denunciara que le haban robado la mitad del ganado de su vehculo, es de-
cir, un jamelgo" (El Cdigo Penal de 1892, pg. 260). El mismo criterio te-
nan Gmez, Moreno y Molinario. Apoyaban su posicin en los anteceden-
tes recurriendo, para determinar el nmero de animales que constituyen
ganado, a la regla contenida en la ley 9, Ttulo 14, de la Partida 7, en la que
se fijaba el nUmero de diez ovejas, cinco puercos, cuatro yeguas u otras tan-
tas bestias semejantes (conf. Sup. Trib. Just. Entre Ros, Repertorio L.L, t. IV,
pg. 631, S. 8). .
La opinin contraria, que compartamos, sostena que el hurto se agra-
vaba tambin cuando recaa sobre una sola cabeza de ganado mayor o me-
nor. J;rlla se apoyaba en la mayor des proteccin, respecto de otros bienes, en
que se encuentran los animales, siempre que hubieran sido dejados en el
campo, es decir, sin el cuidado o vigilancia directa del hombre (Soler, N(t-
ez, Manzini). Porque lo comn es que el ganado quede librado a s mismo
dentro de los alambrados o cercos, y es al que se encuentra en esa situacin
que la ley hace objeto de una tutela mayor. Es sa tambin la razn de que
los alan:brados y cercos sean motivo de hm1o ,agravado, porque constituYen
el medio de defensa natural en el campo.
Al reformar el artculo citado, leyes anteriores, como la 17.567,
21.338,23.588 y la 25.890, actualmente vigente, pusieron fin a la cuestin,
l refirindose a una o ms cabezas de ganado mayor o menor.
1
'':
503
DEUTOS CONTRA LA PROPIEDAD
2. Por ganado se entiende Jos animales cuadrp~d?s domsticos: desti-
nados a la agricultura, al trabajo o a dar carne. Esta ltmitacin es trad1C10n~l
y se mantiene en nuestr?s das (Carmignani: el hurt? de bpedos no consu:
tuye abigeato). Son ganado mayor el bovmo, el equmo, el mular y el asnal,
en tanto que el ovino, el porcino y el cabro son ganad? menor. N? constttu-
yen ganado Jos cuadrpedos menores, como el coneJO o la ~utna (Soler).
Decimos que la distincin carece de significado con la redacc1n actual de la
ley, para !a cual el hurto se agrava de igual modo tratndose de una o ms ca-
bezas, cualquiera sea la especie, mientras s~ tr~te d~ ganad~.
3. De acuerdo con la primera parte del mc1so 1 del artJculo_l63, el ga-
nado debe haber sido dejado en establecimientos rurales, t:mmo que, de
acuerdo con el agregado efectuado al artculo 77 de! Cd~go por la ley
25.890, comprende todo inmueble que se destine a la cna, meJora o engorde
del ganado, actividades de tambo, granja o cultivo de la ttetTa, a la a~1~ultura
u otras crianzas, fomento o aprovechamiento semejante_: Esta d~fimctn, de
por s bastante amplia, ms que aclarar lo.que establectan los tipo~ pena~es
precedentes, que se referan al ganado dejado en d campo, complica la m
terpretacin. Sin embargo, entendemos que, dado el motiVO de la agravante,
que es la-desproteccin en que se encuentra usualmente el gan~do, sta se
refiere al que fue dejado en el campo pero dentro del establecumento (conf.
Carlos A. lvarez, Delitos rurales. Las incorporaciones que real!z~ la ley
25.890, cit., pg. 19), razn por la cual no est comprendido en la disposi-
cin el ganado que se guarda en establos, galpones y otros recmtos cenados,
aunque no estn expresamente destmados a ese objeto. ,
. 4. La ltima parte del artculo reprime el hwto de una o mas cabezas de
ganado cometido en ocasin de su transpo1te, desde el momento. de su carga
hasta e[ de su deStino 0 entrega, incluyendo las escalas que se real~cen durante
el trayecto. La disposicin es bastante clara en cuanto pone de mamfiesto desde
qu momento comienza la proteccin penal y cundo termma. El transpmte
puede hacerse a travs de cualquier medio, aunque n.o est n?rmalmente
destinado a ese fin. Por lo comn se tratar de un medto motonzado.
5. Las dos modalidades delictivas que contiene el artculo 167 ter pue-
den tener como sujeto activo a cualquier persona; como sujeto pas1vo al pro-
pietario del ganado sustrado. Ambos hechos deben ser dolosos Yel dolo
comprende el conocimiento y la voluntad por parte del autor o autore_s de
que se apoderan de una o ms cabezas de ganad? total o parctalmente aJeno
y la situacin en que ste se encuentra. En el pnmer caso, en e1 campo per-
teneciente a un establecimiento de esa naturaleza, y en el segundo, en oca-
sin de su transporte. Aunque resulta dificultoso imaginar un caso de dolo
eventual, entendemos que es admisible, como, por ejemplo, SI los autmes
 504 ABIGEATO
dudaran sobre la propiedad de los animales y, no obstante, asintieran a su
sustraccin si resultaran ajenos. Como en el hurto y en el robo, son admisi-
bles la tentativa y cualquier forma de participacin.
6. Lo que sealamos precedentemente es aplicable a todas las figuras
del abigeato, con la salvedad de que el conocimiento y la volun~1d, adems
de abarcar el apoderamiento de ganado ajeno, tienen que coincidir, en cuan-
to a las circunstancias, con las exigencias de cada tipo. Asimismo, hacen ex-
cepcin, en cuanto a los sujetos activos, los incisos 4 y 5 del artculo 167
quater, en los que la agravante proviene de las calidades personales que re-
visten los autores. Es en virtud de ello que no aludiremos, en las figuras
agravadas del abigeato, a los sujetos, al dolo, a la tentativa y a la participa-
cin, salvo cuando se d alguna excepcin a lo expresado.
3 - AGRAVANTES. Nos referiremos a las cualificantes del abigeato
contenidas en el artculo 167 quater y en el primer prrafo del artculo 167
quinquies, clasificndolas de acuerdo con sus elementos comunes. As, las
dividimos: 1) de acuerdo con las modalidades de su comisin; 2) atendiendo
a que las motiva algn tipo de falsificacin; 3}teniendo en cuenta la calidad
de los autores. Slo queda fuera de esta clasificacin la agravante genrica
contenida en el segundo prrafo de! artculo ! 67 quinquies por el hecho de
que ella se superpone con la pena de !a totalidad de las figuras del abigeato.
A) AGRAVANTES QUE SE APOYAN EN LA MODALIDAD DE SU COMISIN.
Consideramos comprendidos en este grupo los tipos penales descriptos en el
apartado fmal del artculo 167 ter y en los incisos 1 y 6 del artculo 167 quter.
l. La ltima parte del artculo 167 ter establece que la pena ser de tres
a ocho aos di! prisin si el abigeato fere de cinco o ms cabezas de gana-
do mayor o menor y se utilizare un medio motorizado para su transporte.
Para que est presente la agravante es menester la existencia de los dos
requisitos en forma conjunta. El nmero de cabezas debe ser cinco o ms y
es necesario que se utilice un medio motorizado para su transporte. Basta
que sea tal, sin que importe su tamao. Es obvio que, indirectamente, la ley
se refiere a un vehculo de un tamao no desdeable al exigir que en ! se
tra.sladen cinco o ms cabezas de ganado, pues difcilmente podran trans-
portarse en un vehculo pequeo, aunque es posible que a ste se le adose un
acoplado u otro elemento similar para, de ese modo, efectuar el transporte.
En ese supuesto, e! delito igualmente se configura.
La razn de la agravante es la mayor seguridad que tienen los a.utores
para conseguir la impunidad del delito, poniendo en corto lapso a buen res-
guardo a los animales que son su objeto.
DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD 505
El conocimiento y la voluntad exigidos por el dolo, en este caso. se ex-
tienden al nmero de cabezas que se sustraen y al empleo de u? medto mo-
torizado para su transporte. Es admisible el dolo eventual, por eJemplo, refe-
rido a la duda y el asentimiento en relacin con la cantidad de cabezas de
ganado que conforman el apoderamiento. .
2. Establece el primer inciso del artculo 167 quter: Se apl!c~r reclu-
sin 0 prisin de cuatro a diez aos cuando en el abigeato concurnere algu-
na de las siguientes circunstancias: . . .
JO El apoderamiento se realizare en las condtcwnes prevtstas en el art.
'164 Esta figura resulta agravada por el empleo de fuerza en las cosas o VIO-
len~ia fsica en las personas, sea que esta violencia tenga lugar a~tes del
robo para facilitarlo, en el acto de cometerlo o despus de cometido para
procurar !a impunidad. Se trata, simplemente, de un dehto de robo de gana-
do mayor 0 menor. Remitimos; por lo tanto, a lo expresado al tratar sob:e el
robo simple (supra, Ttulo VI, Captulo II, apartados 2- a 5-). Podran Citar-
se como ejemplos, supuestos en que el apoderamiento de los amm~les. tu-
vi~ra lugar golpeando previamente a los dueos o peones del establectm1en-
to de campo; a travs de la destruccin de los potreros donde el ganado se
hallaba 0 de la violacin del candado que cerraba la tranquera de acceso al
campo, etctera. 1
Las cuestiones que surgen como consecuencia de la alteracin de st~
tema del Cdigo originario a la que aludimos retteradamente en esta obra
saltan a la vista en esta figura. En efecto, cabe preguntarse st son de aphca-
cin a ellas las agravantes del robo contenidas en lo~ artculos 1.65, 166 Y
167.0 si ellas concurren slo aparentemente po_r mediar una relactn de es-
pecialidad o, finalmente, si media un concurso tdeal (art. 54, Cd. I'en.). E~
primer lugar corresponde sealar que alguna figura del robo agravado esta
comprendid~ en el abigeato por la propia naturaleza de ste, r~zn por la
cual, sea por consuncin, sea por especialidad, est en una ~Ituacin de con-
curso aparente de leyes en relacin con la agravante del abigeato que an~h
zamos Tal es lo que ocurre con el robo en despoblado (art. 167, me. 1")(vea-
. T'tulo
se supra, 1
VI Captulo II, apartado 6-). En los restantes
, d casos
consideramos que las figuras concurrirn idealmente, ap 1can ose, en con-
secencia, la que tuviere pena mayor (art. 54, Cd. Pen.). . .
En esta figura, el dolo debe abarcar, adems del conocimtento y la vo-
luntad de apoderarse de animales ajenos, el hecho de que se emplea fuerza
en las cosas o violencia en las personas. . .
3. La misma pena a la que se refiere el apartado antenor se apl:car, de
acuerdo con el inciso 6, cuando participaren en el hecho tres o mas perso-
nas. Participan en el hecho tres o ms personas cuando se ponen de acuerdo

506 ABIGEATO
pura la comisin del delito. Ello surge con claridad del concepto de partici-
pacin, que se desprende de los artculos 45 a47 del Cdigo. Vade suyo que
el dolo debe comprender el conocimiento y la voluntad por parte de los
coautores de que actan co!l otras dos o ms personas. Por lo dems, remi-
timos a lo expresado cuando tratamos el robo en banda (supra, Ttulo VI,
Captulo 11, apartado 7-).
B) AGRAVANTES BASADAS EN LA EXISTENCIA DE ALGN TIPO DE FAL-
SIFICACIN. Estn comprendidas en esta categora las conductas descriptas
en los incisos 2 y 3 del artculo 167 quter.Es importante sealar que en
los dos hechos que tratamos en este apartado, teniendo en cuenta el enuncia-
do del primer prrafo del artculo (" ...cuando en el abigeato concuniere al-
guna de las siguientes circunstancias ..."), las acciones que configuran las
agravantes, que constituyen un agravio a otro bien jurdico (la fe pblica),
deben haber sido precedidas del apoderamiento de ganado ajeno en el que
participaron quienes sern pasibles de esas agravantes.
l. El primero de esos inCisos determina que se aplicar reclusin o pri-
si6n de cuatro a diez aos cuando en el abigeato concurriere alguna de las
siguientes circunstancias:( ... )
2. Se alteraren, suprimieren o falsificaren marcas o seales utilizadas
para la identificacin del animal.
a) Las acciones consisten en alterar, suprimir o falsificar las marcas o
seales que tienen aptitud para identificar a un animal. Altera, segn el Dic.-
cionario de la Real Academia, quien cambia la esencia o forma de.gna cosa .
. 1 Tal efecto se puede conseguir deformando la identificacin o reemplazndola
! por otra, mediante el agregado de otros signos o marcas. Esa transformacin
material importa una adulteracin, que consiste en cambiar lo verdUdero ha-
ciendo aparecer como talla versin adulterada. De ahf que entendemos que
este concepto se superpone con la accin de falsificar, que importa falsear o
adulterar lo existente. Suprime, por fin, quien hace desaparecer la marca o
seal medi_ahte cualquier procedimiento, como podra ser quemar el cuero
donde se hallaba la marca o seql anterior. . .
b) Las conductas mencionaoas recaen sobre elementos que, no obstan-
te estar insertos en el animal, importan una forma de identificacin quepo-
dra considerarse casi documental, al ser utilizada oficialmente para identi-
ficar al ganado. Marca es "la impresin que se efecta sobre el animal de un
dibujo o diseo, por medio de hi~rro candente, de marcacin en fro, o de
cualquier otro procedimiento que asegure la pem1anencia en fonna clara e
indeleble que autorice la Secretara de Agricultura y Ganadera". Seal es
un cm1e, incisin, perforacin o grabacin hecha a fuego en la oreja del ani-
DEUTOS CONTRA LA PROPIEDAD 507
mal (ley 22.939, art. 1"). A su vez, el diseo de la m~rca.o seal de~e regis-
trarse en un organismo pblico municipal (D' Alessto ctta. como eJ., el art.
154 de! Cd. Rural prov. Bs.As., op. cit., pg. 432, nota 328) Yno p:tede
confundirse con otros dentro del mbito territorial de una mtsma provmcta
(atts. 2, 3 y 4, ley cit.). . . .
e) El dolo, en esta figura, debe abarcare\ conoctmtento Yvol:mtadde
la sustraccin de ganado ajeno y el de la alteracin, supresin o f~lstfcactn
de las marcas 0 seales utilizadas para la identificacin del ammal, razn
por la cual no resulta admisible el dolo eventual.
2. El inciso 3 del artculo 167 quter reprime con la misma pena que se
expresa en el apartado anterior cuando se falsificaren o se utiliz~ren certifi-
cados de adquisicin, guias de trnsito, boletos de marca o sena/, o docu-
mentacin equivalente, falsos. . .
El delito castiga dos conductas. La falsificacin de los mstrumentos
que se mencionan o su utilizacin siendo fal_s~s. .. .
3. De acuerdo con el mtfculo 292 del Codtgo Penal falsifica quten hace
en todo 0 en parte un documento con datos que no se ajustan a la verdad o
quien adultera uno verdadero. Al respecto remitim?s a l~ expresado prece-
dentemente y a lo que decimos al refenmos a la falstftcactn de d~c.umentos
en genenil (infra, Ttulo XII, Captulo !U, ~partado 4, Al . 1). Uttllza quten
usa la documentacin a la que se refiere el tipo penal, prevwmente falsifica-
da. Usar es exhibir a la autoridad pblica o a un tercer~ esos elemento~. ~or
lo dems, remitimos a lo expresado al referirnos al arttculo 296 d~J Codtgo
Penal: "El que reprime al que hiciere uso de un documento o certtftc.~do fal-
so o-adulterado, ser reprimido como si fuere autor de la falsedad (mfra,
Tftu!o XII, Captulo Ill, apartado 4, E]). . .
4. Los objetos materiales sobre los que debe recaer la falstficactn de
acuerdo con la ley son los certificados de adquisicin, guas de trns~to y Jos bo-
letos de marca 9 seal. Sin embargo, esa enunciacin no es ~axattv~, pues la
falsificacin comprende, tambin,'a cualquier documentactn eqmvalente.
Los certificados de adquisicin son los instrumentos que otorgan las
part:es en una operacin de compraventa de ganados marcados o sealados,
0
en Ja primera adquisicin de sus cueros, lo que se lleva a cabo a travs ~e
sus firmas, y son visados mediante sello y rbrica por los func1onanos pu-
blicos competentes, en general municipales. Los reqUisitos ~e ~stas transfe-
rencias surgen de! articulo 169 del Cdigo Rural de la provmcJa de Buenos
Aires, cuerpo legal que sirvi de antecedente para la r~forma ~ue e~ menta-
mos (vanse ms precisiones sobre el tema en D' Alessto, op. e~ t., pag. 433).
En tanto que las gua.<; de trnsito son los documentos que _exp1den las auto-
ridades competentes y que son imprescindibles para transltar con ganado o
 !
1'
1
d
'1
508 ABIGEATO
!1 con cuero.s de prin;era adquisicin, de un partido a otro de la provincia de
Buenos.~tres Yde esta .a ?t.~ provi~cia. Ella se expide contra la presentacin
1
del :_erttftcado de adqutstcton, archtvo de gua o registro del boleto de marca
1 o s_enal (art. 171, Cd. Rural prov. Bs.As.). A su vez, los 5oletos de marca
sena! son los documentos emitidos por la autoridad pblica y tienen el fin de
0 de ganado, pues cuentan con una experiencia especial en relacin con la for-
i probar el de~echo sobre una marca o seal. Para obtenerlos es necesario
que el orgamsmo competente apruebe previamente el diseo de aqullas
se pague la tasa correspondiente y se inscriba la marca o seal en el regs~
1 tro (arts. 120 y 129, Cd. Rural prov. Bs.As.).
Es important~ exp~esar que la cita del Cdigo Rural de la provincia de
Buenos Aues nostgmftca que, dado nuestro sistema federal, no haya que
1 quienes elaboran productos o subproductos de origen animal, como podran
ajusta:s~ a las exigenctas de cada provincia o municipio en relacin con la
expedtctn de documentos semejantes a los precedentemente mencionados
1 ctera; con quienes comercian con ganado, como podran ser los consigna-
E.ntre la documentacin equivalente puede citarse la escritura de trans~
fe:encia de un~ marca o seal, el certificado de una sentencia judicial diri-
1 ~uendo ~n pl~tto que otorgue la titularidad de sta a una persona (D' Ales-
Sto, op. cu.. pag. 433) o la certificacin de una declaratoria de herederos en
la que se acuerda la propiedad de ganado a stos.
5. En cuanto el elemento subjetivo debe decirse que este delito es dolo-
so Yque en tanto e~ dolo eventual podra existir respecto del apoderamiento
del ganado aJeno, este es incompatible con la accin de falsificar los docu-
mentos a los que alude el artculo. En cambio, es compatible con la accin.
d~ usar, en la que son imaginables la duda y el asentimiento respecto del ca-
i: racter de falsos de los instrumentos que se exhiben a la autoridad.
1 cuen\an, respecto de otras, con mayores seguridades de exito en la empresa
1 C) AGRAVANTES FUNDADAS EN LA CALIDAD DE LOS AUTORES. Estn
compre~d~dos en esta clasi~icacin de las agravantes del artculo 167 quter
1
l?s pa:!Jctpes que. se d~dica;' a tareas vinculadas al quehacer pecuario
(tnc. 4 ) Ylo~ funcwnartos publicos que, violando sus deberes o abusando
1
i coautor del hecho. Basta con que participe en ste como cmplice. Tal sera
de su cargo (me. 5'), cometen el delito de abigeato.
. 1.' Establece el pr~mer? de los incisos citados que se aplicard reclusi6n
1 0
pn~l6~ de cua:ro a dzez anos cuando en el abigeato concurriere alguna de
las stguzentes Circunstancias: ( ...)
. 4' Participare en el hecho una persona que se dedique a la crianza
cuzdado, faena, elaboracin, comercializaci6n o transporte de ganado 0 d;
productos o subproductos de origen animal.
. , Al pa:ecer, ellegi~lador tuvo en cuenta como fundamento de la agrava-
e!?~ d~s ctrcu~stanctas: a) las mayores facilidades que por su profesin u
oftcw ttenen ciertas personas para cometer el delito; b) el hecho de que, por
su oficiO, los autores sean beneficiarios directos del delito, 0 que facilita su
DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD 509
impunidad. Esto ltimo debido a que, inmediatamente, pueden hacer desa-
parecer los animales o sus signos identificadores.
a) Lo primero ocurre con quienes se dedican a la crianza y el cuidado
ma en que se comportan otros productores pecuarios, sus costumbres, hora-
rios, etctera. Se dedica a la crianza de animales quien interviene en su re-
produccin y atiende a su normal desarrollo, en tanto que se aplica a su
cuidado quien los guarda, traslada, alimenta y ceba.
b) Lo segundo tiene lugar con los que reciben el ganado para su faena,
lo que importa matarlo, descuartizado y prepararlo para el consumo; con
ser jamones, encurtidos, cueros, elementos que se fabrican con las asta_s, et-
tarios de hacienda; con quienes lo transportan habitualmente de un lugar a
otro, generalmente del campo al matadero, y, finalmente, con los que llevan
a cabo la misma accin respecto de los productos o subproductos de origen
animal.
2. La misma pena que en el supuesto anterior se aplica, de acuerdo con
el artculo 1()7 quater, inciso 5', cuando participare en el hecho un funciona-
rio pblico quien, violando los deberes a su cargo o abusando de szsfuncio-
ries, facilitare directa o indirectamente su comisin. .
La calidad especial del sujeto activo, que debe ser un funcionario p-
blico que acta violando los deberes a su cargo o abusando de sus funciones,
cualifica el delito de abigeato. Ello resulta correcto, dado que estas personas
delictiva. Tal, por ejemplo, el supuesto de un grupo de policas que se asegu-
ran el libre trnsito del ganado por los caminos o rutas desde el lugar del he-
cho hasta su desti'no. El funcionario no necesariamente tiene que ser autor o
el caso dei comisario que, para ayudar a los autores, que carecen de la cali-
dad de funcionarios pblicos, libera el rea porla cual habrn de trasladar el
ganado sustrado, o el del polica que en el nico puesto caminero por el que
pasan los autores colabora con stos sin exigirle la exhibicin de la docu-
mentacin legalmente requerida para el transporte de ganado. El funciona-
rio pblico, que est caracterizado en el artculo 77 del Cdigo Penal, debe
actuar violando sus deberes o abusando de sus funciones. Viola sus deberes
quien quebranta las obligaciones que reglan su actividad, en tanto que abusa
quien usa mal, excesiva, injusta, impropia o indebidamente las funciones
asignadas por las leyes o reglamentos. En realidad, la exigencia resulta inne-
cesaria, pues no se ve cmo se puede ser autor doloso o cmplice de abigea-
to actuando en el ejercicio legtimo de sus funciones.
 5!0 LA EXTORSIN
3. Determina el artculo 167 quinquies: En caso de condena por un de-
lito previsto en este Captulo, el culpable, si fuere funcionario ptiblico o reuM
niere las condiciones personales descriptas en el artculo 167 quter, inciso
4', sufrir, adems, inhabilitacin especial por el doble del tiempo de la
condena. La regla califica el delito cuando el autor fuere funcionario pbli-
co, cuyo concepto emana del mtculo 77 del Cdigo Penal y, adems, cuan-
do es cometido por las personas a las que nos hemos referido al analizar el
inciso 4' del artculo 167 quter, es decir, aquellas que se dedican a la crian-
za, cuidado, faena, elaboracin, comercializacin o transporte de ganado o
de productos o subproductos de origen animal (supra, Ttulo VI, Captulo 11
bis, apartado 3.C], 1).
A estas personas. cuando cometieren cualquiera de los delitos previs-
tos en el ttulo del abigeato, se les aplica, juntamente con la pena cotTespon-
diente, la pena paralela de inhabilitacin especial por el doble del tiempo de
la condena.
1' D) LA MULTA COMO PENA CONJUNTA. Expresa la ltima parte del
artculo 167 quinquies: En todos los casos antes previstos tambin se im-
1
:i
i pondrd conjw1tamente una multa equivalente de dos a diez veces del valor
1' del ganado sustrado. Debe interpretarse que esta regla, en todos los delitos
!,1 de abigeato, inclusive en Jos cometidos por las personas mencionadas en el
1 i apartado anterior, se impone, tambin, como pena paralela a la privativa de
J:i
i la libertad la de multa. Esta disposicin es especial respecto de la regla ge-
nrica del artculo 22 bis del Cdigo, que prev, mediando nimo de lucro
1'
11 en el autor, que se agregue a la pena privativa de la libertad la de multa, que
''
i i
no podr superar los noventa mil pesos.
i!
11
11
CAPTULO III
LA EXTORSIN
l. Consideraciones generales
El Captulo IIl del ttulo de los Delitos contra la propiedad se denomina
"Extorsin". En Jos cuatro attculos de que consta ese captulo se prevn Cinco
tipos distintos de e"xtorsin: la extorsin comn (pdmerprrafo, art. 168); la ex-
torsin de documentos (segundo p!Tafo, att. 168); lit extorsin mediante ame-
naza de imputaciones contra el honor o de violacin de secretos (att. 169); el
rescate, sus diversas agravantes y su atenua,qte (atts. 170 y 41 ter, ley 25.742,
respectivamente) y el rescate de cadveres (art. 17 1).
DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD 511
1. Las distintas modalidades de la extorsin que terminamos de enun-
ciar se caracterizan por lesionar, adems del derecho de propiedad, la liber-
tad individual. Ello ha dado lugar a que tanto en la doctrina como en las le-
gislaciones, y a travs del tiempo, esas figuras hayan sido situadas en ttulos
diversos.
Si se quiere, es un ataque a la propiedad por medio de una agresin a la
libertad. El criterio que debe prevalecer en los casos en que un hecho lesione
ms de un bien jurdico es el de clasificar los delitos segn el fin, salvo cuan-
do exista prevalencia de gravedad objetiva en el medio sobre el fin. Es por
eso que debe colocarse a la extorsin entre los delitos contra la propiedad
cuando fue consumada por medio de la violencia privada, que es el caso
ms ordinario.
2. Resulta de utilidad establecer la diferencia entre la extorsin y la
coaccin. Lo mismo en una que en otra figura, se atenta contra la libertad de
determinacin, puesto que en ambos casos se procura que otro haga algo a 1o
que no est obligado. Sin embargo, existe una doble distincin: a) la coac-
Cin se consuma con la mera exigencia al coacto para que haga aquello a lo
que no est obligado, en tanto que en la extorsin es necesario que la con-
ducta indebidamente exigida se materialice; b) en la primera es indiferente
la naturaleza del acto impuesto, mientras que en la extorsin ese acto debe
tener carcter patrimonial, con el consiguiente perjuicio para la vctima o
para un tercero (Soler; Guillermo A. C. Ledesma, "Extorsin o coaccin?",
en Doctrina Penal, ao 7, n 25, pg. 55 y ss.). En el parangn con el delito
de amenazas, la diferencia salta- a la vista, puesto que en ellas se pena la
amenaza en s misma, que slo procura perturbar el nimo, prescindiendo de
toda exigencia.
Es tambin el caso de distinguir el secuestro extorsivo del artculo 170,
por el que se retiene auna persona para sacar rescate, de la modalidad agra-
vada del delito de privacin de la libertad individual prevista en el artculo
142 bis como el hecho de sustraer, retener u ocultar a una persona con el fin
de obligar a la vctima o a un tercero a hacer, nn hacer o .tolerar algo contra
su voluntad. En la edicin anterior, antes de la reforma de los artculos 142
bis y, fundamentalmente, del 170, habamos expresado: ~'Debe sealarse
que entre ambas figuras hay marcadas c.t'actersticas comunes y bien pudo
haberse suprimido la del artculo 170 que est comprendida en la genrica del
articulo 142 bis. Ello hubiera ahorrado una serie de inconvenientes interpretati-
vos que conducen a la necesidad de refonnar la ley, sea agravando el secuestro
extorsivo cuando sigue una muerte o lesiones gravsimas, sea derogando el ar~
tculo 170 (Guillermo A. C. Ledesma, Sobre la aplicaci6n del artculo 142 ter,
cit.)';. Por suerte, el legislador penal, a quien tanto criticamos, en este caso si~
 512 LA EXTORSIN .
1.
1'
1
gui ~no de los .criterios propuestos, reformulando ambas disposiciones y
corng~endo las d1ferencias punitivas que existan entre ellas.
. 3. La caracterstica comn al modo ejecutivo de las distintas formas de ex-
1 medio intimidatorio empleado y el efecto jurdico que con l se logra.
; torsJn.est dada por el hecho de que el desplazamiento o modificacin de carc-
ter patnmomal se produce por accin de la propia vctima, que obra por el efecto
1 de a~e~az~~ de d1stmta naturaleza. Por eso dice Carrara que la extorsin, en el
1
sent:do JurJdJco actual, recibe los caracteres de su especialidad de un intervalo
1 de tle'!'po ~ue debe transcurrir (aunque sea breve) entre la amenaza de un mal
! luntad de la vctima; para obligarla a hacer. Queda afuera de esta figura de la
Yla eJecuc~n, o bien entre la amenaza del mal y el apoderamiento de la cosa.
Y para d1stmgmr la extorsin del robo, recurre a los siguientes ejemplos: Para
tener hurto VIolento, es necesario que el ladrn haya dicho: dame la cosa 0 te
maw, o bien que c?n fuerza fsica haya constreido a darla. Para tener ex-
torsin, es necesano, en cambio, que el ladrn haya dicho: dame la cosa 0
te mat{lr o te quemar la casa, etctera, o bien haya dicho: promete darme
la cosa o te mato. E~ una palabra, concluye, el mal inminente y el lucro
contemporneo constituyen el hmto violento; el mal futuro o el lucro futuro
constituyen la extors16n.
l!. La extorsin propiamente dicha
. El a:iculo 168 del Cdigo Penal contiene dos modalidades: la extor-
Sin propmt;Jente d10ha o comn y la llamada extorsin de documentos. La
pnmera esta conceb1da en estos trminos: Ser reprimido con reclus '
'"d'. zono
P~lSl?n e cmco a dlez aos, el que con intimidacin o simulando autoridad
publzca o falsa or~en de la misma, obligue a otro a entregar, enviar, deposi-
tar o poner a su dlspostct6n o a la de un tercero, cosas, dinero o documentos
que produzcan efectos jurdicos.
En el Imperio Romano la concussio era cometida por quienes, tenien-
do o fmg1endo te.ne: un oficio pblico, o mediante la amenaza de sostener
una acusacin cnmmal, ~btenan un prov~cho patrimonial. Este concepto,
al ser ~doptado por los practicos (Carpzovw, Boemer), fue extendido, com-
prendiendo todos los casos de obtencin de un beneficio patrimonial contra-
n_o ~ derecho, consegmdo por coaccin o por otra amenaza, o de un modo
d1stmto del que caracteriza al hurto.
1 -LA MATERIALIDAD ..
. l. La accin: La figura describe la accin extorsiva como el hecho de
obhgar a otro, vahndose de intimidacin o simulando autoridad pblica 0 fal-
sa orden. de la misma, a realizar ciertos actos con significado patrimonial: entre-
gar, enviar, depositar o poner a su disposicin o a la de un tercero, cosas, di-
nero o documentos que produzcan efectos jurdicos.
"------------- -- -
DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD 513
La ley selecciona medios por los cuales se obliga al sujeto pasivo a rea-
lizar determinados actos. Ha de mediar relacin de causa a efecto entre el
2. Los medios. Como se dijo, los medios previstos por la ley para ello- .
gro efectivo de una lesin patrimonial son la intimidacin, la simulacin de
autoridad pblica o la falsa orden de sta.
La intimidacin consiste en el empleo de amenazas para vencer la vo-
extorsin la violencia fsica (est expresamente prevista para la extorsin de
documentos del segundo prrafo del art. 168). Pero sera un error identificar
las exigencias de la intimidacin con las de la coaccin prevista en el inciso
2" del artculo 34 del Cdigo PenaL Esta ltima es una causa de exclusin de
la culpabilidad, en tanto que la intimidacin slo desempea el papel de atemo-
rizar a la vctima en la medida necesaria para obligarla a realizar el acto que
se le exige, sin que se requiera que se cree una real situacin de necesidad.
En el tipo slo se requiere que se obligue a otro con intimidacin. Nada
se determina respecto de la naturaleza o gravedad de las amenazas. Nuestros
intrpretes sealan que el mal amenazado puede referirse a cualquier bien
jurdico, tener lugar por cualquier medio y recaer materialmente sobre el
destinatario de la amenaza o sobre un tercero; puede referirse a un. hecho
cierto o falso, pues como dice Nez, tanto la verdad como la mentira ponen
en juego la estimacin pblica; puede, inclusive, consistir en el anuncio de
una denuncia de delito ante la autoridad (conf. C. Crim. Capital, sala 2',
"Lpez deYogmman", !9/IV1987, LexisNexis CDRom, doc. 12.4039); las
amenazas pueden ser de hecho, verbales o escritas, directas o indirectas, ex-
presas o implcitas; la forma es indiferente. Pero debe tratarse de un mal fu-
turo. La amenaza puede ser lcita en s misma, como sera, v.gr., oponerse a
la mocin del amenazado en una reunin de directorio o en una asamblea, y
aun obligatoria, como en los casos de denuncia; lo ilegtimo es el acto que se
obliga a realizar. La caracterstica del delito de extorsin, dice Maggiore in-
vocando la jurisprudencia italiana, no consiste en la injusticia intrnseca de
. la amenaza, sino en la injusticia del provecho que se trata de obtener por me-
dio de aqulla.
Para juzgar la idoneidad del medio, se ha pretendido que debe recurrir-
se a la psicologa o a la personalidad del hombre medio o a la de los indivi-
duos de la misma condicin del sujeto pasivo. Sin embargo, prevalece hoy el
criterio que juzga que lo decisivo es que la amenaza haya producido e!.efec-
to de obligar a la vctima, que es lo tpico. Como seala Soler, la idoneidad
no se mide sobre la base de la capacidad de crear un peligro real, sino el te-
mor de un peligro, y para ello basta la apariencia. Por eso el error del coacto
 n
1'
i
514 LA EXTORSfN
~o .ex~ luye la extorsin cuando el error mismo fonna parte de la maniobra
tntJmtdante, como claramente ocurre en el caso de simulacin de auto1idad.
No logrando el efecto intimidatorio perseguido, el hecho slo puede
quedar en grado de tentativa. Si el medio ha sido idneo y el fracaso resulta
de circunstancias ajenas a la voluntad del autor, la conducta encuadra en el
artculo 42 del Cdigo Penal; si, en cambio, es la consecuencia de inidonei-
da~ e? el medio, estaremos ante una tentativa de delito imposible, regida por
el ultrmo prrafo del artculo 44.
La simulacin de autoridad pblica o falsa orden de la misma son
otms de Io_s medios expresamente previstos en el artculo 168 para obligar al
sujeto ?aSivo ~que realice los actos de disposicin exigidos por el autor:
Smrula autoridad pblica quien aparenta o finge que es tal. El autor no
debe ser: una persona que desempee una funcin pblica, sino quien sola-
T?:nte sunula hacerlo. La extorsin se comete por este medio cuando, va~
hendose de_ ella, se obliga a la vctima a realizar alguno de los actos previs-
i; tos en el artrculo 168, que no est obligado a hacer. Es decir que se logra algo
'.
:; que no te.ndra de:echo a exigir ni la propia autoridad. El temor que resulta
'' de la supuesta calidad del autor debe ser lo que oblizyue a la vctima a reali-
1: zar lapresta_cin ileg!tima. No basta el hecho de ~girse autoridad por s
solo; s~ reqmer~ relacin de causalidad entre esa circunstancia, como medio
1 de obhgar, Yel acto de db~osicin de la vctima. Si Jo que se entrega, enva,
''
1 i
deposrta o pone a d!Spostcrn es algo que se est obligado a hacer para con
1 la autondad: y _se lo hace por el error sobre la persona de quien lo exige, el
l ,1 hecho constrturr una estafa. En otras palabras, el error sobre la condicin
1 de aut?ridad pLiblica. es necesario para que se configure la extorsin en la
1i
i! modahdad que estudramos, pero no es suficiente; es preciso, adems, que lo
';i que se ?bhga a hacer sea ilegtimo. La diferencia entre la extorsin y el frau-
1! de estnb~ en que en este ltimo se cede slo ante el engao, mientras que en
1' la extm~tn, ante el engao y el temor.
1 Se shn~lafa/sa orden de autoridad pblica cuando se finge que se obra
: en cumphmrento de una orden emanada de autoridad. En este supuesto, el
: autor no se presenta como autoridad, sino Cumpliendo una orden de ella.
Ser comn que 1~ o:den se invoque simulando al mismo tiempo autoridad,
:
!''
pero ello no multtpltca la delincuencia. La falsa orden puede ser invocada
i ~!
verbalmente o por escrito; en este ltimo caso, la extorsin concurre ideal-
mente con la falsedad documental del artculo 292.
2- LA rLEGrT!MfDAD de lo exigido es propia de todas las modalida-
des de la extorsin. Si lo que se obliga a hacer es jurdicamente exigible, el
hecho no es tma extorsin, puesto que nohabr perjuicio (C;Crim. Capital,
l.A., t. 50, pg. 992; t. 69, pg. 306). Quien, mediante amenazas, exige el
DELITOS CONTRA LA PROPfEDAD 515
pago de lo que se le debe, no comete extorsin, aunque el hecho pueda cons-
tituir, en determinadas circunstancias, el delito de coaccin previsto en el ar-
tculo 149 bis. S extorsiona quien amenazando con hacer o no hacer algo a
lo que tiene derecho, obtiene un beneficio patrimonial distinto del exigible.
As, por ejemplo, el funcionario que mediante la amenaza de instruir un pro-
ceso de agio, aun estando dadas las circunstancias para ello, logra que le sea
vendido un automvil a precio inferior (C. Crim. Capital, Fallos, t. 7, pg.
142). En sntesis, lo que torna extorsivo el hecho no es la ilicitud de lo ame-
nazado, sino la ilegitimidad de lo exigido (vid. Guillermo A. C. Ledesma,
"Extorsin o coaccin ...", cit.)..
Directamente vinculada con estos requisitos de la ilicitud est la exi-
gencia de que medie relacin causal entre la amenaza y el efecto jurdico
que produce la accin impuesta. Los efectos jurdicos a que se refiere el ar-
tculo 168 han de nacer de los hechos que la vctima realiza obligada por la
amenaza del autor. Por eso, si este ltimo tiene un derecho que, mediante
amenazas, ha documentado o hecho efectivo, no puede hablarse de extor-
sin. porque no existe una lesin patrimonial que sea el efecto de la amena-
za. En cambio, quien obtiene un beneficio distinto del exigible con la ame-
naza de haper o dejar de hacer algo al o que tiene derecho, logra un beneficio
patrimonial ilegtimo valindose de una amenaza que puede ser legtima.
As acun-e, por ejemplo, en el caso antes citado de un funcionario que obtie-
ne un automvil a bajo precio con la amenaza de instruir un proceso.
3 -Los ACTOS QUE SE rMPONEN mediante la amenaza estn enuncia-
dos por la ley: entregar, enviar, depositar o poner a disposicin.
Se entrega la cosa cuando la vctima se la da al autor. Se la envta cuan-
do es mandada, dirigida a quien el autor indica, sin que sea necesario que se
le remita a l y menos an que sea l quien la reciba. Deposita quien deja o
coloca la wsa en determinado lugar. Por ltimo, se pone a disposicin cuan-
do se la coloca en condiciones de que se disponga de ella. En este ltimo su-
puesto, la ley se refiere expresamente a poner el objeto a disposicin del au-
tor o de un tercero.
En todos los casos hay un comportamiento del autor, constituido por
actos positivos. Es otro aspecto diferencial entre el robo y la extorsin. En el
primero la accin consiste en apoderarse mientras el sujeto pasivo intimida-
do tolera o deja hacer; en la extorsin, en c..<:tmbio, eJautor no hace, obliga a
hacer al amenazado. En el robo se exige al autor que entregue lo que tiene;
en la extorsin se le exige tambin lo que no tiene (Pea Guzmn). No otra
cosa resulta de los verbos entregar, enviar, depositar o poner a disposicin.
Es ah donde se ve el intervalo de tiempo que Can-ara seal entre la amena-
za del m...- y el apoderamiento.

516 LA EXTORSIN
Esas diferentes maneras de realizar el acto dispositivo patrimonial por
parte de la vctima motivan momentos tambin distintos en la consumacin
de este delito, para lo cual es necesario que el sujeto pasivo se haya despren-
dido de la cosa.
4 - OBJETOS QUE PUEDEN SER MOTiVO DE EXTORSIN. El artculo
168 indica que la lesin jurdica debe consistir en entregar, enviar, etctera,
cosas, dinero o documentos que produzcan efectos jurdicos. Son stos los
objetos materiales de la prestacin patrimonial.
Las cosas a que este artculo se refiere son las muebles, entendida esta
expresin en el sentido que le hemos dado al ocuparnos del objeto material
en el hurto, que comprende tambin ciertas clases de inmuebles. sta es la
opinin dominante. El criterio que sostiene que slo las cosas muebles pue-
den ser objeto de la extorsin, omitiendo considerar nuestros argumentos
; (supra, Ttulo VI, Captulo I, apartado 5-, 3), se apoya en la naturaleza mis-
i ma de la conducta que se impone a la vctima, consistente en entregar, en-
! viar, depositar o poner a disposicin acciones que suponen la posibilidad de
1 que la cosa sea desplazada materialmente, lo que no es imaginable en los in-
muebles ..
El dinero tambin puede ser objeto de extorsin. Dinero significa tanto
: como moneda corriente, nacional o extranjera, metlica o papel. Las mone-
das que no tiene curso legal son alcanzadas por la primera parte del artculo
168 porque son cosas. Por esta razn piensa (\mez que resulta superflua la
mencin del dinero que hace el texto legal, porque es una cosa mueble.
1 Los documentos son mencionados en ltimo trmino por la primera
'
','1
parte del artculo 168. Por documento ha de entenderse todo aquello que, es-
i tando firmado, puede constituir una manifestacin de voluntad capaz de
.! producir efectos jurdicos. La opinin dominante seala que el efecto jurdi-
11
co debe consistir en una lesin patrimonial (Levene, "Extorsin", en Enci-
i
clopedia Jurdica Omeba, t. IX, pg. 682. Fue tambin nuestro criterio). Sin
: embargo, la ley se refiere a efectos jurdics, sin hacer distincin, lo que
i
! debe ser entendido como cualquier efecto jurdico. Por otra parte, la ley tu-
tela tamb.in la tenencia de la cosa en cuanto ella puede tener val<;>ren s mis-
ma, que, al igual que para el hurto, puede ser la estima. Pero aceptado que no
es preciso que la disposicin del documento produzca una lesin patrimo-
nial, debe considerarse comprendido cualquiera que produzca efectos jur-
dicos que, de algn modo, puedan ser apreciados pecuniariamente, como
serfa una carta destinada a servir de prueba en un juicio de filiacin natural.
A diferencia del segundo prrfo del artculo 168, no se habla aqu de docu-
mentos de obligacin o de crdito, sino, en forma genrica, de documentos,
los que lgicamente deben preexistir a la extorsin. Puede tratarse de un do-
DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD 517
cumento en blanco, porque de l pueden resultar efectos jurdicos. Nuestra
mejor doctrina acepta como objeto de la extorsin los documentos que con-
tengan deficiencias que los hagan anulables, en tanto que rechaza los afecta-
dos de nulidad absoluta, porque no pueden produc<r efectos de mnguna na-
turaleza.
5- CONSUMACINYTENTATIVA. De acuerdo con la descripcin legal,
la accin consiste en obligar a otro a entregar, enviar, depositar~ poner a
disposicin dinero o documentos. De tal suerte, se trata de un dehto de le-
sin, que se consuma cuando el sujeto pasivo se desprende de la cosa, sm ne-
cesidad de que haya llegado a manos del agente. End caso de entregar, el
desprendimiento por parte de la vctima y la recepctn por parte del autor
coinciden normalmente; en cambio, en los casos de envtar, deposrtar o po-
ner a disposicin, por lo comn, transcurre un intervalo en~re el momento en
que el amenazado se desprende de la cosa y aquel en que estaentra en la te-
nencia del extorsiohador. En tanto no se produzca el desprendtmrento, el he-
cho queda en grado de tentativa. Tal desprendimiento no tiene lugar cuando la
vctima entrega papeles sin valor en lugar de dmero, o entrega el dmero, marca-
do 0 no, luego de haber dado cuenta a la autoridad policial: con el fin de ~oro
probar el delito. En el primer caso, no ha entregado, m envrado; m deposr~ado,
ni puesto a disposicin, el b\en exigido; en el segundo, se esta ante ~n trpt;:o
caso del llamado delito experimental, que slo puede dar lugar a tentatr;a (vea-
se, C. Crim. Capital, Fallos, t. 1, pg. 409; t. 5, pg. 216; L. L., t. 95, p~g. 118;
sala 4' causa "Castagnani, Daniel S.", L.L., dei251IV!l975; sala 6, causa
"Ca~a;, R.", resuelta el 9/XI/1976; sala 5', causa 1743, "Sena, Rodolfo J., o
Gonzlez, Jess D.", del30Nl/1994, cit. por Dayenoff) o, para otros, tenta-
tiva de delito imposible (Soler, Tern Lomas, Baig(m, cit. por Buompadre,
op. cit., t. II, pg. 86). .
Aun cuando las modalidades de las conductas rmpuestas por el ex-
torsionador pueden hacer variar el momento determinante del comienzo
de ejecucin tpico, habr tentativa toda vez que el autor haya comenzado
a intimidar a la vctima con el propsito de obtener alguno de los result~d~s
previstos por la ley en la especie. Por eso consideramos correcta la dectston
de ia Cmara de Crimen de la Capital, al resolver que en la an:enaza profe-
rida por carta comienza la ejecucin en el momento de ser ;ecrbtd~ (Fallos,
t. 2, pg. 85; en contra: Nez). La intimidacin ha de reumr las mtsmas ca-
ractersticas de idop.eidad sealadas para el delito consu~ado. De~~. ser
as, se estara ante una tentativa de delito imposible, regtdapor el ulwro
prrafo del artculo 44.
518 LA EXTORSIN
6- LA CULPABILIDAD. La extorsin es un delito doloso, y el dolo con-
siSte en la conciencia y voluntad de estar obligando a la vctima a realizar al-
guno de los actos de disposicin patrimonial de los previstos en la norma, a
sabiendas de la ilegitimidad de su exigencia.
lll. La extorsin con objeto documental
El segundo prrafo del artculo 168 dice: Incurrir en la misma pena el
que por los mismos medios o con violencia, obligue a otrO a suscribir o des-
truir documentos de obligacin o de crdito. Es decir que la accin consiste
tambin aqu en obligar a otro, y ello puede lograrse usando de intimidacin
o simulando autoridad pblica o falsa orden de la misma, que son los medios
previstos en el primer prrafo del artculo, a los que se agrega /a violencia.
Lo que se obliga a hacer, y es lo que da el nombre a la figura, es suscribir o
destruir documentos de obligacin o de crdito . Es decir, lo que caracteriza
a esta figura y la diferencia de la del primer supuesto del artculo 168 es el
agregado de la violencia a los dems medios previstos en la extorsin co-
mn y la accin que el sujeto pasivo debe realizar: suscribir o destruir docu-
mentos de obligacin o de crdito.
1- Los MEDIOS: LA VIOLENCIA. Por violencia se entiende aqu vio~
lencia fsica, que comprende tambin la violencia tcita, entendida esta lti-
ma corno la ejercida sobre la vctima como amenaza de empleo inmediato
de violencia. Ambas estn comprendidas en la vis fisica. Queda fuera del
tipo la vis absoluta, en la que el sujeto pasivo es fsica y jurdicamente redu-
cido a la condicin de cosa, pues en tal caso es el autor quien hace, y no obli-
ga a otro a suscribir documentos, que es lo que la ley caracteriza. Piensa So-
ler que la expresin violencia, en esta figura, tiene exactamente el sentido de
la violencia tcita, haciendo inc.idir la diferencia entre esta figura y la del
robo en que el poseedor del documento no es extorsionado por su valor
como cosa mueble, sino por su valor representativo. En verdad, no se ven ra-
zones para excluir la violencia fsica, pues m_e_Qi~pte vio.Ie11cia real puede lo-
grarse la firma o destruccin de un documento. Quien a golpes de puo obli-
ga a otro a firmar un documento o a que lo quite de donde lo tiene guardado
y lo destruya, lo est obligando con violencia fsica a que suscriba o destru-
ya un documento, caracterizando as la exigefis~a tpica d~ la extOrsin. Los
otros medios por los cuales esta modalidad de la extorsin puede ser come-
tida son la intimidacin y la simulacin de autoridad pblica o falsa orden
de la msma. La ley dice por los mismos medios, aludiendo al primer pnafo
del artculo 168. Remitimos a lo dicho en ~1 punto anterior...
DELITOS CONTRA LA PROPlEDAD 519
2- SUSCRIBIR ODESTRUIR DOCUMENTOS. La ley se refiere aqu ni-
camente al hecho de obligar a la vctima a suscribir o destruir documentos.
Los trminos suscribir y d~struir se explican por s misn:os. Se ~uscrib~ un
documento cuando"se lo firma de modo que por este medio adqUiera validez
formal, con prescindencia del vicio del consenthniento que tales docum~n
tos llevarn consigo como consecuencia del medto empleado, o de cualqUier
otro defecto que lo haga anulable. Se destruye un documento cuando se lo
hace desaparecer como tal, sea rompindolo total o parcialmente (quitndo-
le la firma), sea tachndolo o bonndolo. . .
Tomando en cuenta las caractersticas de la conducta Impuesta al suje-
to pasivo, se echa de ver que los documentos de ?bligacin o de crdito a que
la norma se refiere pueden estar ya firmados o firmarse en el acto pm la VIO-
lencia ejercida. Lo primero ocurrir cuando se obligue a desuuir; lo segun-
do, cuando s.e imponga la suscripcin del documento. En el pnm~r supuesto
el hecho queda consumado al ser destruido el documento. En la hiptesiS de
suscribir, parece conecta la solucin de Rivarola por la que el delito se per-
fecciona cuando el ttulo es objeto de apoderamiento por el autor o queda a.
su disposicin. La entrega, envo o puesta a disposicin de un documen~o.~a
firmado, aunque sea de obligacin o de crdito, cae d~ntro de la previSIOll
del primer piTafo del artculo 168, que prev esas accwnes refendas a do-
cumentos que produzcan cualquier efecto jurdico.
3 - NATURALEZA DEL DOCUMENTO. El tipo se limita aqu a la sus-
cripcin o destruccin de documentos de obligadn o de crdito, es d':cir,
por los que se .instrumenta una deuda o un crd1to. El d~recho de exigir la
cos que es objeto de la obligacin es un crdtto, y la obligacin de hacer o
no hacer, o de dar una cosa, es una deuda (art. 496, Cd. Civ. ).
Puede tratarse de un documento pblico o privado; la ley no. distingue.
Cuando se trata de la suscripcin de un documento pblico, el hecho cae, en
concurso formal, bajo las previsiones de los mticulos 168 y 293 del Cdigo.
En este ltimo est prevista la falsedad ideolgica, consistente en insettar o
hacer insertar en un instrumento pblico dec1araciones falsas, concernientes
a un hecho que el documento deba probar, de modo que pueda resultar_ per-
juicio. Es de aplicacin en el supuesto la pena mayor, que es la del articulo
168, segn las reglas del concurso enunciadas en el artculo~ 54_. .
En la hiptesis de destruccin de documentos, sean publicas o pnva-
dos el hecho cae simultneamente bajo la sancin penal prevista para el de-
lito,que estamos tratando y la del attculo294 del Cdigo, por laque se fijan las
penas conespondierltes a la falsificacin para quien suprima, en todo o en parte,
un documento de modo que pueda resultar perjuicio. La solucin es la misma,
debiendo aplicarse la sancin mayor, que es la prevista para la extorsin.
 ./
520 LA EXTORSIN
1
Si se trata de un papd firmado en blanco, el hecho no importa suscribir
1 un documento de obhgac1n o de crdito. Pero sealado como antes qued
que en tale~ cas~s el delito se perfecciona cuando el documento se entrega 0
se pone a di~posJcJn, tal acto constituir el delito consumado del primer p-
':afo del artiCulo 168. En los casos en que se obliga a destruir el documento
1 Si. el papel fue dado con el objeto de extender en l una obligacin 0 un er~
! d1to, se configura la extorsin consumada del segundo prrafo del articulo
168. El dolo del autor, en este caso, debe abarcare] conocimiento del desti-
no_que el documento tenia. En el supuesto de no concurrir las circunstancias
senaladas, d hecho constituir el delito de coaccin del articulo 149 bis.
Lo m1smo que para la extorsin comn, quedan excluidos los docu-
~ent?s a~solutamente nulos porque de ellos no puede resultar la lesin del
b1en jUrdico ~utelado. En cu~nto a los documentos que contengan deficien-
Cias, apenas s~ parece necesano sealar que el vicio de la voluntad est nsito
e:
en esta modalidad de la. torsin; por lo tanto, pretender que la anulabilidad
d_el documento por eL ~ICIO c?n que fue obtenido excluye el delito, significa-
na tanto como tornar imposible su comisin (vase Maggiore).
4- CONSUM~CINYTENTATIVA. Ya se dijo, al tratar los hechos que el
autor Impone a la VJct1ma de esta figura, que segn se trate de firmar 0 des-
trUir, el momento consumativo es distinto. En efecto: no parece dudoso que
q
':
cuando se trata de destruir un documento, con ese hecho el delito queda con-
sumado, puest? que se ha producido la lesin al bienjuridico. No ocurre 0
'''. mismo en la h1ptes1s de suscripcin de documentos, porque mientras ste pretenda un provecho patrimonial amenazando a su destinatario con infor-
' mar a su esposa de las relaciones sexuales que mantenia con otra mujer, ca-
pe';".anezca en poder de la vctima, ni habr lesin ni se producir el efecto
1
JUndtco. En ~st~ s~gu~do supuesto, el documento se firma en el momento de
::
ejercerse la mtJmJdacin o la violencia. Cuando se trata de documentos ya
firmados, aunque s~a~ de obligacin o de crdito, su entrega, envio, depsi-
to o puesta a dtsposJcJn cae dentro del primer prrafo del articulo 168 por-
que no se obliga a otro a suscribir un documento. La tentativa es posible en
todos los casos en que no se han logrado esos fines. Si el autor obliga a fir-
mm un documento que no sale de manos del sujeto pasivo o a destruir un do-
cumento q~1e no sea de obligacin o de crdito, no com~te este delito pero
puede t1p1f1carse el de coaccin previsto en el articulo 149 bis.
IV: Extorsin mediante amenaza de imputaciones contra el honor
o de violacin de secretos
El artculo 169 contiene la figura del delito conocido como chantaje,
cons1sten;e en obligar a la vct1ma a realizar alguno de los actos previstos en
los dos parrafos del artculo anterior valindose de amenaza de imputacio-
DELITOS CONTRA LA PROPrEDAD 521
nes contra el honor o de violacin de secretos. Se trata, pues, de una extorsin
diferenciada por la naturaleza de la amenaza. La norma es~i concebida en los si-
guientes trminos: Ser reprimido con prisin o reclusin de tres a ocho aos, el
que, por amenaza de imputaciones contra el honor o de violacin de secretos,
cometiere alguno de los hechos expresados en el artculo precedente.
l. En el chantaje, el autor obliga a la victima a realizar cualquiera de
los actos previstos en los dos prrafos del artculo 168. Es decir, a entregar,
enviar, depositar o poner a su disposicin o a la de un tercero cosas, dinero
o documentos que produzcan efectos jurdicos o a suscribir o destruir docu-
mentos de obligacin o de crdito. Todo lo dicho a este respecto al ocupar-
nos de la extorsin comn y de la de documentos tiene aqu plena validez.
2. El logro de una disposicin ilegtima tiene aqu lugar por medio de
determinadas fonnas de intimidacin: la amenaza de imputaciones contra el
honor o de violacin de secretos.
Las imputaciones contra el honor con las que se amenaza pueden ser
verdaderas o falsas, pues en uno u otro caso el honor objetivo puede ser da.
ado, de donde resulta la eficaci intimidatoria. La amenaza puede ser ver-
bal o escrita, expresa o tcita; la ley no distingue. Lo mismo da que la formu-
le quien pretende el beneficio o un tercero y que el honor que se amenace sea
el de la persona a quien se quiere obligar o el de otra. Como en las otras for-
mas de extorsin, lo que importa es la relacin de causa a efecto por la efi-
cacia del medio intimidatorio empleado. La Cmara del Crimen de la Capi-
tal consider configurado este delito con el envio de una carta con la que se
re,iendo de importancia la verdad de la relacin sentimental, as como tam-
bin que la suma exigida fuese debida justamente (sala 6', 23/lV/1976,
Repertorio E.D., t. 1O, pg. 1126, cit. por Ossorio y Florit, Cdigo Pena[).
La violacin de secretos es el otro medio extorsivo previsto en el ar-
ticulo 169. Por secreto se entiende algo mantenido en la esfera ntima, cuya
divulgacin pueda causar un perjuicio de cualquier ndole al sujeto pasivo.
Es sufiiente que la vctimatenga inters bastante en mantener el secreto, de
modo que su temor de que el mismo sea violado lo decida a hacer lo que ile-
gitimamente se le exige. Lo mismo que para las imputaciones contra el ho-
nor, el secreto puede pertenecer al amenazado o a un tercero. Es, como antes
se dijo, una cuestin de inters en la reserva (Nez).
V. El rescate
1 -LA FIGURA BSICA. No obstante que, como se dijo, la ley 25.742
adicion varias agravantes y una atenuante a la figura bsica del rescate,
 522 LA EXTORSIN
1
mantuvo en su primer prrafo la redaccin que a ese delito haba dado la ley
20.642 de 1974. As, pues, en la primera parte del primer pinafo del artfculo
170 del Cdigo Penal argentino se describe una figura en la que la disposi-
cin patrimonial que se impone a la vctimaTesulta de doblegar su voluntad
mediante la privacin de libertad de una persona. Al ataque a la libertad, que
1 en mayor o menor medida aparece en todas las modalidades de la extorsin
para el sujeto pasivo, se suma, en este caso, el que resulta de secuestrar a una
persona como medio empleado para lograr el fin patrimonial. De tal modo, .
son generalmente dos las personas cuya libertad se lesiona: el sujeto pasivo
. de la extoisin, quien se obliga a una prestacin a la ciue no est obligado, quien se pide el rescate, y no la vctima del secuestro. La privacin de liber-
y la persona a quien se secuestra. Esta circunstancia decidi a Jos Peco a si-
tuaren su proyecto la privacin de libertad con la mira de sacar rescate en el
captulo de los delitos contra la libertadfisica, como una modalidad agrava-
da de la privacin de libertad.
El texto original del Cdigo penaba con prisin de tres a diez aos al
que "detuviere en rehn a una persona para sacar rescate''.
1
. En suma, todas estas formas verbales pueden reducirse a una: priva-
l.'
1
;
La ley 18.701 (art. 11) haba derogado este artculo sin establecer un
tipo similar, pero debi considerrselo comprendido en la figura genrica de
l. la privacin ilegal de la libertad, cuya pena se elev, considerablemente, en-
1' tre cincoy.quince aos de reclusin o prisin.
La ley 18.953 no le devolvi vigencia, pero introdujo una figura simi-
1 i lar al actual artculo 142 bis en la cual qued comprendida esta conducta. Se
trataba del attculo 141, segundo prrafo, que penaba con diez a veinticinco
aos de reclusin a la privacin ilegal de la libertad que "se cometiere para
compeler a la vctima o a otro a hacer, no hi,\cer o tolerar algo a lo que no est
obligado". En relacin con el mentado articulo, la Exposicin de Motivos de
la ley 18.953.deca: "En el artculo 141, primer prrafo, se fija el caso sim-
ple; en el segundo prrafo, el agravado por importar adems una coaccin,
cual es el caso comn del seuestro extorsivo".
l. La primera parte del primer prrafo del artculo 170 establece: Se
impondr reclusin o prisin de cinco a quince aos, al que sustrajere, re-
tuviere u ocultare a una persona para sacqr rescate.
La descripcin corresponde a la tradiional figura del rescate, tambin
denominada secuestro extorsivo. La caracterstica diferencial de esta forma
de extorsin la da el medio empleado, consistente en privar a una persona de
su libertad personal. De ello resulta no solamente la mayor gravedad de la
pena amenazada, sino, tambin, la fijac~n del: momento consumativo en
este hecho. Esta circunstancia determina que se trate de un delito de pe! igro
respecto del bien jurdico derecho de propiedad tutelado en el ttulo.
DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD 523
2. La materialidad dei acto consiste en sustraer, retener u ocultar a
una persona. A esa conducta objeliva debe agregarse el aspecto subjetivo,
constituido por el fin especfico de sacar rescate. De estas exigencias resulta
con claridad la diferen~ia~l)\re el rescate y el delito de privacin de libertad,
con el que aqul se halla en rlacin de especialidad. Sujeto pasivo de la ex-
torsin no es, por lo comn, la persona secueRtrada, sino aquella a quien se
exige el rescate, habida cuenta de que se trata de un delito contra la propi~
dad. Ambas persona.s puden coincidir cuando el rescate se le ex1ge al rehen
mismo. Pero la coridicin del' sujeto pasivo resultar de ser la persona a
tad es aqu siempre un medio y no un fin, y en la estructurac1n del dehto, el
trmino del secuestro est supeditado a la entrega del rescate.
Sustraer quiere decir separar a la vctima del lugar donde se encuentra.
Retener implica impedir que el sujeto pasivo se apmte del lugar en que se
hai1a. Ambos verbos son usados por la ley en el rapto y en el artculo 146.
cin ilegal de la libe1tad.
Se trata, pues, de un delitopennanente, que se consuma al privar de la
libe1tad al sujeto pasivo, situacin que se prolonga en el tiempo y cesa sola-
mente cando el autor la modifica de modo que la privacin de la libertad
deje de tener lugar.
3. El elemento subjetivo que acompaa a la accin en-el secuestro ex-
torsivo es el propsito de sacar el rescate. Es umi finalidad especfica que
resulta incompatible con el dolo circunstanciado o indirecto; se requiere,
pues, dolo directo (en contra, admitiendo el dolo eventual y el indirecto, C.
Crim. Capital, sala 4', causa "Lpez, Norberto J.", del 21/XII/1989, J.A.,
t. 1990-IV, pg. 92). No es necesario que el fin perseguido acompae a la ac-
cin en todo momento. En virtud de la naturaleza permanente del hecho y
como consecuencia de que el mvil puede concurrir en cualquier momento
de la accin, un delito de privacin de libertad puede convertirse en secues-
tro extorsivo, y, a la inversa, el abandono de esa finalidnd en alguno de los
momentos en que el secuestro se prolonga puede transformar el rescate en
privacin de la libertad personal. .
Sacar rescate es obtener un precio para recobrar lo que es obeto de se-
cuestro; en este caso, una persona. El precio que constituye el rescate puede
consistir en cualquier prestacin de carcter patrimonial, y no solamente en
dinero. El carcter patrimonial de la prestacin es de la esencia de este delito
(Gmez).
4. Consumacin y tentativa. El delito del primer prrafo del artculo
170 se perfecciona objetivamente con el secuestro de una persona. No se
524
LA EXTORSIN
exige que se logre el rescate (conf. Trib. Casacin Penal Bs.As., sala 2',
"Barboz~. R. E.", del12/IX/2002). Ese secuestro constituye extorsin cuan-
do v~ acompaado del propsito de sacar rescate: para sacar rescate dice la
ley. Esta fue la opinin dominante bajo la vigencia del Cdigo de 1921. Con
posterioridad a la sancin de la ley 20.642, la solucin es ms clara, si cabe,
puesto que por el segundo prrafo del artculo 170 se contempla con 'pena
agravada el caso en que el autor logre su propsito.
2 -AGRAVANTES. Dijimos que la ley 25.742 incluy en el artculo 170
ocho nuevas agravantes y mantuvo la que estaba incluida en la segunda parte
del primer p1rafo de dicha disposicin, que dispone que la pena de la figura b-
sica se elevar en su mnimo a ocho aos, si el auror lograre su propsito.
A partir del segundo prrafo, el artculo 170 establecido porla ley cita-
da est as redactado:
La pena ser de diez a veinticinco aos de prisin o reclusin:
l. Si la vctima fuese una mujer embarazada; un menor de dieciocho
aos de edad o un mayor de setenta aos de edad.
2. Si el hecho se cometier.e en la persona de un ascendiente; de un her-
mano; del cnyuge o conviviente, o de otro individuo a quien se deba respe-
to particulm:
3. Si se causare a la vctima lesiones graves o gravsimas.
4. Cuando la vctima sea una persona discapacitada; enferma; o que
no pueda valerse por s misma.
5. Cuando el agente sea funcionario o empleado pblico; o pertenezca
o haya pertenecido a algunaj1erza de seguridad u organismo de inteligen-
cia del Estado.
6. Cuando participaran en el hecho tres o ms personas.
La pena serd de quince a veinticinco aos de prisin o reclusin si del
hecho resultare la muerte de la persona ofendida, como consecuencia no
querida por el autor.
La pena ser de prisin o reclusin perpetua si se causara intencional-
mente la muerte de la persona ofendida.
Estas califican tes pueden ser agrupadas, a los efectos de su estudio, te-
niendo en cuenta: A) el resultado sobreviniente; B) la calidad de la vctima;
C) la calidad o nmero de los autores. As lo hicimos al tratar sobre las agra-
vantes del artculo 142 bis, de marcada similitud con ell70.
A) POR EL RESULTADO SOBREVIN!ENTE. l. La primera de las agravantes
est referida al logro del propsito perseguido por el autor o autores ( 170,
primer prrafo, ltima parte). Esto ocurre cuando la vctima o un tercero
DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD 525
efectan la prestacin patrimonial en que consiste el rescate. Por lo comn,
ser dinero que se entrega siguiendo las instrucciones de los secuestradores.
Su razn de ser reside en el mayo~ perjuicio que se causa a la vctima o a un
tercero, pues no slo se priva de la libertad a una persona, sino qu_e se obtie
ne del steto pasivo del delito algn bien en desmedro de su patnmomo, de
manera tal que se consuma ~1 agravio conjunto de dos bi:nes jurdicos; la li-
bertad y la propiedad. El Tnbunal Oral en lo Cnmmal n 1Ocons1dero con-
figurada esta agravante en un caso en que los imputaaos recibieron una
suma inferior a la que exigan (causa 1442, "!caza Vzquez, S.", del
26N/2003), en tanto que la Cmara del Crimen de la Capital excluy su
aplicacin en un hecho en el que el operativo montado por la at~toridad cul-
min con la detencin del autor y el secuestro del botn, lo que tmport que
los autores no lograron el propsito que fue el mvil de la accin (sala 1',
"Rodrguez, J. C.", del 9/VV1986). . ,.
. 2. La circunstancia de que se causen leswnes graves o gravtstmas a la
vctima tambin agrava el delito (art. 170, segunda parte, inc. 3"). La dispo
sicin y los motivos de la agravante no exigen demasiadas ~xplicacio~es-. Si
en el curso de la privacin ilegal de la libertad como medto de coacctn se
causaren lesiones de las contempladas en los artculos 90 91 del Cdigo
Penal la conducta del autor o autores se subsume en este tipo agravado, que
daa, al igual que los que mencionamos en los dos nmeros siguientes, al
menos, dos bienes jurdicos. La pena, que es de diez a veinticinco aos de
. reclusin o prisin, resulta lo suficientemente grave como para aba;car tanto
las lesiones culposas, las preterintencionales y las dolosas, de aht que esta
disposicin no efecta la distincin fundada en la intencin del autor o auto-
res a la que nos referimos en'los prrafos siguientes.
Slo quedan fuera de la previsin las lesiones graves o gravsimas que no
se causan como consecuencia del secuestro extorsivo pero que tienen lugar du-
rante ste como los hechos fortuitos, el desarrollo natural de una enferme-
dad, un infarto provocado por causas ajenas al e.strs del cautiv~rio, etctera.
Para que esta modalidad agravada se consume es necesano que a la ac-
cin de sustraer, retener u ocultar a una persona con el fin de obtener un res-
cate se sume como resultado la produccin de lesiones graves o gravsimas.
En caso contrario, se aplicarn las reglas del concurso o, si correspondiere,
de las lesiones dolosas conexas con otro delito (art. 92 en funcin del art. 80,
inc. 7", Cd. Pen.).
3. El mnimo de la pena se incrementa de diez a quince aos de prisin
o reclusin si del hecho resultara la muerte de la persona ofendida como
consecuencia no querida por el autor (art. 170, antepenltimo prrafo).
Constituyen antecedentes de esta regla y de la contenida en el penltimo p-
 526
LA EXTORSIN
DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD 527
rrafo, aunque en ambos cas . 1
autor, las leyes 18.701' t's.~~;~~ ~"~~efato fi~al relativo~ la intencin del carn las disposiciones relativas al concurso entre la tentativa de privacin
como consecuencia del secuestro d~I te~ie:t~~:~~l s~~~:~ada ~n 197?, ilegal de la libertad como medio de coaccin y el homicidio resultante o, en
pena de muette cuando con motiv . o . . uru, lmponJtt su caso, la figura del homicidio agravado prevista en el artculo 80, inciso 7,
bertad resultaba una muerte o les~o~~~astn~ ~e una pnvactn ilegal de la Ji- del Cdigo.
segunda castigaba las mismas accione~ ;~~vt~tm~ para alguna pers.ona. La
petua con ms la accesoria del artfculo 5? . p na e m~erte o reclusin per- B) POR LA CALIDAD DE LA VCTIMA l. Las agravantes que contiene el
tados. La ltima ley haba establec'd - :' s~ producJan los msmos resul- inciso 1' de la segunda pmte del artculo 170 tienen que ver con el estado de
demuerteoreclusin' ' 'o ene mtJculo 142terde1Cdigopena una mujer o con la edad de la vctima. Se agrava !a penalidad del secuestro ex-
ilegal de la libertad se~~~::~~ ~~:n~~t~: ~otivo '; oc~sin de la privacin torsivo cuando la secuestrada es una mujer embarazada. Est en esa situacin
y mediaran, en este ltimo caso f'nes sub ~uer e o esJOnes gravsimas
t la mujer que ha concebido y que lleva el feto en su seno. Se agrava, a su vez, el
verstvos. delito, cuando el sujeto pasivo es menor de dieciocho aos o mayor de setenta
No obstante esos precedentes las re la . l
puesto que la agravante por la mue~e de lg '~ ~ctua e-~ son ms restringidas, aos. Es obvio que el dolo del autor debe abarcar, en el primer supuesto, el co-
cin ilegal de la libertad como mect d a vc .'maso o se refiere a la priva- nocimiento del embarazo y en los dos ltimos, el de la edad de la vctima, co-
. JO e coacc1n (art 142 b' ) 1 nocimiento que no necesariamente debe preceder al hecho, sino que basta
troextm~Ivoynoatodas las privaciones de 1 . . JS y a secues-
una muerte o lesiones graves o grav . a hbettad, en las que, de resultar con que se adquiera en el curso de la privacin de la libertad, dado que el de-
1 concurso o, en su caso del ho . .d' Simas, deben aphc?rse las reglas del lito es permanente, pues se sigue cometiendo mientras dure el cautiverio.
Cd. Pen. ). ' mLcJ Jo conexo con otro dehto (art. 80, inc. 7', 2. El inciso 2' de la segunda parte de la disposicin que examinarnos
1 castiga con diez a veinticinco aos de prisin o reclusin si el hecho se co-
tears;::~~:';,~:: ,;~:se~~~~~~:~~~dnac\~ dispo~icin hace que no pueda plan- metiere en la persona de un ascendiente; de un hermano; del c6nyuge o con-
que se suscita en relacin con el rob s ~umt.tv.a~ resulta~tes, la discusin viviente; o de otro individuo a quien se deba respeto particular. La regla re-
digo. Si la muerte fue una co o c~n omrcJdJO del artJculo 165 del C- pite la agravante del inciso 2' del articulo 142, a cuyo comentario remitimos
alude, exclusivamente al hom~~~~~enc;a no querida, es evidente que la ley (supra, Ttulo V, Captulo I, apartado Il, B], 3-), con el nico agregado de
fuera al homicidio sin;ple. Jo cu poso y al preterintencional, dejando que cita, junto al cnyuge, al conviviente. Aunque la expresin, en trminos
! El delito se consuma con la accin d
semnticos, se refiere a cualquier persona que convive con otra, entendemos
persona conei fin de obligar a ell e sustraer, retener u ocultar a una
a ello el resultado de una muen a? a un tercero a pagar rescate, aadiendo
que; al estar junto a la voz "cnyuge" separada por la preposicin disyuntiva
"", se refiere al concubina o concubina.
de tentativa y homicidio result:n~o mtenciJOna~ causada por el autor. En caso 3. En el inciso 4' de la segunda parte del artculo 170 la causal de agra-
1
sr se causare zntenczonalme
. . e, se ap tcaran las reglas del concurso
t l
vacin reside en que la vctima es una persona discapacitada, enferma o
1
170, penltimo prrafo), la ena s=r~ a m~t~rte de la per:ona ofendida (art. que no puede valerse por s misma. En general, estos motivos de agravacin
dente que se trata de unlto~cid. d de pnsJn? reclusJon perpetua. Es evi-
1
se relacionan unos con otros. Una enfermedad puede provocar una discapa-
cucin hasta la consumacin d~~se~ oso cometrdo entre el principio de eje- cidad y ambas, a su vez, pueden impedir al enfermo o discapacitado valerse
redactada la disposicin deja afue ue:~o extorsJVo. La forma en que est por sus propios medios. Sentado esto, digamos que persona discapacitada es
aquello que es deliberado hech ra ~. ~lo eventual, pues es intencional la que tiene impedida o entorpecida alguna de las actividades cotidianas
no asentimiento a la posibilid doda sa Len as, lo q~e supone dolo directo y consideradas normales, por alteracin de sus funciones intelectuales o fsi-
meti~ con dolo ev~ntunlser~ ap~c~~;::~'!~a!~l~~ ~~~~:~~~~~fuere co- cas, y que enfermedad es una alteracin ms o menos grave de la salud. Por
fin, no puede valerse por sus propios medios la persona que requiere de ter-
ma que el delito se consume es ne . . . ceros para llevar a cabo buena parte de las actividades vitales, sin que se exi~
retener u ocultar a una persona con el f ~esa~;? q~e a la accJn de sustraer,
cer,nohacerotoleraral o m eo tgmnellaoaunterceroaha~. jaque la imposibilidad sea completa. El dolo del autor debe abarcar el cono-
hecho de que se causa<lag rn~~~t~~su volunt~ad, se agregue como resultado el cimiento de la discapacidad, enfermedad o impedimento, pero ste puede
e una pelsona. En cnso contmro, se apli~ adquirirse durante el cautiverio, dado que estamos en presencia de un delito
pem1anente.
528 LA EXTORSIN
C) POR LA CALIDAD O NMERO DE LOS AUTORES. l. Dentro de este
grupo de agravantes se encuentra la circunstancia de que el agente seafim-
cionario o empleado pblico; o pertenezca o haya pertenecido a alguna
fuerza de seguridad u organismo de inteligencia del Estado (art. 170, segun-
da parte, inc. 5). El motivo de la agravacin reside en el mayor poder que
emana de la calidad funcional que se ostenta o de las mayores facilidades
que se obtienen para la comisin del hecho sobre la base de aquella circuns-
tancia o de los conocimientos que se adquieren, respecto de las vctimas o
de los procedimientos que se siguen para reprimir los delitos. Son funciona-
rios o empleados pblicos las personas a las que se refiere el artculo 77 del
Cdigo. Para ser punibles por esta agravante, deben serlo en el momento del
hecho, como se desprende por comparacin con la segunda parte de la regla,
que alude a la pertenencia actual o pasada a ciertas fuerzas u organismos.
Sm embargo, no es exigencia del tipo que obren en ejercicio o con abuso de
sus funciones. Vimos, al referimos a los homicidios agravados (supra, Ttuloi,
Captulo I, apartado U, 8-), qu significaba ser miembro o pertenecer a una
fuerza de seguridad, en las que deben considerarse comprendidas las fuerzas
policiales y penitenciarias.A lo dicho en ese lugar remitimos. Slo cabe agregar
qu~ no es necesario. estar en ejercicio de un cargo en la fuerza, ni siquiera estar
rettrado de acuerdo con los reglamentos, sino que basta con haber pertenecido
a alguna de ellas, aunque hubiere renunciado o hubiese sido dado de baja por
cualquier circunstancia. Ello as, por la razn de ser de la agravante, a la que
y~ nos hemos referido en este mismo nmero. Son organismos de inteligen-
cia del Estado las dependencias oficiales que, recurriendo a diversos me-
dios, incluido el espionaje, procuran la obtencin de informacin con el fin
de asegurar la supervivencia del Estado y sus instituciones. As, por ejem-
plo, la Secretara de Informaciones del Estado (SIDE), los organismos de in-
teligencia de las Fuerzas Armadas y de Seguridad, etctera. '
2. Cuando participaran en el hecho tres o ms personas (art. 170, se-
gunda parte, inc. 6') el hecho se agrava como consecuencia de que su comi-
sin se ve facilitada para los autores, en tanto disminuye la capacidad de re-
sistencia de la vctima. Por ello entendemos que slo se est en presencia de
esta agravante cuando el secuestro extorsivo es cometido pot tres o ms per-
son.as que de comn acuerdo participan en el delito. De ah que queden ex-
clutdos, a los efectos del nmero, los cmplices y los instigadores; no as la
circunstancia de que uno de los partcipes en el hecho tenga el carcter de
inimputable, como sera el caso de la intervencin, para formar el nmero,
de un menor de edad. Entendemos, tambin, que no obsta a la aplicacin de
esta figura el hecho de que no hayan comparecido a estar a derecho todos los
imputados (conf., en relacin con el concepto de banda, C. Crim. Capital,
sala de Feria, causa "Monzn, Claudia S.", del 7/l/1997).
QELITOS CONTRA LA PROPIEDAD 529
3 -ATENUANTES. El Cdigo contiene dos atenuantes que son comu-
nes al rescate y a la privacin ilegal de la Iibrtad del artculo 142 bis, una de
ellas establecida en el ltimo prrafo del artculo 170 (lo mismo que en el ar-
tculo 142 bis) y la otra en el artculo 41 ter, incorporado por la ley 25.742.
La primera de esas disposiciones est concebida en estos trminos: La
pena del partfcipe que, desvinculndose de los otros, se esforzare de modo
que la vctima recupere la libertad, sin que tal resultadofi<ese la consecuen-
cia.de/ pago del precio de la libertad, se reducir de un tercio a la mitad.
Por su parte, la segunda <;IetemJina: Las escalas penales previstas en
los artculos 142 bis y 170 de este Cdigo podrn reducirse en un tercio del
mximo y en la mitad del mnimo respecto de los partcipes o encubridores
que, durante la sustanciacin. del proceso o antes de su iniciacin, propor-
cionen informacin que permita conocer el lugar donde la vfctima se en-
cuentra privada de su libertad, o la identidad de otros partcipes o encubri-
dores del hecho, o cualquier otro dato que posibilite su esclarecimiento.
En caso de corresponder prisin o reclusin perpetua, podr aplicarse
prisin o reclusin de ocho a quince aos. Slo podrn gozar de este bene-
ficio quienes tengan una responsabilidad penal inferior a la de las personas
a quienes identificasen. .
Dado que las disposiciones son idnticas y ya las hemos tratado al re-
ferimos a la privacin ilegal de la libertad como medio de coaccin (art. 142
bis), remitimos a lo expresado en relacin con ellas (Ttulo V, Captulo!,
apartado U, B], 6-).
V.I. El rescate de cadveres
En el artculo 171 contiene el Cdigo la ltima figura de extorsin,
consistente en sustraer un cadver para hacerse pagar su devolucin. La
. pena es de prisin de dos a seis aos.
La disposicin aparece en el Cdigo de 1886, en el captulo de robos y
hurtos, distinguindose el supuesto de quien consigue su objeto, amenazado
con pena mayor. El Proyecto de 1891 entendi que el hecho constitua una ex-
torsin, situndolo en ese ttulo con el mismo texto del Cdigo vigente. La Ley
de RefOimas 4!89, siguiendo el criterio del Proyecto de 1891, lo previ como
extorsin dentro del ttulo de los delitos contra las grntfas individuales. Al mis-
mo tiempo, contempl como hurto la sustraccin de cadver no comprendida en
la fmma de extorsin referida. A partir del Proyecto de 1906, el lugar y el conte-
nido que se asignan a este delito son los mismos que les da la ley vigente.
La incorporacin de la norma que tratamos al Cdigo de 1886 tuvo su
origen en un hecho que en su momento conmovi ala opinin pblica. En el
530 LA EXTORSIN
ao 1881, estando en vigencia el Cdigo de Tejedor, un grupo de sujetos
constituido en asociacin ilcita con el nombre de "Caballeros de la noche"
sustrajo del sepulcro de la familia Dorrego, en el cementerio de la Recoleta,
el cadver de una seora de esa familia. Luego exigi a las hijas de la extinta
una suma cuantiosa por su devOlucin. Descubiertos los autores, fueron so-
metidos a juicio, el que se resolvi por la aplicacin de la pena correspon-
diente a las amenazas de un mal no constitutivo de delito.
l. El hecho tiene la naturaleza de la extorsin, porque usando como
medio la sustraccin de un cadver, se obliga a otro a una disposicin de ca,..
rcter patrimonial.
La sustraccin es aqu el medio coactivo. El atentado a la propiedad es
el que resulta del fin perseguido: el pago que se exige al sujeto pasivo para
obtener su devolucin. Apenas si parece necesario sealar que sujeto pasivo
en este delito es la persona que realiza la prestacin. Los muertos no son ti-
tulares de intereses. Por ese mismo motivo, el ataque a la libertad queda aqu
limitado al hecho de obligar a otro a una disposicin econmica a la que no
est obligado. Lo mismo que para el rescate, el pago puede consistir en di-
nero u otra prestacin de carcter econmico.
2. El verbo con que se define la accin tpica es sustraer. Esa conducta
debe ir acompaada del propsito especfico de obtener rescate. Para hacerse
pagar su devolucin, dice la ley. As estructurada la figura, se trata de un delito
instantneo, puesto que, a diferencia de lo que ocurre en el rescate, el hecho no
consiste en secuestrar o retener, sino en sustraer. Por esa misma razn, slo
se requiere la puesta en peligro del bien jurdico tutelado, sin que su efectiva
lesin por lograrse el fin propuesto modifique la adecuacin tpica.
3. Tomando en cuenta esas circunstancias, la opinin dominante juzga
consumado el delito en el momento de la sustraccin. Gonzlez Roura pien-
sa que es menester que el rescate o precio de la devolucin haya salido del
poder de la vctima. Soler interpreta que no puede considerarse consumado
el delito sino cuando externamente se manifieste de algn modo el propsito
de hacerse pagar la devolucin, porque es perfectamente posible la sustrac-
cin de un cadver con un propsito distinto. sta parece la tesis correcta, es
decir que el hecho est consumado cuando, al ser sustrado ei cadver, exis-
tan actos reveladores del propsito de hacerse pagar su devolucin. En estas
figuras, el elemento subjetivo especfico trasciende a la antijuridicidad del
hecho. Por eso la ausencia del mvil no slo excluye la culpabilidad, sino
tambin el delito por ausencia de tipo. Tanto es est() as, que el cadver pue-
de haber sido sustr'ado con otro propsito, y el hecho carecer de significa-
cin penal (Finzi, El llamado dolo especfico, pg. 37), y que la sustraccin
del cadver de un desconocido tornara imposible la exigencia-:!3Xtorsiva.
DEUTOS CONTRA LA PROPIEDAD 531
4. Sustraer un cadver supone quitarlo del lugar en que se encuentra,
de modo que el autor pueda devolverlo. Slo as es posible hacerse pagar por
su devolucin. Objeto de la sustraccin es una persona ya muerta; no lo es
un sujeto vivo, aunque sea un moribundo, que fallece luego, en cuyo caso se
cometer un atentado contra la libertad personal.
CAPTULO N
ESTAFAS Y OTRAS DEFRAUDACIONES
1-LA DEFRAUDACIN. La designacin empleada por el Cdigo para
el Captulo IV del ttulo "Delitos contra la propiedad" denota la idea de que
la defraudacin es el gnero y la estafa la especie. No puede pensarse de otro
modo ante las palabras estafas y otras defraudaciones usadas _en la rubrica.
Esta idea se ratifica a travs de la definicin de la figura gennca de la esta-
fa, contenida en el artculo 172, valindose del verbo defraud~r. .
Importa s comenzar sealando el concepto de defraudacin. Pmt1endo
de la observacin correcta que seala al trmino un alcance que no es el de
una figura delictiva, sino la denominacin comn a un grupo de ellas, p~ede
afirmarse que se colocan bajo ese ttulo los ataques a la PI:OPI~dad_comet!dos
mediante fraude, idea que aparece expresada en el prop1o s1gmfJCado de la
palabra defraudacin. Es as como algunos autores alcanzan e~te concepto
por exclusin de las ofensas contra la propiedad _c_ausadas ~1ed1ante apode-
ramiento o invito domino, entendida esta expreswn en sentxdo muy amplio
(Quintana Ripolls).
Dentro de la idea genrica de defraudacin puede verse, en la evolu-
cin histrica y en el derecho comparado, una primera y amplia distincin
entre la estafa y los abusos de confianza, adquiriendo contornos prec1sos,
entre estos ltimos, particularmente, la retencin indebida y la administra-
cin fraudulenta.
2- EsTAFA y ABUSO DE CONFIANZA. Es unnime la doctrina en acor-
dar a la estafa la caracterstica de una prestacin patrimonial realizada por la
vctima como consecuencia del modus qperandi del autor. La posesin de la
cosa, dice CaJTara, se obtiene con el consentimiento del dueo, si bien ese
consentimiento, por ser arrancado con dolo al propietario eng~nado, no se
considera en las relaciones de ste con el delincuente como hb!l para trans-
ferir el dominio. De ah que los clsicos diferenciaran la estafa como una de-
fraudacin configurada con dolo al comienzo (Carrnignani).
 532 ESTAFAS Y OTRAS DEFRAUDACIONES
En los abusos de confianza no existe el vicio inicial de la voluntad pro-
vocado por el fraude-del agente. En la retencin indebida, que es el ms c.a-
racterstio de los abusos de confianza, se obra por abuso de una tenencia no
obtenida delictuosamente. En la administracin fraudulenta, las cosas pue-
den no haber estado nunca en poder del administrado. .
La ausencia de dolo al comienzo hizo que, por mucho tiempo, se en-
contrara una mayor similitud entre el hurto y la retencin indebida, que en-
tre sta y las dems formas de lesin fraudulenta del derecho de propiedad.
As, Merkel dice que en la categora de los delitos relativos a la apropiacin
de los bienes ajenos, forman el hurto y la apropiacin indebida un grupo es-
pecial, del qtle se sealan importantes caracteres comunes.
Las distintas modalidades comisivas modifican, tambin, el momento
consumativo de esas formas delictivas, con todas las consecuencias que ello
lleva consigo respecto de las etapas del pl'oceso ejecutivo del delito, la par-
ticipacin, etctera.
3 - SISTEMAS LEGISLATIVOS. En la legislacin comparada pueden
verse dos criterios en el modo de legislar estos delitos. Uno de ellos, inspi-
rado en la idea de que la moderna estafa no se ha despojado totalmente de
las impr~siones que caracterizaran al estelionato, considera que intentar ela-
borar una frmula genrica de la estafa es complicado y riesgoso a la par. Lo
primero, porque la pluralidad de modalidades y matices que el hecho puede
asumir obliga a dar una definicin e.X:tens y compleja; lo segundo, porque
con ese tipo de figura es fcil que queden fuera de la previsin legal supues-
tos de fraude con cuanta penal. Estas ideas prevalecieron en los autores del
Cdigo de Napolen, en cuyo artculo 405 se hace una enumeracin de los
modos de lograr la entrega de cosas o documentos de crdito constitutivos
de la escroquerie: "haciendo uso de nombre o calidad falsa, valindose de
maniobras fraudulentas para persuadir sobre la existencia de falsas empt'e-
sas, poderes o crditos imaginarios". El sistema tuvo amplia aceptacin en
el derecho comparado, no obstante lo cual hizo decir a Gm1aud, en tono cr-
tico, que es tan absurdo como pretender caracterizar legalmente las lesiones
por la naturaleza del arma empleada.
El criterio que da preferencia a la nocin genrica o conceptual apare-
ce en el Cdigo austraco, de donde pasa al alemn y, posteriormente, al sui-
zo. La frmula empleada puede resumirse en el propsito de procurar para s
o para otro un provch patrimonial antijurdico en perjuicio del patrimonio
ajeno, mediante engao o aprovechamiento.
A partir del Cdigo francs, la apropiacin indebida se distingue del
hurto y adquiere sustantividad en la legislaCin comparada, al punto de que
DELITOS CONTRA LAPROPIEDAD 533
en algunos Cdigos aparece como la nica figura en la que juega el abuso de
confianza. As, el Cdigo italiano situaba, aliado de la figura de la estafa Y
el engao de incapaces, la apropiacin ind~bida, complet~ndose el.elenco
de los delitos contra el patrimonio mediante fraude con la msolvencta frau-
dulenta, la destruccin de cosas propias y mutilacin de la propia persona, la
usura, el fraude en emigracin, la apropiacin de cosas extraviac:ias, tesoros
o cosas obtenidas por error o caso fortuito y la l'eceptacin. Tal situacin no
ha sufrido variantes de importancia en el Cdigo italiano vigente. Vale la
pena agregar aqu, que la redaccin actual del artculo 173, inciso ~o, .de
nuestro Cdigo no permite hablar de "apropiacin indebida", la que, st bten
puede existir, no es una exigencia del tipo.. . . . . .
La administracin fraudulenta es otra de las figuras que se va defmten-
do con caracteres propios. Su distincin de la estafa aparece clara por la fal~a
de ardid y en comparacin con la retencin indebida. Carra~a seala las SI-
guientes diferencias: que no recae sobre un objeto singular, sino sobre un
conjunto; <iUe las ms de las veces el lesionado no ha tenido las c?sas .en su
posesin material; que el autor no delinque haciendo acto de propretano so-
bre los objetos que administra, sino al no dar fiel y exacta cuenta de ellos a
quien corresponde.
4 -EL SISTEMA DEL CDIGO ARGENTINO. Puede decirse que no se
el
corresponde en su totalidad ni con casustico del Cdigo fr~n~s, ni con el
conceptual del alemn y el suizo. En el artculo 172, al descnbtrs~ la fig~ra
gen.rica de la estafa, se sealan como medios de comet~r el d~hto o, st se
quiere, como formas de ardid, el nombre supuesto, la cahdad stm~lad~, los
falsos ttulos, la influencia mentida; el abuso de confianza y la apanencta de
bienes, crdito, comisin, empresa o negociaci~. La terminologa emplea-
da ~ecuerda a la del Cdigo francs. Pero tan pronto como se repara en la
frase final o valindose de cualquier otro ardid o engao, se echa de ver que
la enumeracin de las formas de ardid slo se hace a ttulo de ejemplo, Yque
el artculo 172 puede ser enunciado como el hecho de defraudar a.otro me-
dinte cualquier ardid o engao. Por lo dems, la distribucin de las figuras
que se hace en la ley prescinde bastante de la dis.tin~in entre la.estafa Ylos
abusos de confianza que aparecen mezclados en mctsos de.un m1smo artfcu-
lo. As, en el artculo 173 se describen tipos que corresponden a la idea de la
estafa juntamente con otros de abuso de confian~a, ~e ent~e los q~e ~ued;
sealarse como ms caracterstico et de la retenc1n mdebtda del mciSO2
Al lado de ellos, en el inciso 5, aparece el hurto impropio, cuyas modalida-
des estn bastante alejadas de las que dan el matiz caracterstico de la de-
fraudacin.
 534 ESTAFAS YOTRAS DEFRAUDACIONES
LA ESTAFA
1-ANTECEDENTES HISTRICOS. El delito de estafa carece de sustan-
tividad en el derecho romano. Por un lado, dentro del concepto delfitrtwn se
incluyen tanto la apropiacin indebida como la sustraccin de cosas y las
violaciones de la posesin logradas mecliante astucia y engao, entre las que
se seala el hecho de hacerse entregar dinero simulndose acreedor. Por otra
parte, eljalsum encierra una nocin gentica bastante homognea en torno
a la idea de engao(fallere), dentro de la cual se comprenden las ms diver-
sas variedades de delitos que presentan el elemento comn del engao como
procedimiento, sea que se trate de un testimonio, que con ello se lesione un
derecho de propiedad o la fe pblica, sea que se trate de un medio circuns-
tancial o un delito concurrente. Por ltimo, elitellionatus, de la categora de
los crmenes.extraordinarios, que aparece en el segundo siglo de la era cris-
tiana, comprende las lesiones patrimoniales fraudulentas no previstas ante-
normente. A esta imprecisin responde su nombre, tomado de un reptil que
adquiere variados matices de color cuando se halla expuesto a la luz solar
(vase Manzini, Tratrato, vol. IX, n' 3378, pg. 550; Finzi, La estafa y otros
fraudes, B!lenos Aires, 1961, pgs. 15-17; Ferrini, Ene. Pessina, t. 1, pg.
396; Currara, Programa, pargs. 2283, 2336 y 2337).
En el derecho del Medioevo no parece que se haya puesto orden a la
confusin existente en el derecho romano. El aspecto de la falsedad vuelve
a prevalecer por encima del bien jurdico lesionado. El Fuero Juzgo identi-
fica en un solo precepto y fija la misma pena para los ladrones y los falsarios
de metales preciosos (Lib. VII, Tt. IV, ley 3). La~Partidas reprimen hechos
que hoy se penan como estafa en distintos ttulos: se considera falsedad
mezcla~ el oro y la plata con otros metales (Part. VII, Tt. VII, ley 4); la de-
fraudacin en la venta de cosas de oro o de plata "u otra cualquier cosa que
fuese de una natura, e hiciese creer a aquel que la diese que era de otra me-
jor" (Part. VII, Tt. XVI, ley 7); negar haber recibido en depsito lo que
realmente se recibi (Part. VIL ley 1).
En el derecho espaol aparece la regulaoiqn penal de la.estafa en el C-
digo de 1822, que contiene ya casi todas las figuras del Cdigo vigente. El
Cdigo de 1848 agrega la figura de defraudacin con pretexto de supuestas
remuneraciones a empleados pblicos, la cOmetida haciendo suscribir con
engao algn documento y alguna ms. Su texto constituye el precedente
inmediato en la materia y fue seguido c"'i a la letra por los Cdigos de 1870,
1928 y 1932(vase Cuello Caln, Derecho penal, t. IJ, pg. 848; Rodrguez
Muoz, Derecho penal, t. I!, pg. 408).
En el orden nacional, el Proyecto de Tjedor, bajo el ttulo "De las es-
tafas y otras defraudaciones", adopt.1. el sistema casufstco dentro del cual, al
DELiTOS CONTRA LA PROPIEDAD 535
lado de las fnnulas ms o menos generales como la que se refiere al que de-
fraude a otro en la sustancia, cantidad o CUt'llidad de las cosas que se entre~
guen en virtud de un ttulo obligatorio, aparecen otras referidas a los plate-
ros, joyeros o prenderos que alteren la calidad, ley o peso de los metales, que
cambien los diamantes u otras piedras preciosas por falsos, o de inferior ca-
lidad; o que vendan perlas o piedras falsas por finas. Castiga como autor de
estelionato al que fingindose dueo de una cosa la enajene, arriende o em-
pee, o disponga de ella como libre a sabiendas de que est gravada (Lib.!,
Tt. VII, parg. IV, arts. 2' y 4). El Cdigo de 1886 mantuvo el sistema, que
no modific la Ley de Reformas 4189 (arts. 202 a 207). El Proyecto de
1891, seguido por los de 1906 y 1917, adopta la frmula que pas a ser el ar-
tculo 172 del Cdigo vigente.
Dentro de la estafa nos referimos a la figura agravada por la calidad del
sujeto pasivo (administracin pblica) descripta en el artculo 174, inciso 5',
del Cdigo Penal, y tratamos el resto de las agravantes contenidas en esa
disposicin segn sus caractersticas, en los fraudes en la entrega, gravamen
o aseguramiento de cosas, en las defraudaciones, fraudes documentales y en
los abusos de coillianza.
2 ~CONCEPTO. La figura genrica de la estafa aparece prevista en el
artculo 172 del Cdigo Penal argentino en estos trminos: Serd reprimido
con prisin de un mes a seis aos, el que defraudare a otro con nombre su-
puesto, calidad simulada, falsos ttu/1),1; influencia mentida, abuso de con-
fianza o aparentando bienes, crdito, comisin, empresa o negociacin o
valindose de cualquier otro ardid o engao.
El concepto de estafa resulta con bastante claridad del texto legal. No obs-
t:'lnte la redaccin Cue recuerda el casuismo que caracteriza a los sistemas fran-
cs y espaol, maguer alguna opinin en contrario, la frase final o valindose de
cualquier otro ardid o engallo da a la definicin legal un carcter genrico con-
ceptual que relega a un papel ejempliftcador las formas de ardid enumeradas
en la norma. Es as como el artculo 172 puede quedar reducido a los trmi-
nos el que defraudare a otro mediame cualquier ardid o engao.
El concepto de la estafa se estructura, pues, con un ataque a la propie-
dad, consistente en una disposicin de carcter patrimnial pe1judicial, vi-
ciada en su motivacin por el enor que provoca el ardid o el engao del su-
jeto activo (conf. C. Nac. Casacin Penal, sala 2a, causa "Juri, Carlos A.",
del 29/V/2000, L.L., Suplemento de Jurisprudencia Penal, 23/Il/2001, pg.
s1;en un caso en el que el imputado ocult a la vctima que el centro mdico
que diriga careca de habilitacin para llevar a cabo la ciruga contratada y
efectivamente realizada, sealando que el engao tipificante de la estafa
consiste en hacer aparecer como verdadero lo que es falso, causando el per-
536 ESTAFAS Y OTRAS DEFRAUDACIONES
juicio patrimonial sobre la base de la voluntad del sujeto pasivo alterado por
el error provocado por el victimario).
l. El primer elemento del concepto es el perjuicio, que resulta de un
ataque real al derecho de propiedad. En cambio, en el derecho argentino, no
pertenece al tipo el beneficio del autor, caracterizndose el delito slo con el
propsito de lucro.
2. De la nocin dada acerca de la estafa resultan, como elementos tpi-
cos y diferenciales del delito, el dolo al principio (anteri,or al acto de dispo-
sicin), exteriorizado a travs del ardid o engao, y la correlativa ilegitimidad
inicial de la disposicin patrimonial decidida por error. En otras palabras:
relacin causal entre el ardid y el error que decide a la disposicin patrimo-
nial. Por eso, no puede hablarse de estafa cuando un sujeto acta con en'Ol'
sin que ste resulte la consecuencia del fraude del supuesto estafador, sea
porque no us de ardid alguno, sea porque la falsedad recay sobre aspectos
distintos del que decidi a la prestacin, sea, en fin, porque no obstante me-
diar ardid, el sujeto pasivo no cay en l y obr sin error.
EL tiempo en que se manifiesta la intencin delictiva, a travs del dolo
al principio, se vincula a un elemento subjetivo que debe acompaar a
aqul: el propsito de inducir a error al sujeto pasivo, que se exterioriza a
travs del ardid. Pero esa exigencia debe ser valorada no solamente desde el
punto de vista del autor, sino, tambin, de su efecto sobre la vctima, porque,
como antes se dijo, es por obra del error que la disposicin patrimonial es
ilegtima, y el error que la motiva debe ser el efecto del ardid o engao.
Nos referimos a continuacin a los elementos constitutivos del delito.
3 -EL PERJUICIO. Ya se dijo que la estafa, como delito contra la pro-
piedad que es, requiere la causacin de un perjuicio, que debe ser apreciable
desde el punto de vista patrimonial, entendido como un valor con significa-
do econmico. Es necesario que el perjuicio sea real, efectivo; no basta el
dao potencial; cuando la ley quiere asignarle tipicidad a ese resultado, lo
seala claramente en las figuras de peligro.
A diferencia de lo que ocurre con delitos como el hurto y el robo, que
son tpicas figuras de apoderamiento, no es preciso que el dao resulte de la
traslacin de una cosa que pasa de la tenencia del sujeto pasivo a la del autor.
Es aplicable aqu el concepto amplio de propiedad que dimos al ocupamos
en general de los delitos que se agrupan en el Ttulo IV, y que comprende no
solamente bienes muebles o inmuebles, sino tambin todo aquello que tiene
significado para modificar los derechos y obligaciones que, en conjunto,
constituyen. el patrimonio y que abarcan derechos reales y personales, re-
nuncia a derechos, creacin de obligaciones, que el delito puede alterar
DEUTOS CONTRA LA PROPIEDAD 537
cambiando la resultante de la relacin que ellos guardan entre s y que es el
resumen del estado patrimonial de una persona. .
En un antiguo fallo, ventajosamente aplicable al presente, la C~ara
del Crimen de la Capital declar que perjuicio patrimonial no solamente qu:e~e
decinlesmedro pecuniario, pues la disposicin llevada a cabo puede consistir
en la entrega de una suma de dinero, de una cosa mueble o inmueble, de un de-
recho y tambin del despliegue de un trabajo que se entiende retrib~ido o de un
servicio tarifado, y asimismo en la renuncia a un derecho que posittvamente,se
tiene; en una palabra, en un valor econmicamente apreciable (L.L., t. 65, pag.
252). Tambin seal el mismo tribunal que no es preciso que el autor se be-
neficie correlativamente con el perjuicio y que si el beneficio tiene lugar,
puede alcanzarlo un tercero (C. Crim. Capital, J.A., t..1961-Il, pg. 236; C.
Fed. Capital, J.A., t. 1958-l!I, pg. 12 y L.L., t. 84, pg. 88).
4- EL ARDID o EL ENGAO. El artculo 172 establece la exigencia del
fraude con las palabras el que defraudare a otro, en tanto que define l?s me-
dios a travs de la enumeracin referida a nombre supuesto, cal!dad smula-
da, falsos ttulos, influencia mentida, abuso de confianza, apariencia de
crdito, comisin, empresa o negociacin, la que se cierra con la frase ya co-
mentada o valindose de cualquier otro ardid o engao. Resulta as que la
teora del ardid y del engao constituye el meollo de la estafa.
Gramaticalmente, ardid significa tanto como artificio, medio emplea-
do h6bil y maosamente para el/ogro de algn intento (Diccionario, Real
Academia). La ley equipara el engao al ardid; y por engao se enttendefal-
ta:d~ verdad en lo que se piensa, se dice o se hace creer. Claro que a los efec-
tos del medio engaoso en la estafa slo vale lo que se persigue hacer creer, sa-
biendo que es falso, puesto que la falta de verdad en lo que se piensa coloca en
situacin de engao al propio autor, de modo que es l quien est ~n erro_r, en-
tonces no existe el elemento subjetivo caracterizado por el propsito de mdu-
cir a error al stUeto pasivo. Ambas formas fraudulentas, ardid yengao, ad-
quieren su significado en cuanto inducen a er~or a un terc_ero_. De ello :esult~
que la ley argentina tipifica el empleo de mamobras o arttfict?s para stmulat
hechos falsos o disimular los verdaderos, cuando el falseamiento de la ver-
dad va acompaado de actos exteriores para inducir a error. .
1. La simple mentira nd configura ardid o engao, en los tm1mos del
artfculo 172. sta es la opinin dominante entre nuestros autores Yen la Ju-
riSprudencia. No obstante no req~erirse la mise en scne tra~ic~onal. de I.a
doctrina francesa, puesto que la idea de engao no supone arttfictos m acti-
vidad maosa, lo cierto es que entre mentira y engao media diferencia. Lo
primero supone afirmar una falsedad, cuya creencia queda librada a la buena

538 ESTAFAS Y OTRAS DEFRAUDACIONES
fe del tercero; lo seg~ndo implica algo ms: cierta entidad objetiva que per-
mtta teconocer la ex1stencJa del nexo causal entre el engao y el error, de
modo que ste no pueda ser atribuido nicamente a la credulidad, que el in-
d;vtduo slo puede reprocharse a s mismo, al menos jurdicamente. La opi-
ntn contrana parece sersostenida por Nez, quien, luego de afirmar que.
resulta cl.aro que,~a mentira no puede constituir un engao ardidoso, pues
ste reqme.re rnam~bras o hechos exteriores, dice, con cita de Pacheco, que
n~da autonza a decir que engao, en el lenguaje del artculo 172, quiere de-
cJr ~tra .cosa q~e engao en el lenguaje del mundo, y agrega que en este len-
guaje la ~entlra es una forma de engaar. Lo cierto es que el trmino no
puede ser mterpretado desvinculndolo del verbo defraudar, con el que el
artculo 172 del Cdtgo define la accin tpica de la estafa, y la idea de frau-
de ~u pone engao ~ediante a?tos de mala fe; y no simple mentira; por otra
p~1 te, Ja enumerac16n contentda en la norma, aun cuando no agote los me-
dtos apto~ para estafar, est indicando que debe tratarse de hechos con enti-
dad obJettva, puesto que es se el papel que desempean los ejemplos. Estas
ra~ones hacen que m~nt~nga plena validez el punto de vista de Carrara, para
qm_en el elemento objettvo se completa con las apariencias exteriores cons-
trUidas para acreditar la palabra mendaz.
.La _ment.ira debe ser dirigida de persona a persona: lo que importa es el
des~mo mdrvrdual determinado, aunque el o los terceros puedan sei desco-
n?ctdos. No llena estos requisitos la propaganda comercial en que, "asa-
bendas de todos, o al menos de la generalidad de los lectores, se miente des-
caradamente sobre infalibles virtudes para obtener riqueza, belleza, crecer
la talla o el cabello, aprender un idioma extranjero en quince das ... y tantas
otras promesas falsas" (Q:'intano Ripolls). stas y otras, que son reales
menttras, no llenan el requtstto del engao ardidoso. Distintos son los casos
en que cumplido el requisito del destino individual la empresa no existe 0 el
supuesto tmco es agua y otros anlogos, porque entonces se est ante un
verd~dero enga~o, que llena las hipte.sis sealadas especficamente como
medtos en el arttculo 172.
2. El si~encio, como posible actitud determinante d<:Ol en-9r, debe ser re-
sueit~ ma~eJando los J.ms.rr~os elementos de juicio a los quC ha de sumarse
1
la aphcactn de los pr~nctptos generales en materia de tipicidad de las con-
ductas omtstvas. Dar stgmftcado de ardid al silencio cuando la ley no lo dice
expresament.e crea el nesgo ele transformar en de!ictusa la mera falta de
lealtad en las convenciones civiles (Maurach. .e: Fed. Capital L L t 94
pg. 332). ' ' . ' . .' . '
. 3. La idoneiqad del ardid ha dado quehacer. Hay quienes piensan que
basta qu~ el. e~gano tmp.orte una fuerza supt?;ior a los medios Qfdinarios de
defensa individual, medw.s que deben considerarse en relacin con el sujeto
DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD 539
pasivo en concreto (Gonzlez Roura, Gmez). Esta doctrina, al referirs~ _al su-
jeto pasivo en el caso concreto, supone un avance respecto de la concepcton ge-
nrica de un sujeto medio, extraldo de la categora social a la que pertenece el
individuo, que hemos visto sustentar a Manzini y que fuera sostenida alguna
vez por la jurisprudencia .nacional (C. Crim. Capital, Fallos, t. 6, pg. 153).
El criterio exacto es el que considera que el engao o el ardid son id-
neos cuando en el caso concreto han logrado xito. Esta tesis fue sostenida
porla Cmara del Crimen de la Capital (Fallos, t. 5, pg. 196), con la critica
de Gmez, para quien la doctrina es demasiado absoluta y consagra un pnn-
cipio excepcional segn el cual "la investigacin del nexo de causalidad no
es necesaria cuando del delito de estafa se trata". Sin embargo, no es el nexo
causal a lo que se alude, sino que, al contrario, se da a ese nexo causal el sig-
nificado que demuestra la eficacia del medio empleado. Ratificarnos la idea
de que la apreciacin objetiva de los elementos de la estafa da, por sl misma,
un criterio justo de valoracin. Si el ardid satisface la objetividad necesaria,
ha existido perjuicio patrimonial, la accin est destinada a lograr la presta-
cin, y medi relacin causal entre ella y el cnor que decidi a la vctima.
habr que aceptar, como principio, que el medio es idneo.
La apreciacin de la idoneidad de los medios ofrece particular inters
en los casos de tentativa. Habida cuenta de que las formas incompletas de
ejecucin se caracterizan, precisamente, por no haberse alcanzado el resul-
tado lesivo del derecho de propiedad, en tales casos habr que tomar en
cuenta la idoneidad del ardid, aqul s, en relacin con el nivel mental del sujeto
pasivo, porque se abre paso la posibilid?d d~ una tentativa de. delito imp?si-
ble, aun en los supuestos en que el medto ast cahficado de mtdneo hubtera
logrado xito en el caso concreto. Es, pues, preciso distinguir cuidadosa-
mente los casos en que la estafa no llega a consumarse por la in idoneidad del
medio, de aquellos en que el resultado no se logra como consecuencia de
otras circunstancias ajenas a la voluntad del autor. La valoracin de la ac-
cin debe efectuarse en directa relacin con los requisitos de la figura de la
estafa y ha de apreciarse en su verdadero significado la actitud s~bjetiva del
autor orientada hacia el propsito de inducir a error al sujeto paSIVO para de-
fraudarlo.
5- EL ERROR. El resultado de los medios fraudulentos empleados por
el autor debe inducir a enor aJa vfctima. EITOr es la falta de conocimiento o
el conocimiento falso de algo. El nexo causal en la estafa debe establecerse
entre el ardid o engao y el error que decide a tomar la disposicin de carc-
ter patrimonial. En este delito se requiere, pues, una doble relacin: el medio
fraudulento debe haber provocado el error y ste, a su vez, debe haber sido
determinante de la prestacin. Sin error no hay estafa. Por eso, hay hurto y
 540 ESTAFAS YOTRAS DEFRAUDACIONES
no defraudacin en la accin de quien, valindose de cualquier ardid, distrae
al cajero para apoderarse l mismo o un tercero del dinero, porque en tal
caso la voluntad del cajero no interviene para nada en el cambio de manos
del bien.
Tampoco se configura la estafa cuando la supuesta vctima carece de la
capacidad de equivocarse, y de modo palmar, cuando la cosa se obtiene d-
rectamente de una mquina, como en el ejemplo de Soler del que mediante
una moneda falsa u otro medio ingenioso logra sacar de un aparato autom-
tico de venta el artculo que ste contiene, puesto que no hay all una mente
engaada (conf. C. Crim. Capital, sala 1', J.A., t. 1998-IV, pg. 459). Ha in-
terferido en esta forma de ver las cosas la ley 25.930 alincorporar el inciso
15 al artculo 173 del Cdigo, que castiga como autor de defraudacin al que
obtuviere una suma de dinero mediante el uso de una tarjeta de compra, cr-
dito o dbito falsificada, adulterada, hurtada, robada, perdida u obtenida del
legtimo emisor mediante ardid o engao, o mediante el uso no autorizado
de sus datos, aunque lo hiciere por medio de una operacin automtica, pues
en este ltimo caso el perjuicio af titular del patdmonio se materializa sin
que haya una mente engaada. Es preciso distinguir este ltimo caso de
aquellos en que el aparato est destinado a determinar la existencia o la me-
dida de la prestacin, como ocurre muy claramente con Jos medidores 0 ta-
xmetros. En estos supuestos, cuando la mquina es alterada, esa alteracin
constit~ye el ardid que crea el error a consecuencia del cual se produce la
prestactn mayor y, con ella, el perjuicio. Todos estos problemas, al igual
que el de la estafa procesal, se vinculan con el sujeto pasivo del error, tema
del que nos ocupamos en el punto siguiente. Adelantamos aqu que si bien,
en general, la persona engaada coincide con el estafado, puede ser uno el
engaado y otro el perjudicado.
El simple aprovechamiento de error ajeno ya existente no es un engao
apto para configurar la estafa; el hecho podr constituir, de darse los dems
requisitos, el delito previsto en el inciso 2 del artculo 175, sancionado ni-
camente con multa. Pero si ese aprovechamiento va acompaado de una ac-
titud positiva con la que se oculta la verdad, o se ratifica el error, se est al
margen de la aplicacin de los principios determinados para el silencio, y el
hecho constituye un ardid, porque el etror que ya exista ha sido fortalecido
o se ha impedido que el engaado lo abandone por la accin del estafador.
~o es necesario que el error surja exclusivamente por la obra del autor; tam-
btn es fraudulento mantenerlo en l (Manzini, Mezger).
6- LOS SUJETOS PASIVOS. LA ESTAFA PROCESAL. LA ADMINISTRA-
CIN PBLICA. El estudio del sujeto pasi"o de la estafa da motivo a cuestio-
DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD 541
nes vinculadas con la relacin causal, la posibilidad del error Yla distincin
entre la vctima del enor y la del perjuicio.
a) No son susceptibles de error los inconscientes ni los incapaces en
una medida que les impida discernir (Nez). Tampoco lo son las personas
jurdicas en s mismas, como etEstado o las asociaciones particulares, pues
carec.en de mente; pero pueden resultar vctimas del perjuicio patrimonial
por el error de quienes las representan con facultad de obligar, desobligar o
disponer. Es ste un caso de desdoblamiento entre la vctima del error Yla
del perjuicio, sin que por ello se intenumpala relacin causal (conf. C. Nac.
Casacin Penl, sala 4', 12/Vll/1999, D.J., t. 2000-2, pg. 957).
Tambin existe ese desdoblamiento en la estafa procesal, porque el in-
ducido a error es el juez y el perjudicado la parte contra la que recae la sen-
tencia fundamentada en el error. En lo dems, Yconforme con la ley argen-
tina, la estafa procesal se rige por las normas comunes, de modo que no
basta la simple aftrmacin de hechos falsos, ni el silencio de los verdaderos,
puesto que, por la propia naturaleza del procedimiento judicial, los derechos
de las partes resultan de las pruebas aportadas al juicio. Siendo as las cosas,
parece claro que el fraude debe recaer esencialmente sobre la prueba Ylos
elementos de conviccin. En materia de tentativa, tal como se seal con va-
lidez general, es preciso apreciar la idoneidad del ardid en s mismo en rela-
cin con la va por seguir para el logro del perjuicio, es decir, con la persona
deljuez que es el engaado. Habida cuenta de que en el hecho t~~tado ~1 en-
gao no se logra, la tentativa queda configurada aunque la dtlt~encta del
juez.o ]a actividad de la otra parte permitan revelar el fraude. Aqut es de trn-
portancia reparar especialmente en el nexo causal, porque no basta que se
aporte al proceso un elemento falso y que la decisin seap~;judicial a la otra
parte para tener por congurada la estafa; cuando la dectston es tmputable a
una causa distinta del elemento fraudulento empleado, el hecho no podr tr
ms all de una tentativa, criterio que es aplicable al supuesto de que la de-
cisin perjudicial sea consecuencia de la negligencia del juez (Corte Sup.
Just. Tucumn, J.A., t. 54, pg. 606).
La Cmara del Crimen de la Capital declar que el hecho de recurrir a
!ajusticia reclamando un derecho sujeto a la discusin y prueba d~ las partes
no importa tentativa de estafa (L.L., t. 19, pg. 275). Por temerana e mfun-
dada que pueda parecer una demanda, no adquier~ carcter delictuoso; para
que pueda constituir delito debe apoyarse en medtos probatonos fraudulen-
tos u otros elementos ardidosos capaces de inducir en error al juez (Fallos, t.
7, pg. 123; conf., para la ejecucin de un cheque indebidamente retenido,
Corte Sup., Fallos, t. 256, pg. 321; C. Crim. Capital, sala 4', causa 15.425,
"Sorio, C.", del 2/Ill/2001; sala 6', causa 15.879, "Aienco SA", del
 542 ESTAFAS Y OTRAS DEFRAUDACIONES
19!1Xf200 1). Sin embargo, el empleo ardidoso para demandar judicialmen-
te el pago de documentos pagados y retenidos o hurtados por el acreedor ha
sido considerado estafa (C. Nac. Casacin Penal, sala 1', "Cysterpiller, Jor-
ge", L.L., t. 2001-E, pg. 1057, con nota de Julio C. Bez y Jessica Cohen;
sala 2', causa 175, "Racca, Francisco H.", D.J., t. 1995-11, pg. 1063).
b) No tiene lugar el desdoblamiento que acabamos de ver en los casos
en que se altera un medidor u otro aparato destinado a determinar la exis-
tencia o la medida de una prestacin. En estos supuestos, el ardid consiste en
modificar el aparato o en impedir que las cosas objeto de consumo sean re-
gistradas por ste, y la vctima del error es tambin la del perjuicio, sin des-
cartar el supuesto de que quien verifica el consumo sea persona distinta del
perjudicado, como ocurre, v.gr., con los empleados de las empresas de gas o
electricidad. A diferencia de las hiptesis que hemos sealado pginas ms
atrs de la cosa obtenida directamente de una mquina, como, v.gr., la devo-
lucin de las monedas de un telfono pblico, en las que no participa ningu-
na mente humana, en los supuestos que estamos considerando hay un enga-
o en el "informe" que da la mquina, y que es el determinante de la
prestacin. La jurisprudencia ha calificado de estafa las modificaciones en
el medidor de electricidad y las conexiones clandestinas (C. Crim. Capital,
sala 1', causa "Surez, Antonio", del25/XI/1993, L. L., t. 1993-D, pg. 234).
e) La circunstancia de que el perjudicado sea la administracin pblica
da motivo a la previsin de una modalidad agravada en el inciso 5 del mtculo
174. La disposicin est redactada en estos trminos: Sufrir prisin de dos a
.! seis aos.,. 5 El que cometiere fraude en perjuicio de alguna administracin
pblica. La disposicin alcanza no solamente a la estafa, sino tambin a las
otras defraudaciones descriptas en los artculos 173, 174 y 175 en cuanto sean
compatibles con el perjuicio a la administracin pblica, pues la previsin es-
pecfica no responde a la modalidad defraudatoria, sino a la naturaleza del su-
jeto pasivo (la administracin pblica) del delito que es la causa de que la
pena de prisi~ se agrave en su mnimo, que en lugar de un mes, como en la
figura genrica, es de dos aos. Los bienes objeto de la defraudacin pueden
pertenecer al Estado nacional, a las provincia~.:-. a los_ municipios o a las en-
tidades autnomas o autrquicas; es decir, a toda entidad dotada de persona-
lidad de derecho pblico (Corte Sup., Fallos, t. 223, pg. 25).
Tambin en este caso se produce el desdoblamiento entre la vctima
del error y la del pe1juicio, al que nos hemos venido refiriendo, porque el Es-
tado, o las entidades defraudadas, no son, como tales, susceptibles de enga-
o ni de abusos de confianza; lo son las perSOnas que itctan por ellos.
d) Es motivo de atencin por parte de Jos autores el significado que la
conducta de la vctima puede tener en el delito de estafa. En este aspecto, es
DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD 543
preciso no perder de vista que el hecho requiere una ~iert~ actividad de_ p_arte
del encaado que toma una decisin de carcter patnmonml, aunque vcmda
en su ~otivacin. Descartados los supuestos de "estafa provocada", porque
en tales casos, 0 bien se cambian los sujetos del delito,_ o bi~n el hecho apa-
recer como imposible, la doctrina extranjera resta ~~gmficado a la culpa
concurrente del engaado, porque no excluye la relacwn causal y porque n?
es el estafador, precisamente, quien puede invocar en su favo~Ja falta de di-
ligencia del estafado (Schonke-Schroder). En algn fallo, sm emb~rgo, la
ausencia de ardid y la falta total de previsin de la vctima para venficar la
burda mentira del autor condujeron a descartar el delito (C. Cnm. Crdoba,
4', causa "Rodrguez, Juan C.", del 8N/1979). . .
Tambin se ha restado significacin a los fines de lucro del sujeto pasi-
vo engaado.
7- EL ASPECTO SUBJETIVO. La estafa es un delito doloso e int~nco
nalmente dirigido hacia aquel a quien se persigue defraudar. El conocimien-
to del autor debe abarcar la relacin entre el ardid o el engao y el error Yen-
tre ste y la disposicin patrimonial del mismo engaado o de u~ t~rcero. De
ello resulta que el ardid o engao deben ser t~les, no _slo objetivamente,
sino tambin subjetivamente considerados. As1, pues,_ sr el aut~r cree que_su
.actividad se corresponde con los hechos verdaderos, el es el pnmer engana-
do. La accin dolosa supone el propsito de inducir a otro y tal propsito no
puede imaginarse en quien ignora la falsedad de la idea que transmite:
Aun cuando la ley no requiere expresamente la mtenc1n de lograr un
beneficio indebido, la ide de defraudar incluida en el tipo del artkulo :72
supone que el ardid se vincule con el logro de ese beneficio. Ya se dtjO pagr-
nas ms atrs que no es necesario que el fin persegmdo ~e ~ogre; b~sta con
que ese propsito inspire la accin. Es un eleme?to subjetivo del tipo que
excluye el dolo eventual. As como el desconocimiento de la fals~d~d del_ar-
did excluye el dolo, la falta del propsito de obtener un beneficio mdeb1do
supone la ausencia del elemento subjetivo de la figura. De tal suert~, el em-
. pleo de ardid 0 engao con concknca de la f~lsedad que lkva consigo,_ para
el logro de un propsito sin sigmficado patnmomal, tambin cae fuera del
tipo de la estafa. . . .
Pero el solo propsito de obtener un benefiCIO no alcanza a satrsfacer el
asJ?ecto subjetivo de la estafa; debe perseguirse un .lucro ilegtimo. Quien se
vle de ardid para hacerse pagar lo que se le debe ctertamente no com~te_ es-
tafa, porque no hay pe1juicio. Y esta exigencia objetiva_ se traduce subj~tlv~
mente en la conciencia de que el beneficiO que se pers1gue obtenet es legt-
timo. No cometer entonces estafa, por ausencia de dolo, el que cree que
 544 ESTAFAS Y OTRAS DEFRAUDACIONES
tiene derecho al beneficio que persigue obtener. La ilegitimidad de la accin
debe ser tambin abarcada por el dolo.
8- CONSUMACIN YTENTATJVA. La estafa se consuma en el momen-
to de tener lugar el perjuicio patrimonial. Adelantar ese momento al tiempo
de la realizacin del ardid supone tener por actos de consumacin los que
slo constituyen tentativa. Llevar la consumacin al momento en que se ob-
tiene el beneficio es pretender la concurrencia de un elemento no requerido
en el tipo, habida ctienta de que en el derecho argentino la ventaja patrimo-
nial es slo un propsito que debe acompaar a la accin.
La tentativa comienza en el momento en que se despliegan los medios
engaosos dirigidos a inducir a error al sujeto pasivo. El ardid no dirigido
hacia aquel a quien se persigue inducir en error no pasa de ser un acto pre-
paratorio. As, por ejemplo, ocurrira si alguien aparentara influencia, em-
presa o negociacin ante terceras personas distintas del destinatario de su
engao, aunque stas puedan servir luego para dar mayor veracidad a su
fraude. La tentativa de delito imposible puede configurarse en la estafa
cuando el ardid es subjetiva y objetivamente in idneo y cuando no existe
posibilidad de perjuicio patrimoniaL
9- MEDIOS ENUMERADOS EN LA LEY. El artculo l72 del Cdigo Pe-
.nal, antes de enunciar el concepto genrico de fraude, enumera formas de ar-
did o engao, mediante las cuales la estafa puede cometerse. Ellas son: nombre
supuesto, calidad simulada, falsos ttulos, influencia mentida, abuso de
confianza o aparentando bienes, crdito, comisin, empresa o negociacin.
l. Nombre supuesto. El nombre supuesto, por s solo, no puede decirse
de manera general y definitiva que constituya un ardid. Lo que importa es
que el nombre que se da haga suponer en el autor determinada calidad que
tiene influencia sobre la voluntad de la vctima para tomar la disposicin pa-
trimonial. En otras palabras, el nombre supuesto debe ser usado fraudulen-
tamente para causar perjuicio. Por esta razn, no es de importancia mayor
que el nombre supuesto corresponda a otra persona que existe realmente
o que sea puramente imaginario, puesto que lo que interesa es la idea err-
nea que se forma el engaado respecto de lo que el nombre usado significa.
Y ese error puede provocarse tambin usando el nombre verdadero, cuando
se hace creer que se trata de la persona de un homnimo cuyas condiciones
inspiran particular confianza en el sujeto pasivc.
De lo dicho resulta que, siguiendo la regla general, el nombre supues-
to, cuando constituye una simple mentira, no alcanza a configurar el ardid.
Esto ocurre toda vez que el uso de falso nombre lleva implcito un engao
DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD 545
como consecuencia de la diferencia de condiciones o calidades entre la per-
sona que se es y la que con el uso del nombre supuesto se aparenta ser, de
modo que no haya mediado relacin de causalidad entre el ~ngao que resulta
del uso de un nombre supuesto y el enur que decide a la disposicin de carcter
patrimonial. Siendo as las cosas, el nombre supuesto ha de llevar consigo ordi-
nariamente implcita una falsa calidad (un renombrado depo!tista, conductor
de televisin, empresario, etc). Ramos pone un ejemplo muy comn y convin-
cente en el sentido de la falta de significado ardidoso del uso del nombre su-
puesto por s solo: Ticio obtiene una cosa de Cayo, dicindole nicamente
que se llama Sempronio, persona tall desconocida para Cayo como el mis-
mo Ticio. Dnde est el ardid? ... en ninguna parte; no se ha hecho uso de
ninguna falacia, de ninguna astucia, deninguna insidia, de ningn artificio
que pueda por s mismo mover al defraudado para entregar la cosa. La hu-
biera entregado igualmente s Ticio le hubiera dicho su verdadero nombre.
2. Calidad simulada. La mayora de los intrpretes de nuestra ley atri-
buye a la expresin calidad simulada el significado de una condicin o si-
tuacin personal (Moreno, MalagatTiga, Molinario, Gmez, Soler). Grama~
ticalmente, calidad significa tanto como estado de una persona, su nacionalidad,
su edad y dems circunstancias que se requieren para un cargo o dignidad.
Se trata, pus, de un concepto que se forma .a travs de la situacin jurdica
y de relacin que el individuo tiene en el grupo social.
La calidad debe ser simulada, es decir que debe fingirse una condicin,
rango o situacin personar que el sujeto no tiene en el momento del hecho.
Esa exigencia temporal hace caer en la hiptesis tanto en el caso de quien
an no tiene la condicin que simula, como el de quien la tuvo y dej de te-
nerla. Tanto valdra, verbigraci, que alguien se dijera.magistrado sin tener
perspectiva alguna de serlo, estando a la espera de la designacin.o habiendo
dejado de serlo.
Lo mismo ocurre en los casos de nombre supuesto: la calidad que se si-
mula debe ser circunstancia que decida en la apreciacin de las condiciones
por parte del engaado, de modo que medie relacin entre la calidad simu-
lada del actor, el etror y la prestacin viciada. Ambas falsedades, el nombre
supuesto y la calidad simulada, concmrirn frecuentemente. La calidad que
se simula no necesita ser una dignidad: puede tratarse de un empleo.
La jurisprudencia consider calidad simulada hacerse pasar por diputado
nacional, como ardid para engaar y obtener una entrega patrimonial ilcita (C.
Ctim. Capital, L. L., t. 73, pg. 347). Tambin asign ese carcter al hecho de in-
vocar falsamente la condicin de director de un medio periodstiCo para so-
licitar dinero por la publicacin de un reportaje (C. Crim. Capital, Fallos,
t. 1' pg. 279).
546 ESTAFAS Y OTRAS DEFRAUDACIONES
3. Falsos ttulos. Hay una cierta superposicin entre este supuesto y el
que terminamos de considerar, pues quien invoca o aparenta un ttulo falso,
obra, tambin, con calidad simulada. Esta superposicin ha sido sealada
por nuestros autores, diciendo que aunque la ley no reprimiera el uso de un
falso ttulo para obtener una cosa, ningn juez dejara de condenar tal uso,
ya que l importa la simulacin de una calidad personal que no pertenece al
agente (Ramos). La ley se refiere aqu a toda clase de ttulos, y no solamente
a los profesionales; lo que importa, tambin en este caso, es que el ttulo fal-
samente invocado influya. en la decisin errnea y perjudicial de-carcter
patrimonial (conf. Buompadre, op. cit., t. Il, pg. 125 y fallos all citados).
El hecho importar, cuando el ttulo se use pblicamente, la comisin
del delito de usurpacin de ttulo previsto en el mtculo 247. Esta ltima in-
fraccin es el medio para cometer la estafa, con la que concurre formalmen-
te, y la pena resulta absorbida por la del artculo 172.
4. Influencia mentlda. La conducta engaosa consiste en hacer creer
que.se tiene ascendiente o valimento sobre un tercero del que se obtendr
algo que el engaado quiere lograr. Lo falso, lo que se aparenta, debe ser la
influencia. Quien efectivamente tiene esa influencia y miente al prometer
usarla, no acta valindose del ardid previsto en la ley, porque lo tpico no es
la promesa mentida de ejercer una influencia que se tiene, sino la de ejercer
una influencia que no se tiene (Nez, Gmez).
La vctima del engao puede ser un funcionario o un simple particular.
El inciso 10 del mtculo 173 prev especficamente el fraude con pretexto de
supuesta remuneracin a los jueces u otros empleados pblicos. El caso es
distinto. En este ltimo supuesto la mentira recae sobre la remuneracin a
un juez o a un empleado pblico; eso es lo falso, con independencia de que
el autOr tenga influencia o no la tenga, la invoqUe o no lo haga. Por eso, as
como en la influencia mentida no se caracteriza el tipo si la influencia real-
mente se tiene, en la hiptesis del inciso 10 del artculo 173 no hay estafa si
la rem\meracin realmente se hace o se tiene el propsito de hacerla. Cuan-
do el pago o la ddiva se han cumplido u ofrecido a persona facultada para
hacer lo que se pretende y promete, el hechq..caer en la figura del cohecho
situada en el ttulo de los delitos contra la administracin pblica. A menudo
la influencia mentida aparecer combinada con la calidad simulada y los
falso_s ttulos. Constituye esta modalidad delictiva el ofrecimiento de cargos
pblicos por un pago en dinero (C. Crim. Capital, J.A., t. 35, pg. 56).
5. Abuso de confianza. La enumeraci) dt; este medio defraudatorio en
el artculo 172 puede hacer pensar en una superposicin con las formas de
fraude patrimonial a las que se da precisamente ese nombre y de las que es
la modalidad ms tpica la retencin indebida que se prev eh el artculo
DLTOS CONTRA LA PROPIEDAD 547
173, inciso 2. Esto ha hecho decir a Ramos que slo son dos las hiptesis
que pueden presentarse: si la confianza de que el autor abusa es anterior~ la
entrega de la cosa y no creada especialmente, el hecho queda comprendido
en el artculo 173, inciso 2; si la confianza de que se abusa ha stdo cre-ada
por actos y maniobras del autor, con el objeto de apoderarse de la cosa, es un
ardid y queda comprendido en la frase del artculo 172, "valindose de c~al
quier otro ardid o engao". Espec~almente por raz~nes de carcter htstnc~,
piensa Soler que el abuso de confranza no es por sr solo un elemento consti-
tutivo de la estafa, sino una de las muchas formas bajo las cuales se puede
presentar el ardid o engao.
La estafa valindose de abuso de confianza se comete cuando el autor
se propone inspirar confianza para hacer incurrir en un error que decide la
prestacin con significado econmico. El hecho consistir, generalmente,
en omitir las precauciones habituales en razn de la confianza que se depo-
sita en la persona (conf. Nez, t. V, pg. 324 y C. Crim. Capital, L. L., t. 108,
pg. 379). No vale aqu el argumento de que el abuso de confianza es una
forma de ardid o engao, porque tambin lo son los dems supuestos enu-
merados, a ttulo de ejemplo, en el artculo 172. Muy claramente aparece el
engao e; los casos de nombre supuesto y calidad simulada. De suerte q_ue
la inclusin del abuso de confianza no es rns errnea que la de cualqmer
otra de las hiptesis previstas en el artculo 172. Lo que importa es que la
confianza haya sido inspirada para lograr la prestacin y con el propsito de
causar petjuicio. La promesa de inatrimonio es sealada como tpica estafa
mediante abuso de confianza (Manzini). Sin embargo, en ese caso, no puede
o?
de7irse que la entrega de dinero, verbigracia, para la cm~pra de jetos que
estn destinados al futuro matrimonio, que el autor no ptensa realizar, cons-
tituya la prestacin legtima inicial que caracteriza _la defraudaci?n por abu-
so de confianza, razn por la cual esa actividad encuadra en la figura gen-
rica de la estafa.
6. Aparentar bienes, crdito, comisin~ empresa o negociacin. La
enumeracin de estas especies de ardid pone en evidencia la necesidad de
que el medio en la estafa tenga cierta entidad objetiva. El_ a~t?r debe da_r la
apariencia de bienes, crdito, comisin, empresa o negocmcwn. Yapanen-
cia es, gramaticalmente, e1 aspecto exterior de una persona o cosa; cosa que
parece y no es. Por eso nuestra doctrina ha entendi?o que n~ basta, confor-
me con los principios generales, la simple afirmactn menttrosa para tener
por configurada la apariencia de bienes, crdito, comisin. empresa o neg_o-
ciacin. Se requiere que el autor provoque el en-ora travs de hechos o cr:-
cunstancas que sirvan para que el destinatario del engao forme su propto
juicio equivocado. De acuerdo con este criterio, se ha consf~erado que no
constituye ardid la declaracin bancaria de bienes en la que se msertan datos

548 ESTAFAS Y OTRAS DEFRAUDACIONES
que no son exactos, porque con ello slo se afirma, se dice, que se tienen
ciertos bienes; para que haya apariencia, que es lo que la ley exige, se re-
quiere algo ms. La afirmacin falsa es s.lo una mentira, que la vctima no raleza del objeto. Es necesario destacar,_ sm embargo, que las figuras ~s~e
tiene por qu creer si no se acompaan los elementos probatorios (conf. C.
Crim. Capital, sala 5', J.A., t. 198ocr, pg. 219). Por otra pa1te, el declarante
no tiene en este caso el deber jurdico de decir verdad (Soler). Lo dicho re-
salta con claridad si se compara esa conducta con la del que paga una mer-
cadera con un cheque que carece de fondos. En este segundo caso, el enga-
ado hace fe a lo que el cheque significa como medio de pago, que supone
la existencia de bienes, tanto que la falta de respaldo est prevista como de-
lito en el artculo 302 del Cdigo Pemll.
ll apariencia de bienes abarca las cosas y los derechos que, en con-
junto, constituyen el patrimonio de una persona.
Aparentar crdito, en el sentido que le da el artculo l 72, no significa si-
mular derechos personales existentes de los que resultan valores econmicos
por percibir. stos son bienes que fonnan parte del patrimonio de una persona.
El ardid consiste aqu en aparentar que puede obtenerse respaldo econmico.
La palabra empresa utilizada en el mismo artculo debe ser interpretada
como sinnimo de organizacin de tipo econmico. De modo que caen dentro de
esta previsin no solamente la gran empresa, sino tambin las de menor volumen
como, por ejemplo, una suscripcin o una colecta (Molinaria). La empresa que se
simula debe crecer de existencia real o tener una realidi!d apreciablemente diferen-
te y de menor significado que la que le asigna el autor. As, pues, no es preciso que
la existencia de empresa sea absolutamente falsa; puede hacerse aparecer como
prspera y rica una organizacin carente de todo significado econmico. Si la
empresa existi tal como el autor la present, no hay fraude, aunque luego haya
fracasado en sus propsitos. Apareciendo prevista la negociacin junto a la em-
presa, aqulla alcanza todo acuerdo con significado econmic. Puede tratarse
de la negociacin realizada por una empresa, siendo sta verdadera y aqulla
falsa. Thmbin en este supuesto la existencia real de la negociacin que se reali-
za o se tiene en perspectiva excluye el fraude, aunque no tenga xito.
El trmino comisin debe ser entendido en sentido amplio, comprensi-
vo no solamente de un mandato, sino de toda representacin dada al autor
por un tercero. Se aparenta comisin cuando ella no existe o cuando exis-
tiendo se la invoca con contenido ms amplio del verdaderamente acordado.
CASOS ESPECIALES DE ESTAFA
Aliado de la figura genrica de la estafa contenida eri el articulo 172,
se describen conductas que renen los elementos caractersticos de ese deli-
DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD 549
to, es decir, el fraude y el perjuicio, a las que se tipifica independientemente,
ya en virtud de la modalidad fraudulenta ~mpleada, ya en raz~ de la natu-
ciales estn subordinadas a la figura cls1ca o gennca de la estafa. O!v1dan-
do1o, Se Corre el riesco "
de considerar configurado el delito sobre la base de
' 173 . .
las circunstancias especficas contenidas en los aruculos y s1gmentes,
sin requerir, adems, los elementos genricos. La posibilidad de ese riesgo
no parece haber escapado al legislador, que.en el p.rr.afo gene~al, co~ el
que se encabeza el artculo 173, dispone: Sm perJUICIO de la d1spos1c1n
general del artculo precedente, se considerardn casos especwles de de-
'n... Cie1tamente . la enumeracin legal no separa los casos
.. , de esta-
fifaraudedact
los de abuso de confianza, pero a los efectos de una expos1c1on meto-
,
diGa y til, deben ser tratados por separado tales grup~s de ~ehtos.
A su vez, a los efectos de distinguir de un modo sstemattco las. figuras
de los artculos 173 y 174 pertenecientes a esos dos grupos de delitos, los
tratamos tomando en consideracin sus aspectos comunes. Ello nos lleva a
formar, dentro de los casos especiales de estafa, estos grupos: 1) fraudes en
la entrega, gravamen 0 aseguramiento de cosas; 2) fraudes ~ed1ante docu:
mentas; 3) defraudacin con pretexto de sup~est?s remuneraconesllegales,
a su vez, entre los abusos de confianza, los slgmentes: 4) la retenctn mde-
bida; 5) la administracin fraudulenta; 6) el desbaratan:ento de derech~s
acordados; 7) la afectacin maliciosa del'desenvo!vmtento de establec~
mientos productivos o de servicios; 8) la frus~raci~ de derechos; 9) la admi-
nistracin fiduciaria, de fondos comunes de mvers1n o de contratos de lea-
sing infieles; y 10) las ejecuciones hipotecarias indebidas.
J. Fraudes en la entrega, gravamen o aseguramiento de cosas
1 -DEFRAUDACIN EN LA SUSTANCIA, CALIDAD OCANTIDAD DE LAS
COSAS QUE SE ENTREGAN. El Cdigo contiene varias figuras de estafa en las
que, en definitiva, la defraudacin tiene lugar medtante el fraude en l~s co-
sas. I..a primera de ellas, en el orden de la ley, aparece enuncmda en el tflcso
del artculo 73, en estos trminos: El que defraudare~ otro en la sustcm-
cia, calidad 0 cantidad de las cosas que le entregue en vmud de contrato o
de un ttulo obligatorio. .
1. La accin propiamente dicha consiste en defrauda; a otro med1~nte
la entrega de cosas. Se requiere, pues, un perjuicio apreciable econmica-
mente, caracterstico de toda estafa, y la entrega de cosas sobre las que de~e
recaer el engao. Se ha sealado que esta figura se distingue de las de_mas
estafas en que el culpable no recibe sino que entrega, pero no lo que debera,
550
ESTAFAS Y OTRAS DEFRAUDACIONES
sino cosa diversa, de peor calidad o en menor cantidad (Moreno, El Cdigo
Penal, t. V, pg. 199; Cuello Caln, Derecho penal, t. Il, pg. 857). El ardid
debe recaer en la sustancia, cantidad o calidad de las cosas. Y para que pue-
da pensarse en una estafa, ha de tratarse de una diferencia en esos aspectos
petjudicial, y de una obligacin de entregar a ttulo oneroso.
Cosas son aqu objetos corporales susceptibles de tener un valor y la
energa (art. 2311, Cd. Civ.). A los efectos de este artculo, las cosas pue-
den ser muebles o inmuebles. Sobre esto hay conformidad general.
La sustancia es el ser y esencia de las cosas; la calidad es su modo de
ser mejor o peor; la cantidad es el nmero, el peso, la medida. Ejemplo de
fraude en la sustancia: el que se comete entregando un objeto de metal, de-
biendo ser de oro. Ejemplo de engao en la calidad: entregar vino de Jerez
imitado, en lugar de vino de Jerez real (conf. C. Fed. Capital, J.A., t. 1952-1,
pg.346). Ejemplo de fraude en la cantidad: la entrega en menos, en peso,
canttdad o medida (Pacheco). Tambin hay engao en la calidad de las cosas
cuando stas.estn alteradas de manera que han perdido las condiciones que
le son caractersticas y les confieren su calidad, como ocurrira, por ejem-
plo, con el vino avinagrado o con la prdida de la capacidad alimenticia de
la leche u otro alimento (C. Crim. Capital, JA., t. 1949-11, pg. 191). En
cuanto a los bienes inmuebles, ya Groizard seal que incune en delito de
defTaudacin quien vende una finca asignndole una extensin mayor de la
que tiene, si la venta ha si (lo hecha con engao, procurando ocultar al com-
prador la extensin del terreno. Piensa Moreno que el engao en la venta
puede tener lugar tanto respecto de la cantidad como de la calidad. Ejemplo
de esto ltimo es el de una persona que vende a otra un terreno dicindole
que ~iene una tierr.a de determinada clase, que el comprador necesita para fi-
nes mdustriales. Cuando ste ha ido a inspeccionar la propiedad, se ha en-
contrado con que la tierra especial buscada existe, pero eso es slo un enga-
o, una maniobra, por cuanto se ha colocado aqulla en determinados sitios
para crear una apariencia que conduce al adquirente a realizar un negocio
que, de haber conocido la realidad, no habra efectuado.
2. El dolo es aqu esencial. El error en el' peso o en la medida por parte
del autor, aun el error culpable, excluye el elemento subjetivo de este delito.
La figura que estamos analizando, como estafa que es, requiere una actitud
engaosa por parte del autor. Esto oc unir toda vez que la cosa presente di-
ferencias o vicios ocultos maliciosamente disimulados, con el fin y la capa-
cidad de hacer incurrir en error al sujeto pasivo. Por eso dice Soler que para
que extsta estafa es preciso, aqu tambin, que se haya engaado positiva-
mente, y ms all de las apariencias verificables de la cosa, conforme a la
naturaleza del negocio. Lo dicho resulta muy- claro en los casos.en que una
DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD 551
mercadera debe ser de determinada calidad en vittud de alguna referencia o
de la intervencin oficial. Si un joyero contrasta un anillo con la inscripcin
"18 k.", tratndose de oro de 10 kilates o, simplemente, d~ metal dorado, el
ardid que indujo a error decisivo al comprador aparece evtd~nte. Lo nus~o
ocurre con el uso de envases de perfumes o licores, en cuyo mtenor ha stdo
reemplazado el contenido original. La susti~ucin de medicamentos, o mer-
caderas alteradas de modo que resulten peltgrosos para la salud esta alcan-
zada por la norma especfica del artculo 201. ,
Tal como se seal al hablar de la estafa en general, tampoco aqmllena
los requisitos del ardid la propaganda comercial, mie~tras el i~tere~ado pue-
da apreciar por s mismo la calidad de las cosas (Qmntano Rtpolles, Trata-
do, t. JI, pg. 600; Moreno, El Cdigo Penal, t. V, no tES, pg. 199). ,
3. Las cosas deben ser entregadas en virtud de contraw o de~"' ;uulo
obligatorio. De ello resulta que el autor debe ser persona obltgada Jundtca-
mente en virtud de un contrato u otro ttulo obligatorio. Parece claro que un
contrato o ttulo nulo, al no imponer la obligacin, tampoco es apto para
configurar esta estafa. Lo es, en cambio, el t[tulo anulable: hast~ tanto no sea
declarada la nulidad, de acuerdo con las normas del Cdtgo C!Vll. Son t_ft~t
los obligatorios, a los efectos de este attculo, los que, por el.derecho ctvt!,
pueden dar motivo a establecer una obligacin exigible de entreg~r, espe-
cialmente la compraventa, la permuta, el arrendamiento Ycuantos tmp!tcan
la entrega de cosas en retribucin de algo que se ha de recibir o ya se han;-
cibido esto es, a ttulo oneroso. De otro modo no puede hablarse de petJUt-
cio. P~r eso se excluye expresamente la donacin. .
: Es preciso _no incurrir en el err?r de suponer que e_l deltto se c?nfigura_ por
el solo hecho de entregar una cosa dtstinta de la convemda, en canttdad, caltdad
0
sustancia. La ley civil regula expresamente supuestos de entrega de cos.a~ ~n
?el
las que el comprador puede rehusarse al pago precio, con lo que el petJ;ncto
no se producir. Para las cosas vendtdas por numero, peso o m~dtda: el a~ttculo
609 del Cdigo Civil dispone que "las cantidades quedarn md!Vtdua!tzadas
como cosas ciertas, despus que fuesen contadas, pesadas o medidas por el acree-
dor''. Y el mtculo 1426 del mismo texto legal autoriza al comprador a rehusm el
pago del precio si el vendedor "no le entregara exac:amente lo que expresa el
contrato" o si quisiese "entregar la cosa vendtda stn sus dependenctas o ac-
cesorios, o cosas de especie o calidad diversa de la del contrato".
2 - DEFRAUDACIN POR USO DE PESAS O MEDIDAS FALSAS. En el in-
ciso 3 del artculo 174, prev la ley el caso de defraudacin usando de pesas
0
medidas falsas. Se trata de una modalidad agravada de estafa, en razn de
tener fijado un mnimo mayor que el que corresponde a la escala penal de la
 552 ESTAFAS Y OTRAS DEFRAUDACIONES
figura genrica del artculo 172 y a los casos especiales del artculo 173. La
pena es de prisin de dos a seis aos. El empleo de Jos trminos el que de-
fra_udare usando, utilizados en el C:jigo, clarifica el concepto de que se re-
quieren los elementos comunes de la defraudacin.
l. Se trata de un modo de defraudar en la cantidad de las cosas, hipte-
sis prevista, con carcter general, cuando se trata de entregar, en el inciso 1o
del artculo 173. La ley selecciona aqu una especie de ardid, consistente en
el uso de pesas o medidas falsas.
El motivo de la agravacin est dado por el hecho de que el uso de pe-
sas y medidas falsas supone probable pluralic!ad de hechos y de lesin jur-
dica, circunstancia sta que se halla presente en los propsitos del autor. Ra-
mos, y con l Nez, sealan que tambin el modo es demostrativo de la
mayor criminalidad del delito, porque ofrece menos posibilidades de defen-
sa que en los casos del artculo 173, inciso 1.
Pesas son las piezas de peso determinado destinadas a fijar el peso de
las cosas. Medidas son los objetos de extensin o contenido determinado
con los que se fija la can.tidad de lrts cosas que se calculan en ese tipo de uni-
dades. Las pesas y medidas a que se refiere la ley cotTesponden al sistema
mtrico decimal. que son las de uso obligatorio (ley 845). Como consecuen-
cia del medio empleado, resulta que la diferencia en las cosas slo se refiere
aqu a la cantidad de las que se entregan o reciben. Una diferencia en las pe-
sas y medtdas no tiene por qu incidir en la sustancia o calidad.
2. El hecho que nos ocupa es una estafa y como tal se configura con un ar-
did, el dolo del autor y el peljuicio. De ello se extraen las consecuencias que si-
guen. El Cdigo no castiga el simple uso de pesas o medidas que no coinciden
con la unidad correspondiente, lo que puede constituir una contravencin. Se
defrauda usando pesas o medidas falsas cuando el autor sabe que estn adul-
teradas y las utiliza con perjuicio del que recibe o entrega las cosas. Si el au-
tor ignora la falsedad de la medida, no habr dolo. Si conoce esa falla, pero
no la oculta al que recibe o entrega las cosas, y de algn modo compensa la
diferencia (en precio o cantidad), falta el ardid y el perjuicio. El delito se
consuma, como en todos los casos de estafa, cuando se produce el perjuicio.
3. Autor es el que defrauda. No se castiga aqu la adulteracin de
las pesas o medidas, sino su empleo malicioso para defraudar. Por eso, las. pe-
sas o medidas falsas pueden ser la obra del mismo que comete la estafa o de
un tercero, sin perjuicio de que resulten aplicables los principios generales
en materia de participacin.
A diferencia de la previsin del inciso 1o del articulo 173, en la figura
que nos ocupa no se habla de las cosas que se entregan; la accin consiste en
defraudar usando de pesas o medidas falsas. De modo que defrauda el que
DELITOS CONTRA LA PROPJEDAD 553
se encarga de pesar o medir, por lo que tanto puede cometer el delito el que
entrega como el que recibe. En un caso, el fraude radica en la entrega de me-
nor cantidad o medida; en el otro, en la recepcin en cantidad o medida ma-
yor. La diferencia perjudicial resulta en ambos casos de la contraprestacin.
As, por ejemplo, si se recibe un producto a granel, que ha de ser pagado se-
gn el peso que verifique el propio comprador en el lugar de destino, y las
pesas que corresponden a un kilo pesan en realidad un kilo cien gramos, el
comprador recibir cien gramos de ms por cada kilo, pero pagar como si
slo hubiese recibido las cantidades exactas, que son menores.
3 - FRAUDES EN MATERIALES DE CONSTRUCCIN. Otra figura agrava-
da del fraude en la entrega de cosas es la descripta en el inciso 4 del artculo
174, amenazada, tambin, con pena de prisin de dos a seis aos: El empre"
sario o COflStructor de una obra cualquiera o el vendedor de materiales de
construccin que cometiere, en la ejecucin de la obra o en la entrega de los
materiales, un acto fraudulento capaz de poner en peligro la seguridad de
las personas, de los bienes o del Estado.
Si el autor es un empleado pblico, le es aplicable, adems, inhabilita-
cin especial perpetua, segn lo dispone el ltimo prrafo del artculo 174.
1. La accin propiamente dicha consiste en cometer un acto fraudulen-
to en la ejecucin de una obra o en la entrega de los materiales de construc-
cin. De modo que debe consistir en una defraudacin en la sustancia, cali-
dad o cantidad de los materiales utilizados en la ejecucin de una obra o
vendidos para s construccin.
Con la limitacin sealada en las cosas que pueden ser objeto del frau-
de, tmbin quedan limitados los posibles sujetos del delito. Debe tratarse
. del empresario o constructor de una obra o del vendedor de materiales de
construccin. El primero utilizando o haciendo utilizar en la construccin de
la obra los materiales; el segundo, vendindolos. Pero ambas conductas pueden
coincidir en la misma persona y superponerse, sin que pueda pensarse en con-
curso de delitos, cuando el empresario suministra l mismo los materiales.
Por lo dems, funcionan aqu los principios comunes de la participacin.
Vctima del delito es la persona que resulta perjudicada por la estafa.
Cuando el autor del delito sea el empresario o constructor, el defraudado re-
sultar el propietario; cuando el hecho haya sido ejecutado por el vendedor
de los materiales, la vctima podr ser tambin el propietario, o el empresa-
rio cuando haya recado exclusivamente sobre ste el perjuicio econmico.
2. La figura que estudiamos requiere, adems de la lesin a la propie-
dad, la creacin de un peligro abstracto para la seguridad de las personas, de
los bienes del Estado; que es el motivo de la agravacin. No basta cualquier
:
1
!:: 554 ESTAFAS Y OTRAS DEFRAUDACIONES
,,
defecto tcnico en la construccin o en la calidad de los materiales. El acto
i fraudulento debe ser capaz de poner en peligro esa seguridad como conse-
i cuencia de los materiales empleados en la construccin o vendidos para ese
objeto. De manera que no es preciso que el peligro indicado se produzca
! efectivamente.
' El peligropara las personas o los bienes se refiere al de dao material.
Respecto del peligro para la seguridad del Estado, no se trat~ del dao patri-
monial, que recae sobre la vfctima de la estafa, como antes se seal, sino,
1 como la ley lo dice, para su seguridad, que puede traducirse en las deficien-
1 cias de cualquier construccin dispuesta con ese destino (Soler requiere que
se haya daado efectivamente el patrimonio del Estado).
1
Aplicando esta figura se conden al constructor de una obra luego de
haberse comprobado que el peligro de derrumbe de sta no obedeci a la im-
pericia de aqul sino a los fraudes cometidos en su ejecucin, entre los que
se puntualizaron el agregado de cascotes de ladrillos en lugar de canto roda-
do, la carencia casi general de elementos estructurales y el empleo de ladri-
llo pnrtido en Jugar de hormig6n en la capa compresora de los entrepisos (C.
Criin. Capital, sala 5', causa 1187, del 12/U/1971).
''; En caso de darse la situacin del artculo 187 estaramos en presencia
de un concurso ideal de delitos.
4 - EL ESTELIONATO. Tambin la figura del estelionato supone la en-
trega fmudulenta de cosas. El inciso 9' del artfculo 173 del Cdigo Penal
castiga con un ms a seis Ros c,ie prisin al que vendiere o gravare como
bienes libres, los que fueren litigiosos o estuvieren embargados o grabados;
y el que vendiere, gravare o arrendare como propios, bienes ajenos.
l. La evolucin histrica de este delito es larga y pareciera haber sido
elegido para reflejar en l aquella idea contenida en la Sptima Pmtida, se-
gn la cual el delito <!e estafa no poda ser definido, y nicamente era posible
dar ejemplos que permitieran formar Un concepto general de esa actividad
delictuosa, con el fin de distinguir los artificios criminosos de los que no lo
son (Carrara). Con este criterio se conceba algo as como un cajn de sastre
en el que tenan su lugar todos los fraudes qu no estaban expresamente pre-
vistos. De ah su nombre, que proViene del eStelin, min\al de colores inde-
finibles por su vadedad bajo los rayos del sol, condicin que inspir a Jos roma-
nos ese ttulo delictivo como comprensivo.,.<:l~ todos aquellos hechos
criminosos cometidos en pmjuicio de la prpi~dad ajena que fluctan entre
la falsedad y el hurto, y que, participando de'la;~ c'ndlldhes de la una y del
otro, no son, propiamente, ni la una ni el-otro (Carrriril;C.A. Finzi, La estafa
y otros fraudes). Este enfoque respondi al heclio de qt1e e!trii1ino estelio-
.;.
DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD 555
nato era asimilado genricamente al de fraude; pero este criterio de indife-
renciacin no podfa subsistir luego de haber sido reconOcida como inelud~
ble la teora del tipo penal.
En el orden nacional, la figura aparece ya diferenciada en el Proyecto
de'Thjedor, que da como fuentes al Cdigo p.eruano y al espaol de 1848. La
disposicin se mantiene, con variantes, en el Cdigo de 1886 (art. 204) Yen
los Proyectos de 1881 (att. 188, inc. 9") y de 1906 (art. 208, inc. 9"), y llega
--.
. a la ley vigente a travs del Proyecto de 1917. .
El estelionato, en el derecho argentino, es una forma de estafa, Ycomo
tal haba dado motivo a dificultades interpretativas. Vamos a analizar el de-
lito del modo como est previsto actualmente por el Cdigo, para considerar
despus los supuestos delictuosos de venta de cosa ajena y su encuadra-
miento legal.
2. La accin consiste en vender o gravar como bienes libres los que
fueren litigiosos o estuvieran embargados o gravados. En el hecho de vender
esos biene,~ como Ubres reside el fraude caracterstico de esta modalidad de
la estaf&.
La doctrina y la jurisprudencia se dividen acerca de la necesidad de un
ardid. P.ara unos es necesario, Jo mismo que para cualquier estafa, en tanto
que para otros resultaba suficiente la operacin prevista pm la ley que tipi-
ficaba as un caso especffico de defraudacin.
Para Soler la manera correcta de distinguir ! operacin !feta de la de-
lictual consiste en "investigar la concutTencia de los elementos comnes de la
estafa. Sostienen el mismo criterio Jimnez de Asa, la Cmara Criminal de
Santa Fe (L. L., t. 62, pg. S62),1a Cmara Criminal de Mendoza (L.L., t. 82,
pg. 503), la Cmara Federal de Bah fa Blanca (L.L., t. 86, pg. 630), la Corte
Suprema de Tucumn (L. L., t. 74, pg. 234) y el Supremo Tribunal de Entre
Ros (J.A, t. 1957-l, pg. 15).
No consider necesario el ardid Gmez, diciendo que todo poseedor
de una cosa mueble tiene para s la presuncin de ser su duefto: "No tiene
por qu ni para qu fingirse su duefiO; no tiene para qu recurrir a engaos o
ardides para determinar la conviccin de que la cosa le pertenece. El que la
corhpra no hace investigacin ninguna al respecto. La compra porque cree,
sin que el vendedor se lo diga, que la cosa le pertenece". Este prrafo se re-
t1ere particularmente a la venta de cosa ajena, pero el autor hace extensivo el
razonamiento tambin a las litigiosas o gravadas, llegando a afirmar que el
hecho no constituye una estafa (Tratado, t. IV, pg. 290). La Cmara del Cri-
m~n de la Capital, en fallo plenario, resolvi la necesidad del elemento "en-
gafio" en la persona del comprador, para lo que es un dato decisivo su buena
fe. De tal modo, se declar que el comprador no encubridor que adquiri la
 556 ESTAFAS Y OTRAS DEFRAUDACIONES
cosa fue.ra de lo.s casos de excepcin precisados en los artculos 2768 y 3214
del Cdrgo Ctvtl, de buena fe, es vfctima de la estafa del artculo 173 inciso
9, del Cdigo Penal (Fallos, t. 5, pg. 692 y ss.). ' estafa, nos ocupamos al tratar sobre el desbaratam.iento de derechos acorda-
La correcta interpretacin de la norma se logra, pues, teniendo presen~
te que no se trata de una figura en la que se enuncian todos los elementos de
la estafa, sino de un tipo ejemplificante que debe ser subordinado al concep-
to genrico de estafa. Bien deca Moreno que el hecho consiste en defraudar
mediante los medios que el inciso 9 determina.
. 3. ~ara la configuracin del delito es necesario el perjuicio patrimo-
mal, nsrto en toda estafa. Este elemento ha dado lugar a distinciones vincu-
I~d~s a.la posibi~idad de reiVindicar o no en los casos de venta ~e cosa ajena,
drstmcrn que prerde su significado cuando se trata de cosas propias litigio-
sas, embargadas o gravadas (C. Crim. Capital, Fallos, t. 4, pg. 384; t. 5,
pgs. 142, 153, 692; l.A., t. 1955-l!I, pg. 349). El delito se consuma en el
momento de recibir la contraprestacin.
Cuando se trata de la venta de un bien litigioso o gravado, es en el mo-
mento de la contraprestacin cuando se adquiere sobre la cosa un dominio
distinto y limitado respecto del que se cree adquirir. Cuando se grava como
libre un bien litigioso, embargado o gravado, se obtiene una seguddad o una
garantfa distinta y menor de la que se cree. Por eso, si el gravamen que se
const1tuye prevalece sobre e! que existe ya sobre la cosa; no hay perjuicio
respecto del titular del nuevo gravamen ni, por tanto, estafa. La existencia
: ~~~ ~elito no puede hacerse depender de hechos posteriores referidos al per-
JUICIO~ como podrfa ser, verbigracia, la ejecucin de la prenda ocultada, por-
que entonces la consumacin seria la obra de una persona distinta del autor
lo ~u~ ~esulta inadmisible (vase Finzi, La estafa, pg. 94). Por lo dems, ei
perJUICIO est ya causado por la imposibilidad de transferir el dominio en las
condiciones convenidas o de constituir el gravamen en el grado, con la e~
tensin o con la seguridad acordadas.
4. El acto mediante el cual se defrauda puede ser una venta o un grava-
m.~ La venta est regida por los artculos 11.84, inciso t, y 1.323 del Cdigo
Ctvrl. Es el acto por el cual una parte se obliga a transferir la propiedad de una
cosa y la otra a recibirla y pagar por ella un precio derto en dinero.' Si se trata de
. inmuebles, la venta se realiza por escritura pblica si se trata de muebles,
puede serlo, tambin, por instrumento privado. En materia de inmuebles, el
boleto de compraventa es slo una promesa y no una compraventa (conf. c.
Crim. Capital, sala 7', causa "Vacas, Alfredo y otros", del 12/Xll/1980; en
contra, aqmitiendo que la expresin "vendiere" comprende tambin al bole-
to de compraventa cuando ste se comenz a cumplir, el mismo tribunal,
sala 6", causa "Martfnez, Germn A.", del J 8/V/1982, J.A., t. 1983-l,
DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD 557
pg. 532; sala 5', causa 30.488, "L6pez, Manuel", dei28/IV/!993). De las
consecuencias de la naturalezajurfdica del bole.to de venta en relactn con la
dos (infra, Ttulo VI, "Delitos contra la propiedad", Captulo IV, apartado
III "El desbaratamiento de derechos acordados''). La permuta, que estaba
ex~resamente prevista en las leyes 17.567 y 21.338, no est incluid~en las
previsiones del actual artculo 173, inciso 9' del Cdigo Penal (C. Cnm. Ca-
pital, J.A., t.l95l-r: pg. 371). Gravar un bien quiere decir ta~to .c?r:;o afec-
tarlo en uti derecho real de garanta. No es un gravamen la mhlbicln, que
recae sobre la prsona y no sobre los bienes invidualizados. A dif:rencia de
lo que ocurra con la disposicin anteri?r (ley 21.338), la l~y ~~ extge expre-
samente que la vnta; el gravamen o amendo de los brenes ht1gwsos, embar-
gados o gravados se hagan recibiendo una con,trapresta~in. Sin embargo,
se es el criterio que debe prevalecer. Por eso, srla operacrnse ha realizado
~ara garantizar una deuda anterior, no configura el estelionato, lo mismo
que si se trata de una donacin (C. Fed. Babfa Blanca, L. L., t. 86, pg. 630).
5, Los bienes que se venden o gravan como libres pueden ser muebles
oinmebles, y deben ser litigiosos, embargados o gravados. En la hiptesis
del inciso 9 que comentamos, las cosas deben estar embargadas o gravadas
en el moinento de la .venta o gravamen; el supuesto de ejecucin de esos ac-
tos luego de pactada la obligacin se halla previsto en el inciso 1!. Son litigio
sos los bienes que,.en el momento del hecho, son objeto de una accin judi-
cial relativa a su dominio o a las condiciones de ste. Estn, pues,
comprendidos, no solamente los casos en que se discute en juicio el domi-
nio sino tambin la situacin de ste, referida a su condicin de libre o gra-
vado, ya.que en .;te .ltimo caso "est igualmente en cuestin una de las si-
tuaciones que convierte en estelionato su venta o gravamen>! (Nez).
Bienes embargados son aquellos sobre Jos que pesa una afectacin especfi-
ca al pago de un crdito, en virtud de la cu~l el dueo no p~ede dis~oner de
ellos sin satisfacer previamente la pretens16n que la mottvo. Los brenes m-
muebles est; embargados cuando se ha hecho la pertinente anotacin en el
Registro de la Propiedad, segn lo disponen las leyes. Los muebles, cuando
han sido secuestrados, aunque el mismo dueo sea designado depositario.
Son gravados los bienes afectados por un derecho real de garanta. No co~s
tituy gravamen la inhibiCin, que recae sobre la persona y no sobre los bte-
nes determinados (vase Jos Severo Caballero, "El quebrantamiento de la
garanta de inhibicin", en Cuaderno de Institutos, Crd.o? 1965, n;o. 88,
pg. 114. sealando que la venta de un bien es~ndo mh.lbtdo el proptetano
puede caer en la norma del artculo 172; C. Cnm. Capltal, J.A, t. 34, pg.
253), ni otras afectaciones, como podra ser, por ejemplo, que el bien se en-
558 ESTAFAS YOTRAS DEFRAUDACIONES
cuentre en una zona sujeta a expropiacin. Como una consecuencia de que
la situacin jurdica en que deben estar los bienes debe ser actual, no se de-
frauda si, en el momento de la venta, la hipoteca haba caducado por el
transcurso del plazo de diez aos, desde la fecha de su registro, sin haberse re-
novado (Oderigo). Un criterio anlogo fue seguido respecto de las prendas no
inscriptas (D.J. del24ill!Jl964).
5- LA VEf'!TA DE COSA AJENA. El Cdigo contempla en el mismo in-
ciso 9' del arculo 173 el caso del que vendiere, gravare o arrendare, como
propios, bienes ajenos. Nos referimos en primer lugar a la venta y luego, en
el nmero siguiente, al gravamen y arrendamiento de cosa ajena.
El articulo 1178 del Cdigo Civil hace incurrir en el delito de estelio-
nato al que contratare sobre cosas ajenas comopropias y no hiciere tradicin
de ellas. Resulta as que la venta de cosa ajena de la que se hace tradicin es
lcita para,el derecho civil, ya que el autor de la venta slo responder por
eviccin. Esta es opinin pacfica. Tampoco parece dudoso que si una de las
partes dispuso de la cosa y la otra la acept, sabiendo ambas que era ajena,
no puede pensarse en un delito, puesto que no hay all vctima de engao
cuya voluntad resulte viciada en la decisin patrimonial que tom (art.
1!77, Cd. Civ.). Por eso, los autores de derecho civil requieren mala fe en
quien dispone de la cosa ybuena fe en el aceptante (Machado, Exposicin y
crtica del Cdigo Civil argentino, t. III, pg. 487; opinin comn). Puede
as concluit'se en que la venta de cosa ajena cuya tradicin se hace y la que
se celebra sin la buena fe del comprador quedan al margen de la ley penal
(vase C. Crim. Capital, L. L., del3/IW1966 y del 26illi/1967; el mismo tri-
bunal consider inexistente el delito cuando la compra de efectos sustrados
fue efectuada por la presunta vctima sin optimafide, al adquirirlos a perso-
na desconocida y a un precio notoriamente inferior al real (sala 1', causa
20.258, del14/XJ 1977)). El posible hecho delictuoso queda, pues, limitado
al supuesto de venta de cosa ajena como propia, cuya tradicin no puede ser
hecha, y en la que el vendedor obra de mala fe y el comprador de buena fe.
La doctrina se divide respecto de las exigencias penales de la conducta
del que vende. Para unos es suficiente con la simple invocacin de que la
cosa es propia; para otros, debe emplem~e. adems, algn ardid o engao de
los requeridos en la frmula genrica de la estafa del artculo 172. un tercer
punto de vista no exige el ardid con las caractersticas comunes de la estafa,
pero tampoco se confotma con la sola afirrna9in de que la cosa es propia,
que caracteriza la simple mentira, sino que i~eciuiereque ella sea acompaa~
da de actos exteriores positivos, cuya apreciacin debe ser hecha caso por
caso y a posteriori. Tales actos se satisfacen con la tenencia y exhibicin de
DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD 559
la cosa, a lo que debe agregarse que las condiciones personales del autor no
ofrezcan motivos para inspirar sospechas al adquirente.
Se afiliaron a la tesis que requiere el ardid o engao propio de toda es-
tafa, entre otros, Soler, para quien el casotpico de ese delito era el de la ven-
ta de un tranva o de un monumento pblico, haciendo creer a alguien que
efectivamente se le vende o entrega algo (Derecho penal argentino, t. IV, pa-
rg. 118, IV); Jimnez de Asa (Tratado, t. 11, 2' ed., pg . 588); Molinario,
interpretando que el inciso 9' deba ser estimado como eJempltftcatiVO del
artfculo 172 (Derecho penal, pg. !61).
El punto de vista para el que basta que se invoque la condicin de pr~
pia de la cosa fue defendido por Gmez (Tratado, t. IV, pg. 290) Ypor Nu-
ez, afirmando que el fraude exigido por el inciso 9' es el modo engaos~ de
vender como propio lo que es ajeno, pero no otro (Derecho penal argentmo,
t. V, pg. 348). . .
La tercera posicin fue sostenida por U re. Esttma que no es posible
formular a priori normas rgidas invariables para juzgar la conducta del au-
tor en estos casos. La conducta del sujeto activo, dice,: debe ser valorada a
posteriori, de acuerdo con las circunstancias de hecho que condicionan la
venta. Habr delito de estafa en aquellos casos en que el agente cumple ac-
tos tendit:mtes a producir el error de la vctima. El asunto se traduce, as, en
una cuestin de hecho que debe ser cuidadosamente apreciada en cada caso
particular (Temas y casos de derecho penal, Buenos Aires, 1942, pg. 89;
esta doctrina fue seguida por la C. Crim. Capital, en el fallo publicado en
J.A., t. 1953-ll, pg. 469).
De lo expuesto debe seguirse que no toda venta de cosa ajena constitu-
ye delito; la ley penal se encarga de sealar la necesidad del engao a conse-
cuencia del cual uno de los contratantes s~r de buena fe, con las palabras
"como bienes libres" y "como propios". Pero aun as, si nos atuviramos al
texto aislado del apartado, sin considerarlo una defraudacin especial, cae-
ramos en el error de darle una extensin desmesurada que alcanzara a actos
lcitos dentro del ordenamiento civil.
6- GRAVAMEN YARRENDAMIEKTO DE COSA AJENA. Dentro del inciso
9' del articulo 173 del Cdigo estn previstas otras. modalidades delictiva~.
Ellas son las de gravar y arrendar. Segn el Diccionario de la Real Acaden:m
Espaola, grava quien impone un gravamen y este ltimo concep;o implica
asumir una carga sobre un inmueble o sobre un caudal, voz esta ultima que
comprende bienes de cualquier naturaleza. De ah que la accin de gravar
consiste en imponer un derecho real sobre un bien, mueble 6 mmueble
(prenda, hipoteca, anticresis). Consider cometido el.delito a travs de este
 560 ESTAFAS YOTRAS DEFRAUDACIONES
medio la Cmara del Crimen de la Capital en un causa en la que el repre-
sentante de una firma comercial hipotec dos veces, en actos sucesivos, el
mismo inmueble (sala 5', causa "Etchemendy, Alicia Z.", J.A., t. 1998-III,
ndice, pg. 116, no 46, cit. por Dayenoff). En cambio, quien contrae una
obligacin personal no comete delito s dispone de sus bienes. La inhibicin
no constituye un gravamen, pues, como se dijo, est referida a la persona.
Arrendar consiste en dar el uso o goce de un bien por un precio detem1inado
en dinero (art. 1493, Cd. Civ.). Comete estelionato quien careciendo de au-
torizacin efecta esa accin sobre una parte o el todo de un bien ajeno.
Estas formas del delito y la venta se consuman al recibir el sujeto acti-
vo la prestacin conespondente a cada uno de los actos jurdicos que lo
conforman. El precio o parte de l en la compraventa; el prstamo o similar
entrega apreciable patrimonial mente en el gravamen; y la totalidad o una
pa1te del alquiler en el arrendamiento.
7- LALLAMADA ESTAFA DE SEGURO. La figura agravada del inciso 1o
del artculo 174 se relaciona con los delitos precedentemente descriptos en
cuanto alude al dao o destruccin de cosas aseguradas o sometidas a un
' prstamo a la gruesa. Ella pena con prisin de dos a seis aos al que para
procurarse a s mismo o procurar a otro un provecho ilegal en perjuicio de
un asegurador o de un dador de prstamo a la gruesa, incendiare o destru-
yere una cosa asegurada o una nave asegurada o cuya carga o flete estn
asegurados o sobre la cual se haya efectuado un prstamo a la gruesa.
l. El hecho consiste en causar maliciosamente el acontecimiento a
consecuencia del cual se obliga a pagar al asegurador o hace perder la suma
prestada al dador del prstamo a la gruesa. La acci6n que la ley describe es
incendiar o destruir una cosa asegurada o una nave asegurada o cuya carga o
flete estn asegurados o sobre la cual se haya efectuado un prstamo a la
gruesa, con el fin de procurar para s o para otro un provecho ilegal. El delito
se con_suma con el incendio o la destruccin de la cosa asegurada u objeto
dd_ prestamo, cuando de ello pueda resultar el provecho ilegal que la dispo-
SICIn descnbe. El Cdigo es claro en el sentido de no requerir la efectiva
producc~ del perjuicio; el momento consumativo se adelanta, en esta figu-
ra, en relac1n con la genrtca de la estafa. El logro del provecho, consisten-
te en el cobro del seguro o la liberacin del prstamo a la gruesa, cae fuera
del_ trpo Yno cambia la calificacin, ni constituye un nuevo delito. Es un
caso tpico de los llamados actos copenados. Es preciso que del hecho resul-
te la posibilidad de dao; de otro modo, la ley llevara las cosas demasiado
lejos en un delito contra la propiedad (Gmez). Esto no ocurre cuando el se-
guro o el prstamo no han sido constituidos en forma legal, de modo que no
DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD 561
produzcan los efectos jurdicos perseguidos para el asegurador o el dador
del prstamo.
2. La figura seala un fin a la accin: procurarse a s mismo o procurar
a otro, un provecho ilegal. Esta exigencia da al hecho el matiz caracterstico
de una estafa. El incendio o destruccin de la cosa es aqu el ardid del que el
autor se vale. La ausencia del propsito sealado puede dar al hecho las ca-
ractersticas del delito de dao o de otro de peligro comn, segn quin lo
ejecute y cules sean las dems circunstancias que concurran.
El provecho perseguido, a que la ley se refiere, consiste en el cobro del
seguro o la liberacin del prstamo a la gruesa pactado sobre la cosa. Ese
provecho es ilegal, como lo requiere el tipo, porque tales convenios cubren
los riesgos inciertos, y no los actos voluntarios por los q;te dolosamente se
causa el acontecimiento al que el acuerdo se condiciona. Ese, y no otro, es el
provecho que el autor ha de haberse propuesto con su accin en esta figura,
Queda, pues, aclarado que no es el caso de quien se propone cobrar ~na
suma de mayor valor que la de lo asegurado o de las cosas que fueron objeto
del prstamo, sino, solamente, de la que fue objeto del contrato. No es pre-
ciso que el seguro o el prstamo a la gruesa hayan sido contratados dolosa-
mente; basta con haber creado las condiciones por las cuales el asegurador
debe pagar o el dador a la gruesa perder la suma prestada. .
3. Autor de esta modalidad de estafa puede ser el beneficiario del segu-
ro o del prstamo o un tercero. La ley lo dice expresamente. En el segundo
caso, la exigencia de que el autor obre con el propsito de procurar el prove-
cho ilegill es tambin indispensable. No es preciso, sin embargo, que el tttu-
lar del contrato de seguro o prstamo lo sepa. Sin este conocimiento, los re-
quisitos contenidos en la figura se dan igualmente. Titular del derecho es el
asegurador o el dador del prstamo a la gruesa. .
Asegurador, segn el artculo 1ode la ley 17.418, ncorpor~da al Cdi-
go de Comercio, es la parte contratante que "se obliga mediante una pnma
o cotizacin, a resarcir un dao o cumplir la prestacin convenida si ocurre
el evento previsto". El prstamo a la gruesa es un contrato por el cual una
persona presta a otra una suma de dinero sobre objetos expuestos a riesgos
martimos, bajo la condicin de que, pereciendo esos objetos, pierde el da-
dor la suma prestada, y llegando a buen puerto los objetos, devuelve el toma-
doria suma con un premio estipulado.
4. Objeto del incendio o destruccin pueden ser las cosas aseguradas,
muebles o inmuebles, las naves, o la carga de stas que hayan sido asegura-
dos, o sobre la que se haya efectuado un prstamo a la gruesa. Los medios
seleccionados por la ley para cometer el delito son nicamente el incendio Y
la destruccin. El ocultamiento, seala Soler, no es suficiente. La sustrae-

562 ESTAFAS YOTRAS DEFRAUDACIONES
cin de la cosa podra eventualmente constituir estafa, cuando se reuniesen
las condiciones de ese delito.
Si el incendio llega a constituir un delito contra la seguridad pblica,
ste absorbe el tipo del artculo 174, inciso ! 0 , que, como hemos visto, no re-
quiere el perjuicio efectivo de la estafa genrica. Pero, si el provecho perse-
guido se logra efectivamente, se dan los requisitos comunes de la estafa pre-
vistos en el artculo 172, y este delito concurre materialmente con el de
peligro comn.
ll. Fraudes mediante documentos
Entre las figuras especiales del artculo 173 del Cdigo, aparecen co-
metindose mediante una falsedad o simulacin documental las de los inci-
sos 3, 4, 6 y 8. Presenta tambin esa caracterstica, en cuanto el hecho se
comete haciendo firmar un documento, la llamada circunvencin de incapa-
ces, prevista como defraudacin agravada por el inciso 2 del artculo 174.
1 - DEFRAUDACIN HACIENDO SUSCRIBIR UN DOCUMENTO. Por el
inciso 3 d~l artculo 173 se aplica la pena prevista en el artculo 172, al que
defraudare~ haciendo suscribir con engao algn documento.
l. Se trata de un caso de estafa. Ello resulta de la descripcin legal, que
requiere que se defraude, haciendo suscribir con engao algn documento,
lo que quiere decir tanto como que se cause un perjuicio patrimonial valin-
dose del engao sealado.
2. Pareciera as sobrado sealar que todos los requisitos de la estafa de-
ben concurrir. Sin embargo, la cuestin se ha prestado a otras interpretacio-
nes, segn resulta del cotejo de las opiniones de los autores respecto del mo-
mento consumativo del delito. En efecto, para unos el hecho se consuma
cuando el autor ha obtenido el documento suscripto. Quienes as piensan no
requieren la lesin efectiva del bien jurdico protegido, considerndolo
un delito de peligro, llegando algunos a sostener que es un delito formal
(Malaganiga). Para sustentar este punto de yista, se dice que el delito con-
siste en hacer suscribir con engao un doumento. Se olvida que el hecho
consiste en defraudar, expresin que, como ya sabemos, supone perjuicio
para el patrimonio de alguien. La regla es que el delito se consuma con el
perjuicio efecti'-:o. Si ste coincide con la suscripcin del documento, en ese
momento; si no, cuando el perjuicio se cau.sa. Cuando el documento sus-
cripta tiene carcter dispositivo, la lesin patrhTionlrii' se produce en el mo-
mento mismo de la suscripcin. As, por ejemplo, en el endoso de un docu-
mento, en la cesin de ttulos o valores o ert)a renuncia de un c[dito. En los
DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD 563
dems casos, es necesario el uso del documento para que el dao se produz-
ca. Es posible la tentativa, constituida por todos los actos. con los que se per-
sigue el perjuicio sin llegar a lograrlo. Seala Soler que SI para esta fonn_a de
defraudacin bastara el pe\igr?, el artculo 292, cotTespondtente al capttulo
de la falsificacin de documentos, estara de ms. Es tan exacta la observa-
. cin, que Rodrguez Muoz, refirindose a la misma disposicin contenida
en el Cdigo espaol vigente entonces, agrupa el hecho entre las estafas tm-
propias, afirmando que son, en realidad, falsedades de documen~os.
3. La suscripcin del documento debe ser lograda. c~n engano. Es. ste
otro de los elementos de la estafa. El engao puede cons1sttr en el contemdo o
alcance del documento; finnar un documento con contenido diverso del qu~ ~
cree finnar. Lo esencial es que el enur del firmante resulte del engao que vtcta
su voluntad, aconsecueflcia del cual toma una decisin distinta de la que cree
tomar. Por eso el error debe referirse a la esencia del documento, de la que
resulta el perjuicio o la posibilidad de perjuicio patri~1o~ial, y n? a extremos
meramente accidentales. El documento puede ser publico o pnvado.
2- EL ABUSO DE FIRMA EN BLANCO. La figura especial de estafa CO-
nocida con el nombre de abuso de firma en'blanco aparece prevista en el in-
ciso 4 del artculo 173 del Cdigo Penal argentino: El que cometiere alguna
defraudacion abusando de finna en blanco, extendiendo con ella algn do-
cumento en perjuicio del mismo que la dio o de tercero. El hecho constste en
defraudar abusando de firma en blanco. .
1. La doctrina, al considerar esta figura, presta atencin a los antece-
dentes de la nonna, en cuanto ellos pueden resultar tiles para decidi~ el mo-
mento consumativo del delito. En efecto, en la legislacin comparada VIgente a
la poca de los antecedentes del Cdigo argentino pueden. distinguirse d~s
sistemas en el modo de concebir la figura delictiva: el segutdo por los Cdt-
gos francs e italiano, que slo exigan que el documento fuera llen~do-escn
to- abusivamente, y el del Cdigo espaol, por el que se requena que seco-
metiera defraudacin abusando de firma en blanco.
En el derecho argentino, la duda puede provenir del hecho de que el
Proyecto de Tejedor, en el que el precepto aparece ya ca~i a la letra . da como
fuentes el Cdigo espaol de 1848 y el francs. Las cttas_s~ re~1te~ en el
Proyecto de 1891, que invoca, adems, el artculo418 del Codtgo 1tahano de
1889. Pero basta un cotejo de los textos para aprec1ar que se ha segwdo e.l
sistema del Cdigo espaol, por lo que el hecho se configura como una de-
fl'audacin y no con la escritura abusiva del documento. Se trata, pu~s: de
una figura de estafa que se comete abusando de firma en blanco. El perJU!CJO
puede ser causado al finnante o a un tercero.

564 ESTAFAS Y OTRAS DEFRAUDACIONES
2. De acuerdo con el artculo 1016 del Cdigo Civil, la firma puede ser
dada en blanco antes de la redaccin por escrito. Despus de llenado el acto
por la parte a la cual se ha confiado, hace fe siendo reconocida la firma. Se
abusa de firma en blanco cuando se insertan en el papel declaraciones que
no son las que el firmante tuvo la intencin de hacer. El artculo 1017 del
mismo Cdigo dispone que el signatario puede, sin embargo, oponerse al
contenido del acto, probando que las declaraciones u obligaciones que se
encuentran en l no son las que ha tenido intencin de hacer o de contratar.
Esta prueba no puede ser hecha con testigos.
El pliego puede haber sido entregado sin escritura alguna, con la firma
solamente, para que en l se extienda el texto de un documento, o con espa-
cios dejados intencionalmente en blano para ser llenados luego. Lo que in-
teresa es que el pliego haya sido entregado as, para ser llenado, en todo o en
parte, de acuerdo con la intencin del que lo dio. El autor abusa de la firma
en blanco llenndolo de modo distinto. Ese destino del pliego en blanco o de
los claros dejados por l es presupuesto de la ftgura que nos ocupa. No se
configura, pues, defraudacin por abuso de firma en blanco cuando el que lo
suscribe ha credo dejar completo el documento, aunque hllyan quedado en
l espacios en blanco no destinados a ser llenados, que luego lo son, caso en
que se estar ante una falsedad, pero no podr hablarse de abuso.
No cualquier cambio en las declaraciones que se insertan respecto de
las que el firmante tuvo el propsito de asentar conftgura el delito, sino uni-
camente los que tienen carcter patrimonial, y de los que resulta o puede re-
sultar perjuicio para el que firm o para un tercero (De Benedetti, "El abuso
de firma en blanco", en Revista de Ciencias Jurdicas y Sociales, Universi-
dad del Litoral, ao 1944, nro. 6).
3.Autorde este delito puede ser nicamente la persona a quien se le ha
confiado el mandato de llenar el documento. Mientras en el supuesto al que
nos hemos referido en el punto anterior no hay abuso por la naturaleza del
documento, que no fue entregado con el propsito de escribir algo en l, en
el caso que ahora nos ocupa la falta de abuso resulta de que la persona no es
aquella a la que se confi el llenado del documento. Por eso.no es autor de
este delito el que hurt o encontr el papel, quien si lo llena o' lo completa
comete falsedad, pero no abusa de una firma que le haba sido dada en blan-
co. Ciertamente, estn fuera de estos supuestos los casos de participacin
por connivencia, que no son excepciones, sino que tenen soJamente la apa-
riencia de tales. Las hiptesis estn expresamente previstas en el artculo
1019 de Cdigo Civil, y sometidas a un rgimen probatorio distinto: cuando
el papel que contenga la firma en blanco hubiese. sido fraudulentamente sus-
trado a la persona a quien se hubiese confiado y llenado por un tercero con-
------------~-. ----
DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD
565
tra la voluntad de ella, la prueba de la sustraccin y del abuso de la fim1a en
blanco puede ser hecha por testigos (vase Ramos Meja, "Abuso fraudulen-
to de firma en blanco", J.A., t. 1943-Il, pg. 238).
4. La conswnacin. Lo mismo que para el caso del que defra~d~ha
ciendo suscribir con engao algn documento, las opiniones se han dtvt~tdo
respecto del momento en que el delito se consum~. Para unos es necesano el
perjuicio patrimonial efectivo, como para cualquter otra forma de estafa (C.
Crim. Capital, Fallos, t. 1, pg. 265; Corte Sup. Just. Thcumn, L.L. t. 52,
pg. 278). Otros requieren el uso del documento, aunque con ello no se al-
cance a causar el perjuicio (Moreno, Gonzlez Roura), en tanto que para
Gmez el delito se consuma al llenarse el documento. La regla es para este
caso la misma que dimos para la suscripcin con e~gao de u~ ?o?umento:
el momento consumativo lo fija el perjuicio real. S1la declaracton mserta es
por naturaleza dispositiva, como una renuncia o cesin, ambos momentos
coincidirn; si la lesin patrimonial slo se produce con el us_o del docum~n
to, ser entonces cuando el hecho se consuma. Es, pues, pos1ble la tentatlva.
5. La prueba del abuso de firma en blanco no puede ser _hecha por tes-
tigos. Esta limitacin est expresame.nte contentda _en .~1 artlculo 1017 del
Cdigo Civil y, como bien lo seala Nez, tal restnccwn no puede ser de-
rogada por las leyes procesales locales. La norma vale para los casos de ?u-
so de firma en blanco, es decir para aquellos en que el hecho fue cometldo
por la persona que recibi el pliego con,el mandato de llenarlo. Cuando el
papel haya sido fraudulentamente sustra~do a la persona a.l~ que se le conft6
y llenado por un tercero contra la voluntad de ella, la prohbtctn desaparece
(att. 1019, Cd. Civ.).
3 -DEFRAUDACIN MEDIANTE CONTRATO SIMULADO O FALSOS. RE-.
CIBOS. Por el inciso 6 del artculol73, el Cdigo Penal ~~n~mo sanc10na
con prisin de un mes a seis aos al que otorgare en per]uzcw de otro, un
contrato simulado o falsos recibos.
Se trata de una estafa caracterizada por el ardid empleado. El lugar e.n
que el inciso se encuentra situado y la exigenc.ia.l~gal de que el c?ntra:o.s:
mulada 0 los falsos recibos se otorguen en per}Ul~IO de otro n~~epn nmgu
na duda acerca de que el delito es de lesin efecttva (conf. Nunez). El con-
trato simulado no se celebra entre el autor y el engaado, ni los falsos
recibos los extiende el uno al otro. Ellos son actos en los que parttc1pan ter-
ceros, que contribuyen a la simulacin ardidos~ que se ~sa para defraudar.
Cabe distinguir esta conducta de una semejante a la msolvenct: procesal
fraudulenta del artculo 179, segundo prrafo, del Cdigo. P~nal. ~enala S~ler
que el inciso 6 del artculo 173 proviene del artculo 456, mctso 2 , del Cdtgo.
 567
DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD
566 ESTAFAS Y OTRAS DEFRAUDACIONES

1 d 1 ardid empleado de acuerdo con la descripcin tpica

espaol, y que el Cdigo de 1887 la estableci en los mismos trminos actuales . La natura eza e 'a el contenido del dolo, consistente en la concten-
(rut. 203, inc. 12), castigando, al mismo tiempo, al deudor que se alzaba con sus delmctso que n~~ ocupte~alizar el contrato sin1ulado conociendo el perJUI-
bienes, los ocultaba, enajenaba maliciosamente, simulaba crditos en fraude cm y la vol unta _e ma . orconsecuenciaqueelcontrato-debeser
de sus acreedores, sin que fuere menester, a diferencia del Cdigo espaol, co que irrogar a un tercero, trene p !lo ue la delincuencia es pural. Son,
que el deudor, por tales actos, cayera en insolvencia (art. 200). simulado por ambas partes, y, con ~ ' ue presta su cooperacin para el
Una disposicin anloga se reprodujo en el artculo 216 del Proyecto pues, aut~res, el que fin~ e~o~s~~:r~lc, ~e~ctiva la conducta del cnyuge y
de 1891, referida al deudor civil no concursado. Pero esa regla fue supri- acto fingrdo. Por eso _se l~v a cabo un traspaso patrimonial simulad~ pro-
mida en el Proyecto de 1906, de manera que, prescindiendo de la situa- de la persona con qUien arte eran suyos como utular
cin del concursado, el simple traspaso simulado de bienes para sustraer- curando privar a la esposa de bienes que, en ~~t Tucumn, L.L.,-t. 12, pg.
los a la accin de los acreedores no est abarcado por el inciso 6" del de la mi;ad de los g~na~c~~~s ~~~r~~!~~ ~n p;stamo para burlar el pago
artculo 173, que sigue siendo el equivalente del antiguo artculo 203, 259), asr como tambrn c~nde~ado en un juicio (Ramos). Se ha negado, ~n
pero que no puede desempear la funcin de otra figura. De ah, enton- de las. costas~ que !ude 1del'to en la sola colusinentreel'tercerista y el eje-
ces, que esa conducta encuadrar, si satisface sus exigencias, en el segun- cambio la extstencra e r
do prrafo del artculo 179 del Cdigo Penal o en los artculos 176 177, ('e e
cutado . nrn. '
Capital Fallos, t. IV, pg. 168).
'
.
u'rcio Como hemos vtsto pata
.
suma al causarse e 1perJ
habiendo declaracin de quiebra o concurso, o resultar impune, aunque al- El hecho se con 'b el contrato si en ese momento
gn acreedor haya dejado de percibir su crdito. otras figuras del capwl~, cuando 'e su~c~rd~cumentosi el dao patrimonial
l. La ilicitud penal de esta figura no reside en la simulacin del contra- se produce ya el perJUICiO, o con e uso e
to, sino en que la simulacin constituya el medio utilizado para engaar a un slo se logra con esa actividafd.l 'b consiste en dar constancia falsa
tercero, engao del que resulta un perjuicio de carcter patrimonial (C. L de otorgar a sos rect os -
. 2. a a~c! n d' ero documento con el cual se realiza el engano
Crim. Capital, Fallos, t. IV, pg. 168 y t. V, pg. 161; L.L., t. 84, pg. 337; de haber rec1btdo cosas o m . .
Corte Sup. Just. Tucumn, L.L, t. 12, pg. 259). Es evidente que en los casos 1 con el dao patnmoma!. _ ,
que_ gua:da r? act n n ue ;l caso del contrato simulado resulta aqut la ne-
en que la simulacin no es reprobada por la ley cuando a nadie perjudica ni Mas evtdente a q 'b 1 dest'rno doloso que se le ha de
tiene un fin ilcito (art. 957, Cd. Civ.) o ella puede acarrear perjuicio y con- . otorga el recr o sepa e
cesrdad de que quren . . d la falsedad que el documento en-
siguientemente dar lugar a la anulacin del acto (art. 1044, Cd. Civ.) o, en con la conctencta e ' .
dar. No basta, pues, - 'la necesidad de que el recrbo sea
su caso, configurar insolvencia procesal fraudulenta (art. 179, segundo cierra (Molinario). Volvemos a senalar a~~r tintas del engaado El que hace
otorgado simuladamente entr~ p~:s~~:~r::dm,no otorga recib~, sino que lo
ptT., Cd. Pen.) o quiebra fraudulenta o culpable, no se adecua al tipo penal
del artculo 173, inciso 6" del Cdigo. No configur, tampoco, el delito que
un recibo falso como otorgald ~ (Nu'r-1ez) al igual que el cajero que
examinamos, el hecho de simular actos jurdicos para no cumplir una obli- 'fi t, inos de arttcu1o 172 '
gacin, hiptesis prevista, para ciertos casos, en el citado artculo 179, se- falst tea, en os erm d d. se desempea simula abonar facturas
gundo pnafo. para extraer fondos de lafirma(ConC ~ Cap'rtal L L del 16/IX/ 1968).
d l mtsmo . nm. ' ., .
Debe tratarse de un contrato simulado, es decir, fingido, sea porque confeccrona as por - d d ara el momento consumativo en
Vale aqu la norma que hemos a o p -.
nada tiene de real, sea porque se aparenta ~n actojurdico distinto del verda- el supuesto del contrato simulado.
dero. Segn el artculo 955 del Cdigo Civil, ia simulacin tiene lugar cuan-
do se encubre el carcter jurdico de un acto bajo la apariencia de otro, o DACIN POR SUPRESIN DE DOCUMENTOS. El incis? ,8"
cuando el acto contiene clusulas que no son sinceras. o fechas que no son 4 - DEFRAU . 1 t' al que cometiere defraudacwn,
del artculo 173 del Cdrgo p~lnadcaslr~aproceso expediente, documento
verdaderas, o cuando por l se constituyen o transmiten derechos a perso- sustituyendo, ocultando o mutl an o a gun '
nas interpuestas, que no son aquellas para quienes en realidad se consti-
tuyen o transmiten, y el artculo 956 del mismo Cdigo declara que la si- u otro papel importante.. d tudiar se trata de una estafa caracteri-
Como las que termmamos e es 'fraude. El hecho consiste, pues,
mulacin es absoluta cuando se celebra un acto jurdico que nada tiene de
zada especficamente por la natudradle~a de titucin ocultacin o mutilacin
real, y< relativa cuando se emplea para dar~ un acto jurdico \:!_!.la apariencia en defraudar uti 1izando como ar 1 a sus ,
que oculta su verdadero carcter. '
 DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD
569
568 ESTAFAS Y OTRAS DEFRAUDACIONES

sidades, pasiones o inexperiencia de un menor o de un incapaz, declarado o

no declarado tal, para hacerle finnar un documento que importe cualquier
efecto jurdico, en dao de l o de otro, aunque el acto sea civilmente nulo.
l. Se trata de una figura que no responde totalmente a las modalidades
de la estafa, ni a las de los abusos de confianza. Respecto de la primera, falta
el engao, puesto qtie el menor o incapaz puede obrar con conocimiento de
lo que hace y de que realiza un acto perjudicial para l, hacindolo no obs-
tante por impulso de sus pasiones o de su inexperiencia. En relacin con los
abusos de confianza, el delito se desdibuja si no se toma en consideracin
que su autor puede ser cualquiera y no solamente una persona que se en-
cuentre en determinadas relaciones con el menor o incapaz. Por lo dems,
nos decide a situar el hecho entre las estafas la circunstancia de que la accin
de firmar el documento es ilegitima desde el comienzo y el dolo concurre ya
en ese momento.
2. La materialidad consiste en abusar de las necesidades, pasiones o
inexperiencia d6 un menor o d.e un incapaz, para hacerle fnnar un documen-
to que importe cualquier efe.cto jurdico. No se trata, pues, de un engao,
'
sino del abuso de la situacin existente, derivada de las condiciones de la
vctima. Consecuentemente, tampoco es preciso el error de esta ltima. El
abuso debe consistir en explotar las necesidades, pasiones o inexperiencia
del menor o incapaz. Es decir, en valerse, aprovecharse de ellas, para lograr
el fin patrimonial. No es necesario que el autor provoque o exacerbe las pa-
siones o necesidades del incapaz; es suficiente que abuse de ellas. Una cosa
es explotar una necesidad como pasin o acrecentarla, actividad positiva
esta ltima no exigida por la ley. El abuso del autor consiste en explotar las
necesidades, las pasiones o la inexperiencia del menor o incapaz, lo que no
es lo mismo, dice Nez, que aprovechar la incapacidad de la vctima, habi-
da cuenta de que ni uno ni otro tienen siempre y forzosamente esas manifes-
taciones. La advertencia es oportuna, porque la existencia de las necesida-
des, las pasiones o la falta de experiencia que el autor debe explotar son
elementos constitutivos de la figura de circunvencin de incapaces, bastan-
do con la presencia de uno de ellos.
La materialidad exige una relacin causal entre el abuso sealado yla
suscripcin de un documento que importe cualquier efecto jurdico. Slo
este objetivo concreta el tipo especial que estamos considerando: la entrega
de valores, bienes o dinero no satisface las exigencias legales.
El hecho se perfecciona con la suscripcin del documento. Aun cuando
la ley utiliza los trminos para hacerle firmar, la opinin francamente domi-
nante es la expuesta. No es necesario, en cambio, y no obstante tratarse de
un delito contra la propiedad, que se cause el perjuicio patrimonial; se trata
de una figura de peligro (Soler, Gonz>lez Roura, Moreno). El documento pue-

570 ESTAFAS Y OTRAS DEFRAUDACIONES
de ser de cualquier ?aturaleza, en tanto sea apto para producir el efecto jur-
diCO que la ley reqUJere. Habida cuenta de que se trata de un delito contra la
propiedad, el peligro o el dao deben ser de carcter pahimonial. Sobre esto
no parece haber disidencias entre los intrpretes de la ley argentina. No re-
sulta sobrado recordar que no es necesario el perjuicio efectivo, ya que
c?mo antes se dijo el delito se perrecciona con el dao potencial. Ese perjuj..
cto puede resultar para el menor o incapaz o para 9tro, seg(m lo dice ciara-
mente la norma.
La disposicin declara expresamente que el delito se configura aunque
el acto sea civilmente nulo. A diferencia de la ley italiana, la argentina no es-
pecifica que esa nulidad es la que resulta de la incapacidad personal. Debe
as ~ntenderse que se refiere tambin a los documentos que adolecen de al-
guna on11 nulidad, Ello as, porque estando comprendidos tambin los casos
. de inc.apace~ n_o alcanzados por las exigencias del Cdigo Civil, el acto pue-
de resultar civilmente nulo por cualquiera de los otros motivos previstos en
la ley civil.
3. Sujeto activo de este delito puede ser cualquiera. No es necesario
que se tra.~e. de una persona a cuyo cuidado se encuentre el menor o incapaz
(tutor, cUidador, guardador). Ello resulta claramente de la circunstancia de
que la ley especifica que puede tratarse de un incapaz declarado o no decla-
rado tal.
El hecho es doloso, y el dolo consiste en la conciencia de que se explotan
las necesidades, las pasiones o la inexperiencia de un menor o incapaz. Se re-
quiere, pues, el conocimiento de la minoridad o incapacidad y la conciencia del
abuso. Basta el conocimiento por parte del autor de la incapacidad, puesto
~ue con_l se llenan la~ exigencias del dolo. El nimo de lucro debe acampa-
nar aqm al dolo,_lo m1smo que en todos los delitos contra la propiedad. De
suerte que no satisface las exigencias subjetivas de esta figura la conducta de
quien trata con un menor o incapaz en condiciones econmicas normales
(Soler), porque tampoco podra decirse que en ese caso se abusa.
La vctima puede ser un menor o un incapaz. Menor es la persona de
uno u otro sexo que no ha cumplido veintin aos (art. 126, Cd. Civ.).
Cuan?o se trate de menores emancipados (arts. 131, 134 y !35, Cd. Civ.) 0
autonzados para eJercer el comercio (arts. lO, ll y 12, Cd. Com.), parece
claro que slo podrn ser objeto del delito en relacin con los actos para los
que no estn legalmente facultados. . .
Por incapa_ces debe entenderse aqu no solamente los que han sido de-
c.larados tales. smo todo incapaz. Ni siquiera puede dcirse que sea necesa-
no que la vcti?'a deba reunir las condiciones que la ley civil fija para decla-
rar a un SUJeto mcapaz (conf. Soler; C. Crith. Capital, Fallos, t:'5, pg. 151).
DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD 571
4. Como antes se dijo: ~1 delito queda consumado al suscribirse el do-
cumento. Aun cuando la ley se refiere al que abuse de las necesidades, pasio-
nes 0 inexperiencia de un menor o de un incapaz para hacerle firmar un docu-
mento, los actos dirigidos a ese fin que no logran la finna quedan en la ete.pa de
la tentativa. Se trata, en realidad, de un delito de peligro en lo que se refiere
al perjuicio patrimonial, pero de resultado material respecto de la suscrip-
cin del documento. Es posible la participacin en todas sus formas.
6 - OMISIN DE CONSIGNAR EL PAGO EN LETRAS HIPOTECARIAS. El
inciso 14 del artculo J 73 se incorpor al Cdigo junto con los incisos 12 Y
13, que tratamos en otro lugar, cuando se legisl ~obre _el fideicomiso, el
contrato de leasing, las letras hipotecarias, los crditos hipotecanos para la
vivienda, los fondos comunes de inversin, la ejecucin extrajudicial d:'
ciertos crditos hipotecarios y otros temas afines (ley 24.441 ). La disposi-
cin citada en primer trmino dete1mina la misma pena que el artculo 172
para el tenedor de letras hipotec~rias que en perjuic!o del deudor o de ter-
ceros omitiera consignar en el tztulo los pagos reclbldos.
La accin, como en el caso anterior, consiste en una omisin simple.
Comete el delito el autor especial que omite consignar en el ttulo los pagos
recibidos.
La ley 24.441, sancionada con el fm de favorece: el crdito hipotecado
agilizando los trmites tendientes a su cobro,_ e~tableci un rgimen e_spec;al
de ejecucin de hipotecas vinculado a la emiSIn de letras hipotec~nas. Es-
tas son ttulos valores que tienen como garanta una htpoteca en pnmer gl~a
do (art. 35) y son transmisibles por endoso (art. 40). t;n~ de sus caractens-
ticas es que en ellas, o en sus cupones, se cons1gnan pracucamente todos l?s
datos que hacen a su validez, a las modalidades que .asume su transferen~m,
evolucin y cancelacin. Entre ellos, los pagos parc1ale~ o totales de capital
e inters. Dado que son transmisibles por endoso y son mopombles a ter?e-
ros las defensas que pudiere tener el deudor contra.tertedores o ~ndosatanos
anteriores. se adviette la impOitancia de que se astenten en el tttulo hechos
relevantes como' lo es el pago. El artculo 41 de la ley 24.441 establee~ 9ue
las letras tendr cupones para instrumentar las cuotas de capttal o serv1c1os
de intereses, teniendo derecho quien haga el pago a que se le entregue el cu-
pn como nico comprobante. Empero: :i la letra fu~re susceptible de amor-
tizacin en cuotas variables, podr omittrse la emlSln de cupones, en cuyo
caso el deudor tendr derecho a que los pagos parciales se anoten en el cuer-
po de la letra, si.n peijuicio de lo cual sern op?nibl~s au~ al tenedor de bue-
na fe los pagos documentados que no se h~lbteren mscnpto de e~a manera.
De esta nonna se desprende que el caso mas usual de configuracin del de-
lito que estudiamos es el de un pago que efecta el deudor Yque no se con-
 572 ESTAFAS YOTRAS DEFRAUDACIONES
signa en la letra, $in acordarse, tampoco, un recibo por separado. Sin embar-
go, aun otorgndose ste, podra configurarse el delito. El caso ms comn
~er~a la circulacin ~el d~cume~to mediante su en~oso, en cuyo caso el per-
JUdicado de la maqumacJn sena el endosatario, pues el deudor puede opo-
nerle el rec~bo que le otorg el endosante al efectuar el pago (conf. Rubn
Ornar Carnzo, Las nuevas defraudaciones penales, Buenos Aires, 1999,
pg. 65). ~1 hecho requiere perjuicio patrimonial para su consumacin. Au-
~or d~l .deltto es el te~edor de la letra hipotecaria que, al recibir el pago, no
mscnbt en ella tal Circunstancia..El hecho es doloso y el dolo consiste en la
conciencia de que se omite consignar el pago y el perjuicio que con ello se
acarrea o puede acarrearse y en la voluntad de hacerlo. Por las razones ex-
p~esadas al tratar sobre la estafa genrica y teniendo en cuenta la vincula-
ctn.de las figuras del artculo 173 con aqulla (vid. Captulo IV, apartado 7-
Y pnmer prrafo d~ "Casos especiales de estafa"), no es posible el dolo
eventual (conf. Camzo, op. y loe. cit., que exige "una clara voluntad omisi-
va"!.~l delitos~ consuma con la produccin del perjuicio y no con la mera
. omlSlon. De ah1 que la tentativa es posible, al igual que la participacin.
7 -DEFRAUDACIN CON TARJETA DE COMPRA, CRDITO O DBITO O
~O~ EL USO INDEBIDO DE SUS DATOS. La ley 25.930 (2004) incorpor como
mctso 15 del artculo 173 esta disposicin: El que defraudare mediante el
u~o de u?a tarjeta de compra, crdito o' dbito, cuando la misma hubiere
stdofa~ificada. adulter~da, hurtada, robada, perdida u obtenida del legti-
mo ~mzsor medzante ardzd o engao, o mediante el uso no autori:ido de sus
datos, aunque lo hiciere por medio de una operaci6n automtica.
. l. La.accin, como en todos los casos que tratamos en este gr~tpo de de-
hto~, constste en defraudar mediante ardid o engao. Se trata de un caso es-
Fetal de estafa en el que quien sufre el engao es un tercero, al que el autor
md~ce en error presentndole como propia una tarjeta de compra, crdito 0
db1~o, cuand~ sta fu~ objeto de falsificacin, adulteracin, hurto, robo,
prd1~a, obtemda medtante ardid o engao o confeccionada con el uso no
au~onzado d~ sus datos. ~omo consecuencia de dicho error, la persona en-
ganad~ efecta la prestacin patrimonial pe1judicial para el verdadero stlje-
to pasiVO. . rica, que se consider aplicable al caso, Corte Sup.; causa "Lange de
Hace excepcin a lo expresado la ltima parte de la disposicin, en vir-
. tu~ de la cual; ~1 engao puede ser sufrido por una mquina, generalmente un
caJero automat1co. De este modo el legislador se inclin por considerar como
un caso es~ecial de estafa un supuesto en el que no hay una persona que incurre
en. un .error como consecuencia del ardid o engao de otra, apartndose del
cnteno generalmente admitido que consideraba que esos hechos tipifi-
caban hurto (confr. C. Crim. Capital, sala4\ "R., C. F.", dei8/V/2001, JA.,
t.
DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD
2002-I, pg. 657; C. Nac. Casacin Penal, sala 1", "Montero, Carlos A.",
573
\
del27/VII1/2001, L.L., t. 2002-B, pg. 228; D' Alessio, Andrs J., Cdigo
penal. Parte especial, cit., pg. 503, con varias citas concordantes).
2. Los medios de que debe valerse el autor estn especialmente deter-
minados por e[ tipo. Ellos son la tarjeta de compra, de crdito o de dbito. La
ley 25.065 determina que la primera es el instrumento que las instituciones
comerciales entregan a SUS clientes para realizar compras exclusivas en S\.1
establecimiento o sucursales (art. 2, inc. d]); la tarjeta de crdito est consi-
derada como el conjunto complejo y sistematizado de contratos individua-
les cuya finalidad es: a) posibilitar al usuario efectuar operaciones de com-.
pra o locacin de bienes o servicios u obras, obtener prstamos y anticipos
de dinero en los comercios e instituciones adheridos al sistema; b) diferir el
pago o las devoluciones que debe efectuar el titular responsable para la fe-
cha pactada o financiarlo conforme a las modalidades establecidas en el
contrato; e) abonar a los proveedores de bienes o servicios los consumos del
usuario en los trminos pactados (art. 1). Finalmente, tarjeta de dbito es
aquella que los bancos entregan a sus clientes para que al efectuar compras
o locaciones, los importes de stas sean debitados directamente de una
cuenta de ahorro o corriente abierta en ellos por el titular (art. 2, inc. e]).
Pero no alcanza con que se empleen es~s tarjetas. Ellas tienen que haber sido
falsificadas, adulteradas, hurtadas, robadas, perdidas u obtenidas mediante
ardid o engao efectuado al legtimo emisor. La falsificacin, en este caso,
est referida a la confeccin fritegra de una tarjeta que sea creacin imitativa
de una verdadera, exista o no una paralela a nombre del mismo titular. La
adulteracin, en cambio, alude a una tarjeta real que fue alterada en el todo
o ei1 parte de sus datos (conf. D' Alessio, Cdigo penal. Parte especial, cit.,
pg. 505). Son hurtadas las que fueron sustradas sin violencia a su titular,
sea cual fuere el lugar donde se hallaren. Son robadas aquellas que se obtu-
vieron con fuerza en las cosas o violencia en las personas, aunque esta lti-
ma no se hubiere ejercido en la persona de su dueo. Son perdidas las que
este ltimo extravi. Entendemos que la falsificacin y la adulteracin
concurren idealmente con la estafa especial a la que nos venimos refiriendo
(con f.. antes de la existencia de esta figura, en relacin con la estafa gen-
Barloqui, Nlida D. y otra", del7ffil/1995, L.L., t. 1995-D, pg. 504, cit. por
D' Alessio, op. cit., pg. 506) y que otro tanto ocurre con el delito que prev el
attculo 175, inciso !0 , del Cdigo, desde que el primer uso revela el acto de
apropiacin (conf. D' Alessio, op. cit., pg. 506 y nota 826, donde cita un fallo
aplicable a la estafa genrica con la ley anterior de la C. Nac. Casacin Pe-
nal, sala 1", "M. Guire, Julio C.", del 3/IX/1997). Entendemos, en cam-

574 ESTAFAS Y OTRAS DEFRAUDACIONES
bio, que en los casos de hurto y de robo el concurso es real, pues el apodera-
miento ya se consum y no podemos aceptar, con la ley vigente, el criterio
de un fallo que niega valor intrnseco a la tarjeta, desde que la propia ley se
refiere a su hurto o robo, Jo que importa, dogmticamente hablando, asig-
narle valor (me refiero a la causa "Rothfleisch, Osear" resuelta por la C.
Crim. Capital el23/II/1993, LL., t. 1995-B, pg. 666, Jurisprudencia Agru-
pada, causa 10.628, cit. por D' Alessio, op. y loe. cit., nota 826: "Al no tener
valor intrnseco la tarjeta de crdito hallada por el procesado, no se configura
el delito de apropiacin de cosa perdida, ya que la nica fom1a de obtener algn
beneficio de la tarjeta es a travs de su uso fraudulento, y la defraudacin mayor
absorbe ala menOr").
3. Sujeto activo del delito puede ser cualquiera. Pasivo, puede ser el
propietario del comercio u establecimiento donde se efectu el gasto con
tarjeta falsificada o adulterada; el titular de la tarjeta en supuestos en que no
pueda demostrar el delito preexistente o, en algunos casos, su legtimo emi-
sor. En definitiva, ello se establecer caso por caso, teniendo en conside-
racin quin sufre el perjuicio.
4. El delito es doloso, por lo que el elemento subjetivo requiere el co-
nocimiento de Jos medios fraudulentos empleados y la voluntad de la utili-
zacin de la tarjeta. Se consuma cuando tiene Jugar el perjuicio y admite
tentativa y cualquer fonna de participacin.
lll. Defraudacin con pretexto de supuestas remuneraciones ilegales
El inciso 1Odel artculo 173 describe el caso del que defraudare, con
pretexto de supuesta remuneracin a los jueces u otros empleados ptlblicos.
Es una hiptesis de estafa en la que la prestacin se logra con el engao
de supuesta remuneracin a Jos jueces u otros empleados pblicos. El ardid
consiste en el pretexto de remuneracin. La diferencia entre la previsin ge-
nrica de estafa mediante influencia mentida conten.ida en el artculo 172 y
la del inciso que estamos analizando radica esencialmente en que para ste
resulta indiferente que el sujeto tenga o noi~fl_t.t;:~c.:Ia, c;:otp<:)_tambin que la
alegue o no. Lo que caracteriza esta figura especial es que el engao deter-
minante de la prestacin es la afirmacin falsa de que ha de remunerarse a
un juez o a un empleado pblico.
La remuneracin debe ser supuesta, lo dice expresamente la ley. De
otro modo, si la remuneracin se hiciera, el hecho quedara fuera del captu-
lo de la estafa para caer en el del cohecho, aunque la gestin remunerada fra-
case. Por remunerqcin se entiende un beneficio patrimonial en retribucin
de un acto del juez o empleado pblico, legtimo o. ilegtimo. E.s indiferente
' . ~
DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD
575
que el autor obtenga Ja prestacin para lograr lo que se quiere o por haberlo
logrado ya. , 77 d
Empleado pblico, segn expresa la interpretacin de1 arttcu o e
Cdigo Penal, es todoelquy participa accident~l o permanentemente del
ejercicio de sus funciones pblicas, sea por elecctn popular o por -~ombra
miento de autoridad competente. Cuello Caln cree que la expreswn com-
prende no slo al funcio~ario p~blico, sino tambin a aquellas personas que
Jos auxilian en sus functones publ!cas. _ , . . .
El delito se consuma con el perjuicio, que, por lo comun, com~tdtr
con la entrega del dinero o el bien destinado a la supuesta remuneractn.
LOS ABUSOS DE CONFIANZA
Al tratar la defraudacin en general, dejamos sealado que, en trmi-
nos generales, Jos fraudes contra la propiedad responden a dos ~rupos de fi-
guras: el de las estafas, del que nos hemos ocupado hasta aqm, y el de los
abusos de confianza. En los abusos de confianza no medta el ard1d que pro-
voca el error inic.ial causante de la voluntad viciada que determma el acto ?e
disposicin, sino queJa cosa o el bien es objeto d~ "?trato que no transmtte
la propiedad y que crea una obligacin de cumpl!mtento futu~o. Por eso, la
expresin confianza no debe ser entendida aqu e? un sentido persona_!,
como la que resulta del conocimier:to o la amistad, smo como ~onsecuencta
de las relaciones jurdicas, que imponen a una de las partes confiar en que la
otra cumplir con la obligacin pactada (Soler): ,
Esto puede verse en todas las figuras de abltso de confianza. Ast,_ en la
ret~ncin indebida se entrega la cosa confiando e~ ~ue s~ ha de cumpltr con
la obligacin de entregar o devolver; en 1~ ad~mtstract~ fraudule~ta, se
confiere la facultad del manejo, la admimstractn o el cmdad~ de btenes,
que se confa en que ser lealmente cumplida; en el desbaratamiento de de-
rechos acordados, se realiza una prestacin a cambiO de un derecho o una
obligacin sobre un bien, de cumplimiento futuro. En todos Jos casos se
confa en que el autor realizar determinados ~ctos a los que queda obligado
por un trato anterior. . .
Similar es la situacin que se presenta en las tres nueva;s ftguras que~-
corpor al artculo 173 del Cdigo Penal la ley 24.441 allegtslar sobre ftd~
comisos, leasing, fondos comunes de inversin y mod~l!dade~ del c;d1to
hipotecario. En el primer caso (inc. 12) se trata del manejo d~ ~tenes ajenos,
cuyo titular, titulares 0 beneficiarios confian en que se admtmstrarn o en-
tregarn en el momento establecido en el co~trat~ o cuando se cumplan Cle~
tas condiciones; en el segundo (inc. 13), qmen ttene la facultad contractu,.l
 576 ESTAFAS YOTRAS DEFRAUDACIONES
y legal de ejecutar extrajudicialmente un crdito hipotecario, lo hace sin que
el deudor se encuentre en mora u omitiendo maliciosamente el cumplimien-
to de los requisitos legales, y ene! ltimo (inc, 14), el tenedor de letras hipo-
tecarias omite, en perjuicio del deudor o de terceros, consignar en ellas los
pagos recibidos.
Por otra parte, los abusos de confianza no se cometen con la entrega
material de cosas o bienes. Como Carrara ense, una de las caractersticas
de la administracin fraudulenta est dada por el hecho de que recae, las
ms de las veces, sobre cosas que el lesionado nunca haba tenido verdade-
ramente en su posesin material; cuando la cosa se entrega sin transmitir la
propiedad, como en la retencin indebida, el delito se comete al no cumplir
la obligacin que deriva de esa entrega; cuando se recibe la cosa con obliga-
cin de efectuar una contraprestacin peridica que habilita a su compra ul-
terior, como en la administracin infiel en el contrato de leasing (art. 173,
inc. 12), el dador, que conserva la propiedad del bien y dispone de ste en
perjuicio del tomador, traiciona la confianza en l depositada; cuando se
conviene un derecho o una obligacin sobre un bien, tal como ocurre en el
desbaratamiento de derechos acordados, al tomarlos de imposible cumpli-
. miento en la forma pactada; semejante es Jo que ocurre cuando el titular fi-
.
' duciario infiel dispone, grava o perjudica los bienes que le fueron confiados
1
.; en el fideicomiso (art. 173, inc. 12). Siempre es el incumplimiento de una
' obligaci6nfutura nacida de una relacin legal o contractual lo que da al he-
fu
cho el carcter delictuoso y a, por lo comn, el momento consumativo.
El Cdigo, en la distribucin de la materia de las defraudaciones, no
separa las estafas de los abusos de confianza, apareciendo unas y otros agru-
pados sin distingo. No obstante, pueden separarse como respondiendo al
concepto de los abusos de confianza la retencin indebida (art. 173, inc. 2),
la administracin fraudulenta (art. 173, inc. 7), el desbaratamiento de dere-
chosacordados (art. 173, inc. 11 ), la administracin fiduciaria de fondos co-
munes de inversin o de contratos de leasing infieles (art. 173, inc. 12), la
ejecucin extrajudicial indebida de un crdito hipotecario (art. 173, inc. 13)
y la omisin de consignar pagos en letras hipotecarias (art. 173, inc. 14).
l. La retencin indebida
1 -EVOLUCIN DE LA FRMULA LEGAL. No obstante tratarse de una
figura tradicional, la retencin indebida ha experimentado en los anteceden-.
tes legislativos argentinos cambios de significacin.
El Cdigo de Tejedor aplica la misma pena de la estafa a los que en per-
juicio de otro nieguen haber recibido, o se apropien, o distraigan diner~,
DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD 577
efectos o cualquier otra cosa mueble que se les hubiese dado en depsito,
comisin, administracin u otro tftulo que produzca obligacin de entregar
o devolver. La redaccin se mantiene en el Cdigo de .1886, en la ley 4189 Y
en el Proyecto de 1891. El Proyecto de 1906 cambia la redaccin, refirin-
dose al que negare haber recibido, o se negare a restituir, o no restituyere a
su debido tiempo, dinero, etctera. Se mantiene de los textos anteriores el
negar haber recibido, pero no se prev la hiptesis del qu~ s~ apropia o di~
trae. En cambio, se tipifica la conducta de negarse a restltwr o no restmar
a su debido tiempo. El Proyecto de 1917 suprirela frase negare haber reci-
bido, quedando, as, en definitiva, la versin del texto del Cdigo de 1921
(Exposicin de Motivos de 19!7, pg. 116). El delito consisti e~ negarse a
restituir o no restituir a su debido tiempo. La ley 17.567 caractenz el delito
con las acciones de apropiarse, no entregar o no restituir a su debido tiem~
po. Despus del lapso de vigencia de la ley 20.509, que volvi al texto de
1921, la ley 21.338legisl sobre la cuestin de la misma manera. La ley
23.077 retorn al texto originario.
2- LA FIGURA LEGAL. El artculo 173, inciso 2, determina: El que
con perjuicio de otro se nega.re a restituir o no restituyere a su debido tiem-
po, dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble que se le haya dado':~' de-
psito, comisin, administracin u otro ttulo que produzca oblzgacwn de
entregar o devolver .
. La accin consiste en negarse a restituir o no restituir a su debido
tiempo. De modo que el delito se consuma cuando el autor se niega a resti-
tuir la cosa, cuando no la restituye a su debido tiempo o cuando no la devuel-
ve'a quien se la dio. Esto ltimo, porque la actuacin tpica est sealada con
el verbo restituir. Los actos de apoderamiento no pertenecen al tipo de este
delito; de manera que puede cometerse con apropiacin o sin ella. En otras
palabras, es posible la existencia de retencin indebida sin apropiacin YVI-
ceversa. De ese modo, y tratndose de una figura de retencin indebida, que
se conSuma con una omisin, los actos de aprOpiacin realizados sobre la
-cosa son considerados por parte de la doctrina como atpicos en s mism?s,
puesto que el hecho se configura solamente al no restituir (Soler, t. V, pg.
358; Nez, t. V, pg. 379).
Durante la vigencia de las leyes 17.567 y 21.338, que inclufan en el
tipo que estamos analizando la accin de ~propiarse, resultaba ciar~ que~
delito se configuraba tanto con la apropiacin como con la retencin tndebt-
da razn por la cual los actos inequfvocos de apropiacin, aun cuando el su-
je;o no se hubiera negado a devolver, eran consumativos del delito pr~visto
en el inciso 2 del artculo 173 del Cdigo Penal. Aquellas leyes tambin se
 578 ESTAFAS Y OTRAS DEFRAUDACIONES
referan al hecho de no entregar. De modo que, cuando la cosa se tena por
un ttulo que acaneaba esa obligacin, no era preciso esperar a que el autor
se negara a restituirla a quien se la dio o que se produjera la mora pam esa
devolucin, segn fueran las circunstancias del caso. En el supuesto de la
obligacin de entrega en un plazo, la omisin tpica estaba constituida por la
no entrega a su debido tiempo.
3 -LA SITUACIN PREEXISTENTE COMO PRESUPUESTO DEL DELITO.
Esta forma de defraudacin requiere la preexistencia-del poder. o custodia
sobre un bien por un ttulo que produzca obligacin de entregar o devolver.
El Cdigo se refiere a dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble dada en
depsito, comisin, administracin u otro ttulo que produzca obligacin de cual puede derivar el delito que nos ocupa. El depsito es necesario cuando
entregar o devolver. Todo ttulo por el cual se tiene la custodia de la cosa es
apto para que se configure la defraudacin. Cuando un individuo realiza ac-
tos fuer_a de la custodia del dueo de la cosa, cualquiera sea el ttulo por el
que la t1ene en su poder, siempre que sea legtimo y vlido, y se niega a de-
'! volyerla, comete el delito que nos ocupa; la custodia es una situacin jurdi-
ca necesaria y suficiente para satisfacer la exigencia del ttulo que debe ser
presupuesto de este delito (conf. C. Penal Venado Tuerto, "M. R. y otros",
del 3/Vll!l995, J.A., t. 1998-III, sntesis, cit. en LexisNexis, CD Jurispru-
dencia, doc. no 1.7185). Slo en los casos en que el autor realiza actos sobre
b cosa bajo la custodia de su dueo, sin que ste se haya desprendido jur-
dicamente de la tenencJa, el hecho es hurto y no defraudacin. . tanto de la cantidad depositada, con tal de que sea de la misma especie, y que
Del ltimo prrafo de la regla resulta a las claras que la referencia al
depsito, comisin o administracin no es taxativa, y que Jo que importa es
que el ttulo por .el que se tiene la cosa produzca la obligacin de entregar 0
devolver. Tales obligaciones surgen, generalmente, del depsito, la comi-
si~ y la administracin, pero tambin de la prenda, el comodato, la consig-
nacin, el mandato, etctera. Lo que importa es que la cosa objeto del delito
la tenga d autor del delito bajo su poder o custodia. De ese modo, por una
pmte, qUJen entrega la cosa la pone fuera de su esfera de proteccin, con Jo
que el hecho no puede ser calificado de hurto, y por la otra, el tenedor, de no
mediar otro ttulo, est en la obligacin de entregar o devolver. No es preciso
que la relacin o presupuesto de la retencin indebida sea de derecho; puede
ser de hecho y en gran n~mero de casos lo es. No es tampoco necesaria la
posesin, bastando con la simple tenencia.
Es importante distinguir la obligaciri."deentregar o devolver de la
obligacin de pagar. Esto se aprecia muy claramente en los casos de depsi-
t~s de dlnero. Cuando es irregular, es decir, cuando se hace sin las precau-
CIOnes del artculo 2188 del Cdigo Civil; es en realidad un prstamo, que
DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD 579
slo genera una deuda (Gmez; Soler y C .. Crim. Capital, sala 4', causa "Ca-
rrera, Cayetano", del 14/V/1976; sala 3', L.L., del 8/VIIJ/1978; sala 5', cau-
sas "Dolub, Luis", "Fernndez Rey, M. C. M.", del 22/IV/l977 y del
25/VII/1978, respectivamente). En la misma situacin se encuentran lasco-
sas dadas por el mismo ttulo en los trminos del artculo 2220 del Cdigo
Civil, pues, como bien lo sostuvo un tribunal, se descartan como ttulos
creadores de la obligacin tpica los que otorgan al agente la facultad de dis-
poner de la cosa o apropirsela, ya por habrsele dado en propiedad, ya por
habrsele autorizado a sustituirla por otra (C. Penal Venado Tuerto,
3/Vlll/1995, "M., R. y otros", J.A., t. 1998-JII, sntesis). En cambio, el dep-
sito necesario y el depsito voluntario regular establecen una relacin de la
ha sido hecho con ocasin de incendio, naufragio, ruina, saqueo u otro de-
sastre semejante, y cuando se trate de los efectos introducidos en las casas
destinadas a recibir viajeros (art. 2187, Cd. Civ.). El depsito es regular
cuando fuere de dinero o una cantidad de cosas consumibles, si el depositan-
te las entreg al depositario en saco o caja cerrada con llave, no entregndole
sta; o fuere un bulto sellado, o con algn signo que lo distinga (art. 2188,
Cd. Civ.). La razn de ser de estos distintos efectos radica en el hecho de
que el Cdigo Civil dispone que si el depsito fuese irregular, de dinero o de
otra cantidad de cosas, cuyo uso fue concedido por el depositante al deposi-
tario, queda ste obligado a pagar el todo y no por partes, o a entregar otro
se presume que el depositante concedi al depositario el uso del depsito, si
no constare que lo prohibi (arts. 2220 y 2221 ).
No obstante lo dicho, la obligacin de entregar o devolver sumas de di-
nero es apta para configurar la retencin indebida en numerosos c~sos. Esto
oune, verbigracia, con el cajero respecto de los fondos de la caja que l ma-
neja; con el que cobra o vende por cuenta de otro; con el que recibe dinero
para entregar o con un destino determinado, y, en general, en todos los casos
en que haya obligacin de rendir cuentas y de ello surja la de entregar sumas
de dinero, especialmente cuando se acta en virtud de mandato o comisin.
Resulta claro que la obligacin de entregar o devolver slo es posible en
quien tiene la cosa en su poder. Sin embargo, no puede decirse que toda vez que
alguien no devuelva una cosa incurre en abuso de confianza. Para que esto ocu-
rra, es menester que el individuo tenga su custodia (Soler), lo que equivale a
una tenencia en alguna medida autnoma, en el sentido de que el tenedor puede
disponer en cierto modo de la cosa o ejercer sobre ella algunos derechos (Ure).
1. Hay custodia, dice Soler, cuando por la naturaleza de la relacin, la
forma del trabajo, las condiciones de !acosa y el carcter de la funcin, pue-
580 ESTAFAS Y OTRAS DEFRAUDACIONES
da afirmarse que el sujeto no solamente maneja las. cosas, sino que lo hace
con un grado de autonoma expresamente concedido: el pen de una obra
que sustrae algo, hurta; el sereno, defrauda (t. IV, parg. 120, IV). Por su
parte, U re seala a ese tipo de tenencia cuatro caractersticas. La primera es
que se adquiere la cosa por la simple tradicin sin formalidad alguna (art.
2460, Cd. Civ.). La segunda es que esa tenencia no produce ninguno de los
efectos de la posesin, salvo la autoridad a la defensa privada (art. 2470,
Cd. Civ.) y el uso de la accin de despojo en los casos del artculo 2490 del
Cdigo Civil. La tercera aparea para el tenedor la obligacin de conservar la
cosa conforme a la causa que le dio la tenencia (art. 2463, Cd. Civ.) y de
restituirla al poseedor o representante cuando esa restitucin le sea exigida
de acuerdo con la causa que lo hizo tenedor de ella (art. 2~65, Cd. Civ.). La
cuarta acuerda al tenedor derecho a retener la cosa si hubiese hecho gastos
para su conservacin (art. 2466, Cd. Civ.), aunque este derecho est subor-
dinado a los principios de especialidad que contienen los diversos contratos
que transmiten !a tenencia (E/ delito de apropiacin indebida, pg. 5! ). El
criterio sealado ha sido seguido, en general, por la jurisprudencia (Co11e
Sup. Just. Tucumn, L.L., t. 68, pg. 644; C. Crim. La Plata, J.A., t. 1950-II,
pg. 6; C. Crim. Capital, E.D., dei26/XV1965; Fallos, t. 6, pg. 260).
2. En lo que se refiere al ttulo en virtud del cual se tiene la cosa, la ju-
risprudencia ha considerado de aplicacin el inciso 2' del artculo 173 a los
encargados de cobranzas por cuenta de terceros (Sup. Corte Bs.As., L. L.,
t. 31, pg. 368; J.A., t. 1950-TII, pg. 340; Sup. Trib. Just. Entre Ros, Reper-
torio L. L., t. IV, pg. 421; C. Crim. Capital, L. L., dei30/III/1963
Y del 29/V/1965; E. D., de123/IV1967; sala 5', causa "Santana, R. R.", del
7/IV11978); en todos los casos en que se reciben cosas o sumas de dinero
con un determinado fin (C. Crim. Capital, L.L., t. 82, pg. 393; id.,
del 28/VIV1967;:sala 4', causa "Poggio, ngel", del 2/Vlll/ 1974; L.L., del
6/X1V!974, fallo 32.041-S; id., causa 22.058, dei11/VIII/1978; C. Fed. Mar
del Plata, L.L., dei20!IIV1967). Asimismo se entendi que incurren en el
delito los socios de una sociedad de derecho o accidental que disponen de
los bienes sociales o los retienen, segn las circunstancias (C. Crim. Capital,
Fallos, t. 1, pg. 254; t. IV, pg. 500; t. VI, pg. 131; J.A., t. 1965-IV, pg.
194). Cometen tambin esta forma de defraudacin los empleados quema-
nejan dinero por razn de sus funciones (C. Crim. Capital, Fallos, t. 3,. pg.
125; J.A., t. 1961-IV, pg. 6!0; L.L., t. 118, pg. 524; C. Crim. y Corr. San
Francisco, causa "Mariani", del 8/IXll978, Repertorio General La Ley, Su-
plemento de junio de 1979); el contador de una sociedad que retiene sus li-
bros hasta que.se le paguen sus honorarios, ya que stos constituyen un de-
recho personal que no faculta a ejercer el derecho de rtencin del artculo .
DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD 581
3939 del Cdigo Civil (C. Crim. Capital, sala 7', "Fell'ari, Roberto 0.", del
17/VlT/1996); la integrante de una sociedad que no devolvi el automvil
propiedad de aqulla, no obstante que se le reclam por carta documento (C.
Crim. Capital, sala 7", 31/8/1995, "Balatti, Lidia J:', J.A., t. 1998-III, snte-
sis); quienes tienen In cosa entregada en custodia (Sup. Corte Bs.As., J.A., t.
1958-lV, pg. 11; C. Crim. Capital, L.L., del 19/ll/1966 y 3/Ill/1966 y sala
5', causa "Noceti, Roberto V.", dei8/V/1970); los que realizan ventas por
cuenta de terceros (C. Crim. Capital, del 9/VI!l/1966) y los mandatarios,
como el administrador de un consorcio que dispone en su provt?cho de una
suma de dinero perteneciente a su mandante (sala 6a, causa ~<Maonis, R.",
dei23/VIl980).
Hay que distinguir entre un ttulo que genera obligacin de entregar o de-
volver y otros que importan un negocio jurdico que implica la transmisin de
la propiedad de un bien. Por lo tanto, cuando existi compraventa, donacin,
permuta o cualquier ouo ttulo semejante, este delito no se comete, dado que
deja de existir la obligacin de entregar o devolver, pues quien tiene el bien bajo
su poder es su propiek1rio y no su tenedor. Son frecuentes los casos en que se
imputa este delito frente a un depsito irregulr en el que la obligacin del re-
ceptor es devolver objetos de igual calidad y en la misma cantidad. Lo mismo
acune con el mutuo. Nez agrega el dinero dado en garanta (cit. por D' Ales-
sio, Cdigo Penal, cit., pg. 472), criterio que, en principio, no compartimos,
pues cesada la causa de la garanta surge la obligacin de entregar o devol-
ver. El fallo de la Cmara Nacional de Casacin Penal que menciona la obra
de D' Alessio en el pll'afo siguiente se adecua, mutatis mutandis, a lo que
expresamos. En l se consider que el dinero entregado a una inmobiliaria
en concepto de reserva no puede estimarse que constituye uh depsito irre-
gular o que se entreg en propiedad, razn por la cual si, fracasada la opera-
cin, no se restituye, se comete retencin indebida (sala 1', causa 2641,
"Banchiero, Osear E.", del 29/ll/2000; en idntico sentido, el mismo tribu-
nal, sala 4', causa 635, "Gmez Ribes, Sergio D. y Rubeda, Silvia Patricia",
del28/X/1997 y C. Crim. Capital, sala 7', causa 20.889, "Del' Oro, Juan",
del 13/V/2003, todas cit:por D' Alessio, op. cit., pg. 473, nota 590).
4 _'_LAS ACCIONES TPICAS. LA CONSUMACIN. Ya se dijo que el deli-
to se comete negndose a restituir o no restituyendo a su debido tiempo. Al
definir la accin la ley se aparta de precedentes extranjeros sobre los cuales
ha sido construida la doctrina que requiere la apropiacin para que exista
este delito.
l. No restituye quien no devuelve algo a quien antes lo tena o a quien
ste se lo indique. El delito se comete no cumpliendo con la obligacin de
 582 ESTAFAS Y OTRAS DEFRAUDACIONES
hacer o no cumplindola a su debido tiempo. Lo primero supone una nega-
tiva; lo segundo requiere una mora del obligado. De estas exigencias resulta
el momento consumativo del delito. Es opinin unnime la que fija ese mo-
mento en la omisin defraudatoria tpica y no en la oportunidad de recibir o
comenzar a tener la cosa por un ttulo que produzca obligacin de entregar
o devolver. En los casos de quien se niega a entregar o devolver, no se pre-
. sentan problemas mayores. En cambio, pueden suscitarse cuando se trata de
n entregar o restituir a su debldo tiempo. La norma es que ~uando exista un
trmino fijado por la ley o por las partes, se es el debido tiempo; no estando
establecido el momento a partir del cual se incurre en mora, ella debe ser de-
terminada por la intimacin judicial o extrajudicial (conf. C. Fed. Concor-
dia, sala Penal, causa "R., E. 0.", dcll2/lVIJ995, J.A., t. 1998-III, sntesis,
en un caso enel que se imputaba a un promotor del Instituto Autrquico Pro-
vincial del Seguro). Al respecto son de aplicacin los principios del Cdigo
Civil (mt. 509).
Lajurtsprudencia no h.:'l requeddo intimacin en los casos de cobran~
zas que han sido ocultadas (C. Crim. Capital, L. L., t. 109, pg. 964) o se per-
cibieron stas con o sin autorizacin (C. Crim. Capital, sala 4', causa "Es-
man, Mario", del!O/V/1966, L.L., t. 123, pg. 764) o cuando mediaron
actos que importaron una negativa a restituir (C. Crim. Capital, sala 211 , "Paw
liza, Francisco", dei30/VIl985); o en el caso en que se recibi una suma con
un destino determinado, dndosele otro (C. Fed. Mar del Plata, L.L., t. 119,
pg. 774 y t. 125, pg. 658) y en todos los supuestos en que ha habido apro-
piacin o actos que revelen claramente la existencia de animus rem sibi haw
bendi (C. Crim. Rosario, Repertorio L.L., t. XV, pg. 274, S. J9; Su p. Corte
Bs. As.,L.L., t. 33, pg. 305; C. Crim. Capital, L.L., t. 118, pg. 497, aclaran-
do que no se requiere la intimacin formal de rendir cuentas). Tampoco se la
requiri en el caso de un agente de polica, que luego de ser dado de baja re-
tuvo para s el arma reglamentaria (Trib. Oral no 9, causa ''Montenegro, Carw
los M.", del26/JIJ/1998, D.J., 1999-2, pg. 215).
2. El momento consumativo termina de precisarse con la exigenca del
perjuicio, habida cuenta de que se trata de una defraudadn. El perjuicio re-
sulta no solamente del valor pecuniario de la cosa objeto de la apropiacin o
retencin, sino, tambin, de la privacin de ella en los casos de no entrega o
no restitucin a su debido tiempo (con f. Soler, t. IV, parg. 129, V; Ure,
Apropiacin indebida, pg. 134; Nez, t. IV, 1978, pg. 381; C. Fed. Capi-
tal, L.L., t. 67, pg. 630; C. Crim. Capital, sala 3', causa "Pazos, Ramiro",
del 21/IX/1979). Cabe agregar que la restitucin posterior de Jo retenido no
elimina la delictuosidad del hecho (C. Crim. Capital, sala 6', "Mariani,
Jos", del 8/Jll/1986, D.J., t. 1987-2, pg, 503).
DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD 583
Una cuestin que ha dado que hacer en relacin con el momento con-
sumativo del delito es la que se refiere a la obligacin de rendir cuentas que,
por lo general, va implfcita en los casos en que se acta por otro (art. 1909,
Cd. Civ., y arts. 224,226 y 228, Cd. Com.). La doctrina y la jurispruden-
cia han sealado que la rendicin de cuentas ante la justicia civil o comercial
no es una cuestin prejudicial. Ello no parece dudoso frente a la limitacin
impuesta por el artculo 1104 del Cdigo Civil. Por eso, nuestros tribunales
han resuelto, reiteradamente, que puede ser pedida la rendicin de cuentas
directamente ante la justicia criminal. Pero tampoco es para nosotros dudo-
so que el hecho de no haber rendido cuentas, por s mismo, no constituye
apropicin ni retencin indebida (C. Crim. Capital, Fallos, t. 1, pg. 251,
sala 1', causa 6860, dell7/V/1967 y los antecedentes que allf se citan; Trib.
Sup. Just. Crdoba, Repertorio L.L., t. IX, pg. 372, S. 19).
Parte de nuestros autores y de la jurisprudencia concibe la defrauda-
cin del inciso 2sobre la base de la apropiacin. Tuvo influencia la opinin
de Ramos, para quien la frmula legal no ofrece diferencias con las adopta-
das por los Cdigos francs e italiano vigentes en ese momento (Curso, l VI,
nro. 113). Este modo de ver las cosas fue seguido, entre otros, por Ure, Gmez,
Molinario y Oderigo. El punto de vista fue criticado por Soler (t. IV, parg. 120,
ID), por nosotros y por Nez (t. V, pg. 369). Sin embargo, ya antes haban se-
alado otros autores la tipicidad del hecho de no restituir y de no hacerlo a su
debido tiempo (MalagmTiga, Gonzlez Roura, Moreno).
La jurisprudencia que requiri la apropiacin o actos objetivos que reve-
len claramente el animus rem sibi habendi fue seguida por la Cmara del Cri-
men de la Capital (L.L., t. 44, pg. 87, con nota en el mismo sentido de Garca
ziwala; Fallos, t.5, pg. 146; vaseJ.A., t. 1990-IIJ, pg. 922, Resea de Juris-
prudencia; J.A., t. 1990-U, pg. 66 y t. 1991-I, pg. 58, estos ltimos cits. por
Buompadre, Derecho penal. Parte especial, cit., t. 2, pg. 155; C. Fed. Capital,
J.A., t. 1952-lV, pg. 3); la Cmara Criminal de Mendoza (Repertorio La Ley, t.
VI, pg. 422, S. 19 y S. 21); y la Corte Suprema de Tucumn (L.L., t. 48, pg.
251; t. 51, pg. 377). Siguieron la doctrina corTecta, sealando que no es me-
nester que exista la apropiacin, bastando la no restitucin ilegtima en tiem-
. po oportuno, el Supremo Tribunal de Santa Fe (L. L., t. 54, pg. 37) y algn
fallo de la Cmara del Crimen de la Capital (J.A., t. 1959-Ill, pg. 252).
En Jo que se refiere a la posibilidad de tentativa en el delito que nos
ocupa, es descartada por la mayora de nuestros autores, puesto que el hecho
se consuma con una omisin. -
5- LA JLEGlTIMlDAD. El delito se denomina retencin indebida. El ca-
lificativo seala la exigencia de que la omisin sea ilegtima, es decir que no se
 584 ESTAFAS YOTRAS DEFRAUDACIONES
tenga derecho a ella. Retiene legftimamente, y portante no delinque, quien ejer-
ce un derecho de retencin (rut. 2218, Cd. Civ.) y quien tuvo con anterioridad el
consentimiento vlido del interesado o el que ha recibido la orden judicial de retener.
T.1mpoco est obligado a entregar o devolver quien ha transformado el ttulo ori-
ginal en otro traslativo de dominio. El derecho de retencin ha sido reconocido
~- : con bastante amplitud por nuestros tribunales (Corte Sup. Just. Santa Fe, en pleno,
-_
,,!':!
!1!
L.L., t. 20, pg. 104; C. Crim. Capital, L.L., t. 86, pg. 34 y J.A., t. 1992-IV,
pg. 275, en relactn con los posaderos; la sala!' de ese mismo tribunal
1,!
il
J:
consider que constitua incumplimiento contractual y no era delictiva la
conducta del comodatario que retuvo el bien dado en comodato en un
i i contrato de esa naturaleza que contena una compraventa adosada [D.J., t.
; 1989-l, pg. 469]). Se ha considerapo, en cambio, que configuraba delito la
!.!
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apropiacin que obedecfa a una deuda antetior del principal para con el comisio-
nista que la efectu (C. Crim. Capital, sala 1', causas "Ciccioli,A. B." y "Escalan-
rjJj te, A.", del l4fVII/J 970 y 13N1'!972, respectivamente).
'1
it
6- LA. CULPABILIDAD. La defraudacin del inciso 2 del artfculo 173
ji) es un delito .doloso y el dolo se llena con la conciencia de que existe la obli-
l!l
~; \
gacin de entregar o devolver) la voluntad de no hacerlo o no hacerlo a su
debido tiempo. No se requiere nimo especffico alguno para Jos casos en
:~ 1 que no se restituye. En cambio, se han visto obligados a exigir el animus rem
il.
IJ sibi habendi los que ven en este delito un acto de apropiacin (Nez).
'H. El error excluye el dolo, aun el error culposo. Entra aquf en conside-
racin, en primer Jugar, el error sobre la existencia del deber de restituir
(J.A., t. 1963-JV, pg. 505; L.L., dell4/Vlll/1963).
!l. La administracin fraudulenta
1- ANTECEDENTES. La administracin fraudulenta, prevista en el in-
ciso 7" delartfculo 173 del Cdigo, fue introducida con las caracterfsticas
actuales por la ley 17.567 (1968), cuyo texto se mantuvo durante la vigencia
de la ley 20.509, sin ser alterada por la ley 21.338 ni por la 23.077 actual-
mente en vigor. En los antecedentes nacionales, el Proyecto de Villegas,
Ugarriza y Garca en el ttulo de las estafas pena a los comisionista,~ que co-
metieren defraudacin alterando en sus cuentas los precios o las condicio-
nes de los contratos, suponiendo gastos, o exagerando los que hubieren he-
cho, lo mismo que el Cdigo de 1886. Las acciones son las mismas que
prev el Cdigo de 1921: "cometer defraudacin, alterando en sus cuentas
los precios o condiciones de los contratos, suponiendo gastos o exagerando
los que hubiere hecho". Los Proyectos de 1891, 1906 y 1917 cambian los
DEUTOS CONTRA LA PROPIEDAD 585
posibles sujetos del delito. El primero comprende al "comisionista, capitn
de buque o agente de comercio". Los dos ltimos alcanzan al "comisionista,
capitn de buque o cualquier otro mandatario". Asf pasal Cdigo de 1921.
2- LA FIGURA LEGAL. El inciso 7 establece: El que, por disposicin
de la ley de la autoridad o por un acto jurdico, tuviera a su cargo el mane'M
1
jo, la administracin o el cuidado de bienes o intereses pecuniarios ajenos,
y con eljhi de procurar paras{ o para un tercero un lucro indebido o para
causar un dao, violando sus deberes perjudicare los intereses confiados u
obligare abusivamente al titular de stos. Puestos en parangn el precepto ac-
tual y el derogado en 1968, resultan las siguientes diferencias: !")Sujetos de
este delito pueden ser ahora todos los que, por disposicin de la ley, de la auto-
ridad o por un acto jw'dico, tengan a su cargo la administracin o el cuidado de
sus bienes o intereses pecuniarios. En la Exposicin de Motivos de la ley 17.567
se dijo que se adopt una frmula genrica, luego de recordar que la emune-
racin de los sujetos era la causa de la "casustica confusa" que se reprochaba
al viejo texto del Cdigo alemn. 2") En la disposicin vigente, el modo de de-
fraudar, limitado antes al engaio en las cuentas o gastos, consiste en petjudicar
los intereses confiados o en obligar abusivrunente a su titular. 3) Se requiere
que el autor obre violando sus deberes y con el fin de procurar para sf o ,r~;a
un tercero un lucro indebido o para causar un dao. En la cttada Exposzczon
de Motivos se seala que con esas exigencias se persigue evitar la incrimina-
cin del simple incumplimiento de obligaciones contractuales.
3-AUTORES. PRESUPUESTO DEL DELITO. Autores de este delito pue-
den ser quienes tienen a su cargo el manejo, 1a administracin o el cuidado
de bienes o intereses pecuniarios ajenos. Segn la opinin dominante con
anterioridad a la reforma, slo poda ser autor del delito un administrador de
bienes ajenos. La exigencia resulta ahora estrecha, frente a la nueva versin
de la figura que nos ocupa. En efecto, ya no se trata nicamente de la admi-
nistracin o el manejo de bienes e intereses pecuniarios ajenos, sino, tam-
bin, de su cuidado. Esta previsin da lugar al tipo que las doctrinas suiza y
alemana denominan de infidelidad o de quebrantamiento de la fidelidad,
que consiste en ciettos actos por los que se perjudican los intereses pecunia-
rios ajenos que el autor tiene a su cuidado por disposicin de la ley, de la au-
toridad o por un acto jurfdico.
El tipo presupone que el autor tiene la posibilidad de realizar legftima-
mente actos de disposicin de intereses ajenos o de obligar a otro (Schonke
- Schroder). A travs de lo dicho, puede verse ya que no es preciso que la
cosa defraudada hayit sido entregada por su dueo, pues, como Carrara en-
586 ESTAFAS YOTRAS DEFRAUDACIONES
se, es caracterstica de este delito que recaiga. las ms de las veces, sobre cin con la accin dei agente de obligar abusivamente al titular del patrimo-
cosas que el afectado nunca haba tenido verdaderamente en su posesin
material. Quedan incluidos quienes manejan los intereses de personas co-
lectivas, lo mismo que los tutores, curadores, etctera (con fr. Alberto S. Mi-
lln, Los delitos de administracin fraudulenta y desbaratcuniento de dere-
chos acordados).
La situacin preexistente sealada puede provenir de la ley. de la auto-
ridad o de un acto jurdico. Se trata del manejo, la administracin o el cuida-
do de bienes o.,intereses pecuniarios ajenos. Proviene, verbigracia, de un
acto jurdico, la actuacin de Jos mandatarios. comisionistas, gestores de ne-
gocios, administradores de sociedades civiles o comerciales, asociaciones,
consorcios. etctera. En la Exposicin de Motivos de la ley 17.567, se seala
que se persigue incluir a los representantes, tutores, albaceas y otros sujetos
que tienen poderes dispositivos sobre bienes ajenos. y muy especialmente a
los que integran los rganos de personas colectivas, sobre todo de socieda-
des annims y cooperativas.
4- LA OBJETIVIDAD. EL DAO. En el aspecto objetivo, se requiere
que el autor viole sus deberes y de ese modo perjudique los intereses que le
estn confiados u obligue abusivamente a su titular. Viola sus deberes quien
excede arbitraria y dolosamente las facultades que le estn conferidas por la
ley, por la autoridad o por un acto jurdico. Facultad, dice Mezger, es una si-
tuacin jurdica del autor en relacin con otro, a lo que agrega Soler que cada
contrato o situacin representa un tipo especfico de deberes (Studienbuch,
61, Ill, !; Derecho penal argentino, t. IV, 120. X; la C. Crim. Capital,
sala 1', causa '~Ganduglia. Carlos M. y otro", del 11 NI/1997. D.f., t. 1998-
3, pg. 709, alude al perjuicio de los intereses confiados a travs de la viola-
cin de los deberes que se originan en el ejercicio del poder que el agente
ejerce). Es la entidad del perjuicio y la naturaleza del bien jurdico protegido
lo que distingua a este delito de la figura del vaciamiento de empresas, pre-
vista por el artculo 6 de la ley 20.840 (sobre esta ltima vase el ilustrado
fallo de la C. Fecl. Mar del Plata, causa ~.'Marti, Ral E. y otros". del
4flV11997. D.J. t. 1998-2, pg. 475). derogada por la ley 25.602, aunque re-
ceptada parcialmente por el inciso 6 que dichaley agreg al artculo 174 del
Cdigo Penal. Por otra parte, no constituir una hiptesis excepcional que el
delito que examinamos sea la causa de una quiebra que, de comn, ser de-
lictiva y concurrir idealmente con aqul (conf. C. Crim. Capital, sala 5',
causa "Cneo, Horacio E. y otro", del3lllll/l997, D.J., t. 1997-3, pg. 567).
Debe mediar relacin causal entre el acto de abuso y el perjuicio. La
causacin de un dw1o efectivo es el elemento del delito (en cpntra, en rela-
DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD 587
nio, Guillermo R. Navarro, Fraudes, Buenos Aires, 1994. pg. 121). Dao
es aqu peijuicio que debe ocasionarse en el patrimonio de la persona cuy~s
intereses se manejan, administran o cuidan, sea por actos d1spostt1vos, sea obh-
ondola respecto de sus bienes. Pero el perjuicio debe recaer sobre el conjun-
~0 patrimonial que el autor maneja; debe existir identidad entre los intere-
ses petjudicados y los que son objeto de su atencin (Shonke- SchrOder.
Kommentar, 266, V; Kohlrausch- Lange,Strafgesetzbuch, 43', ed., 266, IV.
pg. 595). . . . .
La necesidad del peijuicio no requiere un paralelo ennquecimiento del
autor, que bien puede defraudar sin apoderarse de nada. Este criterio, soste-
nido antes de lareforma, aparece ahora con toda claridad en el text del m-
ciso 7 del artculo 173. al sealar como modalidad subjetiva de comisin
tambin el propsito de causar dao. As, pues, basta con el perjuicio inten-
cionadamente causado (Soler, Derecho penal argentino. cit., t. IV. 120, X;
Donna. Derecho penal. Parte especial, t. li-B. pgs. 424 y 425), Yes en el
momento de causarlo cuando tiene lugar la consumacin, sin necesidad de
esperar a que se obtenga un beneficio que en este caso no pertenece al tipo.
Sealar este momento en el proceso ejecutivo del delito e.~ en algunos casos
de importancia. Por ejemplo, el director o administrador de una sociedad
annima que hace bajar maliciosa y artificialmente el valor de las accwnes
para adquiri"r1as a menor precio consuma el delito en el momento de causar
la baja. que produce ya el perjuicio. sin necesidad de esperar a q~e l las ad-
quiera. Requiriendo el benefic.io en los supuestos en que se persigue un lu-
cro indebido, el momento consumativo se lleva demasiado lejos, se lo acorta
infundadamente cuando se pretende fijarlo en el momento de la rendicin
fraudulenta de cuentas, porque el perjuicio efectivo slo se produce cuando
no se satisface el saldo que resulta de la liquidacin del negocio o cuando se
obtiene el recibo por el saldo falso' (conf. Ramos, Curso. t. VI, no 165; N-
ez, Derecho penal argentino, t. V, pg. 384; Mi!ln, Los delitos de adminis-
tlacin fraudulenta y desbaratamiento de derechos acordados. pg. 54;
Don na. Derecho penal. Parte especial. t. li-B. pg. 425 y nota 578; C. Crim.
Capital. sala 1', causa "Galzusa, Gustavo D.", del26/IIJ1997. LL. t. 1997-F,
pg. 403, cit. por el autor nombrado). Est en contra de lo expresado Soler,
para quien es al fijarse el saldo total mediante _rendicin cu~ndo apa~:ece
consumado el delito (Derecho penal argentino, cit., t. IV. 120, X). La hgu-
ra se completa con las exigencias subjetivas y el requisito de que medie 1a
violacin de un deber. para dejar fuera del tipo el simple incumplimiento
de oblioaciones contractuales (vase SchOnke- SchrOder, Kommentm;
266,bt. IV. pg. 1; Mezger. Studienbuch, 61, t. IV, pg. 2; Welzel,

588 ESTAFAS Y OTRAS DEFRAUDACIONES
Strafrecht, 1947, pg. 177; Milln, Los delitos de administracin fraudulen-
ta... , cit., pg. 39 y ss., con importantes referencias a casos jurispntdencinles na-
cionales y extranjeros,.al vaciamiento de empresas y a la teora del velo); alude
al "quebrantamiento del deber de fidelidad" por parte del jefe de tesorerfa de
una entidad que luego de confeccionar cheques que tenfan un destino deter-
minado y hacerlos firmar por las personas autorizadas, los desvi en su pro-
vecho, el Tribunal Oral en lo Criminal n 7 (causa "Garibotti, Esteban", del
20/IV/2001, D.J., t. 2001-3, pg. 717, con nota de Gustavo E. Aboso, "De-
fraudacin por administracin infiel, autorfa mediata y delito especial").
Aunque las acciones dainas para el patrimonio administrado sean
ms de una, no hay reiteracin. Con razn dke Aguirre Obanio en su bri-
llante actualizacin de Molinario que la pretensin de que exista adminis-
tracin fraudulenta reiterada es muy curiosa. sObre todo tomando en cuenta
que nadie habl jams de una quiebra fraudulenta reiterada, no obstante que
el quebrado puede haber hecho desaparecer bienes de la masa varias veces.
Concluye: "La nica posibilidad de cometer dos delitos de administracin
fraudulenta se produce si administro los bienes de Juan y, por separado,
tambin los de Pedro" (Los delitos, cit., t. Il, pg. 435; en el mismo sentido,
Corte Sup., causa "Pompas, Jaime" [P.744.XXXVI], del3/XIIJ2002, donde
se puso de manifiesto que ".. .las acciones de infidelidad o abuso son consti-
tutivas de un hecho nico y global de administracin fraudulenta ...").
5 -EL ASPECTO SUBJETIVO. Subjetivamente, el hecho es doloso, y el
dolo debe ir acompaado por el fin de procurar un lucro indebido o el prop-
sito de causar dao. Cuando se persigue la obtencin de un lucro indebido,
ste puede ser intentado para el propio autor o para un tercero. La ley lo dice
expresamente. Pero el beneficio econmico del autor o del tercero slo forma
parte del elemento subjetivo y no pertenece al tipo objetivo, que se completa sin
su logro, como qued sealado en el punto anterior. Por lo dems, la voluntad
intencionalmente dirigida a la obtencin de un lucro ilegtimo, acompaada de
la actitud de indiferencia respecto del perjuicio eventual para la persona cu-
yos intereses se manejan, administran o cuidan, resulta insuficiente (Soler).
Cuando la accin se cumple para causar dao, no se requiere fin especffico
alguno; basta en el dolo comn, cuyo contenido est dado por la conciencia
de que se daan o perjudican los intereses pecuniarios ajenos.
Quedan excluidas las formas culposas. La docuina alemana seala en
este punto que caen fuera del tipo subjetivo los perjuicios ocasionados como
consecuencia de operaciones riesgosas tendientes a obtener mayores venta-
jas para la persona cuyos intereses se atiendan. Schonke piensa que tales
conductas pueden excluir la tipicidad.
DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD 589
Aplicando esta figura, la Cmara del Crimen d~ la Capital sostuvo la pu-
nibilidad del presidente de una sociedad que distrajo fondos para gastos e mver-
siones meramente personales (sala 5', causa "Cieia, Antonio", del 8/VIIJ 1977,
L. L., fallo 34.509-S; semejante: C. Crim. Capital, sala 5', 3/IX/1996, D.J., t.
!997-2, pg. 919). Asimismo, la del propietario de una inmobiliaria que no
devolvi la reserva efectuada ttl frustrarse una operacin de compraventa de
un inmueble (sala 1', causa "Abascal, Gustavo A.", del24/VI/1997, L.L.,
Suplemento de Jurisprudencia Penal, 26/X/1998, pg. 56). En realidad este
hecho configura retencin indebida. .
Por su parte, la Cmara 2' en lo Criminal de Paran consider que se
cometfa defraudacin por quebrantamiento de la fidelidad en el caso del ad-
ministrador del Centro de Empleados del Consejo General de Educacin,
que teniendo a su cargo la administracin de los _bi~nes de la asociacin, y
pese a advertir que se encontraba ante una s1tuac10n memed1able, prosigui
adelante con una poltica financiera ruinosa dirigida conscientemente a que-
brantar un poder jurdico del que gozaba y a lesionar intereses o bienes aje-
nos, abusando as de la confianza otorgada y provocando con su obrar un
dao irreparable (causa "Luna, Urbano D.", del 22/Y/1979, Suplemento
Provincial, L.L., abril de 1980).
III. El desbaratamiento de derechos acordados
l -EL TEXTO LEGAL. ANTECEDENTES. El inciso 11 del artculo 173,
introducido por la ley 17.567 y mantenido desde entonces en el Cdigo, de-
termina la misma pena de la estafa para el que tornare imposible, incierto o
tigioso el derecho sobre un bien o el cumplimiento.. en las cond!ciones ~at~~
tadas, de una obligacin referente al mismo, sea medwnte cualquzer acto ]Urt-
dico relativo al mismo bien, azmque no importe enajenacin, sea removindo~
lo retenindolo ocultndolo o dandolo, siempre que el derecho o la
obligacin hubi~ran sido acordados a otro por un precio o como garanta.
Su fuente es el Proyecto de 1960. .
En el orden legislativo, aparece un antecedente en el deiogado decreto-ley
4778/1963, que situaba la norma en el mismo lugar y castigaba al que, habiendo
firmado boleto de venta de una cosa, mueble o inmueble, y recibido total o par-
cialmente su precio, durante la vigencia de aqul y por acto voluntario imposi-
bilitara la transferencia del dominio en las condiciones establecidas.
El texto adoptado abarca distintas conductas de fraude con entidad pe-
nal que la prctica en la aplicacin de la ley haba sealado como atpicas. El
caso ms frecuente resultaba ser el de la firma de ms de un boleto de com-
praventa. El hecho, partiendo de !a afirmacin exacta de que el boleto de
590 ESTAFAS Y OTRAS DEFRAUDACIONES
com~raventa de un inmueble no es una venta, sino una promesa de venta, se
consider que quedaba fuera del inciso 9' del mtculo 173, habida cuenta de
que ste hace referencia al que vendiere, como bienes libres, los que fueren
litigiosos o estuvieren embargados o gravados. Por Jo dems, conforme con
las prescripciones de la ley civil, el incumplimiento del compromiso con-
trado en el boleto de venta de un inmueble slo daba lugar a las acciones ci-
viles correspondientes para lograr la escrturacn o, en su caso, al resarci-
miento del dao (arts. 1204, 1197,508 y 51Idel Cd. Civ.; vase Ure, Once
nuevos delitos; C. Crim. Capital, L.L., t. 74, pg. 457, Fallos, t. 6, pg. 268).
No es sta, sin embargo, la nica ni la ms grave forma de fraude por la
que el derecho acordado sobre la cosa puede ser modificado por un acto pos-
terior que lo petjudica. La Exposicin de Motivos de la ley 17.567 se refiere,
a ttulo de ejemplo, a la retencin de lo que por un precio recibido se prome-
ti entregar o devolver, a las enajenaciones o gravmenes ulteriores a un
compromiso de venta, al alquiler posterior a un compromiso de entrega y a
la frustracin.de crditos documentaras mediante operaciones relativas a
las mercaderas correspondientes. Uno de los problemas que dio quehacer a
la jurisprudencia es el que plantea la hipoteca constituida sobre el bien con
posterioridad a la suscripcin del boleto de venta. La venta de inmuebles en
propiedad horizontal, supeditada a la divisin definitiva, mantiene el bien a
nombre del propietario, lo que dio motivo a la maniobra consistente en hipo-
tecar el inmueble luego de pactada la venta y entregada la posesin de las
distintas unidades. La consecuencia era que al escriturar a nombre de los co-
propietarios aparecfa un gravamen inexistente en el momento de pactarse la
operacin, que los compradores, por lo comn, pagaban en su parte propor-
cional, para evitarse perjuicios mayores, puesto que el hecho no constitua
delito. Es ste uno de los fraudes ms frecuentes entre Jos que persigue al-
canzar el inciso 11 del artculo 173, y que la jurisprudencia haba declarado
no constitua delito (C. Crim. Capital, en pleno, L. L., t. 127, pg. 419; vase
A. V. Ure, Boletos de compraventa y estafa, L. L., t. 125, pg. 972). Tambin
haban resuelto nuestros tribunales que no constitua, en principio, delito de
estafa, comprometer en venta un inmueble~_er'treganclo la p(jsesin a cambio
del precio ntegro, sin enterar al adquirente de la existencia de un gravamen
anterior que embargaba el bien (C. Crim. Capital, en pleno, causa "Barreda
A. y otros", L.L., t. 127, pg. 896; J.A., t. 1997-IV, pg. 366).
2- LA MATERIALIDAD. El delito supone dos etapas: la primera es una
accin lcita por la que se acuerda un derechb S6br Un bieil Ose pacta una
obligacin respecto de l; la segunda, que es la accin tpica propiamente di-
cha, consiste en perjudicar ese derecho, desbaratado. Tal coqducta es, en
DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD 591
cierto modo, la invet~sa de'! estelionato. En ste ya est gravada cuando se
vende; en el desbaratamiento, el derecho o'la obligacin se acuerdan sin
fraude, y luego se otorga a otro un derecho mejor sobre el mismo bien; por
eso es un abuso de confianza.
La accin consiste en tornar imposible. incierto o litigioso el derecho
sobre un bien mueble o inmueble o el cumplimiento, en las condiciones pac-
tadas, de una obligacin referente a esos bienes. Este resultado puede alcan-
zarse por medio de cualquier acto jurdico relativo al mism~ bien o realiza~_do
alguno de los actos materiales que la ley enumera: removzndolo, retemen-
dolo, ocultndolo o dandolo. La disposi9in indica expresamente que no
es necesario que el acto jurdico, por el que se desbaratan los derechos, im-
porte enajenacin. De ese modo, se alcanzan los supue~tos gravmenes P?S-
teriores (hipoteca, prenda, embargo), el alquiler posten~r a un co~promiso
de entrega, la frustracin de garantas mediante operaciOnes relativas a las
mercaderas correspondientes, etctera. En cuanto a los actos materiales de
remover, ocultar, retener o daar, no parece que requieran explicaciones.
Como caso tpico de daar, puede sealarse la destruccin de la cosa pre~
dada sin desplazamiento o hipotecada. Ernesto Ure pone el eJemplo, preci-
samente, de la conducta del propietario que para burlar la garanta de su
acreedor hipotecario demoli la casa gravada. El obstculo jurdico o de he-
cho que torne imposible, incierto o litigioso el derecho sobre el bien o el
cumplimiento en las condiciones pactadas de la obh~acin re;erente."l mis-
mo debe existir en el momento en que se hacen exigibles. As1, por eJemplo,
es atfpica la conducta de quien firma un boleto de venta en el .que figura el
dominio en condiciones distin~as de las -que en ese momento ttene. S\ al ce-
lebrarse el acto traslativo de la propiedad el bien se halla en las condiciones
pactadas. El hecho es atpico, porque el autor no toma imposibk, in~ierto ni
litigioso el cumplimiento en las condiciones pactadas de la obhgacn refe-
rente al bien. Por otra parte, la circunstancia sealada, unida a la necestdad
de una relacin contractual onerosa previa, sealan los requisitos para que
exista el perjuicio, que es un elemento necesario en toda defraudacin. Si el
dao de ]acosa es posterior al cumplimiento de la obligaCin pactada, podr
constituir otro delito cuando la relacin contractual sea traslativa de domi-
nio, pues es caracterstica del delito que nos ocupa que: la accin recae sobre
cosa propia y el perjuicio sobre ot\O.
De acuerdo con las modalidades del hecho la figura puede abarcar al-
auno de los delitos previstos en el decreto-ley 15.348/1946 (ley 12.692).
0
Deben estimarse desbaratadoras las acciones del deudor que en el con-
trato de prenda omite denunciar la existencia de privilegios (art. 45, inc. a])
y las del que deteriorase las cosas afectadas a la prenda (mt. 45, inc. h]). En
 592 ESTAFAS YOTRAS DEFRAUDACIONES
ca.mbio, la conducta del deudor que abandona el bien prendado podr subsu-
mtrse tanto en el artculo 173, inciso 11, del Cdigo Penal como en el artcu-
lo 45: inciso d), del decreto-ley 15.348/1946, dependiendo la adecuacin
defimtt~a del dolo del autor. Si ste fuera el de defraudar, se cometera el pri-
mer delito; en caso contrario, el segundo (C. Crim. Capital, sala 5', causa
"Bellini, Mara D.", J.A., del. 26/VIII/1978, en la que se hace un minucioso
estudto de la cuestin, tanto en el voto de la mayora, encabezada por el doctor
Salvador F. Scime, como en el de la minora; sala 6', causa ''Tortora, H.", del
19/V/1978. Vase tambin Milln, Los delitos de administracin fraudulen-
ta... , cit, pg. 145). El delito se comuma con el petjuicio que resulta de la
frust~a~tn del derecho o de la obligacin acordada. La ejecucin de los ac-
tos dmgtdos a ese fin puede coincidir en algunos supuestos con el perjuicio,
pero no se puede sentar el principio de que ambos momentos se identifican,
puesto que se trata de un delito de dao.
3- LA RELACIN CONTRACTUAL COMO PRESUPUESTO DEL DELITO.
Esta forma de defraudacin presupone la existencia de un convenio entre las
pmtes por el que se acuerda, por precio o como garanta, una obligacin o un
derecho. sobre el bien. Debe distinguirse claramente este acto jurdiCo rela-
ttvo al bten, del que el autor cumple para desbaratar los derechos acordados.
Este ltimo es parte de la conducta tpica; en tanto que la relacin jurdica con-
tractual pr~existente constituye el fundamento por el cual la ley impone al autor
la obltgactn de abstenerse de realizar ciettos actos referentes al bien sobre el
que se ha acordado un den:cho o se ha pactado una obligacin. Se trata de una
relactn contractual onerosa por la que se constituye un derecho sobre tin bien
o se acuerda o promete una obligacin relativa a un bien. Y es ese derecho u
obligacin que la relacin contractual acuerda el que desbarata el autor, va-
ltndose de un acto jurdico o de los hechos materiales que la disposicin le-
gal enumera, relativos al mismo bien sobre el que se pact.
La inhibicin no rene los requisitos del acto previo desde que no su:
P?~e .acordar un derecho o una obligacin sobre un bien, puesto que las in-
htbtctOnes recaen sobre las personas y no sobre bienes determinados. Algu-
no~ fall~s haban .sostenido; en relacin con el estelionato, que las prendas
no mscnptas no eran objeto de proteccin, criterio que sigui Fontn Bales-
tra Y no alteramos en ediciones posteriores. Luego de un meditado anlisis
quien esta obra actualiza se aparta de esa posicin y sostiene que la inobser-
vancia de la inscripcin de la prenda slo afecta su validez frente a terceros,
pero en manera alguna desincrimina Ja accin comeqda en pe1juicio de la
pm1e contratante (conf. C. Crirn. Capital .. sala Ja, causa ''Groisrnan, R. D.",
del 18/IX/1979). No es, en cambio, lo que ocurre con la prenda flotante,
DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD 593
puesto que el at1fculo 14 del decreto-ley 15.348/1946 establece que ella no
restringe la disponibilidad de la mercadera afectada al.contrato, stendo
obligacin del deudor la entrega de otro tanto de cosas de ta mtsma especie
y calidad (C. Crim. Capital, sala 3', causa 12.047, del 7/VIII/1979). Se ha
considerado que infringe la disposicin que exammamos qmen: l~ego de
haber prometido en venta por boleto un departamento Yhaber r~ctbtdo bue-
na parte del precio, remueve y retira cuanto artefacto se hallnba t?stalado en
el bao y cocina, as como tambin las cortinas de los dos ambtentes de la
unidad habitacional (C. Crim. Capital, sala 5', causa "Perello de Pe-
rrilli", L. L., t. 1980-A, pg. 15); o quien luego de hal,>er suscripto boleto de
compraventa de un inmueble lo transfiere a un tercero (C. Crim. Capital,
sala 1', L. L., t. 1991-A, pg. 226); o el deudor prendario que luego de incum-
plir la obligacin principal no puso a disposicin del juez el bien gravado a
los. fines de su posterior venta extrajudicial por el acreedor (Cmte Sup., J.A.,
t.1985-Il, pg. 333). Tambi!n se ha dicho que comete desbaratamiento de
derechos acordados la administradora de un consorcto que realtz gestiones
ante un tribunal civil a fin de que un embargo existente sobre un inmueble en
condominio se trasladara a una unidad adjudicada a la vctima que estaba en
.su posesin en razn de un boleto de compraventa (C. Crim. Ca~ ita!, sala l',
causa "Limeres, Beatriz A:', d~l 19/Vl/1998, D.J., t. 1999-2, pag. 933). No
lo coiuete, en cambio, la mujer, garante de su marido en un contrato de
prenda con registro, que requerida al efecto, no puso el automvil a dis-
posicin del juez, desde que la nica obligacin del fiador es de naturale-
za civil (C. Crim. Capital, sala 1', 20001997, J.P.B.A., t. 101, pg.l5).
4- LOS SUJETOS. LA CULPABILIDAD. Sujeto activo de este delito es la
persona que se oblig porla relacin contractual, porque slo a ella le impo-
ne la ley la obligacin de abstenerse de realizar los actos relattvos al bten
que la figura describe. Sujeto pasivo es aquel en cuyo favor se pact el dere-
cho o la obligacin incumplida. Tambin en este aspecto esta figura es, en
ciet1o sentido, inversa a la del estelionato, en el que resulta ofendido el que
adquiri la cosa o aquel a cuyo favor se grav como libre siendo litigiosa.
Admite cualquier forma de participacin (C. Crim. Capital, sala 1', causa
19.345, del 9/Vl/1978). '
El desbaratamiento de derechos acordados es un delito doloso. El error
excluye el elemento subjetivo tpico de este delito. Los actos de terceros, sin
connivencia con el autor, por los que se crea alguna de las sttuacmnes pre~
vistas en la ley, verbigracia, un embargo, no hacen penalmente responsable
a quien pact el derecho o la obligacin sobre la cosa.
594 ESTAFAS Y OTRAS DEFRAUDACIONES
IV. Afectaci6n maliciosa del desenvolvimiento de establecimientos
productivos o de servicios
1 -LA FIGURA LEGAL. Al derogar la ley 20.840 de 1974, que ya haba
sufrido modificaciones y derogaciones por obra de las leyes 21.459, 21.886,
23.077 y 24.286, la ley 25.602, publicada en el Boletn Oficial del20ffV/2002,
agreg al artculo 174 un nuevo inciso, el 6, modific el ltimo prrafo del ar-
tculo imponiendo al autor de los delitos previstos en los incisos 4, 5, 6, en
caso de ser funcionario o empleado pblico, la pena conjunta de inhabilitacin
absoluta perpetua. Laincorporacin del artculo 174 bis, en el que estableci
una figura culposa vinculada a las acciones previstas en el ltimo de dichos
apartados, no fue promulgada por el Poder Ejecutivo nacional, que la observ
a travs del decreto 1059/2002 dentro de sus facultades en materia legislati-
va (art. 80, Cbnst. Nac.), razn por la cual no est vigente.
Jnclu.imos esta figura entre el gmpo relativo a los abusos de confianza
debido a q~e, por lo general, sern las personas que estn a cargo de los es-
tablecimi~ntos o explotaciones a los que ella se refiere, quienes cometern
los actos desleales tipificados por la ley 25.602.
Establece el inciso 6 del artculo 174: El que maliciosamente afectare
el normal desenvolvimiento de un establecimiento o explotaci6n comercial,
industrial, agropecuaria~ minera o destinado a la prestacin de servicios;
destruyere, daare, hiciere desaparecer, ocultare o fraudulentamente dismi-
nuyere. el valor de materias primas, productos de cualquier naturaleza, m-
qUinas, equipos u otros bienes de capital.
A su vez, el ltimo prrafo de la disposicin citada expresa: En los ca-
sos de los tres incisos precedentes, el culpable, s fuere funcionario o em-
pleado pblico, sufrir, adems, inhabilitaci6n especial perpetua.
Como la derogacin de la ley 20.840 respondi a exigencias del Fondo
Monetario Internacional dUrante las negociaciones que mantena con la Na-
cin, con motivo del default en que se encontraba respecto de su deuda ex-
tema y de la crisis econmiCa que padeca, es evidente que el legislador pro-
cur, en la medida de lo posible, manten~r p~qibles ciertas conductas que,
de otro modo, podan haber quedado impune~ o, en su caso, recibir penali-
dades menores, pese a su gravedad. Sin embargo, derog algunas acciones
que antes eran punibles e hizo lo mismo con las agravantes. El inico progre-
so que puede marcarse es la circunstancia de que al autor de los hechos que
menciona el inciso 6 del artculo 1741e es apl.icable la pena conjunta de in-
habilitacin absoluta perpetua establecida en el ltimo prrafo del artculo,
que fue modificado por la misma ley 25.602.
El artculo 6 de la ley 20.840 deca: "Ser reprimido con prisin de
dos a seis aos. y multa de setenta y cinco mil a cinco milloneS de pesos si no
DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD 595
resultare un delito ms severamente penado, el que, con nimo de lucro o ~la-
1iciosamente, con r~esgo para el normal desenvolvin:ient~ de un estab.lectmten-
to o explotacin comercial, industrial, agropecuana, mmera o de~tmado. .la
prestacin de serViC()s.. enaj~!1(lfe inde~idam~nt~, destruyere, d~nare, htc~e
re desparecer, ocultare 0 fraudulentamente diSI~tn~yere el v.aloi de matenas
primas, productos de cualquiera naturaleza, maqumas, equ~pos y ot10s bie-
nes de capital, 0 comprometiere injustificadamente su patnmomo. .
"Las penas sealadas se agravarn en un tercio:. a) S1 el hecho af:ctme el
normal suministro 0 abastecimiento de bienes o serviCIOS de uso comun;. b) S1
. condujere al cien-e, liquidacin O quiebra del establecimientO Oexpi?U!C.!n.
"Las penas se elevarn en la mitad: a) Si el hech? causare pe!JUl,~lO a la
economa nacional;b) Si pusiere en peligro la segund~d del Estado .
Por su parte, el artculo 7o estableca pena de pns1n de seiS ?'eses a
dos aos al que cometiere culposamente alguno de los hechos menciOnados
en el artculo anterior. elevando la pena de uno a tres aos para e: caso ~e los
supuestos contemplados en los apartados 2 y 3; a su vez: el articulo 8 res-
ponsabilizaba con las mismas penas que co~te~fan l~s a~t1culos ant~nores a
los directores, adlninistradores, gerentes, stndtcos, l.Iq~tda~ore~, m~embros
de la comisin 0 junta fiscalizadora o consejo de vigiianciU directivo o de
administraciQn de una persona jurdica que a sab~endas ~restaren su co~nsen
timiento 0 concurso para la realizacin de los actos prev1stos en los articu~os
y T; en tanto que el a1tculo 9 castigaba con prisin de dos a c~atro a~~s
al sndico 0 miembro de la comisin o junta fiscalizadora o consejo de vigi-
lancia que conociendo los hechos mencionados en el artculo 6" no lo~ ?e-
nunciara inmediatamente a la autoridad. En los supuestos en qu~ ~a omiSIn
se refiera a los hechos descriptos en el mtcu!o 7, la pena de ~nSIil eones-
pendiente era la establecida en cada uno de los prrafos de este. Adems,
por el artculo !3, se acordaba competencia a la justicia federal: .
Estos anteced.entes revelan que las penas actuales son mas bemgnas
que las derogadas no obstante la similitud de ciertas conductas: desde que la
figura no castiga al delito con la alta multa que como pena conjunta estable-
ca el artculo 6o de la Jey derogada; ya no existen las agravantes, que s; apo-
yaban en los resultados daosos que provocaba el hecho, que trasce.ndian es-
pecialmente a terceros, tales co?'o ~1 cierre, hqu;dacin o qmebra del
establecimiento 0 si se causare petJUtCIO a la economta nacwnal o puste~e~ e~
peligro la seguridad del Estado. Ms all de que es.tos conceptos e:an diflci~
les de precisar por su vaguedad, lo que poda ~nc1d1r en decs.Ione; JUdiciales
arbitrarias, es evidente que la ley actual, sigUiendo mandatos foraneos se~u
ct:
ramente destinados a satisfacer intereses comerciales empres~s extranJe-
ras, ha dado un paso atrs, desde que la derogada podna haber Sido perfec-
596 ESTAFAS YOTRAS DEFRAUDACIONES
cionada sin dejar de lado calificantes cuya gravedad resulta indiscutible. Asi-
mismo, ahora no se pena la conducta culposa ni la. omisin de denuncia de la
comisin de estos hechos por parte de ciertos rganos de personas jurdicas.
2 - LA UBICACIN SISTEM'IlCA YEL BIEN JURDICO PROTEGIDO. El
hecho tipificado por el inciso 6 del mtculo 174 tiene aspectos que tienden
a la proteccin del patrimonio individual, como sera el caso del accionista
de una sociedad annima o el socio de una sociedad de responsabilidad li-
mitada cuando esos entes son objeto, por parte de quienes los administran,
de la accin descripta en la figura. sta, por otra parte, puede concluir, corno
ocurre comnmente, en una quiebra o, en su caso, en una liquidacin del
ente respectivo. En efecto, como lo dijimos al diferenciar a la administra-
cin fraudulenta del delito que prevea el artculo 6 de la ley 20.840, sea- guna cosa. Ocultar fraudulentamente ihlporta tanto como esconder, tapar, dis-
lamos que era la entidad del perjuicio y la naturaleza del bien jurdico pro-
tegido lo que los distingua (supra, Il, 4-). El perjuicio resulta mayor en el
delito que tratamos por su incidencia colectiva, en tanto que el objeto de tu-
tela jurdica-parece atender ms al normal funcionamiento de una fuente
productiva o de servicios, que hacen a la economa general del pafs, que a
Jos individuos cuyos patrimonios pudieran verse afectados por su comisin.
De ah que el tipo se extienda a la proteccin de la produccin o de los ser-
vicios que prestan los establecimientos a que se refiere la ley, a las fuentes
de trabajo de quienes se desempean en ellos y, en ltima instancia, a la in-
cidencia que el hecho tiene sobre la economa general del pas. A la luz de lo
expuesto el delito que nos ocupa no parece adecuarse a ninguno de los ttu-
los posteriores del Cdigo, desde que la materia de prohibicin no se rela-
ciona con la seguridad pblica, salvo en la peculiar interpretacin legislativa
de varios de los incisos del artculo 185, al referirnos a los cuales sealarnos
que todos ellos aluden a productos propios de la explotacin agropecuaria o
forestal, merecedores de una mayor proteccin jurdica en nuestro pas, cri-
terio que se acenta si se tiene en cuenta la pobre enumeracin del artculo
184, en el que se prevn los daos agravados que tratarnos en el lugar corres-
pondiente (infra, Captulo VII). Tampoco con la seguridad de la Nacin y,
mucho menos, con los restantes. Lo cierto es que, a falta de un tftulo que
tienda a la proteccin del orden socioeconmico, corno lo tiene junto al pa-
trimonio el Tftulo XIII del Cdigo espaol de 1995, la ubicacin sistemtica
ms adecuada es la que le acord el legislador, mxime si se tiene en cuenta
que en el mismo Ttulo VI de los delitos contra la propiedad se contempla el
fraude en perjuicio de una administracin pblica (art. 174, inc. 5, Cd.
Pen.), del que se sigue un perjuicio patrimonial directo para el Estado en
cualquiera de sus reas.
DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD 597
3- LA ACCIN. Entendemos que la accin consiste en afectar el nor-
mal desenvolvimiento de los establecimientos o explotaciones a los que se
refiere la regla, siendo que las restantes conductas, tales como destruir, da-
ar, hacer desaparecer, ocultar fraudulentamente, disminuir el valor de ma-
terias primas, productos de cualquier naturaleza, mquinas, equipos u otros
bi.enes de capital que ella menciona no son ms que supuestos meramente
enunciativos de la forn1a en que puede llevarse a cabo aqulla.
Afectar es, para el Diccionario de la Real Academia, menoscabar, per-
judicar, influir desfavorablemente al producir la alteracin o mudanza en algu-
na cosa, concepto que reafirma la opinin que acabamos de dar. En cuanto a los
verbos destruir y fwcer desaparecer, remitimos a lo dicho respecto del delito
de dao. Daares causar perjuicio o menoscabo; maltrat.:1r o echar a perder al-
frazar, sustraer de la vista efectos o bienes y hacerlo de manera subrepticia, a
travs de alguna maquinacin o ardid. Disminuir el valor importa tanto
como desvalorizar, hacer que valga menos lo que vala ms, sea a travs de
menguar la extensin, la intensidad o nmero de alguna cosa.
La accin del autor debe recaer sobre un establecimiento o explotacin
com~rcial, industrial, agropecuario, minero o destinado a la prestacin de
servicios.
Establecimiento es el lugar donde habitualmente se ejerce una indus-
tria, el comercio o una profesin. Explotacin comercial es el conjunto de
elementos dedicados al comercio. Esta ltima expresin, por su parte, es un
elemento normativo del tipo que alude a los actos que menciona el artculo
8 del Cdigo de Comercio. Es industrial e! establecimiento o explotacin
en Cuyas instalaciones se llevan a cabo operaciones materiales ten~ientes a
la obtencin, transformacin o transporte de uno o varios productos. El es-
tablecimiento o explotacin son agropecuarios cuando se relacionan con la
produccin o industrializacin de productos del campo. Por fin, son mineros
cuando se dedican a la extraccin de minerales.
Autor de este delito puede ser cualquiera, puesto que la ley no requiere
ninguna cualidad especial, lo que no se ve alterado por el hecho de que el l-
timo pargrafo del artculo contemple el caso de que el culpable sea funcio-
nario o empleado pblico, pues lo hace al solo efecto de imponer la pena de
inhabilitacin absoluta perpetua en forma conjunta con la de prisin.
Aunque la regla no se refiera a las sociedades, corno lo haca la ley
20.840, la autora, en e!.caso de stas, es atribuible al director, gerente, ad-
ministrador, etctera, que lleva a cabo la conducta punible.
La figura enumera, tambin a ttulo ejemplificativo, los objetos mate-
riales del delito, corno lo demuestra el hecho de que, en dos ocasiones, abra
 598 ESTAFAS Y OTRAS DEFRAUDACIONES
el alcance de la enunciacin a travs de expresiones tales como ''productos
de cualquier naturaleza" u "otros bienes de capital". Es materia prima la
realidad susmncial de la que estn hechas las cosas, referidas tanto a alimen-
tos cuanto a otros elementos que estn en la base de otros productos que su-
fren cambios a travs de su elaboracin. Ciertos granos u oleaginosas son la
materia prima de los aceites; la.< uvas del vino; el cuero del calzado, ciuteras,
etctera. Productos son las cosas fabricadas o elaborada!;; mquina es un
. conjunto de aparatos combinados para recibir cierta forma de energa y
transfonnarla en otra ms adecuada, o para producir un efecto determinado.
Equipo es una coleccin de utensilios, instFUmentos y aparatos especiales
para un fin determinado, como podrfa ser un equipo quirrgico, de salva-
mento, de produccin, etctera. El concepto de bien (bienes) se desprende
del artculo 2312 del Cdigo Civil, para el cw\llos objetos inmateriales sus-
ceptibles de valor, e igualmente las cosas, se llaman bienes. En tanto que,
para el artculo 2311, cosas son los objetos materiales susceptibles de tener
un valor. Son de capital, desd~ un punto de vista empresario, los elementos
que se utilizan en la produccin de cosas o en la prestacin de servicios.
El delito se consuma cuando se afecta el normal desenvolvimiento de
los est~blecimientos a los que se refiere la ley, desde que si ello no ocurre,
cu~Iqmera de los ~chos contemplados a ttulo enunciativo en el artculo po-
dran ser ?onstttuttvos de otro delito, como el de dao, pero no del presente,
que reqmere el Tesultado especfico mencionado.
4_- ASPECTO SUBJETIVO. El delito es doloso y requiere, adems de
dolo d~recto para su configuracin, un plus subjetivo, esto es, que el autor
haya obrado maliciosamente, es decir, con miras a causar dao. La tentativa
es posible, as como tambin cualquier forma de participacin criminal.
V. La agravante genrica del artfcul 174, ltimo prrafo
Al tratar sobre el inciso 6 del artculo !74 nos referimos a que los au-
tores de! delito all contemplado vean extendkla su pena de prisin a la in-
habitacin absoluta perpetua a la que se refiere el ltimo prrafo del artcu-
lo Citado, en la versin que le dio la ley 25.602. Dicha penalidad tambin
alcanza a las conductas descriptas por los incisos 4 y 5 del artculo 174..
La regla que comentamos, que volven1os.a transcribir, dispone: En los
cd.sos de los tres incisos precedentes, el culpable, si fuere funCionario o em-
pleado pblico, sufrir, adems, inhabilitacin e;pecial perpetua. . El autor sustrae !a cosa a quien la tiene. El tnnino sustraer, empleado
En definitiva, ella alcanza al ya tratado inciso 6 y ri JOs casos "del em-
presario o constructor de una obra cualquiera o al vendedor de. materiales de
DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD 599
construccin que cometiere, en la ejecucin de la obra o en la entrega de los
materiales, un actd fraudulento capaz de poner en peligro la seguridad de las
personas, de los bienes o del Estado" (inc. 4") y al que "cometiere fraude en
perjuicio de una administracin pblica" (inc. 5").
En tanto las disposiciones mencionadas ya han sido tratl\das, el con-
cepto de funcionario o empleado pblico se extrae del attculo 77 del Cdi-
go Penal.
VI. La fruStracin de derechos
1 - LA FIGURA LEGAL. ANTECEDENTES. La accin punible prevista
en el artculo 173, inciso 1! (supra, lll), no es la nica con la que pueden
desbaratarse derechos acordados. Un derecho tambin puede ser frustrado
privando de la cosa que lo asegura o garantiza, de modo que tal derecho se
torne ilusorio. Tal hiptesis aparece prevista como figura especial de defrau-
dacin, amenazada con la misma pena que la estafa, en el inciso 5 del ar-
tculo 173: El dueo de una cosa mueble que la sustrajere de quien la tenga
legtimamente en su poder, con perjuicio del mismo o de tercero.
La disposicin proviene del Cdigo de Tejedor, que la tom del Cdigo
espaol de 1848, y fueraantenidaenel Cdigo de 1886 y en los proyectos pos-
teriores hasta el Cdigo de 192!. Bajo la vigencia de las leyes 17.567 ( 1968) y
2!.338 ( !976), se extendieron sus alcances, a tal punto que se constitua en una
extensin del delito de desbaratamiento de derechos acordados ..En efecto,
la regla, que haba sido tomada del Proyecto de 1960, aplicaba la pena de la
estafa al "dueo de una cosa mueble que privare de ella a quien la tuviera le-
gtimamente en su poder, la daare o inutilizare, frustrando as en todo o en
parte e! derecho de ste" y aada que la misma pena sera aplicable "a un
tercero que obrare en' beneficio del propietario o en connivencia con l".
Ella fue derogada en 1973 por la ley 20.509 y en 1984 por la ley 23.077, que
retornaron al Cdigo originario, el que, en este aspecto, sigue vigente.
2- LA MATERIALIDAD. El hecho consiste en sustraer la cosa a quien
la tiene legtimamente en su poder, con perjuicio de ste o de un tercero.
La accin recae nicamente sobre cosa mueble propia y, a consecuencia
de ella, se perjudican derechos de otro que puede ser el tenedor u otra per-
sona. _
por la ley, dio lugar a opiniones dispmes. Para unos, la accin coincida con la
del hmto. es decir que lo previsto es el apoderamiento furtivo (Soler; Molinario-
 DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD 601
600 ESTAFAS Y OTRAS DEFRAUDACIONES

4- LOS SUJETOS. LA CULPABILIDAD. Al<tor de este delito sl,o puede

Aguirre Obarrio; C. Crim. Capital, Fallos, t. l, pg. 268; estambin nuestra
opinin); otros, sin encontrar coincidencia exacta entre ambas conductas, las
ven semejantes (Vera Barros; Oderigo); para un tercer gmpo, la expresin sus-
traer comprende no soL:1mente Jos actos furtivos, sino, tambin, los fraudulentos
de los que el autor se vale para hacer salir la cosa de la esfera del poder del tenedor
(Ure, Nez, Donna; C. Crim. Capital, Fallos, t. 7, pg. 249). Eusebio Gmez
sostuvo que afirmar que sustraer equivale a hllltar o robar supone que el Cdigo
previ una hiptesis imposible; tambin la Corte Suprema de Tucumn enten-
di comprendido en la previsin nicamente el apoderamiento fraudulento, "ya
que no se puede hurtar o robar la cosa propia" (LL, t. 28, pg. 613).
En un caso que citan Molinario - Aguirre Obarrio, la Cmara del Cri-
men de la Capital confirm un fallo del juez de instruccin Eusebio Gmez
en virtud del cual consider que no se haba cometido el delito en un caso en
que el dueo de la cosa, usando ardides o engaos, consigui que quien te-
na legtimamente la cosa en su poder se la entregara, renunciando de este
modo a su derecho de retencin que le acordaba el aitculo 3943 del Cdigo
Civil (Fallos, t.!, pg. 268).
El perjuicio traducible patrimonial mente es elemento de la figura. Con
el hecho de sustraer la cosa, se acarrea un perjuicio de aquella naturaleza
que, en principio, consiste en la privacin de un derecho del tenedor o de un
tercero. El bien protegido no es la tenencia de la cosa, sino el derecho que
ella asegura o garantiza. As, pues, tambin.se frustra un derecho acordado
a ttulo gratuito, como puede ser un comodato (Nez).
Con.o consecuencia de la naturaleza del bien jurdico tutelado el delito
se consuma al sustraer la cosa, porque en ese momento se priva del derecho
que la cosa asegura o garantiza. Para que el tenedor quede privado de la
cosa, es suficiente con que la pierda; no es preciso que el autor adquiera el
poder requerido para el apoderamiento en el hurto. Es posible la tentativa.
3 -LA TENENCIA t.EGTIMA. El bien debe estar en poder de persona
distinta de su dueo en virtud de un ttulo legtimo, subsistente en el mo-
mento de la accin. Tales ttulos son los que transfieren la tenencia sin otor-
gar el dominio, y pueden provenir de una convencin o de un acto unilateral
de la autoridad o por el ejercicio de un derecho. As, la prenda, el depsito o
el comodato entre los primeros, y el embargo, el depsito judicial o el dere-
cho de retencin, entre los segundos. Lo que importa es que el derecho que
la cosa asegura o garantiza est vigente. Quien priva de la cosa que dio en
prenda luego de haber pagado el prstamo que garantiza con ella no comete
est delito. Tampoco lo comete quien, sin haber cumplido la obligacin, ha
sustituido la garanta, porque entonces 1a privacin o dao de Ja cosa no
frustra el derecho de quien la tiene.
ser el dueo de la totalidad de la cosa. A diferencia de lo que ocurna cbon el
38 ede ser autor el tercero que o re en
texto establecido por.! a ley 21 3 no pu 'd
be~eficio o en connivencia con el dueo. Los tercero~ que~an somett o~ ~
las normas de la participacin cuando actan en conmvencta con el dueno,
en los dems casos, resultarn autoresde hurto o de estafa, para qmen_:s
aceptan tambin la des posesin fraudulenta. Cuando el autor slo es dueno
d arte de la cosa cometer hurto o estafa. .
e p El hecho es d~loso y el dolo supone, adems de la voluntad d~_sustraer
la cosa, la conciencia de que la tenencia por p~rte del tercero es legtJma y de
que el derecho atacado tiene validez y actuahdad ..
VII. Administracin fiduciaria, de fondos comunes de inversin
y de contratos de leasing infieles .
Al legislar acerca del fideicomiso, del contrato de leasing, de letrass ~~
rias de crditos hipotecarios para la VIVtenda, de fondos comune
j~~=-~~n, de la ejecucin extr~judicial de ci~rto_s crditos; e~tr~ ~~~!t~~~:
1 1 24 441 de 1995 incorpor tres nuevos mciSOS al artiCU. o d
a epy l. d los cuales (inc 14) por razones sistemticas, fue trata o
go ena , uno e ' f . n del artculo 172 el
. as atrs El inciso 12 establece que su nr 1a pena . .
pgm .' . . l d . . trador de fondos comunes de mversin o el da-
~~u:~:~~~~~;;~;:d: 1~:~7~~. que _en beneficio pr:~e~:~:;~::;~ ~:~~:
siere, gravare o perjudicare los bwnes y d: ~:t~buso de confianza punible
~~-h~~ad~~::;'o~~~~~~~~~~~(:~~~l~ [~;:'una forma de defraudacin,_q~~:~~
qufere ~erjuicio patrimteonail~l~~~: !oqsu:u~~~ :0~~~~~~- i;~~:f~~d~~~~jimt-
0
determma expresamen
den los derechos de los cocontratantes. . . d f d
1 Presupuesto del delito es la existencia de un fidecomiso: e on ~s
comn~es de inversin o de un contrato de leasing, en cuya ejecuc~;, l~eae~
ministradores incurren en las acciones infieles que conducen a rau .
desmedro patrimonial de otros contratantes. . llama fiduciante
Ha fideicomiso cuando una persona, a qmen se ,
. . / la propiedad fiduciaria de bienes determinados ~ otra, a la quedse
~=~~~J~e:t~~~~;~~oa(~~:~~fa~~~~;: ~j:~~:!~~~.~e~~~~~~ ~"c~~~~i~ie~:
signe d.. , al fiduciante al beneficiario o al fideicomisano
to de un plazo o con ICIOn ' ' d fiducia
(mt ley 24.441 ). El fideicomiso es financiero cuan o a person~ d be:
ria ~s t:na entidad finH_nciera o una. s_ociedad es~e~l~hn~.~~t~~ =~~~~l~~~nfn;o fi~
neficiarlo:-; son los tiwlares de certlftcado:-; de parttctpaclo
602 ESTAFAS Y OTRAS DEFRAUDACIONES
duciario. El titular fiduciario tiene amplias facultades, entre ellas las de dis-
poner o gravar los bienes fideicomitidos sin autorizacin del fiduciante o
beneficiario; salvo disposicin en contrario (art. 17, ley 24.441; con f.
Mosset Iturraspe, cit. por Jos Mara R. Orelle, "El fideicomiso en la ley
24.441 ", LL, t. 1995-B, pg. 874), razn por la cual la ley impone la obliga-
cin anual de rendir cuentas, sin que sta pueda ser dispensada contractualmen-
te (art. 7). Estas pmticularidades del contrato revelan hasta qu punto la nueva
figura constituye un abuso de confianza que, en principio, estar en relain de
especialidad con la apropiacin indebida o con la administracin fraudulenta.
Se considera fondo comn de inversin al patrimonio integrado por valores mo-
biliarios con oferta pblica, metales preciosos, divisas, derechos y obligaciones
derivados de operaciones de futuro y opciones, instmmentos emitidos por enti-
dades fmancieras autorizadas y dinero, pertenecientes a divet~as personas a las
cuales se les reconocen derechos de copropiedad representados por ttulos. Es-
tos fondos no constituyen sociedades y carecen de personera jurdica (art. 1,
ley 24.083, modif. por el art. 78, ley 24.441) y se administran conforme a las
prescripciones de la ley 24.083. Las notas de este contrato relacionan la activi-
dad incriminada con la administracin fraudulenta, la que, como se expres,
queda dosplazada por especialidad. Existe contrato de leasing cuando una en-
tidad financiera o sociedad que tenga por objeto la realizacin de ese tipo de
convenciones,.a quien se denomina dador, alquila una cosa mueble individua-
lizada o un inmueble de su propiedad a otra persona fsica o jurdica, llamada
tomador, quien tiene derecho, Juego de pagar patte de los alquileres estipula-
dos, a ejercer en relacin con l una opcin de compra por un precio anterior-
mente fijado, que responde a su valor residual (art. 27,Jey 24.441). En general,
este tipo de operaciones se dan entre fabricantes e importadores de cosas mue-
bles destinadas al equipamiento de industrias, comercios, empresas de servi-
cios, agropecuarias, etctera. Por eso se dice que elleasing es una operacin fi-
nanciera consistente en facilitar la utilizacin de equipos, instalaciones y
maquinarias a quien carece de capital necesario para su adquisicin, merced a
una financiacin a largo o mediano plazo, coincidente con el trmino de
amortizacin del bien en cuestin y garantizada con el mismo bien objeto de
ella, cuyo dominio se reserva, mediante el pago peridico de un alquiler o
canon, con la posibilidad de adquirirlo a su conclusin por un valor determina-
ble (Eduardo J. Boneo Villegas - Eduardo A. Barre ira De !fino, Contratos
bancarios modernos, 1994, pg. 88; AguTe ObaJTio, actualizando la obra de
Alfredo J. Molinario, Los delitos, t. II, Buenos Aires, pg. 449). El hecho de
que el dador conserve la propiedad del bien hasta el ejercicio de la opcin de
compra por el tomador (art. 32, ley 24.441) es, evidentemente, lo que ha deter-
minado la tipificacin del hecho, que es una forma de desbaratamiento de de-
rechos acordados.
DEUTOS CONTRA LA PROPIEDAD 603
2. Las acciones consisten en disponer, gravar o perjudicar. Dispone
quien lleva a cabo actos que hacen que Jos bienes dejen de pettenecer al do-
minio fiduciario, como quien vende o pennuta. Gravar Importa tanto como
imponer una carga sobre Jos bienes, hipotecndolos, constituyendo una s~r
vidumbre, prendndolos. Los pejudica quien Jos d_egrada tanw matenal
cuanto jurdicamente; el que Jos daa, el que Jos alqmla en condictones leo-
ninas, el que los somete a riesgos innecesarios. . .
El anlisis de las conductas punibles debe hacerse temen do en consi-
deracin que para la configuracin del delito es necesario el perjuicio patri-
monial, nsito en toda defraudacin. Tanto ms si se tiene en cuenta q?e el
fideicomiso y la administracin de fondos comunes de inversin ~ut~nzan,
dentro del manejo n01mal de Jos bienes que comprenden, la reahz~cin de
actos de disposicin, sin que stos, si no causan dao, puedan considerarse
ilcitos, desde que estn legalmente autorizados. En cambto, ~n el contr~to
de /easing es muy difcil imaginar que se lleven a cabo las acciOnes descnp-
tas sin incurrir en el delito.
Son sujetos activos especiales del hecho el titular fiduciario, el admi-
nisirador de fondos comunes de inversin y ,el dador de un contrato de_le~
sing. Son vctimas del delito, respectivamente, el fiduciante, el beneficiano
0 el fideicomisario; cualquiera de los inversionistas comunes y el tomador
en el caso del/easing. .
Son objetos materiales del delito Jos bienes muebles o inmuebles a que
nos referimos al caracterizar cada-uno de los institutos.
El hecho es doloso y esa exigencia subjetiva se llena con el conoci-
miento de que se llevan a cabo las acciones punibles y del perjuicio que aca-
rrearn y con la voluntad de hacerlas. El error jugar, por Jo comn, un papel
preponderante como excluyente de la culpabilidad. . . . . . .
El hecho se consuma con la produccin del petJUICto patnmomal. Ad-
mite tentativa y es imaginable cualquier forma de participacin.
VIII. Ejecuciones extrajudiCiales indebidas
La ley 24.441, con el evidente propsito de favorecer el crd~t~ hipote-
cario y agilizar Jos trmites tendientes a su cobro, e~t~blec1 un regt.men es-
pecial de ejecucin de hipotecas vmcu!ado a la emisin de letras hipoteca-
rias. Estas ltimas son ttulos valores que tienen como garanta una hipoteca
en primer grado (art. 35) y que son transmisibles porendoso (art. 40). .
Como consecuencia de la mora en el cumphm1ento de la obhgacin
que surge de la letra, que se produce en forma automtica y sin nece.sidad de
interpelacin alguna, el portador la puede ejecutar por el procedimiento es-
 604 ESTAFAS Y OTRAS DEFRAUDACIONES
pecial pr~visto en la ley, siempre que ste hubiere sido convenido, dejndose
constanc:a en la letra .Y e_n sus cupones. Dicho procedimiento es el previsto
en los aiticulos 52 y siguientes de la ley 24.441, el que, con pocos requisitos
~reviO~, concluye en la ~enta en remate pblico del inmueble afectado por la
bara?tia hipotecana, dispuesta por el propio acreedor, por intermedio del
martillero que designe y en las condiciones usuales de plaza (art. 57).
.Teniendo en cuenta las amplias facultades que otorga al acreedor, la ley
sanciona Cieitos abusos de confwnza que pudiere cometer en la ejecucin hipo-
te<;ana con la pena de la defraudacin. Lo hace en estos trminos: El que ertcon-
trandose autorizado para ejecutar extrajudicialmente un inmueble lo ejecutara
en perjuicio del deudor, a sabiendas de que el m,ismo no se encue'ntra en mora,
o maliciosamente omitiera cumplimentar los recaudos esta)Jlecidos para la su~
basta mediante dicho procedimiento especial (art. 173, inc. 13).
El artculo presenta dos tipos penales, uno de comisin y otro de sim-
ple omisin. Los tratamos por separado.
. l. L1 primera de las acciones punibles consiste en ejecutar extrajudi-
cwlmente un mmueble, por parte de quien est autorizado legalmente para
hacerlo, pero con un contenido subjetivo especial. Debe llevar a cabo tal
conducta a sabiendas de que el deudor no se encuentra en mora, lo que ocu-
rrir, por lo comn, en vinculacin con la omisin de consignar. en la letra,
por parte del autor o de un tenedor anterior, el pago recibido (art. 41, ley
24.44!), lo que puede dar lugar al delito que prev el artculo 173 inciso !4.
Ejecutar imp01ta perseguir el pago de un dbito. De com;1, consiste
en un proc~dimiento judicial. Conforme se ha sealado, la ley ha estableci-
do, excepcionalmente, la va extrajudicial. Autor es el acreedor de la letra
que es la persona autorizada por la ley para efectuar la ejecucin privilegia~
da (arts. 40 y 53). En principio, ser el ltimo tenedor. Cabe recordar que la
letra hipotecana es transmisible por endoso y sin necesidad de notificacin
al deudor, quien no puede oponer al poitador o endosatario las defensas que
tuv1ere contra antenores endosatarios o portadores.
. La accin, segn se dijo, debe estar acompaada del expreso conoci-
miento (a sabie~das) de que el de~dor no est en mora. Est en mora quien
no pag en trnuno el capital o los mtereses de lo que deba. ImpOita sealar
qu~ SI bien la mora se produce automticamente, antes de la ejecucin la ley
exige que ella se haya prolongado por un plazo de sesenta das y que se in-
tin;e feh~cientemente al deud?r para que la cancele en un plazo no menor de
qumce dms, con la advertencia de que, en caso contrario, el inmueble ser
rematado extrajudicialmente. Como todos los delitos del captulo, se consu-
':'a con la produccin de peijuicio patrimonial. l est especialmente reque-
ndo en la figura, resultando difcil imaginar que se lleve a cab la materia-
~--------------- -----''"-"''-----
DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD 605
lidad del hecho sin que lo acanee, pues, en efecto, no se adyierte cmo pue-
da ejecutarse a quien no est en mora, sin peLjuicio.
El hecho es doloso. El dolo consiste en el conocimiento de que el deu-
dor no est en mora y en el perjuicio que causa su ejecucin y en la voluntad
de llevar a cabo la accin. Est excluido el dolo eventual, desde que se extge
que la ejecucin se lleve a cabo a sabiendas de la falta de mora. .
.La tentativa es perfectamente posible, as como tambin cualqUier for-
ma de participacin. . .
2. La conducta omisiva punible por el artculo 173, mciso 13, del C-
digo Penal consiste ~n omitir maliciosan1;e~te cumplim_entar los r~caudos
establecidos para la subasta por el procedimiento especial establecido e.n la
ley 24.44!. Omite quien no sigue el camino establecido por la ley, sea deJan-
do de respetar los plazos fijados, las intimaciones prescriptas, la presenta-
cin judicial establecid en el artculo 54, etcter~. La omisin debe ~er ma-
liciosa, esto es que no debe obedecer a un error smo al propsito deliberado
.de obtener ventajas o de provocar un dao al deud01: Lo dicho revela que el
delito es doloso y que el dolo no puede ser condicionado o eventual.
El hecho se consuma con la produccin del perjuicio, que coincidir
con la materializacin del remate del bien hipotecado. La tentativa es per-
fectamente viable, como Jo demuestra el hecho de que el autor puede ver
frustradas sus intenciones cuando se ha pub! icado el remate o, inclusive,
. mientras se estn efectuando las ofertas.
LAS FIGURAS ATENUADAS
El Cdigo Penal agrupa en el artculo l 75 cuatro figuras~ las que ame-
naza con pena de multa de mil a quince mil pesos. Los cuatro mcisos de que
consta el artculo contienen supuestos de los cuales slo los tres pnmeros se
vinculan en algunos aspectos con las defraudaciones, en tanto q;ie el in?~so
4 se aleja mucho en sus caractersticas, no solamente de la delraudaci?n,
sino, tambin, del hurto. Las diversas denominaciones que nuestra doctnna
les ha dado y el lugar donde se las sita en la legislacin com~a~<Ida revelan
del modo ms caballo opinable que aparece la naturalezaJLtridica de los ti-
pos agrupados en el artculo 175. Por lo dems, como se ver, de su anlisis
resulta la necesidad de estudiarlas como figuras mdependientes.
I. La apropiacin de cosa perdida o de tesoro
1 -LA FIGURA LEGAL. El inciso 1' del artculo 175 prev el caso de
quien encontrare perdida una cosa que no le pertenezca o un tesoro Y se
 606 ESTAFAS Y OTRAS DEFRAUDACIONES
apropiare la cosa o la parte del tesoro correspondiente al propietario del
suelo, sin observar las prescripciones del Cd{go Civil.
2 ~ DENOMINACIN Y BIEN PROTEGIDO. Este delito ha recibido entre
nosotros diversas denoininaciones: hurto impropio (Malagarriga); apropia-
cin de cosa perdida (Soler, Nez. Molinario); apropiacin indebida
(Gonzlez Roura, Laje Anaya). Por lo dems, se emplean frecuentemente,
ya refirindose atodas las figuras del mtculo 175, ya a las tres primeras, ya
solamente a la del inciso 1, las expresiones defraudacin, defrudacin es-
a
pecial o .defraudacin atenuada. La norma tiende proteger un doble dere-
cho: cuando se trata de la cosa perdida, se tutela el derecho de dominio, po-
sesin o tenencia de quien la perdi y de que le sea restituida; cuando se trata
de tesoro encontrado, el derecho del propietario o poseedor del predio a que
le sea entregada la parte que le conesponde. As vistas las cosas, parece di-
. fcil situar la figura dentro de la idea general del hurto, puesto que el autor
no desapodera al tenedor en ninguno de los dos supuestos. El autor encuen-
tra la cosa o.el tesoro, y al tomarla asume una obligacin. Cuando lo encon-
trado es una cosa perdida, quien la toma contrae las obligaciones del depo-
sitario (art.:2531, Cd. Civ.). Cuando se trata de tesoro, las soluciones son
diversas, segn la situacin o relacin jurdica del predio, el propietario y la
persona que encuentre el tesoro, y de esas circunstancias resultan distintas
obligaciones. Pero del hallazgo resulta un derecho y el delito consiste en
alargarlo ilcitamente en desmedro de la parte que corresponde al propieta-
rio del suelo. De ese modo, el autor abusa de una situacin en la que la cosa
no est< ya en esfera de custodia de otro, pero sobre la cual ste conserva o
.adquiere derechos que son los que se violan. Nos parece, pues, desacertada
la ubicacin de la figura en el captulo de las defraudaciones.
. 3-LA MATERIALIDAD. El hecho consiste en apropiarse de la cosa aje-
na perdida que ha sido encontrada o de la parte del tesoro que corresponde
al propietario o poseedor del suelo, sin observar bts prescripciones del Cdi-
go Civil.
l. Apropiarse no es el simple acto de tomar la cosa o el tesoro, conduc-
tas ambas autorizadas por la ley civil (arts~ 2531 y 2534). Por otra parte,
quien encuentra una cosa perdida no est obligado a tomarla, pero si lo hace
contrae las obligaciones del depositario (art~ 2531 , Cd. Civ.). Se apropia
quien se aduea de la cosa, quien la hace st,~yt,"}ntervirtiendo el ttulo. Tales
actos de apropiacin resultarn de las circunst&ncias de ~ada caso, sin que
sea posible dar reglas estrictas. Ya seal Ca1nra que toda la dificultad con-
siste, en este caso, en determinar los criterios .y las condiciones de la apro-
DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD 607
piacin, y en definir bien cundo existe la cosa perdida. En orden a lo prime-
ro, prosigue, cuande> el que encontr la cosa perd~da us de ella ~n s.u prove-
cho, la don, la vendi, o realiz otros actos semeJantes, la aproptactn no es
ya dudosa, no es presunta, sino que es verdadera y no presenta dificultades.
Pero cuando quien hizo el hallazgo no realiz ninguno de los actos explci-
tos de propiedad, y solamente se le reprocha la acci~entalidad de ~aber en-
contrado un objeto, el acto honesto de haberlo recogtdo y la sucesiVa reten-
cin de aquel objeto sin -pacer la denuncia o l restitucin de l, puede, por
un lado, dejar la duda de si existi el nimo de apropiarse, y, por otr~ lado,
es evidente que se desnaturalizan los caracteres del delito, ya que un de;hto que
debera consistir en un acto positivo o de accin se convierte en un delito ne-
gativo o de inaccin, o sea que el no disponer de 1~ cosa se :quipar~ a disp~
ner de ella (conf. C. Nac. Casacin Penal, sala 1 , causa Me GUire, Juho
C.", de13/IX/1997, L.L., Suplemento de Jurisprudencia Penal, 30/X11997,
pg. 38, aludiendo a que el mero incumplimiento de la ley civil no hace in-
currir en el delito, siendo necesario que se exteriorice la voluntad de aduea~
miento con conductas explcitas). Estas reflexiones no.deben conducimos,
sin mbargo, a negar la comisin del delito para la ley argentina cuando la
cosa es retenida por un trmino prudencial sin proceder con arreglo a la ley
civil. El incumplimiento de estas ltimas obligaciones puede resultar un in-
dicio determinante de la voluntad de apropiacin. como lo es, claramente, la
negativa de haber encontrado la cosa o el uso de ella por un tiempo prolo~
gado (vase Laje Anaya., Apropiacin indebida, pg. 67 y ss.; C. Fed. Capi-
tal, JA., t. 1956-IV, pg. 123). .
2. El delito se consuma con la apropiacin, pues se es el verbo con
que.se define la accin. Es aqu donde deber apreciluse si los actos realiza-
dos por quien tom la cosa son de apoderamiento, o revelan claramente ese
propsito. Tal el caso de quien da en pago el cheque encontrado o lo presenta
l cobro (C. Crim. Capital, Fallos, t. 1, pg. 179; vase, sobre el tema, Jorge
E. B uompadre - Horacio J. Romero Villanueva, Delitos cometid.os media~~e
cheques, 2004, Captulo 4\ in fine) o de quien encuentra una tarjeta ?e credt-
to perdida por su dueo y la: utiliza pretendiendo pagar con ella el preciO de una
compra, hecho que concurre idealmente con el delito de estafa (con f. C. Nac.
Casacin Penal, sala 1", causa "Me Guire, Julio C.", del3/IX/l997, L.L., Su-
plemento de Jurisprudencia Penal, 30/X11997, p~. 38~. ~s necesario ~i~tin
guir, adenis, los casos comunes en los que, por dtspostcin de la l~y C!Vtl, el
que halla la cosa y no sabe quin es su dueo debe entreg~rla al JUez o _a la
polica (art. 2534, C6d. Civ.), de aquellos en que se sabe qmn es el dueno Y
ms an cuando laprdida se ha presenciado. En tales supuestos debe darse
aviso inmediato al dueo (art. ;l532, Cd. Civ.). El que ve en la calle que a al-
608 ESTAFAS Y OTRAS DEFRAUDACIONES
guen se le cae una cosa y ocultamente la recoge, se apropi de ella sin duda,
porque su obligacin es drsela enseguida a quien la perdi.
3. L1 accin de apoderamiento debe recaer sobre una cosa mueble aje-
na perdida o sobre un tesoro. Ya Carrara seal tambin la dificultad de de-
finir bien cundo existe la cosa perdida. En este aspecto se manejan criterios
objetivos y subjetivos. Los puntos de vista objetivos se atienen a la situacin
de la cosa en s misma y en relacin con su dueo o tenedor, en tanto que los
subjetivos se apoyan en los motivos que el autor pueda tener para cree1 que
la cosa es perdida. Slo la conjugacin de ambos criterios resuelve satisfac-
toriamente la cuestin. Ca1Tara revela, con ejemplos, cmo de las circuns-
tancias resulta la creencia de que la cosa es perdida: el que va por un campo
o por un parque y encuentra un anillo, se dice a s mismo: Deus dedit, este ani-
llo ha sido perdido. El que ve desde el balcn que cae un objeto del bolsillo de
un paseante, no anda averiguando quin es aqul, ni si es o no descuidado; l
dice: ese hombre ha perdido ese objeto y yo me aprovechar de l. Y conclu-
ye dando prevalencia al criterio subjetivo. Soler destaca el valor de ese pun-
to de vista diciendo que lo importante es que el autor o bien sepa que es una
cosa que el propietario ha perdido, porque, por ejemplo, ha presenciado la
prdida, o bien crea, por la situacin de la cosa, que efectivamente era per-
dida. Precisamente, ese conocimiento por parte del autor de que la cosa es
perdida constituye el contenido antijurdico del dolo en este delito.
En el aspecto objetivo se acostumbra distinguir la cosa perdida de la
cosa abandonada, la dejada y la olvidada, aunque estas distinciones tienen
diverso significado.
La cosa es perdida cuando quien la posee pierde involuntariamente su
tenencia material, eri tanto que la abandona quien hace uso voluntario de su
derecho de desprenderse de ella(art. 2454, Cd. Civ.). Quien se apropia de una
cosa abandonada no lesiona derecho alguno; usa, en cambio, un medio de ad-
quisicin del dominio previsto por la ley civil (arts. 2526 y 2527, Cd. Civ.). El
derecho de abandono slo puede ser ejercido por el dueo, de suerte que el
ladrn que abandona la cosa robada no la deja en condicin jurdica de tal,
sino en el de perdida para su dueo (C. Crim. Capital, sala 5', causa 12.855,
dell21VIII/1980; sala 3', causa "Montero, Sergio", dell5/IV/l992). Care-
ce, en cambio, de significado la distincin con la cosa olvidada o dejada. Lo
que importa es que la cosa se halle fuera del mbito de la propia tenencia, sin
voluntad de abandonarla, con prescindencia de que el tenedor recuerde o no
dnde la dej, porque de esemodo queda excluido el hurto y, de acuerdo con
las condiciones de modo y lugar, puede asumir para el autor la calidad de
cosa perdida. Por estas razones el concepto de cosa perdida comprende tam-
bin la dejada por necesidad, sin intencin de abandonarla.
DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD 609
Tesoro es, segn el concepto que da el artculo 2551 del Cdigo Civil,
"todo objeto que no tiene dueo conocido, y que est oculto o entenado en
un inmueble, sea de creacin antigua o reciente, con excepcin de los obje-
tos que se encuentren en los sepulcros, o en los lugares pblicos, destinados
a la sepultura de los muertos". La accin descripta en el inciso l' del attculo
175 consiste en apoderarse del tesoro o, ms exactamente, de la parte que
corresponde al propietario del predio o al poseedor en los casos en que quien
lo encontr tiene derecho a una parte de l.
4- LAS DISFOSICIONES DEL CDIGO CiVIL. El Cdigo Penal argenti-
no, para obviar dificultades que se presentan adoptando las frmulas de
otros cdigos, remite a la inobservancia de las prescripciones del Cdigo Ci-
vil. No debe pensarse, sin embargo, como suponen algunos autores, que el
delito se consuma con el simple incumplimiento de tales disposiciones. El
hecho se comete apropindose sin observar las prescripciones civiles.
La disposicin no es del todo feliz, en lo que a la apropiacin de una
cosa perdida se refiere. En los cdigos que adoptaron frmulas anlogas,
. como el italiano, la ley civil, luego de cumplidos ciertos requisitos y de
transcurrido un plazo, reconoce la propiedad al que encontr la cosa. Esto
no ocurre en nuestro rgimen legal. En realidad, y como bien lo seala Laje
Anaya, en el derecho argentino originariamente no se adquiere nunca el do-
minio de la cosa. No existe la posibilidad de que bajo esa forma las res per-
dita puedan ingresar jurdicamente al patrimonio de una persona, o que sta
tenga derechos de dueo sobre ellas. El artculo 2531 del Cdigo Civil im-
pone al que ha tomado la cosa perdida las condiciones del depositario, deter-
miri.ando luego una serie de actos de los que resultar para l nicamente un
derecho de recompensa, pero nunca el. de propiedad (C. Crim. Capital, J.A.,
t. 1958-Il, pg. 383). Debe, pues, entenderse que, en lo que se refiere a la
cosa perdida, lo que la ley castiga es el hecho de apropiarse de la cosa, en lu-
gar de observar las prescripciones del Cdigo Civil.
En lo que al hallazgo del tesoro se refiere, las cosas son diferentes. El
descubrimiento ha de tener lugar en predio total o parcialmente ajeno, po-
sedo por otro o coposedo por el autor, pma que d lugar a su repa1to con
terceros. El hallazgo en fundo propio es una forma de adquisicin del domi-
nio (art. 2550, Cd. Civ.).
El Cdigo Civil establece un rgimen de propiedad para el tesoro en-
contrado, en los casos en que est autorizada su bsqueda (arts. 2552 y
2553, Cd. Civ.). El artculo 2556 confiere la propiedad por mitades al des-
cubridor y al dueo del fundo. Tambin conesponde la mitad al coposeedor,
dividindos la otra mitad entre todos los dems poseedores en la propor-
 610 ESTAFAS YOTRAS DEFRAUDACIONES
cin que a ~ada uno con'es~onde (mt. 2557, Cd. Civ.) y al poseedor imper-
fecto, adqumendo el dominio de la otra parte el propietario. En todos Jos ca-
so~, el tesoro debe haberse hallado casualmente, es decir, sin que el propie-
tano haya encomendado su bsqueda (arts. 2561 y 2562, Cd. Civ.).
5- ASPECTO SUBJETIVO. Autor del delito slo puede ser el que halla
la cosa perd1da o el que descubre el tesoro, sin perjuicio de los casos en que
ws~lten aplicables las normas de la participacin criminal. nicamente el dolo
s~tsface la culpabilidad de esta forma de apropiacin. El autor debe tener con-
Ciencia de que se trata de una cosa perdida o de un tesoro cuya total id d
con~sponde Ydebe obrar inspirado en el propsito de apropiarse 'r~me(d
Cap_1tal,L.L., dei261IIU!969; sala 2', causa 23.940, del281Il/1980, dondes~
equ1p~r_la duda S_?bre la Ihc1tud de la tenencia a la conciencia de sta). Los
conocn:'Ientos senalados constituyen el contenido antijurdico del dolo en
este delito.~~ error, aun el culposo, excluye la culpabldad tpica. El enor y
:a 1g?oranc1a de las dispo~iciones en que la ley civil confiere la propiedad de
a.mtad del tesoro al dueno del terreno o a los coposeedores ta-h '
ye el dolo. ' wien exc u-
liLa . "'d.e cosa habida por error o caso fortuito
apropzacwn
1_- LA FIGURA LEGAL. El inciso 2 del artculo 175 castiga al que ,_
roplare una cosa ajena, en cuya tenencia hubiere entrado a consecuene-.'ia
e un error o de. un caso fortuito. ..
Lo mismo que en el supuesto del inciso o del aitculo 175 que hemos
constderado en el_ punto anterior, la accin consiste en apropiarse de una
cosa muebl_e. ~a dt:erencia esencial entre una y otra figura reside en que, en
el c~so del mc1so 1 , la cosa ha salido del poder del dueo 0 tenedor sin que
nadie la tenga, en tanto que en el supuesto que analizamos el autor tiene ya
1a cosa de la que se apropia. ' '
. d 2- CAUSA DELA TENENCIA. El autor debe habr entrado en la tenen-
cra e la cosa a consecuencia de un error o de un caso fortuito.
l. El enor en virtud del cual se ha llegado a la tenencia de la cosa debe
ser esp?ntneo (Soler) y puede haber incurrido en l el dueo, un tercero 0
el propiO tenedor o todos ellos a la vez. Si .el error ha sido provocado por
f aude del ~utor, el hecho constituir una estafa; si la entrega se ha hecho sin
e;:or a un ~tul o que produzca obligacin de entrgah:i devolver, la apropia-
cien constituye el abuso de confianza d~Lartculo 173, inciso 2. El eiTOr de
un tercero es un supuesto frecuente en lOs casos de entrega.'encornendada a
DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD 611
otro."En cuanto al errordelpropio autor, no es tampoco infrecuente. Molina-
rio pone el ejemplo del que recibe en su casa un canasto de comestibles que
ha sido pagado antes de su remisin y lo cree un obsequio; Soler cita un caso
en el que toc intervenir ala Cmarn del Ctimen de la Capital: por un error
un banco hace saber a un cliente con cuenta que le ha sido girada una consi-
derable suma de dinero del extranjero. El interesado, creyendo que le co-
rresponde, concune al banco y la retira mediante un cheque. Luego rest1lt6
que el giro se haba hecho para un homnimo (L. L., t. 12, pg. 782). Son, en
realidad, casos de error por ambas pa1tes. La verdad es que, para que el de-
lito se configure, no basta que exista el error, sino que es necesario que ste
sea conocido por el autor. Ello as, porque apropiarse supone aduearse de
algo, es decir, constituir en propio lo que es ajeno. Por eso el hecho se con-
suma cuando el autor se apropia de la cosa. Antes de tener conocimiento del
origen de su tenencia, mal puede pensarse en una accin subjetiva de apode-
ramiento, puesto que cuando el enor es del autor, recae sobre una circuns-
tancia que le hace suponer que su tenencia es legtima y por tanto obra sin el
dolo-necesario. Cuando el error es nicamente del que dio la cosa, el que la
recibe acta con dolo desde el comienzo. Lo frecuente ha de ser el eiTor de
ambos, como ocurre en los ejemplos de Molinario y de Soler antes citados.
En tales casos, recin descubierto o hecho conocer el error el delito puede
ser cometido. As las cosas, resulta evidente que la apropiaci con la que el
delito se consuma puede tener lugar en el momento mismo de recibir la
cosa, cuando esa recepcin es dolosa (con conciencia del error) o a posterio-
ri, si ella es inocente y el error se descubre luego. Por lo dems, no es indis-
pensable que se trate de una entrega; tambin quien toma una cosa por error
crea la situacin de tenencia prevista en el inciso que estudiamos, y stos
suelen ser los casos de errores exclusivos del autor. "No hay diferencia esen-
cial entre el que se apropia del sombrero que le dio el encrgado del guarda-
'nopa y el que se apropia del sombrero que por en"Ot sac del guardanopa"
(Nez). Sin embargo, en el segundo supuesto, el error debe sufrirlo forzo-
samente e1 autor, pues, de otro modo, el hecho sera un hurto. Por eso, en es-
tos casos, la consumacin no podr coincidir nunca con el momento de en~
trar en la tenencia de la cosa.
2. Puede entrarse en la tenencia de la cosa tambin a consecuencia de
un caso fortuito. El viento, las aguas pueden transportar los objetos de un
lado a otro. En la prctica, no siempre ser fcil distinguir estos supuestos de
los de cosa perdida del inciso 1, si bien la duda no ser de consecuencias
graves; puesto que ambas hiptesis estn sometidas a idntic..1. escala penal.
Tambin son alcanzados por la previsin del caso fortuito los hechos de los
animales, que se trasladan de un lado a otro. E<;t en lo cierto N1ez, al se-
 6J2 ESTAFAS Y OTRAS DEFRAUDACIONES
alar que el caso fortuito n que se refiere el inciso que analizamos no debe
ser identificado con el del artculo 513 del Cdigo Civil, en cuanto no tiene
por qu ser imprevisible o inevitable, y ello en razn de que la norma civil
funciona como eximente de responsabilidad, en tanto que en el inciso 2' del
artfculo 175 es una causa material de la tenencia de la cosa.
3- CONSUMACIN. Ya se dijo que el hecho se consuma en el momento
de la apropiacin, el que puede coincidir o no con el de la recepcin, en el su-
puesto tpico de cosa recibida. Cuando se la toma de buena fe, el apoderamiento
deber ser forzosamente posterior, a partir del momento.en que se aprecia el
error que hizo suponer que se realizaba una accin.lcita. Para decidir ese
momento existen las mismas dificultades que hemos sealado en el punto
anterior para determinar los actos de apropiacin (supra, apartado I.3).
4 -LA CULPABILIDAD. El hecho es doloso. El autor debe tener con-
ciencia de que su tenencia de la cosa es la consecuencia de un error o de tm
caso fortuito y, con ese conocimiento, el propsito de apropiarse_
lll. La apropiacin de prenda
1 -LA FIGURA LEGAL. Por el inciso 3' del artculo 175 se castiga al
que vendiere la prenda sobre que prest dinero o se la apropiare o dispusie-
re de ella, sin ktsformalidades legales.
La disposicin ha sido objeto de crticas severas, porque presenta nu-
merosos errores y defectos tcnicos, porque el hecho no reclama otras san-
ciones que las del derecho civil y porque ella crea confusiones con los casos
de retencin indebida del artculo 173, inciso 2'.
2- LA MATERIALIDAD. La accin consiste en vender la prenda, apro-
piarse o disponer de ella, sin las formalidades legales. La previsin tiende a
tutelar el derecho del deudor a que, en caso de incumplimiento, la garanta
se haga efectiva del modo dispuesto por la ley. Se sanciona aqu un modo de
ejercicio abusivo del derecho, por el cual el acreedor dispone de una cosa
que no ha recibido en propiedad.
l. La prenda es, segn el Cdigo Civil, un contrato por el cual "el deu-
dor, por una obligacin cierta o condicional, presente o futura, entrega al
acreedor una cosa mueble o un crdito en seguridad de la deuda" (art. 3204).
Segn la ley mercantil, el contrato de prenda comercial es aquel por el cual
"el deudor o un tercero a su nombre entrega al acreedor una cosa mueble, en
seguridad y garanta de una operacin comercial" (art. 580). A s~1 vez, de
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DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD 613
acuerdo con la ley civil y con la comercial pueden ser objeto de prenda los t-
tulos de crdito o los documentos representativos de valores (arts. 3209,
3211,3212, Cd. Civ., y 580 y 583, Cd. Com.).
Por su parte, el artculo 3222 del Cdigo Civil declara "nula toda clu-
sula que autorice al acreedor a apropiarse la prenda. aun cuando sta sea de
menor valor que la deuda, o a disponer de ella fuera de los modos estableci-
dos en este ttulo". Tales modos estn previstos en los artculos 3223 y 3224
del mismo Cdigo y en el artculo 585 del Cdigo de Comercio.
La cosa objeto de la prenda queda en poder del acreedor, pero slo como
garanta, no como pago o posible pago, para el supuesto de que no se cumpliera
con la obligacin vencida; para este ltimo caso, el artculo 3224 del Cdigo
Civil dispone el procedimiento por seguir: el acreedor"puede pedir que se haga
la venta de la prenda en remate pblico con citacin del deudor", y en cuanto
al Cdigo de Comercio, dispone que en defecto de pago al vencimiento, y
cuando no se hubiere pactado un modo especial de enajenacin, el acreedor
podr proceder.a la venta de las cosas tenidas en prenda, en remate debida-
mente anunciado con diez das de anticipacin (art 585).
2. El hecho recae sobre cosas muebles que han sido entregadas en
prenda como garanta, la que se extingue por la extincin de la obligacin
principal a que acceda (a11. 3236, Cd. Civ.). El delito presupone, pues, un
contrato de prenda vlido. Pero para que resulte de aplicacin el inciso 3'
del mtculo 175, la obligacin debe haber vencido sin que se haya cumplido
con el pago garantizado. Es decir que el autor debe tener derecho a percibir
su crdito en et momento de realizar el acto de disposicin. Se trata de la
venta, apropiacin o disposicin, de modo que el uso abusivo de la cosa ca-
rece de tipicidad, dando lugar slo a los daos y pejuicios que del hecho
puedan resultar cMolinario).
Si se ha vendido o dispuesto de la cosa con anterioridad al vencimien
to, el hecho es alcanzado por la figura ms grave del artculo 173, inciso 2',
puesto que se han reitlzado actos de disposicin sobre na cosa que se tiene
por un titulo que produce obligacin de entregar o dev.olver (Soler). Tam-
bin cae en la previsin del artculo 173, inciso 2', la conducta del acreedor
que dispone de la cosa despus de que el deudor ha pagado su deuda, porque
en este caso el autor no se cobra una deuda con la disposicin de la prenda,
sino que Se queda con una cosa que,luego del pago, debe devolver. Est ex-
cluida la prenda sin desplazamiento en la que la cosa no sale del poder del
obligado. Disponer de, la cosa en tal caso, estando la obligacin vigente,
constituye el delito de desbaratamiento de derechos acordados.
El delito se consuma con el acto de la venta, apropiacin o disposicin
de la prenda. En lo que a la'apropiacin se refiere, vuelven a presentarse aqu
614 ESTAFAS YarRAS DEFRAUDAClONES
las mismas dificultades que sealramos para los dos primeros incisos del
artculo 175.
3 -ASPECTO SUBJETIVO. Autor del delito que nos ocupa es quien
prest dinero sobre la prenda. La ley lo dice expresamente. Por otra parte,
slo l debe someterse a las disposiciones legales requeridas. El hecho es
doloso y se requiere la conciencia de que la cosa de que se dispone ha sido
dada en prenda y la voluntad de hacerlo.
IV. La desnaturalizaci6n del cheque
1- LA FIGURA LEGAL. ANTECEDENTES YPROYECTO DE REFORMA. La
figura descripta en el inciso 4' del artculo J75 difiere sustancialmente de
los dos incisos anteriores. Se castiga al acreedor que a sabiendas exija o
acepte de su deud01; a titulo de documento, crdito o garanta por una obli-
gaci6n no vencida, un cheque o giro de fecha posterior o en blanco. En ver-
dad, resultan justificadas las c1ticas de los comentaristas al lugar en que la
norma ha sido situada, pues no se ve cul es el perjuicio patrimonial que del
hecho resulta, ni su similitud con las defraudaciones.
Las denominaciones que a este delito se le han dado en torno a la idea de
la desnaturalizacin de cheque son conectas, puesto que el cheque es una orden
de pago que el autor.deJ delito que nos ocupa utiliza como garanta con fjnes ex-
torsivos (Milln, El cheque en la legislacin penal; Roberto A. M. Tern Lo-
mas, El cheque ante el derecho penal).
El propsito perseguido por la norma fue reprimir un procedimiento
extorsivo utilizado por los usureros. Fue incorporada por Rodolfo Moreno
al Proyecto de 1917. . que se trate de una obligacin no vencida. Quien entrega un cheque o giro por
La Ley de Cheques 24.452 no ha derogado ni legal ni fcticamente este de-
lito, no obstante haber creado el cheque de pago diferido, al que defini como una
orden de pago, librada a fecha detenninada, posterior a la de su libramiento, con-
tra una entidad autorizada en la cual el librador a la fecha de vencimiento debe te-
ner fondos suficientes depositados a su orden erl'CUeni cOITlente o atJtorizacin
para "girar en descubierto" (mt. 54). Ello asf, porque el cheque comn (art. zo y
ss.), u otras modalidades de ste, como el cheque cruzado o para depositar en
cuenta, pueden constituir objeto material de este delito. Por otra pmte, las costum-
bres comerciales contra legem suelen ser muy difdle~ de etTa~car.
2- LA MATERIALIDAD. La accin consiste en exigir o aceptar a ttulo de
documento, crdito o garanta por una obligftcin no vencida, qp. cheque o giro
ck fecha posterior o en blanco. El acreedor e:'<ige o acepta e! che.que o giro de su
DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD 615
deudor. De modo que es necesario que entre ambos medie una relacin en la
que una parte recibe el documento en garanta, en tanto que la otra contra? la
obligacin de hacer o no hacer o de dar alguna cosa (art. 496, Cd. C1v.).
Aun cuando los antecedentes de la norma demuestren que el propsito fue
aludir a obligaciones de di~ero, tal como el texto legal est redactado, refc-
lido a una obligacin, alcanza tambin a las de hacer, no hacer o dar una cosa
(Milln, Nez). Ello as, porque lo que se pena no es la operacin concertada,
sino la utilizacin del cheque o giro como medio extorsivo pam obtener el cum-
plimiento de una obligacin. Las expresiones cheque o giro son equivalentes,
segn lo entiende nuestra mejor doctrina.
!. El hecho se comete exigiendo o aceptando el cheque o giro del deudor.
Es decir que estn equiparadas ambas situaciones. Lo mismo da, a los efectos
del tipo, que sea el acreedor quien pide el cheque como garanta o el deudor
quien lo ofrece en tal carcter. Sin embargo, no deben ser entendidos esos tr-
minos en el sentido de tener el hecho por consumado al exigirlo o aceptarlo. El
delito se comete con la recepcin del cheque o giro, pues es en ese momento
cuando el acreedor obtiene el medio extorsivo para cobrar su deuda.
2, El cheque o giro debe desempear la funcin de documento, crdito
o garanta. La expresin "docm:nento" est empleada en el sentido de docu-
mentar la deuda, es decir, de servir de prueba, reemplazando a los papeles
que tienen esa funcin, de los cuales el ms comn es el pagar. Se lo da
como crdito cuando constituye una obligacin documentada. El cheque
garantiza al constituir para el acreedor la seguridad de su deuda. Bien puede
decirse que en todos los casos el cheque se da en garanta, tanto porque es el
fin que con su recepcin persigue el acreedor, cuanto porque es sa la fun-
.ein desnaturalizada del cheque.
3. El ttulo de la entrega se vincula directamente con la circunstancia de
una obligacin vencida, paga, aunque el documento sea de fecha posterior o en
blanco, y quien Jo recibe ejerce un derecho. Lo tpico es que, en el momento
de recibirse el cheque o giro, la obligacin no est vencida. Esta circunstan-
cia se da tanto cuando el documento se entrega en el momento de contraer la
deuda o en el de novarla o renovarla, como cuando el cheque o giro que sir-
vi de garanta para la primera obligacin mantiene ese carcter para las su-
cesivas. Esto ltimo es comn en los casos de cheques extendidos sin fecha.
4. El cheque o giro debe ser de fecha posterior o en blanco. Esta circuns-
tancia, unida al ttulo de la entrega y al requisito de que la obligacin no est
vencida en ese momento, termina de dar la idea de la conducta punible. La fe-
cha posterior o la falta de fecha persiguen el claro propsito del autor de que el
cheque pueda ser presentado al cobro al momento de hacerse exigible la obliga-
616 USURA
cin, sin que se haya perjudicado por el transcurso del tiempo. Cheque con
fecha posterior es el entregado con da de libramiento futuro, es decir, pos-
terior al de la entrega, que se comsponder con el de la fecha de vencimien-
to de la obligacin garantizada. Cheque con fecha en blanco es el que carece
de esa exigencia legal. El documento debe reunir los requisitos del cheque,
esto es, los establecidos por la Ley de Cheques. La ley 24.452 determinaba
que el cheque era pagadero a la fecha de su presentacin, aunque apareciera
librado con fecha posterior, pero, durante su vigencia, lo que importaba a los
usureros era el transcurso del tiempo desde la fecha de la recepcin del che'
que hasta la de su vencimiento. Esa disposicin fue derogada por el artculo
11, inciso e) de la ley 24.760, que estableci que no se considerar cheque a
la frmula emitida con fecha posterior a su presentacin al cobro o depsito.
5. Se trata de un delito instantneo y de peligro. Lo primero, porque
queda consumado en el momento en que el acreedor recibe el documento,
aunque sus efectos se prolonguen en el tiempo. Es delito de peligro, porque
el tipo no requiere la causacin de un dao.
3 - ASPECID SUBJETIVO. La norma se refiere al acreedor que a sabiendas
exige o acepta de su deudor un cheque o giro en las condiciones que han quedado
expuestas. Autores, pues, ~l acreedor. El delito slo es imputable a ttulo de dolo.
La expresin a sabiendas, Segn Soler, debe significar intencionalmente, es decir,
con la intencin de usar eventualmente ese documento como anna extorsiva (en el
mismo sentido, C. Crim. Capital, sala 3', causa ''Adhami, Abdala", del 13/V/1977).
As debe ser, puesto que el delito queda ya cometido antes de la presentacin al
cobro y con prescindencia de que tenga fondos o carezca de ellos (conf. Boom-
padre, Derecho penal. Parte especial, cit., t.ll, pg. 211). Una intetpretacin
ajena al texto legal haba requerido indebidamente la conciencia del autor de
que abusa de la necesidad del deudor aprovechando maliciosamente de ella
para obtener el documento extorsivo (C. Fed. Capital, J.A., t. 1954-Il, pg. 51).
CAPTULO N bis
USURA
l. Cuestiones generales
1 -DENOMINACIN YBIEN JURDICO. El Captulo IV bis del ttulo de
los delitos contra la propiedad del Cdigo Penal argentino se denomina
Usura y fue incorporado a dicho cuerpo legal, al igual que el artculo 175
bis, nico qlie lo conforma, por la ley 18.934 de 1971.
DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD 617
L1 denominacin, que no ofrece reparos, recoge el concepto de lo que, tanto
vulgar como gramaticalmente, se entiende por los hechos que se reprimen.
Estimamos que la ub'icacin sistemtica resulta adecuada en el ttulo
de los delitos contra la propiedad, que es el.bien jurdico tutelado por la fi-
gura, pues resulta claro que es aqulla, como derecho, lo que se quiere pro-
teger. Antes que sobre un bien particular, la accin usuraria recae sobre el
patrimonio del afectado.
2- CONTEN!DODELADISPOSICINLEGAL YSU FUNCIN. El artculo
175 bis define, en su primer prrafo, al delito de usura, reprimindolo con
prisin de uno a tres aos y con multa.
El segundo apartado castiga con la misma pena al hecho de adquirir,
transferir o hacer valer un crdito usurario, aventando todas las dudas a que
pudiera dar lugar la negociacin de esos crditos por el autor en relacin con
la participacin criminal o el encubrimiento en que podran incurrir Jos que
ejectan dichos verbos tpicos, a quienes se asimila, en cuanto a su puniciQn,
a los autores.
El tercer pargrafo cUalifica esas mismas conductas si el autor fuere pres-
tamista o comisionista usuario profesional o habitual. En ese caso la pena es de
tres a seis aos de prisin y multa. Es de destacar que la figura que examinamos
no fue alterada en los tipos que. acu por las leyes reformadoras de 1973
(20.509), 1976 (21.338) y 1984 (23.077). Slo la multa fueactalizada por ellas
y luego por las leyes 23.479 y 24.286.
De lo expresado se infiere que hay una figura que contiene los elemen-
tos tradicionalmente considerados como constitutivos del delito, otra que se
refiere a la negociacin de aqullos y una tercera que agrava dichas conduc-
tas cuando el autor tiene la calidad de prestamista habitual. Las trataremos ..
por separado.
/1. El aprovechamiento usurario
1-LA PREVISIN LEGAL. L1 primera actividad tpica que describe el ar-
tculo castiga con prisin de uno a tres aos y multa de tres mil a treinta mil pesos
al que, cq;rovechando la necesid(J.d, la ligereza o la inexperiencia de una persona
le hiciere dar o prometer, en cualquierforma, para so para otro, intereses u otras
ventajas pecuniarias evidentemente desprOporcionadas con su prestacin, u
otorgar recaudos o garanta.~ de carcter extorsivo.
2- LA MATERIALIDAD. La objetividad en este delito consiste en aprove-
Char la necesidad, la ligereza o la inexperiencia de la vctima, que puede ser
 618 USURA
cualquier persona, para hacerle dar, prometer u otorgar intereses, ventajas eviden-
temente desproporcionadas con su prestacin o recaudos o garantas extorsivos.
Como se ve, no se trata de un engao, lo que aleja a la figura del delito de estafa,
smo de un aprovechamiento de las circunstancias en que se encuentra el su-
jeto pasivo, por lo que tampoco es necesario que ste incuiTa en enw.
El aprovecharse, que constituye un abuso, est referido a la necesidad
ligereza o inexperiencia del perjudicado por la accin o su representante, e~
el caso de las pers?nas jurdicas. Es indiferente, a los fines del tipo penal,
que el autor sea qmen provoque aquella situacin.
!. Las necesidades a que se refiere el dispositivo legal son de carcter ma-
t~rial Ycon repercusin pecuniaria, tales como la comida, vestido, salud, situa-
ciOnes comerciales o financieras extremas. Esto excluye del amparo legal a los
.prstamos u otras obligaciones usurarias contradas por empresas o negocios en
que los hombres de iniciativa suelen hallar amplio campo para la creacin de ri-
que:zn,siempe que cuenten con los capitales necesarios -aunque tengan que
retnbUJrlos con mtereses altos--, pues en estos casos no juega para nada el ci-
t1do concepto de apremio econmico en que consiste la necesidad (Aftalin
"Por la incriminacin penal de la usura", L.L., t. 92, pg. 885). La Cmara de
. Crimen de la Capital neg la existencia de este requisito en un caso en que el
. prstamo hipotecario cuyas condiciones se calificaban de usurarias fue contra-
do para pagar el.~ldo de precio de la compraventa de un teneno en el que se es-
peculaba con su mayor valor futuro (E. D., t. 62, pg. 464; el mismo tribunal
sostuvo que el mvil lucrativo de receptor del prstamo excluye el delito).
, La necesidad puede ser momentnea o permanente (C. Crirn. Capital, sala
5 , L. L., t. 1975-B, pg. 59), y ella no es sinnimo de indigencia o pobreza ni tie-
ne por qu ser extrema o absoluta. Su origen, por otra parte, puede reconocer la
imprudencia del necesitado o aun la satisfaccin de las exigencias de un vicio,
como podra ser la drogadiccin del particular afectado por la usura.
La ligereza supone un acto irreflexivo o poco meditado (Diccionario),
lo que Impide alegar la torpeza del sujeto pasivo como excluyente del delito.
L~ inexperie~cia, en cambio, est referida tanto a la falta general de conoci-
~tentos por mmadurez del sujeto cuanto a 1a au_sencia de aqullos en rela-
Cin con el gnero de negocio en el que tiene lugar el abuso. El empleo de
estos dos elementos tpicos por parte de! legislador ampla la figura a dichos
s~puesto~, aun cuando no se d una situacin de necesidad. Esta interpreta-
Cin, vl1da de lege lata, no empece a que estimemos razonable el criterio
segn el cual el delito ve mejor limitados sus contornos con la sola mencin
d? la sit~adn de necesidad (vase, Manual de derecho penal. Parte espe-
Cial, dmg1do por Levene [h.], pg. 359; Norberto Eduardo Spolansky "El
delito de usura ...", E.D., t. 62, pg. 464). . '
DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD 619
La objetividad del delito exige que medie relacin causal entre el men-
tado aprovechamiento y el hacerse dar, otorgar o prometer intereses o venta-
jas evidentemente desproporcionados con su prestacin u otorgar recaudos
i o garantas de carcter extorsivo.
2. Se hace dar el que mediante una exigencia abusiva obtiene los inte-
reses u otras ventajas en que consiste el petjuicio de la figura. Se hace pro-
meter, en cambio, el que de la misma manera obtiene que la contraparte se
obligue de cualquier forma -verbal o escrita- a otorgar aquellas ventajas.
La forma en que se em)lea el verbo excluye la entrega o promesa voluntaria-
mente efectuada, a diferencia de lo que ocune con el artculo 175, inciso 4,
1 que habla expresamente del acreedor que acepte. Otorgar es una forma de
dar. La ventaja puede acordarse para el autor o para un tercero. Asf lo dice la
ley: "para s o para otro'~.
3. Las acciones descriptas persiguen un mvil claramente patrimo-
nial. Por intereses debe entenderse el lucro producido por el capital, apre-
ciable en dinero (art. 563, Cd. Com.). Por otra parte, debe mencionarse
1 aqu que el Cdigo Civil autoriza a que la obligacin lleve intereses, "y son
vlidos los que se hubiesen convenido entre deudor y acreedor" (art. 621).
i
]!. En "!a nota al artc"ulo 622 el codificador fundamenta la decisin que adopt
'.t-:: poniendo de relieve que se abstuvo de proyectar el inters legal, porque el
1 inters del dinero vara de continuo en la Repblica, y porque es muy dife-
1 rente el inters de los capitales en los diversos pueblos.
Esta disposicin hizo decir a Aftalin que nuestros tribunales en lo civil
1 abandonaron, hace ya varios lustros, la primitiva interpretacin, de corte cruda-
mente individualista, a tenor de la cual la "lihertad de contratar" impona el res-
1 peto de los intereses pactados por las partes y que puede decirse que se encuen-
tra consolidada una interpretacin jurisprudenc '~ segn la cual, por aplicacin
de los aitculos 21,953 y 1167 del Cdigo Civil, las convenciones usurarias son
sometidas a revisin por losjuece.<.;, con pleno conocimiento de las circunstancias
de cada caso y de cda poca, a efectos de 1imitar la tasa del inters a lo compa-
tible con la moral y las buenas costumbres. No obstante, para que no quedaran
dudas, la ley 17.711 moriger los alcances del artculo 621 al establecer, en el
artculo 954, que "podr demandarse la nuidad o la modificacin de los actos
jurdicos cuando una de las partes explotando la necesidad, ligereza o inexpe-
riencia de la otra, obtuviera por medio de ellos una ventaja patrimonial eviden-
temente desproporcionada y sin justiticacin". Para aadir, en el pnafo si-
guiente, que "se presume, sa!vo prueba en contrario, que existe tal
explotacin en caso de notable desproporcin de las pr.estaciones".
Corno se ve, hay un marcado paralelismo entre la descripcin de la figu-
ra y la lesin civil. No obstante, ni la anulacin del acto ni su reajuste (art. 954,
 620 USURA
Cd. Civ., ltimo ptTafo) tienen influencia sobre la configuracin del delito
m tmportan una cuestin prejudicial. En cambio, la condenacin por usura
en sede penal no puede ser contestada en el juicio civil (mt. 1102, Cd. Civ.).
.Al 1gual que fas ventajas, los intereses deben ser notoriamente despro~
por~wnados con la prestacin y sern las circunstancias del caso y muy es-
pecialmente las del momento y lugar Jas que permitirn establecer el carc-
tet us~rario de los intereses. Antes de que el fenmeno hiperinflacionario se
produjera en la Argentina durante aos, resultaban inimaginables intereses
que ~-n ese n:omento fueron corrientes. Con anterioridad, pero en circuns-
tanctas semeJantes; la Cmara del Crimen de la Capital declar que un inte-
r~.del 25% anu~l ditecto no llegaba a ser "evidentemente desproporciona-
do. . en Ia Situacin por la que atravesaba en ese momento la economa del
pats (sala 4', E.D., t. 62, pg. 465).
. CoiTesponde al juzgador, en cada caso, tomando en consideracin sus
circunstancias Y las valoraciones sodales y econmicas del momento de-
ter.mi~a~ si .se e~t en presencia de un inters usurario. Las particularid~des
economtcas sen~la?as as lo aconsejan e impiden que puedan fijarse otras
pautas ms restnngJdas que las contenidas en la ley (Jos Severo Caballero
HLa usura: su incriminacin como delito comn", L. L., t. 122, pg. I03l).'
Hay que ser prudente para apreciar la evidente desproporcin de los in-
tereses con la prestacin, atendiendo a que stos tienden no solan.lente a ase-
gurar un fruto por ei capital sino a la conservacin de su valor. Por eso no
cuai~uier inter~ s~1perior al corriente en Ja plaza financiera puede Ilev;r a
cons~derarlo deltcttvo. Elt~dito del capital debe ser evidentemente despro-
porcmnado con Ia prestacwn del SUJeto activo. Por eso se ha dicho con razn
que la apreciacin judicial del delito de usura exige serenidad y ponderacin
ext:emas,~ p~es de no procederse as, instituciones jurdicas como el mutuo
senan practJCamente arrasadas (C. Crim. Capital, sala 3', del 27/IJ/1974
J.A., del21/VII/l975).
. Por otra part~, es del caso poner de relieve que la comprobacin de la exis-
tencm de un mteres desproporcionado con la prestacin no es ms que uno de
lo: extren;os ~e !a figur~, ~ue requiere, adems, abuso de la nec~sidad, ligereza
o 1~expenenc1a de la VICttma, la que no puede presurnirse por la sola corDpro~
b~ctn de la desproporcin, como lo hace el tercer prrafo del aJtculo 954 del
Codtgo CJvtl (C. Cnm. Ro$ario, causa "Di Martina", del 13/Vl/1972).
Por velllaJa debe entenderse todo beneficio que pueda apreciarse en di-
net:o. No. ob~~.ante que nin~una de l?s acepciones gramaticales de la palabra
P~;ece stgnJ~tcar con el andad esa Jdea, su acepcin vulgar y la interpreta-
cwn teleol6gJc~ deJ precepto en el que est(t inserta hacen que no quepa duda
sobre su.contemdo. Quedan excluidas, por lo tanto, las satisfacciones mora-
DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD 621
les, estticas o sensuales, as como tambin cualquier otra que no pueda
apreciarse econmicamente.
Recaudo significa caucin, fianza, seguridad. Similar es el concepto de
garanta. Es dentro de estas dos acepciones, que estn calificadas en la ley
por la exigencia de que tengan carcter extorsivo, donde las hiptesis imagi-
nables son ms amplias y las posibilidades e imaginacin de los usureros
llegan al infinito. Podemos citar el libramiento de cheques, pagars, suscrip-
cin de prendas, contratos de compraventa simulados, falsificacin de docu-
mentos para presionar al deudor con la posibilidad de su sometimiento a la
justicia penal, etctera.
Se dijo que los recaudos o garantas deban tener carcter extorsivo.
Aqu, esas expresiones no deben apreciarse a la luz de la figura b~ica del delito
ele extorsin descripto en el artculo 168, sino atendiendo al contenido total del
Captulo lii de los delitos contra la propiedad, del que se extrae una acepcin
ms amplia, significante de la amenaza de un mal que surgira del empleo de la
garanta o recaudo. Tales los casos recin citados que habilitan al autof, usando
los instrumentos iarantizadores, a promover accin penal contra el sujeto
pasivo o alguna accin civil o comercial que lo privara de un bien cuyo va-
lor esti muy lejos de ser proporcionado con la contraprestacin.
4. El anlisis que precedentemente se ha efectuado de los objetos mate-
riales de la figura es revelador de que nuestra ley contempla tanto la usura cre-
diticia como la usura real, desde que estn comprendidas en la' disposiciones
tanto la conducta del que efecta un prstamo usurario, encubierto bajo otra
forma jurdica o no, como la de quien, en cualquier negocio jurdico, aunque
no sea un prstamo, se hace dar o prometer una prestacin notablemente ex-
cesiva en relacin con la que entrega o promete (conf. Juan Jos vila,
"Usura y otorgamiento de garantas extorsivas", E.D., t. 36, pg. 887).
Por eso, si se dieran los restantes extremos de la disposicin, constitui
' r delito la venta de algo a precio exorbitante, un alquler exagerado por una
casa, cobrar un honorario pro(esional desmesurado aprovechando la grave-
dad del enfermo (son ejemplos de Antolisei, Manuaie, cit. por Ernesto B.
Ure, Usura en derecho penal, pg. 24).
3 -LA SUBJETIVIDAD. Subjetivamente, el delito es doloso. El dolo
comprende la conciencia y la voluntad de abusar de la necesidad, de la lige-
reza o de la inexperiencia de la vctima, as como tambin de la evidente
desproporcin de las prestaciones. La exigencia de que medie abuso exclu-
ye el dolo condicionado.
4- TENTATIVA. PAr<riC!PACIN. El delito, segn sea lafotma que asu-
ma, ser de pura actividad o de resultado material. Lo primero, cuando el autor
se hace prometer. Lo ltima, cuando se hace dar u otorgar.
622 USURA
Por lo tanto, habr de consumarse en el primer caso con la obtencin de la
promesa y en los otros dos con la entrega del bien o documento que constituyan
la ventaja evidentemente desproporcionada con la prestacin.
Lgica consecuencia de Jo que antecede es que este delito no admite
tentativa. En efecto, las tres hiptesis legales, que podran reducirse a dos, a
saber: hacerse prometer o hacerse dar, presentan una sucesin de supuestos,
como consecuencia de la cual cualquier accin que se incrimine caer o bien
en la hiptesis de la promesa o en la de la entrega. En ambos casos se con-
sumar el delito. Pero la primera f1mula, hacerse prometer, no admite la
tentativa, porque ante's de la promesa se estar en presencia de actos prepa-
ratorios y, efectuada sta, en la de un delito consumado. Por otro lado, los
verbos hacerse dar u otorgar, que admitiran tentativa, colocaran la situa-
cin en la promesa, que, como se dijo, constituye delito consumado.
Autor de este delito puede ser cualquiera, desde que la ley no exige nin-
guna calidad especial para el sujeto activo y no es menester, en la figura b-
sica, que sea comerciante, prestamista o acte habitualmente en algn gne-
ro de ocupacin.
El delito admite todas las formas de participacin, con la sola salvedad
de que el tipo penal del segundo apartado de artculo 175 bis trata algunas de
las formas de participacin criminal como autora.
II!. Adquisicin y transferncia de un crdito usurario
1 -LA PREVISIN LEGAL. La segunda de las conductas que aparece in-
criminada en el artculo 175 bis establece la misma pena de prisin de uno a tres
aos y multa de tres mil a treinta mil pesos para el que a sabiendas adquiriere,
transfiriere' o hiciere valer un crdito usurario.
2- ANLISIS DE LA FIGURA EN GENERAL. l. La materialidad de este
delito consiste en adquirir, transferir o hacer valer un crdito usurario. Ad-
quiere el que hace propio un crdito de aquella clasepor un ttulo lucrativo
u oneroso, por compra, cesin de derechos,pernMa. Tambin a ttl.!lo gra-
tuito, como podra ser donacin. El que transmite el crdito puede ser el au-
tor de la condl.!cta descripta en el primer prrafo o un tercero. Transfiere el
que cede o renuncia en favor de otro el derecho que tena sobre el objeto ma-
terial del delito. Hace valer el que reclama, ejecuta, vende o de cualquier
otra manera tiende a la obtencin de la verliaja usuraria que el instmmento
del crdito representaba. Esta modalidad del delito puede ofrecer las ms
variadas formas en la realidad, como, por ejeTnp'i, la presentacin al cobro
de un cheque, la ejecucin de un pagar, la demanda de escrituracin cnte-
nida en un boleto de compraventa, etctera.
DEUTOS CONTRA LA PROPIEDAD 623
1
1, Por crdito usurario se entiende el aparente derecho -que emana de
un instrumento de ese carcter- que se tiene a recibir de otro una presta-
cin apreciable en dinero, evidentemente desproporcionada con la propia.
El alcance quedamos a este elemento de delito hace que queden com-
prendidos en l tanto la usura crediticia como .la usura r~al. .
2. Autor de este delito puede ser cualqUiera. Podna serlo tambtn el
que se hizo dar u olorgar el crdito usurario, en cuyo caso ser punible por el
primer hecho, porque la delincuencia no se multiplica en este c~so de doble
encuadramiento tpico. Sin embargo, si por alguna causa no pudtera ser cas-
tigado por-el primer hecho, podra serlo por el descripto en la figura en_exa-
men (conf. C. Crim. Capital, sala 2', causa 15.240, del20/Illl973). Altgual
que en el delito de aprovechamiento usurario, el sujeto pasivo puede ser una
persona de existencia visible o de existencia ideaL
3. Subjetivamente, el hecho es doloso y slo punible por dolo directo,
desde que la ley exige que el autor obre a sabiendas de que recibe_, transfiere
o hace valer un crdito usurario. Esto es, que debe conocer la evidente des-
proporcin entre las prestaciones y que se obr aprovechando de la necesi-
dad, ligereza o inexperiencia de la vctima. .
4. La tentativa y la participacin, en todas sus fom1as, son poSibles.
N. La agravante
El ltimo prrafo del a1tculo castiga con mayor pena -tres a seis aos
de prisin y multa de quince mil a ciento cincuenta mi1 pesos-si el autor
fuere prestamista o comisionista usurario profesional o h{lbitual.
Se agrava la punicin por la habitualidad en la actividad usuraria. Se pena
aqu al usurero que realiz un negocio usurario, a diferencia de los casos ante-
riores, en que slo se castigaba a quien realiz una operacin de dicha clase.
No se trata de castigar al prestamista o comisionista, cuyas actividades
son lcitas en la medida en que.no se apart~n de las buenas costumbres (arts.
621, 953, 954 y 2243, Cd. Civ.) sino a las personas que ejerciendo esa pro-
fesin o actividad lo hacen usurariamente (Manigot).
CAPTULO V
QUEBRADOS Y OTROS DEUDORES PUNIBLES
J. Cuestiones generales
l -DENOMINACIN Y BIEN JURDICO. El Captulo V del ttulo de los
delitos contra la propiedad del Cdigo Penal argentino se denomina Que-
 624 QUEBRADOS Y OTROS DEUDORES PUNIBLES
brados y otros deudores punibles. Este ttulo proviene del Cdigo de Teje-
dor y se mantiene en el Proyecto de 1881, en el Cdigo de 1886, en el Pro-
yecto de 1891 y en el Proyecto de 1906.
La denominacin ha sido objeto de crticas, en razn de que no se hace
referencia a las infracciones que se reprimen en el captulo, sino a los auto-
res posibles de stas, incurrindose, de tal modo, en un error de tcnica tanto
ms sensible cuanto contrara el sistema seguido por nuestra ley de agtupar
las infracciones bajo el nombre genrico de los delitos y no bajo la denomi-
nacin de los delincuentes (Gmez, Molinaro, Gonzlez Roura).
El bien jurdico protegido es aqu el derecho de los acreedores sobre el
patrimonio del deudor. Las referencias a un deudor declarado judicialmente
en cesacin de pagos (Nez) o al derecho de los acreedores a la distTibu-
cin igualitaria de los bienes del quebrado resultaban correctas antes del
agregado introducido al artculo 179 por la ley .17.567 y luego mantenido en
las leyes 20.509 (1973), 21.338 (1976) y 23.077 (1984), que contempla la
insolvencia fraudulenta, supuesto en el cual el autor ni es un quebrado, ni ha
sido declarado en cesacin de pagos, ni se requiere la existencia de ms de
un acreedor.
Una vieja tradicin considera a estos delitos como lesivos de !aje p-
blica y especialmente de la buena marcha de las relaciones econmicas (Ca-
rrara). El Proyecto de 1960 los sita entre los contrarios a la buena fe en los
negocios.
A nuestro modo de ver, los delitos comprendidos en el captulo lesionan
la propiedad, aunque sta aparezca como un derecho y no como un bien mate-
! . rial; se tutela la justa pretensin del acreedor a percibir su crdito mediante el
' castigo de determinados actos que tienden a burlarlo. De este modo, a trav.!'s
se
de las distintas figuras penan los actos que dolosa o culposamente dismi-
nuyen o hacen desaparecer ilcitamente los bienes del propio patrimonio.
2 - SISTEMAS LEGISLATIVOS. En la legislacin comparada y en los
antecedentes nacionales pueden distinguirse dos sistemas para el tratamien-
to penal de la quiebra. Por un primer sistema, que proviene del Cdigo Na-
polen, y que fue seguido por Jos Cdigos espaoles, Jos tipos delictivos
. aparecen en las leyes mercantiles, limitndose Jos Cdigos Penales a deter-
minar la sancin, usndose as verdaderas normas penales en blanco. Puede
considerarse una variante de este sistema la inclusin-de las figuras y sus
respectivas penalidades en leyes especiales destinadas a prever todo lo refe-
rente a la bancarrota, lo que pugna con el principio de que los delitos comu-
nes deben ser contemplados en el Cdigo Penal. El sistema preferible es el
de la autonoma de los Cdigos Penales en la materia, que es el adoptado por
DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD 625
el Cdigo argentino. Slo corresponde a otra jurisdiccin la declaracin de
quiebra o del concurso civil. En la insolvencia fraudulenta, se requiere un
proceso en curso o una sentencia condenatoria.
3 - EL SISTEMA DEL CDIGO. CONTENIDO. Como antes se dijo, el
Cdigo adopt el sistema del Proyecto de 1906. En los cinco artculos de que
consta el captulo, se prevn las conductas constitutivas de la quiebra frauqu-
lenta (art. !76) y la quiebra culposa (art. 177), la responsabilidad de los di-
rectores, administradores, gerentes, contadores o tenedores de libros de una
sociedad comercial, que hubieren cooperado a hr ejecucin de lgunos de
los actos constitutivos de quiebra fraudulenta o culposa (art. 178), el concur-
so civil fraudulento (art. 179, primer prr.), la insolvencia fraudulenta (art.
179, segundo prr.) y la colusin o connivencia maliciosa (att. 180). La ley
distingue entre los delitos cometidos por los comerciantes y los que no lo
son. Pertenecen al primer grupo la quiebra fraudulenta y la culposa.
Un anlisis comparativo revela dos particularidades en el captulo que
1.: estamos considerando. La primera est dada por la previsin de una figura
culposa, nica de ese carcter contenida en el ttulo de los delitos contra la
propiedad: la quiebra del artculo 177. La segunda resulta de la total autono-
ma de las figuras dolosas y culposas, al describir acciones distintas para una
y otra forma de quiebra, las que pueden superponerse, sin que se multiplique
la delincuencia.
4 - EL PROBLEMA DE LA RELACIN CAUSAL Y LA PRESUNCIN DE
CULPABILIDAD. E! tera es propio de la parte generaL Sin embargo, posicio-
. nes doctrinarias que tienden a considerarregida la culpabilidad por un sistema
de presunciones imponen considerar la cuestin en el caso particular. Dos son
en realidad los problemas. El primero se presenta si la declaracin de quiebra,
o de concurso civil, habiendo realizado el deudor alguno de los actos previstos
en los attfculos 176 !77 del Cdigo, si es comerciante, o en el mtculo 179, si
no lo es, implica por s la comisin del delito. En otras palabras, la coexisten-
cia del estado de cesacin de pagos con algunos de los hechos enumerados
en la ley, aunque no medie relacin de causalidad entre el acto Yla declara-
cin de quiebra o falencia, satisface objetivamente las exigencias del tipo?
La segunda cuestin se refiere a la culpabilidad: la existencia del nexo cau-
sal sealado, es una presuncin de culpabilidad penal? La respuesta nega-
tiva a ambos interrogantes nos parece indudable por aplicacin de los prin-
cipios generales en materia de relacin causal y de culpabilidad.
La cuestin se vincula directamente con el modo de legislar estos deli-
tos. En la derogada legislacin comercial (ley 19.551) se calificaba la con-
626 QUEBRADOS YOTROS DEUDORES PUNIBLES
ducta del fallido, enumerndose circunstancias que llevaban a la quiebra
fraudulenta o culpable, aplicndose los principios de la responsabilidad ci-
vil y comercial, muy distintos y ms amplios que los que rigen la cuestin en
materia criminal. Por ello, poda afirmarse en aquel momento que una cosa
era la quiebra fraUdulenta o culpable de la ley comercial y otra, muy distinta,
el delito de quiebra fraudulenta o culposa del Cdigo Penal y que la califica-
cin de conducta recada en se.de comercial no tena influencia sobre la ctll-
pabilidad penal. Felizmente, la ley 24.522 de 1995 relativa a concursos y
quiebras ha suprimido la calificacin de conducta, sobre la base de que el
trmite relativo a sta Hha revelado una doble actividad jurisdiccional... en
sede penal y comercial, con los trastornos que ello implicaba, poniendo de
manifiesto una notable incoherencia legislativa, con riesgos de superposi-
ciones permanentes que han sido consecuencia de una falta de armonizacin
metodolgica entre el derecho penal y el concursal. Adems de imponerle al
juez de la quiebra el deber de investigar conductas delictivas, actuando
como unjuezde instruccin, cuando no es su especialidad, no se siente cp
modo en esa tarea y no corresponde a su competencia natural..." (Julio C-
sar Rivera- Horacio Roihnan- Daniel Roque Vtolo, Concursos y quiebras.
Ley 24.522, Santa Fe, 1995, pg. 368).
De ah, entonces, que ya no sea necesario sostener la autonoma de las
figuras de los artculos 176 y 177 del Cdigo Penal respecto de la quiebra o fa-
lenci civil decididns en esa sede, pues sta ha quedado totalmente confinnada
con la derogacin de la ley 19.551. Por tanto, slo sigue vigente el criterio que
exponamos en cuanto a que la quiebra o falencia civil constituan, exclusivap
mente, lin presupuesto de los delitos que prevn aquellos mtculos. Por tanto,
ahora ms que nunca, puede decirse que aceptar que la coexistencia de la quie-
bra y algunos de los actos sealados como tpicos en la ley constituye una
presuncin de culpabilidad, que es lo que resultara de responder afirmativa-
mente los dos interrogantes planteados, sera aceptar la pena sin culpabili-
dad, contraviniendo un principio bsico del derecho penal moderno.
Pensamos, en conclusin, que para decidir la responsabilidad en el de-
lito de quiebra, tanto fraudulenta como cul)s; pOr Uctcis itriteriores a la ce-
sacin de pagos, ha de requerirse relacin causal y sobre la base de ella de-
terminar la culpabilidad, dolosa o culposa, en cada caso.
5 -UNIDAD DE DELI"fO. La unidad del~ctiva es un principio general-
mente admitido en los del itas de quiebra. La enmemcin de conductas dis-
tintas hecha por la ley para la quiebra fraudulent~ admite la posibilidad de
que el deudor, en una sola y misma quiebra, ejecute varis de ellas. Esta plu-
ralidad de hechos queda absorbida por la unidad del delito de quiebra frau-
DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD 627
dulenta. El artculo 176 se refiere al quebrado que hubiere incurrido en algu-
nos (en plural) de los hechos que enumera. Ello no significa que, para que el
delito se configure, se requiera que se incurra en ms de uno; pero s sirve para
sealar el carcter de este delito, que absorbe en una unidad delictiva las distin-
tas acciones previstas. sta es la opinin dominante, tanto en los autores nacio-
nales como en los extranjeros. La solucin se extiende, tambin, a los supuestos
de la quiebra culposa previstos en el artculo 177, Es perfectamente posible,
adems, que alguno o algunos de los actos fraudulentos enumerados en el
artculo 176 se entronque en una situacin de quiebraculpable, en cuyo caso
estaramos ante la coexistencia de conductas que objetiva y subjetivamente
se adecuan unas a las previsiones del artculo 176 y otras a las del artculo
177. Como consecuencia del principio de la unidad, en tal caso ser de apli-
cacin solamente la pena ms grave, debiendo descartarse la posibilidad de
concurso material entre quiebra fraudulenta y quiebra culposa.
JI. La quiebra fraudulenta
1-LA PREVISIN LEGAL. El artculo 176 reprime, con prisin de dos
a seis aos e inhabilitacin especial de tres a diez aos, al comerciante de-
clarado en quiebra que, en fraude de sus acreedores, hubiere incurrido en
algunos de los hechos siguientes:
1" Simular o suponer deudas, enajenaciones, gastos o prdidas;
2" No justificar la salida o existencia de bienes que debiera tener; sus-
traer u ocultar alguiw cosa que correspondiere a la masa;
3 Conceder ventajas indebidas a cualquier acreedor.
2- EL AUTOR. Sujeto activo de este delito es un comerciante declara-
do en quiebra. Se trata de personas individuales o de existenCia real; 1a quie-
bra de las sociedades y de las personas jurdicas se halla prevista en el ar-
tculo 178.
l. La calidad de comerciante se determina de acuerdo con el Cdigo
de Comercio. No es indispensable que esa condicin se mantenga en el mo-
mento de ejercerse la accin penal, ni siquiera en el momento de la declara-
cin de quiebra si la cesacin de pagos corresponde a obligaciones contra-
das mientras se ejerca el comercio. Lo que la ley requiere es que el autor
haya sido declarado en quiebra como comerciante, como consecuencia de
!as obligaciones contrafdas mientras ejerca esa actividad.
2. Adems de la condicin de comerciante, requiere la ley que el autor
haya sido declarado en quiebra. No basta el estado de cesacin de pagos.
Sin declaracin de quiebra, ni existe el delito de quiebra ni se 0an las condi-
628 QUEBRADOS Y OTROS DEUDORES PUNIBLES
ciones de su autor (C. Crim. Capital, Fallos, t. 2, pg. 313). Sin mucha cla-
ridad, Gmez se refiere al estado de quiebra (Tratado, t. IV, nro. 1030, a],
pg. 343). La declaracin de quiebra debe ser hecha por el juez de comercio,
por sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada. El proceso por quiebra
fraudulenta, no estando firme el auto declarativo de quiebra, ha dado lugar a
la nulidad de lo actuado (C. Crim. Capital, L.L., t. 17, pg. 12 y t. 78, pg.
536) o bien a la desestimacin, sobreseimiento o absolucin, segn la etapa
procesal en que se encontraba la causa (C. Crim. Capital, en pleno, causa
"Roitberg, F.", del24/XIJ/!971, L. L., t. 146, pg. 101, refirindose al sobre-
seimiento; el mismo fallo enJ.A., t. 1972-14, pg. 283; E. D., t. 43, pg.482).
La condicin de auto firme se rige por los principios del derecho procesal
(C. Crim. Capital, L. L., t. 78, pg. 536, con nota de Nez). Pero estando fir-
me el auto de declaracin de quiebra, el pronunciamiento del juez de comer-
cio, en lo que se refiere a esa declaracin, no puede ser revisado por el juez
del crimen.
La declaracin de quiebra es un presupuesto objetivo del delito. Una
cosa es la condicin de comerciante declarado en quiebra que, como ya se
dijo, es una condicin objetiva de autor, y otra la declaracin de quiebra, que .
es un presupuesto objetivo del delito, que est contenida en el tipo. Teniendo
la deClaracin de quiebra tal carcter, la prescripcin de la accin comienza
a correr a partir de la medianoche del dfa en que qued firme la resolucin
judicial del juez de comercio (art. 63, Cd. Pen.), salvo, naturalmente, que
los actos fraudulentos se hayan cometido con posterioridad a aquella decla-
racin (conf. Soler, Laje Anaya, Quebrados, pg. 74; respecto de los hechos
posteriores, C. Crim. Capital, L.L., t. 104, pg. 678 y t. 148, pg. 36, en este
caso en pleno). Para los actos anteriores, el mismo tribunal sostuvo que el
trmino de la prescripcin comienza a correr desde el estado de cesacin de
pagos (Fallos, t. 2, pg. 226; L.L., t. 104, pg. 687).
Las opiniones se han dividido al sealar el carcter de la declaracin de
quiebra. Para Gonzlez Roura es una cuestin prejudicial. Para Soler es una
circunstancia del delito, expresamente establecida por la ley como una con-
dicin objetiva de punibilidad. Para Molinario es una cuestin previa a la ac-
cin criminal, pues hasta la declaracin de quiebra firme no es posible acor-
dar intervencin a la justicia del crimen. La Cmara Federal de la Capital le
asign el carcter de una condicin objetiva de punibilidad (L.L., t. 79, pg.
787; otro tanto sostuvo la mayorfade la sala 1' de la C. Crim. Capital en la
causa 45.818, "Bercholc, David y otros s/quiebra fraudulenta", del
9NIIl999). Nez, por su parte, piensa que la declaracin de quiebra por el
juez de comercio es un elemento del delito; Highton y Caval! ero ("Sobre la
quiebra...", L. L., t. 1977-D, pg. 773) estiman que como el artfculo 176 des-
DELITOS CONTRA LA PROPJEDAD 629
cribe acciones que pueden realizarse tanto antes como despus de la decla-
racin de quiebra, constituye rma condicin objetiva de punibilidad en el pi-
mer caso y que en el supuesto de hechos ulteriores pertenece al tipo delictivo.
3- EL ASPECTO SUBJETIVO. La figura contenida en el artfculo 176, al
igual que la del artculo 179 para el deudor no comerciante, son dolosas.
El artfculo 176 seala que el autor debe haber incurrido en algunos de
los hechos enumerado8 en fraude de sus acreedores. Para unos la frase quie-
re significar que los actos del fallido deben traducirse en un pejuicio para la
masa. Para otros, la expresin es un elemento subjetivo especfico que,
como tal, presupone el dolo. Como una lgica consecuencia. de estos distin-
tos puntos de vista, para los primeros se trata de un delito de dao efectivo,
en tanto que para los segundos es un delito de peligro. La interpretacin co-
lTecta es esta ltima, debiendo ser entendidas las palabras en fraude de sus
acreedores en el sentido de que la ley ha previsto como subjetivamente tpi-
cas las acciones del quebrado cuando han sido ejecutadas para defraudar a
los acreedores. Solamente as puede sostenerse que el delito tambin se con-
figura cuando los bienes cubren los crditos existentes, a pesar de los actos
fraudulentos del deudor (C. Crm. Capital, Fallos, t. 2, pgs. 310 y 314; en
contra, Creus, Quebrados y otros deudores punibles, 1993, pg. 72; Sup. Trib.
Just. Tierra del Fuego, causa "Perahia, Gerardo S.", del3/Ill/l997, cit. por
Dayenoff). El elemento subjetivo de la quiebra fraudulenta no se satisface
con los actos que, aun coincidiendo objetivamente con los previstos en los
tres incisos del artfculo i 76, han sido ejecutados con un propsito distinto
del de defraudar a los acreedores.
4- LAS CONDUCTAS TPICAS. El artfculo 176 enumera en tres incisos
las conductas punibles. La opinin com(m entiende que tales actos pueden
ser realizados antes o despus de la declaracin de quiebra (con f. C. Crim.
Capital, sala 2', causa 15.199, "Pane de Mamone, N. B!', dei20N/l99l).
Lo nico que la ley requiere es que los hechos hayan sido cometidos por el
comerciante declarado en quiebra -no despus de declarado en quiebra-,
en fraude de sus acreedores. En trminos generales, la realizacin de esos
actos tiende a abultar el pasivo o a disminuir el activo, creando as un estado
patrimonial que no se corresponde con el real en perjuicio de la masa de Jos
acreedores. Lo simulado o ficticio son los actos del deudor, que se traducen
en disminucin, esto s real, del activo o aumento del pasivo.
Cuando los actoS tpicos son anteriores a la declaracin de quiebra, el
delito se consuma a! quedar firme el auto que la declara; cuando son pos~e
riores, con la comisin del hecho. Ess momentos fijan, respectivamente, el
630 QUEBRADOS Y OTROS DEUDORES PUNIBLES
punto de partida para comenzar a contar el trmino de prescripcin de las
acciones. Se trata de un delito de peligro.
l. Simular o suponer deudas, enajenaciones, gastos o prdidas. Estas
acciones son las previstas en el inciso 1o del artculo 176. Se simula una deu~
da cuando se llenan las formas para hacerla aparecer como existente, con la
intervencin de un tercero, que figura como acreedor. Se la supone cuando
el deudor,la presenta como existente, sin los requisitos de la simulacin. El
tercero, en el caso de simulacin, es-punible como participe necesario. Su
conducta no se desplaza al inciso 3", porque ste contempla el caso de con-
ceder ventajas indebidas a quien es realmente acreedor. y quien concierta la
simulacin no lo es (C. Crim. Capital, Fallos, t. 2, pg. 310).
Lo simulado o supuesto pueden ser deudas, enajenaciones, gastos o pr-
didas. Se entiende por deuda la obligacin de entregar sumas de dinero o cosas.
Por enajenacin, el traspaso del dominio de los bienes. Son gastos las sumas de
dinero empleadas para la oblencin o el pago de algo, y prdidas el dao o mer-
ma en los bienes o en el giro global de Jos negocios. Cuando la enajenacin se
realiza a ttUlo oneroso, lo que cmTesponde es que el autor justifique la exis-
tencia de lo que percibi por ella, supuesto previsto en el inciso 2".
2. No justificar la salida o existencia de bienes que debiera tener; sus-
traer u ocultar alguna cosa que correspondiere a la masa. Como se ve, el
inciso zo contiene dos hiptesis con caractersticas distintas: la primera con-
siste en no justificar la salida o existencia de bienes; la segunda en sustraer
u ocultar alguna cosa. Por otra parte, en la primera accin se trata de bienes
que debiera tener, en tanto que en la segunda se trata de cosas que corres-
pondiere'} a la masa. De este modo quedan abarcados como actos que deben
justificat;se tanto hechos anteriores a la cesac.in de pagos, como actos pos~
teriores a ese momento.
Las acciones deben ~ecaer sobre bienes o cosas que conespondieren a
la masa. En la primera parte de la disposicin se hace referencia a bienes que
debieran estar incorporados a la masa; en la segunda, el deudor ha cesado en
sus pagos y las cosas pertenecen ya a la masa (Moreno). Adems, se aclara
de ese modo que no todo aquello que constitye el patrimonio del deudor es
motivo de la accin punible, sino slo lo que es la prenda comn de los
acreedores. En efecto, en distintas disposiciones de orden legal se dispone la
exclusin de la masa de algunos bienes del fallido.
No se justifica la salida o existencia de bie1ws, cuando el. deudor no de-
muestra el destino que les ha dado o que estn a disposicin de la masa. Na-
turalmente, al quebrado slo le corresponde justit1car la salida o existencia
o
de Jos bienes cuya preexistencia aparece probada, la de s producido en el
caso de enajenacin (C. Crim. Capital, J.A., t. 33, pg. 608)..
DEUTOS CONTRA LA PROPIEDAD 631
Las acciones de "sustraer" u ocultar se refieren a cosas, concepto que
comprende Jos objetos materiales susceptibles de tener un. valo; (art. 2311,
Cd. Civ.), pero no los bienes que no son cosas, que son objetos mmat~;oaJes
susceptibles de valor (art. 2312, Cd. Civ.). Pero, indirectamente, tambten los
bienes pueden ocultarse, ocultando el ttulo que los representa, que es una cosa.
Por ejemplo, cuando se trate de un derecho. Ambas condu~tas .~eben se~post~
riores a la cesacin de pagos (Moreno, Odengb). El trmmo sustraer eqUI-
vale aqu a sacar la cosa del activo o de la masa de los a~reedores (Gm?z),
mediante actos positivos. La accin de ocultar, en camb10, puede cumplirse
mediante actos positivos u omisivos. Oculta una cosa no solame.nte. qlllen I.a
esconde, sino, tambin, quien calla la existencia de bienes que ttenela obli-
gacin ele denunciar (C. Crim. Capital, Fallos, t. 2, pg. 314).
3. Conceder ventcqas indebidas a cualquier acreedor. Est~ conducta pu-
nible, prevista en el inciso 3" del attfculo 176, ~uebranta el trato tgu~hta~o que
cte'ben recibir Jos acreedores por obra de la acctn del deudor. Pero, tratandose
de ventajas concedidas a Jos acreedores, el hecho se traduce, tambin, en una
disminucin de los bienes por distribuirse entre Jos dems (Ramos). .
La caracterfstica ms saliente de la accin que estamos co_nstde-
rando est dada por la relacin, el trato del deudor con determmados
acreedores, en lugar de cumplir conductas que redundan por tgual en los
intereses de la totalidad. La ventaja debe ser indebida, es decir que ha de
implicar una situacin mejor o prefere11te, respecto de .los .dems acree-
dores, que no puede ser lograda legftimamente. El pn.vtlegJO puede con-
sistir en la proporcin de Jo pagado, en la forma o ttempo de pag?. en
constituir en privilegiado un crdito quirografario o conceder.un pnvtle-
g'io mejor que el que se tiene. La ventaja debe otorgarse a qmen e~ real-
mente acreedor; hacer aparecer como acreedor a quien no lo es ~s stt;>~lar
una deuda, hiptesis prevista en el inciso 1". Debe tratarse de dtspostctn
de bienes que correspondan a la masa; las mejoras otorgadas obligndose
con bienes de terceros no son un acto realizado en fraude a los acreedo-
res. El hecho se consuma con el acuerdo por el que se concede el privile-
gio, y el acreedor favorecido es partcipe necesario amenazado con la
pena del autor (art. 45, Cd. Pen.).
III. La quiebra culposa
1 -LA PREVISIN LEGAL. El artculo 177 establece que ser reprimi-
do como quebrado culpable, con prisin de un mes a un ao e inhabilitaci~n
especial de dos a cinco aos, el comerciante que hubiere caus~do su propza
quiebra y perjudicado a sus acreedores, por sus gastos exceszvos con re la~
 632 QUEBRADOS Y OTROS DEUDORES PUNIBLES
cin al capital y alnlirnerode personas de su familia, especuktciones ruino-
sas, juego, abandono de sus negocios o cualquier otro acto de negligencia o
imprudencia manifiesta.
2- ANLISIS DE LA FIGURA EN GENERAL. l. La autonoma del tipo de
la quiebra culposa tiene consecuencias no solamente en el aspecto subjetivo,
sino, tambin, en el objetivo: a diferencia dt; la expresin en fraude de SltS
acreedores, que emplea la ley para la quiebra fraudulenta, la figura culposa
se refiere al comerciante que hubiere causado su propia quiebra y perjudica-
do a sus acreedores. Esta exigencia clara de la ley conduce a la conclusin
de que se trata de un delito de dao efectivo (C. Crm. Capital, Fallos, t. 2,
pg. 310; Sup. Trib. Just. Tierra del Fuego, causa "Perahia, Gerardo S.'', del
3/lll/1997). Adems, el tipo seala expresamente la relacin de causa a
efecto entre la conducta culposa y la declaracin de quiebra y el pejuicio,
1 _cuandodice; el comerciante que hubiere causado su propia quiebra y perju-
! dicado a sus acreedores por sus geL::!os excesivos, etctera. De tal modo, es
,i
pe1fectam~nte posible que un comerciante haya realizado los actos impru-
dentes o negligentes a que se refiere la norma y que la quiebra responda a
1 otras circunstancias, en cuyo caso no se estar ante un delito de quiebra.
Otra diferencia bsica con la figura fraudulenta consiste en que mientras en
1
sta se pena la simulacin de un estado patrimonial distinto del real con mi-
.i ras a defraudar a los acreedores, en la quiebra culposa la situacin patrimo-
1
nial es verdadera y causada por los actos imprudentes o negligentes del deu-
dor (Soler). Por ltimo, y como una consecuencia de las dos ltimas
1 caractersticas sealadas, los actos tpicos de la quiebra del artculo 177 de-
bern ser forzosamente anteriores a la declaracin de quiebra.
i 2. No es dudoso para aosotros que el delito se consuma con la declara-
!1 cin de la quiebra pasada en autoridad de csajuzgada, pu~sto que ella es,
1
en todos Jos casos, la consecuencia de los actos de imprudencia o negligen-
cia. Por tanto, la prescripcin de la accin comienza a correr a partir de la
medianoche del da en que el auto de declaracin de quiebra qued fi1me.
1 habla de sus gastos, si bien para determinar la relacin de stos toma en
!
3 -ASPECI'O SUBJ!ITIVO. 1. El autor. Autor de este delito slo puede
ser un comerciante que ha causado su propia quiebra. Las exigencias no son
idnticas en ambos tipos, ya que para el artculo 176 el deudor puede haber
ido a la quiebra por cualquier causa y por obra de cualquiera, y realizar lue-
go las acciones punibles.
2. La culpabilidad. Se trata del nico delito culposo contenido en el t-
tulo de los delitos contra la propiedad. Para precisar la culpabilidad, el C-
digo se refiere a algunas conductas del comerciante determinantes de su
DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD 633
quiebra, y al final de esa enumeracin ejemp]ificativa agrega: o cualquier
otro acto de negligencia o inzpruclencia manifiesta. En la disposicin qUe
comentarnos la ley se ha apartado de! sistema que emplea en general para
describir las conductas tpicas punibles a ttulo de culpa. Lo comn es que el
Cdigo haga referencia a la imprudencia, negligencia, impericia o inobser-
vancia de los deberes del cargo, o slo a alguna de ellas. En este caso, no so-
lamente enumera conductas culposas, sino que, al incluir la frmula genri-
ca, se refiere a cualquier acto de negligellcia o impn1dencia manifiesta. Esta
calificacin tiende a sustraer de la amenaza penal actos que, aun admitiendo
la posibilidad de una mayor diligencia, ni son de una imprudencia incuestio-
nable, ni debi preverse que con ellos se causara un menoscabo al patrimo-
nio de los acreedores. Que tales actos no se circunscriben a los vinculados
con la actividad comercial, pues cuentan, tambin, loS que pertenecen a la
actividad personal del deudor, resulta claramente de los ejemplos que la ley
enuncia. La culpabilidad no se aparta aqu de los principios generales, y la
culpa debe consistir en la previsibilidad de que los actos realizados pueden
causar e! detrimento del patrimonio que conducir a la quiebra o a un em-
peoramiento de la situacin ya existente y al perjuicio de los acreedores.
As, si el comerciante abocado ya a una presentacin en quiebra realiza es-
peculaciones ruinosas o juega, y ele ese modo reduce las posibilidades o el
porcentaje de los pagos a sus acreedores, incurre en quiebra culposa (Soler) .
4- LAS CONDUC!f\S CULPOSAS ENUNCIADAS. La enumeracin de ac-
tos imprudentes o negligentes que se hace en el artculo 177 es slo ejempli-
ficativa; de suelte que todas ellas pueden ser reducidas a un acto de impru-
dencia o negligencia manifiesta. Sin embargo, la significacin que tienen
esas conductas, que slo pueden interesar para la calificacin de la quiebra
culposa, impone su consideracin en este lugar.
l. Gastos excesivos con relacin al capital y al nLf!tero de personas de
su familia. La idea de lo excesivo es en sf misma relativa, puesto que se al-
canza con referencia a algo o alguien. Se trata de gastos personales; la ley
cuenta un aspecto personal que es el nmero de personas de su familia, y
otro vinculado a! aspecto comercial, que es el capital, aunque ste puede es-
tar constituido por otros bienes, adems de Jos invertidos en la empresa. Para
determinar el nmero de personas de su familia, sobrado parece decirlo, se
toman en cuenta nicamente las que estn a su cargo (C. Crim. Capitai,J.A.,
. t. 20, pg. 490, declarando que los gastos excesivOs de una fbrica no inte-
gran el delito de quiebra culpable). Aun cuando la ley emplea en plural lapa-
labra gastos, es suficiente con una sola erogacin que implique una conduc-
 634 QUEBRADOS Y OTROS DEUDORES PUNIBLES
ta imprudente y sea causal de la declaracin de quiebra, pues, como seala
Antolisei, el plural usado es indeterminado.
2. Especulaciones ruinosas. Como causa de la declaracin de quiebra
culposa, enuncia la norma, en segundo lugar, las especulaciones ruinosas.
Gramaticalmente, especular significa tanto como procurar provecho de cual-
quier cosa, Yde ello deti va el ttmino especulador, En cierto aspecto es tambin
se el sentido de la ley, en cuanto se refiere, por ejemplo, a las operaciones con
las que se persigue obtener dinero de inmediato, aun a costa de un perjuicio pa-
trimonial. Ejemplos claros de este tipo de transacciones aparecan en la deroga-
da Ley de Concursos 19.551, cuyo artculo 236 estableca, como supuestos de
actos quellevaban a la ahora suprimida calificacin de conducta comercial o
civil como culpable, arriesgar sumas considerables en juegos o apuestas
(inc. 2'), la utilizacin de medios ruinosos para procurarse recursos (inc. 9)
Yrealizar, estando en cesacin de pagos, compras a crdito por un monto
que no guarde relacin con exigencias de su giro (inc. 1O). La idea de espe-
culacin ruinosa, en trminos generales, indica todo tipo de operacin cons-
cientemente torpe, sin perspectivas de beneficio y con sacrificio del patri-
monio. Actos tpicos en este sentido son las operaciones que realizan los
comerciante~, en situacin econmica difcil, con miras a afrontar las obliga-
ciones inmediatas. Por eso, la especulacin puede ser o no minosa, segn el
momento y la situacin econmica en que el comerciante la realiza.
3. Juego, La ley comprende toda clase de juegos, tanto los llamados de
azar, bancados o no, como aquellos en que interviene, adems, la habilidad
del jugador. Es indiferente, por lo dems, que se trate de juegos prohibidos
o autorizado~. Pero el juego por sf mismo no basta para tener una quiebra
por culpable. Tambin en este caso hay un problema de relacin entre lo que
el causante aniesga y lo que est en condiciones de arriesgaren relacin con
su patrimonio, que es la garanta de los acreedores.
. En la legisla:in comparada pueden verse disidencias respecto de la
mclustn oexclusi<:\n del llamado juego de bolsa. Laje Anaya entiende que
no entra en la categora del juego, pero que puede llegar a constituir "espe-
culaciones r~inosas", siendo en ese caso' puri'ible' la canQucta. (Quebrados,
pg. 103). Ctertamente, no puede darse en este aspecto una regla absoluta,
debiendo apreciarse cada caso en partcular, para poder decidir. asimismo, si
se est .ante una especulacin ruinosa.
. 4. Abandono de sus negocios. La previsinno requiere mayores expli-
caCiones. Se trata de una conducta negligente. Aun cuando se trata de una
actitud omisiva, no debe ser entendida comO el .apartamiento fsico delco~
merciante; inversamente, esa ausencia no determina por s sola. la existencia
del delito (C. Crim. Capital, J.A., t. 20, pg. 490). Abandono significa aqu
DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD 635
descuido, desinters del comerdante, constitutivo de un solo acto de negli-
gencia manifiesta en la medida de causar un petjuicio al desenvolvimiento
de su comercio que se traduzca en una disminucin d su patrimoniO que lo
coloque en situacin de ir a la quiebra.
IV. Responsabilidad por la quiebra de una per.,ona jurdica
l -LA PREVISIN LEGAL. Las personas jurdicas pueden ser declara-
das en quiebra, tanto fraudulenta como culposa. Pero, habida cuenta de que
no pueden delinquir, la ley penal seala a las personas responsables de su
quiebra, en las que debe determinarse la culpabilidad. Dispone el artculo 178:
Cuando se tratare de la quiebra de una sociedad comercial o de una perso-
najurfdica que ejerza el comercio, o se hubiere abierto el procedimiento de
liquidacin sin quiebra de un banco u otra entidadfinanciera, todo director,
sindico, administradm; miembro de la comisin fiscalizatlora o gerente de
la sociedad o establecimiento fallido o del banco o entidad financiera en li-
quidacin sin quiebra, o contador o tenedor de libros de los mismos, que hubie-
re cooperado a la ejecucin de algunos de los actos a que se refieren los artcu-
. los anteriores, ser reprimido con la pena de la quiebra fraudulenta o
culpable, ens!l caso. Con la misma pena ser reprimido el miembro del consejo
de administracin o directivo, sndico, miembro de lajuntafiscalzadora o de
vigilancia, ogerente, tratndose de una sociedad cooperativa o mutual.
La norma resulta necesaria porque la fallida en estos casoS es la sociedad
y no las personas que la representan; no les alcanzara tampoco la responsabi-
lidd por va de participacin, ya que faltara el autor principal (Soler).
2- PERSONAS RESPONSABLES. El artculo que comentamos amenaza
con la pena del quebrado fraudulento o culpable, no solamente a los directo-
res, administradores o gerentes, sino tambin a los sndicos, miembros de la
comisin fiscalizadora, contadores o tenedores de los libros que hubieren
cooperado a la ejecucin ck: algunb de los actos a que se refieren los artcu-
los 176 y 177. De este modo la ley se aparta del principio de la responsabi-
lidad de los representantes de las personas jurdicas, establecido en el ar-
tculo 43 del Cdig Civil, que fuera seguido por los Proyectos de 1891 y
1906, ya' que las mentadas personas no lo son. Por otra parte, se introduce
una excepcin a los principios generales de la participacin, puesto que se
aplica la- pena del autor tanto al cmplice necesario como al no necesalio, ya
que la palabra cooperar, empleada en el mtculo J78, debe ser entendida en
el sentido tcnico de la participacin criminal.
 636 QUEBRADOS YOTROS DEUDORES PUNIBLES
Siendo los actos de participacin por naturaleza dolosos, se impone
hacer una distincin. Los sndicos, miembros de la comisin fiscalizadora,
contadores o tenedores de libros pueden haber actuado dolosamente, coope-
rando en alguno de los actos del artculo 176 o haberlo hecho eulposamente.
En este ltimo caso, si actuaran por imprudencia o negligencia manifiesta,
no es necesario que haya intervenido tambin un representante de la socie-
dad para que respondan penalmente. De otro modo no se ve cmo podran
ser alcanzados por la pena del artculo 177.
En relacin con los contadores y tenedores de 1ibros, dice la Exposi-
cin de Motivos de 1917: "Generalmente los directores, administradores o
gerenteS que realizan esas operaciones dolosas, se valen de los contadores o
tenedores de libros como instrumentos materiales para realizarlas''.
Las personas a las que la norma asigna responsabilidad deben haberse
desempeliado en el ejercicio de sus funciones a la fecha de tener lugar los
actos punibles, sin que importe si las desempean o no en el momento de la
declaracin de quiebra. La condicin de director, sndico, administrador,
miembro de la comisin fiscalizadora o gerente, contador o tenedor de li-
bros es un requisito para la punibilidad. Es una condicin objetiva del autor,
porque existe con prescindencia de que los hechos se cometan o no. Pero los
principios de la relacin causal y la culpabilidad individual "e mantienen in-
tactos, de modo que responden quienes renen esa condicin de autor y con
sus actos se han colocado dentro de la previsin legal.
3- ENTES ALCANZADOS POR LA NORMA. El artculo 178 se refiere a la
quiebra de una sociedad comercial o de una persona jurfdica que ejerza el co-
mercio; a la de una sociedad cooperativa o mutual y a la liquidacin sin quiebra
que se hubiere abierto con respecto a un banco u otra entidad financiera.
No se trata, pues, de cualquirpersona colectiva, sino slo de las que ejer-
cen el comercio, por lo que queda fuera de la disposicin cualquier otro ente,
aun cuando realice sus negocios bqjo la forma de explotacin comercial.
V. Concurso civil fraudulento
El primer prrafo del artculo 179 prev el concurso civil fraudulento
en estos tm1inos: Ser reprimido con prisin de uno a cuatro aos, el de u~
., dor no comerciante concursado civilmente que, para defraudar a sus acree-
1 A la luz de lo expuesto, la conducta del deudor no comerciante decla-
dores, hubiere cometido o cometiere algunos de los actos mencionados en el
artculo 176. La disposicin proviene del Proyecto de 1906 (art. 195). En el
:1 Cdigo de 1886 se contemplaban algunos supuestos de fraude en los que
podta incurrir cualquier deudor sin exigirse la declaracin en concurso, tales
1
,1
DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD 637
como negar maliciosamente la deuda, alzars con los bienes o falsear ciertas
declaraciones de bienes (art. 200).
Es evidente que el legislador ha querido equiparar, con esta disposi-
cin; al deudor no comerciante concursado civi!Inerite con el comerciante de-
clarado en quiebra, si bien se limita a castigar solamente las conductas dolosas.
En este aspecto, la disposicin es clara, al emplear la fnnula para defraudar a
sus acreedores. y remitir; nicamente, a alguno de los actos mencionados en
el artculo 176 (MalagmTiga, Cdigo Penal, t. III, pg. 450; opinin comn).
Autor es, pues, en este caso, un deudor no comerciante concursado ci-
vilmente. Este tema ha dado quehacer a la doctrina. En efecto, al referirnos
a la autora en el delito previsto en los artculos 176 177 del Cdigo Penal,
pusimos de manifiesto que cualesquiera fueran las disposiciones de la ley
comercial en cuanto a los sujetos comprendidos en la declaracin de quie-
bra, era requisito de ese tipo la existencia de un sujeto especial propio que,
en tales casos, era el comerciante declarado en quiebra. Agregamos que si
no se daba esa exigencia podra cometerse, o no, el delito previsto en el ar-
tculo 179, primer prrafo, del mismo cuerpo legal, segn fuera el criterio
que al respecto se adoptara.
He aqu los antecedentes legislativos sobre el tema: la ley 11.719 slo
admita la declaracin de quiebra de los comerciantes. La regulacin del
concurso civil de acreedores era efectuada por los Cdigos de Procedimien-
to provinciales. Bajo tales condiciones resultaba claro que se concretaba el
tipo penal que nos ocupa cuando se determinaba judicialmente la apertura
del concurso, oportunidad en la que el sujeto adquira, sin lugar a dudas, el
carcter de deudor no comerciante concursado civilmente que era la condi-
Cin de autor reclamada por el tipo. El primer problema lo suscit el artculo
1" de la ley nacionalll.72l que determin la aplicacin a los no comercian-
tes del procedimiento de la quiebra. Con posterioridad, el artculo 31 Ode la
ley 19.551 (1972) aclar la cuestin, en parte, al establecer que "cuando la
ley utiliza los vocablos quiebra, concurso mercantil y quebrado o fallido, ha
de entenderse que se refiere, respectivamente, al concurso civil y al concur-
sado". Como la ley 22.917 derog esa disposicin, las reglas del concurso
establecidas en la citada ley 19.551 se hicieron aplicables a comerciantes y
no comerciantes. Tal situacin Se mantuvo con la sancin de la nueva Ley de
Concursos (24.522).
rado en quiebra no es alcanzada por la disposicin y resulta impun para el
Cdigo vigente por ausencia de una exigencia del tipo: hallarse concursado
civilmente (conf. Laje Anaya, Quebrados, pg. 69); as como tampoco est
abarcada por las previsiones del artculo 176 porque le falta una condicin

638 QUEBRADOS YOTROS DEUDORES PUNJBLES
de autor: la de comerciante. Queda, as, al margen de la previsin penal. A su
vez, a los representantes de una persona jurfdica concursada civilmente no se
los puede considerar comprendidos entre los responsables sealados por el ar-
tculo 178, pues ste se refiere a las entidades deClaradas en quiebra (con f. Don-
na, Derecho penaL Parte especial, Cit., t. Ii-B, pg. 689; sigue un criterio seme-
jante, aunque no tan terminante, Aguirre Obanio en su actualizacin de
Molinmio, Los delitos, cit., t. Il, pg. 509, al sealar que en la ley 24.522 no hay
concurso civil y que es probable que los tribunales interpreten que con la expre-
i sin "el deudor no comerciante concursado civilmente", la ley se refiere "al
i concurso [que es una quiebra] reglado por la ley 24.522, cuando el sujeto no
sea comerciante". Y concluye: " ... entendemos que tal interpretacin tiene
algo de extensiva porque la realidad es que al hablar de concurso civil la ley
1
se refiere a una institucin que no existe ms en nuestro derecho").
" Quien esta obra actualiza se inclina por la posicin contraria. Cuando
la ley alude en el artculo 176 al comerciante declarado en quiebra, se est
1
remitiendo a las disposiciones de la misma 'Ley de Concursos (24.522) que
resulta aplicable, tambin, n los no comerciantes. Si stos no son tales y el
concurso se abre porque se encuentran en cesacin de pagos y todava no se
les decret t quiebra no puede decirse que no sean no comerciantes concurw
sados y que, adems, por faltarles la calidad de comerciantes, no lo sean ci-
viles, bien que comprendidos en una ley ms amplia que unifica a quienes
son comerciantes y a quien"~ no lo son. El hecho de exigir, para excluir una
interpretacin extensiva, que estn contemplados en una ley especial que se
refiera al concurso civil, nos ptlrece excesivO. Por otra parte, la circunstancia
de que luego de promovido el concurso se decrete la quiebra del no comer-
ciante no hace ms que sumar un hecho ulterior al concurso a que se refiere
el aitculo 2 de la ley citada ("Pueden ser 9eclaradas en concurso las perso-
1
nas de existencia visible ..."); que no constituye una exigencia del tipo pero
1 que tampoco lo es negativa, pues la ley carece de requisito tpico alguno que
r exija la inexistencia de quiebra ulterior. Con distintos argumentos, es lapo-
sicin que han seguido Creus (Quebrados y otro.l deudores punibles, cit.,
pg. 164) y la mayora ele la sala de la Cmra del Crimen de la Capital (cau-
1 sa '':Kehoe, Wilma Concepcin", del 3/Vl/1999).
:!'.'
En el mtculo 179, la apertura del concurso civil reemplaza a la Elecla-
1 racin de quiebra del artculo 176 (sigue igual criterio Creus, Derecho pe-
!1: nal. Parte especial, cit., t. l, pg. 549), con lit.~. rpismas exigencias que hemos
sealado para sta, ya que desempean idntic>lfuncin en las respectivas
1!1 figuras (vase supra, 11, 2-, 2.).
11 Por lo dems, en lo que se refiere a las otraS cii:cunstancias del delito,
l:1:. es aplicable todo lo dicho al tratar la quiebra fraudulenta: es un delito de pe-
:1
''
DEUTOS CONTRA LA PROPIEDAD 639
ligro; ios actos fraudulentos Pueden ser anteriores o posteriores a la declara-
cin del concurso civil (en este caso, la ley dice expresamente "hubiere co-
metido o cometiere"), o aun de la declaracin de su quiebra que, como se
dijo, es un hecho extratpico que carece de trascendencia. Pa~a los actos an-
. teriores, el delito se consuma al pasar en autoridad de cosa JUzgada el auto
de apertura del concurso; en el segundo, en el momento de cumplirs~ el acto
fraudulento; la prescripcin comienza a contarse a pamr de la med>anoche
del da en que esos momentos consumativos tienen lugar.
VI. Connivencia dolosa
1 -LA PREVISIN LEGAL. El artculo 180 del Cdigo dispone: Ser
reprimido con prisin de un mes a un ao, el acreedm: que cons{ntier~ en u.n
concordato, convenio o transaCcin judicial, en virtud de una conmvencw
con el deudor o con un tercero, por la cual hubiere estipulado ventajas es-
peciales para el caso de aceptacin del concordato, conve~io o trans~ccin.
La misma pena sufrir, en su caso, todo deudor o dlrector; gerent~ o
administrador de una sociedad annima o cooperativa o de una persona ju-
rdica de otra ndole, en estado de quiebra o de concurso judicial de bienes,
que concluyere un convenio de este gnero.
La norma proviene del Proyecto de 1891 (art. 217), que da como fuente
el artculo 345 del Cdigo holands. El artculo es reproducido, con algunas
variantes, por el Proyecto de 1906 (art. 196), de donde pas al Cdigo. La
disposicin fue modificada por la ley 21.338 (1976) y volvi a la redaccin
originaria, con la modificacin que le haba hecho la ley 11.221 de Fe de
Erratas, de acuerdo con lo dispuesto por la ley 23.077 (1984).
En el primer prrafo de este a1tculo se sanciona al acreedor que con-
sintiere un concordato, convenio o transaccin judicial por haber acordado
con el deudor o con un tercero la obtencin de ventajas especiales. Ene! segun-
do prrafo se determina idntica pena para el deudor o director, gere~te? admi-
nistrador de una sociedad annima o cooperativa o de una personaJund!ca de
otra ndole qtle concluyere un convenio de ese gnero. La ley 21.338, der~
gada por la ley 23.077, hab[a reemplazado l.a voz concordato del Cd1go on-
ginario por acuerdo preventivo o resolutorio, ms acorde con la ley 19:~51.
La ley vigente 24.522 se refiere a acuerdo preventivo, a su homologac10n Y
a acuerdo preventivo extmjudicial. .
Lo que la ley se propone castigar, con la previsin que consideramos,
es la conducta de quienes votan, hacen votar o se proponen hacer votar un
concordato u otro convenio en virtud de una connivencia maliciosa por la
que se prometen al acreedor ventajas especiales. Pero las conductas puni-

640 QUEBRADOS Y OTROS DEUDORES PUNIBLES
bies son distintas para cada uno de Jos que convienen: mientras para el deu-
dor o responsable el delito consiste en celebrar el pacto, el acreedor comete
el delito al dar el voto corrupto.
2 - Los AUTORES. Por el primer prrafo del artculo 180 es alcanzado
como autor cualquier acreedor; por el segundo prrafo, todo deudor o direc-
tor, gerente o administrador de una sociedad annima o cooperativa o de una
persona jurdica de otra ndole. Se trata de distintos supuestos contenidos en
los artculos 176, 178 y 179. El acreedor puede pactar tambin con un terce-
1 los hechos previstos en el artculo 176 y, correlativamente, en los artculos
ro, pero ste es siempre un partcipe, aunque le co1responda la pena determi-
1 nada para el delito como cmplice necesario (en contra Laje Anaya, Que-
,i
brados, pg. 122, por considerar que se trata de un caso excluido de la
1
participacin). Los terceros que intervienen, sin ser quienes pactan, son par-
~!
tcipes y punibles en la medida de su intervencin de acuerdo con las nor-
mas generales de la materia. Los sndicos, miembros de la comisin fiscal i-
zadora, y tenedores de libros, a los que hace responsables la norma del
artculo 178, no aparecen comprendidos en la enumeracin de los autores
previstos en el segundo pnafo del artculo 180, de suerte que sus conductas
se rigen, tambin, por las normas comunes de la participacin (Soler, Dere-
cho penal argentino, t. IV, 122,XII, pg. 41 0). En resumen, por la primera
parte del artculo, puede ser autor un acreedor; por la segunda, cualquier
deudor, comerciante o no, y tratndose de una persona jurdica, los directo-
res, gerentes o administradores. '
3-Los HECHOS PUNJBLES. Ya se dijo que las acciones son distintas para
el acreedor y para el deudor o las personas responsables pant.la ley penal. Para
el acreedor, la accin consiste en consentir en el concordato, convenio o tran-
saccin judicial. El deudor, director, gerente o administrador consuman~ deli-
to al concluir el pacto con el acreedor por el cual ste consentir el concordato,
convenio o transaccin judicial, aunque luego el Segundo no cumpla lo acorda-
do. As previstas las acciones, el momento consumativo es distinto para uno y
otro delito, aunque ambos sujetos intervengan en el mismo nrreglo,y es dis-
tinto, tambin, el momento que debe tomarse como punto de partida para
comenzar a contar el trmino para la prescripcin de la accin. Tanto el
acreedor como el deudor o los responsables deben haber acordado un conve-
nio para lograr el consentimiento; pero el primero debe, adems, prestar ese
consentimiento. ,No es necesario que el acue;rdo se real ice entre ambos; la
ley se refiere expresamente a la connivencia del acreedor con un tercero.
El trato debe recaer sobre el consentimiento en un concordato, conve-
nio o transaccin judicial, logrado a cambio de la estipulacin de ventajas
DELITOS CONTRA LA P.ROP!EDAD 641
especiales. Se trata de actos sometidos al rgimen de las.mayorfas legales,
nicos en que el consentimiento de alguno o algunos acreedores podra for-
zar o decidir la aceptacin de los dems.
No es necesario que el concordato, convenio o transaccin haya sido
realmente aprobado. Tampoco es necesario que el acreedor reciba las venta-
jas especiales que le fueron prometidas (Molinario, Derecho penal, pg.
396; Creus, Derecho penal. Parte especial, cit., t. l, pg. 554). La accin
consiste en consentir en l.
Las ventajas a que se refiere la norma no han de constituir ninguno de
178 y 179, pues en tal caso el deudor sera responsable como quebrado o
concursado punible o bien como cooperador del artculo 178, en tanto que el
acreedor lo sera como cmplice de primer grado. Las hiptesis ms proba-
bles sern las de simular o suponer deudas (mt. 176, inc. 1) y la de conceder
ventajas indebidas a cualquier acreedor (art. 176, inc. 3).
De ah que las ventajas especiales de que la ley habla aqu podrn con-
sistir, pues, en la promesa de pago ntegr~ o mayor que el fijado paru el resto
de los acreedores, con bienes que no pertenezcan a la masa; sea que se trate
de bienes de terceros, sea que el pago se efecte una vez cumplido el acuer-
. do. De otro modo, la ventaja concedida al acreedor supondra, tambin, sus-
traccin de bienes que debieran pertenecer a la masa o suposicin de deuda,
y en tales casos ya no sera de aplicacin el artculo 180, sino el artculo 176
o el 179, segn el caso.
4 - SUBJETIVAMENTE, el hecho es doloso y slo compatible con el
dolo directo.
VIl. La insolvencia fraudulenta
1- LA PREVISIN LEGAL. La figura de la insolvencia fraudulenta fue
introdcida en el derecho vigente, como segundo prrafo del artculo 179,
porla ley !7.567 y mantenida parlas leyes 20.509, 2!.338 y 23.077. La re-
gla est redactada en estos trminos: Ser reprimido con prisin de seis meSes
a tres afias, el que durante el curso de un proceso o despus de una senten-
. cia condenatoria, maliciosamente destruyere, inutilizare, daare, ocultare
o hiciere desaparecer bienes de su patrimonio o fraudulentamente disminu-
yere su valm; y de esta rnanerafrustrare, en todo o en parte, el cumplimiento
de las correspondlentes obligaciones civiles.
Se trata de castigar al deudor que maliciosamente procura su insolven-
cia o disminuye su patrimonio, de manera aparente o real, y frustra de ese
642 QUEBRADOS YOTROS DEUDORES PUNIBLES
modo el cumplimiento de obligaciones civiles. La acci6n consiste en frus-
trar en todo o en parte el cumplimiento de obligaciones civiles, en determi~
nado momento, por los medios fraudulentos que la disposicin indica. En el
artfculo se ha cuidado de dar a la figura una redaccin de la que smja clara-
mente que se trata de un delito de dm!o,. evitando los problemas que pueden
resultar de caracterizarlo con enajenaciones fraudulentas, maliciosas o si-
muladas, como lo hacen algunos textos legales.
2- LA MATERIALIDAD. El hecho consiste en frustrar, en todo o en pmc
te, el cumplimiento de obligaciones civiles en la oportunidad y por los medios
que la ley indica. Trat.indose de un delito de dao efectivo, tres aspectos deben
considerarse en la objetividad del delito: el resultado, la accin y el tiempo.
l. El delito se consuma al .frustrar, en todo o en parte, el cumplimiento
de una obligacin civil. Lo que se frustra es el cumplimiento de la obliga-
cin y no la acCin misma con la que se persigue su cumplimiento: es decir,
que se torna ilusorio el derecho que emana de la sentencia (con f. C. Crim.
Capital, sala4', causa "Castiglkiego, Ana M.", dellO/lll/1998, L.L., Suple-
mento de Jurisprudencia Penal, 19/li/1999; sala 5', causa "Guen-ero, Ver-
nica M.", del 27/ll/2001, D.J., t. 2001-3, pg. 413), en un proceso en el que
sostuvo que conesponde suspender el ejercicio de la accin penal hasta tan-
tose.alcance sentencia firme en el proceso comercial en trmite y sta cause
estado respecto de la frustracin del cumplimiento de las obligaciones exis-
tentes. La fijacin de ese momento consumativo es impo1tante, porque de l
resulta que el que paga su obligacin no delinque, aunque haya realizado
cualquiera de los actos que la ley enumera como acciones para lograr el re-
sultado. Tampoco se comete el delito si el acreedor obtiene efectivas medi-
das cautelares que_ garantizan su crdito o si se pueden ejecutar otros, diver-
sos de los .escamoteados (Ure, Once nuevos delitos, pg. 34, aunque cree
que el hecho se consuma con el acto de la destruccin, etc., pg. 38; posicin
esta ltima en la que parece estar la C. Crim. Capital, sala 3', al aseverar que
el examinado constituye un "delito de resultapo cortado", en el que la esen-
cia del tipo es la realizacin de la accin de destilrir, inutilizar, daar o hacer
desaparecer bienes del patrimonio del autor con la finalidad de que, con pos-
terioridad, se produzcan otras consecuencias [L.L., del2/X/l979, pg. 6]).
Ello es asf, porque el hecho no consiste en destruir, inutilizar, etctera,
para llegar a una insolvencia real o aparente, sino_en hacer, por esa va, total o
parcialmente ilusoria la obligacin. De este modo, se dejan de lado los arduos
problemas que podran crearse respecto de las acciones civiles de simulacin o
revocacin (Baldo, "Insolvencia fraudulenta;', J.A., t. 135, pg. 825).
DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD 643
Por las misri1as razories expuestas, no es preciso que el deudor llegue
realmente a la insolvencia o a la disminucin de su patrimonio, esto ltimo
en la medida en que haga imposible el cur1plimiento de su obligacin; es su-
ficiente con que apareza en esa situacin a los efectos de la ineficacia de las
medidas legales que persiguen el cumplimiento de la obligacin o, si se
quiere ser mlis preciso, a los efectos del cumplimiento de la obligacin, por-
que lo que se tutela son los derechos del acreedor.
Es un delito instantneo. Es posible la tentativa, de acuerdo con los
principios generales, pero referida al acto de frustrar el cumplimiento de la
obligacin con el que se consuma el delito, y no a las acciones de destruir,
daar, etctera.
2. Sealado el momento consumativo del delito, adquieren su real sig-
nificado los actos que deben guardar relacin de causa a efecto con el resul-
tado propuesto, y que la ley describe como definitorios de la accin. Tales
actos son destruir, inutilizar, daar o hacer desaparecer bienes del patrimo-
nio o fraudulentamente disminuir su valor.
Enseguida se echa de ver que algunos de los actos previstos en la nor-
m-a no solamente no proporcionan beneficio econmico alguno al deudor,
sino que tambin a l lo pejudican. Tal cosa ocurre, claramente, al destruir,
inutilizar o daar sus bienes. Como consecuencia de esta ampliacin, dice
Soler, el aspecto subjetivo de la figura experimenta cierta alteracin respec-
to de la forma tradicional del alzamiento, que toma en euentams bien ellu-
,ero alcanzado, en tanto que la nueva figura abarca, tambin, una forma de
malicia que comporta la sola satisfaccin perversa de impedir que quien te-
na un derecho lo pueda hacer efectivo (Insolvencia .fraudulenta, pg. 4).
Slo parece requerirse una explicacin respecto de la expresin hacer desa-
parecer. Aun cuando ella puede hacer pensar en la idea de ocultamiento ff-
sico, tal interpretacin debe ser clescmtada, puesto que la accin de ocultar
est,ya prevista separadamente. No nos parece dudoso que estn comprendi-
dos los supuestos de venta o donacin simulada y fraudulenta.
Como quiera que se prev la accin de disminuir el valor del patrimo-
nio en relacin causal con el resultado de frustrar slo en parte el derecho
del acreedo, tambin son tfpicos los gravmenes, en la medida en que resul-
ten eficaces para el fin propuesto.
3. Los actos mediante los cuales el autor persigue crear o aparentar la
situacin de insolvencia total o parcial deben tener lugar durante el curso de'
un proceso o despus de una sentencia condenatoria. De este modo, limita
la ley el tiempo de las acciones tfpicas al comprendido entre el momento en
que existe ya un proceso en curso y el de la. ejecucin de una sentencia con-
denatoria.

644 QUEBRADOS YOTROS DEUDORES PUNIBLES
Un proceso civil est en curso cuando ha sido notificada la demanda
(Ure, Soler; C. Crim. Capital, sala 1', causa "G., O. A.", del26NI/2001, D.J., t.
200 l-3, pg. 485, para un caso en que se vendi un inmueble antes de la notifi-
cacin de la demanda; en contra, Creus, admitiendo otras formas de notifica-
cin previas). Clmndo se trata de la accin civil emergente de un delito, inter-
puesta juntamente con la criminal, rige el mismo principio. Piensan de modo
distinto Ure y Soler. Para el primero, el proceso est en curso desde que el autor
tiene conocimiento de la querella; para el segundo, desde la comisin del de-
lito, pues desde ese ll)omento nace la obligacin de indemnizar. Nuestro
punto de vista se atiene al texto de la ley, que no se refiere a los hechos pre-
vios generadores de obligaciones, sino al incumplimiento de obligaciones
civiles; de ah que, en sede penal, slo hay proceso en el sentido de la ley
cuando se ha notificado la promocin de la accin civil (conf. Creus).
Los hechos pueden tener lugar despus de una sentencia condenatoria.
Sobrado parece decir que la sentencia debe condenar al cumplimiento de
una obligacin civil, cualquiera sea su naturaleza, a cargo del condenado.
No es necesario que se trate de una sentencia definitiva, puesto que tambin
estn captadas las acciones que tienen lugar durante el curso de un proceso.
. ,..
3- ASPECI'O SUBJETIVO! Autor de este delito puede ser cualquier per-
sona responsable por una obligacin civil.
Es. un delito doloso y slo resulta apto para configurarlo el dolo direc-
to. Las acciones por medio de las cuales el autor se coloca en situacin de in-
solvencia o de aparente insolvencia, es decir, de no cumplir la obligacin ci-
vil, deben ser real izadas maliciosamente, con el propsito de causar el
resultado daoso previsto en la figura. Esta exigencia subjetiva excluye el
dolo eventual, pues nO parece que pueda conciliarse un obrar malicioso con
el simple asentimiento a la produccin de un resultado.
La interpretacin del texto legal resulta del juego de una doble exigen-
cia: realizar maliciosamente actos tendientes a frustrar el cumplimiento de
una obligacin civil, y por ese medio no cumplir la obligacin. Ambas exi-
gencias deben concurrir y vincularse dolosamente. El solo hecho de des-
truir, inutilizar, daar, ocultar o hacer desaparecer bienes del propio patri-
monio no es punible, si la correspondiente obligacin se cumple. Menos an
es pasible de pena el incumplimiento de la obligacin civil, si no es la con-
secuencia de haber hecho desaparecer o disminuir maliciosamente el patri-
monio por los medios que la ley indica. As, no disminuye maliciosamente
. su patrimonio quien tiene prdidas reales en el juego o en especulaciones
ruinosas, siempre que no lo hiciere fraudulentamente.
DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD 645
Subjetivamente es distinta la hiptesis en que el sujeto destruye, .inuti-
liza o daa el bien, porque en estos casos el dolo se llena con la conciencia
de que el crdito no ser satisfecho, aunque el titular del bien se q~ede sin l
0 lo conserve disminuido en su valor o carente de todo valor. Aqlll tiene sig-
nificado la malicia, con prescindencia de la simulacin. Tambin en este
caso, el delito se consuma al no cumplir la conespondiente obligacin.
CAPffULOVI
LA USURPACIN
J. Consideraciones generales
l. No obstante la latitud del trmino usurpacin, ste es utilizado tradi-
cionalmente para denominar un grupo de delitos contra la propiedad, caracteri-
zado especialmente por la naturaleza de los bienes sobre los cuale_s recae. Cier-
tamente, la tutela legal de los bienes inmuebles no se alcanza umcamente a
travs de las figuras agrupadas en el acpitede la usurpacin; como en su lu-
gar se vio, tambin en el captulo de las d?fraudacio.ne.s se definenfiguras en
las que el perjuicio puede recaer sobre bie~es de distmta natur~leza. ,
Ms de un autor ha sealado el paralelismo de la figura mas caiactens-
tica de la usrpacin -la del despojo- con la del hurto, el que podra ser
extendido al robo, semejanza que en realidad existe en los aspectos de la an-
tijuridicidad y la culpabilidad. En cambio, la natm'aleza mi~':'" de las cosas
hace imposible la accin de apoderamiento, dada su mamovi11dad, la que re-
sulta reemplazada, en trminos generales, por el acto de ocuparlas despla-
zando al que las tiene en su poder.
El sealado modo de lesionar la propiedad es slo una de las maneras
previstas en el captulo de la usurpacin, a la que se suele denominar ~sur
pacin propia o despojo. Son tambin formas tradicionales la alterac1on de
trminos o lmites, con el fin de ocupar parCialmente un mmueble aJeno, Yel
desvo de los cursos de agua.
2. El Cdigo dedica el Captulo VI del ttulo de los Delitos contra la
propiedad, que comprende dos artculos, a.la usurpacin: En el pr~m~r apa:-
tado del attculo !81 se castiga la usurpac16npor despoJO. En el ultimo pa-
rrafo del mis.mo artculo se prev la turbacin de la posesin o tenencia de
un inmueble, y en el segundo, la alteracin o destruccin de timinos o lmi-
tes. El artculo 182 reprime con pena ms leve, en tres prrafos, la usurpa-
cin de aguas. En lm cuarto apartado se agrava el delito por el modo de per-
petrarlo: rompiendo o alterando diques, esclusas, etctera.
646 LA USURPACIN
!!. La usurpacin propia o despojo
1 -LA PREVISIN LEGAL. El artculo 181, inciso 1', en la redaccin
que le acord la ley 24.454, castiga la usurpacin propia o despojo, en estos
trminos: Ser reprimido en prisin de seis meses a tres aos: 1 El que 2461, el derecho real de uso en el mtcu!o 2948, primer pn-afo, el de habitacin
por violencia, amenazas, engaos, abusos de confianza .a clandestinidad
despojare a otro, total o parcialmente, de la posesin o tenencia de un in-
mueble o del ejercicio de un derecho rel constituido sobre l, sea que el
despojo se produzca invadiendo el inmueble, mantenindose en l o expul-
sando a los ocupantes.
La disposicin es semejante a la contenida en la ley 21.338, que haba sido
derogada, en esto, porla ley 23.077. La ley 24.454 mejor la disposicin al in-
cluir a las amenazas y a la clandestinidad como otros medios comisivos.
2 - DERECHOS PROTEGIDOS. La sola lectura de la disposicin legal
pone en evidencia que la ley no protege nicamente el ejercicio de los dere-
chos reales . sobre inmuebles, sino, tambin, la posesin o la tenencia. Es de-
cir que lo mismo aparecen protegidos por la nonna la tenencia o la posesin
que resultan de un derecho real, como las situaciones de hecho (C. Crm.
Capital, L.L., t. 99, pg. 239; t. 113, pg. 33). La previsin alcanza tambin
a la cuasposesn (Nez). Por la misma razn, la ley prescinde de la pro- su tenedor o poseedor. El concepto de despojo da la idea del hecho en rela-
teccin del derecho real en s mismo.
As, pues, lo que realmente importa, a los efectos del despojo, es que el
sujeto pasivo est realmente en la posesin, cuasi posesin o tenencia del
bien, ya sea por s mismo o ejerciendo un derecho, pues de ese modo se pro-
tege el bien jurdico que la ley tutela. Por eso, para apreciar la existencia o
inexistencia de la usurpacin, es indiferente el anlisis de )a legitimidad del
ttulo que se invoca para la ocupacin (C. Crim. Capital, L.L., t. \09, pg.
513; Fallos, t. 7, pg. 380; Sup. Corte Bs.As., L.L., t. 119, pg. 315). En tal
virtud, no usurpa el que impide la ocupacin del inmueble o parte de l a
quien nunca estuvo en su tenencia, porque,_e~_t~lcaso, se est pretendiendo
constituirse en tenedor, pero an no se lo es n 'el momento de la accin (C.
Crim. Capital, L.L, t. 84, pig. 528; t. 106, pg. 762).
Los derechos reales cuyo ejercicio es protegido por el inciso que esta-
mos considerando estn enunciados en el Cdigo Civil, y slo pueden ser
creados por la ley (art. 2502, Cd. Civ.). Son derechos reales: el dominio y
el condominio, el usufructo, el uso y la habitacin, las servidumbres activas,
el derecho de hipoteca, la prenda y la anticresis (art. 2503). De estos dere-
chos, la prenda recae nicamente sobre bienes muebles (art. 3204) y en la
hipoteca el bien contina en poder del deudor (art. 3! 08). En cuanto al do-
DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD 647
minio y al condominio, ya qued dicho que no es el ttulo lo que la ley penal
protege con la usurpacin, sino la posesin o la tenencia quede l resulta, es de-
cir el ejercicio del derecho de dominio en tal sentido. La posesin aparece de-
finida en el atfculo 2351 del Cdigo Civil, la simple tenencia en el artculo
en el segundo prrafo del mismo artculo 2948, el usufructo en el artculo
2807, la servidumbre en el artculo 2970 y la anticresis en el artculo 3239.
La1ey individualiza como objeto de tutela la posesin o tenencia de un
inmueble o del ejercicio de un derecho real constituido sobre l. Slo estn
comprendidos los bienes inmuebles por su naturaleza (art. 2314, Cd. Civ.)
y no los que Jo son por accesin o por su carcter representatvo(arts. 2315,
2316 y 2317, Cd. Cv.). Ello as, porque cuando la accesin es fsica o se
hallan inmovilizados por su adhesin, entonces, son posedos juntamente
con el suelo, o se los separa y son susceptibles de apoderamiento como cual-
quier cosa mueble. A esta C!ltima situacin estn sometidos, tambin, los in-
muebles por accesin moral o por su carcter representativo (Gonzlez
Roura, Oderigo; confr. Rubianes~Rojas Pellerano, El delito de usurpacin,
Buenos Aires, 1960, parg. 4).
3 - LA ACCIN TPICA. La accin consiste en despojar del inmueble a
cin con la persona a la que se desplaza. El despojo se caracteriza por una
doble consecuencia: de una parte, el poseedor, tenedor o sus representantes,
deben resultar desplazados o excluidos de su ocupacin; de otra, el usurpa-
dor ha de estar en condiciones de permanecer en la ocupacin.
Un falio de la Cmara del Crimen de la Capital declara que para la ti-
pificacin del delito de usurpacin debe mediar la previa tenencia de lo des-
pojado por parte del sujeto pasivo, la inexistencia de dicha tenencia en el su-
jeto activo y, por ltimo, la efectividad del medio comsivo empleado por
ste (J.A., t. 1967-lll, pg. 35). La Cmara Penal2' de Mar del Plata se pro-
nunci en estos trminos: el delito de usurpacin consiste en el despojo, por
lo que no puede quitarse la tenencia a quien no la tiene, de modo que la re-
manida interversin del ttulo, s existi, carece de relevancia para la ley pe-
nal, en tanto no produzca el resultado directo del despojo de la tenencia
(J.A., t. 1967-I!I, pg. 97).
Se despoja penetrando y expulsando al suJeto pasivo o a sus repre-
sentantes, o impidindoles la entrada s en el momento de la invasin esta-
ban ausentes. Tambin cumple la accin tpica quien estando ya en el in-
mueble por un ttulo que no !e acuerda su tenencia se mantiene en l o
expulsa a sus ocupantes (Soler, Nez). Esto surge con claridad de la ley: el
 648 LA USURPACIN
despojo se puede lograr invadiendo el inmueble, mantenindose en l o ex~
pulsando a sus ocupantes. Estos modos de despojar se vinculan con los me-
dios por los cuales el delito puede ser cometido, como ms adelante se ver.
Es por lo expuesto que las ocupaciones de fbricas o establecimientos
co~erciales constituyen, ~n principio, este delito (vase al respecto, c.
Cnm. Capttal, causa "CorttneR. y otros", dei26/Xl/1971 y causa 18.424
del 18/Vll/1975).
De lo dicho resulta que no es necesario que el autor penetre material-
mente en el inmueble, pues el delito tambin se comete si, en ausencia del
t~nedor, se disponen las cosas de modo de hacer imposible que pueda con-
tmuar en el goce de su anterior situacin, o por quien estando ya dentro, des-
plaza o expulsa a los ocupantes o coocupantes.
. El delit? consiste en despojar a otro, total o parcialmente, de la pose-
sin o tenencta de un mmueble o del ejercicio de un derecho real constituido
sobre l, segn los claros trminos de la ley. El despojo puede ser calificado
de parcial desde dos puntos de vista: por uno de ellos se atiende a la exten-
s~n del acto de despojo: por el otro se toma en cuenta la parte limitada del
b~en que se posee u oc~pa. El primer supuesto se da cuando alguien que ha-
bita la totalidad de un Inmueble es plivado del ejercicio de su derecho sobre
p~rte de l; lo segundo, cuando la ocupacin del inmueble es parcial, por
ejemplo, ~na habitacin, de .la que el ocupante es expulsado o respecto de la
cual s~ le Impide volver a ejercer la totalidad de la tenencia de que gozaba
(C. Cnm. Capital, L. L., t. 71, pg. 61 O; id., t. 79, pg. 696). Tambin consti-
tuye usurpacin privar del ejercicio de una tenencia compartida, como pue-
de s:r el uso de un bao o de una coc~na (C. Crim. Capital, L.L., t. 76, pg.
621: E. D., dei28/Vll/l966) obten pnvar de aquella tenencia al socio, con-
cubmo o cnyuge (C. Crim. Capital, sala 1',causa "Kabakeris, M.", del
.~O/IV/196~: sal~, 5', causa "Milardo, R. 0.", del 2/X/1970; sala 4', causa
Pmo Valmo, C. , dell3/XIIIJ974; sala 3', causa "Echevarri, Maria", del
27/VIII/1976) o a quien puede ejercer el derecho de retencin como el
constructor (C. Crim. Capital, sala 1', causa "Consoli, Alfred; M.", del
4/I!J/1999, L.L., Suplemeto de Jurisprudencia Penal, 1'/Xl/1999, pg. 61 ).
4 - Los MEDIOS. Los caminos que el tipo menciona para ejecutar el
despoJo son la vwlencra, las amenazas, los engalios, los abusos de confian-
za y la clandestinidad.
~os medios enunciados han de haber sido empleados para consumar el
despoo Yno ~ara mantenerse en la posesin o tenencia ya logradas antes
por otros. medios. No distinguir con claridad esos aspectos conduce a atri-
butr ttptctdad a actos que no la tienen y a tranSformar la usurpacin en un de-
lto permanente.
DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD 649
l. La referencia a la violencia y a las amenazas que ahora contiene la
ley despeja las dudas interpretativas que creaba la sola mencin de la violen-
cia en el Cdigo originario. Se planteaba el interrogante acerca de si el tr-
mino se refera solamente a lajfsica o si tambin comprenda la llamada mo-
ral. Algunos autores se inclinaban por la interpretacin amplia (Gonzlez
Roura: Moreno: Molinario; Nez [t. V, pg. 490], para quien el concepto de
violencia moral abarcaba lo que el Cdigo llama intimidacin en los arts.
!19, inc. 3' [no vigente en la actualidad], 168, primer prrafo y amenazas en
el art. 181, inc. 3', apoyando su criterio en el art. 2365 del Cd. Civ., que se
refiere a las violencias materiales o morales). Soler, en cambio, estimaba
comprendido en el concepto a la violencia efectivafisica y a la tcita. De
esta ltima, en el captulo relativo al robo, sealaba que Carrara, que tan cui-
dadosamente distingue la violencia de la coaccin, no le llama coaccin o
violencia moral al hecho de amenazar con armas, sino violencia tcita, que
vale exactamente lo mismo que la fsica (t. V, 123, rv y 113, III).
La violencia fsica puede recaer sobre las personas o sobre las cosas
(opinin comn). La ejercida sobre las personas no requiere explicaciones.
Puede ser empleada para sacar al ocupante del inmueble, para impedirle la
entrada al lugar que ocupaba o para reducir o limitar la ocupacin. Est
comprendido el empleo de medios hipnticos y narcticos, de acuerdo con
la interpretacin que hace el artculo 78 del Cdigo Penal. Slo es un medio
para cometer el despojo la violencia que guarda relacin de causa a efecto
con la exclusin o alteracin de la posesin o la tenencia. Tratndose de un
delito instantneo, los actos de violencia posteriores a la consumacin no
son un medio usado para despojar.
La violencia ejercida sobre las cosas debe recaer sobre las resistencias
destinadas a impedir la ocupacin del inmueble. Sin embargo, a diferencia
de lo que ocurre en el robo, habida cuenta de que el delito puede consistir en
despojar de la posesin o tenencia impidiendo que se contine en la ocupa-
cin del lugar, se ha extendido el concepto a los actos que obligarn a la vc-
tima a emplear violencia para poder continuar ejerciendo su derecho, tales
como la colocacin de candados, el cambio de cerradura o su combinacin
y otros semejantes que constituyen una oposicin de fuerza (Oderigo; C.
Crim. Capital, J.A., t. 1954-III, pg. 432; t. 1966-VI, pg. 52; Fallos, t. 7,
pg. 380; sala 4', causa "Prez Abella, Mara", dei7/V /1976; sala 6', cau-
sa 21.022, "Cano de Villanueva, Margarita", del 22/IV/1991: sala 5', causa
27.186, "Victorica de Derakha, M. C.", del 21/V/1991; sala 1',
causa 42.632, "Pinto, Juan R.", dei27/V/1993; sala 7',J.A., t. 1998-III, pg.
249; Sup. Trib. Just. La Pampa, J.A., t. 1961-V, pg. 437; Sup. Corte Just.
Mendoza, L.L., t. 116, pg. 702; Sup. Corte Bs.As., L.L., t. 119, fallo
 650 LA USURPACIN
54.010; concuerdan con esa interpretacin Rubianes y Rojas Perellano, El
delito de usurpacin, pg. 87; est en contra Nnez, t. V, pg. 490). Si se
piensa que, para la doctrina expuesta, Jos actos mencionados, tales como po-
ner candado o cambiar la cerradura, configuran por s mismos el despojo,
puesto que con ellos se ponen obstculos fsicos que el anterior ocupante de-
ber vencer para poder volver a la situacin preexistente, resulta que la fuer-
za debe ejercerla el despojado y es posterior a la consumacin, circunstan-
cias ambas qe la hacen atpica. Parece evidente que no puede ser sa la
fuerza a la que se refiere la interpretacin que comentamos, sino la que est
nsita en el hecho de poner Jos obstculos sealados, oposicin de fuerza,
como se la ha llamado. Si as no fuera, el delito seconsumaracon un acto de
la vctima, Jo que no parece que pueda sostenerse.
Para la interpretacin del trmino amenazas remiti~os a Jo expresado
en el captulo conespondiente a ese delito contra la libertad. En realidad, en
cuanto se emplea la amenaza como medio de obtener un despojo, el hecho
constituye una forma especial de coaccin. El empleo genrico que hace la
ley del plural no signitica que se exija ms de una amenaza para la comisin
del delito, criterio que se extiende a los engaos y abusos de confianza, tam~
bin expresados en plural. La doctrina y la jurisprudencia han considerado,
en todos los casos, cometido el delito del articulo 149 bis aun mediando una
sola amen::tza. Por lo dems, una interpretacin sistemtica corrobora esta
forma de ver las cosas: la figura genrica de la estafa del artculo 172 del C-
digo, contenida en el mismo ttulo de Jos Delitos contra la propiedad, alude
al engao y a1 abuso de confianza, en singular, no resultando razonable que
la ley exija, para delitos que atacan al mismo bien jurfdico, en un caso, una
conducta, y en otro, que sta sea reiterada.
Cabe agregar aqu que si para llevar a cabo la violencia fsica sobre una
o ms personas o las amenazas se empleara un arma de fuego el hecho se
agravara en los trminos del artculo 41 bis.
2. El engao debe ser entendido con la misma significacin que le he-
mos asignado al ocupamos de la estafa corno ~~.9, ~e. los ~nedios para defrau~
dar. ste debe guardar relacin con el goceilelaposesin'o la tenencia por
s o como ejercicio de un derecho real sobre el inmueble, y tener por efecto
la privacin de alguna de ellas. Si mediante engao se priva a alguien del de~
recho mismo sobre el inmueble, se trata de una estafa. De tal modo, slo ha~
br usurpacin r1ediante engao cuando el os:-upante de un inmueble sea in~
ducido a error y por obra de l quede privado'm~terialmente de la posesin
o tenencia, sin que en nada se perjudique su derecho sobre el bien.
3: El abuso de confianza es otro de los medios por Jos que puede ser
perpetrado el despojo. La forma ms tpica de abuso de confianza en la usur-
DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD 651
pacin es la interversin del ttulo. Pero no es la nica, pues el delito tam-
bin puede cometerse por ese medio no estando el autor en la tenencia del
inmueble, si se vale de l para lograr la tenencia. Por ejemplo, el pintor a
quien se le entregan las llaves para que realice su cometido y se constituye
en tenedor.
Jntervertlr quiere decir tanto como cambiar o invertir. El ttulo se nter-
vierte cuando se modifica el que se tiene, y por el cual el autor ejercita ltl
ocupacin de la cosa. Intervierte el ttulo quien lo mejora por su propia de-
cisin: el que es tU en representacin del tenedor, ejerciendo por s mismo la
tenencia; el tendor que realiza actos de poseedor (C. Crim. Capital, J.A.,
t. 1962-V, pg. 383; t. 1964-V, pg. 363 y C. Penal, 2', Mar del Plata en el fallo
cit. prrafos atrs [apartado 3-], donde se seala que la interversin del titulo ca-
rece de relevancia en tanto no produzca el resultado directo del despojo de la
tenencia,J.A., t. 1967-III, pg. 97). La simple prolongacin de la permanen-
cia, sin invocar, o ms exactamente, sin ejercitar un tftulo distinto del que se
tiene, no es usurpacin. Ello as, porque, como antes se dijo, Jos medios
enunciados por la ley deben haber sido empleados para el despojo y no para
mantenerse en una tenencia de la que ya se goza. A nadie puede despojarse
. de Jo que no tiene (conf. Nez; vase J. E. Lpez Lastra, L.L., t. 111,
pg. 224; en contra, Soler),
El criterio sostenido en el texto fue seguido, en trminos generales, por
la Cmara del Crimen de la Capital ene! plenario "Ral Maciel", antes cita-
do (J.A., t. 1957-Ill, pg. 155). La doctrina sentada por el tribunal es la si-
guiente: cuando cesa la causa que justific la tenencia gratuita de un inmue-
ble y el propietario exige se le restituya, no comete usurpacin quien se
opone a hacerlo o impide el acceso de aqul, invocando sin serlo el carcter
de locatario o empleando cualquier otro medio de los que el artfculo 181 del
Cdigo Penal menciona.
Fallos posteriores sostuvieron que la continuacin de hecho en la tenen-
cia de un bien inmueble aunque no se tenga derecho y mientras no exista inter-
versin del tftulo no configura el delito de usurpacin (C. Crim. Capital, sala 1',
causa 13.922, del8/IX/1972; id. sala, causa 19.384, del31/Xll/1976, en el caso
de un comodatario que desoy el pedido de desocupacin de la propietaria).
En el fallo plenario dictado el 13/VIII/1964 en la causa "Contarino,
Mario", se estableci que resuelto el contrato de trabajo concluye para el en-
cargado de una casa de r~nta todo derecho a permanecer en el inmueble pre-
cariamente cedido por esa causa, sin que exista derechO de retencin; por tanto, su
negativa a abandonarlo configura el delito de usurpacin (LL, 1. 115, pg. 555).
Dentro de la lnea de esta decisin se inscrihen las sentencias del mismo tribu-
nal, sala 3', causa 10.414, L.L., del3/V!l968 y causa 3841, deli5/Vl!l973;

652 LA USURPACIN
sala 4', causa 22.106, del 7/VIl/1978; sala 6', causa 8586, "Dossier, Juan",
dei28/V/1998, J.A., t. 2000-III, sntesis; y sala 1',causa "Rojas, Elsa Dora",
dell4/II/2003, conformando una pacfica tendenciajurisprudencial slo
atenuada en casos en que las circunstancias fcticas ponan en duda o des-
cartaban la existencia de culpabilidad (sala 3', causa 1335, del t0/DC/l97l;
sala 1', causa 14.443, dei19/Vl/1973).
4. La clandestinidad, que como medio para cometer el despojo no se halla-
ba c?nt~mpladaen el Cdigo de 1921, fue introducida por la ley 17.567 de 1968,
suprtmtda por la ley 20.509, restablecida por la ley 21.338 de 1976, derogada por
la ley 23.077 y nuevamente puesta en vigor por la ley 24.454. En los perodos en
que no estuvo establecida en el Cdigo, el despojo llevado a 'cabo a travs de ese
medio comisivo haba dado trabajo a la doctlina y a la jurisprudencia. Mientras
para la mayora no constitu~ delito, para algunos el hecho estaba comprendido
en los supuestos de usurpacin por engao o por abuso de confianza.
.. Cla~d~stino quiere dech tant~ como hecho ocultamente, y el Cdigo
1 Ctvtl, refmendose a la posestn, dtce que es clandestina cuando los actos
por los cuales se tom o se continu fueron ocultos, o se tom en ausencia
1 del poseedor, o con precauciones para sustraerla al conocimiento de Jos que
teman derecho a oponerse (~~!\.~};'De ah que la clandestinidad se dife-
1
1' r~nck esenciaiiTlent<>d~J engaio por ei 'hecho de que en ste hay participa-
CI~ mtelectJva,iJel. ~ue~o pas1vo que es mducido a error, en tanto que en
aquella el ~UJeto pas1vo 1.gnora los hechos. A su vez, se distingue del abu-
so de.c.onfmnza en que esie ltimo requiere un acto de fe por el cual se le ha
permlt!do al autor la entrada o el simple uso de un inmueble, situacin de la
que s~- vale. p~ra despojar ~l tenedor o poseedor. En cambio, ningn trato 0
r~la~ton, nt dtrecta m mdtrecta, es necesario que exista entre el autor y la
v1ct1ma o sus representantes en el despojo clandestino.
5- ASPECTO SUBJETIVO. La usurpacin por despojo es un delito do-
loso Yel dolos~ llena con la conciencia y voluntad de despojar a otro de lapo-
sestn o tenencia de t~n !~mueble por alguno de los medios que la ley indica. La
norrr_ta no co~trene nmgun elemento subjetivo especfico. Demodo que no se
requereen el autor ni siquiera el nimo de proceder arbitrariamente en relacin
con su derecho, porque la ilicitud de la figura radica precisamente en querer ob-
tener: po~ l~s medios que la ley indica, la posesin o tenencia, aun la que resulta
del eJerctcto. dei derecho qu~ se tiene, despojando al qu la est ejerciendo.
Por. eso, ~1 e:erc1c1o arb1trano de un derecho, impune en general en nuestro
rg1men undtco, es apto para configurar el despojo.
, . El error, aun el error imputable, excluye el dolo y con l la culpabilidad
t1p1ca del despOJO. En la mterpretacin del inciso o del artculo 18J,lajuris-
DEUTOS CONTRA LA PROPIEDAD 653
prudencia ha hecho frecuente la aplicacin prctica del principio que asigna
valor disculpan te al error de derecho no penal, como tambin al que condu-
ce a la creencia de estar amparado por una causa de justificacin, lo que con-
figura una eximente putativa.
La Cmara del Crimen de la Capital resolvi que no es responsable del
delito de usurpacin el dueo de una casa que creyendo intrusa a una inqui-
lina, conforme la opinin de Jos letrados a quienes consult, cambi la ce-
rradura de la habitacin cuya tenencia tena aqulla y le impidi la entrada
(L.L., t. 62, pg. 548; J.A., t. 1951-Il, pg. 581). El mismo tribunal se pro-
nunci en el sentido de que, aun cuando la conducta desplegada por el pro-
cesado -locador- revesta objetivamente los caracteres de un despojo
violento de la tenencia a un tercero -sub inquilino--, no caba dar por acre-
ditado el delito si mediaban dudas fundadas acerca del dolo que deba acom-
paar a la accin incriminada. En el caso, se sostuvo que el encausado pudo
haber obrado en la creencia errada de que actuaba en salvaguarda de un le-
gtimo derecho (L. L., t. 119, pg. 416). Tambin se pronunci por la ausen-
cia de dolo la Cmara del Crimen deJa Capital en una causa en la que el pro-
cesado cambi la cerradura de la puerta de entrada de un ininueble en la
creencia errada de que haba terminado el arrendamiento, pues ellocatari'o
le haba entregado pacficamente la llave (sala 4', "Silveyra, Mara", del
7/IV/1988; conf., asimismo, J.A., t. 1964-IV, pg. !59, y tambin, para el
caso de un encargado cuyo abogado le haba recomendado no abandonar el
inmueble hasta que se resolviera la causa laboral, el voto del Dr. Pablo Lou-
magne en la c.ausa 31.382, "Lazarte, ngela", dei7/D./1992, C. Crim. Ca-
pital, sala3', el t. por Dayenoff, J.A., t. 1993-l, pg. 399).
6- LA JUSTIFICACIN. Est justificada la conducta de quien obra de
acuerdo con el derecho conferido por el artculo 2470 del Cdigo Civil, que
dispone: "El hecho de la posesin da el derecho de protegerse en la posesin
propia, y repulsar la fuerza con el empleo de una fuerza suficiente, en los casos
en que los auxilios de la justicia llegaran demasiado tarde; y el que fuese des-
posedo podr recobrarla de propii autoridad sin intervalo de tiempo, con tal
que no exceda Jos lmites de la propia defensa". Decimos que la conducta est
justificada porque lo que la ley civil autoriza en este caso es a ejercer el derecho
que da el hecho de la posesin. El actor obra en este caso con la justificante del
ejercicio legtimo de un derecho (att. 34, inc. 4", Cd. Pen.). Para algunos auto-
res, el hecho constituye un caso de legtima defensa, sosteniendo, inclusive, que
se regula con exclusin del artculo 34, inciso 6, del Cdigo Penal. La norma
civil se sustenta en un derecho de defensa; pero no hay ms derecho de legtima
defensa que el regulado en el inciso 6 del artculo 34 del Cdigo Penal. En
cambio, el ejercicio legtimo de un derecho se llena, precisamente, con: las
654 LA USURPACIN
autorizaciones que aparecen en la totalidad del ordenamiento jurdico. Cier-
tamente, al caracterizar de este modo los actos autorizados por el artculo
2470 del Cdigo Civil, no se pretende excluir la aplicacin para este delito
de cualquiera de las otras causas de justificacin previstas en la ley penal,
cuando concurran las circunstancias en ellas exigidas. Como tampoco negar
la eficacia que tiene el consentimiento como excluyente del tipo.
7- CONSUMACIN YTENTATIVA. PARTICIPACIN. La usurpacin es
un delito instantneo de efectos permanentes. Se consuma en el momento
del despojo, sea que ste se realice desplazando al ocupante, sea impidin-
dole el goce de la situacin en que se hallaba. El hecho admite tentativa,
toda vez que el autor emplee alguno de los medios previstos por la ley para
lograr el despojo, sin conseguirlo y, tambin, desistimiento voluntario de la
cOnsumacin. No existiendo tentativa sin dolo de consumacin, debe tratar-
se de una accin tendiente al despojo; es decir que han de ser actos ejecuti-
vos dirigidos a cometer el delito previsto en el inciso 1o del artculo 181. De
modo que no colhciden con los actos turba tOrios de [a posesin o tcnenQia,
previstos en el ltimo prrafo del mismo artculo 181, cuyo dolo est con-
formado por la voluntad de turbar, aun cuando no exista la intencin de
constituirse. en ocupante.
JI!. Turbacin de la posesin o de la tenencia
Castiga el ltimo inciso del artculo J81 al que con violencias o ame-
nazas, turbp,re la posesin o tenencia de un inmueble.
l. En la Exposicin de Motivos del Proyecto de 1891 se explicaba el
precepto diciendo: "no basta proteger la posesin en s misma, es indispen-
sable mantener o asegurar la tranquilidad de la posesin. se es el objeto de
la tutela penal. Se protege al poseedor y al cuasiposeedor".
La ley 24.454agreg la tenencia como uno de los derechos que pueden
ser turbados.
2. La accin consiste ery turbar la poSI,sipno tenencia usando como
medios la violencia o las ameOazas. Lo que, S~'tl;rba eS l~ poSesin o tenen-
cia; no tienen este carcter los actos que constituyen molestias personales
para el poseedor o tenedor. Acciones turbatorias son las que implican una li-
y
mitacin del uso goce que la vctima tiene del inmueble, sin privarla total-
mente de ellos. Ello as, porque lo que aqu se protege no es la posesin o te-
nencia en s mismas sino el uso pleno quede. ellas resulta. El autor debe
realizar actos materiales, pues de otro modo,' lo turbado no sera el uso y
goce del inmueble (conf. Nez, Derecho penal argentino, t. V, pg. 503).
Algunos actos turbatorios considerados imPtlnes por la jurisprltdencia con
DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD 655
anterioridad a la reforma introducida por la ley 21.338, semejante a la ley
24.454, por constituir actos de tenencia, configuran actualmente el delito del
artculo 181, inciso 3'. Por ejemplo, la conducta de los obreros que penetra-
ron al local de negocio del patrn y permanecieron en l obstruyendo, sin
despojarlo, su uso y goce por parte de ste (C. Crim. Capital, Fallos, t. 5,
pg. 564) o el empleo de medios que impiden el acceso pero. que no consti-
tuyen una oposicin de fuerza apta para consumar el despOJO, al podei ser
superados con cierta facilidad (C. Crim. Capital, L.L., t. 18, pg. 65). Soler
pone como ejemplos, que valen tambin pata el tenedor, hacer retirar al po-
seedor momentneamente a lo menos, de una parte de su campo con la pre-
tensi~ de que no le pertenece, pero sin invadir el campo; o bien an;enazan-
do personalmente con ejecutar violencias si el poseedor suelta bactenda en
determinado potrero que pretende no le corresponde a la vctima (Derecho
penal argentino, t. IV, parg. 123, IV, pg. 418). Puede apre:Iarse que en to-
dos Jos ejemplos falta la doble consecuencia que hemos atnbmdo al despo-
jo: de una parte, el poseedor o tenedor debe resultar excluido o desplazado
de la ocupacin; de otra, el usurpador ha de estar en c?ndtctm:es de pe:m~:
m;cer en la ocupacin (supra, apartado Il.3-; la C. Cnm. Capital consrdei_o
configurado este delito en un caso en que mediante el cerramiento con ladn-
llos y material se clausur uno de los a:cesos de la fine~ que, con llave pi:o-
pia del inmueble, utilizaba la condmma, d~do que, s! bien no se acr~~t
despojo, tal actitud era turbatona de la poses1n [sala 1 , causa 19.875, Es-
per, Antonio", del30Nlll/1977]). . . .
3, La ley limita los medios para caractenzar el dehto que estudiamos a
las violencias o amenazas, conceptos ambos que han stdo considerados al
.trtar el despojo (supra, apartado ll.4-l). Entre las violencias o las amena-
zas y la turbacin debe mediar relacin de causa a efecto. Se trata de los me-
dios por los cuales se turba (en contra,entendiendo que la preposicin con
utilizada por la ley significa que basta con que las violenctas o amenazas
acompaen de alguna manera la ejecucin del delito, Nez, Derecho penal
argentino, t. V, pg. 505). .
4. La turbacin de la posesin o tenencia.es un deht~ doloso, y el dolo
se satisface con la voluntad de turbar la posesin o tenencia aJena, con o sm
el propsito de constituirse en tenedor o poseed?r. Pero no ha de !~atarse de
actos tendientes en s mismos a lograr la posesin o la tenencta sm conse-
guirlo, por causas ajenas a la voluntad del autor, los que constituiran tenta-
tiva de despojo (vase supra, apartado ll.6-). El error, aun el culpable, exclu-
ye el dolo y por lo tanto la culpabilidad tpica de este delito. La acctn
violenta o la amenaza objetiva y subjetivamente deben onentarse en el sen-
tido de turbar la posesin o tenencia (Soler, Derecho penal argentino, t. IV,
parg. 123, IV, pg. 418).
656 LA USURPACIN
IV. Alteracin o destruccin de lmites
1 -LA FIGURA LEGAL. El delito est previsto en' el artculo 181, inciso
2, en estos trminos: El que, para apoderarse de todo o parte de un inmue-
ble, destruyere o alterare los trminos o lmites del mismo.
El modo de describir la figura sealando el propsito de la accin -para
apoderarse de todo o parte de un inmueble- responde a la circunstancia de
que la destruccin o alteracin de un cerco o un alambrado, por s misma, no
da la totalidad de los elementos necesarios para caracterizar el hecho desde
el punto de vista de la ley penal. En efecto, la destruccin de un cerco para
apoderarse de alguno de sus elementos constituye hurto; la misma accin
ejecutada con el propsito de causar un petjuicio es un delito de dao. En la
figura que consideramos, la alteracin de trminos o lmites no es sino un
medio comisivo de la usurpacin. Por eso, ya desde las legislaciones ms
antiguas se tom como elemento caracterstico diferencial de esta figurad
propsito perseguido por el autor.
L1 tutela legal no coincide exactamente con la dada por la ley en el des-
pojo. En efecto, la alteracin de los trminos o lmites de un fundo puede
traducirse tambin en la modificacin de un derecho sobre l, puesto que los
elementos con que se determinan pueden constituir medios probatorios de
la extensin de la heredad, particularmente en lo que se refiere a falsas legi-
timaciones posteriores.
2- LA MATERIALIDAD consiste en destruir o alterar los trminos ol-
mites de un inmueble. La ley se refiere a un inmueble a secas, de modo que
no autoriza la distincin entre predios rsticos y urbanos. Los trminos ol-
mites a que alude la ley estn constituidos por los dispositivos o seales ma-
teriales destinados a marcar los lmites de un inmueble, cualquiera sea su
naturaleza; pueden tratarse de cercos, alambrados, mojones, etctera, sean
continuos o discontinuos, .naturales o artificiales. Por lo comn, los trmi-
nos se fijan con hitos o mojones, en tanto que los lmites se determinan con
cercos o alambrados; pero lo que importa es el carcter de permanencia y fi-
jeza y el destino que se les asigna de determinar las lneas demarcatorias de
la propiedad.
Las acciones propiamente dichas se cumplen destruyendo o alterando.
Se destruyen los trminos o lmites cuando stos dejan de estar sealados o
marcados por la accin ejercida sobre los objetos que los determinan. Pero
lo que se destruye es el trmino o el lmite, y no los objetos destinados a .
marcarlos, que simplemente pueden ser quitados del lugar. Por eso, la des-
truccin parcial de un cerco o alambrado, sin que con ello se borre el lmite,
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DELITOS COl'\TRA LA PROPIEDAD 657
no constituye delito; tampoco se configura cuando existen otros elementos
aptos destinados a la demarcacin, porque los trminos o lmites no han sido
destruidos (Manzini). Alterar es remover las seales cambindolas de lugar,
de modo que aparezca modificada la extensin del inmueble. ,
Es un delito instantneo de efectos permanentes, que se consuma con
la destruccin o alteracin, aunque el fin de apoderamiento perseguido no se
haya logrado. Es posible la tentativa toda vez que se destruyan o alteren los
objetos indicadores de los trminos o lmites sin llegar a suprimirlos por
causas ajenas a la voluntad del autor.
3- SUJETO ACfiVG de este delito slo puede ser el ocupante de un in-
mueble vecino, sea que se trate del propietario poseedor o tenedor, puesto
que la ley seala como mvil de la accin el propsito de apoderarse de todo
o parte de un inmueble, lo que mediante destruccin o alteracin de trmi-
nos o lmites nicamente pueden lograr esas personas. El trmino apoderar-
,;e debe ser entendido en el sentido material de ocuparlo.
La alteracin o destruccin de lmites es un delito doloso, y el dolo
! consiste en la conciencia y voluntad de estar real!zando actos con los cuales
se hace desaparecer o se modifican los ttminos o lmites de un inmueble. El
dolo debe ir acompaado del propsito de apoderarse de todo o parte del
bien cuyos trminos se modifican.
V. Usurpacin de aguas
1 -LA PREVISIN LEGAL. En el artculo 182 del Cdigo Penal mgen-
tino se contemplan las figuras conocidas con el nombre de usurpacin de
aguas, en estos trminos:
Serd reprimido con prisin de quince das a un ao:
rEl que ilcitamente y con el propsito de causar perjuicio a otro sa-
care aguas de represas, estanques u otros depsitos, ros, arroyos, fuentes,
canales o acueductos o las sacare en mayor cantidad que aquella a que ten-
ga derecho;
2 El que estoYbare el ejercicio de los derechos que u.n tercero tuviere
sobre dichas aguas;
. 3 El que ilcitamente y con el propsito de 'causar perjuicio a otro re-
presare, desviare o detuviere las aguas de los ros, arroyos, canales o fuen-
tes o usurpare un derecho cualquiera referente al curso de ellas.
La pena se aumentar hasta dos alias, si para cometer los delitos ex-
presados en los nmeros anteriores, se rompieren o alteraren diques, esclu-
sas, compuertas u otras Obras semejantes hechas en los ros, arroyos, fuen-
tes) depsitos, canales o acueductos.
 658 LA USURPACIN
2 - SUSTRACCIN DE AGUAS. El inciso 1' constituye una figura a la
que podramos denominar hurto de aguas. En efecto, la accin consiste en
sacar ilcitamente agua, o sacarla en mayor cantidad que aquella a que se
tenga derecho.
El apmtado agrega que la accin ha de ser cumplida con el propsito de
causar perjuicio. Si se tiene en cuenta que el texto legal se refiere a aguas de
represas, estanques u otros depsitos, ros, arroyos, fuentes, canales o acue-
ductos, fcil es deducir que el hecho slo constituir usurpacin cuando el
agua falte o no alcance paracumplir l fin a que est destinada por quien tie-
ne legtimo derecho sobre ella. Lo comn ser que se deje a alguien sin agua
o con agua insuficiente para el riego. Por cieito que no es preciso que el per-
juicio se cause; es suficiente el propsito de causarlo, que constituye el ele-
mento subjetivo de la figura.
La enumeracin legal, al referirse a represas, estanques, etctera, no
distingue entre pdblicos y privados, por lo que hay que admitir que tanto uno
como otros pueden ser objeto del delito que nos ocupa.
3- ESTORBO DEL EJERCICIO DE LOS DERECHOS SOBRE AGUAS. El in-
ciso define la accin como estorbar el ejercicio de los derechos que alguien
tuviere sobre "dichas" aguas. Estas palabras sealan claramente una remi-
sin al inciso anterior, en lo que se refiere a los lugares donde las aguas pue-
den encontrarse: represas, estanques u otros depsitos, ros, etctera.
La ley no hace referencia expresa al propsito de causar pe1juicio,
pero es evidente que debe ser requerido, tanto porque la naturaleza misma
de la accin as lo da a entender, cuanto porque interpretando sistemtica-
mente la ley, la exigencia impuesta para la sustracdf! no puede faltar cuan-
do solamente se estorba.
4- EL DESVO DE AGUAS. El inciso 3' define la accin consistente en
represat~ desviar o detener lns aguas de los ros, arroyos, canales o fuentes.
El desvo de aguas es la forma ms tpica de comisin de este delito, habin-
dola completado nuestra ley con los actos de represar o detener las aguas.
La ley agrega a los verbos que definen las conductas punibles, que han
de ser cumplidos ilcitamente y con el prop.sito de causar un perjuicio. En
cuanto a la ilicitud, nada hay que decir como no sea que resulta innecesaria
tal aclaracin, pues quien desva aguas estando autorizado para ello mal
puede cometer delito.
En cuanto al requisito de que la accin.se realice. con el propsito de
causar perjuicio, es la misma exigencia subjetiva que hemos visto en los dos
incisos anteriores.
DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD 659
5 -LAS AGRAVANTES. El ltimo prrafo del artculo contiene agra-
vantes que son aplicables a los tres incisos. Es de advertir al respecto qu~ de
tales hechos no ha de resultar peligro comn, pues en tal caso ser de aplica-
cin la norma del mtculo 188, que determina pena sensiblemente mayor.
CAPTULO VII
EL DELITO DE DAO
l. Consideraciones generales
1. El Captulo VII del ttulo de los Delitos contr~ la propiedad legisla
el delito de dao. El artculo 183 describe la figura bsica. Ell84 las figmas
agravadas.
La inclusin del dao como delito es relativamente moderna. En el dere-
cho romano los daos a los bienes de propiedad privada no tenan otra conse-
cuencia jurdica que la de dar nacimiento a las acciones ciiles. Las de~s que
predominan en el siglo XIX, por las que la propiedad es motiVO de protecctn de
la manera ms ampla, se materializan en el Cd1go francs de 181 O, el que
aplica al delito de dao penas corporales y no solamente pecuniarias. Por
otra parte, se comienza: a sustantivizar el delito, al separar!_o de los de _meen-
dio y estrago, aun cumdo estos ltimos fueran comprendidos como mfrac-
ciones lesivas de la propiedad.
El delito de dao presenta caracteres peculiares. La caracterstica ms
marcada reside en el aspecto subjetivo. Este elemento, que sirvi para funda-
mentar un criterio de clasificacin de los delitos contra la propiedad, lo define
Can-ara. requiriendo que el dao a la propiedad ajena sea t_mfin en s mismo. Por
otra parte, el hecho destruye o inutiliza la cosa misma obJeto de de;echos de ~n
tercero, privndolo de su valor o disminuyndolo. :E\s lgico adnuttr en ~a legis-
lacin argentina que el valor lesionado no debe hmit~rse al de uso, s~no que
comprende tambin al econmico. No parece, en cambto, que pueda astgnarse
la calidad de caracterstica pa1ticular del dao al hecho de que la cosa se man-
tenga en poder de otro. Ya Cannra seal ql!e mientms el ttulo de hmto se vuel-
ve impropio todas las veces que el culpable est~viese ya en po~esi6n el~ la cosa
robada, en el dao po'r injuria esta circunstancta en nada mod1fica el tttul_o del
deiito. Lo que ocurre, en realidad, es que no hay, no deb~ ha'oer.. apoderanuento,
caracterstico del hlllto y excluyente del dao; pero st es posible el desplaza-
miento, como resulta con claridad en los suptiestos de hacer desap~recer In
cosa, previstos en el artfculo 183 del Cdigo. Ni siquiera es necesano que la
 660 EL DAO.
cosa objeto del dao se encuentre en poder de otro, puesto que tambi
susceptibles de ese delito las cosas perdidas. n son
ll. La figura bsica
. 1 -LA PREVISIN LEGAL. En el artculo 183 del Cdigo Pe 1 .
tmo se amenaza con pris' d . d; na mgen~
t't h. . l I n e qumce tas a un ao al que destruyere in u~
.z lZareb,l lCiere e, ~saparecer o de cualquier modo dmiare una cosa mu~ble o
mmue e o un ammal tot z z . .
constituva otro tl ' da o parcza mente aeno, szempre que el hecho no
. le z o m s severamente penado.
. Ob_eto mate~ial del delito debe ser un bien mueble o inmueble o
ammal. La extensin a bienes muebles e inmuebles es considerada por e:~
rrara como una novedad de la ciencia moderna. Los criminalistas a r
~ablan, en general, restringiendo la nocin.del dao slo a las des:;.~~~:::;
ausadas a los Inmuebles (Programa, parg. 2452).
AlIgual que. para el hurto y el robo, la norma se refiere a una cosa total
O parcta mente aena Pa t ..
el hurto D t . raes e concepto nos remitimos a lo dicho al tralar
. 1 . e es e modo, .quedan fuera de la figura las cosas totalmente pro-
~~~;:.::~~~~arecen de dueo (res nul/ius y res derelictae). Envenenar a un
. . J que no pertenece a nadie no constituye delito de dao N
~:~~IS:,~~~i:nc~~~s se encu~ntren en poder de otro. Tambin se co~et~ ~~
ver Por e em ~ que ~e tiene a un ttulo que obliga a entregar o devol-
Por.l d J, plo, elmq~.Ihno que daa la casa antes de entregarla (Soler)
to m~te~~a;~~~~~:.a diJimos, tambin las cosas perdidas pueden ser obje~
inutil~ar ~~:e~~CIONES TPICAS. La co~ducta punible consiste en destruir,
. ' . . esaparecer o de cualqUier modo daar la cosa total
Cialmente aJena. Destruir es daar de tal mod . . o par-
d d . o una cosa en su matenalidad
que pue a ectrse que no existe como lo que era Pore'em I -' '
~~~:~z~n~~faopr~~a:; refuci1rfia escombros una ~asa. J~utiKz;r~:~~~:~~~~;
. . ~ mp Ir e m a que est destinada 0 para produci
~ec:o. La disposicin se refiere, tambin, al que daare de cualquier~~~~-
s f~Clf qu~ no es pr~c.Iso destruir o inutilizar la cosa para que el delitos~
con tgu:edsJendo s~flcte~te causarle alteraciones en la sus tanda material
q~e perJU Iquen su mtegndad o su modo de ser. A pesar de la frmula ' configuran el hurto (C. Fed. La Plata, J.A., t. 53, pg. 293).
p Ia empleada por el artculo 183, no puede decirse ue cual u . - am-
apto para c.aracterizar el delito. El perjuicio ha de t~ner carie;:; ~=~~e~~:
~=~~;~:~e~~ en e~ cambio o modificacin operado en la sustancia o la forma
'' mo o que para ser vuelta a su estado anterior sea necesario al-
DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD 661
gn trabajo apreciable econmicamente. Son muchos los objetos que no se
daan mojndolos o ensucindolos, en tanto que otros sufren con ello un
perjuicio apreciable. Simplemente, meter en agua muchas cosas a las que el
agua no perjudica no tiene la cuanta de un dao, corno no la tiene embadur-
nar o embarrar una piedra preciosa o cosas semejantes; la tiene, en cambio,
poner agua en la mquina de un reloj o banu dentro de un motor o pintar mu-
ros u otros lugares u objetos de una manera difcilmente removible. Es,
pues, necesario analizar cada hecho en particular, para apreciar si se ha pro-
. ducido o no una modificacin en la sustancia o la naturaleza de la cosa, que
tenga el carcter de cierta permanencia y que obligue a un trabajo apreciable
econmicamente para volverla a su estado anterior (conf., C. Crim. Capital,
sala 1', causa "Vilches, Csar", dell3/6/1991).
La ley ha previsto, tambin, como accin tpica del dao, hacer desa-
parecer la cosa, equiparando esta conducta a la de inutilizarla o destruirla.
Con esta inclusin se ampla el concepto de este delito, segn resulta de la
legislacin comparada que lo limita, en general, a la destruccin, inutiliza-
cin u otro tipo de dao. Haciendo desaparecer la cosa, el autor la pone fuera
del poder de quien la tiene, privndole de su uso. Son ejemplos clsicos ha-
cer caer una cosa al mar, hacer escapar un pjaro de la jaula (Manzini). Fue-
ra de estos ejemplos conocidos, atenindose nicamente a la objetividad,
pueden crearse algunas dudas, en relacin con el hurto. No parece dudoso
que quien se apodera de la cosa y luego la destruye comete hurto; tampoco
ofrece dudas el supuesto de quien la inutiliza temporalmente para hurtarla,
como sera separar en piezas una maquinaria o una obra de arte para luego
reconstruirla. En el primer supuesto, el dao ti ee lugar despus de consu-
mado el hurto; en el segundo, la inutilizacin de la cosa forma parte de la ac-
cin del hurto o robo, segn sea el caso, que absorbe el dao. Pero, fuera de
los casos de animales, en los que, por la naturaleza del objeto, no es necesa-
rio llevados de un lado a otro, cuando se trata de cosas, tendr que ocurrir
que por un momento queden fuera del poder de quien las tiene y estn en el
del autor. Este momento de la accin no es suficiente para caracterizar el he-
cho como. hurto. Es accin fugaz de apoderamiento es necesaria para h~cer
desaparecer la cosa. El elemento subjetivo termina de dar la nocin en estos
casos. Sin embargo, es preciso dar la justa significacin a dicho elemento,
pues una cosa es que la conciencia de causar perjuicio sea indispensable
para el dao, y otra que con ella se descarten los actos de apoderamiento que
El dao es un delito instantneo, que se consuma con la destruccin,
inutilizacin, desaparicin o dao de la cosa o animal. Admite tentativa,
consistente en los actos ejecutivos tend entes a causar el dao, sin conse-
guirlo por causas ajenas a la voluntad del autor.

662 EL DAO
El hecho puede ser cometido por cualquier medio, la ley no distingue.
Sin embargo, habida cuenta de la subsidiaridad expresamente consignada
en el artculo 183, los medios empleados podrn hacer que resulte absorbido
por otro delito ms severamente penado, como si para cometer el dao se re-
curriera al incendio o al estrago.
Si el medio empleado para consumar el delito fuera un arma de fuego
es aplicable la agravante_ genrica contenida en e-l artculo 41 bis.
3 -ASPECTO SUBJETIVO. En el delito de dafio los autores prestan
atencin particular al aspecto subjetivo. Es un delito doloso. La figura cul-
posa de la accin constitutiva del dafio no est contenida en el Cdigo. Por
tanto, quien destruya, inutilice, haga desaparecer o dafie de cualquier modo
una cosa mueble e inmueble total o parcialmente ajena por imprudencia 0
t ' negligencia no comete delito alguno, por la ausencia de la culpabilidad tpi-
'
ca del delito de dao. Esto no se discute entre nosotros. Sin embargo, en los
~digos que no legislan la culpa en tipos autnomos, como lo hace el argen-
tmo, aparece entre los autores la tendencia a considerar tpico tambin el
dao culposo:
En el derecho argentino no slo se requiere el dolo, sino que se debate
ll!ij entre su naturaleza y sobre la necesidad de un propsito especifico. Eusebio
Gmez entiende que el elemento psicolgico del dao est representado por
el ~o lo _especfico de querer daar una cosa para perjudicar a su dueo, y que
l,_'l
1 se ~n~pira en el odio, en el deseo de venganza o en sentimiento anlogo. La
: opimn prevaleciente y correcta requiere que el dolo est onstituido por la
i accin policial tendiente a impedir desmanes; la destruccin de un mvil
J., conciencia de la ilicitud de la accin que recae sobre cosa ajena y la volun-
!
tad de causar el dao. Como consecuencia de esta exigencia queda excluido
el dolo eventual, puesto que se trata de un caso claro de dolo directo (vase:
C. Crim. Capital, Fallos, t. 5, pgs. 135, 138 y 139 y sa,la 2', L.L., del
23/ll/1978). Al autor puede moverlo ms de una intencin al perseguir el re-
sultado daoso, sin que ello modifique la adecuacin de su conducta, siem-
pre q~Ie ~sa intendn o propsito, unida a}~ ~5'tivi.dad material, no la haga
constitUir otro delito. El propsito de venganza ser uno de los que ms fre-
cuentemente mueva a perpetrar el hecho, pero el delito no se comete por ha-
berse cumplido la accin con ese propsito, o, si se quiere, no es necesario
ese fin para ~onfigurarlo, sino porque se ha ejecutado con conciencia de que
la cosa es ajena y la voluntad de Jaarla. Puede, pues, concluirse que todo
propsito a~regado a! dolo es, por una parte.... lit: requis_ito innecesario y, por
otra, un mottvo de petturbacin, en el sentidocte limitar 1ncoiTectamente los
supuestos de dao.
DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD 663
lll. Los daos agravados
1 -LA PREVISIN LEGAL. El articulo 184 del Cdigo Penal argentino
est destinado a prever 1osdaos cualificados.
El texto es el siguiente: La pena ser de tres meses a cuatro aos de
prisin, si mediare cualquiera de las circunstancias siguientes:
r Ejecutarse el hecho con el fin de impedir el libre ejercicio de la au-
toridad o en venganza de sus determinaciones;
zo Producir infeccin o contagio en aves u otros animales domsticos;
3 Emplear sustancias venenosas o corrosivas;
4' Cometer el delito en despoblado y en banda;
5 Ejecutarlo en archivos, registros; bibliotecas, museos o en puentes,
caminos, paseos u otros bienes de uso ptblico o en tumbas, signos conme-
morativos, monumentos, estatuas, cuadros u otros objetos de arte colocados
en edificios o lugares pblicos.
. 2- LAS DISTINTAS FIGURAS. l. El inciso cualifica el delito cuando
se ejecutase el hecho con el fin de impedir el libre ejercicio de la autoridad
0
en venganza de sus determinaciones. Es el element~ subjetivo ~l quellev_a
a la calificacin del delito: haber obrado con el fin de Impedlf el libre ejcrct-
cio de 1a autoridad o en venganza de sus determinaciones. La accin es la
misma que en la figura bsica; es el mvil lo que da lugar a la agravacin.
Constituyen ejemplo de esta agravante las roturas de muebles o inmuebles
causadas por los hinchas de un equipo de ftbol como co~secuencia del~
policial por odio a esa institucin (Molinario- Agmrre Obamo, Los delitos,
cit., t. U, pg, 547); la rotura del vidrio d~ la oficina de guardta de ~n~ sec-
ciona! policial llevada a cabo por un detemdo en venganza por la deciSin de
la autoridad de privarlo de su libertad (C. Crim. Crdoba, 6', L.L., t. 137,
pg. 832); el incendio de colchones y rotura de vidrios efectuada por! os pre-
sos en el penal en quese alojaban (C. Fed. Entre Ros, sala 1', sent. 2094, del
14/ll/1995, citada por Dayenoff, Cdigo Penal, cit., pg. 331 ).
La circunstancia de que sea el elemento subjetivo el que motiva la ca-
lificacin del delito hace que no sea necesario que el autor logre su propsi-
to de impedir el ejercicio de la autoridad o llegue a vengarse por sus deter-
minaciones. El hecho tiene puntos en comn con la res1stenc1a a la autondad
del aitculo 239 del Cdigo Penal, pues el dao tiene el propsito de tmbar
el ejercicio del poder pblico, pero se distingue porque no es una oposicin
personal y directa de las propias acciones a la accin de la autoridad,_ sino
que objetivamente es un atntado contra las cosas, subjetivamente dmgtdo
664 EL DAO
contra la autoridad (Nez, Derecho penal argentino, t. V, pg. 540), de ah
que no resulte de aplicacin la regla de subsidiaridad expresa del dao esta-
blecida en el artculo 183, dado que el delito contra la administracin pbli-
c~ tiene pena menor que la prevista en la agravante del artculo 184, inciso
1, y no media un concurso aparente por especialidad que permitira el des-
plazamiento de una por otra (conf. Estrella- Godoy Lemos, Cdigo penal.
Parte especial, t. 2, pg. 656; en contra, Creus, Derecho penal. Parte espe-
cial, cit., t. 1, pg. 577). Sobre los dems aspectos del delito remitimos a lo
dicho al tratar acerca de la figura bsica.
2. El apartado 2 cualifica el hecho cuando tiene por efecto producir in-
feccin o contagio en aves u otros animales domsticos. Sorprende la lectu-
ra de este inciso, y la sorpresa es mayor alm cuando no se encuentra en el ar-
tculo ninguna norma que preste mayor proteccin al ganado; esto, en un
pas con la riqueza ganadera del nuestro, no parece razonable. Animal do-
mstico es aquel que se cra junto al hombre, como puede ser un gato, un pe-
rro, un loro.
Salva un tanto la 4eficiencia el hecho de que en Ja mayora de los casos
el resultado se conseguir mediante' el empleo de veneno, circunstancia
agravante prevista en el inciso 3. Ello no impide, sin embargo, que con fines
legislativos se tenga presente lo necesario que resulta modificar el inciso, ar-
monizando as el sistema legal que agrava la pena para el hurto y el robo,
cuando se trata de ganado, aumentando as la tutela penal de esos bienes. Lo
notable es que la legislacin espaola, que se da como fuente, habla de ga-
nado. Recurdese que, con mala tcnica legislativa, se incorpor al Cdigo de mayor gravedad, dado que recae en edificios o bienes que, sean pblicos
en el Ttulo de los delitos contra la propiedad el Captulo li bis, denominado
"Abigeato", demostrando preocupacin especial por su tutela.
La infeccin o el contagio puede llevarse a cabo mezclando animales
sanos con uno enfermo, llevndolos a un lugar contaminado, introduciendo
el mal en sus alimentos o inyectndoselo (Nez, Derecho penal argentino,
t. V, pg. 544) y es imprescindible que aqullos tengan el efecto buscado; de
lo contrario el hecho quedar en grado de tentativa.
3. El inciso 3 agrava el delito por emplear sustancias venenosas o co-
rrosivas; La agravante proviene del Proyecto de:I881, que.la lom del Cdi-
go espaol de 1870, y tiene por base el peligro que se sigue de usar dichas
sustancias para daar animales o cosas ajenas (Moreno, El Cdigo Penal... ,
cit., t. V, no 265).
La accin consiste en emplear sustancias venenosas o corrosivas. Em-
plea quien las da o aplica de cualquier rrianera a un animal o a una cosa ajena
con miras a provocarle un dao. Sea mediante ingesta, inyeccin, contacto,
etctera.
DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD 665
Sobre el concepto de veneno ya nos hemos explayado al tratar sobre el
homicidio calificado. Sustancias corrosivas son aquellas que desgastan len-
tamente un cuerpo como royndolo (Diccionario de la Real Academia).
De tal modo que lo mismo puede ser objeto del dao un animal, como
un edificio o un monumento, y en este ltimo supuesto pueden superponerse
los incisos 3 y 5, Ello as, porque la COJTOSin tiene lugar sobre metales y
otras cosas de valor. En tanto, el veneno slo se puede emplear para causar dao
a animales (Nez, Derecho penal argentino, t. V, pg. 545) o a otros seres vi-
vos, como vegetales, rboles, etctera (Estrella - Godoy Lemos, Cdigo penal.
Parte especial, cit., t. 2. pg. 658). El delito se consuma con la muerte o una
afectacin grave del objeto del delito, pues el bien jurdico protegido es la
propiedad. Si el resultado daoso no se obtiene, el delito quedar en grado
de tentativa, y si el medio empleado result inidneo para el fin propuesto,
se estar en presencia de un delito imposible (art. 44, Cd. Pen.).
4. Cometer el delito en despoblado y en banda agrava el dao en el
apartado 4 del m1culo 184. En cu~nto a la naturaleza y juego de las circuns-
tancias agravantes, la interpretacin es la misma que lnctmos al tratar el
robo (art. 166, inc. 2); tambin aqu ambas circunstancias -despoblado Y
banda- deben concurrir. ,
El motivo de la agravante reside en la mayor facilidad para cometer el
delito que resulta de hacerlo en lugares despoblados y, adems, con el con-
curso de tres o ms personas.
5. El inciso 5o y ltimo del artculo 184 se refiere a supuestos objetivos
o privados, tienen una especial significacin social por su naturaleza o por el
uso que se les da, como son la destruccin de archivos, bibliotecas o mus,eo~,
pblicos o privados; puentes, caminos y paseos u otros b1enes de uso pubh-
co; y la de los objetos de arte colocados en edificios o lugares pblicos.
Establece la disposicin citada que la pena del dao se agrava con moM
tivo de ejecutarlo en Clrchivos, registros, bibliotecas, museos o en puentes,
caminos, paseos u otros bienes de uso ptiblico; o en tumbas, signos conme-
morathos, monum.entos, estatuas, cuadros u otros objetos de arte coloca-
dos en edificios o lugares pblicos.
Tanto el Proyecto de 1881, como el inciso 5 del artculo 220 del Cdi-
go de J886, se referan a archivos, registros, bibliotecas o museos pblicos.
A su vez, el inciso 6" del mismo artculo del Cd1go de 1886 slo cahficaba
como de uso pblico a los puentes, caminos y paseos. La exigencia de que
sean pblicos, contenida en el mentado inciso s del Cdigo .~e 1886, fue
reemplazada en la norma que examinamos que alude, en relacwn con algu-
nos bienes, que sean de uso ptiblio y en relacin con otros que se hallen en

666 EL DAO
lugares pblicos. Esta distincin llev a Soler (Derecho penal argentino,
t. IV, pgs. 436 y 437) a diferenciar en el inciso vigente actualmente tres ea-
tegorfas de bienes: J) archivos, registros, bibliotecas o museos, sean 0 no
pblicos o de uso pblico; 2) puentes, caminos, paseos u otros bienes de
uso pblico, aunque no sean pblicos; y 3) objetos de arte colocados en
edificios pblicos (bienes pblic9s) y los expuestos en lugares pblicos
(s~~n pblicos o privados). La posicin es compartida por nosotros, por
Nunez (Derecho penal argentino, t. V, pgs. 546 y 547) y ms recientemen-
te por Est;ella- Godoy Lemos (Cdigo penal. Parte especial, cit., t. 2, pg.
659). Esta en contra Moreno (El Cdigo Penal y sus antecedentes... , cit., t.
IV, n26).
. En la primera categorfa se hallan incluidos bienes que pueden ser p-
blicos o pnvados Yno es necesario que sean de uso pblico. Archivo es un
conjunto orgnico de documentos que una persona, sociedad, institucin,
etctera, produce en el ejercicio de sus funciones o actividades (Diccionario
de laR~al Academia, 21' ed., pg. 183); registros son asientos, por regla ge-
neral pubhcos, de actos o antecedentes sobre determinados asuntos o mate-
rias (Nez, Derecho penal argentino, t. V, pg. 547); biblioteca es un local
donde se tiene considerable nmero de libros ordenados para la lectura
CI!iccionario_ de la Real Academia, cit., pg. 288); los museos son lugares
pubh~os o pnvado_s don_de se_ guardan y, en general, se exhiben, objetos per-
tenecientes al patnmon10 umversal, nacional, regional, tnico, religioso, et-
ctera. El dao puede recaer sobre el edificio, sus muebles o sobre los obje-
tos que conforman su contenido (en contra, Nez, Derecho penal
argentino, t. V, pg. 548). . m~nteajena en las circunstancias del artculo r.
En la segunda categorfa de bienes, sealada por Soler, se encuentran
l~s bienes de uso pblico, que estn constituidos por aquellos que son pro-
piedad del Estado (arts. 2339 y 2344, Cd. Civ.), sean pblicos (art. 2340
id.) o privados (2342, id.), o de particulares y se encuennan abiertos al us~
Ygoce del pblico en general. Bien dice Nez que la razn de su resguardo
proviene del inters de la comunidad por su preservacin para mantener
a~uel u.so Ygoce (Der;cho penal argentino, e V, pg. 548). Estn compren-
didos en esta categona Jos puentes, paseos, caminos u otros bienes de uso
pblico, construidos parn utilidad o comodidad comn y los bienes de los
partiCulares afectados al mismo uso. Adems de: los enunciados expresa-
m':~te por la ley, dentro de los otros bienes de Uso pblico construidos para
utzlidad o comodtdad comn se hallan, por ejemplo, las calles, las estacio-
nes de ferrocarril, las terminales de mnibus, los teatros pblicos, las escue-
las pblicas, los transpmtes del Estado dedicados al traslado de personas 0
mercaderas, etctera. Por fin, entre los bienes de Jos particulares asignados
DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD 667
al uso pblico se hallan las iglesias, los teatros privados, los colegios priva-
dos, Jos sanatorios pU!ticulares, los medios de transporte pblico de pasaje-
ros aunque sean privados (C. Crim. Capital, sala 7', causa 6089, "Cha Hong
Chien", del 25f!VIl997, D.J.,t. 1999-1, pg. 167; en el mismo sentido, sala
4', J.A., t. 1997-II, pg. 216; igualmente la sala 5', causa "Ianello, Miguel
A.", del25f!IV1999, D.J., t. 2001-1, pg. 208).
En la tercera categora de Soler se hallan las tumbas, signos comnemo-
rativos, monumentos, estatuas, cuadros u otros objetos de arte colocados en
edificios o lugarej pblicos. Un primer denominador comn lo encontra-
mos en el hecho de que los elementos que son objeto de proteccin se hallen
en Jugares pblicos, es decir, destinados al uso de los miembros de la comu-
nidad. Otro, en la circunstancia de que los bienes protegidos son obras de ar-
quitectura, escultura, pintura y otros objetos de arte.
3 - OTRA AGRAVANTE. El artculo 8 de la ley 24.192, modificatoria
de la ley 23.184 de Espectculos Deportivos, contiene una figura de dao
agravada como conse~uencia de la ocasin en que tiene lugar.
El capftulo 1 de la ley 24. 192 establece el rgimen penal, det:rminando
el artfculo 1 que dicho captulo se aplicar a los hechos previstos en l
"cuando se cometan con motivo o en ocasin de un espectculo deportivo,
sea en el mbito de concunencia pblica en que se realizare o en sus inme-
diaciones, antes, durante o despus de l". Por su parte, el artculo 3 deter-
mina: Ser reprimido con prisin de seis meSes a tres aos el que destruyere
o de cualquier modo daare una cosa mueble o inmueble, total o parcial-
.
Es evidente que la finalidad de la ley es reprimir con mayor firmeza los
daos producidos en los desmanes que tienen lugar, con lamentable frecuencia,
en lps espectculos deportivos, muy especialmente en el ftbol. En el concurso
aparente que existe entre esta regla y el artfculo 183 del Cd1go Penal, es apli-
cable la primera por especialidad. En cambio, relacionndola con las figuras
acravadas del artculo 184 del Cdigo Penal, que tienen notas especiales en
;!acin con el artculo 183, entendemos que se le aplican las reglas del con-
curso ideal y, consiguientemente, la pena prevista por el attculo 184.
 TTULO VII
DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD PBLICA

CONSIDERACIONES GENERALES

1 -EL BIEN JURDlCO. El bien jurdicamente tutelado por la ley con

las figuras contenidas en el Ttulo VII es la seguridad pblica. La individua-
lizacin de este bien jurdico, de modo de constituir con las figuras que lo
protegen en el mbito penal una categora independiente, es de elaboracin
relativamente reciente y puede decirse que esa tarea no est concluida.
Ello explica ciertas dificultades, traducidas en imprecisiones tcnicas
de la ley, que iremos sealando a medida que vayamos haciendo el anlisis
particular de las figuras.
Seala Molinario que puede definirse la "seguridad pblica" desde el
punto de vista objetivo y desde el punto de vista subjetivo. Desde el punto de
vista objetivo, la seguridad pblica es el conjunto de condiciones garantiza-
das por el derecho, con fines de proteccin de los bienes jurdicos conside-
rados in abstracto e independientemente de la persona de su titular. Vista
desde el punto de vista subjetivo, la seguridad pblica es el estado de un gru-
po social protegido por el orden jurdico.
No parece dudoso que todos los delitos lesionan, en mayor o menor
grado, la seguridad pblica. Se trata aqu, sin embargo, de hechos en los que
el ataque a la segurid~d pblica es la lesin jurdica preponderante, sin que
obste a ello la posible lesin real y efectiva de otro bien jurdico. Pero los de-
litos que estudiamos no requieren la lesin efectiva de otros bienes jurdicos;
por el contrario, respecto de esos otros bienes, son, por lo'genel'al, delitos de
peligro y en ese peligro radica, precisamente, la lesin de la seguridad pbli-
ca. Tenemos as una caracterstica peculiar de estos delitos, que es la que de-
cide a constituir con ellos una categora independiente en la ley. En sntesis,
podemos decir que ellos se caracterizan por lesionar preponderan temen te la
seguridad pblica, por lo general, a travs de la puesta en peligro de otros
bienes jurdicos.
670 INCENDIOS YOTROS ESTRAGOS
En la Exposicin de Motivos de 1891 se lee lo siguiente: "La razn que
hemos tenido para agrupar en un ttulo las prescripciones sohre los hechos
mencionados es que todos ellos producen un peligro comn inmediato, de
mucha trascendencia, todos afectan o lesionan la seguridad pblica, en
cuya conservacin se hallan interesados los diferentes miembros de la so-
ciedad, porque es un bien que a todos pertenece. Es cierto que el incendio, la
inundacin, el naufragio, la piratera, otros estragos y la totalidad o casi to-
talidad de esos delitos hieren la propiedad ajena, pero tambin es cierto que
pueden no herirla, aunque siempre producen un gran peligro para los bienes
o para las personas. Ese peligro es el elemento comn del conjunto de he-
chos punibles a que nos referimos".
Durante .la vigencia de la ley 21.338 el ttulo se denomin Delitos con-
tra la seguridad comn, pues se trat de destacar con claridad la idea central
aplicable a casi todas las figuras, esto es, la de que el ncleo del delito con-
siste en la creacin de un peligro comn para los bienes o las personas, idea
que no resulta del ttulo Seguridad pblica, que parece contener una referen-
cia poltica ajena al sentido estrictamente social o colectivo caracterstico de
las infracciones que bajo el rubro se agrupn.
2 - CONTENIDO. El ttulo consta de cuatro captulos, denominados,
respectivamente: l. Incendios y otros estragos. ll. Delitos contra .la seguri-
dad de los medios de transporte y comunicacin. III. Piratera. IV. Delitos
contra la salud pblica: Envenenar o adulterar aguas potables o alimentos o
medicinas.
CAPTULO 1
INCENDIOS Y OTROS ESTRAGOS
1 - CONTENIDO. Contiene este captulo la previsin de los distintos
modos de causar estragos, de entre los cuales uno es el incendio.
El mtculo 186, inciso 1, define la que podramos llamar figura bsica.
En los apartados del inciso 2 los hechos adquieren idntica significacin
penal, pero no es ya por razn del medio empleado, sino por la naturaleza
del objeto destruido o incendiado: cereales, plantaciones, ganado y sus pro-
ductos, etctera. En los incisos 3, 4 y s se :!escriben figuras cualificadas
por agravacin: el inciso 3 eleva el mximo. qeia pena hasta quince aos si
hubiere peligro para un archivo pblico, biblioteca, museo, etctera; el inci-
so 4 fija igual mximo de pena para el caso de que resulte peligro de muerte
DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD PBLICA 671
para alguna persona; por ltimo, el inciso 5 determina reclusin o prisin
de ocho a veinte aos si el hecho fuere causa inmediata de la muerte de al-
guna persona.
El attculo 187 ampla los medios por los cuales el estrago puede pro-
ducirse con significacin penal: cualquier otro medio poderoso de destruc-
cin, dice la ley.
El artculo 188 contiene dos figuras distintas. En el primer ptTafo de-
fine una figura de peligro, consistente en la destruccin o inut1zaci6n de di-
ques y otras obras destinadas a la defensa comn contra las inundaciones u
otros desastres.
Para impedir la extincin de un incen<Jio o las obras de defensa, etc-
tera, dice el texto legal.
Por el segundo ptTafo se sanciona a quienes entorpezcan o traten de
entorpecer, por determinados medios, las tareas tendientes a sofocar un in-
cendio o a conjurar un desastre.
El artculo 189 prev las formas culposas.
. 2- GENERALIDADES. En estos delitos el contenido del elemento sub-
jetivo hade ser tomado constantemente en consideracin, pues de l depen-
.der, con frecuencia, que la accin se adecue a una u otra figura.
Si el fin perseguido por el agente es la muerte de una persona, y para
ello se vale de un incendio, inundacin, descarrilamiento, explosin o cual-
quier otro medio capaz de causar grandes estragos, el hecho est subordina-
do a la figura del artculo 80, inciso 5, y ser, por tanto, un homicidio cua-
lificado. Si el incendio se ha provocado con el propsito de cobrar un seguro,
el hecho constituirlo que en la doctrina alemana se denomina una defrau-
dacin o estafa de seguro. Ello sin petjuicio de otras consecuencias que pue-
dan ser cargadas al autor a ttulo de dolo eventual.
Adems, no basta que el incendio o la explosin se produzcan, ocasio-
nando el peligro consiguiente, para que tengamos que dar por configurado el
delito. No son delitos calificados por el resultado peligro, sino delitos de pe-
ligro, en los que el dolo debe estar constituido por la conciencia de que se
crear un peligro. Es admisible el dolo eventual.
Como principio de validez general hemos de dejar sentado que el in-
cendio, la explosin o la inundacin no son por s mismos constitutivos de
un delito en nuestra ley, sino slo en cuanto constituyen el medio por el cual
se crea el peligro para la seguridad pblica. Tal peligro para los bienes o per-
sonas en general, sea que se d en concreto o que est exigido por el tipo pe-
nal en abstracto o, ms todava, que se lo presuma, por la potencialidad per-
judicial de ciertas conductas, es requisito de los delitos contra la seguridad
672 INCENDIOS YOTROS ESTRAGOS
pblica. Sin embargo, la mera inclusin en el captulo no los hace constitu-
tivos de un delito que afecte al citado bien jurdico (conf. C. Civ. Com. Crim.
y Corr. Necochea, causa ''Lubrano, Miguel A.", dell4/Xllll994, L.L., t.
1994, pg. 605, cit. por Estrella-Godoy Lemos, Cdigo'penal. Parte espe-
cial, t. 3, pg. 64), de ah que, cambiando nuestra posicin anterior (esta
obra, edicin 2002, pg. 606), consideramos, con la generalidad de la doc-
trina, que el tipo penal del inciso 2 del artculo 186 configura un dao agra-
vado que se infiltr en el ttulo por un error del legislador.
3 -LA FIGURA BSICA. El inciso 1o del artculo 186 expresa: El que
causare incendio, explosin o inundacin, ser reprimido:
o Con reclusin o prisin de tres a diez aos, si hubiere peligro comn
para los bienes.
l. La accin consiste en causar incendio, explosin o inundacin de la
que se siga un peligro comn para los bienes.
Causar importa poner una condicin sin la cual el incendio, la explo-
sin o la inundacin no Se hubieran producido.
a) El concepto de incendio es, quiz, el aspecto ms importante de la fi-
gura. Es que el delito puede concebirse desde distintos puntos de vista.
Atendiendo al medio empleado, el incendio es concebido en ~ mismo como
peligroso, porque desencadena fuerzas naturales, lo que conduce a una presun-
cin de peligro. Puede ser definido atendiendo a la naturaleza de los bienes le-
sionados al emplear ese medio, sistema que importa una confusin entre los de-
litos contra la seguridad pblica y los daos cualificados (Soler). Por ltimo, se
tipifica el incendio cuando se crea un peligro comn. Esta modalidad legislati-
va, seguida por nuestro Cdigo, es la que atiende del modo ms acertado a la ca-
racterstica peculiar de los delitos contra la seguridad pblica. De ah que es
un elemento constitutivo de todas las figuras del delito de incendio la crea-
cin de un peligro comn para las personas o bienes. Claro est que en la fi-
gura bsica que analizamos solamente se menciona a los ltimos, estando
reservado a las figuras agravadas el peligro para las personas.
Por otra parte, el modo como el delito est previsto tiene incidencia en
el aspecto subjetivo, pues el dolo debe abarcar el peligro comn o su posibi-
lidad. Si el incendio, en lugar de ser el medio para crear tin peligro comn,
es el elegido para cometer un homicidio, el hecho se subordina al artculo
80, inciso so. En cambio, si se procura destruir la propiedad ajena, sin peli-
gro para las personas o bienes, el hecho configurar solamente dao.
Diremos, entonces, que hay incendio para el Cdigo cuando se ha pro-
ducido fuego elevado en llamas susceptible de comunicarse a otros bienes
para los que existe peligro.
DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD PBLICA 673
b) Otra de las formas de causar estrago prevista por el inciso que ana-
lizamos es la explosin. Explosin es para el diccionario el acto de reventar
o estallar, pero inmediatamente se aprecia que ninguna de ambas expresio-
nes resulta adecuada, por s sola, para la interpretacin legal. Al respecto, lo
mismq que para el incendio, lo que importa es que se produzca un peligro
comn para los bienes y que ese resultado haya podido ser previsto.
e) Por ltimo, se refiere el Cdigo a la inundacin. Parece claro que en
la nocin legal del vocablo ha de suponerse comprendida una fuerza o poder
del agua capaz de causar estrago. De otro modo, no habra posibilidad de pe-
ligro comn, ni, por tanto, de este gnero de delito.
2. La ley no distingue respecto de la naturaleza fsica ni jurdica de la cosa
objeto del incendio: puede tratarse de muebles o inmuebles, la cosa puede ser
propia o ajena y aun res nullius, porque lo que aqu tiene significacin es el pe-
ligro causado por el fuego. Recordamos que el incendio, como la e~plosin
y la inundacin, no son delitos por s mismos, sino en cuanto son utthzados
como medio para ocasionar el peligro. Si no lo causan, podrn, segn el
caso, configurar dao o algn otro delito, pero no los tipificados en este ca-
ptulo (conf., para el incendio de un automvil, Trib. Penal Posadas, zo, cau-
sa "Pico Nez, Roberto M.", del22/XII/1994, cit. por Dayenoff).
4- DESTRUCCIN MEDIANTE INCENDIO DE BOSQUES YOTROS BIENES
RURALES. El inciso zo del artculo 186 contiene una previsin que no rene
las caractersticas que son peculiares a los delitos que estudiamos. Con evi-
dente superposicin semntica el texto legal determina: El que causare in-
cendio, explosin o inundacin, ser reprimido:
zo Con reclusin o prisin de tres a diez aos el que causare incendio
o destruccin por cualquier otro medio:
a) de cereales en parva, gavUlas o bolsas, o de los mismos todava no
cosechados;
b) de bosques, vias, olivares, caaverales, algodoryales, yerbatales o
cualquier otra plantacin de rboles o arbustos en explotacin, ya sea con
sus frutos en pie o cosechados;
. e) de ganado en los campos o de sus productos amontonados en el
campo o depositados;
d) de la lea o carbn de lea, apilados o amontonados en los campos
de su explotacin y destinados al comercio;
e) de alfalfares o cualquier otro cultivo de forrajes, ya sea en pie o em-
parwulos, engavillados, ensilados o enfardados;
f) de los mismos productos mencionados en los prrafos anteriores,
cargados, parados o en movimiento.
 674 INCENDIOS Y OTROS ESTRAGOS
l. Rpidamente se echa de ver que esta parte del artculo ha sido injer-
tada, y con precipitacin, pues, ledo el inciso juntamente con el primer p-
rrafo del artculo, dice; "el que causare incendio, explosin o inundacin,
ser reprimido; ...el que causare incendio o destruccin por cualquier otro
medio, etctera". Es evidente que la regla debe haber sido redactada sin el
propsito de ser 'incluida como un inciso del artculo 186. Decimos que as
debe haber ocurrido, porque la segunda Comisin de 1 Senado -que es la
autora- incluy la disposicin en una planilla de modificaciones, que no
iba acompaada de fundamentos y que no fue objeto de discusin. Afirma
Moreno que fue tomada de un proyecto presentado por el diputado Mario
M. Guido en el ao 1920.
El inciso pudo haberse situado en el captulo del dao con menos error
y acaso con algn beneficio. Dos razones confirman el aserto. En las figuras
del inciso 2 del artculo 186, no se prev expresamente el peligro comn,
caracterstica que hemos sealado como peculiar de estos delitos. Por otra
parte, todos los apartados hacen referencia a productos propios de la explo-
tacin agropecuaria o forestal, merecedores de u!la mayor proteccin jurdi-
ca en nuestro pas. Salta a la vista la razonabilidad de esa afirmacin si se
compara este inciso con la pobre enumeracin del artculo 184 en el que se
prevn los daos agravados.
1 la pena se eleva en su mximo hasta quince aos, por la naturaleza de los
1 Segn expresamos ms arriba no puede forzarse la interpretacin de la
letra de la ley teniendo por no escrita la expresin el que causare incendio o
destruccin por cualquier otro medio que aparece en el inciso 2', cuando resul-
ta claro que se trata de una descripcin tpica autnoma. Es evidente que, por el
contrario, el inciso debe entenderse como un mal injerto, constitutivo de dao
calificado, y leerse la figura de esta manera; "Ser reprimido con reclusin o
prisin de tres a diez aos el que causare incendio o destmccin por cualquier
otro medio.. :'. De tal suerte, estamos en presencia de un delito contra la propie-
dad y no de un delito contra la seguridad pblica (conf. Soler, Derecho penal
argentino, t. V, pg. 460; Carlos Creus, Derecho penal. Parte especial, t. 2,
pg. 9; Estrella- Godoy Lemos, Cdigo penal. Parte especial, t. 3, pg. 60;
Breglia Arias- Gauna, Cdigo penal, t. U, pg. 362; Buompaclre, Derecho
penal. Parte especial, t. 2, pg. 292; bien ha dicho un tribunal que "Delitos
de peligro comn no son todos los contenidos en el Ttulo VII del Libro li
del Cdigo Penal, sino solamente aquellos que ponen efectivamente en pe-
ligro la seguridad comn ..." [C. Civ. Com. Crim. y Corr. Necochea, causa
"Lubrano, Miguel A.", del14/Xll/1994, LL, t.1994, pg. 605, cit. por Es-
trella- Godoy Lemas, Cdigo Penal. Parte especial, t. 3, pg. 64]).
2. La accin, pues, es causar incendio o destruccin, Se vio, prrafos
atrs, en qu consista causar incendio. Destruir es tanto como deshacer,
DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD PBLICA 675
anuinar, asolar o inutilizar una cosa material. La destruccin puede ser total
o parcial.
3. Los objetos materiales del delito estn enumerados taxativamente,
por lo que quedan al margen de la previsin legal el incendio o destruccin
de otros elementos no contemplados en los incisos a) a f) del apartado 2'.
Ese hecho constituir dao simple o agravado (arts. 183 184, Cd. Pen.),
segn el caso. Para configurar delito, es menester que los bienes sean ajenos.
4. El delito se consuma con la destruccin o con el incendio, respecto
de lo cual vale lo expresado en relacin con la figura bsica. La tentativa es
posible, en caso de no producirse el incendio o la destruccin por circuns-
tancias ajenas a la voluntad del autor. El hecho es doloso y el dolo compren-
de el conocimiento de que se incendia o destruyen los bienes objeto de pro-
teccin y que stos son ajenos. Es admisible el dolo eventuaL
5. Si el medio empleado es el incendio, la inundacin o la explosin y el
hecho produjo peligro comn para los bienes o para las personas, podrfa subsu-
mirse en alguna de las otras figuras del artculo, generando un concurso aparen-
te en el que resultar desplazdo el delito que es objeto de este comentario. En
este caso no es necesario que los bienes sean ajenos, pueden ser propios.
5 -LAS FIGURAS AGRAVADAS. En los incisos 3 y 4' del artculo 186
bienes puestos en peligro en el primero, y por el hecho de que hubiere habi-
do peligro de muerte para alguna persona, en el segundo.
Para el caso de que el hecho fuere causa inmediata de la muerte de al-
guna persona, el inciso 5 eleva los lmites de la pena de reclusin o prisin,
que se fija entre ocho y veinte aos.
l. El inciso 3' del artculo 186 est as redactado; El que causare incen-
dio, explosin o inundacin, ser reprimido:
3" Con reclusin o prisin de tres a quince aos, si hubiere peligro
para un archivo pblico, biblioteca, museo, arsenal, astillero, fbrica de
plvora o de pirotecnia militar o parque de artillera.
Las acciones son las mismas que en la figura bsica. Causar incendio,
explosin o inundacin. Remitimos, pues, a lo dicho al respecto (supra, 3-).
Con deficiente tcnica legislativa la ley agrav la pena para el caso de pe-
ligro para detenninados bienes importantes para la comunidad o para la defen-
sa nacional. Sin embargo, no contempl la hiptesis de que el peligro se concre-
tara en resultados daosos materiales respecto de esos bienes, como lo hacan,
con ventaja, las leyes 17.567 y 21.338. La nica excepcin es que se agrava
el delito si se causa la mue1te de una persona. En los otros supuestos, de re-
sultar otros delitos, se pondrn en juego las reglas de concurso.
676 INCENDIOS Y OTROS ESTRAGOS
Objetos materiales del delito son los archivos pblicos, bibliotecas,
museos, arsenales, astiileros, fbricas de plvora o pirotecnia militar o par-
que de artillera. En cuanto a los conceptos de archivos pblicos, bibliotecas
y museos, cabe remitirse lo expresado al tratar sobre el delito de dao (supra,
Captulo VII, lll, 2-5). Por arsenal debe entenderse un depsito o almacn ge-
neral de armas y otros efectos de gttena; astillero es un establecimiento donde
se construyen y reparan buques;fdbrica de plvora o de pirotecnia militares el
lugar en el que se elaboran esos materiales; plvora es una mezcla de ciertos
compuestos que a determinado grado de calor se inflama, desprendiendo
bruscamente gran cantidad de gases, que se usa en la confeccin de proyec-
tiles y elementos de pirotecnia, que son invenciones de fuego en mquinas
militares; parque de artillera es el sitio donde se renen las piezas, mqui-
nas, canuajes y dems efectos destinados a construir, conservar y usar todas
las armas, mquinas y municiones de guerra. Esos lugares deben tener ca-
rcter pblico (Soler, Derecho penal argentino, t. V, pg. 456).
En cuanto al momento consumativo, la posibilidad de tentativa y el
dolo requerido por el delito, tiene validez lo expresado al tratar sobre la figu-
ra bsica, incluyendo el conocimiento del peligro comn o la eventualidad
de su produccin.
2. El inciso siguiente establece: El que causare incendio, explosin o
inundacin, ser reprimido: ... 4 on reclusin o prisin de tres a quince
11
aos, si hubiere peligro de muerte para alguna persona.
Este apattado seala un peligro concreto y determinado resultante del
incendio: si hubiere peligro de muerte para alguna persona. El peligro de
muerte debe ser una consecuencia preterintencional del hecho doloso, es de-
cir, del incendio, explosin o inundacin. Debe haber habido peligro de
muerte para alguna persona determinada. No parece sobrado repetir que el
peligro debe haberse corrido efectivamente; de ah que no compartamos un
fallo que entendi que el requisito de peligro de muerte contenido en el ar-
tculo tena carcter potencial (C. Crirn. Capital, L.L., t. 1, pg. 713). Sin
embargo, el mismo tribunal rectific posteriormente -su opinin, recono-
ciendo que el peligro deba ser real (Fallos, t. 5, pg. 377). Tambin algunos
de nuestros comentaristas han sostenido la tesis del peligro potencial, apo-
yndola en la opinin de autores extranjeros, particularmente en lo que se
refiere a_ tener por concunente la agravante cuando se trata del incendio de
casa habitada o destinada a habitacin (Gonzlez Roura, Derecho penal,
t. JII, pg. 305; Oderig, Cdigo Penal, nota \015).
En el aspecto sealado, es sumamente ilustrativo el prrafo de la Expo-
sicin de Motivos de 1891 que dice: "Respecto del incendio, la inundacin
o la explosin que afecta a las personas, distinguirnos el caso en que el he-
DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD PBLICA 677
cho es causa inmediata de la muerte". Esta distincin netamente consagrada
en el Cdigo holands se halla tambin en el Cdigo Penal. En efecto, en su
artculo 209 dispone que "ser castigado (el autor de incendio) con diez a
quince aos de presidio, cuando se ejecute en casa habitada". El motivo de
reprimir especialmente y con ms severidad el delito si se comete en casa
habitada es, sin duda, el peligro en que pone a las personas. Si esto es ver-
dad, mejor es redactar el precepto claramente, de modo que comprenda
todos los casos en que haya peligro para las personas, donde quiera y
como quiera que se realice el delito (Proyecto de Cdigo Penal, 2" ed.,
1898, pgs. 202-203).
A nuestro juicio, existe dificultad para decidir cundo una persona es-
tuvo objetiva y realmente en peligro de muerte. No resuelve el problema lo
sostenido por Moreno, para quien la apreciacin del peligro es una cuestin
de hecho que debe ser estimada en cada caso por el juez (El Cdigo Penal,
t. V, n 312, pg. 339). Decirnos que no lo resuelve, porque una cosa es apre-
ciar objetivamente el peligro como tina situacin real, y otra manejar los ele-
mentos de juicio necesarios para tener por cierto que alguien ha estado efec-
tivamente en peligro de muerte. Los problemas que crea decidir si una lesin
es calificable de grave (art. 90, Cd. Pen.)porque ha puesto en peligro la
vida del ofendido se hacen an ns agudos.
Los autores, al tratar esta agravante, prestan atencin particular al pro-
blema de la relacin de causa a efecto. La cuestin puede reducirse a estos
trminos: cundo el resultado calificante est en relacin con el hecho de
peligro comn para que pueda ser atribuido a su autor, de acuerdo con las
exigencias del tipo? En el caso concreto de causarse el resultado muerte, la
ley requiere que el incendio sea la causa inmediata, exigencia que, con ma-
yor razn, debe valer para el caso de peligro de muerte. No es dudoso que el
calificativo impone para esta figura una limitacin en materia de causalidad,
que se traduce en la exclusin de las causas mediatas. La limitacin encuen-
tra antecedentes que indican su significado. Canara distingue el caso en que
el homicidio (tambin se refiere a las lesiones que, en nuestro caso, no estn
contempladas) es una consecuencia directa del fuego suscitado, sin que
exista ninguna intromisin de la conducta de la vctima misma, del que ha
tenido como causa prxima el hecho de la vctima. En el primer caso, dice,
no cabe duda de que la responsabilidad conesponde al incendiario. En el se-
gundo, se inclina a pensar que la muerte (tambin las lesiones) no se pueden
considerar como efecto del incendio a los fines de agravar la pena (Prgra-
ma, 3068). Partiendo de esta distincin, y teniendo en cuenta la exigencia
contenida en el texto legal,. se ha llega (lo a los supuestos excluidos de la cua-
lificante. Es preciso tener en cuenta, al interpretar nuestra ley, que lla no
678 INCENDIOS Y OTROS ESTRAGOS
contiene ms limitacin que la que se refiere a la causa, que exige sea inme-
diata. De este modo, no estn incluidas las personas que, por motivos de su
profesin, tienen el deber de afrontar el riesgo. As, respecto de la exclusin
del bombero, coinciden la doctrina y la jurisprudencia (Soler, Derecho pe-
nal argentino, t. IV, 126, VIl!, pg. 459; Moreno, El Cdigo Penal, t. V,
no 313, pg. 340; Milln, Las reformas, pg. 21 9; C. Crim. Capital, L. L., t.
89, pg. 110; Buompadre, Derecho penaL Parte especial, t. 2, pg. 293). Por
lo dems, cuando es obra de la voluntad. del sujeto el colocarse o mantenerse
en la situacin de peligro, no debe atribuirse el resultado al incendio, explo-
sin o inundacin, porque el hecho de peligro comn debe ser la causa in-
mediata del peligro de muerte, y esto no ocurre cuando la exposicin al pe-
ligro, el riesgo, es obra de la voluntad de la propia vctima. ste es el punto
de vista que inspira la opinin de quienes sostienen que la disposicin no re-
sulta aplicable para los casos en que se trata de personas que concurren con
posterioridad al hcho, como los espectadores (Moreno, El Cdigo Penal,
t. V, no 313, pg, 340; Oderigo, Cdigo Penal, nota 1O15). Esta exclusin es
admitida tambin por la doctrina alemana y tiene su antecedente en Carrara
(Frank, Das Strafgesetzbuch, 307, I; Liszt- Schmidt, Lehrbuch, 149,
nota 6; Carrara, Programa, 3068). Se trata, en realidad, de quienes van al
Jugar en que est ya creada la situacin de peligro. Soler interpreta que la ex-
presin causa inmediata deja afuera dos tipos de casos: el del bombero o perso-
na que trabaja en la extincin, y el de quien habindose ya salvado vuelve para
rescatar algo. Respecto del primero, lo funda en la necesidad de que alguien
afronte siempre el riesgo del incendio, incluso con peligro: para eso estn los
bomberos. En cuanto al segundo, aparece cierta concausa voluntaria y libre que
transforma al incendio en una causa mediata. Si bien se trata de una accin ne-
cesaria en cierto sentido, no puede considerarse absolutamente coacta (Dere-
cho penal argentino, t. IV, 126, VIII, pg. 459). Parece muy claro que si
queda excluido el supuesto del que vuelve para rescatar algo, porque su ac-
cin slo es necesaria en cierto sentido, debe quedar excluido con ms razn
el del caso de quien, como el espectador, concurre al lugar de peligro sin te-
ner ninguna necesidad. El ejemplo de Crivellari, del dueo que permanece
en la finca incendiada para tratar de salvarla (ll Codice Penale per i/ Regno
d'ltalia, vol. l!l, Torino, 1889, pg. 397) est bien exceptuado, pues presenta
las mismas caractersticas del que vuelve: uno retoma al peligro y el otro se
queda en l sin que se pueda hablar de un obrar coacto. En cambio, quien
permanece en el lugar para salvar a alguien qu~ est en peligro, lo hace por
la necesidad que para l ~e crea, y que es ca,sa.inmediata del hecho, porque
pone en peligro un bien jllrdicamente mS v'aOH.. cado del inciso 5 del rutculo 80 requiere dolo directo: el autor se propone
DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD PBLICA 679
Como so ve, lacsuslica constituye un elemento orientador, que es
consecuencia de la imposibilidad, y si se quiere inconveniencia, de dar nor-
mas estrictas. Los elementos de juicio qtle deben manejarse son los que re-
sultan de considerar si el apmte causal de la vctima es obra de su voluntad
no coaccionada por la situacin de peligro comn que el hecho crea o por
defender otro bien jurdico ms valioso, como la vida de otro, puesto en pe-
ligro por el incendio.
Es preciso sealar, conforme lo expresamos, que para que se configure
el delito la conducta que es objeto de comentario tiene que haber creado un
peligro comn, cuyo conocimiento o eventualidad de su produccin tiene
que ser alcanzado por el dolo, que, conforme a lo que se acaba de decir, pue-
de, tambin, ser eventual.
El delito se consuma con el peligro de vida corrido por una persona, lo
que hace imposible que haya tentativa. La patticipacin en cualquiera de sus
grados, en cambio, es perfectamente imaginable.
3. El 5 y ltimo inciso del artculo 186 detetmina: El que causare in-
cendio, explosin o inundacin, ser reprimido: ... 5 Con reclusin o pri-
s~n de ocho a veinte aos, si el hecho fuere causa inmediata de la muerte de
alguna persona. Respecto del significado que debe darse a la exigencia con-
tenida en el tipo de que el hecho sea la causa inmediata de la muerte en re-
lacin con el tema de la causalidad, nos hemos ocupado de ello en el nmero
anterior al referimos al peligro de muette para alguna persona y a Jo all ex-
presado hacemos expresa remisin (supra, 2.) ..
El delito se consuma con la muerte de una persona como causa inme-
diata de las acciones punibles. Las leyes 17.567 y 21.338 se referan, tam-
bin, a las lesiones gravsimas. Ahora no estn contempladas, de manera
que, en ese caso, regirn las reglas del concurso. Es evidente que el hecho no
admite tentativa, pues, como se ver en el prrafo siguiente, al tratar sobre el
aspecto subjetivo, es una figura de dao efectivo preterintencional que tam-
bin abarca el dolo eventual pero no el dolo directo, que es imprescindible
para la existencia de conato, pues el artculo 42 se refiere a quien con el fin
de cometer un delito detenninado no lo consuma por circunstancias ajenas
a su voluntad.
El aspecto subjetivo requiere aqu alguna aclaracin. Ya se dijo que se
trata de una tpica figura de dao efectivo preterintencional. Esto no quiere
decir que slo est comprendida esa forma de culpabilidad. Una interpreta-
cin sistemtica conduce a admitir que estn tambin comprendidos los su-
puestos de dolo condicionado de homicidio. En efecto, el homicidio cualifi-
matar y elige para ello un medio idneo para crear un peligro comn. De tal
680 INCENDIOS Y OTROS ESTRAGOS
suerte, si el dolo eventual quedara fuera de la previsin del incendio, explo-
sin o inundacin que estamos considerando, se llegara a la incongruencia
de que el resultado preterintencional -culposo en lo que se refiere a la
muerte en s- resultara ms severamente penado que el ejecutado con dolo
eventual. Por otra parte, se impone en el artculo 186 un requisito ms: que
haya habido peligro comn efectivo para las personas o los bienes; en cam-
bio, en el supuesto del inciso s del artculo 80, es suficiente con que el me-
dio empleado sea idneo para crear un peligro comn.
6 - EL ESTRAGO .. EI artculo 187 agrupa los medios capaces de causar
estrago: sumersin o varamiento de nave, derrumbe de un edificio, inunda-
cin, empleo de una mina.
El texto actual es el siguiente: lncurrir, segn los casos, en las penas
sealadas en el artculo precedente, el que causare estrago por medio de su-
mersin o varamiento de nave, derrumbe de un edificio, inundacin, de una
mina o cualquier otro medio poderoso de destruccin.
El artculo l 87 amenaza, segn los casos, con las penas sealadas en el
artculo anterior, que es el que prev el incendjo, explosin o inundacin.
Resulta as claro que se contemplan tanto la modalidad bsica como las cua-
lificadas. Por lo dems, se trata de medios para crear un peligro comn. El
trmino estrago, del latn strages, significa ruina, matanZ!CD~e el punto
de vista legal, Manzini lo define como un resultado daoso, que afecta co-
lectivamente, con efectos extraordinariamente gr~ves o complejos y' am-
plios, las cosas y personas amparadas por la ley, prodci_endo conmocin
pblica. En el Cdigo argentino el estrago es la denominacin genrica
comprensiva del incendio, la explosin y la inundacin. Es as claro que con
los medios previstos en el artculo 187 se configura el delito de estrago en su
modalidad bsica cuando se crea peligro para las personas o para los bienes,
correspondiendo la aplicacin de las escalas penales agravadas, sealadas
en los incisos 3 al s del artculo 186, cuando se produzcan los-resultados de
peligro determinado, de dao de cosas o para las personas que all se espe-
cifican. No pueden entenderse de otro modo las palabras '.'el que causare es-
trago por medio de sumersin, etctera".
l. Sumersin significa el naufragio o el hundimiento de una nave, por
los medios ms diversos, tales como la apertura de una va de agua, abordaje
con otra embarcacin, lanzando la nave contra las rocas, etctera (Manigot).
El varamiento, en cambio, consiste en producir Ia detencin de la em-
barcacin hacindola tocar el fondo.
La superposicin de esta figura con el artculo !94 del Cdigo de 1921
cre serias dificultades. A ellas se dio respuqta sealando que en el artculo
DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD PBLICA 681
187 el atentado recae sobre una nave no como medio de transporte o comu-
nicacin sino como una simple forma de causar estrago (Gonzlez Roura),
no consistente en el hundimiento mismo de la embarcacin. Es a travs de la
sumersin o varamiento de una nave que se inutiliza un canal de gran circu-
lacin o se destruye un dique o se causa cualquier otro dao de magnitud
(Soler). La estimamos como la nica interpretacin posible frente al conte-
nido del actual artculo 190, similar al citado artculo 194, que contempla en
sus dos primeros p1Tafos el especia{ desastre en que consiste el naufragio o
varamiento de una construccin flotante.
2. El derrumbe encierra la idea de preCipitacin, de ruina que se produ-
ce rpidamente. El delito de estrago se limita al derrumbe de un edificio y
es
para poder pensar en derrumbe neceSario que tenga alguna estructura s-
lida que motive la precipitacin. Los autores se refieren a construcciones de
material, madera o hierro (Soler; Milln, Las reformas). Es indiferente que
el edificio est destinado a vivienda, oficina, depsito, etctera, como que
est habitado o deshabitado, porque lo que se tutela es la seguridad comn,
y no la de un nmero ms o menos determinado de personas. Por estas mis-
nJas razones, carece de significado que el edificio quede totalmente destrui-
do o slo en forma parcial, mientras tenga la magnitud necesaria para cons-
tituir un estrago; no es la integridad del edificio lo que la ley cuida aqu.
, . 3. La inundacin, como delito, es el desastre producido por las aguas que
invaden los lugares que no les estn destinados. Es indiferente que el agua pro-
venga de cauces naturales o artificiales, como tambin que se extienda en
fom1a rpida y violenta o lentamente; lo qe importa, repetimos, para con-
figurar el delito, es que las aguas creen un peligro comn para las personas
o. los bienes. --
La ley no especifica los medios empleados para producir la inunda-
cin. El Cdigo italiano de 1890 se refera al que destruyera diques, represas
u otras obras destinadas a la defensa comn contra las aguas e hiciera surgir
con ello un peligro de inundacin u otro desastre. Estos supuestos estn pre-
vistos en el artculo 188 de nuestro Cdigo como una figura de peligro de
desastres. Si ese peligro no se crea, el hecho constituir dao.
4. Lamina, a partir de la coma colocada por la ley ll.221 de Fe de Erratas
despus de la palabra inundacin, dej de ser un criadero de minerales al que se
refera la inundacin en que Consista ei desastre -:-inundacin de una mina-
para transfonnarse en una bomba como medio para causar estrago (conf. Soler;
en contra, Malagmriga, quien para resolver Ja cuestin echaba mano al expe-
diente de interpretar el artculo como si la coma no estuviera).
5. La enunciacin del artculo 187 termina con el agregado final que se
refiere al que causare esti-ago por cualquier otro medio poderoso de destruc-
 682 INCENDIOS YOTROS ESTRAGOS
dn. Esta expresin admite cualquier medio, con la nica exigencia de que
cause estrago, es decir un desastre con peligro comn. De tal modo, la con-
dicin de medio poderoso de destruccin ser dada por la previsibilidad de
los efectos causados con ese medio. Slo si se crea efectivamente peligro
comn para las personas o los bienes, resultar aplicable la previsin de la
figura bsica del artculo 186. Si, adems, resulta peligro detem1nado o da-
os de los previstos en los tres apartados del mismo mtculo, las penas seran
las que en ellos se determinan. Esta manera de ver las cosas resulta del modo
de estar descripta la figura, en la que la accin es causar estrago.
7 - PE~IGRO DE DESASTRE EIMPEDIMENTO DE LAS TAREAS DE DEFEN-
SA. En el attculo 188 el Cdigo Pena1rene dos figurns de caractersticas dife-
rentes, tanto en el aspecto objetivo como en el subjetivo. El cuerpo de leyes ci-
tado, dentro del sistema que sigue en el captulo del incendio y otros estragos,
. ha extendido la proteccin a ~iertos hechos que hacen surgir el peligro de que se
produzcan algunos de los desastres tipificados, y a otros que tienden a impedir
las tareas de defensa contra un desastre inminente o ya desencadenado..Ambas
figuras tienen autonoma respecto de las otras del captulo.
/\) DESTRUCCIN O INUTILJZAClN DE DEFENSAS CONTRA DESAS-
TRES. La primera parte del artculo 188 determina que ser reprimido con
prisin de uno a seis aos el que, destruyendo o intttilizando diques 11 otras
obra~ destbiadas a la defensa comn contra las inundaciones u otros desas-
tres, hiciere surgir el peligro de que stos se produzcan.
l. La accin consiste en destruir o inutilizar diques u otras obras desti-
nadas a la defensa comtn. El resultado es el peligro de que se produzca un
desastre. Destruir es daar de tal modo una cosa en su materialidad que pue-
da decirse que no existe como lo que era. Ejemplo: reducir a escombros un
dique. Inutilizar quiere decir tanto como tomar inapta una cosa para cumplir
el fin a que est destinada. . tilizarla. No se trata, pues, de proponerse, por ejemplo, causar una inundacin
2. De la accin de destruir o inutilizar debe surgir el peligro real de
que se produzca un desastre. Este resultado no se identifica con el peli-
gro comn que deben crear la inundacin', la explosin, etctera, respecto
del cual la figura que analizamos crea un peligro de peligro: El pdmero,
relacionado con la posibilidad de que el desastre se produzca, es concreto
y determinado; el segundo, vinculado al delito de peligro comn, es pre-
sunto o potencial. .'> ' .
No se trata de la tentativa de un delito de peligro. cqr:nn ni subjetiva ni
objetivamente. Lo primero, porque no se reqiere-el dolo de consumacin
de uno de esos delitos, exigencia que caracteriza a toda tentativa; lo segun-
DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD PBLICA 683
do, porque no es necesario que sean actos ejecutivos de tales hechos puni-
bles. Las menores exigencias contenidas en la figura son consecuencia de
que se tutela con mayor amplitud a ciertas obras que por su naturaleza estn
destinadas a gobernar las fuerzas naturales (Soler).
3. Objeto 1nciterial son los diques u otras obras destinadas a la defensa
comn contra desastres. La previsin a!Cai1za a cualquier obra que cumpla la
funcin de prevenii" desastres, de modo directo o indirecto. Efectivamente,
obras cuyo destino es prestar un servicio de utilidad comn obligan a reali
zar construcciones cuya inutilizacin puede crear tui peligro comn. As
ocurre, claramerite, con los embalses de agua para la produccin de energa
elctrica. En estos casos, el dique de contencin est destinado a lograr que
el agua tenga el empuje suficiente para hacer funcionar la planta productora
de energa; pero; al mismo tiempo, asegura la contencin del lquido cuya li-
beracin es capaz de causar un desastre.
Es indiferente que se trate de obras publicas o particulares, puesto que
la ley no distingue, y el nico aspecto que interesa detetminar es su destino
(Moreno, Creus). No es aceptable en la interpretacin del texto de nuestro
artculo 188 el punto de vista sostenido por una parte de la doctrina italiana,
que, siguiendo aCarrara, considera incluidas no solamente las construccio-
nes del hombre, sino; tambin, las defensas naturales. En efecto, seala So-
ler que el texto legal se refiere a "diques u otras obras destinadas", y que los ''
diques no son ms que una de las clases de obras. En realidad, el solo em-
pleo dela palabra obras est sealando la intervencin de la mano del hom-
bre, puesto que obra significa tanto como objeto producido o transformado
por el hombre (conf. Nez, Lje Anaya, Btiompadre; en contra, Gmez,
cqnsiderando que hay diques naturales). Estn alcanzadas las obras de ca-
rcter permanente Jo mismo que !as.transitorias.
4. El hecho es doloso, y el dolo se satisface con la conciencia de que se
trata de una obra destinada a la defensa comn y la voiuntad de destruirla o inu-
con la rotura de un dique, sino de obrar con la voluntad 'de destruir la obraque
se sabe destinada a la defensa comn, preyiendo la posibilidad de que el peligro
de inundacin se produzca. Basta el dolo condicionado o eventual.
B) IMPEDIMENTO O ENTORPECIMIENTO DE LAS TAREAS DE DEFENSA.
Con la misma pena de prisin de uno a seis aos amenaza el segundo prra-
fo del artculo 188 al que, para impedir la extincin de un incendio o
las obras de defensa contra una inundacin, sumersin, naufragio u otro
desastre, sustrajere, ocultare o hiciere inservibles, materiales, instrumentos
u otros medios destinados a la extincin o a la defensa referida.
 684 INCENDIOS YOTROS ESTRAGOS
l. En esta figura aparece como presupuesto la realizacin de tareas de
defensa contra un desastre, lo que supone que el desastre es inminente o se
ha producido ya (con f. Soler; requiere que el desastre haya tenido principio
Gonzlez Roura). Esta interpretacin resulta claramente de la forma deter-
minada que emplea el Cdigo al referirse a un desastre.Es un delito de pe-
ligro abstracto, puesto que la ley no requiere que se produzca peligro real
como consecuencia de las acciones de impedir o dificultar las tareas de de-
fensa. Por eso, el hecho se consuma aunque la defensa se logre con la misma
eficacia por los mismos medios o por otros. . cinco aos si el hecho u omisin culpable pusiere en peligro de muerte a al-
2. Las acdones consisten en sustraer, ocultar o haCer lnservibles ma-
teriales, instrumentos u otros medios destinados a la defensa comn. stas
deben recaer contra cualquier medio destinado a la defensa comn. La refe-
rencia a los materiales e instrumentos slo tiene carcter enumerativo. En
este aspecto, la ley ha perseguido dar amplitud a la tutela penal determinan-
do los objetos materiales de la accin por su destino ms que por su natura-
leza. Puede tratarse de medios preexistentes, y destinados especficamente
de antemano a la defensa comn, o de aquellos a los que se recurre en el mo-
mento para evitar o aminorar el desastre cuando se prev como inminente, o
para impedir que cauSe mayores daos cuando ya se ha desencadenado,
aunque no sea se su objeto especfico. Ni siquiera es preciso que sean indis-
pensables; basta con que sean tiles, porque privando de esos medios tam-
bin se pueden dificultar las tareas de defensa.
3. El aspecto subjetivo del hecho previsto en el segundo prrafo del ar-
tculo 188 difiere marcadamente del que prev en el primer prrafo. Es un
delito doloso y la accin debe haberse realizado para impedir o dificultar las
tareas de defensa. De ello resulta, por una parte; la exigencia subjetiva de un
propsito especfico, y, por la otra, que el hecho se consuma al cumplirse las
acciones tpicas, sin necesidad de que se logre el fin propuesto. Se propone
impedir las tareas de defensa quien quiere que no se realicen. Persigue difi~
cultarlas el que pone obstculos, o las entorpece, de modo que no alcancen
la eficacia necesaria o la que alcanzaran de no mediar de su parte las accio-
nes tpicas. A menudo, ambos propsitos podrn coincidir, sin que por ello
cambie la unidad delictiva.
8-' DESASTRES CULPOSOS. El primer prrafo del artculo 189 del C-
digo describe el incendio y estragos culposos en estos trminos: Ser repri-
mido con prisin de un mes a un atlo, el que, por impnulencia o negligencia,
por impericia en su arte o profesi6n o por inobservancia de los reglamentos
u ordenanzas, causare un incendio u otros estragos.
DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD PBLICA 685
No se aparta el Cdigo en este aspecto de la frmula usada en otras dis-
posiciones para legislar sobre la culpa. En relacin con las distintas formas
que asume la violacin del deber de cuidado remitimos a lo expresado al tra-
tar sobre el homicidio culposo.
Anojar una colilla encehdida en un trigal, no abrir o cerrar las exclusas
de un dique en el momento oportuno causando su destruccin son ejemplos
de acciones culposas.
La pena-que fue aumentada por la ley 25.189- puede elevarse hasta
guna persona o causare la. muerte de alguna persona.
9- CONTRIBUCIN A LA COMISIN DE DELITOS CONTRA LA SEGURI-
DAD PBLICA. El captulo dedicado al incendio y otros estragos se cierra con
el artculo 189 bis. ste fue introducido por la ley 20.642, mantenido por la
ley 23.077, modificado por la ley 25.086, que agreg un prrafo al texto ante-
rior y nuevamente modificado por la ley 25.886, actualmente vigente. Esta l-
tima derog el artculo 189 ter, que castigaba la entrega y la venta habitual de
armas a personas que carecan de autorizacin para su tenencia o portacin, dis-
posicin que se encuentra en la enumeracin del artculo 189 bis. Esm disposi-
cin contiene diecinueve supuestos diferentes. Con los cambios que precedie-
ron a la ley 25.886 se corrigi un error del Cdigo, pues buena parte de los tipos
penales que conformaban los artculos 189 bis y 189 ter aparecan en el artculo
212, situado en el captulo de la intimidacin pblica, correspondiente al ttulo
de los que se denominaban delitos contra el orden pblico, cuando la gravedad
de los hechos incriminados, verdaderos actos preparatorios vinculados con los
delitos contra la seguridad pblica, justificaban su inclusin en este Ttulo
VII de la parte especial del Cdigo Penal. La gravedad de los hechos que
prev el artculo 189 bis justifica su tipificacin, pues si bien es cierto que,
al igual que los actos que configuran tentativa, tienden a la comisin de un
delito, stos no estn, en los casos del artculo 189bis, perfectamente indi-
vidualizados. Precisamente, es sa una de las cin.;:unstancias que diferencia
estas figuras, tambin, de algunas formas de participacin. Y, como dijimos,
dado el carcter de estas infracciones, el lugar sistemtico que les corres-
ponde es en el ttulo de los delitos contra la seguridad pblica, manteniendo
su autonoma de hechos punibles en s mismos.
10.- FABRICACIN YTENENCIA DE BOMBAS O MATERIALES CAPACES
DE CAUSAR ESTRAGOS. El primer prrafo del inciso o artculo 189 bis (ley
25.886) establece: El que, con el fin de contribuir a la comisin de delitos
contra la seguridad comn o causar daiios en las rnquinas o en la elabora-
686 INCENDIOS Y OTROS ESTRAGOS
cin de productos, adquiriere, fabricare, suministrare, sustrajere o tuviere
en su pm(er bombas, materiales o aparatos capaces de liberar energ(a nu-
clear, materlales radiactivos o sustancias nucleares, o sus desechos, isoto ..
pos radiactivos, materiales explosivos, inflamables, asfixiantes, txicos o
biolgicamente peligrosos, o sustancias o materiales destinados a su prepa-
racirt ser reprimido con reclusin o prisin de cinco a quince aos. .
Se trata de un hecho de mero peligro abstracto. Los verbos definitorios
de las acciones revelan. que el delito se consuma al adquirir, fabricar, sumi-
nistrar, sustraer o tener en poder bombas o aparatos a los que se refiere el p-
n-afo. No se requiere que sean utilizados, y menos an que con ellos seco-
meta un delito contra la seguridad pblica de los previstos en el captulo.
Las acciones enumeradas frecuentemente habrn de superponerse, pues lo
normal ha de ser que quien adquiere, fabrica, suministra o sustrae esos obje-
tos los tenga en su poder. En cambio, quien los tiene en su poder cumple ya
una accin tpica, sin que interese si los adquiri, fabric, suministr o sus-
trajo. Pero la pluralidad de acciones tpicas indicadas no constituye plurali-
dad de delitos.
Objeto material de la accin tpica deben ser bombas, materiales o
aparatos capaces de liberar energa nuclear, materiales radiactivos o sustan-
cias nucleares, o .sus desechos, isotopos radiactivos, materiales explosivos,
inflamables, asfixiantes, txicos o biolgicamente peligrosos (una amplia
referencia a estos materiales puede encontrarse en D' Alessio, Cdigo pe-
nal. Parte especial, cit., pgs. 596 a 598). Se trata de objetos y materias aptas
por su naturaleza para cometer delitos de peligro comn. En la ltima parte
de la disposicin, se equiparan a las bombas, materiales y aparatos com-
prendidos las sustancias o materiales destinados a su preparacin.
La nota ms caracterstica de esta figura, que es a la vez ]a que determi-
na su ubicacin en el ttulo de los delitos contra la seguridad comn, est
dada por el aspecto subjetivo. Se trata de un delito doloso en el que la accin
debe ir acompaada por el propsito de contribuir a la comisin de delitos
contra la seguridad comn o causar daos en las mquinas o elaboracin de
productos. La frase "contribuir a la comisin de delitos contra la seguridad
comn" indica que no se trata de un delito determinado. La expresin "o
causar daos en las mquinas o elaboracin de productos" no tiene por fuen-
te, como la mayor parte del artculo, a la ley 17.567, sino que proviene de la
..
. .
ley 20.642. Ella relaciona la figura con el dao y el sabotaje.
En el Mensaje del Poder Ejecutivo al Congreso de la Nacin, de fecha
6/XIl/1973, se lee: 'Tambin se incorpora el artculo 189 bis, destinado a re-
primir conductas muy frecuentes y que no tie'nen riinguria justificacin en
~\
los tiempos que corren. Se prevn, por un lado, atentados contra la seguridad
~
DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD PBLICA 687
comn, de los bienes olas personas, adelantando el momento de consuma-
cin hasta castigar la mera tenencia de los materiales peligrosos, como lo
exige el subido valor de los intereses comprometidos; y para no llevar la dis-
posicin a lmites incompatibles con las libertades individuales, se la cie
merced a la exigencia e definido propsito en el autor: 'el fin de contribuir
a la comisin de delitos contra la seguridad comn o causar daos en las m-
quinas o elaboracin de productos'".
La ejecucin de los hechos que prev el primer prrafo del artculo 189
bis, a modo de cooperacin en un del ito.determinado contra la seguridad co-
mn, constituye participacin en este delito en los trminos de los artculos
45 46 del Cdigo Penal. La ausencia del fin especfico indicado en la figu-
ra desplaza el hecho a! tercer ptTafo del mismo artculo 189 bis, que sancio-
na con pena sensiblemente menor la simple tenencia de materiales a que se
refiere el primer prrafo sin la debida autorizacin, cuando sta sea legal-
mente requerida.
i1 11 - INSTRUCCIN PARA PREPARAR MATERIALES PELIGROSOS. El se-
gundo prrafo del inciso 1' del artculo 189 bis no fue alterado parla ley 25.886,
1
1 que mantuvo la redaccin de la anterior, determinando la misma pena de pri-
1
sin de cinco a quince aos para el que, sabiendo o debiendo saber que con-
li
tribuye a la comisin de delitos contra la seguridad comn o destinados a
causar daos en las mquinas o en la elaboracin de productos, diere ins-
trucciones para la preparacin de sustancias o materiales mencionados en
\. el prrafo anterior.
Se trata aqu de una contribucin indirecta, de segundo grado, si se
quiere, a la comisin de delitos contra la seguridad comn, a daos o sabo-
tajes. La accin consiste en dar instrucciones para la preparacin de las sus-
tancias o materiales aptos para crear un peligro comn o los perjuicios en
mquinas o elaboracin de productos que se enuncian en el primer plTafo.
Es un delito de peligro abstracto, pues se consuma con prescidencia, no slo
de que la sustancia o matetial se utilice, sino tambin de que se prepare. Lo
mismo ocune que en el prrafo anterior: la expresin "contribuye a la comi-
1 sin de delitos contra la seguridad comn", utilizada por el Cdigo, indica
que se trata de delitos indeterminados; si el autor instruye a alguien sobre
el modo de preparar un artefacto explosivo, por ejemplo, para que lo utilice en
!: un hecho determinado, es partcipe de este ltimo delito en la medida de su
cooperacin.
La ley habla ahora de dar instrucciones para la preparacin de las sus-
tancias o materiales a que nos venirnos tefiriendo. Dar instrucciones quiere
decir ensear, comunicar conocimientos. La limitacin de estos actos sl~
688 INCENDIOS YOTROS ESTRAGOS
puede hacerse, en realidad, tomando en cuenta las circunstancias de cada
caso particular, y las exigencias subjetivas del tipo. El apartado a) del inciso
o del derogado artculo 212, segn el texto de la ley 15.276, aluda al que di-
vulgare con propsitos aviesos, persi.guiendo con ello acotar el texto ante-
rior del Cdigo, que no haca las debidas diferencias. Pero, de ese modo, se
exceda en las 1imitaciones. La medida justa, referida a la culpabilidad, apa-
rece adoptada por la ley 20.642 que requiere que el autor sepa o deba saber
que contribuye a la comisin de delitos contra la seguridad comn. Slo de
este modo se justifica la vinculacin de esta figura con las otras del captulo
y el monto de la pena amenazada, que se equipara a la del que fabrica, sumi-
nistra, etctera, bombas y otros materiales peligrosos, con el fin de contri-
buir a la comisin de delitos contra la seguridad pblica.
En ediciones anteriores, quien esta obra actualiza mantuvo, sin poner
de manifiesto su opinin personal, el criterio que Fontn Balestra haba uti-
lizado en relacin con las expresiones sabiendo o debiendo presumir que
contribuye a la comisin de delitos contra la seguridad comn que contena
la ley 17.567, muy similares a sabiendo o debiendo saber que contribuye a
la comisin de delitos contra la seguridad comn que contiene la disposi-
cin vigente. ,<\hora, un anlisis ms deteQido de ellas lo lleva a compartir
con Nez el criterio de que tal redaccin de la ley equivale a imputar, sub-
jetivamente, como actitudes criminalmente equivalentes, el dolo y la culpa,
con el agrvante de que para atribuir el hecho a ttulo de dolo, aparentemente
se requiere el saber o conocimiento cierto por parte del autor sobre su con-
tribucin. En efecto, "conociendo" importa ciencia, esto es, dolo directo. En
tanto, el "deber saber" al que se refiere el tipo no requiere la presuncin
efectiva por parte del autor del hecho de que contribuye a la comisn de los
delitos mencionados, razn por la cual no comprende el dolo eventual sino
la culpa, pues ignora por imprudencia.o negligencia, lo que importa una no-
toria injusticia punitiva y una seria afrenta al principio de culpabilidad y,
tambin, al de igualdad (conf. Creus; Estrella-Godoy Lemos; en contra,
Buompadre).
12- TENENCIA ILEGiTIMA DE MATERIALES PELIGROSOS. El tercer
apartado del inciso 1o del artculo 189 bis (ley 25.886) expresa: la simple te-
nencia de los materin/es a los que se refiere el prrafo que antecede, sin la
debida autorizacin legal, o que no pudiere justificarse por razones de su
uso domstico o industrial, ser reprimida con prisin de tres a seis aos.
L' disposicin derogada slo castigaba la simple pot1acin de armas de uso
civil o la tenencia de armas de gterra, no contemplando la simple tenencia
de los materiales alos que se refiere el pdmer prrafo.
DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD PBLICA 689
l. La accin punible consiste en la simple tenencia de los materiales a
los que se refiere el prrafo que antecede. Sobre su concepto remitimos a lo
'l''e expresamos prrafos ms abajo acerca de la simple tenencia de armas de
fuego de uso civil y de guerra (infra, apartado 13.1).
2. Objeto del delito es alguno de los materiales a los que se refiere el
prrafo que antecede, es decir, los que estn mencionados en el. primer p-
nafo del artculo 189 bis, pues es la inteligencia que debe darse a la ltima
parte del apartado que comentamos, que alude a quien diere instrucciones
para la preparacin de sustancias o materiales mencionados en el prrafo
anterior. Hubiera sido mucho ms fcil no hacer una doble remisin y, en lu-
gar de decir "el prrafo anterior", decir "el primer prrafo". Lo ciet1o es que
dichos elementos son: bombas, materiales o aparatos capaces de liberar
energa nUclear, materiales radiactivos o sustancias nucleares, o sus dese-
chos, isotopos radiactivos, materiales explosivos, inflam9-bles, asfixiantes,
txicos o biolgicamente peligrosos; o sustancias o materiales destinados a
su preparacin.
3. Es requisito del tipo que la tenencia de los citados materiales se lleve
a cabo sin la debida autorizacin legal o que no pudiere justificarse porrazo-
nes de su uso domstico o industrial. La autorizacin debe provenir, para la
mayora de los supuestos de la disposicin, de la autoridad pblica o, de
acuerdo con la ltima parte, encontrar su justificacin, por su escasa canti-
dad o por otros motivos, en su empleo domstico o industrial, como podra
ocurrir con elementos inflamables, txicos o biolgicos o las sustancias o
materiales destinados a su preparacin que se suelen emplear con frecuencia
para uso domstico o laboral. Por lo dems, remitimos a lo expresado sobre
este tema al tratar sobre la tenencia de armas de fuego (infra, apartado 13.3).
4. El delito es de mero peligro abstracto, el que est nsito en la tenen-
cia de esOs materiales aptos para causar estragos, y de pura actividad, razn
por la cual no admite tentativa, pero s algunas formas de participacin.
5. El hecho es doloso y para configurar el dolo es suficiente con el cono-
cimiento de que se est en la tenencia de alguno de los materiales enumerados.
en el primer prrafo del artculo y la voluntad de tenerlos sin autmizacin legal.
As, pues, a diferencia de lo que hemos dicho al ocuparnos del primer y tercer
pnafos del artculo 189 bis no se exige en este delito que el autor obre con el
fin de contribuir, o sabiendo que contribuye a la comisin de delitos contra
la seguridad pblica (conf. Corte Sup., causa "Colantonio, Italo T.", del
26/XII/1978, E.D., t. 83, pg. 229; ms fallos cit. infra, apartado 13.4).
13- LA SIMPLE TENENCIA NO AUTORIZADA DE ARMAS DE FUEGO DE
uso CIVIL YARMAS DE GUERRA. L' ley reptime, en pargrafos sucesivos, la
690 INCENDIOS Y OTROS ESTRAGOS
simple tenencia de armas de fuego de uso civil y de esas armas de fuego de
guerra. Por su ntima relacin tratamos ambas figuras en conjunto. El primer
prrafo del inciso 2 dell89 bis castiga la simple tenencia de armas de fuego
de uso civil en estos trminos: La simple tenencia de armas de fuego de uso
civil, sin la debida autorizacin legal, ser reprimida con prisin de seis
meses a dos aos y multa de mil pesos a diez mil pesos.
En tanto que el segundo prrafo de dicho inciso establece: Si las armas
fi-teren de guerra, la pena ser de dos a seis aiios de prisin.
i. La accin punible, en ambos casos, consiste tener un anna de fuego
de uso civil o de guerra. La tenencia a que la ley penal se refiere es ms am-
plia que el limitado concepto que surge del artculo 2352 del Cdigo Civil.
Por ello comprende tambin la posesin a la que alude dicho cuerpo legal
y, para configurarla, se requiere un elemento material, el corpus, es decir
una relacin real con el objeto de que se trata, y otro subjetivo, el animus,
el conocimiento y la voluntad de tener (conf. C. Fed. San Martn, causa
"Guglielminetti, Ral A.", de\17/IV/1990, D.J., t. 1991-1, pg. 671). La fi-
gura comprende al que est ligado a 1:1no de tos objetos a los que ella se re-
fiere, tanto si se comporta como dueo corno si reconoce la propiedad en
otro (De Luca). La condicin de tener la cosa para s no es exigible, como
tampoco lo es alguna motivacin especial en el autor. Slo se requiere que el
autor pueda disponer de la cosa en cualquier momento (conf. C. Fed. Capi-
tal, sala!', causa "Gordon, Anfbal", de\4/II/1986), aunque no exista tenen-
cia corporal permanente (C. Crim. Capital, sala 4',. "Ramrez Fonseca, Ru-
bn O.", del29N!l998). Por las razones que exponemos al tratar sobre
estupefacientes, la tenencia tiene que ser actual, razn por la cual la tenencia
pasada no es punible (conf. Nez,Derecho penal argentino, t. VI, pg. 70;
en contra, C. Crim. Capital, sala 2', causa "Mollo, Mauricio O. y otro", del
6NJJ/1987, L. L., t. 1988-B, pg. 334, cit. por Estrella-Godoy Lemos y C.
Fed. San Martn, causa "Guglielminetti, Ral A.", del 17/IV/1990, D.J., t.
1991-1, pg. 671), tampoco la efmera o fugaz, en la que no existe el animus
de una relacin real de tenencia (conf. Javier de Luca, El delito de tenencia
ilegal de armas... , cit., pg. 56, quien cita en apoyo de esa postura a la C.
Fed. Capital, sala 2', causa "Daz, Antonio' y otrs", del 8!X/1987).
2. Objeto material de estos delitos son annas de fuego de uso civil o ar-
mas de fuego que, adems, sean de guerra. Sobre el concepto de arma de
fuego remitimos a los expresado al. referimos al delito de abuso de armas
(supra, Ttulo!, Captulo V, apartado II.I.J; vase, tambin, Adolfo Prunotto
Laborde, "El concepto legal de arma y las nuevas figuras del artculo 189 bis
del Cdigo Penal", en Revista de Derecho Penal y Procesal Penal, enero
2005, pg. 883 y ss.). Armas de fuego de uso civil son las que establece el ar-
DELrrGS CONTRA LA SEGURIDAD PBLICA 691
tculo 5 del decreto 39511975, reglamentario de la ley 20.429, con las mo-
dificaciones introducidas por los decretos 1039/1989, 64/1995 y 821/1996,
que se refiere a armas (pistolas, revlveres, pistolones de caza); annas de
hombro (carabinas, fusiles de caza, escopetas), con las limitaciones all es'
tab1ecidas; los agresivos qumicos contenidos en rociadores, con los limita-
dos efectos que se determinan, y las mmas electrnicas que slo produzcan
efectos pasajeros.
A su vez, el concepto de armas de guerra est determinado por el
artculo 4 del decreto 397/1975, modificado por los decretos 1039/1989,
64/1995y 39711996, reglamentario de la ley 20.429, a los que expresamente
hace referencia la ley 24.492 que regula la transmisin de mmas de fuego
(C. Nac. Casacin Penal, sala 1', "Cavagna, Pedro F.", del 16/XIJ/1997,
D.J., t. 1998-2, pg. 1180). Ambas clases de armas deben tener aptitud para
el tiro, pues de lo contrario no se pone en peligro el bien jurdico protegi-
do, que es el peligro para la seguridad pblica (C. Crim. Capital, sala 4',
"Lovecchio, N.", del 13/11/1997) y la jurisprudencia exigi la acreditacin
pericial de sta (lA., serie contempornea, t. 24, pg. 127), pero no tiene por
qu estar cargada (conf. C. Nac. Casacin Penal, sala4', causa, "Rodrguez,
Ral 0.", del 20/XJJ/2001, LL., Suplemento de Jurisprudencia Penal,
1ONJ/2002, pg. 53, atribuida por error de esa publicacin a la C. Crim. Ca-
. pi tal, y la misma C. Nac. Casacin Penal, sala 1', causa "Roldn, Gustavo",
de\23/IV/2002, L. L., t. 2002-F, pg. 59). Basta con que la tenencia sea de un
l arma, pues el plural empleado por el tipo se tefiere al gnero "armas" y no a
1. su cantidad. En algn caso se h~ sostenido que la prueba del delito puede
surgir de otros elementos aunque no medie secuestro (C. Penal Rafaela,
"Sandoval, Ral A.", de\11/04/2002, L.L., t. 2002-E, pg. 517, cit. por
D'Alessio).
3. La tenencia no es legtima cuando las materias alcanzadas por la
norma requieren autorizacin legal para ejercerla y se carece de ella. De ah
que es requisito del tipo qu la tenencia se lleve a cabo sin la debida autori-
zacin legal. Su modo de obtencin est regulado por los artculos 14 y 29
1
de la ley 20.429, aJtculos 50,90 y concordantes del decreto 395/1975, y re-
soluciones dictadas por el Ministerio de Defensa y el Registro Nacional de
Amias (arts. 2, ley 24.490, y 3 del decreto 232/1994), y se acredita con la
credencial emitida por la citada reparticin. Es de destacar que la autoriza-
cin para usar annas se refiere a las especialmente asignadas como conse-
cuencia del cargo que pueda ostentar el tenedor y slo a las comprendidas en
la autorizacin, razn por la cual no se extiende a otras (Corte Sup., causa
"Basirico, Osear G.", del 11/XI/!980, L.L., t. 1981-B, pg. 43), y que ella
supone que el derecho la tolera como adecuada social~ente. al igual que la
692 INCENDIOS YOTROS ESTRAGOS .
portacin y manipulacin, en la medida en que se obre con cuidado estricto
que compense o neutralice el riesgo que se crea, para evitar toda posibilidad
de lesin no querida (Trib. Oral Crim. n 9, "Lencioni, Roberto B.", del
2/Vll/1998, LL., Suplemento de Jurisprudencia Penal, 31/V/1999, pg. 38).
Por otra parte, la falta de autorizacin legal debe ser objeto de prueba (conf.
C. Nac. Casacin Penal, sala 4a, "Anzani, Daniel A. s/rec. de casacin'\ del
9/lll/2001, D.J., t. 2001-3, pg. 230, al calificar solamente robo con armas a
un hecho en el que no se acredit la falta de autorizacin para portar el arma
con que se cometi aquel delito). . .
4. El hecho es doloso y ese elemento subjetivo consiste en el conoci-
miento y la voluntad de tener un arma de fuego de uso civil o de guerra sin
la debida autorizacin. En relacin con este aspecto del delito la jurispru-
dencia ha dicho que la tenencia de un arma deguerra configura el delito toda
vez que se earece de la debida autorizacin, con prescindencia de que se tenga
o no el propsito de alterar la tranquilidad pblica y aun del uso dado o por darle
(C. Fed. Capital, LL, t. 106, pg. 564; J.A., t. 1963-III, pgs. 322 y 323; la C.
Fed. Crdoba sostuvo que la ignorancia de las disposiciones reglamentarias re-
cae sobre el hecho y no sobre la prohibicin, pero que 1>U invocacin, como de-
fecto de la faz subjetiva de la conducta, debe tener "base de verosimilitud que
quede a cubierto de toda probable afectacin" (LL, t. !52, p. !54]). Por el mis-
mo motivo se consider incurso en el delito al tenedor coleccionista de armas
de guerra (C. Fed. Mendoza, causa "Carpati", del 25/lV/1974, cit. por Ru-
bianes). La Cmara Federal de la Capital consider exenta de culpabilidad a
lma persona que tena en la gaveta de su camin una pistola considerada
como arma de guerra y cuyo uso estaba prohibido para particulares, porque
se acredit que lo hizo por haber sido objeto de una grave amenaza y ante la
posibilidad de que sta se concretara en cualquier momento a travs de la
agresin contra su persona (J.A., t. 1964-II, pg. 627).
Es evidente que el delito no admite tentativa, pero s algunas formas de
participacin.
14- LA SIMPLE PORTACIN ILEGAL DE ARMAS DE FUEGO DE USO CIVIL
YDEARMASDEGUERRA. Al igual que en el caso de simple tenencia de armas de
uso civil y de guerra, el artculo 189 bis dedica prrafos sucesivos a castigar la
portacin ilegal de esas armas. Dice el tercer apartado del inciso 2 del artculo
189 bis: La portacin de armas de fuego de uso civil, sin la debida autoriza-
cin legal, ser. reprimida con prisin de un ao a cuatro aos.
A su vez, el siguiente agrega: Si las armas fuemn de guerra, la pena ser
de tres aos y seis meses a ocho alias y seis meses de reclusin o prisin.
DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD PBLICA 693
1. Las respectivaS acciones consisten en portar, esto es llevar consigo,
exhibir, blandir, un anna de fuego de uso civil o de guerra. Llevar consigo no
significa necesariamente tenerla entre las vestimentas. Tambin porta quien
tiene el arma en la guantera de su automvil, debajo del asiento, en un portafo-
lio, en una mochila o en la crutera de una mujer (se refiere a llevarla corporal-
mente y en condiciones inmediatas de uso un fallo de la C. Crim. Capital, sala
6", causa 19.166, "Cela Deas, Ral Claver", del l9/VIJI2002, cit. por D' Ales-
sio, op. cit., pg. 606, nota 192). Para Adolfo Moreno (Las armas de fuego,
2003, pgs. 125 y 126), a quien sigue Silvia P Gallo, aunque el arma est car-
gada, si no est al alcance del usuario no hay portacin (''Para robar con un
arma primero hay que portarla. Concurso entre el robo con armas y la porta-
cin de arma de fuego de uso civil", Revista de Derecho Penal y Procesal
Penal, febrero 2005, pg. 77 y ss.). Cabe agregar qte la conducta que exami-
namos importa algo ms que la simple tenencia (conf. C. Fed. San Martn,
'1..una, Maximiliano", dei9/XJ!l999, LL., t. 2000-D, pg. 2976, cit. por Silvia
P Gallo, op. cit., pg. 78, nota 6; fallo en el que se expres que "los preceptos de
portacin y tenencia de am1as no pueden ser usados en f01ma indistinta, pues la
portacin de armas sUpone ms que una mera tenencia, ya que implica llevar un
ruma en un lugar pblico en condiciones de inmediato uso").
El fallo que se acaba de citar tom posicin en relacin con el debate
sobre si es necesario que el arma se halle cargada en el momento de su por-
tacin. Responde, tambin, afirmativamente a dicho interrogante Carlos
Creus ("Tenencia de armas. Ley 25.086", J.A., t. 199-IV, pg. 1051). De
igual manera lo hace Jorge E. Buompadre (Dere_cho penal. Parte especial, cit.,
t. 2, pg. 303 y nota 35), citando en su apoyo las opiniones de JavierDeLuca y
de Hugo M. Sierra. No hemos encontrado en la obra de De Luca (El delito de te-
nencia ilegal de annas de guerra, Buenos Aires, 1993, pg. 55) que tenga ese
criterio, sino que, por el contrario, con referencia a la tenencia de armas de gue-
. rra, sostiene la posicin opuesta, sealando que el dello se configura aunque el
arma se encuentre descargada (pg. 68). Entendemos que exigir que el arma
est cargada para que se configure el delito agrega al tipo un requisito que ste
no tiene. Refuerza esta posicin el hecho de que es un delito de peligro abstrac-
to, y que la mera portacin pone en peligro el bien jurdico protegido, que es la
seguridad pblica. En efecto, el portador puede llevar los proyectiles para car-
garla con posterioridad, puede adquirirlos, terceros podrian sustraerle el anna y
utilizarla para la comisin de delitos, etctera.
2. En cuanto al concepto de los objetos materiales armas de fuego de
uso civil y de guerra remitimos a lo expresado en el nmero anterior.
3. Es requisito del tipo que el autor, que puede ser cualquiera, carezca
de autorizacin legal para la portacin. Si la autoridad pblica competente
694 lNCENDlOS YOTROS ESTRAGOS
establecida en los artculos 88 y 112 del decreto 39511975, autoriz la por-
tacin del arma, el hecho es atpico.
4. El delito es de pura actividad, razn por la cual no requiere ningn
resultado trascendente a la portacin y se consuma con el solo hecho de por-
tar el arma. Subjetivamente es un delito doloso y el dolo consiste en el cono-
cimiento de que se porta un arma sin autorizacin legal y en la voluntad de
hacerlo. Aunque se tratara de un coleccionista, el hecho constituye delito,
como lo pone de-manifiesto el apartado legal siguiente, que ni siquiera jus-
tifica la portacin porparte de las personas autorizadas a la tenencia (vase,
adems, la jurisprudencia cit. al tratar sobre la tenencia de armas de fuego,
supra, apartado 13-, puntos 3 y 4). El delito no parece admitir tentativa, pero
s algunas formas de participacin.
5. El concurso de este delito con otros que se cometen con armas es
aparente en todos los casos en que el uso del arma integre el tipo penal del
delito concurrente. Concuerda con esta opinin en relacin con el concurso
de la portacin con el robo Silvia P. Gallo (op. y loe. cit.), al criticar un fallo
en el que se decidi que la simple portacin de un arma de fuego de uso civil
sin la debida autorizacin, a partir de la sancin de la ley ms benigna
25.086 en el marco del artculo 189 bis, pnafo 3, del Cdigo Penal, con-
forma un delito permanente que se superpone parcialmente en el tiempo con
el robo con armas y concurre en fonna real con este ltimo delito, de acuer-
do con lo previsto por el artculo 55 del Cdigo Penal (Trib. Casacin Penal
Bs.As., sala 3', "Cceres, Ricardo F.", del 20N/2004).
15 -LAS ATENUANTES DE LA PORTACIN. A) Como lo expresamos
prrafos atrs, la pottacin ilegal de armas de fuego de uso civil o de guerra
se atena en caso de que el autor tenga autorizacin para su tenencia. En
efecto, el apartado quinto del inciso 2 artculo 189 bis establece: Si el por-
tador de las annas a las cuales se refieren los dos prrafos que anteceden,
fuere tenedor autorizado del arma de que se trate, la escala penal corres-
pondiente se reducir en un tercio del mnimo y del m(aimo.
l. Esta disposicin se refiere a aquellas personas qtt~.son sorprendidas
portando armas que haban denunciado ante el Registro Nacional de Armas,
obteniendo autorizacin para su tenencia pero no para suportacin, que en
tal caso debe hacerse bajo estrictos requisitos de seguridad que establece la
reglamentacin vigente, conforme se ha expresado ms arriba. Es obvio que
no estn comprendidos en ella los agentes de In autoridad pblica, como los
integrantes de las Fuerzas Armadas o de Segut'idad que, en vittud de las re-
glas que rigen su actividad, deben estar armados.
DEUTOS CONTRA LA SEGURIDAD PBUCA 695
Es notorio que el legislador consider menos reprochable la portacin
ilegal de arma por parte de quien tena autorizacin para su tenencia.
2. Como el delito es doloso, el etTor, en muchos casos, jugar un rol im-
portante, sobre todo el de pw!)ipicin.
B) La atenuacin que contiene el sexto prrafo del inciso 2 del artculo
!89 bis resulta, respecto de la anterior, algo injusta. Ella expresa: La misma re-
duccin prevista en el prrafo anterior podr practicarse cuando, por las cir-
cunstancias del hecho y las condiciones personales del autor, resultare eviden-
te la falta de intencin de utilizar las armas portadas confines ilcitos.
1. Resulta claro que quienes sean alcanzados por esta regla no estaban
autorizados a la portacin del arma, pues de lo contrario estaran compren-
didos en la disposicin anterior. De ah que, mediando la infraccin de no
haber registrado el arma, no parece justo que quien la denunci en forma de-
bida y, aden1s, se encuentra en esta situacin, no se vea beneficiado con una
doble atenuacin. Enerva la objecin el hecho de que la reduccin de pena
es facultativa para el juez. "Podr" dice In ley.
2. Ms all de lo expresado, la regla parece referirse, por ejemplo, a
personas que fueron seriamente amenazadas, o sufrieron robos en forma rei-
terada, o transitan, por necesidad laboral u otras circunstancias semejantes,
lugares manifiestamente peligrosos y, adems, tienen condiciones persona-
les que demuestran su falta de pe! igrosidad, tales c.omo tener buena conduc-
ta, carecer de antecedentes penales, estar establecidos en un lugar, tener una
profesin o trabajo estable, etctera.
16 - lNHABILlTACIN ESPEClAL PARA LAS ATENUANTES PRECEDEN-
TES. El legislador penal, para demostrar que quiere evitar la pmtacin de ar-
mas por su potencialidad perjudicial vinculada a la comisin de otros deli-
tos, criterio que no podemos dejar de compartir aun para los dos supuestos
de atenuacin previstos precedentemente, incorpor una regla por la cual a
quienes tienen la tenencia autorizada, se los inhabilita al efecto y a quienes
no la tienen se les impide obtenerla. En efecto, dice el sptimo prrafo del
inciso 2 del artculo 189 bis: En los dos casos precedentes, se impondr,
. ademds, inhabilitacin especial por el doble del tiempo de la condena.
17 - AGRAVANTES DE LA PORTAClN ILEGAL POR LOS ANTECEDEN-
TES PENALES OLA SITUAClN PROCESAL DEL AUTOR. El ltimo prrafo del
inciso 2 del artculo 189 bis califica la portacin de armas de uso civil o de
armas de guerra en estos trmi"nos: El que registrare antecedentes penales
por delito doloso contra las personas o con el uso de annas, o se encontrare
gozando de una excarcelacin o exencin de prisin anterior y portare un
 696 lNCENDfOS Y OTROS ESTRAGOS
arma de fuego ele cualquier calibre, ser reprimido con prisin de cuatro a
diez aiios.
l. La accin, como en los casos precedentes, es la de portar los objetos
materiales a los que nos venimos refiriendo, es decir, tanto armas de fuego
de uso civil cuanto armas de guena.
2. La penalidad, que es de cuatro a diez mios, comprende a ambos tipos de
armas, pues la ley se refiere a quien po1tare un ruma de fuego de cualquier ca-
libre. De todas maneras, el amplio margen punitivo establecido da lugar a que,
mediante la graduacin de la pena, se contemple la situacin de quien porta un
arma de fuego de uso civil o de quien es smprendido portando una de guerra.
3. Para que rija la agravante es necesario que el autor registre antece-
dentes penales por delito doloso contra las personas o que ste se haya co-
metido mediante el uso de armas. Los delitos contra las personas son todos
los comprendidos en cualquiera de los seis captulos del Ttulo I del Libro II
del Cdigo Penal, en tanto sean dolosos. Esta exigencia legal excluye a los
delitos preterintencionales y a los culposos y no se requiere que hayan sido
cometidos con armas. No resulta tan comprensible la segunda de las exigen-
cias que se aade a los delitos dolsos contra las personas en cuanto la dis-
posicin dice "o con el uso de armas". Entendemos que se refiere a cual-
quier otro delito, tambin doloso, cometido con armas, sea cual fuere el bien
jurdico que afecte, como una violacin, un robo, una coaccin, etctera.
Un caso interesante se presenta con ei homicidio o fas lesiones culpo-
sas cometidas con annas. De lege lata, ambos delitos quedan fuera de la fi-
gura, puesto que estn comprendidos en la primera parte de la disposicin,
que exige que el antecedente por delito contra las personas sea doloso. De
legeferenda, en cambio, consideramos iue deberan hace excepcin a la re-
gla, pues es lgico que quien recibi una condena por homicidio o lesiones
culposas causados por el uso imprudente o negligente de un arma no est en
condiciones de portar armas, ms all de la inhabilitacin que pudiera ha-
brsele impuesto. Aunque es difcilmente imaginable un delito preterinten-
cional (art. 8], inc. J, b]) cometido con un arma de fuego, si se diera la hi-
ptesis, tambin debera estar comprendida en esta figura.
!
' 4. Registra antecedentes penales slo quien tiene una o ms condenas an-
teriores por delito doloso contra las personas o con el uso de annas que puedan
ser informadas al magistrado que lo juzga por la po1tacin por no haber trans-
cuirido el plazo de caducidad que prev el artculo 51 del Cdigo Penal.
5.Por ltimo, esta agravante se aplica a quien, en el momento de la por-
tacin, se encontrare gozando de una excatcelacin o exencin de prisin
anterior. El delito por el que se hayan acordado esos beneficios puede ser
cualquiera, dado que la ley no distingue. La excarcelacin consiste en la ob-
DELITOS CONTRA LA SEGURfDAD PBLICA 697
tencin de la libertad durante el proceso mediante una caucin juratoria,
personal o real, y la exencin de prisin, la declaracin anticipada de que no
estar sujeto a detencin durante el transcurso de la causa, tambin median-
te la satisfaccin de alguna de las fianzas citadas (arts. 316,317,320 y
eones., Cd. Proc. Pen. de la Nacin; reglas que, con ciertas semejanzas, ri-
gen en todas las provincias).
6. Para la aplicacin de la agravante el autor debe haber obrado con
dolo, que importa el conocimiento y la voluntad de llevar a cabo una porta-.
cin indebida.
18- ACOPlO DE ARMAS DE FUEGO. PIEZAS OMUN!CfONES DE STAS Y
TENENCfA INDEBIDA DE INSTRUMENTAL PARA PRODUCIRLAS. El inciso 3',
primer prrafo, del artculo 189 bis est redactado en estos trminos: El aco-
pio de annas de fuego, piezas o municiones de stas, o la tenencia de instru-
mental para producirlas, sin la debida. autorizacin, ser reprimido con re-
clusin o prisin de cuatro a diez aos.
l. Las acciones tfpicas son dos. La primera de ellas es acopiar, lo que para
el diccionario quiere decir juntar, reunir en cantidad alguna cosa. De ith, enton-
ces, que no acopia quien tiene en su poder tres o cuatro annas, dado que esa ac-
. cin no es "reunir en cantidad", pues este ltimo vocablo, tambin para el dic-
cionario, consiste en un cierto nmero de unidades y, en la acepcin siguiente,
porcin grande o abundancia de algo. El carcter del acopio hace que se justi-
fique el incremento punitivo. La Cmara Nacional de Casacin Penal consider
que constitua esta accin la tenencia de cuatro armas, doce cartuchos calibre
12,70, quince proyectiles calibre 45, tres cmtuchos 44 mm y siete proyectiles
calibre 11,25 mm. Al hacerlo tom en consideracin que las circunstancias en
que fueron habidos eran demostrativas de que se los guardaba con la intencin
de que, eventualmente, pudieran ser empleados por muchas personas, lo que
reforzaba su potencialidad daosa para la seguridad pblica (sala r\ causa
3633, "Piras, Jos Daniel", dei!ONil/2001). Por su parte, la Cmara Fede-
ral de la Capital consider acopio la posesin de ocho armas y cen cartu-
chos de bala (sala 1', causa 26.907, "Daz, Jos y Miranda, Isaac", del
8/ll/1996, cit. por D' Alessio).
La segunda conducta punible es tener. Ya nos hemos referido al con-
cepto de tenencia de am1as de ft!ego, de ah que a lo dicho ns arriba nos re-
mitimos (supra, apartado 13-).
2. Objeto material del acopio son las armas de fuego de cualquier natu-
raleza y sus piezas o municiones. La ley no establece distinciones entre las
armas de uso civil y las de guerra. Es objeto de la tenencia el instrumental
698 INCENDIOS Y OTROS ESTRAGOS
para producir armas, sus piezas y municiones. Se trata de aparatos o instru-
mentos que se usan para su fabricacin.
3. El delito es doloso, por lo que requiere conocimiento y voluntad de
que se acopia y se est en la tenencia de los elementos citados.
19- FABRICACIN ILEGAL DE ARMAS COMO ACTIVIDAD HABITUAL.
El segundo prrafo del inciso 3" castiga con reclusin o prisin de cinco a
diez ai\os al que hiciere de la fabricacin ilegal de armas de fuego una ac-
tividad habitual.
l. La accin, en este delito, consiste en fabricar armas de fuego. Fabri-
ca quien produce objetos en serie, generalmente por medios mecnicos. La
fabricacin debe ser ilegal, es decir que no est autorizada por la autoridad
pblica mediante la debida habilitacin. La peligrosidad de este d~lito res-
pecto de la comisin de otros resulta clara. La comercializacin de los ele-
mentos fabricados ser clandestina y muy seguramente sin identificacin al-
guna. Es evidente que quien se provee de un arma en estas condiciones est
mucho rris cerca de su empleo con fines delictivos que con otros fines.
2. Objetos materiales son, pues, las armas de fuego, sin distincin entre
armas de uso civil o de guerra. Estn comprendidas ambas categoras.
3. Para completarse, el tipo penal requiere que el autor o autores hicieren
de la fabricacin ilegal de armas de fuego una actividad habitual. Es habitual la
fabricacin cuando se hace continuadamente y no en forma espordica o ex-
cepcional. Sin embargo, por la naturaleza de los productos que se fabrican no
cabe exigir que el lugar donde tiene lugar la fabricacin funcione como si fuera
una fbrica de comestibles o de indumentaria, dado que el mercado, en el caso
de am1as, resulta, obviamente, ms reducido. Lo que la ley requiere es que el
autm; se dedique a la fabricacin de armas de una manera ms o menos penna-
nente de acuerdo con los requerimientos de las personas a quienes provee.
4. El delito es doloso y el dolo comprende el conocimiento de que se
fabrica armas ilegalmente y la voluntad de hacerlo. Difcilmente puede ima-
gina!se un caso de error. La naturaleza de la accin de fabricar y la exigencia
de la habitualidad hacen que el delito no admita tentativa. S todas las for-
mas de participacin, en la que estarn incursos quienes colaboran en la fa-
bricacin, aunque fueran subalternos del fabricante, siempre y cuando tu-
vieran noticla de,que la actividad es ilegal.
20- ENTREGA DE ARMAS DE FUEGQ ATERCEROS NO AUTORIZADOS.
El primer prrafo del inciso 4" del artculo 189. bis dispone: Ser reprimido
con prisin de un ao a seis aos el qu. erttTiare n arma de fuego, por de la provisin ilegal de armas de fuego una actividad habitual, la pena ser
cualquier ttulo, a quien no acreditare su condici6n de legtimo usuario.
DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD PBLICA 699
1. La accin punible consiste en entregar un arma de fuego a quien no
acredita su condicin de legtimo usuario. Ese verbo significa proporcionar,
suministrar, hacer tradicin, sin que importe el ttulo jurdico por el que se
efeCta la entrega: eomodato_, compraventa, donacin, etctera. A diferencia
de la ley sustituida (art. 189 ter, ley 25.086), la venta est comprendida entre
las causas de la entrega y no es considerada una agravante. No importa la fi-
nalidad de la entrega, ya que el hecho se consuma con la Iradicin del am1a
de fuego. Por lo tanto, admite tentativa, tal el caso de quien es sorplendido
por la polica en ei momento de la tradicin del arma.
2. Subjetivamente, es un delito doloso en el que el autor debe tener co-
nocimiento de la entrega y de la ausencia de la condicin de legtimo usuario
por'parte del que la recibe. Sobre esta circunstancia, el error puede excluir la
culpabilidad, lo que resulta bastante factible, por ejemplo, frente a la presen-
tacin de documentacin fraguada por parte de quien procura el arma.
21- AGRAVANTES DE LA ENTREGA DE ARMAS DE FUEGO ATERCEROS
NO AUTORIZADOS. Los tres prrafos siguientes al que nos referimos en el
aparta.do anterior contienen agravantes de la entrega de armas de fuego a ter-
ceros no autorizados. Nos referimos a ellos por separado.
,A) POR LA EDAD DEL RECEPTOR. El pargrafo segundo del inciso 4" del .
artculo 189 bis detennina: La pena ser de tres aos y seis meses a diez
aos de prisin si el arma fuera entregada a un menor de diedocho aos.
l. Esta figura es una agravante de la anterior, que consiste en la ent~ega
de un arma de fuego por cualquier ttulo a una persona que no acredita su
condicin de legtimo usuario, razn por la cual remitimos a lo expresado en
el apartado anterior. En este caso, el motivo de la agravante radica en la edad
del receptor, que es menor de 18 aos, lo que supone menor capacidad para
discernir sobre su uso e importa la relevante posibilidad de que constituya
un impulso para delinquir, con el peligro personal y social que ello implica.
2. El hecho es doloso y el dolo exige~ adems del conocimiento de en-
tregar un arma a quien no acredita su condicin de legtimo usuario, e1 de la
edad del receptor, as como tambin la voluntad de llevar a cabo !a conducta
prohibida por la norma. En este caso, como en todos en los que en el Cdigo
se hace referencia la edad, el enor puede jugar un papel importante.
B) PROVISIN ILEGAL DE ARMAS COMO ACTIVIDAD HABITUAL. El p-
rrafo tercero del inciso 4" del artculo 189 bis determina: Si el autor hiciere
de cuatro a quince aos de reclusin o prisin.
 V~ ."
700 INCENDIOS Y OTROS ESTRAGOS
Esta figura agravada se refiere a la conducta prevista en el primer p-
rrafo del inciso cuarto del artculo 189 bis, que castiga al que entregare un
arma de fuego, por cualquier tftulo,a quien no acreditare su condicin de le-
gtimo usuario, razn por la cual hacemos remisin a lo expresado al respec-
to (supra, apartado 20-) ..
La nica nota diferencial radica en que, en este caso, el autor hacede
esa conducta una actividad habitual. Es habitual aquello que se hace conti-
nuadamente en el tiempo. Por lo dems, sobre esta expresin remitimos a lo
que dijimos prrafos atrs (apartado 19-, 3).
El delito es doloso y el dolo consiste en saber que se entregan habitual~
mente armas de fuego a quienes no acreditan su condicin de legtimos
usuarios y querer hacerlo.
C) PROVISIN ILEGAL DE ARMAS ,POR PERSONA AUTORIZADA PARA SU
VENTA. El cuarto prrafo del inciso 4 del artculo 189 bis expresa:.Si el cul-
pable de cualquiera de las conductas contempladas en los tres pdrrafos an-
teriores colttare con autorizacin para la venta de armczs de fuego, se le im-
pondr, ademds, inhabilitacin especial absoluta y perpetua, y multa de
diez mil pesos.
l. La disposicin establece que cuando el autor de provisin ilegal de
aimas de fuego a terceros no autorizados, el de provisin ilegal de armas
agravado por la minoridad del receptor y el de provisin ilegal de armas lle-
vada a cabo como actividad habitual contara con autorizacin para la venta
de armas de fuego, adems de la pena privativa de la libertad que le pudiera
corresponder; se le aplicarn; en fonna conjunta, las sanciones de inhabilita-
cin especial absoluta y perpetua y multa de diez mil pesos.
2. Esta agravante tiene un sujeto activo especial propio, calidad que
emana de tener autorizacin por parte de la autoridad pblica para vender
armas y, en lugar de hacerlo a personas que cuentan con autorizacin para su
tenencia o portacin, las vende o proporciona por cualquier otro ttulo a ter-
ceros no autorizados. Si esta actividad es llevada a cab0 respecto de un me-
nor sufre la agravacin prevista para ese supuesto (supra, apartado 21 -, A))
y otro tanto ocurre si es habitual, lo que, por lo general, sueder (sobre el
concepto de habitualidad, vid. supra, apartado 21-, BJ).
22- OMISIN O DUPLICACIN DEL NMERO O GRABADO EN ARMAS
POR PERSONA AUTORIZADA PARA FABRICARLAS. El inciso 5 del artculo
189 bis dice: Ser reprimido con prisin de tres a ocho aos e inhabilitacin
eJpecial por el dobl~ del tiempo de la condena el que, contando con la de-
bida autorizacin legal para fabricar armas, omitiere su nmero o grabado
DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD PBLICA 701
conforme a la normativa vigente, o asignare a dos o m{~ armas idnticos
nmeros o grabados.
l. Autor de este delito es una persona que cuenta con la debida autori-
zacin legal para fabricar armas, de ah que estemos en presencia de un su-
jeto especial propio, pues cumpli los requisitos administrativos que impo-
ne la ley y reglamentacin respectiva y obtuvo de sta autorizacin para
fabricar armas. Hemos visto qu significa fabricar (supra, apartado 19.1) y
en reiteradas ocasiones nos referimos al concepto de arma de fuego, de ah
que remitamos a los lugares respectivos.
2. Las acciones que contiene la regla SOJ1 ~os. Una conesponde a un delito
de omisin y la otra a uno de comisin. En efecto, la primera consiste en omitir
imprimir en el arma la marca de fbrica y el nmero de serie en las partes ms
importantes de ellas conforme a la normativa vigeote (art. 14, ley 20.429 y
arts. 11 a 13, decreto 395/1975). Ello as, porque todas las armas deben lle-
var su marca y numeracin como modo de controlar su tenencia y circula-
cin. Un arma no identificable resulta inexistente para la autoridad pblica,
desde que no puede ser registrado su titular y controlada la tenencia y porta-
cin, lo que facilita su uso delictivo. La segunda accin consiste en asignar
a dos o ms armas los mismos nmeros o grabados. Las armas, como tos au-
.tomotores paralelos, tienden a q:mfundir y a.evitar la identificacin.
3. Ambos.hechos sori dolosos y el dolo consiste en saber que se omite
la numeracin o el signo en el primer supuesto y consignar uno o ms nme-
ros o signos idnticos a dos <i ms mmas en el segundo. En ambos casos, con
voluntad cte hacerlo. El error excluye el dolo. .
4. La tentativa, aunque de difcil concrecin, es posible, as como tam-
bin cualquier forma de participacin. El delito se consuma con la simple
omisin o impresin duplicada, sin necesidad de que el arma se haya puesto
en circulacin.
23 - ADULTERACIN O SUPRESIN DEL NMERO O GRABADO DE UN
ARMA. El segundo prrafo del iriciso 5 del artculo 189 bis, ltimo del ar-
tculo; determina que sufrir la misma pena que el autor del he~ho mencio-
nado en el apmtado anterior (22-) el que adulterare o suprimiere el nmero
o el -grabado de un arma de fuego .
. Son los mismos motivO's que se expresaron precedentemente los que
llevan a la punicin de esta conducta, que impide la identificacin del arma
y, as, la de su legtimo tenedor o portador, si es que lo hubiera. Las acciones
consisten en adulterar o suprimir el nmem o el grabado de un anna de fue-
.go. Adulterar significa alterar, cambiar el nmero o grabado de un ~rma de
fuego reemplazndolo por otro, de modo tal que el arma adquiere una iden-
702 DE LOS MEDIOS DE TRANSPOKI'E YDE COMUNICACIN
tificacin falsa que impide establecer su titularidad en los registros habilita-
dos al efecto. Suprimir, por su parte, significa hacer desaparecer la numera-
cin o grabado preexistente por cualquier procedimiento, tal como el lima-
do, raspado, pulido, etctera. Cuando la ley alude a grabado se refiere a
cualquier otro signo identificador que no consista en un nmero. El delito es
doloso y el dolo consiste en el conocimiento y la voluntad de efectuar algu-
na de las dos acciones tpicas. Slo es admisible el dolo directo. Es posible
la existencia de tentativa y de participacin.
CAPTULO 11
DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD DEL TRNSITO
Y DE LOS MEDIOS DE TRANSPORTE Y DE COMUNICACIN
1 -CONSIDERACIONES GENERALES. A partir de la modificacin efec-
tuada por la ley 26.362, promulgada el 15/V/2008, el Captulo 11 del Ttulo
de los delitos contra la seguridad pblica cambi la denominacin "delitos
contra la seguridad de los medios de transporte y de comunicacin" por "de-
litos contra la seguridad del trnsito y de los medios de transporte y comunica-
cin". Constn de nueve artculos ms o menos autnomos. El attculo 190 e.~ la
figura genrica del atentado contra los medios de comunicacin; el attculo 191
define el atentado contm la marcha de un fenocanil; el artculo 192 describe el
atentado contra el telgrafo o telfono ferroviario; el mtculo 193 el lanzamien-
to de proyectiles o cuerpos contundentes contra un tren o tranva en marcha; el
artculo 193 bis, introducidopr la cita<h ley 26.362, castiga a quien participa,
organiza, promociona o posibilita la patticipacin, orgat1izaci6n de una pn1eba
de velocidad o destreza con un vehculo automotor. realizada sin autorizacin
de la aUtoridad; el artculo 194 tipifica el entopercimiento de transportes o
servicios pblicos sin crear peligro comn; el artculo 195 define el abando-
no de servicio en buques o trenes; el artculo 196 contempla los accidentes
culposos y el artculo 197 el entorpecimiento de las comunicaciones telegr-
ficas y telefnicas. En lneas generales puede decirse que el captulo se ha
quedado en el tiempo, lo que hace necesario que se lo actualice teniendo en
cuenta los progresos tecnolgicos y la. necesidad de proteccin que requie-
ren los nuevos medios de comunicacin y transporte.
2- ATENTADOS CONTRA LA NAVEGACiN. El texto del artculo 190 es
el siguiente: Ser reprimido con prisin de dos a ocho aos, el que a sabien-
das ejecutare cualquier acto que ponga en peligro la seguridad de una nave,
construccin flotante o aeronave.
DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD PBLICA 703
Si el hecho produjere naufragio, varan;iento o desastre areo, la pena
ser de seis a quince aos de reclusin o prisin.
Si el hecho causare lesin a alguna persona, la pena ser de seis a
quince aos de r~ciusin q P!isin, y si ocasionare la muerte, de diez a vein-
ticinco aos de reCzuSiit- o:priSin.
Las disposiciones precedentes se aplicarn aunque la c~ccin recaiga
sobre una cosa propia, si del hecho deriva peligro para la seguridad comn.
1. Lfigura bsica consiste en ejecutar cualquier acto por el que, asa-
b.iendas, se ponga en peligro la seguridad de una nave, construccin flotante
o aeronave. Se define un hecho de peligro concreto; la accin consiste en
ejecutar un acto que ponga en peligro la seguridad de una nave, constntc-
cin flotante o aeronave. Se trata, pues, de un peligro real y determinado
para la nave o aeronave, del que resulta un peligro comn, indeterminado,
que es el que da personera a la figura (Exposicin de Motivos de 1981). El
resultado sealado puede lograrse con actos directos sobre el medio de
transporte o por los que podramos denominar indirectos. Lo primero ocu-
rrir toda vez que la accin recaiga sobre el avin o el buque mismo, causn-
dole un dao o desperfecto del cual puede derivar naufragio, vara miento o
desastre areo; lo segundo puede ser consecuencia de la accin llevada con-
tra instalaciones, dispositivos de seguridad, sistemas de sealamiento, etc-
tera, o simplemente de poner obstculos materiales, como puede ser obstruir
una pista de atetTizaje.
2. El hecho debe poner en peligro la seguridad de una nave, constntc-
cin flotante o aeronave. La idea de seguridad, y conespondientemente la de
peligro, abarca tanto el naufragio o sumersin, como el varamiento y el de-
sastre areo: Por nave se entiende aqu todo medio de transporte o comuni-
cacin flotante, cualquiera sea su tamao y medio de propulsin. Como
quiera que la ley se refiere conjuntamente a una construccin flotante, estn
alcanzados otros objetos que no son propiamente naves, como las gras y
dragas. Aeronave ~s todo medio de transporte areo. cualquiera sea su siste-
ma de elevacin y propulsin; y el lugar en que despegue y descienda: avio-
nes, helicpteros, aerostatos, hidroaviones. Tanto el naufragio como el vara-
miento y el desastre areo suponen que el medio de transporte se encuentre
en curso de navegacin, aunque los actos tendientes a poner en peligro su se-
guridad puedei1 haberse ejecutado antes.
3. El delito se consuma al ser puesta en peligro la seguridad de una
nave, Construccin flotante o aeronave. Tratndose de una figura de peligro
real, es posible la tentativa, consistente en la ejecucin deactos idneos ten-
dientes a poner en peligro eSa seguridad, sin lograrlo por causas ajenas a la
voluntad del autor. No se identifica esta tentatva con los actos previstos en
 704 DE LOS MEDIOS DE TRANSPORTE Y DE COMUNICACIN
el articulo 194, por el que se pena al que, sin crear una situacin de peligro
comn, impidiere, estorbare o entorpeciere el normal funcionamiento de los
transportes por tierra, agua o aire. En esta ltima hiptesis, no es necesario
que el medio empleadotenga idoneidad para crear el peligro comn, y desde
el punto de vista subjetivo, no se requiere el dolo de consumacin de algu-
nos de los hechos previstos en el artculo 190, dolo de consumain que es
el. que inspira toda tentativa. Por lo dems, en un caso se tutela la seguridad
de la navegacin y en el otro el normal funcionamiento del transporte.
4. El aspecto subjetivo de estos delitos es objeto de una indicacin es-
pecial que impone detetminadas exigencias. La disposicin se refiere al que
a sabiendas ejecutare cualquier acto que ponga en peligro la seguridad de
una nave, por lo que se requiere que el dolo abarque el conocimiento de la
relacin causal y la idoneidad del medio para crear el peligro, y [~voluntad
de hacerlo.
5. En los prrafos segundo y tercero del artculo 190 se enuncian las
modalidades agravadas, configurndose delitos de dao, lesiones o la muer-
te de una persona. La pena es de seis a quince aos de reclusin o prisin si
el hecho produjere naufragio, varamiento o desastre areo. Una nave nau~
fraga cuando se hunde, se va a pique, estando en servicio como medio de
transporte; No alcanza a configurar naufragio la sumersin o hundimiento
de una nave en construccin o reparacin o que an no haya sido puesta en
curso, porque falta el peligro comn que fundamenta la gravedad de estos
hechos (Carrara). Una nave vara cuando encalla, es decir, cuando deja de es-
tar a flote porque se apoya en partes slidas, como la arena o las rocas. La
varadura est equiparada por la ley al naufragio. Pero es preciso no perder
de vista que por el primer prrafo del artculo, el hecho debe poner en peli-
gro la seguridad de la nave con peligro para las personas o cosas, lo que no
puede decirse que se produzca siempre en los .casos de varamiento. Por lti-
mo. el hecho se agrava cuando se produce desastre areo. Por desastre se en-
tiende un dao de proporciones muy considerables. Pero en caso del segun-
do prrafo del artculo 190, los daos quedan limitados a los causados a las
cosas, frecuentemente a la misma aeronave, pues los que se causan a las per-
sonas son alcanzados por la amenaza de pena ms severa coritenida en el ter-
cer ptTafo del mismo artculo.
La pena es de seis a quince aos de reclusin o prisin, si el hecho cau-
sare lesin a alguna persona. Lesin es alguno.de los daos descriptos en los
mtfculos 89 a 91 del Cdigo. El nmero de personas lesionadas no multiplica la
delincuencia. S se Causa la muerte la pena es de diez a veinticinco aos de re-
clusin o prisin. L1. escala penal es dos aos mayor en su mnimo que la del otro accidente. De donde resulta que quien emplea cualquier medio para
homicidio del artculo 79, en virtud de q\re ese resultado acompaa al delito
DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD PBLICA 705
contra la seguridad pblica. La muerte debe ser la consecuencia directa del
desastre, sin interferencias que hagan atribuible el hecho a otras causas.
6. El ltimo prrafo del artculo 190 declara que lqs disposiciones pre-
cedentes se aplicart.in aunque la acci6n recaiga sobre una cosa propia, si
del hecho deriva peligro para la seguridad comrin. La aclaracin, tomada
del Cdigo italiano, es la consecuencia natural del bien jurdico tutelado,
que no es la propiedad sino la seguridad pblica, que de igual modo se ame-
naza causando daDo a una cosa propia o ajena. Es el mismo criterio que he-
mos visto regir al ocupamos del incendio.
3 - ATENTADO CONTRA LA MARCHA DE UN FERROCARRIL. El artculo
191 est destinado a la proteccin del trnsito fenoviario. La disposicin
est concebida en los siguientes trminos:
El que empleare cualquier medio para detener o entorpecer la marcha
de un tren o para hacerle descarrilar, ser reprimido:
1o Con prisin de seis meses a tres aos, si no se produjere descarrila-
miento u otro accidente;
.zo Con prisin de dos a seis aFias, si se produjere descarrilamiento u
otro accidente;
3 Con reclusin o prisin de tres a diez aos, si a consecuencia del ac~
cidente, resultare lesioncula alguna persona;
4 Con reclusin o prisin de diez a veinticinco aos, si resultare la
merte de alguna persona.
Es evidente que la ley 23.077, al derogar a la ley 21.338, dio un paso
atrs. En efecto, el artculo !91 bis establecido por sta era ms completo
que el que se acaba de transcribir. l castigaba con prisin de dos a ocho
aos "al que a sabiendas ejecutare cualquier acto que ponga en peligro la se-
guridad de un tren, de un alambre-carril o de otro medio de transporte terres-
tre destinado al uso pblico", de manera tal que se protega la seguridad de
todos los medios de transpotte terrestre. Por su parte, el artculo 194, en una
redaccin ms completa que la actual, protega el normal funcionamiento de
esos tmnspo1tes, sin que se creara una situacin de peligro comn.
1. La ley equipara la accin de detener la marcha de un tren con la de
hacerlo descarrilar. Como lo da a entender Soler, la equiparacin resulta
excesivamente severa, sobre todo si se tiene en cuenta que la ley seala cla-
ramente el ele.mento subjetivo en ambos casos -para detener o entorpecer
la marcha de un tren o para hacerle descarrilar- y que en el inciso 1o se
aplica prisin de seis meses a tres aos si no se produjere descanilamiento u
detener la marcha de un tren, aunque el tren no se detenga y aunque no pase
 706 DE LOS MEDIOS DE TRANSPORTE Y DE COMUNICACIN
nada, tiene la misma pena que aquel que se propone hacer descarrilar un
tren. Por mucho que se lea as el texto del artculo 191, su interpretacin no
11
puede ser sa. Es uno de esos casos en los que la ubicacin sistemtica de la
disposicin en la ley resulta un elemento de juicio Valioso para el intrprete.
En efecto, la caracterstica de peligro para la seguridad pblica que hemos
sealado como propia de los delitos contenidos en el Ttulo VII es el criterio
limitativo que ha de servir al juzgador para considerar aquellos casos en que
la interpretacin gramatical del texto legal podra resultar injusta. Es de ha-
i
'1
cer notar que en el inciso 2' no se considera como agravante el hecho de que
1! el tren se detenga.
2. La descripcin tpica no especifica medios; por el contrario, habla de
cualquier medio, de modo que todo aquello que sea capaz de detener un tren
en marcha o de hacerle descarrilar, objetivamente, y sin perder de vista la li-
mitacin sealada en el pnafo anterior, es relevante para el caso; as, pues. con prisin de seis meses a tres aos el que por imprudencia o negligencia
puede tratarse de acciones u omisiones. que recaigan sobre el tren mismo,
sobre las vas, las seales o sobre las personas que lo conducen o dirigen. De
ah que el delito se consuma por el empleo de cualquier medio con alguna de
las finalidades descriptas en el tipo, siempre que a travs de tal actividad se
haya puesto en peligro la seguridad del tren. En Jos restantes apartados del
artculo, la consumacin tiene lugar con la produccin del resultado previs-
to en cada agravante.
3. La figura contiene un elemento subjetivo, consistente en realizar la
accin para detener o entorpecer la marcha de un tren o para hacerlo desca-
nilar, por lo que es incompatible con el dolo eventual (con f. Creus, Derecho
penal. Parte especial, cit., t. 3, pg. 42).
4. A travs de los cuatro incisos de que consta el artculo, la escala pe-
nal se fija segn haya o no resultado y tambin de acuerdo con la gravedad
de ste: si no se produce descarrilamiento u otro accidente (inc. !');si tiene
lugar el descarrilamiento u otro accidente (inc. 2'); si a consecuencia del ac-
cidente resultare lesionada alguna persona, cualqui~r~ sea la gravedad
(inc. 3'); si resultare la muerte de alguna persona (inc. 4').
4 -ATENTADO CONTRA EL TELGRAFO O TLFONO FERROVIARIO.
El artculo 192 dispone: Ser reprimido con las penas establecidas en el ar-
tculo anterior en sus casos respectivos, el que ejecutare cualquier acto ten-
diente a interrumpir el funcionamiento de un telgrafo o telfono destinado
al servicio de un ferrocarril.
Varios de los supuestos de este artculo estn ya comprendidos en el
anterior. Sin embargo, la ley ha querido extender al mximo la proteccin,
por causa del peligro que entraan los errores en la organizacin fenovimia,
para la cual puede decirse que el telgrafo y el telfono eran sustanciales.
DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD PBLICA 707
Vale la pena insistir aqu en lo expuesto ms arriba. El attculo es anacrni-
co, pues se refiere solamente a esos dos medios, cuando en la actualidad hay
otros que los sustituyen o complementan. De ah que, de /ege fe renda, debe-
ra ser refoimado.
Tampoco eri este artculo es preciso que el resultado se produzca; la figura
se completa con la sola realizacin de actos tendientes a interrumpir el fun-
cionamiento de un telgrafo o telfono destinado al servicio de un fenoca-
rril. Es, pues, un delito de peligro abstracto, caracterizado por el elemento
subjetivo intencional, ya que la ley se refiere expresamente al mvil que
debe inspirar al autor.
5 - ACCIDENTES CULPOSOS. En el attculo 196 se sancionan los acci-
dentes culposos. El texto de la disposicin es el siguiente: Ser reprimido
o por impericia en su arte o profesin o por inobservancia de los reglamen-
tos u ordenanzas, causare un descarrilamiento, naufragio u otro accidente
previsto en este captulo.
Si del hecho resultare lesionada o muerta alguna persona, se impon-
dr prisin de uno a cinco aos.
La fnnula, para definir la culpa, utiliza el sistema tradicional del C-
digo. Remitimos a lo dicho al tratar sobre el homicidio culposo.
La figura culposa alude a las conductas descriptas en los artculos 190
y 191 al referirse al que causare un descatTilamiento, naufragio u otro acci-
dente de los previstos en el captulo. La disposicin proviene del Proyecto
de 1891. En su Exposicin de Motivos se dice: "El attculo prev los desca-
rrilamientos, naufragios u otros accidentes, cometidos por culpa o impru-
dencia, contra la seguridad de los medios de transporte y de comunicacin.
Es obvia la necesidad de reprimir la culpa en estos casos, pues, por las grandes
desgracias que cualquier accidente en Jos trenes o en los buques pueden cau-
sar, se requiere la mayor atencin y prudencia en todo lo relativo a stos".
L~ regla se refiere a Jos hechos contra la seguridad pblica que se han
producido. Es decir que no basta el peligro de que se produzca el naufragio,
descarrilamiento u otro accidente, sino que es necesario que ellos resulten
efectivamente de la conducta culposa del autor y creen el peligro para el
bien jurdico. Respecto del descarrilamiento y del naufragio, remitimos a lo
dicho al tratar los atentados contra la navegacin y contra los medios de
transporte terrestre. En cuanto a otro accidente de los previstos en el captu-
lo, debe tratarse de hechos que tengan la magnitud necesaria para crear un
peligro para la seguridad pblica. El hecho se consuma al producirse el ac-
cidente que crea dicho peligro (vase C. Fed. Baha Blanca, J.A., t. 1951-I,
 708 DE LOS MEDIOS DE,TRANSPORTE Y DE COMUNICACIN
pg. 715; C. Fed. Capital, L.L., t. 90, pg. 56; C. Fed. Rosario, L.L., t. 110,
pg. 442, refirindose algunos a la seguridad comn, que era el bien jurdico
protegido durante la vigencia de las leyes 17.567 y 21.338).
El segundo ptTafo del artculo 196 establece las circunstancias de
agravacin: la pena es de uno a cinco aos si del hecho resultare lesionada
1
o muerta alguna persona. Las lesiones pueden ser de cualquier entidad. La
:1'
escala penal es amplia y ello evita las injusticias que podran darse en caso
1 de lesiones leves. Las penas provienen de la ley 25.189.
Para que juegue alguna de las agravantes, es necesaria la configuracin
del hecho bsico con las caractersticas de los delitos que ponen en peligro la
seguridad pblica y dicho peligro debe ser la causa inmediata del accidente.
6 - ENTORPECIMIENTO DE TRANSPORTES Y SERVICIOS PBLICOS. En
el artculo 194 se pena una serie de hechos cuya finalidad comn es proteger
el funcionamiento de los transportes y servicios pblicos en s mismos. La
l
1
disposicin proviene del Proyecto de 1960, de donde se tom la ley 17.567,
en cuya Exposicin de Motivos se lee: "Aqu se incluye, con una pena ms
,, leve, el hecho de entorpecer los transportes y algunos servicios pblicos
esenciales. Impedir el trnsito en una canetera, detener un tren o no permitir
1 que en.un momento dado se aprovisione regularmente con electricidad un
pueblo, son ciertamente hechos delictuosos, pero, en circunstancias norma~
les, menos graves que atentar contra la usina o levantar los rieles de la va
por donde ha de pasar un tren".
El texto del artculo 194 es el siguiente: El que, sin crear una situaci6n
de peligro comn, impidiere,. estorbare o entorpeciere el nonnal funciona-
miento de los transportes por tierra, agua o aire, o los servicios pblicos de
1 conzunicacin, de provisin de agua, de electricidad o de sustancias ener-
1
'!
gticas, ser reprimido con prisin de tres meses a dos aos.
i, l. La redaccin seala una diferencia, que se revela en el tratamiento
1 penal, entre los delitos que crean un peligro para la seguridad pblica y los
:
que slo entorpecen el normal funcionamiento de los transportes y los servi-
cios pblicos. Se especifica que se trata de hechos que no crean una situa-
cin de peligro comn. Adems, no se penan los actos tendientes a impedir,
j estorbar o entorpecer el normal funcionamiento de los transpones y los ser-
' vicios pblicos, .sino los que llegan a la produccin de los resultados de im-
pedir, estorbar o entorpecer.
2. La accin consiste en impedir, estorbar o entorpecer el normal fun-
cionamiento de los transportes por tierra, agua o aire o los servicios pblicos
de comunicacin, de provisin de agua, de electricidad o de suStancias ener-
gticas. El hecho se consuma al impedir, estorbar o entorpecer; la figura no
DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD PBLICA 709
contempla otro resultado y, en cambio, excluye expresamente el peligro co-
mn. Si ste se crea, el acto encuadra en las disposiciones ms graves de los
artculos 190 191.
Impedir quiere decir tanto como imposibilitar la ejecucin de algo,
suspender el funcionamiento de los transportes o la prestacin de los servi-
cios pblicos. Estorbares poner obstculos, molestar, incomodar. Entorpecer
equivale a turbar, retardara poner dificultades. Por entorpecimiento, dice Soler~
refirindose a las comunicaciones telegrficas o telefnicas, debe entenderse la
accin que desorganiza y retarda el intercambio (Derecho penal argentino, t.
IV, 127, IX, pg. 494). El entorpecimiento o estorbo debe ser efectivo y la ac-
cin debe recaer sobre el nonnal funcionamiento del servicio pblico, de modo
que impedir o entorpecer la comunicacin de un solo abnado no satisface las
exigencias del tipo (C. Fed. Capital, L.L., t. 155, pg. 681); en cambio, consti-
tuye este delito la introduccin de animales entre los alambrados que resguar-
dan una lnea fermviaria (C. Fed. Baha Blanca, causa"Lpez, Francisco y
otro", del 24NI/1937, J.A., t. 59, pg. 787) o colocar una grieta en un camino
para provocar el desca!Tilamiento de una locomotora sin que haya posibilidad
irunediata de entorpecimiento del trfico fetroviario o de estrago (C. Fed. Cr-
doba, causa "Mercau, Antonio y otrs", del 23/Xl/!959, L.L., t. 100, pg.
442). Tambin llevar a cabo un piquete -tan lamentables, comunes y tole-
rados por las autoridades en nuestro pas- mediante el corte de rutas (conf.
Molinario, op. cit., pg .. 89; C. Nac. Casacin Penal, sala 1', causa 3905,
"Schifrin, Marinas/recurso de casacin", del 7/III/2002, en el que se dijo
que la acusada que no permiti la normal circulacin de los medios terres-
tres y de ese modo provoc una irregularidad en el servicio areo cometi
este delito, aunque el entorpeCimiento fuera transitorio [cit. por D' Alessio,
op. cit., pg. 625 y nota 313]). La ley no selecciona medios, pudiendo ser co-
metido el hecho por cualquiera, ya que lo tpico es el tras tomo o impedimen-
to del norma/funcionamiento de los transportes o la prestacin de los servi-
cios pblicos comprendidos en la norma.
A diferencia de atrs disposiciones ms restrictivas del captulo, en
concordancia con las exigencias del transporte moderno, la presente, que
emana de la ley 17.567, extiende la tutela legal, sin distincin, a los trans-
portes terrestres, por agua y areos. La accin puede recaer sobre el vehculo
mismo o sobre las vas'O medios que se utilizan para el trnsito. Interrumpir
una carretera, impedir el despegue de un avin o daar el cable de un alam-
bre-carril, sin crear peligro comn, son actos comprendidos en la previsin
que analizamos. Algunos hechos, tales como no dar va libre a un ferrocatril
o el ya citado de introducir animales en la zona de vas, caen en el artculo
194, toda vez que no creen peligro comn (Corte Sup., L. L., t. 1 1, pg. 17; C.
 710 DE LOS MEDIOS DE TRANSPORTE Y DE.COMUNICAC!N
Fed. La Plata, J.A., t. 1947-Ill, pg. 274; vase Milln, Las reformas, pg.
255; Gmez, Tratado, t. V, n' 1116, pg. 55). Los servicios de comunica-
cin, de previsin de agua, de electricidad o de sustancias energticas alcan-
zados por la norma son los pblicos. Ya se dijo que lo que se impide, estorba
o entorpece debe ser el servicio pblico, de modo que los daos ocasionados
1
en el material de las instalaciones constituyen delito de dao de los artculos
1
183 y 184, inciso 5', segn las circunstancias que concu!Tan en el caso y la
1 naturaleza de los objetos daados (Manzini, Trattato, vol. VI, pg. 271; Es-
'1
'\ trella:Godoy Lemos, Cdigo penal. Parte especial, cit., t. 3, pg. 96) .. Por
!i
esa misma razn, no comete delito el empleado de'telgrafo que se niega a
;1
transmitir un despacho, pues no impide, estorba o entorpece los servicios
ii l
1
pblicos de comtmicacin (Gmez, Tratado, t. V, n' 1122, pg. 68).
3. Autor de este delito puede ser cualquiera. El hecho es doloso, sin que
i\ la ley imponga ningm requisito especfico particular. Basta con el conoci-
1, miento y la voluntad de realizar actos que el texto legal menciona. El dolo,
ll cuando se emplea un medio idneo, puede caracterizar el hecho como una
i1
1. tentativa de delito contra .Ja seguridad pblica.
u
1
7 - ABANDONO DE SERVICIO EN LOS TRANSPORTES. En el artculo
195, se prev el delito conocido como abandono de servicio. La disposicin
11\1 proviene de la Ley ele Ferrocarriles y fue introducida por el Proyecto de
11 1891, cuyo texto reproduce el Proyecto de 1906, al que fue agregada la frase
1' final antes de llegar a puerto o al trmino del viaje fenoviario. La redaccin
ti
;i haba sido modificada ventajosamente por la ley 21".338, pero la ley 23.077
\\'i volvi al texto originario.
Dispone el artculo 195: Sern reprimidos con prisin de un mes a un
'1
1' ao, si el hecho no importare un delito ms severamente penado, los con~
ductores, capitanes, pilotos, mecnicos y dems empleados de un tren o de
:j.\ un !;u que, que abandonaren sus puestos durante sus servicios respectivos
'i'
.;,: antes de llegar a puerto o al trmino del viaje ferroviario.
,,, 1. La accin consiste en abandonar el puesto durante sus servicios res-
ii pectivos. De donde resulta que el abandono punible es el que tiene lugar des-
pus de que el autor ha tomado servicio pah1.'un viaje detem1inado, porque
es esa situadn la que lleva nsito un peligro; cualquier miembro del perso-
: nal que no se presenta a tomar servicio podr crear una dificultad o demora,
pero no un peligro. Es de toda evidencia la distincin que puede hacerse en-
tre unn nave que no se hace a la mar y el caso. 9e ese mismo nav!?. que, una
vez en viaje, tiene dificultades para llegar a PV~cto. El tiempo durante el cual
el hecho puede ca meterse vara segn se trate de Un buque o un fenocarril.
En efecto, el texto del artculo 195 hace una diferencia entre el buque y el fe- __......,._
DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD PBLICA 711
tTocanii, diciendo "que abandonaron sus puestos durante sus servicios t~s
pectivos antes de llegar a puerto o al trmino del viaje ferroviario". As,
mientras para las embarcaciones el tiempo de comisin es el comprendido
entre puerto y puerto, para los trenes era el que va de la estacin de partida
a la de destino. De tnodci qtie el abandono en un puerto intermedio no cons-
tituye delito, y s lo configura el abandono en una estacin intermedia.
2. Es un deUto de peligro abstracto, que se consuma en el.acto mismo
de producirse el abandono, sin que se requiera la produccin de resultado
alguno (C. Fed. Capital, J.A., t. 34,pg. 733). El hecho debe tener en s mis-
mo alguna capacidad potencial para causar peligro. Cuando por la calidad
del autor o la duracin del abandono no existe posibilidad de crear una situa-
cin peligrosa, no se configura el delito (Soler). Tratndose de una infrac-
cin de peligro abstracto, queda excluida la tentativa.
Se trata del abandono del puesto durante sus servicios respectivos. Es
decir, dy las tareas que le estn encomendadas o que el autor tiene a su cargo.
Por abandono se entiende no solamente el hecho de alejarse del lugar en que
se presta servicios, sino, tambin, las actitudes que significan desatender
por completo sus tareas, como, por ejemplo, entregarse al sueo (Corte
Sup., Fallos, t. 194, pg. 291 ).
3. La del artculo 195 es una disposicin subsidiaria, carcter que el ar-
tculo seala con la frmula habitual para estos casos: si el hecho no imporw
tare un delito ms severamente penado. Si el abandono fuere el medio ele-
gido para crear una situacin de pe! igro para la seguridad pblica o un
entorpecimiento del normal funcionamiento de los transportes, la conducta
caer bajo alguna de las previsiones ms severamente penadas comprendiw
das en el captulo (Gonzlez Roura).
4. Autores de este delito pueden ser los conductores, capitanes, pilotos,
mecnicos y dems empleados de tm treo o de un buque. La amplitud de la
norma la hace objeto de crtica en razn de que el abandono por parte del
personal no tcnico, como puede ser un mucamo, el mozo del coche-come-
dor o el pen ele cocina, no es apto pa,ra crear el peligro (conf. Carram, G-
mez, Soler, Estrella-Godoy Lemos; Molinario-Aguirre Obarrio). Hubiera
sido mejor mantener la referencia de la ley 21.338: "y dems personal tcni-
co", con lo que quedaba claramente dicho que el autor deba tener alguna in-
jerencia en la conduccin del transporte a puerto o a destino.
5. Subjetivamente el hecho nada ofrece de pat1icular. Es un delito dolo-
so. Ya se dijo que la intencin de cometer un delito contra la seguridad pbl i-
ca.o un entorpecimiento en el normal funcionamiento de los transpo11es me-
di ante el abandono, si ste es idneo para ello, adecua el hecho a las figuras
ms severamente penadas del mismo captulo.,
712 DE LOS MEDIOS DE TRANSPORTE YDE COMUNICACIN
8 -LANZAMIENTO DE CUERPOS CONTUNDENTES YPROYECTILES. El
artculo 193 expresa: Ser reprimido con prisin de un mes a un ao, si el
hecho no importare un delito ms severamente penado, el que arrojare
cuerpos contundentes o proyectiles contra un tren o tranva en marcha ..
Esta disposicin se encontraba en el Cdigo de 1921; fue derogada por
la ley 17.567, puesta en vigor por la ley 20.509, modificada por la ley 21.338
y restablecida por la ley 23.077.
La accin consiste en arrojar cuerpos contundentes o proyectiles. Puede
tratarse de piedras, palos, hienos, disparos de armas de fuego, flechas, etctera.
Objeto material del delito es un tren o tranva en marcha. La ley 23.077
( 1984) debi habet mantenido el texto de la ley 21.338 que aluda a un "me-
dio de transpotte pblico de pasajeros". Sin embargo, sobre la base de una
interpretacin teleolgica y progresiva, debe entenderse que tambin esos
transportes se encuentran comprendidos.
No tienen que estar literalmente en marcha. Podra tratarse de un tren
detenido en una estacin o de otro transporte pblico en su parada para que
asciendan y desciendan pasajeros. En cambio, si estn fuera de servicio no
son alcanzados por la proteccin legal.
Subjetivamente el delito es doloso. Basta con la voluntad del agente de
arrojar el objeto contundente contra el medio de transporte, sin que interese qu
mviles pueden haberlo inspirado (C. Fed. La Plata, L.L., t. 63, pg. 750).
La figura no exige ningn resultado y es.de peligro abstracto. Se aplica
siempre que el hecho no importare un delito ms severamente penado.
1 para la llamada conduccin parahomicida, esto es, realizada con ~consciente
9- ATENTADO CONTRA LA SEGURIDAD DEL TRNSITO EN UNA PRUE-
BA DE VELOCIDAD ODESTREZA CON UN VEHCULO AUTOMOTOR. El artculo
1
193 bis est redactado en estos trminos: Ser reprimido con prisin de seis
meses a tres aos e inhabilitacin e:wedal para conducir por el doble del
tiempo de la condena, el conductor que creare una situacin de peligro para
la vida o la integridad fisica de las personas, mediante la participacin en
una prueba de velocidad o de destreza on un vehculo automotor, realizada
sin la debida autorizacin de la autoridad competente.
La misma pena se aplicar a quien organizare o promocionare la con~
ducta prevista en el presente artculo, y a quien posibilitare su realizacin
por un tercero mediante la entrega de un vehculo de su propiedad o corifia-
do a su custodia, sabiendo que ser utilizado para ese fin.
l. No hace mucho tiempo que se incrementaron las penas para los de-
litos culposos respondiendo al reclamo social de que se sancionara con ma-
yor severidad a los conductores desaprensivos que provocan accidentes de
trnsito con consecuencias generalmente fa.tales conduciendoa velocidad
DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD PBLICA 713
excesiva o haciendo picadas, en calles y avenidas y, en muchos casos, aban~
donando a sus vctimas. Tales modificaciones apuntaron ms a los efectos
que a las causas, pues se sigui castigando el resultado producido por la im-
prudencia o negligencia y se mantuvieron impunes las conductas que ponen
en peligro bienes tan importantes como la vida o la integridad corporal.
No obstante que la reforma a la que nos referimos se hizo tambin por
.imperio de las circunstancias -recientemente ocurrieron varias muertes
causadas por picadas que tuvieron una fuerte repercusin en los inedias-,
ella tiene la virtud de castigar al menos una de es;ts acciones que llevan n-
sito el peligro de que se ca:usen resu.ltados lesivos para aquellos importantes
bienes jurdicos.
2. Dentro de esta lnea punitiva, resulta til recordar que el Cdigo Pe-
nal espaol de 1995, por ejemplo, impone penas a violaciones del deber de
cuidado, como delitos de peligro aunque no resulte un dao personal. En es-
tas infracciones el bien jurdico protegido no es la vida o la salud, sino la
"seguridad del trfico", tal la denominacin del Captulo IV del Ttulo
XVII, dedicado a los "delitos contra la seguridad colectiva".
As, por ejemplo, se reprime con arrestos de fin de semana, multa y pri-
vacin del derecho a manejar a la conduccin bajo influjo de sustancias txi-
cas, estupefacientes, psicotrpicas o de bebidas alcohlicas (mt. 379); secas-
tiga con pena de prisin y privacin del derecho de conducir a la llamada
conduccin temeraria, que es aquella que est desprovista del ms elemental
respeto por las normas de seguridad (art. 381); siendo ms severa la sancin
desprecio por la vida de los dems" (art. 384). Similares son las disposiciones
contenidas en los pargrafos 315 c. y 316 del Cdigo Penal alemn, el primero
titulado "Puesta en peligro del trfico vial" y el ltim< "Conduccin en es-
tado de embriaguez". Parecera que en la (ti tima categora del Cdigo Penal
espaol deberan ser incluidas las acciones que prev el art. 193 bis.
3. Las acciones punibles en esta disposicin son varias. La del primer
prrafo, que tiene por sujeto activo al conductor de un vehculo automotor,
consiste en participar en una prueba de velocidad o destreza utilizando ese
medio. Participar importa t~to como intervenir, tomar parte, en esa verda-
dera carrera en que consiste la denominada picada, que se realiza en calles,
caminos, rutas, autovas o autopistas abiertas al pblico en general, criterio
este ltimo que emerge del requisito tfpico que alude a que la prueba sea
realizada sin la debida autorizacin de la autoridad competente. Si mediara
sta, la competencia tendra lugar en autdrornos o, de lo contrario, en vas
' pblicas que con motivo de la prueba se cerraron a la circulacin de autom-
viles particulares.
 714 DE LOS MEDIOS DE TRANSPORTE YDE,COMUNICACIN
:1
1 4. Es objeto material del delito un vehculo automotor. Vehculo es un
;1
medio de transporte de personas o cosas y es autoinotorporque se mueve sin
la intervencin de una accin exterior, en otras palabras, se mueve por s
mismo (automvil). En el concepto estn incluidos las motocicletas, los ci-
1 clomotores, las motonetas, etctera. La ley espaola se refiere a "vehculo a
1
motor o un ciclomotor".
'1' 5. El delito es de peligro concreto, puesto que exige que el autor creare
una situacin de peligro para la vida o la integridad fsica de los personas
1
y se consuma por el solo hecho de la intervencin en la prueba, sin que se re-
quiera ningn resultado. Si ste se produjera, el hecho concurrir fonnal-
1
mente(art. 54) con el delito que se configure de acuerdo con el resultado que
1 se produzca. En consecuencia, la pena de esta figura prevalecer sobre las
lesiones leves culposas (art. 94, primer prrafo) y ser la misma que la de las le-
siones graves o gravsimas (an. 94, segundo prrafo). En cambio, en cualquier
1
supuesto, siempre ser aplicable la pena del homicidio culposo (art. 84). Pese a
ll: j ser un delo fom1al entendemos que admite tentativa, como sera el caso de
que, a punto de iniciarse la pmeba, la autoridad policial lo impidiera.
li 6. Cabe imaginar alguna forma de participacin que no est prevista
11 en la segunda parte del artculo, como la instigacin o el suministro de me-
!'! dios econmicos para participm; como sera el pago de una inscripcin o de
! 11 lo que conformar un po~o para los premios por otorgar.
il
10 - COLABORACIN EN ATENTADO CONTRA LA SEGURIDAD DEL
11 TRNSrro EN UNA PRUEBA DE VELOCIDAD ODESTREZA CON UN VEHCULO
,,
:.i .1
AUTOMOTOR. La transcriptaltima parte del artculo 193, aplica la misma
'1 pena del primer prrafo a quien organizare o promocionare la conducta pre-
:1 vista en el presente artcul;y a quien posibilitare su realizacin por un ter-
H
H cero mediante la entrega de un vehculo de su propiedad o confiado a su
llli
'1
custodia, sabiendo que ser utilizado para ese fin.
1. En la primera pmte de la disposicin reproducida, las acciones con-
\! sisten en organizar o promocionar. Organiza quien establece algo para lo-
:- grar un fin, coordinando las personas y los medios adecuados o quien hace
:j j o produce algo. A su vez coordina quien'ciSncierta medios,. esfuerzos, etc.,
i! para: una accin comri. Por su parte, promociona quien eleva o hace valer
n alguna cosa, hecho o persona. En los tres casos los verbos estn referidos a
!
l. ~ una prueb de velocidad o destreza con n vehculo automotor sin la debida
f!: autorizacin de la autoridad competente, a travs de 1a cual se crea una si~
' tuacin de peligro para la vida o la integridacl fsica de las personas.
El hecho es doloso y el dolo implica el conoCimiento de que se organi-
za, coordina o promociona una prueba de_ velocidad o destre~a con automo-
DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD PBLICA 715
tores, que sta carece de autorizacin y que tiene aptitud para poner en peli-
gro la vida o integridad fsica de las personas, adems de tener la voluntad
de hacerlo. Entendemos que el dolo condicionado es posible, como si el au-
tor, ante la duda sobre la autorizacin o el peligro para la vida o integridad
de-las personas, asintiera-a su produccin eventuaL
2. En la ltima parte, la conducta consiste en posiblitar a un tercero
participar en la prueba de velocidad o destreza con un vehculo automotor. Po-
sibilita quien facilita o hace posible algo. Pero no toda conducta que posibilita
esa pmticipacin est bajo pena. El hecho de facilitar esa intervencin en la
prueba slo es punible mediante l entrega ile un vhculo de su propiedad o
confiado a su custodia, sabiendo que ser utilizado para ese fin.
El delito es doloso y, como surge de la ltima parte de la prescripcin
legal, slo admite el dolo directo. La tentativa es posible.
11 -ENTORPECIMIENTO DE LAS COMUNICACIONES TELEGRFICAS O
TELEFNICAS. El mtculo 197, que haba sido derogado por la ley 21.338 y
fue restablecido por la ley 23.077, expresa: Ser reprimido con prisin de
seis meses a dos aos, el que interrumpiere o entorpeciere la comunicacin
telegrfica o telefnica o resistiere violentamente el restablecimiento de la
comunicacin interrumpida.
La ley protege, con esta disposicin, el servicio telefnico y telegrfico
en general, puesto que el telfono y el telgrafo del ferrocarril, cuya tutela
parece ms adecuada a este captulo, estn contenidos en el artculo 192.
Parte de la doctrina justificaba su inclusin en el captulo sobre la base de
que las comunicaciones telegrficas y telefnicas eran de suma importancia
en la vida contempornea (Gmez) y porque la proteccin del artculo 192
slo se refiere a la comunicacin ferroviaria y no alcanza a la vinculada con
otros medios de transporte, como las naves, aeronaves, colectivos, etctera.
Sin embargo, a la luz de lo expresado, el objeto de tutela slo puede ser
el servicio telegrfico o telefnico en cuanto servicio pblico, puesio que,
de otro modo, se llegara a aceptar que la intenupcin de una comunicacin
constituye el delito, lo cual no est dicho por la ley ni podra suponerse por
el ttulo donde est situado este captulo (conf. C. Fed. Capital, sala Penal,
J.A., t. 1973-20, pg. 313, cit. por Estrella-Godoy Lemos; en contra, C. Fed.
Paran, "Mostacchi, Juan M.", dellO/X/1943, J. A., t. 1943-IV, pg. 650).
Las acciones son de dos tipos. En el primer supuesto consisten en inte-
tTumpir o entorpecer las comunicaciones telegrficas o telefnicas. Lo pri-
mero, significa cortar, detener, suspender; en tanto que lo segundo implica
un grado menos, esto es dificultar, retardar, obstruir, obstaculizar. En este
supuesto el delito se consuma con las acciones materiales de interrumpir o
 716 PIRATERA
entorpecer, razn por la cual admite tentativa. En el segundo requieren algo
ms. Es necesario que el autor resista violentamente el restablecimiento de
la comunicacin interrumpida. Esas acciones deben ser violentas y, en gene-
ral, constituirn un ataque a una persona (Donna). Sobre la accin de resis-
tir, remitirnos a lo que afirmarnos en el captulo dedicado a la resistencia a la
autoridad (infra, Ttulo XI, Captulo l, apartado lll.l-).
Subjetivamente ambas acciones son dolosas, siendo admisible el dolo
eventual en la primera y no siendo aceptable en la segunda.
CAPITULO IIl
PIRATERA
1 -BIEN JURDICO YANTECEDENTES. No es comn que los Cdigos
legislen este delito con una enunciacin tan detallada como la que hace el
argentino. Por lo dems, no son pocos los textos legales en los que el delito
no aparece previsto. Ello as, porque se lo ha considerado un delito propio
del derecho internacional, una infraccin comn a todas las naciones, postu-
ra que tiende a reconocerse en los tratados internacionales.
1. Un criterio extendido consider la piratera corno un robo cometido
en el mar (Carrara, Gmez). As las cosas, la piratera sera un delito contra
la propiedad, caracterizado por el lugar de comisin. Para algunos cdigos,
1
se trata de un delito contra los intereses del Estado, o contra la seguridad de
ste. Es natural que, segn el rubro bajo el que estos hechos sean situados,
han de quedar indicados en el contenido del captulo y las exigencias de las
distintas figuras (vase Ricardo Levene [h.], "Piratera", en Enciclopedia
Jurdica Omeba, t. XXII, pg. 333).
Los autores sealan que se trata de una infraccin de mayor importan-
cia histrica que actual, y para algunos, este delito ha desaparecido del mun-
do como consecuencia del progreso, tanto en lo que se refiere a la eficacia de
la vigilancia, corno a la slida estructura de las embarcaciones modernas, lo
que torna novelesco un acto de piratera. Esto es exacto, si a la piratera se la
ve como el acto de armar por cuenta propia una poderosa nave, con diez ca-
ones por banda y tripulada por filibusteros que navegan por los mares en
busca de presa, todo lo cual constituye su modo habitual de vida. Pero no lo
es tanto si se recuerdan episodios recientes en Jos que, con violencia sobre
las personas, se usurpa la autoridad de naves o aeronaves con los ms distin-
tos fines y motivaciones. en general polticWJ. Previsto el delito de piratera
corno un hecho contra la seguridad pblica, los atentados contra la propie-
DEUTOS CONTRA LA SEGURJDAD PBLICA 717
dad pasan a un segundo plano, y aparece como caracterstica la tutela de la
libertad en los mares, y en las rnodemas legislaciones tambin en el aire, en
cuanto de ellos pueda derivar gran alarma. Este criterio de sistematizacin
pone de manifiesto lo apropiado de situar la piratera entre los delitos contra
la seguridad pblica, puesto que de actos de depredacin y violencia es fcil
imaginar que resulte inseguridad y peligro comn, que exceden los riesgos
naturales de la navegacin misma (Soler). Otros bienes sern tambin obje-
to de ataque en este delito, especialmente la propiedad, pero la prevalecen-
ca de la seguridad comn sobre los otros es la quedecide la ubicacin en el
Cdigo argentino. .
ste no da el concepto de piratera. La IV Conferencia Internacional
para la Unificacin del Derecho Penal (Pars, 1931) defini el delito de este
modo: HQuien encontrndose a bordo de una nave o aeronave, con fmes priva-
dos y bajo su propia responsabilidad, cometiere actos de violencia con el prop-
sito: 1") de apoderarse de la nave o aeronave o de los bienes de a bordo; 2) de
destruirla; 3<] de sustraer, herir o matar a Jos tr.ipulantes o pasajeros".
2- CONTENJDO DEL CAPTULO. El Cdigo argentino contiene distin-
tas figuras,.muchas de las cuales distan bastante de la idea tradicional de la
piratera. Ni siquiera quedan en pie los elementos que la caracterizan ms
modernamente, limitndola a la violencia que recae sobre un barco, em-
plendose corno medio de comisin tambin un barco. Es. suficiente sealar
Ios actos de depredacin o violencia contra una aeronave en vuelo. o mien-
1 tras realiza las operaciones inmediatamente anterioreS al vuelo, para ver que
i prevalece la idea de la seguridad pblica. Otros actos slo pueden llamarse
i' piratera por analoga, corno, por ejemplo, traficar con piratas.
' El captulo consta de dos artculos. El primero de ellos, que proviene
de la ley 17.567, ratificada por la ley 20.509 y mantenida por la ley 23.077, se
descompone en siete incisos, que contemplan las siguientes figuras: piratera
propiamente dicha y exceso en los lmites de una autorizacin legtimamente
concedida (art. 198, inc. 1); piratera area (inc. 2); usurpacin de la autoridad
de ~n buque o aeronave (inc. 3"); connivencia con piratas (incs. 4 y 5); equipa-
miento de tm buque o aeronave pirata (inc. 6"); trfico con piratas (inc. 7). El
artculo 199, que proviene de la ley 20.708, describe una modalidad agrava-
da para el caso de que lo.s actos de violencia u hostilidad sean seguidos de la
muette de alguna persona que se encuentre en el buque o aeronave atacados.
0
3- PIRATERA YABUSO DE AUTORIZACIN LEGTJMA. Por el inciso l
del artculo 198 se amenaza con reclusin o prisin de tres a quince aos al
que practicare en el mar o en ros nm'~gables, algtn acto de depredacin o
 718 PIRATERA
violencia contra un buque o contra personas o cosas que en l se encuen-
tren, sin estar autorizado por alguna potencia beligerante o excediendo los
lfmites de una autorizacin legftimamente concedida.
1. La accin consiste en practicar actos de depredacin o violencia
contra un buque o contra personas o cosas que en l se encuentren. Depredar
quiere decir tanto como robar, saquear con violencia o destrozo. Pero la ley
no ha querido limitar los actos de piratera al robo con violencia o destrozo,
sino que, al referirse por separado a la violencia, ya comprendida en el tr-
mino depredar, alcanza a los actOs de violencia sin fines de apoderamiento.
La ley no distingue, de modo que estn comprendidas todas las formas de
violencia. Como quiera que sea, para ser considerado un acto de piratera, el
hecho debe alcanzar cierta magnitud, que encierre un peligro potencial para
la seguridad pblica. Ello es de tomar particulatmente en cuenta en los aten-
tados que tienen lugar en los ros navegables, pues en el mar los efectos se-
alados se producirn comnmente.
La accin puede' recaer sobre el barco o sobre personas o cosas que se
encuentren en l. De tal modo, no configuran el delito los actos por los que
1
se ataca al person,al o a los viajeros que se encuentran en tierra inmediata-
mente antes o despus del viaje. A diferencia de otras leyes, la Argentina no
i
1
establece distingo entre los ciudadanos argentinos o extranjeros, ni toma en
lk cuenta que sean sbditos de naciones que se hallen o no en guerra con la Ar-
gentina. Lo haca, en cambio, la ley 49 del ao 1863.
2. La ley determina una circunstancia espacial, al comenzar sealando
que el acto tpico debe practicarse en el mar o en los ros navegables. El C-
1
i digo originrio se refera al !llar o a los ros de la Repblica. Este concepto
limitaba el mbito de la piratera al mar territorial y a los ros, en oposicin
1 al lugar tpico del delito que es la alta mar. La versin actual se afilia as, al
1
'' mismo tiempo, al principio de que el hecho debe qtedar sujeto a la jurisdic-
cin del Estado en cuyo poder caigan los delincuentes (vase A!corta, Prin-
cipios de derecho penal internacional, t. l, pg. 200);
.i 3. Elemento distintivo esencial de este delito es la condicin en que ac-
1
ta el sujeto activo. La ley no define al pirata; se limita a sealar que el autor
debe ob,ar sin estar autorizado por alguna potencia beligerante. En efecto,
el pirata obra por cuenta propia, no pertenece a ninguna nacin y no distin-
gue entre la guerra y la paz (Ramos). No acta como pirata el que realiza los
actos de depredacin o violencia a que el inciso se refiere est:mdo autoriza-
do por alguna potencia beligerante. Quien obrtcon una autorizacin legti-
mamente concedida slo delinque cuarido se excede en. los lmites de lo au-
torizado. Esta ltima disposicin se corresponde con la del abuso de patente
de corso a la que se refera el reemplazado_inciso 2.
DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD PBLICA 719
De acuerdo con el texto de miestra ley, la autorizacin acordada por
cualquier potencia beligerante, y no solamente por la Argentina, quita al
acto el carcter pirtico. La nonna se refiere al que est autorizado por algu-
na potencia beligerante. No obstante ello y lo que disponen los principios
del derecho internacional respecto de los efectos del reconocimiento del es-
tado de beligerancia, algunos utores consideran que si un barco extranjero
fuera armado en corso contra la Argentina, sta juzgara los actos de depre-
dacin o violencia ejecutad9s como actos de piratera. La razn de que los
actos de quien obra legtimamente autorizado por una potencia beligerante
no sean de piratera, cualquiera sea la nacionalidad del buque atacado o ata-
cante, es la consecuencia de que el corsario es reconocido y tratado como
beligerante y sus actos son considerados actos de guerra, por los que respon-
de la nacin autorizante (conf. informe del Proyecto de 1891).
Por esas mismas razones, se califican como actos de piratera los eje-
cutados por quien, estando autorizado, excede los lmites de la autorizacin
concedida. E! corsario no es un barco de guerra, pero est autorizado a rea-
lizar ciertos actos que son propios de la guena. Por eso, exceden toda auto-
rizacin legtima los actos de barbarie intil, y los que no guardan relacin
con las actividades de la guerra. Tambin son excesivos los actos de violen-
cia y depredacin cometidos en perjuicio de barcos, contra los cuales la pa-
tente no autoriza, como podra ser el de una potencia no beligerante. Ningu-
na autorizacin con tales alcances puede ser legtima.
4. Subjetivamente la piratera es un delito doloso, que se consuma en el
momento de cometerse algn acto de depredacin o violencia contra un bu-
que o contra las personas o cosas que en l se encuentran, por individuos que
renen las condiciones de autora que han quedado sealadas.
4 - PIRATERA AREA. El inciso 2' del artculo 198 vigente amenaza
con reclusin o prisin de tres a quince aos al que practicare algrn acto de
depredacin o violencia cont"ra una aeronave en vuelo, o mientras realiza
\ las operaciones inmediatamente anteriores al vuelo, o contra las personas
o cosas que en ella se encuentren, sin estar autorizado por alguna potencia
beligerarz.te o ~xcediendo los lfmites de una autorizacin legtimamente
concedida.
1. La accin propiamente dicha es la misma que la del inciso 1': prac-
ticar algn acto de depredacin o violencia. Los actos tpicos recaen sobre
una aeronave o sobre las personas o cosas que en ella se encuentran. Del
mismo modo que en la figura analizada en el punto anterior, no se hace dis-
tingo entre nacionales o extranjeros, ni se to.ma en cuenta que sean sbditos
de naciones que se hallen o no en guerra con la Argentina. Por ltimo, res_-
720 PIRATERA
pecto de los autores, se hace referencia a la falta de autorizacin legtima
acordada por alguna potencia beligerante o al exceso en Jos lmites de dicha
autorizacin. Para todos estos aspectos resulta aplicable lo dlcho al tratar el
inciso anterior. La norma especifica que los actos de depredacin o violen-
cia contra una aeronave deben tener lugar durante el vuelo o 1nientras reali-
za las operaciones inmediatamente anteriores a l. La limitacin a las ope-
raciones y el adverbio inmediatamente hacen que la frase alcance slo a los
movimientos que la aeronave realiza en tierra para recoger los pasajeros o la
carga, tomar la pista y despegar. El trmino aeronave comprende todo medio
de transporte areo, cualquiera sea el sistema de propulsin y el lugar en que
despegue y descienda.
2. Entre la piratera practicada en los mares y ros y esta moderna mo-
dalidad de piratera area puede verse una diferencia referida a un elemento
tradicional de la primera. En el concepto clsico de piratera, se ataca un bu-
que sirvindose de otro, y su modalidad ms tpica es el abordaje. :En la figu-
ra que estudiamos resulta muy difcil imaginar abordaje en aviones. Sin em-
bargo, el ataque a una aeronave por otra constituye un acto de violencia
contra la nave, previsto como piratra area. Pero el hecho puede ser ejecu~
tado tambin desde tierra, particularmente cuando tiene lugar durante las
operaciones inmediatamente anteriores al vuelo. Por ltimo, actos de depre-
dacin o violencia pueden ser realizados por personas que se encuentran
dentro del aparato en vuelo, cosa que en nuestros das ha ocunido con la-
mentable frecuencia. Es oportuno recordar para estos casos que la califica-
cin est supeditada a la medida del peligro y a la finalidad del autor, para
que no se transforme un robo o una coaccin en un acto de piratera. Recur-
dese que, en lo subjetivo, el delito, adems de ser doloso, requiere que el au-
tor obre con el fin de apoderarse del buque o aeronave o de disponer de las
cosas o las personas que lleva.
El delito se consuma con el acto de usurpar la autoridad, acompaado
del propsitO de apoderamiento o disposicin antes mencionado, sin que s~a
necesario que se logre el fin perseguido.
5- USURPACIN DE LA AUTORIDAD DE UN BUQUE OAERONAVE. En el
inciso 3 se soffiete a la miSma escala penal-reclusin o prisin de tres a
qujnce aos- al que n;ediant violencia, intimidacin o engcaio, usurpare
la autoridad de un buqu? o aeronave, con el fin de apoderarse de l o de dis-
poner de /as cosas o de las personas que lleva.
1. La accin consiste en usurpar la autoridad de un buque o aeronave,
con el fin de apoderarse de l o dedi.wonerde las cosas o de las personas que
lleva. El hecho slo puede ser considerado piratera por extensin o simili-
DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD PBLICA 721
tud. En efecto, el autor no slo no se halla en otro barco, sino que lo frecuen-
te ha de ser que est en la misma nave cuya autoridad usurpa. Cuando se tra-
ta de aeronaves, ya se vio en el punto anterior que no es necesario que el pi-
rata viaje en otra aeronave ni que realice su agresin valindose de ella. Se
consider cometido este delito en un caso en que el autor, mediante amena-
zas con arma de fuego a los encargados del manejo de la aeronave, sustituy
su autoridad con el propsito de hacer un cambio de ruta para dirigirla a
Cuba (C. Fed. Tucumn, l7/V/l971, L.L., t. 143, pg. 402).
Usurpar significa arrogarse y usar como propio un empleo, oficio o
dignidad de otro. En este caso, el autor suplanta la voluntad de quien tiene la
autoridad del buque o aeronave. No es necesaria la suplantacin fsica, pues-
toque el hecho puede cometerse usando violencia; jntimidacin o engao,
con los que se doblega o vicia la voluntad de quien comanda el medio de
tmnsporte.
2. Subjetivamente la ley introduce un mvil espec(fico que debe acom-
paar al dolo: el hecho debe ser ejecutado con el fin de apoderarse del buque
o aeronave o de disponer de las cosas o de las personas que lleva.
El propsito de apoderamiento se refiere al buque o a la aeronave, en
tanto que el de disponer est dirigido a las personas o a las cosas que estn
en el buque o aeronave. Disponer significa aqu, cuando se trata de personas,
obligar o hacer tolerar algo, de modo que en alguna medida, aunque sea
temporariamente, se las someta a una limitacin de su voluntad.
3. El delito se consuma con el acto de usurpar la autoridad acompaa-
do del propsito de apoderamiento o disposicin antes sealado. No es,
pues, necesario que el fin perseguido de apoderamiento o disposicin se lo-
gre. Si as ocurriere no se modifica la adecuacin tpica. En cambio, los ac-
tos de apoderamiento o disposicin, que no involucren peligro para la segu-
ridad pblica, constituirn un delito contra la propiedad, si el autor no ha
usurpado la autoridad de quien comanda la nave con el fin de cometerlos.
6- CONNIVENCIA CON PIRA1:<\S. En los incisos 4 y 5 se someten a la
misma escala penal de las dems figuras del artculo 198 dos supuestos de
cooperacin con piratas.
1, Por el primero de estos incisos se sanciona al que, en connivencia
con piratas, les entregare. un buque o aeronave, su carga o lo que pertene-
ciere a su pasaje o tripulacin. La accin consiste en entregar a piratas un
buque o aeronave, su carga o lo que pertenece a los pasajeros o tripulantes.
La entrega debe constituir un acto voluntario de cooperacin (Ramos). De
ello surge la utilidad de exigir que se realice en connivencia con piratas. Se
disipan as las dudas de Pacheco, quien comentando una disposicin del C-
 722 PIRATERA
digo espaol, semejante a la del reemplazado inciso 4, en la que no apareca
expresamente el requisito, dice que no se trata aqu del capitn que se rinde
y entrega porque cree no poder defenderse. Aunque en ello hubiere habido
cobarda, seala, no por ello tendremos un delito.
La entrega puede consistir en el buque o aeronave mismo, la carga que
lleva o las cosas pertenecientes a los pasajeros o tripulantes. El sustituido in-
ciso 4 slo comprenda, sin motivo aparente que justificara la limitacin, lo
que perteneciere a los tripulantes.
2. En el inciso so se contempla otro supuesto. de conniv~_ncia: el que, con
amenazas o violencia, se opusiere a que el comandante o la tripulacin defien-
dan el buque o aeronave atacada por piratas. Se reproduce el texto del inciso
5 de la versin original del Cdigo, con el solo agregado de la aeronave.
La accin consiste en oponerse a que el buque sea defendido por el co-
mandante o l~ tripulacin. Aun cuando no se requiere acuerdo previo con los
piratas, al igual que el supuesto anterior, se trata de un acto de cooperacin,
1
en el que Grnez ve todos los caracteres de la participacin, y que resultara
penado, aunque no estuviera aqu estatuido, por imperio de las normas que
rigen la participacin criminaL La defensa comprende los aprestos anterio-
res al ataque, puesto que defender significa tanto repeler como impedir la
agresin. Asi, pues, todo acto de oposicin a las operaciones tendientes a la
defensa, desde que comienza el zafarrancho hasta que la lucha termina, est
comprendido en la previsin que analizamos. El hecho debe ser ejecutado
mediante amenazas o violencia. cualquier clase de violencia, que recaiga
contra el comandante o los miembros de la tripulacin del buque o aeronave
afectados. La oposicin a que tn1 pasajero intervenga en la defensa no cons-
tituye este delito. La exclusin parece responder a la circunstancia de que
pueden ser muchos los motivos que decidan a esa conductJl, que no supon-
gan una ayuda a los piratas. As, es de toda lgica que una actitud de ese tipo
tienda a evitar riesgos al pasajero o a que se interfieran por torpeza las tareas
de defensa y que la accin parta de los mismos.miembros de la tripulacin.
Por lo dems, la defensa no es tarea del pasaje. AutOI: puede ser cualquiera,
tripulante o pasajero, y el hecho es doloso. . .
Esta figura guarda correspondencia con las 'que hemos visto al tratar
otros delitos contra la seguridad pblica, tal como la contenida en el segun-
do pn<ifo del artculo 188, consistente en impedir o dificultar las tareas de
defensa contra un desastre, y responde a la ms amplia tutela de tan impor-
tante bien jurdico.
7- EQUIPAMIENTO DE UN BUQUE OAERONAVE PIRATA. El enunciado
del artculo 198 prosigue amenazando con la misma pena, en el :inciso 6, al
DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD PBLICA 723
que, por cuenta propia o ajena, equipare un buque o aeronave destinados a
la piratera.
Se erige aqu en figura autnoma, en razn de su univocidad, un acto
preparatorio del delito de piratera. A diferencia de Jo que se seal para los
actos de connivencia, si el hecho no estuviera previsto en la figura autno-
ma, resultara impune. La accin consiste en equipar un buque o aeronave
destinados a la piratera. Equipar significa proveer de lo necesario a una
nave, concepto que puede extenderse a las aeronaves. El hecho puede ser
realizado por cuenta propia o ajena; es decir. para el autor mismo o para
otro. El conocimiento del destino que se da u se dar a la nave es parte del
contenido del dolo. La nave o aeronave pueden estar realizando ya actos pi-
rticos o prepararse para cometerlos en lo futuro; la ley slo requiere que la
nave est destinada a la piratera.
El delito se consuma con los actos de equipamiento, careciendo de sig-
nificado que el buque o aeronave realicen o no con posterioridad actos de pi-
ratera. El tipo se completa con la accin de equipar una nave que est des-
tinada a esa actividad. El hecho es do! 0so y, como antes se dijo, el dolo debe
abarc~r el conocimiento de que el barco o aeronave se destinan a actividades
pirticas y la voluntad de llevar a cabo la conducta tpica.
..... 8 -TRFICO CON PIRATAS. El 7 y ltimo inciso del attculo 198 so-
mete a las mismas penas al que desde el territorio de la Repblica, a sabien-
das traficare cOn piratas o les suministrare auxilio. La accin consiste en
traficar con piratas o prestarles auxilio. Traficar es comerciar, negociar con
el dinero y las mercaderas, trocando, comprando o vendiendo o con otros
tratos semejantes. Habida cuenta del lugar donde se desarrolla la actividad
del pirata, esos actos se ejecutan por lo comn al tocar puerto. Suminis:rar
auxilio quiere decir aqu prestar ayuda o socorro, quedando comprendtdos
dentro del primer concepto los actos de colaboracin prestados desde tierra
o desde el mar o los ros de jurisdiccin nacional.
El reemplazado inciso 7o sealaba como autor al argentino o extranjero
residente en la Repblica. El enunciado dio motivo a la crtica de nuestros
autores, que Jo consideraban superfluo, puesto que la ley penal rige para to-
dos los habitantes del pas sin excepciones. Como quiera que sea, lo que im-
{.: porta es que el hecho sea cometido en el espacio alcanzado po; la ap.:icacin
[J de la ley penal argentina; la frase "desde el terrttono de la Repubhca lo dtce
todo. El acto de trfico o auxilio puede tener lugar en tierra o en mar o en los
'Tl ros de la Repblica, abarcados por el concepto jurdico de tenitorio. El de-
}:
li. lito comprende actos que puedan ser de complicidad o de encubrimiento.
@ ..
.
~..
724 DELITOS CONTRA LA SALUD PBLICA
El hecho se consuma con la accin de traficar o suministrar auxilio, sin
que ei tipo contenga ningn otro requisito. Es un delito doloso. La necesidad
de que el autor conozca positivamente la condicin de las personas con las
cuales trafica motiva la exigencia de que se obre a sabiendas.
9- LA AGRAVANTE. El artculo 199 amenaza con reclusin o prisin
de diez a veinticinco aos para el caso en que los actos de violencia u hos-
tilidad mencionados en el artetdo anterior, fueren seguidos de la muerte de
alguna persona que se encontrare en el buque o aeronave atacados. 'La
merte, que guarda relacin causal con Jos actos de violencia u hostilidad,
constituye la circunstancia agravante. Los delitos contra la propiedad que se
cometan durante el hecho no lo sustraen del artculo 198. Por otra parte, la
pluralidad de muertes no multiplica la delincuencia. La pena es de dos aos
superior en su mnimo a la del homicidio simple e igual en su mximo. Es la
misma escala determinada para los casos de muerte preterintencional pre-
vistos en otras disposiciones del ttulo de los delitos contra la seguridad p-
blica. La norma contiene una referencia espacial, por la que slo est com-
prendida la muerte de alguna persona que se encontrare en el buque o
aeronave atacados.
A diferencia de la disposicin derogada, no se contempla el caso de le-
siones graves o gravsimas. De resultar, concurfirn, en principio. idealmen-
te (art. 54), con el delito. '"- , , , ALIMENTOS o MEDICINAS.El artculo 200 amenaza con reclusin o prisin de
-CAPTULO N
DELITOS CONTRA LA SALUD PBLICA
!-GENERALIDADES. El Captulo IV clel.tllllo de los delitos contra la
seguridad pblica est dedicado a los delitos contra la salud pblica. La r-
brica lleva un subttulo, que corresponde slo a algunas de las figuras: "En-
venenar o adulterar aguas potables o alimentos o medicinas".
l. La sola lectura del articulado basta para tener por justificada la inclu-
sin de las figuras definidas como contrarias a la seguridad pblica, con la co-
rrespondiente caracterstica de delitos de peligro indeterminado. La importan-
cia de ese resultado, que hemos tratado de mantener en evidencia a travs de la
consideracin de todo el ttulo, lo hace prevalecer sobre el ataque a otros bienes
jurdicos y motiva la creacin de figuras preterintenc ionales de dao material.
L1 ubicacin de esta familia de infracciones en el lugar que lo hace el
Cdigo argentino y su caracterizacin como una clase especial de delitos
DEUTOS CONTRA LA SEO URIDAD P BL!CA 725
fueron ya puestas de manifiesto por Carrara, quien comprende dentro del
grupo la violacin de sepulcro y el envenenm:niento de peligro com~, fr-
mula general bajo la cual comprende la difusin dolosa de mercadenas co-
rruptas e insalubres y la comunicacin dolosa de contagiO (Programa, pa-
rg. 3175). . . . .
2. Las figuras que el captulo contiene son las sigUientes: envenamie~-
to contaminacin o adulteracin de aguas potables o sustancias ahmentl-
ci~s 0 medicinales (art. 200); expendio de medicamentos o mercaderas pe-
ligrosas para la salud (art. 201); propagacin de una. enfermedad p~ligrosa Y
contagiosa para las personas (art. 202); en~enenamientos, expendiOs Ycon-
tagios culposos (art. 203); suministro infiel de medic~mentos (art. 204); su-
ministro culposo de los mismos productos (art. 204 bis); omisin de c~ntrol
de los establecimientos destinados a su expendio (art. 204 ter); venta sm. re-
ceta de medicamentos para los que aqulla es exigida para su comercializa-
cin (arl. 204 quter); violacin de medidas sanitarias (art. 205); violacin
de reglas de polica sanitaria animal (art. 206); ejercicio ilegal de un arte de
curar (art. 208). El artculo 207 se refiere a la inhabilitacin aplicable al
caso de condenacin por estos delitos a funcionarios pblicos o a quienes
ejercieren alguna profesin o arte.
2 ~ ENVENENAMJENTO, CONTAMIN!).CIN OADULTERACINDEAGUAS,
tres a diez aos, al que envenenare o adulterare, de un modo peligroso para la
salud, aguas potables o sustancias alimentici~ o medicinales, destinadas al
uso pblico o al consumo de una colectividad de personas.
Si el hecho jite re seguido de la muerte dealguna persona, la pena ser
de' diez a veinticinco aos de reclusin o prisin.
El artculo fue tomado por el Cdigo casi a la letra del Proyecto de
1891 (art. 239), con la sola supresin del verbo corrompiere, referi~o a las
aguas potables, sustancias alj.menticias o medicinales, qu:d~ndo as1 como
acciones tpicas envenenar o adulterar. La ley 23.077 supnmi el agregado
"contaminare" que haba hecho a las acciones punibles la ley 21.338.
1. La ley castiga las conductas que recaen sobre aguas potables, sustan-
cias alimenticias o medicinales, no obstante la aparente mayor gravedad de
algunas de ellas, como; v.gr., la de envenenar las agua~, pues cr~a~ un peli-
gro mayor. E~ requisito comn que las aguas, sustanc.Ia~ o medtcmas estn
destinadas al uso pblico o al consumo de una colect!Vldad, Yque sean en-
venenadas o adulteradas de un modo peligroso para la salud. Con estas dos
exigencias se fijan claramente las caractersticas de un delito de peligro con-
creto indeterminado, que resulta de la idoneidad del envenenamtento o adul-
 726 DELITOS CONTRA LA SALUD PBLICA
teracin. As, por ejemplo, si la cantidad de veneno que se vierte en el agua
no puede en modo alguno tornarla peligrosa para la salud, el peligro para la
seguridad pblica no existe, ni, por tanto, el delito.
2. Las acciones tpicas son envenenar o adulterar. El trmino envene~
nar encie!Ta la idea de agregar o mezclar algo: el veneno. Al ocuparnos del
homicidio por veneno u otro procedimiento insidioso, hemos dado una rese-
a de la opinin de los autores sobre qu debe entenderse por veneno. La
adulteracin, en cambio, se produce transformando las sustancias. Piensa
Gmez que la adulteracin tiene lugar mediante la inmersin e las aguas y
dems sustancias especificadas en el artculo 200 de sustancias que sin ser
precisamente venenosas, las toman insusceptibles de ser usadas sin peligro
para la salud. Pero adulterar equivale a alterar, lo que quiere decir tanto
como cambiar o variar las cualidades de una cosa, lo cual bien puede ser lo-
grado sin agregar sustancias txicas. El Proyecto de 1891 empleaba el tr-
mino corromper y las leyes 17.567 y 21.338 agregaron contaminar. La Ex-
posicin de Motivos de la primera deca al respecto que era preciso tomar en
cuenta las irradiaciones producidas por sustancias radiactivas, liberacin de
energa nuclear de materias ya utilizadas, etctera. Se trataba de la adapta-
cin de la ley a las necesidades impuestas por el progreso.
3. El delito no se concreta con el solo hecho de envenenar o adulterar.
Esta pluralidad de acciones esk'\ completada o, si se quiere, limitada por la
exigencia de que de ellas resulte un peligro para la seguridad y para la salud
pblicas; peligro real, efectivo (Soler). La no!TI1a contiene dos enunciados
tendientes a fijar claramente ese concepto: que se envenenen o adulteren las
aguas y dems sustancias de un modo peligroso para la salud, y que ellas es-
tn destinada:s al uso pblico o al consumo de una colectividad de personas.
De lo primero resulta un peligro de dao para la salud; de lo segundo, un pe-
ligro para la seguridad pblica. No basta, pues, que se vierta veneno; es pre-
ciso que por su naturaleza o cantidad tome las sustancias peligrosas para la
salud. Lo mismo ocurre con la adulteracin. Cuando la adulteraCin consis-
ta t1nicamente en alterar la sustancia o calidad de la cosa, sin peligro para la
salud, el hecho podr constituir una estafa (Soler). Por fin, cabe sealar que
tampoco se satisface el tipo si las sustanciasenvencnadas o adulteradas han
de ser ingeridas por perSonas determinad..1s, y el autor lo sabe, en cuyo caso
faltar el peligro para la seguridad pblica, con lo que el hecho constituir el
delito de homicidio o lesiones cualificadas por el medio empleado (arts. 80,
1 inc. 2, y 92).
' Del modo com0 el delito est previsto.en el Cdigo argentino, la con-
swnacin tiene lugar en el momento de enveilear; Cohtminai o adulterar
las aguas o sustancias previstas en el artCLj]O, pues concurriendo los requi-
DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD PBLICA 727
sitos de peligro para la salud y destino al uso pblico o consumo de una co~
lectividad de personas, el peligro para la seguridad pblica existe ya.
De lo dicho resulta que la mera tenencin de sustancias alimenticias
adulteradas no constituye delito, si no resulta que estn destinadas a ser
consumidas por perSOnas indeterminadas. Tales materias pueden servir para
fines indm:tdales, combustin, etctera (Molinario). Tampoco estn com-
prendidas en el artculo 200 las acciones de vender, poner en venta, entregar
o distribuir medicamentos o mercaderas peligrosas para la salud, disimu~
!ando su carcter nocivo, previstas expresamente en el artculo 201, y ame-
mlzadas con la misma escala penal. Como se ver, ]as sustancias no son
exactamente las mismas, y, adems, no es indispensable que se trate de me-
dicamentos o mercaderas envenenados o adulterados. bastando con que
sean pe! igrosos para la salud.
4. Objetos pmtegidos son las aguas potables y las sustancias al imenti-
cias o medicinales. Aguas potables son las que pueden ser utilizadas para
beber o para cocinar. El concepto no se identifica, pues, con el de aguas pu-
ras; el adjetivo excluye las que tienen otro destino, precisamente por su ca-
lidad, como pueden ser las que se utilizan con fines industriales. Tambin
estn excluidas las aguas no utilizadas por las personas; la ley se refiere ex-
presamente al uso pblico o al consumo de una colectividad de personas.
Por sustancias alimenticias debe entenderse todas aquellas que habitual-
mente son ingeridas, slidas o lquidas. Nuestra ley no distingue. Medicinal
es toda sustancia que puede producir efecto preventivo o curativo, cualquie-
ra sea el modo como se la suministre o se la emplee: por va oral, inyectable,
por friccin, simple contacto o adherencia, etctera. Aqu aparece claro lo
decisivo de que resulte un peligro para la salud de las personas. No es~<'in
comprendidas las sustancias medicioale's de uso veterinario.
Tanto las aguas como las medicinas y sustancias alimenticias deben es-
tar destinadas al uso pblico o al consumo de una colectividad de personas.
Son de uso pblico las aguas o sustancias que utiliza la poblacin en gene-
ral. En cuanto al agregado final, que abarca tambin las destinadas al consu-
mo de una colectividad de personas, ha dado lugar a alguna disidencia entre
nuestros autores. Moreno y Oderigo piensan que si se envenenan las .aguas
del pozo de una casa particular, destinadas a ser bebidas por una o mts per-
sonas que habitan en ella, el caso importa un atentado contra la vida de los
moradores. Soler, en cambio, sostiene que comete el delito del artculo 200
el que envenena el aljibe de que se sirve una familia. El asunto no puede ser
resuelto de rnodo general y absoluto. El delito se caracteriza con el peligro
comn, que es una nota de los delitos contra la seguridad pblica, consisten-
te en la posibilidad de que las sustancias sean utilizadas por personas inde-
terminadas, circunstancia que debe ser abarcada por el dolo del agente.
 728 DELITOS CONTRA LA SALUD PBLICA
5. Autor de este delito puede ser cualquiera. El hecho previsto en el ar-
tculo 200 es doloso; la modalidad culposa aparece prevista, junto con otras,
en el artculo 203.
6. Las agravantes. Del mismo modo que para otras figuras del ttulo, se
prev como agravante que el hecho fuere seguido de la muerte de alguna
persona. La pena es de diez a veinticinco aos de reclusin o prisin.
3- VENTA.ENTREGA ODISTRIBUCIN DE MERCADERAS PELIGROSAS
PARA LA SALUD. El artculo 201 determina que las penas del artculo prece-
dente, sern aplicadas al que vendiere, pusiere en venta, entregare o distri-
buyere medicamentos o mercaderas peligrosas para la salud, disimulando
~ su carcter nocivo.
l. Las acdones tpicas son vender; poner en venta, entregar o distri-
buir. Son medios de poner al alcance de un nmero indeterminado de perso-
nas las mercaderas o medicamentos peligrosos para la salud, creando as el
1 peligro comn que caracteriza a esta familia de delitos. El delito se consuma
1 con slo cumplir cualquiera de las conductas previstas. No se requiere resul-
~ tado daoso alguno. La expresin pusiere en venta, puesta a la par de ven-
i diere, evidencia que ni siquiera es necesario que las cosas hayan llegado a
.1
j manos de terceros. La sola tenencia de los productos mencionados no cons-
r
1
tituye delito, pues no satisface ninguna de las acciones tpicas (Ramos).
2. Las objetos cuya venta, entrega o distribucin constituye este delito
son los medicamentos o mercaderas peligrosos para la salud. El significado
del trmino medicamentos es equivalente al de medicinal, que hemos dado
' en el punto anterior (apartado 2-, 4). En cuanto a las mercaderas, la Expo-
sicin de Motivos de 189lles fija una gran amplitud, que comprende los
medicamentos, los comestibles, las sustancias nocivas y toda clase de efec-
tos perjudiciales o peligrosos para la salud pblica que puedan ser objeto de
expedicin, venta, distribucin o entrega. El mismo Cdigo se encarga de
dar a la palabra "mercadera" la funcin de designar toda clase de efectos
susceptiblesde expendio (art. 77). Quedan as comprendidos, adems de los
medicamentos y alimentos, todos los productos que pueden resultar peligro-
sos para la salud, tales como jabones, colorantes, perfumes, etctera.
De lo dicho resulta ya que no es necesario que se trate de productos que
han sido envenenados o adulterados segn lo prev el artculo 200. Esas sus-
tancias estn, tambin, comprendidas, pero no son las nicas; lo que aqu
cuenta es que sean mercaderas peligrosas para la salud, aunque sean genui-
nas. La idea se completa con el elemento subjetivo especfico, con el que la
ley exige que el autor disimule su carcter nocivo. Aun cuando el texto legal,
al emplear en femenino la palabra peligrosas, pareciera calificar nicamen-
DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD PBLICA 729
te a las mercaderas, el verdadero sentido es que unos y otros, los medica-
mentos y las mercaderas, deben ser peligrosos para la salud. La observa-
cin fue hecha por Malaganiga, y agrega Gmez que el texto legal, tal como
est redactado, parecera consagrar el abuso de que no comete delito el que
vende, entrega o distribuye medicamentos. El carcter nocivo puede resultar de
cualquier circunstancia, incluso el mero transcurso del tiempo, cuando ello tie-
ne el efecto de alterar o descomponer lo que es objeto del expendio. Respecto
de la potencialidad peligrosa de las mercaderas, dice Gmez que no es po-
sible establecer normas abstractas, que seran siempre insuficientes. El arbi-
trio judicial decidir, en cada caso, con el ConcUrso de peritos.
3. Autr de este delito puede ser cualquiera. L1 figura descripta en el ar-
tculo 201 es dolosa. La norma introduce un elemento subjetivo especfico, al
requerir que la venta, entrega o distribucin sea hecha disimulando el carcter
nocivo de los medicamentos o mercaderas. De tal exigencia resulta que el au-
tor debe proponerse inducir en error sobre la naturaleza de lo que expende.
Piensa Gmez que es imposible que el delito se cometa por culpa, y considera
un evidente error la hiptesis de la culpa prevista en el artculo 203. No es as,
sin embargo, pues la exigencia subjetiva contenida en un tipo doloso vale
para l, y no tiene por qu excluir la modalidad culposa. Por. otra parte, el
tipo culposo, que remite a los tres artculos anteriores, se agravri, en todos
Jos casos, con los resultados lesivos para la vida o la salud de las personas.
4. La ley 24.827 comete un evidente error al considerar adulteracin
alimentaria en Jos trminos del artculo 200 del Cdigo Penal a la rotulacin
indebida de productos que contengan gluten de trigo, avena, cebada o cente-
no, pues el fin de la disposicin es proteger a los celacos de la ingesta de
esos elementos, que son nocivos para su enfermedad, que es precisamente a
lo que se refiere el mtculo 201, en cuanto alude a la puesta en venta de mer-
caderas "disimulando su carcter nocivo".
4- PROPAGACIN DE UNA ENFERMEDAD PEUGROSA Y CONTAGIOSA
PARA LAS PERSONAS. El artculo 202 reprime con reclusin o prisin de tres
a quince aos, al que propagare una enfermedad peligrosa y contagiosa
para las personas.
1. La accin consiste en propagar una enfennedad peligrosa y conta-
giosa para las personas. Propagar significa multiplicar, extender. De modo
que el simple contagio individual no configura este delito, sino la produc~
cin de hechos m(Jtiples (Gmez). Tal como la figura ha sido trazada el he-
cho se consuma al producirse el dao. En efecto, la ley no se refiere al que
cree el peligro de propagacin de una enfermedad, sino al que la propague.
En cam:bio, la circunstancia de tratarse de una infraccin contra !a segwidad
 730 DELITOS CONTRA LA SALUD PBLICA
pblica permite excluir el simple contagio sin propagacin. Sin embargo,
una parte de nuestros autores piensa que el delito se consuma con el acto ge-
nerador de peligro.
La ley no selecciona medios, de modo que la propagacin de la enfer-
medad puede ser hecha por cualquiera, inclusive por Jos previstos enlosar-
tculos 200 y 20 l. Gmez considera incluido el caso de una epidemia difun-
diendo grmenes patgenos.
2. Debe tratarse de una erf'ermedad peligrosa y col!fagiosa para las
personas. La enfermedad ha de reunir ambas caractersticas. De ello se si-
gue que la condicin de peligrosa no resulta del solo hecho de ser contagio-
sa, sino que, adems, ha de ser en s misma capaz de crear peligro de muerte
o trastornos de alguna gravedad y permanencia. Gmez piensa que es una
cuestin de hecho que debe ser resuelta en concreto en el dictamen de pe-
ritos. La enfermedad debe ser peligrosa y contagiosa para las personas, con
lo que quedan excluidas de esta norma las enfermedades del ganado y de los
animales en general.
3.Auto'rdel delito de propagacin de una enfermedad peligrosa y con-
tagiosa puede ser cualquiera. El hecho es doloso, y el dolo debe abarcar el
conocimiento y la voluntad de propagar la enfermedad. La jurisprudencia se
ha dividido _en este punto, requiriendo algunos tribunales el elemento inten-
cional y deliberado (C. Crim. Mendoza, Repertorio L.L., t. VI, pg. 431, pa-
lt rg. 3), en tanto que otros admiten el dolo eventual (Corte Sup. Just. Thcu-
1 . mn, J.A., t. 57, pg. 612).
i 5 - EL DELITO DE CONTAGIO VENREO. La ley 12.331, denominada de
' Profilaxis Antivenrea y Exal11enPrenupcial Obligatorio, del 30/XIV1936,
en su artculo 18 define el delito de contagio venreo en los siguientes trmi-
nos: Ser reprimido con la pena establecida en el artculo 202 del Cdigo
Penal, quien sabindose afectado de una enfennedad venrea transmisible,
la contagia a otra persona.
No era pacfica la doctrina respecto del lugar que deba asignarse al
contagio venreo en el sistema del Cdigo. Mientras para unos se trataba de
un delito de lesiones, cuya gravedad deba correSponderse en la naturaleza
del dao causado; para otros, las peculiares caractersticas del hecho esta-
ban poniendo en evidencia la existencia de un ataque a bienes jurdicos dis-
tintos del de la salud de una persona que caracteriza a las lesiones,
l. Tal como el delito aparece previsto por la ley 12.331, debe incluirse
en el grupo de los contrarios a la salud pblica y de ello deducir las conse-
cuencias que resultan del bien jurdico tutela!o (conf. Corte Sup., LL, t. 8,
pg. 818). No obstante las crticas que se ha~ hecho al sistema de la ley, no
DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD PBLICA 731
se puede negar que. entre el dao que se causa a la salud con el delito de le-
siones y el que resulta del contagio venreo media una diferencia de exten-
sin en el ataque a los bienes jurdicos. En efecto: el dao que una lesin
causa al cuerpo o la salud de otro tern1ina en l, sin que por regla general pueda
pensarse en la reproduccin de ese dao en otras personas; en cambio, en el
contagio venreo el dao no termina all, sino que la enfermedad es susceptible
de ser transmitida a un nmei-o indeterminado de personas, aun sin dolo ni
culpa del que lo hace, que puede no saberse enfermo, con lo cual l no delin-
quir, pero ser instrumento i_nconsciente del contagio de otros. Existe,
pues, dao potencial para personas indeterminadas. Esto, en lo que se refiere
al lugar sistemtco asignado al hecho. Pero la crtica vale en cuanto consi-
dera impropia la creacin de una figura de dao, y es severa en lo tocante a
la remisin del artculo 202 en materia de penalidad, cuya escala de reclu-
sin o prisin de tres a quince aos resulta marcadamente grave, sobre todo
si se piensa que es la misma que se determina para el que envenena aguas
potables, sustancias alimenticias o medicinales.
2. La accin consiste en contagiar a otra persona una enfermedad ve-
nrea transmisible. Se trata, como ya se dijo, de una figura de dao, pues la
e~fermedad debe ser efectivamente contagiada, sin que el peligro de conta-
gio resulte suficiente para configurar la infraccin. As, pues, quien sabin-
dose afectado de una enfermedad venrea en perodo de contagio realiza so-
bre otra persona actos capaces de contagiarla, sin que este resultado se
produzca, no comete delito.
La ley se refiere a una enfermedad venrea transmisible. Estn exclui-
das las enfermedades que, aun resultando del trato sexual, no son de las que
crean peligro para un nmero indeterminado de personas. El trmino ven-
reo, cuya seffintica conesponde a Venus, alcanza a todo trato sexual, pero
las enfermedades venreas propiamente dichas son, segn lo entiende la
medicina, la sfilis, la blenOiragia y el chancro blando (Rojas y Bonnet, El
contagio venreo ante la medicina forense, Buenos Aires, pg. 78). Cree-
mos que el sndrome de inmunodeficiencia adquirida (sida) debe ser com-
prendido en el trmino aunque tenga, tambin, otras formas de transmisin.
En la norma no se seleccionan vas o modos de producir el contagio;
pero tampoco se hace referencia alguna al acceso camal, limitndose el tipo
a reprimir a quien sabindose afectado de la enfermedad la contagia a otra
persona. No haCindose distingos, el contagio: puede tener lugar mediante
relaciones inte:rsexuales, extrasexuales o nutricias (vase Exposicin de
Motivos de 1941, pg. 258).
3. El delito de contagio venreo es doloso. La ley 12.331 introduce un
elemento subjetivo, consistente en que el autor sepa que se halla afectado de
732 DELITOS CONTRA LA SALUD PBLICA
una enfermedad venrea transmisible. Slo un Cdigo, el guatemalteco,
dice Quintana Ripolls, ha creado la absurda figura del contagio no sabien-
do el agente que est enfenno, cuyo mero enunciado es una aberracin. El
sujeto debe saberse enfermo y tener conocimiento de que su enfermedad se
halla en la fase de contagio. Esta exigencia es ineludible, y como lo seala
Soler, no puede ser suplida por la obligacin que el sujeto tuviere de saber.
Aun cuando la disposicin que comentamos ha llevado alguna vez a soste-
ner que con ella se crea un rgimen distinto en materia de culpabilidad, no
creemos que esa tesis pueda ser defendida seriamente. La ley slo recalca la
forma dolosa de la accin, sealando el contenido de conocimiento abarca-
do por el dolo. En todo caso, el efecto de las exigencias subjetivas tpicas es
comnmente limitar la culpabilidad dolosa, pero no ampliarla. El texto legal
requiere que el autor tenga la certeza de que est enfermo y de que esa enfer-
medad es transmisible en el momento del hecho. Por eso, el error sobre al-
guna de esas circunstancias elimina el dolo. Entindase bien que esa certeza
se refiere a la enfermedad y su trhnsmisibilidad, y no al hecho mismo de pro-
ducir el contagio, para lo cual basta con el dolo condicionado, consistente n
representarse la posibilidad de contagiar y asentir en ese resultado. El hecho
no es punible a ttulo de culpa. El delito de contagio venreo est previsto
por una figura especfica dolosa autnoma, que no es parte de las previsio-
nes del artculo 202, razn por la cual no es alcanzado por las foiTllas culpo-
sas del artculo 203. Pretender castigar el contagio culposo en un Cdigo
como el argentino que prev la culpa en cada caso, sin que esa previsin
concreta exista, sera proceder por analoga.
4. La naturaleza de este delito hace que resulte frecuente el concurso
con algunos de los delitos contra la integridad sexual (art. 119 y ss., Cd.
Pen.). En tales casos, las infracciones concunen idealmente, en los trminos
del mtculo 54 del Cdigo Penal, teniendo en cuenta que la unidad de hecho
no es dudosa. Sin embargo, en el caso de los abusos sexuales contemplados
en el segundo y tercer pnafos del attfculo 119, constituye agravante el he-
cho de que "el autor tuviere conocimiento de ser portador de una enferme-
dad de transmisin sexual grave, y hubiere existido peligro de contagio"
(cuarto prr., inc. e]).
El concurso de delitos trae aparejado un problema no exento de impor-
tancia respecto de la naturaleza de la accin para la perseguibilidad del he-
cho. Como en su lugar se vio, los abusos sexuales contemplados en el primer
y tercer prrafos del artculo 119 (abuso deshonesto y violacin, respectiva-
mente) y en el artculo 120 (estupro) del Cdigo dan nacimiento a acciones
dependientes de instancia privada (art. 72, inc. ), en tanto que el contagio
venreo sigue el rgimen general de la accin pblica. y 202, y el elemento subjetivo caracterstico de los delitos culposos. Por lo de-
DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD PBLICA 733
Contemplada la cuestin con criterio doctrinario, se nos representa el
delito de contagio venreo como menos grave que el de violacin o estupro.
Pero encaradas dogmticamente, las cosas resultan de otro modo. En efecto,
el artculo 202, al que remite la ley 12.331, fija pena de reclusin o prisin
cuyo mximo es de quince f!.Os, el mismo que sirve de lmite superior a la
escala penal del artculo l 19, y muy superior al de seis aos deteiTllinado
para el estupro. Es decir, para la ley, el delito de contagio venreo puede al-
canzar aspectos tan gmves corno la violacin y ms graves que el estupro. Si
se tiene en cuenta que el artculo 72 hace excepcin de la accin dependiente
de instancia privada para el caso de que resulten lesiones de las menciona-
das en el artculo 91, cuya pena e~ de recl:sin o prisin de tres a diez aos,
sensiblemente menor que la determinada para el contagio venreo, no pare-
ce dudoso que atenindose nicamente al monto de las penas, el sistema le-
gal guarda armona y es forzoso reconocer que determina la accin pblica
para el caso de concurso que estamos considerando. Pero intrnsecamente
esta situacin merece ser calificada de muy irregular, y ello responde a dos
errores legislativos: el monto inapropiado de la pena determinada para el de-
lito de contagio venreo y la ausencia de una norma que requiera para su
persecucin la instancia privada, Piensa Soler que cuando el contagio ven-
reo sea la consecuencia preterintencionat de un delito contra la honestidad
(ahora contra la integridad sexual) comprendido dentro de los artculos 122
y 123 (ahora derogados, pero muy semejantes a los actuales arts. 119, cuarto
prr., incs. a] y b], y 120, segundo prr.), la accin conservar el carcter de
dependiente de instancia privada, propio del hecho principal. No comparti-
mos esa opinin, aunque persiga una solucin razonable, porque el homici-
dio y las lesiones resultantes que constituyen las excepCiones previstas a los
supuestos del inciso 1o del artculo72, que tornan pblica la accin, son,
tambin, preterintencionales.
6- LAS FORMAS CULPOSAS. El artculo 203 contempla las formas cul-
posas: Cuando alguno de los hechos previstos en los tres artfculos anteriores,
jite re cometido por imprudencia o negligencia o por impericia en el propio arte
o profesin o por inobservancia de los reglamentos u ordenanzas, se impon-
drd multa de dos mil quinientos a treinta rnil pesos, si no rsultare enferme-
dado muerte de alguna persona y prisin de seis meses a cinco mios si re-
sultare enfermedad o muerte. La disposicin proviene del Proyecto de 1981
(att. 242). La pena de prisin fue elevada en su mximo por la ley 25.189.
El artculo se refiere a los tres artculos, de suette que su interpretacin
consiste en construir las figuras con los tipos objetivos de los artculos 200, 20 I
734 DELITOS CONTRA LA SALUD PBLICA
ms, la norma se refiere a la imprudencia, negligencia, impericia en el propio arte
o profesin o inobservancia de .los reglamentos u ordenanzas, empleando una
forma anloga a la de la mayora de las figuras en que la culpa es tpica.
El artculo determina pena de multa para los casos en que del hecho
slo resulte peligro para las personas, y de prisin si se produce enfetmedad
o muerte. La multa no resulta aplicable a la hiptesis del artculo 202, des-
cripta como una figura de dao, cuya objetividad consiste en propagar una
enfermedad peligrosa y contagiosa para las personas.
7 - SUMINISTRO INFIEL DE MEDICAMENTOS. El artculo 204 castiga
con prisin de seis meses a tres aos al que estando autorizado para la venta de
sustancias medicinales, las suministrare en especie, calidad o cantidad no co-
rrespondiente a la receta mdica o diversa de la declarada o convenida, o sin
la presentaciny archivo de la receta de aquellos productos que segn las re-
glamentacidnes vigentes no pueden ser comercializados sin ese requisito.
l. Se trata de un delito de peligro abstracto. La ley tutela la salud p(bli-
ca a travs de ~na norma por la que presume la existencia de peligro para las
personas por d suministro infiel de medicamentos. De tal suerte, el hecho se
consuma de ~.9s maneras: al suministrar la sustancia medicinal en especie,
calidad o cantidad.tlO correspondiente a la receta mdica o diversa de la de-
clarada o convenida o bien al suministrarla sin la presentacin y archivo de
la receta de aquellos productos que segun las reglamentaciones vigentes no
pueden ser comercializados sin ese requisito. No se trata del suministro o
entrega de sustancias en s mismaS peligrosas para la salud, hiptesis que
podra caer en las previsiones de los artculos 200 201. Lo que aqu se per-
sigue asegurar es la fidelidad en el cumplimiento de la voluntad de la pres-
cripcin mdica, y con ello que el destinatario reciba la medicina que le ha
sido realmente indicada. La tipificacin del expendio sin la presentacin y
archivo de la receta relativa a aquellos productos en que los reglamentos lo
exigen para su comercializacin aclara y refirma ese concepto. Maggiore
considera este hecho como un delito de fraude comercial calificado por el
peligro para la integridad de las personas.
Pero, en realidad! la ley no toma aqu para -nada en cuenta el aspecto
patrimonial, aunque l pueda concunir.
2. La.acci6n consiste en stpninistrar sustancias medicinales en espe-
cie, calidad o cantidad no cOrrespondiente a-la receta mdica; o diversa de la
declarada o convenida; o en hacerlo sin la presentacin y archivo de la receta
en los caso~ en que sta es reglamentariamente tequeddri.
SLiministrar quiere decir aqu entregar col d6stiho d;termnado! y no so-
lamente aplicar o dar a ingerir; tampoco es preciso que se trate de.una venta.
DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD PBLICA 735
El concepto de sustancias medicinales ha sido dado al tratar el articulo
200, y comprende todo aquello que se emplea con fines preventivos o cura-
tivos de las enfermedades humanas. Comprende tambin los anestsicos.
Quedan excluidos los aparatos y el instrumental, porque no son sustancias.
El hecho puede consistir en expender una sustancia medicinal distinta
en especie, calidad o cantidad de la prescripta en la receta mdica. Se trata
en este caso de medicinas que deben ser preparadas. de acuerdo con la fr-
mula de una receta mdica. Especie es el conjunto de condiciones que caraC-
terizan a una cosa y la distinguen de las otras del mismo gnero. Calidad es
la naturaleza de las cosas por la cual tienen ciertas cualidades o producen de-
tetminados efectos, pudiendo consistir en la pureza o modo de actuar. Cantidad
es la medida, dosis o proporcin. No parece que deban hacerse distinciones res-
pecto de la distinta calidad, segn lo entiende nuestra mejor doctrina, aun-
que algunos autores italianos requieren que sea peor o que pueda causar al-
gn perjuicio en el tratamiento.
Otra modalidad comisiva consiste en la entrega de sustancias que difie-
ren en calidad o cantidad de la declarada o convenida. Se comprenden as tam-
bin los medicamentos que se ponen a la venta ya preparados, de acuerdo con
frmulas registradas por el productor (C. Crim. Capital, Fallos, t 4, pg. 218).
Est comprendido tambin el suministro al por mayor, que resultar comn en
la venta de especticos. Una tercera forma de comisin se verifica cuando se en-
trega la sustancia sin la presentacin y archivo de receta en los casos en que re-
glamentariamente as se exige. No basta con la exhibicin de lareceta. Si ello
ocurre, pero no se archiva, el delito tambin se configura.
3. Autor del delito slo pueden ser las personas que estn autorizadas
para el expendio de sustancias medicinales. Las previsiones correspondien-
tes estn contenidas en la ley 17.565 (modificada por las leyes 19.451,
19.579 y 22.728), sobre.Ejercici de la Farmacia. Se trata de una condicin
objetiva del autor.
El delito es doloso. Esa exigencia subjetiva se llena con el conocimien-
to de la infidelidad a la receta o de que la sustancia es diversa de la declarada
o convenida o que es necesaria la presentacin y archivo de la receta mdica
para su suministro y, no obstante, tener la voluntad de proporcionarla. As,
v.gr., no tiene ese conocimiento, ni obra por tanto con dolo, el farmacutico
que entrega un medicamento ignorando que el droguero lo ha preparado con
una frmula distinta de la registrada; o el empleado de fannacia a quien se
exhibe la receta y omite, por distraccin, reterierla para su archivo, quien
ser ppnible en los trminos del artculo siguiente.
. 8- LA FIGURA CULPOSA. La ley 23.737 incorpor la figura culposa
del suministro indebido de sustancias medicinales en estos trminos: Cuan-
 736 DELITOS CONTRA LA SALUD PBLICA
do el delito previsto en el artculo anterior se cometiere pornegligencia, la
pena ser de multa de mil a quince mil pesos (art. 204 bis). La multa fue ac-
tualizada por la ley 24.286.
Acta con negligencia quien por falta de precaucin o indiferencia
efecta un suministro en especie, calidad o cantidad no correspondiente a la
receta mdica o diferente de la declarada o convenida o sin recibir y archivar
aquel documento cuando reglamentariamente era exigible. . 3. Si la omisin, como se dijo, fuere dolosamente dirigida a que seco-
Difcilmente podr admitirse el desconocimiento de las reglamenta-
ciones como excusa que incida sobre la culpabilidad, no obstante que son
imaginables algunos supuestos, Tal, por ejemplo, el caso de una muy recien-
te modificacin en las listas o el de un empleado recientemente contratado
que no fue debidamente informado por el responsable del establecimiento.
9- OMISIN DE VIGILANCIA QUE CAUSA EL SUMINISTRO INFIEL. El
artculo 204 ter reprime con multa de dos mil qtdnientos a treinta mil pesos
el que teniendo a su cargo la direcCin, administracin, control o vigilancia
de un establecimiento destinado al expendio de medicamentos, omitiere
cumplir con los deberes a su cargo posibilitando la comisin de alguno de
los hechos previstos en el articulo 204. Por su penalidad, que solamente du-
plica al supuesto culposo anterior, la figura hace pensar en un tipo culposo
en el que se reprime la negligencia en la vigilancia (conf. Marco Antonio
Terragni, Estupefacientes, Santa Fe, 19.89, pg. 56).
A su vez, una interpretacin sistemtica de la ley penal puede llevar a
la conclusin de que es un delito de omisin en el que, adems, se exige un
resultado. Dentro de esta tesitura, cabe sealar que el verbo empleado no di-
fiere del que contienen los artculos 108, 249 (en lo pertinente) y otros, del
Cdigo Penal.
Por el quantum de la pena no se puede pensar en una dolosa omisin
impropia, que no sera ms que una forma de participar en la comisin del
delito del artculo 204 a travs de una voluntaria omisin de vigilancia. En
ese caso, la participacin omisiva se vera beneficiada con una pena ms
leve, siendo que el titular,.adminstrador, etctera, es ms reprochable que el
dependiente bajo control.
Por otro lado, al superponerse en un mismo tipo penal una omisin segui-
da de un resultado correspondiente tanto a un delito doloso (art. 204) como a
uno culposo (art. 204 bis), no encontramos otra solucin para esta figura que re-
putada culposa por omisin del deber de cuidado en relacin con la actuacin
de las personas que estn, respecto del autor, en una situacin de dependencia.
1. La accin consiste, pues, en omitir el cumplimiento de los deberes
inherentes al cargo de director, administrador u otro que trae aparejada la
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DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD PBLICA 737
obligacin de control o vigilancia. Ello pone de relieve que sujeto activo de
este delito no puede ser cualquiera sino que tiene que revestir alguna de las
cualidades especiales sealadas.
2. La omisin, en este caso, tiene que estar causal mente vinculada con
un resultado. Debe posibilitar la comisin de alguno de los hechos previstos
en el articulo 204. S as no ocurriere, el hecho es atpico.
meta el delito de suministro infiel de medicamentos, el agente sera coautor
de dicho delito a travs de la omisin de su deber de vigilancia. Estaramos
en presencia de un supuesto de comisin por omisin.
10- VENTA DE SUSTANCIAS MEDICINALES SIN RECETA MDICA. El
artculo 204 quter, incorporado por la ley 23.737, reprime con prisin de
seis meses a tres aos al que sin autorizacin vendiere sustancias medicina~
les que requieran receta mdica para su comercializacin.
l. La redaccin de esta figura resulta deficiente, desde que no se esta-
blece con claridad la materia de la prohibicin, que, obviamente, tiene que
ser la venta sin receta. No obstante, puede decirse que la accin consiste en
vender sin autorizacin sustancias medicinales que requieran receta mdica
para su com~rcializacin. En otras palabras, en hacerlo sin la correspon-
diente receta mdica.
2. Autor de este delito puede ser cualquier persona, sin necesidad de
que se trate .de alguien facultado para vender medicamentos, As parece in-
dicarlo la referencia a que la venta sea sin autorizacin (conf. Buompadre),
3. La culpabilidad es dolosa. La venta tiene que tener lugar con con-
ciencia de que la receta mdica es exigida por los reglamentos y el hecho
debe materializarse con voluntad. El errm:~ en consecuencia, excluye este
delito, aunque bajo ciertas circunstancias pueda ser aplicable a quien obra
. bajo sus efectos la sancin que prevn, en su caso, los artculos 204 bis o ter.
11- TRFICO Y TENENCIA DE ESTUPEFACIENTES. El artculo 204 fue
objeto de dos modificaciones por obra de las leyes 11.309 y 11.331, referi-
das al suministro y tenencia ilegtima de alcaloides y narcticos. La misma
ley 11.309 agreg un segundo prrafo al artculo205 por el que se sanciona-
ba con prisin de seis meses a dos aos a los que introdujeran clandestina-
mente en el pas alcaloides o narcticos, y dispona su decomiso. La ley
17.567 volvi al texto original del Cdigo, dando al artculo 204 el conteni-
do correspondiente a la figura del suministro infiel de medicamentos, regu-
lando en los artculos 204 bis, 204 ter y 204 quter todo lo referente a la te-
nencia, suministro y trfico de estupefacientes o materias primas destinada.<;
 738 DELITOS CONTRA LA SALUD PBLICA
a su preparacin, previendo, adems, otros supuestos, como la elaboracin o
fabricacin de estupefacientes o materias primas destinadas a su prepara-
cin .. sin estar autorizado, o en reas, lugares, cantidades o calidades distin-
tas de las autorizadas. La pena del artculo 204 ter alcanz, tambin, al que
facilitara un local, aunque sea a ttulo gratuito, para que concurrieran a l
personas con el objeto de consumir estupefacientes. Por ltimo, el artculo
204 quter contena dos figuras agravadas: proporcionar indebidamente el
estupefaciente a un menor de 18 aos; hacer consumir la droga subrepticia-
mente o con violencia o intimidacin.
La ley 20.S09 derog las mentadas disposiciones volviendo al texto del
Cdigo de 1921, con las reformas que del artculo 204 de ste haban efec-
tuado las leyes 11.309 y 11.331, e incrementando la pena de multa.
La ley 20.771 (1974) sustituy elartfculo 204 del Cdigo Penal por
otro relativo al suministro infiel de medicamentos; hizo un aadido al ar-
tculo 77 conel significado del trmino "estupefacientes" (art. 10); estable-
ci la competencia federal en esta materia (mt. 11, refonuado, en lo que a la
Capital Federal se refiere, por la ley 21.566, alt. 2) y describi las conductas
delictivas vinculadas por estupefacientes en forma ms o menos completa.
En relacin con las reglas anteriores sobre la materia caba destacar en
la ley de 1974 un marcado aumento de las escalas penales; la incorporacin
de var.ias figuras que no aparecfan en el Cdigo, algunas de ellas contenidas
en la ley 17.567; el castigo de la tenencia para uso personal; el sometimiento
de la instigacin a un rgimen diverso del previsto en el Cdigo Penal; la
adopcin de una medida de seguridad curativa, para ser aplicada juntamente
con la pena en caso de dependencia fsica o psquica del condenado.
La ley 23.737, de 1989, introdujo impmtantes modificaciones en el r-
gimen anterior. Aument sanciones, cre nuevas figuras, agreg, con ms
casuismo; otros tipos penales no contemplados; incorpor penas conjuntas
en algunos supuestos; desincrimin la tenencia y consumo de hojas de coca;
mejor las reglas que se refieren a la medida de la seguridad curativa, ha-
ciendo facultativa la punicin en ciertos casos de dependencia fsica o ps-
quica de la droga; en algunos supuestos deterr:nin un rgimen especial para
la reincidencia; estableci especficamente el "llivado" de l6s fondos prove-
nientes del narcotrfico (art. 25), determinando que no habr reserva banca-
ria o tributaria en la investigacin de estos delitos; castig de manera espe-
cial la falsificacin de recetas mdicas; fij la destruccin y comiso del
material incautado; estableci la competencia federal para los hechos que
describe, entre otras cosas. La ley 23.975 aument las multas y derog el ar-
tculo 45 de la ley 23.737, que estableCa un rgimen de actualizacin de
aqullas, reemplazndolo por otr0 . Por su parte, la ley 24.112 modific el
DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD PBLlCA 739
artculo 30, que determinaba el procedimiento para la destruccin de ladro-
ga secuestrada. La ley 24.424 efectu reformas y agregados a la Ley de Es-
tupefacientes, estableciendo nuevas figuras, como la siembra para consumo
personal, la confab\llacin para cometer alguno de los delitos que ella o el
artculo 866 .del Cdigo Aduanero prevn y la revelacin dolosa y culposa
de la identidad del agente encubierto; regulando los alcances y consecuen-
cias de la figura del arrepentido y del agente encubierto; la proteccin de
testigos; la suspensin de la intercepcin de estupefacientes como forma de
coiaboracinjudicial internacional, algunos aspectos del valor como prueba
de las fotografas y grabaciones y el anonimato de la denuncia en estos de-
litos. A su vez, la ley 2S.246 derog el altculo 2S -relativo a la coopera-
cin en la inversin de ganancias del narcotrfico- y sustituy la rbrica
del Captulo XIII, Ttulo XI, del Cdigo Penal, a la que denomin "Encubri-
miento y lavado de activos de origen delictivo", reformando los artculos
277, 278 y 279 del Cdigo; cre la Unidad de Informacin Financiera, ten-
diente a la comprobacin del origen de fondos y estableci otras reglas de
carcter administrativo. Con posterioridad, la ley 25.815 reform el artculo
277 y el inciso 3 del artculo 279 y la ley 26.087 incorpor el inciso so alar-
tculo 278. Porfin, la ley 26.052 de 2005 agreg un ltimo prrafo al altculo
so, por el cual, cuando, por ciertas circunstancias que enumera, surgiere ine-
quvocamente que las sustancias tienen por destino el uso personal de quien
las recepta, la pena de las conductas reprimidas en el inciso e) se atenan.
Adems estableci un rgimen opcional de competencia con la Ciudad Au-
tnoma de Buenos Aires y las provincias que la asuman respecto de los de-
litos que enumera. Acontinuacin nos referiremos a las conductas delictivas
vinculadas a la tenencia y trfico de estupefacientes y a ciertas reglas que la
ley contiene. El lavado de activos de origen delictivo lo tratamos en el capi-
tulo correspondiente.
12- SIEMBRA O CULTIVO DE ESTUPEFACIENTES. l. Con el anlisis de
e'ste delito comenzamos el examen de las figuras contenidas en el artculo 5
de la ley, respecto del cual haremos algunos comentarios previos, que son
aplicables a todos los tipos contenidos en sus incisos.
En primer Jugar, cabe decir que en estos ltimos se contemplan supues-
tos de sujetos activos que toman parte en la tenencia, traslado y, en general,
trfico de estupefacientes, careciendo de autorizacin, o bien, de quienes
llevan a cabo una actividad con autorizacin, licencia o habilitacin del po-
der pblico y abusan de ella usndola de manera ilegtima.
La ilegitimidad resulta en unos casos de la falta de autorizacin y en
otros de su destino ilegtimo. Esta exigencia alcanza a todas las previsiones
740 DELITOS CONTRA LA SALUD PBLICA
del mtculo y debe ser exigida en cada caso (vase C01te Su p., Fallos, t. 302-
l, pg. 111 ). Para establecer e~os extremos hay que tener en cuenta lo dis-
puesto por las leyes 17.565 (modificada por las leyes 19.451, 19.579 y
22.728), 17.718 (moditlcada por las leyes 18.346 y 22.599), 19.303 (con las
modificaciones efectuadas por las leyes 19.678, 20.179 y 22.597), vincula-
das a la importacin, exportacin, elaboracin, circulacin y expendio de
estas drogas, as como tambin la ley 21.671, que prohbe la siembra, plan-
tacin, cultivo y cosecha de la adonnidera, camo y trnsito de la cannabis,
sus aceites, resinas y semillas.
Abusa de su autorizacin, usndola con destino ilegtimo, por ejemplo,
quien teniendo a su cargo la importacin o la adquisicin de estupefacientes
para la autoridad sanitaria, al estar en posesin de la mercadera la desva a
lugares no autorizados para su tenencia o uso.
Los distintos verbos que definen las conductas descriptas en los cinco
incisos del artculo 5' de la ley deben ser interpretados con el mismo signi"
ficado que les acuerda su uso corriente. El recto sentido que debe drseles se
simplifica si se tiene en cuenta que las formas verbales que se emplean estn
referidas a estupefacientes.
2. Sentado lo que precede nos referimos al delito contemplado en el in-
ciso a) del artculo 5', por el cual se impone reclusin o prisin de cuatro a
quince aos y multa al que sin autorizacin o con destino ilegftimo: a) Siem-
bre o cultive plantas o guarde semillas utilizables para producir estupefa-
cientes, o materias primas, o elementos destinados a su produccin ofabri~
cacin. Desde un punto de vista semntico, siembra es la accin y el efecto
de sembrar. Y este ltimo vocablo significa arrojar y esparcir las semillas en
la tierra preparada para ese fin. Pero dijimos que aqu debamos dar a los
verbos una acepcin vulgar y sta es ms amplia que la gramatical, com-
prendiendo actos como los de plantar, que apuntan al hecho de meter en la
tierra una planta o un vstagO para que arraigue. Por otro lado, la mencin
del cultivo, en f01ma altemativa, corrobora lo que expresamos, desde que
ste significa dar a las tietTas o a las plantas las labores necesarias para que
fructifiquen, sin que contenga la nocin de una cantidad determinada para
completar el concepto. La accin de guardar no requiere explicaciones. Se
trata de semillas. Esto es, ms de una. La siembra, cultivo o guarda debe ser
de plantas o semillas utilizables para producir estupefacientes. Las plantas
producen estupefacientes. Las semillas no lo hacen de manera directa, pero
generan plantas de las que, a su vez, se extraen estupefacientes. No obstante
la imprecisin de la regla, creemos que no queda descalificada y que la te-
nencia de semillas con capacidad germinativa se subsume en ella (vase C.
Crim. Capital, sala 5', 28fX/I977, causa 9630; Jorge R. Moras Mom, Taxi-
DELITOS CONTRA LA SEOURJDAD PBLICA 741
comana y delito, Buenos Aires, 1976, pg. 187; Abe! Cornejo, Los delitos
del trfico de estupefacientes, Buenos Aires, 1991, pg. 77). Interpretando
la disposicin ha dicho el ms alto tribunal del pas que para que exista este
delito basta con que la siembra o cultivo se realice sin autorizacin, y que el
trmino "utilizables" que emplea la !lOnna revela que el legislador ha querido
desvincular la accin de un resultado concreto; de manera que en ausencia de
autorizacin, resulta suficiente para satisfacer las exigencias de la figura que se
anal iza la cin::unstana de que las planta:-; o semillas puedan ser eventualmente
empleadas para obtener estupefacientes, sin que quepa separar el trmino "uti-
lizables" de la locucin "para producir...",pues esta ltima concierne a la ido~
neidad de las plantas o semillas, y no a la finalidad de la siembra o cultivo.
Cabe concluir, pues, que constituye un delito de peligro abstracto o potencial,
que se consuma con el hecho de sembrar o cultivar las especies de que se trata
sin la pertinente autorizacin (causa "Dianetti, Felipe y otros", Fallos, t. 302-
1, pg. 111; en el mismo sentido, la C. Ctim. Capital, sala 1", causa 25.449,
dei24/IV/1981 ), sin que importe la cantidad (C. Fed. La Plata, sala 3', causa
"Micbelli, J. E.", del 3/Vlll/1992, JP.B.A., t. 88, fallo 57).
El trmino "estupefacientes" comprende los estupefacientes, psico-
trpicos y dems sustancias susceptibles de producir dependencia fsica o
psfquica, que se incluyan en las listas que se elaboren y actualicen peridi-
camente por decreto del Poder Ejecutivo nacional. Son las textuales pala-
bras del artculo 77, penltimo ptTafo, del Cdigo Penal, segn la reforma
que efectuara la ley 23.737 (art. 40).
La amplitud que surge de la referencia a "las dems sustancias suscep-
tibles de producir dependencia fsica o psquica" exime de efectuar precisio-
nes sobre el concepto de estupefacientes mencionado en esta verdadera ley
penal en blanco, en la que parte del precepto debe ser completado por la au-
toridad administrativa, sin que sea lcito para los jueces apartarse de los dic-
tados de sta, siempre y cuando se respete el objeto sealado en aqul (vase
C. Fed. Capital, causa "Villa nueva, Emilio y otros", del 19/V/1976; C. Fed.
Tucumn, L.L., del 12/Xll/1980; Corte Sup., causa 'Troncoso, Jos L. y
otros", del 6/V/1980).
Digamos solamente que estupefaciente es la sustancia narctica que
hace perder la sensibilidad; como la morfina, la cocana. etctera (Dicciona-
rio). Se trata de drogas o sustancias de cualquier origen, comprensivo de los
alcaloides y narcticos (vase Lpez Bolado, Drogas y otras sustancias es-
tupefacientes, Buenos Aires, 1971; Moras Mom, Toxicoman(a y delito; Jos
Luis Puricelli, Estupefacientes y drogadiccin, Buenos Aires, 1990).
El Poder Ejecutivo nacional dict el decreto 722/1991 en el que se es-
tablecieron laS listas de sustancias comprendidas en el trmino estupefa~
cientes y, por tanto, sujetas a la ley que comentamos.
742 DELITOS CONTRA LA SALUD PBLICA
Es del caso poner de relieve en este lugar que si un compuesto medici-
nal contiene sustancias estupefacientes de las descriptas en las listas elabo-
radas por la autoridad administrativa, aunque ste no se encuentre expresa-
mente mencionado, debe considerrselo comprendido en el attculo 77 a los
fines de los delitos descriptos en la ley 23.737, sin necesidad de determinar
que es susceptible de producir dependencia. Es as, porque para la interpre-
tacin autntica de la ley, el psicotrpico es un estupefaciente (conf. C.
Crim. Capital, sala 2', causa 23.380, dei16/XI!l979; en contra, la sala 1' del
mismo tribunal, "Oropeza, Luis H.", L.L., t. 1980-C, pg. 347).
. Es de remarcart por fin, que los liStados mencionados son taxativos, de
acuerdo con lo que se infiere de la clara expresin del artculo 77 del Cdigo
Penal: "y dems sustancias ... que se incluyan en las listas" (conf. E~1ilio As-
tolfi y otros en Toxicomanas, cit., pg. 79, donde se propone que las hstas con-
cluyan con una frase que aclare: "... y cualquier otra sustancia qumica, farma-
cutica o no, cuyo uso indebido o aberrante cause accin psicotrpica").
3. El peni:ltimo apartado del artfculo so de la ley 23.737, incorporad?
por la ley 24,424, atena la pena del inciso a), cuando por la escasa canti-
dad sembrada o cultivada y dems circunsumcias, swja inequfvocamente
que ella estl!estinada a obtener estupefacientes para consumo personal,
la pena ser te un mes a dos aos de prisin y sern aplicables los artculos va, al igual que cualquier forma de participacin.
17, 18 y 21. Es razonable que se distinga entre la siembra o cult!V.o c?n fines
de comercializacin con la siembra o cultivo para uso personal, stgmendo el
mismo criterio que para la tenencia. La pena es la misma que la fijada en el
artct~lo 14 de la ley. Al igual que en dicha disposicin, se exige que la can-
tidad sembrada o cultivada sea escasa y que ese indicio y las dems circuns-
tancias demuestren, sin lugar a, <Judas, que el hecho tenga por destino el con-
sumo personl.
13- PRODUCCIN, FABRICACIN, EXTRACCIN O PREPARACIN. El
apartado b) del artculo s de la ley castiga al que produzca,fabrique, extrai-
ga o prepare estupefacientes.
l. Con esta disposicin y con la del inciso a) se pretende dar cobertura a
todo lo que signifique obtener o conservar-. .:,_:si~mpre sin autorizacin o con
destino ilegtimo-- vegetales, materias primas o elementos con los que se pro-
duzcan estupefacientes o que tengan por destino su elaboracin (inc. a]) y la
produccin, fabricacin, extraccin o preparacin, en las :n1smas co~d!ciO mutando gneros o mercancas. Al concepto de tenencia ya nos hemos refe-
nes, de los estupefacientes mismos (inc. b]). La enumeracin es t~xatlva, no
pudiendo comprenderse otras conductas que las descriptas en los tipos.
La disposicin incrimina la produccin clandestina de estupefacientes,
sin que sea menester la entrega a terceros de las sustancias elaboradas.
DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD PBLICA 743
2. Las acciones previstas por la regla son varias. Producir; para el Diccio-
nario, importa tanto como fabricar, elaborar, crear, razn por la cual dicha ac-
cin es la misma a la que se refiere el segundo verbo tpico: fabricar. Extraer,
en cambio, significa sasar,_ poner una cosa fuera de donde estaba contenida.
As como se xtrae el.frlirieral de una mina, se extrae la cocana de la coca y
el opio de la amapola. Preparar significa hacer las operaciones necesarias
para obtener un producto. Por los elementos de que se trata, en general stas
tendrn lugar en un laboratorio y el resultado ser una droga prohibida.
3. Autor puede ser cualquiera. Sin embargo, de acuerdo con la distin-
cin que efecta el primer ptTafo del artculo 5, al referirse a quien obra sin
autorizacin o con destino ilegtimo, es evidente que, en el primer caso, se
refiere a cualquler persona, en tanto que en el segundo alude a persona auto-
rizada a llevar a cabo alguno de los verbos de la figura, pero lo hace con fines
flegtimos y, por tanto, ajenos a su autorizacin. Tal el caso de un fannacu-
tico que produce cocafna, no para incorporarla a un frmaco con finalidad
teraputica, sino con el propsito de venderla a adictos (Cafetzglus).
4. En la medida erl. que no se exige un resultado trascendente al tipo es
un delito de peligro abstracto. Se consuma en el momento en que se obtiene
el producto elaborado o preparado, razn por la cual es admisible la tentati-
14 - COMERCIO, TENENCIA PARA COMERCIALIZAR, DISTRIBUCIN,
ALMACENAJE Y TRANSPORTE DE ESTUPEFACIENTES O MATERIAS PRIMAS
PARA SU PRODUCCIN OFABRICACIN. El inciso e) reprime al que comercie
con estupefacientes o materias primas para su produccin o jGbi"icacin o
los tenga confines de comercializacin, o los distribuya, o d en pago, o al-
macene o transporte.
Se prev en este inciso la segunda etapa en el trfico de estupefacien-
tes: la comercializacin y las acciones referidas a ella y su desenvolvimien-
to. En la ley actual se subsan una omisin que contena la ley 20.771. Se in-
cluyeron las materias primas para su produccin o fabricacin, tal como lo
haca y hace el inciso a) del artculo, desde que esos elementos no siempre
estn comprendidos en el trmino "estupefacientes", razn por la cual, en
esos casos, la accin referida a ellos resultaba atpica.
Comercio es la negociacin que se hace comprando y vendiendo o per-
rido al tratar sobre otros delitos y tambin aludimos a l en este captulo. Sin
embargo, en este caso se alude a la tenencia con fines de comercializacin.
Como ella est mencionada juntamente con el almacenaje, importa un con-
cepto distinto que, obviamente, alude a cantidades menores que las requeri-
744 DELITOS CONTRA LA SALUD PBLICA
das para aqul (conf. C. Fed. Rosario, sala A, "Franco, D. A.", del
28/III/1990, J.P.B.A., t. 75, fallo 10.613; C. Fed. La Plata, sala 2', "Reiteri,
L. A.", dell/Il/1993,J.P.B.A., t. 83, fallo 108, ambos cit. por Eduardo Carlos
Femndez, Estupej(1cientes. lnterpretacinjurisprudencial, Buenos Aires,
1995, pg. 4). Distribuir importa tanto como entregar una mercanca a los
vendedores o consumidores. Pago es la acci de pagar, y pagar significa
dar uno a otro o satisfacer lo que se le debe: Almacenar quiere decir reunir
o guardar muchas cosas. Por fin, transpmtar es la accin de llevar cosas de
un lugar a otro.
Esos verbos deben probarse materialmente a travs de los medios pro-
cesales pertinentes. Sin embargo, algunos aspectos subjetivos slo pueden
probarse a travs de hechos objetivos, tal es lo que ocurre con la tenencia
con fines de comercializacin. As, se ha dicho que las tareas de inteligencia
llevadas a cabo, el secuestro de 400 gramos de marihuana y la comprobacin de
su distribucin en distintos sitios son elementos suficientes para decretafel pro-
cesamiento del imputado de este delito (C. Fed. Mar del Plata, expte. 1961,
causa "Constante, Graciela y otros", registro 1787, del 3/lll/1998; similares
el fallo del mismo tribunal dictado en el expte. 1980, causa "Salvatierra,
Mario A. y otros", registro 1816, del 311III/l998).
Es ilustrativo un hecho ocurrido en 1975, en el cual tres argentinos,
cumpliendo con los requisitos aduaneros, pasaron la frontera hacia el Brasil
llevando consigo una partida de pjaros y 350 kilogramos de semillas para
su alimentacin. Las semillas eran de girasol, sorgo y en su mayora de c-
amo (cannabis sativa), de las que, luego del proceso de elaboracin, se ob-
tiene la marihuana.
Iniciada la pesquisa el juez actuante solicit asesoramiento a la Secre-
tara de Agricultura de la Nacin sobre el rgimen de tenencia y comercia-
lizacin de las referidas semillas. El infm:me hizo saber que eran conside-
radas como "oleaginosas" y su venta era libre, a tal punto que se
comercializaba como alimento para pjaros a travs de la Bolsa de Cereales.
Otra serie de informes confirm que su venta se llevaba a cabo en molinos y
distintos negocios del pas, sin impedimento legal alguno.
El principio de no contradiccin del orden jurdico se opone a que lo que
por un lado es autorizado por el derecho, sea, por otro lado, conminado con pena.
La Cmara Federal de la Capital, sala en lo Criminal y Correccional, revoc la pri-
sin preventiva e11 una causa en la que aparece un informe similar al mencionado
respe.cto de la venta libre de "semillas de camo" (causa "Amerise, Jos Ma-
ra", del2flV/1975, Reg. de Sent., ler. cuatrimestre 1975, t. 68, n 142).
En cuanto al concepto de almacenaje, la jurisprudencia tuvo ocasin
de decir que se daba dicha circunstancia tpica cuando las cantidades se-
DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD PBLICA 745
cuestradas al inculpado excedan manifiestamente las dosis utilizables de
modo razonable para el consumo personal (C. Crim. Capital, sala 2', causa
21.577, "Cohen, Jorge A.", del 27/Xll/1977; similar, Trib. Oral Crim.
Fe d. Mendoza, 1, causa "Goncalves, Rubn A. y otra", del 13/Ill/1997,
D.J., t. 1998-2, pg. 245) y que ello ocurre cuando alguien tiene en su poder
dos bolsas que contienen 672 gramos una y 763 gramos la otra, de productos
intermedios en la elaboracin de clorhidrato de cocana en alto grado de
concentracin del alcaloide cocana en su fonna base (C. Crim. Capi~1l, sala
6', 23/lii/1979, causa 4645; en el mismo sentido, con cantidades menores,
sala 1',causa 30.121, del 8/IV/l986). Basta con el hecho de almacenar, aun-
que no se acrediten fines de comercializaCin, ello as porque el almacena-
miento de estupefacientes configura un delito de peligro abstracto y la puni-
bilidad de la conducta est determinada por su peligrosidad para el bien
jurdico tutelado, que es la salud pblica, con independencia de que se lleve
a cabo otra de las conductas. castigadas en la ley (Cmte Sup., "Mansilla, Ma-
rio H.", del 10/11/1 998, cit. en el suplemento Mensual del Repertorio Gene-
ral, L.L., mayo de 1998, pg. 82, n 809). El mismo criterio es aplicable al
transporte de estupefacientes en el que el tipo se agota con el desplazamien-
to y portacin de las sustancias prohibidas, sin que sea necesario que se pro-
duzca otro resultado o se manifieste un peligro concreto para el bienjLndico
(C. Fed. Capital, sala 1', causa "Bonneeaze, Fernando M.'', dell2/Vl/2000,
D.J., t. 2000-1, pg. 277), aun cuando dicho desplazamiento se lleve a cabo
por breve trmino (C. Nac. Casacin Penal, "Monzn, Carlos D.", del
15/X/200 l, D.J., t. 2002-1, pg. 725) o el txico no haya llegado a destino
(C. Nac. Casacin Penal, causa "Mansilla, Mario Hctor", del27/Xll/I 996,
Fallos de la Casacin Penal, ao I, n I, 1999, pg. 224).
Tambin se ha dicho que corresponde atribuir la calidad de autor del
delito que examinamos a quien, en el momento de la detencin, conduca el
rodado en cuyo interior fue hallada sustancia prohibida, conducta que no se
compadece con la de un cmplice secundario sino con la de un ejecutor, toda
vez que se demostr en .el debate del caso que aqul actu con pleno cono-
cimiento de la naturaleza de la materia transportada, comprendiendo la ile-
galidad de su accionar (C. Nac. Casacin Penal, sala2', "Augier Guzmn,
Osear A. y otros/recurso de casacin", del23N/200l, L.L., Suplemento de
Jurisprudencia Penal, 7/1Xf200l, pg. 41).
Existiendo contrabando de estupefacientes (art. 866 del Cdigo Adua-
nero), ste absorbe por consuncin a los delitos de transporte y tenencia de
estupefacientes (conf. C. Penal Econmico, sala A, "Cacciatore, Roberto",
del l3/Vl/l996, D.J., t. 1997-3, pg. 574).
 746 DELITOS CONTRA LA SALUD PBLICA
15- COMERCIO, TENENCIA CON ESEFlN, DISTRIBUCIN, PAGO, ALMA-
CENAJE OTRANSPORTE RELATIVO APLANTAS OSUS SEMILLAS UTILIZABLES
PARA PRODUCIR ESTUPEFACIENTES. El inciso d) del artculo 5 castiga con la
misma pena que el anterior al que comercie con plantas o sus semillas/ uti-
lizables para producir estupefacientes, o las tenga con fines de comerciali-
zacin, o las distribuya, o las d en pago, o las almacene o transporte. Esta
disposicin no es ms que una extensin de la anterior, agregada con el j'in
de que no quede ninguno de los tramos ni de los objetos del comercio con
estupefacientes fuera del rea de punicin. Se incorpora, adems, la tenen~
cia con fines de comercia!i;z.acin. Como ella est mencionada juntamente
con el almacenaje importa un concepto distinto que, obviamente, alude a
cantidades menores que las requeridas para aqul.
Aplicando esta disposicin en relacin con el transporte se ha dicho
que si bien el I)1ero traslado de material estupefaciente no significa por s
mismo que su.tenedor lleve inherente el rol de eslabn en el trfico ilcito
1 bajo la modalidad de transporte de estupefacientes, existen -en el caso-
i ciertos hechos que hacen presumir el dolo de trfico: el v~lor que lleva im-
plcito el vegetal, el estado patrimonial precario de los encausados, el desco-
1' nocimiento de(\lguna actividad laboral concreta que permita justificar la te-
1:
nencia de una importante cantidad de sustancia prohibida y, por ltimo, que
1 el material decomisado se presente en paquetes compactos, pues es la forma
en que de ordinario es adquirida para su ulterior comercializacin (C. Fed.
1 San Martn, sala !', causa "Orellano, Patricia L. y otro", del 30fi/!997, D.J.,
'
t. 1997-3, pg. 195).
!6 -ENTREGA, SUMJNlSTRO, APLICACIN O FACILITAClN DE ESTU-
PEFACIENTES ATTULO ONEROSO. El inciso e) amenaza con reclusin o pri-
sin de cuatro a quince aos y multa al que entregue, suministre, aplique o
facilite a otro estupefacientes a ttulo oneroso.
La pera se reduce a reclusin 6 prisin de tres a doce aos y multa si lo
fuese a ttulo gratuito.
1. Las acciones consisten en entregar, suministrar, aplicar o facilitai a
otro estupefacientes a ttulo oneroso o gratuito:ta 'diferericia en esta ltima
hiptesis es que la gratuidad de la accin atena la pena. En algun caso pa-
rece razonable la disminucin, pero en otros, como en el supuesto del trafi-
cante que induce al consumo para luego tener otro adicto a quien proveer, la
solucin adecuada sera mantener ia agravaciri. --
Las acciones puriibles deben ser llevadas_~.paPo ~in autorizacin. Ya se
vio cules son las fuentes de las que emanan laS .Utorizaciones. La disposi-
cin no alcanza en este caso a las materiaB primas dest'inadas a pr~parar es-
DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD PBLJCA 747
tupefacientes. En realidad, la palabra "suministro'' comprende tambin la
idea de entregar a ttulo gratuito u oneroso. Sin embargo, para la tipifiC;'lcin
del delito se ha exigido que el sujeto activo asuma una actitud inductora, ten-
diente a captar al futuro l;ISU.ario de la droga, ya sea para medrar con ella, o
con cualquier otro designio disvalioso (C. Fed. La Plata, sala 3', "Balleste-
ros, Mara", del 14/Vl/1988; en el mismo sentido, sala 2", "Altamirano, Ra-
mn M.", del 3/Xll/1985, L. L., t. 1986-A, pg. 409; C. Fed. San Martn, sala
2', "Cubito, Carlos E.", del 30/Vl/I 993). Se ha negado la configuracin de
este delito en el caso del simple ''convite" a un amigo para compartir un ci-
garrillo, sobre la base de que tal actitud fue adoptada al margen de una fina-
lidad que pudiere entenderse compatible con el trfico de estupefacientes
(C. Fed. San Martn, sala 2', "Attamasia, A. y Surez, M.", del6/Xll/1993;
en el idntico sentido, el mismo tribunal, in re "Cabito, Carlos E.", del
30/Vlfl993; en contra se admiti la existencia de tentativa de este delito en
el comportamiento de quien subi al automvil en que se encontraban sus
amigos, les ofreci compartir el estupefaciente portado y concutTi con ellos
al sitio elegido para consumirlo [C. Crim. Capital, sala 2'. L.L., t. 1981-B, pg.
575, Jurisprudencia Agrupada, 15 y 16).Aplcar, en cambio, significa incor-
porar al organismo de otra persona, sea por contacto, aspiracin, inyeccin
o ingestin. La relacin con el suministro indebido de estupefacientes del
artculo s, que tiene la misma pena, es de especialidad. En esta ltima figu-
ra, el autor tiene autorizacin para suministrar estupefacientes pero lo hace
sin rece~' o fuera de la dosis teraputica.
Hay que destacar que la autoaplicacin o suministro slo es punible
como tenencia, con pena sensiblemente inferior (art. 14), siempre que se
den las condiciones que la hacen punible. Cabe aclarar que no corresponde
castigar como presuncin de tenencia pasada la comprobacin de Jos efec-
tos en una persona de algn estupefaciente, cualquiera sea el medio de prue-
ba a travs del cual se acredite el hecho. La pena del art[culo 14 se refiere a
la tenencia actual.
3. Dado que el hecho es doloso y no estn tipificados los hechos culpo-
sos, el error sobre la naturaleza de la sustancia que se suministra o aplica,
aun imputable, excluye la culpabilidad.
4. La ley 26.052 de'2005 agreg como ltimo pJTafo del artculo el s
que sigue: En el caso del inciso e) del presente artculo, cuando la entrega,
suministro o faciliiacin }itere ocasional y a ttulo gratuito y por su escasa
cantidad y dems circunstancias, sugier(t inequvocamente que es para uso
personal de quien lo recep!a, la pena serd de seis meses a tres aos de pri~
sin y, si correspondiere, sern aplicables los artculos 17, 18y 21. En renli-
dad, ei agregado es razonable, pues es ev_idente el menor peligro para la sa-

748 DELITOS CONTRA LA SALUD PBLICA
lud pblica que emana de una entrega o suministro para consumo personal
que una que tiene por fin un consumo mayor.
17- EJERCICIO ABUSIVO DE UNA ACTIVIDAD AUTORIZADA. El penl-
timo prrafo del artculo 5 fija inhabilitacin especial de cinco a ,quince
aos como pena conjunta con la establecida para los delitos precedentemen-
te mencionados cuando los hechos fueren ejecutados por quien desarrolla
una actividad cuyo ejercicio dependa de una autorizacin, licencia o habi
litacin del poder pblico.
!8- DESTINO ILEGTIMO DE ESTUPEFACIENTES INTRODUCIDOS AL PAS.
1. Determina el artculo 6\ que ser reprimido con reclusin o prisin de cuatro
a quince aos y multa el qu introdujera al pas estupefacientes fabricados o en
cualquier etapa de su fabricacin o materias primas destinadas a su fabrica-
cin o produccin, habiendo efectuado una presentacin correcta cmfe la
.1 Aduana y posteriormente alterara ilegtzinamente su destino de uso .
La accin punible consiste en alterar ilegtimamente el destino de uso
de m:tteras estupefacientes. Por eso, adems de afectar a la salud pblica, el
J_i hecho descripto burla el destino que le dio legitimidad ante el t1sco a la im-
portacin de-elementos sometidos, por su naturaleza, a controles especiales.
,. 2. El segundo prrafo del artculo 6 atena la pena entre tres y doce
j aos de reclusin o Prisin cuando surgiere inequfvocamente, por su canti-
1 dad, que los mismos (los elementos mencionados ms arriba) no sern des-
;}:' tinados a comercializacin dentro o fuera del territorio nacional. Es evi-
dente que la ley privilegia la conducta de quien no demuestra intencin de
trfico al aludir a la cantidad. Aunque no lo dice con claridad es razonable
interpretar que se refiere a dosis peque1ias que no permitan inferir la inten-
cin de ir ms all de un uso limitado, aunque supere el personal. Ello as
porque no se alude expresamente a l y porque la magnitud de la pena impi-
de ponerlo en parangn con sta, ms all de que la maniobra es considera-
blemente ms grave que la mera tenencia (conf. Puricelli, Estupefacientes y
drogadiccin, pg. 185).
3. La ltima parte del artculo seala que si los heclwsfueren realiza-
dos por quien desarrolle una actividad cuyo ejercicio depende de autoriza-
cin, licencia o habilitacin del poder pblico, se aplicar adems inhabi-
litacin especi~l de tres a doce mios.
19- ORGANIZACIN Y FINANCIACIN DE SIEMBRA. PRODUCCIN.
TRFICO Y ALTERACIN ILEGTIMA DE DESTINO. El artculo 7 deJa ley re-
prime con reclusin o prisin de ocho a veinte aos y multa al que organice
i'
DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD PBLICA 749
o financie cualquiera de las actividades ilcitas a que se refieren los artcu-
los 5 y 6 de la ley.
Organiza el o los que dan nacimiento y estructuran la actividad ilcita
'L de los artculos precedentes, conformen o no. por su nmero y forma de con-
: certacin previa, una asociacin ilcita. En ese sentido ha dicho la Cmara
Nacional de Casacin Penal que organizar <'es armar una estructura funcio-
1
! nal que facilita la comisin de los delitos de los artculos s y 6 de la ley,
i proveyendo todos los medios necesarios a ese fin -trfico, entrega o sumi-
nistro de estupefacientes~, personas, instrumentos, moyi!idad, dinero, etctera,
i de modo de obtener un mecanismo ms o menos eficiente dirigido al logro
de la t1nalidad propuesta sin importar el nmero de pet~onas, ni la determina-
1
1
cin o diferenciacin de funciones de los integrantes, pues basta el mnimo de
entendimiento y coordinacin" (sala l', causa "Seccia, Luis F. y otros", del
1
23/III/2000, L.L., Suplemento de Jurisprudencia Penal, 23/III/200 1, pg.
25). Para ser coautor de este delito es necesario intervenir en algn tramo del
hecho comn de la organizacin de acuerdo con la divisin de trabajo prees-
tablecida (confr. C. Fed. San Martn, sala 2', Secretara Penal n 2, causa
1258 "Gil Surez, Hum berta Nicanor", del 20/Vl/1 996, D.P., t. 1998,-1,
pg. 78). Financia quien proporciona los medios materiales imprescindibles
para llevar a cabo las _conductas delictivas. Esta conducta puC.de ser anterior.
concomitante o posterior a la actividad delictuosa misma.
Cabe sealar que no resulta fcil imaginar que se organice ofinancie la
actividad descripta en el artculo 6 de la ley, desde que esos verbos denotan
un dolo inicial que est ausente en quien lcitamente entra en el pas los ele-
mentos a los que luego se da destino ilegtimo.
La conducta que reprime esta regla es .autnoma en relacin con las accio~
nes tpicas de [os delitos a cuya organizacin o financiacin se contlibuye.
20- SUMINISTRO Y TENENCIA INDEBIDOS DE ESTUPEFACIENTES. Los
artculos s y9 de la ley 23.737 contienen dos previsiones semejantes, aun-
que ms completas, a las que describan con anterioridad ls dos incisos del
artculo 4 de la ley 20.771. Ellas se refieren, respectivamente, a quienes te-
niendo autorizacin para la produccin, distribucin y venta de estupefa-
cientes, los tuvieran en cantidades mayores a las autorizadas o los aplicaren,
entregaren o venc;lieren sin receta mdica o en cantidades mayores a las re-
cetadas y a los mdicos-u otros profesionales autorizados para recetar que
los prescriban en forma inadecuada o con destino ilegtimo.
1. El artculo s determina reclusin o prisin de tres a quince aos,
multa e inhabilitacin especial de cinco a doce aos para el que estando au~
torizado para la produccin, fabricacin, extraccin, preparacin, impar~
r;
1
750 DELITOS CONTRA LA SALUD PBLICA
tacin, exportacin, distribucin o venta de estupefacientes los tuviere en
cantidades distintas de las autorizadas; o prepare o emplee compuestos na-
turales, sintticos u oficinales que oculten o disimulen sustancias estupefa-
cientes, y al que aplicare, entregare, o vendiere estupefacientes sin receta
mdica o en cantidades mayores a las recetadas.
a) En este artculo se ha tratado de captar todos los supuestos en que
personas aut()rizadas para intervenir de cualquier manera en la importacin,
obtencin, guarda, traslado o disposicin de estupefacientes excedan sus fa-
cultades, cualquiera sea el procedimiento que se siga para ello.
Quedan fuera de esta previsin, sin embargo, las materias primas,
plantas, semillas o elementos destinados a la fabricacin o elaboracin de
estupefacientes. La ley dice: "los tuviere" (a los estupefacientes).
b) Las acciones propiamente dichas son: tener estupefacientes en can~
tidades distintas de las autorizadas; preparar compuestos que oculten o di-
simulen sustancias estupefacientes y aplicar, entregar o vender estupefa-
1' cientes sin receta mdica o en dosis mayores que las prescriptas.
r' Quien tiene estupefacientes en cantidades distintas a las autorizadas,
1' es porque. los ha recibido subrepticiamente o bien porque ha simulado dar
l'
.!'
salida a cantidades que no salieron en realidad. El error, aun el imputable, es
aqu excusante, pues no hay tipo culposo.
\ Preparar compuestos que oculten o disimulen sustancias estupefacien-
tes es tanto como dar apariencia de un preparado, medicamento, etctera,
cuya elaboracin y venta est autorizada. incluyendo subrepticianiente en
1' su contenido estupefacientes. Es evidente que tal accin facilita el engao y
' dificulta el control por la autoridad pblica.
Disimular es un modo de ocultar, pero mientras el que oculta esconde
algo sin tener que aparentar otra cosa, el que disimula finge, hace pasar una
cosa por otra o aparenta lo que no es.
Por expresa e inexplicable limitacin de la ley, la ocultacin o disimulo
de las sustancias estupefacientes debe hacerse mediante la preparacin de
compuestos naturales, sintticos y oficina/es. Slo esta ltima palabra pare-
ce requerir aclaracin por su uso poco frecuente: dcese oficina/, en farma-
cia y medicina, a cualquier planta usada como medicina o al medicamento
preparado segn las reglas de la farmacopea.
Consideramos el suministro de estupefiteientes sin receta mdica o en
cantidades que excedan las recetadas, en el nmero siguiente, al tratar sobre
su prescripcin por parte de los mdicos y otros profesionales autorizados
para recetar.
e) Quienes realizan las acciones precedentemente tratadas deben ser
personas autorizadaS para la produccin, fabricacin, extraccin, prepara-
cin, importacin, exportacin, distribucino venta de estupefitcientes.
DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD PBLICA 751
Es comn en otros casos de esta misma ley un grupo de condiciones o
elementos objetivos de autor, que el individuo posee con prescidencia de su
accin, y que pe1tenecen al tipo. Su presencia es requerida; pero ella, por sf
sola, nada dice respecto de la accin.
2. El artculo9 castiga con prisin de dos a seis aos, multa e inhabi-
litacin especial de uno a cinco aos al mdico u otro profesional autoriza-
do para recetar; que prescribiere, suministrare o entregare estupefacientes
juera de los casos que indica la teraputica o en dosis mayores del~~ nece-
sarias: Si lo hiciere con destino ilegtimo la pena de reclustn o prtswn ser
de cuatro a quince aos.
a) La medida de la legitimidad est dada por la necesidad teraputica.
y la ilicitud puede consistir en la prescripcin cuando no est aconsejada, o
hacerlo en casos indicados pero en dosis mayores de las que corresponden.
b) Teraputica equivale a tratamiento. D modo que la referencia a ella
supone prescindir de un enfoque genrico objetivo, para dar paso al criteno
subjetivo individual, que ha de determinar la medida par~ cada caso concre-
to. El viejo adagio segn el cual no hay enfermedades smo enfermos cobra
as vigencia tambin en esta previsin legal.
En la Exposicin de Motivos de la ley 17.567se deca que la remisin a la
necesidad teraputica responda al punto de vista de la medicina ms moderna
de dar la medida para cada caso en particular. De este modo, el criterio mensu-
rador queda, en buena medida, en manos. de los peritos mdicos. Dentro de
ese criterio se ha dicho que mientras la dosis prescripta en la terapia se en-
cuentre dentro del espacio de la opinin cientffica y no sea groseramente ex-
cesiva, la interpretacin debe ser favorable al mdico incriminado (C. Fed.
Mendoza, salaB, "Piffaretti, J.", del26/JX!l990, J.P.B.A., t. 77, fallo 158).
e) La condicin de mdico o de otro profesional autorizado para rece-
tar, al igual que en el caso de los autores del inciso a), es una condicin ob-
jetiva de autor y desempea la misma funcin que all le hemos .sealado.
3. La ltima parte del transcripto artculo 9 agrava la penalldad de los
profesionales autorizados para recetar cuando la prescripcin de estupefa-
cientes a la que se refiere se hiciere con destino ilegtimo. Esta disposicin
tiene una redaccin poco feliz. En efecto, si el destino ilegtimo agrava en
forma muy considerable la pena de manera que impide la condenacin con-
dicional (tarribin la excarcelacin), es de suponer que en los casos anterio-
res el destino era legtimo y si as ocurra, no tena aptitud para constituir en
1 tenedor ilegal (delictivo) al que us la receta innecesaria o excesiva.
1
Sin embargo, ese criterio no puede sostenerse. El suministro o la entre-
ga de estupefacientes por un profesional del arte de curar fu~ra de los casos
1 que indica la teraputica o en mayores dosis de las necesanas es un delito
~
752 DELITOS CONTRA LA SALUD PBLICA
doloso que tiende a proveer indebidamente de estupefacientes, lo que es ile-
gtimo. Por lo dems, dada la forma de redaccin del artculo no puede pen-
sarse en un delito culposo.
En consecuencia, la interpretacin razonable es aquella segn la cual
en la figura genrica se castiga al mdico que favorece el consumo personal,
y por destino ilegtimo debe entenderse que contribuye al trfico, es decir al
consumo por un nmero mayor de personas (conf. Te1ngni, Estupefacien-
tes, pg. 126; Puricelli, op. cit., pg. 199).
21 -FACILITACIN DE LUGAR OELEMENTOS. El artculo 10 sanciona
al que facilite un lugar o elementos para que se lleven a cabo alguno de los
hechos previstos en los artculos anteriores o para que concurran personas
para ejecutar dichas acciones o consumir estupefacientes.
Dicha regla reprime con reclusin o prisin de tres a doce aos y multa
al que facilitare, aunque sea a ttulo gratuito, un lugar o elementos, para
que se lleve a cabo alguno de los hechos previstos por los artculos anterio-
res. La misma pena se aplicar al que facilitare un lugar para que concu-
rran personas con el objeto de usar estupefacientes. En caso que el lugar
}itera un local de comercio se aplicar la accesoria de inhabilitacin para
ejercer el comercio por el tiempo de la condena, la que se elevar al doble
del tiempo de la misma si se tratare de un negocio de diversin. Durante la
sustanciacin del sumario criminal el juez competente podr decretar pre-
ventivamnte la clausura del loCal.
I.El hecho, en su materialidad, consiste en facilitar unJugar o elementos.
Facilitar quiere decir tanto como poner a disposicin, aclarando expresamente
la ley que carece de significado, a los efectos de la configuracin del delito, que
se hga a titulo gratuito o por precio ("aunque sea a ttulo gratuito").
La doctrina italiana ha dado a la palabra local, que emplea la figura en
su Cdigo, un significado amplio que comprende todo edificio pblico o
privado, casa habitacin, tienda, bmmca, etctera (Maggiore). Esta interpre-
tacin amplia debe darse al trmino tambin en la ley argentina, puesto que
sta habla de lugar, vocablo que es ms comprensivo que local.
Cuando se trata de un local, durante la sustanciacin del sumario cri-
minal, el juez competente podr decretar su clausura (tercer prr.). Se trata
de una regla procesal.
Por elemento debe entenderse cualquier objeto material que contribu-
ya a la realizacin de las conductas castigadas en los tipos precedentemente
analizados. Un camin para el transporte de estupefacientes; recipientes
para su guarda o disimulacin; un recetario mdico; agujas hipodrmicas
para la aplicacin de psicotrpicos.
DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD PBLICA 753
2. Aspecto subjetivo y consumacin. El lugar o elementos deben facili-
tarse para que en l o con ellos se lleven a cabo algunos de los hechos pre-
vistos en los artculos anteriores, o para que concurran al primei'o personas
con el objeto de usar estupefacientes.
El autor debe saber que las personas a quienes facilita el local concurri-
rn a l con ese fin. Se incorpora as a la figura un elemento subjetivo, que
debe ser abarcado por el dolo, y que tiene por resultado adelantar el momen-
to consumativo. De all que se haya sostenido, con razn, que resulta absur-
do pretender responsabilizar dentro de esta figura a los propietarios de esta-
blecimientos donde se llev a cabo alguna ac9in de trfico en la medida en
que su facilitacin no se haya sustenado en el concreto y cabal conocimien-
to de la ilicitud que se llevaba a cabo y la consecuente voluntad de actuar en
ese mismo sentido (C. Fed. San Martn, sala 2', "Maiero, Norbe1to", del
8/IIIJJ 994). En efecto, el hecho se perfecciona al facilitar el lugar para que
concunan personas con el objeto indicado, sin que sea necesario que hayan
concurrido, ni que el uso de estupefacientes haya tenidO lugar. Tomando en
cuenta las circunstancias sealadas, no parece imaginable la tentativa.
A las penas privativas de la libe1tad y la multa, se agrega la inhabilita-
cin para ejercer el comercio, la que se extiende por el tiempo de la conde-
na, cuando el lugar que se facilita es un local de comercio habilitado, Ypor
doble tiempo del de la condena, cuando se trate de un negocio de diversin.
22- FIGURAS AGRAVADAS. El artculo 1l ele la ley establece que las
penas previstas en los artculos precedentes sern awneritadcLr; en un tercio
del mximo a la mitad del mnimo, sin que las mismas puecfan exceder el
mximo legal de la especie de pena de que se trate:
a) Si los hechos se cometieren en perjuicio de mujeres ernbarazadas o
de personas disminuidas psfquicamente, o sirvindose de rnenores de die-
ciocho aos o en perjuicio de stos;
b) Si los hechos se cometieren subrepticiamente o con violencia, inti-
midacin o engao;
e) Si en los hechos intervinieren tres o ms personas organizadas para
cometerlos;
d) Si los hechos se cometieren por un funcionario pblico encargado
de la prevencin o persecucin de los delitos aqufpie vistos o por unfuncio~
nario pt(b/ico encargcufo de la guarda de presos y en perjuicio de stos;
e) Cuando el delito se cometiere en las bunediaciones o en el interior
de un establecimiento de enseanza, centro asistencial, lugar de detencin,
institucin deportiva, cultural o social o en sitios donde se realicen espectcu~
los o diversiones pblicos o en otros lugares a los que escolares y estudian-
tes acudan para realizar act~'vidades educativas, deportivas o sociales;
 754 DELITOS CONTRA LA SALUD PBLICA
j) Si los hechos se cometieren por un docente, educador o empleado de
establecimientos educacionales en general, abusando de sus jimciones es-
pecificas.
1. La escala penal de estas figuras agravadas se forma agregando al m-
nimo la mitad de la pena mnima prevista y al mximo un tercio del mximo
determinado para el delito. As, por ejemplo, una pena de cuatro a seis aos
queda convertida en una de seis (cuatro ms dos, que es la mitad) a ocho
(seis ms dos, que es el tercio).
2. El inciso a) tiene en cuenta, .a Jos efectos de agravar las penas de los
delitos que analizamos precedentemente, las cualidades del sujeto pasivo.
En tal sentido, a partir de las aptitudes de la vctima, el delito se califica: a)
si es mujer embarazada; b) si es persona disminuida psquicamente; y e) si
1; es un menor de 18 aos. Asimismo, es objeto de agravacin, en el caso de
que el autOr cometiere el delito sirvindose de menores de dieciocho aos.
1
La jurisprudencia juzg que la agravante funciona sobre la base de una pre-
suncin, q~e no admite prueba en contrariO, de la inexperiencia y mayor fa-
1 cilidad de cbder a las pasiones de Jos menores de 18 aos (C. Fed. La Plata,
)i
,
,
sala 3', "Frnndez, Esteban Omar", del7/TXJ1990), y aplicndola puso de
!'
manifiesto que comprobada la utilizacin del menor con el fin de vender es-
'ii tupefacientes el delito queda consumado con independencia de que se con-
,,
1:
,1 crete la comercializacin (Trib. Oral Fed. Crdoba, 1', "Rafaelich, D.", del
! 1/Xll/1993, J.P.B.A., t. 85, fallo 66). La mujer est embarazada desde la
,j, concepcin, Resulta difcil establecer qu quiere significar la ley con la ex-
1 presinpersonas disminuidas psquicamente. Los trminos que ella utiliza
! en otras disposiciones no coinCiden ni gramatical, ni cientffica, ni jurdica-
mente con ellos. Por lo, dems, la disminucin psquica puede abarcar desde
,i marcadas insuficiencias de las facultades hasta fmmas ms o menos leves de
debilidad mental. Es preciso, pues, dar un criterio orientador al respecto. A
l nuestro juicio, debe tomarse en cuenta, a los efectos de considerar presente la
agravante, una dismim1cin psquica que haga a la vctima presa fcil para el
asentimiento, que ella sea su causa decisiva. Esa disminuin puede ser cir-
cunstancial, como, por ejemplo, causada por eJ ~~9.d.,dr?gas o por el alcohol.
3. La cualificaci~ por los medos empleados que contiene el inciso b)
del artculo 11 se refiere a que los hechos punibles se llevarn a cabo subrep-
ticiamente, con violencia, intimidacin o engao. Es subrepticio aquello
que se hace ocultamente, a escondidas. Es la ocultacin de un hecho con el
fin de conseguir lo que de otra manera no se cons~guira. Colocar algn psi-
cotrpico en la bebida que est por tomar otra persona o proporcionrsela
cuando est privada de sentido. El hecho se comte con violencia cuando se
recurre a la fuerza fsica o a medios hpnq,ticos o narcticos (art. 78, Cd.
DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD PBLICA 755
Pen.) y con intimidacin cuando se emplean amenazas para vencer l~ volun-
tad de la vctima (vid. supra, Tt. VI, Cap. Ill, apartado Il.1-, 2, al referi:nos
a la extorsin). Engao es mentira o fraude cuyo efecto debe recaer sobre la
naturaleza de la &V$t~_i1CA4.-~sp.~pefaciente, su efecto o cualquier otra circuns-
tancia que haga del engaado una persona que no acta culpablemente O, en
todo caso, que obra por imprudencia o negligencia.
4. En el inciso e) se prev como agravante la intervencin de tres o ms per-
sonas organizadas para cometer los delitos a que se refiere el artculo. Definiendo
el trmino qrganizar, la Cmara Nacional de Casacin Penal dijo que es armar
una estructura funcional que facilita la comisin de los delitos de Jos mtculos 5
y 6' de la ley 23.737, proveyendo todos la& medios necesarios a ese fin -trfico,
entrega, suministro de estupefacientes, personas, instmmentos, movilidad~ dine-
ro, etctera-, de modo de obtener un mecanismo ms o menos eficiente dirigido
al logro de la finalidad propuesta sin importar el nmero de personas, ni la de-
terminacin o diferenciacin de funciones de los integrantes, pues basta el m-
11
nimo de entendimiento y coordinacin (sala 1 "Seccia, Luis F. y otros", del
,
23ffil/2000, L.L, Suplemento de Jurisprudencia Penal, 231lll/2001, pg. 25).
Contiene la norma, adems, una exigencia numrica: que sean al me-
nos tres personas.
Para computar ese nmero se toman en cuenta las personas capaces, de
modo que pueda. considerarse que concurren, con su voluntad, a actuar orga-
nizadamente. Ello as, porque no basta con el concurso de voluntades en el
tiempo, propio de la participacin criminal, sino que es necesario algo ms:
que medie organizacin, lo que supone distribucin de tareas para la comi-
sin de los delitos a que se refiere la ley efectuada con anterioridad. El tr-
mino intervencin utilizado es amplio y comprende tambin a los partci-
pes. No es necesario que se trate de la asociacin ilcita del artculo 210 del
Cdigo Penal, pero no puede descartarse su configuracin, dado que se trata
de una organizacin de tres o ms personas y que los delitos a que se refieren
los artculos precedentes son mltiples. Sern las circunstancias del caso las
que determinarn su existencia en cada supuesto.
Por eso se ha dicho que la actividad desplegada para la comsn de los
delitos previstos en la ley 23.737 por cada uno de los integrantes, llevada a
cabo de manera organizada, no equivale a decir que ese grupo de personas
ya forma la asociacin ilcita que prev el artculo 210 del Cdigo Penal,
pues en la organizacin del artculo 11, inciso e), se interviene, mientras que
en la asociacin ilcita se toma parte (C. Nac. Casacin Penal, sala 1', "Sec-
cia, Lus F. y otros", del23/Ill/2000,LL, Suplemento de Jurisprudencia Pe-
nal, 23/III/200 1, pg. 25).
756 DELITOS CONTRA LA SALUD PBLICA
5. Una condicin objetiva de autor agrava la hiptesis del inciso d): que
los hechos sean cometidos por funcionario pblico encargado de la preven
cin o persecucin de los delitos previstos por la ley. L.1. nocin defimcjona-
rio pblico la da el articulo 77 del Cdigo. La disposicin especifica, ade-
ms, que ha de ser funcionario que tenga a su cargo la prevencin de los
delitos que castiga la ley que comentamos.
La agravante se extiende al funcionario pblico encargado de la guar-
da de presos cuando el hecho tuviere lugar en perjuicio de stos.
El motivo de la proteccin especial radica en la calidad del autor y en
la situacin de indefensin material y moral en que se encuentran las perso-
nas que estn privadas de su libertad.
6. El inciso e) enumera circunsk1ncias que pueden ser determinantes de
peligro de que los hechos se difundan en lugares en los que comnmente es-
tn agrupadas personas de determinada condicin .(estudiantes, deportistas,
detenidos) y en nmero indeterminado.
Parece lgico suponer que en casos como el de los colegios, por ejem-
plo, no bastar la proximidad al edificio por s misma; el buen sentido jur-
dico indica la necesidad de que en el momento de la accin exista la posibi-
lidad de peligro que resulta del hecho de que concurran estudiantes y
educadores, lo que no ocunira en establecimientos clausurados o que son
objeto de qesinfeccin y en situaciones anlogas. En ciertos aspectos fcti-
cos la ley penal no puede contener presunciones iure et de iure. De modo
que la prueba de inexistencia de peligro tiene validez y eficacia.
7. Por ltimo, en el inciso f) se agrava la pena para los docentes, educa-
dores o empleados de establecimientos educacionales en general siempre
que acten abusando de sus funciones especficas. Resulta claro que la sola
condicin objetiva de docente, educador o empleado no basta para tener por
configurada la agravante; tiene que haber algn tipo de relacin entre esa
condicin y la otra persona sobre quien recae el hecho. De ah que la ley exi-
ja que haya abuso de sus funciones especficas. De lo contrario se llegara a
castigos manifiestamente injustos.
El establecimiento puede ser pblico o privado y conesponder a cualquier
nivel de enseanza; establecimientos educacionales en general, dice la ley.
23 -LA TENENCIA ILEGAL J. Dispone el artculo 14 que ser reprimi-
do con prisin de uno a seis aos y multa el que tuviere en su poder estupe-
facientes.
Y su segundo prrafo expresa que la pena ser de un mes a dos aos de
prisin cuando, por szt escasa cantidad y dems circunstancias, surgiere
inequvocamente que la tenencia es para uso personal.
DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD PBLICA 757
J. Esta norma decide, a su modo, el debate abie110 desde hace ya tiem-
po en el pas, sobre si es o no propio castigar a quien se droga.
A nuestro modo de ver, la tenencin para uso personal no debiera constituir
delito, sin perjuicio de la aplicacin de otro tipo de medidas al drogadicto.
Interpretando una disposicin que castigaba a los que sin autorizacin
tuvieren en su poder drogas- sin justificar la razn legtima de su posesin o
tenencia (art. 204, Cd. Pen., ley J 1.331), la Cmara del Crimen de la Capi-
tal, en dos fallos plenarios, resolvi que la tenencia de estupefacientes para
uso personal constitUa delito, al declarar que tal circun~tancia no debfa ad-
mitirse como justificante de la tenencia (Fallos, t. 3, pg. 21; LL, t. 123,
pg. 240; J.A., t. J966-IV, pg. 371 ). En el primero de los fallos citados, el
juez Ramos Meja sostuvo que, s bien no se haba llegado a penar al toxic-
mano, se haba elegido la forma indirecta establecida por la ley 11.331. En
favor de la tesis de la incriminacin, se dijo en el plenario del ao 1966 que
se trataba de una figura de peligro que, como tal, no requera la prueba de un
dao efectivo y que parecfa lgico que hubiera sido tambin sancionada la te
nencia por el motivo e inequvoco valor sintomtico que comportaba (del voto
del doctor Prats Cardona); que castigar al tenedor de estupefacientes, aunque
fuera un toxicmano, era aplicar la nom1a penal a quien ...;;ta presuma un trafi-
cante en me'nor o mayor escala; y que en esa inversin de la prueba radicaba el
meollo del asunto: la ley no castiga el vicio, sino el comercio envilecedor que la
tenencia de drogas puede entraar (del voto del doctor Fernndez Alonso). Esta
afirmacin es inadmisible. Aceptar tal presuncin legal de culpabilidad, ms
bien de autora, y la inversin de la carga de la prueba en materia penal es un
paso hacia el voluntarismo; un paso grande y peligroso. Por lo dems, el ar-
gumento encierra una falacia: no se condena a1 traficante. Es decir que al
primero se lo condena por traficante, lo que es justo, y al segundo por toxi
cmano, lo que es injusto. En el razonamiento analizado sf que hay una in-
versin, pero de trminos lgicos (Carlos Fontn Balestra- Pablo R. Argi-
bay Molina, cil, en Tres leyes pena/es federales, pg. 37).
El camarista Luna Olmos, que vot en disidencia en el plenario del ao
1930, hizo valer el argumento del artculo 19 de la Constitucin, segn el
cual las acciones privadas de Jos hombres que de ningn modo ofenden al
orden y a la moralpblica ni perjudican a un tercero estn slo reservadas a
Dios y exentas ele la autoridad de los magistrados (vase Soler, Derecho penal
argentino, t. IV, parg. 129, IX, pg. 524, cuya opinin es invocada por el
doctor Vera Oc ampo, que vot en disidencia en el plenario del 12Nll/1966;
Gmez, con amplia transcripcin del debate parlamentario de la ley 11.331,
juzga correcta la interpretacin legal hecha por la Cmara del Crimen de la
Capital, pero inadmisible, desde el punto de vista cientfico, estatuir penas
 758 DELITOS CONTRA LA SALUD PBLICA
para reprimir la toxicomana, Tratado, t. V, pgs. 155 a 165). Se sostiene,
tambin, en favor de la no criminalidad del consumo personal de estupefa-
cientes, que la autolesin, en el derecho penal comn, no constituye delito.
Por ltimo, la razn ms valedera en el sentido sealado est dada por el he-
cho de que la opinin mdica unnimemente ve en el toxicmano un enfer-
mo, por lo cual no es su represin lo que con-es pon de, sino su tratamiento
(vase G. Bermann, Toxicomana, Buenos Aires, 1926, pg. 133).
Con motivo de la reforma introducida por la ley 17.567, pudieron orse
opiniones de dispar valor cientfico; Jos F. Argibay Molina, en un artfculo ti-
. tulado "Un paso atrs?", publicado en el diario La Nacin dell31III/l968,
defiende los considerandos que sirvieron de fundamento a los plenarios de
la Cmara del Crimen de la Capital, aunque admitiendo que los argumentos
de un sector como los de otro son importantes. Alberto S. Milln encuentra
el motivo ms importante para castigar el hecho en que, bajo la fachada de
consumidpres, se esconden los verdaderos traficantes, que obviamente no
tendrn en su poder cantidades por encima de las corrientes de uso personal,
"cantidades apreciables", como expresaba el Proyecto de 1960 (art. 262),
sino que portan reducidas porciones, tanto para simular "consumo" perso-
nal, cornq para evitar el secuestro de otras mayores en caso de ser sorpren-
didos (Las reformas, pg. 270, invoca la opinin de Cneo Libarona [p.],
"Toxicomana", en Rel'ista del Colegio de Abogados de La Plata, vol. VI,
!1
ao 1964, pg: 99). El argumento, utilizado tambin por otros autores con
miras a la defensa contra el peligro que se asigna a la conducta de los toxi-
cmanos, se apoya, sin embargo, en una presuncin de autora que no pode-
mos compartir en un derecho penal respetuoso del principio de culpabili-
dad, pues as se castiga a los toxicmanos por el hecho de que alguno de
1
ellos pueda ;-er traficante. Sencillamente: penando a todos, no cabe duda de
1 que se castiga tambin a los que slo son drogadictos sin ser traficantes. En
1
un editorial del diarioLa Prensa del 14/IIl/1968 se invoca el argumento de
1 que no resulta apropiado hacer depender la existencia del delito de la canti-
dad de estupefacientes que consuma una persona dominada por el vicio,
1
' pues le bastara al traficante simular toxico111ana para justificar la tenencia
de aquella sustancia corro de uso personal, peSto que 'l srfa el nico rbi-
1
;
tro que detenninase la cantidad que necesita. Estos razonamientos comien-
'
!'
zan por suponer que el delito depende de la cantidad de droga que se consu-
,.
'i!
i! me, cuando el consumo no es un delito n ningn caso, y concluyen
q. s_uponiendo que la ciencia mdica no est a:iitcitada para hacer el diagns-
;
tico de un toxicmano y de las dosis apropiadas a cada caso particular. Los
mismos argumentos son manejados por Alberto Loza Leguzamn, quien lleg
a afirmar, no sin cierta ligereza, que la ley 17.567 abselve tarrbin al traficante
DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD PBLICA 759
(JA, t. 1968-IV, pg. 786), olvidando que el inciso 4 del artculo 204 ter
prevea expresamente su actuacin.
Sostienen tambin la incriminacin: Mariano Cneo Libarona (p.)
("Toxicomana", Revista del Colegio de Abogados de La Plata, vol. VI, ao
1964, pg. 99); Jorge R. Moras Mom (Toxicomana y delito, cit., Cap. IX);
Emilio Astolfi y otros (Toxicomanas, cit., pg. 91 ); Guillermo A. C. Ledesma
("Toxicomanas. Posibles reformas penales", Revista de Dereclw Penal, Crimino-
logia y Criminalstica, LL, enero-junio, 1973, pg. 19, criterio del que me he
apartado hace aos); Nstor P. Sag(is ("Tenencia de estupefacientes".,
J.A., t. IV-1986, pg. 962); Santiago Legan-e ("Tenencia de estupefacien-
tes para uso personal", E. D., del 29N!Il/l990).
Otra cuestin de inters en relacin con este delito, ampliamente deba-
tida, es la relativa a la legalidad de la represin frente al principio de reserva
consagrado en el artculo 19 de la Constitucin Nacional (vase Carlos San-
tiago Nino, "Es la tenencia de drogas con fines de consumo personal una de
las 'acciones privadas de los hombres'?" [L.L., t. 1979-D, pg. 743]; Moras
Mom, op. y loe. cit. en el prrafo anterior; C. Crim. Capital, sala l ", causa
"Etchaide, Csar W.", del28/VI!l/1979; sala 2', causa "Rivero Miller, Gui-
ermo P.", del 21/Xll/1979; sala 4', causa "Alemagna, Juan A.", del
24Nll/1979; sala 7', causa "Silberberg, Enrique N.", del29/IX/1980, todas
en el sentido de la validez constitucional delart. 6 de la ley 20.771, similar
al art. 14 de la ley 23.737).
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin tuvo ocasin de sealar, en
esta materia, que no puede sostenerse con ribetes de razonabilidad que el he-
cho de tener drogas en su poder, por los antecedentes y efectos que supone
tal conducta, no trasciende de los lmites del derecho a la intimidad, protegi-
da por mandato constitucional (art. \9, Const. Nac.). As como tambin que
no es asimilable aquella conducta a las hiptesis de tentativa de suicidio o de
autolesin que carecen, en principio, de trascendencia social, siendo de re-
cordar que esta ltima, la auto lesin, puede resultar eventualmente reprimi-
da cuando eKcede los lindes de la individualidad y ataca a otros derechos
(art. 820, Cd. de Justicia Militar) y que desde distinta perspectiva no deben
subestimarse los datos de la comn experiencia que ilustran acerca del influ-
jo que ejerce el consumo de drogas sobre la mentalidad individual que, a
menudo, se traduce en impulsos que determinan la ejecucin de acciones
antisociales, riesgo ste potencial que refuerza la conclusin de ser lcita
toda actividad estatal enderezada a evitarlo, para concluir que no es, por
ende, inconstitucional el artculo 6 de la ley 20.771 en cuanto reprime la te-
nencia de estupefacientes, aunque estuvieran destinados a uso personal
(causa "Colavini, Ariel Ornar", del28/lllll978. Esta doctrina fue mante-
 760 DELITOS CONTRA LA SALUD PBLICA
nidaen la causa "Roldn, Graciela A.", del 9/VIII/l979, publicada en
L.L., t. !980-C,pg. 353).
En el mismo sentido se inscribe el fallo dictado en la causa "Montalvo,
Ernesto Alfredo", por la Corte Suprema el 11/XII/J990, con disidencia de
los ministros Belluscio y Petracchi.
En tiempo intermedio, el mismo tribunal, en los autos "Bazterrica,
Gustavo Mario" y "Capalbo, Alejandro Carlos" (J.A., t. 1986-IV, pgs. 209
y 230; Fallos, 308: 1392, ambos de 1986), declar la inconstitucionalidad del
artculo 6 de la ley 20.771 en cuanto castigaba la tenencia para uso personal por
afectar la garanta contenida en el artculo 19 de la ley fundamental.
. 2. Esta figura, de lege lata, no requiere demasiadas precisiones. Se pena al
que tuviere en su poder el material en cuestin. Se trata de la tenencia actual. La
ley castiga al que tiene en su poder" hoy y no al que tuvo en su poder. De lo con-
trario, quien reconoce ser drogadicto o se prueba que lo es demuestra una te-
nencia pasada, lo que no pone en peligro el bien jurdico.
Lo que se debe tener son sustancias estupefacientes. Sobre este con-
cepto vase o dicho ms arriba. Aunque la ley no lo diga expresamente, la
tenencia tiene que ser indebida. Para saber cundo es indebida hay que recu-
rrir a las leyes que rigen la materia, entre otras, las siguientes: 17.565 (mo-
' dificada porlas leyes 19.451, 19.579 y 22.728), 17.7!8 (modificada porlas le-
yes 18.346 y 22.599), 19.303 (con las modificaciones efectuadas por
1 . las leyes 19.678,20.179 y 22.597), y 21.671, a la propia ley 23.737, cuyo
artculo go se refiere a los excesos en relacin con las autorizaciones o nece-
sidad teraputica, lo que supone la licitud cuando la dosis es adecuada y, fi-
nalmente, a los principios generales de la justificacin. As, el mdico que
receta o aplica medicamentos que contienen psicotrpicos; el paciente que
los consume; quien en estado de necesidad, sin ser mdico, aplica morfina a
un accidentado para evitar su sufrir:niento o para facilitar una intervencin
ineludible. Por eso se ha sostenido con razn que la ley no ha querido penar
a cualquiera por tenencia de drogas, sino a aquel que las posee, no para ali-
vio de sl1s males, sino para su uso en forma de vicio o como su antesala (C.
Nac. Fed., sala 1', causa "Roldn, Graciela A.", dei29/XIV1978). Dentro
del mismo criterio se desvincul del proceso a quien tena un medica-
mento -ocho comprimidos de Keramic- con fines de adelgazamiento y que
legtimamente estaba en poder de un familiar(C. Crim. Capital, sala 5', L.L., del
121IX/l979). Es de destacar que la cantidad en exceso puede tomar ilcita la
tenencia autorizada. Y que, en cambiO, la escasa cantidad de la tenencia in-
debida no la desincrimina (C. Crim. Capital, sala 2', causa 24.21 O, del
15/VIII/l 980), siempre que tenga aptitud para afectar el bien jurdico prote-
gido. La Cmara del Crimen, en fallo plenario, sostuvo queel articulo 6 de la
DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD PBLICA 761
ley 20.771 (art. 14 en la ley actual) no incrimina la tenencia de estupefacien-
tes cualquiera sea su cantidad, sino que admite la posibilidad de efectuar distin-
ciones interpretativas de acuerdo con las circunstancias de cada caso (causa
"Bemasconi, M:', del 29NII/1978).
No cabe, en este delito, hacer distinciones entre la tenencia y la pose-
sin del Cdigo Civil (arts. 2351 y 2352), comprendiendo por igual la con-
ducta incriminada al que tiene la cosa reconociendo en otro la propiedad
corno a aquel que la tiene con nimo de ejercitar un derecho de pro-
piedad (C. Fed. Tucumn, L. L., del 5/VIII/1980). En un fallo de la Cmara
del Crimen de la Capital se dijo que al sancionarse la tenencia como delito,
la ley no hizo otra cosa que abolir el derecho de propiedad privada sobre las
drogas (sala 2', J.A., del 18NI/J 980).
3. Cuando por su escasa cantidad y dems circunstancias surgiere que
la tenencia es para uso personal, la pena disminuye sensiblemente.
La ley exige que la demostracin de la tenencia para uso personal sea
inequvoca. Al respecto, alude, como indicio, a su escasa cantidad. La exi-
gencia de que la tenencia tenga ese carcter acarrea serios problemas. En
efecto, cabe preguntmse a quin cabe la carga probatoria de demostrar que
la tenencia para uso personal es inequvoca y si dicha demostracin no tiene
.lugar y quedan dudas, stas pueden cargarse a la cuenta del imputado con-
trariando el principio constitucional de la presuncin de inocencia, recogido
tambin en tratados internacionales, el que tiene, adems, su correlato, en el
principio procesal in dubio pro reo.
En un caso que comentamos, a un detenido que se hallaba alojado en
una unidad carcelaria, previa requisa personal, se le secuestr del interior de
su campera dos cigarrillos de armado casero con marihuana, equivalente a
una dosis umbral. ste prest dos declaraciones indagatorias. Una ante el
juez federal y otra en la audiencia de debate; proporcion dos versiones dis-
tintas: a) a( declarar ante el magistrado de primera instancia reconoci la te-
nencia de los cigattillos, pero neg6 que jiteran para s. Expres que aunque
mucho tiempo atrs consumi marihuana, para esa poca slo ingera pasti-
llas; b) en la segunda rectific sus dichos y expuso que tena los cigarrillos
parafunuirlos cuando estuviera en su celda, y que si lo neg fue porque ere~
y que de esa forma mejoraba su situacin procesal, agregando otras cir-
cunstancias que demostraban que era consumidor. Como tales extremos no
se acreditaron, los miembros del Tribunal Oral en lo Criminal Federal de
Baha Blanca admitieron la escasa cantidad de es-tupefacientes en cuya te-
nencia se hallaba el imputado, pero consideraron que sU sola declaracin. al
no concurrir otros elementos que permitieran establecer. de rnodo inequvo-
co, que la droga estaba destinada al consumo personal no alcanzaba para
 762 DELITOS CONTRA LA SALUD PBLlCA
subsumir su conducta en la figura ms benigna de la tenencia para uso per-
sonal y Jo conden por tenencia simple. La Cmara Nacional de Casacin
Penal confirm esa decisin, contra la que el defensor interpuso recurso ex-
traordinario.
LaC01te Suprema reyoc el fallo y refirindose a lo decidido por los
tribunales citad?s se(ll que "semejante conclusin supone vaciar de con-
i tenido al principio in dubio pro reo en funcin del cual cabe dilucidar si, con
1 las pruebas adqui~idas en el proceso, puede emitirse un juicio de cetteza so-
l bre que la finalidad invocada de ninguna manera existi", pes "lo contraro
deja un resquicio a la duda, tratndose, cuanto mucho, de una hiptesis de
: probabilidad o verosimilitud, grados de conocimiento que no logran des-
truir el estado de inocencia del acusado con base en aquel principio (art. 3
l;! del Cdigo Procesal Penal de la Nacin)", siendo que la valoracin de las
: Esta regla mejor sensiblemente a la establecida en la ley derogada,
ircunstlicias fcticas "incluye tambin los elementos subjetivos del tipo
penal; cuya averiguacin y reconstruccin resulta imprscindible para apli-
car la ley penal'', dado que "la falta de certeza sobre estos ltimos tambin
debe computarse a favor del imputado".
."De .all que, ante la proposicin que afirma que no se pudo acreditar la
finalidad de consumo personal, puede postularse que tambin es formal-
mente cierto que no se pudo acreditar que esa finalidad no existiera; y que
esta conc!usi6n,favor rei, impide el juicio condenatorio que slo admite la
certe?:a~. Por sos y por otros fundamentos compmtimos plenamente el fallo
de la Corte ("El principio in dubio pro reo sobre la letra de un tipo penal...",
L.L , t. 2008-A, del IIIII/2008, pg. 1 y ss.).
Se.vern ms adelante las previsiones especiales que contiene la ley
sobre el tratamiento, medidasde seguridad, punicin y reincidenca en rela-
cin cqn la comisin de est~ delito.
4. La tenencia de hojas de coca para consumo personal o "coqueo",
que haba dado lugra dispares interpretaciones, est permitida por la legis-
lacin v.igente. As lo establece el artculo 15: La tenencia y el consumo de
hojcis de coca en su estado natural, destinado a la prctica del coqueo o
masticacin, o a su empleo como infusin, no ser considerada como tenen-
ciao consumo de estupefaCientes.
'.. <:-: ~; -.,
24 -lNDUCCIN:AL-CONSUMO COMO MEDIO. DIFUSIN. PROPAGANDA
POR EL EJEMPLO. Eliirtculo 12 impone prisin de dos a seis aos y multa para:
a) El que preconizare o difundiere ptblicamente el uso de estupefa-
ciente:,~ o indujere a otro a consumirlos; , , .
b) El que usare estupefacientes con ostent,qci.n y trascendencia al
pblico.
1. La primera accin consiste en preconizar o difundir pblicamente el
uso de estupefacientes. Preconizar quie,r~ decir encomiar, ~!'bgiar pblica-
. l ..
DELITOS CONTRA LA SEGURIDADPBLICA 763
mente, y difundir equivale adivulgar o propagar. Aun cuando en el signifi-
cado de la palabra "preconizar" est entendido el carcter pblico de la ac-
cin, y la difusin tendr lugar, por lo comn, de ese modo, la ley seala que
los hechos deben ejecutarse en pblico, .
. 2. La inducCin af chsumo'contenida en la ltima parte del inciso a) im-
porta tanto como instigacin, lo que es aceptado, en general, en el derecho
comparad. En este caso; no obstante, se sustrae la conducta incriminada de la
previsin general del artculo 45 del Cdigo Penal en materia de pena para el
instigador, fijnd_ose para este caso particular una escala penal especfica,
que no se relaciona niTemite aJa que corresponde al delito al que se induce.
3. La conducta reprimida en el inciso b) del mtculo 12 consiste en el
uso personal de estupefacientes con ostentacin y trascei1den~ia al pblico.
que aluda al que "usare estupefacientes en lugares expuestos al p(jblico, o
en lugar privado que tuviere probable trascendencia a terceros" (art. 7, inc.
e]). Los riesgos interpretativos, similares a Jos del artculo 129 del Cdigo
Penal, han desaparecido, pues ahora se exige ostentacin y trascendencia al
p1bUco. Si lo primero consiste en manifestar o mostrar una cosa, haceralar-
de (Diccionario) y ste tiene que tener trascendenca actual y no potencial
al pblico, no hay duda de que se pena a quien dolosamente muestra en p-
blico que consume estupefacientes.
4. Dentro de esta misma modalidad delictiva se inscribe la previsin
del artculo 28 de la ley 23.737 que reprime con prisin. de dos aocho aos
al que pblicamente imparta instrucciones acerca de la produccin, fabri-
cacin, elaboracin o uso de e$tupefacientes y al que, por.medios masivos
de comimicaci6n social explique en detalle el modo de emplear como estu-
pefaciente cualquier elemento de uso o venta libre.
25 - USO DE ESTUPEFACIENTES PARA FACILITAR O EJECUTAR OTRO
DELITO. El artculo 13 de la ley 23.737 expresa que si se usaren estupefa-
cientes para facilitar o ejecutar otro delito, la pena prevista para el mismo
se incrementar en un tercio del mnimo y del mximo. No pudiendo exce-
der del mximo legal de la especie de pena de que se trate.
La agravante resulta francamente razonable, teniendo en cuenta el au-
mento de la peligrosidad delictual en esos casos y la frecuencia con que se
ven delitos gravsimos perpetrados por personas que se hallan bajo los efec-
tos del consumo de estupefacientes. Sin embargo, la droga puede emplearse
tambin sobre la vctima para disminuir o vencer su resistencia. Interpretan-
do la disposicin, la Corte Suprema ha dicho que la agravacin de la pena en
aquellos supuestos en los que se usaren estupefacientes para .facilitar o eje-
 764 DELITOS CONTRA LA SALUD PBLICA
cutar otro delito importa un concepto con sentido general y no circunscripto
a una clase determinada de ellos (causa ''Borgiani, Juan Ramn", del
23/ll/1993, cit. porFernndez, Estupefacientes... , pg. 124).
Dando un paso atrs en relacin \iOn la ley derogada, la actual se refiere
exclusivamente a lafacilitacin y ejecucin de otro delito y no a todos los
verbos contenidos, respecto del homicidio agravado, en el artculo 80, inci-
so 7", del Cdigo Penal, pues omite la mencin de las acciones de "preparar"
y "ocultar".
Facilitar es hacer posible o ms fcil el delito propuesto. Por tal razn
se ha dicho que "violada y muerta la vctima por la sobredosis de cocana
que se le inyect para facilitar el acceso carnal, corresponde aplicar el ar-
tculo 13 de la ley 23.737 que contempla una agravante para el supuesto de
que, con el fin de facilitar o ejecutar otro delito, se utilicen estupefacientes.
i No se trata de un tipo autnomo, sino de una agravacin genrica de la pena
t~ con que se reprime el delito que se persigue ejecutar" (C. Crim. Catamarca,
1 sala 2', "Luque, Guillermo D. y otro'', del27/Il/l998, L.L.N.O.A., t. 1998-3,
pg. 94, con nota de ngela E. Ledesma). Ejecutares llevarlo a cabo, perpe-
trarlo. No obstante, el momento consumativo del delito no exige la comisin
del que se hallaba dentro del plan del autor, desde que basta, para la figura en
examen, que se haya recurrido a drogarse o drogar a un tercero para facilitar
o ejecutar un delito que puede quedar en grado de tentativa.
La interpretacin autntica que del trn1ino violencia efecta el artculo
78 del Cdigo Penal no se ve alterada por el uso de medios narcticos; sin em-
bargo, si esos medios se emplean en el sentido del artculo que comentamos, la
pena se incrementar en la forma establecida por ste, por ejemplo en los abu-
sos sexuales, el robo, la usurpacin, etctera (conf. Trib. Oral Crim. n 25, causa
"Prez, Norman J.", de15/Vlll/1999, L.L., Suplemento de Jurisprudencia Pe-
nal, del231Il/2001, pg. 61, para un caso de robo y abuso deshonesto).
SubjetiVamente, esta agravante requiere, adems del dolo, un plus sub-
jetivo: que el uso de estupefacientes tenga por fin facilitar o ejecutar otro de-
lito. La ley dice para facilitar o ejecutar ouo delito.
26- INCUMPL!MlENTO FUNCIONAL ESPECFICO. El'artfculo 23 de la
ley 23.737, en la redaccin que le dio la ley 24.424, sanciona con prisin de
dos a seis aos e inhabilitacin especial de cuatro a ocho aos a ciertos in-
cumplimientos de los funcionarios pblicos vinculados con el control de co-
mercializacin de estupefacientes. Adecua su conducta a este tipo penal el
funcionariO pblico dependiente de la autoridad sanitaria con responsabi-
lidad funcional sobre el control de la comercializacin de estupefacientes,
que no ejecutare los deberes impuestos por las leyes o reglamentos a su car-
DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD PBLICA 765
go u omitiere cumplir las rdenes que en consecuencia de aqullos le im-
partieren sus superiores jerrquicos.
l. L'ls acciones consisten en no ejecutar los deberes impuestos por las
leyes o reglamentos a su cargo u omitir cumplir las rdenes que en conse-
cuencia de aqullos impartieren sus superiores jerrquicos. Se trata de un
tipo de omisin propia en el que se castiga el no hacer aquello que la norma
implcita imperativa ordenaba: cumplir los deberes u rdenes emdnados de
las leyes o reglamentos a su cargo.
2. Autor slo puede ser aquella persona que rena los requisitos de la
figura. Debe serftmcionario j:nblico en el sentido establecido pr el artculo
77 del Cdigo Penal y, adems, dependiente de la autoridad sanitaria co"
responsabilidad fwzcional sobre el control de la comercializacin de estu-
pefacientes. Esto ltimo ya sea como jefe o como subalterno del rea res-
pectiva. La ausencia de cualquiera de esas calidades de autor haran atpica
la conducta. El concepto de reglamento se extrae, tambin, del aztculo 77.
3. La simple omisin hace incurrir en el delito, pues no se exige ningn
resultado. Basta con el incumplimiento delcontrol impuesto por las leyes,
los reglamentos u rP,enes dictadas en consecuencia, sin necesidad de que
por ello se materialice algn hecho perjudicial para el bien jurdico. Incurri-
ra en esta infraccin el funcionario de la autoridad sanitaria que no realizara
las inspecciones impuestas por los reglamentos en el tiempo establecido; o
el que no reclamara las planillas o recetas exigidas por las reglamentacio-
nes, aunque con el estricto cumplimiento de esos deberes no se hubieran de-
tectado infracciones.
4. En directa relacin con lo expresado se encuentra el carcter doloso
del hecho. El agente obra en esa posicin subjetiva si conoce sus deberes le-
gales o reglamentarios y las rdenes deese gnero que se le impartieron y
omite su cumplimiento voluntariamente. Si, adems, estuviere concertado
con los autores de otras infracciones a la ley, sera partcipe en el delito o de-
litos que se cometieren segun las reglas del concurso de delitos o concurso
aparente de leyes. La culpa no es punible y el error ser frecuentemente cau-
sa de exclusin del dolo.
27- INGRESO ILEGAL DE PRECURSORES. El artculo 24 de la ley cas-
tiga al que sin autorizacin o violando el control de la autoridad sanitaria,
ingrese en la zona de frontera delimitada por ley, precursores o productos
qumicos, aptos para la elaboracin o fabricacin de estupefacientes. Lo
hace con multa, inhabilitacin especial de uno a cinco aos y comiso de la
mercadera en infraccin, sin pe1juicio de las dems sanciones que pudieren
corresponder.
766 DELITOS CONTRA LA SALUD PBLICA
l. Las conductas tpicas consisten en el ingreso sin autorizacin en la
zona de frontera delimitada por la Ley de Precursores o Productos Qumicos
aptos para la Elaboracin o Fabricacin de Estupefacientes o en el ingreso vio-
lanCJ el control de la autoridad sanitaria de dichos productos en ese lugar.
2. Son objetos materiales del delito los precursores o productos qumi-
cos aptos para la elaboracin de estupefacientes. Los precursores son lama-
teria prima de los estupefacientes, esto es, los componentes con los que ellos
se elaboran. Empero. el mismo elemento puede servir para .fabricar otros
productos no estupefacientes.En la actualidad, rigen las Listas I y li del
Anexo I del decreto 109511996 del Poder Ejecutivo nacional, las que llenan
la ley penal parcialmente en blanco que contiene la disposicin que comen-
tamos, en cuyo ltimo prrafo establece que los precursores y productos
qumicos sern detemdnados en listas que, por decreto, el Poder Ejecutivo
nacional debe elaborar a ~se fin y actualizar peri6dicamente.
3. El delito es doloso y se consuma con el simple ingreso sin tener en
consideracin el destino ulterior. Las actividades posteriores podran estar
alcanzadas por otras disposiciones de la ley.
28 -c. FALSIFICACIN, IMPRESIN Y EMPLEO INDEBIDO DE RECETAS
MDICAS. El artculo 29 de la ley reprime con prisin de seis meses a tres
aos al que falsificare recetas mdicas, o a sabiendas las imprimiera con
datos supustos o con datos ciertos sin autorizacin del profesional respon-
sable de la matrcula; qz-tien las suscribiere sin facultad para hacerlo o
qu.ien las aceptare teniendo conocimiento de su ilegtima procedencia o
irregularidad. En el caso que correspondiere se aplicard la accesoria de in-
habilitaci6n para ejercer el ~;omercio por el doble de tiempo de la condena.
l. La primera de las acciones es falsificar recetas mdicas. Ello impor-
ta. hacer en todo o en parte una receta mdica o adulterar una verdadera; to-
mar un formulario verdadero o espurio y completarlo con datos falsos o con
firma inautntica; alterar lo recetado por un facultativo mediante raspado,
agregado, etctera.
Cabra preguntarse si la adulteracin tiene queestar.refurida a estupefa-
cientes o si es genrica. Un anlisis de la penaiiclad y del contenido del resto de
la figura nos lleva a la conclusin de que el artculo contiene delitos de peligro
abstracto que reprirhen aCtos preparatOrios de tenencia o suministro de estupe-
facientes qtte, si tienen lugar, concurrirn con los delitos que se cometan.
La potencialidad perjudicial, no exigida expresamente como en losar-
tculos 292 y siguientes del Cdigo Penal, .es, de. todas maneras, necesaria,
lo que surge del fin de proteccin mencionado en el pn-afo anterior.
DEUTOS CONTRA LA SEGURIDAD PBLICA 767
2. La segunda de las acciones que se reprime es la impresi6n de recetas
mdicas con datos supuestos o con datos ciertos sin autorizacin del profe-
sional responsable de la matrcula. En realidad se trata de la impresin del
formulario de lasreceta~ y !JO de una receta completa. Se Jo hace con el
nombre, apellido, direccin, matrcula y otros datos de un profesional ine-
xistente o se lo efecta en relacin con uno real que no solicit ni autoriz su
confeccin. La conducta, como es obvio, tiene aptitud perjudicial respecto
del bien jurdico tutelado por la ley, desde que para la obtencin de estupe-
facientes o psicotrpicos es necesaria la presentacin y archivo de la receta.
3. El delito es doloso. Ese aspecto subjetivo consiste en el conocimien-
to de que se imprime o hace imprimir una receta con datos que son falsos o
que se carece de autorizacin en el supuesto de ser verdaderos. La duda ex-
cluye, en este supuesto, el elemento subjetivo. La ley dice a sabiendas.
4. Tambin se castiga al que suscribe recetas sin facultad para hacerlo.
No se trata de una falsificacin de firma sino de la propia firma, dado que el
autor no posee ttUlo o autorizacin para suscribirlas.
El dolo debe abarcar el conocimiento de la falta de aptitud legal o re-
glamentaria para estampar la propia firma.
5. La ltima de las conductas punibles puede importar dao. El aceptar
la receta teniendo conocimiento de su ilegtima procedencia o irregularidad
es una actividad que puede realizar un tercero receptor para luego adquirir
estupefacientes o bien puede ser llevada a cabo por un farmacutico u otra
persona encarga:da del expendio de estupefacientes. En ese c.aso el delito
concurrir con la otra infraccin que pudiere cometerse.
29 - CONFABULACIN PARA COMETER CIERTOS DELITOS. La ley
24.424 incorpor a la ley 23.737 el artculo 29 bis que crea la confabulacin
para cometer algunos de los delitos que prev la segunda y el que establece
el artculo 866 del Cdigo Aduanero. La disposicin determina: Ser repri-
mido con reclusin o.prisin de uno a seis aos, el que tomare parte en una
confabulaci6n de dos o ms personas, para cometer alguno de los delitos
previstos en los artculos 5', 6', 7', 8', 1Oy 25 de la presente ley, Y en el ar-
tculo 866 del C6digo Aduanero.
La confabulacin ser punible a partir del momento en que alguno de
sus miembros realice actos manifiestamente reveladores de la decisin co-
mn de ejecutar el delito para el que se haban concertado.
Quedar eximido de pena el que revelare la confabulaci6n a la autoridad
antes de haberse comenzado la ejecuci6n del delito para el que se la haba for-
mado, asf como el que espontneamente impidiera la realizaci6n del plan.
768 DELITOS CONTRA LA SALUD PBLICA
Cabe sealar que el artculo29 de la ley 25.246 derog el artculo 25 de
la ley 23.737, razn parla cual tambin debi reformar el primer prrafo de
la disposicin que acabamos de transcribir que cita a dicho articulo que, por
no estar vigente, debe tenerse por no escrito.
Confabulacin es, para el Diccionario de la Real Academia, accin y '
efecto de confabular y, esta ltima expresin significa, en su tercera acep-
cin, ponerse de acuerdo dos o ms personas para emprender algn plan, ge-
neralmente ilcito. La accin consiste, entonces, en tomar parte en una oonfa-
bulacin de dos o ms personas, y ella debe ir acompaada por el propsito
especfico de cometer alguno de los delitos cont~nidos en los artculos s,
6, 7, s y lO de la Ley de Estupefacientes o en el artclo 866 del Cdigo
Aduanero, todos ellos vinculados, en mayor o menor grado, al trfico de
esas sustancias.
A diferencia de la asociacin ilcita, que no requiere la manifestacin
exterior de ningn hecho delictivo, el delito que analizamos exige, como
condicin de punibilidad, que cualquiera de sus miembros, que pueden ser
dos o ms, realice actos manifiestamente reveladores de la decisin ~omn
de ejecutar el delito para el que se habfan concertado. En concordancia con
lo expuesto ha dicho la Cmara Nacional de Casacin Penal que la actividad
desplegada para la comisin de los delitos previstos por la ley 23.737 por
cada uno de los integrantes, llevada a cabo de manera organizada, no equiva-
le a decir que ese grupo de personas ya forman la asociacin ilcita que pre-
v el artculo 21 Odel Cdigo Penal, pues en la organizacin del articulo 11,
inciso e) de la ley 23.737 se interviene, mientras que en la asociacin ilcita
se toma parte (sala 1', causa "Seccia, Luis F. y otros", del 23/Ill/2000, L. L.,
Suplemento de Jurisprudencia Penal, 23/III/2001, pg. 25. En el mismo fa-
llo se admiti la posibilidad de que concurran materialmente [art. 55, Cd.
Pen.]la asociacin ilcita y el tipo penal que nos ocupa).
En consecuencia, sin exteriorizacin, a travs de actos concretos, de que
se pone en marcha el plan para el que se confabul, el hecho resulta impune.
Cabe preguntarse si dichos actos tienen que constituir tentativa del de-
lito o pueden ser meramente preparatorios. No obstante que las palabras de
la ley estn cerca de lo que exige la teora objetiva individual para que haya
comienzo de ejecucin de un delito segn el plan del autor, la alusin que
efecta el ltimo prrafo del artculo a la revelacin del delito antes de ha-
berse comenzado la ejecucin hace pensar que la disposicin exige menos
que una tentativa del delito planeado al aludir a acts manifiestamente reve-
ladores de la decisin comn de ejecutare! delito, desde que, de lo contrario,
hubiera empleado la misma expresin para ambos casos. Subjetivamente, el
delito es doloso y el dolo consiste en la conciencia de que se forma parte de
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DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD PBLICA 769
la confabulacin para cometer alguno de los delitos a los que se refiere la ley
y en la voluntad de hacerlo.
Autor puede ser cualquiera, pero es necesaria la existencia, al menos,
!le dos personas, que tienen que ser capaces, pues es de la esencia de la con-
fabulacin el concierto de voluntades. El nmero exigido por la ley distin-
gue a esta figura de la asociacin ilcita y de la banda, que requiere la inter-
vencin de tres personas.
Dada la condicin de punibilidad que contiene la disposicin, entende-
mos que no es factible que pueda haber tentativa. En cambio, adems de la
coautorfa exigida por el tipo, son admisibles todas las formas de participacin.
La ltima parte del articulo contiene dos excusas absolutorias. Por la
primera, se exime de pena al delator, siempre y cuando revelare la confabu-
lacin a la autoridad antes de haberse comenzado la ejecucin del delito
para el que se la haba formado. Por la segunda, la exencin proviene de la
accin de impedir espontneamente la realizacin del plan.
30-ELARREPENTIDO. La ley 24.424 incorpor a la ley 23.737 el ar-
tculo 29 ter que establece la figura del arrepentido, la que tiene por efecto la
atenuacin o exencin de las penas con las que est conminado el delito, ex-
cepto la de inhabilitacin. Lo hizo en estos trminos: A la persona incursa
en cualquiera de los delitos previstos en la presente tey y en el artculo 866
del Cdigo Aduanero, el tribunal podrd reducirle las penas hasta la mitad
del mnimo y del mximo o eximirla de ellas, cuando durante la sustancia-
cin del proceso o con anteriOridad a su iniciacin:
a) Revelare la identidad de coautores, partcipes o encubridores de los
hechos investigadOs o de otros conexos, proporcionando datos suficientes
que permitan el procesamiento de los sindicados o un significativo progreso
de la investigacin.
b) Aportare informacin que pennita secuestrar sustancias, materias pri-
mas, precursores qumlcos, medios de transporte, valores, bienes, dinero o cual-
quier otro activo de importancia, provenientes de losdelitos previstos en esta ley.
A los fines de la exencin de pena se valorar especialmente la infor-
macin que permita desbaratar una organizacin dedicada a la produ.c~
cin, comercializacin o trfico de estupefacientes.
La reduccin o eximicin de pena no proCeder respecto de la pena de
inhabilitacin.
El arrepentido es un informante que encontrndose bajo proceso, dete-
nido o no, con el objeto de mejorar su situacin, brinda informacin para
profundizar esa investigacin o iniciar otras (Gustavo M. Hornos, HQpera-
ciones encubie1tas", La Nacin, 27/XII/1994, pg. 7).
770 DEUTOS CONTRA LA SALUD PBLJCA
La facultad judicial de disminuir la penalidad abarca desde la mitad del
mximo y del mnimo del delito imputado hasta la eximicin de pena, excepto
la de inhabilitacin, que no est comprendida en esos beneficios.
La revelacin tiene que tener entidad suficiente a los fines de la inves-
tigacin, lo que surge expresamente del texto legal, al exigir que los datos
proporcionados permitan el procesamiento de los sindicados o un significa-
tivo progreso en aqulla. El cuarto prrafo seala que para la exencin de pena
se valorar especialmente la informacin que permita desbaratar una organiza-
cin dedicada a la produccin, comercializacin o trfico de estupefacientes.
Entendemos que dicha regla importa una gua para el juez pero no constituye
una exigencia ineludible, razn por la cual aqul podra aplicar la exencin aun
cuando no se den esos extremos (conf. Trib. Oral Fed. no 1, Mendoza, D.J,
1997-2, pg. 604). La delacin tiene que tener por efecto la identificacin de
coautores, pa1tcipes o encubridores de los hechos pesquisados o de otros cone-
xos o el secuesuu de sustancias, materias primas, medios de transporte, valores,
bienes u otros activos de importancia. Aplicando la regla, la Cmm:a Nacional
de Casacin Penal hizo lugar a un recurso expresando que corresponda otorgar
una reduccin del monto de la pena privativa de la libertad a un condenado por
el delito de tenencia de estupefacientes para comercializacin agravada cuya si-
tuacin encadraba en el artculo 29 ter de la ley 23.737; si los datos ap01tados
en su declaracin permitieron el secuestro de elementos de origen ilcito men-
cionados en aquella ley, as como tambin la detem1inacin de la participacin
de ciertas personas (sala4', causa "Mmay, Jos M:', del20NJJ2001, L.L., Su-
plemento de Jurisprudencia Penal, 91XI/2001, pg. 47; similar, C. Fed. San
Mmtn, disminuyendo la pena y concediendo la excarcelacin del imputado
cuya concubina brind un aporte informativo que llev n individualizar do-
micilios, el comiso de cocana y sustancia de corte que pennitieron compro-
bar la existencia presunta de trfico de estupefacientes [sala 2", Secretar[a
Penal n2, "Incidente excarcelatorio de Jacinto Roln", del6NI/1996, D.f.,
t. 1998-1, pg. 68; semejante, el mismo tribunal, sala 1", causa "Vire, Laura
L:', del 21l/l997, D.J., t. 1997-3, pg. 196).
31 -EL AGENTE ENCUBIERTO. Los artculos 31 bis a 31 sexies de la
ley 23.737, incorporados por la ley 24.424ile i:lietbn estado legal al agente
encubierto. No obstante que buena parte de dichas reglas hacen al funciona-
miento procesal e, inclusive. a aspectos administratiVos vinculados a las
personas que lleven a cabo las funciones del nuevo instituto, parte de su ac-
tividad tiene efecto directo sobre el derecho penal de fondo, de ah que sen
objeto de este anlisis. , .
l. El agente encubietto aparececaractetizndo en el artculo 31 bis: Duran-
te el curso de una investigacin y a los efectos de comprobar lct comisin de al-
gtn delito previsto en esta ley o en el artcLt/o'866 del Cdigo Aduanero, de im-
DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD PBLICA 771
pedir su consumacin, de lograr la individualizadn o detencin de los au-
tores, partcipes o encubridores, o para obtener y asegurar los medios de
prueba necesarios, el juez por resolucin fundada podr disponer, si las fina-
lidades de la investigacin no pudieran ser logradas de otro modo, que agentes
de las fuerzas de'seguridad enctividad, actuando en fonna encubierta:
a) Se introduzcan como integrantes de organizaciones delictivas que
tengan entre sus fines la comisin de los delitos.previstos en esta ley o en el
artculo 866 del Cdigo Aduanero, y
b) Participen en la realizacin de alguno de los hechos previstos en
esta ley o en el art(culo 866 del Cdigo Aduanero.
La designacin deber consignar el nombre verdadero del agente y la
falsa identidad con la que actuar en el caso, y ser reservada fuera de las
actuaciones y con la debida seguridad.
La infonnacin que el agente encubierto vaya logrando ser puesta de
inmediato en conocimiento del juez.
La designacin de un agente encubierto deber mantenerse en estricto
secreto. Cuando }itere absolutamente imprescindible aportar como prueba
la. informacin personal del agente encubierto, ste declarar como testigo,
sin perjuicio de adoptarse, en su caso, las medida<; previstas en el artculo
31 quinquies.
A la luz de esa disposicin podramos.decir que el agent encubierto es
un funcionario en actividad de una fuerza de seguridad (polica, gendarme-
ra) que por disposicin del juez de la causa se infiltra voluntariamente en
una organizacin delictiva o participa de las actividades castigadas por esta
ley y procura informacin tendiente a la individualizacin de los pmtcipes,
a su detencin y la obtencin de pruebas tiles para su inctiminacin. Sobre
la constitucionalidad del empleo de la figura del agente encubietto, en tanto
el comportamiento de ste se mantenga dentro de los lmites del Estado de
derecho, sepronunci afirmativamente la Cmara Nacional de Casacin Pe-
nal (sala 1', causa "Navarro, Miguel Af', de\9/IV/1997).
La ley no tendra necesidad de legislar sobre un instituto que en los he-
chos se ha aplicado y se aplica si no fuera por la proteccin legal que se otor-
ga al personal que realiza la tarea, la ms importante de las cuales es la im-
punidad frente a ciertos delitos, lo que resulta mzonable como medio para
luchar contra el flagelo del narcotrfico, que cuenta con poderosos elemen-
tos para procurar sus fines.
2. L~ designacin del agente encubierto es judicial, porque proviene
del magistrado que conduce la investigacin. Es voluntaria, pues ningn
agente de las fuerzas de seguridad podr ser obligado a actuar como agente
encubierto yla negativa a hacerlo no ser tenida como antecedente desfavo-
 772 DELITOS CONTRA LA SALUD PBLICA
rabie para ningn efecto (art. 31 quter). Es secreta, porque se mantiene fue-
ra del expediente y porque est protegida, inclusive, bajo amenaza de pena.
Es excepcional, porque slo se produce si las finalidades de la investigacin
no pudieran ser logradas de otro modo. Procesal mente, el agente proporcio-
na la informacin al juez inmediatamente despus de obtenida pero sin el
cumplimiento de formalidades (art. 31 bis, quinto pn.). Empero, si fuere
absolutamente imprescindible que aportara datos a la investigacin, lo hace
comotestigo (art. 31 bis, in fine).
3. Se dijo que el agente encbierto resulta impune, bajo ciertas condi-
ciones, de los hechos delictivos que cometa desempeando esa funcin. Lo
dice el artculo 31 ter: No ser punible el agente encubierto que como con-
secuencia necesaria del desarrollo de la actuacin enComendada, se hubie-
se visto compelido a incurrir en un delito, siempre que ste no implique po-
ner en peligro cierto la vida o la integridad fsica de una persona o la
imposicin de un grave sufrirniento fsico o moral a otro.
Es una causa de justificacin, desde que quien acta como agente en-
cubierto cumple los dictados de. la ley (art. 34, inc. 4, Cd. Pen.).
La norma resulta totalmente lgica, desde que quien se infiltra en una
organizacin delictiva o participa en alguno de los hechos punibles est,
cuanto menos objetivamente, llevando a cabo la conducta delictiva. Pero
adems, para no despertar sospechas, tendr que actuar con el entusiasmo
de un miembro activo y, si se le requiriere, deber participar en el robo de un
automvil, en la falsificacin de documentos, en el contrabando de distintos
bienes, siendo, en tales casos, impune. En tanto los ejemplos propuestos no
parecen ofrecer dificultades, la ltima parte de la disposicin suscita dudas,
al exigir que el delito en que se ncune no implique poner en peligro cierto
la vida o la integridad fsica de una persona o la imposicin de un grave su~
frimiento ftsico o moral a otro. Es perfectamente imaginable que al agente
encubierto se le indique que debe participar en un asalto con armas junto a
otras personas de la organizacin, o custodiar a una persona secuestrada.
Ambos supuestos parecen importar la prohibicin que contiene la regla. En-
tendemos que en la medida en que el aporte causal del agente encubierto en
esos casos no sea determinante de la acci6n, como autor o "coautor -irn~
prescindible para la perpetracin del hecho de acuerdo con las modalidades
asumidas por ~ste- o instigador, su actuacin resulta adecuada a la dispo-
sicin y, en consecuencia, impune. Aplicando esta regla se sostuvo que u si la
actuacin del agente policial-que posteriormente se desempeara como
agente encubierto- fue realizada dentro del marco de las tareas propias de
inteligenciaque usualmente desempea el personal de seguridad ante el co-
nocimiento de un posible hecho delictuoso, su intervencin en el proced-
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DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD PBLICA 773
miento no resulta contraria a derecho" (C. Nac. Casacin Penal, sala 2n,
"Gaete Martnez, Rufo E.", del3/VJJ!999, D.J., t. 2000-3, pg. 167), y cir-
cunscribindola a sus justos lmites se dijo que "cabe distinguir los casos en
.que los agentes simplemente aprovechan las oportunidades o facilidades
que otorga el sujeto predispuesto a cometer el delito, de aquellos que son
producto de la actividad creativa de los oficiales que ejecutan la ley", por lo
que deben diferenciarse los casos en que el agente encubierto se limita a re-
producir aquello de lo que fue testigo por voluntad del titular del derecho de
exclusin, de aquellos otros en que el obrar del funcionario configura una
verdadera intrusin en el mbito de intimidad;excediendo lo que el morador
admiti que fuera conocido por l (pesquisas, inspecciones, registros, se-
cuestros, etctera, subrepticios). Ello as( en el primer aspecto, "porque
quien voluntariamente propone a otro la comisin de un delito, o le permite
tomar conocimiento de tal propuesta, o de hechos relevantes para la prueba,
asume el riesgo de que la oferta o los hechos puedan ser reproducidos ante
los tribunales por quien, de esa forma, tom conocimiento de ellos". Se con-
cluy, por fin, que resultaba vlido el secuestro de estupefacientes logrado
por personal policial que, sin darse a conocer como tal y acompaado del
traficante, ingres al edificio consular en el cual este ltimo se hizo entregar
por el cmplice la sustancia posteriormente incautada (Corte Sup., "Fernn-
dez, V.", delll/XIJJ!990, J.P.B.A., t. 73, fallo 9992, cit. supra).
4. Se vio al transcribirse el artculo 31 bis que el ltimo prrafo estable-
ce que la designacin de un agente encubierto deber m,antenerse en estric~
to secreto. Cuando fuere absolutamente imprescindible aportar como prue-
ba la informacin personal del agente encubierto, ste declarar como
testigo, sin perjuicio de adoptarse, en su caso, las medidas previstas en el
artculo 31 quinquies.
Dicho a1tculo, por su parte, determina: Cuando peligre la seguridad
de la persona que haya actuado como agente encubierto por haberse eleve-
lado su verdadera identidad, tendr derecho a optar entre pennanecer acti-
vo o pasar a retiro, cualquiera fuese la cantidad. de aos de servicios que tu~
viera. En este ltimo caso, se le reconocer un haber de retiro igual al que
le corresponda a quien tenga dos grados ms del que l tiene.
En cuanto fitere compatible, se aplicarn las disposiciones del artcu-
lo 33 bis.
Este ltimo se refiere a medidas de proteccin excepcionales que in-
cluyen la sustitucin de la identidad y la provisin de recursos econmicos
para el cambio de domicilio y de ocupacin.
En la situacin dilemtica que se plantea en relacin con la necesidad
de que el agente encubierto declare como testigo y la proteccin de su segu-
774 DELITOS CONTRA LA SALUD PBLICA
ridad que la ley procura, entendemos que no hay otro remedio que admitir
que aqul debe declarar con su verdadera identidad y luego disponer las me-
didas necesarias para su proteccin (conf. C. Nac. Casacin Penal, sala 1',
causa "N., M. A.", de!9flV/1997, D.J., t. 1998-1, pg. 685, con nota de Ga-
briela Silvia Rizzllto, "Es necesario revelar la identidad del agente encu-
bierto cuando es convocado a prestar declaracin testimonial?"). Al respec-
to debe sealarse que las sanciones. que s-e establecen para la revelacin
dolosa de la identidad tienen por principal objetivo asegurar el xito de la in-
vestigacin y, adicionalmente, la seguridad del agente mientras cumple su
misin. Una vez satisfecha esta ltima, los riesgos resultan, en principio,
menores.
5. Cabe sealar, adems, que las actuaciones reservadas que puedan Ja-
brarse a rafz de la intervencin del agente encubietto y las pruebas recopila-
das en e11as carecen de valoren tanto no se incorporen a la causa (conf., Trib.
Oral Fed. n 2 Mendoza, causa "Herbas, Rubn y otros", del 20/VI/1997,
L. L., Suplemento de Jurisprudencia Penal, 30/X/1997, pg.l5, con nota de
Vctor R. Corvaln, "Agente encubierto y testigo de identidad reservada").
Los dos ltimos prrafos del artculo 31 ter indican cmo debe proceder
el juez interyiniente en el proceso en el que resulte imputado el agente como
consecuenci~ del desempeo de las funciones encomendadas: Cuando el agen-
te encubierto hubiese resultado imputado en un proceso, har saber confiden-
cialmente su carcter al juez interviniente, quien enfonna reservada recabar
la pertinente informacin a la autoridad que corresponda. Si el caso corres-
pondiere a las previsiones del prirner prrafo del artculo, el juez lo resolve-
r sin develar la verdadera identidad del nputado.
32- REVEC!N DELICTIVA DE IDENTIDAD. La proteccin del agen-
te encubierto comprende la puncin de quienes revelen su real o nueva
identidad, y ella se extiende a Jos que hagan conocer el domicilio de un tes-
tigo o imputado protegidos. La ley lo hace en dos disposiciones que castigan
la revelacin dolosa y la culposa.
l. Dice el mtculo 31 sexies: El funcionari9 0e1npleadopb/ico que in-
debidamente revelare la real o nueva identiliCtd}te''f{a'geliteencubierto o,
en su caso, la nueva identidad o el domicilio de un testigo o imputado pro-
tegido, ser reprhriido con prisin de dos a seis aos, multa de diez mil t~
cien mil pesos dnhabilitacin absoluta perp~tua.
La accin punible consiste en revelar indebidamente la real o nueva
identidad de un agente encubierto o el domicilio de un testigo o imputado
protegido. Se castiga la revelacin, no importa el nmero de personas que
acceda al conocimiento de Jos datos protegidos, Jo cual resulta totalmente
DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD PBLICA 775
razonable, dado que el secreto es imprescindible para el xito de la misin
del agente encubierto e, inclusive, para su seguridad personal. Esto ltimo
se extiende al domicilio de los testigos o imputados protegidos. Por domici-
lio debe entenderse el lugar de su residencia, permanente o transitoria, en
funcin del motivo,,d~J~ proteccin legal.
Tngase en e;Uentn' que para actuar como agente encubierto es impres-
cindible que se simule otra identidad que impida su identificacin real, he-
cho al que se refiere la ley en Jos artculos 31 bis y 3l ter. A su vez, la ley pro-
tege a los testigos e imputados que colaboran con la investigacin
expresando que cuando las circunstancias del caso hicieren presumir fim-
dtulamente un peligro cierto para la vida o la integridad fsica de un testigo
o de un imputado que hubiese colaborado con la investigacin, el tribunal
deber disponer las medidas especiales de proteccin que resulten adecua-
das, las que podrn, incluso, con~istir en la sustitucin de la identidad del
testigo o imputado y en la provisin de los recursos econmicos indispensa-
bles para el cambio de domicilio y de ocupacin, si fueren necesarias, ges~
1 tin que estar a cargo del Ministerio de Justicia de la Nacin (att. 33 bis).
i La proteccin especial se justifica, adems, porque necesariamente en
la designacin del agente intervienen distintas personas, tanto del Poder Ju-
dicial como de la fuerza de seguridad de la que aqul depende e, inclusive,
segn las necesidades de la actuacin, de otras.
1 Autor de este delito tiene que ser funcionario o emple,~do pblico en
los trminos del artculo 77 del Cdigo Penal, y aunque la ley no lo diga, el
acceso a la infmmacin debe haber estado causal mente vinct!lado a su car-
go. En caso contrario acta como un simple particular.
El delito es doloso y el aspecto subjetivo se satisface con el conoci-
miento por parte del autor de que revela indebidamente la identidad del
agente encubierto o el domicilio del testigo o imputado protegidos y con la
voluntad de hacerlo.
2. La figura culposa est concebida por el segundo prrafo del artculo
31 sexies en estos trminos: El funcionario o empleado pblico que por im-
prudencia, negligencia o inobservancia de los deberes a su cargo, pennitie~
re o diere ocasin a que otro conozca dicha infonnadn, ser sancionado
con prL)Jz"de uno a cuatro aos, multa de un rnil a treinta mil pesos e inha~
bilitacin especial de tres a diez m1os.
La accin consiste en pennitir o dar ocasin a que se conozca la infor~
macin que debe permanecer secreta confmme a lo expresado en los prra-
fos precedentes. Los medios comisivos son los cmTespondientes a la mayor
parte de los delitos cu1posos, excluida la impericia, que en este caso resulta
difcil de imaginar. En cuanto al alcance de los trminos imprudencia, negli~
776 DELITOS CONTRA LA SALUD PBLICA
gencia o inobservancia de los deberes a su cargo vale lo expresado al tratar
sobre el homicidio culposo. Constituyen ejemplo de este delito el exponer
los registros secretos a la vista de personas ajenas; incorporar al expediente
por distraccin actuaciones que debieron quedar reservadas; mantener con-
versaciones en pblico que pudieran ser odas por terceros, etctera.
Autor del delito slo puede ser un funcionario o empleado pblico y
la informacin que culposamente revela debe estar causalmente vinculada
a su cargo.
33 -FALTA DE INSCRIPCIN EN EL REGJSTRO POR PARTE DE LAS PER-
SONAS JURDICAS. El artculo 44 de la ley crea un registro especial para las
empresas o sociedades comerciales que produzcan, fabriquen, preparen
exporten o importen sustancias o productos qumicos autorizados y que por
sus caractersticas o componentes puedan ser den vados ilegalmente para
servir de base o ser utilizados en la elaboracin de estupefacientes. El in-
cumplimiento de esa obligacin ser sancionado con inhabilitacin especial
de un mes a tres aos y la multa que impone la regla.
34-LASMEDIDASDESEGURIDAD. En los mtculos 16al22la ley es-
tablece una serie de disposiciones que tienden a la curacin y rehabilitacin
del drogadicto sometido a proceso o condenado e, inclusive, a quien, sin ser-
lo, incurri en una primera infraccin al artculo 14, segundo prrafo. Las
reglas comprenden los lugares'donde debe efectuarse el tratamiento, anota-
cin en el Registro Nacional de Reincidencia, aspectos vinculados a la sus-
pensin del trmite de las causas y a la prescripcin de la accin penaL
L Las medidas durante el proceso.
l. El artculo 17 determina que en el supuesto de un proceso por tenen-
cia para uso personal, declarada la culpabilidad del autor y que el mismo
depende fsica o psquicamente de estupefacientes, el juez podrd dejar en
suspenso la aplicacin de la pena y someterlo a una medida de seguridad
curativa por el tiempo necesario para su desintoxicacin y rehabilitacin.
Para que se haya declarado la culpabilidad del autor es necesario que
haya tramitado toda la causa en.su faz instructoria y el juicio oral y una re-
solucin del tribunal en la que, en lugar de dictare! fallo condenatorio -como
correspondera en un proceso comn-. pone de manifiesto la existenci~ del
hecho punible y la autora y responsabilidad del imputado y adems ordena
la medida de seguridad curativa en la forma determinada por el mtculo. Si
sta da resultado satisfactorio antes del plazo de dos aos, el tribunal oral,
no obstante que el autor es culpable, lo exime de la aplicacin de la pena.
As lo determina la segunda parte del artculo 17. Si eso no ocurriese y
transcurrieren dos aos de tratamiento sin haberse obtenido un grado
DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD PBLICA 777
aceptable de recuperaci6n por falta de colaboracin del procesado, el tri-
bunal deber optar, de acuerdo con las circunstancias, entre aplicarle la pena
y proseguir con la medida de seguridad por el tiempo necesario, o no apli-
carle pena y continuar con la medida de seguridad (art. 17, in fine).
a) El tratamiento curativo exige, en principio, el consentimiento del
adicto, salvo que existiere peligro de que se dae a s mismo o a {os dems,
en cuyo caso ser compulsivo (art. 19, segundo prr.; considera inconstitu-
cional su aplicacin obligatoria un voto del Dr. Hendler, C. Penal Econmi-
co, sala A, "Minujn, Marta l.", del 10/ll/2005, J.A., t. 2005-II, fascculo 9).
b) L aplicacin de las medidas de seguridad tanto para los condenados
cuanto para procesados debe llevarse a cabo en establecimientos adecuados
que el tribunal determine de una lista de instituciones bajo conduccin pro-
fesional reconocidas y evaluadas peridicamente, registradas ojicialniente
y con autorizacin de habilitacin por la ~utoridad sanitaria nacional o
provincial, quien har conocer rnensualmente la lista actualizada al Poder
Judicial, y que ser difimdida en forma pblica (mt. 19, primer prr.). Para
los casos de detenidos, establece la ley que el Servicio Penitenciario federal
o provincial deber arbitrar los medios para disponer en cada unidad de un
lugar donde, en forma separada del resto de los dems intemos, pueda ejecu-
tarse la medida de seguridad de rehabilitacin (art. 19, in fine). La Secretara
de Programacin para la Prevencin de la Drogadiccin y la Lucha contra el
Narcotrfico tiene editada una gua de instituciones que prestan servicios de
prevencin y asistencia en relacin cqn el uso indebido de drogas.
En cuanto a su forma, el tratamiento debe estar dirigido por un equipo
de tcnicos en psiquiatra, psicologa, pedagoga, criminologa y asistencia
social y puede ejecutarse en forma ambulatoria, con internacin o con am~
bos mtodos alternativamente segn los requerimientos del caso (art. 19,
tercer prr.).
Con el fin de especializar mejor el tratamiento, la ley dispone que el
juez, previo dictamen de peritos, deber distinguir entre el delincuente que
hace uso indebido de estupefacientes del adicto a dichas drogas que ingresa
al delito, para que el tratamiento de rehabilitaci6n en ambos casos sea esta-
blecido en funcin del nivel de patologa y del delito cometido, a los efectos
de la orientacin teraputica ms adecuada (art. 20). Es, segn se ve, una
norma rigurosamente tcnica que hace a la personalidad del sujeto por tratar
y que, por lo tanto, depende, en gran medida, de la opinin de los peritos.
2. Aun antes que en el supuesto anterior, esto es sin detem1inacin de la
culpabilidad del imputado, el juez tiene facultades para aplicar la medida de
seguridad curativa y suspender el trmite procesal. Dice el artculo 18 que si
durante el sumario se acreditase por semiplena prueba que la tenencia es
 T
778 DELITOS CONTRA LA SALUD PBLICA
para uso personal y existen indicios suficientes a criterio del juez de la res-
ponsabilidad del procesado y ste dependiere fsica o psquicamente de es-
tupefacientes, con su consentimiento, se le aplicar un tratamiento curativo
por el tiempo necesario para su desintoxicacin y rehabilitacin y se sus-
pender el trmite del sumario.
a) Para la aplicacin de la regla es menester que el delito imputado sea
tenencia para uso personal y no otro (conf. voto de la mayora de la C. Penal
Econmico, sala A, "Minujn, Marta l.", del 10/IIf2005, J.A., t. 2005-II, fasc-
culo 9); que en el proceso se haya dictado auto de procesamiento, lo que se des-
prende de vocablos como semiplena prueba e indicios suficientes; que ella lo
sea por tenencia para uso personal; que haya dependencia psquica o fsica de
estupefacientes y que medie consentimiento del imputado. Bajo tales condicio-
nes se le nplicar el tratamiento de rehabilitacin. Si ste tiene resultado sa-
tisfactorio Se dicta sobreseimiento. Se trata de una excusa absolutoria.
b) Si transcuniclos dos aos de tratamiento no se obtiene resultado sa-
tisfactorio por falta de colaboracin del procesado, se reanudar el trmJte
de la causa. Al cabo de ella, si no correspondiere la absolucin del imputndo
por razones vinculadas a la prueba de la causa, el tribunal tiene la facultad de
condenarlo y,adems, continuar con la medida de seguridad o solamente
mantener dich medida sin condena (art. 18, ltima parte).
. r
3. Si el procesado por tenencia de estupefacientes para uso personal no
dependiera fsica OJJSfquicamente de estupefacientes por tratarse de un
principiante o experimentador, el juez de 'la causa podr, por nica vez, sus~
tituir la pena por una medida de seguridad educativa en la forma y modo
que se determine (art. 21).
Esto demuestra que la ley actual ha encarado esta espinosa cuestin
con un critedo que va ms all (!el punitivo, acordando a los jueces amplias
facultades para que, de acuerdo con las circunstancias del caso, puedan oh-
tener los mejores resultados posibles en la preservacin del bien jurdico
protegido. Es por eso que la medida debe comprender el cumplimiento obli-
gatorio de un programa especializado relativo al comportamiento re~pon~
sable frente al uso y tenencia indebida de estupefacientes. La duracin m-
nima de la medida ser de tn~s meses y deb~.r s.r ~rnple1,11yntadn por la
autoridad educativa nacional o provincial (art. 21).
se
Para la aplicacin-de esta disposicin es necesario que haya uamitado
todo el proceso e, inclusive, que e! veredicto haya sido condenatorio. Ello surge
de la alusin a la sustitucin de la pena, ascomo el inequfvoco prrafo final del
artculo: el tribunal har cumplir la pena en lafor:maflja_da en la sentencia.
Esto ltim es lo que ocurre cuando concluido el tiempo de tratamien-
to ste no hubiese dado resultado satisfactorio por la falta de colaboracin
del condenado.
i
1
DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD PBLICA 779
En el perodo de sustitucin, la comunicacin al Registro Nacional de
Reincidencia importa la obligacin de ste de informar sobre este antece-
dente slo a los tribunales con competencia para la aplicacin de la Ley de
Estupefacientes cu~ndo stos lo requiriesen.
Cabe agregar aqu queerodos los casos en que la ley admite o dispo-
ne el tratamiento curativo, educativo o rehabilitante de procesados, se sus-
pende la prescripcin de la accin penal durante el plazo de aqul (art. 19,
penltimo prrafo, in fine).
Il. La medida de seguridad conjunta con la condena
El mtculo 16 expresa que cuando el condenado por cuaiquier delito de-
pendierajfsica o psfquicamente de estupefacientes, el juez impondr, adems
de la pena, una medida de seguridad curativa que consistir en un tratamiento
de desintoxicacin y rehabilitacin por el tiempo necesario a estos fines, y ce~
sard por resolucin judicial, previo dictamen de peritos que as lo aconsejen.
La medida no guarda relacin alguna con la naturaleza del delito cometi-
do, que puede ser cualquiera de los comprendidos en esta ley, sino con la con-
dicin del condenado, que depende ffsica o psquicamente de estupefacientes.
Dicha medida consiste en un tratamiento de desintoxicacin y rehabi-
litacin por llevarse a cabo en los institutos o en el lugar de detencin en la
forma que se ha puesto de relieve ms arriba .
La decisin de tratar a los drogadictos, sometidos o no a condena (con
las salvedades relativas al consentimiento ya expresadas), resulta franca-
mente razonable. La medida no tiene lfmite temporal en el sentido de que se
prolonga por el tiempo necesario para el cumplimiento de sus fines. Ella
cesa por resolucin judicial, previo dictamen de peritos que as lo aconsejen.
Cuando por aplicacin de lo dispuesto en el segundo prrafo del articulo
19 la medida de seguridad preexista a la condena, ese lapso se descuenta del
tiempo de aqulla. Es lo que establece el cumto plTafo de la regla citada.
Ill. Las medida' de seguridad y !a reincidencia.
Dispone el mtculo 22 de la ley que acreditado un resultado satisfacto-
rio de las medidas de recuperacin establecidas en los artculos 17, 18 y 21
si despus de un lapso de tres wios de dicha recuperacin, el autor alCanza-
ra una reinsercin social plena,jamiliar, laboral y educativa, eljuei, previo
dictamen de peritos, podr librar oficio al Registro Nacional de Reinciden-
cia y Estadstica Criminal y Carcelaria para la supresin de la anotacin
relativa al !ISO y tenencia indebida de est!tpefacientes.
La cancelacin del registro de la condena es facultativa para el juez,
que la aplicar de oficio, de acuerdo con las circunstancias del caso. En rea,
lidad, la disposicin tiende a evitar un estigma registra! para quien ha dado
muestras de una plena reinsercin social.
 780 DELITOS CONTRA LA SALUD PBLICA
35-PERSONAS JURDICAS. AUTORA. El artculo 27 contiene una dis-
posicin que transfiere cualidades especiales requeridas por el tipo para el
autor del delito de una persona jurdica a otra fsica. Al respecto dice el ar-
tculo 27: En todos los casos en que el autor de un delito previsto en esta ley
lo cometa como agente de una persona jurdica y la caracterstica requeri-
da para el autor no la presente ste sino la persona jurdica, ser reprimido
como si el autor presentare esa caracterstica. As, por ejemplo, el caso de
un empleado de un ente ideal inscripto en la Aduana como impmtador en el
supuesto del artculo 6 de la ley o el del agente de una droguera autorizada
para la venta de sustancias medicinales del artculo 204 del Cdigo Penal.
36 - DESTRUCCIN DEL MATERIAL SECUESTRADO. La experiencia
demuestra que es sumamente peligroso conservar elementos secuestrados.
stos pueden ser sustrados, volviendo al trfico ilegal lo que haba salido de
l. El artculo 30 de la ley dispone la destruccin de los estupefacientes en
infraccin por parte de la autoridad sanitaria. Sin embargo, deja abierta una
puerta a su conserva9in que pudo ser evitada. Nos referimos a la posibilidad
de aprovechamiento por la misma autoridad; de ah que es importante que
no se supedite la destntccin a la finalizacin del proceso. En relacin con cier-
tas especies se dispone que la destruccin se efectuar por incineracin.
La misma regla. asegura la conservacin de muestras y realizacin de
petit'\ies a los fines probatorios.
37- COMISO EINCAUTACIN. El artculo 30, ltimo prrafo, dispone
el comiso de los bienes e instrumentos empleados para la comisin del de-
lito,salvo qu.e pertenecieren a una persona ajena al hecho y que las circuns-
tancias del caso o elenientos objetivos acreditaren que no pocHa conocer tal
empleo ilcito.
La misma disposicin ordena la incautacin del beneficio econmico
obtenido por el delito.
La regla se complementa con lo establecido por el artculo 39, refor-
mado por la ley 26.052, segn el cual, si no se hubiese resuelto con anterio-
ridad, la sent-encia condenatoria decidir definitivamente respecto de los
bienes decomisados y de los beneficios econmicos, disponiendo que el pro-
ducido de su venta se destinar a la lucha contra el trfico ilegal de estupe-
facientes, su prevencin y la rehabilitacin de los afectados por el consumo.
La Cmara Nacional de Casacin Penal revoc, por extemporneo, el deco-
miso dictado por una Cmara de Apelaciones respecto de dos unidades fun-
cionales en un country al dictar el auto de procesamiento de su titular (sala
3', causa "D. L. s/recurso de casacin", dei16/IIV2001, L. L., Suplemento de
Jurisprudencia Penal, 5/X/2001, pg. 41).
DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD PBLICA 781
El mismo destino se dar tambin a las multas que se recauden por
aplicacin de la ley, al igual que a los bienes decomisados o al producido de
su venta, por los delitos previstos en la Seccin XII, Ttulo I, d la ley 22.415
(Delitos Aduaneros) cuando el objeto de dichos delitos sean estupefacien-
tes, precursores o productos qumicos.
38 OTRAS DISPOSICIONES. Con las reformas que efectu la ley
24.424 se incorporaron algunas reglas que tienen contenido de derecho pro-
cesal penal. El artculo 26 bis establece que la prueba que consista en foto-
grafas, filmaciones o grabaciones ser evaluada por el tribunal en la medida en
que sea comprobada su autenticidad. A su vez, el artculo 34 bis dispone que
las personas que denuncien cualquier delito previsto en la Ley de Estupefa-
cientes o en el artculo 866 del Cdigo Aduanero permanecern en el anoni-
mato .. Asimismo, el segundo prrafo del artculo 33 sum a la potestad del
juez de la causa de postergar la detencin de personas o el secuestro de es-
tupefacientes para no comprometer el xito de la investigacin, la de sus-
pender la interceptacin en territorio argentino de una remesa ilcita de esw
tupefacientes y permitir su salida del pafs, cuando tuviere seguridades de
que ser vigiladapor las autoridades judiciales del pas de destino. Al efec-
to adopta ciertas precauciones: la medida deber disponerse por resoiLicin
fundada, hacindose constar, en cuanto sea posible, la calidad y cantidad de
la sustancia vigilada como as tamJ:>in su peso.
,, Otros artculos de la ley establecen: la jurisdiccin federal para lama-
yor parte de los delitos que contempla, con excepcin de aquellos que prev
el mtculo 34, reformado por la ley 26.052 (arts. s, incs. e], e] y los dos l-
timos prrafos; 14, 29 y 204 a 204 quter, Cd. Pen.), que pueden ser com-
petencia de las provincias y de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, si op-
tan por asumirla mediante una ley de adhesin; la colaboracin entre
autoridades aduaneras y organismos de segur~ dad; campaas de educacin;
reglas procesales relativas a actuaciones en ajena jurisdiccin por parte de
los jueces; modificaciones en la ley 10.903 de Patronato y en la ley 20.655
de Delitos en el deporte.
39- VIOLACIN DE MEDIDAS PARA'HviPEDIR UNA EPIDEMIA. El ar-
tculo 205 reprime con prisin de seis meses a dos aos al que violare las
medidas adoptadas por las autoridades competentes, para impedir la intro-
duccin o propagacin de una epidemia.
l. A los efectos de la inclusin de esta norma en el captulo de los de-
litos contra la salud pblica, dice Gmez que el peligro comn que importa
1 la violacin reprimida por este precepto legal no requiere demostraciones.
Esta norma constituye un ejemplo tpico de nonna penal en blanco, porque
1
782 DELITOS CONTRA LA SALUD PBLICA
se determina la sancin, pero el precepto a que se la asocia est fOimulado
como una prohibicin genrica, que debe ser complementada con otra ley
(en sentido material) atribuida a otra instancia o autoridad (Mezger). La opi-
nin de Malaganiga, que ve en el artculo que comentamos una disposicin
inconstitucional, ha sido rebatida por nuestra mejor doctrina (Gmez, Tra-
tado, t. V, n" 1147; Soler, t. IV, parg. 129, X).
2. El delito est descripto como una figura de peligro, puesto que la ac-
ci6n-consiste en violar las medidas adoptadas para impedir la epidemia, y no
en motivar la introduccin, o propagacin de la epidemia por incumplimiento
de esas medidas. Se trata de un delito de peligro abstracto, que queda consuma-
do con la violacin de esas medidas. La expresin medidas, dice Soler, es exce-
sivamente general, porque, en tales casos, la autoridad, entre muchas medidas,
suele adoptar algunas que slo son prevenciones o consejos o instrUcciones.
Debe tratarse de medidas obligatorias, que puedan asumir cualquier forma, in-
cluso la de una. ley, siempre que sta no establezca sanciones propias. Ellas de-
ben tender a impedir una epidemia humana; las de otra ndole son reguladas
en el artculo 206 (Gonzlez Roura). La ley se refiere expresamente a las
medidas adoptadas por las autoridades competentes, entendida esta ltima
expresin el) t;l sentido amplio de autoridad nacional, provincial o munici-
pal, facultada para dictar normas generales o particulares tendientes a evi-
tar la introduccin o propagacin de una epidemia. En este sentido, debe
sealarse que la naturaleza del peligro o la posibilidad de la propagacin
son del exclusivo resorte de las autoridades que disponen la medida, sin
que esos aspectos puedan ser alegados como excusa por quien la viola.
3. Subjetivamente el tipo del artculo 205 es doloso, y el dolo abarca el
conocimiento de la existencia de una norma vlida por la que se adoptan
medidas para impedir la introduccin o propagacin de una epidemia. El
error sobre cualquiera de esos puntos excluye la culpabilidad, aun el error
culpable, pues las formas culposas son atpicas.
40- VIOLACIN DE LAS LEYES DE POLICA SANITARIA ANIMAL. El ar-
tculo 206 del Cdigo, al que la ley 25.528 ho.biaJnc~rpor~d() dos prrafos
relativos a la violacin de las reglas de polica'iariitaria animal a travs del
faenamiento de un animal proveniente de un delito o cuyo origen, dadas las
circunstancias, se sospechara comO ii cito, recobr su texto original por
obra de la ley 25.890 y est as redactado: Ser reprimido con prisin de uno
a seis meses el que violare las reglas establecidas por las leyes de policfa
sanitaria animal.
Poco puede agregarse a lo ya expresado en relacin con el artculo an-
terior. Como ste, tambin constituye una ley penal en blanco. Sip embargo,
DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD PBLICA 783
es impOitante sealar que el contenido de la figura slo puede ser fijado por
una ley y no por un decreto u ordenanza, dado que la disposicin se refiere
expresamente a la.s reglas establecidas por las leyes de polica sanitaria ani-
mal. Al igual que la anterio;, es una figura de peligro, ya que la accin con-
siste en violar hls rglasestablecidas por la ley, de modo que el delito queda
consumado con esa violacin; y subjetivamente el hecho slo puede come-
terse con dolo, cuyo contenido est dado por el conocimiento de las reglas
impuestas por las leyes de polica sanitaria animal y la voluntad de quebran-
tarlas. No admite tentativa. Son posibles la instigacin y la coautora, e ima-
ginables otras formas de patticipacin.
41 -EJERCICIO ILEGAL DE UN ARTE mi cURAR. En el artculo 208 se
describen las formas penales del ejercicio. ilegal de la medicina. El sistema
de prever estos hechos en el Cdigo Penal proviene del Proyecto de 1906, el
que tom en cuenta las disposiciones de un proyecto remitido por el Poder
Ejecutivo en el ao 1904. En este punto, el Cdigo se aparta de la legislacin
comparada que, en general, regula todo lo que es motivo del ejercicio de las
profesiones sanitarias en leyes especiales, que contienen las sanciones, o
bien queda librado al derecho contravencio?al. El artculo 208co~tiene tres
hiptesis diferentes, de las cuales slo la pnmera se refiere al eJerciciO de un
mte de curar sin ttulo ni autorizacin o excediendo los lfmites de la autori-
zacin; los incisos 2" y 3" definen conductas de las que slo puede ser autor
una persona con ttulo o autorizacin para ese ejerc~cio. . , .
Situados estos delitos en el ttulo de los contranos a la segundad publi-
ca y en el captulo de los que atacan a la salud p?blica, presentan la carac~e
rstica que hemos sealado a la mayora de las figuras de este grupo, consis-
tente en la previsin de un peligro abstracto que resulta suficiente para
1
perfeccionar la infraccin (conf. C. Penal Baha Blanca, 2 causa "ROdr-
\
guez Morn, Nstor S. y otro", del 18/Vil979). Por otra parte, se prescinde
aqu del posible perjuicio patrimonial, que en determinados casos podr
constituir estafa. Tampoco tiene la norma un propsito de defensa gremial o
profesional, que sancione la competencia desleal (Laje Ana ya, Comentarios
al Cdigo Penal, t. Ill, 1981, pg. 384).
l. Ejercicio sin t(tulo ni autorizacin.
El inciso 1" del mtculo 208 amenaza con prisin de quince das a un
ao al que, sin ttulo ni autorizacin para el ejercicio de un arte de curar o
excediendo los lmites de su autorizacin, anunciare, prescribiere, adminis-
trare o aplicare habita/mente medicamentos, aguas, electricidad, hipno-
tismo o cualquier medio destinado al tratamiento de las enfermedades de
las personas, aun a ttulo gratuito.
784 DELITOS CONTRA LA SALUD PBLICA
Se contempla en esta disposicin el curanderismo, si bien esta expre-
sin debe ser entendida en un sentido amplio, puesto que la previsin alcan-
za no solamente a quienes carecen de los conocimientos necesarios para
practicar un arte de curar, sino. tambin, al que teniendo un ttulo que lo ca-
pacita, no est autorizado para ese ejercicio en el territorio de la Repblica
Argentina (C. Crim. Capital, causa "Asuero, F.", J.A., t. 33, pg. 886).
l. Sujeto activo de este delito puede ser persona sin ttulo ni autoriza-
cin para el ejercicio de un arte de curar, o pei"sona autorizada para ese ejer-
cicio cuando se trata del exceso en los limites de una autorizacin. La ley no
se refiere al ejercicio de la medicina, sino al de un arte de curar. De este
modo, estn comprendidos no solamente los mdicos, sino tambin las par-
teras, los odontlogos y todos los que desempean una actividad de colabo-
racin con la medicina o la odontologa que requiera para su ejercicio ttulo
habilitan/e o autorizacin. Ello resulta con bastante claridad del propio tex-
to del inciso del artculo 208. La jurisprudencia ha considerado compren-
dida la prescripcjn de cristales para CotTegir los vicios o defectos de la vi-
sin (C. Crim. Capital, Fallos, t. 1, pg. 339), la atencion de partos (Corte
Sup. Just. Tucumn, L.L., t. 74, pg. 240), los trabajos de prtesis dentaria
(C. Crim. Capital, L.L., t. 32, pg. 819), la quinesiologa (C. Crim. Capital,
L.L., t. 75, pg. 2 y sala 5', causa 3048, "Gabriel M.", dei25/VII/1972), la
odontologa (C. Crim. Capital, sala 1', causa 13.935, "Duhalde, Jorge A.",
del 1/IX/1972), la prctica de la acupuntura sin ttulo de mdico (C. Crim.
Capital, sala 1',causa 21.969, "Yoshitsugu, Tamura", del 23/!1/1979) y la
aplicacin de inyecciones en forma habitual (C. Crim. Capital, causa
10.204, "Cceres de Wilson, E.", dei26/IX/1969). Quedan excluidas todas
las actividacles que no consisten en anunciar, prescribir, administrar o apli-
car medios efectivamente destinados al tratamiento de las personas (C.
Crim. Capital., E.D., del 23/V/l968); el mismo tribunal consider inexis-
tente el delito en un caso en que se imputaba el haber ledo las manos por
precio y recomendado la prctica de la oracin (sala 5', L.L., 5/Xll/1979);
as como tambin en otro en el que la conducta de la imputada consisti en
el suministro de masajes con fines relajantes y no curativos o de alivio de al-
guna enfermedad (C. Crim. Capital, sala 5', "S. de C.", dei20/XI/1981).
El texto legal se refiere al ttulo y a la autorizacin para el ejercicio de
un arte de curar, con lo que equipara a la persona sin ttulo con la que lo tiene
sin estar facultada para su ejercicio en el pas (C. Crim. Capital, Fallos, t. 1,
pg. 337).
La ley 17.132, de Ejercicio de la Medicina, Odontologa y Actividades
de Colaboracin dispone en sti artculo 13 que el ejercicio de la medicina
slo se autorizar a mdicos, mdicos cirujanos o doctores en medicina, pre-
DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD PBLICA 785
via obtencin de la matrcula correspondiente, y a seguido agrega: "Podrn
ejercerla: a) Los que tengan ttulo vlido otorgado por universidad nacional
o universidad privada y habilitado por el Estado nacional; b) Los que tengan
ttulo vlido otorgado por una universidad extranjera y que hayan revalidado
en una universidad nacional; e) Los que tengan ttulo otorgado por una uni-
versidad extranjera y que en virtud de tratados internacionales en vigor ha-
yan sido habilitados por universidades nacionales; d) Los profesionales de
pr6stigio internacional reconocido, que estuvieran de trnsito en el pas y
fueran requeridos en consultas sobre asuntos de su exclusiva responsabili-
dad. Esta autorizacin ser concedida a solicitud de los interesados por un
plazo de seis meses a un ao como mximo, por la Secretara de Estado de
Salud Pblica. Ella slo podr ser nuevamente concedida a una misma per-
sona cuando haya transcurrido un plazo no menor de cinco aos desde su
anterior habilitacin. Dicha autorizacin precaria en ningn caso podr sig-
nificar una actividad profesional privada y deber limitarse a la consulta re-
querida por instituciones sanitarias, cientficas o profesionales reconocidas;
e) Los profesionales extranjeros contratados por instituciones pblicas o
privadas con finalidades de investigacin, asesoramiento, docencia y/o para
evacuar consultas de dichas instituciones, durante la vigencia de su contrato
y en los lmites que se reglamenten, no pudiendo ejercer la profesin priva-
damente; f) Los profesionales no domiciliados en el pas llamados en con-
sulta asistencial debern serlo por un profesional matriculado, y lim.itarn su
actividad al caso para el cual han sido especialmente requeridos, en las con-
diciones que se reglamente; g) Los profesionales extranjeros refugiados en
el pas que fueron habilitados en virtud del artculo 4, inciso f) del decreto
6216/1944 (ley 12.912) siempre que acrediten a juicio de la Secretara de
Estado y Sa1ud Pblica el ejercicio profesional, y se encuentren domicilia-
dos en el pas desde su ingreso".
En todos los supuestos del artculo 208, la ley se refiere a los actos vincu-
lados con el arte de curar a las personas, por lo que quedan excluidos de la pre-
visin los veterinarios. Comprende la norma tanto los procedimientos tendien-
tes a la recuperacin de la salud, como los que se practican con carcter
preventivo con miras a su conservacin (C. Crim. Capital, L.L., t. 32, pg. 819).
2. La ilicitud del hecho puede resultar de la falta de ttulo o autoriza-
cin para el ejercicio de un arte de curar o del exceso en los lmites de la au-
torizacin concedida. De tal suerte, quedan comprendidos tres grupos de
personas: las que no tienen ttulo, las que tienen autorizacin, y las que es-
tando autorizadas exceden los lmites de la actividad para la que se las ha fa-
cultado. Es decir que el autor debe actuar en todos los casos con autoriza-
cin y ejercitando nicamente los actos para los que ella lo habilita.
786 DELITOS CONTRA LA SALUD PBLICA
No parece que la falta de ttulo y de autorizacin requieran comenta-
rios; en cambio, el exceso en los lmites de la autorizacin impone algunas
aclaraciones. Nadie est habilitado para el ejercicio de un arte de curar sin
ttulo ni autorizacin de las autoridades sanitarias competentes. Pero la au-
torizacin concedida puede estar limitada, especialmente en lo que se refie-
re a la naturaleza de las actividades que se pueden desempear, y realizar
otras no permitidas es lo que constituye el delito del inciso que estamos con-
siderando. As, por ejemplo, el mecnico dentista que hace trabajos de pr-
tesis (C. Crim. Capital, LL, t. 32, pg. 8!9), o el optometrista que receta an-
teojos (C. Crim. Capital, Fallos, t. !, pg. 339). Tambin puede pensarse en
un exceso en el tiempo, en casos como los regulados en el artculo 13, inciso
d) de la ley 17.132, pero, en tales supuestos, el buen sentido se resiste a ad-
mitir que se trate de conductas con entidad delictuosa, y pareciera que resul"
ta suficiente con la multa prevista en el artculo 126 de la misma ley. En este
sentido, restUta oportuno recordar que las sanciones previstas en el Ttulo
VIl! de la ley 17.132 no interfieren con las del Cdigo Penal.
3. Las acciones tpicas son ~nunciar, prescribir, administrar o aplicar
habitualmente medicamentos, aguas, electricidad, hipnotismo o cualquier
medio destinado al tratamiento de las enfennedades de las personas. La re-
ferencia nn:~ pone en evidencia que la ellunciacin de medicamentos,
aguas, electricidad e hipnotismo es meramente ejemplficadora. Lo que la
ley prohbe es que se realicen actos propios de la ciencia mdica, destinados
al tratamiento de una enfermedad real o inexistente, se administren o no me-
dicamentos. Va ms all an la ley sancionando al que anunciare medica-
mentos, aguas, etctera, previsin con la que se persigue captar una activi-
dad muy caracterstica de los curanderos, anterior a Jos actos .de prescribir,
administrar o aplicar. Pero, habida cuenta de que la ley se refiere al trata-
miento de las enfermedades de las person.as, anunciar slo constituir delito
cuando con ello se tienda a la curacin de una enfennedad. La Cmara del
Crimen de la Capital ha entendido que para la configuracin del delito no
es necesario que el tratamiento anunciado se haya aplicado efectivamente a
enfermos, pues se trata de un delito contra la salud pblica en general, de peli-
gro abstracto, y no de peligro concreto (J.f).., t.),?P~<V, pg:1~0). Mministrar,
tratndose de medicamentos, es hacerlos tomar. Prescribir es indicarlos,
mandarlos. Aplicar, en este orden de cosas, significa tanto como incorporar
al organismo, sea por contacto, aspiracin, inyeccin, etctera.
Se trata de una figura de peligro, que se consuma con la ejecucin ha-
bitual de las conductas previstas por la ley, sin que se requiera un dao efec-
tivo para la salud. Puede decirse que este peligro est nsito en el hecho de
apartar al enfermo del verdadero tratamiento cientfico, segn lo sealan los
autores del Proyecto de 1906.
DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD PBLICA 787
Es un delito habitual, que requiere pluralidad de actos, cada uno de los
cuales, por s mismo, no configura el delito; la habitualidad es un elemento del
tipo. La pluralidad de acciones ha sido requerida, con alguna excepcin, por la
jurisprudencia (C. Fed. Baha Blanca, LL, t. 29, pg. 521; C. Fed. Merce-
des, J.A., t. !946-Ill; pg.420; C. Crim. Capital, LL, t. 120, pg. 902). La C-
mara Criminal de La Plata tuvo por probada la habitualidad por un solo acto de
tratamiento que, a juicio del tribunal, llevaba en su objetividad demostrada la
subjetiva conducta inclinada a la habitualidad (L.L., t. 70, pg. 172).
4. Subjetivamente, el hecho es doloso. No es decisivo para integrar la
culpabilidad el convencimiento que el curandero pueda tener sobr~ la efica-
cia o ineficacia del tratamiento; lo que importa y basta es la conciencia de
estar realizando un acto destinado al tratamiento de las enfermedades de las
personas, sin ttulo ni autorizacin para ello o.exce.diendo_la _auto~izacin
que le ha sido conferida. Seala Soler que la smcendad o msmcendad del
autor influye en la posibilidad eventual de calificar el hecl1o co~1o estafa
concunente, porque en este ltimo delito, el ardid debe ser mtenctonalm~~
te dirigido (vase C. Crim. Capital, sala 5', LL, del l! !II/ 1981). Ya s~ dtJO
que el nimo de lucro no pertenece al lipo de esta forma del ejerct~to :legal
de la medicina. Si ese nimo concune, podr agregarse a la pena pnvatJVa de
libettad la de multa, segn lo prescripto por el artculo 22 bis (conf. C. Crim.
"Capital, sala 1', causa "Duhalde, Jorge A.", resuelta el 1JJXJ1972).
U. Abuso del ttulo o autorizacin.
En los incisos 2 y 3 del iutculo 208 del Cdigo se desctiben dos figu-
ras cuya caracterstica comn est dada porque~~ sujeto activo d~l delito
slo puede ser una persona con ttulo o autorizactn para el eJerctcto de un
arte de cttrar.
1. El inciso 2 prev el llamado charlatanismo mdico. La previsin legal
est as-concebida: el que, con ttulo o autorizacin para el ejercicio de un arte
de curar; anur:tciare o prometiere la curacin de enfennedades a trmino fijo o
por niedios secretos o infalibles. Prohibiciones semejantes aparecen en el ar-
tculo 20 de la ley 17.132, de Ejercicio de la Medicina, Odontologa YActivida-
des de Colaboracin, sancionadas con apercibimiento, multa e inhabilitacin
(suspensin de la matrcula) hasta cinco aos (art. 126). Estas sanciones
pueden imponerse juntamente cori las previstas en el Cdigo Penal.
En el punto anterior, qued expuesto qu debe entende:se por ttulo Y,
antorizacin para el ejercicio de un arte de curar. Las accwnes son aqUI
anunciar o prometer la curacin de enfermedades a trmino fijo o por me-
dios secretos e infalibles. Estos actos considerados tradicionalmente como
. contrarios a la tica profesional son alcanzados por el Cdigo, como atenta-
torios contra la salud pblica.
788 DEUTOS CONTRA LA SALUD PBLICA
La ilicitud del hecho consiste en anunciar o prometer la curacin de en-
femledades a tnnino fijo o por medios secretos o infalibles. La Cmara del
Crimen de la Capital declar que incurre en este delito el mdico que expo-
ne pblicamente la bondad de su tratamiento por medio de inyecciones para
curar el cncer y la lepra, reconociendo que mantiene en secreto el procedi-
miento que ha puesto en prctica y el contenido y la composicin de las in-
yecciones (J.A., t. 68, pg. 828).
Si se tiene en cuenta que se trata de personas habilitadas para el ejerci-
cio de un arte de curar, adquiere significado especial el aspecto subjetivo en
esta modalidad. En efecto, el mdico que conforme con su ciencia y su con-
ciencia es sincero en el tratamiento, no parece que pueda ser incluido en la
norma penal que nos ocupa. Segn vimos en el punto anterior, en los casos
del inciso 1 carece de significado el convencimiento que el autor pueda te-
ner de la eticacia o ineficacia de los medios empleados, porque la carencia
de ttulo y autorizacin supone ya un riesgo en s mismo. En cambio, cuando
se trata de un profesional, el peligro es menor, y aun es posible que no lo
haya. Por eso slo son alcanzados los actos maliciosos, que han de ser ins-
pirados en la mayora de los casos por la avidez de lucro que se persigue con-
cretar logrando mayor clientela u honorarios superiores. De ah que resulte fre-
cuente en estos casos el concurso con el delito de estafa (Gonzlez Roura).
2. El inciso 3 reprime al que, con ttulo y autorizacin para el ejercicio
de un arte de curar; prestre su nombre a otro que no tuviere ttulo o autoriza-
cin para que ejerza los actos a que se refiere el inciso 1" de este artculo.
Comentando esta disposicin, dice Eusebio Gmez que no falt algu-
na vez el profesional indigno que, para salvar dificultades econmicas, faci-
litara al curandero afortunado el recurso para eludir las consecuencias de su
DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD PBLICA 789
El hecho es doloso y el autor ha de tener el conocimiento de que el otro
utilizar su nombre para ejecutar los actos a que se refiere el inciso del ar-
tculo 208.
La Cmara del Crimen de la Capital consider cometido este delito por
el mdico que permiti a su mucam? ejerc~r funcio~es de enfer?Jero, ~pl~
cando habitualmente en su consultono medtos curatlVOS consenttdos e tndt-
cados por l (J.A., del 4/XIIJ !940).
42- SANCIN COMPLEMENTARIA. El artculo 207 del Cdigo Penal
dispone: En el caso de condenacin ele un delito previsto en este c~!'tulo, el
culpable, s fuere funcionario pblico o ejerciere alguna profeswn o arte,
sufrir, adems, inhabilitacin especial por doble tiempo del ele la conde-
na. Si la pena impuesta fuere la de multa, la inhabilitacin especial durar
ele un mes a un ao. No obstante su ubicacin, la disposicin tambin alcan-
za al artculo 208, ya que la norma se refiere al caso de condenacin por un
delito previsto en el captulo. Se tratad e una sancin complementana que se
aplica juntamente con la pena privativa de libertad o d? multa qu?, corres-
ponda en el caso. Si la pena es privativa de libertad, la mhabihtaciOn espe-
cial tiene un trmino fijo determinado por el doble del tiempo de la condena.
Si la pena es de multa, la escala est fijada entre un mes. y un ao. .
Prevalece la opinin de que la pena complementana slo es aplicable
en los casos en que el !techo implica el abuso en el ejercicio de un empleo o
cargo publico o de una profesin o arte.
1

actividad ilcita.
Sujeto activo de este delito slo puede ser, como en el inciso z, perso-
na con ttulo o autorizacin para el ejercicio de un arte de curar.
i
La accin consiste en prestar el nombre a otro que no tenga ese ttulo o
autorizacin, para que realice los actos previstos en el inciso t, es decir,
anunciar, prescribir, administrar o aplicar habitualmente cualquier medio
destinado al tratamiento de las enfermedades de las personas.
La expresin prestar el nombre es lo suficientemente grfica como
para limitar los casos comprendidos en el inciso a aquellos en que una per-
sona obra por otra. Son supuestos de suplantacin, que requieren la inter-
vencin dolosa de cuando menos dos personas, una de las cuales presta su
nombre y con ello permite que se use su ttulo o autorizacin para curar, y
otra que realiza actos destinados al tratamiento de las enfermedades de las
personas sin ttulo ni autorizacin para ello: Lo dicho no es obstculo para
que puedan darse tambin los casos comunes de prticipacin.
 11TULOVlll
DELITOS CONTRA EL ORDEN PBLICO

CONSIDERAC!ONES GENERALES

1 -DENOMINACIN Dll ESTE TTULO. En el Cdigo de Tejedor, si-

guiendo una tradicin espaola, se sitan bajo el ttulo De los crfmenes con-
tra /a seguridad y ordenp(tbllco,la rebelin, la sedicin, el motn y de la
asonada y el atentado y desacato contra la autoridad. La rbrica y el conte-
nido se reproducen en el Cdigo de 1886. El Proyecto de 1881 dedica el t-
tulo 1' del libro segundo a los Delitos contra el orden pblico, que compren-
de la rebl'in, la sedicin, el motn y la asonada, el atentado y desacato
contra la autol'idad,los delitos contra el ejercicio del culto, los delitos contra
la seguridad pblica y la infraccin de las disposicione.~ sobre inhumaciones
l' y exhumaciones y violacin de sepulturas. En el Proyecto de 1891 apnrece
l
el ttulo de los Delitos contra el orden pCtblico con un contenido anlogo en
su naturaleza al del Cdigo. Comprende la instigacin a cometer delitos, la
asociacin ilcita y la formacin. de cuerpos armados e intimidacin pblica.
El sistema es seguido por el Proyecto de1906, que d.al ttulo el mismo con-
tenido .de la versin original del Cdigo, es decir que comprende captulos
dedicados, respectivamente, a prever la instigacin a cometer delitos, la aso-
ciacin ilcita, la intimidacin pblica y la apologa del crimen. El titulo fue
objeto de varios modificaciones, de las que ms adelante nos ocuparemos.

2-EL BIEN JURD!CO. En pocos ttulos se presta mayor atencin que

en el que nos ocupa al anlisis del bien jurdico tutelado. Refirindose a la
expresinorden pblico deca Molinario que es una de las ms frecuentes
en el lenguaje jurdico: as, el artculo 19 de la Constitucin Nacional decla-
raque "Las acciones privadas de los hombres que en ningn modo ofendan
al orden y a la moral pblica, ni perjudiquen a un tercero, estn slo reserva-
das a Dios, y exentas de 1a n.Lltoridad de los magistrados"; el artculo so del
. , . :. . Cdigo Civil (derogado pot'la ley 17.711) dispona que "ninguna persona
puede tener derechos irrevocablemente adquiridos contra una ley de orden
 '792 CONSIDERACIONES GENERALES
pblico". Soler seala que esa expresin tiene, por lo menos, dos sentidos
muy distintos, de uso constante en el derecho, y, adems, que es una expre-
sin prxima o semejante a otras, en particular a la expresin "ordenjur(di-
co". El primer equivoco que cree necesario disipares el que puede generarse
por el enunciado de Manzini, segn el cual la nocin de orden pblico es
ms amplia que la de orden jur(dico. . pblico, a la par que seala la verdadera naturaleza del bien jurdico lesiona-
No es posible, dice Soler, buscar relaciones de extensin entre un con-
. cepto'juddco cualqtliera y el concepto genrico de orden jurdico. Apenas
es concebible que, planteada esa falsa relacin, pueda concluirse afirmando
la mayor extensin del concepto de orden pblico, ya que necesariamente
aqul debe presentase como un concepto que est dentro del ordenjurfdico.
Concluye este autor sosteniendo que, para nuestra ley penal, orden pblico
simplemente quiere decir "tranquilidad y confianza social en el seguro de-
senvolvimiento pactico de la vida civil". Molinario dice que el orden pbli- .
co ''es el estado de paz y tranquilidad que resulta del hecho de que los indi-
viduos y las personas colectivas ajusten su actividad a las normas que rigen
la convivencia sociart.
Caracterizando estos h~chos por su resultado, Eusebio Gmez piensa
que podra decirse de ellos que son delitos de alanna colectiva, as como se
dice de los delitos contra la seguridad pblica -adhiriendo a la doctrina
alemana- que son delitos de peligro comn.
No parece dudoso que el mejor elemento de juicio para detenninar la
naturaleza y extensin del bien jurdico que se ha tenido a la vista est dado
1 por la propia tutela legal que se ejerce con las figuras contenidas en el titulo.
El concepto de orden pblico que puede alcanzarse a travs del papel pro-
1 tector de las figuras agrupadas bajo ese titulo en el Cdigo Penal argentino
lil
H
debe atender a diversos factores, que en el caso concreto llevan, forzosa-
mente, a una nocin que no puede dejar de ser abstracta. Puede verse que en
!ji el Ttulo se agrupan infracciones a las que podra asignarse la caracterstica
1'
1' de actos preparatorios tipificados o de figuras accesorias anmalas, respecto
.:i1! de la comisin de otros hechos, frecuentemente ms graves. Bien marcada-
mente se muestran uno y otro matiz en la asociacin ilcita, en la instigacin
:,., a cometer delitos y en la apologa del crimen, sin que dejen tampoco de
i!
1;1 apreciarse en.la intimidacin pblica. La subordinacin caracterstica de las
n:rlr figuras accesorias aparece clara en el modo de estar prevista la instigacin a
j! cometer delitos por el articulo 2.09, a cuyo tenoi el monto de ]a 'pena debe
ii graduarse segzin la gravedad.del delito instigado y las dems circunstancias
~ l
establecidas en e! a<tculo 41.
i'/ La ley 23.077 volvi al ttulo originario al sustituir el anterior "Delitos
contra la tranquilidad pblica" (ley 2 !.338). Bajo su vigencia se deca:
! !
'
DEUTOS CONTRA EL ORDEN PBLICO 793
"... resulta claro que !o que la ley tutela amenazando con pena !a familia de
hechos que estamos tratando, es la tranquilidad pblica, que resulta de lcz
confianza general en el mantenimiento de la paz sociaL Resulta, pues, que
la expresin tranquilidad pblica tiene la virtud de eludir la ambigedad
que pr sus distintas acepciones y dispar contenido tiene la frmula orden
do por estos delitos" (Fontn Balestra, Tratado de derecho penal, actualiza
. do por Guillenno A. C. Ledesma, t. VI, Buenos Aires,. 1983, pg. 453). .
3 -CONTENIDO. Bajo el rubro Delitos contra el orden pblico rene el
Cdigo Penal argentino seis capftulos dedicados a contemplar, respectivamen
te, la instigaCin a cometer delitos, la asociacin ilcita, Ja intimidacin p~
blica, la apologa del crimen, otros atentados contra el orden pblico y aso-
ciaciones ilfcitas terroristas y financiacin del terrorismo.
CAPTULO!
INSTIGACIN A COMETER DELITOS
1 ,.-LA PREVlSIN LEOAL.ANTECEDENTES. l. El Captulo l del Ttulo
De los delitos contra el orden pblico consta de un solo articulo, destinado
a prever In instigacin a cometer delitos. El texto del articulo 209 es el si:
guiente: El que pblicamente instigare a cometer un.delito determinado
contra una persc;na o institucin, ser reprimido, por la sola instigacin,
con prisin de dos a seis aos, segn la gravedad del delito y las demds cir-
czmstancias establecidas en el artfculo'41. Proviene de la ley 20.642, cuya
vigencia restableci la ley 23.077.
2. Exigencias de lct participacin genrica. El hecho consiste en insti-
gar pzibUcamente. a cometer un dellto determinado contra una persona o
institucin sin que el hecho instigado se ejecute. Se trata de una forma de
il).~tigaci6n con las caractersticas subjetivas que te asigna a esta forma
de participacin el artculo 45 del Cdigo Penal, en lo que respecta a la ac-
cin del instigador. .
La instigacin del articulo 209 se identifica, pues, con la forma genri-
ca de participacin en el hecho de determinar dolosamente a otro, dando a
esta expresin el significado que se le asigna en la parte general. La palabra
directamente utilizada por la ley en la norma genrica del artculo 45 para
precisar el modo de la induccin se refiere a un hecho determinado y no a
una persona determinada. De modo que estn tambi~ comprendidos en la
794 INSTIGACIN A COMETER DELITOS
figura ampliada los casos en que el instigador se dirigen un grupo de perso-
nas. Lo que se requiere es la voluntad ele inducir a la comisin de un delito
determinado, actuando sobre la voluntad de otro. El hecho que se induce a
cometer debe ser un delito determinado, cualquiera sea su naturaleza; que-
dan as excluidas las contravenciones. Este delito tiene que estar delimitado
jurdica o fcticamente en cuanto a algunn figura delictiva, pues es una exi-
gencia del tipo que sea determinado. Tambin deben estar sealados por el
instigador la persona o institucin t;:ontra quien deben dirigirse los hechos.
3. Diferencias de la participacin genrica. Tres circunstancias apare-
cen en el tipo de la instigacin previsto en el primer prrafo del artculo 209,
que lo diferencian de la fom1a de participacin gCJrica: la exigencia de que
la instigacin tenga lugar pblicamente; la punibilidad del hecho no habien-
do logrado el resultado perseguido; la remisin a una escala penal distinta.
4. La publicidad es un elemento de la figura en la ley actual. Es de se-
alar que aun durante la vigencia de la ley 21.338, que no exiga publicidad,
expresamente se interpretaba que sta deba existir, porque de lo contrario
se ampliaba notablemente la conduc.ta incriminada al abarcar cualquier ins-
tigacin, incluso la privada -aun la sin xito-, lo que no se adecuaba a la
idea de la tranquilidad pblica, que era entonces el bien tutelado, y tampoco
a las princ.ipios fundamentales de la participacin.
Del requisito de la publicidad resulta que es necesaria una cierta inde-
terminacin en los destinatarios de la idea, en la medida necesaria como
para que quede excluido el vfnculo psicolgico directo entre instigador e
instigado. La instigacin hecha pblicamente a una persona determinada no
pasa de ser una forma de participacin. La publicidad, y con ella la indeter-
minacin de los sujetos instigados, son la nota caracterstica que impone la
naturaleza del bien jurdico orden p(tblico.
. El carcter pblico de la instigacin se satisface por cualquier medio,
sm que sea forzoso que el autor obre de presencia. El hecho mismo puede
ser ejecutado desde una tribuna o en un teatro, porr~dio o televisin o a tra-
vs de una vista cinematogrfica (Manzini). De este modo, pasa a un segun-
do planb el significado del carcter ptbl ico del lugar donde el autor real iza ma~
terialmente el acto, porque Jo que importa es la publicidad entendida en el
sentido de llegar a un grupo de personas. Quien induce al delito desde la ca-
bina privada de una radio lo hace pblicamente, porque psicolgicamente,
que es lo que importa, obra sobre la mente de las personas que lo escuchan.
No es decisivo ~1 nmero de personas. El que perora en una plaza pblica,
escuchado por cmco transentes, dice Soler, comete este delito. No obsta a
la indeterminacin e! hecho de que el autor se dirijila personas peitenecin~
tes a un grupo identificado por razn de su actividad, de su situacin o de
DELITOS CONTRA EL ORDEN PBLICO 795
otras circunstancias cualesquiera, como poda ser, verbigracia, inducir al
delito a Jos obreros metalrgicos o a los ocupantes de una "villa miseria".
La jurisprudencia ha sealado al delito los siguientes ~equisitos: que la
instigacin, adems de pblica, sea para cometer un delito determinado y
contra una persona o institucin tambin determinada (C. Crim. Capital, J.A.,
t. 39, pg. 882; L. L., t. 20, pg. 514; puede verse el fallo de la C. Fed. Capi-
tal, sala Penal, publicado en L.L., dei24/XI/1966, referente al "plan de
lucha" decretado por la Confederacin General del Trabajo, J.A., t. 72,
pg. 634).
5.1nstigaci6n sin xito puede ser denominada la prevista en el artfculo
209, empleando la expresin de Max Ernst Mayer. En efecto, la ley seala
expresamente que el hecho es punible por la sola instigacin. Ya se dijo que
la exigencia de que el acto se realice plilicamente, al vulnerar el bien jur-
dico orden pblico, justifica que se prescinda del requisito de que el instiga-
dor comience, al menos, la ejecucin del delito, que caracteriza a la ins-
tigacin como figura accesoria.
No es dudoso entonces que el hecho es punible cuando el delito insti-
gado no tuvo comienzo de ejecucin. Disienten, en cambio, nuestros autores
respecto de la solucin que debe darse al caso en que el acto instigado pbli-
camente se haya tentado o consumado. Para unos, el xito de la instigacin
sita las cosas en el mbito ele la participacin, quedando excluida la figura .
especfica. Para otros, se trata de un concurso material del tipo del artculo
209 con el del delito instigado, en grado de pru1icipacin. En realidad, la so-
lucin del problema debe resultar de la naturaleza de la figura del artfculo
209 dentro-del sistema del Cdigo. Si se trata de una figura absolutamente
autnoma,. entonces el delito queda configurado por la sola instigacin, con
prescindencia d que con ella se logre o no el resultado perseguido. Con esa
inteligencia, la frase por la sola instigacin debe ser entendida como dicien-
do "aunque el delito no se haya tentado o consumado". De ah que sostenga-
mos la subsidiariedad de este artculo, que slo encontrar aplicacin de no
acreditarse que se tentaron o se consumaron algunos de los delitos que ema-
naban de la instigacin pblica, en cuyo caso sern de aplicacin las reglas
de la participacin en relacin con este ltimo delito. El Cdigo ha debido
tipificar esta forma de participacin para que el hechof:!era alcanza~o por
una amenaza de pena. Pero concurriendo todos los requts!tos de la pmtLClpa-
cin, sta resulta. punible como tal, e innecesaria la forma tpica del artculo
209 (conf. Daz, Oderigo, Manigot; en contra, inclinndose por el concurso
material, Gmez}. '
El delito queda consumado cuando la instigacin llega a un conjunto
de personas. Este momento puede coincidir o no con el instante en que la .
796 ASOCIACIN ILCITA
idea de instigar se exterioriza en una manifestacin de voluntad, segn cul
haya sido el medio empleado. Tal distingo se puede apreciar muy claramen-
te en los casos de induccin al delito por escrito o por medio del cinemat-
grafo. La exigenc-~a sealada es de la esencia misma de la instigacin.
6. La penalidad establecida es de dos a seis aos, pero a los efectos de
graduar la sancin se tendrn en cuenta la gravedad del delito instigado y las
dems pautas del artculo 4!.
7. La c!tlpaJ;ilidad en este delito es dolosa; ni la negligencia ni la impru-
dencia satisfacen las exigencias subjetivas. Aunque parezca sobrado sealmlo,
el dolo debe abarcar los elementos objetivos de la figura, particularmente la pu-
blicidad. S el autor ignora que su accin llega a un nmero indetenninado de
personas, no se configura el delito. Con mayor razn, debe considerarse ausen-
te el dolo en los casos en que la actividad del sujeto se realiza en privado y es
dada a publicidad por un tercero sin mediar concunencia de su voluntad.
CAPTULO Il
ASOCIACIN ILCITA
1 -LA PREVISIN LEGAL. ANTECEDENTES. La asociacin ilcita, que
encuentra su primer antecedente en el Proyecto de 1891, est contemplada en
el Cdigo vigente en dos disposiciones: el artculo 210, cuyo texto es el cotTes-
pondiente a la ley 20.642 y el artculo 21 Obis, introducido por la ley 23.077.
2- LA FIGURA BSICA. Por el artculo 21 Ose amenaza con prisin o
reclusin de tres a diez aos al que tomare parte en una asociacin o banda
de tres o mds personas, destinada a cometer delitos por el solo hecho de ser
miembro de la asociacin. Por el segundo prrafo, el mnimo de la pena se
eleva a cinco aos para los jefes u organizadores.
La figura se constituye con tres elementos: la accin de lomar parte en
una asociacin o banda; un determinado nmero mnimo de personas para
constituir la asociacin; el propsiio de todos y cada uno de sus miembros
de cometer delitos.
3- LA MATERIAUDAD. La accin consisie en tomar parte en una aso-
ciacin o banda, o, si se quiere, en ser miembro de ellas. El delito se consu-
m~ con el solo hecho de formar parte de la asociacin, y esa consumacin se
prolonga hasta que la asociacin concluye, sea por disolucin, sea por el
arresto de los asociados o de alguno de ellos que reduzca el nmero a menos
DELITOS CONTRA EL ORDEN PBLICO 797
de tres. Es un delito permanente. La pennanencia no se altera, y por ello el
delito queda nico e idntico cuando una persona fonna parte simultnea Y
sucesivamente de varias asociaciones para delinquir. Y no desaparece la
identidad por el hecho de que el agente se asocie con otras personas,_ ya que
la identidad de los asociados no tiene valor ante la ley, que slo cons1dera el
nmero .(Maggiore). No se trata, pues, de castigar aqu la partc.ipacin de
todos o de cada uno en los delitos que el grupo se propone cometer, que mal
podran penarse si no se han ejecutado, sino el he~ho en s :nsmo de fo;mar
parte de esa agrupacin destinada a cometer del~tos, cof!t~dcpendenc!O de
la responsabilidad que pueda resultar por losdelttos comettdos por todos o
por cada uno de los miembros de la asociacin. "Por el solo he~ho de ser
miembro de la asociacin", dice la ley. Este modo de estar concebtda la figu-
ra responde a las necesidades de pro leccin del arde~ p~lico, que aparece
ya afectada por la existencia de este tipo de agrupacwnes. .
En consecuencia, la pena que corresponde a esta figura se aphca co~
independencia de la que pueda conesponder al autor por los delitos cometi-
dos como miembro de la banda; por los cometidos por l, sea como autor o
como partcipe; pero no por todos los cometidos por la agrupacin. La ;es-
ponsabl dad por el delito de asociacin ilcita no. se extiende a los d~lttos
cometidos por ella, para los que habr de determmarse la responsabtltdad
individual en cada caso, de acuerdo con los principios generales. El dehto
cometido concurrir materialmente en tales casos. Dicho en pocas palabras,
la asociacin ilcita es un delito autnomo.
Por asociacin se entiende el acuerdo de varias personas -en el caso,
tres 0 ms- para dedicmse a determinada actividad. Nuestros autores Yla ju-
risprudencia han requerido en la asociacin cierta pernu:men~w, que es _algo t~s
que la concurrencia transitoria de voluntades, que caractenza la partlctpacln
(Soler; C. Crim. Captai,.J.A., t. 1967-JII, pg. 167; E.D., del25NII/1966; salaS",
causa 5744, del 17!XIII l974 y sala Especial, causa 6223, del 13/VII~l ~76,
aludiendo a la permanencia, al acuerdo previo y a la estructura mmzma;
Juzg. Crm. y Corr. Fed. n 6, causa "Graiver, Juan y otros": LL, t. 1.982-D,
pg. !69). Adems, debe existir cierto grado de orgamzact?n: tdea que se f~rta
lece con la previsin del ltimo prrafo, por la que el mmm10 de la pena se
eleva a cinco aos para los jefes y organizadores. Per? no se requ~ere que
los asoCiados estn reunidos materialmente o que habtten en _un m1smo lu-
gar, ni siquiera que se conozcan personalmente, porque lo que mteresa, como
ya se dijo, es el acuerdo de volunk1descon cierta petmanenca como para que.se
pueda hablar de asociacin (vase Antonio Garca-Pablos de Mohna, Asocza-
ciones ilcitas en el Cdigo Penal,. Barcelona, 1978, pg. 2~3).
798 ASOCIACIN ILCITA
4- TRES o MS PERSONAS. La asociaci<}n debe estar constituida por
tres o ms personas. Se trata de un delito que requiere una forzosa plurali-
dad de autores, puesto que, para que pueda condenarse por asociacin ilci-
ta, ha menester, a lo menos, de tres personas responsables. De otro modo, no
podra decirse que la asociacin existi, por faltar la exigencia legal del n-
mero de personas que la constituyen. Esto no quiere decir, en modo alguno,
que deban resultar condenadas tres o ms personas, sino que aparezca pro-
bada su responsabilidad,
Precisamente,. uno de los problemas quese ha prestado a opiniones
controvertidas es el que se refiere a las condiciones personales de alguno de
los asoCiados, que redundan en su inimputabilidad, a los efectos del cmpu-
to para el nmero requerido. Los autores nacionales y extranjeros que se
ocupan del tema piensan que ese mnimo de tres personas debe estar consti-
tuido por sujetos capaces desde el punto de vista penal. En el mismo sentido
se pronunci la Cmara del Crimen de la Capital (Fallos, t. 5, pg. 42). En
decisiones posteriores, sin embargo, el mismo tribunal admiti que la aso-
ciacin \lcita puede ser integrada por un menor inimputable (causa 1892,
'~ras, Angel R.", dei30/VIIJ/1966; causa "Cipriano, Ricardo J.", E.D., del
22/!I/1967; causa 2776, "Bazn, J. P.", dell6/V/!969). La solucin correcta
es la que excluye del n(unero de miembros de la asociacin a los inimputa-
bles, cualquiera s~a el motivo de su incapacidad, por la sencilla razn de que
carecen de voluntad para delinquir y para asociarse con fines delictivos en la
medida que lo requiere la figura del artculo 210.
Otfos supuestos que motivan opiniones contradictorias son el 9e los
sujetos no odos en el proceso, prfugos, y el de absolu~in de alguno de
elfos, cuando su intervencin resulta necesaria para completar el nmero de
tres. El caso del sujeto prfugo debe ser resuelto en el sentido de computar-
lo, si est demostrada su participacin (conf. Sup. C01te Just. Mendoza, cau-
sa "F. C. E., M. E. y N., J. E. si casacin", del16/X.I/1979, Libro de Senten-
cias, 161-144, cit. por Estrella-Godoy Lemas). En las mismas condiciones,
no obsta a la configuracin el hecho de que la accin est prescripta para
uno de ellos y no lo est para Jos dems, porque lo que se juzga es el acto en
las condiciones que reuna en el momento de tener lugar. Tampoco es bice
para constituir el nmero requerido que uno o ms de los asqciados est am-
parado por una excusa absolutoria, porque el efecto de tales excusas es ex-
cluir la pena en forma individual, no comunicndose a los otros partcipes y
dejando subsistente el delito. En cambio, la absolucin o el sobreseimiento,
cualesquiera sean sus formas y.fundamentos, de alguno o algtmos de Jos su-
jetos contra quienes se dirige la accin, de modo que elndmer de imputa-
dos sea menor de tres, supone, sin ms, la inexistencia del delito, por ausencia
de uno de sus elementos. Por lo dems, los asociados pueden haber convenido
DELITOS CONTRA EL ORDEN PBl.lCO 799
que alguno o algunos de ellos acten como autores principales Yotro u otros
en calidad de cmplices (C. Crim. Cap1tal, E.D., del 22fli/1967).
El dolo debe abarcar el conocimiento de que Jos componentes de la
asociacin son tres o ms, pues si alguno de ellos ignora esa circuns~ancia,
comO ocurrira, pt~ ejelnpl~ Cimdo convino actuar con uno solo habindo-
se ocultado la intervencin de Jos dems, no sera culpable, por el error que
recae sobre uno de Jos elementos del delito.
5 - DESTINADA A COMETER DELITOS. La ley requiere que se tome
parte en una aSociacin o banda destinada a coni.~ter d~li~~s. Estas pal~bras
son entendidas, por buena parte de nuestra doctnna y JUnsprudencia, como
el fin de cometer delitos indetenninados (Moreno, Gonzlez Rou .. o). Esta
idea requiere alguna aclaracin. Debe entenderse como un."cuerdoque
comprende una pluralidad de planes delictivos, que lleva consigo una Cierta
permanencia, a la que ya nos hemos referido, y que lo diferencm de la con-
currencia de voluntades para uno o ms delitos. que tiene lugar en cada caso,
y con ello el carcter transitorio, que es propio de la p~rticipacin (C.
Crim. Capital, sala 1". causa "Busson, AleJandro y otros , del 2!II/1996,
J.A., t. 1998-Ill, sntesis, cit. por Estrella-Godoy Lemas; constder pnma
facie cometido este delito el mismo tribunal en una causa en la ~ue se enco~;,
traba acreditado que un grupo de personas mtegrantes de una bana brav,t
de un club de ftbol se dedicaba a amedrentar y a coaccionar a distintas per-
sonas vinculadas a similares entidades para lograr beneficios como viajes,
entradas para ingresar a pattidos, pago de micros par~ traslado, entrega de
dinero para otros fines, camisetas y pelotas [sala 1',"Di Zeo, Fernando Y
otros", del 20/X.IJ/2004, D.J., t. 2005-1, pg. 988]). En este orden de ideas,
la nota ms caracterstica de la asociacin ilcita est dada por el hecho de
que el cumplimiento de un plan delictivo determinado, ejecucin de un he-
cho concreto, no agota los fmes de la asocmcin. Los hechos propuestos de-
ben constituir delito en el siunificadojurdicode esta expresin. Quedan ex-
cluidas las contravencione~ y los actos d propaganda o difusin de ideas
que no configuran delito. . . .,
El propsito de delinquir debe ser persegUido por la asocacwn, es de-
cir, que debe inspirar a todos y a cada uno de sus miembros. De_ suerte.que no
basta la intervencin material de tres o ms personas en vanos del~tos; es
precs que a lo menos tres de ellas, que sern alcanzadas por la pena, ~e ha-
yan puesto de acuerdo con el !in de cometer delitos: Es, pues, neces~no de-
mostrar que la asociacin de que se trata se ha constitUido con ese objeto por
parte de todos sus componentes para que stos sean tenidos por respons~
1
bles, pues de no ser as no estara presente en todos el elemento subjettY~ del
~
 800 ASOCIACIN ILCITA
delito, que se rige por los principios generales de la culpabilidad. Por otra
parte, si el nmero de asociados con el fin establecido es menor de tres fal-
tar el elemento ms caracterstico de la figura.
La palab.-a banda, que etimolgicamente proviene de signo o bandera
y hace referencia a una porcin de individuos armados o a la parcialidad de
gente que favorece y sigue el partido de alguno (Diccionario de la Lengua
Espaola), no ofrece aqu las dificultades que acarrea su mencin califican-
do otros delitos. Debe destacarse que este delito no resulta absorbido por el
delito de robo cometido en despoblado y en banda (art. 166, inc. 2', Cd.
Pen.) o en lugares poblados y en banda (art. 167, inc. 2', dem), sino que con-
cutre materialmente con aqullos (conf. C. Crim. Capital, en pleno, causa
"Casanova, J.", del 24/XIJ1953, lA., t. 1954-II, pg. 63).
6 - AGRAVANTE PARA JEFES U ORGANIZADORES. La primera agrava-
cin aparece en el mismo artfculo 21 O, cuyo ltimo prrafo dispone que
para los jefes u organizadores de la asociacin, el mnimo de la pena ser
de cinco aos de prisin o reclusin. Es decir que la escala penal amenazada
para estos autores es de reclusin o prisin de cinco a diez aos. El mximo
se mantiene intaclo.
La agravante relativa a los jefes y organizadores no es nueva en el de-
recho argentino. La ley 17.567 la habfa incorporado como segundo prrafo
del attfculo 21 Oen estos trminos: "Para los jefes y organizadores, el mni-
mo de la pena se elevar a dos aos". A su vez, para la asociacin ilfcita ca-
lificada del artculo 21 Obis tambin se agravaba la pena en el segundo par-
grafo, que estaba as redactado: "La pena se elevar en un tercio para los
cabecillas, jefes, organizadores o instructores". La Exposicin de Motivos
de dicha ley deca respecto de la agravante del articulo 210: "Consignamos,
en disposkin especial, un mnimo mayor para quienes comanden u organi-
cen las asociaciones ilcitas, siguiendo asf al P. (Proyecto de) 1937, (artcu-
lo) 302, (inciso) 1'".En cambio, nada aclaraba en relacin con la similar ca-
lificante contenida en el artculo 21 Obis. El artculo citado del Provecto de
1937 aumentaba la punicin para el "jefe o promotor de la asociacin ilfci-
ta", con miras a suplir, segn Gmez, una deficiencia del Cdigo de 1921.
As, pues, son jefes quienes comandan la asociacin ilCita, quienes impar~
ten las directivas o dan las rdenes respecto de la organizacin, funciona-
miento Yactividades de ella, siendo obedecidos por quienes conforman el
grupo o una parte de ste (conf. Estrella-Godoy Lemas, Creus). La referen-
cia a una pmte de los integrantes de la asociacin tiene sentido en atencin
a la forma en que, en muchas ocasiones, se estructuran estos entes delicti-
vos, tal el caso del sistema elular. Organizadores son quienes, formando
DELITOS CONTRA EL ORDEN PBLICO 801
parte de la asociacin, intervinieron en su constitucin, sentando las reglas
bsicas de su funcionamiento (Creus). Son, en general, sus integrantes ori-
ginarios (Estrella-Godoy Lemos), quienes establecen sus programas o pla-
nes de accin, los fines y los medios de la empresa delictiva, que participan
del reclutamiento de sus miembros y detemlllan sus roles y tareas (Buompadre).
Quien realiza tales actos sin ser miembro de la asociacin resulta impune, pues
la ley, al agravar la pena, lo hace en estos trminos: ''Parajefes u organizadores
de la asociacin ..:', lo que supone que esas personas la integran. Esto diferencia al
organizador del "promotor", que no es miembro del grupo y que, para el Cdigo
argentino, es impune (Nez. Estrella-Godoy Lemos, Creus, Buompadre; C.
Crim. Capital, sala 1', causa "Caserta, Mario", del151XII/!992,J.A., t. 1994-l,
pg. 366, asimilando el organizador a quien cumple funciones gerenciales
en una empresa).
7- AGRAVANTE POR LOS FINES SUBVERSIVOS. El artculo 210 bis (ley
23.077) castiga al que toma patte, coopera o ayuda a la formacin o al man-
tenimiento de una asociacin ilcita destinada a cometer delitos cuando la ac-
cin contribuya a poner en peligro la vigencia de 1a Constitucin Nacional,
siempre que rena determinadas caractersticas. Si bien la accin se ampla
en relacin con la figura bsica, pues se reprime no slo el tomar parte en la
asociacin sino tambin la cooperacin o ayuda para su formacin o mante-
nimiento, para la configuracin del delito es necesario que concurran los
elementos subjetivos y objetivos de la figura bsica, con las modalidades de
este tipo penal, y los dems elementos que confluyan para su configuracin.
La regla est concebida en estos trminos: Se impondr reclusin o
prisin de cinco a veinte atios al que tomare parte, cooperare o ayudare a la
formacin o al mantenimiento de una asociacin ilfcita destinada a come-
. ter delitos cuand la accin contribuya a poner n peligro la vigencia de la
Constitucin Nacional, siempre que ella retina por lo 111enos dos de las si-
guientes caractersticas: a) Estar integrada por diez o ms individuos. b)
Poseer una organizacin militar o de tipo militar. e) Tener estructura celu-
lar. d) Disponer de armas de guerra o explosivos de gran poder ofensivo. e)
Operar en mds de una de las jurisdicciones polticas del pas. f) Estar com-
puesta por uno o mds oficiales o suboficiales de las fuerzas armadas o de se-
guridad. g) Tener notorias conexiones con otras organizaciones similares
existentes en el pas o en exterior. h) Recibir algn apoyo, ayuda o direccin
de funcionarios pblicos.
En cuanto a la accin detomar pw1e de una asociacin ilcita destina-
da a cometer delitos, vale lo dicllo al tratar sobre la figura bsica. Como se
dij entonces, el delito se integra por la accin de tomar parte de la asocia-
802 ASOC!ACJN !LCITA
cin o banda, por un determinado nmero mnimo de personas para consti-
tuir la asociacin y el propsito de todos y cada uno de sus miembros de co-
meter delitos indeterminados.
La conducta punible se extiende tambin a qUienes cooperan o ayudan
a la formacin o al mantenimiento de la aSociacin ilcita.
Cooperan o ayudan a la formacin de la sociedad delincuencia! quie-
nes realizan las reuniones preliminares aunque luego no la integren, quienes
confeccionan sus estatutos, sus actas constitutivas o dan instrucciones sobre
la forma de reunirse clandestinamente o de operar en la comisin de delitos.
Cooperan o ayudan al mantenimiento los que dan similares instrucciones
una vez conformada la asociacin ilcita, los que suministran annas, propor-
cionan el o los lugares de reunin, etctera. La cooperacin o ayuda es tanto
material como moral o intelectual.
Los delitos cuya comisin se persigue son indeterminados y pueden
ser de cualquier naturaleza, pero objetivamente tienen que tener aptitud para
poner en peligro la vigencia de la Constitucin Nacional.
La formacin, pues, del ente para delinquir tiene que haber sido inspi-
rada por mviles que tiendan a subvertir el orden constitucional. As, los ho-
micidios, robos, hurtos, delitos contra la seguridad pblica y otros que pue-
den estar en la mira de los miembros no son sino los medios de una rebelin,
sedicin u otros delitos semejantes para el futuro.
Es evidente que el legislador de la democracia, inspirado en Jos grav-
simos hechos ocmridos en la dcada del setenta, procur sancionar con toda
severidad la formacin de asociaciones ilcitas que dieron lugar a la comi-
sin de toda clase de delitos por parte de la subversin terrorista.
El nmero mfnimo de miembros es, como en la figura bsica, tres. La
mencin de diez miembros o ms no est referida a la confonnacin de la
asociacin, sino que es uno de los requisitos que, juntamente con otro de los
enumerados en los apartados a) ah), hacen que se tipifique este delito en lu-
gar de la figura del artculo 210.
En sntesis, para que objetivamente este delito est completo es necesatio
que se forme parte de una asociacin ilcita de tres miembros o ms, que tenga
por fin la comisin de delitos indeterminados para'contriliuir a poner en peligro
la vigencia de la Constitucin y, adems, rena conjuntamente dos de las carac-
tersticas determinadas en el artculo. Por ejemplo, tener estructura celular y
disponer de armas de guerra o explosivos de gran poder ofensivo (incs. e y d).
Subjetivamente, el delito es doloso. El dolo debe comprender el conocimiento
de que se forma parte de una asociacin ilcita o se coopera o ayuda a su fonna-
cin o mantenimiento y que dicha asociacin est destinada a cometer dcl itos
que contribuyan a poner en peligro la vigencia de la Constitucin NacionaL
DELITOS CONTRA EL ORDEN PBLICO 803
Asimismo, que dicha asociacin rena, al menos, dos de los caracteres que
cualifican el tipo bsico y tener voluntad de integrarla.
8 - ATENUANTE POR COLABORACIN EN LA INVESTIGACIN EN DEU-
TOS 1ERRORJSTAS. {La ey 2.5.241 de 2000 estableci atenuantes para los im-
putados de delitos vinculados al tetmrismo que colaboran con la investigacin.
Al efecto, dicha ley considera hechos de terrorismo las acciones delic-
tivas cometidas por integrantes de asociaciones ilcitas u organizaciones
constituidas con el fin de causar alarma o temor,y que se realicen empleanN
do sustancias explosivas, inflamables, annas o en general elementos de ele-
vado poder ofensivo, siempre que sean idneos para poner en peligro la
vida o integridad de un nmero indeterminado de personas (art. 1).
2. La colaboracin en la investigacin por parte del imputado, si es efi-
caz y tiene lugar antes del dictado de la sentencia definitiva, faculta al tribu-
nal a la reduccin excepcional de la escala penal, aplicando la de la tenta-
tiva o limitndola a la mitad. Es esencial la informacin que conduce a la
obtencin del beneficio cuando ella permite evitar la consumacin o con ti~
nuacin del delito o la perpetracin de otro, o cuando ayuda a esclarecer el
hecho objeto de investigacin u otros conexos, o suministra datos de mani-
fiesta utilidad para acreditar la intervencin de otras personas. Todo ello a
condicin de que el delito en que se encuentre involucrado el beneficiario
sea ms leve que aquel respecto del cual hubiere brindado o aportado suco-
laboracin (art. 2),
3. En los mismos supuestos mencionados precedentemente, la reduccin
de la pena puede llegar al mnimo legal de la especie de pena, cuando la infor-
macin brindada hubiere pennitido acreditar la existencia de la asociacin fU-
cita, des!>aratar sus actividades o acreditar la intervencin de alguno de sus
miembros en el hecho delictivo, detenninando as el respectivo sometimiento a
proceso de quienes no hubieran sido imputados hasta entonces (art. 3").
4. Otras disposiciones de la ley determinan que la reduccin de pena
prevista se efectuar en la sentencia definitiva, pero que, tan pronto como
ella aparezca como probable, se la tendr en cuenta a los efectos de la ex-
carcelacin (art. 4"); se establece que dichas declaraciones slo tendrn va-
lor probatorio si se producen con el contralor del fiscal, la querella y la de-
fensa, del modo establecido en las leyes procesales (art. 5); se sanciona
como delito el hecho de formular sealamientos falsos o proporcionar
datos inexactos (art. 6); y se permite la adopcin de medidas de seguri-
dad para el colaborador, como el cambio de actividades laborales y la
sustitucin de su identidad (art. 7).
804 INTIMIDACIN PBLICA
CAPTULO IIl
INTIMIDACIN PBLICA
1 -ANTECEDENTES. El Captulo !II, De los delitos contra el orden
1niblico, est dedicado a la intimidacin pblica. Su contenido fue objeto
de varias modificaciones. En la versin original del Cdigo se sigue la
corriente iniciada por el Proyecto de 1891. En la Exposicin de Motivos
se dice: "En el artculo 256 se ampla y precisa una disposicin contenida
incidentalmente en el artculo 228 del Cdigo actual: la que pena a los
que se renen en nmero que no baje de cuatro para causar alboroto en el
pueblo. Pero no solamente de ese modo puede turbarse la tranquilidad de
una poblacin. Puede llegarse al mismo resultado por medio de gritos de
alarma o seales falsas, como dice el Cdigo holands, o por medio del
estallido de materias explosivas o de la amenaza de un desastre de peli-
gro comn, como dice el italiano. La redaccin dada a nuestro artculo
comprende todos esos casos".
2 -ELARTCUL0211. La intimidacin pblica est prevista por el ar-
tculo 211 en estos trminos: Ser reprimido con prisin de dos a seis aos, careceran de significado penal.
el que, para infundir un temor pblico o suscitar tumultos o desr_denes, hicie-
re seales, diere voces de alarma, amenazare con la comisin de un delito de
peligro corrz.n, o empleare otros medios materiales nonnalmente idneos para
producir tales efectos. Cuando para ello se empleare explosivos, agresivos qu-
micos o materias afines, siempre que el hecho no constituya delito contra la
seguridad pblica, la pena ser de prisin de tres a diez aos.
Las acciones previstas por la ley pueden separarse en dos grupos: el
primero tiende, por lo general, a suscitar tumultos o desrdenes, y consiste
en hacer seales o dar voces de alarma; el segundo se dirige, ms bjen, a in-
fundir un temor pblico; lo que se persigue con la amenaza de comisin es
un delito de peligro comn o empleando otros medios materiales normal-
mente idneos para producir tales efectos. En las hiptesis de este segundo
grupo, el temor pblico que se suscita es anlogo al que cren los delitos
contra la seguridad pblica o de peligro comn y en muchos casos, sobre
todo en la figur agravada por los medios del ltimo prrafo del artculo, ha-
cen que sea muy dificultoso el deslinde con los delitos del Ttulo VII del Li-
bro Segtmdo del Cdigo Penal, como parece reconocerlo el propio legisla-
dor al determinar la subsidiariedad del artculo 211. Quiz sea este carcter
el que justifica esta manera de incriminar la intimidacin pblica.
DELITOS CONTRA EL ORDEN PlJBLICO 805
3 - LA MATERIALIDAD. En unos casos, la accin propiamente dicha
consiste en hacer seales o dar voces de cdarma, lo que no requiere mayores
precisiones. Las primeras tienen que ser lo suficientemente expresivas para
ha.cer creer que no hay peligro o para anunciarlo. Las segundas debern ser
suficientemente sostenidas y audibles (Soler). En otros supuestos, ser ne-
cesario el empleo de otros medio.s-materiales normalmente idneos para
producir tales efectos. se sera el caso del que propala por radiofona o te-
levisin voces de alarma o seales de la misma clase o vierte amenazas de
comisin de delitos de peligro com(m o coloca carteles u otro tipo de anun-
cios de la existencia de peligros en un desastre, como podra ser el de que se
ha minado una plaza o un dique.
Las mentadas conductas deben tener la magnitud necesaria como para
poder infundir un temor pblico o suscitar tumultos o desrdenes. La exi-
gencia de la idoneidad, que aparece mencionada respecto de los otros me-
dios materiales mencionados en la ltima parte del primer prrafo del ar-
tculo, debe extenderse a todos los supuestos legales, contemplndose
tambin cuando se trate de hacer seales o dar voces de alarma, porque tanto
objetiVa como subjetivarhei1te la accin debe tender a suscitar tumultos o
desrdenes. Prescindiendo de esas caractersticas, las acciones desriptas
Por tumulto se entiende el movimiento de una multitud desconcertada
o atemorizada acompaada, por lo comn, de desrdenes o de violencia.
Desorden es alteracin del orden o la tranquilidad pblica (Maggiore).
La idoneidad de esos medios debe ser apreciada en relacin con el te-
mor, los tumultos o desrdenes que con ellos se tiende a provocar, y no con
la creacin de un peligro comn (Gonzlez Roura cree que la regla tiene por
objeto prevenir atentados serios y graves como los que se producen por me-
dios aptos para causar estragos, reprimiendo as la ley actos preparatorios).
Durante la vigencia del texto originario del attfculo 211, la Cmara del
Crimen de la Capital pudo incluir en el supuesto de hacer estallar materias
explosivas el caso de detonar un petardo en la va pblica, cuando el estruen-
do fue escuchado a la distancia, ya que con ello se altera la tranquilidad p-
blica (causa "Gimand", resuelta el 20/Vlll/!946). En el mismo sentido se
pronunci la Cmara Federai de la Capital en casos de empleo de explosivos
de escaso poder slo capaces de provocarestmendo (L.L., t. 109, pg. 854).
La publicidad, o al menos alguna publicidad, como para que el hecho
trascienda a una generalidad de personas, es logico requisito para completar
la idoneidad. No es indispensable que las acciones tengan lugar ante una
multitud reunida; las seales y las voces de alarma pueden tener, y tendrn
comnmentc, el efecto de provocar la reunin de la multitud primero, y sus-
 ..,~
806 INTIMIDACIN PBLICA
citar luego los tumultos o desrdenes. Es exigir demasiado que el hecho ate-
morice a una poblacin entera o a una parte considerable de ella (C. Crim.
Capital, Fallos, t. 4, pg. 414; id. en L.L, t. 1O, pg. 654}. El tipo de actos
prev.istos por la ley, realizados en una concentracin de carcter pblico,
como puede ser un acontecimiento deportivo, es suficientemente apto,
como a diario lo ensea la experiencia, no solamente para turbar el orden
pblico, sino para causar delitos ms graves. El que en un cinematgrafo da
la voz de fuego o el que en un campo de ftbol hace seales o emite voces de
alarma cometen, sin duda, el delito que estamos comentando. Por ltimo,
debe mediar relacin causal entre alguna de las acciones tpicas y el temor,
el tumulto o el desorden.
El delito se consuma al hacerse seales, dar voces de alarma o provo-
car estruendos por medios idneos para el fin propuesto de suscitar temor,
tumultos_o d?srdenes, siri que sea preciso que stos se produzcan. Al res-
pecto dice l'v:[imzini que sas son las metas objetva y subjetiva del hecho, y
no un efecto.que deba concretamente averiguarse. La tentativa no parece di-
fcil de imaginar. La admite Milln, que pone por ejemplo el caso de que se
quiera provo,car estruendo sin lograrlo, como el petardo que no estalla (Las
refonha}, pg. 294).
El hecl}o puede configurarse, tambin, amenazando con la comisin
de un delito ele peligro comn. Los autores alemanes hacen hincapi en que
la accin n,o pase de ser una amenaza, de modo que.el acto sea contrario al
sentimiento .c:le ;eguridad o a la paz pblica (SchOnke-Schroder). sa es,
tambin, la opinin de nuestros autores, al sealar que si el autor hace surgir
un peligro para la seguridad comnel acontecimiento cae en las previsiones
del captulo en el que se tutela ese bien jurdico. El autor debe amenazar con
cometer o hacer cometer por otros un delito de peligro comn, cualquiera
que sea el medio de que para ello se valga.
La amenaza estar comnmente dirigida a infundir un temor pblico.
Por temor pblico debe entenderse miedo o pnico colectivo por el peligro
que se cierne o se supone que amenaza a personas o bienes indetem1inados.
Es claro que, no obstante la finalidad ms ccm}g,n q\.!~, h.~QWpasignado a esta
accin, ella ha de ser apta, generalmente, tairibiri para sUscitar tumultos o
desrdenes. Lo mismo que para las hiptesis de hacer seales y dar voces de
alarma, debe requerirse la idoneidad del medio para turbar la tranquilidad
pblica. Y, ms claramente an, la publicidad de la amenaza se muestra aqu
como necesaria. Ya se dijo que la intimidacipn pblica slo adquiere tipici-
dad cuando es capaz de suscitar un temor pbJisq. $()1er pone el ejemplo de
un sujeto que dirige a la comisin deportiva una hohi amenazndola con
destruir las tribunas cuando stas estn llena~ de gente. En tal CI\SO, dice, no
DELITOS CONTRA EL ORDEN PBLICO 807
hay intimidaci6n, porque no hay multitud actualmente reunida o conglome-
rada precisamente por el temor.
En el caso de la amenaza con la comisin de un delito de peligro co-
mn, la idoneidad ofr~ce. un matiz particular que resulta de la propia natura-
leza ctel medio empiado, yqUe tiene por c.onsecuencia que el fin perseguido
se logre de igual modo con un medio idneo o con uno que para los destina-
tarios de la amenaza parezca que lo es. No es necesario que la amenaza en-
cierre la posibilidad de ser cumplida por el autor, no es necesario que sea en
s misma grave, es suficiente que el autor sepa que la masa de poblacin pue-
de tenerla por tal (SchOnke-Schri:ider). Dentro de esa idea, la amenaza debe
encerrar un peligro para las personas o las cosas en forma indeterminada.
No basta, pues, la dirigida a persona determinada o a un grupo reducido de
personas. El hecho queda consumado al hacerse la amenaza.
Delitos de peligro comztll no son todos los contenidos en el Ttulo VII
del Libro Segundo del Cdigo Penal, sino solamente aquellos que ponen
efectivamente en peligro la seguridad pblica, como podran ser la causa-
cin de un incendio, el derrumbe de un edificio, etctera.
4 - ASPECI'O SUBJETJVO. Los actos previstos en el artculo 211 deben ser
ejecutados para infundir un temor pblico o suscitar tumultos o desrdenes. Se ,
trata de un delito doloso en el que el nimo del autor debe estar inspirado en el
propsito sealado (conf. C. Fed. San Martn, causa "Casas, Claudia R. y otros",
1
del 2/VI/1988). Es un elemento subjetivo especfico del delito. Por lo dems, el
autor debe tener conciencia de que el hecho es apto para turbar el orden p(t-
blico o puede ser tenido por tal por las personas hasta quienes llega. Tal
como se vio en el punto anterior, en el aspecto objetivo, es suficiente con
que el hecho pueda ser tenido por idneo, y el conocimiento de esa circuns-
tancia por el autor basta para satisfacer las exigencias subjetivas.
5- LASAGRAVANTES. Por el segundo prrafo del artculo 211, la pena
es de prisin de tres a diez aos para el caso de que para infundir el temor
pblico o provocar tumulto se e;mplearen explosivos, agresivos qumicos o
materias afines. Los medios que se usan justifican que se cualifique esta
conducta, que adquiere carcter subsidiado en relacin con los delitos con-
tra la seguridad pblica. En efecto, si como consecuencia del fin perseguido
por el agente en los trminos del artculo 21 1 y empleando Jos citados ins-
trumentos tpicos se comete alguno de los delitos descriptos en el Ttulo VII,
ser en dicha figura.en la que deber subsumirse la accin.
Si los materiales que se emplean son de los mencionados en el artculo
189 bis, primerpmfo, la actuacin del sujeto se adecuar eventualmente a
808 INTIMIDACIN PBLICA
los artculos !86, 187 o a la mera tenencia del mentado artculo 189 bis, pero
no a la agravacin a la que aqu nos referimos. Para que ella tenga aplica-
cin, habr de tratarse de explosivos de menor poder capaces de causar aJama
como una bomba ele fabricacin casera no comprendida en las disposiciones
de la ley 20.429. La Cmara Federal de la Capital consider cometido este
delito en un caso en el que los procesados arrojaron desde un tren en mar-
cha, en momentos en que traspona la interseccin de la avenida Juan B. Jus-
to y Santa Fe, un artefacto explosivo cuya consecuencia fue la consiguiente
alteracin de la tranquilidad pblica, que en ese momento era el bien jurdi-
co protegido (causa 5290, "ivarez Natale, J. G. y otros", del 10/XI/1969,
J.P.B.A., n 21, f. 2872, pg. 141).
6- JNCITACIN A COMETER DELITOS O LA VIOLENCIA COLECTIVA. El
artculo 212, en la redaccin que le dio la ley 20.642, vigente en virtud de lo
dispuesto por la ley 23.077, dete1mina prisin de tres a seis aos para el que
pz1blicamente incitare a la violencia colectiva contra grupos de personas o
instituciones, por la sola incitacin.
El Proyecto de Tejedor prev corno una forma de sedicin el ejercer ac-
tos de odio o venganza contra las personas o bienes de cualquier funcionario
pblico o contra alguna clase determinada de ciudadanos. La disposicin fue
reproducida por el Proyecto de Villegas, Ugarriza y Garca. El Proyecto de
1906 castigaba entre los delitos contra el orden pblico al que circulare o fljare
en lugares publicas un escrito incitando al cilio o menosprecio contra detenni-
nada persona o instit\Icin. La ley 16.648, que agreg al Cdigo de 1921 ei.Ca-
ptulo V del ttulo qu.e nos ocupamos, reprima la incitacipn a la violencia o
los actos de tal naturaleza contra cualquier raza o grupos de personas de otra
religin, origen tnico o color. La disposicin ocupaba en la ley derogada
(21.338) el segundo prrafo del artculo 209, aunque con otra redaccin.
l. La accin consiste en incitar. El trmino ..incitar" puede ser en ten~ ,
dido como sinnimo de instigar. As lo interpretan algunos autores alema-
nes, que sealan que el hecho puede cometerse mediante difusin, fijacin
de carteles o por escrito (Mezger). Sin embargo, el empleo por el Cdigo de
dos palabras distintas en el mismo ttulo (arts. 209 y 212), instigar e incitar,
obliga a pensar que se han querido definir acciones diferentes. En efecto, in-
citar quiere decr estimular para que se haga algo, pudiendo ser entendido,
tambin, como acuciar o impeler, vocablos que llevan consigo una idea de
mayor accin material que la que encierra la palabra instigar, prevalente-
mente psicolgica. La consecuencia del significado que se seala al verbo
que sirve de ncleo a la figura es una limitacin ~n los medios, que excluye
aquellos en los que la Influencia del autor es puramente psicolgica. Milln
DELITOS CONTRA EL ORDEN PBLICO 809
pone como ejemplo el caso del que se coloca a la cabeza de un grupo de in-
dividuos y con palabras y ademanes impulsa a cometer delitos o a la violen-
cia colectiva.
La incitacin debe ser hecha pblicamente, como en el caso del artcu-
lo 209. El delito se consuma por la sola incitacin, sin que se requiera que
los delitos o la violencia perseguidos tengan lugar.
2. La incitacin debe ser a la violencia colectiva. Ello supone impulsar
al empleo de la fuerza fsica. Quedan comprendidos en el delito, pues, las in-
citaciones efectuadas para que se ataque a determinada rza, religin, profe-
sin o, ms circunscripto, a determinada institucin, como podra ser alguna
de las fuerzas annadas o de seguridad, la Iglesia Catlica, etctera. Cabe se-
alar aqu que la ley 23.592 sobre estos Actos Discriminatorios dispone la
elevacin en un tercio del mnimo y en la mitad del mximo de las penalida-
des de los delitos cometidos por persecucin u odio a una raza, religin o na-
cionalidad, o con el objeto de destruir en todo o en parte a un grupo nacional,
tnico, racial o religioso (art. 2).
La violencia ha de ser colectiva, es decir, ejercida por un grupo de per-
sonas. La.Crimra del Crimen de la Capital ha dicho que no cabe atribuir la
categora de incitacin a la violencia colectiva a la mera afirmacin de la su-
1 puesta bondad de actitudes de contenido violento expresada en un medio de
.1- comunicacin, pues las garantas constitucionales que se hallan en juego
obligan a extremar las exigencias relativas a la precisin de las conductas
1
que deben quedar atrapadas por el artculo 212 del Cdigo (sala 1', causa
"Ortiz, Sergio", dei8/VII/1994, D.J., t. 1995-2, pg. 818). La incitacin a
persona o personas determinadas no es apta para caracterizar el delito.
3. Subjetivamente, el hecho es doloso. Ni la negligencia ni la impru-
dencia, por temerarias que sean, pueden satisfacer las exigencias del tipo.
CAPTULO IV
APOLOGA DEL CRIMEN
El artculo 213 dispone: Ser reprimido con prisin de un mes a un
ao, el que hiciere ptlb!icamente y por cualquier medio la apologfa de un
delito o de un condenado por delito.
La accin consiste en hacer la apologa de un delito o de un condenado
por delito. Apologa quiere decir tanto como discurso de palabra o por escri-
to.en defensa o alabanza de personas o cosas. Dada la naturaleza del hecho,
lo ms frecuente ha de ser la propaganda o el elogio de los delitos polticos
810 APOLOGA DEL CRlMEN
o sociales. La opinin en el sentido de que un delito fue reprimido con exce-
so o la que encuentra en el autor motivos confesables para cometerlo, la
mera satisfaccin que no se oculta o la simple aprobacin de un delito, en
tanto no se mezclen en ellas la alabanza o argumentos con los que se defien-
den las razones que el autor tuvo al perpetrarlo, no llenan las exigencias de
la apologa. Con mayor razn, no existe apologa del crimen en el hecho de
publicar un artculo que atribuye enor a un fallo judicial y procura su revi-
sin, sinjustificarni encominr los hechos delictuososjuzgados ni la conduc-
ta del condenado en relacin con ellos (C. Crim. Capital, Fallos, t. 4, pg.
64, id., L.L., t. 21, pg. 11).
La apologa debe tener lugar pblicamente, nico modo como se lesiona
el orden pblico (conf. C. Crim. Capital, sala 1', causa "Verbitsky, Horacio",
del!O/XI/1987, L.L., t. 1988-C, pg. 247; causa 1585, "Vide la, Jorge R.",
deli6N/1994, cit. por Dayenoff). Respecto de este punto remitimos a lo di-
cho al tratar la instigacin a cometer delitos. La apologa en privado es atpi-
ca. El hecho puede ejecutarse por cualquier medio; la ley lo dice expresamente.
Son, pues, aptos, la palabra hablada o escrita, los grficos, las representaciones,
etctera (Gonzlez Roura, Creus) y puede el autor valerse de la radio, la tele-
visin- o cualquier otra va apta para llegar a un nmero indeterminado de
personas, de modo que el hecho pueda considerarse pblicamente cometi-
do.' La consumacin tiene lugar en el momento mismo de hacerse la apolo-
ga pblicamente, sin que sea preciso esperar resultado alguno.
1 - OBJETOS DE LA APOLOGA. La disposicin legal se refiere a la
apologa de un delito o de un condenado por delito.
La apologa de un condenado por delito no ofrece dificultades respecto
de cul debe ser el objeto de la defensa o alabanza. Al referirse la ley a un
condenado, seala que ha de tratarse de una persona determinada en rela-
cin con un hecho concreto sobre eJ que ha recado sentencia condenatoria.
Sobre este punto, nuestra doctrina es pacifica. Puede tratarse de una conde-
na pronunciada en cualquier instancia, sin que sea preciso que se halle fir-
me. La palabra delito es aqu empleada en sentido jurdico; estn excluidos
Jos condenados por contravenciones o falta!f(corif: E:D., t. 161, pg. 418).
Gonzlez Roura critica al Cdigo en este punto, diciendo que lo que no se
explica es que se limite la represin a la del condenado, pues si bien es cierto
que el simple encausado podra ser absuelto, por no revertir carcter delic-
tuoso la accin imputada, podra tambin serlo en vittud de una razn de ca-
rcter particular, sin ninguna relacin con la naturaleza del hecho. Sin em-
bargo, la limitacin se justifica por un heho basta11tec!aro: la apologa se
hace aqu de una persona, y nadie puede ser considerado delincuente hasta
DELITOS CONTRA EL ORDEN PBLICO 811
que as no lo declara la justicia. La alabanza o defensa de un procesado no va
ms all de la exteriorizacin de opiniones, que caen dentro de la libertad de
expresin.
La modalidad consistente en hacer la apologa de un delito ha dado
motivo a opiniones disidentes. Para una parte de nuestra doctrina y jurispru-
dencia, se comprende la ponderacin o albanza de uno o varios delitos en
abstracto, como puede ser glorificar el homicidio o el pillaje (Moreno, Daz,
Malaganiga, Oderigo, C. Crim. Capital). Otro grupo sostiene que la apolo-
ga debe hacer referencia a un hecho concreto, efectivamente cometido (G-
mez, Mo!inario, Soler). Estn en lo cierto quienes requieren que se trate de
un delito efectivamente cometido. En efecto: la apologa del crimen es una
forma de inducir a l, es instigacin indirecta, y si la figura ms grave del ar-
tculo 209 se configura nicamente instigando a cometer un delito determi-
nado, con mayor razn pareciera que el requisito debe ser exigido para la fi-
gura ms benigna destinada a la tutela deJ mismo bien jurdico. Es la
consecuencia lgica de una interpretacin sistemtica.
Seala Molinario que aunque no aparezca en el texto del articulo, est
en su espfritu el requisito de que la apologa debe referirse a un hecho deter-
minado y concreto. As, por ejemplo, no sera apologa del crimen la que co-
metiere un individuo partidario de la no incriminacin del duelo, por consi-
derar que esta manera de zanjar cuestiones caballerescas es una fonna
correcta, elevada, etctera, porque planteara una cuestin doctrinaria de
corte abstracto (Derecho penal, pg. 272). Soler, luego de recordar que la
Comisin de Legislacin Penal de Diputados reemplaz la palabra hecho,
que figuraba en la ley 7029, por la palabra delito, afirma que todava es po-
sible demostrar que no hay apologa sino de hechos concretos cometidos
gracias a la relacin que guarda este artculo con el 209. La figura de insti-
gacin, dice, quedara prctica y tericamente derogada si se entendiera que
tambz'n es punible la referencia genrica a !as figuras de la ley, a las defini-
ciones, no ya a hechos futuros (Derecho penal argentino, t. !V, parg. 130,
XV, pg. 561). Es frecuente invocaren favor de la tesis del hecho concreto la
opinin de De Rubeis,.y admitiendo la posibilidad de la apologa abstracta
la de Gammd. El primero expresa que no se comprende la importancia de la
defensa o de la magnitud de un derecho en abstracto, en vista de la cual pue-
da sufrir. ofensa el orden pblico. Si lo que se pena es la apologa de un he-
cho que constituye delito, puede decirse que el homicidio, el robo o la vio-
lacin sean hechos y no meras abstracciones mentales? Robar un buey a
Cayo, matar a Ticio, son hechos; el hmto y el homicidio son ideas (Ene. Pes-
sina, vol. VII, pg. 962). Por su parte, Ganaud distingue la apologa abs-
tracta de la concreta. La primera se refiere a un hecho no especificado, y ti e-
 812 OTROS ATENTADOS CONTRA EL ORDEN PBLICO
ne lugar cuando se glorifica detenninada especie de delitos; la segunda es la
que alude a un acto o a un delincuente concreto. En el primer caso, seriala
GatTaud la ~ecesid~d de ~preciar estrictamente la intencin del autor, para
no confundir la glonficacin de una simple teora social con la de los delitos
com~tidos en nom?re de esa teora. En el segundo caso, cualquiera sea el
mvil, loar un d~hto ya cometido constituir apologa (1lait, t. 11, pg.
657). En la doctrma Italiana prevalece el punto de vista que requiere que se
t~a~e de u~ hecho efectivamente cometido. Es categrico en este punto Man-
~Ini(Il'~ttato, vol. IV, pg. 274). Maggiore dice que la apologa difiere de la
Instigacrn en cua~to sta mira al porvenir, esto es, se refiere a delitos que
van acometerse, mientras la apologa se refiere a delitos ya cometidos (De-
recho penal, vol. III, pg. 445).
. Dentro de este criterio se ha excluido, con razn, la prdica ideolgica
partidista como constitutiva de este delito (C. Crim. y Corr. Fed., sala l',
causa "Jorge Antonio", J.A., t. 1980-C, pg. 312).
2- ASPECTO SUBJETIVO. La apologa punible es un hecho doloso, y el
dolo debe abar~ar el conocimiento de que lo que es objeto de defensa o alaban-
za constituye un delito cometido o un condenado por delito. Los mviles care-
cen de significacin al requerirse que se trate de hechos o personas detennina-
das Y no de opiniones en abstracto (Gmez, sosteniendo que Jos mviles,
aunque sean nobles, no excluyen la ilicitud, si bien podrn teneme en cuenta, a
los fines de graduar la pena). Gonzlez Roura encuentra en esta falta de signi-
ficado de los mviles lajustificacinde que se haya procedido a prever el delito
por ~ep~rad~, pues a_un cu~ndo en principio la apologa del crimen importa
una mstigacin mediata e mdirecta, no siempre es sta la intencin del cul-
pable. Admite el dolo condicionado la Cmara Criminal y Correccional Fe-
deral (sala 1', causa "Jorge Antonio", cit.). Las formas culposas son atpicas.
CAPiTULO V
OTROS ATENTADOS CONTRA EL ORDEN PBLICO
,_
l -LA PREVISIN LEGAL. ANTECEDENTES. El Captulo V del Cdigo
Penal, que contwne un solo artculo, el2l3 bis, determina que ser reprimi-
do con reclusin o prisin de tres a ocho aos, el que organizare o tomare
parte en agrupaciones permanentes o transitorias que, sin estar comprendi-
das. e~ el artculo 210 de este Cdigo, tuvieren por objeto principal o acce-
1
sono zmponer sus Ideas, o combatir las ajenas por la fuerza o el temor, por
el solo hecho de ser miembro de la asociacin. .
- .
DELITOS CONTRA EL ORDEN PI3LICO 813
Ni el captulo ni el artculo estaban en el Cdigo de 1921. Fue la ley
16.648 la que incorpor el captlllo, con la denominacin que lleva actual-
mente, y el artculo 213 bis. Luego de distintas a1temativas la ley 20.6421e
dio la redaccin actual.
2- LA MATERIALIDAD. La accin consiste en 01:ganizar o tomar parte
en agrupaciones permanentes o transitorias que tuvieren por objeto princi-
pal o accesorio imponer sus ideas o combatir las ajenas por la fuerza o el te-
mor. Organiza el que establece las reglas relativas al nmero, orden, jerar-
qua y dependencia a que estn sometidos los que conforman el grupo. Toma
parte el que, de cualquier manera, la integra cumpliendo algunos de los ro-
les determinados por la organizacin .
Agrupacin es la reunin de varias personas con un fin determinado.
Dicho fin, que constituye un elemento subjetivo del tipo, consiste en impo-
ner sus ideas o combatir las ajenas por la fuerza o el temor. La agr~pacin no
tiene que ser estable, ya que la ley expresamente se refiere a su carcter per-
manente o eventual. De all que puede ocunir que se forme y se disuelva al
poco tiempo. En ese caso se habr configurado el delito, aunque no se hubie-
re manifestado a travs de ningn hecho concreto el fin buscado.
El grupo debe perseguir la imposicin de sus ideas o el combate de las
ajenas, pero a travs de ciertos medios tpicos, indispensables para la existen-
cia del delito. Ellos son la fuerza o el temor. De ah que se consider cometido
este delito por quien estaba subordinado en su accionar a la organizacin sub-
versiva "Montoneros" (C. Fed. Resistencia, causa "Gmez, Miguel A. y
otro", dei30/VIIl983, LL, t. 1984-B, pg. 473). Poco importa que no estn
establecidos los cursos de actuacin por seguir porel grupo.
Idea es el juicio, concepto u opinin fonnado sobre una cosa o persona.
Como en la ley no se efectan distinciones, la idea puede versar sobre creencias
religiosaR, raciales, polticas, estticas, morales, etctera (sobre asociaciones
discriminatorias, vase A. Garca-Pablos de Malina, Asociaciones ilcitas,
cit., pg. 300 y las disposiciones de la ley 23.592).
La palabra fuerza est empleada en sentido amplio, comprensivo de la
fuerza en las cosas y la violencia o intimidacin en las personas. Por temor
. debe entenderse el recelo de un dao futUl'o que halla su fundamento en las
acciones previas o en 'los postulados de la agrupacin.
3 - CARACTERES. TENTATIVA: PARTICIPACIN. El delito es formal,
porque se pena el mero hecho de ser miembro de la asociacin, sin necesi-
dad de que sta lleve a cabo algn hecho delictivo. Si as fuere, ese episodio
concurrir materialmente con el que examinamos. No admite tentativa, pues
los actos tendientes a acceder al grupo, en tanto no encuentren respuesta
. ___"fi-rrma-ti_v_a_,s~n irrelevantes.

814 OTROS ATENTADOS CONTRA EL ORDEN PBLICO
En la figura se pena por igual a los organizadores y a los adherentes.
B~sta con tomar parte, lo que significa participar. No obstante, son imaginables
las fonnas de patticipacin que prescriben Jos artculos 45 y 46 del Cdigo Pe-
nal. Tal sera el caso de quien facilita el local para efectuar las reuniones de la
agrupacin conociendo sus fines, pero sin ser miembro de ella.
4- LA SUBJETJVJDAD. El delito es doloso. Su tramo subjetivo debe
comprender el conocimiento de que se organiza o se toma parte de una agru-
pacin que tiene los fines que establece la-figura y la voluntad de hacerlo. El
dolo eventual basta para satisfacer este aspecto del delito.
5 -LOS DELITOS DE LAS LEYES CONTRA LA DISCRJMINACJN Y LA
YlOLENCIA DEPORTIVA. l. La ley antidiscriminatoria y la que prev los deli-
tos vinculado~ a los espectculos deportivos tienen disposiciones que estn
relacionadas con este captulo. En efecto, la ley 23.592 contra la discrimina-
cin contiene;,en su artculo 3", una disposicin que guarda marcado parale-
lismo con la qUe acabamos de analizar. En efecto, esa regla establece prisin
de un mes a ttes aos a los que participaron en una organizacin o reali-
zaren propdj:nda basados en ideas o teorfas de superioridad de una raza o
de un grupo de personas de detenninada religf6n, origen tnico o color; que
teng[m por objeto la justificacin o promocin de la discriminacin racial o
religiosa en cualquier fonna.
Por su pa1te, el segundo prrafo del mismo artculo reprime con igual
pena a quienes por cualquier medio alentaren o incitaren a la persecud6n o
el odio contra una persona o grupos de' perSonas a causa de su raza. reli-
gin, nacionalidad o ideas polticas.
Como dice Creus, se advie<ten en las disposiciones descriptas tres tipos
penales. Uno de ellos, participar en una organizacin basada en las ideas dis-
criminatorias indicadas en la medida en que ellas ''tengan por objeto la justifi-
cacin o promocin de la dscrimacin raCial o religiosa en cualquier fonna".
Los otros dos tienen similitudes con la incitacin ala c01nisin de delitos y a la
violencia colectiva, Yse basan en los verbos tpiqq~~-~~aliz.r~rt propaganda"
de _aquellas ideas discriminatorias y "alentar o"inCitai" a la j)brsecucin y al
od<o sobre un grupo de personas por Jos motivos sealados.
Cambiando nuestra posicin anterior, consideramos que el hecho de
que el artculo 213 bis aluda a la imposicin de las ideas propias o al comba-
te de las ajenas "pm: la fuerza o el temor", hace aplicable la pena ms grave
de esa disposicin. . , , , ,
2. A su vez,,el mtculo SO de la ley 24.192 relativa a la violencia en espec-
tculos depmtvos castiga con prisin de uno aseis aos al que instieare, pro-
DELlTOS CONTRA EL ORDEN PBLJCO 815
moviere o facilitare de cualquier modo lafonnaci6n de grupos que tengan
por fin la comisin de alguno de los delitos previstos en el presente captulo.
Si los grupos cuya fom1acin se instiga, promueve o facilita tuvieren los
caracteres queexig~ el delit? de asociacin ilcita, es evidente que tiene razn
Aguirre Ob~,.:i (LOs detJs, cit., t. Ill, pg. 202), en cuanto sostiene que esta-
mos en presencia de una asociacin ilcita, respecto de la cual los instigadores,
promotores o faci!itadores reciben una pena atenuada respecto de aqulla. Si
ello es as, es obvio que quienes confommn dichos gmpos no pueden tener ma-
. yor pena que aqullos, que cumplen una funcin de mayor relevancia en re-
lacin con el delito. De ah que, aunque no parece ser muy razonable, de lege
data, no hay otra solucin. Lo cual sera, de lege fe renda, teniendo en cuenta
la importancia de los delitos que cometen estas "barras bravas", que se ade-
cue la pena a la establecida en el a<tculo 21 Odel Cdigo Penal.
CAPTULO VI
ASOCIACIONES ILCITAS TERRORISTAS Y FINANCIACIN
DEL TERRORISMO
La ley 26.268 publicada en el Boletn Oficial el 5NII/2007 incorpor
el Captulo VI denominado "Asociaciones ilcitas teiToristas y financiacin
de tmorismo" en el Ttulo VIII del Libro Segundo del Cdigo Penal Argen-
tino. ste contiene dos artculos: 213 ier y 213 quter.
1 -ANTECEDENTES. Al acompaar el Proyecto de Ley, el Poder Eje-
cutivo expres en su mensaje del20 de diciembre de 2006: '' ...La Repblica
Argentina, comprometida en la defensa de la paz, la seguridad y el desa<TO-
llo sustentable de las naciones, ha asumido una serie de obligaciones inter-
nacionales destinadas a fortalecer la lucha contra el terrorismo internacional
y, en particular, contra las diversas formas de financiacin ...", obligaciones
entre las que s sealan la aprobacin mediante el decreto 1235/2001 de la
Resolucin 1373 adoptada por el Consejo de Seguridad de la Organizacin
de las Naciones Unidas el28 de septiembre de 2001; la aprobacin median-
te la ley 26.024 del Convenio Internacional para la Represin de la Financia-
cin del Terrorismo, adoptado por la Asamblea General de las Naciones
Unidas el9 de diciembre de 1999; el ingreso en el ao 2000 como Miembro
Pleno del Grupo de Accin Financiera Internacional sobre Lavado de Dine-
ro(FATF-GAFI) y del Grupo de Accin Financiera de Sudamrica (GAFI-
SUD), donde particip desde entonces en los procesos de evaluacin mutua
que estos organismos llevan a cabo a travs de las cuarenta Recomendado-
816 ASOCIACIONES ILCITAS TERRORISTAS ...
nes sobre Lavado de Dinero y las nueve Recomendaciones Especiales sobre
Financiacin del Terrorismo.
En la sesin del 6 de junio de 2007 la Cmara de Senadores sancion
sin modificaciones el proyecto de ley sobre lavado de dinero del Poder Ejecu-
tivo (orden del da 31Vl!2007). A su vez, la Cmara de Diputados lo .consi-
der y sancion de la misma forma ell3/Vl!2007. Finalmente, la ley 26.268
se public en el Boletn Oficial el51Vll!2007.
Con anterioridad, diversos Estados haban dictado normas dirigidas a
contrarrestar el flagelo del terrorismo, que ha dejado de respetar lfmites
fronterizos o producir conflictos circunscriptos a un pafs para adquirir nivel
universal.
Nos referimos a las nuevas disposiciones.
2 - COMISIN DE DEUTOS CON EL PROPSITO DE ATERRORIZAR A LA
POBLACIN O COACCIONAR A UN GOBIERNO U ORGANIZACIN INTERNACIO-
NAL. El artculo 213 ter est redactado en estos trminos: Se impondr re-
clusin o prisin de cinco a veinte aos al que tomare parte de una asocia-
cin ilcita cuyo prop6sito sea, mediante la comisin de delitos, aterrorizar
a la poblacin u obligar a un gobierno o a una organizacin internacional
a realizar un acto o abstenerse de hacerlo, siempre que ella rena las si-
guientes caracterfsticas:
a) Tener un plan de accin destinado a la propagacin del odio tnico,
religioso o polrtico;
b) Estar organizada en redes operativas internacionales;
e) Disponer de armas de guerra, explosivos, agentes qumicos o bacte-
riolgicos o cualquier otro medio idneo para poner en peligro la vida o la
integridad de un nmero indeterminado de personas.
l. El punto de partida de la disposicin es la existencia de una asocia~
cin ilcita, es decir la reunin de tres o ms personas destinadas a cometer
delitos, por el solo hecho de formar parte de la asociacin. A estos aspectos
ya los hemos caracterizado con anterioridad (supra, Captulo III, apartados
2- y ss.). Slo cab.e aadir que, conforme lo expresamos en el prrafo si-
guiente, es menester que los delitos indeterminados que se procuran come-
ter deben tener un designio especfico al que luego nos referiremos que es
distinto al genrico de los delitos comprendidos en la figura que prev el ar-
tculo 21 Odel Cdigo.
2. La asociacin ilcita, para que encuadre en esta figura, tiene que te-
ner por fin aterrorizar a la poblacin o, altematvamente, obligar a un go-
bienzo o a una organizacin internacional a realizar un acto o abstenerse
de hacerlo. Aterroriza quien causa terror, que consiste en un miedo m,uy in-
DELITOS CONTRA EL ORDEN PBLICO 817
tenso al conjunto de los habitantes de un pas o parte de l, que es lo que sig-
nifica el trmino poblaci6n. Obligar, en la forma en que est redactada la
ley, consiste en obtener de un gobiemo o de una organizacin intemacional
por la fuerza o la intimidacin que emana deJ terrOr impuesto a la poblacin,
que realice un acto u omisin que se le exige. Tal el caso de liberar prisione-
ros, dejar salir del territorio a determinadas personas, poner a disposicin de
la asociacin medios materiales, transportes, etc.
Se trata de una figura especial respecto de la coaccin calificada descripta
en el inciso 2', apartado a), del artfculo 149 ter del Cdigo Penal, incluido en el
Ttulo V, Captulo I. En efecto, el mtculo 149 bis, ltimo prrafo, reprime al
"que hiciere uso de amenazas con el propsito de obligar a otra a hacer, no ha-
cer o tolerar algo contra SLI voluntad", en tanto que el artculo 149 ter, inciso
2', apartado a), impone pena de cinco a diez aos de prisin o reclusin "si
las amenazas tuvieren como propsito la obtencin de alguna medida o con-
cesin por parte de cualquier miembro de los poderes pblicos".
En definitiva, el artculo 213 ter castiga a quien integra una organiza-
cin terrorista, por el slo hecho de formar parte de ella, aunque todava no
llevara a cabo actos de la naturaleza descripta. Ya que mencionamos al terro-
rismo, ste consiste en una sucesin de actos de violencia ejecutados para
infundir un temor intenso en la poblacin con miras a imponer su dotnina-
cin sobre un teiTitorio determinado.
3. Empero, para que esta figura sea de aplicacin, no basta que consti-
1 tuya una asociacin ilcita con los fines mencionados precedentemente, sino
que, adems, debe reunir conjuntamente ciertos caracteres. "Siempre que
ella rena las siguientes caracterfsticas", dice la ley. Esto la diferencia del
artfculo 2!0 bis que exige que la organizacin debe reunir "por lo menos
dos.. de las caractersticas que enumera.
Nos referimos por separado a las que exige el aitculo 213 ter.
El inciso a) est redactado as: Tener un plan de accin destinado a la
propagacin de odio tnico, religioso o poltico. El odio tnico es el relativo
a una nacin, raza o etnia y esta ltima expresin, segn el Diccionario de la
Real Academia Espaola, es una comunidad humana definida por afinida-
des raciales, lingsticas, culturales, etc. Aunque la expresin es ms com-
prensiva no se diferencia del "odio racial" al que nos referirnos al tratar so-
bre el homicidio calificado del artculo 80, inciso 4', que alude, tambin, al
odio religioso, especialmente previsto en la- diSposiCin que analizamos.
Remitimos a lo dicho al tratar sobre el homicidio (supra, Ttulo 1, Captulo
1). Cabe sealar que el agregado a esas exigencias tpicas del odio poltico
hace que la figurase extienda a todoslos supuestos imaginables que dieron
y dan lugar a la formacin de organizaciones terroristas, muchas de ellas en
desarrollo en distintos puntos del planeta.
818 ASOCIACIONES ILCITAS TERRORISTAS ...
El inciso b) del artculo213 ter contiene el segundo requisito: Estar or-
ganizada en redes operativas internacionales. Esta exigencia revela clara-
mente que el fin de la figura es la represin del terrorismo internacional, que
es el que trasciende las fronteras de un pas para expandirse a travs de contac-
tos operativos internacionales, lo que diferencia claramente esta figura de la
subversin de las instituciones nacionales a la que se refiere el artculo 21 Obis.
As, pues, no basta con que los miembros de la organizacin delictiva reciban
instruccin en otro pas sino que, adems, la organizacin tiene que trascender
las fronteras a travs de su capacidad operativa. Es lo que ha ocurrido, por ejem-
plo, con el atentalo de la cdula palestina Septiembre Negro ejecutado en sep-
tiembre de 1972 contra atletas israeles en Munich; el ataque del Ejrcito Rojo
Japons llevado a cabo en 1972 contra el aeropuerto de Lod en Israel, donde
muiieron veintisis personas, y en Holanda, donde se secuestr un avin en el
aeropuerto de Schipol en 1973; con la voladura de la Embajada de Israel y
de la AMIA efectuadas en nuestro pas ell7/II/1992 y 18Nil/1994; con el
atentado las Torres Gemelas en Nueva York elli/IX/2001, perpetrado por
la organizacin ten-orista Al Qaeda, presidida por Osama bin Lacten, la que
contara Con tres mil combatientes esparcidos por distintos lugares; entre
otros muChsimos ataques perpetrados por organizaciones-de estas caracte-
rsticas qtie a diario se suceden en el mundo.
Por su parto, el inciso e) del artculo impone el ltimo requisito: Dispo-
ner de armas de guerra, explosivos, agentes qumicos o bacteriolgicos o
cualquier otro medio idneo para poner en peligro la vida o la integridad de
un nmero indeterminado de personas.
La disposicin, que nO tiene una enumeracin completa, pues se refie-
re, tambin, a cualquier otro medio idneo para poner en peligro la vida o
la integridad de un nmero indeterminado de personas comprende las ar-
mas enumeradas en el artculo 189 bis, inciso 1, primer prrafo, del Cdigo
Penal argentino y otras que tengan la aptitud para cumplir el fin al que nos
acabamos de referir. En cuanto a los medios enumerados y a otros idneos
para la puesta en peligro de los hienes mencionados, remitimos a lo expre-
sado al tratar sobre la disposicin citada (supra, Ttulo VII, Captulo 1, apar-
tado 10-).
4. Al igual que la figura bsica de la asociacin ilcita el delito se con-
suma.con la existencia de la reunin de tres o ms personas con cietta per-
manencia, que tengan por fin cometer los delitos a los que se refiere la dis-
posicin, y que cuenten con los medios indicados en ella; sin necesidad de
que lleguen a perpetrar alguno de los delitos que se encuentren entre sus
propsitos. Si ste se cometiere, concurrir materialmente (art. 55), con el
delito de asociacin ilcita ten-arista.
DELITOS CONTRA EL ORDEN PBLICO 819
El delito es doloso y slo admite dolo directo. Adems, tiene una exi-
gencia subjetiva que consiste en el fin de aterrorizar a la poblacin u obtener
alguna concesin u omisin gubernamental o de una organizacin interna-
cional. La instigacin y la complicidad son posibles.
3 -LA PENA PARA LOS FUNDADORES O JEFES. El ltimo prrafo del
artculo 213 ter expresa: Para los fundadores o jefes de la asociacin el m-
nimo de la pena ser de diez aos de reclusin o prisin. La regla es parecida
a la agravante contenida en el artculo 210, ltimo prrafo, que se refiere a los
"jefes u organizadores". Fundador es quien funda. Yfundar importa tanto como
erigir o instituir. En definitiva, pues, los conceptos coinciden, dado que los or-
ganizadores, al igual que los fundadores, son las personas que, fom1ando parte
de la asociacin, intervinieron en su constitucin, sentando las reglas bsicas de
su funcionamiento (Creus). Son sus integrantes originarios. Son jefes quienes
comandan la asociacin ilcita, imparten las directivas o dan las rdenes respec-
to de la organizacin, funcionamiento y actividades de ella, siendo obedecidos
por quienes conforman el grupo o una parte de ste. Mayor desarrollo sobre el
tema puede encontrarse en el anlisis sobre la figura bsica de la asociacin
ilcita (supra, Ttulo VIII, Captulo II, apartado 6-).
4 -FINANCIACIN DE LA ASOCIACIN ILCITA TERRORISTA. l. Esta-
blece el artculo 213 quter que Ser reprimido con reclusin o prisin de
cinco a quince aos, salvo que correspondiere una pena mayor por aplica-
cin de las reglas de los artculos 45 y 48, el que recolectare o pmveyere bie-
nes o dinero con conocimiento de que sern utilizados, en todo o en parte,
para financiar a una asociacin ilcita terrorista de las descriptas en el ar-
tculo 213 ter, o a un miembro de stas para la comisin de cualquiera de los
delitos que constituyen su objeto, independientemente de su acaecimiento.
2. Las acciones consisten en recolectar o proveer para financiar. Reco-
lecta el que junta o recauda. Provee el que suministra o facilita lo necesario
para un fin. Los objetos materiales de esas acciones son los bienes o el dine-
ro. Bienes son lqs objetos materiales e inmateriales susceptibles de tener un
valor (arts. 2311 y 2312, Cd. Civ.). En ese sentido, el dinero es igualmente
un bien. El fin de recolectar o proveer es financiar a una asociacin ilcita
terrorista o a un miembro de stas. El acto de financiar, en este caso, consis-
te en aportar el dinero o bienes necesarios para una empresa o, en otras pa-
labras, sufragar los gastos de una actividad, una obra, etc.
3. Esa empresa u obra que el autor financia no es la asociacin ilcita en
s misma o uno de sUs miembros, sino alguno de los delitos que sta se pro-
pone cometer y el autor de la recoleccin o suministro debe tener en'' mira.
1
820 ASOCIACIONES ILCITAS TERRORISTAS ...
En efecto, la ley establece que el sujeto activo debe actuar con conocifnento de
que (los bienes o dinero) sern utilizados para la comisin de cualquiera de los
delitos que constituyen su objeto, esto es uno o ms hechos que aterroricen a la
poblacin (homicidios masivos, secuestros extorsivos, estragos, etc.) o que
obliguen a un gobiernO o a una organizacin internacional a realizar un acto o
abstenerse de hacerlo (liberar a uno o varios miembros de la organizacin
previamente detenidos, pagar un rescate, proporcionar armas, etc.).
4. El delito que se procura se perpetre a travs de la financiacin no es
necesario que tenga lugar: "independientemente de su acaecimiento", dice
la ley. De ah que se trata de un delito de pura actividad que no requiere la
1
1: produccin de un resultado para su consurnacin, aunque s de Ia entrega de
1' los bienes o dinero con que se habra de financiar el delito. Subjetivamente
i:! es doloso y el elemento subjetivo que es el mvil de la accin excluye el
dolo eventual.
'!
5. Un prrafo especial merece la participacin criminal. La misma
descripcin tpica est penando conductas que, segn se consume o no el de-
lito que est en la mira del autor, son actos preparatorios o de participaCin
criminal. De ah que la propia disposicin establezca dos penalidades posi-
bles. Si el hecho perseguido no acaece, la pena ser la establecida por la dis-
posicin. Lo mismo ocurre si la pena del delito financiado que se perpetr es
menor que la del artculo 213 quter. En cambio, si la gravedad de la pena
del delito cometido es mayor, si es legalmente posible aplicarla (art. 48) se
lo hace, recurriendo a la complicidad primaria (art. 45) y desplazando a la fi-
gura que tratamos que, de tal forma, aparece como subsidiaria.
TTULO IX
DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD DE LA NACIN
CONSIDERACIONES COMUNES A LOS TTULOS IX Y X
1 - EL BIEN JURDICO. Los Ttulos IX y X agrupan figuras delictivas
destinadas a la proteccin del Estado en su personalidad, y del territorio y
sus habitantes, en cuanto constituyen la Nacin. Es sabido que todos los he-
chosdelictuosos lesionan, de modo ms o menos directo, el inters del Es-
tado en el mantenimiento del orden jurdico. Algunos recaen sobre sectores
de la organizacin estatal, como los contrarios a la adminisU:acin pblica,
o lesionan derechos que ataen a intereses o grupos de personas indetermi-
nadas y que el Estado es el nico encargado de mantener, tales los delitos
contra la seguridad pblica y contra el orden pblico. Ninguno de estos ac-.
tos llega, sin embargo, a la amenaza contra el Estado en su totalidad, como
organizacin, como persona jurdica. No puede extraar la falta de precisin
en el agrupamiento de estas especies de delitos, hasta que llega a determi-
narse con claridad y exactitu.d el bien jurdico lesionado en cada caso.
En el carcter de persona jurdica, el Estado mantiene dos tipos de re-
laciones: las que resultan de su soberana en el trato internacional, y las que
nacen del imperiwn, por obra del cual impone el orden: jurdico a los habi-
tantes de la Nacin. El Estado desprovisto de imperium, dice Rodrguez De-
vesa, queda equiparado a las restantes personas fsicas o jurdicas. Despro-
visto de soberana, carece de la capacidad de autodeterminarse' y de ejercer
poder excluyente. Esta doble manifestacin en la personalidad del Estado da
lugar a la separacin de dos grupos de delitos que algunas legislaciones
agrupan bajo los ttulos de delitos contra la seguridad exterior y contra l se-
guridad interior. El Cdigo argentino rene en el Ttulo IX los actos que
atentan contra el Estado visto en sus relaciones internacionales, en tanto que
en el Ttulo X se tutela al Estado en sus relaciones internas.
2 - EL CARCf!lR POLTICO. Sobre los aspectos sealados, con va-
riantes de menor impottancia. puede decirse que existe acuerdo entre los au-
822 CONSIDERACIONES COMUNES ALOS TTULOS IX YX
tores. Las disidencias se manifiestan cuando se quiere determinar cules de
las figuras contenidas en Jos Ttulos IX y X tienen el carcter de delitos po-
lticos. No se trata aqu de sealar las caractersticas del delito poltico, ni el
criterio para determinar ese carcter, lo que hicimos en la parte general, sino
de decidir a cules de los hechos que nos ocupan les asigna carcter poltico
la legislacin argentina.
La cuestin tiene importancia en ms de un aspecto. El carcter de po-
ltico incide para denegar la extradicin, segn Jo disponen la ley 24.767 y
los tratados internacionales que rigen la materia. No son tomados en cuenta
Jos delitos polticos a los efectos de la reincidencia (mt. 50, tercer prr.). En
el mismo orden de ideas, la condena sufrida en el extranjero se tiene en
cuenta para la reincidencia cuando ha sido pronunciada por raz6n de un de-
lito que, segn la ley argentina, pueda dar Jugar a extradicin (art. 50, segun-
do prr.), y sta no la concede en cuanto se trata de delitos polticos. Por l-
timo, el artculo 18 de la Constitucin declara abolida para siempre la pena
de muerte pr causas polticas.
Las disidencias recaen sobre la naturaleza poltica del delito de traicin.
Gmez decllll'a expresamente que es un error atribuir carcter poltico a la trai-
cin; en cambio, Soler afirma que no hay razn de carcter histrico ni doctri-
nal para separar como comn el hecho de traicin y reservar carcter de delito
.Poltico solamente a la rebelin y a la sedicin. Ambos coinciden, sin embargo,
en que el texto del artculo 103 (actualll9) de la Constitucin Nacional, al dis-
poner que el Congreso fijar por una ley especia! la pena del delito de traicin,
constituye una excepcin a la regla prohibitiva del mtculo 18, y facultaal Con-
greso a establecer para el caso de pena de muerte. La ley 49 determinaba pena
de muerte para los actos de traicin. sa fue la ley especial. La interpreta-
cin exacta es la que asigna carcter poltico tambin a la traicin, siempre
que se den las dems condiciones, particularmente subjetivas, sealadas en
la parte general. Es, por lo dems, el pu!jtO de vista que prevalece en la doc-
trina tradicional (Can-ara, Chauveau et Hlie, Rivarola). . ,.>$
3-LA NACIN YEL EsTADO. Algunos de nuestros autores hacen hin-
capi en que para una correcta interpretacinde las figurs contenidas en los
Ttulos IX y X es preciso distinguir entre Nacin y Estado como objetos de
la tutela penal. Molinario seala que en el Ttulo IX se contempla la seguri-
dad de la Nacin, y en el Ttulo X la seguridad del Estado. El Estado, segn
el concepto clsico, es la Nacin jurdicamente. organizada. El Estado, es,
pues, una organizacin jurdica. La importricia de no' perder de vista esta
diferencia la hace resaltar Molinario sealando que los misrilos hechos, ob-
jetiva y materialmente hablando, pueden constituir uno u otro delito, segn
DEUTOS CONTRA LA SEGURIDAD DE LA NACIN 823
que con ellos se ataque la seguridad de la Nacin en s misma o de los pode-
res pblicos o el orden constitucional. El mismo hecho de pasarse un oficial
del ejrcito con tropas a su mando al enemigo puede ser una forma de trai-
cin o rebelin o sedicin, segn que el oficial en cuestin se pase a un ejr~
cito enemigo o a una fraccin revolucionaria.
El sealado distingo entre Nacin y Estado es tomado en cuenta por la
ley, pero slo en trminos muy generales. As, por ejemplo, el artculo 219, si-
tuado en el Ttulo IX, tutela parcial y simultneamente a ambos, cuando habla
de exponer a los-habitantes a experimentar vejaciones o represalias en sus per-
sonas o en sus bienes (Nacin), e inmediatamente se refiere a alterar las rela-
ciones amistosas del gobierno argentino con un gobierno extranjero (Estado).
En la Exposicin de Motivos de 1891 se seala que el delito de traicin
atenta contra la integridad de la Nacin. En los Estados Unidos -se dice-
los tnninos leving war against the United States, equivalentes a "tomar las
armas contra la Nacin", implican todo movimiento de fuerzas o reunin de
personas armadas con el objeto de atacar o resistir al gobiemo nacional. Este
concepto de traicin, comprensivo de toda insurreccin inte;na, es el qu.e
prevalece tambin en Inglaterra, Alemania y otros pases de ongen germm-
co, donde an se conserva la nocin histrica del crimen de infidelidad co-
metido contra el soberano por quien le debe obediencia. La mayora de la
comisin --concluye el comentario- ha credo que, no obstante la identi-
dad cte los textos, la Constitucin argentina no ha tenido la intencin de dar
a la palabra traicin el mismo significado que tiene en la Constitucin nor-
teamericana, sino el que le atribuye el uso en nuestro pas, es decir, el de
atentado contra !a seguridad exterior o integridad de la Patria, que es como
lo entiende tambin la ley de 1863 (pgs. 216/7).
4- LOS ANTECEDENTES NACIONALES. El Proyecto de Tejedor dedica
la secCin segunda del libro segundo a los ctfmenes y delitos pblicos y sus
pemts, y el.ttulo primero, de los crmenes y delitos contra la seguridad inte-
rior y el orden pblico; comprende cinco captulos constituidos por la rebe-
lin, la sedicin, el motn y la asonada,las disposiciones comunes a los tres
captulos anteriores y el atentado y desacato contra la autoridad.
El Proyecto de 1881 (Vi llegas, Ugarriza y Garca) prev la rebelin, la
sedicin, el motn y la asonada como un captulo del ttulo de los delitos
contra el orden pblico, junto con el atentado y desacato contra la autoridad,
los delitos contra el ejercicio del culto, los contrarios a la salud pblica, y las
infracciones sobre inhumaciones y exhumaciones y violacin de sepulturas.
El Cdigo de 1886 dedicaba la seccin segunda de los delitos polticos
y delitos peculiares a empleados pblicos. El Ttulo!, denominado '''Delitos
 824 TRAICIN
cont<a la segu<idad intedor y el orden pblico", comprende en un captulo la
rebelin y la sedicin, y en otro el atentado y el desacato contra la auto<idad.
A partk del Proyecto de 1891 se contemplan en ttulos independientes
los delitos contra la seguridad de la Nacin y l0s contrarios a los poderes p-
blicos y el orden constitucional. La nominacin de los captulos es la misma
que a de los de la ley vigente: traicin, delitos que comprometan la paz y la
dignidad de la Nacin, rebelin, sedicin y disposiciones comunes a los ca-
. ptulos precedentes.
Como se ve, se define, por primera vez en el Cdigo Penal, el delito de
traicin. En la Exposicin de Motivos se dice: "Tratamos bajo el ttulo de
delitos contra/a seguridad de la Nacin la materia comprendida en los dos
primeros ttulos de la ley del14/IX/1863 sobre crmenes justiciables ante
los tribunales nacionales, con excepcin de las violaciones del patronato na-
cional sobre la Iglesia Catlica ... El primer captulo comprende la traicin.
Este delito ha sido definido por el artculo 103 de la Constitucin ...".
El Proyecto de 1906 y el Cdigo mantuvieron el mismo sistema en la
distribucin de los ttulos y captulos.
Lo ley 23.077, de 1984, llamada deDefenscl de la Democracia introdu-
jo impo<tantes modificaciones en el Ttulo X, denominando a su Captulo I
Atentados al orden constitucional y a la vida democrtica. A su vez, en el
Ttulo IX volvi al texto del Cdigo originario, manteniendo los agregados
efectuados a los artculos 218 y222 pm la ley 16.648.
CAPTULO I
TRAICIN
1 - CONTENIDO DEL CAPTULO. Traicin y traidor vienen del latn
traditio, traditor, nombres derivados del verbo tradere, entregar. Natural-
mente, pues, la traicin lleva consigo la idea de una entrega, de una desleal-
tad, de un quebrantamiento de fe y de confianza (Pacheco, El Cdigo Penal,
6' ed., t. II, pg. 57). El Captulo I del ttulo de los delitos contra la seguridad
de la Naci6n lleva el ttulo de traicin, y dentro de l quedan comprendidas
no solamente la figura bsica descripta en el actual artculo 119 (103 en la
ve<Sin de 1853) de la Constitucin Nacional (art. 214, Cdigo Penal), sino
tambin otras directamente emparentadas con ella, como las mod'!lidades
agravadas (art. 215); la extensin del delito, cuando los hechos son cometi-
dos contra una potencia aliada de la Nacin (an. 218, primer prrafo); la
aplicacin de las disposiciones refe<entes a la traicin, con disminucin de
Ia~ escala!? penales a los extranjeros residentes en territorio argentino (art.
DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD DE LA NACIN 825
218 segundo prrafo); la conspiracin para cometer el delito de traicin ti-
pifi~ada como figura autnoma (art. 216) y 1~ r~velacin de la conspiracin
a la autoridad antes de comenzado el procednmento (art. 217).
2- LA FIGURA BSICA del artculo 214 del Cdigo Penal difiere, aun-
que no sustancialmente, de la let.a del art!cul~ 119 de la Constitucin Na-
cional (103 antes de la reforma de 1994).De aht que, por la~ ra~ones que ex-
ponemos prrafos ms abajo, nos ajustemos al texto _consttt~cton~I. .Es por
tal motivo que acordamos al artculo 214 esta redacct~n: Sera.":~nmzdo con
reclusin 0 prisin de diez a veinticinco aoso reclusz6n o pnswn perpetua,
y en uno u otro caso inhabilitacin absoluta perpetua, siempre que el he~ho
no se halle comprendido en otra disposicin de este Cdzgo, todo argentmo
0 toda persona que deba obediencia a la Nacin por raz~ de su empleo ?
funcin pblica, que tomare las annas contra ella, o se umere el sus eneml-
gos prestndoles ayuda y socorro. . .,
El delito de traicin est definido en el artculo 119 de la Constttucton Na-
cional reformada en 1994 (mt. 103 de la Constitucin de 1853), el que estiisi-
tuado en el captulo destinado a determinar las atribuciones del Pode< JudiCial.
Tambin dispone la Constitucin Nacional, en su mtculo 29, que que-
darn sujetos a la responsabilidad y pena de l?s "infames traidores a laPa-
tria" los miembros del Congreso y los de las Legtslatums provmc~ales que con-
cedan, respectivamente, al Ejecutivo nacional y a los ~obernadores de
provinciafaculwdes extraordinarias o la suma del poder publico o que otor-
guen sumisiones 0 supremacas por !as que la vida, el honor o las fortunas de
los argentinos queden a merced de gobiernos o persona alguna. E~ta segun-
da norma constitucional est situada en el Cdigo Penal en el capitulo de la
(
rebelin (mt. 227) y se remite en su penalidad a la fijada en el artculo 215, en
el que se prev la traicin agravada, que es de reclusin o prisin pe<petua.
El texto actual del Cdigo es el originario, de acuerdo con la ley 23.077
(1984). 1 . ' 1
En el Proyecto de 1891, que es el primero que incluy~ a trmcwn en e
Cdigo Penal, aparecen dife<encias con el texto constituciOnal, que fueron
mantenidas por el Proyecto de !906y por el Cdigo sancionado ~orla ley
11.179. ste es el texto vigente, que extiende los alcances del articulo l 19
de la Constitucin Nacional reformada en 1994 (a.t. 103 en la antenor). La
ley 23.077 (l 984) derog la ley 2!.338 (1976) que haba seguido, en este as-
pecto, a la ley 17.567 (1968). Ambas tenan un texto muy semeJante al
artculo 103 (hoy 119) de la Constitucin en lo que a las acc10nes pumbles
se refera, dado que stas consistan nicamente en tomar las armas contra.Ia
Nacin o unirse a sus enemigos prestndoles ayuda y socorro. En cambto,
826 TRAICIN
en relacin con el sujeto activo, se apartaban de la ley fundamental, pues ella
no establece distinciones, en tanto que aquellas leyes exigfan que el autor
fuese argentino. Empero, en el artculo 217 se estableca una pena atenuada
para los extranjeros residentes en el pas que cometan el delito. Nuestros
autores sealaron estas diferencias, asignndoles distinta importancia, ha-
biendo quienes les restaron todo significado. La mejor doctrina entendi
que deba prevalecer el texto de la Constitucin (cfr. las distintas opiniones
en Gonzlez Roura, Derecho penal, t. III, n' 351, pg. 334: Malagarriga, El
Cdigo Penal, t. I!I, pg. 90; Soler, Derecho penal argentino, t. V, 132, I; Jo-
fr, El Cdigo Penal de 1922, Buenos Aires, 1922, pg. 315;Moreno, El C-
digo Penal, t. VI, n' 39, pg. 53; Molinario, Derecho penal, pg. 283; G-
mez, Leyes penales, t. lll, n' 1192, pg. 430; ms recientemente, Creus,
Derecho penal, cit., t.II, pg. 138; Buompadre, Derecho penal, cit., t. Il,
pg. 398; Estrella- Godoy Lemas, Cdigo Penal, cit., t. lll, pg. 257).
Es poresos motivos que en el anlisis del tipo penal nos referimos, ex-
clusivamente, al texto constitucional, que debe prevalecer por el principio
de supremaca de la Constitucin (art. 31, Const. Nac.).
l. Las acciones tfpicas del delito de traicin consisten en tomar las annas
contra la Nacin, o en tmirse a sus enemigos prestnilo~es ayuda y socorro.
a) La frmula gramatical tomar las armas es tradicional, y significa
tanto como participar de la actividad blica, entendida la expresin partici-
par en un sentido amplio, y no solamente en el de la lucha efectiva en com-
bate. Esta interpretacin es la que prevalece entre nuestros autores y entre
los intrpretes de los textos legales entonces vigentes que, como el francs,
del que proviene la expresin, y el italiano, empleaban frmulas anlogas
(Garraud, Trait, t. III, pg. 274; Manzini, Tratta(o, vol. IV, pg. 44; Gmez,
Tratado, t. V, n' 1223, pg. 260; Buompadre, Derecho penal, cit., t. U, pgs.
398 y 399; Creus, Derecho penal, cit., t. II, pg. 139). La opinin que requie-
re luchar, tornar parte en la guerra, a lo menos armarse y prepararse para t.o-
marla es sostenida por Oderigo (Cdigo Penal, nota 1152), siguiendo en
este punto In opinin de Groizard (El Cdigo Penal, t. !Il, pg. 60).
La expresin tomar las armas significa 1 pues .. participar en acciones
blicaS ofensivas o defensivas, en el frente o eri 'f retaguardia~ sin que se re-
quiera que el autor est armado materialmente y sin que sea necesario que
las hostilidades se hayan iniciado, siendo suficiente que el estado de guerra
exista; en cambio, producidas las hostilidades, no es necesaria la declara-
cin formal de guerra (cfr. Soler, Derecho penal argentino, t. V, 132, III; Mi-
lln,Las refonnas, pg. 300; Gmez, Tratado; t. V, pg. 260; Maggiore, De-
recho penal, vol. Ill, pg. 42; Creus, Derecho penal, cit., t. II, pg. 139).
DELITOS CONTRA LA SEGURlDAD DE LA NAClN 827
Las armas deben ser tomadas contra la Nacin, lo que significa en el
ordenamiento legal argentino la existencia de un estado de guerra exterior.
sta es la opinin dominante de nuestra doctrina, que aparece avalada por
los antecedentes naciomiles.
A diez aos de vigencia de la Constitucin Nacional originaria, en el
ao !863 se dict la ley 49, que sancionaba los delitos contra la Nacin,
oportunidad en que se debati el punto que nos ocupa, resolvindose que el
delito de traicin slo poda ca meterse unindose el argentino al extranjero
contra la propia Nacin, pero nunca por el hecho de pasarse de uno a otro
bando durante una guerra civil; por eso se emple la expresin bajo bandera
enemiga, con el propsito de diferenciar este delito del de rebelin. La refe-
rida ley contena en el artculo 1' cinco incisos en los que se describan, ade-
ms del hecho de tomar las mmas, conductas de ayuda o socorro al enemigo.
Ya se vio que los autores del Proyecto de 1891 decidieron incluir en el
Cdigo Penal todos los delitos, cualquiera fuera SLJjurisdiccin. Se suprimi
la enumeracin de la ley 49, adoptndose la frmula que pas al Cdigo de
1921. En la Exposicin de Motivos se seala que, apmtndose de la corriente
imperante en los Estados Unidos de Amrica, en InglatetTa y en Alemania,
en nuestra ley se atribuye a la palabra traicin el sentido de atentado contra
la seguridad exterior o integridad de la Patria, que es como lo entiende tam-
bin la ley de 1863 (pgs. 216 y 217). Resta agregar que los movimientos de
fuerza o reunin de personas armadas que atentan contra el gobiemo nacio-
nal estn previstos como rebelin en el ttulo de los delitos contra los pode-
res pblicos y el orden constitucional.
b) La otra accin tpica de la traicin consiste en unirse a los enemigos
de la Nacin prestndoles ayuda y socorro. Como se ve, no basta con unirse
al enemigo sino que es necesario, adems, que se preste ayuda Ysocorro. A la
inversa, no es suficiente llevar a cabo estas ltimas acciones si previamente no
medi unin con el enemigo. La exigencia de una conducta activa resulta del
requisito de prestar ayuda y socorro. Formas de ayuda y socorro, en cuanto im-
pmtan una mejora para el enemigo desde el punto de vista militar, pueden ser,
por ejemplo, revelar planos o sistemas de organizacin militar, o planes de
combate o las claves utilizadas para las transmisiones cifradas y cosas semejan~
tes. Tambin constituye ayuda la entrega de armas o del dinero paraadquirirlas.
En sntesis, todo aquello que signifique cooperacin directa o indirecta con la
actividad blica del enemigo (vase Milln, Las reformas, pg. 300 y los
ejemplos y citas de Nez, Derecho penal argentino, t. VI, pg. 219, ed.
1971; JustoLajeAnaya, Comentarios al Cdigo Penal, cit., t. IV, pg. 86).
No puede considerarse ayuda, en el sentido legal, el auxilio a un heri-
do, civil o militar, ni los servicios espirituales de un sacerdote, actividades
828 TRAICIN
tradicionalmente excluidas (Creus, Derecho penal, cit., t. ll, pg. 140, esta-
biece distinciones sobre la base de la finalidad que las mueve -si es blica
configurarn el delito-- o la calidad en que se presian -si lo es encuadrn-
dose en las fuerzas armadas enemigas o adjuntndose a ellas, tambin se de-
linque-).
La ley 13.985 (1950), solire penalidades para los que atentan contra la
seguridad de Ia Naci6nt en su artculo o declaraba: ''las accion; t1 omisio-
nes previstas en la presente ley que constituyan ayuda y socorro a los enemi-
gos de .la Nacin, sern calificadas de traicin cuando hubieran sido come-.
tidas por argentinos o por cualquier persona que deba obediencia a la
Nacin por razn de su empleo o funcin pblica". Al abrigo del etTorcon-
tenido en el Cdigo Penal, se calificaron de traicin conductas en las que se
prestaba ayuda y socono al enemigo, sin requerir que, adems, el autor se
hubiera unido a l. La inconstitucionalidad del precepto legal fue sealada
por Gmez (Leyes penales, t. III, pg. 434 ).
Resulta de inters para establecer las acciones de ayuda y socorro la
caracterizacin que de stas hacan los incisos 2 al 5 del artculo 1o de la naturalizacin, y debe existir con anterioridad al momento de producirse ~as
ley 49, segn los cuales cometa el delito de traicin definido por el artfculo
103 (actual 119) de la Constitucin Nacional ''Todo individuo argentino o
persona que deba obediencia a la Nacin argentina ... ejecutando cualquiera
de los siguientes hechos: ... 2 Facilitando o procurando facilitar la entrada
en el territorio nacional, er progreso de sus armas, o la toma de una plaza,
puerto militar, buque del Estado o almacn de municiones de boca o de gue-
rra; 3 Suministrando voluntariamente a las tropas enemigas, caudales, ar-
ma$, embarcaciones, efectos o municiories, u otros medios directos para
hostilizar a laNacin; 4 Reclutando y levantando gente dentro del tetTitorio
nacional para el servicio de una potencia enemiga; seduciendo las tropas de
la Nacin para engrosar las filas enemigas, o informando a los jefes enemi-
gos con planos y noticias conducentes a facilitar hostilidades; 5 Impidiendo
que las tropas nacionales reciban en tiempo de guerra los auxilios y noticias
indicados en los incisos 2 y 3".
El Proyecto de 1891 prevea, .como modalidades agravadas, una serie
de actos que enunciaba en nueve incisos. Pero aclaraba correctamente: ~'El
en
que cometiere el delito previsto el artculo precedente", y luego enumera
las hiptesis. En los incisos o y 2 se contemplaban los supuestos de agra-
vacin contenidos en el actual artculo 215; en los dems aparecan muchos
de los actos previstos en la ley 49, con variantes de redaccin y contenido.
Debe tratarse de una adhesin espontnea a la causa enemiga. La Corte
Suprema deJusticia de la Nacin tuvo opottunidad de pronunciarse sobre
este punto. Se trataba de argentinos domiciliados en la provincia de CotTien-
DELITOS CONTRA LA SEOURIDAD DE LA NACIN 829
tes, que fueron obligados por el ejrcito invasor paraguayo a darle hacienda
para su manutencin. El alto tribunal no hall mrito para una cond:na, fun-
dndose en que la adhesin no haba sido espontnea (Fallos, t. 9, pag.l 12).
Soler seala que es importante distinguir la situacin en que el argentmo se
encuentra respecto del ejrcito enemigo. En caso de hallarse el territorio
ocupado por ste, el cumplimiento de las rdenes del enemig~, aunque su
ejecucin mejore la situacin blica de ste, no constttuye ~ratctn (Corte
Sup., Fallos, t. 8, pg. 142: no es delito servtr a las fuerzas oblJga_do por~lte
nw). Sin embargo, en esa situacin, el apoyo voluntariO de caracter mthtar
sera traicin (Corte Su p., Fallos, t. 7, pg. 429). Cabe destacar que el ente-
ro que debe prevalecer es la aplicacin de las reglas generales. Quien obra
amenazado con sufrir un mal grave e inminente (art. 34, inc. 2, Cd. Pen.)
no merece reproche penal.
2. Sujeto activo de la figura bsica puede ser un argentino u otra perso-
na que deba obediencia a la Nacin por razn de su e'?p.leo o funcin pbli-
ca (art. 214). La nacionalidad puede resultar del nactmtento, la opctn o la
hostilidades. Es indiferente que el nacional resida o no en el pafs. Todo ctu-
dadano, dice Tejedor, tiene el derecho de cambiar de patria, y cualquier ha-
bitante del Estado el de salir de l cuando le convenga, llevando su fortuna,
si bien el ciudadano que se naturaliza en otro pierde los derechos de tal. Pero
antes de hacerlo, no puede tomar las armas contra su patria, tener correspon-
dencia con el enemigo, ayudarle o aconsejarle en sus operaciones hostiles,
entregarle una parte del territorio, o facilitarle la entrada en l sin com~ter un
grave delito (Curso de derecho criminal, Buenos Aires, 1860,Parte pnmera,
pg. 120). .
Las palabras persona que deba obediencia a. la Nacin por razn de su
empleo o funcin pblica se refieren a extranjeros ligados al pas P?r razn
de sus funciones o empleo; es el militar contratado, el tcntco a qmen se le
encomienda un plano o una organizacin vinculad~ a la defensa o a los efec~
ti vos militares, o el que trabaja en la fabricacin de anTamentos. Es la inte-
ligencia que debe darse a la sentencia de la Corte Suprema citada preceden-
temente (Fallos, t. 4, pg. 75).
En lo que se refiere a la condicin de los sujetos de la figura bsica,
aparecen cambios de .importancia a travs de los '!.ntecedentes nacionales.
En los proyectos de 1891, 1906 y !917 se incluan comosujetos po~ibles,
adems de todo argentino, al que deba obediencia ala Nacin argentma. La
misma expresin utilizaba la ley 49 de 1863. La Comisin del Senado de
1919 introdujo el agregado "por razn de su empleo o funcin pblica".
Este agregado, segn se dice, tuvo por objeto evitar interpretaciones eqll!VO-
830 TRAICIN
cadas. El punto se discuti en el ao 1865, con motivo de la causa seguida
contra Flix Egusquiza y Cipriano Ayala, ciudadanos paraguayos acusados
de traicin, ocultacin de bienes y espionaje. La Corte Suprema declar que
tanto el artculo constitucional como la ley no hablan de extranjeros, ni ha-
bitantes y que la ley especialmente dice: "todo individuo argentino, o perso-
na que deba obediencia a la Nacin argentina"; por consiguiente sus dispo-
siciones slo pueden comprender a los ciudadanos, y no a los extranjeros.
Agregando luego en forma poco clara: "Es verdad que la ley emplea tam-
bin las palabras 'o persona que deba obediencia a la Nacin argentina',
pero estas palabras no pueden en manera alguna referirse a los extranjeros,
sino a los que, sin ser argentinos, estn ligados por vnculos polticos a la
Nacin, como un militar, un empleado extranjero; pues como se ha dicho,
no son los mismos los vnculos que unen a la Nacin a los argentinos y a los
extranjeros; no son iguales los derechos y obligaciones que tienen unos y
otros, .pues unos forman parte de la asociacin civil y poltica y los otros de
la civil solamente ..." (Fallos, t. 4, pg. 75; vase Moreno, El Cdigo Penal,
t. VI, n 39, pg. 50; Molinatio, Derecho penal, pg. 281; Gmez, Leyes pe-
nales anotadas, t. III, pg. 431, n 1196). Los trminos empleados por el alto
tribunal inspiraron, sin duda, la modificacin introducida por la Comisin
del Senado'a la que aludimos ms arriba.
La ley 21.338 ( 1976), al igual que la ley 17.567 (1968), haba limitado
expresamente el sujeto activo de la figura bsica del artculo 214 a quien tu-
viera nacionlidad argentina .. Sin embargo, el artculo 217 de esas leyes ex-
tenda la autora de lo's delitos que le precedan a los extranjeros residentes
en tetTitorio argentino, desempearan funciones pblicas o no. No obstante,
la escala penal era sensiblemente menor, pues se reduca a la correspondien-
te a la tentativa (art. 44, Cd. Pen.). Se exceptuaban los casos a los que al-
canzaba lo establecido por los tratados o por el derecho de gentes acerca de
los funcionarios diplomticos y de los nacionales de los pases en conflicto.
De este modo, se configuraban las acciones de acuerdo con el criterio ms
aceptado en el derecho comparado (vase Chauveau - Hlie, Code Penal, t. II,
n 413). El punto de vista que exige la residencia es el prevalen te en el dere-
cho angloamericano, y fue el seguidoporhi'le'y 16.648, del ao 1964, que
introdujo como segunda parte del artculo 218 la previsin que alcanza a los
extranjeros residentes en el territorio argentino, reduciendo la pena en la
forma establecida para la tentativa (vase Soler, Derecho penal argentino,
t. V, 132, II, pg. 24, y autores citados en lanta 9). Es, por lo dems, el cri-
terio adoptado por los proyectos de 1941 (art. 290) y de 1960 (art. 274).
3. L'l penalidad. La figma del artculo 214 detetmina una escala penal
alternativa eh materia de penas privativas de libertad: reclusi~ o prisin de
DEUTOS CONTRA LA SEGURIDAD DE LA NACIN 831
diez a veinticinco aos o reclusin o prisin perpetua. Y en uno u otro caso,
inhabilikocin absoluta perpetua. El Proyecto de 1891 fijaba presidio de diez
a veinticinco aos o inhabilitacin absoluta perpetua (art. 257). En el Pro-
yecto de 1906 aparee: amenaza penitenciaria de diez a veinticinco aos o
presidio por tiem)6 idettilrtlinacto, y en uno u otro caso inhabilitacin abso-
luta perpetua. De all pasa al Cdigo.
A partir del Proyecto de 1891 se inCluye la frmula "siempre que el he-
cho no se halle comprendido en otra disposiCin de este Cdigo", que adop-
.t el texto original del Cdigo, y fue suprimida por la ley 21.338 (1976) y
restablecida por la ley 23.077 (1984) al volver a la vigencia de aqul. Son los
trmino.s que la ley suele emplear para referirse a la relacin de subsidiario-
dad, bien que, en este caso, sin aludir a la pena mayor del otro delito.
Habida cuenta de que el artculo 214 amenaza con la pena ms severa
contenida en el Cdigo argentino y que no hay en ste figura alguna que
contenga a la que se analiza. la frase carece de explicacin y sentido (vase
Gonzlez Roura, Derecho penal, t. Ill, n 256, pg. 339; Soler, Derecho pe-
nal argentino, t V, 132, III, pg. 28).
4. La autora. Durante la vigerlcia del Cdigo originario, aunque resul-
taba francamente injusto, sin quebrantar el principio constitucional de lega-
lidad, no haba otra posibilidad que reputar sujetos activos de este delito y
del contenido en el artculo 215 a los argentinos o a toda persona que debie-
ra obediencia a la Nacin por razn de su empleo o funcin pblica, pues
ninguna disposicin del ttulo haca referencia a los extranjeros (cfr. Gmez,
Tratado de derecho penal, t. V, n 1229, pg. 268; Oderigo, Cdigo Penal,
nota 1154; Moreno, El Cdigo Penal, t. VI, nro. 41, pg. 54; Soler, Derecho
penal argentino, t. V, 132, IV, pg. 29). Esta deficiencia fue corregida por
las leyes defacto 17.567 (1968) y 21.338 (1976) y mantenida por la ley
23.077 (1984), aunque en otro attculo. En efecto, el segundo prrafo del ar-
tculo 218 determina que las penas establecidas en los artculos anteriores,
disminuidas conforme a lo dispuesto por el artculo 44, "se aplicarn asimis-
mo a los extranjeros residentes en territorio argentino, salvo lo establecido
por los tratados o por el derecho de gentes, acerca de los funcionarios diplo-
mticos y de los nacionales de los pases en conflicto".
5. Subjetivamente la traicin es un delito doloso. El error que excluye
el dolo puede recaer sobre cualquiera de los elementos de la figura descripta
en el artculo 214, particularmente sobre el estado de guerra, presupuesto in-
dispensable del hecho, o sobre la posicin en ella de la persona con quien se
colabora. Ciertamente, tambin la coaccin, fcilmente imaginable en estos
casos, cumple su papel excluyente de culpabilidad (Corte Sup., Fallos, t. 7,
pg. 142; t. 9, pg. 112). En el aspecto objetivo, el delito queda consumado
 832 TRAICIN
al tomarse las armas contra la Nacin o unirse a los enemigos prestndoles
ayuda y socorro, sin que se requieran otros efectos (Malagarr.iga, Cdigo
Penal, t.lii, pg. 91; opinin comn). Resta decir que nada obsta al juego de
las causas de justificacin, apareciendo como la ms probable el estado de
necesidad,
3 - LA TRAICIN AGRAVADA. En el articulo 215 se amenaza con reclu-
sin o presin perpetua al que cometiere el delito previsto en el artculo pre-
cedente, en los casos siguientes:
l. Si ejecutare un hecho dirigido a someter total o parcialmente la Na-
cin al dominio extranjero o a menoscabar su independencia o integrida4;
2. Si indujere o decidiere a una potencia extranjera a hacer la guerra
contra la Repblica.
l. El texto transcripto fue introducido por la ley 23.077, que volvi al
Cdigo de 1921. .
La redaccin de la figura era ms precisa durante la vigencia de la ley
21.338 (1976), que haba seguido la regla contenida en la ley 17.567 de
1968. Ella castigaba con igual pena que la actual "el hecho previsto en el ar-
tculo anterior, cuando mediaren las siguientes circunstancias: 1o Si fuere
dirigido a someter total o parcialmente la Nacin al dominio extranjero o a
menoscabar su independencia o integridad; 2 Si el autor hubiere inducido a
una potencia extranjera a hacer la guerra contra la Nacin".
Este texto revelaba, con mayor claridad, que las conductas punibles
eran las contenidas en el artculo 214, emprendidas con el designio de que la
Nacin fuera sometida al dominio extranjero o importaren la induccin o la
declaracin de guerra por parte de una potencia extranjera.
2. La penalidad. En la regla que examinamos desaparece la escala pe-
nal alternativa contenida en el artculo 21.4, amenazndose la traicin agra-
vada con reclusin o prisin perpetua. La norma no contempla la pena de in-
habilitacin, pero sta es aplicable en razn de que la figura descripta en el
artculo 214 est coniprendida en la del artculo 215. Es un supuesto de in-
terpretacin sistemtica. En los casos del artculo 2l5, que son los de mayor
gravedad, dice Moreno, la pena es siempre de reclusin o prisin perpetua.
Como el artfculo se refiere al delito del artculo precedente se entiende que
concurre la inhabilitacin, lo que es conveniente sealar por cuanto la per-
petuidad no implica el encierro por toda la vida, desde que cabe la libertad
condicional en los casos establecidos en el artculo 13 (El Cdigo Penal,
t. VI, n 42, pg. 55).
3. La materialidad. Aun cuando los dos supuestos previstos son casi
inverosmiles, segn la expresin de Molinario, fuerza es sealar en qu Penal se pone bajo pena la conspiracin para la traicin, en los siguientes
DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD DE LA NACIN 833
consisten. La inteligencia de la norma no es dificultosa; lo difcil es imagi-
nar su posibilidad de comisin en la mayora de los casos.
El inciso primero se refiere al delito de traicin dirigido a someter total
o parcialmente la Nacin al dominio extranjero o a menoscabar su inde-
pendencia o integridad. Se trata de un propsito que acompaa al dolo, cuyo
logro cae fuera de la figura. Son necesarios hechos ejecutivos del propsito
de someter total o parcialmente a la Nacin, o de menoscabar su inde-
pendencia o integridad (Gmez, Tratado, t. V, n 1229, pg. 207).
El inciso segundo se refiere al que indujere o decidiere a una potencia ex-
tranjera a hacer la guerra contra la Repblica. Este hecho aparece como ms le-
jano an en sus posibilidades que el del inciso primero. Porque si el pas debe
estar ya en guena, segn las exigencias del artculo 214, no tiene sentido que se
induzca o decida a hacer algo que ya est hecho. Gmez califica el hecho de im-
posible (Leyes penales, t. Ill, n 1200, pg. 435). Por otra parte, es opottuno el
comentariode varios de nuestros autores, cuando se preguntan: quin puede
tener tanta influencia para conveqcer a una potencia a que nos declare la
guerra? (Molinario, Moreno, Soler; en contra, ):..aje Anaya y Creus).
Tambin los autores espaoles hacen idnticas consideraciones. Pese a
la calidad artstica del precepto, dice Rodrguez Devesa, ste se reduce a una
declamacin literaria. Responde a un derecho internacional pretrito. Por-
que el asunto de declarar la gueJTa no depende ya de una sola persona, como
en los tiempos de las monarquas; no se puede inducir a un pueblo, ha de ser
a una persona que a su vez tenga poder para decidir la guerra. Tambin la re-
ferencia a la declaracin de guerra es trasnochada, pues la historia ms re-
ciente muestra sangrientas contiendas que no han sido precedidas de una de~
claracin de guerra (Derecho penal espaol. Parte especial, Valladolid,
1966, pg. 508; en el mismo sentido, Fener Sama, Comentc;ros-al Cdigo
Penal, t. III, Murcia, 1948; pg. 26).
De cualquier manera, el hecho puede consistir en inducir o decidir a una
potencia extranjera a que declare la guerra a la Argentina. El empleo de ambos
verbos, inducir y decidir, hace pensar que la figura alcanza la induccin sin xi-
to. As lo entenda Rodrguez Devesa, comentando el Cdigo espaol entonces
vigente, que defina la accin como inducir, distinguiendo segn se llegara o
no a declarar la guerra a los efectos de la penalidad (art. 120). Pensaba
este autor que la naturaleza misma de las cosas no permita llevar a sus l-
timas consecuencias la idea de la acCesoriedad que es caracterstica de la
participacin, de donde se extrajo el concepto (op. y loe. citados).
4 - CONSPIRACIN PARA LA TRAICIN. En el attculo 216 del Cdigo
 834 TRAICIN
tnninos: Ser reprimido con reclusin o prisin de uno a ocho. aos, el que to-
mare parte en una conspiracin de dos o ms personas, paracometer el deUto
de traicin, en cualquiera de los casos comprendidos en los artculosprece-
dentes, si la conspiracin fuere descubierta antes de empezar su ejecucin.
l. De acuerdo con el texto transcripto y con el sistema actual del Cdi-
go slo es tpica la conspiracin para cometer la traicin de los artculos2 14
y 215. No lo es en el caso de hechos cometidos contra una potencia aliada de la
Repblica, en guerra contra un enemigo comn. No alcanza, tampoco, al St;~
puesto de traicin cometida por extranjeros residentes (art. 218, segundo pn.).
En cambio, por la ubicacin sistemtica, durante la vigencia de la ley 21.338,
derogada perla ley 23.077, comprenda a todos los casos de traicin.
2. La accin consiste en tomar parte en una conspiracin de dos o ms
personas. Conspirar significa ponerse de acuerdo, ep el caso, para cometer
el delito de traicin, prepararse para ella (conf. Ricardo C. Nez, Manual
de derecho penal. Parte especial, act. por Vctor F. Reinaldi, Crdoba, 1999,
pg. 377). Da ley no dice en qu~ consisten los actos de conspiracin, por lo
que deb~ entenderse que se constituyen con el acuerdo para obrar (Manzini,
Trattato, voL IV, pg. 635). Lo que no parece dudoso es que el tipo se limita
a los actos'que no llegan a constituir comienzo de ejecucin del delito de trai-
cin (corrf:"Creus, Derecho penal. Parte especial, cit., t. II, pg. 145; Buompa-
dre, Derecho penal. Parte especial, cit., t. TI, pg. 404). El delito queda consu-
mado con los actos de conspiracin. La actividad ejecutiva de la finalidad
propuesta constituye traicin tentada o consumada, segn sea el caso.
.3. La conspiracin requiere el acuerdo de dos o ms personas. Son to-
dos autores, pues no hay conspiracin sin que participen en ella al menos
dos pei'sonas. Tiene razn Aguirre Obarrio en su actualizacin de Mol inario
cuando sostiene que este nmero llama la atencin "porque basta que al-
guien converse con otro para que est de acuerdo" (Los delitos, cit., t. III, .
pg. 218).
El reemplazado artculo 218 (ley 21.338) configuraba el delito con la
intervencin de tres personas. Slo pueden ser sujetos activos las personas
mencionadas en el artculo 214 (requieren que slo uno ostente ese carcter
Ne~, Manual de derecho penal. Parteespicial, c.it., pg: 377, y Creus,
Derecho penal. Parte especial, cit., t. U, pg. 146).
5- TRAICIN CONTRA UN ALTA DO. El primer ptTafo del artculo 218
del Cdigo Penal dispone que las penas e~iaqle{:icia$ en los artculos ante-
riores se aplicar[l, tambin, cuando los hech~previstos en ellos fueren co-
en
metidos contra una potenc'ia aliada de la R!pubticd, gUerra contra un
enemigo comn.
DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD DE LA NACIN 835
La disposicin es originaria del Cdigo conforme lo dispuso la ley
23.077 que derog a la 21.338 de 1976.
La Iey 16.648, de 1964, agreg la previsin referente a los extranjeros
residentes en el territorio argentino, prrafo que se mantuvo en el Cdigo
luego de las dergcifes frerormas efectuadas por la ley 23.077.
La nonna vigente proviene del Proyecto de 1891, en el que se dispona:
"para los efectos de este captulo; ser11 considerados como nacionales los
ejrcitos y elementos blicos de las potencias aliadas a la Repblica, en gue-
rra contra un enemigo comn". En la Exposici6n de Motivos se dice que el
artculo consagra un principio inconcuso en materia de traicin, declarando
que, para los efectos del captulo referente de est~ delito, son considerados
corno nacionales los ejrcitos y elementos blicos de las potencias aliadas a
la Repblica Argentina en guerra contra un enemigo comn.
La previsin alcanza tanto a la figura bsica del artculo 214 como a las
agravadas del215; no comprende, en cambio, a la conspiracin para la trai-
cin del artculo 216. La norma se refiere a las penas establecidas en los ar-
tculos anteriores. Las exigencias de esos delitos se mantienen, pues, inalte-
radas. El efecto es ampliar la tutela en el delito de traicin a las potencias
aliadas de la Argentina en guerra contra un enemigo comn. Se requiere, de
tal modo, que la Argentina y la nacin aliada se encuentren ambas en guerra
. ,;:. .. . contra un enemigo comn .
. -~.
6- TRAlCIN COMETIDA POR EXTRANJE~OS RESIDENTES. El segundo
pnafo del artculo 218 del Cdigo Penl declara aplicables las disposicio-
nes precedentes a los extranjeros residentes en territorio argentino, salvo lo
estableCido por los tratados o por el derecho de gentes, acerca de los fim-
cionarios diplomticos y de los nacionales de los pafses en conflicto.
Por su parte, el tercero establece la pena para tal hiptesis: En este caso
seaplicar la pena disminuida conforme a lo dispuesto p'Dr el artculo 44.
Como se vio pginas atrs, de acuerdo con el texto original del Cdigo,
la traicin poda ser cometida nicamente por un argentino o una persona
que debiera obediencia a la Nacin por razn de su empleo o funcin pbli-
ca. La limitacin alcanzaba no solamente a la figura bsica del artculo 214
sino, tambin, a las ctems modalidades. En la redaccin originaria de aqul
no apareca una disposicin anloga a la que estamos comentando. La intro-
dujo la ley 16.648 de .1964, como segundo y tercer prrafos del attculo 218,
pero manteniendo en el artculo 2141a referencia a todo argentino o toda perso-
na que deba obediencia a la Nacin por razn de su empleo o funcin pblica.
Con el sistema actual, todas las formas de traicin pueden ser cometidas por
nacionales o extranjeros residentes en territorio argentino. A los primeros
836 TRA!C!N
les son aplicables las escalas penales amenazadas en los artculos 214,215
y 216; para los extranjeros, las penas son disminuidas de acuerdo con el ar-
tfculo 44, es decir como las que se aplican a la tentativa de dichos delitos.
Ya se seal pginas atrs que la ley 21.338, casi igual en esto a la derecho de hacer armas contra sta, no desde aqu, sino yndose con los que
ley 17.567, asign a la primera parte del actual artculo 218 el lugar del ar-
tculo 216, pasando a constituir el 217 la previsin que alcanzaba a los ex-
tranjeros residentes en el territorio argentino como autores de los delitos de
traicin. Esa ubicacin, segn sealaba la Exposicin de Motivos de la ley
17.567, tena por objeto dejar el ltimo lugar del captulo para la conspira-
1
cin que, por referirse a 'los artfculos anteriores", tambin comprendera Ia
traicin cometida por los extranjeros residentes en territorio argentino.
En la nota al artculo 275 del Proyecto de 1960, citado entre las fuentes
del artculo que comentamos en la E.,posicin de Medios de la ley 17.567, se
lee: "Las modificaciones de que fue objeto el artculo 214 respecto del suje-
to activo del delito, no consideraban acertadamente la situacin nuestra. En
un pas en el cual la masa inmigratoria ~s tan considerable, parece evidente
que el vnculo de subditana (allegiance) debe fundarse en la mera residen-
cia (Cd. uruguayo, art. 136) y no en 'empleo o funcin pblica', segn lo
hace el Cdigo Penal, art. 214. Por otra parte, las referidas modificaciones
que tuvieron su origen en un fallo'de la Corte Suprema (t. 4, pg. 75) justi-
fican la eventual limitacin a que hacemos referencia, vinculada con la ac-
cin no ya de un extranjero cualquiera, sino del extranjero nacional del pas
con el cual exista conflicto. La diferencia de pena se justifica porque con ser
importante la obligacin impuesta por el hecho de la residencia, no tiene la
intensidad de las obligaciones derivadas de la nacionalidad".
Bien puede decirse que hoy prevalece en derecho internacional el prin-
cipio del sometimiento de la totalidad de los habitantes de un territorio al de-
recho del Estado respectivo, especialmente en materia de sanciones por ac-
tos ilcitos, sin establecer diferencias, salvo algunas restricciones derivadas
de otras normas de derecho internacional general (vase Soler, Derecho pe-
nal argentino, t. V, 132, !l, pg. 24 y nota 9; Milln, Las refomws, pg.
309, citando a Isidoro J(uiz Moreno [h.], El derecho internacional pblico
ante la Corte Suprema, Buenos Aires, 1941, pg. 275).
Un prrafo de Malagarrigaexpresa con toda exactitud el criterio ya im-
perante en el primer cuarto del siglo XX, que coincide con la solucin dada
al problema por la ley 21.338. Refirindose al sujeto activo de la traicin,
dice: "Falta en el artculo un cuarto punto: Extranjero residente, salvo en el
caso de que fuera su propio pas de origen quien est en guena con la Argen-
tina. No hay. razn para slo considerar sujeto activo del delito de traicin al
extranjero residente que sea empleado pblico y tomare annas contra la Na-
DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD DE LA NACIN 837
cn. La Constitucin no distingue entre nacionales y extranjeros y si proce-
de hacer una excepcin para stos, no deber ir ms all del extranjero cuya
Nacin estuviere en guerra con la Argentina, nico al cual cabe reconocer el
la combaten, pero nunca para los dems que al igual que el nacional deben
lealtad a la Nacin en cuyo seno viven y que han elegido para residencia y
desarrollo de su vida familiar y econmica" (Cdigo Penal, t. III, pg. 91).
Sealando que las exigencias de las figuras previstas en los artculos
214, 215 y 216 son exactamente las mismas para el caso que tratamos, slo
ofrece inters considerar qu condiciones deben reunir los sujetos del delito
y cules son las excepciones a que se refiere el texto del artculo 218, segun-
do prrafo.
Los autores alcanzados, y al mismo tiempo heneficadOs por la escala
penal reducida en el artculo 218, son los extranjeros residentes en territorio
argentino. Estn fuera de toda amenaza penal las personas a quienes es apli-
cable Jo establecido por tratados o por el derecho de gentes acerca de los
funcionarios diplomticos y de los nacionales de los pases en conflicto.
La condiCin de extranjero se alcanza por exclusin. Lo son las persa~
nas que no han nacido en el.tenitorio argentino, que no han optado por la na-
cionalidad argentina, ni son ciudadanos por adopcin, de acuerdo con lo que
disponen las leyes 346, 16.801 y 21.795. Es el caso de preguntarse cul es el
rgimen legal a que debe ser sometido el individuo que ha perdido la ciuda-
dana argentina, como ocurre con quien se ha hecho ciudadano de otro pas.
Gmez encara la cuestin y la resuelve diciendo que la respuesta afirmativa
se in\pone en el sentido de considerarlo argentino, porque la ley penal no
hace referencia al ciudadano argentino sino al argentino. El que pierde la
ciudadana no deja de ser argentino, aunque haya dejado de ser ciudadano
(Tratado, t. V, n 1125, pg. 264).
La calidad de residimte puede ser de hecho o de derecho, segn lo ad-
mite la ley 16.478. Al respecto seala Milln que los extranjeros entrados
ilegalmente no pueden ser excluidos, porque ello significara favorecer su
situacin irregular (cfr. Creus, Derecho penal. Parte especial, cit., t.ll, pg.
150). El residente de hecho es residente hasta que regularice su situacin y
mientras no sea expulsado. La residencia de derecho estuvo regida por las
leyes 817 de Inmigracin y Colonizacin, la anteriormente citada 16.478,
que ratific el decreto 4805 del ao l963, que regula el rgimen de admi-
sin, permanencia y expulsin de extranjeros, y respecto de los refugiados,
la ley 15.869. En la actualidad rige la ley 25.871.
De tal modo, slo quedan fuera del alcance de la previsin general del
artculo 218 los turistas y las personas en trnsito por el tetTitorio nacional,
838 TRAICIN
los que no son comprendidos en ninguna de las disposiciones del captulo de
la traicin (conf. Buompadre, Derecho penal. Parte especial, cit., tU, pg.
407). Estn expresamente excluidos los nacionales del pas con el cual se
encuentre en conflicto la Argentina, con mayor razn los funcionarios di-
plomticos.
7 - EXENCIN DE PENA POR DELACIN. Dispone el artculo 217: Que-
dar eximido de pena el que revelare la conspiracin a la autoridad, antes
de haberse comenzado el procedimiento.
Esta disposicin, que se hallaba en el Cdigo de 1921, fue restablecida
perla ley 23.077 (1984) al derogar a la contenida en la ley 21.338 (1976).
Las leyes 17.567 ( l 968) y 21.338 (1976) traan una disposicin que
exima de pena a "los que desistieren voluntariamente antes del comienzo
de la ejecucin del hecho propuesto y antes de iniciarse el proceso por cons-
piracin, y lOs que espontneamente impidieran la realizacin del plan~>. La
disposicin, aparentemente simple, llevaba en s un problema que preocup
a autores nacionales y extranjeros; es el que se refiere al desistimiento. Que-
dando consumado el delito de conspiracin con el solo hecho de conspirar,
de acuerdo.Con los principios generales, el desistimiento no sera posible, ya
que, en tal caso, se est ante un delito consumado, en tanto que el articulo 43
habla del autor de tentativa que desistiere voluntmiamente del delito. Es decir
que, no obstante s~r la conspiracin un acto preparatorio de otro delito-la
traicin-, por el hecho de estar tipificado en s mismo, se transfom1a, de
lege lata, en un acto tpico.
La exencin de pena, para este caso, llamada por Von Liszt puente de
oro, para quienes se arrepienten de ejecutar el hecho delictuoso, no parece
justa. Cremos, por eso, que la solucin encontrada por Soler es, adems de
exacta, justa. Haciendo un anlisis de los sistemas adoptados para el caso en
la legislacin comparada, llega ese autor a la conclusin de que la regla
adopt el criterio de aquellas leyes que sancionan a los conspiradores que no
hayan desistido, que prosigan conspirando, que conspiren actualmente, que
sean descubiertos conspirando. Para llegar a ese resultado, relaciona Soler
la disposicin del artculo 2 l 7 con la ltima pmte del artculo 216, que dice:
11
S la conspiracin fuese descubierta antes de Comenzar su ejecucin". Es
verdad que esa frase es un tanto perogrullesca, ya que no se pena ni la cons-
piracin no descubierta, ni ningn otro delito qu~ no lo est, y si no se des-
cubre mientras es conspiracin, ya es traicin, De modo que hay que pensar
que esas palabras tienen que tener otra sigqi?ca.d~n y nq~ parece exacto en-
tender que la ley haba querido sealar que sera penado quien fuera descu-
bierto conspirando (vase lajnteresante interpretacin de Creus, Derecho
penal. Parte especial, cit., t. ll, pg. 148).
DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD DE LA NACIN 839
Revelar significa tanto como descubrir o manifestar lo ignorado o se-
creto o proporcionar indicios o certidumbre de algo. Quien as acta frente
a la autoridad ser impune en los trminos de la disposicin que examina-
mos. La reve!acintiene que ser eficaz, de tal manera que la autoridad est
en condiciones 'de prcedt'o de desbaratada (Soler, Derecho penal argen-
tino, t. V, 132, VI, pg. 36).
Mucho se ha hablado de la inmoralidad que encierra una norma que in-
vita a la delacin y en verdad que la crtica no es infundada. Slo puede ex-
plicarse, en cierto modo, esa disposicin, pensando en el sumo inters que el
Estado tiene en que hechos de ese tipo no sean llevados adelante, criterio
esencialmente poltico que inspira ese tipo de previsiones y que lleva por
ello hasta a transigir con la falta de tica.
Si este criterio era aplicable en otras pocas, lo es ahora en mayor gra-
do an, con motivo del incremento de cierta forma de delincuencia interna-
cional de muy dificultosa persecucin. Tal es lo que ocurre con el trfico de
estupefacientes, en el que nuestra ley ha admitido la delacin, el anonimato
en la denuncia, la figura del agente encubierto, la postergacin del secuestro
de drogas y testigos de identidad reservada, entre otras fonnas de actuar ini-
maginables en otros tiempos.
CAPWLO II
DELITOS QUE COMPROMETEN LA PAZ
Y LA DIGNIDAD ])E LA NACIN
1 -GENERALIDADES. Se agrupan en este captulo disposiciones cuyo
objeto de tutela jutdica no est comprendido en la denominacin que se le
ha asignado. As, por ejemplo, las previsiones de los artculos 222,223, 224 y
aun del artculo 225 rlkS parecen dirigidas a proteger la seguridad de la Nacin.
De la observacin apuntada resulta una similitud con las figuras reunidas en el
ttulo de la traicin, que ser necesario deslindar cuidadosamente.
Algunos de los supuestos legislados en.el captulo estaban previstos en
la ley 49, del ao 1863, por la que se sancionaban los delitos contra la Na-
cin, y en el Proyecto de 1891 se la cita como precedente de la figura de la
provocacin mediante actos hostiles, de la violacin de tratados o armjsti-
cios y.de la violacin de inmunidades del jefe de Estado o de un repre-
sentante de otra potencia extranjera. En el referido Proyecto de 1891 se
completa el captulo con la revelacin de secretos polticos o militares y el
espionaje, la revelacin culposa, el espionaje militar por intrusin y la infi-
delidad diplomtica. El Proyecto de 1906 mantiene el sistema y el contenido
840 DELITOS QUE COMPROMETEN LA PAZ
de los artculos, con variantes de redaccin y cambios en algunas de las es-
calas penales. El Cdigo adopta, en trminos generales, el texto del Proyec-
to de 1906, introduciendo, como modificacin esencial, las penas paralelas
para algunos casos (Exposicin de Motivos de 1917, pg. 120).
La ley 21.338 realiz importantes modificaciones e incorporaciones al
captulo. Sigui, en general, las reformas efectuadas en su momento por laS
leyes 17.567 y 18.953. Es as que se agregaron las ofensas al jefe de un Es-
tado o representante de una potencia extranjera (art. 221, inc: 2"); el menos-
precio de smbolos extranjeros (art. 221 bis); la incitacin al incumplimien-
to del servicio militar de conscripcin (art. 221 ter); la organizacin o
participacin en una organizacin destinada al espionaje (art. 224 bis); la
modificacin de 1)1edios probatorios de derechos de la Nacin (art. 224 ter);
el acceso a zonas de seguridad y la bsqueda u obtencin en ellas de infor-
macin relativa a la seguridad nacional (art. 224 quter); el incumplimiento
de contratos de inters militar y dao en objetos tiles para la defensa nacio-
nal (art. 225 bis); el atentado con armas contra un buque, aeronave, cuartel,
etctera, militar o de fuerza de seguridad (art. 225 ter) y la ayuda econmica
de actividades te.Odientes a alterar o suptimir el orden institucional o la paz
social (art. 225 quter).
Esas modificaciones fueron derogadas casi en su totalidad por la ley
23.077, que, en tm1inos generales, volvi al Cdigo originario.
2 - PELIGRO DE GUERRA O ALTERACIN DE RELACIONES INTERNA-
CIONALES POR ACTOS HOSTILES. El artculo 219 dispone: Ser reprimido
con prisin de uno a seis a1ios, el que por actos materiales hostiles no apro-
bados por el gobiemo nacional, diere motivos al peligro de una declaracin
de guerra contra la Nacin, expusiere a sus habitantes a experimentar veja-
ciones o represallas en sus personas o en sus bienes o alterare las relacio-
nes am~stosas del gobierno argentino con un gobierno extranjero.
Si de dichos actos resultaren hostilidades o /a guerra, la pena ser de
tres a quince aos de reclusin o prisin.
El texto transcripto es el introducido por la ley 21.338, del ao 1976,
pero con la pena originaria, segun lo dispuesto por la ley 23.077.
1. La accin propiamente dicha consiste en ejecutar actos materiales
hostiles. Aun cuando el Cdigo se refera antes slo a actos, nuestra mejor
doctrina habfa interpretado que deba tratarse de actos materiales hostiles.
No es fcil asignar al calificativo hostiles el significado especfico que
la ley ha querido darle, sobre todo si se tiene en cuenta que en el segundo p-
rrafo se prev el supuesto de que de dichos actos resultaren hostilidades.
Gr:tmatical mente, hostil quiere decir tanto como contrario o enemigo. Pero
DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD DE LA NACIN 841
la expresin hostilidad, en una de sus acepciones, significa agresin armada
de un pueblo, ejrcito o tropa. Este doble significado se adapta perfectamen-
te a la terminologa empleada en los dos prrafos del artculo 219, condicio-
nndolo a lo que resulta de las dems exigencias de la norma. Para fijar el
concepto de actos hostiles es preciso acudir al derecho internacional. Puede
decirse que son hostiles los actos materiales que tienen entidad objetiva en
relacin con el peligro de una actividad blica. As vistas las cosas no parece
fcil imaginar que puedan tener tipicidad los actos de un simple particular,
por contrarios o inamistosos que resulten en s mismos, dificultad que ya fue
vista desde antiguo e hizo pensar que la disposicin slo resultara aplicable
a agentes del f;obiemo. Los autores mencionan hechos tales como la organi-
zacin de una fuerza expedicionaria, rasgar na bandera, real izar actos de
fuerza y depredacin armada. y otros semejantes. No obstante el criterio d~
algunos autores, como Florin y Maggiore, que admiten distinciones o sos-
tienen que las ofensas escritas y verbales son actos tangibles y exteriores, es
francamente prevaleCiente el punto de vista que excluye los discursos y de-
ms manifestaciones verbales o escritas (vanse los distintos puntos de vista
y ejemplos de actos materiales en la obra de Maggiore; sobre estos ltimos,
tambin, Daz; Corte Sup., Fallos, t. 10, pg. 417; t. 184, pg. ll6).
Para excluir ciertos actos de la previsin del artculo 2!9 es suficiente
recurrir al sencillo argurpe'nto que seala que ellos se encuentran previstos
en otras disposiciones del mismo captu!o.amenazados con pena sensible-
mente menor. As, por ejemplo, los actos hostiles y los ultrajes contra auto-
ridades de otro pas, enunciados en el artculo 221, hecho para el cual se re-
quiere, adems. que dichas personas se.encueritren en territorio argentino.
Al respecto, dice Soler que de ello es fou,oso deducir que, no cumplida esta
(tltima condicin, no es posible llenar el claro, precisamente con una pena
mucho mayor, aplicando el artculo 219 a las ofensas dirigidas contra el jefe
ausente de una nacin.
2. La ley indica que debe tratarse de actos no oprobados por el gobier-
no nacional, circunstancia sta que seala el matiz antijurdico del hecho al
Iiempo que limita las acciones comprendidas. L1 exigencia deja al margen
el hipottico caso de hec\los aprobados por un gobierno provincial, porque
sta no es la aprobacin requerida en el tipo, ni tiene legitimidad en sf mis-
ma. Se trata, pues, indudablemente, de actos que slo el gobiemo nacional
puede legitimar; qu actos hostiles que puedan crear el peligro de una de-
claracin de guerra o producir algn otro de Jos efectos previstos en el ar-
tculo 219 pueden ser aprobados por el gobiemo nacional? La naturaleza de
los hechos de que se trata y la utilizacin del verbo "aprobados" slo puede
conducir a la conclusin de que se trata de actos privados de hostilidad que
 DELITOS QUE COMPROMETEN LA PAZ
: el gobierno est legtimamente facultado para aprobar. Tales actos son los
11 previstos en los artculos 75, inciso 26, y 99, inciso 15, de la Constitucin Na-
cional, por los que se detenninan como atribuciones del Congreso y del Poder
11 Ejecutivo, respectivamente, autorizar represalias y establecer reglamentos para
1
1 las presas (art. 75, inc. 26), deClarar la guerra y ordenar represalias con autori-
i zacin y aprobacin del Congreso (art. 99, inc. 15). De este modo, queda clara-
! mente precisada la naturaleza de los actos a que se refiere el artculo 219: ac-
j tos de guena (Moreno, Oderigo; Corte Sup., Fallos, t. 10, pg.417). De lo dicho
resulta, tambien, que actos aprobados al margen de las atribu.ciones del gobier-
no nacional o cuT?plidosexcediendo la autorizaci?n concedida son antijurdi~
cos y, por tanto, equiparados a los que se ejecutan sin aprobacin.
Por lo dems, un acto aprobado por el gobierno en el mbito de sus fa-
cultades no puede ser antijurdico. Es obvio, dice Gmez, invocando la opi-
nin de Florin, que si el gobierno hubiese aprobado el acto hostil, le habra
dado validez con su propia autoridad, y las consecuencias eventualmente
daosas derivaran de la intervencin del gobierno mismo y no de la obra del
particulaf.
3. La norma no castiga los actos hostiles en s mismos, sino slo cuan-
do tienen alguna de las consecuencias que el tipo selecciona. A saber: que
den motivo al peligro de una declaracin de guerra contra la Nacin; que ex-
1 pongan a suS habitantes. a experimentar vejaciones o represalias en sus per-
:i sonas o en.sus bienes, que alteren las relaciones amistosas del gobierno ar-
gentino conun gobierno. extranjero. Como puede apreciarse. a la inversa de
lo que ocune con la traicin, es presupuesto objetivo de. esta figura la exis-
tencia de relaciones pacficas entre la Argentina y el pas contra el cual han
tenido lugar los actos hostiles. Se entiende que existe el estado de paz toda
vez que pueda hablarse de ausencia de conflicto. Por lo dems, aparece claro
que se trata de situaciones que se crean entre la Argentina y otro Estado, y no
las que puedan resultar entre otros dos pases.
Los resultados previstos son de distinta naturaleza, jurdicamente ha-
blando:
a) En el caso de declaracin de guerra, se ha configurado un delito de
peligro real. El acto debe haber dado motivo al peligro de una declaracin
de guerra, y con ello el tipo est cumplido. Nada importa que las satisfac-
ciones que el gobierno argentino haya dado puedan evitar la declaracin de
guerra o la guena misma, sino que la condicil}objetiva del geligro exigida
por la ley haya sido creada.
b) En el supuesto de que, a consecuencia de los acto; hostiles, se ex-
ponga a los habitantes de la Nacin a e~perimentar. vejaciones o represa-
lias en sus pe,rsonas o en sus bienes, se determina la exposicin real a tales
vejaciones o.represalias. Y como quiera que el vei-bO exponer encierra tam-
DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD DE LA NACIN
bin la idea de peligro, no se requiere para que el delito se perfeccione que
843
esos actos hayan tenido lugar efectivamente. Represalia es el acto de una na-
cin por el que se toman o retienen los bienes de otra con la que se est en
guerra o de los individuos de sta, para indemnizarse de los que la nacin
enemiga le ha tomado o retenido o para vengarse de una violencia o dao. Se
trata, pues, de actos de enemistad internacional que tienen ca.rcter de retri-
bucin, no de vejaciope~ qe ndole privada, aunque tengan lugar entre indi-
viduos pertenecientes a potencias beligerantes o en estado de hostilidad.
e) El tercer supuesto consiste en alterar las relaciones amistosas del
gobierno argentino con un gobiemo extranjero. En este caso es preciso que las
relaciones se alteren efectivamente. Alterar no es lo mismo que romper, de
modo que es suficiente que se produzca una situacin por la cual las relaciones
alcancen cie1to grado de tirantez o enemistad intemacional. No se tra~1 de actos
que exponen a la guerra o a las represalias, sino de los que alteran las relaciones
amistosas entre dos pases. Aparece aqu clara la exigencia del estado de paz
entre la Argenti~a y el pas con el cual se alteran las relaciones.
4. Autor de este delito puede ser cualquiera, argentino o extranjero,
funcionario pblico o no. Subjetivamente, el hecho es doloso y el conocimien-
to requerido por la ley se llena con la conciencia de la naturaleza hostil del acto
que se ejecuta, sin que sea necesario el propsito de crear la situacin de peligro
y menos la guerra. Habida cuenta de que el acto hostil en s mismo no es puni-
ble, el peligro de guerra o de alguna otra de las consecuencias previstas en el ar-
tculo adquiere el carcter de una condicin objetiva de punibilidad.
5. El segundo prrafo del artculo 219 eleva la pena, fijndola entre tres
y quince aos de reclusin o prisin para el caso de que de dichos actos re-
sultaren hostilidades o la guerra. No slo se aumentan los mrgenes de la
escala, sino que se prev, adems, reclusin como pena alternativa a la de
prisin a la que se refiere el primer prrafo. En el texto del Cdigo originario
se deca: Si de dichas hostilidades resultare la guerra. Con esta redaccin,
interpret Malagarriga que deba entenderse por hostilidades las del prime-
ro y el segundo supuesto: es decir que el peligro se hubiera hecho efectivo.
Agregaba: en el tercero no se habla de peligro, sino de una simple alteracin
de relaciones amistosas, que slo violentando trminos y conceptos puede
implicar la declaracn de guerra. Sin embargo, ese punto de vista no fue
compartido con otros autores, que consideraron alcanzados los tres supues-
tos del artculo por la agravante. En realidad, la posibilidad de que resulte la
guerra u hostilidades de la alteracin de las relaciones amistosas entre dos
gobiernos no aparece como demasiado lejana.
Al referirse ahora la disposicin a que de dichos actos resultaren hostili-
dades o la guena, queda aclarado que esas consecuencias pueden ser efecto de
 844 DELITOS QUE COMPROMETEN LA PAZ
cualquiera de los tres supuestos abarcados por el primer p<rrafo del artculo
1 219. Adems, respecto de las dos figuras de peligro, la gueiTa y las hostilida-
' des constituyen, precisamente, la concrecin del peligro amenazado. En cuanto
al tercer supuesto, que requiere la alteracin de las relaciones amistosas del go-
bierno argentino con un gobierno extranjero, ese hecho, que debe ser real, lleva
consigo, a su vez, el peligro de que tengan lugar las hostilidades o se declare la
guena. Por otra parte. se soslaya la situacin frecuente en los tiempos que vivi-
mos de una actividad blica sin formal declaracin de guerra. Hostilidades son
tambin las vejaciones y represalias que constituyen actos de violencia interna-
cional dispuestos o autorizados poi los gobiemos.
La con~~cuencia agravatoria estari; a menudo, fuera de las posibilida-
des de hacer, o ms exactamente de disponer, que el autor tiene, ya que es
perfectamente posible que un acto hostil grave no provoque la guerra, en
tanto que puede llegarse a ella como resultado de otro acto menos grave. Es
una caracterf~tica marcadamente objetiva de la figura. En este aspecto entra en
juego con sealada prevalecenda la cuestin del nexo causal. Partiendo, forzo-
samente, de la necesaria entidad objetiva de los actos hostiles en relacin con
una actividad blica y de su ilegitimidad por no estar aprobados por el gobier-
no nacional, en fa concatenacin causal habr, por lo comn, tantos eslabones
intennedios entre el acto hostil y las hostilidades o la guerra que, de pretenderse
una relacin causal ~1n estricta como la del homicidio, por ejemplo, difcil-
mente podr encontrarse esa vinculacin directa de causa a efecto.
3 - VIOLACIN DE TREGUA. El artculo 220 del Cdigo Penal deter-
mina que: Se impondr prisin de seis meses a dos alio0~ al que violare los
tratados concluidos con naciones e:rtranjeras, las treguas y armisticios
acordados entre la Repblica y una potencia enemiga o entre susjiterzas
beligerantes de mar o tierra o los salvoconductos debidamente expedidos.
La disposicin por la que se prev la violacin de tregua o armisticio
proviene de la ley 49, y la incorpor al Cdigo Penal el Proyecto de 1891.
La accin consiste en violar los tratados, la..'t treguas y los armisticios
acordados entre la Repblica y una potencia enemiga o entre sus fuerzas be-
ligerantes de mar o tiena o los salvoconductos debidamente expedidos. La
disposicin es clara, aun cuando no resulte muy correcto decir, desde el pun-
to de vista gramatical, "violar los salvoconductos'', lo que ha de entenderse
como no reconocerles la funcin que les est asignada en todo o en parte de
su extensin.
La comisin de este delito o, ms exactamente fa aplica~in de esta
1 a la ley 21.338. El inciso 2' del precepto en la versin de esta ltima ley cas-
norma a pmticulares resulta muy poco probable en los casos de violacin de
las treguas y los armisticios, ya que ellos suponen la suspensin temporaria
DELITOS CONTRA LA SEOURIDAD DE LA NACIN 845
o definitiva de las acciones blicas y su violacin estar, por lo general, a
cargo de las personas sometidas al Cdigo de Justicia Militar. Va de suyo
que tanto la tregua como el armisticio suponen Lin estado de guerra inmedia-
tamente anterior.
Tratado es un convenio celebrado con una o ms naciones extranjeras.
Tregua (del latn treuva, y ste del antiguo germnico tremua) significa se-
guridad; el trmino se emplea para designar la suspensin de las hostilida-
des, por determinado tiempo, entre enemigos que estn en guerra. Violar la
tregua significa no respetar el cese de las hostilidades en el tiempo conveni-
do. Annisticio es la cesacin de la actividad blica, por lo comn con el ob-
jeto ddar una solucin definitiva a la contienda. La accin de violarlo tiene
aqu idntico significado que en el caso de la treg~a. Debe tratarse de una
tregua o armisticio acordados entre la Argentina y otra potencia o entre sus
fuerzas beligerantes. Por lo comn, el mmisticio lo acuerdan los gobiernos,
en tanto que la tregua suele pactarsc entre las fuerzas beligerantes. Por lti-
mo, salvoconductos son los documentos acordados para que determinadas
personas puedan circt1lar en territorio enemigo libremente o por lugares ex-
presamente especificados. Tales documentos requieren, forlOSamente, acuer-
do de partes. Se viola un salvoconducto cuando se impide a la persona a cuyo
favor ha sido acordado realizar los actos para que el documento lo faculta, ya
sea en su totalidad, ya sea limitndolos. La norma requiere que se trate de sal-
voconductos debidamente expedidos, pues slo los que renen esas condi-
ciones crean la obligacin de ser respetados. Un salvoconducto que no ha
sido debidamente expedido no reviste jurdicamente aquella calidad.
El delito se consuma por el solo hecho de la violacin del tratado, de la
tregua, el armisticio o el salvoconducto, sin que sea necesaria consecuencia
alguna.
El hecho es doloso y esta forma de culpabilidad se satisface con el co-
nocimiento de la existencia del tratado, la tregua, el annisticio o el salvocOn-
ducto y la voluntad que acompaa a la conciencia de violarios. Admite el
dolo eventual (conf. Creus; Estrella-Godoy Lemos).
4 - VIOLACIN DE INMUNIDADES DE JEFES DE EsTADO O REPRE-
SENTANTES EXTRANJEROS. El artculo 221 del Cdigo Penal dispone: Ser
reprimido con prisin de seis meses a dos mios, el que violare las inmunida-
des.del jefe de un Estado o del representante de una potencia extranjera.
La regla proviene del Cdigo establecido por la ley 1J.l79, cuya vi-
genciafue impuesta por la ley 23.077, que derog en ste y en otros aspectos
tigaba "al que ofendiere en su dignidad o decoro a alguna de dichas personas
mientras se encontraren en territorio argentino".
846 DELITOS QUE COMPROMETEN LA PAZ
La acci6n consiste en violar las inmunidades del jefe por un Estado o
del representante de una potencia extrnjera. Por inTnunidad se entiende la
inviolabilidad de la personas y la no aplicacin a ellas de la legislacin terri-
torial (Cuello Caln). Violar las inmunidades significa, pues, realizar actos
lesivos de tales privilegios.
Es de sealar, para evitar dar a la disposicin un alcance exagerado.
que actos delictuosos comunes de los que resulte damnificado el jefe de Es-
tado o el representante extranjero, como un hurto, por ejemplo. no caen den-
tro del supuesto de la violacin de inmunidades en tanto sean hechos que
nada tengan que ver con ellas ni con la condicin del sujeto pasivo.
Los privilegios de los jefes de Estado o representantes de una potencia
extranjera son regidos por el derecho de gentes. y existen sin necesidad de
tratados, aunque algunas naciones hayan credo necesario acordarlos por
va contractual (Oderigo). Pero es condicin indispensable que las personas
protegidas se. hallen dentro del territorio argentino, porque slo en tal caso
es el Estado nacional qctien le otorga las inmunidades. Este requisito, aun
cuando no se encuentra expresamente indicado en el artculo 221, est nsito
en la naturaleza mism~ de las cosas.
Jefe de Estado es la autoridad mxima de un gobierno: es el presidente,
el rey, el primer ministro, etctera, segn la forma de gobierno existente en
cada pas. Representantes extranjeros son los que tienen condicin diplo-
mtica: embajadores, ministros delegados plenipotenciarios, etctera, que
son a quienes se acuerdan las inmunidades.
Cuando se trata del jefe de un Estado, es el caso de preguntarse si es ne-
cesario que se encuentre en el territrio argentino con carcter oficial. Co-
mentando el artculo 154 del Cdigo espaol de 1850 (arl. 605 en el actual).
referido a la muette de un jefe de Estado, que al igual que el artculo 221 del
Cdigo argentino. no haca mencin algUna de ese carcter, Pacheco negaba
que tuviera aplicacin cuando los soberanos viajan de incgnito y con ttulo
diferente de los que como tales les corresponden. Cuello Caln considera
errnea esa manera de ver las cosas, y seala que si se requiere que el jefe de
Estado sea recibido con carcter oficial en el ~upuesto especfico de la vio-
lacin de inmunidades (art. 137, actual 606); s prque el texto legal lo dice
expresamente; pero en los otros atentados previstos por la ley, en los que tal
enunciado no aparece, el delito existe aun cuando el jefe de Estado se halle
en Espaa con carcter privado, siempre que el culpable reconozca su con-
dicin. Y agrega: si el legislador hubiera querido limitar la aplicacin del ar-
tculo 136 a los jefes de Estado residentes en ];spaa con carcter oficial, lo
hubiera expresado claramente. como lo hace en el artculo 137.
DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD DE LA NACIN 847
De las opiniones cotejadas resulta que, del modo como est redactado
el artculo 221 del Cdigo argentino, sin hacer referencia alguna al carcter
oficial del jefe de Estado extranjero en el pas, a los efectos de la configura-
cin del delito basta su presencia en la Argentina, si bien es indispensable
que el conocimiento de la condicin de esa persona sea abarcado por el dolo
del autor (conf. Moreno; Molinario-Aguine Obarrio). Sujetos protegidos
son nicamente Jos jefes de Estado o representantes de un Estado extranje-
ro; no estn comprendidos los miembros de sus familias.
La cuestin referente al carcter oficial no se plantea cuando se trata de
los representantes de una potencia extranjera, puesto que stos slo son tales
cuando tienen esa naturaleza.
Las inmunidades diplomticas existen desde el momento en que el re-
presentante extranjero presenta sus credenciales al presidente de la Repbli-
ca. Respecto del momento en que \'esan. podran presentarse algunas dudas.
No parece que haya problemas en los casos en que un diplomtico es reem-
plazado por otro, pues existe continuidad, y la inmunidad protege al que se
va hasta el momento en que presenta las credenciales a su sucesor. La cues-
tin debe plantearse en los casos en que se han roto relaciones con el pafs al
que el diplomtico representa, encontrndose ste an en la Repblica. La
prctica es dar al representante extranjero un plazo para que abandone el
pas. Cul es la situacin del diplomtico durante ese plazo? El buen senti-
do y la necesidad de evitar males mayores hacen pensar que es en esos mo-
mentos, precisamente, cuando el diplomtico necesita la mayor proteccin;
pero ha de drsele con los medios de seguridad y mantenimiento del orden
de que el gobierno dispone, mas no en razn de las inmunidades diplomti-
cas propias de un representante extranjero. ya que no puede tener repre-
sentante -condicin que confiere las inmunidades- un pafs con el cual se
han roto ya las relaciones antes de fijarse al diplomtico plazo para abando-
nar el pas. Distinto es el caso del representante al que se la ha dado plazo
para abandonar el pas, por ejemplo, por considerarlo persona no grata, sin
que se hayan roto relaciones, supuesto en el cual las inmunidades lo acom-
paan mientras permanezca en nuestro territorio.
Sujeto activo de este delito puede ser'cualquiera. nacional o extranjero,
funcionario pblico o no. El hecho es doloso, y el dolo debe abarcar el cono-
cimiento de que el sujeto pasivo re(me las condiciones personales que le
acuerdan las inmunidades. Es indiferente que el autor obre con mviles po-
lticos o privados.
5 -REVELACIN DE SECRETOS POLTICOS O MILITARES. El artclo
222 (ley 23 .077) establece en sus dos primeros prrafos: Ser reprimido con
 848 DELITOS QUE COMPROMETEN LA PAZ
reclusin o prisin de uno a seis aos, el que 'revelare ~ec.retos polticos o la Nacin. Fuera de tales supuestos, la revelac.in no cae dentro del tipo del
militares concernientes a la Seguridad, a los medios de defensa o a las rela-
ciones exteriores de la Nacin.
En/a misma pena incurrir el que obtuviere la revelacin del secreto.
1. La accin del primer prrafo consiste en revelar secretos polticos o
militares; la del segundo, en obtener la revelacin.
Incurre en el delito cualquiera que, conociendo el secreto, lo revelare
1 como tal; no impotta que no seit la persona que tiene a su cargo Io relaciona-
do con el problema; es suficiente que haya llegado a poseer el secreto, por
cualquier medio (Moreno, Malagarriga, Daz). En el artculo 223, para la
l. forma culposa, la ley limita el sujeto a quienes conocen el secreto por razn
de sus funciones. Claro que de seguirse transmitiendo el dato o el hecho, el
conocimiento dejar de ser secreto. En este aspecto es el prudente criterio
del juez el que decidir. A menudo, el mismo modo de ser transmitido dar
un Flemento de juicio pararevelar la existencia de dolo; una cosa es transmi-
tir una noticia como secreta y otra hablar de algo que se dice o se ha odo, sin
drsele el valor de algo secreto. No creemos que una vez que la noticia ha sa-
lido del funcionario o espa, llegando al particular, deje de ser un secreto,
puesto que ya ha sido revelado. En la prctica hay muchos medios por los
que se puede llegar a conocer un secreto, sin que nadie lo revele y aun sin in-
tencin de obtenerlo. Por otra parte, si el particular que conoce el hecho lo
calla seguir siendo un secreto, y si lo transmite, Io revela a su vez.
2. La obtencin de la revelacin del secreto a que se refiere el segundo
prrafo del articulo, es una de las formas de la actividad del espfa. El verbo
obtener supone un obrar activo de parte del sujeto, ya que significa conseguir
Ylograr una cosa q~e se solicita o pretende. No parece que tal accin pueda eje-
cutarse por el solo 1mpulso de la curiosidad. El delito lo comete, tambin, ya lo
hemos visto, quien revela el secreto, de modo que para esta segunda forma hay
dos personas que resultan punibles, aun cuando, como luego veremos, quien
revela el secreto puede haber obrado por negligencia o imprudencia, en
cuyo caso le ser aplicable la pena prev.ista en el artculo 223.
3. Secreto es lo que se mantiene oculto, ignorado, reservado o escondi-
do. Hay, pues, en la .idea de secreto, un contenido que puede ser tambin, y
en cierta medida, fsico. A si, por ejemplo, un determinado dispositivo ocul-
to, sea para que no se conozca el lugar en que se encuentra, s~a para que se
ignore su radio de accin o por otros motivos. Tngase en GUenta que el se-
creto no es siempre una noticia, puede ser un hecho, un acoltecimiento, una
obra, un aparato, una mquina, etctera (Moreno). Bien puede decirse que la
limitacin no existe en la naturaleza del objeto del secreto en s mismo, sino
en la exigencia de que sea de carcter poltico o militar y, adems, concer-
niente a la seguridad, a los medios de defensa o a las relaciones exteriores de
DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD DE LA NACIN 849
mticulo 222. Los secretos concernientes a la seguridad de la Nacin deben
conesponder al orden exterior y no al interno.
En uno de los pocos fallos que conocemos por aplicacin del artculo
222 del Cdigo Penal, se sentaron los siguientes principios: "El Cdigo, al
reprimir la revelacin de secretos de Estado, se propuso tutelar la segundad
de la Nacin. De tal modo, el secreto debe ser concerniente a su seguridad,
medios de defensa o a sus relaciones exteriores; debe se, asimismo. poltico
o militar. El secreto de orden administrativo concierne al Estado, pero slo
en lo que hace a su administracin interna; el secreto poltico o militar ~?n
cierne principalmente a sus relaciones exteriores, porque el secreto militar
constituye una fuerza de defensa del Estado en tiempo de guerra, Yel secreto
poltico interesa directamente a la conservacin deJas buenas relacio~es
con las potencias extranjeras". Concluye el fallo en que el secreto que solo
tiene carcter administrativo no interesa a la seguridad exterior. De tal
modo, la revelacin de un plan de propaganda y contrapropaganda por desa-
rrollarse en el Ejrcito, con el propsito de fomentar el sentimiento patriti-
co frente a las ideas disolventes, no compromete la seguridad de la Nacin Y
sus medios de defensa en el concepto del artculo 222 del Cdigo Penal que
se refiere a la Nacin como entidad poltica y a su seguridad en relacin con
los dems Estados (C. Fed. La Plata, J.A., t. 58, pg. 375).
4. Dado que los verbos tfpicos del delito consisten en revelar u obtener
la revelacin de secretos, el delito se consuma con las acciones de revelar u
obtener la revelacin del secreto, sin que se requiera perjuicio ni ninguna
consecuencia extra. Los medios carecen de significado. Es posible la tenta-
tiva y tambin la participacin.
5. Subjetivamente, el hecho es doloso y el dolo requiere el conocimiento
de que se trata de un secreto de naturaleza de los especificados en la disposkin
y que se revela sabiendo que no de.be hacerse. En este caso parece necesaflo el
entendi.miento entre el autor y la persona a quien se revela el secreto.
6- REVELACIN CULPOSA DE SECRETOS. El articulo 223 contempla
la revelacin culposa de secretos en estos trminOs: Ser reprbnido cOn pri~
sin de un mes a un ao e inhabilitacin e0pecial por doble tiempo, el que
por imprudencia o negligencia diere a conocer los secretos mencionados en
el artculo precedente, de los que se hallare en posesin en virtud de su ern-
pleo tt oficio.
1. La accin consiste en dar a conocer. En otras palabras, revelar, con-
tar a otro el secreto. En cuanto al concepto de ste, remitimos a lo expresado
al tratar sobre el delito doloso.
850 DELITOS QUE COMPROMETEN LA PAZ
2. Sujet activo de este delito deben ser las personas que hayan entrado
en posesin del secreto en razn de su empleo o cargo. La limitacin respon-
de al hecho lgico de que las personas a quienes el Estado confa el secreto
tienen un deber de diligencia que no puede ser exigido a los terceros.
3. En cuanto al quebrantamiento del deber de cuidado, a travs de la
imprudencia o negligencia, remitimos a Jo dicho al tratar sobre el homicidio
culposo. Aunque la ley no se refiera a la impeticia en su arte o profesin o al
incumplimiento de los reglamentos o deberes del cargo como lo hace en
otras figuras culposas, tales formas de la culpa estn comprendidas en las
dos primeras.
4. Quien recibe la revelacin por imprudencia o negligencia sin habr-
selo propuesto no comete delito alguno. Si, por el contrario, obr con dolo,
procurando la revelcin culposa de quien se hallare en posesin del secreto
por razn de su empleo u oficio, su conducta se subsume en la figura dolosa
del artculo 222.
7- MENOSPRECIO DE SMBOLOS. El ltimo pnafo del mtcu!o 222, no sustanciales hasta que un decreto dei241IV/1944 estableci que el emblema
cuyavigencia fue restablecida por la ley 23.077 y que fuera oportunamente
introducido por la ley 16.648, determina: Ser reprimido con prisin de uno
a cuatro aos el que pblicamente ultrajare la bandera, el escudo o el him-
no t la Nacin o los emblemas de una provincia argentina.
El bien jurdico tutelado en este delito son los smbolos de la naciona-
lidad o del carcter federal del pas. De ah que su ubicacin sistemtica sea rera se ha perdido, la versin que conocemos es la que en 1860 escribi el maes-
incmrectaenel Ttulo IX, De los delitos contra la seguridad de la Nacin. Era
ms adecuado el lugar que le haba dado la ley 21.338, en el Ttulo X, De los
delitos contra los poderes pblicos y el orden const,itucional. En efecto, la
conducta incriminada slo compromete la personalidad interna del Estado.
l. La accin consiste en ultrajar pblicamente la bandera, el escudo o
el himno de la Nacin, o los emblemas de una provincia argentina. Dice
Peco que el agravio a esos smbolos representativos de la soberana nacional
o de las aUt.qnornas provin~iales asume una especial sigtlificacin, tanto por
herir el sentimiento patritico "<m10 por afectar la dignidad de la Nacin
(U re y Orgeira, La nueva reforma, pg. '31 j! ,. ' mente levantar planos de fortificaciones, buques, establecimientos, vas u
Ultrajares ajar, despreciar o injuriar de hecho o de palabra. Ello supo-
ne que la ofensa pueda tener lugar de palabra, con gestos o con hechos ma-
teriales. Esto es, con comentarios o eptetos injuriosos, abucheando, ponien-
do carteles, silbando, quemando, ensuciando, escupiendo, etcter.
No obstante el reemplazo de la voz menospreciar que apareca en la
ley 21.338 (art. 230), nos inclinamos por esta interpretacin amplia de
acuerdo con Ure y Orgeira. Parece estar en contra MiUn en cuanto asevera
DELITOS CONTRA LA SEGURlOAD DE LA NACIN 851
que menospreciar es ms amplio que ultrajar, pues comprende actos mate-
riales (Las refonnas, pg. 352).
Se ha considerado que comete delito quien un 9 de julio, en un cinema-
tgrafo, permaneci sentado durante la ejecucin del himno nacional argen-
tino, negndose a incorporarse pese ala observacin del acomodador (C.
Fed. Capital, causa "Lpez", E. D., dei6/I/l971, cit. porManigot, nota480).
El ultraje debe ser pblico. Esta exigencia hace que no sea necesario
que el emblema est emplazado por la autoridad o en edificios o lugares p-
blicos. Pueden ser portados por el mismo autor o pertenecerle. El hecho
puede cometerse en lugares pblicos, de acceso pblico o expuestos al p-
blico. Gallino Yanzi encuentra criticable el requisito de la publicidad, pero
sin l el tipo adquirira peligrosa latitud.
2. Objetos materiales son la bandera, el escudo y el himno nacional y los
emblemas provinciales. La bandera es la creada por Manuel Belgrano el
27JIIJ1812 y consagrada como smbolo patrio ei20/VJ/1816. El escudo es la re-
produccin del sello que us la Asamblea de 1813, que sufri algunos cambios
de armas de la Nacin tiene su origen en el sello usado por la Soberana
Asamblea citada. El himno nacional es la cancin patria que lleva msica de
Bias Parera y letra de Vicente Lpez y Planes, cuya letra y msica fueron
aprobadas por la misma Asamblea del ao 1813, bien que en fonna indirecta,
pues no se cuenta con los originales. Como la paititura miginal escrita por Pa-
tro Juan P. Esnaola, quien sigui la msica original que haba cantado en su ni-
ez. Emblemas provincialesson los escudos oficiales de las provincias.
3. El delito es doloso. Sujeto activo puede ser cualquiera. La consuma-
cin tiene lugar al materializarse el ultraje pblico. Admite tentativa y cual-
quier forma de participacin.
8 - LEVANTAMIENTO tNDEBlDO DE PLANOS. El actual artculo 224,
proveniente del Cdigo originario, cuyo texto restableci la ley 23.077, deter-
mina que Ser reprimido con prisin de seis meses a dos aos, el que indebida-
otras obras militares o se introdujere con tal fin, clandestina o engaosamente
en dichos lugares, auando su acceso estuviere prohibido al ptCblico.
l. En el artculo se prevn dos acciones: la primera consiste en levan-
tar planos; la segunda, en introducirse clandestina o engaosamente en los
lugares que la disposicin indica.
a) La ley habla de "levantar planos", y es el caso de preguntarse: y las
fotografas? No obstante la respuesta negativa de conocidos autores, noso-
852 DEUTOS QUE COMPROMETEN LA PAZ
tros creemos que las fotografas tambin estn incluidas en el artfculo que
nos ocupa. Es sabido que el mtodo 1111\s utilizado hoy en da, el ms eficaz,
en materia de espionaje, es la fotografa. En tal sentido, la tcnica ha efec-
tuado grandes progresos que permiten la fabricacin de mquinas fotogrfi-
cas de tamao muy reducido, que pueden llevarse en el bolsillo del chai<~co
y cuya precisin y fidelidad son extraordinarias. A nadie se le ocunira ya le-
vantar un plano, teniendo a su disposicin un mtodo ms npido, menos la-
borioso y ms eficaz como es la fotografa. Por otra parte, el bien tutelado en
el captulo se lesiona lo mismo. Es un caso de interpretacin progresiva, 1f-
eta en materia penal y conveniente a la eficaz aplicacin de la ley (vase la
Parte general, 15' ed., 10, II, B.).
b) La segunda de las formas de la accin requiere la penetracin clan-
destina o engaosa, lo que se coordina con la existencia objetiva de la pro-
hibicin de acceso al pblico a los lugares en cuestin. Clandestino quiere
decir oculto, secreto, en tanto que engaoso supone haberse valido de una
razn mentida para introducirse en el lugar.
2. La antijuridicidad de la accin est detenninada por la palabra indebi-
damente, en cuanto a la accin de levantar planos; para la introduccin en los
lugares detem1inados en el artculo, la fja la prohibicin de acceso pblico.
3. Objeto.de los planos puede ser cualquier establecimiento u obra mili-
tar. La referencia a fortificaciones, buques y establecimientos militares es sim-
plemente enumerativa, ya que, a seguido, dice la ley u otras obras militares.
4. Ambos tipos son dolosos. Sin embargo, el que describe la segunda
parte del artculo requiere un elemento subjetivo: que el autor se haya intro-
ducido con el fin de levantar planos; "con tal fin", dice.la ley. Es indistinto
que el fin propuesto se logre o no; en la introduccin con ese propsito, el
delito queda consumado.
9- LA INFIDELIDAD DIPLOMTICA. sta es la denominacin que se
da a le figura que describe el attculo 225, en estos tnninos: Ser reprimido
con reclusin o prisin de tres a diez aos, el que, encargado por el gobier-
no argentino de una negociacin con un Estado extranjero, la condujere de
un modo perjudicial a la Nacin, apa11ndose de sus instrucciones.
l. La disposicin proviene del Proyecto de 1891, cuyo texto fue repro-
ducido por el Proyecto de 1906, de donde se pasa a la letra el artculo 225 del
Cdigo. La ley 17.567 agreg la referencia a una organizacin interizacio-
nalluego de la mencin del Estado extranjero. Ese criterio fue mantenido
por la ley 21.338, pero al abrogarse esta ltima ley por obra de la 23.077, el
texto qued como en el Cdigo de 1921.
DEUTOS CONTRA LA SEGURIDAD DE LA NACIN 853
2. La nonna comienza sealando que el autor debe ser una persona a
quien el gobierno argentino ha encargado una negociacin con un Estado
extranjero. Puede tratarse de un argentino o de un extranjero. Los autores
alemanes piensan que puede ser o no un funcionario. Pero, en nuestro dere-
cho, debe prevalecer la idea que considera que slo puede ser sujeto activo
un funcionario pblico, en vi1tud del concepto que de l da el artculo 77 del
Cdigo Penal. En efecto, de acuerdo. con esa norma, el sujeto a quien se le
encarga accidentalmente una funcin de la naturaleza de las definidas en el
artculo 225 deber ser calificado como funcionario (Soler, Derecho penal
argentino, t. V, 133, IX; en contra, Aguirre Oban-io, en su actualizacin de
Molinario [Las delitos, cit., pg. 232, nota 19], quien, con criterio que con-
, vence al actualizador de esta obra, expresa: "Pienso que si se encomienda la
negociacin a un banco, por ejemplo, es discutible que quienes acten por l
puedan llamarse funcionarios. Pero, como sea, cometern delito"). Lo mis-
mo da que el hecho tenga lugar en la Argentina o en el extranjero.
3. La negociacin ha de haber sido encomendada al autor por el gobier-
no argentino para realizarla con otro Estado. Debe tratarse, pues, de una ne-
gociacin en que el Estado argentino interviene como parte en su carcter de
sujeto de relaciones internacionales. La ley no especifica que la negociacin
deba ser de cierta naturaleza; slo requiere que sea conducida de un modo
perjudicial para la Nacin. As, pues, estn tambin comprendidos los inte-
reses financieros o diplomticos (Gmez sostiene que el pe1juicio ha de ser
en relacin con la paz o la dignidad de la Nacin).
El hecho puede cometerse haciendo u omitiendo, puesto que se trata de
apartarse de las instrucciones, sea haciendo 11) que no deba hacerse, sea no
haciendo lo debido.
La accin propiamente did1a consiste en conducir una negociacin de
modo perjudicial para la Nacin, apmtndose de las instmcciones recibidas. No
basta, pues, que el resultadQ de la gestin encomendada sea petjudicial para la Na-
cin, si tal perjui~io no es la consecuencia de hn.berse apartado de las instruccio-
nes. De otra parte, el solo hecho de apartarse de las instrucciones recibidas no al-
canza a concretar el delito, si de ello no deriva pejuicio. El texto legal es claro
en el sentido de que ambas circunstancias deben concurrir. Este criterio
fue sostenido por la Cmara Federal de la Capital (L.L., t. 49, pg. 218).
Habida cuenta de que el perjuicio debe resultar del apartamiento del
autor de las instrucciones recibidas, el hecho se consuma al producirse real-
mente el perjuic"io. La infidelidad, en la ley argentina, est prevista como un
delito de dao.
La tentativa es conceptualmente posible, pero resulta difcil de imagi-
nar, dado que el delito no queda constituido por el simple apartamiento, sino
 854 DELITOS QUE COMPROMETEN LA PAZ

por el pejuicio objetivamente derivado de ello. Antes de celebrarse el acuer-

do, no hay nada, porque no existe apartamiento. Despus de ceiebrado, pue-
de haber, pero ya no depende de la accin ulterior del sujeto, smo de lo que
ste hizo antes (Soler). . . .
4. Es un delito doloso que requiere no solamente el conoc1m1~nto de la
naturaleza de la negociacin que se realiza, sino tambin la conc1encm de
que se obra apartndose de las instrucciones recibidas Y: al m~n?s, tener la TITULO X
previsin de la posibilidad de perjuicio para la Nacin, sm des1stlf de su ac-
DELITOS CONTRA LOS PODERES PBLICOS
cin u omisin. Y EL ORDEN CONSTITUCIONAL

CONSIDERACIONES GENERALES

1 1 -EL BIEN JURDICO. El Ttulo X del Libro Segundo del Cdigo Pe-
nal argentino est destinado a los Delitos contra los poderes pblicos y el or-
1
ji den constitucional, y comprende tres captulos denominados, respectiva-
' mente, Atentados al orden constitucional y a la vida democrtica, Sedicin
y Disposiciones comunes a los captulos precedentes. Apenas si se encuen-
tra un autor que comience el estudio del grupo de infracciones que nos ocu-
pa sin recordar la afirmacin de Carrara, segn la cual la teora de los delitos
polticos se frustrara siempre frente al poder del triunfador. Ello ha hecho
que estos delitos hay;m sido llamados "los delitos de los derrbtados", pues si
la rebelin o la sedicin triunfan, los individuos que hubieran sido condena-
dos en caso de no haber tenido xito son promovidos a los cargos guberna-
tivos. El argumento es utilizadb en la Exposicin de Motivos del Proyecto
de J917para sostener que basta para estos casos una pena de prisin por
tiempo corto y bastante flexible.
Sin embargo, se ha hecho notar que con la previsin de los delitos que
nos ocupan se tutela el poder pblico y el orden constitucional. Es decir, que
lo tutelado es, por una parte, el orden jurdico normativo en s mismo y, por
la otra, los rganos que la Constitucin misma crea, ejecutores de sus pre-
ceptos y guardianes de su cumplimiento. Alcanza tambin la proteccin pe-
nal a la independencia de los poderes en que se divide el organismo director
del Estado (Malagarriga, Moreno, Soler). Las reformas efectuadas al T-
tulo X por la ley 23.077 ratifican, para nuestro ordenamiento, la aseveracin
precedente.
No parece dudoso, por lo dems, que la rebelin y la sedicin son
siempre delitos polticos. Y en relacin con lo que sealramos al ocuparnos
856 CONSIDERACIONES GENERALES
de los delitos contra la seguridad de la Nacin se trata de hechos contrarios
al Estado, entendiendo a este ltimo como la Nacin jurdicamente organi-
zada. En ello encuentra Molnario la diferencia fundamental entre los deli-
tos del Ttulo IX y los del Ttulo X; los primeros contemplan los ataques a la
Nacin considerada como una persona del derecho pblico internacional;
los segundos tienden a la defensa del Estado, entendiendo este ltimo como
organizacin jurdica de la Nacin.
2- ANTECEDENTES. Tanto el Proyecto de Tejedor como el de Vi lle-
gas, Ugarriza y Garca y el Cdigo de 18861imitaban las previsiones de la
materia que nos ocupa a los actos ejecutados contra las instituciones o las
autoridades de las provincias. Ello as, porque los crmenes y delitos contra
la Nacin, que deban ser juzgados por los tribunales federales, se encontra-
ban previstos en la ley 49.
Segn la ley citada, cometan rebelin los que se alzaban pblicamente
y en abierta hostilidad contra el gobiemo nacional para cualquiera de los ob-
jetos siguie11tes: 1 Para destruir la Constitucin jurada por la Nacin, y
cambiar la forma de gobierno~ 2 Para deponer al presidente de la N acin,
despojndole de su autoridad constitucional, o para arrancarle alguna medi-
da o concesin, o para impedir la transmisin de la misma autoridad en los
trminos y formas establecidas en la Constitucin; 3 Para impedir las eleccio-
nes de diputados y senadores nacionales, o para estorbar las reuniones leg-
timas del Congreso; 4 Para disolver el Congreso o impedir las deliberaciones
y funciones de los poderes colegiadores, o arrancarles alguna resolucin,
violando ei recinto de sus sesiones.
La misma ley 49 se refiere, tambin, a la sedicin, la cual consista en
que una provincia se alzara en armas contra otra y la invadiera sin expresa
autorizacin del gobierno nacional. Por (!timo, se declaraban, adems, reos
de sedicin a los que se alzaren para impedir la promulgacin o la ejecucin
de las leyes del Congreso, la libre celebracin de las elecciones populares y
otros actos vinculados con ellas o con el ejercicio de la autoridad nacional.
El Cdigo de 1886 tena disposiciones muy semejantes a las conteni-
das en la ley 49.
El Proyecto de 1891 que, como se dijo pginas atr.s, se inspir en la
idea de incluir en el Cdigo Penal todos los delitos con prescidencia de su
jurisdiccin, incorpor los atentados contra la Constitucin y las autorida-
des nacionales, para los que reserv el ttulo de rebelin, asignando el ttulo
de sedicin a los atentados contra los poderes pblicos de una provincia o
DELITOS CONTRA LOS PODERES PBLICOS 857
territorio. El sistema es seguido por el Proyecto de 1906. En ambos Proyec-
tos se legislaban separadamente los actos tendientes a alterar la Constitu~
cin Nacional por medios ilcitos y los destinados a impedir el libre ejerci-
cio de las facultades de alguno de los poderes pblicos de la Nacin o la
formacin o renovacin de stos en los trminos y formas legales. La Comi-
sin de 1917 suprimi el artculo 244 del Proyecto de 1906, que era el que
contemplaba los actos encamina<Jos a alterar la Constitucin Nacional. co~
locando en el artculo 243 del mismo la frase "cambiar la Constitucin",
despus de las palabras "gobierno nacional" (Exposicin de Motivos de
1917, pg. 121). De este modo qued previsto en un solo artculo y sometido
a la misma pena el hecho para cambiar la Constitucin y el de deponer a al-
guno de los poderes pblicos del Gobierno Nacional.
3 - SISTEMA DEL CDIGO. La ley 23.077 de 1984 alter sustancial-
mente el ttulo. El Captulo I, ahora denominado Atentados al orden consti-
tucional y a la vida democrdtica. comprende la figura bsica de la rebelin
(art. 226, primer prr.); las figuras agravadas de ese delito (art. 226, segundo
y tercer prrs.); la amenaza de rebelin (art. 226 bis); la concesin de facul-
tades extraordinarias (art. 227); el consentimiento de la rebelin (art. 227
bis, primer p!T.); la colaboracin con autoridades de jacto (mt. 227 bis, se-
gundo parg.); cualificante por contribucin en la puesta en peligro de la vigen-
cia de la Constitucin (att. 227 ter) y la violacin de patronato (att. 228). El
Captulo II contiene dos supuestos de sedicin, en tanto que el Captulo m, en
seis itrtculos. se refiere a las Disposiciones comunes a los captulos prece-
dentes.
En el Cdigo de !921la materia haba quedado distribuida como en los
Pmyectos de 1891 y de 1906, en tres captulos. El primero, denominado rebe-
lin, comprenda los atentados contra los poderes pblicos y el orden cons-
titucional en el orden nacional y la concesin de poderes tirnicos, hecho
previsto en el artculo 29 de la Constitucin. Por ltimo, el artculo 228 con-
templaba el delito de violacin del patronato, al que la ley 2!.338 reemplaz
por el de ejecucin de actos de autoridad extranjera. El Captulo II, titulado
Sediciiz, estaba conformadO de la misma manera que en el Cdigo vigente.
La ley 21.338 haba colocado corno artculo 230 bis, extrayndolo del(tlti-
mo prrafo del attculo 222 -donde lo haba situado la ley 16.648-, al de-
lito de menosprecio de smbolos patrios, que en la ley vig$'mte volvi a estar
situado en el citado artculo 222. El Captulo tercero contena las Disposi-
ciones comunes a la rebelin y a la sedicin.

858 ATENTADOS AL ORDEN CONSTlTUCfONAL
CAPTULO l
ATENTADOS AL ORDEN CONSTITUCIONAL
Y ALA VIDA DEMOCRTICA
El Captulo I del Ttulo X, denominado a partir de la reforma de 1984
atentados al orden constitucional y a la vida democrtica, contiene, confor-
me qued dicho, diversas figuras que abordaremos por separado.
1 -REBELIN. El primer pnaf del artculo 226 en la versin de la
ley 23.077 determina que Sern reprimidos con prisin de cinco a quince
a?s los que se alzaren en armas para cambiar la Constitucin, deponer al-
guno de los poderes pblicos del gobierno nacional, arrancarle alguna mew
dida o concesin o impedir; aunque sea tenzporariamente, el libre ejercicio
de sus facultades constitucionales o su formacin Orenovacin en los trmi~
nos y formas legales.
1. Elhecho, en su materialidad, consiste en alzarse en armas. La ex-
presin, que proviene del derecho espaol, supone un movimiento ms o
menos organizado de personas que disponen de armas. El alzamiento impli-
ca de parte de ese grupo de personas una accin efectiva. Accin supone
aqu el moyimiento, actividad conjunta dirigida. Por esas mismas razones,
la pluralidad de autores est sealadamente impuesta en el tipo. Nunca hay
un rebelde, como no haya muchos rebeldes, dice Pacheco.
Por otra parte, la rebelin supone una organizacin previa; pero tal or-
ganizacin no es la rebelin misma, que se constituye con el acto dirigido
claramente hacia determinado objetivo. El descubrimiento de depsitos de
armas, listas de ih1plicados, etctera, no es prueba de una rebelin, aunque
pueda serlo de la conspiracin prevista en el artculo 233 del Cdigo; es ne-.
cesaria una manifestacin de voluntad claramente dirigida a lograr alguno
de los fines que el artculo 226 enumera como tpicos. Esto es lo que carac-
teriz~ realmente a la rebelin, y no la natraleza de un movimiento tumul-
tuario. En este aspecto juega un papel preponderante el hecho de que el de-
lito queda consumado con la accin de alzarse en armas con esos propsitos,
sin que se requiera que los fines propuestos hayan sido logrados (Molina-
rio). Lo que la ley reprime es el levantamiento en anTias, para lograr ese pro-
psito. Es decir que, de una parte, no es suficiente la organizacin, si no hay
actos de alzamiento realizados con determinado.fin, y de otra, producidos
tales actos, el logro de la finalidad perseguida no modifica la adecuacin tpica.
No es decisivo el nmero de personas, y s puede serlo lo que ellas re-
presentan, en cuanto elemento capaz para el logro de los objetivos persegui-
DEUTOS CONTRA LOS PODERES PBLICOS 859
dos con el alzamiento. Queda as dicho que no puede hablarse de un nmero
determinado de autores para caracterizar la rebelin. No juega aqu el n-
mero mnimo de partcipes requerido por la ley en el artculo 233 para la
conspiracin, aunque se hace difcil pensar seriamente en ~na .r~bel1n de
dos personas. No es preciso, por lo dems, que se trate de tndiV!duos que
tengan estado militar; la ley slo se refiere a los que se alcen en arma:
2. El hecho slo es imaginable en la forma dolosa, y debe ~c?mpanar al
dolo alguno.de los propsitos especticos que seala la dispostctn.
a) Cambiar la Constitucin. La Constitudn puede ~er refonnada le-.
galmente por los procedimientos que en ella mtsma se tndtcan.Hacerlo pot
medio de la fuerza que implica el alzamiento annado es lo deltctuoso. .
Cambiar la Constitucin quiere decir reemplazarla por otra o modtfi-
carla parcialmente. Esta fom1a de rebelin, que es por naturaleza la ms gra-
ve, estaba prevista independientemente y amenazada con pena mayor en los
Proyectos de 1891 y 1906. .
b) Deponer alguno de los poderes pblicos del gobiemo naczonal .. La
accin puede ser llevada a cabo contra cualquiera de los poderes del gob1er,
no nacional en la persona de quienes los desempean. Es decir que en este
supuesto, la rebelin no tiende al cambio del sistema p?ltico institucional,
sino al de Jos hombres que desempean los puestos. As1 ocune con la depo-
sicin del presidente o la destitucin de la Corte Suprema, lo que no nnpltca
suprimir la existencia institucional de determinado poder.
e) Arrancarle alguna medida o concesin. En este tercer _supuesto s_e
persigue, mediante el alzamiento, imponer al gobierno .det~r:nmada medi-
da. Seala Moreno que la rebelin en este caso es ms h1potet1ca qu~ real, Y
pone como ej~mplos un alzamiento en armas c~n el ~ue s~ pretendtera_que
el Congreso sancionase una ley, que el Poder EJec~ttvo drese un decreto, o
que la justicia se pronunciara en determmado sent1~0 en -~n a~~nto.
d) Impedir, aunque sea temporariamente, el ilbre eercrcw de sus fa-
cultades constitucionales. El alzamiento en armas se propone en este su-
puesto impedir que el gobierno nacional acte de a?u~rd~ ~on las facultades
que le confiere la Constitucin ~acional. Jmped1r Signtftca, desd.~ luego:
mucho ms que turbar, y la accion debe tr dmgtda contra la fun.ciOn en St
misma y con carcter general, aunque el fin ltimo lo constituya tmpedtr el
ejercicio de la funcin en determinado caso. En todos los ~upu_estos, lo que
se persigue es impedir el ejercicio de l~s facul_ta~es consti~ucwnales, Y~o
las facultades mismas, lo que importana supnm1rlas medtante un cat~biO
constitucional. Expresamente indica la ley que el impedimento en el libre
ejercicio de las facultades puede ser definitivo o temporal.
 860 ATENTADOS AL ORDEN CONSTITUCIONAL
e) Impedir la formacin o renovacin del gobiemo dentro de los trmi-
nos y formas legales. La renovacin de los Poderes Ejecutivo y Legislativo
constituye una de las notas ins caractersticas del sistema republicano de
gobierno. La Constitucin indica los trminos y formas legales de esas reno-
vaciones. Querer impedir el cumplimiento de tales disposiciones constitu-
cionales por medio de la fuerLa es lo que constituye el ultimo supuesto de re-
belin previsto en el mtfculo 226.
2- LAS FORMAS AGRAVADAS DE REBELIN. Disponen los dos ltimos
prrafos del artculo 226, que responden a una creacin de la ley 23.077:
Si el hecho descripto en el pdrrafo anterior fuese perpetrado con el fin
de cambiar de modo permanente el sistema democrtico de gobierno, su~
primir la organizacin federal, eliminar la divisin de poderes, abrogar los
derechos fundamentales de la persona humana o suprimir o nenoscabar.
aunque sea temporariamente, la independencia econmica de la Nacin, la
pena ser de ocho a veinticinco mios de prisin.
Cuando el hecho fuere perpetrado por personas que tuvieren estado,
empleo o asimilacin militar, el mnimo de las penas se incrementar en un
tercio.
La disposicin prev dos grupos de agravantes de la misma accin tpica
-la rebelin prevista en el primer prrafo- que tienen por base la finalidad
perseguida por los autores en el caso del primero de los prrafos transcriptos
y la calidad de los sujetos activos en el segundo. Trataremos por separado
ambas hiptesis.
l. Dentro de la cualificacin fundada subjetivamente es posible efec-
tuar un distingo que tiene sustento temporal. Por un lado, las finalidades que
procuran objetivos pennanentes. Por el otro, las que persiguen un resultado
que puede ser temporario. Las tratamos a continuacin.
a) Segn lo determina la ley, si el alzamiento en armas fuese perpetra-
do con el fin de cambiar de modo permanente el sistema democrtico de go-
bierno, suprimir la organizacin federal, eliminar la divisin de poderes o
abrogar los derechos fmdamentales de la persona humana, corresponde la
pena de ocho a veinticinco aos de prisin.
La existencia de permanencia supone que la transitoria supresin de un
poder o del rgimen federal no implica la comisin de la figura agravada,
que exige que la sublevacin triunfante procure el cambio de esos principios
constitucionales con miras a mantener su reforma en el futuro.
De los fines citados no parece necesario hacer ms que algunas aclara-
ciones. Por sistema democrtico debe entenderse el representativo y repu-
blicano establecido en la Constitucin Nacional. Losderechosfmdamenta-
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DELITOS CONTRA LOS PODERES PBLICOS 86!
les de la persona humana estn establecidos expresa o implcitamente en los
Captulos 1 y 11 de esta ltima y en Jos tratados incorporados a ella en la re-
forma de 1994 (art. 75, inc. 22).
b) En la segunda parte del artculo, el elemento subjetivo no procura un
objetivo permanente. La rebelin se agravar cuando tenga por finalidad su-
primir o menoscabar, aunque sea temporariamente, la independencia eco~
nmica de la Nacin. Ello parece apuntar a que los hechos de rebelin hayan
tenido lugar con el fin exclusivo, o concomitante con otros, de someter el
manejo de los destinos econmicos del pas a los dictados de una potencia
extranjera, un grupo econmico forneo, etctera.
e) Estas formas de agravacin se consuman, como la rebelin, con el
alzamiento en armas guiado por los propsitos enunciados en el artculo
226, primer prrafo, acompaados con la finalidad de las agravantes, sin ne-
cesidad de que uno u otro resultado se consiga.
2. La ltima parte del attculo cualifica la conducta en vtud de la ca-
lidad de los autores. La punicin se incrementa si la rebelin fuere llevada a
cabo por personas que tuvieren estado, empleo o asimilacin militar.
a) Conforme se desprende del debate parlamentario en el Senado, la re-
gla toma en cuenta el mayor deber disciplinario del autor.
Para interpretar qu debe entenderse por los sujetos activos especiales
que menciona la ley debe recutTirse al Cdigo de Justicia Militar, al que re-
mite el informe del senador De la Ra en la Cmara Alta (Diario de Sesiones
del 30N/l984, pg. 497). Segn el artculo 872 de dicho Cdigo, la expre-
sin militar comprende todas las personas que, de acuerdo con las leyes or-
gnicas del ejrcito, la marina y la aeronutica, tienen estado, empleo o asi-
milacin militar. Asimismo, estn comprendidas en dicho concepto las
personas que, conforme a las mismas leyes, f01men parte de las reservas de
las fuerzas armadas, mientras se hallen prestando servicio. Por fin, tambin
estn los miembros de la Gendarmera Nacional o todo otro cuerpo militari-
zado que, de acuerdo con sus leyes orgnicas o estatutos, se encuentran so-
metidos a la jurisdiccin militar.
El artculo 873, por su parte, extiende el concepto de militara los prisio-
neros de guetTa, y durante el estado de guena o ante. su peligro inminente, a los
ciudadanos, empleados y obreros de l;s reparticiones oficiales o privadas que el
Poder Ejecutivo haya militarizado para la mayor eficacia de los servicios.
En consecuencia, tienen estado militar quienes integran de manera
permanente las filas de las fuerzas armadas, aun los que revisten ~n situa-
cin de retiro o formen parte de sus reservas, siempre que se encuentren
prestando servicio. Tienen empleo militar los empleados y obreros de las re-
pmticiones militares y de aquellas dependencias oficiales o privadas que el
862 ATENTADOS AL ORDEN CONSTITUCIONAL
Poder Ejecutivo haya militarizado en tiempo de gueiTa o ante su peligro in-
minente. Poseen asimilacin militar los miembros de la Gendarmera Na-
cional y los de todo otro cuerpo militarizado que, de acuerdo con sus leyes
orgnicas, se hallen sometidos a la jurisdiccin militar.
b) La penalidad de este delito imp011a un aumento del tercio en el m-
nimo de la figura bsica de la rebelin y otro tanto para la figura agravada.
De ese modo; la pena mnima, en el primer caso es de seis aos y ocho meses
y en el segundo de diez aos y ocho meses. Estas agravantes puederi com-
plementarse con la prevista en e.! artculo 235, pnafo tercero, para los jefes
y agentes de la fuerza pblica que incunan en el delito empleando u osten-
tando las armas o materiales que se les hayan confiado en tal carcter, en
cuyo caso la pena eleva su mximum al doble. En el supuesto del segundo
pnafo del artculo 226, como lo expresamos al tra~'< sobre la ltima de las
disposiciones citadas, la pena puede llegar a cincuenta aos de prisin.
3- AMENAZAD EREBELIN. El artculo 226 bis, establecido por la ley
23.077, determina prisin de uno a cuatro aos para el que amenazare pbli-
ca e id6neamente con la comisin de alguna de las cmzductas previstas en el
artculo 226.
A estar a lo expresado en la Cmara de Senadores, la frmula legal pro-
cura evitar conductas de virtualidad desestabilizadora para el rgimen re-
presentativo y republicano de gobiemo (Diario, cit., pg. 496).
l. La accin consiste en a.menazar pblica e idneamente con la comi-
sin de rebelin. La voz amenaza no debe ser separada de su contexto 'inter-
pretndola aisladamente en el sentido que se le ha dado al tratar el delito as
denominado (art. 149 bis), sino que debe ser entendida como el anuncio de
una de las conductas constitutivas de la rebelin.
Ese anuncio debe ser pblico, esto es, que sea susceptible de ser conocido
por un nmero indeterminado de personas. Podrfa ser en un discurso militar, en
un mitin poltico, en una audicin radial, en una entrevista televisiva.
La amenaza debe ser idnea. Este concept remite a la aptitud desesta-
bilizadora del anuncio de rebelin como medio de afectar el bien jurdico,
esto es, los poderes legtimamente constituidqs.Ello. implica que el autor
tiene que estar en una situacin tal que pennii, eri razn de sucargo o de su el criterio seguido por el Cdigo, no nos parece criticable que se lo califique
estado, cumplir o hacer cumplir el anuncio. No es lo mismo la amenaza que
pueda provenir del jefe del Estado Mayor de una fuerza armada que la pro-
ferida por un particular sin ninguna influenci.a poltica ni militar.
2. El delito se consuma con !amera amenaza, Sin necesidad de ningn
efecto ulterior, razn por la cual es de pura actividad. La tentativa es imagina-
ble, pero de muy poco probnble configuracin. La participacin es posible.
DELITOS CONTRA LOS PODERES PBLICOS 863
4- CONCESIN DE FACULTADES EXTRAORDINARIAS. En el mismo ca-
ptulo prev el Cdigo Penal el hecho de que la Constitucin Nacional, en su
artculo 29, sanciona con la pena de los infames traidores a la patria. Dispo-
ne el artculo 227: Sern reprimidos con las penas establecidas en el artcu-
lo 215 para lostraidqre~ alapatria, los miembros del Congreso que conce-
dieren al Poder Ejecutivo nacional y los miembros de las legislaturas
provinciales que concedieren a los gobernadores de provincia, facultades
extraordinarias, la suma del poder pblico o sumisiones o supremacas, por
las que la vida, el honor o la fortuna de los argentinos queden a merced de
algn gobierno o de alguna persona (art. 29 de la Constitucin Nacional).
Es conocida la razn histrica que decidi a los constituyentes de 1853
a incluir en la Constitucin la norma que fija la responsabilidad y la pena de
los traidores a la patria a quienes concedan al Poder Ejecutivo nacional o a
los gobernadores de provincia los poderes propios de los gobiernos totalita-
rios. El hecho es claramente contrario al orden constitucional, puesto que
subvierte la forma de gobierno adoptada en el artculo l de la Constitucin
Nacional, de la que son caractersticas esenciales la separacin de los pode-
tes, -la.renovacin de quienes los ejercen y la respono;;abilidad de los gober-
nantes por ss actos de gobierno.
No obstante la obligatoriedad que resulta de la imposicin constitucio-
nal, el delito no aparece previsto hasta el Proyecto de 1891. En la Exposi-
cin de Motivos se dice: "Es tambin un atentado directo contra la Constitu-
cin Nacional y, por consiguiente, importa el delito de rebelin, el hecho de
los miembros del Congreso que concedieren al presidente de la Repblica y
de los miembros de las Legislaturas provinciales que concedieren a los go-
bernadores de provincia facultades extraordinarias o les otorgaren sumisio-
nes osuprem~cas por las que la vida, el honor o la fortuna de los argentinos
queden a merced de algn gobierno o de alguna persona. El artculo 29 de la
Constitucin hace extensiva para este caso la pena del delito de traicin ...".
Se ha querido ver en la norma constitucional la calificacin del hecho
como traicin; sin embargo, el artculo 29 es claro en el sentido de referirse
a la responsabilidad y pena de los traidores a la patria. Y tratndose de un
hecho que atenta contra el orden constitucional de la Nacin, de acuerdo con
como rebelin.
l. El hecho consiste en conceder al presidente de la Nacin o a los go-
bernadores de provincia facultades extraordinarias, de las.cua!es la mxima
es la suma del poder pblico. Tambin caracteriza el delito la concesin de
sumisiones o supremacas por las que la vida, el honor o la f01tuna de losar-
gentinos queden a merced de algn gobierno o de alguna persona. stas son
asimismo facultades extraordinarias.
864 ATENTADOS AL ORDEN CONSTITUCIONAL
2. Sujeto activo de esta forma de rebelin pueden ser los legisladores
nacionales y los provinciales, que son quienes conceden las facultades ileg-
timas. Confrontando la disposicin del Cdigo y la constitucional, se echa
de ver que la ltima es ms amplia que aqulla. En efecto, dice el artculo Constitucin o depuesto alguno de los poderes pblicos, supone una rebe-
29: "Actos de esta naturaleza llevan consigo una nulidad insanable, y sujeta-
rn a los que formulen, consientan o firmen, a la responsabilidad y pena de
los infames traidores a la patria". No obstante que no es dudoso que debe
prevalecer el texto constitucional, los Proyectos de 1937 y 1941 mantienen
sin cambios la disposicin del Cdigo. El Proyecto de 1960 agrega en un p-
rrafo final: uigual pena Se aplicar a los que formulen, consientan o firmen
actos de esa naturaleza" (art. 289).
Gmez piensa que la pena debe imponerse, tambin, al que acepte las
facultades extraordinarias, por api icacin del artculo 45 del Cdigo Penal.
A ello observa con razn Soler que seria posible en el caso de que el tirano
fuera el instigador del acto del voto en que consiste el delito, y no respecto
del puro disfrute de la facultad acordada.
La pena es la que determina el artculo 215, que prev la traicin cali-
ficada, es dedr, reclusin o prisin perpetua.
5- CONSENTIMIENTO DE LA REBELIN POR PERMANENCIA O ASUN-
CIN DEFUNCIONES. El artculo 227 bis, creado por la ley 23.077, determina
en su primer prrafo: Sern reprimidos con las penas establecidas en el ar-
tculo 215 para los traidores a la patria, con la disminucin del artculo 46,
los miembros de alguno de los tres poderes del Estado nacional o de las pro-
vincias que consintieran la consumacin de los hechos descriptos en el ar-
tculo 226, continuando en sus funciones o asumindolas luego de modificada
por la fuerza la Constitucin o depuesto alguno de los poderes pblicos, o ha-
ciendo cumplir las medidas dispuestas por quienes usurpen tales poderes.
Sobre l se dijo en el Congreso, entre otras cosas, que lo que se quiere
dejaren claro es el mensaje polftico que significa que el Parlamento, que ex-
presa la voluntad del pueblo argentino, sancione penal mente actos de cola-
boracin posterior en la que se sustentan los golpes de Estado y que hay un
reproche penal que significa un reproche moral desde ahora hacia unfturo
(Diario, cit., pg. 496).
1. La materialidad del delito se configura con distintos tipos de accio-
nes y sus correspondientes implicanc:ias. Puede cometerse con"tinuando en
sus funciones o asumindolas en alguno de los tres poderes del Estado.
La presuncin, que no admite prueba en contrario, que extrae la ley de
esos actos es que de ese modo se consiente la consumacin de ,los hechos de
rebelin descriptos en el artculo 226 del Cdigo Penal.
DELITOS CONTRA LOS PODERES PBLICOS 865
No es demasiado precisa la referencia al consentimiento et1 la consu-
macin, desde que el elemento temporal que contiene la regla al requerir
que las conductas deben tener lugar luego de modificada por la fuerza la
lin previamente consumada.
2. Autores del delito slo pueden ser los miembros de los tres poderes
del Estado. Estos sujetos especiales propios pueden ser el presidente y el vi-
cepresidente de la Nacin, los gobemadores y vicegobernadores de provin-
cia, los legisladores nacionales y provinciales y los jueces de cualquier ins-
tancia. Esa calidad funcional puede p<eexistiral delito de rebelin-en caso
de permanencia- o ser adquirida con ulterioridad en caso de asuncin.
Deja ciertas dudas la redaccin de la parte final del artculo en cuanto
se refiere, entre las conductas punibles, a hacer cumplir las medidas dis-
puestas por quienes usutparon tales poderes. Ello parece extender la autora
a cualquier funcionario que cumpliera tales medidas. Sin embargo, la inter-
pretacin de la nonna en su contexto, y en especial junto con el segundo p-
nafo, hace que se limite su extensin a los agentes antes mencionados, pues,
de lo contrario, no h~1biera sido necesario que ~e extendiera la autora a los
funcionarios mentados en el segundo prrafo.
El hecho se consuma con la permanencia o asuncin de las funciones.
Admite tentativa y parece posible la instigacin.
3. Subjetivamente, es un delito doloso. El dolo del agente debe abarcar
la conciencia de que se pennanece en funciones o que las asurrie y de que el
gobierno en el que participa proviene de una rebelin, y la volu(ltad de ac-
tuar de tal modo.
4. La. penalidad es la del partcipe secundario en el delito de traicin
(arts. 46 y 215, Cd. Pen.).
6- COLABORACIN CON AUTORIDADES DE !'ACTO. El segundo prra-
fo del artculo 227 bis de la ley 23.077 determina que Se.aplicar de uno a
ocho aos de prisin o reclusin e inhabilitacin absoluta por el doble de la
condena, a quienes, en los casos previstos en el prrafo anterior; aceptaren
colaborar continuando en fimciones o asumindolas, con las autoridades
de Jacto, el! alguno de los siguientes cargos: ministros, secretarios de Esta-
do, subsecretarios, directores generales o nacionales o de jerarqua equiva-
lente en el orden nacional, provincial o municipal, presidente, vicepresiden-
te, vocales o miembrs de diiectorios de organismos descentralizados o
autrquicos o de bancos oficiales o de empresas del Estado, sociedades del
E..r;;tado, sociedades de economa mixta, o de sociedades annimas con par-
ticipacin estatal niayoritaria, o de entes pbllcos equivalentes a losenu-
 866 ATENTADOS AL ORDEN CONSTITUCIONAL
merados en el orden nacional, provincial o municipal, ernbajadores, recto-
res o decanos de universidades nacionales o provinciales, miembros de las
fuerzas armadas o de polica o de organismos de seguridad en grados deje-
fes o equivalentes, intendentes municipales, o miembros del ministerio p-
blico fiscal de cualquier jerarqua o fuero, personal jerrquico del Parla-
mento nacional y de las legislaturas provinciales,
Paradjicamente, el Dr. De la Ra, quien como presidente de la Rep-
blica debi renunciar debido a un golpe civil institucional, evidentemente
provocado, siendo senador informante puso de manifiesto que se trataba de
una figura en la que se sanciona un reproche para el golpsmo y la colabora-
cin con l; algo que descartaba para el futuro por entender que "del lxico
poltico de los argentinos ha quedado suprimido el golpe de Estado", al que
no vale la pena imaginrselo, no obstante lo cual se proponen esas nonnas
partiendo "de la afirmacin de una voluntad que sealamos entre todos, de
la vigencia de la Constitucin y de la democracia" (Diario, cit., pg. 496).
l. La materialidad del hecho parte de las mismas circunstancias tpi-
cas del supuesto del primer prrafo del artculo 227 bis, tal como se despren-
de de las palabras "En los casos previstos en el pnafo anterior". Es por ello
que la regla que comentamos supone que previamente se haya modificado
por lafuerw la Constitucin o depuesto algu110 de los poderes pblicos.
Dentro de ese contexto, la accin consiste en aceptar col.aborar con
las autoridades de facto. Estas ltimas son las que dirigieron ia rebelin,
pues, en ltima instancia, tambin el autor del delito se constituye en auto-
ridad defacto al asumir o continuar con sus funciones.
Al precisar qu funciones son susceptibles de encuadrar en el tipo, la
ley delimita la aurorfa. Slo pueden ser sujetos activos del delito las perso-
nas expresamente enumeradas en la disposicin y no otras, aunque las fun-
ciones sean jerrquicamente equivalentes. Ello, con la razonable excepcin
de la ltima parte del artculo.
Sobre la disposicin se dijo que "se refiere a todos los que desempeen
funciones que puedan designarse como de gobierno o direccin" (De la Ra).
La enumeracin es taxativa. Slo pueden ser autores los que permane-
cen en las funciones citadas o las asumen lueg de la rebelin. Empero, el
ltimo pnafo del artculo, s bien no ensancha la autora en virtud de las
funciones que se desempean, s lo hace tomando en cuenta el ttulo legal
que stas puedan adquirir en el futuro. La regla expresa: si las autoridades
de jacto crearen diferentes jerarqu(as administrativas o cambiaren las de-
nominaciones de las funciones sealad~. en f!l prrafo anterior, la pena se
aplicar a quienes las desempeen, atendiendo a la anloga naturaleza y
contenido de los cargos con relacin a los actuales.
DELITOS CONTRA LOS PODERES PBLICOS 867
2. El delito se consuma con la pemmnencia o asuncin de las funcio-
nes. Admite tentativa y es posible la existencia de instigacin.
3. La figura requiere dolo. El conocimiento debe abarcar la existencia
de la rebelin previa y de que se presta colaboracin a sus autoridades y el
agente debe tener la voluntad de obrar.
7- AGRAVANTE GENRICA. El artculo 227 ter (ley 23.077) detennna
que el mximo de la pena establecida para cualquier delito ser aumentado
en un medio, cuando la accin contribuya a poner en peligro la vigencia de
la Constitucin Nacional. Esta disposicin no ser aplicable cuando las
circunstancias mencionadas en ella se encuentren contempladas como ele-
mento constitutivo o calificante del delito de que se trate.
La disposicin comprende todos los delitos del Cdigo Penal y no sola-
mente los de este ttulo. Tales, los casos de una privacin ilegal de la libertad, un
secuestro extorsivo, un homicidio, una extorsint una malversacin de caudales
pblicos, pueden dar lugar a la aplicacin de esta agravante. Para que ello ocu-
rra, como consecuencia de esos delitos debe surgir un peligro para la vigencia
de la Constitucin. As, por ejemplo. el secuestro de una figura de relevancia
poltica en tm momento crtico de la vida nacional puede tener el efecto de crear
una convulsin social y poltica que genere un caldo de cultivo para que tenga
lugar un golpe institucional.
Sin embargo, como dice Creus, tratndose de una agravante, reconoce
un doble encuadramiento tpico. No basta atacar la vigencia de la Constitu-
cin. El autor debe hacerlo a travs de un acto que constituya delito con in-
dependencia de aquel resultado (Reforma al Cdigo Penal, Buenos Aires,
1985, pg. l 56).
l. Materialmente, la accin constitutiva del otro delito tiene que haber
puesto en peligro la vigencia de la Constitucin. Es, pues, un delito de peligro
concreto, por lo que resulta necesario ac1~ditar un efectivo peligro para la con-
tinuidad constitucional. No es menester que el peligro se transforme en un
dao concreto, pero si esto ocurriera, la agravante tambin estara presente.
2. Subjetivamente, el hecho es doloso. Adems del dolo correspon-
diente al delito inicial, es necesario que el autor tenga conciencia de que
aquella actividad pone en peligro la subsistencia de la Constitucin, y asienta a
su realizacin cierta o eventual, lo que revela que basta el dolo condicion~
do. Ello resulta particulmmente claro s se tiene en cuenta que en el Proyec-
to enviado por el Poder Ejecutivo al Congreso se aluda a una contribucin
deliberada, exigencia que desapareci de la ley definitivamente sancionada.
3. La penalidad establecida es la correspondiente al delito co~etido
. aumentada en un medio. De ah que la pena puede llegar, por ejemplo, en el
caso del artculo 142 bis, delito en el que es imaginable que se ponga en pe-
 868 ATENTADOS AL ORDEN CONSTITUCIONAL
ligro la Constitucin y cuya penalidad es de diez a veinticinco aos de reclu-
sin o prisin, a treinta y siete aos y seis meses de dichas penas privativas
de la 1ibertad, sin aIterar lo dispuesto en el artculo 55 del Cdigo, que luego
de la reforma efectuada por la ley 25.928 puede alcanzar a cincuenta aios de
reclusin o prisin.
8 - VIOLACIN DEL PATRONATO. Dice el artculo 228: Se impondrd
prisi6n de seis meses a dos aos al que ejecutare o mandare ejecutar decre-
tos de los concilios, bulas, breves y rescriptos del Papa que, para su cumpl-
miento, necesiten del pase del gobierno, sin haberlo obtenido; y de uno a
seis aos de la misma pena, al que los ejecutare o mandare ejecutar; a pesar
de haber sido denegado dicho pase.
La disposicin derogada era ms amplia, pues castigaba al que, sin la
debida alitorizacin, ejecutare o mandare ejecutar actos de autoridad de un
pas extranjero en el territorio de la Repblica. Ello proviene de los conflic-
tos de poder entre el Estado y la Iglesia cuando sta ejerca el poder te~npo-
. ral. Sin embargo, en el derecho espaol, de donde proviene, ha sido aplicada
rara vez (Pacheco, Groizard, Viada).
La rnzil de que el artculo est situado en el ttulo de Jos delitos contra
los poderes pblicos y el orden constitucional est dada por el hecho de que
la ejecucin de tales disposiciones supone aplicar en nuestm pas normas
emanadas de otro gobierno. El Papa es actualmente un verdadero jefe de Es-
tado, de modo que sus decisiones no pueden ser aplicadas en el territorio de
otra naciqn, sin el debido pase del gobierno.
La acci6n consiste en ejectar o mandar ejecutar decretos de los con-
cilios, bulas, breves y rescriptos del Papa. Decreto es la decisin de una au-
toridad sobre una o ms materias de su competencia y concilio ecumnico
es la junta de los obispos de todos Jos Estados y reinos de la cristiandad con-
vocados legtimamente. Bula es un documento pontificio emitido en niate-
ria de fe o inters general, concesin de gracias o privilegios o asuntos judi-
ciales o administrativos; breve es un documento semejante expedido con
menos formalidades; rescripto, por fin, es una decisin del Papa para resol-
ver una consulta o responder a Lina peticin. El elemento objetivo que fija la
antijuridcidad de la accin determina, tambin, una agra~acin de la pena,
segn el caso. Si las disposiciones no han obtenido el pase necesario, la pena
es de seis meses a dos aos; si la ejecucin tiene lugar habiendo sido dene-
gado dicho pase, la pena es de uno a seis aos. Aunque la ley no lo diga, su-
jeto activo slo puede ser un funcionario pblico. Ef delito esdoloso y ad- .
mi te el dolo eventual. Tambin es imaginable la tentativa y cualquier forma
de participacin.
DELITOS CONTRA LOS PODERES PBLICOS . 869
CAPTULO li
SEDICIN
El segundo captulo del ttulo de los delitos contra los poderes pblicos
y el orden constitucional se denomina Sedici6n, y consta de dos artculos
que tratamos segi.tidamente:
l - LA FIGURA BSICA. Dispone el artculo 229: Sern reprimidos
con prisi6n de uno a seis cios, los que, sin rebelarse contra el gobierno na-
se
cional, armaren una provincia contra otra, alzaren en armas para cam-
biar la Constitucin local, deponer alguno de los poderes pliblicos de una
provincia o territorio federal, arrancarle alguna medida o concesin o im-
pdir; aunque sea temporalmente, el libre ejercicio de sus facultades legales
o suformaci6n o renovaci6n en los tnninos y formas establecidas en la ley.
La disposicin proviene del Proyecto de 1891. En ste no se contem-
plaba el hecho de am1ar una provincia contra otra, previsin que aparece en
el attculo l9 de la ley 49 y que incorpora el Proyecto de 1906. La referencia
a la Constitucin local fue introducida por la segunda Comisin del Senado.
El paralelismo entre esta figura y la de la rebelin prevista en el primer
pnafo del artculo 226 es evidente. Dejando expresamente indicado que el
hecho no ha de consistir en rebelarse contra el gobierno nacionat, el artculo re-
produce la accin de alzarse en armas con los mismos propsitos que en la re-
belin, pero referido a las Constituciones y los poderes pblicos locales. Para
estos actos son aplicables las consideraciones hechas al t1'atar la rebelin.
El nico hecho distinto, de sedicin propiamente dicha, consiste en ar-
mar una provincia contra otra. La disposicin tiene origen en razones de ca-
rcter histrico, que fueron las que inspiraron el artculo 109 de la Constitu-
cin NaCional (actual art. 127); segn el cual ninguna provincia puede
c_lec!arar ni hacer la guerra a otra provincia. Sus quejas, prosigue la disposi-
cin, deben ser sometidas a la Corte Suprema de Justicia y dirimidas por
ella. Sus hostilidades de hecho son actos de guerra civ.il, calificados de sedi-
cin o asonada., que el gobierno federal debe sofocar y reprimir confonne a
laley. . .
La niCa accin de esta figura que merece comentario, pues, consiste
en armar una provinciad:mtraotra~ Debe entenderse; sin embatgo, qe se-
gn lo seala el texto de la Constitucin, son necesarias hostilidades de he-
cho. La ley 49 declaraba: "hay sedicin cunndo una provincia se alza en ar-
mas contra otra por cualquier causa o motivo y la invade. Tambin en la
hiptesis de armar una provincia contra otra, ha de perseguirse alguno de los
870 SEDICIN
fines especificados en la norma" (Malagarriga). Cabe agregar que en la ac-
tualidad no hay teJTitorios federales. , que ms que una peticin debe asumir la forma de una imposicin velada;
La penalidad, que es de prisin de uno a seis aos, no guarda ninguna
relacin con la figura agravada de la coaccin (alt. 149 ter), no obstante que,
en algunas de las hiptesis, la redaccin de ambos artculos es idntica (inc.
2). En efecto, castigar a esta ltima con cinco a diez aos de prisin o reclu-
sin, cuando todos los hechos que contempla la figura son tan graves como
procurar la obtencin de alguna medida o concesin de los poderes pbli-
cos, importa una grave desigualdad dentro de la sistemtica del Cdigo que
debera resolverse legislativamente.
2- LAS FIGURAS DEL ARTCULO 230. El Cdigo califica de sedicin a
otros dos actos en el artculo 230, que dispone: Sern reprimidos con prisin
de uno .a Cuatro aos: ] 0 los individuos de una fuerza annada o reunin de per-
sOnas, que atribuyeren los derechos del pueblo y peticionarenri nombre de
ste (art. 22 de la Constitucin Nacional); 2" los que se alzaren pblicamente
para impedir la ejecucin de las leyes ndcionales o provinciales o de las re-
soluciones de los funcionarios pblicos nacionales o provinciales, cuando
el hecho no constituya delito mds severamente penado por este Cdigo.
1, El primer inciso se conesponde con el artculo 22 de la ley funda-
mental, cuya segunda parte reproduce textualmente en lo que se refiere a la
accin. Se cambia el sujeto del delito. La Constitucin se refiere a todafuerzc
armada Oreunin de personas, en tanto que el Cdigo amenaza a los indivi-
duOs de una fuerza armada o reunin de personas. El cambio es correcto en
el sentido de. sealar la responsabilidad individual.
El delito importa la violacin del orden constitucional, en cuanto supo-
ne la subversin del sistema representativo de gobierno. Es sabido que en la
democracia representativa, denominada tambin indirecta, el pueblo go-
bierna por medio de sus representantes. El artculo 22 de la Constitucin,
dando a la oracin forma negativa, declara que el pueblo no delibera ni go-
bierna sino por medio de sus representantes.
La accin consiste en atribuirse los derechos del pueblo y peticionar a
nombre de ste. Para que tales exigenciaspediin'terierse por cumplidas, pa-
rece indispensable un alzamiento colectivO, pues slo asf podr tener la je-
rarqua de un hecho de la naturaleza de los que nos ocupan. Esa exigencia
lleva a pensar en la naturaleza de: lo que se peticiona como elemento diferen-
cial de esta figura y las ms graves de rebelin y sedicin de los artculos
226 y 229. Piensa Mafagarriga que los prop~its no pueden ser otros que
los que constituyen delito de rebelin: cambiar la Constitucin, deponer po-
deres, etctera. Soler observa que la peticin a que se refiere la norma que
DELITOS CONTRA LOS PODERES PBLICOS 871
estudiamos debe presentarse con caracteres especiales de coaccin latente,
pero la diferencia entre estos hechos y los de rebelin y sedicin consiste en
que estos alzmnientos no van dirigidos ni a cambiar la Constitucin, ni a de-
poner una autOridad, ni a impedir genricamente el ejercicio de la autoridad,
ni la formacin ni renovacin de los poderes, sino la ejecucin de una medi-
da concreta. Por esas razones, carece de significado la legitimidad o legali-
dad de lo que se exige.
Ei hecho puede tener lugar peticionando aJas autoridades nacionales o
provinciales. Esto hace decir a Molinario que, tcnicamente hablando, po-
dra ser rebelin o sedicin. La ley no distingue, y as el hecho se adecua en
ambos casos al articulo 230.
2. La conducta prevista en el inciso 2 consiste en alzarse pl1blicamente
para impedir la ejecucin de las leyes nacionales o provinciales. El alzamiento
aparece expresamente definiendo la accin en este segundo apartado. El acto de
alzamiento debe ser pblico e ir acompaado del propsito que la disposicin
indica: para impedir la eiecucin, etctera, dice el artculo 230.
En este inciso la ley prescinde de la circunstancia de que el alzamiento
sea o no armado, bastndole con que sea pblico. Daz piensa que en este
caso el alzamiento se hace sin armas, opinin que compalten Gmez y Ode-
rigo. Con ello se persigue diferenciar esta figura menos grave de sedicin de
las de los altculos 226 y 229. Este modo de ver las cosas no resulta acepta-
ble para Soler, toda vez que en el primer caso del artculo se habla de fuerza
armada o reulii6n de personas, y la tesis conducira a considerar rebeldes
siempre a los alzados cuando fu.ran particulares y tuvieran armas, mientras
que los sujetos de una fuerza armada, en las mismas condiciones, una veces
cometeran rebelin o sedicin y otras simple motn.
Coordinando esta figura con las dems del Ttulo X, advertimos que
constituye una suerte de resistencia. La diferencia entre esta accin y la del in-
ciso 1o radica en que, en este caso, ni el grupo que se alza se atribuye los dere-
chos del pueblo, ni peticiona a nombre de ste: el alz.,miento persigue aqu im-
pedir el cumplimiento de una ley o resolucin. La ley cuya ejecucin se impide
puede ser nacional o provincial, lo mismo que el funcionario pblico del que ema-
na la resolucin. Por funcionario pblico se entiende a toda persona que participa
accidental o permanentemente del ejercicio de la funcin pblica, sea por elec-
cin popular o por nombramiento de autoridad competente (mt. 77, Cd. Pen.).
Tetmina la disposicin diciendo: cuando el hecho no constituya delito ms
severamente penado por este Cdigo. Se elimina un posible concurso de de-
litos, adoptando la frmula de un concurso de leyes por subsidiariedad ex-
presa.
 872 DISPOSICIONES COMUNES A LOS' CAPTULOS PRECEDENTES
CAPTULO III
DISPOSICIONES COMUNES
A LOS CAPTULOS PRECEDENTES
El tercer captulo del ttulo de los delitos contra los poderes pblicos y
el orden constitucional se denomina Disposiciones comunes a los cap{tulos
precedentes. Consta de seis artculos, en los que se regula la forma en que
debe proceder la autoridad en los casos de rebelin o sedicin, la exencin o re-
duccin de pena para el caso de disolverse el tumulto, el castigo a los promoto-
res o directores de una conspiracin para la rebelin o sedicin descubierta an~
tes de ponerse en ejecucin, la seduccin de tropas y usutpacin de mando; y la
infraccin al deber de resistencia. El artculo 236, ltimo del captulo, se re-
fiere a la observacin de las reglas establecidas para el concurso de delitos.
No obstante la denominacin, sus previsiones slo alcanzan a los deli-
tos de rebelin y sedicin. La idea sustancial del captulo gira en tomo a los
delitos de rebelin y sedicin, para los que el Estado, en virtud de su natura-
leza. ,;ontempla un tratamiento especial.
1 - PROCEDIMIENTO POR SEGUIR POR LA AUTORIDAD, EXENCIN y
DISMINUCIN DE PENA POR DESISTIMIENTO. El artculo 231 establece el pro-
cedimiento pocseguir por la autqrdad cuando se ha manifestado la rebelin o
sedicin, sin que los sublevados hayan hecho an uso de las a1mas. En el altcu-
lo 232 se determina penalidad disminuida para los promotores o directores e
impunidad para el resto de los componentes del grupo alzado, en el caso de di-
solverse el tumulto sin haber causado otro mal que la perturbacin moment-
nea del orden. He aqu el texto de las reglas: artculo 231: Luego que se mani-
fieste la rebelin o sedicin, la autoridad nacional ms prxima intimar hasta nida en el artculo 232radca en el hecho de que una vez,consumado el de-
dos veces a los sublevados que inmediatamente se dLntelvan o retiren, dejan-
do pasar entre una y otra intimacin el tiempo necesario para ello.
Si los sublevados no se retiraren inmediatamente despus de la segun-
da intimacin, la autoridad har uso de la ji1erza para disolverlos.
No sern necesarias la primera y la segunda intimacin, desde que los
sublevados hicieren uso de las annas.
A1tculo 232: En caso de disolverse el tumulto sin haber causado otro
mal que la perturbacin momentnea del orden, slo serdn enjuiciados los
promotores o directores, a quienes se reprimir con la mitad de la pena se-
alada para el delito.
Ambas nmmas se coordinan, puesto que en el caso de te~er xito la in-
timacin prescripta en el artculo 231, sin que se haya causado otro mal que
DELITOS CONTRA LOS PODERES PBLICOS 873
la perturbacin momentnea del orden, es aplicable lo dispuesto en el ar-
tfculo 232, por lo cual slo son punibles los promotores o directores, con la
mitad de la pena fijada para el delito.
l. En el artculo 231 no-se reprime ninguna infraccin; por el contrario,
se indican medos para que la sedicin o la rebelin no tome desarrollo, y
quedando en tentativa, se la declara impune por desistimiento de los agentes
(Malagarriga). El inters del Estado en que no lleguen a sus ltimos extre-
mos los hechos de la naturaleza de los que se trata en los dos captulos ante-
riores lleva a instituir en la ley un verdadero rgimen para evitarlos, en lo po-
sible y hasta donde sea viable, a travs de la disuasin. La ley no ha querido
proceder por medos enrgicos para desbaratar una rebelin o sedicin, sin
emplear antes medios de conminacin, que puedan hacer innecesarios aque-
llos otros. No ha querido, dice Pacheco, que se proceda a imponer los casti-
gos que quedan sealados en las secciones anteriores, sin intentar primero el
desistimiento de los culpables que rebaje, cuando no extinga, su penalidad.
En esto son diferentes los hechos que tratamos de todos los dems delitos y
en particular de los comunes.
Considerando la naturaleza misma de la disposicin, se ve en ella una
excepcin al principio general en cuanto a los efectos del desistimiento vo-
luntario de la tentativa. Ello as,.porque, segn la regla de'I artculo 43, el au-
tor est exento de pena cuando el hecho desistido no ha pasado de la etapa de
la tentativa, ya que lo que se desiste de cometer es, en reaJ.idad, el deJ.ito. Y
bien, ya se vio al tratar los delitos de rebelin y sedicin que stos quedan
comumados por el solo hecho de alzarse, acto que en la hiptesis que contem-
pla el artculo 231 ya se ha producido, circunstancia que resulta claramente
del propio texto legal, que comienza diciendo: "Luego que se manifieste la
rebelin o sedicin, etctera". Asf, pues, la especialidad de la n01ma conte-
lito segn los tnninos de la ley, pueden sus actores eximirse de pena o que-
dar sometidos a una escala reducida, circunstancia que no se manifiesta de
este modo en ningn otro delito (Rivarola).
Este rgimen de intimacin o advertencia est. concebido con la mente
puesta en movimientos tumultuarios un tanto perimidos. Ello impone pre-
guntarse s el beneficio de la exencin o rebaja de pena juega para los movi-
mientos solapados, sin alzamiento. No parece que la exencin de pena pueda
negarse en tales casos, puesto que si ella juega aun despus del alzamiento,
con mayor razn ha de ser efic.az antes de l. El desistimiento anterior sigue
la regla general de la impunidad del desistimiento voluntario de la consuma-
cin, aun en el orden individual. H~ de tratarse de actos inequvocos de de-
sistimiento, pues, de otro niodo, el hecho podra caer en el tipo del ruticulo
874 DISPOSICIONES COMUI'ES A LOS CAPTULOS PRECEDENTES
233, como conspiracin descubierta antes de ponerse en ejecucin. Por otra
parte, producido el alzamiento y desistido sin que haya mediado la intima-
cin que describe el artculo 231, la exencin de pena tambin procede. en el caso de disolverse el tumulto sin haber causado otro mal que la pertur-
Al procedimiento un tanto obsoleto prescripto en el artculo 231 se le
ha formulado ms de una crtica. Se seal que no hay por qu indicar que el resto de Jos co!1lpnentes del grupo que se ha alzado queda exento de
ha de ser la autoridad nacional la que practique las intimaciones, puesto que
en los. casos de sedicin procede que lo haga la autoridad provincial. A ello
podra agregarse que puede ser cualquiera la autoridad que lo haga, y no so-
lamente Jams prxima. Se ha hecho notar que la ley dispone el empleo de
l.a fuerza inmediatamente despus de la segunda intimacin, que de ese
modo resulta intil; debiera decir la ley que si despus de la segunda intima-
cin y transcunido un plazo menor que el que sigui a la primera no se re-
tiraren, se proc_eder a disolverlos.se critica, tambin, que la nom1a no fije
sancin para la autoridad nacional que proceda sin hacer las intimaciones.
2. La inmunidad o disminucin de la pena, segn se trate de simples
sublevados o de los promotores o directores, se logra Juego de haberse pro-
ducido el alzamiento en armas. Pero excluye el beneficio para todos ellos
ms de una.circunstancia: que el objetivo propuesto se haya logrado; que se
haya hecho uso de las armas; que se hayan cometido otros delitos.
Logrado el objetivo propuesto, el fundamento mismo de la disposicin
desaparece y carece de objeto ofrecer a Jos sublevados ese puente de plata que
es la exencin de pena para el caso de que las cosas no pasen a mayores. El in-
ters del Estado en que estos hechos no causen perjuicios mayores carece ya de
apoyo, y acaso no tenga ya la posibilidad de emplear benevolencia.
Otro requisito negativo lo constituye el hecho de que Jos sublevados hi-
cieren uso de las armas. La excepcin no parece requerir explicaciones. Se
est en plena actividad subversiva y Jos rebeldes sometidos ya no desisten,
sino que son vencidos (Soler). . los sublevados, por lo que su incumplimiento en modo alguno podra vol-
Por ltimo, el beneficio que en m;teria de pena otorga el artculo 232
slo juega en el caso de disolverse el tumulto sin haber causado otro mal que
la petturbacin momentnea del orden. Es decir que se refiere a los delitos
de sedicin y rebelin. En cuanto a los delitos comunes y conexos siguen el
rgimen generaL ,
Resta preguntarse si la observacin al artculo 231 a que nos hemos re-
ferido lneas ms atrs, segn la cual Ja norma no ha fijado sancin para la
autoridad que proceda a disolver el tumulto sin llenar las formalidades dis-
puestas en el referido artculo, deja realmente impune esa conducta. A nuestro
juicio, se estara ante un acto de abuso de autoridad, puesto que las intima-
ciones constituyen una concesin para los sublevados; al tiempo qe impo-
nen a la autoridad un deber por cumplir antes de proceder a disolver por la
fuerza a aqullos.
DELITOS CONTRA LOS PODERES PBLICOS 875
3. El Cdigo declara que slo sern e~juiciados los promotores o direc-
tores, a quienes se reprimir con la mitad de la pena sealada para el delito
bacin momentnea del orden. De este modo, queda claramente sentado que
pena. Los trminos promotor y director son empleados por la ley en este
caso y en el mtculo 233, al describir la conspiracin para cometer Jos deli-
tos de rebelin o sedicin. Promueve el que inspira o adoctrina el alzamien-
to; dirige el que lo planea o Jo conduce. Tanto para unos como para otros, la
pena amenazada es la mitad de la sealada para el delito de rebelin o sedi-
cin. La mitad alcanza al mnimo y al mximo de la escala penal.
La inclusin de Jos promotores en el artculo 232lleva a pensar cul es
la situacin de quienes han actuado como tales en la preparacin del movi-
miento, pero no intervienen en el momento de la accin. Con el texto de la
ley argentina nos parece claro que quedan incluidos en la previsin del ar-
tculo 232 quienes capitanean el movimiento y quienes Jo han organizado y
dirigido, aunque no se encuentren entre Jos sublevados. Ello as porque el
beneficio resulta del desistimiento conjunto, y juega aunque no haya media-
do la intimacin. Ya se dijo lneas ms atrs que ste no es un caso de desis-
timiento voluntario de tentativa que exime de pena.
Una cuestin ms, vinculada, tambin, con la procedencia de la aplica-
cin del mtculo 232: si la fuerza encargada de disolver el tumulto no procedie-
ra a dar cumplimiento a los actos de intimacin que describe el artculo 231,
y directamente hiciera uso de lafuerza, ante Jo cual los sublevados se disuel-
ven sin hacer uso de las armas, juega el beneficio de la exencin y disminu-
cin de pena a la que nos estamos refiriendo? El contenido del primer prra-
fo del artculo 231 es una imposicin para la autoridad, que juega en favor de
verse en contra de estos ltimos. Lo que la ley quiere, y Jo que la ley dice, es
que disuelto el tumulto sin haber causado otro mal que ia perturbacin mo-
mentnea del orden, procede el trato penal privilegiado. Si la autoridad hace
otra cosa, en violacin de deberes impuestos por la ley penal, tal inconducta
no puede computarse en contra deJos particulares. Pinsese que admitir' otro
criterio supondra dejar librado al hecho del tercero -la autoridad en este
caso-la sancin o impunidad de los componentes del grupo que se ha di-
suelto, ya que bastara hacer uso de la fuerza para disolver la rebelin o se-
dicin, sin las intimaciones correspondientes, para privar, de jacto, del be-
neficio acordado por el artculo 232. Toda vez que los sublevados se
disuelvan sin que el grupo haya hecho uso d~ las armas, procede la aplica-
cin de la norma especfica del artculo 232. Resta sealar que los pro moto-
 876 DISPOSICIONES COMUNES A LOS CAPTULOS PRECEDENTES
res y directores, aunque sometidos a una escala penal disminuida, son siem-
pre responsables.
2- CONSPIRACIN PARA LA REBELTN O SEDICIN. Dispone el ar-
tculo 233: El que tomare parte como promotor o director, en una conspira-
cin de dos o mtS personas para cometer los delitos de rebelin o sedicin,
ser reprimido, si la conspiracinfztere descubierta antes de ponerse en
ejecucin, con la cuarta parte de la pena correspondiente al delito que se
trataba de perpetrar.
La disposicin proviene del Proyecto de 1891, en cuya Exposicin de
Motivos se seala que el artculo tiene por objeto reprimir la conspiracin
para cometer los delitos de rebelin o sedicin y que "la falta de una dispo-
sicin anloga en la legislacin argentina impidiendo i intervencin judi-
cial en las conspiraciones. ha dado margen a infinidad de abusos y vejacio-
nes cometidas por la polica contra los conspiradores reales o supuestos, y
todos esos atentados de la autoridad contra la libettad se han excusado por la
necesidad de mantener la paz pblica. Convertida legalmente la conspira-
cin en un delito, ya que es evidente su propsito de conseguir un resultado
criminal, la autoridad tendr medio legal de reprimirla sin echar mano de ar-
bitrariedades incompatibles con nuestras instituciones poltiCas" (pg. 226).
Como bien lo observa Gmez, no se trata de una disposicin ~omn a
los delitos de rebelin y sedicin, sino que por el artculo 233 se. crea un nue-
vo delito: la conspiracin. El hecho consiste en tomar parte, en calidad de
promotor o director, en una conspiracin de dos o ms personas para come-
ter los delitos de rebelin o sedicin. La figura guarda cierto paralelismo
con la del mtculo 216, por la que se reprime la conspiracin para cometer el
delito de traicin. Y lo mismo que en este ltimo supuesto, para que los ac-
tos previstos en el mtculo 233 sean punibles, ha menester de ~na figura au-
tnoma, puesto que en relacin con los delitos de rebelin o sedicin pre-
sentan las caractersticas de los actos preparatorios.
Qu debe entenderse por promotor o director ha sido dicho en el punto
anterior. En cuanto al concepto de conspiracin, fue dado al tratar la norma
del artculo 216, y consiste en ponerse de acuerdo, en este caso, para come-
ter una rebelin o sedicin. Se requiere, pues, el acuerdo de de dos o ms
per.vonas. Pero la punibilidad slo alcanza a los promotores o directores; los
dems conspiradores quedan exentos de pena.
En este punto difiere la figura que nos ocupa de la conspiracin para la
traicin, en la que se reprime a todos los que conspiran. La pena que corres-
ponde aplicar a los promotores o directores se fija entre la cuarta parte del
mnimo y el mximo de la escala penal coiTespondiente al delito que se tra-
taba de perpetrar.
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"--"~~--
DELJTOS CONTRA LOS PODERES PBLICOS 877
El tipo se limita a los casos que no llegan a constituir comienzo de eje-
cucin de los delitos de rebelin o sedicin. El delito se consuma con el solo
hecho de conspirar, y con ello el tipo queda agotado. La norma seala su
aplicabilidad para el caso de que la conspiracin sea descubierta antes de
ponerse en ejecucin. Ya se vio, por otra parte, que estos delitos se consu-
man con el solo hecho de alzarse en armas con el propsito de lograr algu-
nosde los fines especificados por la ley. De este modo, la ley sigue una es-
cala descendente en matetia de penalidad, que comenzando en la fijada para
el delito consumado, se reduce a la mitad para los promotores o directores
" en el caso de desistimiento luego de haberse manifestado la rebelin o sedi-
cin, y se disminuye a la cuarta parte para los que tienen la misma actividad
en una conspiracin que no ha comenzado a ejecutarse.
Sujeto de este de lit puede ser cualquiera, lo mismo que para la rebe-
lin o sedicin. Es un hecho doloso. Por lo dems, el aspecto subjetivo nada
ofrece de particular: basta el conocimiento de los elementos que caracteri-
zan el delito.
3 -" SEDUCCIN DE TROPAS Y USURPACIN DE MANDO. En el artculo
234 se describen varias hiptesis directamente relacionadas con el propsito
de cometer una rebelin o sedicin. He aqu su texto: El que sedujere tropas
o uswpare el mando de ellas, de un buque de guerra, de una plaza fuerte o
de un puesto de guardia o retuviere ilegalmente un mando polttico o militar
para cometer una rebelin o una sedicin, ser reprimido con la mitad de la
pena correspondiente al delito que trataba de perpetrar.
Si llegare a tener efecto la rebelin o la sedicin, la pena ser la estable-
cida para los autores de la rebelin o de la sedicin en los casos respectivos.
La disposicin proviene de la ley 49. La ley 21338 al reemplazar la re-
ferencia a uun buque de guerra" por "una aeronave, buque o vehculo de
guerra" haba actualizado el precepto" La ley 23.077 dio un paso atrs al vol-
ver al texto originario. Lo mismo que la conspiracin, los hechos previstos
en el primer prrafo del artculo 234, en relacin con los delitos de rebelin
y sedicin, tienen el carcter de actos preparatorios.
La disposicin comprende varias acciones, a saber: seducir tropas;
usurpar el mando de tropas, de un buque de guerra, de una plaza fuerte o de
un puesto de guardia; retener un mando poltico o militar. Lo que sita ato~
dos estos hechos bajo un denominador comn es el myil que los inspira,
esto es, cometer una rebelin o una sedicin"
l. El primer supuesto, que consiste en seducir tropas, es al decir de So-
ler un caso evidente de conspiraciOn calificada para el seductor. Efectiva~
mente, el que seduce tropas para cometer una rebelin o una sedicin cons-
 878 DISPOSICIONES COMU"'ES ALOS CAPTULOS PRECEDENTES
pira y, adems, puede ser tenido por promotor. Por la naturaleza claramente
ms grave de este hecho, la ley lo sanciona con mayor severidad que la cons-
piracin del mtculo 233, ya que para la seduccin de tropas la pena se redu-
ce a a la mitad de la fijada para el delito que se pensaba ejecutar, en tanto que
en el artculo 233 se limita a la cuarta parte.
Seducir tropas supone convencerlas, disponer su nimo para la ejecu-
cin de los hechos que el seductor se propone. Son necesarios actos de se-
duccin, como seran, verbigracia, reunir los oficiales o suboficiales, a quie-
nes se les hace ver las razones, la conveniencia a los fines del alzamiento,
arengar .a las tropas y cosas semejantes. El hecho se consuma al obtenerse la
seduccin. A diferencia de lo que ocurre en la conspiracin del artculo 233,
que se refiere a dos o ms personas, la ley admite aqu la posible actuacin
de una sola persona como autor, al penar al que sedujere tropas.
2. El segundo supuesto previsto en el artculo 234 consiste en usurpar
el mando de tropas, de un buque de guerra, de una plaza fuerte o de un puesto
de guardia. La hiptesis es muy poco probable pues no resulta fcil imaginar
hoy que ~n .civil asuma el mando directo de fuerzas militares. Sin embargo, no
es una hiptesis totalmente descartable. Pinsese, por ejemplo, en un militar
que pe;ctila condicin de tal por la realizacin de hechos semejantes o por
otras ~trcu~.stanctas, pero que conserva cierto carisma. Empero, como lo ex-
pre?a Malagarriga, lo regularser que no pueda aplicarse ninguna de las pe-
nalidades expresadas en el texto legal, porque tratndose de delitos esencial-
mente militares, sern los consejos de guerra y no ls tribunales los que
c.o~ozc~n del delito tent~do o consumado, al que aplicarn el Cdigo de Jus-
ticia Militar. Sl,o admite la aplicacin de la pena del artulo 234 para el
caso de retencin de mando poltico. Cabe agregarque, mientras se efecta
esta actualizacin, la Cmara de Diputados aprob la derogacin del Cdi-
go de Justicia Militar y el proyecto se encuentra a estudio del Senado.
Usurpar quiere decir quitar a uno lo que es suyo, arrogarse la dignidad
u oficiO de otro, y usar de ellos como s fueran propios. De manera que usur-
par un mando militar supone reemplazar al jefe legtimo en el comando de la
tropa. El hecho se consuma con la usurpacin del mando acompaada del
pro_rosito de cometer una rebelin o una sec!icin. Ya s~ ha dicho que en re-
lacin con estos delitos son acciones claramente preparatotis.
. 3. Por ltimo, es aplicable la disposicin que comentmos al que retu-
vtere Ilegalmente un mando poltico o militar. Retener significa aqu no en-
tregar el mando poltico o militar; cuando se ha cesado en las funciones que
lo confieren. El delito se consuma en el momento de la retencin, es decir, a
pmtir del instante en que el mando deja de ser legaL Lo mismo ocurre para
los dems supuestos del artculo que comentamos, el hecho es doloso, y
debe inspirar la accin el propsito de cometer una rebelin o sedicin.
DELITOS CONTRA LOS PODERES PBLICOS 879
4. El segundo prrafo del artculo 234 declara que si llegara a tener efec-
to la rebelin o sedicin, la pena ser la establecida para los autores de la rebe-
lin o la sedicin en los casos respectivos. Soler piensa que el apartado tiene el
claro sentido de establecer una relacin de consuncin respecto de los actos ul-
teriores de alzamie!ltO. Es,ta.dsposicin, agrega, es la que fija el verdadero
carcter de este cil com i.nfraccin preparatoria, que sufre la misma
suerte que la conspiracin comn; es consumida por el delito mayor.
4- DISPOSICIONES REFERIDAS ALOS FUNCIONARIOS, JEFES Y AGEN-
TES DE LA FUERZA PBLICA. El artculo 235 del Cdigo, luego del agregado
hecho por el artculo 35 de la ley 13.945, consta de tres piinfos que guardan
cierta independencia entre s. Veamos.
l. Inhabilitacin especial para los funcionarios plibticos. Dispone el
primer prrafo del artculo 235: Los funcionarios publicas que hubieren
promovido o ejecutado alguno de los delitos previstos en este trtulo, sufrirn
adems inhabilitacin especial por un tiempo doble del de la condena.
Es un principio general seguido por el Cdigo argenti!lo amenazar con
pena de inhabilitacin a los funcionarios pblicos que han delinquido ejecu-
tando hechos que se vinculan de algn modo con sus funciones. La inhabi-
litacin se aplica juntamente con la pena correspondiente al delito que se
hubiere cometido.
2. Dispone el segundo pnafo del a11culo 235: Los funcionarios que
no hubieren resistido una rebelin o sedicin por todos los medios a su al-
cance, sufrirn inhabilitain especial de. uno a seis ailos.
El Cdigo se refera a los empleados que, estando encargados de con-
servar el orden pblico, no combatiesen la rebelin, sedicin, motn o aso-
nada, con los medios de que dispusieran. La ley vigente, en cambio, se refiere
a los funcionarios que no hubieren resistido, sin hacer ninguna aclaracin.
Se crea asf un deber de resistencia para todos Jos funcionarios, que nace del
vnculo que los une con el Estado. Pero aparece evidente que ese deber slo
se hace exigible en cuanto el alzamiento se dirige contra la funcin que. es-
pecficamente compete a cada cual (Malagarrga, Soler). Gmez piensa que
la disposicin del segundo prrafo admite, aunque no lo diga expresamente,
establecer diferencias, debiendo aplicarse, nicamente, al que, por la natu-
raleza de las funciones a su cargo, tenga el deber de resistir una rebelin o
sedicin. De otra manera, agrega, no se explicara que el deber de resistencia
se imponga al funcionario "por todos los medios a su alcance". Sin embar-
go, la funcin de ese agregado nos parece que es la de indicar la imposicin
del deber de resistencia a todos los funcionarios cuando tengan a su alcance
medios aptos para ello (Creus, op. cit., t. II, pg. 3\1, est en una posicin
semejante). Precisamente, puede argumentarse que los empleados encarga-
880 DISPOSICIONES COMUNES A LOS CAPTULOS PRECEDENTES DELITOS CONTRA LOS PODERES PBLICOS 881
dos de conservar el orden disponen normalmente de medios apropiados para ne en una rebelii1 o sedicin utilizando o exhibiendo armas de su propiedad
resistir. En cambio, el deber de resistencia o, si se quiere ser ms preciso, la 0 que no son las que le han sido confiadas por el Estado en razn de la autori-
posibilidad de resistir, queda supeditada en los dems funcionarios a la dis- dad que inviste, queda sometido a la escala penal amenazada por el delito, sin la
posicin de medios aptos para ello. Refirindose a la figura concordante del agravacin del prrafo que nos ocupa. Por lo dems, las annas u otros matena-
Cdigo Penal espaol, dice Rodrguez Muoz que la rebelin y la sedicin les ofensivos deben haber sido empleados en los actos de alzamiento. No es
suponen una lesin al normal funcionamiento del Estado y, por tanto, es 16- preciso que tales objetos hayan sido usados; la norma se refiere tambin al
o-icQ que la preocupacin de ste, ante el peligro de existencia de las mismas hecho de ostentar. Ostentar quiere decir tanto como mostrar, hacer patente
~ante su realidad, sea el impedirlas o dominarlas; de aqu que imponga cier~ una cosa. De ello resulta, por otra parte, la mayor gravedad de los hechos.
tos especficos deberes de cooperacin a los poderes pblicos, o por lo me-
nos de no cooperacin con las subversiones.
5 REFERENCIA AL CONCURSO DE DELITOS. Dispone el artculo 236:
Es un delito de pura omisin, ya que el hecho consiste en no haber re-
Cuando al ejecutar los delitos previstos en este ttulo, el culpable cometiere
sistido una rebelin o sedicin, y con esa conducta queda consumado. El
algn otro, se observarn las reglas establecidas para el concurso de h~
verbo con que se define la accin, utilizado en pretrito, hace suponer que el
c!tos punibles. La disposicin proviene del Proyecto de 1881. En su Exposi-
movimiento debe haberse producido. Debe tratarse de una pura omisin o
cin de Motivos se dice que respecto de la manera de penar los delitos par-
incumplimiento del deber de resistencia y no de un caso de complicidad por
ticulares cometidos durante una rebelin o sedicin o con motivo de ella, se
abstencin.
ha proyectado el artculo 281, en el cual se dispone que, en tales casos, se
3. El tercer prrafo del articulo 235 fue agregado por la ley 13.945, so- .
observen las reglas establecidas para el concurso de hechos punibles, puesto
bre Tenencia y Trfico de Armas y Explosivos. Su texto, vigente, es el si-
que no hay razn alguna que induzca a hacer en est~ materia una excepci~n
guierite: Aumntase al doble el mdximo de la pena establecida para los de~
a los principios generales. En verdad, poco es lo que el prrafo aclara; mas
titos previstos en este ttulo, para los jefes y agentes de la fuerza pblica que
bien se dira que ayuda a dificultar la comprensin, puesto que si en todos
incurran enellos usando u ostentando las armas y dems materiales ofen-
los casos en que no procedan las excepciones a los principios generales hu-
sivos que se les hayan confiado en tal calidad. El aumento de pena se refiere
biera que decirlo expresamente, stos dejaran de ser tales.
nicamente al mximo de la escala penal fijada para el delito de que se trate;
Las legislaciones que contienen una disposicin anloga a la que co-
los mnimos se mantienen en su monto original. En consecuencia, aplicando
mentamos suelen decir algo ms. As, los Cdigos espaol y francs consi-
esta regla duplicadora del mximo a la rebelin agravada del artCulo 226,
deran como autores de los delitos particulares, cuando no se pueda descubrir
cuya penalidad es de ocho a vinticinco aos de prisin, la sancin se eleva
a Jos verdaderos, a los jefes de la rebelin o sedicin. Otros anlogos, como
a cincuenta aos de esa especie de pena, lo qu no altera el sistema del C-
el italiano, determinan para este tipo de concurrencia delictiva un aumento
digo Juego de la reforma efectuada por la ley 25.928 al artculo 55, que fija,
de pena. El Cdigo argentino, como se vio, se limita a seala: que en_el caso
precisamente, dicha pena como la mxima a<imisible. .
de que el culpable de Jos delitos previstos en el ttulo cometiere algun otro,
Sujetos de este delito pueden ser slo los jefes y agentes de la fuerza
se observarn las reglas establecidas para el concurso de hechos puntbles.
pblica. Se crea para estos funcionarios un deber mayor de resistencia, por
La previsin tendra as como nica finalidad sealar que no se aplican
la razn de que es a ellos a quienes espect1camente les est encomendado el
las reglas del concurso cuando se trata de hechos previstos en el mismo T-
mantenimiento del orden. Sin embargo, la agravante no alcanza a los jefes y
tuloX (Soler). Sera un e1Tor, sin embargo, suponer que todo hecho deltc-
agentes de la fuerza pblica que participen en un alzamiento por el solo he-
tuoso posterior al alzamiento debe ser castigado separadamente. Debe tra-
cho de su condicin de tales. La accin aqu tipificada consiste en incunir en
tarse de delitos que no guarden relacin con los fines de los rebeldes Y
alguno de los delitos previstos en el ttulo usando u ostentando las armas y
sediciosos, ni c~m los medios empleados para conseguirlos.
dems materiales ofensivos que se les hayan confiado en tal calidad. De
modo que se requiere efuso u ost~ntacin de Jas armas y dems materiales
ofensivos, y que stos sean los que les han sido confiados en su calidad de
agentes de la fuerza pblica; es decir, para mantener, precisamente, el orden
pblico. En otras palabras: el jefe o agente de la fuerza pblica que intervie-
 TTULO XI
DELITOS CONTRA LA AI>MINISTRACIN PBLICA

r: CONSIDERACIONES GENERALES
:,:
' "1'
1 ;, 1 -EL BIEN JURDICO. El Ttulo XI de la parte especial del Cdigo Pe-
'1.
h nal argentino abarca quince captulos, en los que quedan comprendidos
1, como contrarios a la administracin pblica un grupo grande e importante
' de delitos que entre si muestran naturaleza bastante diversa.
1
Sealaba Jos F. Argibay Melina que los autores, en general. no haban
Ji ..,,
analizado los delitos contra la administracin pblica con la misma preocu-
pacin que haban puesto en el estudio de otras figuras delictivas. Esta dife-
: ':~ rencia la explicaba teniendo en consideracin ciertas circunstancias. tales
i! como: a) el estudio autnomo y la sistematizacin de los delitos contra la
1 administracin pblica tuvieron comienzo recin cuando los soberanos ab-
"
1
solutos fueron reemplazados por otros sistemas de gobierno y comenz la
distincin entre Nacin, Estado y administracin; b) algunos delitos carecen
! de "malignidad" -a estar a la terminologa de Carrara-, que representan
los delitos que este autor llama "naturales" por oposicin a los "sociales"; e)
el lugar diferente que se ha asignado en la doctrina y en las leyes a las accio-
nes que el Cdigo Penal argentino agrupa bajo el epgrafe sefalado; y d) la
dificultad que de todo ello surge para el debido estudio de los diferentes su-
puestos ("Consideraciones sobre el delito de atentado contra la autoridad",
Revista de Derecho Penal y Criminologa, no 3, 1969).
Esa tendencia se ha revertido en los ltimos tiempos. La doctrina na-
cional, la extranjera, las convenciones internacionales y la legislacin se han
ocupado en buena medida de estos delitos, en los que subyace la corrupcin
de los funcionrios pblicos, tema cada vez ms sensible para el conjunto de
las naciones y para los habitantes de los distintos pases que son las vctimas
indirectas de los actos de esa naturaleza, pues encarecen obras y servicios,
los retrasan o impiden su realizacin por razones espurias. Pueden citarse
como ejemplo de esa nueva tendencia las obras de Carlos Creus (Delitos
contra la administraci6n pblica, Buer.os Aires, 1981 ); de Edgardo Alberto
884 CONSIDERACIONES GENERALES
Donna (Delitos contra la administracin pblica, Buenos Aires, 2000); de
Jorge Luis Vi liada (Delitos contra la funcin pblica, Buenos Aires, 1999);
la Convencin interamericana contra la CoiTupcin, incorporada a la legis-
lacin argentina por la ley 24.759 y las leyes nacionales que la tradujeron en
refonnas a las disposiciones existentes o en la creacin de otras, como las le-
yes 25.188, 25.246, 25.815,25.825 y 26.286, sin contar otras que efectuaron
modificaciones en el Ttulo, aunque no referidas a delitos que importan co-
rrupcin, pero que demuestran la importancia que se acuerda en la actuali-
dad a este bien jurdico.
Al referirse a la administracin pblica, la ley no est protegiendo a la Na-
cin o al Estado mismo, como lo hace en los Ttulos IX y X, sino el normal fun-
cionamiento de los rganos de gobierno. Es la regularidadfimcional de los r-
ganos del Estado lo que constituye la objetividad jurdica que nos ocupa.
Es as bien claro que el concepto de administracin pblica no coinci-
de con el que le asigna el derecho administrativo y, menos an, con el poder
administrador. En el ttulo que nos ocupa tal concepto es mucho ms am-
plio, puesto que comprende el aspecto funcional de los tres poderes (Expo-
sicin de Motivos de 1891, pg. 228).
Dentro de la idea expuesta, es posible ver las cosas desde dos puntos de
vista que son motivo de igual inters y proteccin jurdica: de una parte, la
necesidad de asegurar la conducta de los funcionarios p(tblicos, quienes con
el incumplimiento de sus deberes entorpecen la regularidad funcional de los
rganos del Estado; de otra parte, la actitud de los particulares, que no debe
obstruir ese normal funcionamiento. Resulta as, como consecuencia lgica
de este doble enfoque, que los hechos que se agrupan en el ttulo sean unas
veces cometidos por los propios funcionarios y otras por los particulares
contra los funcionarios. Pero, tambin en algunos casos, el delito puede ser
indistintamente la accin de Jos unos o los otros y, en fin, en determinados
supuestos, la obra necesaria de un particular y un funcionario. Una agrupa-
cin sistemtica simple, aunque incompleta, en vista de lo que acabamos de
decir, es la adoptada por el Cdigo Penal italiano, que divide el ttulo en dos
captulos a los que corresponden dos clases de delitos: aquellos en que el
funcionario pblico es sujeto activo, es decir, delitos cometidos por los fun-
cionarios pblicos, y aquellos en que es objeto de la accin, o delitos contra
los funcionarios pblicos (Libro Il, Ttulo ll, Captulos I y ll). En ambos ca-
sos se trata de delitos contra la administracin pblica, pero mientras en los
del piimer grupo es sujeto activo un funcionario, en los del segundo lo es un
particular.
Aliado de la administracin pblica como bien jurdico protegido sue-
len aparecer otros. ya econmicos, como en el cohecho las exacciones o la
malversacin, ya personales, como en el desacato, etctera. Pero la ley da
DEUTOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA 885
preferencia al inters jurdico que considera pre~~nderante, ~ue es en~e~tos
casos la administracin pblka, aunque su agres10n no constituya ~1 ul~tmo
fin del autor (Carrara). La amplitud del bien jurdico tutelado y la diVerstdad
de sujetos posibles tornan necesario sealar en cada ~aso p~rt1cular el co~
tenido concreta y especficamente tutelado por cada mfracctn Ylas de mas
exigencias de la figura (Soler).
2 -SUJETOS. FUNCIONARIO PBLICO. Ya se dijo que el Cdigo no ha
tomado como criterio diferencial para una clasificacin el que los delitos
sean cometidos por funcionarios o por particlares, y q~e en el Ttulo que
nos ocupa se agrupan hechos de particulares y de functonanos, Ylo~ que
pueden ser cometidos por unos u otros~ sea s~~ara~amente, se~ en part~ct~a
cin necesaria. En relacin con el Cdtgo ortgmano Malagarnga constdeta-
ba que slo podan ser cometidos por los particulares el atentado, la reststen-
cia y el falso testimonio; que slo podan ser cometidos por los f~nc.IOnar~os
mismos el abuso de autoridad, la violacin de deberes, las ~eg~c~ac10ne~ T~
compatibles, las exacciones y la denegacin y retardo de JUSttcta; por, ulti-
mo. podan ser cometidos por funcionarios y particulares la uswpacton de
autoridad, ttulos y honores, la violacin de sellos y documentos,~ ~ahe
cho la malversacin de caudales pblicos, el prevaricato, el encubnmtento
y Ja' evasin o soltura de presos. Sin embargo, esa clasi~cacio sIo era re-
lativamente exacta, corno se apreciaba al tratar cada dehto en p~rtiCU!~r. P~r
otra parte, es caracterstica de algunos delitos co~tra la a~mtmstracton pu-
blica la participacin necesaria, por la que deben mtervemr en ellos un par-
ticular y un funcionario, de lo que son tpicos ejemplo~ algunos casos, de co-
hecho. Por 0 dems, la situacin descripta no ha vanado con las multtples
modificaciones que sufri el ttulo. .
Sealado como qued que el objeto de tutela es aqu el normal funci0-
11;1miento de Jos rganos de gobierno, el Estado. que no es una person~ nat,u-
ral, debe valerse de personas cuyo querer y obrar se refieren y, por ast de~t;
0 se te imputan al Estado. Ello explica que los autores dedtquen extens10n
a ~ealar qu debe entenderse por funcionario pblico. Esto no ocurre e~ el
derecho argentino, puesto que el Cdig~ Penal da el stgn!ftcado del trmmo
fimcionario pblico en el artculo 77, dtctendo que co? el s~ destgna a todo
el que participa a~cidental o permanentemente ~el eJerciCIO ~e funcwnes
pblicas, sea por eleccin popular o por nombramiento de aut?ttdad compe-
tente. A este concepto, vlido para el ttulo que estamos constderand~, debe
agregarse l<.\ previsin del artfculo 240 referido al atentado~y res1sten~ta con;,
tra la autoridad, segn el cual, para los efectos de esos arttculos, s~ 1eputara
funcionario pblico al particular que tratare de aprehender o hubtere apre-
hendido a un delincuente en flagrante deUto.
1'
886 CONSIDERACIONES GENERALES
3- EL CONTENIDO DEL TTULO. No sigue el Cdigo tul sistema por el
que se separen, como lo hacen numerosos textos legales, sectores dentro de la
propia administracin pblica, particularmente la administracin de justicia.
Esta ltima distincin la hacen los Proyectos de 1941, de 1951 y de 1960.
En su redaccin actual el Cdigo distribuye la materia en quince captulos
que se denominan: l. Atentado y resistencia contra la autoridad; ll. Falsa denun-
cia; lll. Usurpacin de autoridad, tftulos u honores; IV. Abuso de autoridad y
violacin de los deberes de los funcionarios pblicos; V. Violacin de sellos y
documentos; VI. Cohecho y trfico de influencias; VIL Malversacin de
caudales pblicos; VIII. Negociaciones incompatibles con el ejercicio de las
funciones pblicas; IX. Exacciones ilegales; IX bis. Enriquecimiento ilcito
de funcionarios y empleados; X. Prevaricato; XL Denegacin y retardo de
justicia; XII. Falso testimonio; Xll!. Encubrimiento y lavado de activos de
origen delictivo; XIV. Evasin y quebrantamiento de pena.
4 -MODIFICACIONES INTRODUCIDAS EN EL TTULO. Desde la fecha
de la sancin y promulgacin del Cdigo Penal, en el ao 1921, el titulo ha
sido objeto de diversas modificaciones.
La ley 13.569, del ao 1949, reemplaz el artculo 244, referido a de-
sacato, por una larga disposicin, en la que, entre otras cosas, no se admita
la prueba de la verdad o notoriedad de los hechos. o cualidades atribuidas al
ofendido, y se haca personalmente responsable al director del peridico en
que apareciera la publicacin o a quien la editara, a menos que, indicado el
autor por el imputado, aqul apareciera en juicio y se declarare autor de la
publicacin incriminada. El imperio del artculo en su versin original fue
restablecido por el decreto-ley 468/1955, si bien no se dio vigencia al artcu-
lo 245 del texto primitivo, que se refera, precisamente, a la exceptio verita-
tis, ya que la misma ley 13.569, en lugar del artculo 245 que la versin ori-
ginal del Cdigo destinaba a sealar la no admisin de la prueba de la
verdad en el desacato, introdujo el delito de falsa denuncia. Esa misma
disposicin fue modificada por el decreto-ley 4778/1'963, derogado por la
ley 1~.648 y qued as el texto de esta figura segn lo introdujo la ley 13.569.
El art1culo 245 fue derogadopor la ley 17.567, que traz la figura de la simu-
lacin de delito en el artculo 276 ter. La ley 20.509 volvi al Cdicro origi-
nario en el artculo 244 y al texto de la ley 13.569 en el artfculo 245,ben tanto
que la ley 21.338 etectu las mismas modificaciones que la mforma del ao
1968. La ley 23.077 restableci el articulo 244 original y slo alter la multa
del artfculo 245 (ley 13.569). En 1993, la ley 24.! 98 de'rog el artculo 244
del Cdigo, de manera que el desacato dej de ser delito en el derecho ar-
gentino, y se denomin el Capftulo IJ "Falsa denuncia".
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA 887
La ley 16.648 modific los a1tculos 256, 258 y 259, del capftulo del
cohecho. En los dos primeros ampli las conductas previstas, en tanto que
en el artculo 259 introdujo un segundo prrafo por el que se pena al que pre-
sentare u ofreciere al funcionario pblico la ddiva en razn de su oficio, he-
cho al que se refiere el prin\ef pnafo de la previsin. La ley 25.188 ( 1999)
modific la rbrica del Captulo Vl del Tftulo XI, que ahora se denomina
"Cohecho y trfico de influencias", sustituyendo en ste los artfculos 256,
257 y 258 e incorporimdo los artculos 256 bis y 258 bis. Este ltimo artculo
. fue reformado por la ley 25.825. Aunque las disposiciones que reform no
integran el Cdigo, la ley 26.268 increment las sanciones pecuniarias im-
puestas a las personas jurdicas que lavan activos de origen delictivo.
La citada ley 16.648 agreg un segundo pnafo al artfculo 261, corres-
pondiente al captulo de la malversacin de caudales pblicos, por el que
sanciona al funcionado que empleare en provecho propio o de un tercero
trabajos o servicios pagados por una administracin pblica. Aument la es-
cala penal del artculo 265, el nico que integra el captulo de las negocia-
ciones incompatibles con el ejercicio de funciones pblicas, lo mismo que
las de los artculos 266 y 267, de las exacciones ilegales. El artculo 9" de la
misma ley 16.648 incorpor el Captulo IX bis, denominado "Enriqueci-
miento ilcito de funcionarios y empleados", que constaba de dos artculos,
el268 (1) yel268 (2). La ley 25.188 sustituy los artfculos 265,266,268 (2)
e incorpor el mtculo 268 (3).
La ley 21.338, del ao 1976, reestructur el captulo del atentado y re-
sistencia contra la autoridad, e introdujo como artculo 240 bis el delito de
desobediencia procesal fraudulenta. En el Capftulo XII, dedicado al falso
testimonio, cambi la rbrica por el de "Denuncias y testimonios falsos",
cre los delitos de denuncia calumniosa y calumnia real, y situ en ese cap-
tulo la simulacin de delito. Describi, adems, la accin del delito de so-
borno de testigo. Tuvo por base la citada ley, en estos temas, la reforma que
haba efectuado en su momento la ley 17.567. La ley 23.077 volvi a los li-
~eamientos el Cdigo de 1921. Esa situacin no ha variado.
El captulo del encubrimiento fue reordenado y modificado casi total-
mente por las leyes 17.567 y 21.338. La ley 20.509 que rigi entre ambas
mantuvo el Cdigo originario, lo mismo que la ley 23.077 (1984). La ley
22.468 dio una nueva redaccin a los artculos 277, 278 y 279. A su vez, la
ley 25.246 reform la rbrica del Captulo XIII, denominada ahora "Encu-
brimiento y lavado de activos de origen delictivo". Adems, sustituy losar-
tculos 277,278 y 279. La ley 25.815 efectu modificaciones y agregados al
artculo 277. A su vez, la ley 25.890 incorpor los artculos 277 bis y 277 ter.
Por ltimo, el Captulo XIV, que en el Cdigo originario, en la ley 20.509 y
888 ATENTADO Y RESISTENCIA CONTRA LA AUTORIDAD
en la 23.077 comprenda slo la evasin, durante el imperio de la ley 17.567
se extendi al quebrantamiento de pena y con la 21.338 tambin al derecho
de opcin, debido a la sucesiva incorporacin del mtculo 281 bis, tipificador
del delito de quebrantamiento de una inhabilitacin judicialmente impuesta y
del281 ter, que describa el retomo ilegal al pas de quien ejerci un derecho
de opcin para salir de ste.
La ley 20.509 volvi a la situacin anterior al derogar la ley reformadora
en 1968. A su vez, la ley 21.338.retorn al sistema de la ley 17.567. En 1984, la
ley 23.077 restableci el Cdigo originario con las reformas resultantes de
las leyes 13.569 y 16.648. Finalmente, la ley 23.487 agreg. al ttulo del Ca-
ptulo XIV las palabras "y quebrantamiento de pena", sancionando esa con-
ducta en el artculo 281 bis, situacin que se mantiene en la actualidad.
CAPTULO l
ATENTADO Y RESISTENCIA CONTRA LA AUTORIDAD .
l. Consideraciones generales
l - ANTECEDENTES. Los delitos de atentado, resistencia y desobe-
diencia contra la autoridad, en los antecedentes argentinos, han sido objeto
de diversas alternativas.
Tanto en la ley 49, como en el Proyecto de Tejedor y en el Cdigo de
1886, la resistencia y la desobediencia a la autoridad aparecan como formas
de desacato.
El sistema y contenido se mantienen en el Proyecto de 1881 y en el C-
digo de 1886. Los dos eliminan la previsin contenida en el Proyecto de Te,
jedor, segn el cual, c.uando el nmero de reos excede de tres, el hecho se ca-
lifica de motn o asonada.
El Proyecto de 1891 innova en la materia, al distinguir el desacato, al
que otorga autonoma, separndolo del atentado, la resistencia y la desobedien-
cia, asignndoles cap(tulos distintos y situndolos en el ttulo de los "Delitos
contra la administracin pblica". Esa modalidad llega hasta el Cdigo de
1921, con pocas variantes, a travs de los Proyectos de 1906'y de 1917.
La ley 17.567 modific los artculos 237 a 240, siguiendo esencial-
mente al Proyecto de 1960. El articulo 237 define el atentado; el 238 la re-
sistencia, y el 240 la desobediencia. En el artculo 239 se enumeran las cir-
cunstancias agravantes. que alcanzan al atentado y a la resistencia. Como
ltimo prrafo del artculo 239 se sita la norma contenida antes en el artcu-
lo 240 por la que, para los efectos del atentado y la resistencia, se reputa fun-
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBUCA 889
cionario pblico al particular que tratare de aprehender o hubiere aprehendi-
do a un delincuente en flagrante delito. La previsin no alcanza as a la de~
sobediencia. En el artculo del atentado, fue eliminada la referencia a quien
pres~~ ayuda a un funcionario pblico, ya que, tal como haba sido sealado
por la doctrina, el particl!lar carece de funcin pblica, y de tal suerteno se
le. puede imponer la ejecucin u omisin de un acto prop10 de sus ftmc1ones.
La asimilacin se "mantiene. en cambio, para la resistencia. porque en este
caso el supuesto es perfectamente posible. .
La ley del ao 1968 introdujo como mtculo 240 bis el delito que la Ex-
posicin de Motivos denomina "Desobediencia procesal fraudulenta", tpi-
co atentado contra la administracin de justicia. En lo dems, los artculos
241,242 y 243, con Jos que el captulo se completa, no fueron objeto de mo-
dificaciones, como no sea la actuali7"~cin de la pena de multa del artculo 242.
La ley 20.509 retom al Cdigo de la ley 11.179 pero la ley 21.338
(1976), salvo en las penalidades de los mtculos 239,241 y 242, reimplant las
modificaciones llevadas a cabo por la ley 17.567 (1968). La ley 23.077 de 1984
restableci el Cdigo de 1921. Slo actualiz la multa en el attculo 242.
2- CONTENlDO DEL CAPTULO. Comprende este captulo siete artcu-
los, desde el 237 haMa el243, en los que se prev la figura bsica del aten-
tado a la autoridad (art. 237); sus modalidades agravadas (art. 238); la resis-
tencia y desobediencia a la autoridad (art. 239);se extiende la condicin de
funcionario pblico al particular que trate de aprehender o hubiere aprehen-
dido a un delincuente en flagrante delito (art. 240); el artculo 241 contem-
pla infracciones cuyo carcter ms leve qt1e el de las anteriores se revela a
travs de la benignidad de la pena; se sanciona la violacin de los fueros de
los miembros de los poderes pblicos (art. 242); por ltimo, se castiga al tes-
tigo, perito o intrprete que no compareciere habiendo sido legalmente cita-
do (art. 243).
ll. Atentado contra la a.doridad
1 LA FIGURA BSICA. El artculo 237 del Cdigo Penal define la fi-
gura bsica del atentado as: Serd reprimido con prisin de un mes a un ao,
el que empleare intimidacin o fuerza contra unfun~ionario pt'ibl!co o co~~
tra la persona que le prestare asistencia a requerimtento de aquel o en vt.:-
tud de un deber legal, para exigirle la ejecl1dn u omisin de un acto propto
de sus funciones.
l. La accin consiste en emplear intimidacin o fuerza contra un fun-
cionario pb!ico o contra quien le preste asistencia: para exigirle la ejecu-

890 ATENTADO YRESISTENCIA CONTRA LA AUTORIDAD
c~n u omisi.~ de u~ .acto propio de sus funciones. La conducta propiamente
dicha, la actividad flsica, se reduce al empleo de la intimidacin o fuerza. En
cuant? al significado de esos trminos, nos remitimos a lo dicho al tratar sobre
el de~to de robo (su~ra, Ttulo VI, Captulo II, puntos 3- y 4-). No parece sobra-
do senal?r que, prev1endose el empleo de intimidacin ofuerza, esta ltima puede
sereJerctda contra el propio sujeto pasivo, contra un tercero y aun contra la<; cosas
ya que, as definido el acto, lo que da el carcter al delito es la direccin del
medio empleado hacia el quebrantamiento de la voluntad del sujeto pasivo.
. . 2. ?J'~ e(~~1ento subjetivo termina de caracterizar la accin tpica: la in~
tJmidacin o fuerza ha de haberse empleado para que el empleado pblico 0
l~ persona ~u~ le_ pre~ta asiste'ncia ejecute u omita un acto propio de susfim~
cwnes .. La t.nt~m1dacJ6n o fuerza ejercida sobre un funcionario pblico con
propsito distmto del sealado podr constituir, eventualmente, otro delito,
pero no el atentado a la autoridad.
Por lo dems, este delito, como el de resistencia, son dolosos y slo un
grueso ~rror conceptual puede haber llevado alguna vez a decisiones juris-
~rudencwles en ~as que se sancion la-comisin de este delito por un sujeto
en estado de ebnedad culposa (C. Crim. Capital, L.L., t. 43, pg. 8!4).
, 3. El1J11poher algo a un funcionario por los medios previstos en el ar-
ticulo 237 no es por s solo atentado a la autoridad. Lo que se imponga 0 se
trate de tmponerha de ser un acto propio de suS funciones.-
. Si s~ t~atara de obligarlo a hacer o dejar de hacer algo que est dentro
de las actJVI~ades_ de su v1da particular, nada tiene que ver en ello su condi-
ci? de fu?cionan~, y en ese orden de relaciones queda sometido el funeio-
~an~ al mismo rgmen legal de Jos particulares. Ese hecho podra ser cons-
titUtivo de coaccin (art. 149 bis, in fine).
4. Sujeto activ~ de e~te d.elito puede ser cualquier persona. Sujeto pasi-
vo debe _ser un funciOnan o publico, en los trminos del artculo 77, con las
amplmcwnes.cont~nidas en el artculo 237, que habla de quien preste asis-
tencia al func10nano, a su requerimiento, y en el artculo 240, que extiende
ese car~ter al particular que tratare de aprehender o hubiere aprehendido
a un delmcuente en flagrante delito.
5. El hecho queda consumado con el empleo de la intimidain o la fuerza
n_o es preciso que se haya logrado o impedidola ejecucin del cto del funciona:
no, por lo que la tentativa.~o aparece como posible. Si el hecho que sehaceejecu-
tat medtante la mtJmtdacton o la fuerza constituyera en s mismo un delito el au-
tor del atentado podr resultar tambin autor mediato de ese hecho delic;uoso.
2- LAS FIGURAS AGRAVADAS. En el ~~;~~j~ 238 cualifica el Cdigo
el delito de atentado contra la autoridad. Esta agravacin, referida a ese he-
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA 891
cho delictivo, excluye a la resistencia (conf. C. Crim. Capital, sala 1', causa
"Fermi, Ricardo L.", del 5/Xl/1993, L. L., t. 1994-E, pg. 330), lo que hace
que cobre importancia la distincin entre el atentado y la resistencia a la au-
toridad, a la que nos referimos al tratar sobre la accin en este ltimo. Dice
el citado artculo: La prisin ser de seis meses a dos aos: 1" Si el hecho se
cometiere a mano armada; 2 Si el hecho se cometiere por una reunin de
ms de tres personas; 3' Si el culpablefuereftmcionario pblico; 4' Si el de-
lincuente pusiere mimos en la autoridad.
En el caso de ser funcionario pblico, el reo sufrir adems inhabili-
.tacin especial por doble tiempo del de la condena.
J. El inciso 1 del mtfculo 238 agrava el delito cuando el hecho se co-
mete a mano armada. La expresin que se utiliza da a entender claramente
que las armas han de ser exhibidas y utilizadas como medio intimidante; res-
pecto del concepto jurdico de armas, nos remitimos a lo dicho al tratar el
delito de robo (Ttulo VI, Captulo Il, "Los robos agravados", apmtado 4-).
Cabe agregar aqu que el atentado contra la autoridad cometido a mano
armada con al'"mas de fuego no ve agravada su penalidad en los tnninos del
artfculo 41 bis, por las razones que expresamos al tratar sobre la violacin
con armas, lugar al que remitimos (Ttulo Ill, Captulo 11, apartado V, F]).
2. El inciso 2' contempla la comisin del hecho por una reunin de ms
de tres personas. Es preciso que esas personas obren en conj.unto, corno gru-
po; no basta la presencia de cuatro Personas si una sola intimida y las dems
1
permanecen pasivas o, acaso, totalmente ajenas, porque la razn de la agra-
vante est dada por la mayor eficacia intimidatoria y, naturalmente, fsica,
para el caso de fuerza, de la accin de varias personas.
3. El inciso 3' prev una agravante que no requiere explicacin: que el
autor seaftmcionario pblico. Se agrega en el caso la inhabilitacin especial
por doble tiempo del de la condena, segn el ltimo prrafo del mismo ar-
tculo 238.
4. El inciso 4' del artculo 238 cualifica el hecho cuando el autor pusie-
re manos en la autoridad. A fe que esto es incomprensible. Si se emplea
fuerza conforme lo establecido por la figura bsica, es posible, y general-
mente ser as, que el autor del delito ponga mnos sobre la autoridad. De
este modo nos encontramos con que un elemento de la figura bsica es, tam-
bin, el elemento constitutivo de la figura cualificada por agravacin. De
donde resultara que, cuando la fuerza es ejercida sobre el funcionario, el
hecho sera siempre atentado cualificado. Sorprende un tanto el silencio que
sobre este punto guardan los autores nacionales (Moreno, Gonzlez Roura,
Dfaz, Malagarriga, Soler, Oderigo). Oderigo, juntamente con Soler, habla
de tomar de los brazos a la autoridad, lo mismo que la jurisprudencia de la
Cmara del Crimen de la Capital (J.A.. t. 38, pg. !241 ).
 892 ATENTADO Y RESISTENCIA CONTRA LA AUTORIDAD
No se ve qu otra fuerza de menor int'ensidad que la de tomar a un aoente
de polica por los brazos, para evitar que detenga a un delincuente -ca;o ju-
risprudencia! citado-, puede ejercerse sobre la autoridad para que el hecho
encuadre en la figura simple del artculo 237. Pensamos que la expresin
poner manos en la autoridad no equivale a la fuerza normal y necesaria para
obligarle a hacer o dejar de hacer, sino al "ponerle la mano encima", segn
el decir popular, es decir, ejercer sobre l violencia o castigo, que no llegue
a constituir otro delito. Como consecuencia de este punto de vista, creemos
que las equimosis y rasguos que puedan resultar del simple forcejeo que-
dan absorbidos por el atentado. . efecto, aunyue la ley no !o diga, aun la violencia y la coaccin destinadas a
fll. Resistencia y desobediencia
1 -EL ARTCULO 239. Establece dicha disposicin: Ser reprimido
con prisin de qufzce das a un oiio, el que re.\istiere o desobedeciere a un embargo amenaza luego al oficial de justicia para que deje en el acta deter-
funcionario pblico en el ejercicio legtimo de susjlmciones o a la persona
que le prestare asistencia a requerimienlo de aquifl o en virtud de una obli-
gacin legal. . 1.1. El sujeto pasivo de la resistencia lo ampla la ley a las personas que
La regla transcripta contiene dos tipos penales distintos. La resistencia
a la autoridad y la desobediencia, a las que tratamos por separado.
l. La accin. en el primer supuesto, consiste en resistir a un funciOna-
rio pblico en el ejercicio legtimo de sus funciones.
Conceptualmente podra hacerse radicar la diferencia entre el atentad~
Yla resistencia en que sta supone una actitud de oposicin al cumplimiento
de un acto del funcionario pblico, el que comnmente ir dirigido contra
l. En el atentado el funcionario puede o no haberse propuesto hacer o dejar
de hacer algo, y es el sujeto activo quien se lo exige. En la resistenCia, en
cambio, el funcionario va a ejecutar o comienza a jecutar algo a cuyo cum-
plimiento el autor se resiste. Por eso 1a opinin ms generalizada sostiene
que, en tanto, el funcionario no haya tornado la resolucin, el atentado es po-
stble; despues de tomada, slo es imaginable la resistencia (Gonz\lez Rou-
ra, Malagarriga, Soler, C. Crim. Capital, L. L., t. 37, pg. 545).
El fallo plenario dictado por la Cmara del Crimen de la Capital en la
causa "Palienko, B.", el28fXI/J947 (L.L., t. 49, pg. 125),-precisa el distin-
go. Seala que comete atentado a !a autoridad el que, por los medios del ar-
tkulo 237 -intimidacin o fuerza-, se impone, o exige, al funcionario p-
bltco para que haga o se abstenga de hacer -ejecucin u omisin-- un acto
propio de su funcin que no haba sido dispuesto voluntariamente ni comen-
zado por aqul. Existe resistencia, se atiade, si la persona se opone, valin-
dose de medios violentos, a la accin directn del funcionario sobre el! a cjer-
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA 893
cida para hacerle cumplir algo (conf. C. Crim. Capital, sala l', causa "Zalazar,
Juan M.", del 14/IV/1997, L.L., Suplemento de Jurisprudencia Penal,
23/Xl/1998, pg. 49). El fallo plenario, por otra parte, se extiende a la inter-
vencin de terceros como autores o partcipes en el delito.
Como consecuencia de lo dicho, podemos fijar al acto de resistencia a
la autoridad las siguientes caraCtersticas: a) Oportunidad: la resistencia tie-
ne lugar contra una decisin que va.a ejecutarse o comienza a ejecutarse. b)
Se persigue una omisin.: en la resistencia se trata de evitar el cumplimiento
de una orden, esto es, se persigue una omisin de parte del sujeto pasivo. Al
ese fin son actos tpicos de resistencia (Moreno, Soler, Oderigo). e) Objeto
de la omisin: la finalidad perseguida por el agente debe estar directamente
relacionada con la orden o el procedimiento que se quiere incumplir y no
con otro ulterior. As, por ejemplo, si quien no se ha opuesto a la traba de un
minada constancia, cometer el delito de coaccin (art. 149 bis, segundo
prr.) pero no el de resistencia.
prestan asistencia al funcionario pblico, a su requerimiento, o en virtud de
una obligacin legal. Ese deber legal lo tienen los soldados, marinos, gen-
darmes, miembros de institutos penales y algunos otros, en virtud de sus
propias leyes o reglamentos. Naturalmente, ese carcter, asimilado al fun-
cionario, dura el tiempo en que se presta la asistencia, y sta la ha de haber
solicitado el funcionario en ejercicio de sus funciones y facultades. Ya he-
mos visto, al tratar el atentado, que por el artculo 240 tambin se reputa fun-
cionario pblico, para los efectos de ese delito y de la resistencia, al particu-
lar que tratare de aprehender o hubiere aprehendido a un delincuente en
flagrante delito. De acuerdo con el artculo 287 del Cdigo Procesal Penal,
los particulares estn facultados para practicar detenciones en los casos de
flagrancia que el mismo Cdigo prev.
1.2. El funcionario ha de haber actuado en ejercicio legtimo de sus fim-
ciones, segn la letra del artculo 239. No importa que el acto resistido sea in-
trnsecamente injusto, si se trata de algo que el funcionario tiene la facultad de
ejecutar. Por ejemplo, si un juez dicta auto de prisin preventiva en un caso en
que s~1 no conesponde, y libra orden de captura a la polica, el funcionario que
da cumplimiento a la detencin ejecuta una orden intrnsecamente injusta,
pero que l lleva a cabo de acuerdo con sus funciones y cumpliendo una or-
den que no le est permitido analizar en su aspecto de fondo.
Excedidos esos lmites, la autoridad queda desprotegida de la tutela le-
gal. No creemos que pueda aceptarse el criterio sostenido por la Corte de
894 ATENTADO Y RESISTENCIA CONTRA LA AUTORIDAD
Casacin francesa, que Chaveau et Hlie sintetizan as: la regla es absoluta,
ya que, cualquiera sea la ilegalidad de la orden, o el abuso del poder, los ciu-
dadanos deben obedecer en silencio, no teniendo derecho a discutir el acto
presumido de ilegal. Slo les queda el derecho de reclamar por su ejecucin.
Esa postura podr ser la aspirada por un Estado de derecho ideal, pero con el
criterio realista con que debemos encarar los problemas de orden penal, es
inaceptable (conf. Trib. Oral Crim. no 23, causa "Heredia, Carlos W.", del
30N/1996, L.L., t. 1998-E, pg. 311).
1.3. Subjetivamente el hecho presenta estas caractersticas: sujeto del de-
lito puede ser cualquiera; es una figura dolos;; la forma culposa no est previs-
ta; en el caso de ser el autor funcionario p(tb/ico, la pena no se agrava, pues la
norma del artculo 238, inciso 3 y ltimo prrafo, slo rige para el atentado.
1.4. El delito se consuma con la accin tendiente a evitar el cumpli-
miento de la orden b disposicin; no es preciso que se logre. La tentativa no
aparece como posible. S !a participacin.
2. La desobediencia ha sido caracterizada como uria forma de resisten-
cia menor, en la que no se emplea intimidacin o fuerza. Por eso se lH }la de-
finido por exclusin, diciendo que constituye el incumplimiento de una or-
den que no tiene lugar con los medios comisivos de la resistencia (Gmez;
C. Crim. Capital, Fallos, t. V, pg. 747; L. L., t. 49, pg. 125). Tambin se re-
quiere, para este delito, una orden clara y concreta, dirigida a persona o per-
sonas determinadas, lo que constituye a los destinatarios en sujetos posibles
del delito. Este requisito fija, asimismo, el momento de la accin tpica en
un tiempo posterior al de concretarse la orden y ser conocida por quien es
objeto de ella (C. Crim. Capital, sala4', causa "D., 0.", dei5/Vl/J997, D.J.,
t. 1998,3, pg. 436). Por lo dems, es de toda evidencia que slo delinque el
que ndcumple hi orden pudindola cumplir (C. Crim. Capital, J.A., t. 1959-
VI, pg. 201).
2.1. Estimamos que la desobediencia a la orden relativa a la propia de-
tencin, que era impune de acuerdo con las leyes 17.567 y 21.338, ahora no
vigentes, no obstante ello, sigue manteniendo esa condicin. Para sostener
esto seguimos a Soler: si quien .se encuentra detenido puede evadirse impu-
nemente de no mediar violencia en las perS'I.ilS' ({fUerza -en las cosas, a for-
tiori tambin debe resultar impune quien an no fue deten~do.
El hecho se consuma en el momento en que vence el plazo fijado para
el cumplimiento de la orden, de manera que su frustracin no es necesaria y
queda fuera del tipo. Es un delito instantnt:9. (~n contra, C. Crim. Capital,
L.L., t. 14, pg. 928).
2.2. La orden que se desobedece y que es presupuesto del delito debe
haber sido impartida por un funcionario pblico en el legtimo ejercicio de
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA 895
sus funciones. Si el funcionario se excede en su conducta, de modo que la
orden resulte ilegtima, no estar actuando en el ejercicio de sus funciones,
y por lo tanto no existe el deber de obediencia. Con mayor razn, parece l-
gico que resulte impune la desobediencia a la orden de un funcionario que
no est en funciones (C. Cdm. Capital, L.L., t. 20, pg. 799; Corte Sup. Just.
Tucmnn, L.L., t. 51, pg. 465). No solamente liilicitud en la sustancia qui-
ta la obligacin de obedecer, sino tambin la que se refiere a la forma.
2.3. El delito es doloso y el clolo requiere el conocimiento efectivo de
la orden, razn por la cual el conocimiento ficto admitido por las leyes pro-
cesales no es idneo para su configuracin (C. Crim. Capital, sala 4', causa
"D., 0.", del 5NIIl 997, D.J., t. 1998-3, pg. 436).
IV. Los atentados leves
Dispone el artculo 241: Ser reprimido con prisin de quince das a
seis meses: ] 0 El que perturbare el orden de las sesiones de los cuerpos le-
gislativos nacionales o provinciales, en las audiencias de los tribunales de .
justicia o dondequiera que una autoridad est ejerciendo sus funciones; 2
El que sin estar comprendido en el artculo 237, impidiere o estorbare a un
funcionario pblico cumplir un acto propio de sus funciones.
1. La accin prevista en el inciso 1' consiste en perturbar e! orden de
las sesiones de los cuerpos legislativos nacionales o provinciales, en las au-
diencias de los tribunales de justicia o dondequiera que una autoridad est
ejerciendo sus funciones. El inciso contiene referencias espaciales y tempo-
rales. El hecho debe tener lugar mientras los cuerpos legislativos nacionales
o provinciales sesionan, durante las audiencias de los tribunales de justicia o
donde una autoridad est ejerciendo sus funciones. Dentro de este concepto
se ha considerado que no comete delito el imputado que golpea a su contra-
dictor en un careo, dado que el verbo "pertmbar" significa impedil; obstacu-
lizar el normal funcionamiento del acto, y el dolo debe ser coincidente con tal
propsito, lo que no se adverta en el caso en el que el autor obr enardecido por
su propia situacin frente al sumario levantado y sin pensar siquiera en un aten-
tado a la autoridad (Cmte Sup. Just. Tucumn, L.L., t..27, pg. 321).
El hecho se consuma al producirse la perturbacin del orden: no basta
la conducta que persigue ese fin. En este punto, la accin es distinta de la del
atentado, que se perfecciona con el acto tendiente a imponer la ejecucin u
omisin de un acto propio del funcionario. La figura que analizamos admite,
pues, la tentativa, aunque dadas las caractersticas de este delito ella resulta
poco probable, aunque conceptualmente posible.
2. La accin descripta en el inciso 2" consiste en impedir o estorbar a
un funcionario pblico en el cumplimiento de un acto propi de sus funcio-
 896 ATENTADO Y RESISTENCIA CONTRA LA AUTORIDAD
nes. El artfculo prev expresamente que el hecho no est comprendido en el
atentado. Los medios empleados sern aquf, por lo comn, la astucia o el en-
gao (MalagaiTiga). El actual artculo 238 tambin prev, como modalidad ferimos se vio acentuada con la sancin de la ley 25.320 (2000), con motivo
de la resistencia, impedir o trabar la ejecucin ele un acto propio de la fun-
cin. Pero, como en su lugar se vio, este del\to requiere, adems del uso de
intimidacin o fuerza, que el autor sea el destinatario del acto del funciona-
rio y, adems, que lo sepa.
3. Autor de este delito puede ser cualquiera. Si se trata de un funciona-
rio pblico y ha actuado con incompetencia o abuso en el ejercicio de un
empleo o cargo pblico, resultar aplicable la inhabilitacin prevista con ca-
rcter general en el artculo 20 bis.
Las dos figuras contenidas en el artculo 241 son dolosas, y el dolo
debe abarcar el conocimiento de Ja naturaleza de los actos que se perturban
en el caso del inciso 1. En el supuesto del segundo inciso, deben concurrir
los mismos requisitos que para el atentado. No se prev ningn nimo espe-
cfico que deba acompaar al dolo.
V. Violacin de fueros
El artculo 242 dispone: Ser reprimido con multa de setecientos cin-
cuenta a diez mil pesos e inhabilitaci6n especial de llllO a cirtco aos, el fun-
cionario pt~blico que, en el arresto oformacin de causa contra un miembro
de los poderes pblicos nacionales o provinciales, de una convencin cons-
tituyente o de un colegio electoral, 110 guardare la forma prescripta en las
constituciones o leyes respectiva.Y.
l. Contempla el artculo el caso de que no sean respetacl1.s las inmunida-
des relativas que asistan a aquellos funcionarios que, por imperio de la Constitu-
cin y otras leyes, deben ser sometidos a un juicio especial o han de haber cesado en
sus funciones antes de poder ser juzgados por los tribunales ordinarios de justicia.
Estin en esas condiciones el presidente y el vicepresidente de la Repblica, el jefe
de gabinete de ministros, los ministros, los miembros de la Corte Suprema
(arts. 53, 59 y 60); los integrantes de los dems tribunales federales y nacionales
(a1t. 114, apart. 5", Const. Nac., y ley 24.937, modificada por la ley 24.939, texto
ordenado por decreto 816/1999)y1os legisladores (arts. 68 y 69, Const. Nac.).
Las constituciones provinciales contienen disposiciones anlogas.
Nos hemos referido a inmunidades relativas porque, salvo la contenida
en el artculo 68, a la que aludimos ms abajo, no hay ninguna inmunidad
absoluta. Ello as, porque tales funcionarios, declarada su responsabilidad
enjuicio previo, pueden ser objeto de condena como cualquier habitante de.
la Nacin. As lo establece el al'tculo 60 de la Constitucin: " .. Pero la parte legislador" (art. 3).
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA 897
Condenada quedar, no obstante, sujeta a acusacin, juicio y castigo, confor-
me a las leyes, ante los tribunales ordinarios". La relatividad a la que nos re-
del escndalo que se produjo en el Senado de la Nacin cuando el entonces
vicepresidente de la Nacin, Carlos lvarez, acus a algunos miembros de
ste de haber sido cohechados para dictar la llamada Ley de Flexibilizacin
Laboral. El artculo l 0 de aqulla est redactado en estos trminos: "Cuan-
do, por parte de juez nacional, provincial o de la Ciudad Autnoma de Bue-
nos Ares, se abra una causa penal en la que se impute la comisin de un de-
lito a un legislador, funcionario o magistrado sujeto a desafuero, remocin o
juicio poltico, el tribunal competente seguir adelante con el procedimiento
judicial hasta su total conclusin. El llamado a indagatoria no se considera
medida restrictiva de la libertad pero en el caso de que el legislador, funcio-
nario o magistrado no concurriera a prestarla el tribunal deber solicitar su
desafuero, remocin o juicio poltico. En el caso de dictarse alguna medida
que vulnera la inmunidad de arresto, la misma no se har efectiva hasta tanto
el legislador, f.uncionario o magistrado sujeto a desafuero, remocin o juicio
poltico no sea separado de su cal'go. Sin perjuicio de ello el proceso podr
seguir adelante hasta su total conclusin. El tribunal solicitar al rgano que
corresponda el desafuero, remocin o juicio polftico, segn sea el caso,
acompaando al. pedido las copias de las actuaciones labradas expresando
las razones que justifiquen la medida.
"No ser obstculo para que el legislador, funcionario o magistrado a
quien se le imputare la comisin de un delito por el que se est instmyendo cau-
sa tenga derecho, aun cuando no hubiere sido indagado, a presentarse al tribu-
nal, aclarando los hechos e indicando las pruebas que, a su juicio, puedan serie
tiles. No se podr ordenar el allanamiento del domicilio particular o de las ofi-
cinas de los legisladores ni la intercepcin de su conespondencia o comunica-
ciones telefnicas sin la autorizacin de la respectiva Cmara".
. Por otra parte, los legisladores no pueden ser arrestados, desde el da
de su eleccin hasta el de su cese, sino en el caso de ser sorprendidos infra-
ganti en la ejecucin de algn crimen que merezca pena de muerte, infa-
mante u otra aflictiva (art. 69, Const. Nac.). Reglamentando esta disposicin
estableci la citada ley 25.320 que si un .legislador hubiera sido detenid en
viJtud de lo dispuesto por dicho artculo de la Constitucin, "el tribunal pon-
dr inmediatamente en conocimiento del hecho al cuerpo legislativo corres-
pondiente, quien decidir por los dos tercios de los votos, en sesin que de-
ber realizarse dentro de los diez das, si procede el desafuero. En este caso
se actuar conforme al mtculo 70 de la Constitucin Nacional. Para el caso de
denegar la Cmara el desafuero, el juez dispondr la inmediata libertad del
 ATENTADO Y RESISTENCIA CONTRA LA AUTORIDAD
898
Esto sentado sealamos que la nica excepcin a la relatividad de las
inmunidades la e;tablece la Constitucin en estos trminos: "Ninguno de
los miembros del Congreso puede ser acusado, interrogado judicialmente,
ni molestado por las ~piniones o discursos que emita desempeando su
mandato de legislador" (art. 68). . .
2. La accin consiste en arrestar a alguno de los func!Onanos refen-
dos, sin guardar las fonnas prescriptas en las constituciones o leyes respec~
ti vas. A la luz de las disposiciones transcriptas precedentemente, entende-
mos que la accin deformar causa ha sido derogada tcitamente, d~sde que
e1 artculo ' de la ley 25.320 detem1ina que "cuando por parte de Juez na-
cional. .. se abra causa penal en la que se impute la comisin de u~ ?elit? ~ ~n
legislador, fncionario o magistrado sujeto a desafu~ro, re;noc1?n o JUICIO
poltico, el tribunal seguir adelante con el procedm11ento JUdicial hasta su
total conclusin ...", lo que se refuerza por el hecho de que se autonza a Ie-
cibir declaracin indagatoria y se seala que en caso de dictarse alguna me-
dida que vz,l[nefa la inmunidad de arresto, la misma no se har ef~C:tif>a has-
ta tanto el J~.mcionario respectivo no sea separado de su cargo. Stla causa
puede seguirse hasta su total conclusin, es evi_den.te que la nica mane~a d~
"no guardar las formas prescriptas en las constttucw?es o leyes respechvas
es a travs del arresto indebido, desde que las cuest!Ones procesales que se
susciten en el trmite de la causa se rigen por las leyes respectivas, as corno
tambin los eventuales delitos en que el juez pueda incurrir en su tramita-
cin (por ej., prevaricato). . . . . desobediencia, por lo que han de toll)arse en cuenta las consideraciones
El delito se consuma con el hecho de arrestar sin segull" los procedi-
mientos constitucionales y legales prescriptos.
3..En la actualidad, la accin queda reducida a arresta~ a alguno de los
funcionarios alcanzados por los fueros a que nos hemos refurido.
4. Sujeto activo de este delito slo puede ser, segn expresa indica~in
legal, un funcionario pblico y, de hecho, nicamente los JUeces y los nuem-
bros de las fuerzas de seguridad, puesto que slo ellos proceden al arresto,
dado que ni siquiera el fiscal tiene esa facultad, salvo flagrancia (art. 213,
inc. b], Cd. Proc. Pen. Nac.). Es por eso que resulta siempre aplicable la
pena de inhabilitacin especial juntamente con la de multa. . .
La violacin de fueros es un delito doloso. Basta el conocimiento de
que la persona a la que se arresta goza de privilegios que lo impiden Y la
voluntad de obrar no obstante ello. No se requiere ningn props1to espe-
cfico.
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA 899
VI. Desobediencia a una citacin judicial
Dispone el artculo 243: Ser reprimido con prisin de quince das a un
mes, el que siendo legalmente citado como testigo, perito o intrprete, se abs-
tuviere de comparecer o de prestar la declaracin o exposicin respectiva.
. En el caso del perito o intrprete, se impondr, adems, al reo. inhabi-
litacin especial de un mes a un ao.
l. La accin consis.te en abstenerse de comparecer o de prestar la de-
cla,acin o exposicin respectiva por parte del que ha sido legalmente cita-
do corno testigo, perito .o intrprete. Son, pues, dos acciones tpicas que
abarcan a su vez dos etapas de la conduccin del testigo, perito o intrprete:
no comparec, o compareciendo, negarse a prestar la declaracin o expo-
sicin respectiva.
Es un delito de pura omisin, en el que la obligacin de hacer est im-
puesta por una norma jurdica. La negativa a declarar por parte de quien ha
comparecido no puede ser identificada con el falso testimQnio de quien calla
la verdad. Para que pueda pensarse en falso testimonio es condicin indis,
pensable que el autor preste declaracin; en el artculo 243, lo tpico es, pre~
cisamente, negarse a declarar.
Habida cuenta de que se trata d un. delito de omisin, qeda peifeccio-
nado por el hecho de no comparecer o negarse a declarar, segn hasta dnde
llegue el deber legal del individuo citado.
Como puede verse, la figura que analizamos constituye un caso de
formuladas al comentar el artculo 239. El concepto de desobediencia,
del cual el artculo 243 no es sino un caso particular y concreto, debe ser
aplicado -dice Molinario-- en fonna restrictiva. Si se aplicara esta clusu-
la a todos los testigos, seran pocas las personas de nuestro pas que no tu-
vieren una condena. La Cmara del Crimen de la Capital ha declarado co-
metido este delito por el testigo legalmente citado por el juez que se abstuvo
reiteradamente de concurrir (Fallos, t. V, pg. 164).
2. Hace a la ilicitud del hecho la legalidad de la citacin y la obligacin
de comparecer del sujeto legalmente citado. No estn obligados a compare-
cer como testigos las personas que declaran por oficio segn las disposicio-
nes de los Cdigos de Procedimientos, pero s tienen la obligacin de decla-
rar. Tampoco tienen la obligacin de comparecer aquellas personas a las
cuales la ley prohbe que se los llame cmo testigos (Soler). En cambio,
quienes han conocido los hechos bajo el secreto profesional estn obligados
a comparecer, pero no a declarar, puesto que el secreto debe ser invocado en
el momento de depone~:
900 FALSA DENUNCIA
3.Autor de este delito es la persona citada como testigo, perito o intr-
prete. Cuando se trata de la declaracin de un testigo, puede ser cualquier
persona citada como tal. Peritos son las personas que tienen conocimientos
especiales sobre determinado arte o ciencia, que son llamados por el juez
para asesorarlo, ya sea verbalmente o por escrito. Tambin pueden ser lla-
mados a dar explicaciones litego de rendir el informe. Por ltimo, int~rpre
tes son las personas que poseen uno o ms idiomas extranjeros que son cita-
dos por el juez para traducir lo que h sido vertido en otra lengua. Seala
Rodolfo Moreno que, generalmente, se llama intrprete al que comparece
para traducir al idioma nacional en presencia del juez las expresiones verba-
les que se vierten ante el mismo; y traductor al que verifica esa !ll_isma ver-
sin de una lengua a otra, pero en relacin con documentos y por escrito. El
Cdigo se refiere a los intrpretes por cuanto los traductores son conside-
rados como peritos.
La desobediencia a una citacin judicial es un delito doloso, que nada
ofrece de particular en el aspe~to subjetivo. El actualizador de esta obra no
comparte ese criterio. Sus partic'ularidades, citadas por Fontn Balestra a travs
de MolinariO,lo llevan a pensar que el delito requiere dolo directo, esto es, que
el autor conozca acabadamente, y no en forma fleta o dudosa, que ha sido le-
galmente citado y tenga la voluntad de no concurrir a dicha "citacin (conf.
C. Crim. Capital, sala 4', causa "D., O.", del 5/VI/1997, D.J., t. 1998-3,
pg. 436, cit. supra, en relacin con la desobediencia comn; tambin Don-.
na, Delitos contra la administracin pblica, Santa Fe, 2000, pg. 128).
CAPTULO li
FALSA DENUNCIA
Como con anterioridad se puso de relieve, la ley 23.077 restableci en
el artculo 245 del Cdigo Penal el delito de falsa denuncia en los trminos
en que fue creado por la ley 13.569, modificando solamente su pena de mul-
ta, actualizada luego por la ley 24.286. La primera, a su vez, derog en el
Captulo XII del Ttulo de los Delitos contra la Administracin Pblica los
delitos de denuncia calumniosa (art. 276 bis), calumnia real (ibdem) y si-
mulacin del.delito (art. 276ter).
La regla vigente estableCe: Se imPondr prisi6n de dos meses a un ario
o multa de setecientos cincuenta a floce mil quinientos pesos al que dentm-
ciare falsamente un delito ante la autoridad.
La ley 17.567, vigente desde 1976 hasta su derogacin por la ley
20.509 en 1973, haba abrogado el artculo 245 y haba establecido en losar-
DELITOS CONTRA LA ADMJN!STRAC!N PBLICA 901
tculos 276 bis y 276 ter figuras que contemplaban, con ms detalle, el delito
de falsa denuncia. El artculo 276 bis deca: "Ser reprimido con prisin de
uno a seis aos, el que ante la autOridad denunciare o acusare como autor o
partcipe de un delito de accin pblica a una persona que sabe inocente, o
simulare contra ella la existencia de pruebas materiales.
"S resultare la condena de la persona inocente, la pena ser de tres a
diez aos de reclusin o prisin".
A su vez, el artculo 276 ter determinaba: "Ser reprimido con prisin
de un mes a dos aos, el que ante la autoridad afirmare falsamente que se ha
cometido un delito de accin pblica, o simular los rastros de ste con el fin
de inducir a la instruccin de un proceso para investigarlo".
La Exposicin de Motivos de 1968 deca refirindose a la denuncia y
querella calumniosa y a la calumnia real: "Hemos preferido derogare! artculo
245, que contemplaba el delito de falsa denuncia, porque el juego de esa dispo-
sicin, frente al artculo l 09, creaba muchas dificultades. En lugar de ello intro-
ducimos dos delitos contra la administracin pblica, imitando uno de los.sis-
temas ms empleados: la denuncia o querella calumniosa, que consiste en
atribuir a alguien falsamente un delito ante la autoridad, y la calumnia real, con-
figurada por la simulacin de pntebas contra una persona. Por su parte, contem-
plamos en el mtculo 276 ter la simple denuncia falsa sin imputacin". A su
vez, respecto de esta ltima disposicin, a la que denominaba "simulacin
de delito", expresaba: "Se trata del delito de denuncia falsa, rilenos grave
que el anterior, porque no se atribuye el hecho a persona alguna.
"A diferencia del artculo 245, introducido por ley 13.569... no decimos
'denunciare' para comprender, tambin, las comunicaciones o indicaciones que
formalmente no renan los requisitos de una denuncia. Asimismo el texto no
reclama que se inicie el sumario, a diferencia del Cdigo brasileo, 340, y C-
digo italiano, 367, pero sobreentendemos que puede iniciarse".
Luego de la vigencia de la ley 20.509, que haba retornado al Cdigo
originario,la ley 21.338 (1976) volvi a derogare! artculo 245 y a restable-
cer, con textos idnticos, los artculos 276 bis y 276 ter.
l. La accin consiste en denunciar falsamente un delito ante la autori-
dad. A diferencia de lo que OCUlTe en otros cdigos o en una de las disposi-
ciones derogadas, antes citadas, en nuestro derecho no es preciso que la de-
nuncia se haga contra alguien; es suficiente con denunciar el hecho. Tal sera
el caso de quien denuncia haber sido vctima de un robo, que no ha existido,
para ocultar que ha dispuesto de una suma de dinero que no le pe1tenece,
para eludir o justificar una rendicin de cuentas o como medio para perpe-
trar una estafa de seguro; el hecho es relativamente frecuente. Es indistinto
que se trate d denuncia o querella; la ley requiere lo menos, pero es innega-
902 FALSA DENUNCIA
ble que quien querella tambin denuncia un delito ante la autoridad. En
cua"nto a la denuncia en s, no hay rCquisitos sacramentales respecto de las
fotmas. Lo que impo11a es que los hechos denunciados puedan dar lugar a la
investigacin de un delito. Consecuentemente, tambin puede encuadrar en
esta figura la querella por delito de accin privada en caso de falsedad (en
contra, Estrella- Godoy Lemos, Derecho penal. Parte especial, t. 3, pg.
350; Creus, citando a Gavier, sobre la base de que para que el hecho sea de-
nunciable tiene que tratarse de un delito de accin pblica o dependiente de
instancia privada [Derecho penaL Parte especial, t. 2, 1869, pg. 237], cri-
terio que compmte el actualizador). Ms claro es an el supuesto de denun-
cia de delitos dependientes de instancia privada, los que son delitos de ac-
cin pblica supeditados en su investigacin a la denuncia del sujeto pasivo
o de las dems personas que especficamente determina la ley para el caso.
Ha de denunciarse un deUto, ya sea de los contenidos en el Cdigo Pe-
nal o en las leyes especiales. La denuncia de una falta o contravencin care-
ce deTelevnncia.
2. El hecho ha de ser objetivamente falso, es decir, inexiStente en la for-
ma en que se lo denuncia (vase C. Crim. Capital, sala 6', causa 13.332,
"Schiavon, J. A.", del 26/V/1986; sala 1', causa 41.569, "Jacubowicz, N.",
del 19/X/1992, ambas cit. por Donna, Derecho penal. Parte especial, t. Ill,
pg. 134, notas 10 y 11). Ya veremos que tambin debe serlo.subjetivamen-
te. Algunos autores requieren que la falsedad sea total, no c"iinstituyendo el
delito el hecho de ocultar o tergiversar circunstancias que modifican la si-
tuacin del hecho o del supuesto autor, sin hacerlo sustancialmente (vase
C. Crim. Capital, sala 1',causa "Durn, Ral C.", J.A., t. 1990-JV, pg. 140,
cit. por Estrella- Godoy Lemos, Derecho penal. Parte especial, t. 3, pg. 351,
haciendo alusin a que para la configuracin del delito "basta la exposicin de
circunstancias fal.<;..'l.s relacionadas con un hecho verdadero"; tambin causa
41.490, "Paras, P:', de la misma sala, resuelta el 7!X!JJ1992, cit. por Donna,
Derecho penal. Parte especial, t. ITI, pg. 135 y sala 6', causa "Miguelez, E.
H.", dellO/IV/1997, LL., t. 1998-D, pg. 841 ).Ene! ltimo aspecto nos parece
necesario distinguir las circunstancias qu(' ~Jo podran ~onducir a una ate-
nuacin de la pena, de aquellas que toman el hecho nopimible. Las primeras
no nos parecen .suficientes para juzgar configurado el delito, las segundas s
(vase Sup. CorteJust. Mendoza, catlSa"Fiscal v.R. O. N. por falsa denun-
cia", Libro de Sentencias, t. 21, pg. 222, I}Xpte. 47.881, cit. por Estrella-
Godoy Lemos, Derecho penal. Parte especial, t. 3, pgs. 351 Y 352). Quien
acusa a otro de un homicidio, ocultando n1aliCiosamente que ha sido Come-
tido en ejercicio legtimo del derecho dedefensa, incurre ene! delito que nos
ocupa. Para apreciar Claramente estn situacin es preciso D? perder de vista
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA 903
que el denunciante ha de obrar de mala fe, s<tbiendo que lo que afirma es fal-
so, como veremos al considerar el elemento subjetivo.
Cuello Caln enumera los supuestos de denuncia falsa de esta manera:
cuando el hecho no se ha realizado; cuando se imputa un delito efectivamente
realizado al que no tuvo p1icipacin en l; cuando siendo cietto el hecho y
siendo su autor la persona acusada, se omiten circunstancias concurrentes en el
hecho que eximen de responsabilidad; cuando se denuncian hechos verdaderos
que no tienen carcter delictuoso e, intencionalmente, se los presenta como te-
nindolo; cuando se imputa al mismo tiempo un hecho verdadero y otro falso.
- En este ltimo supuesto, habr falsa denuncia por el hecho falso imputado o de-
nunciado. En esta enunciacin hay que apreciar con el debido cuidado la rela-
tiva a la denuncia de hechos verdaderos presentndolos como delictuosos,
puesto que, en muchas ocasiones, hay hechos que estn en la frontera de la
delictuosidad y los argumentos que se viertan para demostrarla, aunque a la
postre sta no exista, no pueden hacer incurrir en responsabilidad penal al
denunciante. Advittase, al respecto, la similitud con la demanda civil o co-
mercial de algo indebido que no va acompa!lada de ningn ardid.
3. La deuncia ha de ser formulada ante autoridad competente, En el
supuesto de delitos de accin privada, no hay ms autoridad competente que
la judicial, pues slo ante ella puede ser interpuesta una querella. CuandG se
trata de denuncia; el nmero de funcionarios que queda comprometido den-
tro del concepto de autGridad competente es mayor. Es sabido que la denun-
cia es el modo de poner en movimiento et mecanismo judicial, propio de los
delitos de accin pblica, y consecuencia del inters del Estado y de la so-
ciedad en que tales hechos no queden impunes. El denunciante no contrae
compromisos, como no sean los que resulten de su obrar malicioso, y una
vez formulada la denuncia, la accin no puede ser paralizada por tl, quien,
por otra parte, puede ser persona que no haya dispuesto nunca de ella. Por
esas razones la polica toma conocimiento de las denuncias y procede a ins-
truir una prevencin que es, comnmente, la que encabeza el sumario judi-
cial en la investigacin de esta clase de delitos. Adems, dentro de la admi-
nistracin del Estado, se cuenta con funcionarios encargados de instruir
sumarios admiflistrativos tendientes a la averiguacin de hechos que revis-
ten apariencia delictuosa, los que son remitidos a la autoridad judicial cuan-
do el funcionario encargado de ese trmite considera que se est en presen-
cia de un delito. Las caractersticas de la accin pblica, que la hacen
progresar sin la intervencin del damnificado, conducen al criterio que pd-
ma en la legislacin comparada, segn el cual para determinar cul es la au-
toridad competente se ha de estar a la circunstancia de que el funcionario
que recibe la denuncia tenga o no el deber de proceder a la investigacin del
904 FALSA DENUNCJA
hecho llevado a su conocimiento, aun cuando no sea la autoridad competen-
te para aplicar la pena. As, pues, la acusacin o denuncia ha de hacerse ante
funcionario judicial o administrativo que por razn de su cargo deba perse-
guir el delito (Rodrguez Muoz, Kohlrausch-Lange). En el Cdigo Proce-
sal Penal de la Nacin, la denuncia se fonnula ante el juez, el agente fiscal o
la polica (art. 174).
Es necesario, sin embargo, no hacer mayor hincapi en la circunstancia
respecto de la autoridad ante la cual la denuncia se inicia. pues tratndose de un
delito contra la administracin de justicia, no parece que pueda cometerse sin
que medie una intervencin judicial. En la prctica, la decisin que desestima la
denuncia, la que sobresee o la que absuelve al acusado ser el punto de prutida
para la iniciacin del procedimiento que persiga la sancin de la falsa denuncia.
En algunos cdigos, como el espaol. la ley dispone expresamente que no se
proceder contra el acusador o denunciante sino en virtud de sentencia firme o
de auto, tambin firme, de sobreseimiento del tribunal que hubiere conocido
del delito imputado (arl. 456, 2.). Se transforma as esa exigencia en una
condicin objetiva de perseguibilidad (Rodrguez Muoz).
4. La cll~stin considerada en el prrafo anterior se vincula directa-
mente en el momento consumativo en el delito de falsa denuncia. En este
sentido parece lo ms acertado aceptar el criterio de quienes consideran que
el delito se perfecciona en el momento en que los hechos llegan a conoci-
miento de la autoridad (Manzini, Canara, Cuello Caln), sin que sea nece-
saria ninguna consecuencia ulterior, como sera el perjuicio de algn tipo
(conf. C. Crim. Capital, E.D. t. 17. pg. 470).
5. El elemento subjetivo. El delito de falsa denuncia es un delito dolo-
so. La ley dice que se aplicar prisin de dos meses a un ao o multa al que.
denunciare falsamente un delito, de donde se sigue que quien as procede
debe tener conciencia de la falsedad. En ello coincide la redaccin de nues-
tro texto legal con la exigencia subjetiva que la doctrina fija a ese delito den-
tro de la legislacin comparada.
Es decir, se trata de un delito necesariamente intencional en el que la
denuncia ha de ser hecha de mala fe (Cuello Caln).
Es necesario hacer resaltar que al ponerse en parangn las exigencias
subjetivas de este delito y las del de calumnia aparece una diferencia. Por
eso dice Soler que no sera exacto afirmar que en la calumnia no se requiere
un elemento subjetivo y en la falsa denuncia s. Lo que ocurre es que el ele-
mento subjetivo tpico no es el mismo en uno u otro hecho, pues mientras en
la divulgacin de especies calumniosas, la simple maledicencia, la ligereza
son suficientes para integrar el elemento subjetivo, que no va ms all de la
voluntad de difundir una especie que se sabe deshonrosa, aunque se dude de
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA 905
que sea cie11a o falsa, en el caso de demmcia, la duda no equivale a la con~
ciencia de lafalsedad. En efecto, no es lo mismo tener dudas o creer. proce-
diendo con ligereza para llegar a esa conviccin, que una cosa es cierta, que
saber que lo cierto es otra cosa. En el primer supuesto, el autor carga a su
cuenta las consecuencias de que el hecho sea falso como una posibilidad; en
el segundo, el autor se propone decir una falsedad. Por eso, los autores suizos y
alemartes declaran que el dolo eventual no es bastante para contigurar sul<jeti-
vamente el delito de falsa denuncia. Thormann y Von Overbeck, Welzel,
Schnke, Liszt y Mezger son categricos en ese sentido.
La duda y la previsin de la posibilidad no equivalen en este delito a la
conciencia de la falsedad. La expresin "Wider besseres Wissen" (contra
mejor saber), empleada por suizos y alemanes, es suficientemente grfica.
Es preciso que el autor sepa otra cosa que no le pennita dudar de la falsedad
de los hechos que denuncia. Es decir que a ms de la conciencia de la false-
dad. se requiere el conocimiento de la verdad, sobre el cual se apoya la con-
ciencia de la falsedad.
Son en ese sentido claras las palabras deCarrara: "Uso la palabra cons-
cientemente y .no la palabra dolosamente, porque del conocimiento de la fal~
sedad de Jo que se denuncia es inseparable el dolo" (se refiere a la falsa de-
nuncia). y ms adelante, haciendo resaltar la diferencia existente con los
delitos contra el honor enel aspecto subjetivo, agrega: "No cabe duda de que
aquel divulgador imprudente de una falsa acusacin comete el delito de di-
famacin ... , porque el dolo en las injurias no se construye sobre la intencin
de daiiar, sino tambin sobre la simple ligereza unida a la previsin de poder
daar". Es evidente que tambin a travs de las palabras de Canara quedan
eliminados en el delito de falsa denuncia no slo la culpa, sobre cuya iJTele-
vancia en el caso no hay discusin, sino tambin el dolo eventual, en coinci~
dencia con la opinin de los autores antes citados.
El eJTor produce en el delito de falsa denuncia las mismas consecuen-
cias jurdicas que en cualquier otro delito: quien obr de buena fe, creyendo
en la verdad de su denuncia, no ser culpable, aun cuando el eJTor no sea in-
salvable. pues la imprudencia y la negligencia no son las fonnas tpicas de
culpabilidad de este delito (CaJTara, Programa, cit., 2614, nota).
6. Creemos que es posible la instigacin, pues quien directamente de'
cicle a otro a formular la denuncia falsa. tendr la pena del autor material, de
acuerdo con la norma del artculo 45 del Cdigo Penal. Siel autor obrase sin co-
nocimiento de la fAlsedad, slo ser punible el instigador, por aplicacin de los
principios generales que rigen el enor y Ja autora mediata; si instigador e ins-
tigado saben de la falsedad, ambos sern punibles. Por ltimo, es posible que el
instigador crea que son verdaderos hechos que el instigado sabe falsos, en
906 USURPACIN DE AUTORIDAD, TTULOS UHONORES
cuyo caso no lo habra decidido a cometer un delito, sino a formular una de-
nuncia y, por Jo tanto, la impunidad del instigador es evidente.
7. El concurso con la cahmmia y la injuria es posible. En su momento la
Cmara del Crimen de la Capitai resolvi, en pleno, que los delitos de falsa de-
nuncia y calumnia se excluyen entre s (causa "Bulog", del 27/Jll/1952).
Con ese criterio se elimin, prcticamente, el cielito de falsa denuncia. Es
suficiente demostrar que es posible la comisin de cada uno de los dos deli-
tos, sin que forzosamente se cometa otro, para demostrar, tambin, la incon-
sistencia de la tesis por la mayma del tribunal.
Habr falsa denuncia sin que exista calumnia: a) Cuando la denuncia
no se haga contra persona determinada. b) Cuando se querella por delito de
accin privada.
Habr calumnia sin que exista falsa denuncia: a) En todos los casos de
calumnia no judicial. b) Cuando siendo la calumnia judicial el elemento
subjetivo llena las exigencias del delito contra el honor, careciendo de rele-
vancia para adecuarse a la figura del artculo 245. . laridad de un ejercicio no legitimado de autoridad.
Resulta as claro que la falsa denuncia y la ca !umnia pueden concurrir
formalmente (art. 54, Cd. Pen.), tal como lo sostuvo en disidencia una par-
te de la minora del tribunal en el fallo citado (Malbrn, Cantadore von
Straat y Oderigo).
En cuanto al concurso con la injuria, ya hemos visto que la falsa de-
nuncia tambin se comete en los casos de delito de accin privada, constitu-
tivo de injUria en nuestro derecho, en caso de falsa imputacin.
CAPTULO III
USURPACIN DE AUTORIDAD, TTULOS U HONORES
1- ANTECEDENTES, CONTENIDO YBIEN JURDICO. El Captulo III del
Ttulo de Jos Delitos contra la administracin pblica est destinado a agru-
par las conductas que han sido puestas bajo el rubro de usurpacin de auto-
ridad, ttulos u honores.
La materia correspondiente a la usurpacin de autoridad aparece en el
Proyecto de Tejedor como captulo propio del ttulo de los crmenes y deli-
tos peculiares a los empleados pblicos, el que comprende la usurpacin de
funciones por falta de ttulo o nombramiento, el ejercicio luego de haber ce-
sado en el cargo y la usurpacin por ejecusin de funciones que no compe-
ten al empleado. El Proyecto de 1891 y el Cdigo de 1886 reproducen las
disposiciones referentes a 1a usurpacin de autoridad, mallteniendo el tftulo
y el lugar sistemtico.
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA 907
El Proyecto de 1891 adopta la rbrica "Usurpacin de autoridad, ttu-
los u honores"; sita el captulo en el ttulo de los delitos contra la adminis-
tracin pblica, suprime aqu la usurpacin por extensin y agrega la usurpa-
cin de ttulos u honores. De ese modo pasa el captulo al Proyecto de 1917 y al
Cdigo vigente. El captulo consta de dos artculos. El primero cones-
ponde al Cdigo originario. El segundo fue modificado por la ley 24.527.
La ley 23.077 derog Jos attculos 247 bis, 247 ter y 247 quter que haba in-
troducido la ley 21.338.
El mtculo 246 contiene tres figuras: la asuncin o ejercicio de funciones
pblicas sin ttulo o nombramiento (inc. 1"); el ejercicio de funciones pblicas
ms all de la cesanta o suspensin (inc. 2"); el ejercicio de funciones de otro
cargo (inc. 3). El artculo 247 se refiere a la usurpacin de ttulos u honores.
El bien jurdico tutelado es, genricamente, el buen funcionamiento de
la administracin pblica, que en los casos previstos puede verse entorpeci-
do por la falta d.e idoneidad o competencia del que acta, unida a la irregu-
2- LA USURPACIN DE FUNCIONES PBLJCAS. As puede denominar-
se la figura descripta en el inciso 1 del attculo 246, que dispone: Ser re-
primido con prisin de un mes a un ao e inhabilitacin especial por doble
tiempo: 1 El que asumiere o ejerciere funciones pblicas, sin tftulo o nom-
bramiento e;,pedido por autoridad competente.
Seala Gonzlez Roura que el carcter comn a los tres casos del ar-
tculo 246 es el del ejercicio indebido de la funcin pblica, sea accidental o
permanentemente, y as se trate de funciones pblicas nacionales o provin-
ciales, judiciales, administrativas o municipales. En el caso del inciso J,
bien puede decirse que la usurpacin es plena o total, porque el autor carece,
no slo de autoridad, sino, tambin, de alguna o de ambas de las condiciones
que permiten tener facultades funcionales: idoneidad especfica para el car-
go y. nombramiento expedido por autoridad competente. La designacin
para cargo pblico de persona en quien no concuiTan los requisitos legales,
dolosamente, claro est, es ya de por s un delito (art. 253, Cd. Pen.); la fal-
ta de nombramiento o el que proviene de autoridad incompetente no requie-
ren comentario. Basta decir que sin ellos no puede asumirse ni ejercerse fun-
cin pblica alguna. sta es la diferencia esencial entre el abuso y la usurpacin
de autoridad: en la primera se tiene una autoridad que se excede y no se cum-
ple, se abusa de lo que se tiene; en la segunda no se tiene autoridad alguna.
l. La accin consiste en asumir o en ejercer fimciQnes pllblicas. Asu-
mir significa hacerse cargo de la funcin; lo que se asume, en realidad, es el
cargo que confiere las funciones,- pues para la consumacin no es necesario
908 USURPACIN DE AUTORIDAD, TTULOS UHONORES
que el autor realice actos que constituyan ejercicio de la autoridad. Ejercer
es desempeFiar acttvidadfimcional inherente al cargo. Es preciso una activi-
dad propia de la funcin especfica; no basta la sola invocacin del falso car-
go, si no se hace ejecutando un acto funcional. Lo comn ser que quien ejerce
funciones haya asumido el cargo, pero ello no multiplica la delincuencia. El
hecho se consuma con el solo acto de la asunci6n o del ejercicio, pero no
con la mera invocacin del cargo que, en todo caso, dar lugar a la comisin
del delito de extorsin (Donna). No se requiere dao ni provecho a!gtmo.
2. La ilicitud de estas acciones resulta del hecho de que el autor carece de
ttulo o de nombramiento expedido por autoridad competente, nica forma de
designacin vlida. En lo que a la falta de ttulo se refiere, es una cuestin de he-
cho que no parece que pueda ofrecer dificultades. Ttulo es el medio oficial de
acreditar idoneidad en determinada rama del conocimiento. Debe tratarse de
una profesin reglamentada y su ttulo oficial otorgado por el Estado o entida-
des legalmente facultadas (conf. Creus, que lo extiende a los nombramientos
electivos; en contra, C. Nac. Casacin Penal, sala r\ causa "Damonte, L.",
del31/X/1996, cit. porDonna, sosteniendo que la disposicin se refiere a
aquellos casos en que la investidura de la funcin no depende de la designa-
cin de autoridad competente, sino de otros procedimientos, como el electi-
vo). Su necesidad resulta niccnnente de la expresa exigencia legal.
No obstante lo dicho, dan qu pensar algunos fallos, tal vez por el cri-
terio de G6mez y.de Moreno, los que a su vez se inspiran en los intrpretes del
Cdigo italiano, distinto en este punto del argentino, que se refieren al ttulo y
al nombramiento como una sola y misma cosa. Es patticulannente significativo
un fallo de la Cmara Federal de Baha B!anca, en el que se dice que no importa
usmpacin de autoridad la conducta de quien se desempea en un cargo para
el cual se requiere tftulo de abogado sin serlo, pues al emplear dicha norma
penal la palabra "tftulo" se. ha referido a documento emanado de autoridad
competente, siguiendo el concepto de ttulo-causa, es decir, como fuente de
un derecho, ya que cuando la ley ha querido referirse al ttulo o diploma lo
ha consignado expresamente. En el caso, el imputado actu como secreta-
rio-relator de la Cmara paritaria de arrendamientos y aparceras rurales, as
como conjuezante el juzgado federal (J.A., t. 1961-Il, pg. 93), Conecto es un
fallo del Superior Tribunal de Misiones en el que seala que es ilgico suponer
que la falta de "ttulo" pueda considerarse suplida por el "nombramiento"
emanado de autoridad competente (L.L., t. 105, pg. 288).
Tampoco debe crear problemas objetivamente el supuesto de falta de
nombramiento. Pero, refirindose-la ley a nombramiento expedido por auto-
ridad competente, los autores se detienen en este punto. Objetivamente la
ouestin no cambia para el designado, sin perjuicio del hecho punible en el
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA 909
que pueda incurrir el funcionario que obra fuera de los lmites de sus facul-
tades. En verdad, tratar este problema en un Jugar distinto del de la culpabi-
lidad es estar fuera de la cuestin, porque un nombramiento expedido por
autoridad incompetente, sencillamente, no es legalmente un nombramiento.
y el sujeto que asume el cargo conociendo esa circunstancia usurpa autori-
dad a sabiendas. En ste, c6n1o en otros casos, la ley seala un elemento nor-
mativo -la legitimida.d que resulta de la competencia del funcionario-,
que debe ser abarcado por el dolo.
Si el autor hubiera falsificado el ttulo o el nombramiento, la solucin
es clara y se resuelve como falta de ttulo o falta de. nombramiento, debin-
dose aplicar, adems, las reglas del concurso de delitos, pues la falsedad
constituira el delito medio para la usurpacin de autoridad (conf. C. Fed.
Paran, 9ffii/l971, J.A., t. 15-1972, pg. 782, cit., por Ossorio y Florit; se
trataba del desempeo de funciones docentes).
3. Autor de este delito puede ser cualquiera. Lo comn ser que se trate
de un particular que no ha llegado a funcionario porfaltarle alguno de los re-
quisitos sealados en la norma. Sin embargo, no debe pensarse que un fun-
cionario no pueda ser sujeto activo, cuando se trata de asumir otro cargo
para el que carece de ttulo o nombramiento. No puede serlo en el ejercicio
de su cargo legtimo. No obsta a esta solucin la figura del inciso 3 del mis-
mo artculo 246, porque en ella se prev la invasin de esferas de competen-
cia entre funcionarios con atribuciones legtimas. Por lo dems, el contenido
del dolo.es marcadamente distinto.
4. Subjetivamente la usurpacin de autoridad es dolosa. El dolo, dice
Ramos, consiste en la voluntad de usurpar funciones, como funcin o como
atribucin, con la conciencia de no hallarse autorizado para desempear esa ac-
tividad. Claramente se ve el rol preponderante que el error juega en este delito.
Tanto los casos que recaen sobre la competencia del a autoridad de quien emana
el nombramiento, como del que hace suponer al autor que est facultado con el
ttulo que posee o que no se requiere ttulo alguno, excluyen el doloy con l el
delito. Por lo dems, la misma naturaleza de los conocimientos requeridos est
revelando la validez del e.rror de derecho que recae sobre aspectos no pena-
les, como son la competencia del funcionario o la condicin habilitan te del
ttulo (vase, Sup. Trib. Just. Entre Ros, L.L., t. 69, pg. 104).
3- CONTINUACIN ILEGTIMA DE LA ACTIVIDAD FUNCIONAL. El inciso
2 del artculo 246 amenaza con prisin de un mes a un ao e inhabilitacin es-
pecial por doble tiempo al que despus de haber cesado por ministerio de la ley
en el desempeo de un cargo pblico o despus de haber recibido de la autori-
dad competente comunicacin oficial de la resolucin que orden la cesan-
-ta o suspensin clesus funcione!J~ continuare ejercindolas.
910 USURPACIN DE AUTORIDAD, TTULOS U HONORES
l. Puestas en parangn esta figura y la del inciso 1, aparecen como cir-
cunstancias comunes la carencia total de facultades del autor y que ste pue-
de ser un particular en el momento mismo del hecho. La diferencia est en
que es presupuesto de la usurpacin por continuidad ilegtima que el autor
haya sido funcionario pblico, que haya desempeado legtimamente el car-
go; de no ser as, la usurpacin de autoridad existir ab initio y no a pattir del
momento en que conoci la suspensin o cesanta. se es el lmite que des-
linda lo lcito de lo ilcito.
2. La accin consiste en continuar ejerciendo las funciones que corres-
ponden a un cargo que, en ese momento, no se desempea. La expresin
continuar significa que no ha habido interrupcin o, al menos, que no la ha
habido de modo ostensible en ese ejercicio; de no ser as, el hecho caera en
el inciso (Soler). La actividad del funcionario se prolonga como si no hu-
biera mediado cesanta o suspensin y as, sin solucin de continuidad, se
pasa de lo lcito a lo ilcito. La especiey la cantidad de los actos funcionales
carecen de significado, slo importa que sean de los que corresponden al
cargo que se' desempeaba. El delito se consuma con el primer acto de auto-
ridad, sin que la pluralidad de ellos multiplique la delincuencia.
3. La ilicitud del desempeo de las funciones pblicas est dada en este
caso por la prdida de las facultades funcionales. Tal cosa puede resultar de
haber cesado en el cargo por ministerio de la ley o por resolucin que orden
la cesanta o suspensin. La presentacin de la renuncia no se identifica con
ninguna de estas situaciones, y el funcionario sigue siendo tal hasta que di-
cha renuncia se haya admitido.
El funcionario cesa por ministerio de la ley en los cargos cuya duracin
est establecida de antemano. Para estos supuestos, el vencimiento del trmino
es el punto de deslinde entre los actos funcionales lcitos y los ilcitos, sin nece-
sidad de notificacin o comunicacin alguna (Daz, Ramos). Cuando la cesan-
ta o suspensin es obra de una resolucin, son necesarios todos los requisitos
objetivos de legitimidad y todos los subjetivos que integran el dolo. En relacin
con los primeros, competencia del funcionario y cumplimiento de las formali-
dades sin las cuales el acto carecera de validez, No entran aqu en cuestin
los aspectos intrnsecos. Respecto de los segundos, C:omunicacin oficial
por la va correspondiente con real conocimiento del funcionario. La prdi-
da de las facultades funciqnales puede responder a cesanta o suspensin.
Suspensin es aqu la impuesta -"que orden", dice la ley-, sea con ca-
rcter preventivo, previo a una investigacin, por ejemplo, sea como medida
disciplinaria. No son suspensiones las licenci.as.ni l9s permisos oficiales.
4. Subjetivamente el hecho es doloso. Es sta unade las figuras en las
que la ley fija el contenido del dolo dando con cierto detalle las caractersti-
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA 911
cas de la ilicitud. As dice: "despus de haber recibido de la autoridad compe-
tente comunicacin oficial de la resolucin que orden la cesanta o suspen-
sin". Ciertamente, aunque la norma no dijera tal cosa, a ningn intrprete se le
ocunira tener por autor culpable a quien hubiere prolongado sus funciones sin
recib.ir esa comunicacin; pero la disposicin ha querido recalcar la funcin
disculpante de la ignorancia (es muy insttuctivo un fallo de la C. Fed. La Plata,
publicado en J.A., t. 38, pg. 98). El error y especialmente la ignorancia, en
este caso, juegan frecuentemente una funcin excluyente del dolo.
4 - USURPACIN DEFUNCIONES. El inciso 3' del artculo 246 prev la
figura que podemos denominar, simplemente, usurpacin de funciones,
amenazando con la misma pena de los otros dos incisos -prisin de un mes
a un ao e inhabilitacin especial por doble tiempo- al funcionario p-
blico que ejerciere funciones correspondientes a otro cargo.
1. Autor, en el supuesto de este inciso, es un funcionario pblico en
ejercicio ilegtimo de su cargo., No carece, pues, de titul ni nombramiento,
corno en el inciso 1o, ni ha cesado o sido suspendido en sus funciones, como en
el supuesto del inciso 2. Lo que aqu ocurre es que el autor realiza funciones
que, a la par, no corresponden a su cargo y pertenecen a otro cargo. Esta doble
condicin es imp01tante, porque es lo que distingue esta forma de la usurpacin
de autoridad de los abusos de autoridad. En efecto, el acto funcional que corres-
ponde a otro cargo tiene que ser legtimo. De modo que el autor ejecuta un acto
sustancialmente legtimo, cuyo vicio consiste nicamente en que l carece de
facultades para ese acto. No hay arbitrariedad ni abuso en el hecho, sino in-
competencia del rgano funcional. Si el acto constituyere, adems, un abuso
de autoridad, es decir que fuera abusivo aun cumplido P?r el funcionario
competente, ser aplicable la figura ms grave del artculo 248.
2. La accin consiste, pues, en ejercer funciones correspondientes a
otro cargo. Se trata de actos funcionales y no de la simple invocacin u os-
tentacin de un cargo que no se desempea, cualquiera sea el fin que con
ello se persiga. Vale aqu lo dicho al ocupamos del inciso 1.
La redaccin del texto legal deja al margen de la amenaza penal aque-
llas funciones que no estn expresa y especficamente asignadas a otro car-
go. Es verdad que los casos dudosos en materia de competencia, que a eso se
limita la cuestin, han de ser frecuentes, como lo sern los actos que no se
atribuyen expresamente a la esfera de facultades de determinado cargo. En ta-
les casos, slo el aspecto subjetivo podr resolver la existencia o inexistencia de
delito. Claro que en el caso puesto por Rivarola de una cuestin de competencia
ya resuelta, la configuracin del delito no es dudosa, porque tampoco es du-
dosa la competencia. Pero igualmente obra con dolo el que sabe que ia fa-
 912 USURPACIN DE AUTORIDAD, TTULOS UHONORES
cultad que ejerce est sometida a una cuestin de compet~ncia y no obstante
obra; porque aqu ya no cuenta lo que crea el funcionario, sino lo que resuel-
va la instancia a la que la cuestin ha sido sometida. Tambin son correspon-
dientes a otro cargo las funciones ilegftimamente delegadas (Moreno). Pero
aqu el conocimiento de la ilegitimidad es de la esencia del delito. . para ejercer una profesin, sino, tambin, al que teniendo un ttulo que lo ca-
El. hecho se consuma con la ejecucin del acto funcional que con:es-
ponde a otro cargo, sin que se requieran provecho para el autor, ni perjuicio
para la administracin pblica 6 consecuencia tra alguna.
3. Subjetivamente el hecho es doloso. Apenas si parece necesario sea-
lar el papel.:decisivo que el error sobre el conocimiento de todas las circuns-
tancias, frecuentemente de derecho, juegaen este delito. Si algo es realmen-
te una ficcin, es de suponer que todos los actos que competen a la funcin
pblica tienen su asignacin y deslinde sealados en alguna parte, y ms an
dar por entendido que tal distribucin de la competencia es siempre conoci-
da. Se requiere el dolo directo que comprenda la certeza de estar ejecutando
actos funcionales que corresponden a otro cargo.
5 - .EJERCICIO DE UNA PROFESIN SIN TTULO O AUTORIZACIN.
USURPACIN DE TTULOS UHONORES. Dispone el artculo 247: Ser repri-
mido con prisin de quince das a un aiio el que ejerciere actos propios de
una profesin para la que se requiere una habilitacin especial, sin poseer
el ttulo o la autorizacin correspondiente. . aqulla a las que la autorizacin no llega, como sera el caso de una partera
Ser reprimido con multa de setecientos cincuenta a doce mil quinien-
tos pesos, el que ptblicamente llevare insignias o distintivos de un.cargo
_que no ejerciere o se arrogare EJ.rados a<-admicos, ttulos profesionales u
honores que no le correspondieren.
El artculo qued redactado asf luego de la sancin de la ley 24.527,
que incorpor la primera parte, antes inexistente, y mejor la redaccn de la
nica frase que antes constitua la totalidad del anfculo. Esta ltima, como
se dijo, proviene del Proyecto de 1891, y la reproduce el de 1906, de donde
pas al Cdigo vigente. Tratamos por separado las dos hiptesis legales.
A. El ejercicio de una profesin sin ttulo habilitante. El primer prra-
fo del artculo castiga al que ejerciera una profesin reglada -por el Estado,
sin el ttulo o la habilitacin correspondiente. Se extiende.as, como delito
contra la administracin pblica, la regla del artculo 208, inciso.l 0 , del C-
digo Penal, que r~prime el ejercicio ilegal de la medicina, como delito con-
tra la salud pblica, castigando a quien "sin ttulo ni autorizacin para el
ejercicio de un arte de curar o excediendo los lmites de su autorizacin,
anunciare, prescribiere, administrare o plicare habitualmente medicamen-
tos ... o cualquier medio destinado al tratamiento de las enfermedades de las
personas, aun a ttulo gratuito".
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA 913
l. La accin consiste en ejercer actos propios de una profesin para la
que se requiere una habilitacin especial, sin poseer el ttulo o la habilita-
cin correspondiente. ~iercer es desempear.! a actividad de tina profesin.
La previsin alcanza no solamente a quienes carecen del ttulo necesario
pacita, no est autorizado para ese ejercicio, sea por falta de ievalidacin de
ste en el pas, sea por la falta de satisfaccin ele los requisitos administrati-
vos que reglamentan el desempeo de una p1~ofesin. En el primer caso se en-
cuentran los profesionales tnlchos, tan comunes en estos das, qtie ejercen la
profesin de abogado, ,ingeniero~ arquitecto, siri haber obtenido el ttulo. En
el segundo, quienes, poseyendo ttulo, no efectuar~m las prcticas corres-
pondientes o no obtuvieron la habilitacin especial que exigen las autorida-
des estatales o los colegios que gobiernan la matrcul respectiva.
A diferencia del tipo penal del ejercicio ilegal de la medicina, que lo
prev en su descripcin, entendemos que la extensin de los actos de la pro-
fesin a otros que no estn expresamente comprendidos en ella no constitu-
yen el delito, salvo que, en s mismos, imporfei1 el ejercicio de otra profe-
sin sin habilitacin. Que un abogado aconseje.sobre cuestiones contables
o, a la inversa, un contador sobre aspectos legales; no imp01ta la comisin de
este delito, pues en el caso del ejercicio ilegal de la me1icina, lo que se pro-
tege es la salud pblica; que puede verse afectada por la invasin de zonas de
que prescribiera medicamentos a quienes atiende en los trabajos de parto.
El delito requiere habitualidad. Un solo acto no lo configura, pues la
ley exige la repeticin de hechos, al referirse a actos propios de una profe-
sin. Por ese motivo no admite tentativa.
Autor de este delito puede ser cualquiera. El hecho es doloso y dicho
aspecto subjetivo se .satisface tambin con el dolo eventual.
B. Usurpacin de ttulos u honores. Dos son las acciones descriptas en
el segundo prrafo del artculo 247: llevar insignias o dtintivos de un car-
go que no se ejerce; arrogarse grados acadmicos, ttulos profesionales u
honores que no le c01:respondieren al autor. .
Es elemento de ambas acciones l publicidad. La expresin "pblica-
mente", puesta al comienzo de la definicin legal, se refiere a ambas con-
ductas (C. Crim. Capital, L.L., t. 57, pg. 741; id;, t. 73, pg. 347; C. Crim.
Crdoba, 3\ JA., t. 1961-I, pg. 5). Es pblico lo ostensible, lo susceptible
de ser visto por un nmero indeterminado de personas, cuando se trata de
llevadnsignias o distintivos de un cargo; cuando el autor se arroga grados
acadmicos, ttulos profesionales u honores, tal actitud debe trascender el
mbito familiar y amistoso (Oderigo). La accin supone una actitud activa;
no basta un purodejar lwcer, como e~ jefe de mecnicos que se deja llamar
 914 USURPACIN DE AUTORIDAD, TTULOS U HONORES
ingeniero, o cosas semejantes (vase, C. Crim. Capital, J.A., t. 1942-II, pg.
736, requiriendo la autodetenninacin de arrogarse el ttulo).
El delito se consuma, en uno u otro supuesto legal, con el hecho de lle-
var la insignia o el distintivo en forn1a ostensible, notoria, de modo que pueda
ser visto por un nmero indetem1inado de personas, o el atribuirse pblicamen-
: te los grados, ttulos u honores, cualquiera sea el medio utilizado para ello. El
delito, que es instantneo y de peligro, puede adquirir las caractersticas de los
actos permanentes. Si la actividad va ms all de la pura ostentacin, y se ejer-
cen actos propios de la condicin que se invoca, se incutTir en otros delitog,
que pueden ir desde el ejercicio ilegal de la medicina hasta la estafa, pasando
por la ustupacin de autoridad del artculo 246 segn cul sea el cargo o ttulo del25/ll/2005, J.A., t. 2005-ll, fascculo 7). Ttulos profesionales son los ex-
que se invoque falsamente (vase, C. Crim. Capital, Fallos, t. 4, pg. 828).
2. La ilegitimidad de la accin resulta de la falta de derecho para usar
la insignia o distintivo o de la carencia del grado, ttulo' u honor que el autor
se anoga. :Las insignias o distintivos se refieren a un cargo; es decir, a una
funcin; los grados acadmicos, ttulos profesionales y honores son conferi-
dos en virtud de requisitos o mritos determinado> y no suponen el desem-
peo de un cargo, aunque puedan capacitar para ello. Se trata del ttulo, y no
de la idoneidad, de modo que, para el caso, carece en absoluto de significado
que el au~or pueda ser un experto en la materia correspondiente.
Pam apreciar-la ilegitimidad del hecho interesa, naturalmente, la situa-
cin del autor en el momento de tener lugar el acto consumativo. Por eso es
indiferente que el sujeto no haya desempeado nunca el cargo de que alar-
dea o que lo haya desempeado y cesado en l o est por ser designado. Con
igual razn, carece de significado que rena o no las condiciones para el
mentado cargo.
3. Las insignias o distintivos a cuyo uso se refiere la primera parte del
segundo prrafo del artculo 247 deben ser oficiales, es decir, correspon-
dientes a un cargo pblico. De otro modo carecera de sentido situar el delito
en el ttulo y el captulo en que est (vanse casos jurisprudenciales en
Manigot, C6digo Penal, nota 1568), en. los que se enumeran las insignias,
distintivos, uniformes, etctera, que estn e~cluidos de l~~isposicin, ya por-
que son extranjeros (Soler), ya porque caieil"iie'ss caracteres esenciales, ya
porque nada representan (Oderigo) o no corresponden a funciones oficiales.
Los grados acadmicos, ttulos profesionales u honores que debe arro-
garse el autor de la segunda modalidad de la figura son los oficiales o legal-
mente autorizados. Grados acadmicos s~ri "los que otorgan los estableci-
mientos de enseanza oficiales autorizados para ello por el Estado. Tales
grados pueden ser tambin ttulos, como el de doctor; pero se reserva la de-
nominacin para los de mayor jerarqua que, adems, no tienen, por loco-
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA 915
mun, funcin habi!itante para determinada actividad. Sin embargo, no es un
criterio diferencial del ttulo la funcin de exclusin de la competencia de
quienes no lo poseen, como se suele sostener, porque algunos grados acad-
micos, como el de doctor puesto generalmente como ejemplo, fueron en di-
versas pocaS ind.iS'petiShles para ocupar la ctedra universitaria. Sin em-
bargo, en estos tiempos, compartimos el criterio de la Cmara del Crimen,
que consider que el trato de "doctor" dado a un abogado no constituye el
delito que prev el articulo 247 del Cdigo, en tanto existe la costumbre de
llamar de ese modo a personas que en realidad no tienen dicho ttulo, sino
que revisten la calidad de abogados (sala 1", "San Emeterio, Eduardo S.",
pedidos o convalidados en el pas que corresponden a las profesiones regla-
mentadas, liberales o no, entendida esta exigencia en el sentido de estar re-
conocidos y establecidos legalmente por el Estado y reglamentado el
ejercicio profesional. Llenados estos requisitos, no se ven razones para ex-
cluir unas profesiones e incluir otras. La norma se refiere, por ltimo, al acto
de arrogarse honores. En la Argentina, el supuesto es bastante limitado, aun-
que no faltan condecoraciones y diplomas que bien deben ser entendidos
por honorficos, que no corresponden a un cargo ni son grados acadmicos
o ttulos profesionales. La limitacin sealada aparece clara si se recuerda
que se trata de honores oficiales. En ninguno de los supuestos de la ley
estn incluidos los cargos eciesisticos (Corte Sup. Just. Tucumn, J.A.,
t. 42, pg. 335).
No obstante tratarse de un delito de menor cuanta, que algunas legis-
laciones tratan como contravenCin, la jurisprudencia muestra contradiccio-
nes en cuanto a qu insignias, distintivos o ttulos estn alcanzados por la
norma y cules no. Slo a ttulo de ejemplo recordamos algunos fallos: invo-
car la condicin de oficial del ejrcito con el propio nombre configura el de-
lito (C. Crim. Capital, Fallos, t. 2, pg. 460); no se configura si se hace con
nombre supuesto (C. Criln. Capital, Fallos, t. 6, pg. 433); la calidad de ofi-
cial del ejrcito importa empleo militar y no ttulo profesional (C. Cfim. Ca-
pital, causa "Odriozola", citada por Manigot, Cdigo Penal, nota 1570).
Configura el delito atribuirse la calidad de arquitecto, aunque esa profesin
no est reglamentada (C. Crim. Capital, J.A., t. 36, pg. 1147; id., Fallos,
t. 5, pg. 567); pero no el hecho de titularse profesor de prtesis dental (C.
Crim. Capital, J.A., t. 18, pg. 1253); ni constructor (C. Crim. Capital, J.A.,
t. 19, pg. 321 ), ni oficial de la marina mercante (cit. por Oderigo, Cdigo
Penal, nota 1247); pero s el uso de uniforme de cadete de la Escuela de
Nutica dependiente de la Prefectura Nacional Martima (C. Fed. Capital,
D.J., del 1/ll/1959) o el de militar (C. Fed. Capital ,lA, t. 36, pg. 56) o el
916 ABUSO DE AUTORIDAD YVIOLACIN DE LOS DEBERES
de capitn de corbeta, hacindose pasar por tal (C. Crim. Crdoba, 3', J.A.,
t. 196!-1, pg. 51; C. Crim. Capital, sala 1', causa "Gmez, Anbal':, del
12/IX/1980, en un caso en que se exhibi una credencial falsificada de te-
niente de corbeta). La Cmara Criminal 2' de Santa Fe calific de usurpa-
cin de ttulo el hecho de hacerse pasar pot' mdico egresado de una univer-
sidad norteamericana (L.L., t. 77, pg. 61 0). A su vez, la Cmara del Crimen
de la Capital consider que la arrogacin de la calidad de oficial de la Poli-
ca de la provincia de Buenos Aires no encuadra en ninguna de las hiptesis
del artculo 247, pues aquel cargo no importa grado acadmico, ttulo profe-
sional u honor que no corresponda (sala l\ causa "Altamirano", J.A., del
20/X/1978; en el mismo sentido, Trib. Oral n 9, causa "Montenegro, Carlos
M.", dei26/1Il/1998, D.J., 1992-2, pg. 214).
4. Subjetivamente el hecho es doloso, sin que se requiera ningn fin
ilcito y slo mueva al autor un puro espritu de vanidad. El dolo consiste en
la conciencia de no poseer el ttulo, grado u honor o no desempear el cargo
al que corresponden las insignias o distintivos de que se hace gala o uso (C.
Crim. Capit~l, LL, t. 40, pg. 86).
CAPTULO IV
ABUSO DE AUTORIDAD Y VIOLACIN DE LOS DEBERES
DE LOS FUNCIONARIOS PBLICOS
1- CONCEPTO YANTECEDENTES. La correccin de los funcionarios y
empleados pblicos que la ley trata de lograr y mantener a travs de normas
penales es quebrantada por diversos hechos punibles en los que la lesin de bie-
nes jurdicos ms valiosos hace que sean situados en captulos en los que el abu-
so de autoridad aparece slo como un medjo o como una manifestacin nece-
saria para cometer el otro hecho delictuoso. Ello ocurre, por ejemplo, en el
allanamiento de morada, los delitos contra la libertad calificados, algunas for-
mas de prevaricato, el cohecho. y el peculado. Otras veces, el abuso de autoridad
es una circunstancia para agravar el hecho cometido por un ftmrionario, como,
verbigracia, la violacin de sellos del segundo prrafo del m~culo 254.
En el Captulo IV del Ttulo de los Delitos contra la administracin
pblica, el Cdigo argentino pone bajo pena los abusos de autoridad en s
mismos o dndoles preferencia en la tutela legal respecto de otros bienes ju-
rdicos puestos en peligro. En la determinacin de la objetividad jurdica de
estas infracciones Canara seal que el criterio que determina los lmites
del delito de abuso de autoridad es en patte positivo y en parte negativo. Es
DELITOS CONTRA LA ADMJNlSTRACIN PBLICA 917
positivo en cuanto requiere que se haya cometido un abuso de autoridad lo
suficientemente grave como para ser objeto de represin y no de simples
providencias disciplinarias. E.-1 negativo en cuanto requiere que el abuso no
haya sido cometido por el funcionario con el fin de procurarse a s mismo el
goce de un bien sensible y en la necesidad de que no se trate de un verdadero
y propio delito en su especie, sino que la criminalidad resulte, nicamente,
de haber abusado de los poderes conferidos por la funcin pblica.
Esa forma de pensm inspir a los autores del Proyecto de 1891, quienes,
tomando como criterio de clasificacin de los delitos el bien jurdico lesionado,
dicen haber agrupado bajo el Ttulo que comentamos "todos los hechos que im-
portando un ejercicio abusivo de lit autoridad confiada a los funcionarios pbli-
cos. perturban el orden regular de la administraci6n. sin tener los caracteres de
algunos de los otros delitos previstos en el Cdigo proyectado" (Exposicin de.
Motivos). El Cdigo de 1886 con el ttulo Abusos de autoridad agrupaba he-
chos en los que el abuso de autoridad era slo un medio para lesionar otros bie-
nes jurdicos. El Proyecto de 1891 constituy el captulo con las mismas in-
fracciones que contiene el Cdigo vigente, las que llegan a travs del
Proyecto de 1906, con modificaciones (Exposicin de Motivos de 1917).
El bien jurdico tutelado es, genricamente, la administracin pblica.
Especficamente, estos delitos persiguen garantizar la regularidad y. .spe-
cialmente la legalidad de los actos de los funcionarios en las act.ividades
propias de su cargo, cuyas violaciones no son castigadas por otras disposi-
ciones legales (Manzini; C. Fed. Capital, L. L., t. 89, pg. 408).
El Cdigo no se limita a poner bajo pena el abuso de autoridad como
un precepto y un hecho nico, sino que describe distintas figuras de mayor
o menor gravedad, y agrupa otras acciones que. estrictamente, no pueden ser
tenidas por abusos de autoridad, si bien no debe olvidarse que la rbrica del
captulo se refiere a la violacin de los deberes de los funcionarios. La lec-
tura de las disposiciones abarcadas permite ver que se contemplan acciones
y omisiones, lo que hace decir a Gonzlez Roura que tanto abusa el funcio-
nario que se excede como el que omite cumplir con su deber.
Comprende el captulo siete artculos, dedicados a prever, respectiva-
mente: el abuso de autoridad en su modalidad genrica (art. 248); incumpli-
mientos funcionales respecto de la comercializacin de ganado y otros aspectos
vinculados a ste o a sus subproductos (att. 248 bis); la omisin o retardo de de-
beres (art. 249); la omisin o retardo de auxilio (art. 250); el requerimiento
de asistencia de fuerza pblica contra la ejecucin de actos legtimos de au-
toridad (art. 251 ); el abandono de un cargo sin haber sido admitida la renun-
cia (art. 252); nombramientos ilegales y aceptacin de stos (art. 253).
 918 ABUSO DE AUTORIDAD YVIOLACIN DE LOS DEBERES
2- LA FIGURA GENRICA DEL ABUSO DE AUTORIDAD. Dispone el ar-
tculo 248: Ser reprimido con prisin de un mes a dos aos e inhabilitacin
especial por doble tiempo, el funcionario pblico que dictare resoluciones u
rdenes contrarias a las constituciones o-leyes nacionales o provinciales o
ejecutare las rdenes o resoluciones de esta clase existentes o no ejecutare
las leyes cuyo cumplimientO le incumbiere.
L disposicin prev tres formas tpicas en las que un funcionario p-
blico puede cometer abuso de autoridad: dictando resoluciones u rdenes
contrarias a las constituciones o leyes nacionales o provinciales; ejecutando
rdenes o resoluciones de esa clase existentes; no ejecutando las leyes cuyo
cumplimiento le incumbe.
i Cabe sealar que la disposicin debe ser interpretada con prudencia.
1
En tal sentido, no resistimos la tentacin de transcribir a Aguirre Obarrio en
su actualizacin de Molinario: "En cualquiera de estos casos, bastar que
cualquier resolucin que tome (el funcionario) sea cuestionada y revocada,
o que cualq~ier orden se modifique por un superior, o que el tribunal haga
lugar a u'teCUrso, o que P~r lil vfa de un recurso extraordinario se establez-
ca algn tipo de inconstitucionalidad, para que infinidad de funcionarios se
conviertan en delincuentes, incluidos jueces, diputados, senadores y hasta
los legisladores que votaron una leyo el presidente y un par de ministros que
firmaron Un decreto.
"Como pude verse, esto es un desatino. El artculo no puede disponer
qte todos los funcionarios son delincuentes si hacen algo y tambin si no lo ha-
cen. El artculo no puede ir contra la vida" (Los delitos, t. m, pgs. 344 y 345).
l. El autor. Como Se' ve, se trata de un delito de los funcionarios pbli-
cos. Esta condicin objetiva de autor lleva consigo el presupuesto indispen-
sable para que el delito pueda configurame: la autoridad, es decir, las facul-
tades, poderes y medios inherentes al cargo, de los cuales se abusa. Bien se
ha dicho que n puede abusar de su autoridad quien no tiene autoridad. Ello
no obsta a la participacin de los patticulares, como en los dems casos en
que la condicin de funcionario es elemento del delito, de acuerdo con los
principios generales (Maggiore). El trmino funcionario se entiende en el
sentido que le da el artculo 77 del Cdigo Penal.
La sealada condicin de funcionario unida a un acto ,abusivo no basta
para satisfacer las exigencias del artculo 248. Se requiere, adems, que el
autor obre como funcionario. Los hechos cumplidos fuera de sus funciones
no constituyen abuso. No se puede aqu hablar de relacin funcional, porque
se trata de hechos ilcitos, y conductas de e:;a nturaleza no pueden ser pro-
pias de ninguna funcin. Cuando la ley se refiere a la no ejecucin de leyes,
emplea correctam_~nte la expresin cuyo cij;limiento-ze 'incumbiere, por-
que en este caso s se deja de hacer Jo que es propio de la funcin.
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA 919
La actitud del funcionario que ejercita funciones que no le competen a
l no es un abuso, sino uria usurpacin de autoridad, prevista en el artculo
246, inciso 3, del Cdigo Penal (Corte Sup. Just. Tucumn,J.A., t. 1943-Ill,
pg. 589). Lo caraterstico de estos casos es que el hecho sera ilcito si lo
real izara el furicomitio C!'ripetente.
2. El abuso, que en s mismo constituye el delito, puede resultar de dos
situaciones: que el acto mismo sea contrario a la Constitucin o las leyes, es
decir, que lo sea siempre, y que por lo tanto, ningn funcionario pueda estar
facultado para disponerlo o ejecutarlo (C. Fed.-Capital, sala 1', "Shuberoff,
Osear", dell1/III/2005, J.A., t. 2005-2, fascculo 7, pg. 68, ocasin en la
que se consider que primajacie cometa este delito el rector de la Univer-
sidad de Buenos Aires al ordenar dejar constancia respecto de determinados
alumnos de la carrera de medicina cuyos ttulos se expidieron en cumpl-
miento de una sentencia judicial que resolva la validez del "Ciclo Preuni-
versitario de Ingreso", en contraposicin a lo dispuesto por el art. 50 de la
Ley de Educacin Superior 24.521, en tanto se reconoce la autonoma de las
facultades para establecer su propio rgimen de admisin); que el acto sea
legtimo en ctetenninadas condiciones y circunstancias que no se dan en el
caso, es decir, actos que pueden ser ejecutados c.omo legtimos, pero que no
lo son en el caso concreto. El delito consistir, por lo comn, en hacer algo
que el funcionario est facultado para hacer, pero que lo hace en situaciones
que no corresponde, completada la accin subjetivamente por el conoci-
miento de esa improcedencia. As, por ejemplo, intervenir un telfono sin
orden judicial {C. Fed. Capital, LL, t. 116, pg. 248).
3. La materialidad. El abuso de autoridad debe cometerse a travs de
uno de los actos que la ley indica. El hecho puede consistir tanto en dictar
resoluciones u rdenes contrarias a las constituciones o a las leyes naciona-
les o provinciales como en ejecutar las rdenes o resoluciones, ya existen-
tes, o en no ejecutar las leyes cuyo cumplimiento le incumbe al actor. Las
primeras se dictan, las segundas se dan: Por las resoluciones el Estado ma-
nifiesta su voluntad decidiendo sobre determinada cuestin, sea con carc-
ter general, sea para un caso concreto. Las rdenes suponen que se enea~
mienda a un rgano funcional el cumplimiento de esa voluntad. El abuso de
autoridad del artculo 248 debe, pues, concretarse en alguna de esas conduc-
tas que violen las constituciones o una ley. Se trata aquf de la ley en sentido
formal, de modo que no configura el delito la violacin de disposiciones re-
glamentarias u rdenes superiores (C. Fed. Capital, L.L., t. 89, pg. 408;
Sup. Trib. Just. Misiones, L.L., t. 107, pg. 368).
;;_
El abuso puede tambin materializarse a travs de una omisin, consis-
tente en no ejecutar las leyes cuyo cumplimiento incumbter:e alfimcionario.
 920 ABUSO DE AUTORIDAD Y VIOLACIN DE LOS DEBERES
Aparece aqu expresamente sealada la relacin funcional del acto de ejecu-
tar las leyes. Se trata nicamente de las leyes; el incumplimiento de rdenes
es desobediencia, cuando han sido directamente impartidas: . nales se podran colocar las co!1'espondientes a las vinculadas con los distintos
La Cmara del Crimen d la Capital declar que no comete abuso de
autoridad el funcionario que hace pedidos que no corresponden y con fecha
ftaguada, si no era de su incumbencia el cumplimiento de la Ley de Conta-
bilidad (Fallos, t. 2, pg. 142); ni el que viola una incomunicacin si no es el
.<J
encargado de mantenerla (Fallos, t. 5, pg. 580); ni el funcionario a quien se
ha encargado el cuidado de .Ia incomunicacin de un detenido y permite que
ste reciba un papel con la sola indicacin del nombre de un letrado (sala 4',
causa "Pereyra, Ramn", dei41VIl/I970). Se consider, en cambio, que co-
mete este delito el integrante de la Polica Federal con la jerarqua de prin-
cipal que mantena contacto personal con quien tena orden de captura y se
hallaba prfugo y, conociendo esas circunsttncias, no lo detuvo, dio aviso a
sus superiores o efectu una consulta con stos (C. Crim. Capital, sala 1",
:1
1' "Di Zeo, Fernando", dei20/Xll/20q4, D.J., t. 2005-l, pg. 989).
1
1
Distinguiendo esa accin de la que prev el artculo siguiente, consis-
1
tente en omitir el funcionario algn acto de su oficio, el mismo tribunal ha
1 interpretado que los supuestos del artfculo 248 se refieren a la violacin e in-
cumplimiento de disposiciones expresas en un texto legal, en tanto que los del
artculo comprenden el incumplimiento de las funciones administrativas del
oficio (Fallos, t. 2, pg. 467 y sala 1", causa "Pea, Hctor", del J6/X/1970).
La cuestin de las leyes inconstitucionales dio motivo a un pronuncia-
miento de !ajusticia de la Capital, en el que se dice, entre otras cosas, que la
resolucin judicial que declara la inconstitucionalidad de una ley conside-
rada lato sensu no saca ni quita vigencia al precepto -impugnado y desme-
rituado para el caso-, que subsiste y debe ser cumplido por quienes estn
obligados a hacerlo, hasta que sea derogado por el poder correspondiente
(J.A., t. 1961-VI, pg. 308; vase C. Crim. Capitaf, L.L., t. 14, pg. 89).
El delito se consuma con la accin o la omisin, segn se trate de dictar
o ejecutar resoluciones u rdenes, o de no ejecutar las leyes, sin que se re-
quiera la produccin de dao ni la obtencin de provecho alguno. Precisa-
mente es sa la caracterstica del abuso genrico de autoridad. No es admi-
sible la tentativa.
4. Subjetivamente, el abuso de autoridad es un delito doloso y el dolo debe
abarcar el conocimiento de la ilegalidad de las resoluciones u rdenes que se dic-
tan, transmiten o .ejecutan, ya en sf mismas, sust:tncia!mente, ya en relacin con el
caso concreto. Se comprende as que el ennr juegue aqu un importante papel.
4.1. La ley 25.890 agreg al captulo del abuso de autoridad y violacin
de los deberes de los funcionarios pblicos una regla vinculada a todas Ju-
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA 921
ces, de modo exclusivo, con el delito de abigeato, lo que rompe por completo la
estructura del Cdigo en este aspecto, pues entre la omisin de deberes funcio-
bienes jurdicos qne ptntege nuestra legislacin, por ejemplo los referidos a re-
gistros, transformando no1mas genricas y comprensivas de todas las activida-
des en normas especficas, lo que llevara a uha casustica inaceptable. Lo
cierto es que el legislador penal, que ya haba dado al abigeato un captulo
especial entre los delitos contra la propiedad, lo agrega, como excepcin, en
este captulo, de manera totalmente superflua y asimtrica.
As, pues, el artculo 248 bis, que es la disposicin a la que nos referi-
mos, establece: Ser reprimid.con inhabilitctcin absoluta de seis meses a
dos mios el jitncionario pblico que, debiendo fiscalizar el cumplimiento de
las normas de comercializacin de ganado, productos y subproductos de
origen animal, omitiere inspeccionar conjnne los rglamentos a su cargo,
establecimientos tales como mercados de hacienda, ferias y remates de ani-
milles, mataderos, frigorficos, salt;ulervs, barracas, graseras, tambos u
otros establecimientos O locales afines con la elaboracin, manipulacin,
transfonnadn o comercializacin de productos de origen anirnal y vehcu-
los de transporte de hacien4a, productos o subproductos de ese origen.
4.2. El hecho punible consiste en la omisin del cumplimiento de un
deber legal o reglamentario. En efecto, se pena al funcionario que omitiere
inspeccionar, conforme a los reglamentos respectivos, los lugares a los que
se refiere la ley que, en definitiva, son los establecimientos, locales o
vehculos afines con la elaboracin, manipulacin, transfonnaci'n o co-
mercializacin de productos o subproductos de origen animal. Esa omisin
est referida al incumplimiento de un deber que emana de las nonnas de co-
mercializacin de ganado, productos y subproductos de origen animal y de
los reglamentos respectivos. En otras palabras, la omisin est referida a le-
yes en sentido amplio, por lo que quedan comprendidos, adems de las leyes
propiamente dichas, los decretos o reglamentos emitidos por la autoridad
pblica dentro del objeto de proteccin.
4.3. Sujeto activo debe ser un funcionario pblico que tenga a su cargo
los deberes de fiscalizacin a los que se refiere el artfculo. De ah que el bien
jmdico protegido, adems del correcto funcionamiento de la administra-
cin pblica en general, es la conecta fiscalizacin de todo lo relativo a la
circulacin, transformacin, elaboracin, manipulacin o comercializacin de
animales o subproductos derivados de stos. Ello demuestra que, ganadero
como pocos, el legislador penal se preocup de que las reglas constituciona-
les, legales o reglamentarias fueran especialmente cumplidas por los funcio-
narios con competencia en aquellos tramos del movimiento, transforrna.cin
!:
1 922 ABUSO DE AUTORIDAD Y VIOLACIN DE LOS DEBERES
! y comercialiwcin de ganado. No creemos que ello vaya a evilar el abigeato
1 ~
1. ni satisfacer a los productores, que agradeceran mucho ms la eliminacin
o disminucin de las desp'roporcionadas retenciones que sufren sus ventas.
! 4.4. Los lugares que deben ser objeto de inspeccin estn mencionados
a mero ttulo de ejemplo, ya que la regla concluye refirindose a "locales
afines con la elaboracin, manipulacin", etctera, de animales y productos
.! ..
:. o subproductos de ese origen. Son mercados de hacienda, ferias y remates
de animales los espacios donde se llevan a cabo las operaciones de compra-
venta de ganado. Son mataderos los sitios donde se mata y desuella el gana-
do destinado al abastecimiento pblico; son frigorficos los lugares enfria-
dos ar_tificiahne'nte para conservar carnes u otros derivados de stas; son
saladeros las casas o lugares-destinados a salar carnes; constituyen barracas
los edificios destinados al albergue de animales; son graseras los lugares
donde se hacen velas de cebo; configuran tambos los establecimientos gana-
deros destinados al ordeo de vncas y a la venta, generalmente al por mayor,
de su leche. El resto del artculo se refiere a otros establecimientos o locales
afines con la elaboracin, mani'pulaci6n, tr:ansfonnacin o comercializa-
cin de productos de origen animal y vehculos de tramporte de hacienda,
productos o subproductos de ese origen, trminos a los que nos referimos al
tmk" sobre el abigeHto y que no requieren mayores precisiones.
4.5. El tipo es de pura actividad, puesto que no exige que se produzca
ningn resultado extrao a la omisin de la accin que el funcionario deba
cumplir. Es doloso y el dolo consiste en conocer y querer omitir los deberes
que se sabe estn a cargo del autor. Es difcil imaginar la tentativa, pero s al-
gunas formas de participacin.
3 - MISJN O RETARDO DE DEBERES. Dispone el artculo 249: Ser
reprimido con multa de setecientOs cincuenta a doce mil quinientos pesos e
inhabilitacin especial de un mes a un ao, el funcionario pblico que ile-
galmente omitiere, rehusare hacer o retardare algn acto de su oficio.
l. Antecedentes. Para una correcta interpretacin de esta norma, es
preciso no perder de vista el modo como <'St~l:>a legislado en el Proyecto de
1891 y en los antecedentes que en l se il1vocan, la nateria- que constituye
los actuales artculos 248 y 249. En efecto, en el citado proyecto se contem-
plan en un artculo, el 292, los supuestos de dictar resoluciones u rdenes
contrarias a las constituciones o leyes o mantener las existentes pudiendo
derogar! as, en tanto que en el artculo siguiete apareca la omisin o el re-
tardo de algn acto de oficio. El Proyecto de 1906 agreg al artculo que pre-
v el abuso de autoridad genrico el supuesto de no ejecutar las leyes cuyo
cumplimiento incumbe al funcionario y la omisin de deberes qued previs-
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA 923
ta en el artculo siguiente. ste fue el sistema que pas al Cdigo, y de este
modo, en los artculos se contemplan conductas o misivas por las que un fun-
cionario deja de hacer un acto de oficio. La distincin entre una y otra figura
ha sido hecha por la Cihnara del Crimen de la Capital sobre la base de que
los supuestos del ilitlcul 248 se refieren a la violacin o incumplimiento de
disposiciones expresas de un texto legal, en tanto que los del artculo 249 com-
prenden el incumplimiento de las funciones administrativas del cargo (Fallos,
t. 2, pg. 467, id., Corte Sup. Just.Tucumn, LL, t. 37, pg. 727; Soler, De-
recho penal argentino, t. V, parg. 140, I!l; el artculo 249 tutela el desenvol-
vimiento normal y diligente de la administracin; Manigot, Cdigo Penal,
nota 1591 ). sta es la interpretacin correcta y, acaso, la nica posible.
2. La accin consiste en omitir; rehusar hacer o retardar algn acto
propio de las funciones. Los verbos empleados para definir el hecho denotan
que se trata de un delito de pura omisin.
Omitir es no hacer; rehusar hacer es, adems, negarse, de modo que
para este supuesto es necesario que haya habido una interpelacin legtima
en determinado sentido. Retardar es no hacer a su debido tiempo.
La consumacin tiene lugar con el acto omisivo. sin necesidad de que
se produ~ca consecuencia alguna. Cuando se trata de retardo y existe '!JTI tr-
mino fijado, el perfeccionamiento del delito coincide con el de la expiracin
de ese trmino. A falta de l, al finalizar el tiempo til para que el acto pro-
duzca sus efectos nmmales, aun cuando el retardo no determine la invalidez del
acto sucesivamente cumplido (Oderigo). La ilegalidad de la omisin y el ele-
mento subjetivo son tambin elementos tiles para determinar ese momento.
No es posible la tentativa. .
3. Objeto de la omisin es un acto de su oficio, dice la disposicin le-
gaL Se trata pues de actos propios de ia funcin, de donde resulta. con teda
claridad que slo puede ser autor un funcionario pblico. La jurisprudencia
ha considerado comprendida en el attculo 249 la conducta del funcionario
pblico que, adve1tido de que una obra se ejecutaba en transgresin a las
normas vigentes, cuyo cumplimiento estaba a su cargo, omiti deliberada-
mente realizar el contralor debido (C. Crim. Capital, J.A., delll/X/1965), Y
la de funCionarios policiales que no denunciaron ni dejaron constancia de su
intervencin en el secuestro de un arma de cuya sustraccin tenan conoci-
miento formal (C. Crim. Capital, J.A, t. 1963-VI, pg. 121, con disidencia
del doctor Ure).
4. El hecho es doloso, y la exigencia expresa de la norma en el sentido
de que se trate de una omisin cumplida ilegalmente parece poner una exi-
gencia que es a la par objetiva y subjetiva. Sin embargo, objetivamente, nada
necesitaba decir la ley en este sentido, puesto que el significado no puede ser
!'
924 ABUSO DE AUTORIDAD YVIOLACIN DE LOS DEBERES
otro que el de sealar la necesidad de que el dolo abarque el conocimiento
de la ilegalidad. La jurisprudencia ha acordado a ese. requisito la necesaria
concurrencia de malicia (C. Fed. La Plata, J.A., t. 44, pg. 85; c. Fed. Men-
doza, Repertorio L.L., t. VI, pg. 3; C. Crim. Capital, L.L., del5!IX/l977).
, 4- OMISIN ORETARDO DE AUXILIO. Dispone el artculo 250 del C-
digo Penal: Ser reprimido con prisin de un mes a dos aos e inhabilitacin
especial por doble tiempo, el jefe o agente de la fuerza p!b/ica, que rehusa-
re, omitiere o retardare, sin causa justificada, la prestacin de un. auxilio le-
galmente requerido por la autoridad civil competente.
l. La accin propiamente dicha es definida casi con los mismos trmi-
nos que en el artculo 249: omitir, rehusar o retardar la prestacin de auxilio
legalmente requerido. Damos, pues, por reproducido lo dicho al referirnos a
la accin y al momento consumativo en el punto anterior.
. 2. Pres~1puestode la accin es aqu que el jefe o agente de la fuerza p-
bhca haya Sido legalmente requerido por la autoridad civil competente. Se
trata de dos requisitos: la legalidad del requedmiento y la competencia de la
autondad que lo hace. La legalidad exigible en el requerimiento es la que re-
~ult~ de _lo externo, lo formal; el requerido no tiene el deber de indagar la
JUStiCia mtrfnseca del pedido (Oderigo). La competencia supone que la au-
toridad civil est facultada para formularlo. La figura es una forma de deso-
bediencia, Yno se desobedece a quien ordena lo que no est en su rbita fun-
cion~l, como no desobedece quien no est obligado a hacer lo que se le
reqmere porque no est dentro de sus funciones, segn se lo vea de.~de el
punt? de vista del que requiere o del requerido. Es un requisito de la compe-
tencia Impuesta por la figura que se trate de una autoridad civil. Gonzlez
Roura resume las exigencias en punto a legalidad y competencia diciendo:
"Si el re.querimiento fuere hecho por persona no investida de autoridad, 0
sta no fuere la civil, o sindolo no fuere competente, o de serlo no hiciere el
requerimiento de acuerdo con la ley, no proceder la aplicacin del altcu-
lo". Agrega que dentro del trmino legalmente est implcito que el auxilio
demandado debe corresponder prestarlo al requerido.
3. El sujeto activo est limitado en este delito a losjefesy agentes de la
fuerza pblica. Fuerza pblica es la que est encargada del mantenimiento
del orden pblico . Yagentes son todos los individuos que forman parte de
ella. La ley se refiere expresamente a ellos juntamente con los jefes. De
modo que estn comprendidos desde el jefe de la reparticin hasta el agente
de menor graduacin. Estn excluidas las fuerzas armadas (Gmez, More-
no), que no son fuerza pblica, salvo el caso en que acten como tales con
motivo de funciones que les han sido encomendadas, como puede se;, por
/
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA 925
ejemplo, el mantenimiento del orden en los comicios, o en los supuestos de
los artculos 237 y 239 del Cdigo Penal, por lo que se equiparan al funcio-
nario pblico las personas que le prestaren asistencia en virtud de un deber
legal o a su requerimiento. Por lo dems, ya se dijo que al jefe o agente ha de
corresponderle prestar el a~1xilio requerido. La omisin o retardo de auxilio
es un delito doloso, sin que se requiera propsito especfico alguno.
5- REQUERIMIENTO DE LA FUERZA PBLICA CONTRA ACTOS LEGTI
MOS. Dispone el artculo 251: Ser reprimido con prisin de un mes a cua-
tro aos e inhabilitacin especial por doble tiempo, el funcionario pblico
que requiriere la asistencia de /aji<erza pblica contra la ejecucin de dis-
posiciones u rdenes legales de la autoridad o de sentencias o de mandatos
judiciales.
1. .La accin consiste en requerir la asistencia de la fuerza pblica
contra la ejecucin de disposiciones u rdenes legales d,e la autoridad o de
sentencias o mandatos judiciales.
Es presupuesto de la accin que se halle en va de ejecucin la disposi-
cin u orden legal o la sentencia o mandato judicial. El hecho consiste en re-
querir la asistencia de la fuerza para oponerse a ellos. De modo que el delito
se consuma con el requerimiento hecho con ese fin; no es necesario que se
obtenga el concurso de 'a fuerza pblica, y menos an que la oposicin lle-
gue a tener lugar o que se haya logrado impedir la ejecucin; lo tfpico es re-
querir. No. es admisible la tentativa. Fuerza pblica, como se dijo al comen-
tar el artculo 250, es la encargada del mantenimiento del orden pblico. No
estn comprendidas las fuerzas armadas.
2. Sujeto activo de esta infraccin es un funcionario p(tblico, segn lo
dice la ley. Para que el delito pueda imaginarse, el funcionario ha de tener
autoridad, facultades como para poder requerir la asistencia de la fuerza p-
blica. De otro modo, la accin slo quedara en la mente del sujeto.
3. El hecho es doloso y el dolo debe abarcar el conocimiento de que se
est frente a disposiciones u rdenes legales de la autoridad o de sentencias
o mandatos judiciales. La conciencia de la legalidad y la voluntad de opo-
nerse a su ejecucin son aquf indispensables. El fin de oposicin a esos actos
debe acompaar a la accin misma de requerir la fuerza, con la que la infrac-
cin queda consumada.
6- ABANDONO DEL CARGO SIN HABERSE ADMITIDO LA RENUNCIA.
El articulo 252 dispone: Ser reprimido con multa de setecientos cincuenta.
a do~e mil quinientos pesos e inhabilitacin especial de un mes a un ao, el
funcionario pblico que, sin habrsele admitido la renuncia de su destino,
lo abandonare con dao del servicio pblico.
 926 ABUSO DE AUTORIDAD YVIOLACIN DE LOS DEBERES
L La accin consiste en abandonar el cargo con dao del servicio p-
blico, aunque el autor haya presentado su renuncia, si sta no le ha sido
:,
aceptada. La presentacin de la renuncia no es un presupuesto de la accin; el
hecho consiste en abandonar el cargo, y ese abandono es punible aunque el.fun-
i! cionario haya presentado la renuncia, si la misma no le ha sido an admiti-
da. se es el momento lmite. Una vez aceptada la renuncia, no es posible
cometer el delito. Es un caso claro de incumplimiento -incumplimiento to-
tal- de los deberes del funcionario, ya que, mientras la renuncia al cargo no
sea aceptada, el funcionario sigue siendo tal.
El artculo requiere dao del servicio pblico, de modo que el hecho se
consuma con el perjuicio. Se trata del dao que puede resultar para el servi-
cio pblico de la omisin del cumplimiento de las funciones inherentes al
cargo que se abandona. Para la apreciacin del dao habr que tomar en
cuenta todas las circunstancias. As, por ejemplo, es difcil de imaginar el
perjuicio y, consecuentemente, el delito, en aquellos cargos que tienen un
reemplazante legal preestablecido en forma concreta (Soler) o en los su-
pueStos en que; presentada la renuncia, el funcionario supelior competente
indica al renunciante que se prescinde de sus servicios.
2. Autor de esta infraccin slo puede ser un funcionario pblico, en-
tendiendo el concepto en el sentido que le da el artculo 77 del Cdigo Penal. El
hecho es doloso, sin que se requiera ningn propsito especfico, ni la inten-
::: cin de causar un dao a la administracin (Oderigo, Creus).
,
:~
.. :r 7 - NOMBRAMIENTOS ILEGALES YACEPTACIN DE STOS. Dispone el
artculo 253: Ser reprimido con multa de setecientos cincuenta a doce mil
quinientos pesos e inhabilitacin especial de seis meses a dos aos, el fun-
cionario pblicO que propusiere o nombrare para cargo pblico, a persona
en quien no concurrieren los requisitos legales.
En la misma pena incurrir el-que aceptare un cargo para el cual no
tenga los requisitos legales.
l. La accin del primerpiTafo consiste en proponer o no;,,rarpara un cargo
pblico a persona en quien no concumm los requisitos legales para ese cargo.
El delito se consuma al proponer o nombrar aL funcionario; lo primero
ocurrir en los casos en que el funcionario actuante debe recurrir a ese pro-
cedimiento, sen porque es preciso el acuerdo de otro poder, como ocurre con
los miembros de la Cmte Suprema y jueces federales, los que son designa-
dos por el Poder Ejecutivo con acuerdo del Senado (art. 99, inc. 4, Const.
Nac.), sea porque el funcionario debe elevar la propuesta a una autoridad o
consejo superior. Se entiende una propuesta oficial y no un pedido de reco-
mendacin particular. La no aceptacin de la propuesta es irrelevante para el
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLJCA 927
funcionario que ha hecho la designacin (o propuesta), dado que tal circuns-
tancia es posterior a la consumacin.
2. Sujeto de este delito debe ser un funcionario pblico facultado para
nombrar o proponer para cargos pblicos.
3. La ilicitd de la acCin est dete1minada por el hecho de carecer la
persona propuesta de las condiciones requeridas espec(ficamente para el
cargo para el cual es propuesto o designado. Puede tratarse del ttulo, la
edad, la nacionalidad, puede ser persona inhabilitada en general o en espe-
cial, etctera. Decimos condiciones requeridas especficamente, porque no
es de significacin cualquier incapacidad o inhabilidad, sino slo la que
guarda relacin con el cargo para el que se ha hecho la propuesta o nombra-
miento. Por lo dems, no se trata de las condiciones personales de idoneidad
o competencia (Moreno).
4. La accin tpica descripta en el segundo prrafo para la persona pro-
puesta o designada consiste, simplemente, en aceptar el nombramiento; no
la propuesta. Si el cargo se asume o ejercen funciones pblicas, el hecho
caer en el artculo 246, inciso 1, como usurpacin de autoridad. La Cma-
ra Nacional de Casacin Penal sostuvo que quien sin el ttulo de- abogado y
utilizando documentacin falsa asumi sucesivamente las funciones de abo-
gado y.el puesto de fiscal, incurre en el delito que examinamos, en forma rei-
terada, y no en el previsto por el a1tculo 246, inciso 1, pues el ttulo al que
hace referencia esta ltima figura difiere del diploma que acredita idoneidad
para el ejercicio de una profesin. El mismo fallo consider que la acepta-
cin del cargo sin cumplir los requisitos legales desplaza, por consuncin, a
la arrogacin de ttulos prevista en el artculo 247 del Cdigo (sala 1", causa
808, "Damonte, L:', dei31/X/1996, cit. porDonna).
5. El hecho es doloso para el funcionario que propone y para el sujeto que
acepta, integrndose el contenido del dolo, de una y otra parte, con el conoci-
miento de la carencia de los requisitos indispensables para el cargo de que se
trata. El error sobre ese aspecto excluye el dolo y, consecuentemente. el delito.
CAPTULO V
VIOLACIN DE SELLOS Y DOCUMENTOS
1 -CONTENIDO. El Captulo V del Ttulo de los Delitos contra la admi-
nistracin pblica esl'i dedicado a la violacin de sellos y documentos. Este tipo
de hechos es una consecuencia de la necesidad que el Estado tiene de conservar
objetos y documentos de la ms variada naturaleza. La objetividad jurdica con-
928 VIOLACIN DE SELLOS Y DOCUMENTOS
siste en la tutela de la inviolabilidad de los objetos o documentos custodiados ofi-
cialmente (Gonzlez Roura). Por esta razn, se incriminan por s mismos he-
chos como la violacin de sellos puestos por la autoridad con ese fin.
En el Cdigo, el captulo comprende dos artculos, en los que se tipifi-
can acciones que puedan causar un perjuido a la administracin pblica. Se
sancionan hechos que ponen en peligro la conservacin o la identidad de co-
sas que interesan al Estado mantener y a cuyo objeto ha tomado las debidas
precauciones, como son Jos sellos identificadores o de seguridad. Se prev,
tambin, como un hecho ms grave, la sustraccin, ocultacin, destruccin
o inutilizacin de objetos destinados a servir de ptueba, registros o docu-
mentos confiados a la custo.~ia de un funcionario o de otra persona en el in~
ters del servicio pblico.
Ambos artculos sufrieron modificaciones en la penalidad por obra de
la ley 24.286.
2- VIOLACIN DE SELLOS. Dispone el artculo 254: Ser reprimido
con prisin de.seis meses a dos a11os, el que violare los sellos puestos por la
autorldad para asegurar la conservacin o la identidad de una cosa.
Si el culpable fuere funcionario pblico y hubiere cometido el hecho con
abuso de su cargo, sufrird ademds inhabilitacin especial por doble tinpo.
Si el hecho se hubiere cometido por imprudencia o negligencia de/fun-
cionario pblico, la pena ser de multa de setecientos cincuenta a doce mil
quinientos pesos. .,
l. La accin dolosa de los prrafos primero y segundo consiste en vio.-
lar los sellos. El empleo del verbo violar comprende todos los actos mate-
riales por los que el sello deja de cumplir, definitiva o transitoriamente, la
funcin para la cual fue puesto. Es indiferente que el autor lo rompa o Jo qui-
te sin romper, porque lo que se tutela no es la integridad del sello, sino la se-
guridad que con l se persigue (C. Crim. Capital, J.A., t. 1953-II, pg. 261;
sala!", causa "Pastore, Erco F.", dei21/V!/1990). Como seala Manzini,
no se trata de una adecuada e idnea defensa material, sino de una expresin
meramente simblica de la voluntad del Estado. Por esas mismas razones,
romper o despegar un sello puede no configurar el delito, si existen otros con
los que resulta asegurada, de modo igualmente eficaz, la corservacin o la
identidad de la cosa; como no basta Ja accin de perjudicarmaterialmente el
sello, si mantiene su poder simblico identificador.
El delito se consuma con la violacin del sello que deja sin asegurar la
conservacin a identificacin de la cosa, con independeilcia de cualquier
conSecuencia posterior. Es posible la tentativa.
2. Presupuesto del delito es la colocacin de sellos por la autoridad.
Los sellos pueden ser colocados en la cosa misma o sobre su continente, so-
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA 929
bre bienes muebles o inmuebles, y no se requieren formas, sustancias o sis-
temas determinados, mientras se obtenga con ellos un medio idneo de con-
servacin o identidad.
Los sellos deben ser puestos por la autoridad, nacional, provincial o mu-
nicipal. Esto es lo que da al delito el carcter de contrario a la administracin
pblica. Debe tratarse de autoridad competente, en el sentido de que el acto co-
rresponda a las facultades del cargo o bien que el que lo realiza materialmente
acte por disposicin de quien tiene tal facultad. Por lo tanto, la violacin de un
sello impuesto arbitratiamente, con abuso de autoridad o por un acto de volun-
tad, no constituye este delito, que est d~stinado a tutelar los actos regulares de
la administracin. Esta es la opinin que prevalece entre nosotros. Por lo de-
ms, es indiferente que el sellado sea obligatorio o facultativo en el caso
concreto: lo que cuenta es la competencia del funcionario para hacerlo.
Los sellos alcanzados por la tutela legal son los destinados a asegurar la
conservacin o la identificacin de una cosa (C. Fed. La Plata, LL, t. J 14, pg.
92; la C. Crim. Capital, sala 7', causa "Console, Jos", del13/Vl!l991, de-
cidi que este delito no se cometa en un caso en el que las fajas de clausura
no propendieron a asegurar la conservacin o identidad de las cosas). No
cumplen esa funcin el sellado o lacrado de la correspondencia o el que
acredita un pago, y, en general, todos los destinados a certificar, pero no a
conservar o identificar.
3.Autorde este delito, en su forma dolosa, puede ser un particular o un
funcionario pblico. Para estos ltimos, se requiere, adems, que hayan
obrado con abuso de su cargo. De donde resulta que la agravacin no es con-
secuencia, o al menos no lo es nicamente, de la condicin objetiva del au-
tor, sino tambin de la relacin entre el sujeto y la funcin. No es preciso que
se trate del mismo empleado que puso los sellos o del encargado de custo-
diarlos. Para el funcionario se agrega a la pena privativa de libertad, la de in-
habilitacin especial por doble tiempo del de la condena, siempre que hu-
biere abuso del cargo.
El dolo consiste en el conocimiento de la funcin que el sello desempe-
a y la voluntad de violarlo. No se requiere fin especfico alguno.
4. El hecho culposo est previsto en el transcripto tercer prrafo del ar-
tculo 254. A diferencia de lo que ocmTe en el tipo doloso, slo puede ser au-
tor un funcionario pblico.
La figura ofrece una modalidad que sale de la que es caracterstica de
las figuras culposas en el Cdigo argentino, aunque no es nica, pues vere-
mos aparecer otro tipo estructurado de modo semejante en el artculo 262
dedicado a la malversacin culposa.
 930 VIOLACIN DE SELLOS Y DOCUMENTOS
. En el caso, el sello no es violado por la propia negligencia o impntden-
cJa del funcionario, sino porque de ella resulta posible la accin dolosa de
otro, que es el que lo viola. Es decir que el funcionario cumple una conducta
culposa que hace posible un actuar doloso de otro. As tipificado el delito, la
d~struccin o inutilizacin culposa de los sellos por el funcionario no es pu-
mble. Tampoco satisface las exigencias legales del hecho en el que el autor
de la violacin del sello obra culposamente, sea un funcionario o un particu-
lar. Ni es tpica la violacin culposa "directa", ni hay culpa de culpa.
Los autore~ sealan que es preciso que aparezca una estrecha conexin
entre la culpa del funcionario y el hecho del tercero (Soler, Moreno). Esa co-
i,, nexin debe ser objetiva. No puede hablarse de conexin subjetiva, porque
ella descartara la culpa en el funcionario y el hecho sera entonces doloso
1'
, valindose el autor de un tercero que acta tambin dolosamente.
3 - SUSTRACCIN O INUTILIZACIN DE OBJETOS EN CUSTODIA. Es el
1
delito previsto en el artculo 255, que dispone: Ser reprimido con prisin
! co. La palabra objetos es amplia y comprensiva. Lo que aqui importa y debe ha-
de un mes~ cuatro aos, el que sustrajere, ocultare, destruyere o inutilizare
1 objetos destinados a servir de prueba ante la autor;dad competente, regis-
1
tros o documentos confiados a la custodia de un funcionario o de otra per-
;
sona en el inters del servicio pblico. Si el culpable fuere el mismo deposi-
i;
1 tario, sifrir adems inhabilitacin especial por doble tiempo. de ese destino probatorio y la puesta en custodia como seguridad, constitutiva
.!.
. _si el he~ho s~ c?metiere por imprudencia o negligencia del deposita-
i
1
n.o, este sera repnmz.do con multa de setecientos cincuenta a doce mil qui~
mentas pesos.
l. La accin dolosa del primer prrafo consiste en sustraer, ocultar.
destruir o inutilizar objetos destinados a servir de prueba, registros o docu:
mentas confiados a la custodia de un funcionario o de otra persona en el in-
ters del servicio pblico.
Habida cuenta de que se trata de objetos confiados en custodia, lapa-
labra sustraer debe ser entendida en el sentido de quitar la cosa de esa esfera
de custodia, aunque sea momentneamente. Moreno considera que el trmi-
no_ es e~uivalente a apoderamiento. Nada hay'n la ley que permita esa iden-
tlflcac~on con el verbo propio del hurto o robo; por el contrario, cuando la
expresin es usada en los artculos 173, inciso s. 176, inciso 2, 261 y en el
que ex~ammamos revela una referencia distinta (Cm-rara, Peculado, pg.
133, vease C. Crim. Capital, Fallos, t. 2, pg. 416).
Las acciones de destruir e inutilizar son previstas en el artculo 183
para el dao. Ambas son equivalentes eiicuanto a los efectos en el artculo
255, que consisten en impedir que los objetos cumplan el fin para el cual
fueron puestos en custodia. Mientras destruir encien-a una deil de materia-
DELITOS CON'l'RA LA ADMINISTRACIN PBLICA 931
lidad, inutilizar se refiere al destino que la cosa tiene asignado. Ocultar es
esconder o hacer desaparecer el objeto, de modo que no pueda ser encontra-
do o tenido a disposicin en el momento en que debe ser utilizado. Esta no-
cin ya est indicando que el acto puede ser temporal.
El hecho se consuma con la sustraccin, ocultacin, destruccin o inuti-
lizacin, sin que se requiera resultado o consecuencia alguna, pues lo tpico es
quitar las cosas de la custodia en que se encuentran (conf. C. Crim. Capital, sala
2', causa "Reano, A.", del 7/l/198&, L.L., t. 1989-C, pg. 398, aludiendo a
que la cosa sale de la esfera de custodia del funcionario si efectivamente el
sujeto activo ha logrado la disposicin de aqul; sala 5", "Martfnez Pardiez,
Claudia D.", L.L., t. 1992-D, pg. 463). Es posible la tentativa (C. Crim. Ca-
pital, J.A., t. 1961-Ill, pg. 113; sala 2', "Reano, A.", del 7/Vl998, LL, t.
1989-C, pg. 398).
2. Objeto material de la accin son los objetos destinados a servir de
prueba ante la autoridad competente y los registros o documentos confiados a
la custodia de un funcionmio o de otra persona en el inters del servicio pbli-
ber determinado la custodia es que e..o;;tn destinados a servir de prueba. El ejem-
plo que se da generalmente es el del cuerpo del delito o las piezas de
conviccin. Se trata de probar ante autoridad competente, y es sta la que deci-
de un presupuesto de la accin. Registros son los libros, planillas u otros inven-
tarios oficiales en los que constan las existencias de objetos. Los documentos
pueden ser pblicos o privados (C.-Crim. Capital, LL., t. 93, pg. 379).
La lectura de los artfculos indica que los objetos deben estar destinados
a servir de prueba, en tanto que para los registros y documentos es suficiente
con el inters del servicio pblico (con f. Soler; en contra, requiriendo que el
documento est destinado a servir de prueba, la Corte Sup. Just. Tucumn,
L.L., t. 53, pg. 175).
Cuando se trata de documentos, es preciso no perder de vista los su-
puestos de los artculos 173, inciso s, y 294. Por el primero se castiga al que
cometa defraudacin, sustituyendo, ocultando o mutilando algn proceso,
expediente, documento u otro papel importante. En el segundo se prev la
supresin o destruccin de un documento de modo que pueda resultar per-
juicio. Se trata de hechos en los que aparecen elementos materiales idnti-
cos, pero con distinta objetividad jurdica y obedeciendo tambin a propsi-
tos distintos (Gmez). En el Cdigo italiano, se aclara expresamente que la
disposicin que en nuestro Cdigo prev el articulo 255 es aplicable cuando
el hecho no constituye un delito ms grave (art. 351). No obstante no mediar
subsidiariedad expresa, se interpreta que la figura queda desplazada por la
 932 VIOLACIN DE SELLOS Y DOCUMENTOS
ms grave de falsedad de instrumento privado (conf. C. Crim. Capital, sala
5', causa "Paludi, E.", del 11/III/1988; sala 2", causa "Reano, A.", del
7!l/!988, L.L., t. 1989-C, pg. 398, sosteniendo que el injusto del delito de
falsedad por supresin est contenido en el de sustraccin de documento del
art. 255, figura que se consider ms especfica y, por tanto, aplicable).
3. Presupuesto de la accin es que los objetos, registros o documentos
sean confiados a la custodia de un funcionario o de otra persona en el inters
del servicio pblico. Si falta esa condicin, no es aplicable la figura; De lo dicho
resulk1 que debe tratarse de un acto oficial, lo que no obsta para que el deposi-
tario pueda ser un particular, segn expresamente lo indica el artculo al re-
ferirse a otra persona por oposicin a un funcionario; lo oficial es la puesta
en custodia. Por ejemplo, documentos secuestrados que son confiados en
custodia a un particular (Gonzlez Roura); expedientes judiciales retirados
de la oficina por las partes mediante autorizacin (Oderigo). Llenado e(re-
quisito de la custodia oficial, carece de significado que las cosas pertenez-
can al Estado, a entidades pblicas o a particulares o que no sean de nadie.
"Confiado" no significa entregado en virtud de la confianza que el deposita-
rio pueda inspirar personalmente, sino habrse.Ie encomendado esa funcin
de cuidado.
4. Autor de este delito en su forma dolosa puede ser cualquiera. Si el
culpable es el mismo depositario, funcionario o particular, le es aplicable,
adems de la pena privativa de libertad, inhabilitacin especial por doble
tiempo. El delito culposo slo puede ser cometido por el depositario.
El dolo en las figuras del primer apartado se satisface con el conocimien-
to de la situacin y destino de la cosa o la caracterstica de registro o documento
y la voluntad de quebrar la custodia. No es preciso que concurra nimo espec-
fico alguno. Por el contrario, la concurrencia del animus rem sibi habendi
podra, en ciertas condiciones, hacer inaplicable esta disposicin (vase C.
Fed. Crdoba, Repertorio L.L., t. XIX, pg. 1332).
5. Lafiguraculposa del ltimo ptTafo del mtculo 255 del Cdigo pre-
senta la misma estructura que la correspondiente de la violacin de sellos,
consistente en la conexin objetiva entre la culpa del depositario y la accin
dolosa de un tercero.
Como se adelant en el prrafo anterior, autor del hecho culposo pue-
de ser nicamente el depositario, funcionario o particular, segn Jo admite la
posibilidad de la entrega en custodia en el primer prrafo del artculo. La
pena es nicamente de multa. Cuando se trate de un empleado o funcionario
pblico y el ~ec)lo sup_0nga incompetencia en el desempeo del cargo, po-
.. ara aplicarse la inhabilitacin especial que prescribe el artculo 20 bis.
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA 933
CAPTULO V!
EL COHECHO Y TRFICO DE INFLUENCIAS
1 -CONCEPTO Y BIEN JURDICO. El Captulo VI del Ttulo de los De-
litos contra la administraei6n pblica est dedicado al cohecho y al trfico
de influencias. Fue la ley 25.188 relativa a la tica en el Ejercicio de la Fun-
cin Pblica que modific la rbrica, agregando a ella el trfico de influen-
cias, sustituy los artculos 256, 257 y 258 e incorpor los m'tculos 256 bis
y 258 bis.
Sentado Jo que precede, cabe decir que el cohecho, al igual que la con-
cusin, tuvo su origen, al parecer, en el crimen repetundae, por el que Jos
particulares obtuvieron una accin legal para recuperar lo que el funcionario
hubiera obtenido, ya fuera exigindolo, ya sea por un acuerdo. Estas figuras
se mantuvieron confundidas por mucho tiempo. Elementos comunes a am-
bos hechos son la condicin del sujeto activo y la obtencin de un provecho
de un particular con abuso de la funcin pblica. Pero mientnis en la concu-
sin se exige algo a nombre del Estado como realmente debido, en el cohe-
cho o conupcin el funcionario recibe u obtiene prom,esa de algo que es
para l y a lo cual no oculta que no tiene derecho. .
En el derecho argentino, el cohecho pasivo, en su forma simple, con-
siste en aceptar promesa u ofrecimiento para realizar un acto funcional que
debe ser gratuito. Soler habla de "pactar la venta". Claro que tambin queda
en el mbito del cohecho el recibir dinero u otra ddiva; pero no se necesita
tanto, bastando con acordar la retribucin. El artculo 256 bis se refiere es-
pecficamente, como delito independiente, al trfico de influencias, en el
que la promesa o la ddiva est vinculada a la conducta del sujeto activo ten-
diente a "hacer valer indebidamente su influencia ante un funcionario pbli-
co, a fin de que ste haga, retarde o deje de hacer algo relativo a sus funcio-
nes". Esta conducta y la del cohecho simple se agravan en caso de que el
sujeto a quien la influencia st destinada o a quien se ofrece u e1_1trega la d-
diva sea un magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Pblico (arts. 256
bis, in fine, y 257). Partiendo de ellas, se consideran por separado el cohecho
activo (ofrecimiento o entrega de ddivas) y el ofrecimiento o entrega de d-
divas para obtener que se ejerzan influencias sobre un funcionario pblico
(art. 258, Cd. Pen.), a las que se amenaza con la misma pena que las figuras
bsicas (art. 256 y 256 bis). En cambio, si se procura corromper o ejercer in-
fluencias sobre magistrados del Poder Judicial o del Ministerio Pblico
(arts. 256 bis y 257, respectivamente),la pena se agrava, pero en menor me-
dida que para quien ejerce la influencia o se corrompe. El nuevo artculo 258
 934 EL COHECHO Y TRFICO DE INFLUENCIAS
bis contiene. una figura de cohecho internacional o transnacional, en el que
el funcwnano q~e se conompe es extranjero y la actividad conuptora se lle-
va a cabo con m1ras a una transaccin de naturaleza econmica o comercial.
El elenco se completa con In figura de la aceptacin de ddivas, que t1 mbin
alcanza la forma activa y pasiva y se mantuvo sin reformas (art. 259).
. Respecto de las exacciones en forma de concusin, en la que el autor
obtren~ o conviette en provecho propio o de tercero la exaccin, se efectan
drstmcwnes basadas en ms de un aspecto. Se hace residir la diferencia en
que en 1~ concusin el funcionario exige, en tanto que en el cohecho existe
btlaterahdad; puede decirse que hay "acuerdo de voluntades", que el cohe-
chante coopera. Por eso es tambin punible este ltimo (Guillermo A c. Le-
1
des.m~, "~obre las_ exacciones ilegales y su comparacin con otras figuras
1' d~hcttvas , en &v1stade Derecho Penal y Criminologa, n 3, 1971, pg. 371;
D Alessw, Cd1go penal. Parte especial, cit., pgs. 825 y 826, y alguna de
sus.;ttas: C. Cnm. Capital, sala 7', E. D., t. 103,pg. 377; sala 2', "Bello, Os-
:ar , del 18/IV/1989, L.L., t. 1989-D, pg. 555; Trib. Oral Criminal no 12,
Wowe, Carl~s y otro: dei9!VI/!999, L.L., t. 1999-E, pg. 333). Un aspec-
to pam to~m en consJd.eracn en el derecho argentino consiste en que, en
. . las exacciOnes, el func1onano no debe realizar nada por Jo que recibe, en
. t?nto que en el cohecho "se compromete" a hacer o dejar de hacer algo rela-
1,, trvo a sus funciones, que debi hacer gratuitamente.
1 . E! c?hecho y e_l trfico de influencias son delitos c.ontra la administra-
' ~In pub!~ca. Espe~rficamente se tutela el normal funcionamiento y el pres-
i tlg~ de est~ a traves de la. coneccin e integridad de sus empleados. Lo que
aqUI se castiga es la venahdad del funcwnano en los actos relativos a su car-
1 go, con prescindencia de la naturaleza de stos en s mismos.
2 -:-LA FIGURA BSICA DEL CQHECHO PASIVO est prevista en el ar-
tfc.ulo _256, .que d.I~po~e: Ser reprimido con reclusin o prisin d uno a
se~s anos e mhab1htac6n especial perpetua, el funcionario pblico que por
sf o por persona interpuesta, recibiere dinero o cualquier otra ddiva 0
aceptare una promesa directa o indirecta, p(lr4 hacer; retardar o dejar de
hacer algo relativo a sus funciones. . 2. Lo que se recibe es dinero o cualquier otra ddiva, y lo que se acepta
El texto fue reformado y la penalidad aumentada por la ley 25.188
de 1999, dtctada en cumplimiento del ltimo prrafo del artculo 36 de
la Constitucin de 1994.
l. L~ accin ~onsiste_ en .recibir din:ro o cualqufer otra ddiva o acep-
t~r ~ma pJOm. esa d1rect.1. o mduecta. ReCib_e,._o_,~yepta quien no ha pedido y se
hmtta a mamfestar su voluntad respecto de Jo que se le da u ofrece.
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA 935
Como se ve, son dos las modalidades de la accin: recibir dinero o
cualquier otra ddiva; aceptar una promesa. En ambos casos, para que el
funcionario haga o deje de hacer algo relativo a sus funciones. La distincin
de ambas formas de cohecho tiene importancia a Jos fines de detenninar el
momento consumativo. As, cuando se trata de recibir dinero o cualquier
otra ddiva, sin que haya mediado ofrecimiento anterior, el delito se consu-
ma en el momento de la recepcin. Si ha mediado promesa el hecho queda
ya perfeccionado al aceptarla, con prescindencia de que lo prometido se
cumpla o no (Moreno). La solucin es la misma cuando acta una persona
interpuesta: se consuma en el momento de recibir sta la ddiva o aceptar la
promesa. En este supuesto, se requiere que el tercero act(te con conocimien-
to y consentimiento del funcionnrio, ya que de otro modo no puede pensarse
en acuerdo de voluntades entre cohechan te y cohechado. Carrara seala la
necesidad de este requisito, que, de faltar, transforma el hecho en venta de
humo. Cuando nos referimos al "acuerdo de voluntades" no queremos signi-
ficar que el delito quede consumado para ambas panes; para el cohechante
es suficiente el ofrecimiento o promesa manifestada a travs de un acto in-
dudable de voluntad. En cambio, para el cohechado, segn se dijo, es nece-
sario que medie la aceptacin de la promesa.
La previsin se limita a actos futuros. El Cdigo habla de recibir o
aceptar para hacer, retardar o dejar de hacer algo relativo a sus funciones.
As, pues, la retribucin por actos ya cumplidos no est comprendida en la
disposicin que nos ocupa (Soler). Lo dicho requiere alguna aclaracin: Jo
que debe ser anterior al acto conupto es el acuerdo; el pago puede ser pos-
terior. Esto vale para los casos en que ha mediado promesa u ofrecimiento
previo. Cuando la entrega sea la actividad directa del cohechan te, el hecho
deber ser forzosamente anterior. Parec_e que algunos autores piensan en la
necesidad de que haya en todos los casos acuerdo u ofrecimiento previo. No
se ven razones para ello. El funcionario que, luego de escuchar el pedido del
interesado, ve que ste pone sobre la mesa de su escritorio un fajo de billetes
y lo deja hacer, ha recibido y es autor de cohechq, sin ninguna duda.
es una promesa. La palabra dinero no puede ofrecer dificultades. En canto
al trmino ddiva, que la ley emplea tambin en otras disposiciones, se le
asigna ms de un alcance. Para unos, deby consistir en algo con significado
econmico, que mejore el patrimonio, sea incrementndolo, sea liberndolo
de una carga, en tanto que para otros comprende cualquier beneficio, prove-
cho o utilidad, con o sin valor econmico. Para este segundo grupo, slo
queda excluido del concepto de ddiva aquello que no proporciona benefi-
cio o provecho concreto, como los placeres puramente estticos o las ala-
 936 EL COHECHO Y TRFICO DE INFLUENCIAS
banza~ personales. A nuestro juicio, la interpretacin amplia es la correCta:
la ddiva puede ser de cualquier naturaleza, siempre que signifique un bene-
ficio para el funcionario (conf. Ramos Meja, El delito de concusin, Bue-
nos Aires, 1963, pg. 61, citando, entre otros, cosas o dinero, prstamos de
c?sas o dinero, descuentos, nombramientos, ascensos, honores y el comer-
CIO sexual; Creus, Derecho penal, cit., pg. 272).
. Lo que se acepta es una promesa. La ley no indica expresamente que lo
que ha prometido sea dinero u otra ddiva, pero tal interpretacin no es dudosa,
puesto que en esta modalidad comisiva la ley adelanta la consumacin con
nras a una ms amplia tutela del bien jurdico.
Respecto de la importancia que debe tener la ddiva, prevalece el crite-
rio de que las pequeas retribuciones (munuscula) no son aptas para la con-
figuracin de un delito. Sin embargo, la mayora de ls ejemplos que se dan
se refieren a pequeas rettibuciones posteriores sin acuerdo anterior al acto
funcional,, lo que excluye el cohecho. Si existe acuerdo sobre el fin persegui-
do, es dec!f, SI uno entrega u ofrece y el otro recibe o acepta para un acto fun-
cional o para influir sobre la realizacin por otro de un acto de esa ndole la
accin tpica se cumple. ' autor ofrezca para que el hecho se petfeccione, sin necesidad de que haya
3. El funcionario recibe la ddiva o acepta la promesa y el cohechante
la entrega u ofrece para que aqul haga, retarde o deje de hacer algo relativo
a sus funciones. Hace quien lleva a cabo un acto positivo vinculado a sus
funciones: suscribe un contrato, llama a una licitacin, etctera. Retarda
quien demora la realizacin de un acto propio de sus funciones, por ejem-
. plo, SI posterga un llamado a 1icitacin con miras a que el cohechante se en-
cuentre en condiciones de presentarse. Deja de hacer el funcionario que no
hace, que omite un acto funcional, como sera el caso del juez que no dispo-
ne una captura que procesalmente conesponde librar.
Carece de significado para nuestra ley que se trate de algo justo o injus-
to, porque no es eso lo que se pena, sino la conducta del funcionario. Por
eso, aunque la ddiva sea entregada u ofrecida para que el funcionario cum-
pla con sus deberes, el delito queda igualmente configurado.
. Lo que el funcionario tomaa su cargo debe ser algo relq.tivo a sus fun-
ciones. Es, pues, necesario que el empleado tenga la facult~d de hacer lo que
ha acordado (Dfaz). Por esa misma razn, debe tratarse de actos determina-
dos (C. Crim. Capital, L.L., t. 83, pg. 85). Esa relacin funcional ha sido re-
querida por la jurisprudencia, sealando la necesidad de que el acto que se
soltctta al functonano corresponda a la competencia material y territorial
del cargo (C. Crim. Capital, L.L., t. 3, pg. 1!64; t. 74, pg. 542; en con-
tra, el mismo tribunal, sala 2', causa "Guido, Omar", del5/Xl/!980, L.L.,
t. 1981-B, pg. 228, admitiendo que la disposicin no requiere que el acto
--- -----
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA 937
sea "propio" de la funcin especfica del empleado o funcionario; sino tan
slo "relativo" a tales funciones y capaz de afectar al bien jurdico tutelado;
en el mismo sentido, C. Fed. Capital, E. D., t. 35, pg. 50).
4. Autor de cohecho debe ser un funcionario pblico, entendido en los
trminos del artculo 77 del Cdigo Penal, y como otras veces se ha dicho,
comprende la administracin nacional, pfovincial o municipal y a cualquie.-
ra de los tres poderes. Quedan excluidos, por razones de especialidad, los
magistrados del Poder Judicial y del Ministerio Pblico (art. 257).
El cohecho pasivo es un del ita que presenta un supuesto de codelin-
cuencia necesaria (conf. C. Acusacin Crdoba, causa "Sosa, Ramn A.",
del 8Nlllll989, L.L.C., t. 1990, pg. 504). Sin embargo, no son aplicables
al caso los principios generales en la materia, puesto que la ley no solamente
determina penas distintas para el cohechado (reclusin o prisin de uno a
seis aos e inhabilitacin especial perpetua) y el cohechante (prisin de uno
a seis aos), sino que describe figuras independientes con caractersticas
propias. Por eso decimos que la exigencia de la codelincuencia corresponde
nicamente al cohecho pasivo, pues para el cohecho activo basta con que el
otra persona que delinca. Lo dicho en nada obsta a que cada uno de los au-
tores necesarios tenga a su vez partcipes. Cualquier fonna de participacin
es posible (Soler, Creus, Estrella-Godoy Lemas). Sirva de ejemplo la perso-
na interpuesta a que se refiere el artculo 256, que, por otra parte, puede ser
ms de una .
Como antes se vio, para las modalidades que asume el delito, consis-
tentes en hacer, retardar o dejar de hacer un acto propio de sus funciones, el
autor debe tener competencia para el acto, retardo u omisin que se le pide.
5. El cohecho es un delito doloso. En el caso de la recepcin de dinero
o cualquier otra ddiva, el dolo comprende la conciencia y voluntad de reci-
bir la ddiva como retribucin ilcita por un acto, retardo u omisin del car-
go (conf. Maggiore, Derecho penal, vol.lll, pg. !98), y en el supuesto de
aceptacin de prorne$a. en el conocimiento de que se est concertando la re-
cepcin de dinero o cualquier otm ddiva a cambio de un acto u omisin
funcional, y la voluntad de hacerlo.
6. La pena es de reclusin o prisin de uno a seis aos e inhabilitacin
especial perpetua. Ella fue aumentada sensiblemente por la ley 25.188, que
incluy la reclusin como pena alternativa, increment 'el mnimo y transfor-
men perpetua la inhabilitacin temporal que antes contena el artculo. Esta
ltima pena es conjunta. Acompaando al delito el nimo de lucro, procede la
aplicacin, tambin conjunta, de multa conforme lo dispone el artculo 22 bis
para el caso de no estar especialmente prevista esa pena en la figura.
11
11 938 EL COHECHO Y TRFICO DE INFLUENCIAS
11
3 - EL COHECHO PASIVO DE LOS MAGISTRADOS. El artculo 257, en la
11 redaccin que le dio la ley 25.188, dice: Ser reprimido con prisin o reclu-
! sin de cuatro a doce aos e inhabilitacin especial perpetua, el magistrado
del Poder Judicial o del Ministerio Pblico que por s o por persona inter-
:i 1 puesta, recibiere dinero o cuafquier otra ddiva o aceptare una promesa di-
,1
i recta o indirecta para emitir, dictar, retardar u omitir dictar una resolucin,
1 fallo o dictamen, en asuntos sometidos a su competencia.
;l l. Erco!lecho agravado de los jueces es tradicional en la legislacin pa-
'1 tria. Ei'Cdigo haba adoptado una fnnula sencilla que se limitaba a sea-
lar la condicin de autor y la materia objeto del acto corrupto, que eran los
motivos determinantes de la agravacin. En cuanto a las conductas tpicas,
la disposicin transcripk1 es similar a la reemplazada. Sin embargo, en relacin
con los sujetos ha sufrido una relevante-modificacin, no slo porque se
incorpora a los magistrados del Ministerio Pblico, sino tambin porque
ahora la ley, en lugar de aludir al juez, se refiere al magistrado del Poder Ju-
diCial. Por lo dems, el monto de la pena de reclusin o prisin se mantuvo;
:se cambi la naturaleza de In inhabilitacin, que antes era absoluta y ahora
1' es especial y se incluyeron otros verbos tpicos que, en realidad, estaban
comprendidos en los que contena el texto originario.
.;
i
:
1
El hecho tpico es muy semejante al que se define en la figura bsica
del artculo 256, siendo que Jo espect1co est dado por la condicin de los
autores y por la naturaleza del hecho que es objeto del trato com1pto. De ah
que, dentro de la administracin pblica, es la administracin de justicia la
que resulta agraviada porestos delitos (vase Donna, Delitos contra la ad-
ministracin ... , cit., pg. 234).
2. Autores de estos delitos pueden ser nicamente los magistrados del
Poder Judicial y del Ministerio Pblico. Po.r magistrado del Poder Judicial
debe entenderse un juez de cualquier instancia con competencia nacional o
provincial. Con la modificacin, que se refiere especialmente al Poder J udi-
cial, estn excluidos los jueces con competencin municipal, puesto que no
integran el Poder Judicial en el sentido que, en la Nacin, acuerda a ese con-
cepto el artculo !08 de la Constitucin Nacional (en la provincia de Buenos
Aires, art. 160 y ss.; en Crdoba, art. l47y ss.; en Mendoza, art. 142 y ss.;
en contra del texto, Estrella-Godoy Lemos, Cdigo Penal, t. 3, pg. 398, ci-
tando a Nez, que pona el ejemplo del juez municipal de faltas, interpre-
tacin que compartimos en relacin con la ley derogada pero no con la vi-
gente). A nuestro juicio, con la nueva regia'se disipa toda duda en cuanto a
que ella tampoco alcanza a los rbitros Y.c,qt:?i.tF;,dores alt1igables compone-
dores que es evidente que no son magistrados del Poder Judicial. S lo son
los magistrados de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires que conforman ese
DEUTOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA 939
Poder en la esfera de su competencia (art. !06 y ss. de la Constitucin de di-
cha Ciudad). Estn comprendidos, asimismo, los conjueces, que cuando se
los designa para actuar en una causa, aunque lo ~agan ad hoc, integra~ tran-
sitoriamente el Pod~r Judicial (el art. 77 del Cd1go alude al desempeno ac-
cidental de funciones pblicas) y adoptan decisiones vinculantes para las
pmtes de la misma naturaleza que los jueces ordinarios .. Magistrado del M1-.
nisterio Pblico es un concepto que comprende a los fiscales de cualqmer
instancia y aIos defensores oficiales ante cualquier instand~ (att .. :20,
Const. Nac.; conf. con el texto, Donna, Delitos contra la admm.tstrac.on ... ,
cit., pg. 235). . . . .
A. diferencia de lo que ocm;a con la figura ongmana, la actual se Je-
fiere, tambin, a la intervencin de persona interpuesta. Al respecto vale lo
dicho al tratar sobre el tipo bsico, resultando oportuno sealar que la actua-
cin de dicha persona no altera las reglas relati\~as a la participacin, que es
posible en este delito, en cualquiera de sus formas. . . . .
3. Los magistrados a Jos que se refiere la dsposcn rec1ben d1~e;o o
cualquier otra ddiva o aceptan promesa, directa o i~~in~cta de rr:ctbJrln,
para emitir; dictm; retardar u om~tir cli7tar una res~lucz~.n,_Jallo o d1~t~m~n,
en asuntos sometidos a su competencw. ):..os crmmos dictar u om1t1r dc-
tar" se con-espondeo con el "hacer o dejar de hacer" de la figura bsica, a la
que remitimos, al igual que en relacin con la voz "retardat~", e~presan;.e~te
prevista en ella. El verbo "emitir", agregado a la figur~, ~s smmmo de dic-
tar", desde que, tratndose de juicios, dictmenes, .opm10nes, etcte~a, para
el Diccionario de la Real Academia, es darlos, mamfestarlos por escnto o de
viva voz. _,.
Debe tratarse de resolucin, fallo o dictamen. Resolucin.es, procesal-
mente hablando, una expresin genrica que comprende cualquier decisin
jurisdiccional que afecte a las partes, sea definitiva o interlocutoria, auto o
decreto. La jurisprudencia ha considerado que encuadra en ese carcter la
regulacin de honorarios (C. Crim. Capital, sala !',causa "Wowe, Cados Y
otro", dell8/IX/l996, J.A., t. 1998-!I, pg. 266, constderando tentatva de
este delito al acuerdo verbal celebrado entre el juez y un perito designado en
un pleito que tramitaba ante su tribunal para obtener una participacin sobre
]os honorarios). Se excluyen las medidas internas de supenntendencta,
como ascensos, pennisos, traslados o sanciones de empleados (Soler, Don-
na, Molinario-Aguirre Obarrio). Fallo es sinnimo de sentencia, esto es, la
decisin jurisdiccional que pone fin al asunto trafdo a con.ocimie~to del
juez, est 0 no firme (Creus, Donna). Ladecisin puede serJusta? InJUsta,
eso no est aqu en cuestin. Cuando el hecho Importa al m1smo tiempo un
prevaricato, ambos delitos concurren formalmente. Y, habida cuenta de que
940 EL COHECHO Y TRFICO DE INFLUENCIAS
es aplicable solamente la pena mayor (art. 54, Cd. Pen.), conesponde la del
prevaricato cuando se trata de .sentencia condenatoria en causa criminal, que
es el caso en que la pena es mayor(art. 269, segundo prr.). En los dems su-
puestos se aplica la sancin del artculo 257. Dictamen, que semnticamen-
te significa opinin y juicio que se forma o emite sobre una cosa (Dicciona-
rio), es la forma en que normalmente se expiden los fiscales en un
expediente. Por extensin debe comprenderse en ellos a las opiniones que
den en sus escritos los defensores oficiales que, como se dijo, integran el
Ministerio Pblico.
La resolucin debe ser dictada en un asunto sometido a la competencia
del magistrado corrupto. Se trata del asunto sometido a su conocimiento,
que le toca a l decidir (G6mez), o emitir dictamen, aunque su competencia
sea dudosa o transitoria y aun cuando despus del delito se declare su in-
competencia (Donna).
4. En cuanto al momento consumativo, al concepto de ddiva y al dolo,
remitimos a lo expresado en relacin con el artculo 256.
4 - EL TRFICO DE INFLUENCIAS. La Ley de tica en la Funcin P,
blica (25.188) incorpor al Cdigo, como figura autnoma, el delito de tr-
fico de influencias. La figura bsica est contemplada en el artculo 256 bis,
que establece: Ser reprimido con reclusin o prisin de uno ct seis aos e
inhabilitacin especial perpetua para ejercer !a funcin pblica, el que por
sf o por persona interpuesta solicitare o recibiere dinero o cualquier otra
ddiva o aceptare una promesa directa o indirecta, para hacer valer indebi-
damente su influencia ante un funcionario pblico, a fin de que ste haga,
retarde o deje de hacer algo relativo a sus funciones.
l. Segn dijimos; el llamado trfico de influencias no estaba contem-
plado en el Cdigo originario. Sin embargo, una forma de las que asume fue
incorporada al artculo 256 en la redaccin que le dio la ley 16.648, que
agreg a la conducta tpica caracterstica del primero, otra, a travs de la fra-
se "o para hacer valer la influencia derivada de su cargo ante otro funciona-
rio pblico". En relacin con dicho aspecto de la figura, al que llambamos
venta de influencias, decamos que era claro que la accin a la que el funcio-
nario se comprometa con motivo de la ddiva o promesa que reciba no deba
ser de su competencia, puesto que su compromiso se extenda a hacer valer su
influencia para que otro funcionario la llevara a cabo. Agregbamos que, en
cambio, la competencia corresponda al funcionario sobre quien se procura~
ba ejercer la influencia, quien contribua al delito ignorando lo que se haba
pactado sobre su actividad jurisdiccional. Ello resultaba claro, pues si el l-
timo hubiera obrado en connivencia con el receptor de la ddiva o la pro me-
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA 941
sa, l habra sido el autor del delito y el receptor la persona interpuesta a la que
se referfa el artculo 256. Concluamos que el delito slo se configuraba cuando
se haca valer la influencia derivada del cargo y no otra, cmo podra ser la
amistad, el reconocimiento por un favor previo, etctera (Soler, Donn(.l).
Dentro del bien jurdico administracin pblica, entendemos que el
delito se acerca al cohecho y, por tanto, tiende a proteger, al igual que aqul,
en primer lugar, la incorruptibilidad de los funcionarios pblicos y, en se-
gundo, la objetividad de las decisiones que stos adoptan.
2. Las acciones tpicas consisten en soJ~itar o recibir dinero o ddiva
o aceptar una promesa de recibirlos con la finalidad prevista por la figura.
Solicitar es pedir, aunque entendemos que quedan comprendidos en la ac-
cin requerimientos ms firmes que el simple pedido; tal sera el caso de .la
exigencia, as como tambin otros que importan una forma tcita de pedr,
reclamar o demandar. Recibir, en cambio, es entrar en la tenencia del dmero
0 de la ddiva, adquiriendo la disponibilidad de sta. Aceptar una promesa
importa tanto como asentir a la recepcin futura del dinero o ddiva. Esta l-
tima puede ser directa o indirecta. Creemos que dichas expresiones se refie-
ren tanto a la persona o personas a las que est dirigida la promesa, cuanto a
los medios empleados o modalidades asumidas (a travs de terceros, pmtci-
pes o no; en una forma que dificulte identificar al autor de la oferta, etc:;
Creus, a quien sigue Donna, marca la distincin sobre la base de que la pri-
mera est dirigida a un funcionario determinado y la segunda exige .su ma-
nifestacin pero no la individualizacin de aqul; es ms genrica). El mo-
mento consumativo del delito vara con esas acciones. En efecto, aqul se
consuma con el solo hecho de la solicitud o de la aceptacin de la promesa,
sin necesidad de que las prestaciones se lleven a cabo. En la accin de reci-
bir, en cambio, el hecho supone un resultado que es la efectiva percepcin
del dinero o ddiva por parte del influyente. No es necesario, en ninguno de
los casos, que se obtenga la finalidad para la cual se recibi el dinero o d-
diva. Sin embargo, si se recibieron stos y no se ejerci la influencia prome-
tida, podramos estar en presencia del delito de estafa. .
Sobre los objetos materiales del delito, esto es el dinero o cualqmer otra
ddiva, nos inclinamos por acordar a esta ltima expresin un alcance amplio Y
no slo econmico. Vale lo expresado al tratar sobre el artculo 256.
3. Sujeto activo del trfico de influencias puede ser cualquiera, desde
que el tipo no impone condicin especial alguna. De ah que autor de! delito
puede ser tanto un funcionario pblico como una persona ajena a esas fun-
ciones. No se requiere, por otra parte, vinculacin de ningn tipo entre el
particular que ejerce la influencia y el funcionario que la r~c}be. En 1~ di~cu
sin de la ley en la Comisin respectiva del Senado se aludio a la posibilidad

942 EL COHECHO YTRFICO DE INFLUENCIAS
de exigir una relacin de parentesco o de jerarqua y se lleg a la conclusin
de que eliminndose tales exigencias el tipo abarcaba "toda influencia ejer-
cida de manera indebida por parte de un particular ante un funcionario pbli-
co, con lo que creemos que queda contenida la posibilidad del llamado lobby
ilegtimo que se ejerce a veces ante funcionarios pblicos, y que pueden quedar
atrapados por la norma penal" (':Antecedentes Parlamentarios, Ley 25.188",
L.L, ao 2000, n 1, cit. por Estrella-Godoy Lemos).Sin embargo, por loco-
m(m, cuando se ejercen estas influencias,. se da una especial_ r~lacin entre el
autor del delito y el funcionario, que podra provenir de la amistad, depen-
dencia u otra circunstrin.cia. corno, por ejemplo, el parentesco de quien ejer-
ce ellobby con un funcionario de mayor jerarqua que aquel que sufre la in-
fluencia. Similitudes con la realidad aparte, no resulta fcil rechazar el
pedido efectuado por la hermana o el hijo del presidente de la Repblica.
4. La finalidad que iiene el sujeto activo, que es quien entrega el dinero,
la ddiva o efecta la promesa de stos, es la de obtener que el autor del delito
haga valer indebidamente su influencia ante un funcionario pblico, a fin de
que ste haga, retarde o deje de hacer algo relativo as!.tvfunciones. Ella supone
una actividad concreta dirigida a obtener determinada resolucin propia del
cargo del funcionario a quien se dirige, en general con contenido beneficioso
para quien dio o prometi el dinero o la ddiva. La conducta que se demanda no
tiene por qu ser ilcita, aunque es posible que redunde en un perjuicio con-
creto para la administracin, como sera el caso de otorgar el primer puesto
en una licitacin a una sociedad que tiene menos cualidades que otra de las
oferentes o la concesin de un servicio pblico con menores exigencias que
las debidas. En cuanto a las acciones de "hacer", "retardar" y "dejar de ha-
cer", vale Jo dicho al referirnos a la figura bsica del cohecho.
5. El hecho es doloso y por la forma de redaccin del tipo el dolo debe
ser directo, pues el autor debe haber tenido conciencia y voluntad de que re-
ciba el dinero, ddiva o promesa con el fin de hacer valer indebidamente su
influencia ante un funcionario pblico para que haga, retarde o deje de hacer
algo relativo a sus funciones y tener voluntad de hacerlo. El error es difcil-
mente imaginable (Donna).
5 -LA FORMA 'AGRAVADA. El segundo prrafo del artculo 256 bis
(ley 25. 188) describe la forma agravada del trfico de influencias al que nos
referimos en el nmero anterior en estos trminos: Si.aquella conducta estu-
viera destinada a hacer valer indebidamente una influencia ante un magis-
trado del Poder Judicial o del Ministerio Pblico, a fin de obtener la emisin,
dictado, demora u omisin de un dictamen, resolucin o fallo en aSuntos so-
metidos a su competencia, el mximo de la pena de prisin o reclusin se
elevar a doce aos.
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA 943
1. Lo dicho precedenteme"Qte sobre las acciones tpicas, el ~m:zento
consumativo, el sifeto activo, los objetos materiales~ el aspecto subJetivo en
relacin con el primer pargrafo del artculo, resulta vahdo para la f~rma agra-
vada, dado que es, exclusivamente, el cargo que ostenta el funcJOn~no sobre el
que se ejerce influencia lo que motiva la agravante. Tambtn es aphc~ble a esta
figura agravada lo dicho sobre la finalidad q_ue ha de ~mpulsar la acct~. Sola-
mente que aqu, el acto propio del cargo del tunctonano ~obre el que se ~Jerce la
influencia est limitado nicamente a algunos actos proptos de los magtstrados.
No obstante que, tambin, se trata de actos relativos a susfunci?~es, stos apa-
recen enunciados .. Ellos son: la emisin, dictado, demora u omtstn de un dtc-
tarrten, resolucin 0 fallo en asuntos sometidos a su competencia. ~Acerca de es-
tas acciones nos remitimos a lo manifestado al tratar sobre el art1c~lo 257. ,
2. Las personas sobre las que ha de tener lugar el eJerctc!O de la m-
fluencia que constituye la finalidad de la ddiVa o promesa de sta son los
magistrados del Poder Judicial y del Ministerio Pblico. Sobre las personas
comprendidas en esos conceptos hemos tratado al hablar acerca de la figura
prevista en el artculo 257. ,, ,
1. La agravante se explica pOr s sola. La preservacton de la 1magen de la
justicia es un pilar de ]a forma republicana de gobierno adoptada por nuestra
l Constitucin NacionaL
r 6 - EL COHECHO ACTIVO. El artculo 258, reformado por b ley
1 25.188, expresa: Ser reprimido con prisin de uno a seis aos, el que drec-
1
1 ta 0 indirectamente diere u ofreciere ddivas en procur~ de al~una de ~as
conductas reprimidas por los artculos 256 y 256 bis, pmner parrafo. S1la
ddiva se hiciere u ofreciere con el fin de obtener alguna de las condu~tas
tipificadas en los artculos 256 bis, segundo prrafo y 257, la pena. ser~ d~
reclusin o prisin de dos a seis aos. Si el culpablefuere:fu~cwnarw pt;blt-
co, sufrir, adems, inhabilitacin especial de dos a sezs anos en el przrner
caso y de tres a diez aos en el segundo.
. A) LA FIGURA SIMPLE. 1, El texto original del Cdigo se .refera al que
diere-u ofreciere ddivas a un funcionario para que haga.u omlta un acto re-
lativo a sus ~nciones. Era sa la nica conducta constitutiva de cohecho
prevista en el artculo 256. La ley 16.648 agreg en la figura bsica la moda-
lidad de Ja venta de influencia, y a abarcar ambas responde la nueva redac.-
cin del artculo 258 al decir en procura de alguna de las conductas repnml-
das por los artculos 256 y 256 bis, primer prrafo. . ,
Al haber creado como figura mdepend1ente, con otros requtsttos, el
trfico de influencias (art. 256 bis), la ley 25. !88 contempla en este ttpo la
944 EL COHECHO YTRFICO DE INFLUENCIAS
actividad de quien ofrece el dinero, la ddiva o efecta la promesa para que
se lleven a cabo el cohecho (art. 256) o el trfico de influencias simple (art. 256
bis, primer prr.). La pena se agrava en la segunda parte del mtculo en el caso
de que el cohecho o la influencia indebida se dirijan a un magistrado del Poder
Judicial o del Ministerio Pblico (arts. 257 y 256 bis, segundo prr.).
2. Ya se dijo antes que la figura del cohecho activo es independiente de la
del pasivo, en el sentido de que no se trata de dos acciones absolutamente coin-
cidentes que son siempre constitutivas de un mismo hecho .en el que intervienen
dos personas, cada una en su papel. Para el cohechante la accin consiste en dar
u ofrecer ddivas a un funcionario pblico o a un juez. No puede decirse que esta
conducta guarde perfecto paralelismo con la del cohecho activo, pues el delito se
consuma cuando se trata de ofrecer, en el momento del ofrecimiento, sin necesi~
dad de aceptacin por parte del funcionario, en tanto que esto ltimo es lo que per-
fecciona el delito de los artculos 256 y 257. Consecuentemente, no hay aqu co-
delincuencia necesmia como en el cohecho pasivo. Se ha ofrecido cuando la
propuesta ha llegado al funcionario. No se necesita ms (C. Crim. Capital, L.L,
del23f!J!l977; C. Fed. Mendoza, fallo 27.155, J.A., del22f!Jfl978).
3. Lo que se persigue con el ofrecimiento o entrega de la ddiva es que el
funcionario cumpla las conductas reprimidas por los mtculos 256 256 bis, es
decir que haga, retarde o deje de hacer algo relativo a sus funciones o que haga
valer indebidm:tiettei influercia derivada de su cargo para que otro funcio-
nario haga, retarde o deje de hacer algo relativo a sus funciones. Cuando se
trata de un juez, para que dicte, demore u omita dictar una resolucin o fallo
en asunto sometido a su competencia. Respecto de la naturaleza de estos ac~
tos, nos remitimos a lo dicho al ocupamos del cohecho pasivo.
4. Autor de este delito puede ser cualquiera, inclusive un funcionario p-
blico, que no tiene por qu actuar en el ejercicio de sus funciones. L1 ddiva
puede ser dada u ofrecida directa o indirectamente. En est punto, la figura del
cohecho activo coordina con la del pasivo, y puede haber ms de una perso-
na interpuesta. Independientemente, tambin el cohecho activo en sf admite
cualquier forma de participacin conforme con los principios generales.
5. El cohecho es un delito doloso, y la ddiva ha de haber sido dada u
ofrecida para que el funcionario pblico (en el caso del art .. 256) y el trafi-
cante de influencias (en el supuesto del art. 256 bis) cumplan, en un acto
posterior, las conductas a las que se refieren los respectivos tipos penales.
De ah que el aspecto subjetivo slo se cubre con el dolo directo.
Para la accin de dar dinero u otra ddiva, el delito admite tentativa.
B) LA AGRAVANTE. Sealamos ms arriba que la pena del cohecho ac-
tivo se agrava en la segunda parte del mtculo 258 en el caso de que el cohe-
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA 945
cho o la influencia indebida se dirijan a un magistrado del Poder Judicial o
del Ministerio Pblico (arts. 256 bis, segundo prr., y 257, Cd. Pen.). La
disposicin contiene dos supuestos.
l. Si la ddiva se hiciere u ofreciere con el fin de obtener alguna de las
conductas tipificadas en los artculos 256 bis, segundo prrafo, y 257, la
pena ser de reclusin o prisin de dos a seis aos.
La conducta es la misma que prev el primer prrafo del artculo 258,
por lo que vale todo lo expresado precedentemente. Lo mismo ocurre con
todos los otros aspectos del tipo, tambin e! subjetivo. La agravacin, como
en el caso del artculo 257, proviene, solamente, de la calidad de los funcio-
narios. sobre quienes se pretende que el autor del delito ejerza influencia (art.
256 bis, segundo prr.) o a los que cohecha (art. 257). Sobre la calidad de
magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Pblico y en cuanto a las ac-
ciones u omisiones que de stos se pretende obtener, tambin hacemos remi-
sin a lo expresado al tratar sobre el artculo 257.
2. Si el culpable fuere funcionario pblico, sufrir adems inhabilita-
cin especial de dos a seis aos en el primer caso y de tres a diez aos en el
segundo. El primer caso es el trfico de influencias (art. 256 bis) y el segun-.
do es el cohecho pasivo calificado (art. 257). La diferencia en la penalidad
para los funcionarios pblicos surge del hecho de que en el supuesto del tr-
fico de influencias se ignora si se obtendr resultado positivo. En cambio, en
el caso del cohecho, segn se dijo, es un supuesto de codelincuencia.
7- ELSOBORNOTRANSNACIONAL YEL TRFICO DE INFLUENCIAS. El
artculo 258 bis, creado por la ley 25.188 y modificado por la ley 25.825, es-
tableci el delito de soborno transnacional en estos trminos: Ser reprimido
con reclusin de uno aseis aiios e inhabilitacin especial perpetua para ejercer
la funcin pblica el que, directa o indirectamente, ofreciere u otorgare a un
fimcionario ptiblico de otro Estado o de una organizacin pblica interna-
cional, ya sea en su beneficio o de un tercero, sumas de dinero o cualquier ob-
jeto de valor pecuniario u otras compensaciones, tales como' ddivas, favores,
promesas o ventajs, a cambio de que dicho funcionario realice u omita rea-
lizar un acto relacionado con el ejercicio de sus funciones ptlblicas, o para
que haga valer la influencia derivada de su cargo, en un asunto vinculado a
una transaccin de naturaleza econmica, financiera o comercial.
l. A la primera parte de esta figura, antes del agregado del trfico de in-
fluencias efectuado por la ley 25.825 en la parte final, se la haba denomina-
do en doctrina soborno transnacional (Donna) o soborno internacional (Es-
trella-Godoy Lemos). Aunque hubiramos preferido designarla como
cohecho intemacional, no slo por la rbrica del captulo, sino tambin por-
 946 EL COHECHO y TRFICO DE INFLUENCIAS
que tiene una tradicin que no tiene la voz soborno, de la que es sinnimo, nos
indinamos por la denominacin que se le da en su antecedente inmediato.
La disposicin fue tomada de la Convencin lnteramericana de la
OEA contra la Corrupcin del 29/lll/1996, ratificada por la ley 24.759
(1997). Ella expresa: "Con sujecin a su Constitucin y a los principios fun-
damentales de su ordenamiento jutdico, cada Estado parte prohibir y san-
cionar el aeio d_e ofrecer u otorgar a Lm funcionario pblico de otro Estado,
directa o indirectamente, por parte de sus nacionales, personas que tengan
residencia habitual en su territorio y empresas domiciliadas en l, cualquier
objeto de valor pecuniario-u otros beneficios, cOmo ddivas, favores, prome-
sas o vent:\ias, a cambio de que dicho funcionario realice u omita cualquier
acto, en el ejercicio de sus funciones pblicas, relacionado con una transac-
cin de naturaleza econmica o comercial.
"Entre aquellos Estados parte que hayan tipificado el delito de soborno
transnaciona1 1,ste ser considerado un acto de conupcin para los propsi-
tos de esta Convencin ...".
El fin que persigue la regla es castigar a Jos particulares o funcionarios
que corrompan o quieran corromper a funcionarios pblicos de otro Estado.
De tal manera, se protege el buen funcionamiento de la propia administra-
cin pblic~.
2. Las acciones que contiene la descripcin tpica de la primera parte del
artculo 258 bis consisten en ofrecer u otorgar a un funcionario pblico de otro
Estado o de una organizacin pblica internacional los objetos materiales que
luego se mencionarn. Ofrece quien promete o se obliga a dar. Otorga quien
concede, ofrece o promete ~na cosa. De ah que est comprendida la accin de
dar o entregar la cosa, pues conceder tambin es dar. El delito tiene similitudes
:. con el cohecho activo del mtculo 258, pero en l slo se castiga al cohechan te,
no as al funcionario de otro Estado que recibe o a quien se le ofrece la d-
diva (Donna). El delito se consuma con el mero ofreCimiento o, en su caso,
con la entrega de sumas de dinero o cualquier objeto de valor pecuniario u
otras compensaciones, sin que sea: necesario que la contraprestacin (el a
cambio al que se refiere l tipo) que se procuraba tenga lugar.
Materia del ofrecimiento pueden ser sumas de dinero, cualquier objeto
de valor pecuniario u otras compensaciones, tales como ddivas, favores,
promesas o ventajas. La amplitud de la disposicin hace que sea innecesario
referirse a cada uno de los supuestos mencionados, la mayora de los cuales
ya han sido tratados al analizar las disposiciones de este captulo y otras del
Cdigo Penal. . ne como subsidiaria del cohecho (conf. C. Crim. Capital, sala 5', causa
La finalidad perseguida por dicha actividad y a travs de esos medios
es que, a cambio, dicho funcionario realice u omita realizar un &Cto re lacio-.
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA 947
nado con el ejercicio de sus funciones pblicas o para que haga valer la in-
fluencia derivada de su cargo, en un asunto vinculado a una transaccin de
naturaleza econmica, financiera o comercial. Esta ltima pa1te, relativa al
trfico de influencias, fue agregada por la ley 25.825.
En el cohecho t'lrisrlCional el sujeto activo puede ser tanto un particu-
lar como un funcionario pblico, pues el Estado tambin realiza transac-
ciones de naturaleza econmica y comerCial y, adems, el delito tiene pre-
vista, como pena conjunta, la de inhabilitacin especial perpetua. En el
trfico de influencias, en cambio, slo puede ser funcionario pblico. Ello,
por exigencia del tipo, que alude a que el autor haga valer la influencia de-
rivada de su cargo.
3. Ambos delitos son dolosos y, por su naturaleza, requieren dolo di-
recto. Admiten tentativa y cualquier fo1ma de participacin.
8 - LA ACEPTACIN Y EL OFRECIMlENTO DE DDIVAS EN CONSIDE-
RACIN AL OFICIO. El artculo 259 dispone: Ser reprimido con prisin de
un mes a dos aos e inhabilitacin absoluta de uno a seis aos, el funciona-
rio pblico que admitiere ddivas, que fueran entregadas en consideracin
a su oficio, mientras pennanezca en el ejercicio del cargo.
El que presentare u ofreciere la ddiva ser reprimido con prisin de
un mes a un ao.
1. La accin del primer pnafo consiste en admitir ddivas que son
presentadas al funcionario en razn de su oficio. Admitir equivale a aceptar.
En cuanto al sentido del trmino "ddiva", es vlido lo dicho al tratar acerca
del cohecho. Sin embargo, en lo que se refiere a la importancia de la ddiva,
es preciso proceder en este supuesto con criterio diferente. En efecto, para la
figura del attculo 256, entendemos que, existiendo acuerdo sobre el destino y
objeto de lo que se da u ofrece, el valor de la retribucin carece de significado.
Pero tal acuerdo no existe, no debe existir en la simple aceptacin de ddivas,
de modo que ser necesario descartar lo que Qbjetivamente puede justificar-
se como una atencin personal, para lo cual habr que tomar en cuenta todas
las circunstancias y,. en primer lugar, el conocimiento o amistad.
De lo dicho se sigue que la ddiva no debe guardar relacin en la mente
del que recibe con el hecho de hacer o dejar de hacer un acto determinado,
propio de las funciones del destinatario. Esa relacin situara el acto en algu-
na de las figuras ms graves del captulo. De ah que esta disposicin funcio-
"Chenau, Norberto 'y otros", dei24/V/l966, L.L., t. 123, pg. 776; sala 7",
causa "B., J. y otros", deJ 31/VIII/1982, E.D., t. 103, pg. 377).
En Jo subjetivo, el delito es doloso y el dolo slo puede ser directo.
948 MALVERSACIN DE CAUDALES PBLICOS
El delito se consuma al admitir la ddiva. No aparece aqu prevista la
hiptesis de aceptacin del ofrecimiento de una ddiva por parte del funcio-
nario, que es, por tanto, impune. No es imaginable la tentativa.
Sujeto activo del delito debe ser un funcionario pblico mientras per-
manezca en el ejercicio de su cargo. El hecho es doloso.
2. La accin prevista en el segundo prrafo del artculo 259 es el rever-
so de la anterior y consiste en presentar u ofrecer una ddiva a un funciona-
rio pblico en consideracin a su oficio. Presentar quiere decir poner a dis~
posicin; ofrecer es proponer, dar.
El delito se consuma con el acto de presentar u ofrecer la ddiva, con
prescindencia de que sea aceptada o no. Como se ve, el hecho se perfecciona
en momentos distintos cuando se trata de la accin de admitir y la de presen-
tar u ofrecer la ddiva. En este aspecto los tipos guardan paralelismo con los
del cohecho activo y pasivo.
Sujeto activo de este delito puede ser cualquiera, inclusive un funcio-
nario publico. No se prev para el caso inhabilitacin y no parece que el he-
cho caiga dentro de ninguno de los supuestos del artculo 20 bis. El delito es
doloso.
En todos los dems, es de aplicacin lo dicho al tratar el primer prrafo
del artculo que comentarnos.
CAPTULO VII
MALVERSACIN DE CAUDALES PBLICOS
1 -NOCIN YBIEN JURDICO. En el Cdigo Penal, bajo la denomina-
cin un tanto genrica e imprecisa de Malversacin de caudales pblicos, se
agrupa en el Captulo VII de este Ttulo de Jos Delitos contra la administra-
cin pblica, In figura del peculado junto con la que puede ser considerada
una verdadera malversacin. El captulo se completa con las formas culpo-
sas y la infraccin ms leve de la demora injustificada de pagos.
l. El rubro malversacin de caudales proviene del derecho espaol, al
igual que las disposiciones del Proyecto de Tejedor, que en .lo esencial lle-
gan hasta la ley vigente. Etimolgicamente, malversar, del latn mate y ver-
sare, significa invertir mal. De modo que tal denominacin resulta apropia-
da para la figura descripta en el artculo 260, consistente en dar a los
caudales o efectos que se administran una aplicacin distinta de aquella a
que estuvieren destinados.
L1 figura del attculo 261, en cambio, es tratada tradicionalmente con
el nombre de peculado. En el derecho romano, originariamente, este delito
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA 949
consisti en el apoderamiento del ganado pblico, como lo indica su nom-
bre, que proviene del pecus (ganado), que era el medio de pago o moneda
primitiva (Ramos). Aparece el peculado como una modalidad del hurto ca-
racterizada por la pertenencia de los bienes, as como el sacrilegium era el
de las cosas consagradas a los dioses. Esa extensin se ampli luego al he-
cho de aplicar, de cualquier modo, en beneficio propio dinero publico.
2. El peculado no se caracteriza por la condicin del autor, ni por la na-
turaleza de los bienes, ni por ambas cosas conjuntamente, pues aliado de la
tutela del derecho de propiedad aparece el quebrantamiento del funcionario
para con el Estado, Jo que hace al delito que estudiamos contrario tambin a
la administracin publica. Pero la nocin del peculado se logra con. un ingre-
diente ms, que es el que pone el aspecto funcional, por el cual se requiere
que los bienes que son objeto del delito hayan sido confiados al funcionario,
de modo que la malversacin viola tambin la fe o la confianza pblica. De
este modo se llega al concepto del delito a tmvs de tres elementos: la con-
dicin del autor, la naturaleza de los bienes y la relacin funcional entre uno
y otros. As caracterizado el delito, se aparta de la idea del hurto y se acerca
a la modalidad de un abuso de confianza calificado.
2 - OBJETO MATERIAL: CAUDALES O EFECTOS PBLICOS. Y BIENES
EQUIPARADOS. La ley emplea para caracterizar el objeto material sobre el
que recaen los delitos previstos en los artculos 260, 261, primer prrafo, y
262los trminos caudales o efectos. La rubrica del captulo se refiere a los
caudales pblicos. Sin embargo, la ley alcanza, tambin, en virtud de la
equiparacin del artculo 263, a bienes de innegable naturaleza privada.
A) BIENES PBLICOS. El trmino caudales es entendido por nuestra
doctrina y por la espaola en un sentido amplio que comprende toda clase de
bienes, en los trminos del artculo 2312 del Cdigo Civil, incluido, delta-
mente, el dinero. El vocablo efectos se refiere a valores en papel, ttulos o
documentos, emitidos por el Estado nacional, provincial o municipios, que
tienen un valor econmico o estn reconocidos por el gobierno como nego-
ciables (C. Crim. Capital, Fallos, t. 1, pg. 232).
No parece dudoso que los caudales y efectos deben ser pblicos, ya
sean pertenecientes a la Nacin, las provincias o los municipios. Sobre e.sto
no se presentan problemas mayores. Lo importante es decidir cundo Jos
bienes tienen tal carcter a los efectos de configurar el delito, porque existe
en la actividad estatal moderria una serie de situaciones que van desde lo que
es la administracin publica en su aspecto ms claro hasta aquellas activida-
des o empresas en las que el Estado slo desempea un papel financiero.
 950 MALVERSACIN DE CAUDALES PBLICOS
La tesis del riesgo como critedo diferencial de exclusin, desanollada
entre nosotros por Soler, es la que resulta ms apropiada. No se trata, en rea-
lidad, de equiparar a bienes del. Estado los que pertenecen a particulares, tal
como ocune en ciertos casos segn lo dispone el artculo 263, sino de no re-
conocerles el carcter pblico que deben tener los bienes que son objeto de
:~
l/ ~al~ersacin, aun cuando sean de pertenencia del Estado, lo cual es muy
. -~ d1stmto. Segn el punto de vista de la tesis del riesgo, fondos pblicos son
! los del .fisco nacional, provincial o municipal, en cuanto no estn afectados
:, .;i
a empresas detipo comerci;l.l, como ocurre con ciertas instituciones autr-
quicas. La idea esencial puede sintetizarse as: cuando el Estado emplea sus
fondos en actividades de tipo financiero, asume las responsabilidades pro-
pias de ellas, y serfa absurdo que dispusiera, al mismo tiempo, de las venta-
jas de la libre empresa y las garantas de los actos de autoridad. La malver-
sacin ~upone .una capa protectora mayor para los bienes del fisco, que no
.. parece JUSto mantener cuando se ha d~do a los fondos el destino sealado
. (conf. C. Fed. Rosario, L.L., t. 30, pg. 808).
Recue_rda Soler que, de acuerdo con la doctrina romana del riesgo,
cuando el dmero sala de las arcas para confundirse con el patrimonio de al-
guien, aun cuando ste tuviese el deber de devolver el resto, no haba, en el
derecho romano, accin de peculado, sino de residuis. La razn de esa dife-
rencia resida en el ingreso de las sumas a un patrimonio a cuyo resgo se en-
tregaban y porel cual eran debidas.
. B) BIENES COMPRENDIDOS POR EL ARTCULO 263. Dispone el artculo
263: Quedan sujetos a las disposiciones anteriores los que administran o
custodian bienes pertenecientes a establecimientos de instruccin pblica 0
de beneficencia, as como los administradores y depositarios de caudales
embargados, secuestrados o depositados por autoridad competente aunque
pertenezcan ct particulares. :Es del caso hacer notar que, aun cuando la re-
d~ccin legal se refiere a ciertas personas, lo que aqu se equipara son los
btenes, en. razn d~l inters de que sean objeto de mayor proteccin por su
pettenencta y destmo o por la situacin en ql)\;~e ~f1CUef1tran, y, en relacin
.
con ello, la funcin asignada a su autor. . responsabilidades (art: 20, c d. Civ., segn el cual la ignorancia de la ley,
. ~1 hecho de que la disposicin haya sido injertada en un rgimen dis-
tmto tmpone algunas aclaraciones. L primera es la que se refiere a los esta-
blecimientos de instruccin pblica o debinefl~eicia, y la cuestin consiste
en saber si se trata de establecimientos pbliqds o'prticulares. En la inter-
pretacin del Cdigo argentino, no es duds6:q4e se trata de los segundos.
De ~tro modo, se incurrira en una repeticin intil, puesto que el caso que-
dana claramente comprendido en la previsin general de los artculos ante-
DELITOS .CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLlCA 951
riores. El tesorero de la universidad o de un colegio oficial o de una institu-
cin de beneficencia del mismo carcter es un funciona ro pttblico. sta es
la opinin francamente mayoritaria entre nosotros.
La disposicin que comentamos se refiere a los administradores y depo-
sitarios de caudales embargados, sec;uestrados o depositados por autoridad
competente. Cualquier otro administrador o depositario queda sometido a las
disposiciones del ttulo de los delitos contra la propiedad. Es, pues, requisito in-
dispensable para-que pueda cometerse malversacin que tanto el acto del em-
bargo, secuestro o depsito, como la designacin de administrador o depositario
tengan plena. validez. Por lo dems, no se requiere condicin pmticular alguna en
el autor, que puede ser el propio dueo (C. Crim. Capital, JA., t. .1947-III, pg.
109). El delito tendr como requisitq en los casos de los administradores o de-
positarios el previo conocimiento y consentimiento del interesado.
La justicia ha tenido ocasin de pronunciarse sobre distintos aspectos
. del delito. As lo ha .hecho sobre las formalidades de la designacin como
depositario, sobre el acto de disposicin y sobre el perj uicio. En relacin
con el primer asunto, se ha dicho que si la traba del embargo fue irregular
por no tener a la vista el oficial encargado de la medida los bienes por em-
bargar y por haberla llevado a cabo cori la sola denuncia del embargante, no
puede responsabilizarse a quien se design depositario judicial por la desa-
paricin de aqullos, si no hay prueba de su existencia previa (Corte Sup.
Just. Tucumn, LL., t. 62, pg. 882); que el agente incurre en malversacin
de caudales pblicos aun cuando haya dispuesto de bienes embargados que
estaban exentos de esa medida en virtud de expresas disposiciones legales
como lo eran el artculo 480 del antiguo Cdigo Procesal Civil y Comercial
y el 3878 del Cdigo Civil (C. Crim. Capital, Fallos, t. V, pg. 382); que no
se comete la forma culposa de la malversacin prevista en el artculo 263 del
Cdigo Penal por no existir depsito judicial vlido del bien secuestrado si
el inculpado fue designado en el cargo por quien no tena autorizacin o fa-
cultad legal propia para conferirlo (C. Crim. Capital, sala 3\ causa "Chao,
0 .", del24/V/1968); que no exime de responsabilidad penal al depositario
judicial9el bien embargado la circunstancia de que no se le hiciera saber sus
salvo )as excepciones expresamente previstas, no sirve de excsa), ni el he-:
cho de que al tiempo de labrarse el acta rigieran disposiciones procesales
que luego fueron derogadas (C. Crim. Capital, sala 1", causa ''Tula, E.", del
22/VII/1969). En cuanto a la accin malversadora se ha estimado que no la:
. constituye la del mozo de una ''pan-illa" de la Costanera Sur de la Capital
que, luego de ser designado depositario judicial, advertido por un comer-
ciante dedicado a un ram~ similar, hizo saber por telegrama colacionado al
 952 MALVERSACIN DE CAUDALES PBLICOS
estudio actuante que dejaba de ser "fiador" por retirarse del empleo (C.
Crim. Capital, sala 3', causa "Moreno, Juan R.", del 1/X/1974); ni tampoco
el mero traslado de los bienes embargados sin informar al juez (C. Crim. Ca-
pital, causa "Moirn, S.", del 25/II/1975); en cambio, se ha estimado que
constituye delito la conduc.ta del depositario judicial que entrega los bienes em-
bargados a un tercero a quien reconoce el derecho de propiedad sobre aqullos,
sin dar intervencin al juez embargante (Cmte Sup. Just. Tucumn, L.L, t. 62,
pg. 882). En relacin con el perjuicio, la Cmara del Crimen de la Capital,
en fallo plenario, declar que se requiere el perjuicio patrimonial del
particular damnificado para la existencia de este delito (causa "ReboHini,
R.", del 23/III/1956), lo que no implica que el pago ulterior a la iniciacin
del proceso haga desaparecer la comisin de delito (C. Crim. Capital, causas
"Cluschancoff' y "Falbo, J. R.", del4/XIT/1962 y del l5/IXII970).
3- EL AUTOR YLA RELACIN FUNCIONAL CON LOS BIENES. Luego de
lo dicho en los supuestos anteriores, resulta claro que autor de los delitos de
malversacin puede ser un "funcionario pblico o una de las personas que,
ij'' por el carcter que se les ha confiado en razn de la naturaleza o situacin de
i 1
determinados bienes, resultan equiparadas.
il
'1:1
11
El concepto de funcionario pblico ya ha sido dado ms de una vez remi-
tiendo al artculo 77 del Cdigo Penal. Sin embargo, los tipos de la malversa-
cin limitan la condicin del posible stgeto pasivo a los funcionarios que por la
naturaleza de su cargo estn legalmente facultados para administrar, percibir o
1:1 custodiar bienes pblicos. Ello es as, porque es presupuesto del delito que el
1'; autor tenga los bienes por uno de esos ttulos en razn de su cargo. sta es la cir-
;1; cunstancia que, como vimos prrafos atrs, sita estos delitos ms cerca de Jos
:l abusos de confianza que del hurto. Tanto es as que, sin ella, el hecho ser cons-
.1:
1' 1
11
titutivo de hurto o de defraudacin, segn cules sean las circunstancias, pero
1' i no de malversacin. De ello resulta, tambin, que n es forzoso que el autor
1[: haya tenido los bienes materialmente en su poder, pues, como Carrara ense,
l]
:! : es frecuente que esto no acuna en los casos de administracin fraudulenta,
;:
i1:' para la que resulta suficiente con la facultad de disposicin. En los casos de
percepcin y custodia est entendida la tenencia material.
il La relacinfuncionctl aparece claramente indicada en el artculo 261,
'1
:: al sealarse que los caudales o efectos deben haber sido confiados al funcio-
nario por razn de su cargo. Es decir que se trata de funcionario que tiene
competencia para ello, a quien corresponde legalmente el manejo, percep-
cin, administracin o custodia de bienes (Oderigo; C. Fed. Capital, L.L.,
del5/IX/J 969). Seala Daniel P. Carrera que la falta de competencia funcio-
nal puede originarse en el encargo por confianza y en el encargo por enor.
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA 953
En este segundo supuesto distingue el enor del que entrega que es aprove-
chado por el funcionario y el error de este ltimo. El error del que entrega
puede recaer sobre la competencia o sobre lo entregado, y en ambos casos
, faltarn los requisitos del delito (Peculado, Buenos Aires, 1968, pg. 124).
La relacin indicada se ve tambin, y muy claramente, en los casos
equiparados por el artculo 263, aunque no pued: ser denominada funCional
en el sentido en que el trmino ha sido empleado hasta aqu.
La jurisprudencia ha sealado en numerosas decisiones la necesidad
de la relacin funcional que hemos considerado para que se configure la
malversacin. La Cmara Federal de Baha Blanca declar que comete de-
fraudacin, y no malversacin, el empleado bncario que realiza maniobras
para apoderarse de fondos de la institucin oficial cuya custodia no tiene a
su cargo (L.L., t. 82, pg. 26). El mismo tribunal se pronunci por la conft-
ouracin de estafa en el caso de un empleado de contadura encargado de la
~daccin de planillas, que no tiene a su cargo la percepcin, administracin
o custodia de fondos pblicos, que realiza maniobras consistentes en la fal-
sificacin y adulteracin de ellas para engaar a los empleados de la Caja
Nacional de Ahorro Postal (J.A., t. 1957-II, pg. 41 9). La Cmara Federal de
La Plata confirmando un fallo de primera instancia, descart la malversa-
cin en ~1 caso de un empleado que se apoder de piezas de un camin de
propiedad del Estado, en razn-de que "no tena competencia funcjqnal de
administracin, percepcin o custodia" (L.L., t. 92, pg. 495). La Suprema
Corte de Tucumn sent el prinCipio de que "no es la calidad de los fondos lo
que determina la naturaleza del delito, sino la forma en que e.sos fondos han
llegado a poder del funcionario" (J.A., t. 3, pg. 51 O; en el mtsmo sentido la
C. Crim. Tucumn, J.A., t. 1964-I, pg. 464 y el Sup. Trib. Just. Chaco,
Boletn Judicial de septiembre de 1966, pg. 110; el Trib. Sup. Just. Crdoba
puso de manifiesto que hallndose acreditado que la procesada desempea-
ba tareas de percepcin de caudales provenientes de tasas originadas en la
prestacin de un servicio pblico por parte de un organismo estatal y que de-
ba rendir cuenta diaria de las sumas recibidas, cometa este delito no obs-
tante que sus funciones no fueran de cier.ta jerarqua, sala Penal, causa
"Basalda, Alicia M:', del 25/III/1997, cit. por Dayenoff).
4 - DESTINO INDEBIDO DE FONDOS PBLICOS. El empleo de la VOZ
rnalversacin para esta figura se adapta a su etimologa, con bastante exac-
titud. En efecto, se trata aqu, en cierto modo, de invertir mal. Dispone el ar-
t-culo 260: Ser reprirnido con inhabilitacin especial de un mes a tres
aos, e/ funcionario pblico que diere a los caudales o efectos que admi~is
trare una aplicacin diferente de aquella a que estuvieren destinados. S1 ele
 954 MALVERSACiN DE CAUDALES PBLICOS
ello resultare dmio o entorpecimiento del servicio a que estuvieren destina-
dos, se impondr adems al culpable, multa del veinte al cincuenta por
ciento de la cantidad distrada.
l. La accin consiste en dar una aplicacin diferente de aquella a que
estn destinados los caudales o efectos que administra el funcionario pblico.
La accin propiamente dicha es la misma para el primer y segundo prrafos. En
ste se agrega un resultado: dao o entorpecimiento del servicio a que estuvie-
ren destinados los 'fondos. Se trata de un cambio de destino que los fondos tie-
nen fijados, sin lucro ni fin de lucro para el autor o para un tercero. Prevalece
' do para definir el acto no parece conciliar con lo que se ha dicho de la situacin
francamente la opinin de que el destino que se da a los fondos debe ser p-
i blico. La aplicacin privada puede constituir un peculado del artculo 261.
En el supuesto del primer pnafo, el hecho queda consumado con el em-
pleo o inversin de los fondos. Es un delito de peligro. L' modalidad agravada
del segundo prrafo se perfecciona al causarse dao o entorpecimiento del ser-
vicio al que los fondos estuvieren destinados. No es preciso que el dao a que
la ley se refiere sea de apreciacin econmica; es suficiente pensar que est
equiparado a l el entorpecimiento del servicio. Por expresa limitacin de la fi-
gura, slo agrava el hecho el dao o el entorpecimiento causado en el servicio
al que estaban destinados los caudales o efectos.
2. Presupuesto de esta malversacin es que los fondos tengan asigna-
do destino. El destino puede, pues, ser establecido por ley, decreto, ordenan-
za o resolucin de autorida<l competente (Gonzlez Roura, Oderigo). No
existiendo imputacin especfica, la preferencia queda librada a la aprecia-
cin del funcionario y falta el presupuesto para la malversacin (Soler).
3. En lo que se refiere al significado de los trminos caudales o efectos,
lo mismo que a la relacinfimcional impuesta especficamente en el caso
por la indicacin de que debe tratm~e de bienes que el funcionario adminis-
tre, remitimos a lo dicho ms an-iba con validez general.
,, 4. Autor de este delito debe ser un funcionario o empleado pblico, en
i los trminos del artculo 77 del Cdigo Penal, o alguna de las personas
'i
equiparadas por el artculo 263 a los fines de este delito y de los artculos
261 y 262. Para que se configure el delito, el autqr deb~ tener cierta facul-
tad dispositivasobre los fondos (Soler), pues de otro modo no podra de-
cirse que los administra.
El hecho es doloso. La forma culposa prevista en el artculo 262 slo
alcanza al funcionario que por negligencia haya dado ocasin a que se co-
:i: meta el peculado del artculo 261. El dolo debe abarcar el conocimiento de
'1
que los bienes tienen asignada una imputacfOP.-~o:ncreta.._N'o se requiere nin-
gn nimo especial. ' se hiciera con propsitos de restitucin y sta efectivamente se cumpla (C.
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA 955
5 - EL PECULADO. Dispone el primer prrafo del artculo 261: Ser
reprimido con reclusin o prisin de dos a diez aos e inhabilitacin abso-
luta perpetua, el funcionario pblico que sustrajere caudales o efectos cuya
administracin, percepcin o custodia le haya sido confiada por razn de su
cargo. Es la figura tradicional del peculado.
l. La accin consiste en sustraer caudales o efectos cuya administra-
cin, percepcin o custodia le haya sido confiada al funcionario pblico por
razn de su cargo. El trmino sustraer aparece empleado en nuestros prece-
dentes desde el Proyecto de Tejedor, De inmediato se piensa que el verbo elegi-
de relacin en que los bienes deben encontrarse como presupuesto de toda mal-
versacin (supra, apartado 4). El trmino sustraer hace pensar en el acto
constitutivo del hurt~ o del robo. Sin embargo, nada autoriza dogmtica-
~ente para sostener que sustracci6n equivalga al apoderamiento propio del
t1po del hurto o el robo. Por el contrario, su empleo en los artculos 173, in-
ciso so, 176, inciso 2, y 255 revela una referencia distinta (Carrera, Pecula-
do, pg. 133, quien piensa que la hiptesis residual "hacer uso para s o para
otros de los caudales" est comprendida dentro de la frmula sustraer").
Con algunas variantes, nuestros intrpretes han dado a la expresin
sustraer el s1gmficado de apropiarse o disponer, identificndolo algunos
como un delito de apropiacin indebida. .
A los efectos de fijar el momento consumativo, es preciso tomar en
cuenta que se trata de un delito instantneo de resultado material consistente
en la causacin de una lesin patrimonial, que no es preciso que sea definitiva.
Siendo ello as, el delito queda perfeccionado al causarse el pe1juicio (en con-
tra, sosteniendo que se trata de un delito formal que no requiere una lesin al
patrimonio de la administracin pblica, CmTera, Peculado; Creus; Sup.
Corte Bs.As., L.L., t. 54, pg. 402; voto del juez Mansur en la causa "Z. S.,
M. A.", del?/V/1996, C. Fed. San Martn, sala 2', L.L., t. 1996-E, pg. 361 ).
En este sentido, es apropiado el criterio que hace consistir la sustrac-
cin en el acto de poner los bienes fuera del alcance de la custodia bajo la
cual las leyes, los reglamentos o, en general, las disposiciones las colocan.
Para la consumacin del delito es necesario que ese vfnculo en algn mo-
mento haya sido quebrado. Este criterio ha orientado a buena parte de las de-
cisiones jurisprudenciales, que tienen por configurado el delito al disponerse de
los fondos, aunque stos sean restituidos sin requeriiniento (Corte Sup. Just.
SantaFe,L.L., t.49, pg. 204; C. Fed. Rosario, J.A., t. 1943-ll, pg. 541; Cor-
te Sup. Just. Tucumn, J.A., t. 1949-Jl, pg. 268) o la sustraccin del dinero
Fed. Mendoza, JA., del 27/ll/ 1980). Elhecho puede consumarse luego de
956 MALVERSACIN DE CAUDALES .PBLICOS
haber cesado el autor en sus funciones, si retiene aquello que percibi, cus-
todiaba o administraba por razn de su cargo (C. Fed. Rosario, Repertorio
L.L., t. 1%0, pg. 733).
Creemos que la tentativa es posible (en contra, Carrera).
2. La relacinftmcional del autor con los bienes fue sealada anterior-
mente como situacin preexistente al hecho delictuoso. Al definir el pecula-
do en el articulo 261, la ley se refiere a la sustraccin de caudales o efectos
cuya admiliistracin, percepcin o custodia 16 haya sido confiada al autor
por razn de su cargo. Ya nos hemos referido al significado de los trminos
caudales o efectos y a su carcter pblico. Importa considerar aqui los titu-
los de la requerida relacin funcional que la ley precisa.
El titulo ms amplio es, sin duda, la administracin, puesto que com-
prende, o puede comprender, la percepcin y custodia, lo que no ocurre a la
inversa. Administrar supone disponer y, en ciertos casos, tambin destinar
los bienes que son objeto material del peculado. Parece lgico considerar
comprendidos en la previsin legal tambin los supuestos de coadministracin, procedimiento que ha constituido un medio de enriquecimiento de funcio-
pues no es dudoso que exista la relacin funcional que la figura requiere.
Percepcin es la facultad de recibir bienes para la administracin p-
blica. No es forzoso que se reciban en propiedad; puede ser en calidad de de-
psito, garanta o situaciones semejantes; pero los bienes son para la admi-
nistracin pblica. La custodia es el cuidado y la vigilancia de los caudales
o efectos; el titulo por el cual se tienen carece de significado en el caso; lo
que importa es que el funcionario tenga la obligacin de guarda y vigilancia
en el caso concreto (C. Fed. Capital, J.A., t. 1964-lll, pg. 490).
La administracin, percepcin o custodia debe haber sido confiada al
funcionario por razn de su cargo. No se trata aqui de conftar, en el sentido de
tener confianza personalmente en el funcionario, sino de estarle encomendada
una de esas funciones por razn de su cargo, lo cual resulta de la nonna legal
o resolucin que lo disponga. De modo que la exigencia de que los bienes se
conffen por razn del cargo viene a coincidir con la competencia del funcio-
nario para administrar, percibir o custodiar, sea con carcter permanente,
sea como funcin asignada en un momento determinado (vase C. Fed. La
Plata, J.A., t. 1957-IV, pg. 65; Trib. Sup. Just. Crdoba, sala Penal, "Basal-
da, Alicia M.", del 25/lli/1997, cit. por Dayenoff).
3. Autor de peculado puede ser un funcionario pblico en la relacin
funcional que antes se seal o que administre o custodie bienes que se en-
cuentran en alguna de las situaciones previstas en el artculo263, aunque
pe1tenezcan a particulares.
El delito del primer prrafo del articulo 261 es doloso. No se requiere
nimo alguno especifico; es suficiente el conocimiento de que se acta
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA 957
como funcionario y de que los bienes de que se trata, que pertenecen a la ad-
ministracin pblica, le han sido confiados por alguno de los ttulos que la
nonna indica, y la voluntad de sustraer. Basta el dolo condicionado. El error
sobre alguno de los aspectos del conocimiento excluye el dolo.
6- APROVECHAMIENTO POR FUNCIONARIO DE TRABAJOS OSERVICIOS
PBLICOS. El segundo prrafo del actculo 261 determina la misma pena del
primer prrafo para elftmcionario que empleare en provecho propio o de un
tercero, trabajos o servicios pagados por una administracin pbUca.
l. La nonna fue introducida por la ley 16.648 del ao 1964. Su prece-
dente en el orden legislativo es el decreto-ley 4778/1963 y su fuente mediata
el artculo 354 del Proyecto de 1960. En la nota correspondiente se dice:
"Somos explfcitos en varios detalles que deban ser objeto de laboriosa in-
terpretacin dentro del texto vigente. La experiencia nos ha mostrado la ne-
cesidad de serlo, especialmente en cuanto al empleo de trabajos o servicios,
narios incorrectos". Y en la Exposicin de Motivos se aclara que se amplia
la figura del peculado, "para que no queden dudas acerca de la delictuosidad
de ciertos procedimientos menos directos que los de tomar el dinero de una
caja, pero igualmente repudiables". La jurisprudencia haba aclarado reite-
radamente que esa conducta no constitua delito.
La denominacin que hemos asignado a este delito nos parece la adecua-
da, en razn de que toma en cuenta todos los requisitos. La Comisin asesora
que elabor el decreto-ley 4778 lo designa aprovechamiento indebido de traba-
joso servicios pblicos. Ure y Orgeira lo llaman aprovechamiento de trabajos
o servicios (La nueva reforma, pg. 39). Carrera, peculado de trabajos o
servicios (Peculado, pg; 181 ). Los tftulos que contienen la expresin apro-
vechamiento prevalecen, lo que resulta conveniente si se consideran las di-
ferencias que separan este hecho del peculado tradicional. No es necesario
sealar el carcter indeb;do del aprovechamiento tpico, puesto que, dentro
de un rgimen republicano de gobierno, la regla es que tales trabajos o ser-
vicios no pueden ser utilizados legitimamente por un funcionario en su pro-
vecho o el de terceros.
2. La accin consiste en emplear en provecho propio trabajos o servi-
dos pagados por una administracin pblica. No se trata del empleo de las
sumas destinadas al pago de los trabajos o servicios, supuesto que caera en
la previsin del primer prrafo del articulo 261, sino el de los trabajos o ser-
vicios. Emplear quiere decir ocupar o encargar. Y lo que se emplea son tra-
bajos o servicios. Seala Carrera que la nocin de trabajos hace referencia
a Hmano de obra", en tanto que la de sen~icios se corresponde con la activi-
 958 MALVERSACIN DE CAUDALES PUB.LICOS
dad que se cumple:manual o intelectualmente, siempre que no est determi-
nada por la sola construccin de algo. La ley se refiere a ambos, y no hay
duda de que, a menudo, se han de superponer. Los servicios pueden ofrecer
mltiples matices, que van desde el domstico hasta el de los profesionales
y tcnicos, y dentro de esas actividades pueden ser encomendados trabajos.
1 As especificado cul es el objeto material del delito, queda excluido el lla-
mado peculado de uso de cosas. porque no se trata de uso de bienes del Es-
l tado, sino de aprovechamiento de trabajos y servicios pagados por una ad-
ministracin pblica.
El hecho se consuma con el aprovechamiento, sin necesidad de que se
produzca otro perjuicio que la distraccin de esos trabajos o servicios. La ley
slo requiere que sean pagados por una administracin pblica, es decir que es-
tn a cargo de ella, pero no es necesario que haya habido un efectivo desem-
bolso en el caso concreto (Sup. Trib. Just. Neuqun, E. D. del 26NIIl 970).
Es posible la tentativa.
La exigencia de que los servicios o trabajos sean pagados por una ad-
ministracin pblica es lo que da el matiz caracterstico a este delito. No es
indispensable que las personas que se emplean sean funcionarios o emplea-
dos pblicos; lo tpico es quin los paga. Los trminos una administracin
pblica comprenden, como en otros casos, la Nacin. las provincias, los
municipios;en cualquiera de sus poderes.
3.Autorde este delito debe ser un funcionario pblico, en los ttminos del
artculo 77 del Cdigo Penal. Los servicios o trabajos pueden ser empleados en
provecho propio o de terceros. Pero el que los emplea es siempre el funcionario.
Y sa es la accin. El tercero debe ser ajeno a la administracin pblica.
No es de trriar en considei-acin en este caso el requisito de la relacin
funcional del sujeto activo sealada para la forma tradicional del peculado.
No es necesario que el autor sea quien debe pagar, ni que las personas cuyos
trabajos o servicios se emplean estn en relacin de dependencia jerrquica
con l. Ni la ley lo indica, ni resulta de la naturaleza de los hechos. No apa-
rece aqu un presupuesto que se apoye en la razn del cargo.
La participacin es posible y se rige por los principios generales, con
las modalidades que caracterizan a los delitos de los funcionarios pblicos.
4. La culpabilidad. Es un hecho doloso. El dolo debe abarcar el cono-
cimiento de que los servicios o trablljos son pagados por uria administracin
pblica y que stos son utilizados por el funcionario en su beneficio o en el
de tm tercero que no tiene derecho a ellos. Al tiempo que esos conocimien-
tos llevan implcita la conciencia de que se oltiete.o persigl! un provecho.
el error sobre cualquiera de los aspectos seaia<los excluyp el dolo. No es in-
dispensable que el provecho constituya una ventaja de carcter patrimonial.
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA 959
7- LA fiGURA CULPOSA de la rmlversacin est prevista en el artcu-
lo 262, que dispone: Ser reprimido con multa del veinte al sesenta por cien-
to del valor sustrafdo, elfimcionario pblico que, por imprudencia o negligen-
cia o por inobservancia de los reglamentos o deberes de su cargo, diere
ocasin a que se efectuare por otra persona la sustraccin de caudales o
efectos de que se trata en el artculo anterior.
La estructura de este tipo se aparta de la que caracteriza a las acciones
culposas en la ley argentina, porque no se trata de causar un resultado por
imprudencia o negligencia, sino de que tal actitud d ocasin a la accin de
otro. As definido el hecho, el delito se consuma cuando el tercero cumple la
accin prevista en la figura, y desde ese momento comienza a correr el tr-
mino de la prescripcin. El tercero puede ser un particular u otro funcionario
(Corte Sup. Just. Tucumn, L. L., t. 28. pg. 651; C. Fed. Resistencia, J.A.. t.
1962-VI, pg. 469).
Autor culposo de peculado es el funcionario negligente, condicin que
no alcanza al tercero, pues st acta dolosamente, y no siendo un funciona~
rio o no estando en relacin funcional con los benes, cometer un delito
contra la propiedad, que ser uno u otro segn las circunstancias. Bl autor
debe estar en relacin funcional con los bienes que son objeto de la sustrac-
cin, en la misma medida que para el peculado.
La conducta del tercero es dolosa: lo que se prev es la sustraccin de
caudales o efectos de que trata el artculo 261. La connivencia del funciona-
rio con el autor elimina la posibilidad de culpa. de modo que aqul pasa a ser
autor de peculado doloso, y e!tercero cmplice primario, de acuerdo con los
principios generales (Daz, Soler).
La pena prev-ista es nicamente de multa, la que no tiene lmite, pues se
fija entre el veinte y el sesenta por ciento del valor sustrafdo. La Cmara del
Crimen de la Capital declar que, a falta de datos precisos sobre el valor de
lo sustrado, el porcentaje debe determinarse sobre la base de la cantidad fi-
jada en el mandamiento de embargo librado en el proceso (Fallos. t. 6, pg.
308). Proceder tambin la pena de inhabilitacin especial de seis meses a
diez aos. prevista en el artculo 20 bis, toda vez que el hecho importa in-
competencia en el ejercicio del empleo o cargo pblico.
8- DEMORA EN EL PAGO VNEGATIVA AENTREGAR BIENES. El artculo
264 prev: Ser reprimido con inhabilitacin especial por uno a seis meses,
el funcionario pblico que, teniendo fondos expeditos, demorare injustifica-
damente un pago ordinario o decretado por autoridad cmnpetente.
En la misma pena incurrir el funcionario ptblico que, requerido por.
la autortdad competente, rehusare entregar una cantidad o efecto deposita~
do o puesto bajo su custodia o administracin.
 960 MALVERSACIN DE CAUDALES PBLICOS
1. El delito del primer prrafo es denominado por la doctrina demora
injustificada de pago.
La accin consiste en demorar un pago ordinario o decretado por au-
toridad competente. Se trata de una demora, lo cual no puede ir ms all de
una desobediencia. Si la demora respondiera al cambio de destino pblico
de los fondos o a sus sustracciones por el funcionario que los administra,
custodia o percibe por razn de su cargo, sern aplicables las previsiones de
la malversacin o el peculado, de los cuales la demora en el pago slo ser
una consecuencia. En la figura del primer prrafo del artculo 264 no se pue-
de pensar en provecho para el autor, al ti6mpo que se ve corno relativo y
poco probable el perjuicio para la administracin. El hecho se consuma con
la demora. No se necesita ms, pues es se el verbo que define la accin. El
tipo se configura con una omisin. El requerimiento del segundo prTafo no
tiene aplicacin a la figura del primero.
La demora debe ser injustificada, dice la ley, luego de sealar que el
autor debe tener fondos expeditos, lo que constituye un presupuesto del de-
lito. De modo que la demora puede ser justificada por motivos distintos de la
falta de fondos. Fondos expeditos son fondos suficientes disponibles y des-
tinados a los pagos que el autor demora. Naturalmente, si existe justifica-
cin, no puede pensarse en un hecho ilcito.
Objeto de la demora son los pagos ordinarios o los decretados por au-
toridad competente. Son ordinarios los que la administracin pblica hace
habitual y peridicamente, que no son motivo de una decisin especial en
cada caso, como, por ejemplo, los sueldos (Daz); pagos decretados son los
que dispone una resolucin especial, como puede ser la cancelacin de una
factura de un proveedor del Estado o la orden de pago dispuesta en juicio
(conf. Manigot, Cdigo Penal, nota 1308). La demora puede consistir tanto
en no dar la orden de pagar, corno en no efectuar el pago ordenado.
.Autores el funcionario pblico que tiene a su cargo efectuar los pagos.
En el caso de que el pago requiera la intervencin de ms de un funcionario,
podrn ser autores todos los que son causantes de la demora. Si slo es atri-
buible a uno o algunos, para los dems el hecho es atpico. No alcanza a esta
figura la asimilacin del artculo 263, qu se remite a las disposiciones an-
teriores. Por lo dems. esa asimilacin no parece imaginUble en el caso.
2. La previsin de la segunda figura delartculo 264 consiste en rehu-
sarse a entregar una cantidad o efecto depositado o puesto bajo la custodia o
administracin del autor.
Autores el funcionario pblico que ha sido puesto en la tenencia o dis-
posicin material de los bienes a alguno de los ttulos que indica la ley: de-
psito, custodia o administracin.
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA 961
La accin consiste en rehusar la entrega. El tipo se limita a esa con-
ducta y el delito se consuma con la negativa. No se requiere provecho para el
autor, ni dao para la administracin distinto de la perturbacin del servicio
que el hecho puede causar. Es una autntica desobediencia (Soler; piensan
que es un delito de resistencia Ramos y Oderigo). Lo mismo que para el su-
puesto del primer prrafo del artculo 264, si la negativa fuera la consecuen-
cia del cambio de destino pblico de los bienes o de su sustraccin por el
funcionario, las figuras de malversacin y el peculado hacen retroceder a la
que estamos considerando (Gonzlez Roura).
Es presupuesto de la accin tpica de rehusar entregar que el funciona-
rio haya sido requerido por la autoridad competente. Este requisito es siem-
pre necesario y debe haberse manifestado en la forma que administrativa-
mente corresponda. Por lo dems, aunque la aclaracin pueda resultar
sobrada, debe partir de autoridad competente, segn lo indica la disposicin.
Subjetivamente el hecho es doloso, y el dolo comprende el conoci-
miento de la obligacin de entregar y de la existencia del requerimiento v-
lido. No se exige ningn nimo especial; en cambio debe excluirse el de
apropiacin.
CAPTULO VIII
NEGOCIACIONES INCOMPATIBLES
CON EL EJERCICIO DE FUNCIONES PBLICAS
!-ANTECEDENTES Y BIEN JURDICO. El nico artculo que constituye
el captulo que nos ocupa no ha experimentado cambios esericiates en su con-
tenido a travs de los antecedentes nacionales. Proviene del Cdigo de Tejedor,
que incluye una disposicin por la que se sanciona al empleado pblico que di-
recta o indirectamente se interese en cualquier clase de contrato u operacin en
que deba intervenir por razn de su cargo. L1 ley 25.188 (1999) le dio la redac-
cin que tiene en la actualidad. Ella efectu un agregado al tipo penal; extendi
la autora del segundo prrafo a personas que antes no estaban comprendidas en
la disposicin; rebaj el mnimo de las penas de reclusin o prisin, alternati-
vamente amenazadas, de dos a un ao, en tanto que cambi la pena paralela
de inhabilitacin que era absoluta, hacindola especial y aumentando su du-
racin. que de ser de tres a diez aos, pas a ser perpetua.
El bien jurdico tutelado por la figura es, genricamente, la administra-
cin pblica, y especficamente la lealtad de los funcionarios y empleados
del Estado, expuesta a travs de su prescindencia e imparcialidad. Es impor-
962 FUNCIN PBLICA: NEGOCIACIONES INCOMPATIBLES
tante sealar que no se trata aqu del perjuicio que pueda resultar para la admi-
nistracin, hecho que podra constituir una defraudacin de las previstas en el
iutculo 174, inciso 5, si media fraude. Tampoco alcanza la previsin del acto
CQtTuptoconstitutivo de cohecho (conf. C. Crim. La Pampa, 211 , causa "G. J.",
del 11/III/1982, E:D., Disco Lser, 1998, cit. por Estrella-Godoy Lemos).
2 - LA PREVISIN LEGAL. Dispone el artculo 265: Ser reprimido
con reclusin o prisin de uno a seis aos e inhabilitacin especial perpe-
tua, el funcionario pblico que, directamente, por persona interpuesta o por
acto simulado, se interesare en miras de un beneficio propio o de un tercero,
en cualquier contrato u operacin en que intervenga en razn de su cargo.
Esta disposicin ser aplicable a los rbitros, amigables componedo-
res, peritos, contadores) tutores, curadores, albaceas, sndicos y liquidado~
res con respecto a lds fimciones cumplidas en el carcter de tales.
l. Autor de este delito debe ser un funcionario o empleado pblico en los
trminos del artculo 77 del Cdigo PenaL Puede pe1tenecer a la administracin
nacional, provi.ncial o muncipal, y a cualquiera de los tres poderes. La Cmara
Federal de La Plata declar incurso en este delito al empleado del Banco de
la Nacin que subarrend una fraccin de campo que administraba la insti-
tucin bancaria (LL, t. 64, pg. 444). El funcionario debe tener competen-
ca en relacin con el contrato u operacin en la que se interesa (Creus; Es-
trella-Godoy Lemos; Donna, Delitos contra la administracin... ).
La actividad puede ser cumplida por persona interpuesta; esto ser lo
ms frecuente. Pero autor es el funcionario. La ley dice: el funcionario p-
blico que, directamente, por person(l interpuesta o por acto simulado. Aun-
que doctrinariamente se ha puesto en cuestin la punibldad del intermedia-
ro creemos que en .el derecho argentino es punible de acuerdo con los
principios generales de la participacin, si obra con dolo, naturalmente
(Mangot, nota 1694 yfallo all cit.). Por lo comn, habr prestado una coo-
peracin sin la cual el hecho no habra podido cometerse (art. 45, Cd.
Pen.). En cuanto al acto simulado, es aquel que contiene una direccin deli-
beradamente discordante de la voluntad real, a fin de producir la simple apa-
riencia de un negocio jurdico o de ocultar mediante el negocio aparente
aqul efectivamente querido.
Por el segundo prrafo del artculo 265 se consideran tambin autores
del delito a los rbitros, amigables componedores, peritos, contadores, tuto-
res, curadores, albaceas, sndicos y liquidadores, respecto de las funciones
cumplidas en el carcter de tales. . . .
La ley 25.188 incluy a los rbitros, amigables componedores y a los
liquidadores y suprimi el carcter de particulares que asignaba a los per-
DELITOS CONTRA LA ADMlNTSTRACIN PBLICA 963-
tos y contadores. Asimismo, elimin la limitacin que contena en relacin
con estos ltimos en el sentido de que ella les era aplicable "respecto de Jos bie-
nes en cuya tasacin, particin o adjudicacin hubieren intervenido" para
reemplazarla, respecto de todas las personas que se mencionan, por la ms
genrica "con respecto a las funciones cumplidas en el carcter de tales".
De s~erte que, al suprimirse la calificacin de particulares que se asig-
naba a pentos y contadores, desaparece cualquier duda acerca de que slo
estn comprendidos en la extensin de la autora quienes han sido designa-
dos judicial o administrativamente, razn por la cual cumplen funciones de
carcter pblico en el sentido del artculo 77 del Cdigo Penal, en cuanto
participan accidentalmente del ejercicio defunciones pblicas por nombra-
miento de autoridad competente.
Por otra parte, al sustituir la nueva ley la expresin "hubiesen interve-
nido", q~e aluda al pasado, se eliminan las vacilaciones interpretativas que
~ta susc1taba y, por tanto, cualquiera sea el tiempo en que los autores espe-
Ciales a que se refiere la segunda parte del artculo se interesen en el asunto
que se les encomend, cometern el delito.- En lo temporal, pues, basta con
que hayan dado comienzo a las labores propias del cargo.
Por la funcnjursdcconal que cumplen ha sido acertada la inclusin
de los rbitros y amigables componedores efectuada por la reforma. En
efecto, de acuerdo con el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin
W?a cuestin entre partes, excepto las que no pueden ser objeto de transac:
c1on, puede ser sometida a la decisin de jueces rbitros (arts. 736, 737 y ss.)
o amigables componedores (art. 766 y ss.).
Respecto del concepto de peritos hay que remitirse a Jos Cdigos Pro-
c~sales; los comadores, por su pa1te,-son quienes tienen ttulo de tales expe-
dido por auwnctad competente o convalidados por.sta, en tanto que Jos tu-
tores, curadores, albaceas, sndicos y liquidadores son Jos tenidos por tales
por las leyes civiles y comerciales.
No parece dudoso que tambin en los supuestos del segundo prrafo
que comentamos ~~ hecho puede cometerse por persona interpuesta.
2. ~a accin consiste en interesarse.en un contrato u operacin en que
el autor mtervenga por razn de su cargo. El verbo interesarse con el que se
define la conducta tpica tiene gramaticalmente ms de un sentido: se inte-
resa en un contrato u operacin quien pide que se resuelva con rapidez; en la
jerga administrativa. quien inquiere en qu estado se encuentra. y tambin
se interesa el funcionario que pone atencin preferente en las condiciones y
el trmite de un negocio jurdico. Pero a nada de eso ha podido querer referir
la ley, smo al caso en que el autor es al mismo tiempo interesado personal~
mente en e1 negocio y funcionario que interviene en l por razn de su cargo.
 964 FUNCIN PBLICA: NEGOCIACIONES INCOMPATIBLES
De ah que se hable de desdoblamiento de la personalidad (Soler; C. Crim. L1
Pampa, 2', causa "G. J:', del ll/IIlf!982, E.D., Disco Lser, cit. por Estrella-
Godoy Lemas; C. Fed. Capital, sala 2', ''Alsogaray, Mara J.", del39/XIll2004,
al sostener que encuadraprimafacie en este delito la irregular e inmotivada
contratacin, por vfa directa y sin licitacin, de una misma agencia de publici-
dad en el marco de lo que se denomin "Plan Nacional de Manejo del Fuego").
El inters debe ser econmico (con f. Soler, Nez, Daz, Creus, Estrella-Go-
doy Lemos; en contra, admitiendo cualquier clase de inters, Gmez, C. Fed.
Crdoba, sala Crim., causa "Arias, Restituto A.", del 20Nlll/1980, J.A., t.
198 1-I, pg. 460, cit. por Don na, quien se pronuncia en el mismo sentido
que el fallo; C. Nac. Casacin Penal, sala 4', causa 2240, "Scaravaglione de
Garca Montiel, Marta Beatriz", del 21/viii/2001; en el mismo sentido, en
contra de su opinin, pero obligada por este ltimo fallo, C. Crim. Capital,
sala 5', causa 17.366, del26/Vl/2001, en un caso en el que se efectuaron tres
donaciones a instituciones de inters pblico con las que el donante no tena
una estrecha relacin). En apoyo de nuestra interpretacin son significativos
los antecedentes de la norma que fijaban pena de multa cuyo monto era
proporcional al valor de la parte que el autor hubie$e tomado en el negocio
y los argumentos dogmticos que pona de manifiesto Soler: 1) la expresin
"contrato u operacin" contenida en el tipo; 2) el empleo de la expresin "nego-
ciaciones" en la rbrica del captulo; 3) el empleo de las palabras "bienes" y
"tasacin" contenidas en el segundo ptTafo. Este ltimo argumento ha perdido
vigencia en la ley actual, en la que tales palabras han sido suprimidas.
Entendemos que el agregado efectuado por la ley 25.188 al adosar a la
forma verbal se interesare la expresin en miras de un beneficio propio o de
un tercero no alter el criterio expuesto, no obstante lo sostenido en el Con-
greso por el miembro informante del bloque mayoritario: "En el dictamen
en mayora eliminamos el requisito de que el inters observado por un fun-
cionario debe ser necesariamente de ndole patrimonial cuando hablamos de
negociacin incompatible con la funcin pblica. En efecto, al pretender la
expresa declaracin de que el inters del funcionario se realice con miras a
un beneficio patrimonial, la.sancin de Diputados opta por una tesis muy
restrictiva en la constitucin de este tipo delictivo. De manera que el inters
particular ilcitamente insertado en .la negociacin deber tener como requi-
sito tpico indispensable el contenido patrimonial. Hay otro tipo de intereses
que son reprochables ticamente y que deben ser tenidos en cuenta. -segn
nuestro dictamen-, aunque Diputados no lo tiene en cuenta ... Me refiero,
por ejerriplo, a razones de carcter poltico, afect.ivo o familiar, que mQchas
, veces determinan la consumacn de operaciones o negocios que desatien-
:, den el buen funcionamiento de la administracin pblica ..." (cit. por Estre-
.!'
i!'l
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLiCA 965
Ha-Godoy Lemos, quien concuerda con nuestra interpretacin). Por lo de-
ms, la relacin funcional con el negocio resulta con claridad del texto legal:
debe ser un contrato u operacin en el que el autor intervenga en razn de su
cargo. No es preciso que la decisin est librada a l nicamente; es sufi-
ciente con que pueda intervenir en ella.
El delito se consuma cuando el funcionario se interesa, momento que
puede prolongarse en el tiempo con las caractersticas de los delitos penna-
nentes (vase C. Fed. La Plata, L.L., t. 64, pg. 444). Carece de significado
que el fin perseguido se logre o no. La doctrina ha sellalado a este delito el
carcter de formal. No es posible la tentativa ..
3. El acto objeto del inters del funcionario ha de ser un acto propio de
la administracin pblica. De modo que debe ser en s mismo un acto lcito.
L.a Cmara de Apelaciones de San Nicols seal conecta mente este aspec-
to al decir que la norma legal no sanciona negocios "prohibidos", sino sim-
plemente "incompatibles'' con el ejercicio de la funcin pblica. Se trata
de una prohibicin de carcter moral, relativa a la tica administrativa
(J.A., t. 1957-IJI, pg. 214). No parece propio hacer distinciones respecto
de la especie o naturaleza del contrato u operacin. La ley habla en el primer
ptTafo de cualquier contrato u operacin, a diferencia de lo que ocun-e con Jos
autores especiales que menciona en el segundo ptTafo, en los que la negocia-
cin incompatible est circunscripta a los actos que se realizan en el fimitado
. ejercicio de las funciones asignadas como rbitros, amigables componedores,
peritos, contadores, etctera. Contrato es el acuerdo de voluntades a que se re-
fiere el attculo 1137 del Cdigo Civil, en tanto que operaci6n, de conformidad
con el Diccionario, importa una negociacin o contrato sobre valores o mer-
caderas. En ambos supuestos es la administracin una de las partes intervi-
nientes; de ah que, con razn, refirindose al objeto material del delito, di-
cen Molinario y Aguirre Obarrio que se trata de una negociacin o un
contrato con la administracin. Por tal motivo es que no compartimos el cri~
terio de la Corte Suprema nacional en cuanto sostuvo que una resolucin de
contenido general puede implicar tambin la accin de interesarse en los trmi-
nos del attculo 265, ya que no se exige que el funcionario p(tblico deba rea-
lizar un acto administrativo separado e independiente para tener por confi-
gurado el requisito tfpico de la disposicin en examen (causa ''Martnez de
Hoz, Jos A.", del23/Ill/1993, L.L., t. 1993-C, pg. 196, con nota de Miguel
M. Padilla, cit. por Donna, Delitos contra la administracin pblica).
4. Subjetivamente la negociacin incompatible es dolosa. De modo
que el en'Ol' y la ignorancia esenciales, aun culpables, excluyen la aplicacin
del artculo 265. Debe mediar un mvil econmico. En esto la exigencia
subjetiva se corresponde con la objetiva. Ser, pues, aplicable como pena
conjunta la multa determinada en el artculo 22 bis.
966 LAS EXACCIONES ILEGALES
El dolo no tiene por qu abarcar un perjuicio a la administracin pbli-
ca, que el delito tampoco tiene por qu causar o perseguir. El mvil de lucro
es perfectamente posible sin perjuicio para nadie. Quien obtiene un contrato
de.suministro a precios ms ventajosos para la administracin que los ofre-
cidos por cualquier otro proveedor no causa perjuicio alguno, en tanto obtie-
ne el nonnal beneficio de la operacin.
CAPTULO IX
LAS EXACCIONES ILEGALES
El Captulo IX del Ttulo de los Delitos contra la administracin p-
blica est dedicado a las exacciones ilegales. Consta el apartado de tres ar-
tculos. Por el primero de ellos se prev la figura bsica de la exaccin (art.
266); en el segundo se seleccionan medios que agravan el hecho (art. 267);
en el tercero se define ia concusin, consistente en convertir en provecho
propio o de terceros lo que fue objeto de la exaccin.
. 1 -ORIGEN HISTRICO YANTECEDENTES. El origen histrico de es-
tOs delitos p~rece, encontrarse en Roma, como consecuencia de las conti-
nuas protestas de los habitantes de los pases conquistados por las exaccio-
nes de que eran objeto por parte de los funcionarios romanos. Siri embargo,
el crinien repetundarum, destinado en un principio a permitir. que se lograra
del culpable la repeticin de lo obtenido, no tuvo contenido preciso y com-
preridfa folmas de corrupcin, de cohecho y de negociaciones incompati-
bles con el ejercicio de la funcin pblica, imprecisin que, en lo que se re-
fiere a los dos primeros delitos, puede decirse que se mantiene hasta la
codificacin posterior a la Revolucin Francesa. Pero el deslinde claro y
preciso entre las exacciones y la concusin y el cohecho es motivo de elabo-
racin posterior.
En el Cdigo de Tejedor, inspirado en el derecho espaol, tres artculos
se vinculan con el tema de las exacciones i!gales:por uno d.e ellos se prev
la condticttt del "empleado pblico que arbitrariamente e,0-ija una contribu-
cin o cometa otras ex,acciones aunque sea para el servicio pblic.o". Las pe-
nas se agravan si la exaccin se verifica empleando fuerza. Por el artculo si-
guiei1te, "si el empleado' convierte en proyecho propio,. l~s exacciones
expresadas en el artculo anterior, sufrir las .l?~~a~ }!TI puestas a los sustrae-
tares de caudales pblicos". En una tercera disposicin se castiga al emplea-
do "que exija derechos o propinas por lo que debe practicar gratuitamente
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA 967
en virtud de su oficio, o cobre mayores derechos de los designados por la
ley". El hecho se agrava si para efectuar las exacciones supone rdenes su-
periores, comisin, mandamiento judicial u otra autorizacin legitima.
Los proyectos y cdigos posteriores no innovaron sustancialmente.
2 - CONCEPTO Y DISTINCIN DE OTROS DELITOS. Gramaticalmente,
exaccin significa el hecho de exigir, con aplicacin a impuestos, prestacio-
nes, multas o deudas. Se trata de algo que slo puede percibir el Estado. en
cuyo nombre se acta. Tambin tiene la acepcin de cobro injusto y violen-
to. Concusin es la exaccin arbitraria hecha por un funcionario pblico en
provecho propio. A esos significados responden, en trminos generales, las
disposiciones del Cdigo argentino.
La caracterstica ms peculiar y distintiva de las exacciones radica en
la exigencia de lo que indebidamente se recibe. Dicha exigencia es lo que
las diferencia de otros delitos de los funcionarios pblicos, especialmente del
cohecho. En este ltimo existe un "acuerdo de voluntades": el cohechante da
queriendo dar; en ltima instancia puede decirse que coopera. Consecuencia de
ello es, precisamente, que quien entrega la ddiva es punible, y rps an, que
lo sea quien la ofrece (art. 258). En cambio, en las exacciones, la entrega se
hace .con voluntad constreida por el temor. Ya dice Tejedor que el carcter
distintivo de la concusin est en exigir las sumas que indebidamente se re-
ciben (C. Crim. Capital, Fallos, t. J. pg. 365; t. 4, pg. 289; C. Fed. Capital,
JA., t. 37, pg. 1204; C. Nac. Casacin Penal, sala 1', causa "Perreta, Jorge
A. y otros", dell0NI!Vl995, J.A.,t. 1996-III, pg. 203).
La caracterstica sealada es tambin propia de la extorsin, una de cu-
yas modalidades consiste en simular autoridad pblica o falsa orden de la
misma. Este ltimo aspecto no crea problemas, puesto que en las exacciones
el autor debe ser, efectivamente, un funcionario pblico. No podra decirse,
sin embargo, que la concusin sea una extorsin ejecutada por un funciona-
rio pblico, porque esta calidad,. por s sola, no modifica el ttulo delictivo.
En ]as exacciones el funcionario abusa de su cargo como medio de coaccin
(me tu publicae potestatis). En el derecho argentino, aunque la inclusin de
la ddiva en el artculo 266 favorece la confusin, conceptualmente el que
exacciona no pide para s, aunque en la hiptesis de concusin del mtculo 268
el autor convierta en provecho propio o de tercero las exacciones.
3-LAS EXACCIONES. La figura bsica de las exacciones ilegales est
definida en el artculo 266, cuyo texto es el siguiente: Ser reprimido con
prisin de uno a cuatro aos e inhabilitacin especial de uno a cinco aos,
el funcionario pblico que, abusando de su cargo, solidtare, exigiere o hi~
 968 LAS EXACCIONES ILEGALES
ciere pagar o entregar indebidamente, por sf o por interpuesta persona, una
contribucin. un derecho o una ddiva o cobrase mayores derechos que los
! que corresponden.
l. La disposicin, que era la del Cdigo originario con la penalidad es-
tablecida por la ley 16.648, fue modificada por el artculo 37 de la ley
25.188 de 1999. En ella se aument el mximo de la pena de prisin de tres
a cuatro aos y se incluy, como nueva accin tpica, la de solicitar.
2. En consec.ucncia, las acdones ptmibles consisten en solicitar, exigir,
hacer pagar o entregar indebidamente una contribucin, un derecho o una
ddiva o en cobrar mayores derechos que los que corresponden..
Como se ve, en la figura de la exaccin ilegal propiame.nte dicha, no ha
menester que el foncionnrio pblico obtenga beneficio alguno de lo cobrado
o recibido. Ello explica qoe algunas legislaciones siten esta figura entre los
abusos de autoridad, reservando para el caso en qoe el funcionario ha obte-
nido on beneficio el ttulo de las exacciones, o el de la concusin.
El hecho puede ser cometido por cualquier medio, excepcin hecha de
aquellos que cualifican el delito y que estn previstos en el artculo 267, a
saber: empleando intimidacin o invocando orden superior, comisin, man-
damiento judicial u otra autorizacin legtima (C. Fed. Capital, L.L., del
28/Xlll970),
En el Proyecto de 1917 se inclua como agravante el empleo de fuerza, lo
mismo que en los de 1891 y 1906; el texto actual ha suprimido ese medio como
cual ificante. Algunos autores nacionales guardan silencio sobre cul sera la ca-
lificacin del hecho en el caso de que mediara fuerza; otros, en cambio, sostie-
nen que en tal caso habra robo (Oderigo, Gonzlez Roma). En verdad, no re-
sulta fcil aceptar esta solucin en el caso de la exaccin simple, ya que el
funcionario no se apodera de lo cobrado, ni se beneficia con ello. Es ms, el he-
cho se consuma con la exigencia, sin que .sea necesario que la entrega se logre.
No debe olvidat~equequien se beneficia en la mayora de los casos es la admi-
nistracin pblica, de la que el funcionario es un agente. El hecho consistir,
por lo general, en un exceso de celo del funcionario o en un error de quien
paga, por lo que habr que tomar muy en cuenta para esta figura el elemento
subjetivo, ya que no beneficindose el funcionario con lo que percibe, no pa-
rece que sea muy frecuente un obrar malicioso para beneficiar al Estado.
Volveremos sobre el punto al ocuparnos del aspecto subjetivo.
El delito se consuma al solicitar o exigir, que son los dos verbos que re-
quieren tenos entre los empleados para definir las acciones tpicas. Grama-
ticalmente, solicitar importa tanto como pretender. pedir o buscar una cosa
con diligencia y cuidado y, tambin, instar, urgir (Diccionario de la Lengua
Espat1ola, 1992, primera y sptima acepcin). Exigir, en cambio, en una de
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA 969
sus acepciones, importa demandar imperiosamente (conf. C. Crim. Capital,
sala 1', causa "Barbieri, Flavio E.", del 12/IV/1995, J.A., t. 1996-IY, sntesis,
cit. por Estrella-Godoy Lemos). En consecuencia, tanto por su propio con-
cepto, cuanto por su diferenciacin con el" hecho de exigir, solicita quien
pide en nombre del Estado. La Cmara del Crimen de la Capital consider
consumado el delito con la mera exigencia, aseverando que se trata de un de-
lito formal (sala 5', causa "Beltrn, S.", dell9/Xlll1972; establece distin-
ciones, segn los diferentes verbos de la figura, Guillermo A. C. Ledesma,
"Sobre las exacciones ilegales y so comparacin con otras figuras delicti-
vas", Revista de Derecho Penal y Criminologa, no 3, Buenos Aires, 1971,
pgs. 359 a 763; en el mismo sentido, citando a Nez, la C. Crim. y Corr.
Fed. Capital seal que el delito se consuma por la mera exigncia, menos
en los casos de cobro y de pago o entrega por error, que requieren la efecti-
vidad de esos actos y que, a diferencia de la eXigencia, admiten tentativa, sala
2', causa "Christin, N.R:', del 2/III/1998, cit. por Dayenoff; recurdese que la
reforma sum a la expresin exigir, el verbo solicitar).
3. Objeto material de la exaccin debe ser una cohtribucin, un dere-
cho o una dddiva, o mayores derechos de los que corresponden.
So1prende un tanto que se hayan incluido las dddivas en la disposicin,
ya que stas suponen ulgo que se da graciosamente y, en consecuencia, una
de dos, o el funcionario recibe el dinero para s, o el dadivoso ha hecho una
donacin al Estado.
La inclusin de ddiva en el attculo 266 ha dado motivo a ms de una
interpretacin. Soler piensa que no debe descartarse la posibilidad de que un
funcionario exija la contribucin o la ddiva indebida y que efectivamente la
invierta en el servicio pblico, nico caso en que es.aplicableel artculo 266.
Es el celo fiscalista abusivo. Sin embargo, ese autor parece pensar de modo
distinto cuando dice: ~'El vigilante uniformado que amenaza al comerciante
para hacerse entregar una. contribucin ... comete exaccin, aun cuando es
evidente que no pide algo para el Estado".
Un criterio distinto fue expuesto por Enrique Ramos Meja, el que ha
sido seguido por la Cmara Federal de la Capital a partir de una sentencia de
1959 (J.A., t. 1959-IV, pg. 364). Este punto de vista interpreta que la inclu-
sin de la ddiva en el artculo 266 supone la creacin de w1 delito autnomo
e independiente: el de concusin, que encuadra siempre y nicamente en el
artculo 266 (El delito de concusin, pg. 40). Podrfa decirse que se trata de
una concusin que no requiere pasar por la etapa de convertir en provecho
propio o de un tercero, como lo indica el artculo 268, puesto que no ha
constituido en ningn momento una exaccin.
L~1ego de recalcar que el vocablo exaccin se refiere a algo que slo se
puede adeudar o pagar al Est.ado. elemento que realmente seala la diferen-
970 LAS EXACCIONES ILEGALES
ca entre las exacciones ilegales y la concusin, dice el autor citado: "Pero
cuando lo exigido indebidamente es una ddiva, esto es, algo que nunca pue-
de suponer la vctima como adeudado regularmente al Estado, e~ agente ac-
ta desde un principio invocando su propio nombre y en su exclusivo bene-
ficio, sin posiblidad, por lo tanto, de convertir luego en provecho propio lo
obtenido de aquella manera, y no infringe por ello el artculo 268, sino sola-
mente el 266. Esta hiptesis delictiva no es una de las exacciones contem-
pladas en la primera de las citadas disposiciones, sino un delito aut6nomo e
lndependiente: el de concuSin, que encuadra nicitmente en el artculo 266.
Debe tenerse en cuenta, asimismo, que el articulo 266 no usa el trmino
~exacciones', sino que slo menciona las diversas exigencias segn se trate
de 'contribucin', 'derecho', y por ello, cuando el artculo 268 se refiere a
'las exaccioneS expresadas en los artculos anteriores', no hay razn para
entender comprendidas todas las hiptesis del attculo 266, sino slo aque-
llas que constituyen verdaderas y propias exacciones, segn el ya visto sen-
tido etimolgico y jurdico del trmino, o sea, la exigencia extorsiva y enga-
osa de derechos o contribuciones no debidas al fisco, nicos que pueden
convettirse luego en provecho personal. En la concusin desaparece as todo
vestigio de engao o ardid, y slo se advierte en la accin original su carc- nal, t. I!l, pg. 398; Oderigo, C6digo Penal, nota 1354). La nom1a del artcu-
ter.extorsivo" (El delito de concusin, pg. 39).
Nosotros hemos pensado durante mucho tiempo que tratndose de una
ddiva que el funcionario recibe para s, es aplicable el artculo 268. Sin em-
bargo, la hiptesis de que en los tiempos actuales se exige una ddiva para el
Estado y el argumento de que el artculo 268 se refiera a las exacciones ex-
presadas en los artculos anteriores y no a lo pagado o entregado, hace que
tengamos por correcta la interpretacin de Ramos Meja (pese a lo sostenido
con anterioridad en Sobre las exacciones, cit., pg. 363, tambin es la opi-
nin del actualizador).
La jurisprudencia, en general, ha sustentado el criterio de que la obten-
cin de la ddiva en beneficio del funcionario encuadra en las previsiones de
Jos artculos 266 y 268 del Cdigo Penal, siendo de aplicacin la pena ame-
nazada en el segundo. As lo entendieron, reiteradamente, la Cmara del
Crimen de la Capital (Fallos, t. 4, pg. 289,')' C5; pg: 200;J.A., t. 1958-ll,
pg. 314), la Suprema Corte de Tucumn (L.L., t. 53, pg. 289; t. 57, pg.
642), y la Cmara Federal de la Capital, hasta el fallo del 11/Vlll/1959 a que
antes se hizo referencia (JA., t. 37, pg. 1204). Algunos fallos de la Cmara
del Crimen de la Capital se definieron por la aplicacin del artculo 266
(sala 5', causa "Carrizo, B. B.", del 16/Vl/197'?; sala7', causa "Lotitto, C.
O. y otro", del 15/11/1988, J.A., t. 1989-1, pg. 280; sala 2', causa "Sosa, Os-
ear A.", J.A., t. 1989-lll, sntesis, cit. por Estrella-Godoy Lemas).
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA 971
La norma recalca lo ilcito de la accin con el empleo del adverbio "in-
debidamente", referido al hecho de solicitar, exigir, hacer pagar o entregar.
En realidad, lo indebido es la contribucin o el derecho (la ddiva lo es siem-
pre), sea porque el tributo ~o es exigible, cualquiera sea el motivo, sea por-
que no lo debe el intersadO';'sea porque lo debe en cantidad menor de la que
se le reclama. Esta exigencia se refleja, tambin, en el aspecto subjetivo de
esta figura (infra, apartado 5.).
4: Autor de estos delitos debe ser un funcionario pblico. Algunos au-
tores limitan el sujeto a los funcionarios capacitados para la percepcin de
las contribuciones o derechos de que se trate (Cuello Caln, Derecho penal,
t. 11, pg. 428). Tal diferencia no parece que pueda hacerse en la ley argenti-
na, ya que el delito se construye, precisamente, sobre la base de un abuso de
autoridad, y ese abuso puede referirse a lo que se pide, se exige, se hace pa-
gar o entregar o a la actividad funcional (Gmez, Tratado, t. V, n 1377, pg.
566; Soler, Derecho penal argentino, t. V, parg. 145, IV). La condicin de
autor no se satisface cuando slo se invoca o simula una funcin o cargo p-
blico. En tales casos, podr configurarse estafa o extorsin, segn cules
sean las dems circunstancias que concurran (Gonzlez Roura, Derecho pe-
lo 266 admite expresamente que el funcionario pueda actuar por s o por
persona interpuesta. Este ltimo tiene el carcter de partcipe.
5. Subjetivamente el hecho es doloso. El funcionario ha de actuar abu-
sando de su cargo y, prevalindose de ello, requerir algo a lo que no tiene dere-
cho, sea para beneficiar al Estado, cuando se trata de una contribucin o de un
derecho, sea para s mismo cuando exige una ddiva. El adverbio indebidamen-
te, empleado en el tipo, se traduce aqu en la exigencia subjetiva de que el autor
sepa que lo que reclama no se debe. Estn excluidas las fonnas culposas que
puedan resultar, no solamente de la imprudencia, la negligencia y el etTOr de he-
cho, sino, tambin, del error de derecho sobre lo concerniente a la interpreta-
cin de las normas de las que resulta la facultad de exigir, y con ello la natu-
raleza indebida o no de lo que es objeto material de la exaccin (vase Daz, El
Cdigo Penal, pg. 487; Chauveau-Hle, Thorie du Code Pnal, t. II, pg.
560). Lo referente al error de derecho no rige pafa la solicitud, exigencia o
entrega .de una ddiva, lo que resulta de la propia naturaleza de las cosas.
4 - LAS MODALIDADES CUALIFICADAS. El artculo 267 del Cdigo
Penal enuncia los medios que agravan las exacciones. Dispone dicho artcu-
lo: Si se empare intimidacin o se invocare orden superior. comisin,
mandamiento judicial u otra autorizacin legftima, podr elevarse la pri-
sin hasta cuatro aos y la inhabilitacin hasta seis aos.
 972 LAS EXACCIONES ILEGALES
l. Al aumentarse la pena de prisin del artculo 266, que pas a tener.
un mximum de cuatro aos (ley 25.188), debi incrementarse esa especie
de pena en esta disposicin; si. no, se da la incongruencia de que sta expre-
se: "podr el.evarse la prisin hasta cuatro ai'ios", cuando Ia figura bsica ya
tiene prevista esa penalidad. Por otra parte, !os medios utilizados hadan ra-
zonable dicho aumento. Es un ejemplo ms de la improvisacin del legisla-
dor argentino de nuestros das, a la que ya hemos hecho alusin en relacin
con la tcnica empleada en la reforma de otras disposiciones del Cdigo.
De este modo, Jo nico que se agrava es la pena de inhabilitacin, que
llega a seis aos en lugar de Jos cinco que tiene previsto el artculo 266.
2. La accin consiste en solicitar exigir o hacer pagar o entregar una
conttibucin, un derecho o una ddiva o en cobrar mayores derechos de los
que correspondan, emp!eando para ello intimidacin o invocCmdo orden
superior, comisin, mandamiento judicial u otra autorizacin legima.
Como se ve, la accin propiamente dicha es exactamente la misma del ar-
tculo 266; tanto as, que la ley remite a ella al decir, simplemente: "Si se empleare
intimidacin", etctera. Esta redaccin es consecuencia del hecho de que el ar-
tculo 267 era en el proyecto de la segunda Comisin del Senado el segundo p-
nafo del artculo 266, de modo que se continuaba la exposicin del primer pn-afo
(actual art. 266). De tal modo, Jo nico que diferencia el artculo 267 del anterior
y lo agrava respecto de l son los medios empleados para lograr Ia exaccin.
3. Los medios no ofrecen mayor dificultad al intrprete. Es conveniente
sealar, no obstante, que la intimidacin tiene, en el caso de la disposicin
que comentamos, un carcter un tanto peculiar, que le imprime el hecho de
que el temor se logre mediante la amenaza de sufrir perjuicio por obra de un
1
1 acto de poder (conf. C. Crim. Morn, sala 2', causa "Frette, Domingo", del
,l
9/V/1991, J.A., t. 1993-JV, sntesis, cit. por Es(IeJia-Godoy Lemos).
1
La ley habla de invocar, para lograr la exaccin, orden superior, comi-
;r sin! mandamiento judicial u otra autorizacin legtima. Esta ltima exigen-
cia debe entenderse en el sentido de que la orden, comisin, mandamiento
judicial, etctera, sean invocados como tales, ya que de serlo realmente no
habra posibilidad de hacer pagar o entregar antijurdicamente. Se trata, en de-
finitiva, de una aparente legitimidad.
Estas modalidades de las exacciones agregan a su ej~cucin un medio
f' que est a lo menos,tan prximo al engao como a la intimidacin. Porque,
si bien se ve, partiendo de la base innegable de que el actor es funcionario
pblico, ta invocacin de mandamiento judicial, por ejemplo, har pensar a
la vctima no solamente que est obligada al pago, sino que lo est por una
-t
cantidad que no admite duda y con una premura que no pNmitc dilaciones
sin riesgo de otras. consecuencias. Obra as obligada, e:n pnrte, por el temo1\
pero, acaso ms, por el acatamiento a la autoridad.
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA 973
5- LA CONCUSIN. La figura de la concusin de quien reclama para
el Estado aparece prevista en el artculo 268, que dispone: Ser reprimido
con prisin de dos a seis afios e inhabilitacin absoluta perpetua, elfimcio
nario pz1blico que convirtiere .en provecho propio o de tercero las exaccioH
nes expresadas en los artculos anteriores.
l. La accin es compleja: la norma da por cumplido el tipo de los ar-
tculos 266 y 267, es decir, solicitar, exigir, hacer pagar o ehtregar indebida-
mente una contribucin o una ddiva o cobrar nlayores dereChos de los que
corresponden. A ello agrega el artculo 268, como accin especfica, que el
autor convierta la exaccin en provecho propio o de tercero. Respecto de la
primera parte de la conducta punible (comisin de las exacciones expresa-
das en los artculos anteriores), lo dicho ms arriba (pargrafos 3- y 4-). El
texto del artculo que comentamos se refiere, en plural, a las exacciones ex-
presadas en los artculos anteriores. De modo que estn comprendidas tanto
la modalidad bsica como la agravada por los medios de comisin.
Es impottante sealar que el artculo 268 del Cdigo proviene del Pro-
yecto de Tejedor, el que da como fuentes el artculo 203 del Cdigo peruano
y el artculo 327 del espaol. Sin embargo, este ltimo texto legal contempla
la posibilidad de que el empleado cometiere en provecho propio las exaccio-
nes ilegales, lo que es distinto de convertirlas en provecho propio. Tejedor
parece haber seguido el Cdigo pnisiano, que, segn lo hace notar Levi, es-
tableca que haber convertido en provecho propio la exaccin era una agra-
vante y no un elemento constitutivo del delito.
En la nota correspondiente dice Tejedor: "El de Prusia dispone que los
funcionarios que con intencin culpable vejan a los ciudadanos en el esta-
blecimiento, reparto o percepcin de las contribuciones, deben restituir a la
parte perjudicada el cudruplo de lo que hayan percibido por una injusta
exaccin. Pero si convirtieren en su provecho esta percepcin ilcita, la pe-
nalidad cambia de naturaleza ...". Termina la nota diciendo: "El castigo debe
pues tener dos grados para estas dos hiptesis".
La concusin del artculo 268 alcanza a las verdaderas exacciones pre-
vistas en los dos artculos anteriores: aquellas solicitudes o exigencias he~
chas por el funcionario en nombre del Estado y para el Estado. Quedan,
pues, excluidos los casos en los que lo requerido es una ddiva, que, segn el
criterio que hemos considerado preferible al interpretar el artculo 266,
constituyen una concusin en s mismos, puesto que el autor ha pedido di-
rectamente para s y, por tanto, no existe la posibilidad de convertir en pro-
vecho propio o de terceros (conf. C. Fed. Capital, sala 1', causa "De Bonis,
J. C. y otro", del 7/VIJIJ 995; sala 2', causa "Varela Cid, Eduardo A.", del
25/IV/1 997). Convertir significa aqu, precisamente, darle ese destino. De
974 FUNCIONARIOS YEMPLEADOS: ENRIQUECIMIENTO ILCITO
modo que la concusin prevista en el artculo que comeritamos presenta un as-
pecto negativo, consistente en no entregar al Estado, y otro positivo repre-
sentado por la conversin. Ambos aspectos son necesarios, puesto que el
apoderamiento por parte del funcionario debe tener lugar sin que el valor se
haya ingresado como un bien que pertenece a la administracin, antes de ello,
pues esa conducta cumplida con posterioridad constituir malversacin.
El hecho se consuma en el momento de disponer el autor de Jo obteni-
do o en el de no ingresarlo a las arcas fiscales, cuando hay un trmino para
ello. Setrata, en realidad, de algo que se retiene o es objeto de apropiacin,
de modo que el momento determinante de ia consumacin tambin puede
ser objeto de la necesidad de una intimacin.
2. Autor de este delito es el funcionario pblico que ejecut la exac-
cin. Si su apropiacin fuere cometida por una persona distinta, el hecho po-
dr configurar otro delito, pero no concusin, puesto que faltara de parte del
tercero la sp~icitud o exigencia a nombre del Estado que caracteriza el delito
inicial, y no podra decirse, respecto de l, que convirti. La exaccin puede
convertirse en provecho propio o de tercero, pero autor es el funcionario. Es
posible la participacin.
3. Subjetivamente, la concusin es un delito doloso, bastando la con-
ducta y V()luntad de convertir el objeto de la exaccin en provecho propio o
de tercero. Y acompaando al dolo el nimo de lucro, ser aplicable conjun-
tamente multa, segn lo dispone el artculo 22 bis para el caso de no estar
prevista esl?ecialmente esa peQa.
CAPiTULO IX bis
ENRIQUECIMIENTO ILCITO
DE FUNCIONARIOS Y EMPLEADOS
1 -ANTECEDENTES. EL TEXTO LEGAL. Pocos hechos eran causa de
una necesidad tan sentida de represin como los que prev el Captulo IX
bis del Ttulo de Jos Delitos contra la administracin pblica. Sin embargo,
y pese a mltiples iniciativas, su tipificacin fue objeto de constantes poster-
gaciones. Alberto S. Milln dice haber registrado veinte proyectos de ley,
catorce en la Cmara de Diputados, cinco en el Senado y uno enviado al
Congreso por el Poder Ejecutivo ("EnriqueCimiento ilcito", conferencia en
la Sociedad Argentina de Criminologa el J(/YU/1963; vase: Enriqueci-
miento ilcito de funcionarios pblicos, Instituto Argentino de Estudios Le-
gislativos, Buenos Aires, 1941, pgs. 24/26).
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA 975
1. Entre los proyectos posteriores al Cdigo, slo el de 1937 guarda si-
lencio respecto del problema.
El Proyecto de 1960 agrupa en el artculo 346 dos supuestos de acepta-
cin de ddivas juntamente con las figuras que se corresponden con los ar-
tculos 268 (1) y 268 (2) del Cdigo.
En una larga nota se presta atencin al problema de la presuncin de
ilicitud y de la inversin de la carga de la prueba que tanto han dado que hacer
en el delito de enriquecimiento ilcito. La necesidad de estas nortnas y la redac-
cin que se da a la que contempla el enriquecimiento ilcito en su forma m~ t-
pica se fundamentan con estas palabras: "La corrupcin, la concusin, el pecu-
lado, las negociaciones incompatibles son delitos ejecUtados ordinariamente de
modo subrepticio y astuto, sirvindose su autor de personas interpuestas y de
simulaciones. As resulta que la dificultad de esa prueba concretamente refe-
rida a un hecho viene a determinar absoluciones que podramos llamar es-
candalosas porque benefician a sujetos cuyo estado de fortuna ha cambiado
ostensiblemente en el curso de pocos aos de desempeo de una funcin p-
blica sin que sea fcil sealar la procedencia ilcita de los bienes".
La previsin de los delitos de emiquecimiento ilcito de los funciona-
rios fue introducida en el derecho positivo por el decreto-ley 4778/1963. El
sistema seguido consisti en agregar dos prrafos al artculo 259 del Cdigo
Penal. Esas reglas fueron modificadas al ao siguiente por la ley 16.648, que
sigui, en trminos generales, al Proyecto de 1960. Ellas introdujeron como
artculos 268 (1) y 268 (2) las figuras de la utilizacin de informaciones o
datos oficiales para lucrar y la del enriquecimiento ilcito de los funciona-
rios propiamente dichos.
A su vez, la ley 25.188 (1999) mantuvo el artculo 268 (l) sin modifica-
ciones, reform de una manera no sustancial el delito de enriquecimiento ilcito
previsto en el artculo 268 (2) e incorpor el rutculo 268 (3), que introdujo dos
tipos penales: la omisin maliciosa de presentar una declaracin jurada patri-
monial y el falseamiento u omisin de datos en dichas declaraciones.
Por fin, el artculo 67 del Cdigo Penal en la redaccin que le dio la ley
25.188, estableci que la prescripcin tambin se suspende en los casos de de-
litos cometidos en el ejercicio de la funcin pblica, para todos los que hubie-
sen participado, mientras cualquiera de ellos se encuentre desempeiiando un
cargo pblico. La regla se refiere a un cargo pblico y no necesariamente al
cargo que se us para delinquir.
2 - UTILIZACIN DE INFORMACIONES OFICIALES RESERVADAS CON
FINES DE LUCRO. Dispone el artculo 268 ( 1): Ser reprimido con la pena del
artculo 256, el funcionario pblico que.confines de lucro utilizare paras{
 976 FUNCIONARIOS Y EMPLEADOS: ENRIQUECIMIENTO ILCITO
o para un tercero informaciones o datos de carcter reservado de los que
haya tomado conocimiento en razn de su cargo.
l. El bien jurdico protegido por esta figura es la administracin pbli-
ca, a la que procura resguardar frente a los hechos que, inspirados en un fin
lucrativo del agente," pervierten la actuacin funcional de sta (Nez; otros,
'.1 como Creus, Delitos contra la administracin ... , sostienen que el objeto de
:i
>; tutela es la proteccin de la imparcialidad de los rganos de la administra-
: cin frente a terceros, atacada en el caso por quienes se valen de los poderes
..,i
ij'
propios de la funcin para lucrar con ellos o hacer lucrar a terceros).
2. El autor. Exigencia de esta figura es el carcter de funcionario pbli-
co como condicin objetiva del autor. No solamente porque la ley lo designa
como nico sujeto activo posible, sino, tambin, porque el objeto material
de delito, que constituye su presupuesto, es el informe o dato de carcter re-
servado del que se ha tomado conocimiento en razn del cargo. Esto ltimo
hace que la condicin de funcionario y el carcter reservado del dato utiliza-
do no basten, por s solos, para configurar el delito. La descripcin legal
hace referencia expresa y directa a la relacin funcional del autor con suco-
nociiniento. Ese conocimiento debe pertenecer a la esfera de lo que es de
competencia directa del autor y por esa razn haber llegado a l. De suerte
que quien obtuvo la informacin por va distinta de la que le da directamente
su cargo no ha accedido a ella de manera que satisfaga la exigencia legal. El
presupuesto falta, por ejemplo, toda vez que el dato es transmitido al autor
por "quien lo posee funcionalmente bajo reserva, sea por indiscrecin, ne-
gligencia o error" (Daniel P. Can-era, "Utilizacin con fines de lucro de co-
nocimientos funcionales reservados", en Revista de Derecho Penal y Crimi-
nologa, t. V, pg. 49).
Llenado el requisito de la relacin funcional sealada, cualquier fun-
cionario pblico puede ser sujeto activo. La especificacin que se hace en el
artculo 268 (1) es suficiente, puesto que, de acuerdo con el artculo 77 del
Cdigo Penal, las expresiones funcionario pblico y empleado pblico son
equivalentes. La misma referencia hacan el decreto-ley 4778/1963 y el Pro-
yecto de 1960. No parece dudoso que estn comprendidos quienes ejercen
funciones pblicas nacionales o provinciales en cualquiera-de los tres pode-
res o las cumplen en cualquir rea de las administraciones municiJales; los
integrantes de las fuerzas armadas', de polica y seguridad (C. Crim. Capital,
Fallos,.!. 2, pgs. 354, 357 y 462; L.L., t. 1O, pg. 855). El autor debe parti-
cipar del ejercicio de sus funciones tanto al tiempo de tomar conocimiento,
como al de utilizarlo. Tal exigencia resulta claramente del texto de la drspo-
sicin legal (conf. Carrera, "Utilizacin ...", cit., pg. 47; en contra Creus,
Donna, Delitos contra la adrninistraci6n pblica, y quien esta obra actuali-
DEUTOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA 977
za, sobre la base de que no se encuentra en el tipo penal ningn elemento que
haga pensar que al momento de utilizar la informacin adquirida en ejerci-
cio de las funciones debe continuarse ejercindolas. Tal modo de pensar de-
jara fuera de la punicin a quien tomara el recaudo de conocer funcional-
mente el dato res~rvado con el que habr de enriquecerse, renunciando de
inmediato al cargo a travs del cual lo obtuvo).
La ley tiene por autor slo al funcionario pblico aunque la accin ma-
terial haya sido ejecutada por otro que no tenga tal carcter. Esta segunda
persona puede ser un instrumento, consciente o no, del funcionario, pero
ste es el nico que puede llegar al conocimiento y a la.utilizacin de los da-
tos en fotma tpica.
3. La accin consiste en utilizar, para s o para un tercero, informacio-
nes o datos de carcter reservado de los que se haya tomado conocimiento
en razn del cargo. El ncleo del tipo consiste aqu en utilizar, es decir, en
obtener un provecho del uso de algo; en este caso, del conocimiento del in-
forme o dato. Logrndose o persiguindose con ese provecho una ventaja
patrimonial, cualquier conducta satisface la descripcin legal. Son, por lo ge-
neral, operaciones que, consideradas con independencia del conocimiento fun-
cional, tienen toda la apariencia de un hecho lcito. Nada tiene de ilcito com-
prar tierras, aun para especular: Pero si esa compra responde al conocimiento
. -.1 de que esas tierras munentarn de valor en virtud de detenninada medida re-
servada de gobierno, hay utilizacin indebida de ese conocimiento.
La utilizacin de dato o informe no supone siempre su revelacin en
los trminos del artculo 157 del Cdigo Penal. El provecho puede obtenerse
sin revelar el hecho, actuacin o documento. No se trata de haber obtenido
una contraprestacin "por la noticia", sino de haberla usado para lograr un
beneficio. Por Jo dems, el artculo 157 se refiere a hechos, actuaciones o
documentos que por la ley deben quedar secretos, en tanto que la norma que
nos ocupa comprende las informaciones o datos de carcter reservado, lo
que supone una diferencia reconocida por la doctrina. Ni siquiera en el caso
de utilizar el informe para urrtercero puede decirse que sea forlosa la reve-
lacin. El autor, el funcionario, lo utiliza para el tercero, que no es lo mismo
que hacrselo conocer. El funcionario que posee el informe o dato es el ni-
co que puede obtenerlo y utilizarlo en el sentido legal.. Si el hecho supone, al
mismo tiempo, una revelacin, es aplicable nicamente el artculo 268 (1 ),
en virtud de ser ley especial caracterizada por el fin de lucro.
El delito se consuma al utilizare! dato o informe con fines de lucro. No
se requiere consecuencia o resultado alguno. Menos an perjuicio econmi-
co para la administfacin pblica, desde que lo comn ser que no se cause.
Es vinbJe la tentativa.
 978 FUNCIONARIOS YEMPLEADOS: ENRIQUECIMIENTO ILCITO
4. Objeto material del conocimiento obtenido y utilizado debe ser un
informe o dato de carcter reservado. Est comprendida toda clase de ante-
cedentes, noticias, proyectos, etctera, aptos para lograr, con su utilizacin,
un beneficio apreciable econmicamente, El dato o informe debe ser de ca-
1 i
rcter reservado, es decir, de aquellos cuya comunicacin a personas ajenas
al mbito funcional que los posee est prohibida. Este requisito resulta de la
propia naturaleza d! hecho y de la noticia (conf. Canera; Donna; C. Crm.
Capital Federal, sala 2', causa "D Fonzo, A. J.", delll!Vlii/1989,J.P.B.A.,
t. 71, fallo8892, pg. 42). No tienen carcter reservado los nfoiT11es o datos
ya conocidos por haber sido anunciados o ser de pblica notoriedad (U re y
Orgera, La nueva reforma, pg. 6; Manigot, nota 1720). El transcurso del
tiempo, que resta actualidad al dato, puede no quitarle carcter reservado,
pero s la idoneidad para satisfacer el fin de lucro requerido. Es sta una
cuestin de hecho para apreciar en cada caso.
La Cmara Federal de la Capital, sala 2', aplic el artculo 268 (l) del
Cdigo Penal en un caso en que funcionarios policiales que estaban dotados
de facultad para representar a la Polica Federal y actuar en su defensa ad-
quirieron conocimiento en razn de sus cargos de hechos con aptitud para
conseguir de aquella reparticin compensaciones o indenmizaciones, y los
revelaron a terceros con el fin de obtener un beneficio patrimonial. En cuan'
to al carcter reservado de los datos suministrados, dicho tribunal expres
que si bien ese vocablo admite ms de una interpretacin de acuerdo con el
Diccionario de la Real Academia, debe entenderse que no equivale a secre-
to, aunque por su mayor amplitud Jo comprenda en su concepto, y que es
algo que no debe revelarse ms all del mbito de la funcin que se desem-
pea. En otras palabras, se seal que "reservado" es todo aquello que no
pertenece al conocimiento pblico. El fallo conclua: "Cuando un funciona-
rio estatal conoce un dato o recibe un informe en razn de su cargo, ese dato,
en la medida que no tenga carcter pblico, es reservado. Pertenece a la zona
de reserva de la administracin y no puede ser dado a conocer salvo que las
reglas que rijan su actuacin administrativa as lo autoricen. En consecuen-
cia, su empleo con fines de lucro hace que se halle presente el elemento
del tipopenal que se analiza en este pargrafo" (causa "Trillo, Francisco y
otros", del9NIIIJ1984, Boletn de Jurisprudencia, ao 1984, n 2, pg. 302,
con primer voto del actualizador de esta obra al que adhirieron los jueces
Andrs D' Alessio y Jorge Valerga Aroz).
5. Subjetivamente el delito del artc4lo 268 (!)es doloso. La noiT11a se-
ala un elemento subjetivo especfico que debe acompaar al dolo: el fin de lu-
cro. Es el nimo que inspira la accin. Eso es loltpic; que se obtenga o no be-
neficio, cae fuera del tipo. Cualquier otro propsito o finalidad no es apto para
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA 979
caracterizar la infraccin. Milln ofrece, como ejemplo de designios atpi-
cos, destruir o perjudicar a alguna organizacin poltica, racial o comercial.
3 - ENRlQUECIMIENTO ILCITO. El artculo 268 (2), el segundo del
Captulo IX bis en la redaccin que le dio la ley 25.188, dispone: Ser repri-
mido con reclusin o prisin de dos a seis afios, multa del cincuenta por ciento
al ciento por ciento del valor del enriquecimiento e inhabilitacin absoluta
perpetua, el que al ser debidamente requerido, no justificare la procedencia de
un enriquecimiento patrimonial apreciable suyo o de persona i!'lterpuesta para
disimularlo, ocurrido con posterioridad a la asuncin de un cargo o empleo
pblico y hasta dos aos despus de haber cesado en su desempeo.
Se entender que hubo enriquecimiento no slo cuando el patrimonio
se hubiese incrementado con dinero, cosas o bienes, sino tambin cuando se
hubiesen cancelado deudas o extinguido obligaciones que lo afectaban.
La persona interpuesta para disimular el enriquecimiento ser repri-
mida con la misma pena que el autor del hecho.
La reforma, si bien mantuvo lo sustancial de la figura, incorpor la
pena de multa; transform en perpetua la pena temporal de inhabilitacin
con que se castigaba el delito paralelamente con las penas privativas de li-
bertad de reclusin o prisin alternativamente amenazadas; suprimi el ca-
rcter de secreto de la prueba que ofreciera el imputado en su descargo; con-
sider expresamente como enriquecimiento la cancelacin de deudas o
extincin de obligaciones y elev la pena de la persona interpuesta, a la que,
ahora, se reprime de igual modo que al autor.
l. Dentro. del amplio margen que ofrece la administracin pblica
como bien jurdico tutelado, resulta seductora la postura de Javier de Luca y
Julio Lpez Casariego ("Enriquecimiento ilcito y Constitucin Nacional",
LL., Suplemento de Jurisprudencia Penal, del 25/XI/2000, pg. 11) en
c;:uanto .a que lo que se pretende proteger "es la imagen de transparencia y
probidad de la administracin y de quienes la encarnan", aunque no pode-
mos compartir con los n()mbrados_sus fundamentos, porque el funcionario
que no se enriquece ilcitamente no causa dao alguno a la administracin
pblica, que no es una imagen, sino un bien concreto, como lo demuestran el
conjunto de las figuras que integran el ttulo. Por otra pa1te, y esto es sustan-
cial, no se enriquece ilcitamente como lo exige la rbrica del capftulo.
2. El problema ms serio creado por esta figura es el de la presuncin de
ilicitud del incremento del patrimonio producido durante el desempeo de la
funcin pblica, y, consecuentemente, la inversin de la carga de la prueba,
pues es el imputado quien debe demostrar la licitud del enriquecimiento.
 980 FUNCIONARIOS Y EMPLEADOS: ENRIQUECIMIENTO ILCITO
No obstante todo lo que sobre el tema se ha hablado, y pese a la sutil
distincin de Manzini, segn la cual en derecho penal las presunciones no
traen como consecuencia la inversin de la carga de la prueba y solamente la
suplen, la cuestin no ha podido ser soslayada. Ninguno de los argumentos
tendientes a demostrar que el onus probandi no se invierte nos convence.
Porque, en definitiva, lo que se debe demostrar es que el enriquecimiento no
es ilcito o, si se quiere, que es lcito; que proviene de fuentes que no se
vinculan directamente con la funcin pblica y que no es merecedor de re-
proche. Ms sincero y ms cierto nos parece reconocer que no es el. nico
caso en que la ley procede de tal modo sin haber provocado reaccin. De los
ejemplos que se dan, el ms convincente parece ser el de la quiebra fraudu-
lenta por disminucin no justificada del activo (art. 176, inc. 2, Cd. Pen.):
"no justificar la salida o existencia de bienes que debiera tener".
La frmula del Cdigo, lo mismo que la de los Proyectos de 1941 y
1960 y del decreto-ley 47781!963, no ha podido eludir el sistema. En estric-
ta tcnica legislativa, la solucin no es ideal, pero tomando en C<1nsideracin
los particulares matices del caso y los problemas que de ellos se siguen, he-
mos de concluir que es la nica, al menos a la vista. Ya se dijo antes de ahora
.i que aqu s podemos decir que lo perfecto es enemigo de lo bueno (Refor-
.,J mas, 1963, pg. 105; comparte el criterio del texto Aguirre O barrio en su ac-
'' tualizacin de Molinario, quien, citando el artculo 36, in fine, de la Consti-
tucin de 1994, el que dispone: "El Congreso sancionar una ley de tica
pblica para el ejercicio de la funcin", sostiene que parece evidente que
'\m mnimo de comportamiento tico es exigible" y que ese mfnimo est
dado "por la austeridad y la probidad, el decoro, que pasan a ser obligato-
rios", razn por la cual, "Hoy por hoy, en un sistema republicano-democr-
tico en el que se aspira al imperio del Estado de derecho, estas condiciones
no pueden faltar". Se pronuncian por la inconstitucionalidad del artculo
Marcelo A. Sancinetti, El delito de enriquecimiento ilcito de funcionario
pblico [art. 268, 2, Cd. Pen.], Buenos Aires, 1994, pgs. 87 y 97, y Don-
na, Delitos contra la administracin... , pg. 390).
En la frmula del Proyecto de 1941 aparece con toda claridad el prin-
cipio de la presuncin de ilicitud:- "Salvo prueba en contrario, se presume
enriquecimiento ilcito todo aumento aprec_iable de patrimOnio, que no pro-
viene de las siguientes causas: ... ~~. A continuacin se enuncian las fuentes
lcitas de enriquecimiento . .
De la Exposicin de Motivos pueden transcribirse estos conceptos:
"La inversin de la prueba es un expediente arbitrado para que la habilidad
de los funcionarios no desbarate los propsitos de la ley reclamada por la
opinin pblica. Surge como una consecuencia le la naturaleza de este de-
DEUTOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA 981
lito sinuoso, proteiforme, inasible, que suele llevarse a cabo sin el desembolso
del peculado, sin la estridencia de la extorsin, sin los enredos de la estafa. Pero
para conciliar los principios de la defensa social con las exigencias de Injusticia
no establecemos una presuncin rfgida, inflexible, sino una presuncin iu.ris
tantum, as para cohonestar la odiosidad inherente al rgimen de las presun-
cio;nes, como para precaver que la negligencia de los funcionarios puede eri-
girse en la categora de los delitos dolosos" (pg. 543).
El Proyecto de 1960es la fuente inmediata de la reforma. Su autor trata de
eludir el sistema de presuncin de ilicitud con estas palabras: "Para salvar esa di-
ficultad, se ha dicho que lo ms expeditivo consiste en crear una figura fundada en
la presuncin de ilicitud del enriquecimiento, contra el que no pmebe la cotrec-
cin del incremento patrimonial. En lnea de pdncipios, esa fundamentacin no
es simptica en derecho penal; pero toda vez que es innegable la existencia de
esa dificultad, parece prudente ver si sobre la base de otros principios menos
dudosos es posible alcanzar un resultado prcticamente satisfactorio.
"En primer lugar, debe observarse que el escndalo efectivamente de-
rivado de una de esas absoluciones fundadas en la falta de prueba de la co-
nexin entre una situacin patrimonial y un hecho determinado, deriva de
que la absolucin se pronuncie aun cuando exista la evidencia de un efectivo
enriquedmiento. Es decir que la sola circunstancia del cambio no aclarado
de fortuna de los funcionarios p151icos constituye en s mismo un grave mal
ejemplo en una Repblica, porque la gente, guiada por puro sentido comn,
sospecha de la coincidencia. temporal entre el enriquecimiento y el desem-
peo de una funcin, especialmente si el hecho pasa en silencio, sin explica-
cin alguna. Sobre esta base, pues, no parece del todo exacto hablar de
presuncin, porque este prOcedimiento j~rrdico y la consecuente inver~in
de la prueba, resultan inaceptables en derecho penal, porque crean el peligro de
la condena a un inocente, a un sujeto no realmente culpable. En este caso, en
cambio, frente a un enriquecimiento efectivo, no presunto, ocurre cuando
media flagrancia, que los hechos acusan, y quien ha de explicarlos, para li-
brarse de la evidencia derivada de esa prueba real, debe ser el reo.
..Pero hay otra consideracin ms simple an, que penn"ite resolver el
problema en una forma nada excepcional o presuntiva. Ya en otros casos he-
mos sealado !a necesidad de subrayar la existencia positiva de deberes; son
muchas las figuras en cuya base se encuentra una exigencia pos~ tiva; en los
delitos de comisin por omisin sa es tambin la regla. Pues bien, no hay
nada desmedido, ilTegular o excesivamente severo en imponer a los funcio-
narios un deber semejante al que recae sobre un administrador comlin. al
cual se le exige, bajo amenaza penal, una rendicin de cuentas con la cuida-
dosa separacin de bienes del administrado. Pues bien, la asuncin ele un
 982 FUNCIONARIOS Y EMPLEADOS: ENRIQUECIMIENTO ILCITO
cargo pblico comporta un deber semejante, un deber de especial pulcritud
.Y claridad en la situacin pa!rimonial. Quien sienta esa obligacin como de-
masiado pesada e incmoda que se aparte de la funcin pblica".
La jurisprudencia, en general, se ha pronunciado en favor de la consti.-
tucionalidad de la figura. As, la Cmara del Crimen de la Capital (sala A de
feria, causa "Pico, Jos Manuel", del 15/1/1998, L. L., t. 1998-F, pg. 733); la
Cmara Criminal y Correccional Federal de la Capital (sala 1', causa
25.566, dei11/XI!994, J.P.B.A., A.91, fallo 482, pg. 286, cit. por Donna);
la Cmara Nacional de Casaci6'n Penal (sala 1',causa 2697, "Pico, Jos
Manuel", del 8/V /2000; la Corte Sup . ~un que resolviendo cuestiones de
competencia, causas "Rico, Ral sidenuncia de enriquecimiento ilcito", del
!6/IX/1997 [competencia l86.XXXIll] y "Saadi, Ramn E. s/averiguacin
enriquecimiento ilcito de funcionario", resuelta ei27/V/1999 [compe-
tencia 343.XXXIV]; Sup. Trib. Just. Entre Ros, sala 1' en lo Penal, causa
"Rossi, Domingo D.", del 14/IV/2003, las tres ltimas eit. por Ricardo
Smolianski ["Algunas consideraciones respecto del delito de enriqueci-
miento ilcito {art. 268, inc. 2, Cd. Pen. argentino}, en Revista de Derecho
Penal y Derecho Procesal Penal, enero 2005, pg. 896, nota 4. Este autor se
declara de.cidido partidario de la inconstitucionalidad de la disposicin]).
Un fallo dictado por el Tribunal Oral Federal n' 4 sostuvo que la prueba del
incremento patrimonial requerida en el delito se encuentra a cargo del Esta-
do y. que una vez probado ese incremento (y por lo tanto consumado el de-
lito) se encuentra habilitada la va para efectuar el requerimiento de justifi-
cacin, en atencin a que la falta de justificacin de ese enriquecimiento
presenta el carcter de condicin objetiva de punibilidad (causa ~lsogaray,
Mara J.", dei31N/2004, con comentario de Guido S. Otrando, "El delito
de enriquecerse injustificadamente, el requerimiento de justificacin patri-
monial y el derecho de defensa enjuicio", Revista de Derecho Penal y Pro-
cesal Penal, septiembre 2004, pg. 217 y ss.).
3. La accin. No obstante que la redaccin de la figura puede prestarse
a equvocos, lo que la ley castiga es el hecho de enriquecerse ilcitamente,
aunque el no justificar ese enriquecimient9,sea ~na .c9ndicin de punibili-
dad. No comparte este criterio Ricardo Smolianski, quien onsidera que el
delito es de omisin: " ... nunca es la accin de enriquecerse lo que se imputa
" -en todo caso, s~ra el incremento patrimonial una condicin previa presu-
!"
, puestaria-, sino la falta o insuficiencia de la justificacin dada por el agen-
..~ '
te sospechoso" (op. cit., pg. 897); tampoc9 Nez y Estrella-Godoy Le-
~
mos, quienes sostienen que el tipo se conforma de una accin positiva,
configurada por un enriquecimiento patrimonial apreciable, y una omisiva,
consistente en la negativa a justificar la procedencia del enriquecimiento al
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA 983
ser debidamente requerido; Creus, por su parte, al entender que la conducta
castigada es la de no justificar el enriquecimiento y que ste es un hecho que
preexiste a la accin tpica pero no la integra, sostiene que "existe la posibi-
lidad de un enriquecimiento perfectamente lcito, pero si el agente se niega
a probar que lo es, igualmente podra encontrar cabida en el artculo 268
(2)". Olvida el autor citado la rbrica del captulo y, consecuentemente, el
bien jurdico protegido por las figuras que lo integran. Desde su posicin
crtica a la figura, lo pone de relieve Donna (Delitos contra la administra-
cin ... , cit., pg. 388). Ello es as porque, de otro modo, no tendra sentido
que se suspendiera la prescripcin mientras cualquiera de los que hayan par-
ticipado se encuentre desempeando un cargo pblico. En el texto anterior
de la figura, de tal circunstancia se deduca claramente que el requerimiento
poda ser formulado al funcionario luego de haber cesado como tal. Ahora,
en la redaccin de la ley 25.188, no slo el requerimiento puede ser efectua-
do con posterioridad a aquel momento, sino que la accin de enriquecerse
ilcitamente puede haber tenido lugar hasta dos aos despus de haber cesa-
do en su desempeo. Lo que queda fuera del tipo es el enriquecimiento an-
terior al ejercicio de un cargo pblico, no obstante que tenga relacin con su
desempeo (Estrella-Godoy Lemos). Cabe preguntarse si el requerimiento
puede llevarse a cabo luego de transcurridos esos dos aos. Estimamos que
la respuesta afirmativa se impone por los motivos expresados ms mTiba. A
la luz de lo expuesto, el delito se consuma con el enriquecimiento. La tenta-
tiva no resulta punible puesto que frente a ella no hay posibilidad de reque-
rimiento, razn por la cual nada hay que justificar.
De acuerdo con la doctrina previa a la reforma del artculo, el enrique-
cimiento patrimortial poda consistir en un aumento del activo o en una dis-
minucin del pasivo llevada a cabo con postedoridad a la asuncin de un
cargo pblico. En la actualidad, el segundo prrafo de la ley se refiere expre-
samente a aquella segunda posibilidad: se entender que hubo enriqueci-
miento no slo cuando el patrimonio se ha incrementado -dice-, sino
tambin cuando se hubiesen cancelado deudas o extinguido obligaciones
que lo afectaban. Vimos, por otra parte, que el tiempo de comisin del delito
se extiende a los dos aos siguientes al cese del funcionario en su cargo.
No cualquier enriquecimiento puede llevar a que se requiera su justifi-
cacin; la norma lo califica de apreciable. El adjetivo est tomado del Pro-
yecto de 1941. El de 1960 dice incremento considerable y el decreto-ley
4778/!963 incremento importante. Cualquiera de estos trminos nos parece
preferible' al que adopt la ley. Con qu vam ha de medirse el carcter del
enriquecimiento? La palabra es de significado relativo, como lo son sus si-
nnimos. Una gua aceptable laconstituira el anlisis de la proporcin que
984 FUNCIONARIOS Y EMPLEADOS: ENRIQUECIMIENTO ILCITO
resulte de relacionare! volumen del enriquecimiento con las entradas y bie-
nes de fortuna que se le conocen l funcionado, de modo que el aunlento
pueda ser considerado como nomml o no en la evolucin econmica de ese
patrimonio. Slo la apreciacin de cada caso en particular podr dar la pau-
ta. La jurisprudencia ha resuelto que configura este delito el otorgamiento,
por parte de un funcionario pblico en el ejercicio de sus funciones, de un
crdito a un pariente consanguneo en condiciones preferencial es -singa-
rantas reales-. si ste fue otorgado en consideracin a la funcin pblica
que aqul desempeaba (C. Acusacin Crdoba, causa "Angeloz, Carlos M.
y otros", dell5/X/1996, LL.C, t. 1997, pg. 350). En el'mismo fallo se con-
sider que el delito se consumaba "en el momento de la injustificacin".
4. El funcionario o ex funcionario debe ser debidamente requerido
para que justifique la procedencia (lcita) del enriquecimiento propio o de
persona interpuesta para disimularlo. La ley no dice de quin debe partir el
requerimiento. Debe tratarse, sin duda, de autoridad competente, como indi-
caba expresamente el decreto-ley 4778/1963. Cul es la autoridad faculta-
da? No hay duda de que los jueces lo son. Pero esto no necesitaba decirlo la
ley. Parece lgico admitir que estn facultadas para formular el requeri-
miento las autoridades administrativas de quien el funcionario depende je-
rrquicamente o los organismos especializados de Ia administracin -aS,
v.gr., laFiscalaNacinal de Investigaciones Administrativas o el Ministerio
Pblico-, y en los casos de funcionarios sometidos a juicio poltico, el
Congreso o los organismos de enjuiciamiento de cada provincia. En el orden
nacional y federal, el Consejo de la Magistratura.
El enriquecimiento cuya justificacin puede requerirse no es slo el
del funcionario, sino, tambin~ "el de la persona interpuesta para disimular-
lo", Se entiende que se quiere decir que es el enriquecimiento del funcionario
disimulado en un "testaferro" lo que se puede investigar, Al respecto, dice N-
ez: "He modificado la fimula del Proyecto de 1960 (art. 364, letra el). He sus-
tituido la lo1mula 'incremento considerable de su patrimonio' por la de 'un en-
riquecimiento patrimonial suyo o de persona interpuesta para disimularlo'.
Aquella tormula deja sin castigo el enriquecimiento efectivo ilcito que no
es considerable; y no elimina en la medida conveniente las, dificultades que
respecto de la pmeba de su existencia ofrece el caso de emiquecimiento di-
simulado mediante la actuacin de un personero o por ta asignacin de los
bienes a terceros. El hecho es grave y merece la pena que propongo. El p-
rrafo segundo castiga a la persona interpuesta, claro est, siempre que obre
con dolo" (Contestacin, cit., IX).
5. .t prueba de que el requerido se valga para justificar la licitud de la
procedencia del acrecentamiento patrimonial puede ser de cualquier natura-
leza; la ley no contiene limitaciones. Antes de la reforma introducida por la
...(.
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA 985
Ley de tica en el Ejercicio de la Funcin Pblica (25.188), esa prueba, segn
lo que terminaba diciendo el primer pnafo del mtculo 268 (2), se conservaba
secreta a su pecUdo y no poda ser invocada contra l para ningz~n efecto. Ure
y Orgeira sostenan que ese agregado era de incuestionable convenienci~, para
evitar que el pretexto de averiguar un enriquecimiento sirviera para finalidades
diversas de las que se procuraban. Por otra parte, y segn lo destac el
miembro informante del Senado en la discusin parlamentaria, puede darse
el caso del funcionario que pata demostrar que no lucr con el ejercicio del
cargo deba confesar un origen inmoral del acrecentamiento o aun delicti~o
extrao a la funcin (v.gr., el que coloc dinero a alto inters o que cometi
una importante defraudacin no descubierta; la empleada que r~cibi dinero
0 percibi el seguro de su amigo). Se los colocara en el trance melud1ble de
desnudar pblicamente su vida privada o de declarar contra s mismos en
violacin de lo establecido en el artculo 18 de la Constitucin Nacional. Por
esa razn, la norma dispona que esa prueba, que evidenciaba un incremento
patrimonial extrao a la funcin, se mantendra secreta y, bajo ningn conw
cepto, podra ser utilizada en su contra. De lo contraro, podra llegar el c~so
de colocar al funcionario en el dilema irreductible de dejarse condenar m-
justamente por un enriquecimient-o que no derivaba de la funcin, o de ser
procesado -si se trata de delito- o menospreciado por haber JUStificado
fehacientemente que el aumento provena de un acto inmoral ajeno a la fu~
cin. El secreto no era de rigor; se lo mantena a pedido del interesado. S m
embargo, resultaba perfectamente posible que a ste le conviniera que_se co-
nociera el origen de su enriquecimiento para dejar a salvo su honorabilidad.
Cabe preguntarse si la ley dio un paso atrs al suprimirlo. Entendemos
que la grave corrupcin que afecta a la funcin pblica y los altos fines :en I-
dos en cuenta por la Constitucin (art. 36, ltimos dos prrafos) y la c1tada
Ley de tica Pblica dictada en consecuencia, tendientes a asegurar la trans-
parencia de los actos de los funcionarios, justifican que dicho secreto facul-
tativo, fuente de sospechas .para la ciudadana, no se mantenga.
6. Sttjeto activo de este delito puede ser nicamente el funcionario o em-
pleado pblico mientras permanece en el cargo y hasta dos aos conwdos a par-
tir de que ces en ste. La persona interpuesta es un partcipe que, ?ho~~ est
amenazado con la misma pena que el autor. El requenm1ento, segun dtJimos,
puede ser formulado luego de que el funcionario o empleado ha cesado en_ s_u
cargo. La prescrlpcin se suspende mientras cualquiera de los que han partlCl-
pado se encuentre desempeando un cargo pblico (art. 67, Cd. Pen.).
El hecho es doloso tanto para el funcionario como para el personero Y
debe abarcar el conocimiento del origen ilcito de aquello que constituye el
objeto del enriquecimiento.
 986 FUNCIONARIOS Y EMPLEADOS: ENRIQUECIMIENTO ILCITO
4- MISIN DE PRESENTAR DECLARACIN JURADA PATRIMONIAL. El
artfculo 268 (3), introdu~ido por la ley 25.188, cre dos figuras delictivas.
~a p~tmera de ellas, relatJVa a la omisin maliciosa de presentar la declara-
cin JUrada pa.trimonial que exige la Ley de tica en la Funcin Pblica y
pueden requenr otras leyes, y la segunda vinculada a la inclusin de falseda-
des en los datos requeridos u omisin de la inclusin de stos en ellas.
. . . Nos referimos al primero de esos delitos, contenido en Jos dos prrafos
I~I-ciales d~ la dispOSICin Citada, en estos trminos: Ser reprimido con pri-
szon~ de qut~1ce d(as a dos aos e inhabilitacln especial perpetua el que, en
r_azon de su cargo, estuviere obligado por fey a presentar una declaracin
urada patrimonial y omitiere maliciosamente hacerlo.
. El de!~to se configurar .cuando mediando notificacin fehaciente de
la mttmacwn respectiva, el szyeto obligado no hubiere dado cumplimiento a
los deberes. aludidos dentro de los plazos que fije la ley cuya aplicacin co-
rresponda. :1
. l. En, l~s dos. figur_as del artculo el bien jurdico tutelado es, en gene-
la!, la admmtstrac1n publtca y, dentro de ella, la preservacin de la tica p-
bi.Ica procur~ndo asegurar la transparencia de Jos actos de Jos funcionarios.
Bien. d1ce Donna que la obligacin de presentar declaraciones juradas patri-
~omales t,anto almgreso a la funcin pblica cuanto a su egreso es un sano
I?tento para obstaculizar el enriquecimiento de 'los funcionarios, ai mismo
tiempo que. constituye un medio de prueba ms para cercar a quienes procu-
ran b.eneficiarse patnmontalmente a travs del ejercicio de un cargo pblico
(Delttos contra la administracin... , pg. 409).
2. ~a m;ci6n tpica. consiste en omitir maliciosamente presentar una
declaracn;urada patrimonial cuando se est obligado a hacerlo en virtud
de una obligacin legal. Evidentemente, se trata de un propio delito de omi-
SIn. Como para que no quepa duda sobre el carcter malicioso de la omisin
el C,digo establece un requisito previo para considerar consumado el deli:
to. Este consiste en que medie notificacin fehaciente de la intimacin res-
p~ctiva. Es decir que no basta con que por descuido, neglig'encia 0 aun asa-
b.Ienda.s no se pre~ente la declar~ci~n ju,i\?~.~xiiq~p()r la ley para el
ejercic.w de determma~os cargos pubhcos. Es menester que; adems, el fun-
ctonano sea mt1mado mediante notificacin fehn.ciente a su presentacin en
los pl~zos que fija la ley. La notificacin fehaciente es la que hace fe, que es
fidedigna, lo que excluye cualquier tipo de notificacin fleta o presumida
como lo hemos sostenido, por ejemplo, al tratar sobre el' delito de desobe:
dtencta. Estimamos, pues, que la malicia debe considerarse probada si,
cumplida la exigencia del segundo prrafo del artculo, el funcionario no
cumple con' el requerimiento legal en el plazo establecido. Ello asf, porque
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA 987
entendemos que dicho pargrafo constituye interpretacin autntica de la
exigencia legal de malicia contenida en el primero (aunque no directamente
relacionado con la interpretacin que hacemos. parece estar en contra Don-
na, que luego de recurri\pl Diccionario para establecer el concepto de ma-
licia, con cita de Groiiard, a travs de Grr\ez, se refiere a la dificultad pro-
batoria para establecerla) .
En la propia Ley de tica en la Funcin Pblica (25.188) encontramos
los plazos a que 'estn sujetas las presentaciones de las declaraciones juradas.
En efecto, el artfculo 4 establece que los sujetos comprendidos en sus disposi-
ciones debern presentar una declaracin jurada patrimonial integral dentro de
los treinta das desde la asuncin de sus cargos. Asimismo, deben actualizar
anuabnente b informacin contenida en ella y presentar una ltima declara-
cin dentro de los treinta dfas hbiles desde la fecha de cesacin en el cargo.
A su vez, los artculos go y 9 determinan que quienes n.o hayan presen-
tado sus declaraciones juradas en el plazo indicado, sern intimados en for-
ma fehaciente por la mttoridad responsable de la recepcin para que lo ha-
gan en el plazo de quince d(as. De ah, pues, que es luego del transcurso de
esos ltimos quince das que se considerar consumado el delito si el nutor
persiste en la omisin. No se requiere perjuicio cierto para la administracin
ni que el delito sea medio para la comisin de enriquecimiento ilcito o de
otros hechos delictivos. Lo expuesto sobre el momento consumativo revela
que no admite tentatlva.
3. Autor slo puede ser unfimcionario pblico a los que se refiere el ar-
tculo 5 de laley de 25.188 o aquellos a los que pueda aludir en el futuro
otra ley. La regla dice estuviere obligado por ley, sin establecer distinciones.
Estimamos que, en este caso, se refiere n ley en sentido estricto, esto es,
emanada del Congreso de la Nacin. Debe sealarse que la autora se ex-
tiende a quien fue funcionario y dej de serlo, pues el cese en sus funciones
no lo exime de la responsabilidad incumplida tanto al iniciarse en sus fun-
ciones, al continuar en stas o al concluirlas. No se advierte que pueda haber
complicidad en este delito, pero s es imaginable la instigacin.
4. Subjetivamente, el delito es doloso y el dolo requiere el plus subje-
tivo de la malicia. Esto es que, adems de conocer y querer omitir la presen-
tacin de las declaraciones juradas exigidas por la ley, debe hacerlo con el
fin de evitar poner en evidencia su situacin patrimoniaL Dijimos prrafos
ms arriba que estimbamos probada esa exigencia subjetiva sobre la base
de la omisin de la presentacin luego de la notificacin fehaciente y de
vencidos los plazos legales subsecuentes a ella.
5- FALSEDAD EN DECLARACIONES JURADAS PATRIMONIALES Y OMI-
SIN DE CONSIGNAR DATOS EN ELLAS. El ltimo prrafo del artfculo 268 (3)
 988 FUNCIONARIOS Y EMPLEADOS: ENRIQUECIMIENTO ILfCITO
1
1 i determina que incurrir en la misma pena establecida para los delitos con-
! templados en el apartado anterior, esto es de prisin de quince das a dos
: 1
' 1 aos e inhabilitacin especial perpetua, el que maliciosamente, falseare u
; omitiere insertar los datos cjue las referidas declaraciones juradas deban
contener de confvrmidad con las leyes y reglamentos aJficab/es.
1
l. Las acciones son dos. Una de comisin, consistente en falsear los
datos que las declaraciones juradas establecidas por ley deban contener y
otra de pura o~isin, consistente en omitir insertar !Q.'~ datos que las decla-
rl
~
raciones juradas mencionadas deben contener.
Falsea quien consigna datos que no son ciertos. Como la accin ha de
ser maliciosa, es evidente que la falsedad debe estar referida a desfigurar la
:j,, verdad con el fin de ocultar algo a la administracin, como, por ejemplo,
asentar descripciones incorrectas acerca de la ubicacin, especie, caJidacl o
1[: cantidad de bienes como para confundir a quienes tienen la funcin de eva-
:
1:
luarlos, o hacerlos aparecer con menor o mayor valor; asentar la existencia
de bienes que no se tienen, con miras a un planeado endquecimiento il-
1 cito, etctera.
,,. Omite insertar datos quien no incorpora en las declaraciones juradas
1. toda la infom1acin requerida por la ley. As, por ejemplo, no consignar to-
dos los inmuebles, dinero u otros valores que se posee, no asentar los grav-
menes qt1e stos puedan poseer, etctera.
Por la naturaleza y la gnesis de estos delitos, estrechamente vincula-
dos con la Ley de tica en la Funcin Pblica, que cumple un mandato cons-
titucional (art. 36, ilifine)~ entendemos que la expresi reglamentos, suma-
da a la palabra leyes, debe ser entendida como decretos reglamentarios de
la$ leyes respectivas y no otras disposiciones administrativas ajenas a la fa-
cultad reglamentaria del Poder Ejecutivo.
No rige, en relacin con este delito, la exigencia de la intimac;in feha-
ciente a que nos referimos al tratar sobre eJ artculo anterior. Basta con que
se haya presentado la declaracin jurada en cualquiera de las ocasiones en'
que lo establece la ley o su reglamento, para que pueda considerarse consu-
mado el deJito, que no exige perjuicio efectivo para la administracin ni
que sea medio para la comisin otro delito ulterior. Por lo expuesto, el he-
cho no admite tentativa.
2. En relacin con fa autora y la participacin, as como tambin sobre
el aspecto subjetivo, remitimos a lo expresado en el nmero nnterior.
DELITOS CONTRA LA AD,MINISTRACIN PBLICA 989
CAPTULO X
EL PREVARICATO
j -ANTECEDENTES YBIEN JURDICO. El prevaricato es entre nosotros
el tpico delito de los jueces. Sin embargo, histricamente se dio antes esa
denominacin al contubernio entre las partes y a la infidelidad de los apode-
rados o consultores. En el de1'echo romano se calificaba de prevaricador al
acusador que, habiendo asumido ese cacter en juicio pblico, llegaba a un
entendimiento con el acusado para torcer la justa decisin judicial. Con ese
mismo sentido pas la institucin al derecho cannico. En las Partidas apa-
rece ya el prevaricato del juez, que ha de mantenerse como una tradicin ju-
rdica hispana, y el de los abogados y procuradores.
La ltima corriente sealada es la seguida por todos los antecedentes
nacionales, de modo que el captulo correspondiente no ha sido objeto de
cambios esenciales.
Tomando en cuenta la naturaleza de las acciones previstas en el captu-
lo del prevaricato, resulta claro que se trata de hechos contrarios a la admi-
nistracin pblica y, especficamente, a la administracin de justicia. Aun-
que estos delitos lesionen, generalmente, intereses particulares, el dao qu.e
experimenta la administracin es el que prevalece para establecer la objeti-
vidad jurdica del hecho (Gmez). Recuerda Molinario la etimologa de la
palabra prevaricato a travs de estas palabras de U! piano: "Prevaricar lla-
man los latinos a una manera especial de andar que tienen las personas cu-
yos huesos de las piernas son largos y al mismo tiempo torcidos; de modo
que al andar producen un curioso movimiento de balanceo, por el cual pu~
den inclinarse ya alfado izquierdo ya al derecho mientras avanzan. Prevan-
car significa caminar torcido, inclinndose de uno a otro lado". ,
Las penas de multa fueron elevadas por la ley 24.286 en los artculos
269 (primer prr.), 270 y 27!.
2 - EL PREVARICATO DE LOS JUECES Y PERSONAS EQUIPARADAS. El
artculo 269 del Cdigo Penal argentino define el prevaricato de los jueces,
a los que equipara. ei1 su caso, con los rbitros y arbitradores amigables
componedores. Dispone el artculo 269: Sufrir multa de tres mil a setenta
y cinco mil pesos e inhabilitacin absoluta perpetua el juez que dictare re~
soluciones contrarias a la ley expresa invocada por las partes o por l mis-
mo o citare, parafimdar!as, hechos o resoluciones falsas.
Si la sentencia fuere condenatoria en causa criminal, la pena ser de
tres a quince aos de reclusin o prisin e inhabilitacin absoluta perpetua.
 990 EL PREVARICATO
Lo dispuesto en el prrafo primero de este artculo, ser aplicable, en
su caso, a los rbitros y arbitradores amigables componedores.
1
l. Lo accin descripta en el primer prrafo del artculo 269 consiste en
1 dictar resoluciones contrarias a la ley expresa invocada por las partes o por el
1
! mismo juez o en cftar, parafundar una resolucin, hechos o resoluciones falsas.
!' Son dos formas. de delito, que responden respectivamente a las moda-
11 lidades del llamado prevaricato de derecho y prevaricato de hecho. En am-
1'
'1
bos supuestos la accin propiamente dicha consiste en dictar resoluciones.
En un caso son contrarias a la ley expresa iwocada; en el otro, se fundan en
'\11
1
hechos o resoluciones falsas.
11 i
La invocacin o la cita debe ser hecha en una resolucin, es decir, en
' 1
j
1)!
ejercicio de la funcin especfica de administrar justicia. Es de sealar que,
a diferencia de Jo que ocurre en otros Cdigos, en el argentino no se habla
1 nicamente de sentencias, sino de resoluciones. La palabra fue introducida
,:1-'
,,! por la Comisin de 1891, la que dice hacerlo para "no dejar sin represin la
.\-
ilegalidad de otros autos, aunque no definitivos, como lo sera, por ejemplo,
!.'l el que ordenase un embargo no autorizado por la ley". Agrega Juego que ta-
les autos pueden ser igualmente graves, y an ms, en ciertos casos, que las
l
ll1
'
j
1 sentencias definitivas (Exposicin de Motivos de 1891, pg. 206). De modo
t, 11 que toda resolucin judicial en la que se decida sobre una cuestin sometida
lj a juicio es susceptible de prevaricato. Quedan excluidas las decisiones to-
1+
;'' madas en funcin de superintendencia, con las cuales, eventualmente, podr
lll
11
1 ~
cometer el juez abuso de autoridad (Soler). El attculo requiere, en su prime-
1 ,. ~
!, -~ ra modalidad, que la iesolucin sea contraria a la ley expresa invocada por
las partes o por el mismo juez. Pareciera que hubiera sido suficiente con re-
querir que la resolucin sea contraria a la ley, mas ya veremos el significado
de la exigencia a que aqu noq referimos cuando hagamos el anlisis del as-
pecto subjetivo de este delito.
La segunda modalidad del prevaricato es la de hecho, consistente en ci-
tar hechos o resoluciones falsas. Tales hechos o resoluciones han de haber
sido invocados por el magistrado para fundar la resolucin; es decir que
debe mediar una relacin entre el ' c:cho o resolucin falsa citada y el modo
de decidirse el asunto sometido a eonocimnto del juez.
Es un delito instantneo, que se consuma en el momento de dictarse la
resolucin, con independencia de que se cause dao y de que sea susceptible de
recurso. De donde se sigue que la revocator_ia en una instancia superior nada
significa para la configuracin del delito. Noparece imaginable la tentativa.
2. El aspecto subjetivo requiere una cqp~~~~~acin especial en esta fi-
gura. El prevaricato es un delito doloso; sobre ste no se muestran dudas.
Ese dolo est constituido no solamente por el conocimiento que tiene el juez
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA 991
de los hechos sometidos a su decisin, sino, tambin, por sus propios cono-
cimientos y la voluntad de obrar en contra de ellos. Tal requisito recalcado
por el tipo cuando exige que las decisiones sean contraras, no ya a la ley ex-
presa, lo que pudo,hab,rsido suficiente con menores exigencias subjetivas,
sino, adems, a la invocad por las partes o por el mismo autor del prevari-
cato, es decir, por el juez. Lo expresado conduce a los autores espaoles y
alemanes a considerar insuficiente el dolo eventual.
Los conocimientos requetidos en el autor pueden tener el efecto de si-
tuarlo al margen de la figura del prevaricato. Sobre esto se plantea el si-
guiente intetTogante: puede un juez "de conciencia", un juez lego, como
podra ser un juez de paz no letrado, cometer el delito de prevaricato? La
doctrina, en general, se inclina por aceptar la posibilidad del prevaricato de
hecho y rechazar la del de derecho para tales supuestos. Estamos en este
punto con la opinin de la mayora, por la razn de que la esencia misma de
esta forma del prevaricato en la ley argentina est dada por la contrariedad
de la resolucin con la ley, cuestin de derecho de la que resulta la necesaria
ilegitimidad consciente o, si se quiere, maliciosa, de la decisin. Lo dicho es
de toda evidencia si se piensa que el error, aun el enor de derecho, excluye
la culpabilidad, puesto que no hay prevaricato culposo y el error de derecho
dejara al dolo sin su necesario contenido de conciencia de la criminalidad
del acto. Pero es que en el caso concreto del delito que estamos estudiando,
el sealado conocimiento pertenece al tipo. El propio Soler, contrario a la
distincin que hemos hecho en el pnafo anterior, admite que el etTor y la
ignorancia de derecho excluyen el prevaricato. El Cdigo de 1886 se refera
al juez que dicte sentencia definitiva o interlocutoria que tenga fuerza de tal,
si fuese contraria a la ley expresa invocada en los autos. salvo prueba de que
ha procedido por error. Esto hace decir a Rivarola que nadie puede pensar
en que el error debe incriminarse.
Entre el error o la negligencia y el dolo hay en el prevaricato una serie
de matices intermedios, que es necesario contemplar. El primero de esos ma-
tices est dado por la interpretacin que el juez debe hacer de la ley para apli-
carla al caso concreto. Todo aquello que caiga dentro de los lmites de la in-
terpretacin est fuera de la figura del prevaricato. El delito se comete
cuando el juez sabe que resuelve en contra de la ley; cuando el artculo 269
habla de la ley invocada por las partes o por el juez mismo, quiere recalcar
esa posicin sUbjetiva, puesto que la ley invocada por las partes o por el pro-
pio juez es, precisamente, la que ste no puede ignorar.
Rivarola hace estas reflexiones: ''El error consiste en tomar por verdad
lo que no es tal. Hay error en la falsa deduccin que se saca de los conoci-
mientos que se tengan; y en este punto puede distinguirse el error de la igno-
 992 EL PREVAR !CATO
rancia, en cuanto sta es la falta de conocimientos necesarios para la deduc-
cin. Pero la verdad, como !ajusticia y como todas las ideas absolutas, son
peco eficaces cuando se las trae al mundo de las realidades para buscar la so-
lucin de hechos positivos. Sucede, por esto, que se llama error no solamen-
1
te a la falsa apreciacin de los hechos, sino la distinta aplicacin. Cmo
afirmar, entonces, que un juez ha cometido un enor? Cundo su resolucin
ha sido ,:evocada? Pero entonces pueden ser los tribunales superiores los que
1
estn en error. No hay que olvidarque la verdad que se busca en stos no es
en definitiva ms que una presuncin de verdad, a la que se da aquella fuer-
za, porque la tranquilidad social exige que Jos procesos tengan fin" (Exposi-
cin y cr(tica, t III, pg. 83).
., En cuanto al prevaricato de hecho, debe entenderse que el juez invoca
i'
Hhechos falsos" cuando ellos no existen o, ms exactamente, cuando no apa-
,,
1
recen constando en los autos que resuelve. No tienen tal carCter aqueHas
1!
circunstancias que el juez puede considerar probadas o no, de acuerdo con la
facultad que le dan las leyes. Falso es invocar un secuestro que no se ha he-
cho, declarar que un recurso ha sido interpuesto fuera de tnnino, cuando lo
fue en tiempo, y cosas semejantes. Las "resoluciones falsas'' a que tambin
hace referencia la leyhan de tener vinculacin con la causa y con lo que en
1 ella se decida. No es forzoso que tales resoluciones se supongan dictadas en
el mismo jicio en que se invocan; pueden haberlo sido en otro, si tienen
consecuencias para el que se resuelve. As sucedera, por ejemplo, si se in-
1 vocara el pago fuera de trmino en juicio civil o comercial para decidir la
1 ! existencia de una retencin indebida. Lo que importa es la conciencia de la
'
i'! falsedad. Las citas jurisprudencia!es quedan fuera de la previsin legal.
(i,; Para la opinin dominante, el mvil que inspira la accin carece de
todo significado.
:
;
3. El segundo prrafo del artculo 269 prev el caso de que la sentencia
prevaricante sea condenatoria en causa criminal. La pena es privativa de li-
ii,, bertad y la escala penal severa: de tres a quince aos de reclusin o prisin.
La pena conjunta de inhabilitacin es, al iguai que para el primer prrafo,
absoluta y perpetua. La razn de la gravedad de la pena se explica porsf mis-
ma. El Cdigo de 1886 deClaraba que si la sentencia se hubiese ejecutado,
siendo condenatoria, el juez habra de sufrir, adems de la destitucin e in~
hnbiliL.'lcin, la misma pena que impuso.
E! significado de los trminos "causa criminal" debe ser entendido en
sentido amplio, que comprende, tambin, los juicios correccionales. Debe
tratarse de sentencia condenatoria; la sentencia absolutoria en causa crimi~
na! slo es apta para configurar la forma simple del prevaricato prevista en
el primer prrafo del artculo 269.
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA 993
4. El tercero y ltimo prrafo del artculo 269 declara aplicable, en su
caso, a los rbitros y arbitradores amigables componedores lo dispuesto en el
prrafo primero de este artfculo. La remisin nicamente al primer pnafo se
explica porque las personas' enunciadas no pueden dictar sentencia en causa cri-
minal. El sometimiento de las cuestiones planteadas entre partes a ese tipo de
tribunales con funciones decisorias est expresamente previsto en los Cdigos
de Procedimientos, y se conviene frecuentemente por va contractual.
3 -PRISIN PREVENTIVA Y CMPUTO ILEGAL. En el artculo 270 se
contempla una figura de prevaricato que se aparta un tanto de la figura bsi-
ca y del concepto tradicional de este delito. La disposicin figuraba en el
Proyecto de 1891 entre los delitos contra la libertad (art. 171, inc. 9).
Fue el Proyecto de 1906 el que lo situ en el lugar que tiene actualmente, to-
mndolo del artculo 26, inciso 4, de la Ley de Reformas 4189 del ao 1903.
Dispone el artculo 270: Serd reprimido con multa de dos mil quinien-
tos a treinta mil pesos e inhabilitacin absoluta de uno a seis aos, el juez
que decretare prisin preventiva por delito en virtud del cual no proceda
o que prolongare la prisin preventiva que, computada en la forma estable~
cida en el artculo 24, hubiere agotado la pena mttima que podra corres-
ponder al procesado por el delito imputado.
l. L accin consiste en decretar prisin preventiva por delito en virtud
del cual no procede o en prolongar la prisin pre~entiva que es procedente
por ms tiempo del que corresponde a la pena mxima fijada para el delito,
de acuerdo con el cmputo determinado en el artculo 24 del Cdigo Penal.
Cuando se trata de la prisin preventiva por delito por el cual no proce-
de, no basta con la decisin que contieneel pronunciamiento, el cual puede
ser dictado a otros efectos, sino que es preciso que tenga Jugar la efectiva de-
tencin. Un caso claro de improcedencia de la prisin preventiva sera la que
se dictara en un proceso por delito penado nicamente con multa (Daz; C.
Crim. Capital, Fallos, t. 2, pg. 480; t. 3, pg. 377).
El segundo supuesto se refiere al cmputo de la prisin preventiva que
excede el mximo de la escala penal determinado para el delito que motiva
el proceso. Dos observaciones merece esta parte de la diSposicin, sobre
todo si se toma en cuenta el aspecto subjetivo de esta figura, del que ms
abajo nos ocupamos. En primer lugar, seala Gonzlez Roura que la califi-
cacin del delito no siempre es fcil, ni aun al dictarse sentencia, cuando se
hallan reunidos todos los elementos de juicio, por lo que ha menester que la
improcedencia o el exceso resulten de toda evidencia. En segundo lugar, el
cmputo de la prisin preventiva a que se refiere el artculo 24 del Cdigo
Penal se realiza comnmente al dictarse sentencia definitiva, a efectos de
 994 EL PREVARICATO
determinar cul es el trmino de la pena que resta cumplir. Es as que ese
cmputo no se hace peridicamente durante el proceso. de modo que el
error en estos casos aparece como bastante posible.
El hecho se consuma al hacerse efectiva la detencin o en el momento
en que el trmino de la prisin preventiva sobrepasa el mximo de la escala
penal amenazada para el delito de que se trata. El resultado daoso, consis-
tente en la imposicin de una privacin de la libertad indebida en perjuicio
del imputado, es aqu indispensable.
2. El aspecto subjetivo de esta figura presenta un problema de inters.
Parte de nuestra doctrina Jo considera un delito doloso; sin embargo, las re-
flexiones que hace Soler, que lo llevan a sostener la tesis de que la nonna
que comentamos se refiere al juez negligente o imprudente que obra con li-
gereza, por dejadez, o por retardo, son convincentes.
De. inmediato llama la atencin que la pena para el delito que estamos
analizando sea de multa menor que en la figura simple del prevaricato des-
cripta en el primer prrafo del artculo 269. Asimismo, que en el segundo
prrafo de ese artculo, referido a la sentencia condenatoria en juicio crimi-
nalla pena amenazada sea de tres a quince aos de reclusin o prisin. La
lgica, en una interpretacin sistemtica, hace pensar que la disposicin que
comentamos. si fuera dolosa, debiera ser sancionada con una escala penal
. mayor que la que corre.sponde al prevaricato simple y menor que la determi-
nada para los casos de condena en causa criminal, puesto que decretar una
prisin preventiva ilegal es ms grave que las formas de prevaricato simple,
pero indudablemente menos grave que una condena enjuicio penal. Por otra
parte, Jos delitos de privacin de libertad simple (art. 141) y de abuso de au-
toridad (mt. 248), hechos ambos que quedaran comprendidos en esta moda-
lidad del prevaricato, de ser dolosos, estn amenazados con pena privativa
de libertad, mientras la nonna que nos ocupa determina solamente multa.
Asf, pues, Juego de Jo dicho, la nica solucin posible parece ser Jaque
da Soler: que la figura del 01tculo 270 no puede ser dolosa. De otro modo.
dice, todas las valoraciones quedaran trastocadas, Jo .mismo que las reglas
del concurso (t. V, parg. 146, V). Se prevn, pues, en el artculo 270, Jos ac-
tos de negligencia o imprudencia del juez que hacen posible una prisin pre-
ventiva ilegal o la prolongacin de la misma medida, legalmente dictada,
por un tiempo mayor del que corresponde (en contra: Horacio S. Maldona-
do, en Manual ... , dirigido por Levene [h.], pg. 571).
Autor de este delito slo puede ser un juez competente en materia pe-
nal o coneccionaL Es lo mismo que ocurrec_9I1_.e_lsujeto activo del segundo
prrafo del artculo 269.
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA 995
4- EL PREVARICATO DE LOS AUXILIARES DE LA JUSTICIA. Dispone el
artculo 271: Ser reprimido con multa de dos mil quinientos a treinta mil
pesos e inhabilitacin especial de uno a seis aos, el abogado o mandatario
judicial que defendiere o representare partes contrarias en el mismo juicio,
simultnea o Sci?siVahienteo que de cualiuier otro modo, perjudicare de-
liberadamente la causa que le estuviere confiada.
l. La accin consiste en defender o representar partes contrarias en el
mismo juicio o e~l perjudicar deliberadamente, de cualquier modo, la causa
que se ha confiado al abogado o mandatario judicial.
La defensa o representacin debe tener lugar enjuicio, segn el claro
texto de la ley. Quedan comprendidos Jos juicios de cualquier fuero y la ac-
tuacin puede ser simultnea o sucesiva. Estn excluidos para nuestra ley
Jos abogados que hayan sido consultados por ambas partes, al margen de la
actuacin judicial. En este sentido ha dicho la Cmara del Crimen de la Ca-
pital que el consejo dado, la opinin vertida, !a consulta evacuada y el patro-
cinio de partes contrarias en pleito o procesos distintos quedan fuera de
las previsiones de la mencionada disposicin legal (sala l.'. causa 9197,
del 15/XI/1968).
La actuacin sucesiva en juicio profesional puede ofrecer la particulari-
dad de que, en el momento de hacerse la segunda presentacin, Jos intereses de
las panes puedan haber dejado de ser encontrados. En tal caso, creemos que no
habra preva1icato, ya que Jo que la ley quiere es que se obre en perjuicio de las
paltes, Jo que resulta claramente de las palabras del artculo 271 : "o de cualquier
otro modo, perjudicare deliberadamente la causa que le fuere confiada".
En cuanto al modo de perjudicar la causa que se le ha confiado, puede
asumir las ms variadas formas: desde el acuerdo con la otra parte, hasta los
vencimientos de trminos, ocultacin de notificaciones, etctera.
El hecho se consuma, en ambos supuestos, en el momento de causarse
un perjuicio. Se trata de un delito material. Piensa lo contrario Oderigo, para
quien la defensa o representacin simultnea o sucesiva en juicio es un de~
lito formal. Pero las palabras "o de cualquier otro modo perjudicare" em-
pleadas en el artculo no dejan Jugar a dudas. Es posible la tentativa (Manzi-
ni). Por ejemplo, ocultacin de una notificacin de la que el interesado se
entera a tiempo, de modo que puede evitar el petjuicio.
2. Para que todos los actos de prevaricato previstos en el artculo 271
adquieran su verdadero significado, es preciso el agregado subjetivo que ha
sido puesto en la ley: la exigencia de que el autor obre deliberadamente.
Ello es algo ms que el dolo, puesto que no basta el conocimiento de que
existen intereses contrapuestos entre las partes a las que se defiende, sino
que es necesaria una actitud por la que se acepta el perjuicio que se le cau-
sar, en general, a una de ellas.
 996 DENEGACICI Y RETARDO DE JUSTICIA
Carece de todo significado el mvil que inspira el acto. 1:1nto importa,
por lo dems, que la defensa o el patrocinio sea gratuito u oneroso; lo que
aqu prevalece es la conciencia de causare! perjuicio y el asentimiento a su
produccin.
3. Sujeto activo de este delito pueden ser los abogados y mandatarios
que actan enjuicio. La ley se refie're a la causa que.les estuviere confiada.
La actuacin puede tener lugar en forma ostensible o encubierta valindose
de una tercera persona (Moreno). Lo cierto es que, en la prctica, esta ltima
ser la forma ms frecuente. Autores aqu el abogado o mandatario, en tanto
que la persona interpuesta, si obra con dolo, es un cmplice necesario.
El artculo 272 del Cdigo Penal hace aplicable las previsiones del ar-
1 tculo 271 a los fiscales, asesores y dems funcionarios encargados de emi-
i tir su dictamen ante las autoridades. Emiten dictmenes Jos fiscales los
asesores y los defensores de pobres e incapaces. Los peritajes. no son dict-
1
menes, sino medios de prueba tendientes a establecer situaciones de hecho.
1 Soler da como criterio general para establecer la distincin que el dictamen
responde a un trmite procesal mente establecido para todas las causas del
1 mismo gnero. No tienen el carcter de dictmenes lo::; meros informes so-
bre hechos, los que pueden constituir falsedades, pero no prevaricato.
J yes anlogas; y si an la cuestin fuere dudosa, se resolver por los prmctptos
H
lj
CAPTULO XI
DENEGACIN Y RETARDO DE JUSTICIA
'1
;i
1 -ANTECEDENTES Y BIEN JURDICO. El Proyecto de Tejedor prevea
fir.:.' en el captulo del prevaricato una figura muy similar a la contenida en el ar-
:')r!
tculo 273. En otro lugar, a su vez, castigaba al juez que se negaba a adminis-
trar justicia y a los fiscales que no deducan la accin en los casos que la ley
i~ J lo exiga. El Proyecto de 1881 tena una figura relativa a la denegacin de
Id justicia. El Proyecto de 1891 dedicaba un ttulo a la denegacin y retardo
1:.
'.'
:'1 d~ justicia, que comprenda dos artculos que son los que pasaron al Cdigo
p vtgente, con el agregado de la palabra maliciosamente en el segundo pnafo
:!
i del artculo 273, hecho por el Proyecto de 1917.
En pocos delitos como en los que constituyen el captulo que nos ocu-
''!: :
i..
pa, particularmente en la denegacin y retardo de justicia propiamente di-
chos, se ve con mayor claridad la tutela de la administracin de justicia. Los
autores del Proyecto de 1891 dicen que son hechos que tienden a paralizara
enervar la accin protectora del Poder Judicial sobre los derechos individua-
les y colectivos (Exposicin de Motivos, pg. 240).
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA 997
2 - DENEGACIN YRETARDO DE LA IUSTICIA. El artculo 273 del C-
digo Penal argentino contempla en dos prrafos la denegacin y el retardo
de justicia.
A) LA DENEGACIN DE JUSTICIA. El primer prrafo del artculo 273 re-
prime con inhabilhacin absoluta de uno a cuatro aos a! juez que se negare
a juzgar so pretexto de oscuridad, insqficiencia o silencio de la ley.
l. Sujeto de este delito debe ser un juez, entendida la acepcin en sen-
tido amplio, que comprende a los magistrados de todas las instancias y de
los tribunales unipersonales o colegiados. A diferencia de Jo que ocune con
el prevaricato de las personas encargadas de administrar justicia, 1~ autora
no alcanza a los rbitros y arbitradores amigables componedores.
2. La accin consiste en negarse a juzgar. Y esa negativa ha de pretex-
tar oscuridad, insuficienci o silenciO de la ley.
. Ya desde el Cdigo de Tejedor (cita los arts. 15 y 16 del Proyecto de
Vlez Sarsfielct), la norma se atiene al principio contenido en el artculo 15
del Cdigo Civil, segn el cual los jueces no pueden dejar de juzgar bajo
pretexto dt:: silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes. Y, a segmdo, en
el artculo 16, se dan estas normas: "Si una cuestin no puede resolverse, ni
por las palabras ni por el espritu de la ley, se atender a los principi~s de le-
generales del derecho, teniendo en consideracin las circunstancias del caso".
Lgicamente, la norma se refiere a una cuestin civil, pues enseguida se echa
de ver que ni la analoga ni los principios generales del derecho pueden
constituir las bases sobre tasque .se sustente una decisin de carcter crimi-
nal. A falta de ley expresa lo que corresponde en el caso es desestimar, so-
breseer o absolver, segn cul sea el estadio en que el proceso se encuentre.
La accin no consiste en no juzgar, sino en negarse a hacerlo, lo cual,
al decir de Soler, resulta bastante hipottico y hace decir a Molinario que la
disposicin en la prctica es inaplicable. Pero ello resulta del texto legal,
que, adems, requiere que exista determinado pretexto, que es el nico tpi-
co, y que no podra inferirse sin una negativa expresa. Ciet1amente, el JUez
que se negare a fallar por motivos distintos de los enunciados en el t~xto le-
gal, que son los del artculo 15 del Cdigo Civil, no comete este delito.
El hecho se consuma con la simple negativa, pues queda cumplido el
verbo que constituye el ncleo del tipo. No se requiere la causacin de per-
juicio !guno (Gmez). La tentativa no es posible.
3. Subjetivamente la denegacin de justicia del primer prrafo del ar-
tculo 273 es un delito doloso. La figura de la denegacin no est concebida
empleando e1 adVerbio rnaliciosame:nte, como para el retardo de justicia. En
este punto ha prevaleddo la opinin de Pacheco, citado por Tejedor: "La
998 DENEGACIN YRETARDO DE JiJSTICIA
obligacin del juez, cuando se invoca su oficio, es absoluta e irrevocable. Si
no hay leyes nunca faltan ni pueden faltar Jos principios de jurisprudencia.
En el orden civil sbese que se ha de absolver al demandado cuando el de-
mandante no prueba su intencin; en el orden criminal, sbese tambin que es
impenable toda accin contra la cual no exista una ley positiva acompaada de
la sancin conespondiente. De manera que al juez nunca puede faltarle un fun-
damento para su fallo, y la denegacin dejusticiaes en todos los casos, y ato-
das luces, un hecho indisculpable" (El Cdigo Penal, t. JI, pg. 408).
B) EL RETARDO DE JUSTICIA. El segund.o prrafo del artculo 273 ame-
naza coh la misma pena -inhabilitacin absoluta deuno a cuatro 'aos- al
juez que retardare maliciosamente la administracin de justicia despus de
requerido por las partes y de vencidos los tnn.inos legales.
l. Autor de este delito, lo mismo que del de denegacin de justicia,
debe ser.un juez.
2-. La accin propiamente dicha consiste en retardar la administracin
d justicia. En la expresin utilizada, comprende la ley toda clase de resolu-
ciones, y sus respectivos trminos procesales (Soler).
Objetivamente la norma seala dos presupuestos, que deben concunir:
que estn vencidos los trminos que las leyes acuerdan a los jueces para de-
cidir y que las partes o una de ellas hayan requerido al juez que resuelva
(Moreno). Es decir que el vencimiento de los tm1inos sin que el juez se pro-
nuncie, por s solo, no configura delito; si as fuera, la aplicacin de este artculo
tendra qtie realizarse en casi todos los juicios ordinarios (Molinario). Tam-
poco,_. nqturalmente, se s~tisfac'e el tipo con el requerimiento de las pmtes, si
los trminos no estn vencidos, pues en tal caso el pedido no obliga al juez.
El becho se consuma cuando el juez incune en retardo despus de ven-
cidos lo.s trminos legales y de haber sido requerido por las partes. No se re-
quiere la produccin de pe1juicio alguno. No es posible la tentativa.
3. La nocin exacta del delito de retardo de justicia slo selogra a tra-
vs del a;pecto subjetivo. El hecho es doloso y el retardo debe haber sido
malicioso. En Jos Proyectos de i891 y 1906 no apareca el calificativo, y la
disposicin terminaba con el pnafo "salvo !a pnteba de un inconveniente
insuperable". En la Exposicin de Motivos de .1917 s.e dice:.-"En el artculo
1' de este captulo, la Comisin ha intercalado la palabra (maliciosamente),
que precisa el conceptO de manera ms acertada. El artculO, en la forma que
est redactado, podra dar lugar a que un juez honesto fuera puesto en la pi-
cota, por cualquier litigante rhal intencionado, pues bastara un recargo en el
trabajo, para que aqul pudiera ser llevado al banquillo de los acusados. Con
la modificacin introducida por la Comisin,.esasituacin no sera posible,
desde que nicamente en los casos de malicia po; parte de! juez podra ste
incurrir en la penalidad que el artculo establece''.
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA 999
3 ~ ]NCUMPLlMllN'rODELDEBERDEPERSECUCIN YREPRESIN DE DE-
LINCUENTES puede denominarse el delito previsto en el artculo274, cuyo texto
es el siguiente: Elfimcionario pblico que,faltando a la obligaci6n desucar-
go, dejare de promover la persecuci6n y represi6n de los delincuentes, ser re-
primido con in'JiQbilitacin absoluta de seis meses a dos aos, a menos que
pfuebe que su omisin provino de un inconveniente insuperable.
Se trata de un delito de omisi6n. La accin consiste en no promover la
persecucin y represin de delincuentes, cuando el cargo impone esa obli-
gacin. El deber de hacer, constitutivo de la non-na que fija el disvalor a la omi-
sin, nace en este caso de las obligaciones del cargo. Con ello quedan determi-
nados los posibles autores de este delito. El delito queda consumado con la
omisin, independiente de los resultados (la no detencin del delincueJ1te).
Sujeto activo de este delito puede ser el funcionario pblico cuyo deber
especfico comprenda la persecucin y represin de los delincuentes (Soler,
Oderigo). Compn'!nde, pues, funcionarios judiciales, policiales y administrati-
vos: jueces, fiscales, miembros de la polica, de fuerzas de seguridad y peniten-
ciarias, entre otros. La jurisprudencia ha aplicado la disposicin a un funciona-
rio policial que, conociendo la perpetracin de un delito, omiti perseguir y
aprehender a los delincuentes (C. Crim. Capital, J.A., t. 33, pg. ll56).
Subjetivamente, el hecho es doloso, sin que la ley contemple ningn
elemento especfico. El dolo se llena con el conocimiento de la obligacin
de obrar que resulta del cargo y la voluntad de abstenerse. Si media nimo
de lucro no es aplicable la pena de multa dispuesta en el >rtculo 22 bis, por-
que el artculo 274 no amenaza con pena privativa de libe1tad.
El prrafo final del artculo, por el que el delito no se comete si el fun-
cionario prueba que su omisin provino de un inconv~~niente insuperable, es
innecesario; ya se sabe que una omisin por motivos insalvables no puede
ser punible. Habra que decir lo mismo en casi todos los delitos.
CAPTULO XII
FALSO TESTIMONI
l. Consideraciones generales
l. El Captulo XII del Ttulo de los Delitos contra la administracin
pblica comprende infracciones caractersticamente contrarias a la admi-
nistracin de justicia: el falso testimonio y el sobrno de testigo.
Dichos delitos lesionan de modo primordial la administracin de justi-
cia, bien jurdico que no es motivo de un ttulo especfico en el Cdigo ar-
gentin-o. Su colocacin dentro del ttulo de los delitos contra la administra-
1000 FALSO TESTIMONIO
cin pblica, aunque un tanto lata, no resulta del todo criticable, puesto que
la administracin de justicia es una rama de ella.
No parece sobrado sealar que el citado es el bien jurdico tutelado de
mayor importancia, mas no el nico. En el falso testimonio y en el soborno
de testigo tambin estn en juego los intereses que son motivo del pleito.
No son stas las nicas normas con que el Cdigo argentino tutela la
administracin de justicia. Tambin el prevaricato y la denegacin y retardo
de justicia son delitos que lesionan ese bien jrdieo. La diferencia radica
esencialmente en que en el prevaricato de los art!culos 269 y 270 y en la de-
negacin de justicia la accin es ejecutada por los funcionarios que tienen a
su cargo administrar justicia, en tanto que el falso testimonio es la obra de
quienes no estn investidos habitualmente de esa funcin y slo acciden~~l
mente intervienen en actos vinculados a la administracin de justicia.
Consecuencia natural de las condiciones del autor es el distinto aspec-
to de la tutela legal: el prevaricato y la denegacin de justicia persiguen
mantener la rectitud de procederes que se impone a quienes administranjus-
ticia; el falso testimonio tiende a evitar que la justicia sea desviada, meqian~
te engao, de su recto juicio, por la actividad maliciosa de terceros ajenos a
quienes la administran.
2. En la versin original dei Cdigo, el captulo comprenda el falso
testimonio en sus diVersas modalidades y, en una escueta referencia, detel:-
minaba para el sobornante la pena del simple testigo falso. La ley 21.338,
que restableci las disposiciones de la ley 17.567, introdt\io modificaciones
de importancia en ste. Comenzando por la rbrica Falso testimonio, que
fue reemplazada por Denuncias y testim01os[alsos, como consecuencia de
haber creado los delitos de denuncia calumniosa y calumnia real, y de haber
trasladado a este captulo la simulacin de delito del captulo del desacato
donde antes estaba situada (art. 245). La misma previsin del falso testimo-
nio fue objeto de algunos cambios: aumento de las escalas penales, agrega-
do del traductor como sujeto activo, referencia expresa a que las manifesta-
ciones sean hechas bajo juramento o promesa de decir verdad. Por ltimo,
aunque la represin del sobomante no era una novedad, el artculo 276 es-
tructur una figura autnoma que, en varios aspectos, se alejaba netamente
de la anterior. La ley 23.077 volvi al Cdigo originario. El captulo consta,
prres, de dos artculos que definen el falso testimonio y el soborno de testigo.
n: El falso testimonio
1 -BIEN JURDICO Y ANTECEDENTES. Reiterando lo que expresamos
prrafos atrs, sealamos que el objeto especifico de la tutela penal es el
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA 1001
normal funcionamiento de la actividad judicial. Del mismo modo que al refe-
rimos, en general, a los delitos contra la administracin pblica dijimos que su
objetividad jurdica la constituye la regularidad funcional de los rganos del
Estado, decimos ahora que con la incriminacin del falso testirnonio se persi-
gue tutelar esa regularidad en el sector de la administracin de justicia.
2- LA PREVISIN LEGAL. El artculo 275 consta de tres prrafos: el
primero define la figura bsica; el segundo eleva la escala penal y agrega
pena de reclusin para el caso en que el falso testimonio sea cometido en
proceso penal en perjuicio del inculpado; por ltimo, se prev como pena
conjunta, para todos los casos, inhabilitacin absoluta por doble tiempo del
de la condena.
Dispone el mtculo 275: Ser reprnido con prisin de Lm mes a cuatro
aos, el testigo, perito o intrprete que afirmare una falsedad o negare o ca-
llare la verdad, en todo o en parte, en su deposicin, inforine, traduccin o
interpretacin, hecha ante la autoridad competente.
Si el falso testimonio se cometiere en una causa criminal en perjuicio
del incHlpado, la pena ser de uno a diez aos de reclusi6n o prisi6n.
En todos los casos se impondr al reo, ademqs, inhabilitacin absolu-
ta por doble tiempo del de la condena.
Sobre la base de una accin comn, consistente en afirmar una false-
dad o negar o callar la verdad, prev el artculo 275 una figura bsica y otra
agravada. La cualificacin est dada por el hecho de que el delito tenga lugar
en un proceso penal en perjuicio del inculpado.
El Cdigo, siguiendo la tradicin latina, no prev l delito de perjurio.
La aclaracin es impm1ante porque el tipo cambia fundamentalmente. En el
pe1jurio prevalece el aspecto subjetivo. As, es perjuro y, sin embargo, no co-
mete falso testimonio quien dice la verdad bajo juramento contra su leal sa-
ber y entender.
3- EL SUJETO ACTIVO. La condicin del sujeto activoes elemento del
delito de falso testimonio. Pueden ser autores el testigo; perito o intrprete.
Testigo es la persona llamada a declarar segn su experiencia personal,
acerca de la existencia y naturaleza de un hecho (Mittermaier, Tratttdo de la
prueba en materia criminal, Madrid, 1966, pg. 257). A esta definicin ob-
serva Gmez que el testigo puede prestar su declaraGin aun sin ser llamado,
por lo que puede decirse que es testigo la persona que declara ante autoridad
competente, ya obedeciendo a una citacin de sta, ya de una manera espon-
tnea. A esta nocin debe agregarse el requisito de que la declaracin sea
prestada ~'en causa. ajena". Como consecuencia de esta ltima exigencia, no
 i1
1 l
!ji 1 1002 FALSO TESTIMONIO .
estn comprendidos en el concepto de testigo el damnificado u otra parte in-
11 teresada y el denunciante, en ciertos casos. Sin embargo, el Cdigo Procesal
1.
; l Penfll de la Nacin ha resuelto la cuestin de otra manera, pues refirindose al
!: querellante, que es damnificado, estableci en el artculo 86 su deber de atesti-
guar en estos trminos: "La intervencin de una persona como querellante no lo
exime de la obligacin de declarar como testigo en el proceso"; en la misma si-
tuacin se encuentra el actor.civil (art. 96). Aunque el Cdigo no lo dice expre-
samente, esta diposicin debe extenderse al denunciante, de ah que ambos
.pueden ser autores de falso testimonio en opinin de quien esta obra actualiza.
En cambio, no son alcanzadas por la previsin del falso testimonio las declara-
ciones de las que pueda resultar responsabilidad para e1deponente o que l cree
que eso pede ocurrir (vase Manigot, Cdigo Penal, nota 1369 y jurispru-
dencia all citada; C. Crim. Capital, Fallos, t. 5, pg. 264; sala a, causa
"Bonfati, Daniel J.", del 16/II/1996, J.A., t. 1997-I, pg. 265; Sup. Corte
Bs.As., causa "Picn, Ah~!", del 11/X/1995, cit. por Dayenoff). Ello, siem-
pre ycuando}! hecho se refiera a aspectos que puedan involucrar al declarante
~- ,: .
~~:: :.
o desmedn:ir'su derecho constitucional a no declarar contra s mismo y no en
r-~~- ~~- . otras cuesti?nes respecto de las cuales creemos que puede contraer respon-
;i"' sabilidad pq[ste o por otros ttulos delictivos.
f:":
~: ...,:.- :: . . Testigq puede ser cualquiera, sin ms condicin que la de ser persona
captz y no star alcanzada.por las inhabilitaciones legales dispuestas por los
.Cdigos qe, Procedimientos. As, v.erbigracia: en causa penal no pueden ser
llamados.como testigos el cnyuge ele! acusado, sus ascendientes, descen-
dientes y sus .hermanos (art. 242, Cd. Proc. nacional). Estas personas no
cometeran falso testimonio de ser citadas, aunque el hecho rena las carac-
ter~ticas objetivas del deiito. La razn aparece clara: la ley no las acepta
como testigos, precisamente, pprque no puede imponrseles que se mani-
fiesten con verdad cuando se trata de hechos en los que estn acusadas las
personas a quienes las unen esos vnculos..En cambio, las personas mencio-
,,..
~ nadas en el attculo 243 del Cdigo Procesal Penal de r'a Nacin, que tienen
la facultad de abstencin, si concutTen a declarar y lo hacen con falsedad,
' _.
cometern el delito, haqid cuenta de que I~ ~qtnparecenc;ia a deponer fue
' voluntaria. Expresa dicha regla ritual: Pod~dn:'bsine-r'se de testificar en
contra del imputado sus parientes colaterales hasta el cuarto grado de con-
sanguinidad o segundo de afinidad; sus tutores, curadores y pupilos, a me-
nos que el testigo fuere denunciante, querellqnte .o ac;tor c{vil o que el delito
aparezca ejecutado en su perjuicio o contra un pariente suyo de grado igual
o ms prximo que el q11e lo liga C(ln el imputado.
Antes de iniciarse la declaracin, y bajo pena de nulidad, el juez adverti-
r a dichas personas que gozan de esa facultad, de lo que dejar constancia.
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA 1003
Peritos son las personas que poseen especiales conocimientos cientficos,
artsticos o prcticos, e interpretes quienes poseen un idioma y expresan en el
nuestro los dichos vertidos en la lengua de la que son intrpretes. La ley coloca
a estos sujetos en un pie de igualdad con los ~tigos. Valen para los peritos e in-
tJpretes las considera2lohest:especto de la falsedad de la declaracin para los
testigos, las que deben ser trasladadas a la validez del peritaje o informe.
Aunque Jos traductores no aparezcan especficamente mencionados
luego de la sancin de la ley 23.077 como lo estaban durante el imperio de
la legislacin derogada, deben entenderse comprendidos en la disposicin
por su asimilacin a Jos peritos e intrpretes (Molinario-Aguirre Obarrio,
Los delitos, t. III, pg. 418), ya que los efectos del engao que pueden emer-
ger de una falsa traduccin son Jos mismos que Jos que provienen de los su-
jetos antes mencionados.
4- LA MATERIALIDAD. Tanto lo que se refiere a la accin propiamen-
te dicha, como a la naturaleza del contenido de la declaracin, es comn
para los distintos supuestos del artculo 275.
1. La accin propiamente dicha consiste en afirmar una falsedad o ne-
gar o callar la verdad, en todo o en parte.
El testigo depone sobre hechos o circunstancias que han sido perci-
bidos por sus sentidos. Son perfectamente conocidos los trabajos de psico-
. loga experimental consistentes en exhibir a varias personas, durante al-
gunos minutos, escenas impresas o breves acontecimientos filmados, y
hacer luego que cada cual, sin previo intercambio de ideas, relate o describa
lo que ha visto. A menudo resultimmarcadas diferencias, aun sobre circuns-
.. tancias de importancia, entre los distintos relatos. Resulta as que para cada.
cual es cierto lo percibido, de modo que slo puede llegarse a la nocin
exacta de la falsedad a travs del elemento subjetivo y el juego de las causas
de exclusin de la culpabilidad, esencialmente el etTor, ya qtte, como ms
adelante se ver, no todo Jo inexacto es falso en el sentido que la ley da en
esta disposicin a la palabra.
De acuerdo con la frmula tradicional, que se adapta a nuestro Cdigo,
el testigo ha de decir la verdad, toda la verdad y nada ms que la verdad. Se-
gn ello, el falso testimonio puede consistir en no decir la verdad, en no de-
cirla toda o en agregar a ella algo que no es verdad. En los ltimos supuestos, lo
ocultado o agregado ha de tener el efecto de modificar la significacin de la
verdad declarada. Juan declara como testigo en el juicio que Patricio sigue a
Carlos por cobro de uh dinero prestado; ~\lan afirma saber que el prstamo
se hizo, pero nada dice del hecho de que Carlos pag a Patricio, circunstan-
cia que tambin conoce; Federico declara que Luis mat a Martn y agrega
 1004 FALSO TESTIMONIO
1 (falsamente) que lo hizopor la espalda y por sorpresa. En el supuesto de si-
lenciar parte de la verdad, se ha de proceder con mayor cautela que en los
1 otros dos, asociando siempre la omisin al dolo del delito, pues con el siste-
1
ma del interrogatorio escrito, es posible que el testigo se concrete a con tes~
tar lo que se le pregunta, sin llegar a apreciar la significacin que para la litis
1
puede tener lo que calla, ya que, aunque pueda parecer lo contrario, el mejor
i testigo es el que desconoce el inflt\io que sus dichos pueden tener en el juicio,
1 pues es el que depone con mayor imparcialidad. El otro extremo est dado
por quienes tienen inters en el resultado del juicio, como las personas que
mencionan los artculos 242 y 243 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin.
Tres son los modos de cometer falso testimonio, segn la previsin legal:
a) afinnar una falsedad; b) negar la verdad; e) callar la verdad. a) Afimrar una
jitlsedad es la ms tpica de las acciones del testigo falso y consiste en un hecho
positivo. b) Quien niega la verdcu/, tambin ejecuta un acto positivo, pues negar
supone un hacer, como supone, tambin, que se ha preguntado algo, que es lo
que se niega. e) Por ltimo, el callar la ventad puede constituir un acto pura-
mente negativo, al no decir algo que se sabe. Lo ms frecuente ser, sin embar-
go, que el testigo, al ser intenogado, dig<l que ignora lo que se le pregunta. No
debe ser confundida esta situacin con la del testigo que no concurre o que con-
curriendo se niega a declarar, pues ste, aun cuando, eventualmente, pueda co-
meter el delito que prev el artculo 243, lleva acabo una accin que no se vin- falsedad no recae sobre los hechos que constituyen el objeto del testimonio
cula con los dichos que deben ser objeto del testimonio, de modo que el autor
no afirma rii niega nada, ni a nadie induce a enor. Por otra parte, la ley pone en
mano del juez los medios para obligar a comparecer al testigo.
2. El contenido de la declaracin, peritacin, informe o traduccin
debe corresponder a hechos o circunstancias que puedan tener efecto o in~
flujo sobre el mOdo de ser resuelta la litis. La casustica en este punto sera
interminable. Al respecto, es preciso no perder de vista que el falso testimo-
nio es un delito de peligro, de dao potencial, por lo que la falsedad no ha de
ser apreciada, a posteriori, considerndola existente o no segn que el per-
juicio se haya causado o no, sino en el momento del hecho, sobre la base de
que la falsedad pueda causar perjuicio. Por eso, la falsedad puede recaer so-
bre un hecho fundamental o accidental; esto no es lo que tiene significado,
sino que tenga alguna impoitanCia para la resolucin del asunto. De ello re-
sulta que no toda falsedad es apta para configurar el falso testimonio, sino
slo la que, de algn modo, se vincula con la actitud mental del juez en el
momento de decidir (vase C. Crim. Capital, J.A., L 53, pg. 236; Fallos,
L 7, pg. 178; sala 5', causa "Vicat, B. E.", del9/V/1969; Corte Sup. JusL
Tucumn, J.A, t. 55, pg. 358; C. Crim. Capital, sala 6', causa "Rubio de
Blanco, Carmen", dei9/X/1979, LL, t. 1980-A, pg. 444).
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA 1005
Sobre el tema ha sido motivo de reiterados pronunciamientosjurispru-
dencialesla falsedad que recae sobre las circunstancias personales del testi-
go que constituyen las generales de la ley. Algunos fallos se pronunciaron
por la existencia de falso testimonio: as, el testigo que oculta su condicin
de deudor para engaar al juez en relacin con la existencia o inexistencia de
una tacha legal (C. Crim. Capital, LL, t. 10, pg. 43); en el mismo sentido,
refirindose a la ocultacin de la existencia de pleito pendiente.respecto de
una de las partes (C. Crim. Capital, Fallos, t. 6, pg. 187; t. 7, pg. 180) y a
la amistad ntima (J.A, t. 1957-IV, pg. 96). Dentro de esta mismacotriente,
se ha considerado cometido el delito por quien ocult su enemistad con el
querellante, estimando que dicha afirmacin falsa tena entidad sufic.iente
para incidir en la valoracin judicial del testimonio (C. Crim. Capital, sala
5', cattsa "Marcos S.'', del 26/III/1974; en similar sentido, sala 3', causa
"Ospino Vzquez, Roco;', dei10/XII/1991, DJ, t. 1992-2, pg. 154), o que
la omisin sobre las inhabilidades procesales puede determinaren el nimo
del juzgador un grado de credibilidad muy superior al que en rigor le corres-
ponda a la atestiguacin y que ese eventual desacierto en la apreciacin de
la prueba irroga de por s una lesin al normal, ordenado y legal desenvolvi-
miento de la administracin pblica, que es el bien jurdico protegido en
este delito (C. Crim. Capital, sala 6', LL, deii5/II/I980). Por la impunidad
se pronunci Ja Cmara de Apelaciones de Rosario; por considerar que la
(LL, t. JI, pg. 716; C. Crim. Capital, sala 1', causa "Surez, Juan G.", del
16/VI/1998, con citas de estos precedentes: sala 1', causas "Maiorano Qui-
roga, Mario", del 12/IV/1994 e "Insalatta, Mario", del 28/IV ll998,
J.A. t. 1998-IV, pg. 197). E.' el criterio de Soler, para quien, mientras puede
decirse que las afinnaciones del testigo acerca del hecho prueban, las. que ver-
san sobre las generales de la ley no prueban nada. Un tercer criterio jurispm-
dencial, que consideramos correcto, distingue segn exista o no la posibilidad
de perjuicio (C. Crim. Capital, LL, t. 64, pg. 206; sala 5', causa "Pinola, l R",
del 10/XII/1968; sala 6', causa "Gassola de Copes", del 14/IX/1979).
3. La validez de la declaracin incide para apreciar la existencia del
falso testimonio. Los autores italianos se dividen respecto de la-necesidad
de una deposicin vlida: segn unos, el delito presupone la validez ele la de-
claracin; par:a otros, no es necesaria tal validez: un tercer grupo, por imo,
distingue la nulidad absoluta y la relativa: la primera excluira el delito, la
segunda no. La opinin que requiere una deposicin vlida fue sostenida,
entre otros, por Canara, quien exige tres elementos: a) que sea completa; b)
hecha ante juez competente; e) realizada con todas !as formas requeridas
para su validez por la ley procesaL Estas condiciones, agrega, constituyen el
elemento material del delito.
 !006 FALSO TESTIMONIO
En la Argentina prevalece el criterio de que el acto debe ser fmmalmente
vlido (C. Crim. Capital, L.L., t. 64, pg. 256; id. del 5/II/1968; sala 6', causa
"Trasar Surez, R.", dell'/JII/1977; C. Crim. Capital Santiago del Estero,
i causa "Alegre, A. A. y otros", dei29N/l979, J.A., t. 1979-UI, pg. 196, para
1 una deposicin testifical declarada nula). ste es el punto de vista correcto. Por
i lo dems, la exigencia de que la deposicin o peritacin haya tenido lugar ante
autoridad competente aparece expresamente sealada en el artfculo 275.
4. El falso testimonio se consuma en el momento de quedar concluida
la declaracin o de presentarse el peritaje o informe. El testigo y el intrpre-
te pueden rectificarse hasta el momento de cenarse el acto, siempre y cuan-
do lo hagan espontneamente y no ante una pregunta o exhibicin de una
prueba demostrativa de que en una de sus mnnife.st'lciones anteriores afirm
una falsedad o call la verdad. En cuanto a los peritos no se puede decir que
hayan incutrido en falsedad en su informe o traduccin hasta el momento en
",,li que stos han sido presentados a la autoridad competente (vase C. Crim.
ji
Capital, Fallos, t. 1, pg. 446; t. 7, pg. 175). La tentativa es rechazada casi
H
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;
unnimemente, pues se trata de un delito de peligro potencial (C. Crim. Ca-
pital, sala 1', L.L., t. 1989-A, pg. 315).
La retractaci6n carece de significado en el derecho argentino; el delito
11 se pe1fecciona ya en el momento de quedar concluida la declaracin o de ser
,ji' presentada la peritacin o el informe. La jurisprudencia ha aceptado la rec-
tificacin del testigo que, en el mismo acto de la declaracin, expresa la ver-
1!:: dad (C. Crim. Capital, Fallos, t. l, pg. 446). Ello as, porque el aGIO no est
L an terminado. En cambio, el valor que se asigna a la retractacin, ya como
i!,1 eximente de pena, ya como atenuante, tiene en vista la causacin del dao.
1' La pluralidad de falsedades de una misma deposicin o informe no
1
multiplica la delincuencia. La doctrina italiana ve en estos hechos una in-
fraccin continuada.
5. El juramento o promesa de decir verdad no estn especialmente exi-
gidos en la ley vigente. Su exigencia o no es motivo de distintas opiniones.
La mayora sostiene que la omisin del juramento en una declaracin testi-
monial determina su nulidad y excluye el delito de falso testimonio. Gonz-
lez Roura, inspirado en el derecho italiano, piensa que la fotl)lalidad del ju-
ramento, no obstante ser requerida como solemnidad del testimonio, no
constituye un elemento del delito (conf. Sup. Corte Bs.As., causa "Arci-
dncono, Fernando", del 14/Xl/1995, Digesto Jurdico de la Provincia de
Buenos Aires, t. !50, pg. 1352, cit. por Estrella-Godoy LeJT\OS). Otros re-
suelven la cuestin atenindose a las disposiciones de los Cdigos de Proce-
dimientos. Es nuestro punto de vista. Cabe poner de manifiesto que en el
caso de los peritos, intrpretes y traductores que en general presentan infor-
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA 1007
mes escritos, se considera el juramento que prestaron al iniciarSe en sus res-
pectivas profesiones o el que efectuaron al asumir el cargo.
5-LA AUTORIDAD COMPETENTE. La deposicin, informe, interpreta-
cin o traduccin deber ser hecha ante autoridad competente. El Cdigo
argentino no especifica que deba tratarse de autoridad judicial, lo que ha he-
cho que se entienda que est comprendida toda autoridad que, de acuerdo con
las leyes y reglamentos, est facultada para recibir declaraciones (Soler), sea
cual sea la materia sobre la que versen. As, se ha aceptado que es autoridad
competente la autoridad de las Cmaras Legislativas y sus comisiones, la auto-
ridad administrativa y la judicial (C. Crim. Capital, Fallos, t. 1, pg. 445; J.A., t.
70, pg. 657; dentro de las declaraciones prestadas ante autoridad judicial se ha
negado la existencia de delito en aquellas que contienen falsedades prestadas
ante juez incompetente [C. Crim. Capital, sala!', causa "Fragelli, ngel M. y
otro", del26NII/1988, L.L., t. 1989-A, pg. 315; a su vez, el mismo tribunal y
sala ha sostenido que la incompetencia acarrea la nulidad del acto y, por lo tan-
to, el delito no se comete, causa "Ordez, Alberto A.", dell6N/1985 y sala 7',
causa "Gonzlez, Andrs A:', del 13/li/1991, ambas cit. por Donna). En cam-
bio, se ha negado ese carcter al tribunal arbitral (C. Crim. Capital, Fallos, t. V,
pg. 261; L.L., t. 44, pg. 735), con disidencia del juez Ure, para quien la auto-
ridad competente del artculo 275 del Cdigo Penal no se refiere nica y exclu-
sivamente al concepto del funcionario, sino al de "competencia judicial", es
decir, a todo rgano cuyos actos produzcan efectos jurisdiccionales recono-
cidos por las leyes. No es dudoso que el arbitraje de amigables componedo-
res constituye un rgano jurisdiccional, pues los rbitros son los jueces del
asunto y su laudo reviste el carcter de sentencia. La declaracin debe haber
sido recibida con las formalidades propias del testimonio, no solamente en
cuanio tenga significado para su validez, sino tambin para que se satisfaga
l aspecto subjetivo que supone el conocimiento de estar prestando una de-
posicin testimonial. En este aspecto, es oportuno aclarar que no es declara-
. ci6n la intervencin que tienen los testigos de una escritura o de un acto ce-
lebrado ante el Registro Civil. En estos casos, el testigo da validez al acta o
escritura, pero no aporta datos para decidir una cuestin, de ah que la false-
. dad que en ellos pueda aparecer constituir falsedad ideolgica en instru-
. mento pblico pero no testimonio falso.
6- LAS MODALIDADES AGRAVADAS. El segundo pnafo del artculo 275
y el a1tculo 276 contienen modalidades agravadas del falso testimonio.
l. El segundo prrafo del artculo 275 determina pena de uno a diez
aos de reclusin o prisin para el caso de que el falso testimonio se come-
 1008 FALSO TESTIMONIO
ti ere en una causa criminal, en perjuicio del inculpado. No solamente se
eleva de modo considerable la escala penal, sino que, adems, se incluye la
pena de reclusin alternativamente con la de prisin.
La norma se refiere alfa/so testimonio cometido. Con esa expresin se
esti refiriendo al delito y no solmente a la falsedad cometida en una deposicin
testimonial. Estn comprendidos tambin el perito y el int1prete. La accin es
exactamente la misma que contiene la figura bsica: afirmar una falsedad o ne-
1 gar o callar la verdad, en todo o en parte, y es vlido todo lo dicho en relacin
11 con el aspecto material del testimonio, peritacin, infom1e o traduccin.
1 La falsedad debe tener lugar en una causa criminal y en perjuicio del
j' inculpado. Por causa criminal se entiende cualquiera que persiga la aplica-
cin de una pena prevista en el Cdigo represivo (C. Crim. Capital, J.A.,
t. 1966-IV, pg. 216) y en leyes especiales. No son "causas criminales" los
'1
'1
sumarios por contravenciones policiales, de modo que la declaracin presta-
1 da en ellos, aun en pejuicio del inculpado, es un falso testimonio simple, al
1 que corresponde aplicarla pena del primer prrafo del artculo 275 (conf. C.
Crim. Capital, Fallos, t. 7, pg. 139). Inculpado es la persona a quien se in-
.,1 dica como autor de un delito, sin que se requiera un pronunciamiento judi-
1 cial por el que .se dicte su procesamiento. Lo que importa es, objetivamente,
que la falsedad suponga perjuicio para el inculpado, y subjetivamente, que
el autor lo sepa, conozca que falsea la verdad y que tal falsedad es petjudi-
cial para aqul. Una delaracin, peritacin o informe en el que la parte ve-
raz es contraria al imputado y la falsa no, es falso testimonio simple (vase
C. Crim. Capital, J.P.B.A., n 9, pg. 991, fallo en el que se declara que no
encuadra en el supuesto del segundo prrafo del attculo 275la conducta de
los testigos cuya falsedad slo consisti en mentir para dar mayor credibili-
dad a un relato verdico, porque la justicia pudo haber sido desorientada).
2. El artculo 276 suma a la pena privativa de la libertad correspondiente al
falso testimonio simple o calificado la pena de multa igual al duplo de la can-
tidad ofrecida o recibida cuando la declaracin del testigo, perito o intrprete
falsofoere prestada mediante cohecho. Agrega la disposicin que la agravacin
no corresponde al sobomante, quien sufrir la pena de simple testigo falso.
a) La materialidad del delito es la misma que la de la figura bsica, a la
que remitirnos. La nica diferencia radica en que la declaracin se obtiene
mediante cohecho. Esto quiere decir que el testigo, perito, intrprete otra-
ductor recibe dinero o cualquier otra ddiva apreciable pecuniariamente
para declarar con falsedad. La afirmacin de que la ddiva debe referirse a
algo apreciable patrimonial mente en lugar del criterio amplio con que la in-
terpretamos al tratar sobre la figura bsica del cohecho pasivo se desprende
de la propia ley, que al referirse a la penalidad pecuniaria alude a que sta
ser igual al duplo de la cantidad ofrecida o recibida (Soler).
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA 1009
b) El delito se consuma con la declame in falsa, lo que importa que
cuando se soborna al futuro declarante, perito o intrprete para que declare
o informe una falsedad,_ y la declaracin no tiene lugar por circunstancias
ajenas a la voluntad del sobornante o testigo, el delito queda en grado de
tentativa.
e) Tiene razn Soler al afirmar que la ltima parte del artculo, al pe-
nar como simple testigo falso al sobornante, lo excluye de las reglas ge-
nerales de la participacin que lo haran instigador y punible con la mis-
ma pena del autor. Como consecuencia de esta manifiesta injusticia legal,
que debera ser subsanada, al no estar penada otra forma de instigacin
que aquella que se comete mediante soborno y, adems, con una pena
menor, quedan fuera de la punicin las otras formas de instigacin y par-
ticipacin.
7 - ASPECTO SUBJETIVO. El falso testimonio es un delito doloso.
Queda descartada toda conducta culposa. En el derecho argentino no se re-
quiere propsito especfico alguno; ni siquiera el de causar perjuicio; una
falsedad afirmada para beneficiar tambin configura falso testimonio. No
comete falso testimonio el testigo o perito slo por afirmar algo objetiva-
mente falso o callar algo verdadero, sino cuando sabe que lo que dice e~ falso y
cuando oculta algo que sabe. Por eso el dolo requiere conciencia y voluntad
de afirn1ar lo falso o de negar lo verdadero. Quien miente creyendo decirla
verdad no comete falso testimonio, porque subjetivamente no miente (con f.
C. Nac. Casacin Penal, sala 3", causa "K., J.",'del28!lll1997, L. L., t. 1998-
F, pg. 845). Tampoco delinque quien dice la verdad creyendo que miente,
pero esto por razones objetivas, puesto que falta un elemento del tipo. Cuan-
do se trata de la modalidad agravada del segundo prrafo del artculo 275, el
dolo debe alcanzar el conocimiento de que s~ acta en Causa criminal y de
que la persona en cuyo perjuicio se obra es el inculpado,
En el caso del falso testimonio obtenido mediante cohecho, el dolo
consiste en declarar o infonnar falsan1ente con conciencia y voluntad de ello
y de que se lo hace por haber recibido una promesa de ddiva o una ddiva.
El dolo del sobornan te se extiende a saber que instiga a declarar, informar,
interpretar o traducir con falsedad.
La coaccin y el error que excluyen el dolo eliminan el delito. Y estan-
do descartadas las formas culposas. tambin el error culpable, que deja sub-
sistente la culpa, elimina la culpabilidad tpica de este delito.
1
1: 1010 ENCUBR!M!ENTO Y LAVADO DE ACTIVOS ...
l.
CAPTULO XIII
ENCUBRIMIENTO Y LAVADO DE ACTIVOS
DE ORIGEN DELICTIVO
1
1
1 -GENERALIDADES. Desde la sancin del Cdigo Penal en 1921, el
Captulo XIII del Ttulo XI, de los Delitos contra la administracin pblica,
haba mantenido su denominacin Encubrimiento, no obstante que su con
tenido sufri diversas modificaciones. Ahora, por obra de la ley 25.246 de
2000, la rbrica de dicho captulo se denomina Encubrimiento Y lavado de
activos de origen delictivo. .
De este modo, el legislador argentino se enrola en el criterio de que el
lavado de activos de origen delictivo, el ms comn de Jos cuales ser el de
dinero proveniente del narcotrftco, es una f01ma de encubrimiento Yno un
delito autnomo, como lo tratan la mayora de los proyectos argentinos y la
legislacin comparada. En nuestro pas, hasta la sancin de la ley citada, el
nico antecedente legislativo sobre lavado se hallaba en el artculo 25 de la
ley 23.737 sobre estupefacientes.
Hechas estas aclaraciones nos referimos n ciertos aspectos generales
del delito cte encubrimiento.
El requisito esncial, el presupuesto, para la existencia del encubtimento,
que es la comisin de otro delito, ha sido en el tiempo un obstculo para alcan-
zar su autonoma y para la determinacin del bien jurdico lesionado.
Puede verse as, en el derecho comparado, una variedad de sistemas
que no es frecuente en la previsin de las infracciones penales, fenmeno al
que coadyuva la circunstancia de que bajo el ttulo comn de encubrimiento
se agrupan figuras un tanto dismiles, como lo son las modalidades del favo-
recimiento y la receptacin. El modo tradicional previ el encubrimiento
como una forma de participacin, a travs de los llamados cmplices a pos-
teriori. El error de este conceptq es ya sealado por Carrara, diciendo que
nadie puede ser considerado responsable de un delito s en una u otra forma
no ha sido sucausa, y como resulta inadmisible que un hecho totalmente
posterior sea la causa de otro hecho anterior, la responsabilidad por el delito
agotado con anterioridad, que pretenda ponerse a cargo de los llamados
cmplices a posterius, se funda sobre algo jurdicamente imposible. No
obstante la observacin Canariana, numerosos textos legales han mantenido
el encubrimiento en su totalidad, o en algunas de sus formas, en el captulo
de la participacin. . .. . .
En otros textos legales, no obstante dri'i'SC: alltonoma al encubrimiento,
en cuanto se crean figuras delictivas que lo pscrben, se subordina la ame-
naza penal a la naturaleza del otro delito.
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBL!CA 1011
El Cdigo define el encubrimiento en sus distintas modalidades de fa-
vorecimiento, receptacin y lavado en un captulo situado, como se dijo, en
el ttulo de los delitos contra la administracin pblica. Sin negar que la re-
ceptacn se hallavinpuladaa la lesin patrimonial, en la disyuntiva de optar
por el bien jurdico ms importante que es objeto de lesin y con miras a de-
jar sealada la autonoma de todas las tiguras del encubrimiento, el lugar en
que han sido situadas no parece censurable.
Las disposiciones del Cdigo originario provenan del Proyecto de
1906. Antes, el Proyecto de 1891, no obstante haber situado al encubtimen-
to en el ttulo de los deltos'contra la administracin pblica, relacionaba la
pena con el delito encubierto.
Sealamos que el captulo sufri varas modificaciones. El Cdigo ori-
ginario, que contaba con tres artculos, fue sustituido por el decreto-ley
47781I963, que modific dos disposiciones, manteniendo el mismo nmero
de artculos; recuper su vigencia con la sancin de la ley 16.648; fue modi-
ficado por la ley 17.567 (1968), que cambi, en buena parte, las disposicio-
nes existentes e incorpor los artculos 278 bis y 278 ter; la ley 18.953
(1971) cre una disposicin nueva que incluy el artculo 278 quter; la ley
20.509 ( 1973) volvi al texto inicial del Cdigo; la ley 21.338 (1976) resta-
bleci, con pocas modificaciones, la reforma efectuada por la ley 17.567 y el
agregado que hizo la ley 18.953; la ley 23.077 (l984) derog a la ley 21.338
y volvi a las disposiciones de 1921; la ley 23.468 (1987) reform las dispo-
siciones del captulo, bien que manteniendo tres artculos, los que contenan
las figuras del favorecimiento personal; el favorecimiento real; la omisin
de denuncia; la receptacn; la agravacin por habtualidad; la receptacn
de cosas de procedencia sospechosa y las excusas absolutorias. La ley
25.246 modific las disposiciones preexistentes, previendo en el artculo
277 todas las hiptesis de encubrimiento propiamente dicho, incluyendo
una agravacin de la pena para los delitos con pena mnima superior a los
tres aos y manteniendo la exencin de ella para ciertas personas; dedic el
m1culo 278 al lavado de activos de origen delictivo aumentando la pena
para el caso de habtualidad o cuando el autor obrara como miembro de una
asociacin o banda formada para la comisin de hechos de esa naturaleza; el
mismo artculo estableci una forma culposa de lavado, castigando a quien
cometiere alguno de los hechos previstos en la figura dolosa "por temeridad
o malicia"; por fin, en el artculo 279 describi figuras calificadas y en su l-
timo inciso dict una norma relativa a la aplicacin espacial de la ley.
La ley 25.815 mantuvo el at1fculo 277 con una redaccin similar al an-
terior, incluyendo la receptaci6n culposa y, entre las agravantes, el hecho de
que el autor sea funcionario pblico. A su vez, la ley 25.890 estableci, in-
 1012 ENCUBRIMIENTO YLAVADO DE ACTIVOS ...
comprensibiemente, dado que el encubrimiento es un delilo comn a la co-
misin de cualquier otro, disposiciones relativas al encubrimiento de abi-
geato (arts. 277 bis y 277 ter). Por fin, la ley 26.087 agreg un ptTafo alar-
ticulo 277 en virtud del cual la exencin de pena prevista en su texto no
alcanza a los casos del inciso 1", e) y del inciso 3", b) y e).
2- CONCEPTO. PRESUPUESTOS. Puede decirse que es tradicional fijar
el concepto del encubrimiento enunciando sus presupuestos, lo que, en ms
de un aspecto, importa sealar las diferencias con la participacin.
Presupuesto comn a todas las formas de encubrimiento es la comisin
de un hecho anterior en el que no se participa. Por eso slo es relativamente
exacto afirmar la autonoma del delito de encubrimiento. sta se muestra
1 claramente en que ha sido excluida la participacin y en la eleccin de una
escala penal que no se vincula con la naturaleza del hecho que se encubre,
pero el delito no es imaginable sin la comisin de un delito anterior por per-
sona distinta del que encubre. La existencia de un hecho penal previo es apta
tambin para caracterizar la forma de participacin consistente en prestar ayu-
da posterior cumpliendo promesas anteriores al hecho. Este ltimo requisito -la
existencia de promesa anterior- es lo que caracteriza al cmplice secundario
y lo diferencia del encubridor. La razn es sencilla: quien prest una ayuda pos-
tetior sin promesa anterior no ha puesto una condicin de resultado, por lo que
queda excluido como individuo a quien se le pueda atribuir causalmente un re-
sultado y, con ello, tambin como culpable. Ello as, porque en la determina-
cin delictiva del autor o autores no intervino en absoluto, no hizo ningn apor-
te para la comisin del delito, razn por la cual falta la concurrencia de
voluntades que requiere la participacin. En cambio, quien antes del hecho del
otro dio promesa de ayuda posterior, es posible que haya puesto una condicin
para el resultado, pues quien o quienes ejecutan el hecho pueden haberse deci-
dido a cometerlo por contar con esa ayuda. Por eso no es partcipe q,uien
simplemente sabe que el hecho va acometerse o aquel de quien el autor, por
las suyas, espera ayuda, porque no puede resultar responsabilidad por lo que
ocurre en la psiquis de otrO. Por esa razn, tampoco puede ser encubridor
quien ha sido autor o partcipe en cualquier grado del delito anterior. Es
oportuno recordar aqu que en los delitos permanentes es posible participar
despus de consumado el hecho comn, puesto que en tales infracciones la
consumacin puede prolongarse en el tiempo y en cualquier momento de
ella se puede intervenir como partcipe; slo se es encubridor cuando el he-
cho dej de cometerS'l_)'DO ha mediado promesa previa.
-cETaeHto;;;;:ior ha sido exigido invariablemente por la jurispruden-
cia (C. Crim. Capital, Fallos, t. 5, pg. 186; sala 6', couca 2881, "Freyre, R.",
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA 10!3
del 31/lll/1970; sala 1', causa "Pealva, Ariel M.", del 6/IX/1990,
J.A., t. 1991-ll, pg. 595; sala 6', "Maldonado, Pablo 0.", del29/IV/1999,
L. L., Suplemento de Jurisprudencia Penal, 28/lV/2000, pg. 60; C. Pen. Tu-
cumn, 1', causa "Merchel, M.", del 13Nlll/1974; C. Nac. Casacin Penal,
sala 3', "Puche, Nstor R.", del 27/X/1999, D.J., t. 2000-2, pg. 462 y
"Pacheco, Nino E.", del4/IX/2002, D.J., t. 2003-1, pg. 535, en un caso de
tenencia de arma con numeracin suprimida en el que no se pudo demostrar
que sta provena de un delito previo). Adems, ese hecho puede ser un cte.-
lito tentado o consumado, en grado de autora o de participacin; puede tra-
tarse, tambin, de delitos previstos en leyes especiale~. En cambio, no hay
encubrimiento de contravenciones. ni de contraventores: Es indiferente la
naturaleza del delito anterior en todos sus aspectos objetivos y subjetivos.
Tambin ei encubrimiento s, a su vez, susceptible de ncubrimiento, pues
dada su autonoma, nada hay que permita pensar de otro modo. Va de suyo
que quien comete el delito anterior debe ser persona distinta del que encu-
bre, porque no existe el delito de autoencubrimiento (Milln).
Por otra parte, la falta de promesa anterior al delito, como antes se dijo,
es requisito del encubrimiento y caracterstica diferencial de la forma de
participacin consistente en la ayuda posterior. Es anterior la promesa que
ha tenido lugar hasta el momento de la comi'sin del hecho tentado o consu-
mado. En los delitos permanentes la promesa tiene esas caraCtersticas
mientras dum su comisin.
2. Un tema que ha sido objeto de consideracin especial por los autores
es el que se refiere a la comisin y sobre todo a la perseguibilidad del encu-
brimiento cuando el delito anterior est sometido al rgimen procesal de la
accin privada o dependiente de instancia privada. La cuestin, sinttica-
mente, puede plantearse en estos trminos: el principio de la disponibilidad
de la accin, que es fundamento y consecuencia del rgimen de la accin
privada y de la dependiente de instancia privada, podra qt~edar burlado si se
investigara el encubrimiento con prescindencia de la actividad de quien dis-
pone de la accin respecto del delito anterior.
No puede negarse Ja naturaleza accesoria o dependiente del encubri-
miento en estos casos. Cuando se trate de los delitos dependientes de instan-
cia privada, previstos en el artculo 72, y no medie ninguno de los supuestos
de excepcin previstos en el ltimo prrafo del mismo artculo, no podr in-
vestigarse el encubrimiento hasta t~nto no medie acusaci.n o denuncia del
agraviado o de su tutor, guardador o representantes legales. Hasta ese mo-
mento llega la disponibilidad de la accin en esta clase de delitos. A partir de
l, la accin deja de ser disponible y se transforma en pblica o de oficio. Y
a partir de ese momento queda expedita la va para investigar e! encubri-
1014 ENCUBRIMIENTO YLAVADO DE ACTIVOS ...
miento. Bueno parece sealar que lo que depende de la accin que corres-
ponde al delito encubierto no es la existencia o inexistencia del encubn-
miento sino nicamente su perseguibilidad.
E~ lo que se refiere al encubrimiento de un hecho anterior de accin
privada, la dependencia de la persecucin del encubrimiento de la del otro
delito no parece dudosa. Las opiniones se dividen respecto de las extgenctas
relativas a la actividad de quien dispone de la accin: para unos es sufictente
con que haya sido iniciada, lo mismo que para los delitos depe~dient~s de
instancia privada; para otros es preciso que se llegue~ la sentenc.Ja. Qu.Jenes
piensan de este ltimo modo sealan que en los delitos de acctn pnvada
sta puede ser abandonada por su titular en cualqmer momento antenor a la
sentencia o por renuncia de la persona ofendida, con lo cual podra darse el
contrasentido de que recayera pena por el encubrimiento, no obstante el
abandono de la instancia en beneficio del delito encubierto (Milln). Reco-
nociendo qu<y ambos puntos de vista pueden ser sostenidos ~on argun;entos
atendibles, parece ms lgico requerir nicamente que la acctn haya.stdo m-
terpuesta, pues en esas condiciones ya no existe el derecho del ofendtdo . n?
dar estado pblico al hecho que lo afecta, que es el fundamento de la d!spontbJ-
lidad de la accin. Por otra parte, en ms de un caso es posible la condena por
el encubriminto sin que la haya por el hecho encubierto.
' 3. Otriitttestin que ha dado que hacer a los intrpretes es la que se refiere
a la config~racin del hecho como d~lito y especialmente a su punibilidad: Al
respecto se plantea toda clase de hiptesis, que van desde el hecho antenor JUS-
tificado hasta el prescripto, pasando por otras causas de exencin de pena.
Debe sentarse el principio de que la condena o absolucin por el delito
encubierto no decide siempre respecto del encubridor. Es muy claro que el
hecho de que el ladrn sea condenado no supone, sin ms, que quien compr
la cosa indebida sea autor de receptacin.
En el caso de que no medie condena por el hecho anterior, deben dis-
tinguirse distintas situaciones. En primer trmino, el encubrimiento detie
haber tenido lugar antes de mediar la absolucin o sobreseimiento, pues, de
otro modo, ni se entorpece u obstaculiza la accin de !ajusticia, ni es posible
pensar en encubrir un hecho no delictuoso o a'n autor no culpable. Lo dicho
no vale, naturalmente, para el caso de la declaracin de impunidad para uno
o varios intervinientes en el delito y punible otro u otros, respecto de quien
o quienes puede haber encubrimiento. , . .. . .
Un criterio prevaleciente entiende que eXcluyen el encubnmtento las
causas objetivas que hacen desaparecer el delito o extinguen la pena, en tan-
to que las subjetivas o individuales no obstan para que el hecho pueda ser
encubierto. Se ha visto as como excluyentes del encubrimiento a las causas
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA 1015
legales de justificacin, a la amnista y al indulto. En cambio, no se reconoce
ese efecto a las causas de inculpabilidad y a las excusas absolutorias (C. Crim.
Capital, L.L., t. 97, pg. 500; sala 6', causa "Sosa, L:', dell9N/1970).
Consideracin aparte merece el supuesto de los delitos presoriptos,
que patticipan de las a6ter'sticas de las eximentes objetivas y de las per-
sonales, tal como resulta del artculo 67 del Cdigo argentino, lo que ha
dado motivo a distintos puntos de vista. Debe comenzarse distinguiendo el
caso de encubrimiento de un hecho no prescripto, que luego concluye en un
.fallo que declara el hecho no punible por prescripcin, del que se halla ya
pniscripto al tiempo de ser encubierto. En el primer supuesto, ni siquiera po-
dra decirse que haya encubrimiento de un delito prescripto. La segunda hi-
ptesis da lugar a criterios divididos. En nuestra opinin, falta en el delito
prescripto la perseguibilidad que resulta de la pretensin punitiva, la que es
presupuesto del encubrimiento.
3 -CARACTERSTICAS. Es caracterstica comn a las distintas moda-
lidades agrupadas bajo el rubro encubrimiento en el Cdigo argentino el
consumarse con la accin idnea, sin que sea necesario que se logre el fin
perseguido con ella. El encubrimiento es un delito instantneo, aun cuando
sus efectos puedan prolongarse en el tiempo. Todo lo que haga el favorece-
dor o el receptador para continuar ocultando, reteniendo, alterando, aprove-
chando, etctera, nada agrega a la accin ya consumada salvo, claro est, lo
que se refiere a las hiptesis de concurso (Milln). Es posible la tentativa.
Sujeto de esto~ delitos puede ser cualquiera, salvo el caso de omisin
de denuncia previsto en la ltima parte del artculo 277, inciso 1, apartado
d), en el que debe tratarse de persona obligada a hacerla y los supuestos de
agravacin por ser el autor del delito simplemente un funcionario pblico
(277, inc. 3, d]) o un fu[\cionario que por el carcter de sus funciones cola-
bore con los al!tmes de abigeato (art. 277 bis). A su vez, el artculo 277 ter
requiere caractersticas especiales en el autor del delito culposo que prev,
ya que ste debe ser funcionario pblico o t1na persona que se dedique a la
crianza, cuidado, faena, elaboracin, comercializacin o transporte de gana-
do o de productos o subproductos de origen animal.
4- LAS DISTINTAS HIPTESIS DELICTIVAS. El mtculo 277 actualmente
vigente establece: ] 0 Ser reprimido con prisin de seis meses a tres aos el
que, tras la comisin de un delito ejecutado por otro, en el que no hubiera par~
ticipado:
a) Ayudare a alguien a eludir las investigaciones de la autoridad o a
sustraerse a la accin de sta.
 1016 ENCUBRIMIENTO YLAVADO DE ACTIVOS ...
b) Ocultare, alterare o hiciere desaparecer los rastros, pruebas o ins-
trumentos del delito, o ayudare al autor o partCljJe a ocultarlos, alterarlos
o hacerlos desaparecer.
e) Adquiriere, recibiere u ocultare dinero, cosas o efectos provenientes
i de un delito.
. !
d) No denunciare la perpetracin de un delito o no individualizare al
autor o partcipe de un delito ya conocido, cuando estuviere obligado a pro-
mover la persecucin penal de un delito de esa ndole.
1 e) Asegurare o ayudare al autor o partcipe a asegurar el producto o
i provecho del delito.
l clara. Esta (ti tima se realiza en beneficio propio y se suele caracterizar por el
2 En el caso del inciso ] 0, e), precedente, la pena mnima ser de un
~
mes de prisin, si, de acuerdo con las circunstancias, el autor pot.lfa sospe-
char que provenan de un delito. .
3 ia escala penal ser awnentada al doble de su mnimo y mtximo,
cuando:
! a) El hecho precedente fuera un delito especialmellfe grave, siendo tal
aquel cuya pena mnima fuera superior a tres aos de prisi61z.
b) El autor ac!Uare con nimo de lucro.
e) El autor se dedicare con habitrtalidad a la comisin de hechos de
encubrimiento.
el) El autor fuere funcionario pblico.
La agravacin de la escala penal, prevista en este inciso, slo operar
una vez, aun cuando cncurrieren mds de una de sus drcunstancias califi~
cantes. En este caso, el tribunal podr tomar en cuenta la pluralidad de
causales. al individualizar la pena.
4' Estn exentos de responsabilidad criminal/os que hubieren obrado
en favor del cnyuge, de un pariente cuyo vnculo no excediere del cuarto
grado de consanguinidad o seg<mdo de qfinidad o de un amigo ntimo o per-
sona a la que se debiese especial gratitud. La exencin no rige respecto de
las casos del inc. 1~ e) y del inc. 3', b) y e).
Analizamos por separado las d'istintas hiptesis agrupndolas, en su
caso, por sus caractersticas comunes.
5- EL FAVORECIMIENTO PERSONAL. El artculo 277, inciso 1" a) de-
fine el favorecimiento personal en estos trminos: lo Ser reprimido con
prisin de seis meses a tres aos el que, tras la comisin de un delito ejecu-
tado por otro, en el que no hubiera participado:
a) Ayudare a alguien a eludir las invesHgadones de la autoridad o a
sustraerse a la accin de sta.
DELITOS C()NTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA 1017
Esta figura y las de Jos apa11ados b) y e) (favarecimiento real) reciben
el nombre de favorecimiento por tener la caracterstica comn de beneficiar
a otro. La diferencia entre favorecimiento personal y real radica en el hecho
Qe que en el primero la accin recae sobre la persona misma. ayudare a al-
gden, dice la ley, en tanto que en el segundo la ayuda se presta haciendo re-
caer la accin sobre las cosas, como cuando se trata de asegurar el producto
o el provecho del delito. Puede decirse que la sealada diferencia entre las
dos modalidades del favorecimiento es tradicional y aparece en numerosos
cdigos europeos y americanos.
La diferencia de ambas formas de encubrimiento con la receptacin es
fin de lucro. Tanto es as que; como antes se vio, no son pocos los textos le-
gales que la sitan entre los delitos contra la propiedad.
1. La objetividad de la figura del favorecimiento personal consiste en
ayudar a alguien a eludir las investigaciones de la autoridad o a sustraerse
a la accin de sta. La norma comienza sealando el elemento temporal y
causal que da autonoma al encubrimiento: el que, tras la comisin de un de-
lito ejecutado por otro, en el que no hubiera participado. Ella es menos ciara
que la del Cdigo originario. No obstante que al hacer mencin a la ausencia
de participacin (en el que no hubiera partiCipado, dice) remite a las reglas
de la participacin, una de las cuales es la de prestar una ayuda posterior al
delito cumpliendo promesas anteriores, habra sido preferible que remarca-
ra, como lo hacan todos los precedentes, la falta de promesa anterior (sin
promesa anterior al delito). En sta, como en muchas otraS materias, confor-
me Jo expresamos en el cursd de esta obra, las innovaciones lgislativas no
han sido felices.
a) La accin es una sola: ayudar, que consiste en prestar colaboraci'n,
auxiliar, socorrer. Esa conducta adquiere tipicidad por su objeto, pues est di-
rigida a eludir las investigaciones de la autoridad o a sustraerse a la accin de
sta. Interpretando esta disposicin, ha dicho la Cmara del Crimen de la Capi-
tal que la ayuda efectiva para salir del territorio de la Capital Federal proporcio-
nada al imputada en un proceso constituye delito, sin que sea necesario que la
1uga tenga lugar o que la ocultacin se logre (sala 1', causa 14.287, "Fraga, J.
1-I:', del 19!Xli/I972).Por su parte, la Cmara Federal de Resistencia consider
cometido el delito por parte de quien en su domicilio ocult y guard tempo-
ralmente a dos sujetos de conocida militancia subversiva (causa "Gmez,
Miguel . y otros", del 30/Vl/1983, L.L., t. 1984-B, pg. 473).
b) La ayuda supone un hecha positivo; debe consistir en hacer, no en
dejar de hacer; el favorec miento puramente negativo no es punible; la omi-
sin de denuncia constituye btro delito, con exigenCias claramente distintns,,
1018 ENCUBRIMIENTO Y LAVADO DE ACTIVOS ...
particularmente en lo que se refiere al autor (N!anzini, Maggiore). ~ara. ayu-
dar no se requiere concierto o acuerdo de voluntades. Los autores ttaltanos
coincid.en en que esa accin puede ser cumplida sin conocer al favorecido y
sin darse a conocer.
La ayuda debe ser prestada para eludir las investigaciones de la autori-
dad o su.straerse a su accin. Son dos cosas distintas: las investigaciones de
la autoridad pueden estar dirigidas en cualquier sentido, en tanto tiendan a la
averiguacin del delito, de sus autores o partcipes y aun de la culpabilidad.
Debe ayudarse a alguien a eludir esas investigaciones. de modo que resulta
materialmente necesario que el favorecido se vincule de algn modo a ellas.
Ayudar a que alguien se sustraiga a la accin de la autoridad supone eludir
la detencin. Estn aqu comprendidos los actos de ocultamiento y de faci-
litar la fuga, tantO de presuntos delincuentes como de condenados.
e) El autor ayuda a eludirla investigacin de la autoridad o a sustraerse
a su accin. Por autoridad se entiende la judicial o la que acta en su repre-
sentacin, esto es la facultada para investigar un delito o para proceder a la
detencin de sus autores o partcipes.
d) Hay supuestos de ayuda posterior que no configuran encubrimiento.
Descartados los casos de cumplimiento de promesa anterior, que constitu-
yen participacin (art. 46, Cd. Pen.), queda an por considerar el favorec-
miento efeCtuado en el crso de un delito permanente, que se caracteriza
porque la consumacin se prolonga en el tiempo. En tal caso, el que presta
ayuda participa en el delito continuo, puesto que acta contemporneamen-
te con su comisin.
2. Aspecto subjetivo. El favorecimiento personal es un delito doloso. El
dolo abarca el conocimiento de que el favorecido es persona sindicada como
autora o partcipe de un delito o que el encubridor sabe que lo es y que est
ayudando a eludir la.investigacn de la autoridad o a sustraerse a su accin.
No se necesita ms.
Es indistinto el mvil ltimo que inspira la accin. Ni siquiera la creen-
cia de estar protegiendo a un inocente excluye el delito: el autorno es la per-
sona llamada a decidir sobre ello.
6 - EL FAVORECtMIENTO REAL. Contiene el artculo 277, inciso 1, dos
disposiciones que se refieren a esta forma de encubrimiento. Se.transcribe lo
pertinente: o Ser reprimido con prisin de seis meses a tres aos el que, tras
la comisin de un delito ejecutado por otro, .en el que nolmbiera participado:
b) Ocultare, alterare o hiciere desapqrecr ls rasti'os, pruebas o ins-
trumentos del delito, o ayudare al autor o pdrticipe a ocultarlos alterarlos o
hacerlos desaparecer(... ).
DEUTOS CONTRA LA ADM!N!STRACJN PBLICA 1019
e) Asegurare o ayudare al autor o partcipe a asegurar el producto o
provecho del delito.
l. El hecho se define con los verbos ocultar, alterar, hacer desaparecer,
asegurar o ayudar. Ocultar es esconder de cualquier modo; tal, por ejem-
plo, enterrar un cadver, tirar al ro el arma con que se cometi el delito. Al-
terar quiere decir tanto como modificar, cambiar la esencia o el aspecto ex-
terior de las cosas. Hacer desaparecer los rastros, pruebas o instrumentos
del delito es suprimirlos; por ejemplo, lavar las manchas de sangre que dej
el delito. Al referimos al favorecimiento personal ya dijimos en qu consis-
ta ayudar. Todas esas acciones, en el supuesto del apartado b) del inciso 1
del artculo 277, estn vinculadas en forma directa o indirecta con los ras-
tros, pruebas o instrumentos del delito. Se trata, en trminos generales, de
elementos de prueba que la accin del favorecedor persigue impedir que
sean utilizados por la justicia. La previsin alcanza a todos los medios de
ptueba. Se dice en forma directa o indirecta, porque la accin puede llevarla
a cabo el autor de encubrimiento por s (directa) o ayudando al autor o par-
tcipe del delito que se encubre (indirecta).
Asegurar quiere decir hacer seguro, garantizar, poner a buen recaudo.
Ya se vio en qu consiste ayudar. Esos dos verbos estn referidos al segundo
supuesto (art. 277, inc. 1, e]) de favorecimiento real, donde, tambin, direc-
tamente el autor del encubrimiento, por s, asegura el producto o el provecho
del delito, o, indirectcanente, ayuda al autor o partcipe a asegurarlo.
La disposicin se refiere al producto o el provecho del delito, compren-
diendo as toda ventaja o beneficio, y no solamente el econmico; lo direc-
tamente obtenido y, segn los casos, lo que con ello se obtuvo. Es de sealar
que la exencin de pena prescripta en la ltima parte del mtculo para los su-
puestos de favorecimiento no alcanza a! que hubiere ayudado a asegurar el
producto o el provecho del delito.
Aunque con ms verbos, estas reglas legales no difieren mucho de la dis-
posicin derogada por la ley 25.246 (art. 277, inc. 2, ley 23.468). Portal motivo
les son aplicables los fallos que sostienen que las expresiones utilizadas por la
ley suponen na actitud dirigida conscientemente a la finalidad perseguida
(C. Fed. Rosario, L. L., t. 26, pg. 244; confrntese, tambin, C. Crim. Capi-
tal, sala de Cmara, causa 3244, "Zurko, E. F.", del 28/Vlll/1970). Esas ac-
ciones deben ser entendidas como guiadas por el conocimiento de que con
lo que se hace se tiende a dificultar o entorpecer la accin de la justicia.
No es necesario para la consumacin que el fin perseguido de sustraer
a las investigaciones determinados elementos de prueba o asegurar el prove-
cho de delito se logre; el hecho se perfecciona con la actividad descripta,
c.onsistente en ocultar, alterar o hacer desaparecer los rastros, pruebas o ins-
1020 ENCUBRIMIENTO YLAVADO DE ACTIVOS ...
trumentos del delito (inc. 1', b]) o en asegurar el producto o provecho de ste
(inc. 1',e]). En efecto, puede ocurrir que no obstante que se lleven acabo di-
chas acciones la autoridad descubra los elementos ocultos o alterados o se
incaute el producto o provecho del delito. En cambio, en la accin de hacer
desaparecer parecera que esto no es posible.
En ese .sentido se ha dicho que no es necesario que la situacin que crea
el favorecedor sea definitiva, ni siquiera que el fin perseguido se logre; el
tipo queda satisfecho con la accin de ayuda (C. Crim. Capital, L.L., t. 96,
pg. 201 ). Carrara pone el ejemplo del que lava las ropas manchadas con
sangre de modo que no puedan encontrarse despus las huellas, no obstante
lo cual el hecho .es descubietto porque otros testigos lo. han visto. Sealando
la posibilidad de tentativa, el maestro de Pisa pone el mismo caso. En ste,
el autor es descubierto mientras realiza la tarea y le son quitadas por la au~
toridad las ropas que an no ~stn 1impias.
2. Lo dicho precedentemente en cuanto a la finalidad de las acciones
revela que, subjetivamente, "el hecho es doloso y slo puede cometerse con
dolo directo. Es admisible el error como excluyente de ste. Acaba de sea-
larse, con Carrara, que la tentativa es posible; tambin cualquier forma de
participacin criminal.
7 - LA OMISIN DE DENUNCIA. El artculo 277, inciso 1', d), castiga
con pena de prisin de seis meses a tres aos a quien no denunciare la per-
petracin 'de un delito o no individualizare al autor o partcipe de un deUto
va conocido, cuando estuviere obligado a promover la persecucin penal de
.un delito de esa ndole.
1. La accin consiste en no denunciai:, cuando con ello se viola el de-
ber jurdico de hacerlo (C. Crim. Capital, Fallos, t. 6, pg. 139). Tal debetre-
quiere una disposicin expresa, la que, en general, no es impuesta a los par-
ticulares en e1 derecho argentino. No puede decirse que el retardo sea
omisin. Sin embargo, una demora injustificable podra ser tenida por omi-
sin; de otro modo, el delito no se cometera nunca, ya que la denuncia po~
dra ser hecha al ser conocido el delito por otros (conf. Oderigo; Milln, El
delito de encubrimiento). Denunciar es poner el hecho en conocimiento de
la autoridad. El delito se consuma con la simple omisin, ~in que se requiera
ningn efecto o consecuencia.
La falta de denuncia debe estar referida tanto a la perpetracin de un
delito cuanto a la individualizacin del autor o partcipe de un delito ya co-
nocido. Este ltimo aspecto, no contemplado en el tipo sustituido, lo mejo-
ra, dado que despeja cualquier duda acerca de que no denunciar a dichas
personas tambin configura el delito.
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA 1021
2. El aspecto subjetivo nada ofrece de patticular. La omisin de denun-
cia es un obrar doloso, y el dolo abarca el conocimiento de que.se entorpece
la actividad de la justicia. No se requiere ningn nimo o propsito espec-
fico. Se consider autor de este delito al polica que, franco de servicio, se
enter que el automotor que le facilitara un compaero provena de una sus-
traccin y no cumpli con la obligacin de denunciar (C. Crim. Capital, sala
6', causa "Bazn, Carlos A.", del 7/V/1991, J.A., t. 1991-IV, pg. 333).
3.Autorde este delito debe ser, como antes se dijo, una persona obliga-
da a denunciar. Tienen esa obligacinlos funcionarios y empleados pbli-
cos respecto de los delitos perseguibles de ofiCio de que han tenido conoci-
miento en el ejercicio de sus funciones (art. 177, inc. 1', Cd. Proc. Pen. de
la Nacin). Tambin estn alcanzados Los mdicos, parteras, farmacuticos
y dems personas que ejercen el arte de curar, salvo el caso de que la revela-
cin haya sido hecha bajo secreto profesional (art. 177, inc. 2', Cd. Proc.
Pen. de la Nacin). Sobre los problemas que pueden plantearse en este lti-
mo supuesto, remitimos a lo dicho al tratar el delito de violacin de secretos.
8- LA RECEPTACIN. El Cdigo argentino, luego de la refonna efec-
tuada por la ley 25.890, contiene dos figuras de receptacin. La dolosa, con-
templada en el artculo 277, inciso !',e), y la culposa, incorporada como in-
ciso 2 del mismo artculo. Cabe sealar que, por lo comn, las agravants
contenidas en el artculo 277, inciso 3', letras b) y c),aunque pueden referir-
se a otras hiptesis delictivas tipificadas en dicho artculo, estarn referidas
a estos delitos. Tratamos por separado a ambas,figuras,
A) LA RECEPTACIN DOLOSA. l. El inciso 1', primer prrafo, y el inci-
so e) del artculo 277 disponen: Ser reprimido con prisin de seis meses a
tres aos el qe, tras la comisin .de un. delito ejecutado por otro, en el que
no hubiera participado:
e) Adquiriere, recibiere u ocultare dinero, cosas o efectos provenientes
de un delito.
Esta disposicin mantuvo la redaccin que tena bajo la vigencia de la
ley 25.246, pues no fue alterada por la ley 25.890. A su vez, en relacin con
los verbos comisivos, no difiere de la que fue reemplazada por la primera de
las leyes citadas. Se diferencia, en cambio, en el hecho de no exigir el cono-
cimiento cierto de qu~ la cosa o efecto proviene de un delito, como lo hacfa
la derogada, ni tampoco exige nimo de lucro, como lo requera esta ltima.
Respecto de estos dos requisitos se expresa en el dictamen de la mayo-
ra de la Comisin de la Cmara de Diputados: "... Se quita la exigencia 'sa-
ba .. .' (proveniente de un delito, agregamos), por considerarse que basta con
1022 ENCUBRIMIENTO Y LAVADO DE ACTIVOS ...
el dolo eventual, Jo cual exigir al menos el conocimiento de la probabilidad,
sobre la base de datos serios. Esto se sigue de la aplicacin de reglas generales
y se corresponde tambin con la supresin de la forma que anida en el vigente
art. 278, que tiene en ciernes de una responsabilidad por imprudencia que ira,
para el mero incumplimiento, demasiado lejos. Tampoco se exige, en la recep-
tacin, el 'nimo de lucro' ,-en primer lugar porque toda receptacin de una
cosa es en s encubrimiento al menos en la forma de una ayuda a ocultar o
hacer desaparecer los rastros del delito. Quien le compra a un ladrn un cua-
dro slo para 'hacerle un favor', con la idea de regalar el cuadro ms tarde,
porque no le gusta, acta 'sin nimo de lucro' pero encubre de todos modos.
El nimo de lucro se reserva ... como elemento subjetivo especial que produ-
ce una calificacin ..." (cit. por Estrella-Godoy Lemos). Es evidente que va-
rios de los conceptos transcriptos pierden validez con la incorporacin en el
artculo 277, inciso 2, de la receptacin culposa. No obstante, como se dijo,
el texto del delito doloso no fue modificado.
2. Lalnaterialidad de la receptacin del artculo 277, inciso 1, d), con-
siste en adquirir, recibir u ocultar dinero, cosas o efectos provenientes de un
delito. Con los tres verbos empleados para definirla accin, se abarcan los
supuestos que caracterizan Jos actos del encubridor. Ya se dijo al sealar la
diferencia entre favorec miento y receptacin que en sta el autor acta "en
provecho propio", segn la expresin alemana (Mezger). En la redaccin
originaria, restablecida por la ley 23.077, que se refera exclusivamente a las
acciones de uconi.prar, vender o recibir en prenda o en cam~io", caan fuera
de la previsin legal actos como la donacin, porejemplo, que permitan
que quedara impune ms de un caso de verdadero encubrimiento.
a) Las acciones propiamente dichas son adquirir, recibir u ocultar.
Adquirir significa obtener, conseguir, a travs de cualquier acuerdo.
Estn as comprendidos todos Jos medios de adquisicin. Esa accin se
completa con la de recibir que, sin excluirla, abarca las convenciones no
traslativas de dominio, como guardar, obtener en prenda o en alquiler, los
efectos provenientes del delito. Por ltimo, ocultar equivale a esconder. En
los supuestos de ocultar y recibir el hecho se prolonga en el tiempo con las
caractersticas de los delitospermanentes(CCriin. Capital, JA., t. 68, pg.
19; t. 1950-I, pg. 35). En el caso de adquirir, la infraccin queda consuma-
da con el traslado de la cosa, dinero o bienes; es un delito instantneo. Tanto
la recepcin COJ1;lO el ocultamiento pueden t~.~~r lugar .con carcter tempora-
rio, ya sea para devolverlo, ya sea para venderlo, etctera (C. Fed. Capital,
L.L., del 8/VII/196; C. Crim. Capital, L.L., del !3/lX/!968). Creemos que
no se subsumen en este tipo, ni en ningn otrO del delito de encubrimiento,
las conductas que implican recibir. un beneficio indirecto que no importe ad-
\'<C/ '-<:;\',;t.lt''f
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA 1023
quisicin, receptacin u ocultamiento, corno podra ser aceptar ser conduci-
do por otro en un vehculo que se sabe proviene de u~1 delito (C. Crim. Ca-
pital, sala Especial, causa 5432, "Gutirrez, Miguel A.", dell4/lll/l975).
El delito se consuma al llevarse a cabo cualquiera de las acciones puni-
bles y, por tanto, admite t~ntativa, pues es perfectamente posible que la con-
sumacin quede trunca por intervencin de la autoridad o de otra persona
durante los actos de adquirir, recibir u ocultar.
b) Objetos sobre los que recaen los actos de receptacin pueden ser di-
nero, cosas o efectos. La enumeracin tiende a la mayor amplitud. Sin em-
bargo, no debe pensarse que con ello se rompe el principio de limitacin del
encubrimiento en cuanto al objeto sobre el que recae. La cuestin se plantea
especialmente por los intrpretes alemanes, en torno a la receptacin de co-
sas sustituidas. En tal sentido, algunos autores las excluyen tbtalmente
(Welzel, Maurach), en tanto que otros las admiten como objeto del encubri-
miento tomando en cuenta la relacin que guardan con el objeto mismo del
delito (Schiinke, Mezger). Antes de la reforma efectuada por la ley 25.246 y
mantenida por la ley 25.890 sostenamos que no resultaba fcil ni conveniente
dar reglas generales para este caso y agregbamos que la exigencia de que el au-
tor supiera que las cosas provenan de un delito y el fin de lucro eran elementos
tiles para formar criterio, pero no dejaban resuelto del todo el problema,
que deba ser cuidadosamente valorado en cada caso. Entendemos que aho-
ra, a la luz de la nueva rbrica del captulo y de la disposicin del artculo
278, mediando en el alma del autor los aspectos subjetivos citados, el hecho
configura encubrimiento.
3. El aspecto subjetivo. Es un tipo doloso que admite, segn surge con
claridad de los antecedentes parlamentarios, el dolo eventual. El error, cual-
quiera sea su naturaleza, excluye el dolo y, consecuentemente, la aplicacin
de esta figura. Sin embargo, la conducta del autor podra quedar subsumida
en el delito culposo.
4. Es posible la participacin en cualquiera de sus formas.
B) LA RECEPTACJN CULPOSA. El inciso 2 del artculo 277 (ley
25.815) incorpor la figura de lo que consideramos la receptacin culposa.
l. El actual tipo penal est descripto en estos trminos: En el caso del
inciso 1, e), precedente, la pena mnima ser de un mes de prisin, si, de
ctcuen:Io con las circunstancias, el autor poda sospechar que provenan de
un delito. Por su parte, el primer prrafo del artculo 277 y el citado inciso
1, e), expresan: Ser reprimido con prisin de seis meses a tres aos el que,
tras la comisin de un delito ejecutado por otro, en el que no hubiera parti-
-'"-c-5;'1t~- cipado: e) Adquiriere, recibiere u ocultare dinero, cosas o efectos prove-
0.:=.::~'J,Jt
 1024 ENCUBRIMIENTO Y LAVADO DE ACTIVOS ...
i nientes de un delito, es decir que define la receptacin dolosa que tratamos
1
en el apartado anterior (8-, A]).
1
2. Figuras semejantes aparecan en el Proyecto de Soler (1960), en las
leyes 17.567,21.338 y en el texto del artculo 278 derogad? por la ley
1 25.246. Este ltimo estableca: "El que con fm de lucro, adqumere, rectbte-
re u ocultare dinero, cosas o efectos que de acuerdo con las circunstancias
debfa sospechar provenientes de un delito, ser reprir;tido conprisin de tres
meses a dos aos. Si el autor hiciera de ello una actiVIdad habttualla pena se
elevar al doble".
Las diferencias tpicas entre la figura ac;.tual y la derogada saltan a la
vista. Ya no se exige el nimo de lucro y la habitualidad est prevista en otra
regla como agravante genrica. Se ha reemplazado "deba" P?~ ~~oda",
cuando se alude a las circunstancias concomitantes con la adquistcwn. Por
ltimo, la penalidad se ha reducido considerablemente en el mfnimo, que es
de un mes en lugar de seis meses, pero se mantuvo el mximo de tres aos de
la receptacin dolosa, que es mayor a los dos que prevea el artculo 278
abrogado.
En relacin con la figura que contena la ley 21.338 (1976), Fontn Ba-
lesEra sostena que en ella se penaba la receptacin con dolo condicionado,
sealando que "La presuncin del origen ilegtimo de las cos~s o la d,uda o
sospecha sobre su origen legtimo, equivale en este caso a la .cl.encta. E~~ es
precisamente, la actitud psicolgica propia del dolo condtcton?do ... : Y
agregaba: "En la nota al artculo 324 del Proyecto de 1960, fu?nte mmedtata
de la disposicin, se seala el carcter doloso del deltto y se dice que el.dolo
consiste en que el sujeto no hace algo que en concreto debe hacer (venft~ar
antes de comprar) o que no se abstiene de hacer algo puramente facultativo
(comprar)". Agrega luego que el fin de lucro exigido por la figura importa
un elemento subjetivo especfico que es incompatible con la_culpa Yque: por
otra parte, el tipo no aparece redactado con el modo caractensttco de legtslar
Jas figuras culposas en el Cdigo. Luego aade textualmente: "No debe pen-
sarse que la ley introduce una presuncin de d?lo. Lo que hace es determmar
elementos de juicio para que el juez aprecte la ~xtst~ncta de d?lo .. Dtce
Mezger que se da una regla de prueba por la cual stlas ctrcu.nstanctas tmp?-
nan indefectiblemente al autor su convencimiento acerca de la procedencta
punible de la cosa, se admitir la existencia de dolo. Agrega que tal pre-
suncin es siempre refutable ..." (Tratado de derecho penal, actualtzado por
Guillermo A. C. Le.desma, Buenos Aires, 1993, t. VII, 152, apartado 10-).
3. La.accin tpica en la receptacin culposa es la misma que en la do-
losa: adqtirir, recibir u ocultar dinero, cosas o efectos prov~niente~ de un
delito. Lo que vara es !aposicin subjetiva del autor que, a dtferencm de lo
------
DEUTOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA 1025
que ocurre en la receptacin dolosa, no conoce la preexistencia del delito, de
ah que asiente a la receptacin de su producido, sin advertir que de acuerdo
con las circunstancias poda haber sospechado que provenan de un delito.
Poder sospechar no equivale al conocimiento de la procedencia delictiva de
las cosas, de ah que el delito sea culposo. Es la imprudencia o la negligencia
con que se reciben los objetos que son el producto del delito previo lo que se
castiga, debido a que, de acuerdo con las circunstancias, deb~ran conside-
rarse producto de un delito. Ms all de que la figura no contiene el nimo de
lucro, la habitualidad como agravante, y que ca111bi el deba por podfa en
relacin con la sospecha sobre su origen delictivo, cabe refutar la posicin
de Fontn Balestra y de Soler, pues de las mismas expresiones de esos maes-
tros transcriptas prrafos atrs, quien esta obra actualiza entiende que surge
la culpa y no el dolo eventual. En efecto, cuando el primero expresa que "La
presuncin del origen ilegtimo de las cosas o la duda o sospecha sobre su
origen legtimo, equivale en este caso a la ciencia", lo que "es precisamente,
la actitud psicolgica propia del dolo condicionado ...", no se est adecuando
a las palabras de la ley, ello as, porque lo que la regla castiga es que el autor
poda sospechar y no sospech. Esa omisin del deber de cuidado es culpa
y no dolo condicionado. En cuanto a la evocacin de la nota del artculo 324
del Proyecto de Soler, cabe la misma crtica. Si "el sujeto no hace algo que
en concreto debe hacer (verificar antes de comprar)", no est en una posi-
cin de dolo, sino de culpa, omite un deber de cuidado, y por lo tanto acta
con una posicin subjetiva ajena al dolo, porque poda sospechar el origen
ilcito de lo que reciba, pero no lo hizo, lo que lo lleva a no abstenerse "de
hacer algo puramente facultativo (comprar)".
4. Sobre las circunstancias que pueden llevar a la sospecha a la que se
refiere la ley, Milln, aunque considerando al delito slo susceptible de ser
cometido con dolo eventual, seala algunas relativas a las condiciones de la
operacin que resultan ilustrativas: el precio vil, la clandestinidad, la hora,
la calidad de las personas, por ejemplo, menores, desconocidos, quienes por
su apariencia no parece normal que posean las cosas de que se trata; la natu-
raleza de los objetos, de la que pueda resultar su origen y aun su no comer-
cializacin, como cuando presentan sellos o seales indicativas de su desti-
no y, en fin, todo aquello que est en oposicin con la optimafide a la que se
refiere el attculo 2768 del Cdigo Civil (El delito de encubrimiento, Cap-
tulo VIII, 5, cit. por Fontn Balestra, op. y loe. cit.).
9- LAS AGRAVANTES. El inciso 3 del artculo 277 establece las agra-
vantes de todas las formas de encubrimiento en estos trminos: La escala
pencil ser aumentada al doble de su mnimo y mXimo, Cflando:
1026 ENCUBRIMIENTO Y LAYADO DE ACTIVOS ..
a) El hecho precedente juera un delito especialmente grave, siendo tal
aquel cuya pena mnima fuera superior a tres aos de prisin.
b) El autor actuare con nimo de lucro.
e) El autor se dedicare con habitua/idad a la comisin de hechos de
encubrimiento.
d) El autor fuere funcionario pblico.
La agravacin de la escala penal, prevista en este inciso slo operar
una vez, aun cuando concurrieren ms de una de sus circunstancias califi"
cantes. En este caso, el tribunal podr tomar en cuenta la pluralidad de
causales al individualizar la pena.
l. La primera de las agravantes se apoya en la gravedad del hecho que
est en la base del encubrimiento. En principio, no obstante la autonoma
del delito, puede decirse que la disposicin no es injusta, puesto que no es lo
mismo encubrir a un homicida, que al autor de un hmto.
Por Jo dems, la agravante aparece explicada en el informe de la mayo-
ra de la Cii.mara de Diputados en relacin con la ley 25.246, idntica en esto
a la ley vigente, sobre todo en el aspecto subjetivo, que es el nico que puede
ofrecer dificultades. En Jo pertinente, aqulla expresa: " ...el encubrimiento
se torna, esimismo, en 'calificado', cuando el hecho precedente fuese un de-
lito especialmente grave. La determinacin del delito especialmente grave
se hace mediante la exigencia de que la escala penal del delito precedente
tenga un mnimo superior a tres aos de prisin. La razn por la cual el de-
lito calificado viene definido por la mencin 'delito especialmente grave' y
recin luego se ofrece una determinacin del delito grave por medio de la es-
cala penal, reside en que si el texto se remitiera directamente a. la escala pe-
nal, se podra sostener que el dolo del encubridor, en razn de tener que re-
ferirse a todos los elementos del tipo, tuviese que alcanzar al conocimiento
efectivo y actual de que el hecho precedente tiene tal o cual escala penal en
la ley. La redaccin que se propone, en cambio, fortalecera la idea de que
basta con que el encubridor conozca la 'base fctica' del hecho precedente,
sepa adems que tal hecho constituye delito y sea consciente tambin de
que, en general, es un hecho especialment~ grave para la ley y la sociedad.
El error acerca de la medida del mnimo penal o el carecer de toda idea al
respecto $era error o ignorancia desubsuncin, no excluyente del dolo".
2. Las acciones de encubrimiento pueden verse agravadas cuando el
autor doloso de aqul obra, adems, confin de lucro. Como se expres ms
mTiba, la ley vigente no slo agrava la receptacin sino cualquier otra forma
de encubrimiento. Esto no resul~a incone.cto, puesto que es imaginable que
el favorecimiento personal, el real y, en menor grado, la omisin de denun-
cia puedan estar apoyados en ese mvil.
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA 1027
El mentado fin consiste en un elemento subjetivo que tipifica la accin
y la acompaa en el momento del hecho. Por ese motivo, no es tpica la ob-
tencin del lucro perseguido, sino que el delito se perfecciona sin ella. Por
lucro se entiende cualquier berieficio material apreciable econmicamente.
Ese beneficio puede ser perseguido para el propio receptador o para un tercero
(vase C. Crim. Capital, causa "Nirn", dei5/IX!l969). En el caso de la re-
ceptacin, es indiferente que el lucro consista en la adquisicin o en el sim-
ple uso de la cosa, en tanto que de ello resulte el beneficio sealado. Los ver-
bos empleados en el artculo 277 admiten tal posibilidad (conf. c. Crim.
Capital, sala 5', causa 9766, "Gmez Lobos, J.", del 24/IXI1968; saln 2',
causa 14.099, "Pugliese, F.", del 16fV/1972).
3. El apartado e) del inciso 3 del artculo 277 del Cdigo Penal contie-
ne la ag1:avacin por h~bitualidad. Seala Soler, limitando su opinin a la
receptac1n, que el motivo de la pa1ticular gravedad de esta forma de encu-
brimiento radica en que desarrollando el receptador una actividad habitual.
los dei_incu~ntes~ antes del delito, ya saben que pueden contar, aun sin pro-
mesa antenor expresa, con la ulterior cooperacin de esa clase de indivi-
duos. Constituye as una verdadera forma intermedia entre el encubrimiento
Yla co~plicidad. En vi1tud de ello, la conducta del autor requiere cierta per-
manencia, que sea algo ms que la reiteracin. No es necesario, sin embar-
go, que constituya el nico o principal medio de vida del autor. Esa opinin
puede extenderse, con total claridad, al favorecimiento personal.
La ley 25.890 agreg a las agravantes del encubrimiento en el ltimo
inciso del artculo 3 el hecho de que el autor sea funcionario pblico. La
agravante parece razonable. stostienenms obligacin de cumplir con la ley
qe los ciudadanos comunes por aplicacin del principio contenido en el artcu-
lo 902 del Cdigo CivH, de~de que, cuanto mayor es el deber de obrar con pru-
dencia, mayor es la obligacin que emana de la consecuencia de los hechos. El
concepto defimcionario pblico est dado por el mtculo 77 del Cdigo Penal.
Cabe preguntarse si el funcionario tiene que haber obtenido el conocimiento
del delito precedente como consec;uencia de su cargo o si debe cometer el encu-
brimiento ejercindolo. Entiendo que la respuesta es negativa en relacin con el
primer interrogante, porque cuando el legislador quiso poner a estos funciona-
rios una obligacin especfica, lo hizo, como en el caso de la omisin de denun-
cia (art. 177, inc. d)). En consecuencia, el solo hecho de revestir el carcter
de funcionario p(!blico, cualquiera sea la circunstancia en que se llev a
cabo el encubrimiento, hace aplicable la pena agravada.
4. La disposicin final relativa a la concurTenca de agravantes es redun-
dante. Podra no haberse expresado y Jos resultados habran sido los mismos.
En efecto, salvo que la ley las contemple expresamente, es opinin comn que
 !028 ENCUBRIMIENTO Y LAVADO DE ACTIVOS ...
la suma de agravantes no lleva al aumento de la pena y, por otra patte, es l-
gico que la multiplicacin de stas deba ser ponderada por d juez al os fines
de la graduacin de la sancin que prevn los artculos 40 y 41 del Cdigo.
lO- ENCUBRIMIENTO DE ABIGEATO POR PARTE DE UN FUNCIONARIO
PBLICO. La ley 25.890, haciendo gala de una incomprensible sistematiza-
cin, ha tipificado como delito de encubrimiento el correspondiente a un de-
lito pmticular, lo que tiene muy pocos precedentes en nuestra legislacin pe-
nal especial (por ej., mt. 874, Cd. Aduanero). Me refiero al encubrimiento
de abigeato previsto ahora en el artculo 277 bis. A esta crtica cabe agregar
! : que, corno el autor tiene que ser un funcionario pblico, por lo general, el
;
delito tambin importar un abuso de autoridad o una violacin de los debe-
res funcionales (arts. 248 y.249, Cd. Pen.), captulo en el cual tambin se
introdujo una figura de violacin de deberes del funcionario pblico exclu-
sivamente referida al abigeato (art. 248 bis, ley 25.890).
:: Dice el artculo 277 bis: Se aplicar prisin de tres a seis aos e inha-
bilitacin especial de tres a diez aos al funcionario pblico que, tras la co-
,. misin del delito de abigeato en el que no hubiera participado, violando los
' deberes a su cargo o abusando de sus funciones, intervenga o facilite el
:. :
transporte, faena, comercializacin o mantenimiento de ganado, sus despo~
' jos o los productos obtenidos, conociemlo su origen ilcito.
r:.
1. El autor de este delito debe ser funcionario pblico quien, adems,
; debe obrar violando los deberes a su cargo o abusando de sus funciones. So-
'' bre el concepto de funcionario pblico y la violacin de sus deberes o abuso
de sus funciones, remitirnos a lo expresado al tratar sobre el abuso de auto-
ridad y violacin de los deberes de los funcionarios pblicos (supra, Titulo
~ : XI, Captulo IV).
2. Las acciones punibles consisten en intervenir o facilitar el transpor-
te, faena, comercializacin o mantenimiento de ganado, sus despojos o los
productos obtenidos corno consecuencia de un delito de abigeato previa-
mente cometido en el que no hubiera participado. Esta ltima referencia
significa que si el funcionario obr cumpliendo promesas anteriores al deli-
. :; to, no cornete este delito, sino que es partcipe secundario (art. 46, Cd.
Pen.) de la figura de abigeato que cometieron sus autores.
Interviene quien acta, participa, en el transporte, faena, comercializa-
cin, mantenimiento del g~nado, sus despojos o los productos obtenidos
corno consecuencia del abigeato; por ejemplo, quien conduce el vehculo en
que se transporta el ganado y, sobre la base del cargo que ostenta, sortea sin
1.
dificultad un puesto de control caminero o fronterizo. A su vez, facilita
quien hace fcil o posible la ejecucin de una cosa o la consecucin de un
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA 1029
fin; por ejemplo, el comisario de pueblo que permite la faena clandestina de
ganado o el ocultamiento de sus despojos; el gendarme o encargado de un
puesto de control fronterizo o caminero, que permite el paso del ganado sin
efectuar los controles pertinentes.
Las conductas punibles estn referidas al transpotte, faena, comerciali-
zacin, mantenimiento del ganado, sus despojos o los productos obtenidos
corno consecuencia del abigeato. Sobre el concepto de ganado remitirnos a lo
dicho al tratar sobre el delito de abigeato (Ttulo VI, Captulo II bis, apmtado 1-)
y sobre el significado de transporte faena y comercializacin, efectuamos si-
milar remisin (ttulo y captulo cits., apartado 3-, C], 1). Mantiene el ganado
sus despojos o los productos obtenidos, quien los guarda, cuida o defiende.
Ya dijimos en qu consista el ganado; sus despojos son Jos elementos que
quedan de las reses muertas, tales como alones, mollejas, cabeza o patas. Por
fin, los productos obtenidos son las carnes, achuras y otros elementos comesti-
bles o destinados a realizar otros productos o subproductos derivados.
3. Subjetivamente, el delito es doloso y requiere dolo directo, tal como
surge de las palabras de la ley: conociendo el origen ilcito, trminos que ex-
cluyen la duda.
11 - ENCUBRIMIENTO CULPOSO DE ABIGEATO. En una disposicin
que merece las mismas crticas que el anterior, lA ley 25,890 incorpor en el
artculo 277 ter el abigeato culposo con este texto: Se impondr prisin de
seis meses a tres arios al que reuniendo las condiciones personales descrip-
tas en el artcuiJJ 167 quter, inciso 4~ por imprudencia o negligencia, in-
tervenga en algunas de las acciones previstas en "el artculo precedente,
omitiendo adoptar las medidas necesarias para cerciorarse de la proceden~
cia legtima del ganado.
l. El autor es especial propio, pues debe revestir alguna de las calidades
establecidas en el artculo 167 quter, inciso 4, esto es, que sea una persona que
se dedique a la crianza, cuidado, faena, elaboracin, comercializacin o trans-
porte de ganado o de productos o subproductos de origen animal. Qu se en-
tiende por tales voces ya lo hemos dicho al tratar, precisamente, sobre el ar-
tculo mencionado (supra, Ttulo VI, Captulo II bis, 3-, C], 1).
2. La accin consiste en intervenir por imprud"encia o negligencia en
las acciones a las que se refiere el artculo anterior, es decir, adems de inter-
venif,facilar e trmisporie,faena, comercializacin o mantenimiento de ga-
nado, sus despojos o los productos obtenidos, conociendo su origen ilcito. A
esos conceptos nos hemos referido en el apaitado anterior. Sin ernbmgo, el tipo
no concluye all; el autor debe haber llevado a cabo esas conductas omitiendo
adoptar las medidas necesarias para cerciorarse de la procedencia legtima
 1030 ENCUBRIMIENTO YLAVADO DE ACTIVOS ...
del ganado. Es un tpico delito culposo, en el que se contemplan las formas
tradicionales de culpa, la imprudencia y la negligencia, y luego se las com-
pleta indicando de qu forma ellas tienen lugar, esto es, omitiendo actuar
con la debida diligencia para no resultar engaado sobre la ilcita proceden-
cia del ganado. ,
12-, EXENCIN DE PEI\A. En el inciso 4 del artculo 277, de acuerdo
con el texto que le dio la ley 26:087, se enuncian las personas que son bene-
ficiarias .de una exencin de pena en algunos casos de-encubrimiento. Dis-
. pone dicha norma: Estn exentos de responsabilidad criminal/os que hu-
bieren obrado en favor del cnyuge, de un pariente cuyo vnculo no
excediere del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad o de
un amigo ntimo o persona a la que se debiese especial gratitud. La exen-
cin no rige respecto de los casos del inciso 1", e) y del inciso 3~ b) y e).
La na,turaleza de eSta regla es la de una excusa absolutoria con todas las
caracters'Cas de estas causas de exencin de pena.
La exencin de pena se aplica a todos Jos casos de encubrimiento contem-
plados en el inciso 1o del artculo 277, con excepcin de la receptacin tendien-
te a aseourar o ayudar a asegurar al autor o partcipe el producto o provecho del
delito (lnc: 1, e]), o cuando el autor hubiere obrado con nimo de lucro (inc. 3,
b]) o, finalmente, cuando el agente fuere un encubridor habitual.
En lo que se refiere a las personas alcanzadas, comprende a .determina-
dos parientes, a los amigos ntimos y a aquellos a quienes se debe especial
gratitud. Estn comprendidos el parentesco legtimo y el natural: la ley no
distingue. Los concubinas entre s, no alcanzados por vnculo alguno de pa-
rentesco, lo estn por su condicin de amigos ntimos (L.L., t. 52, pg. 304;
J.A., t.69, pg. 262; sala 2', causa 23.267, "Martnez, C.", del 7/IX/1979).
La Cmara del Crimen de la Capital, en pleno, no tuvo en cuenta a los efec-
tos de la excusa un matrimonio considerado nulo (J.A., t. 1960-II, pg. 77).
Se debe especial gratitud a quien ha hecho favores o aportado beneficios de
importancia. La ley se refera antes a los que hubiesen recibido grandes be-
neficios del responsable del delito encubierto, lo que haca pensar nica-
mente en cuestiones de carcter patrimoniaL 1 anterior, primera oracin, ser reprimido con multa del veinte por ciento al
Las excepciones relativas al que hubiere ayudado a asegurar el produc-
to o el provecho del delito y al que hubiere obrado con nimo de lucro son
tradicionales y tienen plena lgica, ya que al obrarse con un designio lucra-
tivo se excluye el fundamento de la excusa, que se apoya en los vnculos
afectivos y sentimentales entre parientes, amigos ntimos o personas a quie-
nes se debe gratitud. La incorporacin de la habitualidad, por otra parte, es
totalmente razonable, quien habitualmente encubre, sea a quien sea, no pue-
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA 1031
de estar comprendido en la exencin de pena. Cabe agregar que la excusa
absolutoria a la que nos referimos tampoco alcanza a los encubridores de la-
vado de dinero, conforme lo dipone el artculo 278, inciso 5', establecido
por la ley 26.087.
l3- EL LAVADO DE ACTIVOS DE ORIGEN DELICTIVO. El artculo 278
del Cdigo Penal, de acuerdo con la promulgacin de la ley 25.246 tena
cuatro incisos -el primero de ellos con tres apartados a], b] y e]), a los que
la ley 26.087, que acaba de citarse, agreg el quinto. Dicha norma expresa:
1'a) Ser reprimido con prisin de dos a diez aos y multa de dos a diez ve-
ces del monto de la operacin el que convirtiere, transfiriere, administrare,
vendiere, gravare o aplicare de cualquier otro modo dinero u otra clase de
bienes provenientes de un delito en el que no hubiera participado, con la
consecuencia posible de que los bienes originarios o los subrogantes ad~
quieran la apariencia de un origen lcito y siempre que su valor supere la
suma de cincuenta mil pesos, sea en wi solo acto o por la reiteracin de he~
chos diversos vinculados entre s;
b) El mnimo de la escala penal ser de cinco aos de prisin, cuando el
autor realizare el hecho con habitualidad o como miembro de una asociacin
o bandafonnada por la comisin continuada de hechos de esta naturaleza;
e) Si el valor de los bienes no superare la suina indicada en este inciso,
letra a), el autor serd reprimido, en su caso, conforme a las reglas del ar~
tculo 277;
3 El que recibiere dinero u otros bienes de origen delictivo, con el fin
de hacerlos aplicar en una operacin que les d la apariencia posible de un
origen lcito, serd reprbnido confonne a las reglas del artculo 277;
4' Los objetos a los que se refiere el delito de los incisos 1', 2' o 3' de
este artculo podrn ser decomisados.
5 La exencin establecida en el inciso 4 del artculo 277 no ser de apli-
cacin a ninguno de los suspuestos contemplados por el presente artculo..
Debe sealarse que el inciso 2, que estableca: "El que por temeridad
o imprudencia grave cometiere alguno de los hechos descriptos en el inciso
ciento cincuenta por ciento del valor de los bienes objeto del delito", fue ob-
servado por el decreto 370/2000 del Poder Ejecutivo y, por tanto, no se en-
cuentra vigente.
l. Dijimos que la ley 25.246 incluy en el artculo 278 del Cdigo Pe-
nal argentino el lavado de activos de origen delictivo, reformando la rbrica
del artculo XIII, relativa al "Encubrimiento", la que pas a llamarse Encu-
brimiento y lavado de activos de origen delictivo. Aadimos que de tal suer~
 1032 ENCUBRIMIENTO Y LAVADO DE ACTIVOS ...
te el Cdigo argentino se enrolaba en el criterio de que dicho delito, el ms
comn de los cuales ser el lavado de dinero provenien~-.: del narcotrfico, es
una forma de encubrimiento y no una figura ajena a ste, digna de un cap-
tulo aparte. Ms all de las dificultades para establec.erel bien jurdico pro-
tegido en esta figura (vase Donna, Delitos contra la.administracin ... , cit.,
pg. 506), entendemos que ella se encuentra bien ubicada entre los delitos
contra la administracin pblica, desde que se trata de un delito que tiende
a ocultar, diluyndolas, las ganancias provenientes de otro, generalmente
grave, lo que atenta de un modo directo contra la administracin de justicia,
pues adems de contribuir a la impunidad del primero, procura asegurar el
provecho patrimonial por l producido. En nuestro pas, hasta la sancin de
la ley citada, el nico antecedente legislativo sobre lavado se hallaba en el
artculo 25 de la ley 23.737 sobre Estupefacientes. Dicha regla estableca:
i' "Ser reprimido con prisin de dos a diez aijos y multa de dos millones
' doscientos cincuenta mil a ciento ochenta y siete millones quinientos mil
australes, el que sin haber tomado parte ni cooperado en la ejecucin de los
hechos previstos en esta ley, interviniere en la inversin, venta, pignoracin,
transferencia o cesin de las ganancias, cosas o bienes provenientes de
aqullos, o del beneficio econmico obtenido del delito siempre que hubie-
se conocido ese origen o lo hubiera sospechado.
"Con la misma pena ser reprimido el que comprare, guardare, oculta-
re o receptare dichas ganancias, cosas, bienes o beneficios conociendo su
origen o habindolo sospechado.
"A los fines de la aplicacin de este a~tculo no importar que el hecho
originan te de las ganancias, cosas, bienes o beneficios se haya producido en ,
el territorio extranjero.
"El tribunal dispondr las medidas procesales para asegurar las ganan-
cias o bienes presumiblemente derivados de Jos hechos descriptos en la pre-
sente ley. Durante el proceso el interesado podr probar su legtimo origen
.en cuyo caso el tribunal ordenar la devolucin de los bienes en el estado en
que se encontraban al momento del aseguramiento o en su defecto ordenar
su indemnizacin. En caso contrario el tribunal dispondr de las ganancias o
bienes en la forma prescripta en el attculo 39".
En directa relacin con lo dicho vale la pena poner de manifiesto, en lo
pertinente, lo expuesto en algunos antecedentes parlamentarios. As, se dijo
en el dictamen de la Cmara de Senadores: "El lavado de dinero, es decir, la
conversin de dinero ilegtimo en activos -monetarios o no-, con apa-
riencia legal, no es un fenmeno nuevo; por el contrario, es tan viejo como
el delito mismo. Cada vez que se rompe la ley en procura de un beneficio
econmico o que lo tiene como resultado del injusto, ha surgido la necesi-
DELITOS CONTRA LA-ADMINISTRACIN PBLICA 1033
dad de que el delincuente disponga de dicho producto en forma de que no le
atraiga la sancin por el delito cometido. Tradicionalmente la figura del en-
cubrimiento sancionaba la conducta de aquellos que, sin haber tomado parte
en el ilcito y sin siquiera haberlo prometido, ayudaban al delincuente a
aprovechar el fruto de su accin o eludir las consecuencias de sus actos. En
los ltimos aos esta actividad encubridora alcanz una especial dimensin
en el marco internacional, en el regional y en el nacional, debido, fundamen-
talmente, a su relacin con las drogas. El crecimiento del consumo, el surgi-
miento del narcotrfico como su natural consecuencia, el incremento en los
niveles de violencia como consecuencia cte la drogadiccin, la gel)eracin
de ingentes recursos monetarios y la internacionalizacin del comercio de
drogas, han transformado al lavado de dinero en una actividad delictiva de
alcances globales y en la que se hallan comprometidas las sociedades mo-
dernas casi sin excepcin. Esa realidad se ha conve1tido no slo en un pro-
blema de criminalidad creciente, sino en una amenaza a los sistemas polti-
cos en punto a su estabilidad, confrabilidad, honestidad, transparencia y
efectividad. El narcotrfico es, por su naturaleza, un delito esencialmente
internacional; la materia prima de la mayora de las drogas 'naturales', con
excepcin de ~a marihuana que es casi universal, se prodce slo en ciertaS
zonas geogrficas. Uno de los principales problemas que debe enfrentar el
narcotrafiCante, especialmente en los mercados consumidores es el de la
disposicin de dinero en efectivo, ya que la venta al consumidor: final se re-
aliza siempre en dinero en efectivo y en billete de baja denominacin. A fin
de facilitar el movimiento de estos fondos ilcitos se busca hacerlo ingresar
al sistema financiero, a fin de transferirlos dentro de un pas o fuera de l con
seguridad o velocidad, y desde all comenzar la segunda etapa del lavado, su
alejamiento del origeri espurio. Finalmente, la delincuencia intentar inver-
tir sus ganancias de forma tal que ellas tomen finalmente la apariencia de
fondos legtimos y le asegren la preservacin del capital y, cuando sea po-
sible, adems, la generacin de utilidades, para facilitar la integracin de es-
tos fondos a las conientes legtimas de intervencin se buscar-nuevamente
el concurso de entidades financieras o de intermediacin, por Jo cual ellas
presentan mayor vulnerabilidad. Una postura consider aplicable la figura
tpica del lavado de dinero slo a los fondos originados en el trfico de dro-
gas; algunas organizaciones internacionales y una significativa cantidad de
pases la extendieron a ciertos crmenes considerados de especial significa-
cin, y otros lo aplicaron, si no a todos, a una cantidad de ilcitos. Hoy en da
la mayora de los pases dictaron normas para facilitar la detencin de bie-
nes Ypersonas, embargos preventivos, la colaboracin de investigaciones
judiciales (intervenciones telefnicas y telegrficas, seguimiento de perso-
1034 ENCUBRIMIENTO Y LAVADO DE ACTIVOS ...
nas, etc.). Por ejemplo, en Jos Estados Unidos de Amrica, bastar que fon-
dos provenientes de cualquier delito y que pasen aunque sea por una milsi-
ma de segundo por una transferencifl. electrnica de fondos, para. que se~ su-
ficiente para iniciar el proceso. En el marco regional, la Argentma, Chrle y
Brasil se han ido convirtiendo en piezas claves para el transporte de drogas
y lavado de dinero, ello debido a que tres de los miembros del Mercosur son
limtrofes con Per y Bolivia, productores de droga ..." (cit. por Estrella-Go-
doy Lemas). . . . . administrar, semnticamente, significa ordenar, disponer, organizar en es-
2. E1 artculo contiene diversas disposiciones en sus cuatro mctsos VI-
gentes que, en definitiva, estn constituidas por dos tip_os penales; dos figu-
ras calificadas, una por agravacin y ott~a por atenuacin; una referencta a
las consecuencias del delito, cual es el decomiso de los bienes provenientes
de ste; y una regla que veda la aplicacin de la eximente de pena deJinciso
4" del artculo 277 a los delitos previstos en l. El inciso l" consta, a su vez,
de tres apartados: a) oescribe la figura del lavado de activos de origen delic-
tivo; b) contiene una agravante para cuando el autor realiza el hecho con ha-
bitualidad o como integrante de una asociacin o banda formada para la co-
misin continuada de los hechos descriptos en la ley; e) en este apartado se
atena la pena, establecindose la que prev el artculo 277 del Cdigo, riencia de un origen lcito. Es la inteligencia que cabe dar a la poco feliz ex-
cuando el v:alor de los bienes objeto de lavado no supere la cantidad de cin-
cuenta mil pesos que prev el primer prrafo del artculo. El inciso 3" castiga
la conducta de quien recibe dinero o bienes de origen delictivo con la fina-
lidad de convertirlos en "lcitos", sin haber participado del delito .. El inciso
4' legisla sobre el decomiso de los objetos a los que se refieren lo: incisos
anteriores. Por fin, como se dijo, el inciso 5 hace inaplicable a los t1pos que
contiene lo dispuesto por el artculo 277, inciso 4'. A ello nos referimos.
3. El inoiso 1", letra a), del artculo 278 establece la figura bsica del
delito en estos trminos: Ser reprimido con prisin de dos a diez aos y
multa de dos -a diez veces del monto de la operacin el que convJrtiere,
transfiriere, -adminiStrare, vendiere, gravare o aplicare de cualquler Otro
modo dinero u otra clase de bienes provenientes de un delito en el que no
hubiere participado, con la consecuencia posible de que los bienes origina-
rios o los subrogan tes adquieran la aparieh'Ciii de un origeh. /(cito Y siempre
que su valor supere la swna de cincuenta mil pesos, sea en un solo acto o
por la reiteracin de hechos diversos vinculados entre s.
3.a. Las acciones tpicas son diversas. La foina de dar apariencia lcita
a bienes que provienen de un delito, que es la COf!ducta. q~~ se procura cas-
tigar en esta regla, asume las ms variadas modalidades. De ah que se haya
recunido a un tipo penal abierto, semejante al que emplea el artculo 172 del
Cdigo Penal para definir la estafa, pues luego de enumerar las conductas
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA 1035
punibles a travs de distintos verbos, concluye expresando "o aplicare de
cualquier otro modo dinero u otra clase de bienes provenientes de un deli-
to", frmula genrica en la que se subsumen aqullos. Este criterio se puso
de manifiesto en el dictamen de la mayora de la Cmara de Diputados.
No obstante lo expi.iesf<Hios referimos a las formas verbales empleadas
por la disposicin. Convertir consiste en mudar o cambiar una cosa en otra;
transferir importa tanto como pasar o llevar una cosa desde un lugar a otro;
pecial la hacienda o los bienes. Es lo que ocurre con el hecho de alquilar, dar
en comodato, aparcera, etctera, los bienes objeto del delito; vender, impor-
ta transferir a otro la propiedad de un determinado bien por un precio en di-
nero; gravar consiste en imponer una carga sobre un bien, tal como la hipo-
teca, !aprenda, etctera; por aplicar debe entenderse que se adjudica o se
asigna detenninado destino a un bien. En ~ste ltimo caso, el verbo se com-
plementa por la frmula de cualquier otro modo, que es, segn dijimos, la
que le da contenido amplio a la figura.
3.b. La accin debe tener una finalidad trascendente a ella, consistente
en procurar que los bienes originarios o los subrogantes adquieran la apa-
presin "con la consecuencia posible de que los bienes originarios o los su-
brogantes adquieran la apariencia de un origen lcito,"
3.c. Objeto material del delito es el dinero u otra clase de bienes pro-
venientes de un delito en el que no hubiera participado. El concepto de di-
nero no requiere precisiones. Comprende la moneda con curso legal, sea na-
cional o extranjera. A su vez, por bienes debe entenderse, con el artculo
2312 del Cdigo Civil, a los objetos inmateriales susceptibles de valor e
igualmente a las cosas. Estas ltimas, por su parte, son los objetos materia-
les susceptibles de tener un valor (art. 231 1, Cd. Civ.). Tambin estn com-
prendidos los bienes subrogantes. stos son los que, a travs de cualquier
operacin, sustituyeron a los que provenan directamente del delito.
3.d. El origen delictivo del dinero o bienes a que se refiere el prrafo
anterior asemeja el delito que tratamos a todas las hiptesis de encubrimien-
to, en las que son su presupuesto la existencia de un delito previo en el que
el autor no particip (supra, este Ttulo, apartado 2-).
3.e. La descripcin legal contiene una condicin objetiva de punibili-
dad. En efecto, para su aplicacin, la o las operaciones de lavado deben su-
perar la cantidad de cincuenta mil pesos. Cabe sealar que, con el proceso
inflacionario en que, nuevamente, est sumido el pas, ser necesaria la ac-
tualizacin peridica de los montos pecuniarios fijos que contiene el Cdigo
tanto en disposiciones como la presente cuanto en las multas. La regla con-
 1036 ENCUBRIMIENTO Y LAVADO DE ACTIVOS ...
tiene un seguro para evitar su burla a travs del fraccionamiento de la suma
mencionada. Al respecto se ha dicho en el dictamen emanado de la Cmara
de origen de la ley: " ... al fijar un valor como lmite del 'tipo objetivo' podra
conducir a que las operaciones sean fictamente fr~ccionadas de modo que
nunca caigan dentro del tipo. Para evitar este defecto, el dictamen prev que
el lmite queda superado tanto si el valor excede de la cantidad indicada en
un solo acto, o por la reiteracin de hechos diversos, mientras 'stos estn
vinculados de algn modo entre s..." (cit. por Estrella-Godoy Lemos,
Cdigo Penal, t. 3, pg. 513). De todas maneras, si el lavado no alcanza a la
cantidad indicada, la conducta se subsume en la figura atenuada del ar-
tculo 278, inciso 1, e).
3.f. Subjetivamente, el delito es doloso y el dolo debe abarcar el cono-
cimiento del origen delictivo del dinero o bienes que se prete}de colocar o
que ellos subrogan a los originarios o a otros posteriores (cadena que no tie-
ne 1imitaciones), el valor de Jos bienes que se quiere negociar y la finalidad
de acordar a stos una apariencia lcita, as como tambin la voluntad de ha-
cerlo. El ltimo de los aspectos subjetivos mencionados constituye un ele-
ment_o del injusto de esa naturaleza que resulta compatible, exclusivamente,
con el dolo directo. El error, aun el culpable, excluye el dolo. El hecho admi-
te tentativa Ycualquier fonna de participacin.
3.g. El delito est amenazado con pena conjunta de prisin de dos a
diez aos y multa, la que guarda relacin con el valor de los bienes que se
pretende convertir, transferir, etctera.
4. Dijimos que el artculo 278, inciso 1, b), contena la figura agravad~
del lavado de activos de origen delictivo. Ella est concebida en estos trminos:
El mnimo de la escala penal ser de cinco aos de prisin, cuando el autor
realizare el hecho con habitualidad o como miembro de una asociacin o
banda formada para .la comisin continuada.(/e hechos de esa naturaleza.
4.a. Agrava el delito la circunstancia de que el autor lo realizare con ha-
bitualidad. Es habitual lo que se hace con continuacin o por hbito. Por lo
dems, sobre el concepto de la agravante remitimos a lo expresado en reJa~
cin con las agravantes del encubrimiento (supra, apartado 9.3.).
4.b. Tambin aumenta la punicin de la actividad de lavar activos de
origen delictivo el hecho de que el autor fuera miembro de una asociacin o
bandaformcula para la comisin continuada de hechos de esta naturaleza.
Por asociacin o banda, a los efectos de este artculo, se entiende un grupo
de tres o ms personas que, actuando organizadamente, con permanencia en
el tiempo, lleva a cabo en forma reiterada las conductas descriptas en el in-
ciso l, apartados a) y e). Es evidente que la indeterminacin de los hechos
hace de la organizacin una asociacin ilcita del artculo 210 del Cdigo
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA 1037
Penal, desde que su formacin "para la comisin continuada de hechos de
esta naturaleza" importa tanto como ''tomar parte de una asociacin o banda
de tres o ms personas destinadas a cometer delitos por el solo hecho de ser
miembro de. la asociacin" (conf. Estrella-Godoy Lemos; Donna, Delitos
contra la administracin. .. , quien va ms lejos, al sostener la asimilacin de
. la asociacin ilcita a la banda). Entendemos que la disposicin no innova en
relacin con la asimilacin mencionada, desde que lo nico que hace es re-
coger las propias palabras del artculo 210 del Cdigo. Por lo dems, noso-
tros seguimos pensando que la asociacin ilcita y la banda que cualifica al-
gunos delitos contra la propiedad no son la misma cosa.
5. Atena la pena del delito la circunstancia de que el valor de los bie-
nes objeto de lavado no sea superior a cincuenta mil pesos. As lo expresa el
artculo 278, inciso 1, e): Si el valor de los bienes no superare la suma in-
dicada en este inciso, letra a), el autor ser reprimido, en su caso, confonne
a las reglas del artculo 277. Ya nos referimos a la condicin objetiva de pu-
nibilidad que contiene el inciso , letra a), del artculo que comentamos y
sealamos que, en caso de no superar esa suma, la conducta del autor se ade-
cuaba a esta figura atenuada. Remitimos, pues, a lo expresado al tratar sobre
la figura bsica (supra, apartado 13-3.)
6. El artfculo 278, inciso 3, tipifica un segundo delito vinculado al la-
vado en estos trminos: El que recibiere dinero u otros bienes de origen de-
lictivo, con e/ fin de hacerlos aplicar en una operacin que les d la apa-
riencia posible de un origen !feto, ser reprimido conforme a las reglas del
artculo 277. Sobre la base del informe de la mayora de la Cmara de Dipu-
tados a propsito de esta figura, Estrella y Godoy Lemas la llaman delito de
emprendimiento.
6.a. La accin consiste en recibir dinero u otros bienes de origen delictivo.
Recibe quien toma lo que le dan o envan (Diccionario). En cuanto a los objetos
materiales del delito son dinero u otros bienes, conceptos a los que ya nos refe-
rimos al tratar sobre la figura bsica. A ella remitimos (supra, apartado 13-, 12-
3.c]). Sin embargo, cabe aqu hacer una salvedad. A diferencia de aqulla, que
aluda a que el dinero o bienes deban provenir de un delito en el que el autor del
lavado no hubiera participado, en el tipo que examinamos tal exigencia no est
expresada. Ello no significa que en este tipo penal no sea requisito constitu-
tivo que el autor no haya participado del delito al que los bienes que se reci-
ben estn vinculados, sino que, como lo decimos en el piTafo siguiente, ello
se debe a que la relacin entre el delito originario y la receptacin es indirec-
ta por la presencia de una persona interpuesta.
6.b. Lo expresado precedentemente hace pensar que el autor de este
delito es un encubridor por receptacin del lavador originario, pues su
vnculo con los bienes objeto de lavado es indirecto. Concuerdan con esta
 1038 ENCUBRIMIENTO Y LAVADO DE ACTIVOS...
opinin Estrella y Godoy Lemos, quienes sostienen que el autor es un interme-
dia~io entre quien entrega los bienes de orign delictivo y quien realiza la ope-
racin de lavado, pero no ejecuta los verbos tpicos del inciso 1, letra a), del ar-
tculo 278 del Cdigo. Para ello se apoyan en lo que dice la Comisin de la
Cmara de Diputados, en cuanto a que la actividad de aqul es comparable va-
! lorativamente a " ...ayuda!. al responsable a asegurar el prod.ucto o provecho
'.
del delito en el sentido del artculo 277, inciso l 0 , letra e)". Refuerza lo ex-
puesto el hecho de que la penalidad sea, precisamente, la del attculo 277.
. 6.c. A semejanza de la figura bsica, la accin de recibir est seguida
de un propsito trasc~ndente. Con el fin de hac.erlos aplicar en una opera-
cin que les d la apariencia posible de un origen Ucito, dice el tipo penal.
No se hace mencin, en este caso, a los bienes subrogantes, lo que avala el
criterio expuesto sobre la autora.
6.d. El hecho es doloso y la finalidad que debe perseguir el autor hace
que slo sea apto para su configuracin el dolo directo. El dolo debe abarcar
el conocimiento del origen delictivo del dinero o bienes que se reciben y que
la entrega obedece al fin de darles apariencia lcita y la voluntad de obrar en
consecuencia. El error, aun culpable; juega un papel preponderante para ex-
cluir el aspecto subjetivo. El delito se consuma con el mero hecho de recibir,
sin que sea necesario que el fin de dar a los bienes apariencia lcita se con-
siga. De ah que sea admisible la tentativa. Tambin son posibles todas las
formas de participacin.
7. El inciso 4o del artculo 278 establece: Los objetos a los que se refie-
re el delito de los incisos JO, 2" 3" de este artculo podrn ser decomisados.
Ello resul~a la lgica consecuencia de su proceqencia delictiva y no necesi-
taba ser dtcho expresamente, teniendo en cue~ta' lo que dispone elartculo
23 del Cdigo Penal. Se preguntan Estrella y Gqctoy Lemos, siguiendo a Bu-
llit Goi, sobre el alcance de la disposicin y sostienen, a partir de que en el
inc.~so 1o del a:tculo 27~ se alude a los "bienes originarJps o los subrogan-
tes , que podran decom1sarse los directamente provenientes del lavado, sus
sustitutos y as sucesivamente, hasta que, respecto de .un bien detenninado,
conc.urra un tercero de buena fe. Sin embargo, se agrega, el instituto puede
contmuar respecto del contravalor pagado al delincuente por dicho compra-
dor. Compartimos esa postura.
Slo con la sentencia procede el comiso. Antes, slo es l\plicable el se-
cuestro o el embargo, de acuerdo con los Cdig~~wcesales locales (Estre-
lla-Godoy Lemos). ":' ~~i; . " . . ..
8. El inciso 5" del artculo 278 expresa.; Lalexe~cin e;~ablecida en el
inciso 4" del artculo 277 no ser de aplicacin ~ l?nguno de 'zos supuestos,
radica en
cornemplados en este articulo. U mz6~:;:.;.:~t0 :i::osic~n
DELITOS CONTRA LA ADM-INISTRACIN PBLICA 1039
el hecho de que los vnculos de parentesco o afecto nb pueden jugar para de-
litos que estn movidos por un fin lucrativo. Por lo dems, exenciones seme-
jantes tiene el inciso 4 del artculo 277 al dejar fuera del beneficio a los de-
litos previstos en los !11cis,~~ 1~. e) y 3, b) y e).
. J.
J4- OTRAS DISPOSICIONES DELA LEY. Los incisos ! 0 , 2 y 3 del ar-
tculo 279 del Cdigo Penal (ley 25.246), en los trminos en que fue promul-
gado, establecen: 1" Si la escala penal prevista para el delito precedente
fuera menor que la establecida en las disposiciones de este capftulo, ser
aplicable al caso la escala penal del delito precedente.
2 Si el delito precedente no estuviere amenazado con pena privativa
de libertad, se aplicar a su encubrimiento multa de mil pesos a veinte mil
pesos o la escala penal de delito precedente, si sta fuera menor.
3" Cuando el autor de alguno de los hechos descriptos en el artculo
277, incisos 1" o 3, o en el artculo 278, inciso 1 ~fuera funcionario pblico
que hubiera cometido el hecho en ejercicio u ocasin de sztsfimciones sufri-
. ~ r adems inhabilitacin especial de tres a diez aos. lA misma pena sufrir el
que hubiera actuado en ejercicio u ocasin de una profesin u ofici que re-
:.-. quiriercm habilitacin especial.
,.
4" Las disposiciones de este captulo regirn aun cuando el delito pre-
cedente hubiera sido cometido fuera del mbito de aplicacin espacial de
este Cdigo, en tanto el hecho precedente tambin hubiera estado amenaza-
do con pena en el lugar de s comisin.
l. No compartimos, en su ~otalidad, la opinin de que los tres primeros
incisos del artculo 279 comprenden tanto al encubrimiento cuanto al lavado
de activos de.origen delictivo (Estrella-Godoy Lemos; dictamen de la C-
mara de Diputados, cit. por los nombrados). En efecto, el inciso 1 contiene
un supuesto de atenuacin de. la pena en funcin de la menor penalidad del
delito que 'da origen al encubrimiento o lavado; el inciso 2 contempla la
multa por imponer al encubrimiento (pero no al lavado) cuando el delito
. precedente slo.est penado con multa; el inciso 3" agrega, como pena con-
j unta, la de inhabilitacin, cuando el autor sea funcionario pblico que acte
en ejercicio u ocasin de sus funciones o persona que hubiera actuado en
ejercicio u ocasin de una profesin u oficio que requieran habilitacin es-
pecial. Cabe agregar que el ltimo prrafo de los incisos 2 y 3 fue observa-
do por el Poder Ejecutivo y, por tanto, no promulgado (art. 80, Const. Nac.).
De ah que no los transcribamos.
2 . Establece el artculo 279, inciso 1, un caso de atenuacin de la pe-
nalidad en estos trminos: Si la escala p(mal prevista para el delito prece-
dente fuera menor que la estaJ:lecida en las disposiciones de este capftulo,
ser aplicable al caso la escala penal del delito precedente. Ello quiere de-
 1040 ENCUBRIMIENTO Y LAVADO DE' ACTIVOS ...
cir que, en caso de que el delito encubierto o que est en la base del lavado
de activos de origen delictivo tenga menor pena que la establecida en alguna
de las disposiciones del Captulo Xlll del Ttulo de los Delitos contra la ad-
ministraci6n pblica, ser aplicable la escala penal correspondiente al deli-
to precedente. La norma resulta justificada a la luz del principio de igualdad,
desde que no se adecua a los dictados de la lgica que se castigue con mayor
pena al encubrimiento que al delito encubierto. Ello no quiere decir que
la pena, en concreto, no pueda ser inferior para el autor del delito originario
que para el delito encubierto, pues sta se grada de acuerdo con otros
principios que se apoyan en la culpabilidad y en la personalidad del agente
(arts. 26, 40,41 y eones., Cd. Pen.). La regla que comentamos sigue, in bo-
nam partem, el criterio del Proyecto de 1891 (vid. supra, apart.ado 1-).
3. El inciso 2' del artculo 279 prev el caso de que el delito que est en
la base del encubrimiento no estuviere amenazado con pena de prisin, en
cuyo caso se aplica a este ltimo pena de multa. l dispone: Si el cielito prece-
dente no estuviere amenazado con pena privativa de libenad, se aplicar a su
encubrimiento multa de mil pesas a veinte mil a la escala penal del delito pre-
cedente, si sta fuera menor. L1 norma es clara. Si el delito encubierto est cas-
: sin. La nica condicin.establecida por la ley es que el delito precedente
tigado, exclusivamente, con multa y/o inhabilitacin, la pena aplicable al autor
de alguna de las figuras de los artculos277 y 278 ser, exclusivamente, de mul-
ta y sta oscilar entre mil y veinte mil pesos, siempre y cuando esa pena sea
menor. De'lo contrario, se aplicar la escala penal de la multa del delito pre-
cedente, aunque ste tenga por penas conjuntas las de multa e inhabilita-
cin. Esta ltima sancin, en tal caso, no ser aplicable. Es la inteligencia
que damos a las palabras "o la escala penal del delito precedente, si st.a fue-
ra menor" (otra interpretacin, remitiendo al inc. 1',Estrella-Godoy Lemos,
t. 3, pg. S20). Esta disposicin se aplica exclusivamente a los delitos pre-
vistos en el artculo 277, desde que slo se refiere al encubrimiento.
4.EI artculo 279, inciso 3', en la redaccin que le dio la ley 25.815, de-
termina pena de inhabilitacin en forma conjunta con la correspondiente al
delito para determinados autores en esta forma: Cuando el autor de alguno
ele los hechos descriptos en el art(culo 277, incisos 1' o 3', o en el artculo
278, inciso 1~ fuerafimcionario plibiico que hubieracom~ticio el hecho en
ejercicio u ocasi6n ele sus fimciones sufrir iiclmds ilihabilitaci6n especial
de tres a diez mios. La misma pena sufrir el que hubieraactuado en ejerci-
cio u ocasin de una profesi6n u oficio que requirieran habi/itaci6n espe-
cial. En todos los casos de encubrimiento y en I()S supuestos del inciso 1' del
artculo 278 el Cdigo establece que si el autor fuera fuilcionario pblico y
actuara en ejercicio u ocasin de sus funciones o, siendo un particular, lo hi-
ciera en ejercicio u ocsin de una profesin u oficio que requieran habilita-
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA 1041
cin especial, sufrir, adems de la pena establecida para el delito, inhabili-
tacin especial de tres a diez aos. Funcionario pblico es la persona a la
que se refiere el artculo 77 del Cdigo. En el concepto de profesin u oficio
que requierahabilitaci6n especial estn comprendidas las profesiones libe-
rales (abogados;.escribanos, contadores) y otras que no lo son, como los
martilleros, tasadores, etctera.
5. El inciso 4' extiende el mbito ele aplicaci6n del C6digo para estos
delitos. Lo hace as: Las disposiciones de este captulo regirn aun cuando
el cielito precedente hubiera sido cometido ]itera del mbito ele apiicaci6n
espacial ele este Cdigo, en tanto el hecho precedente tambin hubiera esta-
do amenazado con pena en el lugar ele su comisi6n La regla es totalmente
razonable a la luz de que los delitos vinculados al lavado de activos de ori-
gen delictivo, en general, tienen lugar en mltiples jurisdicciones. El trfico
de estupefacientes, el blanqueo de divisas, ciertos casos de contrabando, et-
ctera, se llevan a cabo, en general, en el extranjero y se procura efectuar el
lavado en otros lugares para favorecer la impunidad. Rige el principio uni-
versal, segn el cual ciertos delitos especialmente graves pueden ser perse-
guidos por cualquier nacin, cualquiera hubiera sido el lugar de su comi-
sea tambin punible donde se perpetr, que es una limitacin que surge, en
general, de las leyes y tratados de extradicin.
CAPITuLO XIV
EVASIN Y QUEBRANTAMIENTO
. DE
. PENA
l -ANTECEDENTES. El Captulo XIV, del Ttulo de los Delitos contra
la aciministraci6n pliblica, contiene ahora el delito de evasin propiamente
dicho, el favorecimiento de evasin y el quebrantamiento de inhabilitacin.
Los dos primeros provienen del Proyecto de 1906. El ltimo, de las leyes
17.567 y 21.338.
El decreto-ley 477811963 reemplaz el artculo 280 por otro en que se
distingua entre la evasin con fuerza de las cosas y la cometida con violen-
cia en las personas y fij para esta ltima una escala ms elevada, la que iba
en aumento si se.causaban lesiones graves o gnivfsirnas o la muerte.
La ley 17.567 fij (Jtmbin escalas penales distintas para la fuerza en las
cosas y la violencia en la\ personas, equiparando a esta ltima la intimidacin.
Ella reemplaz la expresil)n "hallndose legalmente detenido" por "persona le-
galmente privada dysu.li\ertad". Cre, adems, la figura del quebrantamiento
de la pena de inllabilitflci<?n, como consecuencia de lo cual se modific la de-
1
1042 EVASIN Y QUEBRANTAMIENTO DE PENA
nominacin del captulo, que pas a llamarse, en lugar de "Evasin", como
en el Cdigo originario. ~~Evasin y quebrantamiento de pena".
Luego de la vuelta al texto original del Cdigo por obra de la ley 20.509 de
1973, la ley 2!.338 restableci las figuras que haba incorporado la reforma de
!968, aument el quntum de la multa en la evasin culposa (mt. 281, ltimo
prrafo) e incorpor el regreso ilegtimo al pas de quien hubiere ejercido el de-
recho de opcin del artculo 23 de la Constitucin Nacional, lo que condujo
tambin a reemplazar la rbrica del Captulo XIV, que entonces se denomi-
n evasin, quebrantamiento de pena y derecho de opcin.
La ley 23.077 derog lo dispuesto por la ley 21.338, restableciendo el
texto del Cdigo originario salvo en Jo que atae a la penalidad de la evasin
culposa, que fue actualizada. La ley 23.487 incluy como artculo 281 bis el
quebrantamiento de pena de inhabilitacin y modific la designacin del ca-
ptulo que ahora es "Evasin y quebrantamiento de pena".
2- EL DEUTO DE EVASIN. Es tradicional que el evadirse slo cons-
tituya delito cuando se realiza con ciertos medios: fuerza o violencia. Otras
formas de evasin son impunes. Este modo de ver las cosas se apoya en que
es un instinto inesistible y no censurable el de la libertad (Carrara). El C-
digo argentino sigue esa orientacin. Dispone el artculo 280: Ser reprimi-
do con prisin de un mes a un ao, el que hallndose legalmente detenido se
evadiere por medio de violencia en las personas o fuerza en las cosas.
l. La accin propiamente dicha consiste en evadirse, lo que gramati-
calmente quiere decir tanto como fugarse o escaparse. La ley no indica un
lugar especffco del que deba efectuarse la fuga; puede producirse de un ve-
hfculo, en el momento de ser llevado el detenido a declarar, de la crcel, et-
ctera. Lo que constituye un presupuesto del hecho es que el autor se halle
legalmentedetenido. El delito se consuma en el momento en que el sujeto
logra su libertad, aunque sea por breve tiempo luego del cual es capturado de
nuevo; cuando se ha sustrado a la esfera de custodia en la que se encontra-
ba. Es posible la tentativa. El proceso ejecutivo del delito comienza con la
actividad violenta tendiente a lograr la evasin.
2. La evasin slo es delito si se ejecuta por medio de violencia en las
personas o fuerza en las cosas. La extensin del trmino violencia ha dado
lugar a algunas dudas. Sin embargo, prevalece el criterio amplio, ya referido
a la violencia fsica o moral, ya a la amenaza de empleo de violencia, con lo
que queda cometiDa la intimidacin, aunqtie. no est expresamente prevista
como lo estaba mientras rigi la ley 21.338. .
La fuerza en las cosas tambin es caracterstica de este delito y recae
sobre todo aquello que constituye un obstculo fsico para la libertad. Se ha-
DELITOS NTRA LA ADMINISTRACIN PBUCA 1043
bla de perforacin, fractura o efraccin de pisos, techos, paredes, puertas,
etctera. Habida cuenta de que el hecho puede tener lugar en cualquier parte,
no es preciso que corresponda a la crcel. Puede tratarse de un vehculo ce-
lular, un juzgado o lugares semejantes. Consecuentemente, no satisface las
exigencias del tipo la fue-za empleada despus de la consumacin, sin per-
juicio de la posible comisin del delito de dao (Soler, Manzini).
Los medios sealados constituyen elementos del delito de evasin, de
suerte que huir por otros medios carece de tipicidad. Si el sujeto privado de
su libertad se disfrazara y as consiguiera salir; si se escondiese dentro de un
canasto o bal que debe ser sacado dellugarde su detencin; si usare, en fin,
de astucia o si aprovechase el descuido del encargado de la custodia. no in-
currir en delito (Moreno). As vistas las cosas, slo son autores los que han
ejecutado la fuerza o la violencia o son pmtcipes de ella, jurdicamente ha-
blando. Quienes slo han "aprovechado" la situacin creada para fugarse no
son autores de evasin (C. Crim. Capital, L.L., t. 88, pg. 195).
3. La ley vigente no prev como agravantes los resultados de dao para
las personas que puedan causar el empleo de la violencia; lo haca el decre-
to-ley 4778/ l 963. Tales consecuencias quedan sometidas al juego comn
del concurso de delitos o de leyes.
Si como consecuencia de la violencia ejercida se produjeran lesiones o
muerte, en conexidad subjetiva con la evasin, este delito calificar aquel re-
sultado, de acuerdo con los artculos 80, inciso 7, y 92.
Los atentados a la autoridad son desplazados por la evasin, que es la
ley especial (vase C. Tucumn, 2', L. L., t. 108, pg. 912).
4. Sujeto activo de la evasin puede ser cualquiera que se halle legal-
mente detenido. Esa situacin es presupuesto de delito. La ley refmmadora
de 1984 al volver al Cdigo originario replante un problema que se susci-
taba con anterioridad y al que la ley 21.338, al referirse a personas "legal-
mente privadas de la libeitad", haba puesto trmino. En efecto, los concep-
tos que inspiran el derecho tutelar y la terminologa empleada por la leyes
l 0.903 y 14.394 (ahora 22.278, con las modificaciones que le efectuaron las
leyes 22.803, 23.264 y 23.742) permitan referirse a menores internados o
dispuestos por los jueces y haban llevado a no consjlerarlos detenidos, lo
que se extenda a la figura del artculo 281 (C. Crim. Capital, bausa "Velo,
O. y otros", dei24/X/l961; causa "Corona, R.", del 18/Xll/1962; sala 5",
causa "Lombardo, S.", del 18/XJJI977).
Cuando la ley habla de personas detenidas no exige que se trate de per-
sonas condenadas, ni siquiera que sean culpables de un delito; pueden ser
contraventores. Este criterio se hace evidente si se atiende a que la ley habla
de quien est."legalmente detenido" (Gmez, Daz).
 1044 EVASIN YQCEBRANTAMIENTO DE PENA
La detencin tiene que ser legal. El calificativo tiene un significado fonnal
1
y extrnseco, que debe entenderse en el sentido de una privacin de libertad im-
'1 pues~1 en virtud de una nonna legal que as lo autoriza, por persona que obra den-
1
tro del lmite de sus facultades y de acuerdo con las formalidades prescriptas. No
es preciso que la detencin sea intrnsecamente justa, lo que se requiere es que
sea legal. El inocente privado de su libertad puede ser autor de evasin; se trata
de un delito contra la administracin pblica. Sera ilegal, por ejemplo, la pri-
sin preventiva de un menor de !6 aos, sometido al rgimen de la ley 22.278
y sus modificatorias, pues segn el artculo 1o de dicha ley no es punible el me-
nor que no haya cumplido esa edad; o la hecha efectiva en un proceso por de-
':'
lito penado nicamente con multa.
5. Subjetivamente la evasin es un delito doloso.
3 - FAVORECIMIENTO DE EVASIN. En el artculo 281 se definen, en
dos prrafos, la figura dolosa y la culposa o, para ser ms preciso, negligen-
te, del favorecimiento de evasin. Dispone el artculo 28!: Ser reprimido
con prisin de un mes a cuatro aos, el que favoreciere la evasin de algn
detenido o condenado. Ysiji.l.erefuncionario pblico, sufrir, adems, inha-
bilitacin absoluta por triple tiempo.
Si la evasin se produjere por negligencia de unfimcionario pblico,
ste ser reprimido con multa de mil a quince mil pesos.
La ley 23.077 volvi ai,Cdigo originario, el que, salvo cuestiones de
redaccin, era muy simil~r a la disposicin que contena la ley que aqulla
derogaba {21.338). La nica alteracin significativa fue el reemplazo de la
expresin "legalmente privado de su libertad" por detenido o condenado.
Extendiendo el criterio interpretativo tambin a los condenados por delitos
1e o faltas, son vlidos los principios sentados sobre la detencin legal a que se
> .. :.; alude en la figura anterior.
'i
l. Sujeto de este delito en su forma dolosa puede ser cualquiera. La
misma ley lo aclara en el segundo prrafo cuando se refiere a que el autor
fuere funcionario pblico, en cuyo caso sufrir, adems, inhabilitacin ab-
soluta por triple tiempo del de la condena.
La figura negligente slo puede ser cometida por un funcionario pblico.
2. La accin consiste.enfavorecer la evasin de alguna persona deteni-
da o _condenada. Respecto de esta ltima stuaci6n, es vlido lo dicho a1 es-
tudiar el- delito de evasin en el punto anterior.
Favorecer quiere decir tanto corno ayudar, facilitar, procurar. No es,
pues, preciso que la fuga sea la obra del favorecedor; basta que se haya apor-
tado algo que la hizo posible. Lo que se favorece es la evasin. Y es el caso
de preguntarse qu ha querido decir la ley cuando emple el tnnino "eva-
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACiN PBLICA 1045
-sin". Se ha referido a su significado gramatical, equivalente a fuga o esca-
pe, o a la figura delictiva de la evasin? Sea lo uno o lo otro, las exigencias
del tipo sern distintas. No nos parece dudoso que la palabra evasin est
empleada aqu en su sentido gramatical. Es suficiente reparar en que la ley,
en el artculo 280, al definir el delito de evasin, emplea tambin esta pala-
bra, agregando "por medio de violencia en las personas o fuerza en 1as co-
sas", para dar los elementos del delito.
Siendo ello as, la evasin que se favorece es In que tiene lugar por
cualquier medio, y no solamente valindose el autor de fuerza en las cosas o
de intimidacin o violencia en las personas. Puede as ocmTir que sea puni-
ble el autor del favorecimiento y que no lo sea el que se evade, cuando ste
no se ha valido de los rnedios tpicos del delito de evasin.
Hasta aqu nos referimos a los medios de que se vale "el favorecido"
que se evade. En lo que se refiere al favorecedor, ste puede realizar la ac-
cin valindose de cualquier medio (un disfraz, cualquier ardid o engm1o, la
sustitucin del detenido por otra persona, etc.).
3. El delito se consuma con la evasin, es decir, en el momento en que
el individuo que estaba privado de su libertad se sustrae completamente a la
esfera de custodia en la que se encontraba. Es posible la tentativa.
4. En relacin con el concepto de negligencia vale todo lo expuesto al
tratar sobre la culpa. Interpretando la disposicin, la Cmara del Crimen de
la Capital consider que no estaba incurso en este delito el custodio del de-
tenido que se apart de la vigilancia directa de ste por breve lapso obede-
ciendo a un comprobado llamamiento de un superior (sala 3', cau~a
"Mendy, A:', dell9/VI!l/1969). En cambio, la Cmara Federal de la Capital
consider que incurri en este delito quien custodiaba a un detenido en de-
pendencias de la Prefectura Naval Argentina y lo dej sin custodia para di-
rigirse a proveerse de los utensilios necesarios para dar de comer a los de-
ms detenidos, puesto que este deber no era urgente y, en todo caso, debi
tomar primero las precauciones del caso respecto de la persona que tena
. bajo su exclusiva guardia (L. L., del 26/XI/1974).
4 - QUEBRANTAMIENTO DE LA JNHABILJTACIN. El artculo 281 bis
dispone: El que quebrantare una inhabilitacin judicialmente impuesta
ser reprimido con prisin de dos meses a dos aos.
l. Aunque la disposicin aparece por primera vez en 1968 en el dere-
ch positivo, no es nueva en los antecedentes nacionales. Con frmulas ms
o menos apropiadas, incluyeron el supuesto los proyectos anteriores y pos-
teriores al Cdigo: 1891 (art. 350, inc. 8"), 1906 (art. 324, inc. 7), 1937 (a1t. 55),
1941 (art. 375) y 1960 (a1t. 330). La norma introducida proviene del ltimo
de los proyectos citados.
1
!1

11 1046 EVASIN Y QUEBRANTAMIENTO DE PENA

1
1!
Objeto de la tutela jurdica es la administracin pblica en la rama de
'1
1' la administracin de justicia.
l! 2. Sujeto activo. Presupuesto de este delito es una persona a la que se la ha
impuesto judicialmente una inhabilitacin, en la misma medida que la evasin
1'1 requiere como sujeto activo alguien legalmenle privado de su libertad.
l. Debe tratarse de una inhabilitacin judicialmente impuesta. Puede te-
i,' ner carcter definitivo o provisional. En la nota al artculo 330 del Proyecto
1! de 1960, fuente inmediata de la norma que comentamos, refirindose alar-
~b1
) tculo 234 del Cdigo itaiiano, se dice: "Este ltimo prev separadamente el
quebrantamiento de inhabiliiacin impuesta por sentencia o impuesta provi-
l "sionalmente. La frmula del texto es amplia y comprende a ambas". En
cuanto a la naturaleza y medida, la inhabilitacin impuesta puede ser abso-
luta o especial, perpetua o temporal. La ley no distingue. No satisfacen la
exigencia legal las interdicciones o inhabilidades impuestas por autoridad
1
)
administrativa o de colegios profesionales.
Las causas generales de justificacin pueden jugar un papel importante
en este delito. Milln pone el ejemplo del mdico inhabilitado que, en grave
emergencia, asiste a los heridos en un desastre, y del ingeniero que realiza
obras impostergables ante el peligro que resulta de la rotura de un dique. En
tales casos, el hecho no ser antijurdico porque el autor obra en estado de
necesidad (art. 34, inc. 3, Cd. Pen.).
3. La accin consiste en quebrantar una inhabilitacin. Como quiera
que la inhabilitacin impone abstenerse de hacer ciertas cosas habitualmen-
te lcitas, el hecho consiste en realizar las actividades vedadas por la pena.
Las limitaciones que imponen la inhabilitacin absoluta y la relativa estn
taxativamente enunciadas en los artculos 19 y 20 del Cdigo Penal. Slo la
violacin de esas limitaciones es tpica.
El delito se consuma tan pronto como se efecta la transgresin, y ese
momento puede prolongarse en el tiempo con las caractersticas de los deli-
tos permanentes (Ure, Once nuevos delitos, pg. 110; C. Crim. Capital, sala
4', causa 22.129, "Cspedes, J. M.", del24/X/!978). Los autores italianos
admiten en general la tentativa.
4. Subjetivamente el hecho es doloso. En este sentido, el conocimiento
de la inhabilitacin impuesta es esencial para la existencia de la culpabili-
dad, y no puede ser reemplazado por ninguna forma ficta de notificacin.
TTULO X!!
DELITOS CONTRA LA FE PBLICA
CONSIDERACIONES GENERALES
1- EL BIEN JURDlCO. La doctrina dedica particular inters al anlisis
del bien jurdico tutelado por el Ttulo XII del Cdigo Penal:fe publica. Es
comn que los autores comiencen preguntndose, precisamente, qu es la fe
pblica. Y est bien que as se haga para no olvidar en el momento de las
aplic~ciones prcticas el criterio impuesto por Carrara de agrupar los delitos
de acuerdo con el bien jurdico tutelado, con todas las consecuencias que
ello trae consigo en la interpretacin de las leyes.
l. En el caso de la fe pblica, el proceso tendiente a lograr la precisin
del concepto se prolonga; no tanto acaso porque es un valor abstracto y por-
que la falsedad es frecuentemente un medio para la comisin de otros deli-
tos, como porque fue necesario llegar a un estado de cosas en la evolucin de
los gobiernos y de la conciencia de los grupos sociales en el que los particu-
lares entre s hicieron fe a aquello que el Estado le atribuye determinado va-
lor o significado. Fe significa confianza, creencia, fundada en las segurida-
des o la consideracin que algo o alguien inspira. Pero en !aje pblica, la
confianza, la creencia, no es ya la que un individuo tiene en el otro con el que
trata, sino la que cualquier mier,nbro del grupo social tiene en lo que se le en-
trega o muestra, por la certeza que de. ello da el Estado. Quien recibe una
moneda,. por ejemplo, no tiene por cierto su valor porque se la entregue de-
terminada persona, ni porque est escrito en ella, sino porque sabe, aunque
en el momento de recibirla ni siquiera piense en ello, que es el medio de in-
tercambio impuesto por el Estado. Pero.para ver ese concepto de una fe que
no deriva ni de los sentidos, ni del juicio, ni de las meras atestaciones de un
particular, sino de una disposicin de la autoridad que la impone, es preciso
llegar a las reflexiones de Carrara. Claro que la idea aparece como mucho
ms clara y exacta cuando se trata de mqneda, verbigracia, que cuando se
piensa en un documento privado, pero sa es una cuestin legislativa y no
doctrinal. Adems, como luego se ver, tambin el documento privado hace
cierta fe por obra de la ley, que es una manifestacin del Estado.
 1 1048 CONSIDERACIONES GENERALES
2. La nocin de fe pblica, aunque no demasiado clara an, aparece en el
siglo XIX, y por bastante tiempo es objeto de serios embates. Es bien significa-
1 tivo el hecho de que un autor con el fino sentido jurdico de Binding diga an
que con el concepto de fe pblica resurge la idea del derecho a la verdad, que
1 califica de monstruoso, e identifique la idea de fe pblica con la de la autenttct-
1
dad y veracidad de los medios de prueba. No es menos adverso el conc~pto
,1
de Franz von Liszt, quien trata el tema en tono un tanto burln, para termmar
: diciendo que se hace una categora de infracciones caracterizndolas por el
medio de ataque. Entre los italianos, parece suficiente recor~ar, entre los ~nti
11
guos, a Carmignani, para quien la fe pblica slo es una calihcacJn de dehtos.
[: Nuestros autores consideran innegable la necesidad de tutelar la con-
fianza colectiva en determinados actos. en determinados documentos, en
f: determinados si anos o smbolos indispensables para el normal desenvolv-,
miento de la vid~ civil. El Estado establece que ellos, cuando renen deter-
minados requisitos, constituyen una expresin de verdad y merecen pblica
fe (Gmez, Molinario, Gonzlez Roura, Soler).
Tambin los autores extranjeros, aun aquellos que comentan textos le-
gales que, a ejemplo del Cdigo francs, adoptan otras denominaciones y
clasificaciones, hacen referencia expresa a la fe pblica y ,sealan la conve-
niencia de asignar apartado propio a los hechos que la lesionan (Garraud,
Pacheco, Rodrguez Devesa).
2 - HISTORIA Y EVOLUCIN DE ESTOS DELITOS. Tanto la evolucin
histrica como la doctrinal de estos delitos ofrece el inters de ir mostrando
cmo se llega, por obra de diversos factores, a elaborar la nocin de lo que
hoy entendemos por fe pblica. . anzas de Carrara y Pessina.
1. No puede decirse que el crimen fa/si del derecho romano se corres-
pondiera con los actuales delitos contra la fe pblica, aunque sea el punto de
partida de estas infracciones, en el derecho universal. .Es ~s, no parece ~ue
el falswn romano encerrara precisin y concepto umtano en su contemdo,
que abarc figuras distintas con la sola caracterstica comn de contener fal-
sedades. La !ex Camelia testamentaria nummaria.se refera a los testamen-
tos falsos, alterados o suprimidos y a la falsificacin de moneda; la !ex Cor-
nelia defa/sis se extendi a otras falsedades, tales como las de documentos, el
falso testimonio y el pejurio. La pena se hizo pmticularmente severa para la
falsificacin de moneda, porque se vio en ella una ofensa a la facultad del Esta-
do para acuar moneda y a la persona del emperador cu~a efigie apar~ca en
ella. Fue as, a partir de Constantino, considerado un de!Jto de lesa majestad.
El derecho germnico castig severamente las falsedades, y en la Edad
Media avanzada, a la falsedad documental se la trata, por lo general, con 1a
misma vara que a la falsificacin de moneda.
DELITOS CONTRA LA FE PBLICA 1049
Es curioso ver cmo la fe pblica, apoyada sobre el respaldo del Esta-
do, se va forjando a pesar de la "infidelidad" de ste. Dice Ramos que lo cu-
rioso es que en la Edad Media el delito de falsificacin de moneda era come-
tido p<;>r los mismos reyes, quienes para efectuar pagos a otras naciones la
emitan con menor cantidad de metal fino, agregando otras sustancias para
completar el peso.
2. Hasta el siglo xvm prevalece la asignacin del carcter de delitos de
lesa majestad a los que nos ocupan, particularmente a la falsificacin de mo-
neda (Chauveau y 1llie). El Cdigo Penal francs de 1810 adopt el ttulo
"del falso", un sistema de agrupacin que supone ya cierto mtodo y que es
seguido por numerosas legislaciones.
Se atribuye a Gaetano Filangjeri la prioridad tanto en el empleo de la
expresin fe pblica, como en la iniciativa de hacer una categora con esta
familia de delitos. Lo que para l da a estos actos su caracterstica peculiar
es la circunstancia de que el agente se vale de la confianza pblica que en l
se deposita, para violar los deberes que son consecuencia, precisamente, de
su condicin de depositario de esa confianza pblica. No obstante, piensa
ese autor que, teniendo esas infraccione:s objetivo ms prximo, deben si-
tuarse en el ttulo de los delitos contra la justicia pblica (Scienza del/a le-
gislazione, Firenze, vol. U, 1872, pg. 398). Con este criterio, incluye en la
categora delitos en los que no puede verse un ataque primordial contra lo
que hoy entendemos por fe pblica tales como el peculado de los deposita-
rios y administradores de las rentas p,blicas, la violacin de secretos de Es-
tado, el fraude de los tutores o la quiebra fraudulenta.
La distincin entre fe privada y fe pblica se logra a travs de las ense-
Merece ser transcripto el prrafo en que Carrara explica y fundamenta
la diferencia entre fe pblica y privada: "La autoridad civil se preocupa de
hacer ms libre y rpido el desenvolvimiento de las actividades humanas en
las contrataciones, y parn ello crea mercancas hechas de una u otra tnateria,
les asigna .un valor, y dispone que se sea y que todos lo crean sin discusin
tal cual ella lo declar. He ah la moneda. Todos los asociados, al ver aquel
objeto al cual la autoridad le ha atribuido el valor de diez, creen sin hesita-
cin que vale diez, lo aceptan por el valor de diez, y dan en cambio de esa
moneda las cosas de su propiedad que aprecian en ese valor. La autoridad
social hace todava- ms. Crea signos materiales y delega en ciertos ciudada-
nos la potestad de asegurar mediante ellos las condiciones de un objeto ve-
nal o la existencia de ciertos hechos y convenciones. He ah los sellos y los
oficiales p(tblicos destinados a testimoniar con presuncin de verdad en-
tre los ciudadanos; he ah los documentos pblicos destinados a pro-
 lOSO CONSIDERACIONES GENERALES DEUTOS CONTRA LA FE PBLICA 1051

barios acontecimientos y convenciones que ellos recuerdan. As nace en los cutan con intervencin de la violencia o de la astucia. Es peculiar a las estafas
coasociados una fe que no deriva ni de !os sentidos, ni del juicio, ni de las el que intervenga la simulacin de la verdad; el estupro no puede cometerse
meras atestaciones de un particular, sino de una disposicin de la autoridad si no interviene el engao necesario para la seduccin; la calumnia no existe
que la impone. Yo creo que ese pedazo de metal tiene el valor de diez porque sin la falsa imputacin. El derecho preeminente que ha sido lesionado en es-
he visto los caract~res materiales impuestos por la autoridad como afirrilacin tos casos es el de la propiedad, el de la integridad sexual o el del honor. En
constante de que vale diez. Yo creo que ese objeto es de oro, porque veo el muchos de los hechos previstos en el presente ttulo aparecer tambin la le-
signo que la autoridad prescribe que se debe fijar slo en los objetos de oro. sin del derecho de propiedad; pero un inters superior al de un dao causa-
Yo creo que ese hecho o convencin ha ocurrido, porque leo su atestacin en do a un particular es el que recibir la ofensa de este delito: la manifestacin
una hoja que presenta los sellos y la firma de un oficial pblico al cual la ley de.verdad pblica y forzosamente aceptada por todos, impuesta por ciertos
le ha dado facultad de atribuirle presuncin de verdad a todo lo que l ates- signos exteriores del objeto que los lleva, o por la condicin o funciones de
fe
tige. He aqu cmo en todos los casos mi fe no es ya una privada, sino fe la persona de quien emana. Alguien es perjudicado cuando recibe en pago
pblica. Y es tal subjetivamente, porque de aquellas condiciones no nace la una moneda falsa, o se le opone un instrumento o certificado falso; pero al
creencia de un solo particular sino la creencia pblica, la creencia de todos lado de este dao privado aparece el dao mayor que recibe la fe pbl ica"
los ciudadanos. Y es tal objetivamente, porque yo no hago fe en quien pre- (Exposicin de Motivos de 1891, pgs. 245/6).
senta la moneda o el contrario (y puedo incluso tener motivos para descon- El sistema del Proyecto de 1891 pasa al Cdigo vigente, tornndose el
fiar de l), sino que hago fe en la autoridad pblica, en su signo, en su emble- Captulo V, "De los fraudes al comercio y a la industria", del Proyecto de 1906,
ma, en su mandatario". y agregndole el Captulo VI, que prev el "pago con cheque sin provisin de
Respetando toda otra opinin, no hemos encontrado nada ms claro ni fondos".
ms juicioso que lo dicho por Carrara sobre el terna. Son de subrayar, .como
caracterstica de la fe pblica, estas palabras: una fe que no deriva ni de los 4- SISTEMA YCONTENIDO DEL CDIGO. El ttulo de los delitos con-
sentidos, ni del juicio, ni de. las meras atestaciones de un particular, sino de tra la fe pblica consta de seis captulos: "Falsificacin de moneda, billetes
una disposicin de la autoridad que la impone. Pessina refuerza el concepto de banco, ttulos al portador y documentos de crdito"; "Falsificacin de se-
diciendo que es /aje sancionada por el Estado, la fuerza probatoria atribui- llos, timbres y marcas"; "Falsificacin de documentos en general"; "Dispo-
da por l a ciertos objetivos, signos o jonnas exteriores. siciones comunes a los captulos precedentes"; "De los fraudes al comercio
Se explica as que la falsedad en s misma se eleve sobre e! lucro o la y a la industria"; "Del pago con cheques sin provisin de fondos".
ventaja jurdica que con ella pueda lograrse, par la agrupacin y califica- Sera tarea vana tratar de establecer comparaciones entre el contenido
cin de esos hechos. Pinsese, por ejemplo, en la significacin econmica que da al ttulo el Cdigo argentino y el que se le asigna en otras legislacio-
de la moneda conio medio de intercambio y como smbolo innegable de la nes, porque como ya qued dicho ms arriba, la disparidad es muy grande,
existencia de una fe pblica que es preciso tutelar. lo _que no es de extraar si se recuerdan los-distintos criterios doctrinarios de
clasificacin, y consecuentemente el contenido.
3 - LOS ANTECEDENTES NAC!ONALES. La materia que constituye el Merece una consideracin particular la inclusin en el grupo de la fal-
Ttulo XII del Cdigo Penal argentino es agrupada de este modo a partir del sificacin de documentos privados, hecho al que muchos autores descono-
Proyecto de 1891. cen la condicin de contrario a la fe pblica. Carmignaniy Canara excluyen
El prrafo de la Exposicin de Motivos explica con claridad la posi- tales documentos, ya que ellos slo estn destinados a hacer fe entre las par-
:plii cin imperante: "En consecuencia del sistema adoptado en el Proyecto, de tes y no a crear un inters y una confianza comn a todos los ciudadanos. No
clasificar los hechos punibles segn l<1 natur~l9z~ del derecho lesionado, y obstante tales observaciones, buena parte de los textos legales incluyen en el
: no segn el medio de ejecucin, darnos al ttulo de[.asja/sedades, del Cdi- ttulo que tratarnos tambin la falsificacin de documentos privados. Esta
go Penal, el de delitos contra /aje pblica, como lo hacen varios Cdigos inclusin es defendida entre nosotros por Grnez, para quien la confianza en
''.' modemos. Laja/sedad, esto es, el engao, la mentira, como medio de ejecu- los documentos privados es tambin necesaria; y existe un inters pblico en
) que no desaparezca la confianza general que ellos inspiran, la creencia de
1 cin, interviene en varios otros delitos; pues todas las malas acciones se eje-
d que emanan de determinada persona, de que son genuinos y de que no han
1;
r:
 J052 CONSIDERACIONES GENERALES
sido adulterados. Es evidente que el tema se presta a un debate de difcil
conciliacin si se parte de nociones distintas de la fe pblica.
Si no se logra acuerdo sobre el contenido del tftulo parece poco pro-
bable poder hacer una clasificacin que pretenda ser comprensiva. Sin em-
bargo, las tentativas en ese sentido son comunes y se basan en puntos de vis-
ta distintos.
Soler determina dos grandes aspectos conceptuales, fundndose, por
una parte, en el sentido que puede asignarse a la palabra verdad, y, por otra,
l en el modo por medio del cual se forma el falso juicio sobre una u otra ver-
dad. En unos casos la falsedad est en lo material: sellos, marcas, documen-
tos, etctera. En otros Jo material, lo externo, es autntico, y lo falso es lo
que de l resulta. En el primer caso, dice Soler, hay imitacin de la verdad,
pero con la palabra verdad se hace referencia a la autenticidad, que es lo que
en realidad ha sido imitado. En el segundo caso, en cambio, bajo una forma
a la cual el derecho acuerda valor en sf (autenticidad) se ha introducido la
atestacin de un hecho que, de ser cierto, debe producir determinadas con-
secuencias>se trata de algo no correspondiente a la realidad de los hechos.
Hay, pues, i.ma imitacin de la verdad; pero en este caso, verdad quiere decir
verdad histrica. A las infraccion~s del primer grupo se las puede denomi-
nar qon propiedad falsificaciones, porque lo que el autor hace es imitar con
la mayor fidelidad posible lo que es autntico; como ocurre, verbigracia,
con un billete de banco; las del segundo, en cambio, son verdaderas falseda-
des, porque el autor falsea la verdad en lo que consta, pero no en el objeto
que hace fe, que es autntico y que no necesita imitar. As ocurre claramente
en los casos de falsedad ideolgica en una escritura pblica. Los capftulos
de la ley argentina slo parcialniente responden a esa distincin, aunque ella
resulta til para ftjar las caracterfsticas de algunas figuras.
5- DISPOSICIONES COMUNES. Hemos dicho por ms de una vez que,
para la tutela de los bienes jurfdicos, la ley penal recurre a la tipificacin de
acciones que, seglm los casos, Jos lesionan, ponen en peligro o crean para
ellos la posibilidad de peligro. Esa triple cobertura la emplea o no la ley, se-
gn cules sean la importancia del inters protegido y las nlodalidades del
ataque. Y ocurre, a veces, que las figuras de peligro abstracto coinciden con
actos que, de no existir la figura especial, tendran el carcter de preparato-
rios. Eso es, precisamente, lo que resulta del artfculo 299 del Cdigo Penal
argentino, que es el nico con el que se integra el Capftulo IV del ttulo de
los delitos contra la fe pb~ica, al que se denomina Disposiciones coinunes
a los captulos precedentes. Aun cuando eSta denominacin podra hacer
pensar en otra cosa, el artculo define una figura delictiv; con sus conse-
DELITOS CONTRA LA FE PBLICA 1053
cuencias comunes. De modo que, para la ley argentina, no obstante las ca-
racterfsticas de actos preparatorios respecto de otras figuras del ttulo de las
acciones alcanzadas, ellas constituyen actos de ejecucin y consumacin.
Es de sealar que los actos seleccionados ofrecen la caracterfstica de la uni-
vocidad que Carrara asignaba a los actos de ejecucin.
Dispone el artfculo 299: Sufrir prisin de un mes a un ao, el que fa-
bricare, introdujere en el pas o conservare en su poder; materias o instru-
. mentos conocidamente destinados a cometer alguna de las falsificaciones
legisladas en este ttulo.
La penalidad volvi (ley 23.077) a ser la del Cdigo originario.
l. El lugar en que esta disposicin ha sido situada y la remisin a algu-
na de las falsificacionedegisladas en este tftulo le dara una gran latitUd, de
no especificarse en la definicin que se trata de materias o instrumentos co-
nocidamente destinados a cometer algunas falsificaciones. Ya decfa Pache-
co que la palabra ms notable que se encuentra en el precepto es la de cono-
cidamente. De ella resulta la necesidad de que no quepa la menor duda
acerca del objeto y destino de los cuos o sellos, para que a los fabricantes
se los concepte incursos en este artculo. Esa exigencia tiene carcter obje-
tivo, y de ella resulta la exclusin de objetos comunes con los que tambin
puede ser cometido un delito de falsedad. Pinsese que en las falsificaciones
de documentos, el instrumento empleado -cuando se emplea alguno-
ser por lo general de los que tambin se utilizan para cualquier documento.
Ciertamente, la condicin del objeto que se fabrica, introduce o conserva
debe ser conocida por el autor; pero esto es otra cuestin, porque la exigen-
cia de que ciertos conocimientos sean abarcados por el dolo es bastante fre-
cuente, en tanto que no lo es el requisito de que un objeto sea conocidamen-
te, en forma objetiva, destinado a delinquir. Se ha reconocido ese carcter a
la tenencia de un formulario de infomacin policial tendiente a acreditar la
residencia de un extranjero en el pas, firmado en blanco por un oficial prin-
cipal (C. Crim. Capital, saja 2', "Incidente de apelacin ...", del8/Vllll994,
Servicio Argentino Informtico Jurdico, cit. por Estrella-Godoy Lemos) o
la tenencia de tftulos de propiedad del automotor en blanco (C. Crim. Capi-
tal, sala 2', "Scarfia, Guillermo y otros", del 16/fV/1996, Servicio Argentino
Informtico Jurdico, cit.); por Estrella-Godoy Lemos se le ha negado, en
cambio, a la tenencia de un solo formulario de habiiitacin para conducir
automotores suscripto en blanco por una persona desconocida (C. CrirrL Ca-
pital, sala 1', "Minadeo, F:', del 16/Vllll998, J.A., t. 1998-IV, pg. 206).
2. Las acciones se definen refirindose al que fabricare, introdujere en
el pas o conservare en su poder materias o instrumentos conocidamente
destinados a cometer algunas de las falsificaciones legisladas en el Ttulo
1054 FALSIFICACIN DE MONEDA
XII. De las expresiones "fabricar" e "introducir en el pas", nos ocupamos
con la debida extensin al tratar el artculo 282, destinado a la falsificacin
de moneda. En cuanto a las palabras conservar en su poder, parece signifi-
car que es necesario algo ms que la simple tenencia, ya que conservar sig-
nifica tanto como mantener o guardar una cosa o cuidar de su permanencia.
El delito se consuma con la fabricacin, introduccin en el pas o la
conservacin de sus objetos materiales. No se requiere ningn comienzo de
falsificacin, lo que situara el hecho en el mbito de la tentativa de la figura
de falsificacin de que se trate. El tipo del artculo 299, a su vez, puede ad-
mitir la tentativa, de la que seran c~sos c1aros el comienzo de fabricacin o
el intento frustrado de introduccin al pas.
Las penas del artculo que nos ocupa son absorbidas por consuncin
por las de la falsificacin y su tentativa (C. Crim. Capital, sala 1', causa "Cal-
vagno, N.", del22N /1997, cit. por Estrella-Godoy Lemas), siempre que lue-
go de operada la falsificacin no se conserven los objetos del delito con mira
a futuros atentados a la fe pblica (C. Crim. Capital, sala de Cmara, causa
"Goldemberg, S.", del261V!1967, E.D., t. 22, pg. 392).
Es preciso distinguir los casos en que los hechos alcanzados por el ar-
tculo 299 constituyan actos de participacin en un delito de falsedad de los
previstos e? 'el ttulo, supuesto en que sern aplicables las reglas generales
del Ttulo VII del Libro Primero del Cdigo Penal y, segn el caso, las del
concurso de delitos. Por lodenis, no parece dudoso que el hecho es impune
cuando es cometido por el mismo falsificador.
3. Subjetivamente, el delito es doloso, y el dolo debe abarcar el cono-
cimiento de la natUraleza de los instrumentos o materias. Particularmerite en
el supuestode conservar, debern valorarse atentamente Jos descargos del
imputado que tengan razonabilidad.
CAPTULO 1
FALSIFICACIN DE MONEDA, BILLETES DE BANCO,
TTULOS AL PORTADOR Y DOCUMENTOS DE CRDITO
1 -CONSIDERACIONES GENERALES. El delito de falsificacin de mo-
neda fue tenido desde antiguo como la forma ms grave de .las que hoy se
tratan como infracciones a la fe pblica. Se explica as y se justifica que se
les asigne un captulo independiente del de la falsificacin de documentos
en general. Las razones que sirvieron en la antigedad y las que sirven hoy
para atribuir gravedad a ese delito son bien distintas, pero ambas decisivas,
DELITOS CONTRA LA FE PBLICA 1055
apreciadas con el criterio de sus respectivas pocas. Lo que fue antes un de-
lito de lesa majestad se manifestaba en lo que es hoy el medio de asegurar la
actividad trariSccional y de intercambio, de ]a cual la moneda es el elemen-
to esencial.
El concepto y la funcin de la moneda debieron evolucionar paralela-
mente con el progreso y las nuevas modalidades del comercio, la banc y el
trato internacional. Se suman as a ella otros medios de pago e intercambio
con idntica funcin, aunque fsicamente distintos y con diferente regula-
cin jurdica. Entre el trozo de metal que fue por mucho tiempo la nica mo,
neda y el billete de banco hay un gran paso. Pero no qued all el avance, y el de-
recho penal, guiado por su funcin tutelar, debi poner en un mismo nivel de
proteccin otros objetos merecedores de la fe pblica, tales como los ttulos de
la deuda nacional, los ttulos y acciones al portador y otros semejantes. Este
criterio de proteccin penal no escapa al Cdigo argentino, que en el artcu-
lo 285 equipara a la moneda diversos documentos. La sancin como delito de
la falsificacin de moneda se remonta a la ley del 14/IXI1863, por la que se de-
signan los ctmenes cuyo juzgamiento compete a los tribunales nacionales.
2-MONEDA Y VALORES EQUIPARADOS. Los artculos 282 y 283 se re-
fieren a moneda que tenga curso legal en la Repblica, sin hacer ninguna
otra especificacin, aunque, en algunos casos, por el texto mismo de la dis-
posicin slo pueda pensarse en moneda metlica. El artculo 284 se refiere
implcitamente a la falsificacin de dicha moneda.
Por su parte, el artculo 285, en el texto que le acord la ley 25.930, es-
tablece: Para los efectos de los artculos anteriores quedan equiparados a
la nwneda nacional, la moneda extranjera, los ttulos de la deuda nacional,
provincial o municipal y sus cupones, los bonos o libranzas de los tesoros
nacional, provinciales y municipales, los billetes de banco, ttulos, cdulas,
acciones, valores negociables y tarjetas de compra, crdito o dbito, legal-
mente emitidos por entidades nacionales o extranjeras autorizadas para
ello, y los cheques de todo tipo, incluidos los de viajero, cualquiera que jite-
re la sede del banco girado.
1. Moneda es, segn la concepcin tradicional, una pieza de metal, por
lo comn en forma de disco, acuada con sellos o atributos determinados,
cuyo peso y ley estn garantizados por el Estado, que sirve como medida co-
mn para el precio de las cosas y facilita los cambios. No es sta la nica
moneda a la que la ley se refiere, como enseguida se ver.
La moneda que la ley tutela en forma ms amplia es la que tiene curso le-.
gal en la Repblica: la moneda nacional. La falsificacin de moneda extranjera,
antes de su derogacin nor la ley 25.930, estaba tipificada en el artculo 286.
 1056 FALSIFICACIN DE MONEDA
Ahora, de acuerdo con el artculo 285, est comprendida, como valor equi-
parado a la moneda argentina, en los artculos 282, 283 y 284 del Cdigo.
Claro est que debe entenderse que tanto la moneda nacional cuanto la ex-
tranjera son las que tienen curso legalen el pas que la emiti. Queda as fue-
ra de la nonna cualquier moneda que no tenga curso legal en la Argentina o
en su pas de.ernisin) caso en el cual slo mantiene su valor artstico, nu-
mismtico o met.1lico, pero no puede ser objeto de falsedad, sin pe1juicio de
una posible estafa:
Algunos autores piensan que el artculo 282, al igual que los artculos
283. y 284, slo se refieren a moneda metlica (l'v):oreno, Daz, Gmez).
Creen lo contrario, considerando comprendida toda clase de moneda con
curso legal en el pas, l'vlalagarriga (apoyndose en la Exposicin de Moti-
vos de 1921) y Soler. En realidad, dogmticamente hablando, no puede
aceptarse el primer punto de vista, habida cuenta de la equiparacin, aunque
sea quoad poenam, que se hace en el atculo 285.
2. El artculo 285 equipara a la falsificacin de moneda la de los ttulos
de .la deuda nacional, provincial o municipal y sus cupones, as como tam-
bin los bonos o libranzas de los tesoros nacional, provinciales y municipa-
les. Explica la equiparacin de estos papeles a la moneda la circunstancia de
que se hallen respaldados por el Estado, que es lo que da base a la fe pblica
protegida por el ttulo.
3. A seguido de los ttulos y bonos mencionados, alude a los billetes de
banco legalmente emitidos por entidades nacionales o extranjeras autoriM
zadas para ello. En cuanto a los billetes de banco nacionales, no obstante
que el texto legal podra hacer pensar en otra cosa, en nuestro pas, conforme
a lo que dispona el mtculo 108 de la Constitucin de 1860 (art. 126 en la
Constitucin de 1994), las provincias no pueden acuar moneda, ni estable-
cer fondos con facultad de.emitir billetes sin autorizacin del Congreso fe-
deral. La creacin, en primer trmino, de la Caja de Conversin y la del Ban-
co Central despus, dej como nica moneda de curso legal en la Repblica
la de carcter nacional. Por eso sealaba Soler que la referencia a los billetes
de banco legalmente autorizados (ahora dice emitidos) tena su origen en la
situacin creada por las emisiones provinciales sin autorizacin previa del
Congreso. Hoy no hay bancos autorizados en el sentido de la antigua legis-
lacin. Los billetes de banco emitidos por entidades extranjeras son lamo-
neda de casa pas y, eventualmente, si stos lo admiten, otros billetes autori-
zados por sus respectivas legislaciones.
4. Contina la enunciacin refirindose a los ttulos, cdulas, acciones,
valores negociables y tmjetas de compra, crdito o dbito, legalmente emi-
tidos por entidades nacionales o extranjeras autorizadas para ello. Para co-
DELITOS CDNTRA LA FE PBLICA 1057
mentar este aspecto de la disposicin nos referimos por separado, por su na-
turaleza dispar, a los ttulos, cdulas, acciones y valores negociables y luego
a las tmjetas de compra, crdito o dbito.
La disposicin anterior, ahora ampliada por la ley 25.930, se refera a
"los ttulos, cdulas y acciones al portador emitidos legalmente por los ban-
cos.o compaas autorizados para ello", enunciacin a la que cabe agregar
los valores negociables incorporados por la ley citada, los que gozan de la
misma naturaleza que stos y que, en definitiva, son una enunciacin gene-
ralizadora de ellos y a los que, por lo tanto, les caben las mismas reflexiones
que hacemos a continuacin. La previsin de estos papeles, que apareci
por primera vez en la Argentina en el Proyecto de 1881, haba dado motivo
a interpretaciones contradictorias respecto de su naturaleza. El artculo 176
del mencionado proyecto se refera a "la falsificacin de ttulos al portador
emitidos por municipalidades o establecimientos pblicos debidamente au-
torizados para ello". La disposicin que pas al Cdigo de 1921 era bastante
menos precisa y dio lugar a interpretaciones encontradas.
Malagarriga, luego de invocar la Exposicin de Motivos de 1891, de-
ca, refirindose a las sociedades annimas, que cuando el Estado no slo
les reconoci personera con lo cual l~s dio carcter pblico, sino que les au-
toriz a emitir ttulos que son doblemente pblicos, les deba la proteccin
que representa su equiparacin a la moneda. Soler, en cambio, pensaba que
cuando la ley se refera a los bancos o compaas autorizadas, no entenda
proteger como moneda las acciones de una sociedad annima reconocida,
sino los ttulos del tipo de la cdula hipotecaria, los ttulos de un banco ofi-
cial que no tuvieren carcter de nacionales y los papeles de crdito emitidos
por una compaa autorizada expresamente para esa emisin por una ley.
Recordaba que la propia Exposicin de Motivos de 1891 haca referencia a
una ley que acompaaba siempre a la moneda o al billete autorizados en el
pas. sta es la opinin correcta.
El prrafo de la Exposicin de Motivos de 1891 invocado por ambas
posiciones es el siguiente: "Nuestro artculo salva, adems, una gravsima
omisin del Cdigo Penal, al extender la equiparacin de los documentos de
crdito a los ttulos y cdulas al portador emitidos legalmente. De la enume-
racin del artculo 283 resulta que han quedado excluidas de represin las
falsificaciones de ttulos al portador.emitidos con autorizacin legal por em-
presas de crdito. Si la falsificacin de ttulos de crdito pblico es un delito
tan grave como la falsificacin de billetes de Banco, y qltedan equiparados
por la medida de la pena; si por otra patte se impona una severa sancin ata
falsificacin de billetes de Banco, no se concibe por qu no tendrn igual
proteccin de la ley emisiones de otros tftulos al portador, hechas con la a u-
1058 FALSIFICACIN DE MONEDA
torizacin del Estado. La objetividad del delito es la misma; tanto es un gra-
vsimo atentado contra la fe pblica garantida por la autorizacin del Esta-
do, la falsificacin de cdulas hipotecarias como la falsificacin de billetes
de Banco".
Los ttulos, cdulas y acciones y valores negociables son aquellos que
estn equiparados a la moneda en cuanto son objeto de fe pblica y del res-
paldo y crdito estatal, tales como las cdulas hipotecarias, y no las acciones
comunes, emitidas por una sociedad annima, que si bien estn autorizadas
por el Estado, lo estn en virtud de una norma de carcter general y no por
disposicin de una ley especial para la emisin. Recordaba Rivarola que el
carcter de la moneda es el de ser innominada, y no el de hacer fe por el
nombre del girante, del aceptante o del tomador; o de circular en no limitado
espacio; de reCorrer el gran crculo de todo el movimiento econmico de un
Estado; de ser, por decirlo as, el lenguaje universal o la expresi6n que todos
adoptan y que todos entienden para denotar y valuar el precio de las cosas,
como todos cambian las ideas con las palabras usuales; por lo que conclua
que, si por analoga se pudiera admitir la parificacin de las monedas pro-
pias y verdaderas que llevah valor en s mismas, de los billetes de banco que
las representan y aun los ttulos innominados que emitan los gobiernos, no
le pareca que pudiera decirse lo mismo de los ttulos nominales, que po-
drim tener su tutela efica:: en las penas de la falsedad documental (en con-
tra considerando incluidos tambin entre los valores enunciados por la ley
a l~s particulares, D' Alessio, Cdigo Penal. Parte especial, cit., pg. 957).
5. Tambin se refiere el artculo 285 a las tarjetas de compra, crdito o
dbito, legalmente emitidas por entidades nacionales o extranjeras autori-
zadas para ello. Esta inclusin de la ley hace referencia a los instrumentos
plsticos magnetizados que se emplean mediante el uso de claves para efec-
tuar pagos en comercios y otros establecimientos autorizados; cancelar im-
puestos, tasas, contribciones y otras deudas particulares mediante el llama-
do dbito automtico; obtener dinero en cajeros automticos o directamente
en ventanillas de bancos, etctera (vase, sobre tarjetas de crdito, Ttulo VI,
Captulo IV, apa1tado II.6-). Estos documentos, en los que estn comprendi-
dos tambin los extendidos en el extranjerd;'ya que no 4ay distincin en
cuanto a su facultad de empleo cualquiera sea el pas de su emisin, estn re-
gulados por la ley 25.065. Esta ltima circunstancia hace que sea coherente
su inclusin en la equiparacin contenida en el artculo 285 sin contradecir
e1 criterio expuesto en canto a los instrumeiltOs 'privados que consideramos .
no comprendidos (supra, 2-, 4.).
6. Finalmente, la equiparacin alcanza a los cheques de todo tipo, in-
cluidos los de viajero, cualquiera que fuere la sede del ~anco girado. El
DELITOS CON1RA LA FE PBLICA 1059
concepto, requisitos y tipo de cheques los damos al tratar sobre el pago de
cheques sin provisin de fondos (infra, Captulo VI de los Delitos contra la
fe pblica, apartado 3-), lugar al que remitimos. El cheque de viajero, que no
est contemplado expresamente en la ley 24.452, s lo estaba en el decreto-
ley 4776/1963, reformado por la ley 25.549, cuyo artculo 50 expresaba:
"Los bancos podrn expedir cheques de viajero a su propio cargo y pagade-
ros en el establecimiento principal o en las sucursales, agencias o correspon-
salas que tengan en la Repblica o en el extranjero". Sin embargo, no lo de-
fina ni se refera a sus requisitos. Su naturaleza jurdica, como lo seala la
doctrina comercial, est muy discutida y, en general, no se lo considera un
verdadero cheque (Pedro Mario Gilardi, Ley de Cheque, Buenos Aires,
1?88, pg. 291 y ss.). Tuvo su origen en Estados Unidos, inventado por Ame-
ncan Express, y ha alcanzado un gran desarrollo siendo muy usual en el des-
pl~zamiento de los viajeros. En" Estados Unidos se encuentra legislado, no
as1, en general, en el resto del mundo, donde su uso se rige por la costumbre
(Gilardi, op. Yloe. cit.). Est claro que la equiparacin alcanza a cheques de
ese tipo emitidos en el extranjero.
3 - Los DELITOS. Los artculos 282, 283 y 284 describen las distintas
modalidades de la falsedad de moneda y papeles equiparados, a las que debe
agregarse la emisin ilegal prevista en el artculo 287, que tratamos por se-
parado. El artculo 282 contiene la figura genrica de la falsificacin de mo-
neda en estos trminos: Ser reprimido con reclusin o prisi6n de tres a
quince aos, el que falsificare moneda que tenga curso legal en la Repbli-
ca Y el que la introdujere, expendiere o pusiere en circulacin. A continUa-
cin nos referimos a las distintas acciones que contiene la disposicin.
A) FALSIFICAR es imitar o copiar algo, con el propsito de que pueda
pasar por verdadero. Es forzoso que se imite o copie, puesto que el autor ha
de atenerse al rr:odelo legtimo, al que se propone reemplazar con el que es
su obra. Esta exigencia de una creacin imitativa es sealada por la mayorfa
de los autore_s como caracterstica de la acci6n de falsificar. Es preciso que la
moneda falsificada pueda pasar por verdadera, pues la falta total de idonei-
dad para ello excluye la idea que da el concepto de falsificacin.
La importancia de la falsificacin de moneda metlica ha pasado a se-
gundo plano, desplazada por la de papel moneda que es comnmente utili-
zado. Respecto del billete, son muchos los aspectos por tomar en conside-
~ .. racin para apreciar esa "posibilidad de pasar por bueno" a que antes nos
. . hemos referido. La calidad del papel, el color, el tamao, el grabado son las
. .!......... caracte1sticas principales que saltan a la vista de todos, y que en conjunto
2cs
 1060 FALSIFICACIN DE MONEDA
dan a la moneda falsificada el aspecto que ha de ofrecer para que satisfaga la
requerida idoneidad. Sobre la medida de esa idoneidad puede decirse que el
valor falsificado debe presentar las caractersticas del verdadero a la obser-
vacin comn que se hace en el illtercambio diario. Esta condicin, que Ca-
rrara denomin expendibilidad, supone que la imitacin alcanza un grado
de perfeccionamiento suficiente como para que el pblico en general 1a
tome por verdadera, sin que se requiera que la semejanza con la moneda le-
gt~a sen tal que haga incurrir' en engao aun a Jos tcnicos. concrete ms de una de ellas. As, por ejemplo, cuando el autor de la falsifi-
La expendibilidad del valor falsificado debe, pues, ser considerada en
relacin con la actitud del ciudadano comn al recibir un billete, que no es la
1
misma, por ejemplo, que la del cajero de un banco, el que a medida que
1
1 cuenta repara en la calidad del papel y se detiene en la consideracin de los
que pueden resultar sospechosos. Aqul acta, aun sin pensarlo, apoyado en
la fe pblica; ste obra de un modo casi automtico, pero que tiene la sensi-
bilidad y la precisin que da el oficio. Aqulla y no sta es la prueba que
debe superar el billete falso, porque, de otro modo, podra quedar burlada la
fe pblica, no obstante ser relativamente fcil para un tcnico y tambin
1 para el observador advertido descubrir la falsificacin. Esta posibilidad re-
sulta clara cuando la falla est en un detalle, y no en el conjunto de la pieza
f"
1
falsa que es lo que debe prevalecer en la apreciacin de la idoneidad. En la
;: vida diaria, quien recibe un billete de determinado valor lo mira y esa mira-
da es suficiente para que se lo identifique o no con el que mentalmente todos
conocemos como billete de ese valor. Es esa actitud frente a la percepcin de
dinero ! queaebe estar en condiciones de superar la moneda falsa. El Pro-
yecto de 1881 contena esta disposicin: "En todos los casos de este captu-
lo, y los del anterior, cuando la falsificacin sea tan grosera y ostensible que
cualquiera pueda notarla a simple vista, los que hubiesen hecho la falsifica-
cin, o los que la introdujeren o circularen, se reputarn reos de estafa, y se-
rn castigados con las penas designadas para este delito" (art. 185).
Quedan al margen de la previsin legal los papelesde propaganda que
una observacin superficial los revela como fabricados sin el propsito de
una falsificacin. Esos papeles, segn las circunstancias, pueden resultar
aptos para cometer el delito de estafa.
El hecho se consuma cuando la labor creadora del falsificador ha que-
dado terminada en forma idnea. Expender la moneda o ponerla en circula-
cin son otras formas tpicas en s mismas.
Es suficiente la fabricacin de una sola pieza, que est en condicin de
ser puesta en circulacin. La pluralidad y cantidad de moneda falsificada no
cambia la adecuacin tpica ni multiplica la delincuencia. Es posible la ten-
tativa, la que se da en todos los casos en que se comienza la falsificacin sin
llegar a terminar de hacer ningn ejemplar.
ilr
1
]L_
DELITOS CONTRA LA FE PBLICA 1061
Autor de este delito puede ser cualquiera. Se trata de un delito doloso
sin ninguna exigencia subjetiva especffica, que admite cualquier forma de
participacin.
B) INTRODUCIR. EXPENDER O PONER EN CIRCULACIN la moneda falsa
son acciones equiparadas a la falsificacin misma en el artculo 282. El ar-
tculo contiene figuras alternativas. es decir qu no se acumulan aunque se
cacin es, tambin, quien la introduce o la. pone en circulacin.
Introduce la moneda quien la hace entrar en tetTitorio de la Repblica,
quedando consumado el delito por el solo hecho de cruzar la frontera. Es po-
sible la tentativa, si la moneda es secuestrada en la frontera, siempre que se
trate de la nica accin cumplida en relacin con la falsedad.
En cuanto al hecho de expender, requiere alguna explicacin, mxime
cuando la ley se refiere a seguido a poner la moneda en circulacin. Expen-
der, lo mismo moneda falsa que cualquier otra cosa, significa darle salida al
por menor, lo cual, gramaticalmente, no parece muy distinto de poner en
circulacin. Sin embargo, jurdicamente, el concepto expender supone que
la moneda ha sido aceptada por alguien como buena (conf. C. Crim. Capital,
sala 2', causa "Sarasketa, Nstory otra", dei7/IX/ 1989, cit. por Estrella-Go-
doy Lemos). En cambio, los trminos ponerla en circulacin encierran una
idea ms amplia, ya que tambin quien no utiliza la moneda como medio de
pago puede ponerla en circulacin y aun obtener beneficio con ella, como
ocmTe, por ejemplo, poniendo moneda falsa en los telfonos pblicos o en
cualquier aparato autqmtico (conf. c. Crim. Capital, saJa 2\ causa HCanta-
le, Jos", dei2/VIIV1988, refirindose a "cualquier medio que no sea la ex-
pedicin en el trfico cambiario" y & que no est en presencia de una persona
"que la haya aceptado como verdadera").
Es necesario tener presente que en el artculo 284 se sanciona a quien,
habiend() recibido la moneda de buena fe, la expendiere o circulare con co-
nocimiento de la falsedad. De modo que puestos en parangn ambos pre-
ceptos, resulta claro ql\e quien expende o hace circular la moneda, segn la
exigencia del artculo 282, la recibe sabiendo que es falsa; al contrario de la
expresin empleada en el artculo 284, la recibe de mala fe. No es preciso te-
ner mucha imaginacin para pensar en una conexin, mediata o inmediata,
con el falsificador por parte de quien expende o hace circular la moneda en
este caso. Quin y con qu objeto o beneficio puede recibir una moneda
falsa, sabiendo que lo es? Forzando la imaginacin, puede pensarse en al-
guien que, doblegado por una necesidad y puesto en la disyuntiva de no per-
cibir suma de dinero o aceptat en pago moneda falsa opte por.esto ltimo;
1062 FALSTF[CACIN DE MONEDA
mas en tal caso es poco dudoso que quien recibe la moneda falsa est ya en
contacto, cuando menos indirecto, con los falsificadores, aunque ello no su-
ponga connivencia en hi falsificacin.
El elevado monto de la pena fijada en el artculo 282 nos hace pensar en
que la disposicin debe referirse a_quienes ~ntervienen dolosamente en la ~~ce
sara etapa posterior a la falsificacn, consistente en poner la moneda en cncu-
lacin. No podemos concebir que quien pone una moneda falsa en la hucha de
una iglesia 0 la entrega al acomodador del cine en la oscuridad merezca seme-
jante pena y, sin embargo, es inne?able que hace c~rcular_!a mone?a, ~ero esto
es distinto de ponerla en circulacin; la pone en cJrculacn el pnmero que la
hace circular y no quien la rec~bi ya circulando, de modo que tal ~onducta s~
pone una relacin con la persona que posee la moneda f~lsa que aun n~ ha Cir-
culado, y supone una ayuda al falsificador, que le ser sempre necesana, ~ues
resulta muy difcil para una sola persona llegar a po~er e~ plaz~ una cantidad
ms 0 menos importante de dinero falso, sin que recmgan mmedmtamente sos-
pechas so~:e l, ya que los valores falsificados, salvo casos excepcion~Jes, .q~e
daran dentro de un limitado grupo de personas, todas las cuales, de pnmera m-
tencin, ICis,habran recibido del propio falsificador.
. C) C.IiRCENAM!ENTO o ALTERACIN DE MONEDA. Otras acciones espe-
cficas c~ las que puede realizarse la falsificacin e~~n pre:i~t,as en el ar-
tculo 283, que dispone: Ser reprimido con recluszon o pnswn de z~no a
cinco a()s, el que cercenare o alterare moneda de curso legal y el que zrttro-
dujere,rpendiere opusiere en circulacin moneda cercenada o alterada.
Si !el alteracin consistiere en cambiar el color de la moneda, la pena
serd de seis meses a tri/aos de prisin.
Las acciones consisten en: a) cercenar o alterar moneda de curso le-
gal; b) introducir, expe11der o poner en circulacin moneda cercenada o al-
terada; e) alterar la moneda, cambindole el color. . t. 147, pg. 579, con interesante nota de Gencrates).
Aparecen como acciones distitas de las contenidas. en el a_rtculo ~82 la
de cercenar y la de alterar la moneda. En cuanto a la noc1n de mtroduczr; _ex-
pencler 0 poner en circulacin, vale lo que hemos dicho en el punto ante~tor.
Cercenar significa cortar o disminUif jllgl!, cos~y a_lterar, cambtarla
0 modificaria. Dado el sigi1ificado de ambosverbos, creemos que tienen ra-
zn q~ie~es piensail que este a1tculo se refiere nicamente a la moneda me-
tlica (Moreno, Solet', Manigot, que cita un f,all~e~_contra de la C. Fed. Ca-
pital, L.L~ . t. 94, pg. 332). . ,:'.:<;,:; , , . tualmente curso legal en la Repblica.
La accin de cercenar tiende a hacer aparecer la moneda como temen-
do su valor verdadero, cuando, en realidad, tiene un valor menor, como con-
secuencia del cercenamiento, por el que se le ha quitado parte del metal que
DELITOS CONTRA LA FE PBLICA 1063
la formaba . Quien corta mohda de papel, lo que hace es daar o inutilizar el
billete, segn la extensin y el lugar del corte, pero no se beneficia, ni es
probable que petjudique c6n ello. Si hay algo en lo que se repra siempre al
recibir dinero, es en un billete roto, y si el dao que se le ha hecho no alcanza
a restarle su vlOr, Ja aceiri'carece de todo significado. En cuanto. al acto de
alterar un billete, solo es posible suponerlo con el propsito de hacerlo apa-
. recer como de mayor valor que el que tiene y en tal caso se trata de una fal-
sificacin para la que el autor ha utilizado como material un billete de me-
nos valor. Esto es, por lo dems, poco probable, porque las diferencias de
tamao, de col01; y de grabado que existen entre Jos distintos billetes hace~
que resulte mucho ms fcil utilizar otro papel para la falsificacin.
Resulta as que la accin de cercenar prevista en el artculo 283 consis-
tir en quitar metal a una moneda, que debe tener determinado peso, mante-
niendo su aspecto original. El hecho ms comn sola ser limar el canto de
las monedas de oro, quitndoles todo o parte de las salientes, consistentes en
emblemas, escudos o estras. Hablamos en pretrito, porque la moneda de
oro ha dejado prcticamente de circular en nuestro pas, y las que se adquie-
ren provienen de las casas de cambio, que tienen buen cuidado en reparar en
su estado. La observacin es an ms evidente para el caso demonedas de
oro extranjeras, a las que se refiere el artculo 286.
Alterar la moneda, a los fines penales, es darle la apariencia de otra de
mayor valor. Los autores extranjeros hablan de raspaduras parciales, sustitu-
cin o sobreposicin de signos, etctera, pero no, por ejemplo, cambiar el
nmero que indica el valor de la moneda, que, para nosotros, atenindonos
. :; al texto de nuestra ley, sera falsificacin. Pero todo esto, lo repetimos, ha
perdido gran parte de su importancia, al haber desaparecido de hecho de la
circulacin y como medio de pago la monedade oro (aunque en relacin
tangencial con el tema, vase el fallo de la C. Fed. Capital pub!icado en L.L. ,
La ley prev en el segundo pnafo, con pena sensiblemente menor -de
seis meses a tres aos-, la alteracin consistente en cambiar el color de la
moneda. El hecho debe consistir solamente en el cambio de color, mante-
niendo el grabado original de la moneda. Se sanciona aqu a quien quiere pa-
sar por moneda de oro. la que es de plata o de cobre. Hoy ser ms a menudo
una estafa que una falsificacin de moneda, como sera dorar una vieja mo-
. .~.: ~ neda de cobre de dos centavos, pues ninguna moneda de ese tipo tiene ac-
.. ~:
Si la operacin consistiera en cubrir la moneda con un enchapado de
oro en el que aparecen los signos de la moneda que se quiere imitar, habr
falsificacin.
 ! 1064 FALSIFICACIN DE MONEDA
D) EXPENI'>IO O CIRCULACIN DE MONEDA FALSA. CERCENADA O AL-
TERADA RECIBIDA DE BUENA FE. Este hecho est especficamente previsto
l: en el artculo 284 del Cdigo Penal, que dispone: Si la moneda falsa, cerce-
f
tj nada o alterada se hubiere recibido de buena fe y se expendiere o circulare
! 1
con conocimiento de la falsedad, cercenamiento o alteracin, la pena ser
de mil a quince mil pesos de multa.
Las acciones consisten en expender o circular la moneda falsa, cerce-
.;1
1'
nada o alterada, verbos que ya hemos considerado al tratar los attculos 282
. y 283. Sin embargo, la ley no se refiere aqu a poner la moneda en circula-
cin, sino a circular/a, lo cual supone tambin el caso del que la recibi ya
circulando y la entreg a su vez a otro.
Lo que da el matiz caracterstico a esta figura es el aspecto subjetivo: el
autor ha recibido la moneda de buena fe, es decir, sin saber que es falsa o que
est cercenada o alterada. Resulta as{ que, en la mayora de los casos, el su-
jeto activo ha sido vctima de la falsificacin, con lo que se cumple la prime-
ra parte del hecho. La figura se completa con la exigencia de que el autor co-
nozca la falsedad, cercenamiento o alteracin de la moneda en cuto la
expende o circula.
As, pues, la culpabilidad de este delito ofrece un aspecto positivo y
otro negativo: la conciencia de la f~lsedad debe tenerse en el momento del
expendio o puesta en circulacin. Y no debe haber existido en el de la recep-
cin. De modo que el momento en que el autor se impone de hecho de que
la moneda es falsa se sita entre el de la recepcin de la moneda y el de ex-
penderla y circularla ..
La exigencia de que el autor obre con conodmiento de Ia falsedad o al-
teracin excluye el dolo condicionado. No basta la duda ni la previsin de la
posibilidad (vase C. Fed. Resistencia, 29/VI/1972, E. D. Disco Lser, 1998,
rcord lgico: 75.286, cit. por Estrella-Godoy Lemos).
'l 4 - EMISIN ILEGAL DE MONEDA U OTROS PAPELES. El artculo 287
dispone: Sern reprimidos con reclusin o prisin de uno a seis al1os e inha~
.,
: '!' bilitacin absoluta por doble tiempo, elftmcionario pblico y el director o
1 administrador de un banco o de una compaifa que fabricare o emitiere o
autorizare la fabricacin o emisin de rnoneda, con tftulo o peso inferiores
11
,'.:) al de /a ley, billetes de banco o cualesquiera ttulos, cdulas o acciones al
i'
portador, en cantidad superior a la autorizada.
'il.
1,r
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l. Las acciones consisten en fabricar, emitir o autorizar lafabricacin
.~ o emisin de moneda con ttulo o peso inferior al de la ley o billetes deban-
co, ttulos, cdulas o acciones al portador en cantidad no' autorizada.
111:;.;i
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- - - - - - - - - - - - - - - - - - ---- ..----""'"
DELITOS CONTRA LA FE PBLICA 1065.
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.
1
Al referirse la disposicin al ttulo o peso inferior al de la ley, es evi-
dent~ _que se refi~re a la moneda metlica. Por ttulo ha de entenderse la pro-
porciOn que, segun la ley, deben guardar los metales con cuya aleacin se fa-
brica la moneda; como si una moneda de oro, que debiera ser de 18 kilates,
lo fuera de 16.
Respecto de los billetes de banco, tftulos, cdulas o acciones al porta-
dor, el hecho consiste en la emisin, fabricacin o autorizacin para hacerlo
en cantidad superior a la autorizada.
2. La forma como el artculo est redactado hace pensar sobre cul es la
naturaleza de los tftulos, cdulas o acciones al ponador que en l se protegen.
En la Exposicin de Motivos de 1891, se dice: "El billete, el ttulo o la
cdula no representa un valor sirio en los lmites de la autorizacin leo-al. Las
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emiSIOnes extralegales, aUn cuando no se hagan con propsito de lucro per-
sonal, constituyen un hecho gravsimo y fcil de producirse en las pocas de
gran actividad comercial o especulacin". En el Proyecto de 1906 se man-
tiene la disposicin en trminos semejantes, pero nada se dice de ella en la
Exposicin de Motivos.
Moreno piensa que tambin se trata de los valores emitidos por empre-
sas particulares, y dice que en el caso la emisin se debe hacer de conformi-
dad con los estatutos.
Por un tiempo, nosotros tambin hemos pensado que estaban compren-
didos todos los papeles emitidos por empresas particulares, pero a partir de la
modificacin introducida por la ley 17.567 en el artculo 301, vemos las cosas
de un modo distinto. En efecto, la referida disposicin castiga al director, ge-
rente, administrador o liquidador de una sociedad annima o cooperativa o de
otra persona colectiva que a sabiendas prestare su concurso o consentimiento a
actos contrarios a la ley o los estatutos, de los cuales puede derivar algn per-
juicio. Se agrega, como modalidad agravada, que el acto importe emisin de
acciones o de cuotas de capital. La ley 21.338, mantenida en este aspecto
por la refotma de 1984, al reproducir casi sin modificaciones el artculo 30
sancionado por aqulla, hace que mantengamos esta interpretacin.
3. Sujetos de este delito pueden ser los funcionarios pblicos legal-
mente autorizados para la emisin. La extensin del artculo en este aspecto,
a! comprender a quienes autorizan la fabricacin o emisin, hace decir a
M?reno que la ~esponsabilidad puede llegar hasta el presidente de la Rep-
bltca y los mmtstros. El hecho es doloso y el dolo debe abarcar el conoci-
miento del falso peso o aleaCin de la moneda o la cantidad no autorizada de
papeles emitidos o fabricados.
 1
,.1
1. 1066 FALSIFICACIN DE SELLOS. TIMBRES Y MARCAS
CAPTULO Il
FALSIFICACIN DE SELLOS, TIMBRES Y MARCAS
1 -ANTECEDENTES Y CONTENIDO. El Captulo Il del Ttulo de los
Delitos contra /a fe pblica se titula "Falsificacin de sellos, timbres y mar-
cas". El acpite proviene del Proyecto de 1891. El texto y el contenido eran,
con ligeras variantes, los del Proyecto de 1906.
La ley 13.945, del ao 1950, sobre Tenencia y Trfico de Armas y Ex-
plosivos, introdujo un inciso 4 en el artculo 289. .
El mtculo 289 fue modificado sustancialmente por la ley 17.567. A su
vez, la ley 20.509 volvi al texto originario del Cdigo, actualizando las mul-
i' tas. La ley 21.338 de l9761e dio al citado artculo 289 la misma redaccin que
la reforma de 1968, modificando solamente las multas en dicha disposicin y
ene! ltimo prrafo del artculo 290 y la pena de prisin del primer pargra-
fo de dicho miculo. Adems, introdujo el attculo 289 bis. La ley 23.077 de-
volvi al captulo la redaccin original salvo en las penas de multa, que fueron
! actualizadas y en el hecho de mantener el inciso 4 del artculo 289 introduci-
i,'
do por la ley 13.945. La ley 24.286 actualiz nuevamente la multa del mtcu-
j 1
. 1
lo 290 y, por ltimo, la ley 24.721 modific otra vez el artculo 289.
; Conprende el captulo cuatro artculos en Jos que se prev, respectiva-
' mente: la. falsificacin de sellos oficiales: la de papel sellado, sellos de co-
rreos o elgrafs y otros efectos timbrados cuya emisin est reservada a la
autoridad o tenga por objeto el cobro de impuestos; la impresin fraudulenta
de sello. verdadero; la falsificacin de marcas, contraseas o firmas oficial-
mente usadas o legalmente requeridas para contrastar pesas o medidas,
identifiCar cualquier objeto o certificar su calidad, cantidad o contenido; la
aplicacn indebida de esas contraseas o firmas; la falsificacin de billetes
de empresas publicas de transporte; la falsificacin, alteracin o supresin
de la numeracin individualizadora de objetos; la renovacin y el uso de se-
llos, timbres, marcas o contraseas que hubieran sido ya usados o inutiliza-
dos. El captulo se completa con la previsin por la que sdija inhabilitacin
absoluta por doble tiempo del de la condena para el caso de que el autor fue-
re funcionario pblico y cometiere el hecho abusando de su cargo (art. 291).
Se tutela esencialmente la autenticidad, integridad y mantenimiento de
Jos signos o contraseas de identificacin, quedando para la falsedad docu-
mental la falsificacin de firma, cualquiera ~ea la calidad o posicin del sig-
natario. Aun cuando en el inciso lo del ait:ci':289 se hace referencia a fir-
mas oficialmente usadas o legalmente requeridas, el mismo texto legal
indica quesu objeto est relacionado especficamente con el hecho de con-
DEUTOS CONTRA LA FE PBLlCA 1067
trastar pesas o medidas, identificar cualquier objeto o cettificar su calidad,
cantidad o contenido. De modo que la firma es tomada aqu como un sello o
contrasea (Soler).
2- FALSIFICN DE SELLOS. PAPEL SELLADO, ESTAMPILLAS DE CO-
RREO Y EFECTOS TIMBRADOS. Establece el artculo 288: Ser reprimido con
reclusin o prisin de uno a seis Qlios: r El que falsificare sellos oficiales;
2" El que falsificare papel sellado, sellos de correos o telgrafos o cualquie-
ra otra clase de efectos timbrados cuya emisin est reservada a la autori~
dad o tenga por objeto el cobro de impuestos.
En estos casos, as como en los de los artculos siguientes, se conside~
rarfalsificaci6~J la impresin fraudulenta del sello verdadero.
l. Las acciones consisten: a) en falsificar sellos oficiales (inc. 1); pa-
pel sellado, sellos de correos o telgrafos o cualquier otra clase de efectos
timbrados, cuya emisin est reservada a la autoridad o tenga por objeto el
cobro de impuestos (inc. 2); en imprimir fraudulentamente el sello verda-
dero (ltimo prrafo).
a) La accin de falsificar es exactamente la misma que hemos descrip-
to al ocuparnos de la falsificacin de moneda prevista en el artculo 282. Son
tambin aplicables al caso las exigencias en cuanto al grado de perfeccin
alcanzado en la obra imitativa, en el sentido de haberse logrado la expendi-
bilidad de que habla Carrara, nocin que, por otra parte, viene de los prcti-
cos (conf. C. Crim. Capital, sala 1', causa "Canosa, A.", deli8/IX/1998).
b) La impresin fraudulenta del sello verdadero, equiparada a la falsifi-
cacin por el ultimo pnafo del miculo 288, consiste en el uso del sello en los
casos en que no corresponda, sea-porque el acto es realizado por persona no fa~
cuitada para ello, sea porque quien lo ejecuta, estando autorizado para su uso, lo
aplica fuera de los casos que legalmente conesponde (conf. C. Crim. Capital,
sala l ',causa "Canosa, A:', del 18/IX/1998). La disposicin slo puede resultru-
aplicable a los sellos, ya que los efectos timbrados no imprimen. La extensin
a la impresin fraudulenta alcanza a las otras disposiciones del captulo.
La ley termina de dar el sentido de la accin con la exigencia subjetiva
de que la impresin del sello verdadero sea fraudulenta. De ello resulta,
como primera consecuencia, que quedan excluidas todas las formas de la
culpa, como, tambin, el dolo eventual. Pero la palabra "fraudulenta" re-
quiere algo ms; no creemos que sea necesaria la falsedad del objeto en el
que el sello se' imprime. pero s la conciencia del autor de que no correspon-
de en el caso aplicar el sello. lo que puede ocurrir por muchas razones, entre
las que ya seal Daz la falta de ciertos trmites o formalidades que obstan
a su expedicin. El ejemplo que pone Moreno de la persona a quien se le en-

1068 FALSIFICACIN DE SELLOS, TIMBRES YMARCAS
treg un testimonio al que por olvido no se le puso el sello, y luego ella mis-
ma lo estampa, no slo no supone fraude alguno, sino que ni siquiera podra
haber all dolo penaL La Cmara Federal de la Capital tiene resuelto que no
cabe considerar fraudulenta la impresin de sello oficial verdadero si no fue
hecha "con el fin de causar un petjuicio o de obtener un provecho para s o
para terceros" (E.D., t. 13, pg. 463).
2. Objeto de la falsificacin son los sellos oficiales, el papel sellado, los
sellos de correos o telgrafos o cualquier otra clase de efectos timbrados cuya
emisin est reservada a la autoridad o tenga por objeto el cobro de impuestos.
Sellos oficiales son los que se utilizan para la impresin; es decir, el
instrumento destinado a sellar. Los sellos de correos a que se hace referen-
cia en la dispos_icin que comentamos son los que en nuestro pas denomina-
--, mos estampillas; slo estn comprendidas las nacionales y en uso, aun cuan-
do la falsificacin ele las que estn fuera de circulacin pueda ser el medio
utilizado para cometer una estafa por el valor filatlico.
El material utilizado carece de signific.1do, pudiendo haberse hecho la
falsificacin sobre estampillas o papel sellado fuera de uso, para darles las
caractersticas de las que tienen valor. Tambin es intrascendente el medio
empleado (Gonzlez Roura).
Efectos timbrados. Son los que tienen un sello o marca colocada por el
Estado. De ah que cuando la ley menciona a los dems efectos timbrados se
refiere a los emitidos por la autoridad nacional, provincial o municipal, es-
tando incluidos entre ellos los que tienen por objeto el cobro de impuestos,
ya que slo el Estado puede imponer tales cargas.
3. El delito se consuma, segn el caso, con la falsificacin del sello,
aunque no se lo emplee; o cuando se trata de la impresin fraudulenta, al es-
tampar el sello.
La tentativa es, a nuestro juicio, posible y puede consistir en el sello
falso a medio confeccionar, ya que una vez terminado, estamos ante la con~
sumacin. Tambin es posible la participacin (Carrara).
Los hechos previstos en este artculo, al igual que los dems del captulo,
son dolosos y requieren conciencia de la falsedad o empleo finudulento.
3 - FALSIFICACIN DE CONTRASEAS. MARCAS YNUMERACIONES
IDENTIFICADORAS. El artculo 289 del Cdigo Penal; modificado por la
ley 24.721, establece que ser reprimido con prisin de seis meses a tres
atios: lo El que falsificare marcas, contraseas o firmas oficialmente usa-
das o legalmente requeridas para contrastar pesas o medidas, identificar
cualquier objeto o certificar su calidad, cantidad o contenido, y el que las
aplicare a objetos distintos-ele aquellos a que deban ser aplic.:ados. 2 El
'~
~
DEUTOS CONTRA LA FE PBLICA 1069 {!
que falsificare billetes de empresas ptiblicas de transporte. 3" El que falsifi-
care, alterare o suprimiere la nwneradn de un objeto registrado de acuer-
do con la ley.
l. Las acciones son varias. a) La de falsificar aparece en los tres apar~
tactos del artculo. Ella ha sido debidamente anal izada al tratar sobre la fal-
sificacin de moneda del artculo 282, al que remitimos. b) A su vez, en el
primer inciso, se alude a 'ta aplicacin de las marcas, contraseas o firmas
oficialmente usadas o legalmente requeridas para contrastar pesas o medi-
das, identificar cualquier objeto o certificar su calidad, cantidad o. conteni-
do, a objetos distintos de aquellos a que debfan ser aplicados. Aplicar sig-
nifica poner la inarca, contrasea o firma identificado'ra. El hecho supone un
medio de identificacin verdadero. En este caso, es evidente la afectacin
del bien jurdico tutelado, puesto que se acuerda oficialmente a un objeto
una identificacin, calidad, cantidad o contenido que no po.see. e) En el ter-
cer apartado se alude, tambin, a la conducta de alterar o suprimir la nume-
racin de un objeto registrada de acuerdo con la ley. Alterar importa tanto
como cambiar o modificar, como podrfa ocurrir si mediante raspado, susti-
tucin, superposicin o agregado, se reemplazara la numeracin de un bien
registrable, como podra ser el motor o chasis de un automvil. La accin de
suprimir consiste en hacer desaparecer esa numeracin.
2. El objeto de la falsedad es naturalmente distinto en los tres incisos
del artculo 289.
a) En el inciso l" se tutela la autenticidad de las pesas y medidas y la iden-
tidad de cualquier objeto que deba ser motivo de marcas. contraseas o firmas
oficiales o legalmente requeridas. La proteccin legal se manifiesta castigando
la falsificacin de las marcas, contraseas o fini-tas oficialmente usadas o legal-
mente requeridas para contrastar pesas o medidas, identificar cualquier ob-
jeto o certificar su calidad, cantidad o contenido. Tambin se castiga la apli-
cacin a objetos distintos, como se vio en el punto anterior.
Marcas y contraseas son seales, dbujos, caracteres grficos, inicia-
les, timbres, sellos, etctera. Rodolfo Moreno se refiere a los sellos puestos
por los funcionarios del Ministerio de Agricultura en las reses que inspec-
cionan en los frigorficos; los que se ponen en .las latas de conservas o en los
cajones que las contienen; Is timbres, firmas o seales de los funcionarios
de aduanas a los equipajes que revisan para su introduccin al pas. La ley se
refiere aqua la falsificaCin de la seal, y no a la del instrumento marcador
o serialador, que en los casos de uso oficial est previsto-en el artculo 288.
Finnas son las puestas a mano con el mismo objeto de identificacin.
Las que indican que se ha procedido al contraste o certificacin que con
ellas se persigue (Soler, Oderigo).
 11
!t
11 1
j 1
1070 FALSIFICACIN DE SELLOS, TIMBRES Y MARCAS DELITOS CONTRA LA FE PBLICA
11 1071
1
Son oficialmente usados los medos empleados por el Estado en sentido calidades de salas de concierto o espectculos, en razn de que ellas deben
lato, nacin, provincia, municipalidad. Pero el inciso comprende tambin la llevar estampado el sello conespondiente al pago de los impuestos que le-
1
-:1 falsificacin de marcas, contraseas o firmas legalmente requeridas para iden- galmente los gravan, el falsificador deber estamparlo y entonces caer den-
_1 tificar cuolquier objeto o certificar su calidad, cantidad o contenido, es decir tro del inciso 1' (Las reformas). En la nota al artculo 371 del Proyecto de
! 1
las que los particulares, en ciertos casos, estn obligados a colocar. 1960 se dice qt\e par otras empresas basta con las figuras de la estafa.
'1

11 Se trata de n modo de identificar legalmente los objetos o de cCitificar Por empresas pblicas de transporte se entiende las destinadas al uso
l, su calidad, su cantidad o. contenido. Se identifica un objeto cuando se indica pblico. No se.trata de transportes pblicos, entendiendo por tales los que
que tiene determinada aplicacin, origen o sistema de elaboracin; que es son administrados por el Estado en forma directa o indirecta, sino de trans-
11
n
J
11
determinado objeto y no otro. Certificar la calidad quiere decir sealar que
est hecho con determinados materiales o mediante ciertos procedimientos.
Tal el caso, v.gr., del sello "18 K" para certificare! llamado oro de ley, u "800"
portes destinados a ser utilizados por un nmero indeterminado de personas,
sean de propiedad pblica o privada. La ley no hace distingos, de modo que
estn comprendidas todas las vas, terrestre, martima, area, de supetficie o
1' para la plata (C. Crm. Capital, Fallos, t. VI, pg. 185; en contra, sosteniendo subterrnea, y cualquiera sea el gnero o medio de traccin.
.1.'11 '.
que el sello identificador slo se refiere a productos envasados: Fallos, t. VII, Billetes son-tanto los nominativos como los no nominativos, de tarifa
pg. 165). La certificacin de cantidad se refiere a los objetos que se transmiten ordinar.ia o reducida, de abono, de servido y aun los completamente gratui-
' .,: 1'~'
1 ' ,:
por unidades en los que el nmero no suele comprobarse, como en los que se tos, pues el dao a la fe pblica se causa de igual modo en todos los casos
presentan en continentes cerrados. Por ltimo, se certifica el contenido fi- (Maggiore, Manzni, Manigot).
:',,,: jando el volumen o peso de las cosas envasadas. Por ejemplo: "un litro"; e) Objeto de la tutela legal directa, en el inciso 3' del artculo 289, es la

1~..!
"27/IV/195 l ";"trescientos gramos", etctera. Se trata de garantizar la iden-
tidad entre) o que se indica en el envase y lo que hay dentro de l. Tambin
!, 1 la consta~cia de la proporcin de las sustancias o materiales empleados (en
1 aceites, productos medicinales, etc.) constituye un dato que supone certifi-
!1! 1 cacin del contenido (vase Mlln, Las reformas; Soler).
1:tn
i ; La ltima previsin del inciso l' equipara a la falsificacin de marcas,
'ti'
~ : : !
' '~
l
contraseas o firmas, el aplicarlos a objetos dstintosde aquellos a que de'
ban ser aplicados. En este caso, tal como qued dicho en el punto anterior
!Ui'i al tratar de las acciones, el hecho consiste en la utilizacin del medio iden~
!H:ii tificador verdadero en objetos que no se conesponden con lo que l indica
'.:ffi
1 ~ ;.!
1 en cualquier sentido. La marca de fbrica o industria no es lo protegido en
1:,>:j.',,lr este punto ni en ningn otro de la disposicin que comentamos, sino la que
1-
sirve para individualizar la mercadera. La Ley de Marcas 23.262 se encarga
de la tutela de aqullas (Gmez; Rivarola; Creus; Estrella-Godoy Lemos; en
contra, Odergo).
b) En el inciso 2' del artculo 289 se sanciona la falsificacin de bille-
tes de empresas pblicas de transport~. El mismo inciSO de la nonna ante-
rior se refera a la falsificacin de billetes de empresas, en general. La doc-
trina haba considerado comprendidos, adems de los boletos de trenes y
tranvas, las entradas a las salas de espect<;.\ltos (Malagarriga; Moreno). La
ley vigente 1imit la proteccin a los blletes de empresas pblicas de transpor-
te. Al respecto, seala Milln que no parece que sea vulnerada la fe pblica tra-
tndose de cualquier empresa, y que en casos excepcionales, como los de las lo-
numeracin de un objeto, registrada de acuerdo con la ley. A esta ltima pa-
labra se la entiende en sentido amplio, comprensivo de decreto, ordenanza,
siempre que emane de autoridad pblica, puesto que no estn comprendidas
las numeraciones impuestas por razones de control interno por las empresas
fabricantes (Laje Ana ya; Creus; Estrella-Godoy Lemos). La ley impone que
a dete1mnados objetos se les grabe un nmero o letras que los individualice
y los distinga de otros semejantes, por razones de seguridad, orden pblico,
tutela de la propiedad de bienes regstrables, etctera. Dicha numeracin
queda registrada en documentos pblicos, generalmente libros oficiales lle-
vado& al efecto. Se trata de cualquier clase de objetos, automotores, aerona-
ves, embarcaciones, calderas, etctera.
Por el artculo 2' de la ley 24.72 l se derogaron los artculos 33 a 39 del
decreto-ley 658211958 sobre automotores. El artculo 33 se refera, precisa-
mente, al que "adultere o de cu:)quer manera modificare la numeracin es-
tampada por el Registro en el motor y/o en el chasis del automotor y/o en su
placa indvdualizante y el que reemplazare sta ilegtimamente". En la ac-
tualidad esa conducta queda comprendida en el inciso que comentamos.
Tambin lo est la alteracin de la numeracin de las armas y dems mate-
riales ofensivos calificados por ley a que se refera el inciso 4' del artculo
289 (ley 13.945), que fue derogado por la citada ley 24.721.
En 1968, cuando la ley 17.567 abrog el nciso4', estableciendo un inciso
3' muy semejante al actual, en su Exposicin de Motivos lo fundamentaba as:
"Inciso 3") Extendemos la hiptesis contemplada por el inciso 4 del artculo
 1072 FALSIFICACIN DE SELLOS, TIMBRES Y MARCAS
289, Cdigo Penal (ley 13.945/37), porque las numeraciones que se registran de
acuerdo a un requerimiento legal, no son privativas de las armas, sino que se
1
aplican a automotores, aeronaves, embarcaciones, calderas, etctera".
3. El hecho se consuma, segn la accin, al falsificar o al aplicar el sig-
1
; no identificador. En los casos del inciso 3 del artculo 289, la consumacin
tiene lugar al alterar o suprimir la numeracin. Es posible la tentativa.
Los delitos previstos en el artculo 289, como todos los dems del ca-
ptulo, slo pueden cometerse con dolo, y ste requiere conciencia de la fal-
1 sedad o de la aplicacin indebida.
1
1 4 - RENOVACIN DE SELLOS USADOS O INUTILIZADOS. La previsin
aparece en el mtculo 290, que dispone: Ser reprimido con prisi6n de quince
11 das a un ao, el que hiciere desaparecer de cualquiera de los sellos, timbres,
1'
ti
'1 mdrcas ocontraseiias, a que se ffieren los artculos anteriores, el signo que in-
dique haber ya servido o sido inutilizado para el objeto de su e>pedici6n.
11 El que a sabiendas usare, hiciere usar o pusiere en venta estos sellos,
timbres, etctera, inutilizados, Ser reprimido con multa de setecientos cin-
i1 cuenta pesos a doce mll quinientos pesos.
Las acciones consisten:
a) En hacer desaparecer de los sellos, timbres, marcas o contraseas
r: 1 a que se refieren los artculos anteriores el signo mediante el cual se los
'1
i' inutiliza. La falsedad de esta figura se limita nicamente a esa accin de re-
novar; cualquier otro cambio implicrr la falsificacin comn del artculo 288,
inciso 2. Es el caso de hacer desaparecer el matasellos de una estampilla de co-
,,.11' rreos (C. Fed. Paran, L.L, t. 131, pg. !150) o de un papel sellado o del sello
:1
'1
(' que se pone a la salida de la aduana en la contrasea puesta por el vista, etctera.
i El delito se consuma en esta primera modalidad de la accin, tan pron-
to como el sello o timbre ha sido restaurado. No se requiere su uso.
b) En usar, hacer usar o poner en venta dichos sellos~ timbres, marcas
o contraseas. En esta segunda forma de accin, la ley se refiere a los obje-
tos materiales del delito que se acaban de mencionar, restaurados segn la
descripcin tpica del primer prrafo del artculo. Por eso dice estos sellos.
El acto se limita exclusivamente a los sellos, marcas, etCtera,- restaurados, y
no al uso de los inutilizados, hecho que no tiene para nosotros sancin penal.
El delito se consuma con el uso o puesta en venta- de los valores.
La figura se completa con la exigencia subjetiva de que el autor obre ~'a
sabiendas" de que se trata de una marca o contrasella renovada. Carece de
significacin para este caso que la recepcin haya sido de buena fe; lo que
importa es que en el momento del uso o venta el autor sepa ya qi:e el sello ha
sido restaurado.
DELITOS CONTRA LA FE PBLICA 1073
5- LA AGRAVACIN DELARTCUL029l. Sujeto de los delitos previstos
en el captulo dedicado a la falsificacin de sellos, timbres y marcas puede
ser cualquiera. Cuando se trata de unfimcionario pblico que ha cometido
el hecho abuscmdo de su cargo, resulta de aplicacin la pena de inhabilita-
cin absolula por doble tiempo del de la condena impuesta, prevista en el ar-
tculo 29 J La relacin funcional entre el acto y las facultades del autor re-
sulta expresamente sefalada por la redaccin de la norma. De suette que la
sola condicin de funcionario, por s misma, no es suficiente. para que pro-
ceda la pena de inhabilitacin.
CAPTULO IIl
FALSIFICACIN DE DOCUMENTOS EN GENERAL
1 - GENERALIDADES Y ANTECEDENTES. De los delitos agrupados
bajo el Ttulo de los contrarios a la fe pblica, los que ofrecen mayor inters
son los de falsedad documental, tanto por su frecuencia cuanto por la varie-
dad de modalidades, acordes ambas cosas con el sistema de vida actual.
1. Si se ponen en parangn estos hechos con los que constituyen falsi-
ficacin de moneda o de sellos, timbres y marcas, se aprecia que en estos l-
timos las modalidades comisivas se limitan a una forma casi puramente imi-
tativa, nica por medio de la cual se puede lograr el fin de falsificacin. La
moneda, como los sellos, no puede adulterarse, porque tal idea est fuera de
lo que permite la propia naturaleza del objeto y el fin perseguido: en efecto,
adulterar una moneda o sello, es decir, introducir en ella cambios, supone
transformar algo que es verdadero y til en algo que es falso e intil, es decir,
todo lo contrario de lo que el falsificador se propone, porque una moneda o se-
llo adulterado no sern tenidos por buenos. Por lo dems, no es imaginable
insertar en tales objetos declaraciones falsas, importante modalidad de la
falsificacin de documentos, constitutiva de la falsedad ideolgica.
En cambio, en materia de documentos prevalece la idea de la imitacin
de la verdad, aun a travs de la falsedad material, particularmente, cuando
se trata de cambiar un documento autntico, algo que podra conslar en l,
sin que con ello el documento en s ofrezca al observador aspecto alguno
que lo haga aparecer como adulterado, porque no siempre existe tm modelo
original con el cual compararlo. ,
Por lo dems, no se trata siempre de la falsedad material, ostensible; la
alteracin de la verdad resulta en algunos papeles de la infidelidad de la idea
contenida en el documento nospecto de la que en l se quiso hacer constar: es
la falsedad ideol6gica que antes hemos mencionado.
1074 FALSIFICACIN DE DOCUMENTOS EN GENERAL
Tambin es peculiar a las figuras que nos ocupan la llamada falsedad
impropia, en la que nada se falsifica ni se adultera .matenalm.ente. El hecho
consiste, segn lo define el artculo 294, en supnmtr o destrLur, en todo o en
parte, un documento de modo que pueda restdtar perJm~ro. . . .
Seala Ramos que estas falsedades persrguen c_o~unmente u~ fm drs-
tinto de la falsedad misma, como puede ser la apropwcrn de un bren patn-
monial ajeno, saldar una deuda, crear o extinguir dolosamente un derec~o.
De modo que vienen a ser, por lo general, un medio para ejecutar otro delrto.
"Nadie falsifica un ttulo de propiedad inmobiliaria con el fin de e~trete~er
se en hacer ejercicios caligrficos'' De ah, prosigue Ramos, denva larm-
pmtancia de este delito a los fines civiles, comerciales, penales Y socales.
La doctrina francesa ha requerido invariablemente tres elementos en la
falsedad documental: alteracin de la verdad, intencin fraudulenta Yposi-
bilidad de perjuicio (Garraud). Carrara agrega entre otros criterios esencia-
les la imitacin de la verdad.
La ley argentina prev las distintas forma~ de falsedad t;adicionales se-
aladas, a las que debe agregarse, como una hrpteSJs especral, el falso cer-
tificado mdico.
2. Las infracciones que nos ocupan tienen su apartado propio en todos
los antecedentes nacionales. El Cdigo de 1921 sigui, en 1neas generales,
al Proyecto de 1891.
Con posterioridad a la sancin del Cdigo, el decreto-ley 6601/1963,
ratificado por la ley 16.478, agreg como artculo sin numerar incorporado
al captulo una disposicin referente a maniobras dolosas con factur~s ~on
fonnadas. La ley 17.567 intercal en el artculo 297 "los cheques", al trem-
po que agreg la palabra "oficiales" a continuacin del tnnino cheques en
el artculo 285, referente a la falsificacin de moneda. Luego de la v~elta al
texto original del Cdigo por obra de la ley 20.509 de 1973, se sancwn la
ley 20.642, que incorpor sendos segundos prrafos a los artculos 292 Y
293, por los que la falsedad material e ideolgica e~ los documentos d~stJ
nados a acreditar la identidad de las personas o la trtulandad del do numo o
habilitacin para circular de vehculos automotores tenan una pena de reclu-
sin o prisin de tres a ocho aos. A su vez, la ley21.338 mantuvo larefonna
recin mencionada y restableci las que haba efectuado la ley 17.567. La ley
21.766 incorpor un tercer apartado al artculo 292 por el que se equiparan a los
documentos all sealados los que se dieren a los integrantes de las fuerzas
armadas, de seguridad, policiales o penitenda.rias, las cdulas de identida?;
las libretas cvicas o de enrolamiento y los pasaportes. La ley 23.077 volvro
al texto originario, haciendo referencia a lo;:; cheques, en el artcul~ 285
--en lugar de ~~cheques oficiales"- y s.uprmiendo esa palabra del arttculo
DELITOS CONTRA LA FE PBLICA 1075
297. El decreto 3992/l984design6 298 bis a la disposicin sin nmero que
haba establecido el decreto-ley 660111963 y luego la ley 24.064le efectu
una reforma, que fue sustituida por otra llevada a cabo por la ley 24.760, an
vigente. Antes de la s~ncin de esta ltima, la ley 24.41 Oagreg a la enun-
ciacin del tercer prrafo del artculo 292 (ley 21.766) Jos certificados de
parto y de nacimiento; incorpor un segundo prrafo al artculo 293, agra-
vando la falsedad ideolgica en los certificados mencionados, a los que in-
cluy en la equiparacin a los documentos pblicos que efecta el artculo
297. La ley 25.890 agreg el artculo 293 bis, que castiga como delito culpo-
so ciertas conductas negligentes o imprudentes cometidas por funcionarios
pblicos vinculadas a la expedicin de guas cte t'insito de ganado o al visa-
do o legalizacin de certificados de adquisicin u otros documentos que
acrediten la propiedad de semovientes. Por fin, la ley 25.930 equipar a la
falsificacin, cercenacin, alteracin, introduccin o puesta en circulacin
de moneda que tenga curso legal en la Repblica, las tarjetas de compra, cr-
dito o dbito legalmente emitidas por entidades nacionales o extranjeras au-
torizadas para ello, y los cheques de todo tipo, incluidos los de viajero, cual-
quiera fuere la sede del banco girado.
El sistema del Cdigo actual es el siguiente: falsedad material en docu-
mento pblico o privado (arts. 292 y 297); falsedad ideolgica en documen-
to pblico (art. 293); falsedad material e ideolgica en ciertos documentos
pblicos (art. 292, segundo y tercer prrs. y art. 293, segundo prr.); falsedad
impropia en documento pdblico o privado (art. 294); otorgamiento de ciertos
cettificados mdicos falsos (art. 295); uso de documento o certificado falso
(art. 296); agravacin por el carcter del autor (mt. 298, primer pn'.); manio-
bras dolosas con facturas de crdito (art. 29$ bis) y la actividad culposa de fun-
cionarios pblicos que conducen a la expedicin de guas de trnsito de ganado
o al visado o legalizacin de ce!tificados de adquisicin u otros documentos
que acrediten la propiedad de semovientes (mt. 293 bis).
2- CONCEPTO DE DOCUMENTO. Los autores prestan particular aten-
cin a la naturaleza del objeto sobre el que recite la accin delictuosa: el do~
cumento. Entre nosotros, Rivarola entiende por documento todo escrito que
prueba o que sirve de principio de prueba de rm hecho cualquiera. Gonzlez
Roura adopta la definicin de Caravantes, para quien es todo escrito en que
se halle cOnsignado algn acto. Moreno lo describe corno instrumento escri-
to por medio del cual se prueba, se confinna o se coiTobora una cosa. Gmez
adhiere al concepto de Manzini, segn el cual "documento en sentido propio
es toda escritura fijada sobre un medio idneo, debida a un autor determina-
do que contenga manifestaciones o declaraciones de voluntad, o atestacio-
 1076 FALSIFICACIN DE DOCUMENTOS EN GENERAL
nes de verdad, apta para fundar o sufragar un hecho jurdicamente relevante
en una relacin procesal o en otra relacin jurdica ... Del resumen expuesto
pueden sealarse al documento, desde el punto de vista penal, las siguientes
caractersticas: ser un escrito; su contenido debe producir efectos jurdicos,
de modo que de su falsificacin pueda resultar perjuicio; su autor debe ser
determinado. La Cmara del Crimen de la Capital ha dicho que Jos elemen-
tos susta_nciales para la existencia de un documento son: contenido, firma,
autor determinado y destino probatorio, si bien, respecto del ltimo punto,
se seala en el texto que el documento es tal si tiene aptitud para apoyar una
pretensin jurdica o probar hechos (Fallos, t. 5, pg. 241; vase David Bai-
gn y Carlos Tozzini, La falsedad documental en lajurispruden"cia, Buenos
Aires, 1992, pgs. 37 y 55).
El empleo de las palabras documento e instmmento en las disposiciones
del captulo que nos ocupa ha llevado a intentar un criterio diferencial, que fija un
alcance ms restringido al "ins~umento", en virtud de lo que disponen ciertos C-
digos, como el italiano, el fiancs y el hngaro, que son fuentes del nuestro. Ra-
mos resta importancia a esa distincin, lo que es cmrecto, pues el artculo 292,
Iugo de referirse al que hiciere en todo o en parte un docHmcnto falso o adulterare
'.1 uno verdadero, fija las distintas escalas penales distinguiendo segn se trate de un
instnunento pblico o de un zisfnanento privado. En el artculo 293 se habla de
in~trumento pblico, en el296 de documento o certificado falso, y en el297 de
ciertos documentos equiparados a instrumentos pblicos.
A) DCJCUMEN;ro PBLICO. El criterio de la docti"ina y la jurisprudencia
nacionales ha experimentado una evolucin que tiedehaciauna mayor ari1-
plitud en el concepto del documento pblico a los fines del derecho crimi-
nal. Comenz sostenindose que slo eran documentos pblicos los enume-
rados en el artculo 979 del Cdigo Civil. Frente a este criterio, puede verse
otro que da un significado distinto y ms comprensivo al trmino documen-
to pblico. Partiendo, precisamente, del contenido del inciso 2" del artculo
979 del Cdigo Civil, entiende Soler que el irstrumento es pblico en la me-
dida en que su autenticidad y genuinidad estn garantizadas por el Estado,
asegurados por un rgano propuesto. Bernardo Vare la sostiene que el instru-
mento es pblico por la esfera en que se produce y por el carcter del sujeto
u rgano de quien emana, es decir, recibe su autoridad de las funciones p-
blicas que algunos de los que intervienen en eilos ejercen (El concepto de
documento en el artculo 292 del Cdigo Penal argentino, Crdoba, 1964).
Aun cuando la jurisprudencia penal ha situado Ia nocin de instrumen-
to pblico dentro de unos lmites que no son siempre ni claros ni exactos, no
pare_ce que pueda cuestiOtk'lrse esa calidad a los documentos enumerados en
el artculo 979 del Cdigo Civil.
DELITOS CONTRA LA FE PBLICA !077
La disposicin citada establece: "Son instrumentos pblicos respecto
de los actos jurdicos; 1o Las escrituras pblicas hechas por escribanoS p-
blicos en sus libros de protocolo, o por otros funcionarios con las mismas
atribuciones, y las copias de esos libros sacadas en la forma que prescribe la
ley; 2" Cualquier otro instrumento que extendieren los escribanos o funcio-
narios pblicos en la forma que las leyes hubieren determinado; 3" Los
asientos en los libros de los COITedores, en los casos y en la forma que deter-
mine el Cdigo de Comercio; 4 Las actas judiciales, hechas en los expe-
dientes por los respectivos escribanos, y firnmdas por Jas partes, en Jos ca-
sos y en las formas que determinen las leyes de procedimientos; y las copias
que de esas netas se sacasen. por orden del juez ante quien pasaron; 5 Las le-
tras aceptadas por el gobiemo o sus delegados, los billetes o cualquier ttulo
de crdito emitido por l tesoro pblico, las cuentas sacadas de los libros fis-
cales, autorizadas por el encargado de llevarlas; 6"Las letras de particulares,
dadas en pago de derechos de aduana con expresin, o con la anotacin co-
rTespondientede que pertenecen al tesoro pblico; ?"Las inscripciones de la
deuda pblica, tanto nacionales como provinciales; goLas acciones de las
compaas autorizadas especialmente, emitidas en conformidad a sus esta-
tutos; 9" Los billetes, libretas y toda cdula emitida por los bancos autoriza-
dos para tales emisiones; 10 Los asientos de los matrimonios en los libros
parroquiales, o en los registros municipales, y las copias sacadas de esos li-
bros o registros".
El concepto de instrumento pblico a que se refiere el artculo 292, aun
remitindose al artculo 979 del Cdigo Civil, debe ser entendido dando a la
palabra ley no slo el concepto de las leyes propiamente dichas, sino, tam-
bin, el de toda disposicin jurdica por la que se reglamenta una actividad
administrativa destinada a hacer fe. En consecuencia, son documentos p(l-
blicos, en primer lugar: las actas de las sesiones legislativas o comunal~s.
los decretos del Poder Ejecutivo o municipal; los libros de registros de pro-
piedades y contribuciones, las comunicaciones de esos actos o los certifica~
dos o copias autorizadas de stos; las actuaciones judiciales en general; los
documentos de identidad o de otro carcter expedidos por la polica; las ac-
tuaciones de la polica judicial; los sumarios o prontuarios; los papeles se-
llados oficiales no equiparados a moneda, como los billetes de lotera; los
pasaportes o certificados de buena conducta y de salud expedidos por los
funcionarios competentes; los diplomas de institutos oficiales; las actas fir-
madas de exmenes, etctera (Soler).
El inters jurdico protegido en el ttulo y las necesidades reales de la
vida justit~can sin vacilaciones esa interpretacin. Es suficiente un ejemplo
para comprender lo preferible de ese criterio: segn la tesis jurisprudencia!
1078 FALSIFICACIN DE DOCUMENTOS EN GENERAL
restrictiva, quienes poseen cdula de identidad expedida antes de la sancin
de la ley que organiza la Polica Federal, tienen un.cam, que no es instru-
mento pblico ni privado, y que puede ser falsificado impunemente (C.
Crim. Capital, Fallos, t. l, pg. 422), en tanto que aquellos a quienes se les
entreg la cdula con posterioridad a la sancin de la referida ley son tene-
dores de un instrumento pblico cuya falsificacin o adulteracin cae dentro
de la figura del mtculo 292 (C. Crim. Capital, plenario "Kozlak"). Tal dua-
lidad no se produce con la inte1pretacin que hemos considerndo preferible.
El criterio sealado para determinar la condicin de documento pbli-
co en el orden penal queda dentro de sus lmites exactos tomando debida-
mente en cuenta la necesidad de que de la falsificacin o adulteracin del
doctimento pueda resultar perjuicio, como lo exige el artculo 292. Ese as-
pecto es .bien sealado por la Cmara del Crimen de la Capital, para el caso
especfico, en un fallo sobre las comunicaciones de nombramientos oficia-
les (Fallos, t. 3, pg. 200).
Algunos casos jurisprudenciales servirn para dar una idea de la incer-
tidumbre cr.eada en torno a la nocin de instrumento pblico. Son instru-
mentos pblicos los ceJ1ificados expedidos por cnsules extianjeros acredi-
tados en nuestro pas (C. Crim. Capital, Fallos, t. l, pg. 420); los billetes
emitidos poi la Lotera de Beneficencia Nacional, Jos que, sin embargo, no
estn equiparados a la moneda (C. Crim. Capital, en pleno, 28/VI/1 946,
J.A.,, t. 1946-JI, pg. 829); el registro de conductor de automviles (C. Crim.
Capital,JA., t. 9, pg. 972; L.L., del8/V/l969); el pasaporte (C. Crim. Ca-
pital, Jurisprudencia Criminal de la Polica de la Capital, t. 9, pg. 63;
C. Fed . Capital, L.L., dei24/Vll/l967); las libretas de ahorro de la Caja Na-
cional de AhoJTO Postal (C. Fed. Capital, en L.L., del 12/I/1965) y las libre-
tas para el .pago de patentes de la aduana (C. Fed. Capital, Jurisprudencia
Criminal de la Policfa de la Capital, t. 6, pg. 208). No Jo son: las comuni-
cacines oficiales de nombramientos para cargos de la administracin p-
blica (C. Crim. Capital, Fallos, t. 3, pg. 200); los certificados de domicilio (C.
Crim. Capital, L. L., t. 9, pg. 289); la cdula de identidad (C. Crim. Capital,
Fallos, t. l, pg. 422; id., L. L., t. 24, pg. 783; en c?ntra plenario "Kozlak",
antes citac!o); la.cdula militar (C. Crim. Cpitl,L.L;t:'2l, pg. 69); un
petmiso municipal de. carga, pues no se demostr que una ley haya estable-
cido sus formalidades (C. Crim. Capital, sala 8', E.D., t. 169, pg. 445). No
es delito la falsificacin de la fecha de nacimiento en la cdula de identidad,
porque el documento no est destinado a probnr e_se hecho (C. Crim. Capital,
causa "Flores" citada por Manigot, nota 1954). Otros fallos han considerado
instrumento pblico a los certificados extendidos por los mdicos de la Di-
visin Sanidad de la Policfa Federal conforme los reglamentos respectivos (C.
DEUTOS CONTRA LA FE PBLICA 1079
Crim. Capital, causa 11.711, dell3/Xl/l970); al certificado de bachiller
(C. Crim. Capital, sala 6', causa "Torres, C. A.", del 10/VIII/1973); a lacre-
dencial de la Armada Nacional, aunque estuviere vencida (C. Nac. Fed.,
causa "Fcrnpdez,RupnE.",dell9JIVII974); al carn credencial de ins-
pector expedido por la Ditec'dn Tcnica de Higiene de la Municipalidad de
la Ciudad de Buenos Aires (C. Crim. Capital, sala 5', causa "Pausini, Juan C.",
del 19/V/1976); a la cdula notificatoria cursada en un expediente civil por
quien asumi el falso carcter de letrado (C. Crim. Capital, sala 3', causa
"Velazco, J.", del 27/IV/1951 ); y a la credencial de abogado (C. Crim. Capi-
tal, sala 6', "M. L:', del lSIX/1 993).
Como puede verse, no parece fcil distinguir, comparando objetiva-
mente esos fallos, cul o cules son las circunstancias que dan o quitan al
documento el carcter de pblico, porque la cdula de identidad, el pasapor-
te y los certificados de domicilio son dados por la autoridad policial en Jos
lmites de sus facultades; la cdula militar es certificada por la autoridad mi-
litar, tambin dentro de sus atribuciones, Jo mismo que el registro de con-
ductor en el orden municipal. Parece claro, entonces, que no pesa para el
caso ni la autoridad que suscribe el documento, ni el hecho de que haya sido
otorgado dentro de las facultades que tiene para hacerlo; qu es, entonces,
Jo que decide?
La Cmara del Crimen de la Capital, al declarar que la cdula de iden-
tidad no: es un instrumento pblico, da como argumento para sostener su te-
sis que no es un documento que encuadre en ninguno de los casos del artcu-
lo 979 del Cdigo Civil (Fallos, t. 1, pg. 422). El mismo tribunal, al negar
carcter de documento pblico ~y privado- a la cdula militar, se remite
a los fundamentos dados, al resolver idntica cosa respecto de las comunica-
ciones de nombramientos oficiales (L.L., t. 21, pg. 69). En esta ltima reso-
lucin parece resultar decisiva la preexistencia de una ley en la que se regla-
menten las formalidades relativas al documento, para que ste pueda
considerarse instrumento pblico (Fallos, t'. 3, pg. 209, vase el voto del
vocal Porcel de Peralta). Ello resulta dt; la remisin a las palabras del inciso
2' del artculo 979 del Cdigo Civil, que dice: "cualquier otro instrumento
que extendieren los escribanos o funcionarios pblicos en la forma que las
leyes hubieren determinado". Como consecuencia del requisito sealado, al
organizarse por ley la Polica Federal y facultrsela a expedir cdulas de
identidad, sta pas, a partir de ese momento, a ser un instrumento pblico
(C. Crim. Capital, plenario "Kozlak", del271IV/l951; en el mismo sentido,
L.L., del 12/V/1969).
La ley 21.766, al considerar comprendidos en el segundo prrafo del
artculo 292 del Cdigo Penal entre los documentos destinados a acreditar la
1080 FALSIFICACIN DE DOCUMENTOS EN GENERAL
identidad de las personas a "aquellos que a tal fin se dieren a los integrantes
de las fuerzas armadas, de segmiclad, policiales o penitenciarias, las cdulas
de identidad expedidas por autoridad pblica competente, las libretas cvi-
cas o de enrolamiento y los pasaportes", contribuy a despejar las dudas in-
terpretativas que se creaban respecto de.esos documentos. Con posteriori-
d~d, la ley 24.41 O incorpor los certificados de parto y de nacimiento a la
lista deJos instrumentos pblicos.
B) DOCUMENTO PRIVADO. Luego del concepto que hemos dado de do-
ctunento en gel)eral, podra deckse que el de documento privado se alcanza por
exclusin de los que tienen carcter de pblico. Machado define el documento
privado diciendo que es todo escrito hecho por las partes en hojas volantes
destinado a hacer constar sus convenciones y Salvat dice que es aquel que
las partes otorgan por s solas, sin intervencin de ningn oficial pblico.
La firma de las partes es condicin esencial para la existencia de to.do
acto bajo forma privada. Ella no puede ser reemplazada por signos ni. por
iniciales de los nombres o apellidos (art. 1012, Cd. Civ.). No existe para
ellos forma especial. Las partes pueden formularlos en el idioma y con las
solemnidades que juzguen ms convenientes (art. 1020, Cd. Civ.). En ge-
neral, debe ser escrito en caracteres alfabticos, pero tendra valor si fuera
escrito en caracteres ideogrficos, como, por ejemplo, en los de la lengua chi-
na (Machado). Los actos emanados de los oficiales pblicos, aunque sean in~
competentes o que no renan las formas, valen como instmmento privado, si
estn firmados por las partes (art. 987, Cd. Civ.). Esla ltima viene a ser la
determinacin de la calidad de documento privado por va negativa, como lo
hacen Frank y Soler: todo documento que no revista el carcter de instru-
mento pblico es un instrumento privado. Es de sealar que no es preciso
que el documento tenga varias firmas: con una sola es suficiente.
L1 idea para comprender por qu este tipo de documento es objeto de tu-
tela penal en el mismo ttulo de los delitos contra la fe pblica resulta de dos cir-
cunstancias: que pueden tener eficacia probatoria y que de ellos puede resultar
perjuicio de cualquier naturaleza. Por lo dems, a diferencia de lo que ocurre
con el instrumento pblico, en el caso del documento privado, el delito se con-
suma en el momento en que se usa(Cotte Su p. Just. Tucumn, JA, t. 51, pg.
371). Se protege, tambin, en cietta medida, la fe pblica, en cuanto hay docu-
mentos privados cuya forma se ha generalizado de tal modo, que por lo comn
quienes los suscriben conocen perfectamente su texto y sus consecuencias jurf-
dicas, confiando en ello, sin hacer anlisis ni averiguaciones.
C) LA EQUIPARACIN DEL ARTCULO 297 est concebida en estos ttmi-
nos: Para los efectos de este captulo, quedan equiparados a los instnrmentos
DELITOS CONTRA LA FE PBLICA 1081
'.
pblicos los testamentos olgrafos o cerrados, los certificados de parto o de
nacimiento, las letras de cambio y los ttulos de crdito transmisibles por
endoso o al portador, no comprendidos en el artculo 285.
En la Exposicin de Motivos de 1891 se dice que la fe atribuida por
distintas consideraciones n. estos documentos. que les hace revestir un carc-
ter semejante al de los instrumentos pblicos, detennina esta disposicin.
La equiparacin es nicamente a los efectos de la pena, pues en lo que
hace a los modos de comisin, al momento consumativo y a los dems ele-
mentos del delito, s rigen por lo que se seala para los instrumentos priva-
. dos. De ello se siguen dos consecuencias fundamentales: la insercin de de-
claraciones falsas concernientes a un hecho que el documento debe probar,
que es la nocin de flsedad ideolgica, queda limitada a los instrumentos
pblicos (art. 293) y no alcanza a los equiparados, que son, por naturaleza,
documentos privados. Asimismo, la falsedad n1aterial, nica posible en esta
clase de papeles, se consuma con el uso del documento, como en los de ca-
rcter privado. Constituyen una excepcin a las afirmaciones precedentes
los certificados de parto y de nacimiento, que por su asimilacin a los docu-
mentos destinados a acreditar la identidad de las personas (art. 292, tercer
ptr.) y por su inclusin en el segundo prrafo del artculo 293 tienen, desde
el punto de vista penal, el mismo alcance que los documentos pblicos y no
necesitaban ser incorporados en el artculo 297.
El artculo 297 excluye expresamente de la equiparacin a los papeles
comprendidos en el artculo 285, el que los asimila, a su vez, a la moneda.
Por lo dems, la naturaleza de los documentos privados cuya falsificacin es
sometida a la escala penal de los instrumentos pblicos no requiere mayores
explicaciones. El testamento olgrafo, segn lo que dispone el artculo 3639
del Cdigo Civil, es el escrito todo entero, fechado y firmado por la mano
misma del testador. El testamento cerrado debe ser firmado por el testador y
otorgado por persona que sepa leer. El pliego que lo contenga debe entregarse a
un escribano pblico, en presencia de cinco testigos residentes en el lugar expre-
sando que lo contenido en aquel pliego es su testamento. El escribano da fe de la
presenL.'lci6n y entrega, extendiendo el acta en la cubierta del testamento, de-
biendo firmarla el tes~1dor y no menos de tres testigos por s (arts. 3665 y 3666,
Cd. Civ.). Los certificados de parto o de nacimiento son las constancias expedi-
das por los mdicos que asisten a quien da a luz fuera o dentro de un estableci-
miento de salud, pblico o privado, por los que se le acuerda un valor sustancial a
su contenido para evitar la sustitucin o alteracin de la identidad de los recin na~
cidos. Las letras de cambio y los tftu/os de crdito transmisibles por endoso o al
portador S<; rigen por las respectivas disposiciones de la ley comercial. En cuanto
a los cheques, cLa!quiera sea su naturaleza, incluidos los cheques de viajero y los
1082 FALSIFICACIN DE DOCUMENTOS EN GENERAL
emitidos por bancos extranjeros, deben considerarse equiparados a la falsi-
ficacin de moneda, conforme se desprende de la ltima parte del artculo
285 en la redaccin que le dio la ley 25.930.
3 -.TIPOS DE FALSEDAD. Contiene el Cdigo tres tipos bsicos de false-
dad, que son, por lo dems, tradicionales: falsedad material, falsedad ideolgica y
falsedad impropia. La ptimera y la ltima son posibles tanto en documentos pbli-
cos como en pdvados; la segunda, como forma general,solo es punible en los p-
blicos. A estas f01mas bsicas debe agregarse el falso ce1tificado mdico, en el
que la ley prev especficamente un caso de falsedad ideolgica en documento pri- Carrara da como ejemplo el contrato privado en el que se declara un pago no
vado, hecho para el que, en una de las modalidades, requiere que resulte perjuicio,
a diferencia del resto de las figuras del captulo, para las que el hecho se caracte-
riza con la sola posibilidad de perjuicio. Por ltimo, se pena al que hace uso de un
documento o certificado falso o adulterado como si fuera autor de la falsedad.
Prescindiendo de momento de los modos de comisin del delto, tema
del que nos ocupamos en el punto siguiente, podemos caracterizar concep-
tl.tal y sintticamente los distintos tipos de falsedad . .
A) LA FALSEDA.DMATERIAL recae en la escritura misma, y puede con-
sistir enhacerla fntegramente, o en agregar o en reemplazar parte de ella
(Canara). En este punto, es importante marcar la diferencia entre lo que es
aittnticoy lo que es verdadero. La falsedad material se refiere esencial-
mente la autenticidad del documento, es decir a la condicin de emanado de
o,
su autor si se quiere, de quien aparece como tal. La circunstancia de que del
hecho pueda resultar petjuicio hace necesario que de la falsedad puramente re-
.ferida a la autenticidad deba resultar comnmente tambin una alteracin de la
verdad. Pero la p~m alteracin de la verdad no es apla para configurar una fal-
sedad material. De lo dicho resulta que un documento puede ser materialmente
en
. autntico y, su vez; falso, cuanto a su contenido, del principio al fin, o
puede ser. completamente verdico, en cuanto a contenido y, sin embargo, no
atntico; el titulai del derecho, por ejemplo, el acreedor, puede falsificar
(materialmehte).el documento, as como puede hacerlo un tercero.
Adn1itida la falsedad material parcial, ~tar.~<::<\~ ~q!m~ un documento
autntico, al que se modifica en su materialidad. En este iso, la modifica-
cin torna el documento en no autntico, tambin con reltiva prescindencia
de la verdad expresada.
B) LA FALSEDAD IDEOLGICA. Esta forma de falsedad prescinde de la
mutacin material que caracteriza a la modalidad considerada en el punto an-
terior. Carrara da la nocin de la fal~edad ideolgica o intelect~tal diciendo que
es aquella que existe en un acto incluso exteriom1ente verdadero, cuando con-
~
DELITOS CONTRA LA FE PBLICA 1083.
tiene declaraciones mendaces; y se llama precisamente ideolgica porque el
documento no es falso en sus condiciones de existencia, sino que son falsas
las ideas que en l se quieren afim1ar como verdaderas. Seala Ramos que la
falsedad ideolgica naci en Francia con el Cdigo de 1810 y, citando a Ga"
rraud, dice que rlif es sesible ala vista, puesto que la escritura desnaturaliza
fraudulentamente el pensamiento que ella est destinada a expresar.
El hecho de que el Cdigo limite este tipo de falsedad a los instrumen-
tos pblicos y a la que recae sobre un hecho que el documento debe probar
(art. 293) no debe hacer suponer que slo en esos casos es posible. El propio
realizado y un cettificado que atestigua cosas contrarias a la verdad. Este l-
timo supuesto aparece en el artculo 295.
. La falsedad puede consistir en hacer aparecer en el documento como
ocurrido algo que en la realidad no ocurri o acaeci de innera distinta. Por
eso se la denomina, tambin, falsedad histrica. Los hechos que son objeto
de esta modalidad deben tener cierto carcter, generalmente esencial, de
donde resulta que no toda falsedad es punible; pero esto depende del modo
como e_lhecho est regulado en cada Cdigo.
C) LA FALSDAD IMPROPIA. Debemos referimos, por ltimo, a la que
se ha dado en llamar falsedad impropia, por supresin o destruccin. En es-
tos casos, la falsedad resulta del hecho de destruir o suprimir el documento.
As como es falsedad material la creacin de un documento falso o la supre-
sin parcial de un documento verdadero, tambin lo es.la supresin total (Ca-
rrara). Ambos supuestos estn previstos en el mtculo 294. A poco que se pien-
se, se echa de ver que es presUpuesto de este delito .la existencia de un
documento autntico. La supresin o destruccin de un documento.falsono
produce la mutacin de la verdad. La existencia o inexistencia de determinado
documento, su disposicin o no disposicin por parte de determinada perso-
na, puederi hacer aparecer un hecho cierto como falso o dudoso ovicev~rsa.
Es suficiente pensar en un recibo de dinero deslruido por el acreedor. De lo
dicho resulta ya que, en los supuestos que nos ocupan, no cualquiera es au-
tor tpico: In destruccin del referido recibo por el propio deudor, que slo a
l mismo pe1judica, no permitira hablar de falsedad por supresin, puesto
que no podra resultar petjuico para otro, segn lo requiere la ley argentina.
4- LAS FIGURAS. El Cdigo describe las siguientes figuras: falsedad
material en instrumento pblico o privado (att. 292); falsedad ideolgica en-
instrumento pblico (art. 293); intervencin culposa por parte de un funcio-
nario ptlblico en la expedicin de guas de trnsito de ganado o en el visado
 1084 FALSIFICACIN DE DOCUMENTOS EN GENERAL
o legalizacin de certificados de adquisicin u otros documentos que acredi-
ten la propiedad del semoviente (mi. 293 bis); falsedad impropia en un do-
cumento pblico o privado (art. 294); falso certificado mdico (art. 295);
uso de documento pblico o privado falsos (art. 296). El artculo 297 contie-
ne la equiparacin a que nos hemos referido; los artculos 292 y 293 en sus
pargrafos finales traen las agravantes por la calidad probatoria del objeto
1 falsificado; el artculo 298 la cunlificante por causa del carcter en que acta
1 el sujeto activo; y el artfculo 298 bis la emisin o aceptacin de facturas fal-
sas y la no aceptacin de facturas verdaderas.
A) HACER UN DOCUMENTO FALSO O ADULTERAR UNO VERDADERO.
Dispone el artculo 292: El que hiciere en todo o en parte un documento fal-
so o adulterare uno verdadero, de modo que pueda resultar perjuicio, ser
reprimido con reclusin o prisin de uno a seis aos, si se tratare de un ins-
trumento pblico y con prisin de seis meses a dos aios, si se tratare de un.
instrumento privado.
Se trata de supuestos de falsedad material, escrita, extrnseca o fsica
(Malagarriga).
l. Las t.tcciones enunciadas son hacer, en todo o en parte, y adulterar.
.La ley se refiere a hacer en todo o en parte un documento falso, lo que quiere
decir hacerlo ltegramente o en una parte que se suma a un documento exis-
1' tent.e. Esta idea de agregar algo a un documento verdadero cuando se trata
de hacerlo en p:;1rte resulta del hecho de que se prev, tambin, conjunta-
mente, la accin de adulterar. que supone alteracin material de un docu-
mento verdadero. Si el hacer parcialmente un documento implicara el cam-
bio de uno ya existente, la idea se superpondra con la de adulterar. Se hace
en parte un documento toda vez que se llenan claros destinados a ser llena-
dos o dejados a objeto de ser completados por el propio firmante. Cuando
los espacios han sido dejados adrede para ser escritos por otro con determi-
nado texto, el delito de falsificacin tambin puede cometerse, pero slo
cuando el autor de la falsedad no es la misma persona a quien se le ha con-
fiado el mandato de llenarlo. requisito este ltimo necesario y suficiente en
orden al sujeto activo para que se configure la estafa por abuso de firma en
blanco prevista en el artculo 173, inciso 4 del Cdigo Penal.
La jurisprudencia mayoritaria ha declarado que la falsedad de endoso
constituye falsificacin de documento (C. Crim. Capital, fallo plenario pu-
blicado en J.A., t. 1957-IV, pg. 212; sala 6', causa "Szemmn, Eduardo", del.
28/Vl/1996). La Cmara del Crimen de la Capital declar que configura el
delito de falsificacin de cheque la accin de llenar los claros -fecha y can-
. tidad- de un cheque, cuya firma es autntica y que 1~1 sido objeto de apodera-
DELITOS CONTRA LA FE PBLICA 1085
miento ilegtimo (L.L., dei6/Xl/!967). En cambio, no constituye delito fe-
char un pagar, legtimamente habido, en el espacio en blanco, en virtud de
que la ley comercial reputa pagadero a la vista el documento expedido en esas
condiciones (Fallos, t. 1, pg. 257; LL, dei23/IIlll966; sala 5', causa "Peroni,
A. L.", dell4/Xll/l976).
La idea de hacer en todo un documento falso no ofrece dificultad: es la
creacin completa del documento; la creacin de todos los elementos reque-
ridos para que el documento tenga existencia real (vase C. Crim. Capital,
Fallos, t. IV, pg. 174). La conducta del falsificador no tiene por qu consis-
tir en la imitacin de lo verdadero, como lo sostienen algunos autores, y bien
puede ser creadora, puesto que el documento totalmente falso lo es tanto en
su contenido como en la atribucin a un supuesto autor. De no ser asf, el
hecho slo ser una falsificacin parcial o una adulteracin, ya que si el
documento es de alguien, existe, y entonces el que se falsifica es verdadero;
lo mismo ocuTc si Jo que existe es el documento y la falsedad consiste en
cambiar su autora.
Ya se djo que adulterar supone alterar, transformacin material, sea
suprimiendo, sea reemplazando. Ninguno de estos dos supuestos importa
hacer parte del documento, porque la accin consiste en cambiar lo verda-
dero, haciendo aparecer como talla versin adulterada .
La afirmacin de que el autor de adulteracin imita slo es cierta en al-
gn aspecto: quien adultera un documento tiende a imitar algo que tiene en
su mente, y que se propone que en el documento aparezca como cierto. Es
un acto tendiente a asentar lo que dira un documento en el que hubiera que-
dado constancia de lo que el autor de la falsificacin quiere que conste, pero
para hacerlo, el autor se atiene. a menudo, ms a una idea que a una fonna.
Quien pretende transfomwr, por ejemplo, el contenido de una liquidacin
en un recibo, en lugar de las palabras "doy mi confmmidad con la presente
liquidacin" u otras similares, puede poner "recib el importe de la pre-
sente liquidacin". Pero no hay una forma o frmula solemne para firmar un
recibo; hay muchos modos de dejar constancia de que se ha recibido una
suma de dinero, y uno de esos modos es el que el adulterador imita eligiendo
cmo modelo cualquiera, de modo que una finna verdadera tenga el efecto
de reconocer algo distinto de lo que en realidad se decfa en el documento.
Por lo dems, fuera de la adulteracin, el resto del documento es en el caso
autntico. Habra, en cambio, falsificacin parcial, si se agregaran palabras
o nmeros atas cii"as, sin modificar las existentes, camiando as el conte-
nido o el alcance del documento. La Cmara del Crimen de la Capital ha en-
tendido que en este caso hay adulteracin (L.L., t. 72, pg. 93). Por algn
tiempo, la jurisprudencia exigi, para que existiera fafsificacin de firma,
1086 FALSIFICACIN DE DOCUMENTOS EN GENERAL
que la creadn de sta fuera imitativa. Sin embargo, entendemos con lama-
yora del fallo plenario "Horowitz", de la Cmara del Crimen, que "el delito
de falsedad documental, en cuanto a la individualizacin de su otorgante, no
demanda siempre que la creacin sea imitativa" (Fallos, t. J, pg. 565). Ello
as, porque basta con que el documento privado falso sea idneo para los fi-
nes de su creacin, que revista, por sus caracteres externos, contenido y fir-
ma, la apariencia de verdadero, al punto que pueda inducir a engao a quien
lo ve sobre su autenticidad.
Los instrumentos pblicos pueden ser objeto de falsedad material en
ms de un aspecto. Siempre dentro de la nocin que hemos dado, puede ha-
cerse esta distincin: a) Falsificacin de los signos, sellos y dems requisi-
tos que dan al documento el aspecto fonnal de autntico. b) Falsificacin de
su texto o contenido en (anto y en cuanto se cambie con ello el efecto jurdi-
co que la escritura est destinada a producir.
En el primer caso es posible la falsificacin total de la escritura; en el
segundo, las_ fllsedades han de ser parciales, cualquiera sea su extensin, in-
smtadas en url. documento autntico.
En la hiptesis prevista en a) es posible que sea falsa la firma de una de
las pa.tes, siendo autntica la de las dems; es imaginable que se falsifiquen
el sello y la firma del escribano; es posible aun que, siendo cierta la escritu-
ra, sea fal~a l plancha de inscripcin y cosas semejantes. En todos los ca-
sos, lo que se falsifica son aquellos requisitos sin los cuales la escritura apa-
recera como careciendo de valor,' aun para quien no haya intervenido en su
redaccin. Quien analiza una escritura suscripta por cuatro personas y ve
cuatro finnas, formalmente nada podr objetar en ese aspecto; en cambio, si
slo aparecen tres firmas, la escritura ya es formalmente objetable. L mis-
mo ocurrira si faltara la firma del oficial pblico u otro requisito de ese jaez.
En cambio, en los supuestos de cambio del texto mencionado en b), los re-
quisitos que el documento debe reunir estn, son verdaderos, lo que se cam-
bia es su Contenido mediante la modificacin de lo qu~ est escrito en l, de
modo que los efectos jurdicos sean distintos.
2. Consumaci6n y tentativa. La ley distingue entre instrumento pblico
y privado a los fines de la escala penal aplicable. f>e;~o la diferencia de estas
acciones no est nicamente en la consecuericifl: pehttl;sino; tmbin, en los
momentos del proceso ejecutivo. En efectO, es marcada ,mayora la que
piensa que, cuando se trata de un documento pb.J.icO, el hecho se consuma
en el momento mismo en que queda reallzada la falsificacin y el documen-
to rene las caractersticas ex temas de tal; es decir, eri el momento de hacer-
lo en todo o en parte o en el de adulterar! o. No parece sobrado recordar que
estamos en el mbito de la falsedad material. No se requiere el empleo o uso
del documento (C. Crim. Capital, L.L., t. 105, pg. 944; L. L., del8/l/1979).
DELITOS CONTRA LA FE PBLICA 1087
La razn de que el momento consumativo sea el sealado resulta no ya de la
lesin al papel autentificador que la ley le asigna a los documentos pblicos,
sino del hecho de que el documento tiene validez y puede ser opuesto a ter-
ceros. No debe ol,vidarse l~. e,xigencia de la posibilidad de perjuicio, que la
ley indica expre~amnte para todo tipo de documentos. Slo en el caso del
falso certificado mdico el requisito es distinto, pero no ampliando el tipo,
sino agregndole la exigencia de que resulte perjuicio efectivo.
Cuando se trata de documentos privados, el hecho se perfecciona con
el uso del documento, segun la opinin dominante. En realidad, la expresin
usar el documento puede prestarse a equfvocos, ya que es la misma que em-
plea el Cdigo en el artculo 296. El momento consumativo est dado por la
accin tendiente a lograr el fin que se persiguio con la falsificacin: cuando
se trata de la documentacin de una supuesta deuda, al intentar cobrarla;
cuando se ha constituido un elemento probatorio, al presentarlo, etctera.
Esto hace que la consumacin de la falsedad y el uso de documento privado
puedan confundirse, y en efecto, es perfectamente posible que se superpon-
gan; pero no siempre se produce tal superposicin. Cuando quien usa el do-
cumento es el propio autor de la falsedad, el hecho es uno solo; cuando el que
hace uSo es persona que no intervino en la falsificacin -ni como ejecutor ni
como partcipe- es alcanzado por el artculo 296 (vase C. Crim. Capik1l,
L.L., t. 129, pg. 362; Corte Sup., causa "Arta!, E. M. s/falsificacin", del
19/VI!l/1992, Servicio Argentino Informtico Jur{dico, sum. 0022019,
cit. por Estrella-Godoy Lemas).
La tentativa es tenida comnmente por impune para ambas espeCies de
documentos. Las maniobras tendientes a la falsificacin en el instrumento
pblico, y la elaboracin ntegra del privado, en tanto no se haga uso de l,
son calificados de actos preparatorios.
3. Participaci6n y penalidad. La participacin en la falsedad material
es posible en todas sus formas, incluida la instigacin (C. Crim. Capital, sala
4', causa "Saladino, Juan C.", del 13/Xl/ 1970). El .uso del documento, cual-
quiera sea el grado de complicidad en el que se lo pueda situar, es castigado
con la pena del delito, por disposicin del artculo 296. Esa pena alcanza,
como antes se dijo, a Jos terceros que no son autores de la falsedad, y a los
pmtcpes en el uso. Ntese que no es lo mismo la participacin en el uso a
la que ahora nos referimos que la participacin en el acto de falsificar antes
mencionada.
Las escalas penales son sensiblemente distintas, aun la especie de
pena, segn se trate de un instrumento pblico o de un instrumento privado;
reclusin o prisin de uno a seis aos, cuando es el primero el que se falsi-
fica; prisin de seis meses a dos aos, cuando es el segundo.
!088 FALSIFICACIN DE DOCUMENTOS EN GENERAL
4. Agravante por lc~s caracterstlcas del objeto material. La ltima par-
te del artculo 292 establece una agravante de la falsedad material en estos
trminos: Si el documento falsificado o adulterado jite re de los destinados a
acreditar la identidad de las personas o la titularidad del dominio o habilita-
cin para circular de veh(cu(os automotores, la pena ser de tres a ocho aos.
Para los efectos del prrafo anterior estn equiparados a los docu-
mentos desinados a acreditar la identidad de las personas, aquellos que a
tal fin se dieren a los integrantes de las fuerzas armadas, de seguridad, po-
liciales o penitenciarias, las cdulas de identidad expedidas por autoridad
pblica competen/e, las libretas cvicas o de enrolamiento y los pa.~aportes,
as como tambin los certificados de parto y de nacimiento.
El primer prrafo fue agregado por la ley 20.642 y el segundo por la ley
21.766. A este ltimo le efectu un. agregado la ley 24.410. En el Mensaje al
Poder Ejecutivo acompaando al proyecto de la segunda ley se expresa:
"Una reciente interpretacin en sede judicial ha considerado que no se tipi-
fica el delito previsto en el segundo prrafo mencionado, cuarido se trata de
una cdula de identidad, .pues no sera 'documento destinado a acreditar la
identidad de la persona', en los trminos del artculo 13 de la ley 17.671 re-
lativa al Registro Nacional de las Personas, que en situaciones similares a
las del caso record~do, atribuye aquel carcter exclusivamente al Documen-
to Nacional de Identidad. Se ha estimado que tanto la cdula de identidad,
como las libretas cvicas y de enrolamiento, y aun Jos pasaportes que ahora
el proyecto incorpora expresamente, son documentos cuya falsificacin o
adulteracin vulnera el bien jurdico tutelado. Por ltimo se ha considerado
conveniente incorporar entre los documentos cuya falsificacin o adultera-
cin se reprime ms severamente, a los que con fines de identificacin se
dieren a los integrantes de las fuerzas armadas, de seguridad, policiales o pe-
nitenciarias, pues se ha podido observar un notable incremento en la comi-
sin dedichos actos por parte de los delincuen1es subversivos". Dentro de la
coniente jurisprudencia! que motiv la reforma, debe citarse el fallo dictado
por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en 1979 en la causa "Vilches,
Alberto l. y otros", en el que, decidiendo un hecho cometido con anteriori-
dad a la ley 21.766, consider que solamente los documentos que regula la
ley federal!? .671 estn comprendidos en el segundo prrafo del artculo
292 del Cdigo Penal.
La claridad de la disposicin y de la interpretacin autntica de su l-
timo apartado eximen de mayores comentarios, debiendo considerarse den-
tro del concepto de titularidad del dominio tanto el ttulo de propiedad del
automotor como la cdula de identidad de ste y el comprobante del pago de
la patente, pues todos ellos acr~ditlln la titularidad o habilitan para circular
DELITOS CONTRA LA FE PBLICA !089
con el vehculo. En cambio, entendemos que no est comprendido el regis-
tro de conductor, que es un simple instrumento pblico, porque no comprue-
ba la identidad de las personas y la autorizacin para circular que otorga es
personal y no real como la exigencia del artculo que se refiere a la habilita-
cin para circular del automvil (conf. las derogadas disposiciones [ley
24.721] de los mts. 35 y 36 del decreto-ley 6582/1958). Los certificados de
parto y de nacimiento fueron agregados por la ley 24.410.
B) INSERCIN DE DECLARACIONES FALSAS. Dispone el artculo 293:
Ser reprimido con reclusi1z"0 prisi6n de uno a seis aiios, el que insertare
o hiciere insertar en un instrumento pblico declaraciones falsas, concer-
nntes a un hecho que el documento deba probar, de modo que pueda resul-
tar perjuicio.
Se amenaza aqu la falsedad ideolgica o intelectual previstas con ca-
rcter general nicamente para los instrumentos pblicos.
1. La accin consiste en insertar o hacer insertar declaraciones falsas,
concernientes a un hecho que el documento debe probar. Insertar es incluir
una cosa en otra. En este caso, el documento es la constancia de algo que ha
ocurrido, y el delito se comete cuando la totalidad o alguna de esas consk1n-
cias son falsas; es decir que no han sucedido o que, sucediendo, no lo han
sido del modo como se insertaron. Slo inserta el oficial pblico que est
cumpliendo su funcin de autenticar el documento. Hace insertar el que
aporta la declaracin falsa, con o sin conocimiento del oficial pblico. El he-
cho no puede ser cometido materialmente por el particular solo, pues nica-
mente el funcionario puede cumplir la accin de insertar, ya que slo l puede
hacer una escritura pblica; pero aqul puede ser nico autor, jurdicamente
hablando, lo que ocurrir toda vez que quien inserta no sea autor por ausen-
cia de culpabilidad, ya nazca sta de la ignorancia, del error o de la coaccin.
Ciertamente, nada obsta a que en una sola y misma acc.in uno haga inswar
y el oro inse1te, lo que ocurrir cuando ambos conozcan la falsedad y obren
sin limitaciones de conocimiento o de voluntad.
2. El texto legal circunscribe el objeto de la falsedad a un hecho que el
documento debe probar. De esta exigencia resulta la distincin entre false-
dad esencial y no esencial en materia de falsedad ideolgica. Es esencial la
que recae sobre hechos o circunstancias que el documento est destinado a
probar; no lo es, y por tanto no configura este delito, la que versa sobre cir,
cunstancias de las que el documento no est destinado a dar fe (C. Crim. Ca-
pital, sala 3', causa 1282, del 3/Ill/1970; sala 5', causa "Salazar, R.", del
3!N/1968; sala 1', causa "Di Gicomo, M. A.'', dei15/X/1974; sala 5', cau-
sa "Gonzlez, Luis R.", dell6/XIV1977; la misma sala, causa "Valloire,Ral
0.", del25/III/1979, esta ltima relativa a la falsedad vertida por una persona en
 1090 FALSIFICACIN DE DOCUMENTOS EN GENERAL
la declaracin indagatoria a la que asisti como supuesto abogado; C. Fed.
Capital, sala 2', 17fX./1995; C. Pen. Santa Fe, sala 3', causa "S. J. s/frustra-
cin maliciosa de pago de cheque", del4/lll! 1993, Servicio Argentino Infor-
mtico Jurdico, ambos cit. por Estrella-Godoy Lemos).
A los efectos de la accin de insertar, es preciso no perder de vista que
la misin del funcionario publico que da fe no es la de certificar que estn
probadas las cosas que se han declarado ante l, sino la de dar por cierto que
la declaraci6n fue hecha. De modo que, de parte del funcionario, no habr
1 falsedad si asienta en la escritura, por ejemplo, la declaracin de una de las
partes en el sentido de haber recibido el precio y la de la otra de haberlo en-
tregado antes del acto que se asienta, y luego el pago resulta ser falso; por-
que el funcionario se limita a decir que tal cosa se dijo ante l, pero no que
el pago haya sido efectivamente hecho, lo que corre por cuenta de quienes
hacen la declaracin. Esto es muy claro, ya que pensar de otro modo signi-
ficara poder transformar lo falso en cierto, por el solo hecho de presentarse
ante un notario y decirlo.
Quedan fuera de la previsin legal los actos que slo constituyen una
simulacin. Ello as porque el acto simulado pasa ante el funcionario como
real, y ste lo tiene por verdadero; de modo que las escrituras simuladas son
las que las partes han trazado o dictado. Lo expuesto, sin perjuicio de lapo-
sible defraudacin o insolvencia fraudulentaque pudiere resultar.
La simulacin como tal no es un delito, sino slo en tanto pueda resul-
tar de ella perjuicio y se refiera a hechos que el documento deba probar, lo
que se traduce en falsedad. Eso es justamente el linde que separa la falsedad
de la simulacin en estos casos.
3. Consumacin. Participacin. Lo mismo que para la falsedad mate-
rial del documento pblico, el delito se consuma al quedar perfeccionada la
.escritura. Tal vez sea ms significativo decir en el momento en que la escri-
tura tiene valor como tal. Este momento vale tanto para el que inserta, es de-
cir para el oficial pblico, como para el que hace insertar, que es quien for-
mula la declaracin. La tentativa es impune.
Es posible la participacin en todas sus formas, la que se rige por los
principios generales. No son puniblescomopa(tcipes;'sino como autores,
el oficial pblico y el particular cuando ambos tienen conciencia de la false-
dad y de que ella recae sobre un hecho que el documento deba probar. Tam-
poco es partcipe quien hace uso de un documento falso. ste tiene la pena
del delito, segn lo prescribe el artculo 296.
4. Agravante por las caractersticas del objeto material. La segunda
parte del artculo 293 cualifica la falsedad ideolgica. La disposicin citada
legisla: Si se tratare de los documentos o certificados mencionados en el l-
DELITOS CONTRA LA FE PBUCA 1091
tlmo prrafo del artculo anterior, la pena ser de tres a ocho aos. Ella fue
incorporada por laley 20.642 al artculo 293 juntamente con el segundo p-
rrafo del artculo292. Por una deficiencia legal, cuando se dict la ley
21.766, interpretativa de "ste ltimo, no se reform la agravante que comen-
tamos. con lo que la refereflcia al "ltimo prrafo del artfculo anterior" hace
que sea punible la falsedad ideolgica en los documentos destinados a acre-
ditar la identidad que en l se mencionan, pero no los que demuestran la ti-
tularidad del dominio o habilitacin del dominio o habilitacin para circular
de vehculos automotores (lvaro Eduardo Reyna, "Un error de tcnica le,
gislativa", en J.A., del2l!Vl!t978).
La ley 24.410 agreg, despus de la. palabra "documentos", la expre-
sin "o certificados", con obvia referencia a los certificados de parto y de
nacimiento que aadi al tercer pnafo del artculo 292, sin reparar el erTor
a que nos referimos en el prrafo anterior.
Por lo dems, remitimos a lo dicho respecto de la agravante al tratar so-
bre sta en la falsedad material (supra, apartado 4-, A-, 4.).
C) COLABORACIN CULPOSA EN LA EM!StN DE CERTOS DOCUMEN-
TOS VINCULADOS A SEMOVIENTES POR PARTE DE FUNCIONARIOS PBLICOS.
En na muestra ms de la ligereza con la que se legisla en los ltimos tiempos
en nuestro pas, la ley 25.890 incorpor en el artculo 293 bis la nica figura cul-
posa del ttulo, lo que, adems, se relaciona con una sola cosa (en sentido del
art. 231 t, Cd. Civ.), comprensiva de un bien jurdico mucho ms amplio como
lo es la propiedad. Esta cosa es el ganado. Expresa esa disposicin: Se im-
pondr prisln de uno a tres aos al funcionario pblico que, por impntden-
cia o negligencia, intervenga en la expedici6n de guas de trnsito de gana-
do o en el visado o legalizacin de certificados de adquisicin u otros
documentos que acrediten la propiedad del semoviente, omitiendo adoptar
las medidas necesarias para cerciorarse de su procedencia legtima.
l. El autor debe ser funcionario pblico en los trminos del artculo 77,
cuarto prrafo, del Cdigo Penal.
2. La accin consiste en intervenir en la expedicin de guas de trnsito
de ganado o en el visado o legalizacOn de certificados de adquisicin u
otros documentos que acrediten la propiedad del semoviente. Intervenir sig-
nifica tanto como actuar en las acciones a las que se refiere el tipo. Expide
quien da curso, despacha, entrega alglm documento que faculta a hacer cier-
tas cosas de manera legal. Visa quien reconoce o examina un instrumento o
certificacin, acordndole el visto bueno. Legaliza quien comprueba Ia au-
tenticidad de un documento o de su firma.
Sin embargo, al hacerlo debe obrar omitiendo adoptar las medidas ne-
cesarias para cerciorarse de su procedencia ilegtima.
1092 FALSIF!CACJN DE DOCUMENTOS EN GENERAL
3. Esto ltimo se vincula con la fotma de actuar del sujeto activo y con el
carcter de los delitos culposos como es el presente. En efecto, el tipo requiere
que se obre con imprudencia o negligencia. En la parte general, al referimos a
la culpa sealamos en qu consistan esos conceptos que resumen las restantes
formas que asume la violacin del deber de cuidar. En sntesis, acta con im-
prudencia quien hace ms de lo aconsejado por la debida diligencia y, de tal
modo, afecta algn bien jurdico. Por el contrario, obra con negligencia quien
omite, antes de actuar, cumplir con las reglas que aconsejaba la actuacin de
un ciudadano correcto y cuidadoso y, de la misma manera que en el caso an-
terior, por tal motivo, afecta otro bien jurdico. De ah que, si el agente cum-
ple con todas las medidas necesarias para cerciorarse de la legtima proce-
dencia del ganado e igualmente resulta engaado, no cometer este delito.
Ello as porque la diligencia exigida tiene un limite, pues de lo contrario el
derecho terminara exigiendo conductas imposibles de cumplir. Tal es lo
que ocurrira, por ejemplo, si se le presentara documentacin falsa con ido-
neidad suficiente como para engaar a un avisado cont1~olador.
4. Objetos materiales del delito son: a) la gua de trnsito, que es el do-
cumento exigido para transitar con ganado por las ru1s o caminos del pas,
transponiendo o no fronteras provinciales, y es expedido por el organismo
competente del lugar de origen contra la presentacin del certificado de ad-
quisicin de los semovientes, archivo de gua y registro de la certificacin
de la marca o seal; b) el certificado de adquisicin del ganado, que es el
documento otorgado entre vendedor y comprador que importa el ttulo por
el que se transfiere el ganado y debe ser visado por el organismo competen-
te. Otros documentos que acrediten la propiedad del semoviente podran ser
los duplicados expedidos por la autoridad ante la prdida del original; el cer-
tificado de un fallo judicial que otorga la propiedad, por ejemplo, en una su-
cesin, etctera (D' Alessio, C6digo Penal. Parte especial, cit., pg. 989).
5. El delito se consuma cuando el funcionario, mediante su intervencin,
expide, visa o legaliza el documento que no reuna los requisitos legales.
D) SUPRESIN ODESTRUCCIN DE DOCUMENTOS. La modalidad deno-
minada por la doctrina falsedad impropia est prevista en el artculo 294 que
dispone: El que suprimiere o destruyere, en todO o en parte, un documento
de modo que pueda resultar perjuicio, incurrir en las penas sealadas en
los artculos anteriores, en los casos respectivos.
Es la que Carrara defini como falsificacin por supresin, la que se
tiene cuando un documento verdadero no es alterado, sino sustrado, escon-
dido o destruido dolosamente para ocultar la verdad en dao de otro. Se trata
de una forma de falsedad material.
DELITOS CONTRA LA FE PBLICA 1093
1. Las acciones consisten en suprimir o destruir en todo o en parte un
documento. Un documento se suprime cuando se lo hace desaparecer mate-
rialmente o como documento. Lo primero ocurre cuando la accin recae sobre
la sustancia misma. Lo segundo cuando se obra sobre el contenido, de modo que
resulte intil como el documento que era, por ejemplo, hacindolo ilegible, en su
totalidad o en pmtes que impiden entenderlo en su sentido especfico (Ramos). El
documento se destruye cuando se da fin a su e<istencia material total o parcial-
mente. Lo mismo que para la accin de suprimir, la destruccin prcial debe in-
cidir en el contenido especfico del documento. El procedimiento seguido
para lograr la destruccin carece de todo significado legal. Quemarlo, rom-
perlo, borrarlo son unas de las tantas maneras de destruir.
Las acciones en esta figura se han de superponer frecuentemente, ya
que la supreSin de un documento es algo negativo que resulta de un hacer,
que puede tambin consistir en su destruccin. En la gran mayora de los ca-
sos, todo lo que se sabr del documento es que no aparece, sin que 'en el mo-
mento de la consumacin se pueda o deba saber si el documento existe o no,
porque tambin hay "supresin" cuando se produce o puede producir perjui-
cio por la no presentacin del documento e.n determinado lugar o tiempo.
Por eso configura el delito el apoderamiento ilcito por un tercero, que priva
a su dueo de la verdad que el documento estaba destinado a probar (C.
Crim. Capital, Fallos, t. l, pg. 437).
2. Los documentos previstos en el attculo 294 son tanto los p(tblicos
como los privados; la ley no distingue. Respecto de los documentos pbli-
cos, es preciso sealar que no se los suprime ni destruye suprimiendo o des-
truyendo Ja copia~ testimoriiO o certificado de aquellos que quedan asenta-
dos en protocolos, registros oficiales o libros que renan los requisitos de
autenticidad propios de los documentos pblicos, porque puede obtenerse
. otra copia o testimonio (Manzini, Soler; en contra: Moreno), y no existe po-
sibilidad de petjuicio, en el sentido de la modificacin de las consecuencias
jurdicas que el documento est destinado a producir. : _
3. El requisito de la posibilidad de perjuicio funciona aqu al igual que
para las modalidades previstas en los artculos 292 y 293. El hecho se con-
suma con la sllpresin o destruccin total o parcial del documento. Como es
caracterstico de las figuras de peligro, la tentativa no es puflible. Nada obs-
ta aljuego de los principios generales de la participaci6n.
4. Dado el marcado paralelismo que existe entre la figura que examina-
mos y los spuestos de los artculos 173, inciso 8, y 255 del Cdigo Penal,
se han planteado discusiones y se han dictado fallos jurisprudencia!es en-
contrados acerca de la forma en que concurren. Sobre ello tratamos al estu-
diar el ltimo de dichos artculos. A ese lugar remitimos.
1094 FALSIFICACIN DE DOCUMENTOS EN GENERAL
E) USO DE DOCUMENTO O CERTIFICADO FALSO. Dispone el artculo
296: El que hiciere uso de un documento o certificado falso o adulterado,
ser reprimido como si fuere autor de la falsedad.
l. La accin consiste en hacer uso de un documento o certificado falso
o adulterado. Ya nos hemos referido incidentalmente a este hecho antes de aho-
ra y por ms de una vez, al sealarquello se trata de quien participa en el delito
de falsificacin, ni det que lo perfecciona usndolo. Hacer uso significa utilizar
el documento de modo que pueda resultar perjuicio. Debe ser un documento
falso: el uso falso de documento verdadero cae fuera de este tipo, aunque esta
clase de hechos pueda producir falsedades ideolgicas. Es el caso, verbigra-
cia, de atribucin y empleo de una partida de nacimiento (Soler).
2. El autor debe ser persona que no haya intervenido en la falsifica-
cin, ni como ejeclltor, ni como partcipe, o bien que haya tenido una inter-
vencin no punible. Esto resulta particularmente claro cuando se trata de un
document.o_privado, puesto que el hecho de la falsificacin se perfecciona
-se consufua- para su autor cuando usa el documento. En estos supues-
tos, si el autor de la falsedad es tambin quien lo usa, el hecho es uno solo y
la peua tambi~n: la que corresponde al falsificador. Pero igtmlmente en el
supuesto de.bso de instrumento pblico ha de tratarse de una persona distin-
ta de la qu~-':falsific, adulter, insert o hizo insertar declaraciones falsas,
suprimi o-destruy -todos los supuestos de falsedad estn comprendi-
dos-, porque si el autor de la falsedad es culpable, l lo es directamente por
falsificacin, y el que lo usa por aplicacin del artculo 296, que estamos co-
mentando. Para el autor de la falsedad, el hecho queda consumado al perfec-
cionar sta," sea matedal o ideolgica, y el uso nada agrega al hecho, pues,
para l, est ya comprendido eh el tipo concretado. Si el que elabor material-
mente el documento falso o adulterado obr inocentemente o en forma culposa,
hiptesis esta ltima tambin impune, slo es punible el que usa el documen-
to falso, si tiene conocimiento de la falsedad. Tal conocimiento debe ser for-
zosamente abarcado por el dolo. Debe recorduse aqu que el Cdigo de 1886
deca: "El que a sabiendas haga uso de un documento o, certificado falso ..,".
La expresin en basrardilla fue suprimida por la ley 4989 de 1903, inspirn-
doseen el Proyectode 1891. La supresin nos).nific~, en modo alguno, que
el hecho sea punible sin !a certeza de ese.nOirr1eilio/ ...
3. El delito .>e consuma al usare] documento de modo que pueda resul-
tar pe1juicio. Este ltimo requisito no es ajeno forma alguna de falsedad, y
puede ocurrir en este caso que la posibilidad de perjuicio resulte, precisa-
mente, del uso. Esto ocurre muy claramente en el caso de un documento pri-
vado que no us el falsificador sino un tercero. Es un delito instantneo, que
puede tener efectos que se prolongan en el tiempo con las caractersticas de
lo permanente.
DELITOS CONTRA LA FE PBLICA 1095
La tentativa no es admisible en esta figura. Es posible participacin en
el uso del documento, la que se rige por los principios generales, y no debe
confundirse con los actos que suponen participar en la falsedad misma.
5 - EL Pit"."Lahigencia de que de la falsedad pueda resultar
perjuicio vale para las previsiones de los artculos 292, 293, 294 y 296, que
da as a esas figums las caractersticas de los delitos de peligro. Lo dicho com-
prende entonCes a todas las formas o modalidades de la falsedad de documen-
tos -material, ideolgica e impropia- como tambin al uso, y ya se trate
de documentos pblicos o privados. La ley no solamente no distingue, sino
que reitera la exigencia en los mtculos 292, 293 y 294. Por lo dems, segn
la opinin dominante, el pe1juicio posible puede ser de cualquier naturaleza
(Garraud; C. Fed. Capital, sala 2', causas "Cisilino, F.", del 22/Ill/1984 y
"Rodrguez, Norma L.", del30/IV/1984) y puede recaer sobre persona que
no aparezca en la escritura.
La excepcin dentro del captulo la constituye el falso certificado m-
dico (art. 295, primer prr.), hecho para el cual la ley seala la necesidad de
que de l resulte perjuicio. Se lrata, pues, en este nico caso, de un delito de
dao consistente en e! perjuicio realmente causado.
El perjuicio debe tener relacin con la falsedad. Y en este aspecto es
oportuno formular alguna aclaracin. El perjuicio o dao en una escritura
pblica no es el que resulta de violar la fe pblica a travs de la funcin de
autenticar que el oficial est encargado de cumplir, sino el de la violacin de
algn otro bien jurdico. La circunstancia de que la falsedad en instrumento
pblico se consume en cuanto el documento queda perfeccionado, en tanto
que para los papeles privados se retrasa ese momento hasta que son usados,
no significa que la posibilidad de perjuicio resulta del hecho mismo de que
la escritura sea pblica, sino que, para el caso en que la posibilidad de per-
juicio exista, el hecho est perfeccionado con la confeccin del documento,
que desde ese momento vale por s mismo y puede ser opuesto a terceros, lo
que no ocurre con los papeles privados.
De otra parte, la posibilidad de perjuicio debe resultar de la escritura
misma y ser abarcado por el dolo del autor, con prescindencia del uso que
del documento pueda hacer un tercero, de modo que del hecho de l -del
tercero- sea del que resulte el perjuicio o su posibilidad. Maggiore es, en
este punto, claro y preciso: el dao es elemento de la falsedad, y elemento
esencial, en cuanto se identifica con la antjuridicidad, y no es condicin
objetiva de punibilidad o fin subjetivo (motivo) extrao al dolo mismo. Sin
dao real o posible (peligro) no hay antijuridicidad, no hay delito, no hay
falsedad. Es as como no hay delito de falsedad cuando se tiende a instru-
mentar una situacin que realmente existe, ni cuando se trata de un docu-
 1 1096 FALSIFICACIN DE DOCUMENTOS EN GENERAL
! 1097
mento nulo y sin validez, lo mismo como instrumento pblico que como pd~
vado, hiptesis constitutiva de la llamada falsedad innocua. Ciertamente, la
falsedad es punible, aun cuando recaiga sobre una escritura nula, cuando lo
que persigue es, precisamente, subsanar la nulidad con la falsificacin. Lo
mismo es aplicable a los documentos sin valor, por ejemplo por estar venc-
dos (C. Crim. Capital, D.J., del 9N/1964). La doctrina admite la posibilidad
de pe1juicio en actos anulables (a1t. 1048, Cd. Civ.), slo declarables nulos
a pedido de parte (Malagan-iga, Oderigo).
Como falta de posibilidad de pe1juicio deben computarse los casos en
que la firma es hecha con autorizacin o a pedido del interesado, quien rati-
fica su contenido de manera expresa o presunta (C. Crim. Capital, sala 6',
causa "Salvio, R.", del 8/III/1996, J.A., t. 1997-II, pg. 212).
Es muy comn la imitacin, con consentimiento de su titular, de la fir-
~ '
ma de profesionales en escritos judiciales.
Quien esta obra actualiza, en un sumario que tramit ante el juzgado de
instruccin del que era titular, sostuvo la potencialidad perjudicial y consi-
guientemente la delictuosidad de la accin de una abogada que, debido a la
intimacin del juzgado civ.il para que acreditara la representacin. ante un
escrito presentado con su sola firma, acompa otro, ratificatorio del ante-
rior, en el que estamp la firma perteneciente a la parte que patrocinaba, evi-
tando as RUe se hiciera efectivo el apercibimiento que contena la intima-
cin del tribunal de tenerla por no presentada.
Pese a la autorizacin que dijo haber dado el titular de la firma y suma-
nifestacin de que, lejos de causarle pe1juico, la confeccin de aqulla por sala 6', causa 5891, del4/VJI!Il972; por el contrario, declararon que puede
su patrocinante lo benefici, se dict auto de prisin preventiva respecto de
la acusada, el que qued firme. Atl se sostuvo que la falsificacin objeto del
proceso tena potencialidad pe1judicial no solamente porque el perjuicio
puede ser de cualquier ndole, sino tambin porque no deba necesariamente
seguirse para el que aparentemente era la vctima de la falsificacin sino que
poda resultar para cualquiera. Con cita del ejemplo de Carrara (Programa,
parg. 323), segn el cual un usurero que, al efectuar prstamos a los hijos
de familia, les exiga que en la letra que emitan firmaran como su padre,
het"mano o to, con lo que, al vencimiento, la presentaba astos fingiendo
haber sido engaado, obteniendo el pago bajo amenaza de querella penal, y
que al ser llevado a los tribunales enjuiciado por instigacin a la falsedad fue
condenado no obstante la alegacin de su defensa de que aqulla se volva
en su pe1juicio el entregar el dinero, por haber entendido el tribunal que el
dao estaba representado no por el dinero que a sabiendas entregaba el usu-
rero, sino por la obligacin que se le quera imponer a la familia del autor
material de la falsificacin al obligarla a efectuar pagos, se sostuvo que en el
DELITOS CONTRA LA FE PBLICA
proceso la posibilidad de perjuicio no naci para aquel cuya firma se falsifi-
c sino que tuvo luga para la contraparte, que ante la ausencia del titular de
aqulla pudo haber conseguido que su oponente perdiera un derecho dentro
de las etapas del pleito que mantenan. Se aadi que la firma es un atributo
de la personalidad que no poda ser vlidamente cedida y que para suplir a
una persona en los actos jurdicos que requieren firma, la ley ha instrumen-
tado el mandato. Se consider que la actuacin de la procesada fue dolosa
porque conoci que efectuaba la firma ajena y quiso realizarla, exigncias
subjetivas que se hacen extensivas a la posibilidad de perjuicio. Esto ltimo,
porque la inculpada era abogada y por lo tanto no caba duda de que se re-
present, cuando menos, que su actuar redundaba en perjuicio de la parte
contraria en el juicib y no obstante actu.
El juez de Sentencia, doctor De la Fuente, conden a la abogada a seis
meses de prisin en suspenso y la sala 2' de la Cmara del Crimen de la Capital
revoc la decisin, considerando que si bien la fitma es objetiva y materialmen-
te falsa, resulta jurdicamente verdadera por la autorizacin expresa del intere-
sado, toda vez que quien la estamp y us el documento no ha querido crear ni
prevalerse de una falsedad "porque para l y para el autorizante, la firma es
como si hubiese sido estampada por su titular con todas las consecuencias y
efectos que de la misma pueden derivar" (Juzgado de Instruccin 11, Secretara
133, sumario 19.741; sala 2', causa 21.888, "Banera, F.", del 11/VI/1978;
en el mismo sentido que el fallo desincriminante cit., se pronunciaron, C. Crim.
Capital, Fallos, t. V, pg. 251; sala V, causa "Zampedri, C.", del2/VIII/l977;
constituir delito, sala 1',causa 17.653, del 30/VI/l 976;. sala 4', causa
13.065, del25/VI/l971; sala 3', causa 9824, del22/IX/1977).
Reiteradamente la jurisprudencia ha declarado que no constituye de-
lito insertar datos personales falsos de filiacin en una cdula de idenidad,
porque aun cuando se refiere a un aspecto esencial del instmmento, no cabe
la posibilidad de perjuicio, ya que tal documento no est destinado a servir de
prueba de la filiacin (C. Crim. Capital, E.D., del 10/III/1967; id., L.L., del
l3NII/1966; en el mismo sentido, en relacin con las afirmaciones flsas verti-
das en un documento por un oficial del Ejrcito, por no concernir stas a algo
que el documento deba probar, Corte Sup., "P O. D. sidenuncia infr. mts. 293
y 294 del Cd. Pen.", del18NI/l991, cit. por Estrella-Godoy Lemos).
6- FALSO CERTIFICADO MDICO. Nos ocupamos de esta figura de fal-
sedad luego de haber considerado la posibilidad de perjuicio como elemento
constitutivo de los dems tipos de falsificacin, porque en ese aspecto radica
una de las caractersticas qu~ da naturaleza especfica a esta figura. Otras,
 1098 FALSIFICACIN DE DOCUMENTOS EN GENERAL
como enseguida se ver, son la naturaleza misma del documento o cetifica-
do fal~o, en cuanto constituye una excepcin a los principios generales en la
matena y la condicin del autor.
Dispone el artculo 295: Sufrir prisin de un mes a un mlo, el mdico
que diere por escrito un certijlcado falso, concerniente a la existencia o
inexistencia, presente o pasada, de alguna enj'em1edad o lesin cuando de
ello resulte perjuicio.
La pena ser de uno a cuatro aos, si el falso certificado debiera tener
por cons(Jcuencia que una persona sana ]itera detenida en. un manicomio
lazareto u otro hospital.
l. La accin propiamente dicha, en ambos prrafos del artculo 295,
consiste en dar por escrito un certificado fa/so concerniente a algura enfer-
medad o lesin cuando de ello resulte perjuido en un supuesto o pueda re-
sultar en el otro. En este aspecto slo la primera figura del artculo 295 se
aparta de la regla general de las dems del captulo, y exige perjuicio efec-
ttvo. La figura agravada es un delito de peligro, ya que el certificado debiera
tener por C()!lsecuencia que una. persona sanajltera detenhla en un manico~
mio~.lazareto u otro hospital. Es decir que no se requiere el efectivo intema-
J~iento~ ba~t;tndo la posibilidad de un detenninado pe1juicio.
El pe(Jicio posible de la segunda figura est especficamente seala-
do, en tanto que el perjuicio efectivo del tipo bsico en lo que se refiere a su
naturaleza sigue la regla general; es decir que puede ser de cualquier clase y
no solamente econmico. Igualmente, ese resultado puede daar a cualquie-
ra, sea o no la persona a la que el certificado se refiere~ Tratndose de un do-
l cumento privado, el delito se consuma con su uso.
Des~onciertan un tanto las palabras empleadas para sealar el destino
q.~e ~! ceitifieado; de~iera tener en la figura agravada. En efecto, J expre-
Sion 'fuera detemda , empleada en el Cdigo Penal, no es descabellado en-
tenderla_ en ei~entido de detencin judicial, lo que podra dar lugar a pensar
que la d1spos1C1n se refiere a los casos de quienes obtienen un certificado
mdico_para evit_~r pern.1anecer detenidos en un establecimiento carcelal'io y
estarlo, en cambiO, en un hospital o sanatorio. No es ste, sin embargo, el
Objetlvo.de la norma. Lo que la ley ha queridopieveres la iltmacin en un
manicomio, lazareto u otro hospital por obra del falso certificado mdico lo
q~? significa tanto c?mo valerse de tal certificado para privar a alguien e-
gttmamente de su libertad con la internacin. Por eso, cuando la interna-
cin ha llegado a producirse, se da la figura que examinamos en concurso
con los artculos 141 y 142.
2. La necesidad de prever expresamente este delito resulta del hecho de
que en contradiccin con la regla del artculo 293, se trata de un caso de fal-
DELITOS CONTRA LA FE PBLICA 1099
sedad ideolgica en documento privado. La falsedad del certificado_e,, en
efecto, ideolgica, ya que el documento en su matenaltdad es autntico; lo
mentido es lo que en l se ce1tifico: que alguien est o estuvo enfermo o le-
sionado o no lo estuvo, o no Jo est. Los casos de falsificacin matenal y por
supresin o destruccin d~ 'un Certiftcado mdico caen en las previsiones. de
los artculos 292 y 294, respectivamente. La Cmara Federal de la Cap1t~l
resolvi que-la adulteracin de un certificado oficial, a fin de cobrar indebi-
damente das de licencia, constituye el delito de adulteracin de documento,
en concurso real con defraudacin a la administracin pblica, previstos,
' respectivamente, en los artculos 292 y 174, inciso 5, del Cdigo Penal
(E.D., del 31/1/1969). La Cmara del Crimen de la Cap1tal ei;kndl, a su
vez, que podra ser constitutiva de este delIto la conducta del med1co que e~
tendi un ce1tificado en el qHe se expresa que una persona, a la que no hab1a
examinado previamente, "no goza del pleno ejercicio de su a~todetermina
cin", no porque el diagnstico fuera en contra de la v~tdad smo por prove-
nir de parte de quien no estaba legtimamen~ ?n. condtctones de.e~pedtrl.o.
Se entendi que concurra el requisito del perJUICIO porque el cert1f1cado Sll"-
vi de base para la promocin de unjuicioen el que se design curador (sala
4' causa "Sallustio, V.", del3NII/1970).
' 3. Sujeto de este delito slo puede ser un mdico. En este punto la figu-
ra vuelve a apartarse de la falsedad ideolgica del mtculo 293, por el cual no so-
lamenie es punible el que inse1ta la falsedad, sino k~mbin el que la hace inse1tar.
En el caso que nos ocupa, el pmticulm que obtiene el ce1tificado falso slo puede
ser autor de otros delitos, y comnmente resultar punible por el uso del certi-
ficado, hiptesis prvistaen el artculo 296. La condicin objetiva de autor se li-
mita al mdico y no alcanza a otros profesionales del arte de curar, alcance que
supondra extender analgicamente el tipo (C. Crm. Capital, sala 5', causa
"Herskovitz, J.", dell3fX/1967,L.L., t. 128, pg. 849).
. El hecho es doloso y el autor debe tener conciencia de la falsedad y del
pe1juicio que con ella se ha de causar. La falsedad puede recaer sobre los datos
0 sntomas mismos que fundan el diagnstico o sobre este ltimo cuando no se
corresponde con ellos en su interpretacin. Enseguida se echa de ver que no
constituye falsedad el error de diagnstico ni la negligencia culpable, situacio-
nes ambas que excluyen el dolo (conf. C. Crim. Capital, LL; t. 13, pg. 558).
Cuando se trata del supuesto agravado del segundo pnafo del artculo
que estamos analizando, el mdico debe sab~r qu~ el cettificado se desti~a~:
para internar a una persona sana en un mamcomto,lazareto u otro hospttal.
Es decir, que debe haber sido para eso.
7- AGRAVACIN POR EL AUTOR. Dispone el artculo 298: Cuando al-
guno de los delitos previstos en este captulo, fuere ejecutado por unfimcio~
 1!00 FALSIFICACIN DE DOCUMENTOS EN GENERAL
nario pblico con abuso de sus funciones, el culpable sufrir, adems, inha-
bilitaci6n absoluta por doble tiempo del de la condena.
Prev este mtfculo la comisin de cualquiera de Jos delitos previstos en
el captulo por funcionario pblico con abuso de sus funciones. Se aplica en
el caso, juntamente con la pena privativa de la libertad, la de inhabilitacin
absoluta por doble tiempo.
La agravacin no resulta solamente del hecho de que el autor sea fun-
cionado pblico, sino que, siendo tal, debe haber actuado con abuso de sus
funciones, en relacin funcional.
Por Jo dems, la condicin ele funcionario se entiende en los trminos
del artculo 77 del Cdigo Penal.
8- EMITIR OACEPTAR FACTURAS DE CRDITO FALSAS. RECHAZAR O
ELUDIRLA ACEPTACINDEFACTURASDECRDITO. El artculo 298 bis, en la
redaccin que le dio la ley 24.760, establece: Quienes emitan o acepten fac-
turas de crdt'to que no correspondan a compraventa, locacin de cosas
muebles, locacin de servicios o locacin de obra realmente contratadas,
sern. sancionados con la pena prevista en el artculo 293 de este Cdigo.
Igual pena les corresponder a quienes injustificadamente rechacen o eludan
la aeptacin de factura de crdito, cuando el servicio ya hubiese sido presta-
doenfonnadebida, o reteniendo la mercadera que se le hubiese entregado.
El attculo comprende dos delitos diferentes, que tratamos por separado.
a) Creacin ficticia de facturas de crdito y su aceptaci6n. La primera
parte de la disposicin reconoce como antecedente al decreto-ley 6601/1963,
ratificado por la ley 16.648, que incorpor al Captulo III del Ttulo XII del
, Cdigo Penal una descripcin legal que castigaba ciertas conductas relati-
,
vas a facturas conformadas falsas y su asiento posterior en los libros o regis-
tros. El decreto 399211984Ja design 298 bis y la ley 24.064le dio la redac-
cin que finalmente fue sustituida por la ley 24.760, que reemplaz a la
factura conformada por la factura de crdito. Esta ltima, que no est def-
.nida legalmente, fue caracterizada como el ttulo valor de utilizacin obliga-
toria para la instrumentacin de compraventa comercial, locaciones comer-
ciales de cosas muebles y locaciones de obras y de servicios realizadas por
quienes, teniendo domicilio en el pas, estn obligados por leyes fiscales y/o
impositivas a emitir factura, otorgar un plazo para el pago y las adquisiciones o
servicios comercializados y estar destinados a integrar, directa o indirecta-
mente, la cadena de comercializacin de bienes o servicios (Osvaldo E. Pisa-
ni, Nueva Ley de Factura de Crdito, Buenos Aires, 1997, pgs. 34/35).
Por ser un ttulo obligatorio por imperio de la ley y dado su carcter de
ttulo c~mbiario, con todas las caractersticas de fommlidad, necesariedad,
DELITOS CONTRA LA FE PBLICA 1101
literalidad, abstraccin y autonoma, goza de ttulo ejecutivo y ha sido dota-
do de proteccin penal.
1. La accin en esta figura consiste en emitir o aceptar facturas de cr-
dito que no correspondan a compraventa, locacin de cosas muebles, loca-
cin de servicios o de obra realmente realizadas. Emitir significa hacer y en-
tregar la factura de crdito por parte del vendedor o locador de obra o
servicios falsos al tambin falso adquirente o locatario de la obra o servi-
cios. A su vez, aceptar significa obligarse al pago dejando constancia por
escrito en la factura de crdito, que de tal manera queda aparentemente per-
feccionada. Esta ltima accin slo puede ser ejecutada por el comprador o
locatario de cosas muebles, servicios u obra.
2. La falsedad, que surge de la expresin que no correspondan a com-
praventa, locacin de cosas muebles, locacin de obra realmente contrata-
das, puede consistir tambin en la modificacin de los datos consignados en
la factura tales como la cantidad, la calidad, el precio o los vicios aparentes
u ocultos de la mercadera; la fecha, el plazo o cualquier otra constancia que
produzca el efecto de dar a la factura un valor crediticio que no sea el que co-
rresponde a las verdaderas condiciones de la compraventa realmente efec:-
tuada. Se trata de un caso de falsedad ideolgica, puesto que la factura, en su
aspecto material, no es falsa; Jo es su contenido intelectual, lo que documen-
ta. De esta manera, la disposicin que comentamos hace excepcin, como el
falso certificado mdico (art. 295), al concepto de que la falsedad ideolgica
slo se comete en instrumentos pb!ios.
3. La remisin que hace el mtculo 298 bis al artculo 293 del Cdigo
Penal, que se refiere a documentos pblicos, y a la equiparacin que efecta
el artculo 297'del mismo cuerpo legal cuando se refiere a Jos documentos
transmisibles por endoso o al portador, slo es a los efectos de la pena y no
alcanza a los elementos de la figura. La factura de crdito es un documento
privado y para fijar los requisitos que determinan su falsificacin debe estar-
se a lo resuelto por la jurisprudencia y la doctrina para los papeles previstos
en el artculo 292 del Cdigo Penal.
La exigencia contenida en el artculo que se acaba de citar, consistente en
que de la falsedad pueda resultar petjuicio, es tambin elemento esencial en la
falsificacin de factura de crdito (conf. Creus; Estrella-Godoy Lemas).
El delito se consuma en el momento de ser usado el documento.
4. Sujetos activos pueden ser el vendedor o locador de obra o servicios
en los casos de emisi6n y el comprador o locatario de cosas muebles, de obra
o servicios en los casos de aceptaci6n de la factura de crdito que documen-
te una compraventa o locacin no realizada o que no sea reflejo fiel de la
operacin que realmente se realiz. En principio, salvo la existencia de un
1102 FALSIFICACIN DE DOCUMENTOS EN GENERAL
caso excepcional, como el de error del aceptante, tanto el emitente como
aqul sern, al mismo tiempo, autores del delito.
5. Su!Jjetivamente, es un delito doloso y la culpabilidad debe abrucar el
conocimiento de la falsedad contenida en la factura de crdito. De tal manera,
si bien es cietto que las acciones de emitir y aceptar slo pueden ser ejecu~
tadas por el vendedor y el comprador o el locador de obra o servicios, res-
pectivamente, el conocimiento de la falsedad har que puedan ser alcanza-
das por la penn:_otias personas, por el camino de la participacin, conforme
con las reglas generales. El error, aun el culpable, tiene el efecto de excluir
totalmente la culpabilidad, puesto que no se prev el tipo culposo.
b) Rechazo o elusin injustificada de la aceptacin de una factura de
crdito. La segunda parte del artculo 289 bis, ms arriba transcripto, contie-
ne una disposicin novedosa para el Cdigo Penal, en concordancia con el
nuevo instituto de la factura de crdito.
. J. Parece desprenderse del contexto de la ley que estableci ese instru-
mento que la emisin de la factura de crdito y su aceptacin son ulteriores
al envo de Ia'mercadera objeto de la compraventa, a la entrega de los bienes
objeto de lo:~Cin o de la prestacin de la obra o servicios locadas (Pisani,
op. cit., pg; 56), razn por la cual, la previsin legal protege a quienes efec-
tuaron su pre~tacin de buena fe y ven frustrado, sin justificacin, por la no
aceptacin POr parte del comprador o locador de bienes, sei-vicios u obra, el
perfeccionamiento de la operacin documentada mediante factura de crdi-
to, lo que acerca esta figura a la de la estafa del artculo 172, razn por la que
cabe preguntarse si esta segunda disposicin no debi ser incluida entre los
delitos contra la propiedad y no en el ttulo relativo a !aje pblica.
2. La accion consiste en rechazar o eludir la aceptacin de la factura
de crdito reteniendo la mercadera recibida o cuando el servicio ya hubiere
sido prestado en fonria debida. Rechaza quien no admite la propuesta del
vendedor o locador que importa la remisin de la factura de crdito. Cam-
biando el criterio expuesto en la actualizacin del Tratado de Derecho Penal
de Fontn Balestra (Buenos Aires, 2004, 157, 8-, pg. 391), entendemos
que no est comprendido en esta hiptesis el rechazo tcito, que se produce
por el silencio guardado por el comprador o locatario por.quice das corri-
dos luego de recibida la cosa vendida o locada (art. 6", ley 24.760; confL Pi-
sani, op. cit., pg. 93), pues ello implicara aceptar una situacin fleta para
atribuir un delito doloso, cosa que realizamos en relacin con las notifica-
ciones, tal el caso del delito de desobediencia. A ello debe aadirse que la
accin de rechazar est seguida de la de eludir y, para el Diccionario, elude
quien evita con astucia o maa, por lo que dos conduct~s tan dismiles--el
rechazo tcito generalmente ser culposo- no pueden estar conminadas
. DELITOS CONTRA LA FE PBLICA 1103
con la misma pena. Advirtase que en este ltimo caso no se acepta la factu.
ra de crdito a travs de una va amaada, corno, por ejemplo, atribuyendo
vicios o daos a la mercadera que sta no posee y que, de haberlos tenido,
hubieranjustific~d9 el recha~o(art. 4, ley 24.760).
Complet la figi.lr la exigencia de que, con anterioridad a la no acep-
tacin de la factura de crdito, el vendedor o el locador de obra o servicios
hubiesen prestado el servicio o entregado la mercadera, la que debe haber
sido retenida por el comprador o locatario. Por eso, no se configurar el de-
lito si junto con la no aceptacin se produce la devolucin de la mercadera
o de la obra. Adems, el rechazo o la elusin deben ser injustificados. Son
tales cuando no existen motivos legales para que se produzcan, como los de-
tetminados en el artculo 4 de Ley sobre Factura de Crdito.
3. El delito, que es doloso, se consuma cuando se materializa el recha
zo o la elusin injustificados.
Autores slo pueden ser los compradores o locatarios de obras o servi-
cios. Es posible la participacin criminal en todas sus formas. Es difcil-
mente imaginable la tentativa.
9- REMISIN. La nica figura que integra el Captulo IV, denomina-
do Disposiciones comunes a los captulos precedentes (art. 299), est trata-
da en las Consideraciones generales del Ttulo XII.
CAPTULO V
DE LOS FRAUDES AL COMERCIO Y A I"A INDUSTRIA
!-ANTECEDENTES YBIENJURDlCO. El Captulo V del Ttulo de los
Delitos contra Zafe pblica est dedicado a los fraudes al comercio y a la in-
dustria. El sistema proviene del Proyecto de 1906. En el de 1891, estos he-
chos, junto con la apropiacin indebida, aparecan entre las defraudaciones
en el artculo 210.
El captulo comprende los artculos 300 y 30 l. El artculo 4 del decre-
to-ley 6601/1963 incorpor, sin numerar, un artculo por el que se sancionan
con pea de multa transgresiones al Cdigo de Comercio y en relacin con
la factura conformada. La ley 17.567, del ao 1968, cambi el texto del inciso
3" del artculo 300 y el del artculo 301, fijndoles un alcance bastante ma-
yor. Luego de que la ley 20.509 de 1973 volviera al texto original del Cdigo,
manteniendo la incorporacin efectuada por el decreto-ley 6601/1963, ratifica-
<Jo por la ley 16.478, con la sola modificacin de las multas, la ley 21.338 de
1976 introdujo en los artculos 300 y 301 reformas que fueronrnantenidas
 1104 DE LOS FRAUDES AL COMERCIO Y A LA INDUSTRIA
por la ley 23.077. La disposicin sin nmero, luego designada 301 bis por el
decreto 3992/.1984, fue derogada por la ley 23.064.
Las figuras que se agrupan en el rubro que tratamos son: el agiotaje o
especulacin sobre la base de no vender o de no hacerlo sino a un precio de-
tenninado (art. 300, inc .. l el ofrecimiento fraudulento de fondos pbli-
0
);
cos, acciones u obligaciones (art. 300, inc. 2); la publicacin o autorizacin
1 de un inventario, un balance u otros informes falsos o incompletos por auto-
ridades de una persona colectiva (art. 300, inc. 3); la violacin de la ley o de
1 los estatutos por autoridades de una persona colectiva, de los cuales pueda
derivar algn pe1juicio.
Estos delitos, situados en el ttulo de Jos contrarios a la fe pblica, vio-
Jan, especficamente, la confianza y la buena fe en los negocios.
2 - EL AGIO, en sus formas tradicionales, est previsto en el inciso 1odel
artculo 300, que dispone: Sern reprimidos con prisin de seis meses a dos
aos: 1" El que hiciere alzar o bajar el precio de las mercaderas,fondos pbli-
cos o valores, por medio de noticias falsas, negociaciones fingidas o por reu-
nin o coalicin entre los principales tenedores de una mercancfa o gnero,
'
con el fin de no venderla o de no venderla sino a un precio determinado.
!
La accin del inciso 1" consiste en hacer alzar o bajar el precio de las
mercaderas, fondos pblicos o valores, por los medios indicados en el artculo,
con el fin de no venderlas o no venderlas sino a un precio determinado.
El alza o baja de los precios puede responder a muy diversos factores,
entre los que no son de descartar los psicolgicos; pero, para que el hecho
resulte tpico, los medios empleados para lograrlo deben ser los que la dis-
'
,,i! posicin indica, a saber: noticias falsas, negociaciones fingidas o reunin o
!i coalicin entre los principales tenedores de una mercadera o gnero. El de-
lito se consuma al lograrse la alteracin de los precios, la que no es preciso
;: que se produzca en todo el pas, pudiendo tener alcance local. Es un figura
de resultado, que admite la tentativa (Moreno; Edgardo Rotman, Los frau-
des al comercio y a la industria, Buenos Aires, 1974, pg. 75).
No cualquier noticia falsa es apta para configurare! delito, aunque deter-
minadas personas se hayan beneficiado con los efectos producidos. Es preciso
li1 que quien difunde la noticia lo haga con el fin de especulacin a que se refiere
la ley; es decir, de no vender o no vender la mercadera sino a un precio deter-
minado. El acto ha de ser impulsado por ese propsito, que constituye un ele-
mento subjetivo de la figura. Aprovechar una noticia falsa para obtener be-
neficios en determinada venta no es suficiente para la punibilidad de la
accin. Ya hemos dicho que el hecho se consuma al lograrse la alteracin de
los precios, de modo que no es preciso que el autor realice una venta.
DELITOS CONTRA LA FE PBLICA 1105
La inteligencia de las palabras negociaciones fingidas no requiere mayo-
res explicaciones. Aqu no basta la sola difusin de noticias falsas; es preciso la
realizacin de hechos simulados, consistentes en convenios, compras conve-
nientes o inconvenientes, etctera. que incidan en la valorizacin o desvaloriza-
cin de las mercaderas o ttulos con los que el autor se propone especular.
Por ltimo, la coalicin entre los principales tenedores de una merca-
dera o gnero es la maniobra ms utilizada para lograr' el control de los pre-
cios. No se ven razones atendibles para que cambie el momento consumati-
vo cuando el delito se comete por medio de coalicin, como lo creen
Gonzlez Roura y Moreno.
La norma se refiere a Jos principales tenedores. La expresin proviene
del Cdigo francs,,, y sobre ella dice Garraud que el peligro real de suprimir
la concurrencia se produce por la accin comn de grandes capitalistas con-
tra adversarios ms dbiles. Soler, invocando la opinin de Chaveau-Hlie,
extiende la previsin tanto a los fabricantes y productores como a cualquier
clase de intermediarios, siendo cuestin de hecho determinar si individual-
mente son principales o no.
No es preciso que el alza o la baja de los precios sea la consecuencia de
los tres medios enunciados en la ley, ni siquiera que uno de ellos sea la nica
causa de la alteracin; es suficiente que sumada a la situacin que ex~ste ten-
ga efectos en esa alteraCin. El hecho, como todos los del captulo, es dolo-
so, y el dolo supone el conocimiento de las circunstancias apuntadas.
Los objetos sobre los cuales puede recaer la especulacin son las mer-
caderas, fondos pblicos .o valores. Esa enumeracin y los trminos em-
pleados dan al artculo una gran amplitud, que abarca toda clase de dectos
que estn a la venta y ttul.os de toda ndole que sean objeto de cobzactn
(Oderigo; Creus).
Cabe sealar que las conductas previstas por el Cdigo en esta dispo-
sicin estn reprimidas con multas y otras sanciones no privativas de la li-
bertad en la Ley de Defensa de la Competencia 25.156 (1999). Ella establece en
su artculo lo que "Estn prohibidos y sern sancionados de conformidad a
sus disposiciones los actos o conductas, de cualquier forma ~anifestados,
relacionados con la produccin e intercambio de bienes o servtctos, que ten-
gan por objeto o efecto limitar, restringir, falsear o distorsionar la c.ompeten-
cia o el acceso al mercado o que constituyan abuso de una postcJn domJ-
nante en un mercado, de modo que pueda resultar petjuicio para el inters
econmico general. ..". El artculo 2, por su parte, establece una serie de
conductas que ejemplifican la disposicin general transcripta. Entre stas, la
que est mejor delineada en relacin GOn las acciones ~e~cionadas al co-
mentar el inciso 1odel artculo 300 es la receptada por el mc1so g), que se re-
 JI 06 DE LOS FRAUDES AL COMERCIO Y ALA INDUSTRIA
l.
laciona con la colisin entre los principales tenedores de una mercadera o
1'
gnero. Esa disposicin expresa: "Las siguientes conductas, entre otras, en
; la medida que configuren las hiptesis del artculo 1, constituyen prcticas
res~rictivas de la competencia: ... g) Fijar, imponer o practicar, directa o indi-
li rectamente, en acuerdo con competidores o in,dividualmente, de cualquier
forma precios y condiciones de compra o de venta de bienes, de prestacin
: de servicios o de produccin".
1. i
3 -OFRECIMIENTO FRAUDULENTO DE FONDOS PBLICOS, ACCIONES
u OBLIGACIONES. Es sta otra figura d fraude, prevista en el inciso zo del
artculo 300, que dispone: El que ofreciere fondos pblicos o acciones u
11 obligaciones de alguna sociedad o persona jurdica, disimulando u ocul-
tando hechos o circuizstancias verdaderas o afirmando o haciendo entrever
hechos o circunstancias falsas.
Se aprecia de inmediato que la accin propiamente dicha se parece
!1 bastante a la 'de la estafa, pero, consumndose el delito que analizamos con
:i el ofrecimie~to, el parangn es ms exacto con la tentativa de estafa, puesto
i' que no es necesaria la efectiva produccin del pmjuicio. La circunstancia de .
tratarse de un delito contra la fe pblica hace pensar que el ofrecimiento ha
il de ser dirigido a un nmero indeterminado de personas. Obsrvese que el ar-
tculo admite como medio el "hacer entrever.. los hechos o circunstancias
falsas, lo cual es bastante sutil: cuando el medio empleado sea idneo como
ardid y vaya dirigido hacia persona determinada, el hecho es desplazado por
la tentativa de estafa y, con mayor razn, por la estafa consumada cuando se
ha causado el perjuicio (vase Rotman, Los fraudes al comercio y ala in-
dustria, con cita de un interesante caso jurisprudencia!, pg. 83).
Objeto material son los fondos p<blicos o acciones u obligaciones de
alguna sociedad o persona jurdica. Es un objeto especfico y excluyente
del tipo. Los fondos pblicos son los ttulos de la deuda pblica nacional,
provincial o municipal (Ma!agarriga).
:i El delito es doloso y la culpabilidad debe abarcar el conocimiento de
:~
que tos hechos o las circunstancias en que sei,~_du~,e-. a:_e,rr~-~ s~_n falsos o ver-
daderos, segn se los afirme o se los oculte, yqlle'tit!es heclo inciden en la
decisin de adquirir los valores que se ofrecen.
4- BALANCES O INFORMES FALSOS. El texto del inciso 3 del artculo
'1 300 es el siguiente: El fundador, direc1or, administradm; liquidador o sndi-
co de una sociedad annima o cooperativa o de otra persona colectiva, que
a sabiendas publicare, certificare o autorizare un inventario, un balance,
1
una cuenta de ganancias y prdidas o los correspondientes informes, actas
~
~
!
DEUTOS CONTRA LA FE PBLICA 1107
o memorias, falsos o incompletos, o informare a la asamblea o reunin de
socios, con falsedad o reticencia, sobre hechos importantes para apreciar
la Situacin econ111ica de la empresa, cualquiera que hubiere sido el pro~
psito persegujd,p al yetjfictrlo.
La redaccin actual de ! regla proviene de la ley 21.338. El anteriorin-
ciso 3 dispona: "El fundador, director, administrador o sndico de una so-
ciedad annima o cooperativa o de otro establecimiento mercantil, que pu-
blicare o autorizare un balance o cualquier otro informe falso o incompleto,
cualquiera que hubiere sido el propsito perseguido al verificarlo".
1. La disposicin prevista en el inciso 3 del artculo 300 aparece en el
Proyecto de 1891 y es incorporada al Cdigo de 1886 por la Ley de Refor-
mas4189. No apareca en la figura el agregado por el que el delito se comete
cualquiera haya sido el propsito perseguido al verificar el hecho. La ausen-
cia se conciliaba con la circunstancia de que estaba prevista como una figura
de defraudacin, y conduca a la exigencia de que concunieran los elemen-
tos de este delito, resultando as que la publicacin de un balance falso era
slo un medio prOductor de engao. Situado ahora el precepto en el captulo
de los fraudes al comercio y a la industria la interpretacin cambia funda-
mentalmente en ese aSpecto, como ms adelante se ver.
2. Sujeto activo. Es caracterstica de este delito la condicin objetiva de
autor. El hecho slo puede ser cometido por el fundador, director, adminis-
trador, liquidador o sfndico de una sociedad annima o coqperativa o de
otra persona colectiva. De donde se sigue, naturalmente, que la publicacin
o informacin dada por otras personas no configura este delito.. Las funcio-
nes sealadas pueden desempearse no solamente en estableCimientos mer-
cantiles. sino en cualquier persona colectiva.
Seala Gmez que la disposicin se refiere exclusivamente a quienes
desempean funciones administrativas o directivas, lo que no excluye, claro
est, la responsabilidad de los otros directores, en el supuesto de que publi-
caren o autorizaren un balance que saban falso. Estn comprendidos los
fundadores y sndicos de las sociedades. Los segundos tienen, entre sus
obligaciones, la de dictaminar sobre la memoria, el inventatio y el balance
presentado por el directorio, segn lo dispone el artculo 294, inciso 5, de la
ley 19.550 de Sociedades.
Pueden ser autores como liquidaclores, tanto las personas a que se refieren
los mtculos 1676 y siguientes del Cdigo Civil como aquellas cuya designa-
cin provenga de la voluntad de los socios o de designacin judicial, como
en los casos de los artculos 18, 102,314 y concordantes de la ley 19.550.
3. Objeto material del fraude puede ser un inventario, un balance, una
cuenta de ganancias y prdidas o los correspondientes informes, actas o me-
 i
1
1 1108 DE LOS FRAUDES AL COMERCIO YA LA INDUSTRIA
1 marias, y los informes a la asamblea o reunin de socios sobre hechos im-
portantes para apreciar la situacin econmica de la empresa. Como se ver
1 en el punto siguiente, la acci6n no es la misma en todos los casos.
Inventario es la lista de los bienes de alguien acompaada de la des-
1
1 cripcin necesaria para su identificacin. Balance es la confrontacin del
activo y el pasivo, como aS tambin el resultado que anoja esa operacin.
Por balance se entiende aqu el original aprobado (C. Crim. Capital, J.A.,
t. 1966-II, pg. 146). La cuenta de ganancias y prdidas constituye una ex-
presin sinttica del balance o reflejo del ejercicio. El informe y la memoria
a que se refiere la primera parte del inciso son los que acompaan al balance.
El infonne previsto en la parte final es el que se da a la asamblea o reunin
de socios, y debe versar sobre hechos irnportantes para apreciar la situa-
cin econmica de la empresa. Actas son las versiones escritas de las reu-
niones del directorio o asamblea.
4. La accin consiste en publicar, certificar o autorizar, cuando se trata
de un inventario, un balance, una cuenta de ganancias y prdidas o los cones-
pondientes informes, actas o memorias. En estos casos debe haber falsedad o
'' tratarse de infonnes incompleto.~. El informe es falso cuando contiene o utiliza
datos no verdaderos; es incompleto cuando, siendo verdadero, es slo par-
cial, ocultndose esa circunstancia. Lo comn ser la ocultacin de datos.
La otra accin prevista en el inciso consiste en informar con falsedad
o reticencia, cuando se ponen oficialmente en conocimiento de la asamblea
o reunin de socios hechos importantes para apreciar la situacin econmi-
ca de la empresa. Esta ltima indicacin limita claramente la naturaleza de
' so o consentiniiento a actos contrarios a los estatutos, leyes u ordenanzas
1 los informes alcanzados por el tipo.
Las acciones de publicar, certificar o autorizar, por s solas, consuman
el delito. Otro tanto ocurre con la de informar. No se requiere resultado o con-
secuencia alguna, toda vez que el hecho sea idneo para causar el perjuicio pre-
visto por la ley. Se trata de un delito formal por el que se ha querido revestir de
la mayor seriedad los actos de los directores, administradores, etctera, y se ha
,,. impuesto un deber positivo de veracidad a los representantes legales de las so-
ciedades (C. Penal Econmico Capital, J.A., t. 1963-VI, pg. 25 1). Por eso
i'1! se ha considerado que el delito se consuma al presentar el falso balance ante
la asamblea para su aprobacin (C. Penal Econmico Capital, sala A, D.J., t.
1998-3, pg. 581).
El hecho de autorizar y el de publicar sern frecuentemente actos sucesi-
vos, pero la comisin de ambos por la misma persona no multiplica la delin-
cuencia. Autorizar quiere decir aprobar o refrendar y certificar dar por cier-
to, todo ello de acuerdo con la funcin societaria que corresponda al autor.
DEUTOS CONTRA LA FE P BLlCA 1109
Todas estas acciones deben tener capacidad y destino aptos para que la in-
fmmacin llegue a indlicir a error a un nmero indetenninado de personas (G-
mez). La Cmara del Crimen declar que un balance falso confeccionado
para el uso personal de determinada persona no configura el delito que estu-
diamos porque no puede lesionar la fe pblica (J.A., t. 1964-IV, pg. 471) .
5. Subjetivamente el hecho es doloso y el dolo debe abarcar el conoci-
miento de que se autoriza o publica un informe falso o incompleto o bien
que In informacin es falsa o reticente yque se refiere ahechos importantes
para apreciar la situacin econmica de la empresa. No se requiere mvil es-
pecfico alguno; por el contrario, la disposicin aclara expresamente: "cual-
quiera que hubiese sido el propsito perseguido a verificarlo".
5- AUTORIZACIN DE ACfOS INDEBIDOS. El artculo 301, que fue to-
talmente reestructurado por la ley 21.338 y mantenido por la ley 23.077 de
1984, dice: Ser reprimido con prisin de seis meses a dos aos, el director,
gerente, administrador o liquidador de una sociedad annima, o cooperati-
va o de otra persona colectiva que a sabiendas prestare su concurso o con-
sentimieYJtO a actos contrarios a la ley o a los statutos, de los cuales pueda
derivar algzn perjuicio. Si el acto importare emisin de acciones o de cuo-
tas de capital, el mc.ximo.de la pena se elevar a tres aos de prisin, siem-
pre que el hecho no impol-tare un delito ms gravemente penado.
El artculo reemplazado dispona: "Ser reprimido con prisin de dos a
seis aos, el director, gererite o administrador de una sociedad annima o
cooperativa o de una persortajurdica de otra ndole, que prestare su concur-
que los rijan, a consecuencia de los cuales la persona jurdica o la asocia-
cin, quedare imposibilitada de satisfacer sus compromisos o en la necesi-
dad de ser disuelta".
La disposicin proviene del Proyecto de 1906 y su esencia actual est
dada por el hecho de prestar el concurso o consentimiento a actos contrarios
a la ley o a los estatutos sociales, de los que pueda derivar algn perjuicio.
l. La condicin de autores tambin exigencia de esta figura. Slo pue-
de ser sujeto activo el director, gerente, administrador o liquidador de una
persona colectiva. Al respecto nos remitimos a lo dicho al ocupamos de los
balances y otros informes falsos.
La norma anterior se refera a una sociedad annima o cooperativa o a
una persona jurdica de otra ndole. La ley 21.338 reemplaz la ltima previ-
sin por las palabms "o de otra persona colectiva". La frmula es ms amplia,
pues alcanza a los entes colectivos aunque carezcan de personera jurdica. Es-
tn incluidas las sociedades civiles. Con el texto anterior'a la reforma 1 haba
 1110 DE LOS FRAUDES AL COMERCIO YA LA INDUSTRIA
prevalecido el criterio que consideraba comprendidas nicamente las perso~
nas mercantiles, basado en la tutela legal que indica la nominacin del cap-
tulo. No parece que ese punto de vista pueda seguirse manteniendo con la
redaccin actual.
2. La accin consiste en prestar el concurso o consentimiento a actos
contrarios a la ley o los estatutos. No puede pensarse que la accin quede
cumplida con un puro no hacer; ms bien es lgico requerir un acto de coo-
peracin o de consentimiento manifiesto (conf. Eduardo Aguirre Obanio,
1 "La ejecucin de actos indebidos en el mbito de las sociedades", ponencia
en las Sptimas Jornadas Nacionales de Derecho Penal, Resistencia, 1979,
1
pg: 31, donde entiende que prestar su consentimiento significa otorgar u
obligar, esto es, otorgar el acto incriminado; en contra de esa postura,
Rotman [Los fraudes, pg. 219]). No es preciso que tales actos sean en s
mismos delictuosos; la tipicidad est dada por el hecho de que, adems de su
contrariedad a la ley o los estatutos, pueda resultar de ellos algn perjuicio.
De modo. que no es preciso que el perjuicio se produzca, consumndose el
delito con la sola posibilidad de causarlo. La frmula empleada es caracte-
rstica del os delitos de peligro, y es mucho ms amplia que la que apareca
en la versin original del Cdigo. En sta se determinaba que a consecuen-
cia de la transgresin, la persona jurdica o la asociacin deba quedar efec-
tivamente imposibilitada de satisfacer sus compromisos o en la necesidad
de ser disuelta. Tanta exigencia haba tornado la norma poco menos que ina-
plicable, tal como se sealaba en la Exposicin de Motivos de 1968. Es in-
dudable que el posible perjuicio ms frecuente ser el de naturaleza econ-
mica, pero nada autoriza a excluir otros, como pueden ser Jos de carcter
poltico o moral.
El tipo agravado consiste en la emisin de acciones o de cuotas de ca-
pital. Queda entendido que el hecho debe configurarse prestando el concur-
so o consentimiento a un acto contrario a la ley o los estatutos por el cual se
emiten acciones o cuotas de capital. La propia naturaleza de la conducta res-
tringe la figura al tipo de sociedades que se manejan emitiendo acciones o
cuotas de capital. Esta figura es subsidiaria: "siempre que el hecho no im-
porte un delito ms severamente penado",:iefnilna'diciendo la disposicin.
Cuando el pe1juicio sea efectivo y tenga carcter econmico, frecuentemen-
te prevalecern las figuras del Ttulo de los delitos contra la propiedad.
3. Subjeti~'amenre el hecho es doloso. En el artculo se utiliza la expre-
sin asabiendas, que indica el conocimiento cierto de que el acto es contra-
rio a la ley o los estatutos y que de l puede derivar algn perjuicio. La duda,
en este caso, no satisface el tipo subjetivo (vase la interesante observacin
que hace Aguirre Obarrio sobre la indiferencia subjetiva del autor en-rela-
DELITOS CONTRA LA FE PBLICA 1111
cin con la potencialidad perjudicial de su accin, posicin a la que conside-
ra abarcada por la exigenCia volitiva, porque se obra a sabiendas de la exis-
tencia del pe! igro; en La ejecucin de actos indebidos, pgs. 37 y 42).
CAPTULO VI
DEL PAGO CON CHEQUES SIN PROVISIN DE FONDOS
l - DENOMINACIN.ANTECEDENTES YREFORMAS. La denominacin
del Captulo VI del Ttulo de los Delitos comra la fe pblica no se corres-
ponde actualmente con su contenido, pues si bien consta de un solo mtculo,
comprende cuatro figuras, de las cuales slo una, la del inciso 1, se refiere
al pago con cheque sin provisin de fondos. Las otras figuras prevn, res-
pectivamente, el supuesto de cheque que el librador sabe que al tiempo de su
presentacin no podr legalmente ser pagado, el de contraorden o frustra-
cin de cheque, y el de libramiento en formulario ajeno sin autorizacin.
1. Desde la sancin del Cdigo vigente hastc'l el presente, este captulo
fue objeto de modificaciones de importancia. Originariamente el artculo
302 contena un solo precepto, por el que se sancionaba con prisi1i de uno
a seis meses al que daba en pago o entregaba por cualquier concepto a un
tercero, y siempre que no concurrieran las circunstancias del artculo 172,
un chque o giro sin tener provisin de fondos o autorizacin expresa paia gi-
rar en descubierto y no abonaba el mismo en moneda nacional de curso legal
dentro de las veinticuatro horas de haber sido protestado.La disposicin tuvo su
origen en el proyecto del diputado Del Valle presentado a la Cmara a la que
perteneca en el ao 1912, de donde lo tom Rodolfo Moreno (h.), pasando a
ser el artculo 320 bis del Proyecto de 1917, con la intercalacin de las palabras
en moneda nacional de curso legal, para precisar el concepto de manera ms
acertada (Exposicin de Motivos de 1917, pg. 126). Fue del diputado Del Valle
el proyecto pore1 cual se agreg al mtculo 203 del Cdigo Penal de 1886 un in-
ciso !5, cuyo texto, luego de las refonnas introducidas por la Comisin de C-
digos de la Cmara de Diputados, qued as concebido: "Los que den en
pago un cheque, sin tener provisin de fondos o autorizacin para girar en
descubierto, quedarn igualmente comprendidos en las penalidades preve-
nidas en el artculo anterior en los incisos 1o y 2, siempre que dentro de las
24 horas del protesto no abonaren su importe" (ley 9077).
2. La frecuencia con que este delito se comete provoc una nutrida ju-
risprudencia sobre la materia y determin la necesidad de la reforma de la
norma originaria, que fue insistentemente reclamada por la doctrina, para
1 1112 DEL PAGO CON CHEQUES SIN PROVISIN DE FONDOS
1
1 dar una mayor proteccin legal al cheque, considerado como un medio de
l pago de gran importancia en las transacciones comerciales.
El decreto-ley 4778 del ao 1963 reemplaz el attculo 302 del Cdigo
Penal por un texto tomado casi a la letra del Proyecto de 1960, que ampli
considerablemente las acciones punibles, ya que a la tradicional figura del
cheque sin provisin de fondos ni autorizacin para girar en descubierto
agreg tres nuevas figuras, que coiTesponden a los ardides ms comnmente
empleados en nuestro medio para hacer que un cheque no sea pagado por el
banco, eludiendo la sancin del anterior artculo 302 del Cdigo (vase el
Proyecto de 1960, nota al art. 240). Las nuevas figuras incriminaban la frus-
tracin del pago del cheque, el libramiento de ste en formulario ajeno y el
libramiento del cheque a sabiendas de que no podra ser pagado.
La ley 16.648 del ao 1964 derog el decreto-ley 477811963 y le dio al
artculo 302 del Cdigo Penal la redaccin actual, que es la siguiente: Ser
reprimido con prisin de seis meses a cuatro mios e inhabilitacin especial
de uno a cinco aos, siempre que no concurran las circunstancias del art-
culo 172: 1" El que d en pago o entregue por cualquier concepto a un ter-
cero un cheque sin tener provisin de fondos o autorizacin expresa para gi-
rar en descubierto, y no lo abonare en moneda nacional dentro de las
veinticuatro horas de habrsele comunicado lafcdta de pago mediante avi-
so bancario, comunicacin del tenedor o cualquier otra forma documenta-
da de interpelacin; 2" El que d en pago o entregue por cualquier concepto
a un tercero un cheque a sabiendas de que al tiempo de su presentaCin nO
podr legalmente ser pagado; 3" El que librare un cheque y dier contraor-
den para el pago,fuera de los casos en que la ley autoriza a hacerlo, o frus-
' trare maliciosamente su pago; 41) El que librare un cheque en formulario
ajeno sin autorizacin.
L1 diferencia esencial entre las figuras del decreto-ley 477811963 y las
del Proyecto de 1960, por una parte, y las introducidas por la ley 16.648, por
la otra, radica en que para aqullas, en todos los casos, el librador debera ser
informado de la falta de pago, mediante protesto u otra forma documentada
de interpelacin, quedando exento de pena si abonaba el importe dentro de
las veinticuatro horas, en tanto que para el texto actual la interpelacin slo
se requiere para el caso del cheque sin provisin de fondos del inciso 1", y
consecuentemente, para ese supuesto nicamente rige la exencin de pena.
2- CARCTER SUBStDIARIO DE LAS FIGURAS. Antes de entrar al exa-
men en paiticular de cada una de las figuras enunciadas en el artculo 302, es
necesario establecer la relacin de subsidiaridad que guardan todas ellas
con la estafa, ya que la nonna establece, como exigencia comn, que la pe-
nalidad conminada para los hechos p1-evistos en los cuatro incisos se aplica-
DELITOS CONTRA LA FE PBLICA 1113
rsiempre que no concurran las circunstancias del artculo 172, con lo que
la accin de estafar mediante un cheque librado en las condiciones seala-
das por el articulo 302 queda excluida de ste. El caso ms comn ser la en-
trega del cheque para obtener una contraprestacin corno el pago de merca-
deras .al contado (Soler, Derecho penal argentino, t. V, 157; Daz, El
Cdigo Penal, pg. 553; Milln, Rgimen penal del cheque, 3' ed., 1970,
pg. 197; Estrella- Godoy Lemos, Cdigo Penal. Parte especial, t. 3, pg.
711; Creus, Derecho penal. Parte especial, t. 2, 2465, pg. 493; C. Crirn.
Capital, Fallos, t.l, pg. 252; t. IV, pg. 328 y t. V, pg. 89; sala 2', causa
"Daz, M.", del 7/V/1985; sala 5', causa "Pascual, A. R", del 9/VI/1994,
D.f., t.l995-2, pg. 920, los dos ltimos cit. por Estrella- Godoy Lernos, op.
cit., pgs. 739 y 740). Las circunstancias de la estafa estn dadas por el en-
gao que implica extender, para decidir la contraprestacin consistente en la
entrega de la mercadera, un cheque que no podr ser pagado y que quien lo
recibe supone que lo ser. Por eso no se configura la estafa cuando se paga
una deuda preexistente (Soler, Derecho penal argentino, t. V, 157; Milln,
El cheque, 3' ed., pg. 199; C. Crim. Capital, J.A., t. 54, pg. 589), ya que no
fue el engao el que decidi la contraprestacin; falta el dolo al comienzo,
propio de esta figura. No habr tampoco adecuacin a la figura del artculo
172 cuando quien recibe el cheque sepa que no tiene fondos, porque, en este
caso, falta el engaf\o que condiciona la voluntad. Tampoco lo hay cuando se
obtiene mercaderia mediante la entrega de un cheque diferido, pues ste
constituye un instrumento de crdito y no de pago (conf. Corte Sup.,
11/X/2001, "Iramar SA y otros", J.A., t. 2002-11, suplemento del fascculo
n 6, pg. 51).
La mayorf de los autores hacen referencia expresa a la contrapresta-
cin en dinero. Milln y parte de la jurisprudencia afirman que en tal caso se
dan los elementos de la estafa. En verdad que, si se est a la letra del articulo
172, pareciera que habra que decidirse por la respuesta afirmativa, ya que
no se ven razones pra hacer la diferencia; pero cules son entonces los ca-
sos en que se comete el deito previsto en el artculo 302? Las hiptesis que-
daran redud.das al pago de obligaciones vencidas. Nos resistimos a aceptar
que el simple canje de un cheque sea una estafa, puesto que de acuerdo co;'
nuestra modalidad, el canje de un cheque no responde a otra cosa que al cre-
dito que pueda merecer el firmante, y sobre esa base no creemos que se pue-
da configurar una estafa. Al respecto, Milln hace distingos, limitando la
aplicacin del artculo 172 a los casos que, segn sudecir, se aproximan t~n
to a la estafa que Hegan a serlo, tales como el de qwen fuera de horas~ dtas
de bancos, fingiendo apuro de dinero, canjea una orden de pago descubterta.
Fuera de tal excepcional circunstancia, agrega, ya es ms difcil que haya
1
,
1 1114 DEL PAGO CON CHEQUES SIN PROVISIN DE FONDOS
engao idneo (El cheque, 3' ed., pg. 197; parece ser contraria al texto la
posicin de Carlos Borinsky, Derecho penal del cheque, Buenos Aires,
1978, 27 y 35).
3 -EL CHEQUE. REQUISITOS. A diferencia del derogado decreto-ley
4776/1963, ratificado por la ley 16.478, cuyo artculo 1o defina al cheque
dtcJendo que "es una orden de pago pura y simple librada contra un banco,
en el cual el librador tiene fondos depositados a su orden en cuenta corriente
bancaria o autorizacin para girar en descubierto", la actual Ley de Cheques
24.452, modificada por la ley 24.760, no suministra un concepto, por lo que
ste depe inferirse de sus caractersticas. ,5egln su artculo 1, Jos cheques
son de dos clases, comunes o de pago diferido.
El ?rtfculo 2 ~e~ermina que el cheque comn debe contener:
l. La denominacin "cheque" inserta en su texto, en el idioma em-
pleado para su redaccin;
1
2. Uti~hmero de orden iMpreso en el cuerpo del cheque;
1 3. La indicacin de/lugar y de /a fecha de creacin;
4. El j?mbre de la entidad financiera girada y el domicilio de pago;
5. L~,Brden pura y simple de pagar una suma determinada de dinem,
1
! expresadq.~e!Jletras y nmeros, especificando la clase de moneda. Cuando
j',
la cantidcid escrita en letras difiriese de la expresada en mlmeros, se estar
..
. ' por la primera;
6. La firma de/librador. El Banco Central autorizar el uso desiste-
rilas electrnicos de reproduccin de firmas o sus sustitutos para el libra~
m.i~nto de cheque~, en la medida que su implementacin asegure la conjla-
ji
btlulad de la operacin de emisin y autenticacin en su conjunto, de
acuerdo con la reglamentacin que el mismo determiile.
El cheque de pago diferido est caracterizado por el artculo 54 de la
ley 24.452: modificado por la ley 24.760, en estos trminos: El cheque de
pago d{fendo es una ore/en de pago, librada a fecha determinada, posterior
a la de su libramiento, contra una entidad autorizada en la cual el librador
a la fecha de vencimiento debe tener fondos suficientes depositados a su or-
den en cuenta corriente o autorizacin pard''trf:. (i dsC.;uhlerto. Entre los
requisitos legales se exige que se libre en un formulario distinguible del che-
que comn (att. 54, tercer pn:) y la denominacin "cheque de pago diferido"
claramente JnseJta en el texto del documento (ntt. 54, inc. Z', ley 24.452). En lo
que hace al del!to que nos ocupa, el artculo 6 de la ley 24.452 determina
que son aplicables a ls cheques de pago diferidos previstos en el artculo 1 o
de la presente ley, lo~ incisos 2~ 3 y 4 del artculo 302 del Cdigo Penal, lo
que excluye al que de en pago o entregue un cheque sin provisin de fondos
o autorizacin para girar en descubierto.
DELITOS CONTRA LA FE PBLICA 1115
1. Puede decirse que la jurisprudencia es unnime en el sentido de
considerar que no llena los requisitos del cheque el que, en el momento del
libramiento. no lleva impresa la palabra cheque. La cuestin no presenta di~
ferencias entreJ~ l~Y cqm!:rrGi~l derogada y la vigente. pues ambas contienen
idntico req~iSitO:'L~lSJil.'l ii Cle la Cmara Nacional en lo Penal Econmico
resolvi que si la expresin "por este cheque" escrita a mquin~ ~n. el docuM
mento no figuraba cuando el librador entreg el cheque, no se tlptf!Ca el de-
lito (E. D., t. 23, fallo J 1.575). Sobre la validez de estas palabras manuscntas
o puestas con un sello hay opiniones contradictorias. Seal~ MiU~ que ta-
les atestaciones carecen de validez porque se oponen a ella dlsposJctones le-
gales y administrativas y que desde el ngulo penal pesa el hecho decisivo
de que no puede dejarse en manos de un tercero -el tenedor o endosant~-;
la facultad de convertir en cheque lo que no lo es por obra de la colocacwn
posterior a mano, con sello o de cualquier otra forma y, de consiguiente,
transfonne a su voluntad al librador en delincuente (El cheque, pg. 143; en
el mismo sentido, Borinsky, Derecho penal del cheque, 40).
2. La fecha de emisin es otro requisito indispensable, tanto en el orden
comercial como en el penal, de modo que su falta obsta a la configuracin
del delito del artculo 302 (C. Penal Econmico, plenario "Crivelli, Juan
M.", del20/X/!967, E. D., t. 23, pg. 265; L.L., t. 128, pg. 742; en contra:
i Sup. Corte Just. Mendoza, para la que la entrega con la fecha en blanco su-
pone un mandato tcito para llenarla, J.A., Serie Contempornea, t. 1973-
18, pg. 767, cit. por Tern Lomas, El cheque ante el derecho pena[)~
En relacin con la exigencia que estamos tratando (art. 2, me. 3 , Ane-
xo l, ley 24.452, con la modificacin efectuada por la ley 24.760), es nece-
1
sario referirse a la descripcin tpica del artculo 175, inc!So 4, del Cdtgo
l Penal. Prev esta norma el comportamiento del acreedor que a sab1endas
exija a su deudor, a ttulo de do~umento, crdito o garanta por una obliga-
cin vencida, un cheque o giro de fecha posterior o en blanco. Se plantea,
entonces, la pregunta acerca de s quien entrega un cheque en tales condicio-
nes comete o no el delito del mtculo 302.
a) Respecto del cheque de fecha posterior, el artculo 23 de la ley
24.452 reformada por la ley 24.760, dispuso que no se considerar cheque
a laf;nwla emitida con fecha posterior al da de ~u pr~s~ntacin al cobro
0 depsito (art. 23, segundo prr.). No obstante, la chspostcJ.n no contempla
el caso del cheque posdatado en el momento de su entrega, razn por la.cual
sta no acabar con su empleo y la discusin judicial acerca de su vah~ez.
Por otra pmte, sobre la base de parangonar al cheque posdatado con e! dife-
rido !a Cmara Nacional de Casacin Penal, en fallos que no compartunos,
se p:onunci por acordarles valor (sala 3". causa "Esteban, Jorge A.'', ~el
15/Vll/2002, L.L., Suplemento de Jurisprudencia Penal, 29/Vlll/2002, pag.
;
1116 DEL PAGO CON CHEQUES SIN PROVISIN DE FONDOS
68: " ... es til memorar lo dicho por esta sala en la causa 3261, 'HmTisberger,
Rubn G.', 25/Vl/2001, en la cual se sostuvo en voto del doctor Riggi que:
...De todo lo reseado precedentemente se.colige sin lugar a dudas la inten-
cin de los legisladores de despenalizar la utilizacin del cheque de fecha
posdatada. Ello se entiende como consecuencia de la decisin de implemen-
tar un nuevo ttulo que tenga por objeto fomentar el crdito, y desalentar el
uso del cheque vulgarmente llamado 'volador' a esos efectos, circunstancia
sta que implica su desnaturalizacin, en tanto se trata de un instrumento
ideado fundamentalmente para el pago y para el crdito. De ello tambin in-
ferimos -y esto es esencial- que la ley no se limit a modificar el alcance
de un elemento normativo del tipo penal -cheque-, sino que provoc un
cambio sobre la valoracin jurdica de la conducta, esto es, sobre la emisin
de un cheque posdatado. A la misma conclusin llegamos a partir de la lec-
tura de las nonnas reseadas ut supra, toda vez que conceptuamos ciue Ia rew
ferida ley 24.760 ha modlficado el alcance de la palabra 'cheque', en tanto,
a nuestro entender, ha excluido de ese concepto a aquellos cartulares emiti-
dos con fecha posterior a la de su presentacin al cobro o depsito" [voto del
Dr. Tragant, al que adhirieron los Dres. Riggi y Mitchell]; en similar senti-
do, causa "Fontanes, Amalia R.", del 11/Il/2003, D.J., t. 2003-2, pg. 973;
se pronunci por la invalidez la C. Penal Econmico, sala A, causa "Blanco,
Horacio O. y otros", del 9/V/2002, D.J., t. ;2002-3, pg. 332).
Aun antes de la reforma de la ley comercial, nosotros consideramos
que mediante la entrega de un cheque posdatado no se cometfa ni se comete
ahora el delito de libramiento de cheque sin fondos. Nos hacen sostener esa
postura los siguientes motivos: a) La razn de ser de la disposicin conteni-
da en el artculo 175, inciso 4, est claramente expuesta en las ltimas pa-
labras de la Comisin, al elevare! Proyecto: "El precepto es sano y tiende a
combatir la maniobra dolosa de la usura que, amparada por la ley, haba res-
tablecido la prisin por deudas". Como se ve, sancionando al librador del
cheque as entregado, se restablece la prisin por deudas. b) El cheque se da
en tal caso -lo dice la ley- a ttulo de documento, crdito o garanta, no a
ttulo de pago, que es lo que justifica la proteccin penal del cheque. Por eso
se denomina el delito del inciso 4 del artculo 175 "desnaturalizacin del
cheque", y un cheque que no tiene naturaleza de tal tampoo puede ser pro-
tegido por la ley en ese carcter. e) El acto por el cual el cheque es librado
responde a una causa contrada, al menos, a las buenas costumbres, y el ar-
tculo 953 del Cdigo Civil declara nulos tales actos, como si no tuviesen
objeto. d) No creemos que la accin del inciso 4 del mtculo 175, en s mis-
ma, constituya una extorsin, en sentido legal, aunque es innegable que. la
voluntad del dador del cheque no se decide libremente; pero lo que es fran-
camente extorsivo es el fin ulterior de la accin, que est fuera de la figura,
DEUTOS CONTRA LA FE PBLlCA 1117
y que consiste en la exigencia del pago bajo la amenaza de una accin penal.
se podr decir que el tenedor reclama lo que se le debe; lo cual a menudo es
exacto, pero reclamar un pago bao amenaza de tr a la carc~l al no hacerlo es,
precisamente, la tan vituperada prisin por deudas.~) A dtferenca de lo que
sostiene el fallo de la Cmara Nacional de Casactn Pe?al ~ttado: la ley
24.452, al crear el cheque de pago diferido, hace ms notona la tlegahdad de
la desnaturalizacin del cheque comn. Advirtase que el c_heque de pago
diferido es un ttulo de crdito, en tanto que el cheque ~o~un es un mstr~
mento de pago que, por tanto, a diferencia de aqul, es puntble en caso de lt-
bramiento sin provisin de fondos. . .
b) La validez de los cheques librados con fecha en blanco Ypr~vtstos
en el inciso 4 del artculo 175 es admitida por buena parte de, 1~ doctn~a Yla
jurisprudencia, invocando el principio del art;ulo !016 del Codtgo Ctvtl, que
hace presumir la existencia de una autonzacton del librador al tenedor del do-
cumento para ponerle la fecha (U re- Orgeira, Soler, Bo.rinsky, Derech? penal
del cheque, 43 y 44, con cita de fallos en la tmsma dtrecctn; C. Cnm. Ca-
pital, en pleno, L.L., t. 115, pg. 568; C. Penal Econmtc?, salaB, 21/X/1997,
L.L., Suplemento de Jul'isprudenciaPenal, 30/IV/1998, pag. 66, para un cheque
fitmado en blanco; sala A, causa "Loderer, Juan J.", del9/IV/1999, D.J., :
1999-3, pg. 3S4: "Toda vez que la ley 24.452 establece que para que los ti-
tulas valgan como cheques deben estar completos al momento ~e presentar-
se al cobro si la fecha del mismo se encuentra mserta en tales tttulos en ese
momento, ;,0 resulta aplicable a partir de la vigencia de aquella ley la doctn-
na del plenario Crivelli..."; por el contrario, se pronunctan en el se~ttdo de
que el cheque debe ostentar la fecha en el momento de ser entregado. C. Pe-
nal Econmico, en pleno, causa "Crivelli, Juan M.", 20/Xfl967, L.L., t. 128,
pg. 742, recin cit.; Sup. Trib. Just Neuqun, Repertono L.L., t. XXVII,
pg. 456, S. 10; C. Apel. Baha Blanca, l', L.L., t. 134, pg. 40; C. Penal
Econmico, salaB, causa "Riso, Pedro", del 16/V/1997, DJ, t. 1?98-1,
pg. 803, ocasin en la que se sostuvo que si no se p;obla autonza~t~n para
su llenado en los trminos del artculo 1146 [en realidad 1016] del C~dtgoCt
vil el ttulo careca de eticacia, agregndose "Que, si bien por extenstn de la
do~trina sentada en el fallo plenario 'Jalile' de la Cmara Nacto~al de Casa-
cin Penal..., podra sosterierse que la verificacin de los requtsitos de valt-
dez del cheque deben controlarse al momento de ser. presentado al b~nco, Y
no con anterioridad, tal interpretacin no resulta apl1cable con relac1~ a la
enunciacin de la indicacin de la fecha de emisin al .momen~o de su libra-
miento 0 entrega, por cuanto el elemento que se examma se vmcula a la va-
lidez temporal del instrumento como cheque, extremo que no puede, desde
la ptica de la culpabilidad y de la tipicidad objetiva, dejarse al designiO del
tenedor del documento ...").
1118 DEL PAGO CON CHEQUES SIN PROVISIN DE FONDOS
3. El objeto material tutelado en el Captulo VI de los delitos contra la
fe pblica es el cheque, que es una orden de pago contra una entidad finan-
ciera. Por lo tanto, no son cheques las rdenes de pago que no son libradas
contra una entidadfinanciera, como, por ejemplo, contra una sociedad coo-
perativa de crdito (C. Crim. Capital, L.L., t. 84, pg. 47; Tern Lomas, El
cheque, pg. 103; C. Penal Econmico, L.L., del 3/VII/1979). Tampoco se
tutelan los giros ni las letras de cambio.
Los cheques librados en el extranjero para ser pagados en el pas go-
zan de la proteccin que acuerda el artculo 302del Cdigo Penal, desde que
el artculo 25 de la ley 24.452, modificada por la ley 24.760, los contempla
expresamente. A su vez, los librados en moneda extranjera sin correspon-
dencia con la moneda de pago de la cuenta corriente contra la que se gira,
lo que deparar su rechazo conforme a lo dispuesto por el citado artculo 33,
darn lugar, de mediar dolo, a la hiptesis prevista en el artculo 302, inciso
2, del Cdigo sustantivo, en cuanto a que el cheque al tiempo ele su presen-
tacin nopodr legalmente ser pagado.
"!;
4 .':;'LAS ACClONES. Luego de la modificacin efectuada por la ley
16.648,J~s acciones que se ponen bajo pena en el artculo 302 del Cdigo
Penal Qn~isten:
a) En dar en pago o entregar por cualquier concepto a un tercero un
cheque sin tener provisin de fondos o autorizacin expresa para girar en
descubierto y no abonarlo en n1oneda nacional, dentro de las veinticuatro
horas de ha])rsele comunicado al librador la falta de pago mediante aviso
bancario, o comunicacin del tenedor o cwilquiei otra forma documentada
de interpelacin (inc. 1);
b) En dar en pago o entregar por cualquier concepto a un tercero un
cheque,a sabiendas de que.al tiempo de su presentacin no podr ser legal-
mente pagado (iric. 2);
c) En librar un cheque y dar contraorden para el pago, fuera de los casos
en que la ley autoriza a hacerlo, o frustrar maliciosamimte su pago (inc. 3);
d) En librar un cheque en fonnulario ajeno sin autorizacin (inc. 4).
A) LIBRAMIENTQ DE Cr.IEQUESIN :P~OYI$i(:>NPE: FO!'/DOS. El inciso 1o
del artculo 302 sanciona con prisin de seis rri~ses a uairo aos e inhabili-
tacin especial .de uno a. cinco aos al que d en pago o entregue por cual-
quier concepto a un tercero un cheque sin tener provisin de fondos o auto-
rizacin expresa para girar en descubierto, y no lo abonare en moneda
nacional dentro de las veinticuatro horas de habrsele comunicado la falta
de pago mediante aviso bancario, comunicacin del tenedor o cualquier
otra forma docimentada de interpelacin.
DELITOS CONTRA LA FE PBLICA lll9
1. La accin es compleja y se constituye con una primera parte consis-
tente en un hacer y una segunda de carcter omisivo. El hacer consiste en
dar en pago o entregar, por cualquier concepto, un cheque sin tener provi-
sin de fondci$ni aut.ori~?~in expresa para girar en descubierto. El no hacer
consiste eri"n'o_:~bbltdf~"2htue en moneda nacional, dentro de las 24 horas
de habrsele comunicado al librador la falta de pago mediante aviso banca-
rio, comunicacin del tenedor o cualquier otra forma documentada de inter-
pelacin. Es, pues, evidente que el hecho se consuma al vencer las veinti-
cuatro horas siguientes sin que el documento haya sido pagado en la forma
q1.1e la ley indica.
Dar en pago es cancelar una obligacin con un cheque. Emregar es po-
ner en poder de otro. Segn el texto legal, la entrega puede ser hecha por cual-
quier concepto, de modo que no interesa el ttulo, estando incluida la donacin.
La entrega del cheque debe ser hecha a un tercero, por lo que la presentacin al
banco de un cheque para su pago por el propio librador no constituye este
delito, pues en tal caso no hay lesin a la fe o la confianza pblica.
1 Es un delito de peligro, puesto que no se requiere perjuicio alguno
(Gonzlez Roura, Derecho penal, t. III, pg. 475; Daz, El Cdigo Penal,
1 pg. 552; Oderigo, Cdigo Penal, nota 1549; C. Crim. Capital, Fallos, t. VI,
1: pg. 582). La tentativa no es posible.
2. Sujeto activo, en ias cuatro figuras previstas en elartculo 302 del
Cdigo Penal, es el librador del cheque, es decir, el firmante del documento,
sin cuyo requisito el cheque carece de validez (art.'2o, inc. 6; ley 24.452, mo-
dificada por la ley 24.760, que exige expresa autorizacin del Banco Central .
para la sustitucin de la firma por sistemas electrnicos o de reproduccin). Tal
afitmacin comprende a los representantes de personas jurdicas autorizadas a
firmar cheques por stas (conf. C. Penal EConmico, salaB, causa "Pilas, Ro-
berto", dei21/X/1997, D.J, t. 1998-2, pg. 361). El endosante del cheque no
est comprendido en la incriminacin.(Nez, Milln, Soler, Bacigalupo,
Tern Lomas, Borinsky, Breglia Arias - Gauna). Es posible que haya coau-
tora, como cuando se trata de cheques librados contra cuentas a la orden
conjunta, y participacin, las que se rigen por los principios generales.
La Cmara del Crimen de la Capital declar que el delito del artculo
302 del Cdigo Penal no puede ser cometido por el endosante, pues presU-
pone que slo puede ser autor de aqul el que libra un cheque de una cuenta
de la que es titular (sala 4", causa "Godoy, Vicente", resurlta el17/V/l966,
E.D., del26/VII/!968, fallo 47). La Cmara en lo Penal Econmico enten-
di que aunque el endoso es un acto distinto de la emisin, puedc:m darse l~s .
circunstancias que hagan presumir participacin (E. D., del 26/VIl/1 968. fa-
llo 46; id., fallo 48).
 1120 DEL PAGO CON CHEQUES SIN ~ROYISJN DE FONDOS
Con idntico fundamento resolvi el tribunal citado en ltimo trmino
que el titular de una cuenta corriente que firm un cheque pero no lo entreg
en pago no es autor del delito de cheque sin fondos . En cambio, comete el
. delito quien conociendo el estado de la cuenta bancaria abierta a nombre de
su esposa y siendo poseedor de la respectiva chequera, intima a la cnyuge
1.
para que firme un cheque en blanco y, luego de llenarlo, lo da en pago de una
deuda propia (E.D., t. 23, fallo l1.581):
3: Objetivamente el librador ha de carecer de fondos suficientes o auto-
rizacin expresa para girar en descubierto. Decimos fondos suficientes por-
que, aun cuando la ley dice sin tener provisin de fondos, es evidente que
pueden existir fondos, pero que no alcancen para el pago total del cheque li-
brado, que es lo que en definitiva interesa.
Aunque de acuerdo con lo dispuesto por el mtculo 31 de la ley 24.452,
el portador no puede rehusar el pago parcial del cheque y el banco est fa-
cultado para hacerlo, cuando hay~ fondos pero stos no alcancen a cubrir el
monto del cheque, en materia penal debe predominar el inters del bien ju-
rdico tutelado, que en el caso es la fe o confianza pblica; la que de igual
't modo resulta defraudada con el pago parc;ial. Pinsese, por otra parte, que la
suma depositada puede ser insignificante, en relacin con el monto del che-
.que. En sntesis: el cheque con fondos insuficientes es un cheque sin fondos.
Las autorizaciones para, girar en descubierto las conceden los bancos a al-
gunos clientes y hasta determinadas sumas. La ley requiere autorizacin expre-
sa.Cmo debe ser entendida esa exigencia? Los bancos, en atencin al cliente,
suelen pagar los cheques por sumas de poca importancia aunque no existan
fondos para ello, o cuando la diferencia entre los fondos disponibles y el monto
del cheque es pequea, aunque estas cosas cada vez se hacen menos. Natural-
;-
!1 mente, en tales casos no hay problema, ya que el cheque se paga; pero lo que
l' aqu interesa es que esos pagos no son la autorizacin e::tpresa para girar en
1
descubierto qlie la figura requ1ere. La autorizacin debe haber sido concedi-
da por un funcionario del banco facultado para ello y, en general, ser escri-
ta. Los resmenes de cuenta corriente y las constancias que emiten los caje-
ros automticos expresan la existencia de dicha autorizacin y su monto.
Los-fondos o la autorizacin para girar en descubierto deben existir al
tiempo de la presentacin del cheque para su pago y no.en el momento en
que ste fue librado. Ello as porque el problema de los. fondos desaparece
siempre que el cheque sea pagado por el banco, sin perjuicio del pago que,
en este caso, puede hacer el propio librador en moneda nacional hasta vein-
ticuatro horas despus de habrsele comunicado la falta de ste.
Los cheques librados en el pas deben ser presentados al banco para su
cobro dentro de los treinta das, contados desde la fecha de su creacin, y los
DELITOS CONTRA LA FE PBLICA 1121
librados en el extranjero dentro de los sesenta das, contados en igual forma.
Los trminos se computan en das conidos, incluyndose los inhbiles, pero
si el trmino vence en un da inhbil, el cheque puede ser presentado al ban-
cq para su cobro el primer da hbil bancario siguiente al del vencimiento.
Slo uh obstculo insalvable, como una disposicin legal del Estado u otro
caso de fuerza mayor, lo pronoga. En consecuencia, si el cheque se presenta
fuera de los trminos legales en vigencia, no es aplicable la figura del inciso
1o del artculo 302 del Cdigo Penal.
4. Plazo y modo de la interpelacin. La comunicacin de la falta de
pago es un requisito sin el cual el delito del-inciso 1o no puede consumarse,
puesto que el librador puede efectuar el pago en moneda nacional dentro de
las veinticuatro horas de haberse efectuado aqulla. La exigencia de la comu-
nicacin tiene por objeto dar al librador la oportunidad de subsanar su posible
error sobre la existencia de fondos o simplemente pagar, manteniendo la se-
riedad del cheque en las transacciones, al tiempo que evita la sancin penal.
La comunicacin puede hacerse mediante aviso bancario, comunica-
cin del tenedor o cualquier otra forma documentada de interpelacin. La
enumeracin de los .medios que la ley seala no es taxativa, pues la misma
admite tambin cualquier otra fonna donentada de interpelacin, como
pueden ser lacarta certifici\i:Ia, si el librador reconoce haberla recibido, el te-
legtama colacionado o el protesto hecho contra el librador (no el efectuado
contra el barico, que aCtualmente es innecesario y adems no implica comu-
nicacin al librador del cheque). No bastaia sola reclamacin verbal, pues la
interpelacin debe hacerse en forma documentda (Proyecto de 1960, nota
al art. 240). Cualquiera que sea el medio que se utilice, creemos que el cono-
cimiento debe ser real, no presumido o tc;ito, y la interpelacin efectuada
en el domicilio real o donde el librador tiene el asiento principal de sus ne-
gocios. Carecer, pues, de valor la interpelacin hecha en un domicilio cons-
tituido o en el que el librador no vive o no existe su negocio. De otro modo, no
podra decirse que el librador ha sido informado (conf. C. Penal Econmico,
sala 3n, causa "Schuller,J. E. y otra",dei6/IV/1990,D.J., t. 1991-l, pg. 743;
en contra, considerando que basta la comuhicaciil al domicilio bancario,
Manigot, Cdigo Penal; nota 1925, dJ Borinsky, Derecho penal del cheque,
73 y 74, con numerosas citas jurisprudenciales; C. Nac. Penal Econmico,
sala 3", causa "Vila, Alejandro R.", del l 1/XII/1990; sala 2, causa "Roln, R. A:',
delll/IJ/1992, D.J., t. 1992-2, pg. 868, con 1,1oto en disidencia del Dr. Hendler;
sala A, causa "Barbieri, Carlos A.", 10/X/1997, D .J., t. 1998-2, pg. 795;
sala B, causa "Pilas, Roberto", del 21 IX!I997, L. L., Suplemento de J urispru-
dencia Penal, 30/IV11998, pg. 66). Por esa misma razn, el telegrama por
el cual el tenedor de un cheque comunica al librador la falta de pago, que no
 1122 DEL PAGO CON CHEQUES SIN PROVISIN DE FONDOS
contiene las referencias mnimas que individual izan el cheque, el intiman te
y el lugar de pago, no surte los efectos del articulo 302 del Cdigo Penal
(C. Na c. Penal Econmico, E.D., t. 19, pg. 10, nota 4; en similar sentido,
Trib. Oral Penal Econmico n 2, causa "R., G. D.", del 251Vl!2002, D.J.,
t. 2002-3, pg. 1118, al absolver al librador de tres cheques sin fondos por
resultar ilegible la carta doumento donde se Jo intim al pago de los cattu-
lares rechazados).
El artculo 39 de la ley 24.452establece que el portadcr debe dar aviso de
la falta de pago a su endosante y al librador, dentro de los dos das hbiles ban-
carios inmediatos siguientes a la notificacin del rechazo del cheque. La dispo-
sicin agrega que la falta de aviso no produce la caducidad de las acciones
emergentes del cheque. Sin embargo, en el aspecto penal la comunicacin o in-
terpelacin es indispensable, por expresa disposicin del inciso 1" del artculo
302 del Cdigo Penal, y es vlida aunque se haga fuera del plazo fijado en la ley
comercial, siempre que se efecte durante el ttmino en que el cheque puede
presentarse para:el pago, esto es, los treinta das para los cheques nacionales y
sesenta para los ~xtranjeros (C. Penal Econmico, en pleno, causa "Vallas",
J.P.B.A., n" 18; el mismo tribunal, salaB, causa "Tato Vzquez", del
2!/VI/!976; sal~ B, causa "Visin Centre", dei20/VIJ/l997, D.J., t. 1997-3,
pg. 287, y cau~a "Ale, Beatriz M.", 1fX/I997, D.J., t. 1998-2, pg. 139, ci-
tando el artculo25 de la ley 24.452 y su similitud con el art. 25 del decreto-
ley4776/1963; asimismo, sealando que el plazo se refiere al libramiento
de la intimcin y no a su recepcin por pmte del interpelado).
La ley penal exige que el pago se realice dentro de las veinticuatro ho-
ras de la interpelacin, para que sea eficaz a los efectos de excluir la pena. El
realtzado con posterioridad a ese trmino no resta ilicitud al acto, sin perjui-
cio de que pueda ser computado a los fines de la graduacin de la pena. Ade-
ms, se requiere expresamente que se efect(ie en moneda nacional, es decir,
en dinero efectivo, por lo que queda descartada cualquier otra forma de ex-
tinguir la pbligacin, corno podra ser, v.gr., la entrega de mercaderas, la
suscripcin de documentos u otros semejantes. Por ltimo, el pago debe ser
hecho al tenedor, no bastando depositar fondos en el banco girado (C. Penal
Econmico, sala 3', causa "Carrara, Rodolfo CP~s1ldta el J1/VIIJ!!967,
E.D., del 29/VII/1968).
Finalmente, para que el delito quede consumado por la falta de pago del
cheque, es preciso que el autor no se encuentre, al momento de la interpelacin,
en la imposibilidad jm:dica de pagare! cheque, como acontece en todos los ca-
sos de quiebra, convocatoria de acreedores o concurso civil del librador (conf.
C. Crim. Capital, causa "Gutirrez Castan, M. y otros", del 24/IV11962;
C. Penal Santa Fe, sala 1', causa "Paccamiccio, H", del ll/!V/1986; en con-
DEUTOS CONTRA LA FE PBLICA 1123 ~r:'
llm"l
tra, C. Penal Econmico, sala 3', causa "Falabella y otros", dei18/XIl!!986;
sala 1', causa "Spilkin, Roberto Hugo", de121Xl/1987; salaB, causa "Maffeo, '
Osvaldo J.", del 22/VI/1999, D.J., t. 2000-1, pg. 1361 y causa "P., O. D.", f
del JO/XIJ!200\, J.A., t. 2002, II, fascculo n 6; entre muchos otros, que \
tambin niegan la~x~;~s.a ~~l error sobre este aspecto, sosteniendo que la fal- 1
ta de pago es una condiCin objetiva de punibilidad y su contrafigura, el
pago, una excusa absolutoria, que se ha'llan fuera del tipo y por tanto no son
materia de la prohibicin, que es sobre la cual debe recaer el error) o por su
incapacidad sobreviniente. No resulta ocioso reiterar que el segundo prrafo
del artculo 23 de la ley 24.452, reformado por la fey 24.760, establece que
los cheques de fecha posterior a su presentacin al cobro o depsito no se
consideran tales y, adems, "son inoponibles al concurso, quiebra, sucesin
del librador y delos dems obligados carnbiarios, siendo adems invlidas,
en caso de incapacidad sobreviniente del librador; las frmulas que consig-
nen fechas posteriores alas que ocurrieron esos hechos".
5. Subjetivamente el hecho es doloso y el autor debe tener conocimien-
to de que carece de fondos suficientes para pagar el cheque. La comunica~
cin de la falta de pago del cheque, que la ley exige que se haga al librador,
refirma la exigencia del tipo en el sentido de que el autor tenga el conoci-
miento de que el cheque no es pagado por falta de fondos suficientes. Juegan
en el caso como causas excluyentes de la culpabilidad la coaccin y el error,
aun el proveniente de la negligencia del librador, pues la fOtma culposa es
atpica (conf. Mil!n; Soler pareciera sostener lo contrario al afirmar que "el
girante con-e con su propia negligencia"; por lo dems, parece ser el criterio
de la sala B de la C. Penal Econmico, causa "Carozza, Mara E.", del
22/XI/2001, D.J., t. 2002-1, pg. 899: "No resulta necesario que la intima-
cin de pago o la comunicacin del cierre qe cuenta bancaria sean entrega-
das personalmente al librador de un cheque, siendo suficiente con colocar a
ste en condiciones razonables de enterarse de los medios interpelatorios o
informativos que se leenvan -en el caso, se le notific el ciene de la cuen-
ta mediante .carta certificada-, debiendo ste arbitrar las medidas para que
en el domicilio establecido se reciba y se ponga en su conocimiento la co-
rrespondencia que se le remite"; vase un criterio semejante en el fallo dic-
tado por el mismo tribunal, sala A, en la causa "Balut, Marta S. y otro",
8/IV/2003, D.J., t. 2003-2, pg. 760, aludiendo a que el autor"no actu con
la debida diligencia para mantenerse informado sobre cualquier eventuali-
dad que pudiere sufrir su cuenta corriente''). En algn caso se admiti como
excluyente de responsabilidad el e1ror invencible de prohibicin fundado en
el consejo letrado de que no era jurdicamente posible efectuar el pago en
una situacin de falencia (C. Penal Econmico, salaB, causa "Grefar SA",
del16/Ill!1998, D.J., t. 1998-3, pg. 1131).
1124 DEL PAGO CON CHEQUES SIN PROVISI6N DE FONDOS
Por otra parte, el libramiento de cheques sin provisin de fondos no re-
quiere ningn propsito especfico, ni siquiera el de causar perjuicio.
B) CHEQUE QUE EL LIBRADOR SABE QUE NO SER PAGADO. Despus
de la reforma introducida por la ley 1648 de 1963, el mtculo 302 del Cdigo
Penal establece, en su inciso 2, que ser reprimido con prisin de seis me-
ses a cuatro aos e inhabilitacin especial de uno a cinco aos el que d en
pago o entregue, por cualquier concepto a un tercero, un checjue, a sabien-
das de que al tiempo de su presentacin no podr legcdmente ser pagado.
Esta disposicin prev una accin que, antes de la reforma, la jurispru-
dencia haba considerado equiparada al libramiento de cheques sin provi-
sin de fondos (C. Crim. Capital, en pleno.J.A., t. 1958-IV, pg. 257; en con-
tra se haba pronunciado Ramos, Curso, t. VI, pg. 392). En el caso del
inciso 2 del artculo 302, el cheque se libra sabiendo que no se pagar, no
obstante haber fondos depositados, por existir algn impedimento legal para
su pago.
1. La accin consiste en dar en pago o entregar por cualquier concepto
a un tercero un cheque a sabiendas de que al tiempo de su presentacin no
podr ser legalmente pagado.
Los trminos dar en pago y entregar deben ser interpretados en la mis-
ma forma como se hizo al tratar del libramiento de cheques sin provisin de
fondos. Como todos los cheques son pagaderos a la vista y toda mencin
contraria se tiene por no escrita, el tiempo de su presentacin comienza vir~
tualmente el primer da hbil a partir de su entrega o el mismo da, si es dado
dentro del horario bancnrio, y se prolonga hasta el vencimiento del plazo en
que el cheque puede ser presentado para el pago (supra, apartado A], 3.).
El delito se consuma al dar en pago o entregar por cualquier concepto
a un tercero el cheque. sin que se requiera eh este caso la comunicacin del
rechazo del cheque, que slo se exige en la figura prevista en el inciso lo del
artculo 302 y no en las descriptas en sus otros apartados (con f. C. Penal
Econmico, salaB, "Figueredo, Rafael L.", del 12/VII/2004, D.J., t. 2005-
l, pg. 1151 ). La distincin se justifica puesto que el librador de un cheque
sin fondos pudo haber procedido por error o negligencia, cosa que no ocurre
en las otras figuras (C. Penal Econmico, en pleno, causa "Silehzi, Elio E.",
dei9/Vlll/1968).
La accin se integra con un elemento subjetivo que torna punible el he-
cho. El autor debe haber dado en pago o entregado el cheque a sabiendas de
que al tiempo de su presentacin no podr legalmente ser pagado.
2. Casos. La disposicin que examinamos contempla los casos eh que
el cheque no puede ser legalmente pagado por faltarle algunode sus requi-
sitos esenciales o por estar raspado. interlineado, boiTado, testado o alterado
DELITOS CONTRA LA FE PBLICA 1125,
en cualquiera de sus enunciados, o en su finna o fim1as, o por me~iar ~Iguna
circunstancia que haga dudosa su autenticidad, salvo que esas deijctenctas es-
tn expresamente subsanadas. Tampoco pueden ser pagados los chequ~s ~on
una sola fuma librados en cuenta a la orden conju~ta, ni con una fir.ma. dtstmta
a la registrada en el banco 0 sin los sellos aclara tonos, cuando sean mdtspensa-
bles, 0 sobre una cuenta ceiTada o con los fondos embargados (arts. lO, 35 'j
36, ley 24.452; Ure- Orgeira,Lct nueva reforma... , pg. 59; C. Penal ~.c?no
mico, sala , causa "Walker, Luisa", dei9/VI11!1968; ul., plenano Stlen-
zi, Elio E:', del 9/VIW1968; sala 3', 14/VII11972, L.L., t. !50, pg. 135, Cit. por
Estrella_ Godoy Lemas, Derecho penal. Parte especial, t 3,pg-}55). ,
Durante la vigencia del decreto-ley 4776/1963, elmciSO 2 del artlculo
302 del Cdigo Penal tambin comprenda los supuestos en que el banco de-
ba negarse a pagar el cheque por tener conoci':'iento de q~ie el hbrador ha-
ba sido declarado en quiebra o en concurso c1vtl con.antenondad a la fecha
de su emisin 0 que el tenedor se encontraba en ese estado al presentarse e~
instrumento al cobro (art. 34, inc. 6). La ley 24.452 estableci al respecto.
"No se considerar cheque a la frmula emitida con fecha postertor al dfa de
su presentacin al cobfo o depsito. Son in oponibles .al .conc~u-so, qutebr~,
sucesin del librador y de los dems obligados cambtanos, siendo ademas
invlidas, en caso de incapacidad sobreviniente del hbrad?r, las frmulas
que consignen fechas posteriores a las fechas en que o:umeren dichos he~
chos" (art. 23). La cuestin tena y tiene vigencm y ~e vmcula ~o~ est~ ?tra.
si el deudor pagara el cheque mediando esas sttuaci?l:es, podna mctnnr en
las conductas previstas como quiebra o concurso CiVil fraudulentos en lo~
artculos 176, inciso 3 y 179 del Cdigo Penal, razn por 1~ cual no esta
obligado a hacerlo (confr. C. Penal Econmico, E.D., t. 19,pag. lO, nota 7,
id., sala 1', causa 31.012 [fallo 897, orden 11.268], oportumdad en la que se
sostuvo, en contra del texto, que la presentacin en concurso o quiebra del
librador no Jo exime de la obligacin de pagar el cheque; vase supra, ~par
tacto ], 4-). Sin embargo, estas consideraciones no son vhdas para q~t~nes
obran maliciosamente, valindose de la prohibicin legal pa~a beneficiarse
mediante el libramiento de cheques a sabiendas de que no seran pagados. L_a
doctrina ha entendido que si de la cantidad de operaciones obtemdas a ere-
. dito se advierte una maniobra en el pago con cheques, poco antes de la falen-
cia, se podr considerar la existencia del delito de estafa (Mtlln, El cheque,
2' ed., pg. 179; c. Penal Econmico, E.D;, t. 19, pg. 1,1. nota 8). Pero ob-
srvese bien que se tratar en el caso del delito de estafa y no de un hecho de
Jos descriptos en el Captulo que comentamos.
3. Subjetivamente la figura del inciso 2 del artkulo 302 es dolosa Y
contiene un elemento subjetivo: el aUtor debe haber dado en pago o entrega-
 1126 DEL PAGO CON CHEQUES SIN PROVISIN DE FONDOS
do el cheque a sabiendas de que al tiempo de su presentacin no podr le-
galmente ser pagado. Es decir que el sujeto activo debe haber librado el che-
que maliciosamente, conociendo el impedimento legal que hace ilusorio su
pago. Este elemento es de Jos que tienen el efecto de excluir el dolo condi-
cionado, por lo que para esta figura slo es tpico el dolo directo. En la ac-
i'
cin a la cual nos estamos refiriendo, el dolo debe existir en el momento de
librarse el cheque.
La Cmara en Io Penal Econmico seal que a la locucin "a sabien-
das" del inciso 2' del articulo 302 del Cdigo Penal debe asign{\rsele un es-
pecial sentido doloso a fin de evitar aplicaciones extensivas de la ilicitud
descripta; se trata de un particular dolo del autor, que debe aparecer clara-
meme en las probanzas allegadas (E. D., dei291Vll!I968, fallo 177). En con-
secuencia, no se dan los supuestos del artculo 302, incis 2, si no se ha Jo-
grado la prueba cabal de que el librador, con anterioridad a la emisin del
cheque, conoci a ciencia cierta el ciene de su cuenta (C. Nac. Penal Econ-
mico, sala A; causa 35.05!, "Lusardi, V.", del 20fvi!I995, cit. por Estrella_
Godoy Lemos, Derecho penal. Parte especial, t. 3, pg. 755).
C) CONTRAORDEN O FRUSTRACIN DE CHEQUE. El inciso 3' del mtculo
3.02 dispo.ne,(je se impondr la misma pena que en los casos antriores -pri-
Sin de se1s meses a cuatro aos e inhabilitacin especial de uno a cinco aos-
al que librare un che.que y diera contraorden para el pago, fuera de los casos
en que la ley autoriza a hacerlo, o frustrare maliciosamente su pago.
.. Este inciso prev, como el siguiente, uno de los procedimienws que se
utilizaban antes de la reforma introducida por la ley 16.648, para lograr que
un cheque no fuer~ pagado sin inctnTir en sancin penal, pues no quedaba
cumplido el reqws1to de la falta de proviSin de fondos o autorizacin para
girar en descubierto que exiga el nico precepto que entonces inclua la
norma, aunque inmediatamente despus se retirasen los fondos. Tras la re-
forma, el inciso 3' del artculo 302 contempla lo que en doctrina se denOinic
na bloqueo ilegal y la frustracin de cheque.
l. La accin es compleja y se constituye con dos partes. La primera
consiste' en ~lbrar un cheque. ~a segunda en. . tz(f/?0!':99T,4f!n para el pago
del cheque librado o en frustrar maliciosamente su pago. Se trta de man.io-
bras para que el cheque no se pague.
Por librar un cheque se entiende firmar y entregar a un tercero el docu-
mento que rena todos los requisitos exigidos por la ley comercial para la
vahdez de aqul. Dar contraorden para el pago es comunicar al banco con-
tra el cual se libr el cheque que ste no debe ser pagado. Implica, pues, una
revocacin de la orden de pago contenid en el cheque. Por ltimo ,frustrar
maliciosamente su pago equivale a malograr o impedir intencionalmente el
cobro del cheque.
DELITOS CONTRA LA FE PBLICA 1127
El hecho se consuma al dar contraorden para el pago del cheque, fuera de
Jos casos en que la ley autoriza a hacerlo, o al frustrar maliciosamente su pago.
Tampoco en est~.-caso es necesaria la interpelacin. Es posible la tentativa.
2. Contraorden. Par~.qt!e el hecho sea pumble la contraorden debe ha-
ber sido dada fuera de los casos en que la ley autoriza a hacerlo. .
El artculo 5' de la ley 24.452 indica cules son los casos en que el li-
brador 0 el tenedor del cheque estn autorizados para dar la contraorden.
ste expresa que en caso de extravo o sustraccin de frmulas de cheq~e
sin utilizar, de cheques creados pero no emitidos o de la frmula especial
para solicitar aqullas se debe dar aviso por escrito en forma Imn~dmta alba~
co girado y que de la misma manera se debe proceder cuando tuv1esen cm;oci-
miento de que un cheque ya emitido hubiera sido altemdo. A su vez, el articulo
63 determina que cuando medie oposicin al pago del cheque p~r causa que
hay originado denuncia penal del librador o te~edor, la entidad g:rad~ debe1;
retener el cheque y remitirlo al juzgado mtervimente en la caus~. El av1s~ cu-
sado por escrito impide el pago del cheque, ?ajo resp~n~ab1hdad del titular
de la cuenta corriente o del tenedor desposetdo (mt. 5 , m fine).
Sentado que la contraorden slo puede darse en los casos en que la ley
autoriza a hacerlo, cuando sta tenga lugar fuera de ellos, el cheque no p~
gado cae dentro de la previsin penaL Mi!ln admite la contraorden tamb1en
en Jos casos en que ha mediado intimidacin o fraude para obtener el cheque
(ob. cit., 2" ed., pg. 186), y Ui-e- Orgeiraentienden que ~!Juez penal est fa-
cultado para justificar otros casos de contraorden (ob. cit., pg. 61), lo mis-
mo que Tern Lomas, comentando_ un fallo de la Cmara 2" Penal de Tucu-
1'.
mn (El cheque, pg. 169). SemeJante es la posiCIn de Estrella: <:J~doy
Lemos, haciendo referencia a que en tales supuestos sub~nste la tiptcidad
pero se aplican los principios de la justificacin (Derecho penal. Parte espe-
cial, t. 3, pg. 728). . .
3. La frustracin del pago del cheque puede realizarse por diversos
medios: cemmdo la cuenta, dando aviso al banco de un supuesto robo, extra-
i; vo o adulteracin del cheque, presentndose en quiebra, concurso CIVIl o
convocatoria de acreedores, provocando el embargo de los fondos, etctera.
La Cmara en lo Penal Econmico ha entendido que const1luy~ frus-
tracin maliciosa del pago de un cheque la accin del imputado que libr Y
entreg voluntariamente un cheque y luego formul denuncia de extravo,
puesto que la contraorden consiguiente se dio fuera de los casos ~n que. la
Jey la autoriza, con independencia de la existencia de fondos depositados en
la cuenta. Se aadi en la ocasin que el. inciso 3 abarca los casos de con-
traorden fundada en una causa ilegal, as como tambin cuando se apoya en
un motivo legalmente admitido pero falsamente invocado (salaB, causa

1128 DEL PAGO CON CHEQUES SJN PROVJSJN DE FONDOS
"Guadalupe, Osvaldo E.", del !6/Vl/1998, D.J., t. 1999-2, pg. 143). A su
vez, en un caso en el que el imputado aleg haber entregado los cartulares
sin fecha, el mismo tribunal confirm su procesamiento argumentando que
el objeto de tutela legal contemplado en el inciso que analizamos no es la
confiabilidad en las formas de las que depende que la orden de pago valga
como cheque sino la buena fe comercial de la que se abusa con la maniobra
delictual. Sin embargo, se dej abierta la posibilidad de que se probara la
circunstancia alegada (sala A, causa "Alonso, Paulino R.", del8/VI/2001,
D.J., t. 2001-3, pg. ll91).
En otro caso se sostuvo que corresponda confirmar el procesamiento
de qui_en denunci el extravo de cheques que haba entregado en pago, toda
vez que al tener la posibilidad de enmendar su proceder efectuando su inmedia-
to pago, sin hacerlo, permita sospechar fundadamente que obr dolosamente
(sala A, causa "Halburina, Alejandro A. y otros", del21XII/2002, DJ., t. 2003-
1, pg. 1033). Se dijo, tambin, que la sola invocacin del extravo del cheque
no bastaba para dar una contraorden vlida, sino que se requera acreditar [a
existencia del hecho como una de las causales autorizadas a tal efecto por la ley,
de modo que aquella invocacin no constituyera una rutimafia urdida para obs-
taculizar el pago (salaB, causa "Herbn, Hctor E. y otros", 13!Xll2002,
D.J., t. 2003, pg. 198). Se sostuvo que resultaba improcedente invocar el
error en una especie en la que los cheques rechazados haban sido librados
por el imputado para pagar una deuda que l mismo reconoci mediante ins-
trumento pblico y en la carta documento en la que, en lugar de eludir al
error cometido, rechaz por improcedentes los reclamos efectuados por el
tenedor de los cheques (sala B, causa "Sandel, Isidoro E.", del 4/Ill/2003,
L.L., Suplemento de Jurisprudencia Penal, 30/Vl/2003, pg. 69).
El mismo tribunal tuvo por lcita la contraorden para el pago efectuada
por el librador del cheque, si ste tena fondos suficientes y slo se motiv
en el incumplimiento de la prestacin determinante de la entrega del docu-
m-;nto (causa "Ricci, Jos A." . sala 1', resuelta el28/VIlll966; vasela opi-
mon en contra del camansta Jam Gache en la causa "Rozenmuter, Simn'',
sala 2', resuelta el 1l/VIII!l967).
4. Autor del delito slo puede ser el titular o cotitular de la cuenta corrien-
te o un representante autorizado de stos, pero nunca un tercero (conf. Bo
rinsky, Derecho penal del cheque, cit., pg. 141; C. Penal Econmico, salaB, .
"Bonacina, Alberto", 20!XIII2002, D.J., t. 2002-2, pg. 208). Sin embargo,
el cotitular de la cuenta o la persona autorizada para operar con ella, cuando
no es el librador, por estar jurdicamente autorizado para emitir la contraor-
den de pago, si obra con dolo ser partcipe necesario .en el delito. Si, en
cambio, acta con error provocado por el librador, estaramos en presencia
1
DELITOS CONTRA LA FE PBLICA 1129
de un supuesto de autora mediata (vase C. Nac. Casacin Penal, sala 2',
causa "Dalessio, Claudio G.", del 6!1Xf2002, LL, Suplemento de J urtspru-
dencia Penal, 24flll/20.03, con nota de Esteban Righi, "Es el bloqueo de
cheques un delito de propia mano?"). . .
5. Subjetivamente el hecho es doloso y requiere el conoctmtento de que
la contraorden para el pago es dada fuera de los casos en que la ley autonza
a hacerlo. La frustracin del pago del cheque contiene, adems, u.n elemento
subjetivo: que el hecho se haya cometido maliciosameme, es dectr, a sabt~n
das, intencionalmente. En consecuencta, queda exclmdo el dolo condt.cto
nado. Se requiere, pues, el dolo cierto. El dolo puede extsttr con postenon-
dad al libramiento del cheque, en el momento de dar la contraorden o de
frustrar el pago por otro medio. . .
En contra del texto, con criterio que comparte qute~ actualtza esta
obra, se pronunci la Cmara Nacional en lo Penarxonn:tco, ad':ntl!endo,
para la comisin de este delito, ~1 dolo evenJu~l. DtJO el tnbunal cttad~ que
el delito que examinamos no extge el conoctmtento por parte del autot de la
ilegalidad de la contraorden que emiti, bastando eL dolo eventual para .s~
configuracin, pues "la sola exrstencta de dudas o sospechas sobre el deslt-
no del cheque, no resulta causal suficiente para emitir una.contraorden ?e
1 pago, 0 para que se denuncie el extravo de aqul" (salaB, causa "Herbon,
Hctor E. y otros", dell3!Xli2002,D.J., t. 2003-2, pg. 198 Ysus cttas; en
igual sentido, la misma sala, causa "Arrieta, Ignacio", 8/Vl/2000, D.J. , t.
2001-l. pg. 996 y "Saramaga, Reynaldo R.", 25/Xf2002, D.J., t. 2003-_I.
1
~
pg. 827). Apoyamos este criterio en la circun.stanct.a de que la expreswn
~- '
"maliciosamente" est referida a una segunda htptests de frustrac1n mal!
}-
ciosa del pago, distinta de la primera, que slo alude al hecho de dar con-
traorden de pago fuera de los casos en que la ley lo autonza. Son ejemplos
de frustracin maliciosa el cierre voluntario de la cuenta o el provoca: el em
bargo de los fondos depositados en ella, situaciones por cierto dtstmtas de
dar contraorden fuera de los casos previsros por la ley.
D) CHEQUE EH FORMULARIO AJENO. Esta figura est prevista en el i~
ciso 4 del artculo 302 del Cdigo Penal, que sanciona con pnsrn de sets
meses a cuatro aos e inhabilitacin especial de uno a cinco aos, al que h
brare un cheque en formulario ajeno sin autorizacin. . . .
J. La accin consiste en librar un cheque en formulan o aJeno sm auto-
rizacin. El sentido del verbo librar ya fue explicado al comentar la figura
del inciso anterior. Fomzulario ajeno es todo aquel que no pertenece al hbr~
dor del cheque (Ure- Orgeira). El delito se consuma allib;ar d cheque, s~n
que se requiera la falta de pago del mismo ni cornunicacton o mterpelacton
1130 DEL PAGO CON CHEQUES SIN PROVISIN DE FONDOS

alguna al librador (supra, apartado B], 1-). No se requiere, tampoco, que el

hecho cause perjuicio. De haberlo, el hecho podra constituir una estafa.
El libramiento de cheque en formulario ajeno con autorizacin de su titu-
lar no encuadra en el inciso 4 del artculo 302, ya que en ese caso la libranza no
se realiza sin autorizacin, como exige la ley en esta figura. Eventualmente, el
hecho puede caer en la previsin del inciso 2 del mismo artculo 302, pues-
to que un cheque en esas condiciones legalmente no podr ser pagado por el
banco, por no haber sido librado en los cuadernos de frmulas entregados al
NDICE
librador (arts. 4 y 35, inc. 3 del Anexo I de la ley 24.452).
2. Casos. La figura del inciso4o del artculo 302 abarca todos los casos
de libramiento de cheque en formulario ajeno en los que no se baya imitado
la firma del titular en la cuenta. Quedan comprendidos, en consecuencia, los
casos en que el librador suscribe el cheque con su firma, y aquellos en que la
. firma puesta es imaginaria y los firmados con nombre supuesto (conf. Mi-
lln, El cheqe, 2'. ed., pg. 190; Tern Lomas, El cheque, pg. 177; Bo-
rinsky, Derecho penal del cheque, 113; C. Penal Econmico, sala A, causa
"Esteban R. Berardi", !6/lX/1996; Trib. Oral Penal Econmico 0 3, causa
"Doctorovich, G.", 26/Vlll/!997, cit. por Estrella- Godoy Lemas; en contra
Rubianes, "El libramiento de cheque ...", J.A., t. 1964-I, pg. 73, y C. Crim.
l
Capital, sosteniendo que los cheques con firma imaginaria o frmados con
nombre supuesto no estn incluidos en esta norma sino en la que reprime la
falsificacin de instrumento privado equiparado a pblico [sala 4u, causa
"Martina", JA., 25/IIV1982]).
Cuando el iibramiento del cheque en formulario ajeno se realiza imi-
tando la firma del titlllar de la cuenta, para que el cheque pueda ser pagado;
el hecho no cae dentro de la figura del inciso 4 del artculo 302, sino que
constituye falsificacin de cheque, la que despus de la reforma introducida
por la ley 21.338 del ao 1976 est equiparada a la falsificacin de instru-
mentos pblicos (arts. 292 y 297 del Cdigo Penal). Pero como la equipara-
1
cin es slo quod poenam y no quod delictm, la falsificacin de cheque se
comete al hacer uso del documento y no al confeccionarlo, a diferencia de lo
! )';

que acontece con los instrumentos pbliCO$;;:. ~.. ::;-::y: " ..

3. La culpabilidad. El libramiento de cheque en formulado ajeno es un
delito doloso. El dolo debe abarcare! conocimiento de que el cheque se libra
en un fommlario ajeno. La ignmncia y el error, aunque provengan de la ne-
gligencia del librador, excluyen la culpabilidad de acuerdo con Jos princi-
pios generales de la materia, por no estar incrimr;mtdo el lteelje.on...laJ'.o.Jma
culposa: No se requiere ningn propsito espec lCOD"I""'r'fFllllml3C' 111',~UUOICIAL
"'~' wil"' :!'. .,< ldi~NC!!S PE~
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1
1

Prlogo......................................................................................................................... 7

INTRODUCCIN A LA PARTE ESPECIAL

l. La llamada parte general de la parte especial... ................................................ . 9

2. Criterios de clasificacin de las figuras delictivas .. ;........................................ . 9
3. El plan del Cdigo Penal argentino .................................................................. . 10
4. Funcin de los tipos penales ............................................................................ . 12

5. Los elementos del tipo. Clasificacin .............................................................. .

A) Elementos subjetivos ................................................................................... .
B) ElementOs objetivos .................................................................... .
C) Elementos normativos ................................. :.............................................. ..
14
14
19
20
6. E\1\amndo tipo de autor .................................................................................. .. 20
1 7. El tipo y la justificacin.................................................................................... . 21

TITULO 1
DELITOS CONTRA LA.S PERSONAS

J. Denotninaci6n y contenido .................................... :..................... :..................... 23

CAPTULO 1

DELITOS CONTRA LA VIDA

!. Siste1na del C6digo argentino .......................................................................... . 25

EL HOMICIDIO SIMPLE
J. concepto............................................................................................................ 26
2. La acCin. La tentativa ...................................................................................... . 26
3. Los medios........................................................................................................ 27
4. El sujeto pasivo ..................................................... ~............................................. . 29
5. Aspecto subjetivo. La premeditacin ............................................................... : 30
6. Ot_ras modalidades del homicidio comprendidas en el artculo 79 ................... 31
 111
[e
'.
,,1,
::
1134 fNDfCE NDICE 1135

LOS HOMICIDIOS AGRAVADOS 4. La culpabilidad; el dolo ................................................................................... .. 72

5. El sujeto pasivo ..................................................;............................................. .. 73
/. La norma en general ......................................................................................... 31 6. La accin de instigar ......................................................................................... 73
!l.. Las agravantes en particular .... : ..............................................................._.... 33 7. La accin de ayudar........................................................................................... 74
l. El homicidio del ascendiente, de$cendiente o cnyuge .................................... 33 8. El suicidio tentado o consumado .................................................................... .. 74
2. El homicidio agravado por ensfflamiento. alevosa, veneno u otro procedi- V. El delito de aborto .... ,........................................................................................ 75
miento insidioso ................................................................................................ 37 1. Bien jurdico ..................................................................................................... . 75
3. Matar por precio o promesa remuneratoria...................................................... . 42 2. Cuestiones sobre la punicin del aborto ........................................................... 75
4. Matar por placer, codicia, odio racial o religioso.............................................. 42 3. La materialidad del aborto ............................................................................... .. 78
5. Matar por un medio idneo para crear un peligro comn ................................ 45 4. Los abortos dolosos ......................................................................................... .. 79
6. La pluralidad de autores ................................................................................... . 46 5. El consentimiento .............................................................................................. 80
7. El homicidio conexo con otro delito ............::................................................... 46 6. Muerte consecuente ........................................................................................... 81
8. Homicidio de un miembro de las fuerzas de seguridad pblica,' policiales o pe- 83
niteniarias, cometido por ejercer esa funcin ................................................ .. 48
1 7. Penalidad para los profesionales .......................................................................
8 Tentativa y participacin ................................................................................. .. 84
9. Homicidio cometido con abuso del cargo por un miembro de las fuerzas de se- 9: Los ~upuestos legales referidos a la propia mujer .......................................... .. 84
guridad pblica, policiales o penitenciaria~ ...................................................... so 10. El aborto violento no intencional ...................................................................... 87
//l. Homicidio cometido en un espectculo deportivo .......................................... .. 51 11. Los abortos impunes ....................................................................................... .. 88
A) Aborto necesario o teraputico .........;.......................................................... 88
LOS HOMTCIDIOS ATENUADOS B) Aborto sentimental y aborto eugenstco ...................................................... 89
l. El homicidio emocional..........................:............................ :............................ . 51
Cf\PTULO 11
l. Estado de emocin violenta. Concepto de emocin ......................................... 52
2. Emocin y pasin .............................................................................................. 53 EL DELITO DE LESIONES
3. El carcter de violenta ..............................: .................................:...................... 54
4. La causa moti_vadora........................................................................................ .. 54 J. Principios generales .......................................................................................... 94
5. El factor tiempo ................................................................................................ . 55 l. Antecedentes y concepto ..................... ~ ..............,............................................ .. 94
6. El factor sorpresa. ................... :,.-~ -.-,.~ ........................................................... 55 2. La accin y los medios .................................................................................... .. 95
7'. Valoracin de ls ctrcunstancias .....~:.::.:.'.-...,...................................................... 56 3. El sujeto pasivo. La autolesin .......................................................................... 96
8. La penalidad ................................,~~:: ......:::.;,~.................................................. 56 4. Aspecto subjetivo .............................................................................................. 96
5. La tentativa .................... ,................................................................................. .. 98
11. El homicidio preterintencianal.. ......:....~ ..........................~ ............................... .. 57 98
l. Concepto y antecedentes ................................................................................... 57 6. El consentimiento del interesado ......................................................................
7. Las lesiones deportivas ...................................................................................... 99
2. El aspecto subjetivo .............................:............................................................. 58 99
3. El medio empleado ................ :....................................................................,...... 59 8. Dao en el cuerpo o en la salud .................................. ;........._............................
4. El resultado muerte.............. ~ ............................................................................ 60 JI. Las figuras de lesiones dolosas ......................................................................... 101
5. Concurrencia con otras circunstancias cualificantcs ........;............;................... 60 l. Las lesiones leves .............................................................................................. 101
2. Lesiones graves ............................. .................................................................. 102
/!l. El homicidio culposo .......................................................... :.............................. 61 108
J. Concepto ............................................................................................................ 61 3. Ll::siones grav simas ........................................ ...... ... ......................,...... .
110
2. Formas que asume la violacin del deber de cuidt(j9_,;-.,.-~,,!.T'"'"''""""""" '" 62 JI/. Las agravantes y la aremtante ...........................................................................
110
3. La culpa concurrente ........................................... ::::~~.: .. ~:~.:.;;,.~.::.. :.::.~ ..:........... 65 1. Agravantes de tods las figuras de lesiones ............._. .......:................................
2. Atenuante de todas'l'as figuras de lesiones: la emoctn vtolenta ...................... !JI
4. Alcance de la figura................................................,.......................................... 65
3. Concurrencia de la emocin violenta con la agravante de parentesco............ .. 111
5. La relacin causal .............................................................................................. 66
6. Otros aspectos ................................................................................................... 67 IV. Las lesiones culposas ................................................... -. .................................. . 112
7. La penalidad ...................................................................................................... 67
IV. La instigacin o ayuda al suicidio .................................................................... 71
l . Concepto y antecedentes .............................;...................................................... 71
2. El suicidio ante la ley penal .............................................................................. . 71
3. Naturaleza de este delito ................................................: .................................. 72
 ( . ~ "":""~ . ' '. ........ ... . ,.

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NDICE 1137 ~ ,
1136 iN DICE
11. El abandono o desamparo de personas ............................................................. 139
CAPTULO lli
139
t. La tipologa legal ...............................................................................................
EL HOMICIDIO Y LAS LESIONES EN RIA O AGRESIN 140
2. Las acciones ........................................ ;.............................................................
A) Colocar a otro en situacin de desamparo ................................................... 140
l. La previsin legal ..........................................................................,................... J 13 B) Abandonar a su suerte a una persona incapaz de valerse y a la que el autor
2. Antecedentes ................................................................................................... .. 114 deba mantener o cuidar ................... ;............................................................ 140
3. Los requisitos del Cdigo .................................................................................. 114 C) Vctima a la que el mismo autor ha incapacitado ........................................ 142
4. Ria o agresin ................................................................................................ .. 116 3. La culpabilidad: el dolo ................................................................................... .. 143
5. Desconocimiento del autor. La culpabilidad ..................................................... 117 4. Agravacin por el resultado ............................................................................. ..
143
6. Violencia ejercida sobre la persona del ofendido ............................................. ll9 5. La agravacin por el vnculo ........................................................_ .... :............... !43
7. El resultado muerte o lesiones........................................................................... 120 144
[IJ. La omisin de auxilio ............:............................:..............................................
l. La accin ..................................................................................................... ~ ... .. 144
CAPTULO IV 144
2. Las fonnas de comisin .................................................................................. ..
EL DUELO 3. Los sujetos del delito .............,...........................................................................
146
4. Tentativa y participacin ................................................................................... 146
l. Bien jurdico tutelado y lugar sistemtico.......................".................................. 121
2. El duelo. Concepto .......................................................................................... .. 122 EL DELITO DE lNCUMPLIMIENTO PE LOS DEBERES
3. El duelo regular ................................................................................................ . 123 DE ASISTENCIA FAMILIAR
4. El duelo irregular................................................................... ............................ . 127 !47
5. Incumplimiento de lo pactado en dao del adversario................., .................... 128 l. Antecedentes ................................................................................................... ..
2. Criterios ........................................................................................................... ..
147
6. Formas de instigacin punible y descrdito pblico ......................................... 129 148
A) Instigacin al duelo ...................................................................................... 129 3. Lugar sistemtico ....._. .........,...................................,....._. .................................. ..
!48
4. El delito en la ley argentina. Sistema ................................................................
B) Descrdito p(tblico por causa de un desafo ................................................. 130 149
5 La accin ............................................................................................................
C) Provocacin al duelo mediando un inters pecuniario u otro inmoral ...... ..
7. Actuacin punible de los padrinos ..................::................................................
131
132
6: Naturaleza y extensin del deber de asistencia ...............,.................................
151
!52
7. Sujetos del delito ..........:............................................................................ ,........
A) Uso de alevosa ............................................................................................. 132 152
8. Cuestiones que se plantean.................--.........:: .................................................,
D) Duelo concertado a muerte...................... :.................................................... 132 156
9. La culpabilidad: el dolo ........:............................................................................ .
. 156
10. Perseguibilidad ...............,.......,....:...............................,,.................................. ..
CAPITULO V 156
11. La penalidad .................................................................................................... ..
LOS ABUSOS DE ARMAS 157
12. La figura agravada.;............:.............................................................................. .

l. Contenido y a/1/ecedentes.................................................................................. 133

.11. El disparo con arma de fiego ........................................................................... 134 TtTuLo n
1. La materialidad .................................................................................................. 134 DELITOS CONTR.A EL HONOR
2. La tentativa .......................................................................................:................ 135
3. Laculpabilidad ........................................................................................:....... .. 136 J. Principios generales................................................................................. :..........
159
4 . Alcance de la disposicin .................................................................................. 136 1. El bien jurdico tutelado ...............................................,....................................
!59
159
lll. Agresi6n con toda arma ............................................................................:....... 137 2. Honor subjetivo y objetivo ..............................:.................................................
160
IV. Agrawmtes y atenuantes.......................................................................:........... . 138 3. Formas del honor protegidas por la ley argentma ........................................... ..
!61
.4. Concepcin jurdico-penal del honor ............................................................, ...
162
CAPITULO VI
5. El sujeto activo ................................................................................................ ..
163
6. El sujeto pasivo...................................................................................................
ABANDONO DE PERSONAS 163
- A) Individuos sin honor ....................................................................................
164
B) Los menores .................................................................................................
l. Conceptos generales .........................................'.............................................. .. 139 165
C) Las personas faltas de razn .........................................................................
l. El bien jurdi(:o tutelado y los antecedentes ...................................................... 139 165
D) Los muertos ...........,......................................................................................
1138 NDICE NDICE 1139
E) Las personas colectivas ............................................................................... . 166 TTULO lii
F) Pluralidad de stUetos pasivos ....................................................................... . 168 DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL
7. Los medios y los modos de comisin .............................................................. . 169
l. Cuestiones generales ....................................................................................... .. 215
LA INJURIA
l. La ley 25.087 .................................................................................................... . 215
1. Concepto ........................................................................................................... . 170 2. El bien jurdico tutelado ................................................................................... . 216
2. Deshonrar o desacreditar .................................................., ............................... . 171 3. El rgimen de la accin ................................................................................... .. 219
3. La objetividad .................................................................................................. :. 173
4. La culpabilidad: El dolo ........................................... :....................................... . 175
5. La consumacin ....................................................... .-....................................... .. 178 CAPTuLo r
6. Tentativa y delito imposible ............................................................................ .. 179
ADULTERIO
7. La prueba de la verdad en la injuria ................................................................. . 180
A) Inters pblico actual .................................................................................. . 181
Derogado ......................................................................................................... .. 222
B) Que el hecho atribuido hubiere dado lugar a un _proceso pena! .................. . 183
C) La prueba pedida por el querellante ..................................._. ....................... .. 186
8. Las injurias vertidas enjuicio ........................................................................... . 187
9. Injurias recprocas ..................................... :...... ,...... ~ ....................................... .. CAPTULO 11
!89
l. Abuso sexual si1np!e ......................................................................................... . 222
LA CALUMNIA , Antecedentes ................................................................................................... .. 222
2. La figura leen! y su materialidad .. .. 222
l. Concepto y antecedentes ........................... ,...................................................... . 190 224
3. Las circunstancias concomitantes ................................................................... ..
2. La figura legal ............................................................................................ ;..... .. 190 224
A) Vctima menor de trece aos ...................................................................... ..
. 3. Imputar un delito ...................................................................................~ .......... . 190
B) 'Violencia ................,. ..................................................................................... . 224
4. Que d lUgar a la accin pblica ...................................................................... . 192
C) Amenazas.................:................................................................................... .. 226
5. Falsedad de la imputacin ............................................................................... .. 193
D) Abuso coactivo de una especial relacin con la vfctlma ............................. . 226
6. La culpabilidad: El do!~ .................................................................................... .. 196
E) Vctima imposibilitada de consentir libremente ......................... :................ . 227
7. Consumacin y tentativa .......................................... ........................................ . !97
4. Los sujetos ....... ~ ...................................................................... :......................... . 230
5. La culpabilidad ................................................... :............................................. .. 130
DISPOSICIONES COMUNES A LOS DEUTOS CONTRA EL HONOR
6. Consumacin y tentativa ................................................................................. .. 232
l. Publicacin o reproduccin de injurias o calumni~s ..................... :............;.. .. 198 !l. El abuso sexual agravado ............................................................................... .. 233
l. Alcance de la disposicin ................................ :............................................... . 198 1. La figura delictiva ............................................................................................. : 233
2. Publicacin por la prensa'~ !99 2. La materialidad ................................................':................................................ . 233
!l. Injurias o calwnnias p:opagadas por medio de la prensa .............................. . 201 3. Los sujetos. El dolo. Consumacin y tentativa. Concurso .............................. .. 234
III. La retractacin .................................................................................................. 202 JI/. Abuso sexual con acceso camal (viole~ci6n) ................................................... .. 235
J. El Cdigo vigente ............................................................. :.............................. .. 202 j l. La figura legal;............................................. ,.................................................... . 235
2. Concepto y forma ............... ;............................................................................ .. 202 2. La materialidad ............................................ :.................................................... .. 235
3. Requisitos ........................................................... :::~:: .. ::"~::~ .. :"""''"'"'"' 204 3. El acceso cama! ............................................ :: ................................. :............... .. 235
4. Casos en que procede la retractacin ...................::.:.:::.:.. :.................. ,:..........; 204 4. Ilegitimidad del acceso carnal ......................................................................... .. 237
5. La oportunidad ............................ ,.................................................................. .. 205. 5. Los sujetos del delito ......................................................................... ."............. . 239
IV. La accin en los delitos contra el honor.......................................................... . 205 A) El sujeto pasivo ...................................... :.................................................... . 239
B) El sujeto activo .................................... .".................................................. ;... .. 240
V. Proteccin de datos personales........................................................................ . 206 241
6. La culpabilidad: el dolo ................................................................................... ..
l. La figura legal ................................................................................................... . 206 241
7. Consumacin y tentativa ................................................................................. ..
2. El bien jurdico protegido ................................................................................. . 206
3. lnsercin de datos falsos en un archivo de. datos personales ........................... . IV. Estupro ............................................................................................................. .. 242
209
l. Definicin y fundamento de la pena ................................................................ . 242
4. Revelacin de informacin falsa contenida en un archivO de datos personales 213
2. Estupro con sometimiento sexual gravemente ultrajante ....... : ........................ .. 243
5. Las agravantes .................................................................................................. . 213
 ' '"""''

1140 NDICE NDICE 1141

3. Acceso carnal .................................................................................................. .. 243 A) Los proyectos .............................................................................................. . 269

4. El sujeto pasivo ................................................................................................. . 243 B) El derecho positivo .................................... :................................................ .. 270
A) La inmadurez sexual .................................................................................. .. 243 2. La figura legal .................................................................................................. .. :71
B) La edad ....................................................................................................... .. 244 . 3. La materialidad .... ;........................................................................................... .. 271
5. El sujeto activo. La seduccin ......................................................................... .. 244 4. Los medios comlsivos .............................. ,...................................................... .. 272
6. La culpabilidad: el dolo ................................................................................... .. 246 5. Los sujetos ........................................................................................ ;............... ; 273
7. Consumacin y tentativa ............................ ;..................................................... . 246 6. Aspecto subjetivo, ............................................................................................ .. 273
7. Consumacin y tentativa. Participacin ........................................................... . 273
V. Las agravantes comunes a las figuras precedentes ........................................ .. 246
A) Agravacin por los resultados .................................................................... .. 248 V. La trata de personas ... :..................... .'... :........................................:................. .. 274
B) Agravacin por el parentesco ...................................................................... . 249 A} La trata de m.enores de l8 aos ....................................................................... .. 274
C) Thtor, curador, ministro de algn culto, encargado de la educacin o guarda 250 J. La figura legal. .............................................................................................. . 274
D) Autor portador de una enfermedad de transmisin sexual ......................... . 25! 2. Los sujetos .................. :................................................................................ .. 275
E) Concurso de dos o ms personas ................................................................ .. 252 3. La materialidad .................................................................................. :......... .. 275
F) Con armas ................................................................................................. ,.... 252 4. Agravacin por los medios de comisin .............................. :....................... .. 276
G) Miembro de una fueLLa policial o de seguridad en ocasin de sus funciones 254 5. Agravacin por la especial relacin del autor en la vctima ..................... .. 276
H) Vctima menor de dieciocho aos en situacin de convivencia ................... 255 6. Aspecto subjetivo......................................... ,..... ::........... :........ :~ ................. ..... 276
7. Consumacin y tentativa.~ .........................:................................................... . 276
VI. Agravantes del estupro ...................................................................................... 255
B) La trata de mayores de 18 aos ................................................................. :..... .. 276
1. La figura legal: ....................................................... :..................................... .. 276
CAPTULO IIl 2. Los sujetos ................................................................................................... .. 277
l. Consideraciones generales .............................................................................. . 256 3. La materialidad ............................................................................................ .. 277
!l. Promocin y facilitacin de la corrupcin de menores .................................. .. 257 4. Aspecto subjetivo .................................................................. :....................... . 277
l. Los.sujctos ........................................................................................ ;................. 257 5. Consumacin y tentativa ................................................................... :.......... . 277
2. Las acciones ................................................. ,.................................................. .. 258 6. Agravante del artculo 41 bis ....................................................................... .. 278
3. Los actos corruptores ...................................................................................... .. 260 VI. Produccin, publicacin y distribuci6n de imgenes pornogrdficas ............. .. 278
4. Las figuras agravadas ...................................................................................... .. 262 l. La materialidad ............... ~ ................................................................................ .. 278
5. El aspecto subjetivo ......................................................................................... .. 264 2. Los sujetos ........................ ;.~ ..... :...................................................................... .. 280
6. Consumacin y tentativa. Participacin ........................................................... .. 264 3. Lo obsceno y lo pornogrfico ......................................................................... .. 280
/JL Promocin yfacifitaci6n de la prostituci6n .................................................... .. 265 4. La publicidad ................................................................................................... .. 283
A) De tnenores ...................................................................................................... .. 265 5. La culpabilidad ................................................................................................ .. 284
l. La tigura legal ......................... ;, .................................................................... . 265 6. Tentativa y participacin ................................................................................. .. 284
2. Concepto de prostitucin .............................................................................. . 265 VIl. Espectculos pornogrficos con participacin de menores ........................... .. 284
, 3. Las acciones .............................. ;................................................................. .. 266 l. La materialidad ............................................................................................... . 284
4. LoS..pjetos .................................................................................................... . 266 2. Los sujetos ....................................................................................................... .. 285
5. Las agravantes ............................. :.: .............................................................. .. 266 3. El elemento subjetivo ...................................................................................... .. 285
6. El aspecto subjetivo ..................... ~ ............................................................... .. 266 4. Tentativa Participacin ................................................................................... .. 285
7. ~onsumacin y tentativa. Participacin ...................................................... .. 267 V{J[. Faciliiaci6n de acceso a espectculos pornogrficos o suministro de material
B) De mayores ............................................................................................ :........ .. 267 de ese tipo a tnenores de 14 aos .................................................................... .. 285
l. La figura legaL ............................................................................... ,.............. . 267 l. La materialidad ................................................................................................. . 285
2. Las acciones ................................................................................................. . 267 2. El elenlento subjetivo ...................................................................................... .. 286
3. Los sujetos ........................... ~ ........................................................................ . 268
IX. Las eJ:/tibiciones obscenas ............................................................................... . 286
4. Los medios de comisin .............................................................................. .. 268
5. El aspecto subjetivo ..................................................................................... .. 268 l. La previsin legal ................... ,........................................................................ .. 286
2. La materialidad ............................................................................................... .. 286
6. Consumacin. Tentativa. Participacin ........................................................ . 269
3. El elemento subjetivo ....................................................................................... . 288
rv. La rufianerfa .................................................................................................... .. 269 4. Los sujetos ....................................................................................................... .. 288
t. Antecedentes ................................................................................................... .. 269
1142 NDICE NDICE 1143
5. La tentativa y participacin .............................................................................. .. 288 CAPiTULO Il
6. Las agravantes .................................................................................................. . 288
SUPRESIN Y SUPOSICIN DEL ESTADO CI'VIL
Y DE LA IDENTIDAD
CAPTULO IV

i
A) Consideraciones generales .............................................................................. . 289 l. Contenido y caractetfsticas .................................. :........................................... : 313
l. Antecedentes ................................................................................................ .. 289 2. Falsedad documental y supresin o suposicin del estado civil y de la identidad . 3 14
2. El bienjurfdco tutelado .............................................................................. .. 289 3. La supresin o suposicin del estado civil.. ...................................................... 316
3. Los tipos de rapto en el Cdigo argentino ................. :................................. . 289 4. Supiesin o suposicin de la identidad............................................................. 317
B) Los elementos comunes ............................................... ! ................................. ..
l. El elemento subjetivo especfico .................................................................. .
290
290
5. Retencin u ocultacin de un menor de 10 aos .................... :: ........ :............... 319 l
6. Suposicin de preez o parto .................. :............................ :...... ~..................... 319
2. La accin ..................................................................................................... .. 292 7. Facilitacin, promocin e intermediacin ......................... :............................... 321 1:
3. Los sujetos .................................................................................................... .
4. Co.nsumacin y tentativa ...............................................................................
C) Elementos propios de cada figura ...............:.............................. ,................... ..
292
293
293
8. Agravacin para funcionarios pblicos o profesionales de la salud ........... ;.....

TfTULOV
321

r
l. La figura bsica del rapto propio .....................~-....................... :........ ;.... ;.... .. 293
2. Rapto propio agravado por la edad de la vfctima ..._.................. :.................. .. 294 DELITOS CONTRA LA LIBERTAD
3. El rnpto impropio ................................................~ .......................... ~ ........_.... .. 294
D) Agravante Jel_-artculo 41 bis ................................................................ :.......... . 295 CONSIDERACIONES GENERALES
l. El bienjurdico protegido .................................. :............................................. .. 323
CAPTULO V 2. Historia .................................................. :.......................................................... . 324
l. El avenimiento de la vctima con el imputado .............................................. ;,'.. 295
2. Rgimen especial para los partcipes .....................,. ... :.............................. :... .'.... 299 CAPTULO l
DELITOS CONTRA LA LIBERTAD INDIVIDUAL
T(TULOIV
DELITOS CONTRA EL ESTADO CIVIL J. Reduccin a servidumbre u otra condici6n anlogO. (plagio).......................... 3"25
l. La esclavitud...................................................................................................... 325
l. El bienjur~icopfotegido ......:.......................................................... ;......... (''"'" 301 2. La materialidad.................................................................................................. 326
2. Antecedentes y sistema del, Cdigo ................................................. :.................. 302 3. Ineficacia del consentimiento .................................. .-......................................... 327
4. Naturaleza de este delito ...................................................... ;............................ 328
CAP[TULO 1 5. Conduccin fuera de las fronteras de la Repblica ............ :.............................. 328
MATRIMONIOS ILEGALES !J. Prlvaci6n de la libertad personal..................................................................... 329
A) E!, tipo bsico..................................................................................................... 329
l. El bienjurdico .....................................:.......................................,c.................... 302 l."La materialidad.............................................................................................. 329
2. La ifegalidad .......................................................................... c....................... 330
/l. Los tnatrbnonios ilegales................ :................................ :....... :..... :................... 303
l. Las figuras en que se. castiga a los contrayentes .. .-............................................ 303 3. La culpabilidad .................................................................................. :........... 332
4. Caracterfsticas ............................................................................................... 332
2. La accin ........................................................................................................... 303
5. Concursos...................................................................................................... 332
3. Aspecto subjetivo ..................................................... ::..:.::.~~:: ........ :: .. :....... :....... 303
B) Las figuras agravadas........................................................................................ 333
4. Los impedimentos ................................................................................ :............ 305
l. Los medios.................................................................................................... 333
5. La tentativa ........................................................................ ,......... ,............. ,....... 308
6. La participacin................................................................................................. 308 2. Los mviles .................................................................. .-................................ 334
7. Matrimonios ilegales cometidos por el ofcia1 pblico..................................... 309 3. El respeto particular debido a la vctima .................................. :.................... 334
4. Determinados daOs resultantes.................................................................... 335
/!l. Simttlaci6n de matrimonio ................................................................ :............... 311 5. E! tiempo de duracin................................................................................... 336
IV. Consentimiento del representante de un menor................................................ 312 6. Como medio de coaccin.............................................................................. 336
7. Agravantes de la privacin ilegtima de la libertad como medio de coaccin 337
A) Por el resultado sobreviniente .................................:................................ 338
1144 NDICE NDICE 1145
B) Por la calidad de la vctima ..................................................................... . 340 IV. Las agravantes .................... ~ ........................................................................... .. 376
C) Por la calidad de los autores o por su nmero......................................... . 341 A) De las amenazas ............................................................................... :.............. .. 376
8. Atenuantes .................................................................................................... . 342 B) De las coacciones ............................................................................................ .. 377
A) Colaboracin para liberar a la vctima ................................................... .. 342 l. Por los medios empleados ........................................................................... .. 377
B) La segunda causal de atenuacin ................,. .......................................... . 343 2. Por el propsito de obtener una concesin de los poderes pl"iblicos ............ . 377
111. Delitos contra la libertad cometidos por funcionarios pblicos ...................... . 344 3. Por el propsito de compeler a una persona a abandonar ciertos lugares .. .. 378
l. Los tipos legales ........................................................... ~ .................... .. 344
2. Las detenciones ilegales .................................................................................. .. 345 CAPTULO H
3. Las agravantes del artculo 143....................................................................... .. 350 LA VIOLACIN DE DOMICILIO
4. Severidades, vejaciones y apremios ilegales .................................................... . 351
5. Las agravantes del artculo 144 bis .................................................................. . 353
J. Consideraciones generales ............................................................................. .. 378
6. La tortura .......................................................................................................... . 353
l. El bien jurdico ................................................................................................ .. 378
A) Imposicin de torturas................................................................................. . 355
2. Los antecedentes nacionales ........................................................................... .. 379
B) Omisin de evitar la tortura........................................................................ .. 359
3. Concepto de domicilio ..................................................................................... . 379
C) Encubrimiento por omisin de denuncia de torturas .... ,............................ .. 359
D) Omisin de investigacin o denuncia por parte del juez ........................... .. 360 !J. La violacin de donlicilio ................................................................................ .. 383
E) Pena conjunta.............................................................................................. .. 360 l. La materialidad ................................................................................................ .. 383
F) Facilitacin culposa de la tortura ................................................................ .. 361 2. La voluntad de exclusin ................................................................................. .. 384
3. Los sujetos ........................................................................................................ . 386
IV. Sustraccin. ocultacin e induccin a la fuga de menoreS .............................._. 362
4. La culpabilidad ................................................................................................ .. 386
l. Generalidades............................................... .. ............................................. .. 362
5. La subsidiariedad............................................................................................... 387
2. Sustraccin, retencin y ocultacin de menores ............................................. .. 362
3. No presentacin de un menor .........................:................................................ .. 364 !!/. El allanatniento ilegal ..................................................................................... .. 388
4. Induccin a la fuga ........ :............................. ,......................._............................. . 366 .l. La materialidad ................................................................................................. .. 388
5. Ocultacin de un menor fugado ...................................................................... .. 366 2. Los sujetos ........................................................................................................ . 388
3. l.a antijuridicidad ............................................................................................ .. 389
AMENAZAS Y COACCIONES 4. La culpabilidad ................................................................................................. . 390
IV. Las justificaciones particulares....................................................................... .. 391
l. Consideraciones generales ............................................................................. .. 367
1. La sustantividad ...................................................................... ,~ ....................... .. 367
CAPITULO 111
2. Los antecedentes nacionales ........................................................................... .. 368
3. La tipologa legal ......................... :.................. :.. ::................... :.. ;~ .............:........ 369 VIOLACIN DE SECRETOS
11. Las amenazas .................................................................................................. .. 369
l. Concepto ......................................................................................................... ,.. 369 l. Conceptos y antecedentes .............................................................................. .. 392
2. La materialidad ................................................................................................. . 369 11. Violacin, apoderamiento y desvo de correspondencia ................................. 394
3. Amenaza injusta ...............................................................................................: 371 A) Apertura de correspondencia ..................................................................... .. 394
4. Los sujetos ........................................................................................................ . 371 B) Apoderamiento de correspondencia........................................................... .. 397
5. La culpabilidad .................................................................................. :............. .. 371 C) Supresin o desvo de c~rrespondencia ..................................................... .. 398
6. Consumacin y tentativa. Participacin ................................................:......... .. 371 D) Comunicacin o publicacin Qe\ contenido ............................................... .. 399
!11. Las coaccions ................................................................................. ~ ............... . 372 /JI. Agravante de la violacin de (:orrespondencia por la calidad del autor ........ . 400
l. Concepto y naturaleza ...................................................................................... . 372 l. El autor ............................................................................................................ . 401
2. La accin ......................................................................................................... .. 372 2. La materialidad .............................................................................................. .. 401
3. Los medios ......................................................... ,............................................ .. 373 3. La culpabilidad ................................................................................................ .. 403
4. Los sujetos ........................................................................................................ . 374 4 La accin ......................................................................................................... . 403
5. La ilegitimidad ................................................................................................ .. 375 IV. Publicacin indebida de correspond~ncia ...................................................... .. 403
6. La culpabilidad ................................................................................................ .. 375 l. La materialidad ....................................... ,...................................................... .. 404
7. Consumacin y tentativa. Participacin .......................................................... .. 376 2. La ilegitimidad ..................................................................... :........................... . 404
1146 NDICE NDICE 1147
. 3. Los sujetos ......................... ,............................................................................. .. 404 2. Los sujetos......................................................................................................... 424
4. El p(...'ljuicio ........................................ ~ ............................................................. . 405 3. La culpabilidad.................................................................................................. 424
5. La culpabilidad ........................................................................... :..................... . 405 4. Consumacin, tentativa y participacin............................................................ 424
V. Revelacin del secreto profesional.................................................................... 405 V. La concurrencia desleal.................................................................................... 424
l. La materialidad ................................................................................................ . 405 l. Antecedentes y bien jurdico...................... ...................................................... 424
2. Calidad personal del autor ................................................................................ . 406 2. La materialidad.................................................................................................. 425
3. El conocimiento de! secreto ............................................................................ .. 408
3.Los medios:""""""""'""'""""""""""'"""'""""'""""'"""""''"""""''''"'""" 426
4 .. La justa causa ................................................................................................... . 409 4.Los sujetos...................................................................................................... 427
5. La culpabilidad ................... :............................................................................ .. 416 5.Laculpabilidad ......................... v .....................,.................................................. 428
V!. Revelacin de hechos, actuaciones o documentos secretos ............................ .. 416 6.Consumacin y tentativa. Participacin .............. ,............................................. 428
1. La previsin legal ............................................................................................. . 416 7. La accin........................................................................................................... 428
2. La materialidad ................, ............................................... ,............................... .. 416
3. El suj~to activo .................................................................................................. . 417 CAPITULO V
4. Aspecto subjetivo ........................... :................................................................ .. 417
DELITOS CONTRA LA LIBERTAD DE REUNIN
5. La accin penal ................................................................................................. . 417
VI!. Acceso ilegftimo a un banco de datos personales............................................ . 417
l. Bien jurdico y antecedentes ......................................................................... .. 428
l. La previsin legal ............................................................................................ .. 417 2. La materialidad .................................................................................................. .
2. La materialidad ................................................................................................ .. 418 429
3, Los sujetos y la culpabilidad .......................................................................... . 431
3. Los sujetos ....................................................................................................... .. 418
4. Dolo .................................................................................................................. . 419
CAPTULO VI
S. La aCcin penal ................................................................................................ .. 419
VIII. Revelacin de informadn registrada en un banco de datos .......................... .. 419
DELITOS CONTRA LA LIBERTAD DE PRENSA
1. La previsin legal ............................................................................................ ,. 419
2. La materialidad ...'............................................................................................. .. 419 l. La previsin legal y sus antecedentes .............................................................. . 432
. 3. Sujeto activo .................................................................................................... .. 419 2. La materialidad .............................................................................................. ."... 432
4. Sujeto pasivo ........................................................................... :....................... .. 420 3. Los sujetos ...................................................................................................... .. 433
5. Cltlpabilidad .................................................................................................... .. 420 4. Aspecto subjetivo .......................................................................................... . 433
6. La accin penal. ............................................................................................... .. 420
TITULO VI
CAPfTULO lV DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD
DELITOS CONTRA LA LIBERTAD DE TRABAJO Y ASOCIACIN
CUESTIONES GENERALES
l. Antecedentes y contenido del capftu/o ............................................................. . 420 1. El bien jurdico .......... :...................................................................................... . 435
ll. Compulsi6njfsica a la huelga o boicot........... ;................................................ .. 421 2. Contenido del Ttulo VI ................................................................................... .. 436
l. La tipologa legal ................... ,.............................. ,............................................ . 421 3. Las excusas absolutorias en los delitos contra la propiedad ..................... ;...... . 436
2. .Los sujetos ........................................................,:_;.;,.;;.,::;.~.-... ~ ...... :. ~, .. : .,.;.......... .. 421 4. E! consentimiento del interesado .............................. ~ ................... ,; ................. . 438
3. La culpabilidad ................... :...................................................... :..................... .. 422
4. Consumacin y tentativa. Participacin ........................................ :................. .. 422 CAPfTULO 1
!!J. Conpulsin a/lockout .................................................................................... .. 422 HURTO
l. La matedalidad ................................................................................................ .. 422
2. Los sujetos ....................................................................................................... .. 423 l. Concepto y distinciones ........................................................................ .. 439
3. La culpabilidad ....................................................... :........................................ .. 423 2. Objeto de la tutela penal ................................................................................... . 439
4. Consumacin, tentatiVa y participacin ...........................................................: 423
3. La accin. El momento consumativo .............................................................. .. 440
IV. Compulsin a asociarse o a abandonar una Sodedad obrera o patronal ..... .. 424 4. Los medios .................................... :.-................................................................. . 443
l. La materialidad ................................................................................................. . 424 5. El objeto material ............ :............................................................................... .. 444
 l1
1148 NDICE NDICE 1149 ''
6. Cosa ajena.............. ................................................................................ . 447 2. La figura bsica ............................................................................................... .. 502
7. El a..<;pecto subjetivo .......................................................................................... . 450 3. Agravantes ...................................................................................................... ,_ 504
8. La ilegitimidad ................................................................................................. . 451 A) Agravantes que se apoyan en la modalidad de su comisin ...................... .. 504
9. El llamado hurto de uso .................................................................................... . 452 B) Agravantes basadas en la existencia de algn tipo de falsificacin ............ . 506
10. La penalidad .................................................................................................... .. 455 C) Agravantes fundadas en la calidad de los autores ...................................... .. 508
D) La multa co1no pena conjunta ..................................................................... . 510
LOS HURTOS AGRAVADOS
CAPTULO 1II
l. Contenido.......................................................................................................... 455
2. El inciso l0 : hurto campestre y de elementos de los cercos.............................. 456 LA EXTORSIN
A) El hurto campestre....................................................................................... 456
B) El hurto de alambres u otros elementos de los cercos................................. 458 /. Consideraciones generales .............................................................................. . 510
3. El inciso 2": El hurto calamitoso....................................................................... 458 li. La extorsin propiamente dicha ....................................................................... . 512
4. El inciso 3": Hurto con ganza, llave falsa u otro instrumento semejante........ 462 l. La materialidad .........................................................................~ ...................... .. 512
5. El inciso 4": El hurto perpetrado con escalamiento.......................................... 464 2. La ilegitimidad ................................................................................................ .. 514
6. El inciso 5": Hurto de mercaderas o cosas muebles durante su transporte...... 467 3. Los actos que se imponen ............................................................................... .. 515
7. El inciso 6": Hmto de vehculos dejados en la va pblica............................... 469 4. Objetos que pueden ser motivO de extorsin .................................... ::............. . 516
8. Agravacin por ser los autores integrantes de las fuerzas de seguridad, policia 5. Consumacin y tentativa ................................................................................... 517
les o del servicio penitenciario ....................................:..................................... 471 6. La culpabilidad ................................................................................................ .. 518
JI/. La e:r:torsi6n con objeto doctunental ............................................................... .. 518
CAPTULO Il 1. Los medios: la violencia................................................................................... . 518
ROBO 2. Suscribir o destntir documentos ................................................................. ;..... . 519
3. Naturaleza del documento ............................................................................... .. 519
J. Concepto y antecedentes .................................................. :................................ 472 4. ConsumaciQn y tentativa ................................................................................. .. 520
2. La tipologa legal............................................................................................... 472 IV. Extorsin mediante amenaza de imputaciones contra el honor o de violacin
3. La fuerza en las cosas........................................................................................ 473 de secretos ....................................................................................................... .. 520
4. La violencia fsica en las personas.................................................................... 476 V. El rescate ......................................................................................................... .. 52!
5. Oportunidad del empleo de la violencia........................................................... 480 l. La figura bsica ............................................................................................... .. 521
6. Agravante por la ocasin de su comisin.......................................................... 481 2. Agravantes ....................................................................................................... .. 524
7. Concurrencia con otras figuras.......................................................................... 481 A) Por el resultado sobrcviniente .................................................... :............... .. 524
B) Por la calidad de la vctima ........................................................................ .. 527
LOS ROBOS AGRAVADOS C) Por la calidad o nmero de los autores ...................................................... .. 528
3. Atenuantes ........................................................................................................ . 529.
l. La tipologa legal............................................................................................... 481
2. El robo con homicidio....................................................................................... 482 Vl. El rescale de caddveres .................................................................................... . 529
3. Robo con lesiones.............................................................................................. 486
4. El robo cometido con armas.............................................................................. 488 CAPITULO \V
5. El robo cometido con armas de fuego............................................................... 490 ESTAFAS Y OTRAS DEFRAUDACIONES
6. Robo en despoblado.......................................................................................... 493
7. Robo en lugares poblados y en banda............................................................... 494 t. La defraudacin ............................................................................................... .. 531
8. El robo con perforacin o fractura.................................................................... 497 2. Estafa y abuso de confianza ............................................................................. . 531
9. Remisin a las agravantes del hurto.................................................................. 500 3. Sistemas legislativos .................................. ~ .................................................... .. 532
4. El sistema del Cdigo argentino ..................................................................... .. 533
CAPTUL~ ]1 BIS

AB1GEGATO LA ESTAFA
1. Aote~.-edentes histricos ................................................................................... .. 534 .
l. El.sistema actual del Cdigo ........................................................................... .. 501
 \!
1150 INDlCE NDlCE 1151
2. Concepto............................................................................................................ 535 /ll. El desbaratamiento de derechos acordados ................................................... .. 589
3. El perjuicio........................................................................................................ 536 1. El texto legaL Antecedentes ............................................................................ .. 589
4. El ardid o el engao........................................................................................... 537 2. La materialidad .................................................................................... ,........... .. 590
5. El error..... .,........................................................................................................ 539 3. La relacin contractual como presupuesto del delito ....................................... . 592
6. Los sujetos pasivos. La estafa procesal. La administracin pblica................. 540 4. Los sujetos. La culpabilid~_q ..:.......................................................................... .. 593
7. El aspecto subjetivo........................................................................................... 543
IV. Afectacin maliciosa del ,de;envolvimiento de establecimientos productivos o
8. Consumacin y tentativa ....................................................................... ,........... 544 594
de servicios ....................................................................................................... .
9. Medios enumerados en la ley............................................................................ 544 594
l. La figura legal .................................................................................................. ..
2. La ubicacin sistemtica yel bien jurdico protegido...................................... . 596
3. La accin ........................................................... :.............................................. . 597
CASOS ESPECIALES DE ESTAFA 598
4. Aspecto subjetivo ............................................................................................. .
l. Fraudes en la entrega, gravamrn o aseguramiento de cosas ...... .".................... 549 V. La agravante genrica del artfculo 174, dltimo prrafo ................................. . .598
1. Defraudacin en la sustancia, calidad o cantidad de las cosas que se entregan 549 599
VI. La frustracin de derechos ..................................................................:........... ..
' 2. Defraudacin por uso de pesas o medidas falsas.............................................. 551 599
l. La figura legaL Antecedentes ........................................................................... .
3. Frau~es en materiales de construccin.............................................................. 553
2. La materialidad ................................................................................................ .. 599
4. El estelionato..................................................................................................... 554 600
3. La tenencia legtima ........................................................................................ ..
5. La venta de cosa ajena....................................................................................... 558 60[
4. Los sujetos. La culpabilidad ............................................................................ ..
6. Gravamen y.arrendamiento de cosa ajena......................................................... 559
7: La llamada estafa de seguro.............................................................................. 560 VI!. Administracin fiduciaria, de fondos comunes de inversin y de contratos de
Jeasing infieles ................................................................................................. .. 601
!/. Fraudes mediante documentos ........................................ ;................................. 562
1. Defraudacin haciendo suscribir un documento............................................... 562 V!JI. Ejecuciones extrajudiciales indebidas ............................................................ .. 603
2. El abuso de firma en blanco ............... ~.............................................................. 563
3. Defraudacin mediante contrato simulado o falsos recibos............................. 565
4. Defraudacin por supresin de documentos..................................................... 567 LAS FIGURAS ATENUADAS ;'\
5. Abuso de las necesidades, pasiones o inexperiencia de un incapaz................. 568 !. La apropiacin de cosa perdida o de tesoro ................................................... .. 605
6. Omisin de consignar el pago en letras hipotecarias ........................_................ 571 1. La figura legal. ................................................................................................. .. 605
7. Defraudacin con tarjeta de compra, crdito o dbito o con el uso indebido de 2. Denominacin y bien protegido .....................................................................~ .. 606
sus datos............................................................................................................ 572 3. La materialidad ................................................................................................ .. 606
lll. Defraudacin con pretexto de supuestas remuneraciones ilegales.................. 574 4. Las disposiciones del Cdigo Civil .................................................................. . 609
5. Aspcto subjetivo ............................................................................................ .. 6[0
/!. lA apropii:lcin de cosa habida por error o caso fortuito .............................. .. .610
LOS ABUSOS DE CONFIANZA 1. La figura legaL ................................................................................................. .. 6l0
J. lA apropiacin o retencin indebida ............................................................... . 576 2. Causa de la tenencia ........................................................................................ .. 6[0
l. Evolucin de la frmula legal .......................................................................... . 576 3. <;::onsumacin ................................................................................ :.................. .. 612
2. La figura legal ................................................................................................... .. 577 4. La culpabilidad .............................. :................................................................. .. 612
3. La situ~cin p:e~xistente como pr~supuesto del ~~lito,._~..-..... ~ ........................ .. 578 ll!. La apropiaci6n de prenda ................................................................:............... . 612
4. Las accJOncs t1p1cas. La consumacin ............. ., .. ;;_i,,;,-;,,,;,-,.:.......... .-... , ....~ ......... . 58! l. La figura legal .................................................................................................... 612
5. La ilegitimidad .......................................................................... :..................... .. 583 2. La materialidad ................................................................................................. . 612
6. La culpabilidad ..................................................................................:............. .. 584 3. Aspecto subjetivo ............................................................................................ .. 614
!l. lA administracin fraudulenta ......................................................................... . 584 IV. lA desnaturalizacin del cheque .... ;................................................................ .. 6[4
1, Antecedentes .................................................................................................... . 584 !. La figura legal. Antecedentes y proyecto de refmma ...................................... . 614
2. La figura legal ..................................................................................................... . 585 2. La materialidad ................................................................................................ .. 614
3. Autores. Presupuesto del delito ....................................................................... .. 585 .3. Aspecto subjetivo ............................................................................................ .. 616
4. La objetividad. El dao .................................................................................... .. 586
5. El aspecto subjetivo .......................................................................................... . 588
1152 NDICE NDICE 1153
CAPTULO IV bis 3. Los hechos punibles ........................................................................................ .. 640
USURA 4. Aspecto subjetivo ............................................................................................ .. 641
VII. LA insolvencia fraudulenta .............................................................................. .. 641
f. Cuestiones generales......................................................................................... 616 1. La previsin legal ............................................................................................ .. 641
l. Denominacin y bien jurfdico........................................................................... 6l6 2. La materialidad ................................................................................................. . 642
2. Contenido de la disposicin legal y su funcin................................................ 617 3. Aspecto subjetivo ............................................................................................. . 644
!l. El aprovccha1nienro usurario............................................................................ 617
l. La previsin legal ...............................:.............................................................. 6l7 CAPfTULOVI
2. La materialidad .................. :............................................................................... 617 LA USURPACIN
3. La subjetividad ......................................... :......................................................... 621
4. Tentativa. Participacin .................................................... ;................................ 621 l. Consideraciones generales ............................................................................. .. 645
11/. Adquisici6n y transferencia de un crdito usurario.......................................... 622 11. La usurpaci6n propia o despojo ...................................................................... . 646
t. La previsin legal.............................................................................................. 622 1. La previsin legal ................................................................~ ........................... .. 646
2. Anlisis de la figura en general ........................................ ,................................ 622 2. Derechos protegidos ........................................................................................ .. 646
IV. LA agravante...................................................................................................... 623 3. La accin tpica ............................................................................................... .. 647
4. Los medios ........................................................................................................ 648
5. Aspecto subjetivo ............................................................................................ .. 652
CAPTULO V 6. La justificacin ................................................................................................ .. 653
7. Consumacin y tentativa. Participacin .......................................................... .. 654
QUEBRADOS Y <JfROS DEUDORES PUNIBLES
lll. Turbacin de la posesin o de la tenencia ...................................................... .. 654
l. Cuestiones generales ....................................................................................... .. 623 IV. Alteraci6n o destmcci6n de lfmites ................................................................. .. 656
l. Denominacin y bien jurdico ................ ~ ........................................................ .. 623 l. La figura legal .................................................................................................. .. 656
2. Sistemas legislativos ........................................................................................ .. 624 2. La mate~ialidad ................................................................................................ .. 656
3. El sistema del Cdigo. Contenido ................................................................... .. 625 3. Sujeto activo .................................................................................................... .. 657
4. El problema de la relacin causal y la presuncin de culpabilidad ................ .. 625 V. Usurpaci6n de aguas..................................................~ .................................... .. 657
5. Unidad de delito ............................................................................................... . 626 1. La previsin legal ........................... ~ ................................................................ .. 657
JI. LA quiebra fraudulenta ..................................................................................... . 627 . 2. Sustraccin de aguas ....................................................................................... .. 658
l. La previsin legal ............................................................................................. . 627 3. Estorbo del ejercicio de los derechos, sobre aguas .......................................... .. 658
2. El autor ............................................................................................................ .. 627 4. El desvo de aguas ....................................................._....................................... . 658
3. El aspecto subjetivo ......................................................................................... .. 629 5. Las agravantes ................................................................................................. .. 659
4. Las conductas tpicas ....................................................................................... .. 629
IIJ. lA quiebra ca/posa .......................................................................................... .. 631 CAPiTULO VIl
l. La previsin legal ............................................................................................. . 631 EL DELITO DE DAO
2. Anlisis de la figura en general. ...................................................................... .. 632 ~,);
3. Aspecto subjetivo ............................................................................................. . 632 l. Consideraciones generales ............................................................................. .. 659
4. Las conductas culposas enunciadas ...................................................... :.......... . 633
/l. La figura bsica............................................................................................... .. 660
rv. Responsabilidad por la quiebra de una persona jurdica ............................... . 635 l. La previsin legal .............................. :....... ,... :................................................. .. 660
l. La previsin legal ............................................................................. :~ .............. . 635 2. Las acciones tfpicas ......................................................................................... .. 660
2. Personas responsables ...................................................................................... . 635 3. Aspecto subjetivo ............................................................................................ .. 662
3. Entes alcanzados por la nonna ......................................................................... . 636
V. Concurso civilfraudulenlo .............................................................................. .. 636
m. Los daos agravados....................................................................................... .. 663
663
t:t~~~~~: ri:~~~:::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::
l.
VI. ConniFencia dolosa .......................................................................................... . 639 2. 663
l. La previsin legal ............................................................................................. . 639 3. Otra agravante .................................................................................................. . 667
2. Los autores ......................................................................... :............................ .. 640
1154 NDICE NDICE 1155
TiTULO VII CAPTULO ll

DELITOS CONTRA LA SEGURillAD PBLICA DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD DEL TRNSITO Y DE LOS MEDIOS
DE TRANSPORTE Y DE COMUNICACIN
CONSIDRACIONES GENVRALES
1. Consideraciones generales .............................................................................. .. 702
1. El bien jurdico ................................................................................................ . 669
2. Atentados contra !a navegacin ........................................................................ . 702
2. Contenido ..................... ,................................................................................. . 670 3. Atentado contra la marcha de un ferrocarril .................................................... . 705
'. 4. Atentado contra el telgrafo o telfono ferroviario .......................................... . 706
CAPTULO l 5. Accidentes culposos ........................................................................................ .. 707
INCENDIOS Y OTROS ESTRAGOS 6. Entorpecimiento de transportes y servicios pblicos....................................... . 708
7. Abandono de servicio en los transportes ........................................................ .. 7!0
l. Contenido ........................................................................................................ . 670 8. Lanzamiento de cuerpos contundentes y proyectiles ....................................... . 7I2
2. Generaldad~s ..........:~: ..'. ................................................................................. .. 67I 9. Atentado contra la seguridad del trnsito en una prueba de velocidad o destre-
3. La figura bsica,; ..... .'., ..'..:................................................................................ . 672 za con un vhculo automotor .......................................................................... . 712
4. Destruccin mediante inc:;,endio de bosques y otros bienes rurales .................. . 673 lO. Colaboracin en atentado contra la seguridad del tn~nsito en una prueba de ve-
5. Las figuras agravadas .......... ~............................................................................ . 675 locidad o destreza con un vehculp automotor ................................................ .. 714
6. El estrago .................... :............ ~....................................................................... .. 680 11. Etorpecimiento de las comunicaciones telegrficas o telefnicas .......... :..:..... .. 715
7. Peligro de desastre e impedime~to de las tareas de defensa ....................... ~ ... .. 682
A) Destruccin o inutilizacin de defensas contra desastres .......................... .. 682 CAPTULO lii
B) Impedimento o entorpecimiento de las tareas de defensa .......................... .. 683 PIRATERA
8. Desastres culposos ............................................................................................ . 684
9. Contribucin a la cmisin de delitos contra la seguridad pblica ................ .. 685 l. Bien jurdico y antecedentes ............................................................................ . 716
10. Fabricacin y tenencia de bombas o materias capaces de causar estragoS ..... .. 685 2. Contenido del captulo .......... ;.......................................................................... . 717
11. Instruccin para preparar materiales peligrosos .............................................. . 687 3. Piratera y abuso de autorizacin legtima ....................................................... . 717
12. Tenencia ilegftima de materiales peligrosos .................................................... .. 688 4. Piratera area ................................................................................................... . 719
13. La simple tenencia no autorizada de armas de fuego de uso civil y armas de 5. Usurpacin de la autoridad de un buque o aeronave ................................... 720
guerra ............................................................................................................... .. 689 6. Connivencia con Piratas ............................... .'.................................................. .. 721
14. La simple portacin ilegal de armas de fuego de uso civil y de armas de guerra 692 7. Equipamiento de un buque o aeronave pirata ................................................. .. 722
15. Las atenuantes de la portacin .......... :.............................................................. . 694 8. Trfico con piratas ........................................................................................... .. 723
16. Inhabilitacin especial para las atenuantes Precedentes ................................. .. 695 9. La agravante .................................................................................................... .. 724
17. Agravantes de la portacin ilegal por los antecedentes penales o la situacin
procesal ............................................................................................................ .. 695 CAPTULO IV
18. Acopio de armas de fuego, piezas o municiones de stas y tenencia indebida de
instrumental para producirlas .......................................................................... .. 697 DELITOS CONTRA LA SALUD PBLICA
19. Fabricacin ilegal de annas como actividad habitual ..................................... .. 698
20. Entrega di:( armas de fuego a terceros no autorizndos ............ :: ....................... .. 698 l. Generalidades ................................................................................................... . 724
21. Agravantes de la entrega de armas de fuego a terceros no autorizados ........... . 699 2. Envenenamiento, contaminacin o adulteracin qe aguas, alimentos o medicinas 725
A) Por !a edad del receptor ................................................... ,................ ;......... .. 699 3. Venta, entrega o 'distribucin de mercaderas peligrosas para la salud ........... .. 728
B) Provisin ilegal de armas como actividad hal)itual ...................................... . 699 4. Propagacin de una enfermedad peligrosa y contagiosa para las personas ..... . 729
C) Provisin ilegal de armas por persona autorizada para su venta ................ . 700 5. Et delito de contagio venreo ........................................................................... . 730
22. Omisin o duplicacin del nl1mero o grabado en armas por persona autorizada 6. Las formas culposas ......................................................................................... . 733
par:a fabricarlas ............................................................................................... .. 700 7. Suministro infiel de medicamentos .................................................................. . 734
23. Adulteracin o supresin del nmero o grabado de un anna ......................... .. 70I 8. La figura culposa .............................................................................................. . 735
9. Omisi6n de vigilancia que causa el suministro infiel ...................................... . 736
10. Venta de sustancias medicinales sin receta mdica ........................................ . 737
11. Trfico y tene11cia de estupefacientes ............................................................. . 737
12. Siembra o cultivo de estupefacientes .............................................................. .. 739
 1156 NDICE
INDlCE 1157
13. Produccin, fabricacin, extraccin o preparacin .......................................... . 742
14. Comercio, tenencia para comercializar. distribucin, almacenaj y transporte CAP[TULO I
de estupefacientes o materias primas para su produccin o fabricacin .......... 743 INSTIGACIN A COMETER DELITOS
15. Comercio, tenencia con ese fin, distribucin, pago, almacenaje o transporte reA
lativo a plantas o sus semillas utilizables pa'a prod.ucir estupefacientes ......... . 746 l. La previsin legal. Antecedentes............. ....................................................
!! 793
16. Entrega. suministro, aplicacin o facililacin de estupefacientes a ttulo one
~ roso ................................................................................................................... . 746
CArfruLo u
\ 17. Ejercicio abusivo de una actividad autorizada ................................................ .. 748

l' 18. Destino ilegtimo de estupefacientes introducidos al pafs .............................. ..

19. Organizacin y financiacin de siembra, produccin, trfico y alteracin ileg~
tima de destino ................................................................................................. ..
748

748 l. La previsin legal. Antecedentes

2Lati b'
ASOCIACIN ILCITA

...................................................................... 796

!! ;:;e:~2:~~~:~~~:::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::'::::::::::::::::::::::::::::
20. Suministro y tenencia indebidos de .estupefacientes ....................................... .. 749 796
21. Facilitacin de lugar o elementos .................................................................... .. 752 796
22. Figuras agravadas ............................................................................................. . 753 5. Destinada a cometer delito .................................................. .. 798
23. La tenencia ilegal .............................................................................................. . 756 6. Agravante para jefes u org:~i~~d~;.............................................................. .. 799
24. Induccin al consumo como medio. Difusin. Propaganda por el ejemplo ... .. 762 7. Agravante por los fines subversiv ............................................................. .. 800
8, Atenuante por colaboracin en la ~~;~~~~~~~;~d~j~~-;~-;.~~i~~~
25. Uso de estupefacientes para facilitar o ejecutar otro delito ........ ~ ................... .. 763
26. Incumplimiento funcional especfico ............................................................... . 764 .............. 801
803
27. Ingreso ilegal de precursores ............................................................................ . 765
28. Falsificacin, impresin y empleo indebido de recetas mdicas ..................... . 766 CAPITULO lli
29. Confabulacin para cometer ciertos delitos .................................................... .. 767 INTIMIDACIN PBLICA
30. El arrepentido .................................................................................................... 769

f: [~~~:~~~~~~~~~~:~:::~~= ~~
3 t. El agente encubierto ........................................................................................ .. 770
32. Revelacin delictiva de identidad ............ :........................................................ . 774 804
33. Falta de in.scripcin en el registro por parte de las personas jurdicas............. . 776 804
34. Las medidas de seguridad ............................................................................... .. 776 805
35. Personas jurdicas. Autora ............................................................................... . 780 807
36. Destruccin del material secuestrado ................................................................ 780 6. Incitacin a cometer delitos o la vioJenc~~~j~~~~; ........................................ . 807
37. Comiso e incautacin ...................................................................................... .. 780
. . ......................................... 808
38. Otras disposiciones ......................................... ;............................................ ;.... . 781 CAPITuLO IV
39. Viol.acin de medidas para impedir una epidemia .......................................... .. 781
40. Violacin de las leyes de polica sanitaria animal ........................................... .. 782 APOLOGIA DEL CRIMEN
/1 41. Ejercicio ilegal de un arte de curar .................................................................. ..
42. Sancin complementaria ........... ~ ..................................................................... .
783
789 '.::,,
de
l. Objetos la apologla
2. Aspecto subjetivo ....................................................................................... 810
1'
812
TiTULOVlll
CAPITULO V
DELITOS CONTRA EL. ORDEN PBLICO
OTROS A1ENTADOS CONTRA EL ORDEN PBLICO
CONSIDERACIONES GENERALES
l. La previsiO legal. Antecedentes
2. La materialidad.... ............................................................. ;....... . 812
l. Denominacin de este ttulo .............................................................................. 791
3. Caracteres. Tcntati~;:p;~~p~~i~ ..............................................~.......... 813
2. El bien jurdico ................................................................................................ .. 791 4 La b .................................................................. 813
s: Lo:~.i~~;i::~~;~;~~~~;~~di;~~;;;~~~:;~;~~~~;~~~;~~~~i~~
3. Contenido ........................................................................................................ .. 793
814
814
1158 NDICE NDICE 1159
CAPTULO VI TTULO X
ASOCIACIONES ILCITAS TERRORISTAS DELITOS CONTRA LOS PODERES PBLICOS
Y FINANCIACIN DEL TERRORISMO Y EL ORDEN CONSTITUCIONAL

1, Antecedentes..................................................................................................... 815 CONSIDERACIONES GENERALES

2. Comisin de delitos <:on el propsito de aterrorizar a la pOblacin o coaccionar
a un gobierno il organizacin internacional...................................................... 816 l. El bien jurdico.................................................................................................. 855
3. La pena para tos fundadores o jefes.................................................................. 819 2. Antecedentes ............................................................................... .'..................... 856
4. Financiacin de la asociacin ilcita terrorista.... ............................................. 819 3. Sistema del Cdigo............................................................................................ 857

TITULO IX CAPITULO l

DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD DE LA NACIN ATENTADOS AL ORDEN CONSTITUCIONAL

Y A LA VIDA DEMOCRTICA
CONSIDERACIONES COMUNES A LOS TfTULOS IX Y X
l. Rebelin............................................................................................................. 858
!. El bien jurdico.................................................................................................. 821 2. Las formas ~gravadas de rebelin..................................................................... 860
2. El carcter poltico............................................................................................. 821 3. Amenaza de rebelin ................. ,....................................................................... 862
3. La Nacin y el Estado....................................................................................... 822 4. Concesin de facultades extraordinarias........................................................... 863
4. Los antecedentes nacionales............................................................................. 823 5. Consentimiento de la rebelin por pennanencia o asuncin de funciones....... 864
6. Colaboracin con autoridades defacto............................................................. 865
CAPfTULO I 7. Agravante genrica............................................................................................ 867
TRAICIN 8. Violacin del patronato..................................................................................... 868

824 CAPITULO!!
825 SEDICIN
832 /
'--"""P .. ~""" i'.ua 1a traicin .................. ,........................................................ .. 833 l. La figura bsica ............................................................................................... .. 869
5. 'fraicin contra un aliado ................................................................................. .. 834 2. Las figuras del artculo 230 ............................................................................. .. 870
6. Traicin cometida por extranjeros residentes ................................................. .. . 835
7. Exencin de pena por delacin ....................................................................... .. 838
CAPTuLo m

CAPITULO 11 DISPOSICIONES COMUNES A LOS CAPTULOS PRECEDENTES

DELITOS QUE COMPROMETAN LA PAZ
J. Procedimiento por seguir por la autoridad, exencin y disminucin de pena
Y LA DIGNIDAD DE LA NACIN ' por desistimiento............................................................................................... 872
l.
2.
Generalidades....................................................................................................
Peligro de guerra o alteracin de rt~-!aciones intemacionales por actos hostiles
839
840
1 2.
3.
4.
Conspiracin para la rebelin o sedicin..........................................................
Seduccin de tropas y usurpacin de mando.;..................................................
Disposiciones referidas a los funcionarios, jefes y agentes de la fuerza pblica
876
877
879
3. Violacin de tregua............................................................................................ 844
5. Referencia al concurso de delitos...................................................................... 881
4. Violacin de inmunidades de jefes de Estado o representantes extranjeros..... 845
5. Revelacin de secretos polticos o militares ........................................ :........... 847
TITULO XI
6. Revelacin culposa de secretos.......................... .............................................. 849
7. Menosprecio de smbolos ............................................................................ ;.... 850 DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA
8. Levantamiento indebido de planos..................... .............................................. 851
9. La infidelidad diplomtica................................. .............................................. 852 CONSIDERACIONES GENERALES
I. El bien jurdico.................................................................................................. 883
2. Sujetos. Funcionario pblico............................................................................. 885
1160 NDICE fNDICE 1161
3. El contenido del tftulo ...................................................................................... . 886 CAPfTULOV
4. Modificaciones introducidas en el ttulo ......................................................... .. 886
VIOLACIN DE SELLOS Y DOCUMENTOS
CAPffULO I
l. Contenido.......................................................................................................... 927
ATENTADO Y RESISTENCIA CONTRA LA AUTORIDAD 2. Violacin de sellos............................................................................................. 928
3. Sustraccin o inutilizacin de objetos en custodia........................................... 930
l. Consideraciones generales .............................................................................. . 888
l. Antecedentes ....... ~ .......................................................................... ~ ................ . 888 CAPfTULOVI
2. Contenido del captulo ..................................................................................... . 889
EL COHECHO Y TRFICO DE INFLUENCIAS
/l. Atentado contra la autoridad ........................................................................... . 889
I. La figura bsica ................................................................................................. . 889 l. Concepto y bien jurdico ................................................................................. ..
2. Las figuras agravadas ....................................................................................... . 890 933
2. La figura bsica del cohecho pasivo.................................................................. . 934
/11. Resistencia y desobediencia ............................................................................ .. 892 3. El cohecho pasivo de los magistrados ............................................................. .. 938
1. El artfculo 239 ...................................................................... :.......................... .. 892 4. El trfico de influencias ................................................................................... .. 940
IV. Los atentados leves............................................................................ ~............. .. 895 5. La fonna agravada ........................................................................................... .. 942
V. Violaci6n defueros ........................................................................................... . 896 6. El cohecho activo ............................................................................................. . 943
A) La figura simple .......................................................................................... . 943
VI. Desobediencia a w:a citacin judicial............................................. ~ .............. .. 899 B) La agravante ............................................. ;................................................. .. 944
7. El soborno transnacional y el trfico de influencias ....................................... .. 945
CAPfTULO 11 8. La accptaciii y el ofrecimiento de ddivas en consideracin al oficio ............ 947
FALSA DENUNCIA --./
CAPTULO VI'
900 MALVERSACI<''
_.;.;.

CAPfTULO III
l. Nocin y bien jUI'fdico.:.......... ,, _,r;l r:J ,,.,,,., ~-""'-' ... ''"'"'
USURPACIN DE AUTORIDAD, TTULOS U HONORES 2. Objeto mnteriaf: caudales o efectos puCt.w...... ~ .
A) Bienes pblicos............................................................................................ 949
1. Antecedentes, contenido y bicnjurfdico ......................................................... .. 906 B) Bienes comprendidos por el nrtfculo 263..................................................... 950
2. La usurpacin de funciones pblicas ....... ~ ...................................................... .. 907 3. El autor y la relacin funcional con los bienes ...................... :.......................... 952
3. Continuacin ilegftimade la actividad funcional ............................................ .. 909 4. Destino indebido de fondos pblicos ................ ~............................................... 953
4. Usurpacin de funciones .................................................................................. . 911 5. El peculado........................................................................................................ 955
5. Ejercicio de una profesin sin ttulo o autorizacin. Usurpacin de ~ftulos u ho~ 6. Aprovechamiento por funcionario de trabajos o servicios pblicos................. 957
nores ................................................................................................................. . 912 1. La figura culposa ................................ :.............................................................. 959
8. Demora en el pago y negativa a entregar bienes............................................... 959
CAPfTULO IV
CAP[TUI.O VIII
ABUSO DE AUTORIDAD Y VIOLACIN DE LOS DEBERES
DE LOS FUNCIONARIOS PBLICOS NEGOCIACIONES INCOMPATIBLES CON EL
EJERCICIO DE FUNCIONS PBLICAS
1. Concepto y antecedentes .................................................................................. . 916
2. La figura genrica del abuso de autoridad ............................. ~ ......................... . 918 l. Antecedentes y bien jurfdico .. ,.......................................... :............................. .. 961
3. Omisin o retardo de deberes ........................................................................... . 922 2. La previsin legal ............................................................................................ .. 962
4. Omisin o retardo de auxilio ............................................................................ .. 924
5. Requerimiento de la fuerza pblica contra actos legtimos ............................ .. 925
6. Abandono del cargo sin haberse admitido la renuncia ................................... .. 925
7. Nombramientos ilegales y aceptacin de stos ..........._. .................................... . 926
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974
975
979
986
.1
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5.
6.
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Las d,ladntas hiptesis
El f~orecimiento
El
La omisin de
4. 0~!~-in-"dc:-~PrCseh~Ur cle.;:lnrncin.juradil.patrmonial., ................................... .
5. Fn!S~dnd.en.~eclnraCionesjuradas pntrimonla!es:y-omisin de' consiE:1\nr datos.
\ 8, La receptncin
A) La recep!ncin 10'.),'! .
_._~;:n,:.~l\a~:~:~,~~:_......................................................................................... :.:..,.: ...... <1 9U7 1\.1\ l()'j_;, ..
B) La receptncn
. -~ 9, Lns agra\tnntes Ji)'l5 .
CAJ>!TULO X
10. Encubrimiento de '' PVH
l!l_!.<-

,
EL PREVARICATO 11. Em~~tbrimiento culposo
[11,\(l
12. Ex:ncin de
t-. Aoleceile.n_l~- y Pie~ jurtdico ......... :....~ .. ................. ,\ .... :..:...........: ... ,,.. ... ... .. .... 989. 13. Ellnvndo de activos !O.TI '
2. E\.pr~vancalo.de los.jueces ypersonas equlpnrndas ................... ;.... :................ 989 14, Otras disposiciones de ! (039
. 3. Pr!si61\ preVentiva y c6mputo llegnl ...................................,,;: ........ :............. :..... 993 .:
1:' k k Bl pr~varicato.de los auxiliares de_la justicia .........:............. :............................ 995
'1
.L \ EVASr0Y
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CAPf'fUI.O' :Xl

1
DilN!lGACIN Y RETARDO DE JUSTICIA l. AnteCedentes, '' ,i:' 1/HI
2: El delito de ''.
UH/.
1. Antecedentes y bienjor!dco........................ ......................... .......................... 996 3, Favorecimiento-de lfloll
!(lj_'i
2. Dcriegnci6n y retardo_ de-Injusticia ..........:... .................................................... 997 4. Quebrantamien'to de la
A) Ln denegacin dt;rjusticin ..............~........ .....................................................
B) El retnrdo de justlciu ......................:........ .....................................................
997
998
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TfTULO.Xli
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3. Incumplimiento del-deber de persecucin y repr~.s~n de delincuentes........... 999

CAPITULO )(!! \
FALSOTlST!MON!O 1
1

l.
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l.
Consideraclo/les 8-enerales .............................................................. .
E:lft'llso test/Jnonio ........................................................................................... ..
Bien jurfclico..y antecedentes ........................................................................... . 1000
999
1000
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2. La prcvisln.legnl ........................................................................................... .. .1001
1

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1!64 NDICE, .:: .. . .
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CAPITULO 1 8: Emitir o adeptar facturas.de crito .fal~u3. Recha:tlll o eludir lancep!ac.ln de .'! ., .
uoo
FALSIFICACIN DE-MONEDA, BILLEl:F.S DB BANCO, 9.... ~:~:~~:~:~.~~~~-~;.:::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::-:::::::::::::::::::::;:::::::::::::::;:::::::: 1103 ) .l:mm~;
~
T{TULOS AL PORTADOR Y DOCUMENTOS DE CRDITO ,:
. J~-J
!i.. . '.; ~
l. Cuusideraciones generales .......................................................,......................... 1054
CI\P(TULOV
. ..
;
., .
.. . .
2. lvf(meda y vnlores equipurndos .....................................:.........::.::...................... ' 1055
3 Los delitos ................:.......................................................................................... 1059
DE LOS FRAUDES AL COMERCIO Y A LA INDUSTRIA
. .. . . . .
.
f
A) Falsificar................................:...............~................................ ;..................... . 1059
H) lntroduch', expender d poner en circulaoln .......................... :............... ~'..... 1061
C) Cercenami~nio o ultcrilcin de 'monedn ................. L .......:.............:...... ;.....
J.'J) Expemli\1 o circulttcll}lt de.monedn fnlna, cercenada o alterada r!=cibida de
10~4

buenn fe ...:..............:.,............................................................ ..........,. .............. 1064

1.
2.
3.
4.
5..
Antecedentes y bien jurfdlco .......................................................:......;.............. 1103
El ng io.................................................................................................. ~ ......~..:.... ll0ti-
Ofreclmientorraudulento de fondos pblicos, accionesu oblignclo~es.......... l06
Balances oinformes falsds ......, .......................................................-...:...;.......... 1'106
Autorizacin de a(:los indebidos .................,..................:.-................;;.............. .H09
J.r,
!i '
<1;. 'H111isin ill!gnl de mone~a u ottos apeles ..................................................:..... 1064

GAJ>f1'UI.O 11
.f ; DEL P~GO CON CHBQUES SIN PROVISIN DB F<?NDPS
CAPTULO Vl
I'ALSIFICACIN DE:SELLOS, TIMBRES Y MARCAS . '
J. l. Denominacin, o'!tecedentes y refor,nas ....................................:...,.........:....... 1111
t. Amccedentes Y' colllenldo ..........,.....:.......:...........:............,................:.,.............,. 1066
.1. Falsi.ficacin de sellos,' pnpel sllado, estampillas de correo. y efectos timbr~ .
106"1
tr 2.
J.
Carcter suqsidinro de las figuras .............................................:...................... l i 12
El cheque. Requisitos .............................................,,..,....;............:..........:...:..... . Jll4
dos ! oooooohOooO~oo~UOO
ooo 1 (00 0 otol:ooUOootOU . . :+ 00~0'~.~~~~.:
00 o OO 00 00 o o " : ' " 0 O1 O 000 H o o 000 . . . t o h U I OOUhO .... O .: h !\ 4. Las acciones :...............................;.:.....................................................:........;...,. . Ji l!J
~l.. Falsificncin de.contr.sens, nmrcns y muncnicioncs identil1cadonts..,:'.~ ...;..... l068 A) Libramiento de cheque sin provisin.de fondos ...................:........,.....~..... :.-~. ".'1Ull
1: ftcnovncin ile sellos usndos o lnutilizndos ...............:......:............. ;,.:::........... ..
5. Ln :~.gravnci6n del ar.Hculn 291.:...:..............................,..............'....................... .
..
. . . ~ . ~ .. ' :. ..: . .
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lll
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107.2
1073
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B) Cheque que el librador s'abe qu~ mi.11erd. pagado .............",:..........:::..., .....:,.; 11'24
_q Contrnorden o nustre.cin de.cheque .......:.........,........................._..~;i,~_.::""':., 1l26
D) Cheque en form.lilario ajeno ................:.....................................;..;,;;......:.:... 1129
t) ' . ~ :: :.. : . .

..
CAPITULO

~
[, O..... id.:~~:.::t~".;:~:::,~::-.:::~~".
2. Conceptode .dclimento ...........,.....................................................:.................. 1075
[Q7> ! .i\ .
.. ,-.. !:,' . ::_
A) :Uocu~e-nio.P,bllco~ ............................................................:.::..................... l076 1 '~.;
1
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~ ~:' '( .~:
.. 8) Docttmenio'pdvll :._.,,..............................................................:..............:... 101!0
C) La equiJ~uacln dei nr'culo297 .......:.............;.......:........................... :........ . 1080
:L::ripos de talsedd.:.::: .:::.~.-: ...., ... ,. ~ ....:..............:................................. ::..........
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A) La.falsed.nd mate~nl'..-........::..... ;.;;;................................ ~.............................. 10 1 .,- .

n La rnts.edad ldelclgi~n
..............:.....................:......................:...................... JOs .!! . / ... , . .. -,;_~.:, ~',(;;~"'."'.( 1'"
C) L~ fulsednd Impropia.:......,;....;;,,;........., ... :..........................:................:....... tOB3 _
. . . 101!3 1 ..... _~
.4. L:is..flguras:..:.....:.................::....................................................,......................... .. ., : ?r,.
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1
... '': __. .;, ':\j Hacei'.IQ tio\!urncrilo ralsq.o,adultcnil'\100 .venlndcro................................. .1084 .i .. .. : .. : . . .'
B)IIiser~lon.de
decluracioncsfnlsos .:.....:......,.........: .........:, .........:...............;.,... 1089 ., ..' ;~. .. ' . :,.-: ~,.
.. : :..:' . !_;__. ...... _'.::__ :.~.~.:_;.<,_~_~j:._._.J
. :.;_:.'...,:._;:. . ..
C)'Colnbornin:~ulp~sa.etlf!:emisitl_dc:ierto~ do~umelitbs yinct~l_odO.s-nse . , .... _ .. ; ..
. movientespor pnrle ueruncionarlos pbli'cos .........:..........................;........ 109 i . . .. .~.','.::~:. .. . :.~ .,.. .
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D) Supicsiu'o destruccin je da.cumcntos ....::;...,... :..;......,.:,.-..;::.....:..-........... .J(}Q~: : . ~ ;:/'~
:\r ~ ~i~~::s:~~L~~;~.~~'~:~::::::::::::::::::: ::::::::;::::: lEt ... . .{ ~i ,. :,{~;.r2J ::::K .. ..
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