Sei sulla pagina 1di 34

A histria da

antropologia jurdica
Leonardo Marcondes Alves[1]
H um sentimento real que a antropologia como conhecemos
comeou com o Direito Alan Barnard

Honor Daumier. Os trs juristas


Introduo

A interao entre a Antropologia e o Direito frutificou em rica


produo acadmica e ramificaes prticas. Todavia, esse
intercmbio interdisciplinar pouco percebido e apreciado, tanto
por juristas quanto por antroplogos. Em razo disso, esse
panorama um convite introduo a um campo comum, sendo
um esboo de sua histria global, deixando sua histria particular
brasileira para outro ensaio. Nesse trabalho, ainda que a
disciplina em discusso receba a denominao Antropologia
Jurdica, reconheo a validade das diferentes nuances de termos
como Antropologia do Direito, Antropologia Legal, Etnografia
Jurdica, Etnojurisprudncia, Antropologia Cultural Forense e,
talvez mais apropriadamente, Antropologia e Direito como so
normalmente mencionados na literatura especializada. Por ora,
as distines entre esses termos sero colocadas em parnteses,
para retratar a histria e teorias resultantes entre o Direito e a
Antropologia.
Mecanismos de resoluo de disputa, normas de socializao e
de controle desde as competies de canto dos Inuit passando
pelas sangrentas vendetas sicilianas at contratos pr-nupciais
esto presentes de uma forma ou de outra em todas as sociedades
intrinsecamente ligadas organizao poltica. Assim, uma
definio apropriada de Direito compreendendo todos os
mecanismos correlatos parece ser problemtica na histria da
Antropologia e Direito. Em vista disso, uma definio restritiva
sobre o que o Direito (e, consequentemente, a disciplina da
Antropologia Jurdica) seria suspeita de parcialidade com razo.
A disciplina Antropologia Jurdica tem uma aparncia ps-
moderna, contestando definies fixas, borrando as categorias e
sendo interdisciplinar[2]. Como designao operacional nesse
ensaio, a Antropologia Jurdica o estudo fundado em mtodos
empricos das regras e prticas humanas para garantir a noo de
justia de uma sociedade, com resultados interpretados por
teorias que considerem o ser humano holisticamente.
Razes Clssicas

Vox populi vox Dei um brocardo do direito romano que pode


ser usado ao poder poltico legtimo, portanto, o Direito. No
entanto, tambm oferece uma abertura para a investigao
emprica sobre os sistemas jurdicos, procedimentos processuais
e aplicaes da lei, ao examinar ao engajamento das pessoas
atravs de mtodos antropolgicos.
Embora para se comear um panorama da Antropologia Jurdica
qualquer ordenamento legal seja igualmente vlido, a escolha do
romano no gratuita (McClintock, 2016). A abstrao jurdica
greco-romana era extraordinariamente avanada em termos de
complexidade e consciente da diferena jurdica entre as pessoas,
ainda que no possamos dizer que desenvolveram uma anlise ao
menos proto-etnolgica das realidades legais. Simplesmente, no
houve interesse dos romanos por outros sistemas jurdicos e
nenhum inqurito sobre os aspectos holsticos do direito romano
no que dizia respeito sua sociedade. Tcito, estudioso da lei e
autor de Germnia, fora um observador atento do direito
consuetudinrio da populao do alm Reno, mas no poderia ser
chamado de um etngrafo jurdico.
Outros ordenamentos jurdicos, como a halakha do judasmo
rabnico e a sharia do isl, aprofundaram mais que os romanos
na discusso entre o Direito e suas sociedades. Entre os
muulmanos, o reconhecimento de coexistncia de diversos
ordenamentos jurdicos era salvaguardado pelo instituto
do dhimi. Enraizado nos etnarcas do helenismo e no direito das
gentes dos romanos, o dhimi era o direito intracomunitrio dos
cristos e judeus em terras do isl. Com suas prprias instituies
jurdicas, leis e cortes o dhimi sobreviveu em arranjos polticos
como millet otomano e nos diferentes estatutos pessoais das
comunidades religiosas do Lbano de hoje. As observaes dos
diferentes costumes e instituies sociais entre diferentes povos
feitas por pensadores perspicazes como Ibn Khaldun (1332
1406) so ainda atuais. Isso foi constatado nos anos 1960 por
administradores coloniais franceses no Magreb, como Jacques
Berque e Ren Maunier que com interesses na etnografia jurdica
comparavam os costumes presentes com registros do passado na
monumental Muqaddimah [Prolegmena] de Ibn Khaldun.
Menos centrada no pluralismo jurdico, mas no papel da lei em
definir sua comunidade, o judasmo rabnico desde os tanatas
discutiu exaustivamente como aplicar a Tor ao povo israelita,
mantendo assim sua identidade meio a vizinhos quase sempre
hostis.
Na Idade Mdia tardia e no Renascimento Ocidental, o conceito
de direito natural (Barnard, 2004) apareceu no pensamento de
telogos e juristas cristos afirmando que h universais sobre a
lei, que podem ser descobertos pela razo. A redescoberta dos
antigos instrumentos legais contidos nas Institutas de Justiniano
por estudiosos da Europa Ocidental durante o Renascimento
levou para refinar hermenutica jurdica, bem como
familiaridade com o Outro. Como consequncia, aps um longo
perodo vivendo sob a lei islmica, os estados ibricos tinham
compilados e aplicados as Ordenaes afonsinas, manuelinas e
filipinas tanto nos novos estados nacionais como tambm nas
terras recm-conquistados ao redor do globo. Esses instrumentos
serviram de justificativas legais para a explorao, escravismo e
pilhagem. Porm, o uso opressor da lei foi contestado. A Escola
de Salamanca, especialmente com frei Francisco de Vitoria,
promoveu os primeiros debates sobre a humanidade e os direitos
dos povos indgenas.
Razes iluministas

A busca da universalidade do direito natural entre os homens


uma das contribuies que o Iluminismo props e continua em
voga para Antropologia Jurdica. A investigao da
universalidade do direito abriu trilhas para inquiries mais ou
menos realistas de como seria o direito de fato entre os povos.
Antecipando o realismo jurdico, Locke (1690) considerava o
direito como normas de condutas amplamente aceitas por uma
determinada sociedade, e como tal poderia ser examinado. Nem
todos concordaram com a doutrina do direito natural. Por
exemplo, Hobbes (1651) na sua perspectiva contratualista
sustentou que nenhuma lei adequada existiria sem a autoridade
do Estado, estabelecendo um caminho para o positivismo
jurdico e teorias de contrato social. Apesar disso, Hobbes listou
um mnimo de postulados legais que seriam inerentes ao direito
natural como universais.
Consciente tanto da diversidade jurdica quanto de uma
universalidade legal, Montesquieu com seu massivo O Esprito
das leis (1748) possui influncias duradouras sobre o mundo
poltico, bem como sobre o meio acadmico. Ele foi para a
antropologia do direito um verdadeiro precursor, com uma
abordagem holista, usando discusses histricas e tericas e ao
lidar com a legislao de uma variedade de sociedades: romanos,
gregos, a Inglaterra, a Espanha, a China e at mesmo o direito
dos povos que no cultivam a terra (o Esprito das Leis do
Livro XVIII: 12). Montesquieu tambm ensaiou uma tipologia
de diferentes sociedades (ainda que etnocentricamente proto-
evolucionista, mas no o julguemos) correlacionando suas
economias e direitos, como os selvagens (caadores) dos
brbaros (pastores). J em suas Cartas Persas, Montesquieu
satiriza os diferentes costumes, antevendo a etnografia com
conflitos jurdicos, no caso, resultantes do adultrio. Creio que
foi De Gerando quem idealizou a figura do antroplogo em
campo como tendo a erudio prvia de Montesquieu de O
Esprito das Leis e a observao acurada do Montesquieu de As
Cartas Persas. Para o direito e a poltica, o papel de Montesquieu
no requer apologias: inspirou as doutrinas da separao dos
poderes e a isonomia (ao menos juridicamente positivada) dos
cidados. A igualdade, no mnimo jurdica, entre toda a
humanidade ainda um ideal a ser conquistado.

Sobre a humanidade, o Iluminismo tambm teve um notvel


debate de Antropologia Jurdica. A definio legal da
humanidade foi assunto aguerrido na discusso entre Lord
Kames e Lord Monboddo, dois juzes da alta corte escocesa
(Barnard, 2004). O excntrico James Burnett (1714- 1799)
defendeu a humanidade dos misteriosos outangs orang dos
trpicos e dos nativos no europeus fundado no monogenismo.
Seu par, Henry Home, Lord Kames (1696 1782), possua uma
viso restritiva e etnocntrica de humanidade, e
consequentemente, de sujeitos de direitos. O poligenista Kames,
autor de Esboos da Histria do Homem (1774), foi precursor do
racismo cientfico. Desde ento, a Antropologia evoluiu como
uma disciplina acadmica em constante envolvimento com o
Direito.
A virada romntica

Como antroplogos costumam traar linhagens e juristas


discutem sucesses, as bases tericas consistentes para a
Antropologia Jurdica tem uma genealogia bem marcada. As
propostas do pensador romntico Johann Gottfried Herder (1744
1803) de valorizar o esprito nacional (Volksgeist) a ser
compreendido por mtodos empricos de investigao e
interpretados sob um relativismo cultural e histrico
proporcionaram os estudos de vrias instituies jurdicas e
culturais.
O objeto da disciplina tem origem no trabalho do historiador
jurdico alemo Carl Friedrich von Savigny (1779 1861). Seu
foco era na transio do direito romano entre a queda do imprio
e a emergncia dos sistemas nacionais modernos do direito
europeu. Extraordinrio, von Savigny foi singular em seu
escrutnio das cortes e cerimnias legais alm do foco nos textos
jurdicos uma abordagem que somente seria retomada um
sculo depois por antroplogos jurdicos. Von Savigny opunha-
se aos pressupostos do jusnaturalismo, mas seu realismo legal
influenciou-o a tambm rejeitar a primazia do Estado como
sustentculo do direito. Em vez disso, buscou os fundamentos do
direto nos costumes populares atravs da histria. Tambm, von
Savigny desconsiderou as teorias contratualistas, pois seriam
fices legais sem evidncias histricas, alm de constituir um
pensamento circular. Com seu panfleto Vom Beruf unserer Zeit
fr Gesetzgebung und Rechtswissenschaft [Sobre a vocao do
nosso tempo para a legislao e jurisprudncia] (1814), von
Savigny ops-se adoo do Cdigo Civil Napolenico nos
estados alemes, argumentado que o direito emerge dos costumes
locais e no de divagaes entre jurisprudentes. Para explicar o
processo de mudana e consolidao do direito, von Savigny
empregou um esquema evolucionrio prtica que seria
prevalente nas teorias antropolgicas do direito no sculo XIX.
Os irmos Wilhelm (17861859) e Jacob Grimm (17851863)
foram discpulos de von Savigny e sob orientao dele
conduziram trabalho de campo para levantar o direito costumeiro
popular. O resultado foi maior que o esperado: os irmos Grimms
deixaram uma contribuio impressionante no registro de contos
folclricos, conceberam a Lei de Grimm na lingustica
indoeuropeia e compilaram o massivo tratado Deutsche
Rechtsaltertmer [Antiguidades jurdicas alems] em 1828.

Entre o legado dos romnticos antropologia legal, alm da


defesa da pesquisa emprica da realidade jurdica dos povos e a
noo de cultura, encontram-se o mtodo comparativo
emprestado da filologia ou lingustica comparativa e a
hermenutica. Utilizando-se desses mtodos, o prximo
paradigma se desenvolveu, buscando a gnese e evoluo das
instituies sociais, sobretudo, do direito.
O paradigma evolucionista

Von Savigny influenciou outros trabalhos notveis no sculo


XIX, combinando antropologia, direito, organizao scio-
poltica dentro de um paradigma evolucionista. Um deles foi a
obra do jurista suo Jakob Bachofen (1815 1887), que
publicou Mutterrecht em 1861 comparando diferentes culturas
para sugerir que os primeiros humanos viviam em uma
organizao social religiosamente e moralmente fundada em uma
ordem jurdica matriarcal. Outra obra marcante de paradigma
evolucionista avaliando dados etnolgicos e histricos apareceu
em 1861, Ancient Law [O Direito Antigo ou A Lei Antiga]
publicado por Sir Henry Maine (1822 1888), um advogado
britnico com experincia na ndia colonial e defensor de um
mtodo comparativo para os estudos jurdicos. Em sua obra
Maine argumentava que o status seria a principal caracterstica
das relaes sociais das sociedades primitivas baseadas no
parentesco, mais tarde teriam desenvolvidas em relaes
baseadas em contratos nas sociedades complexas.

O jurista escocs John McLennan (18271881) ampliou a


discusso do direito de famlia na perspectiva evolucionista com
seu Primitive Marriage [O Matrimnio Primitivo] (1865).
Contrrio a Bachofen, McLennan argumentava a antiguidade do
patriarcado nas relaes sociais, cunhando os termos exogamia e
endogamia para explicar os laos formados entre diferentes
famlias e cls pelo casamento. Talvez da hiptese de McLennan
de casamento por rapto venha a caricatura do troglodita pr-
histrico capturando sua esposa com uma pancada de uma clava
e puxando-a pelos cabelos sua caverna.
Um colega aos etnlogos-juristas europeus foi Lewis Henry
Morgan (18181881). Esse advogado no serto da regio norte
da fronteira do estado de Nova Iorque possua interesses na
estrutura e direito da famlia. Mas diferente de seus colegas
europeus, possua experincia de pesquisa de campo entre os
iroquois alm de pesquisar sistematicamente com questionrios
enviados a colegas no exterior. Todavia, as reflexes de Morgan
devem-se mais comparao de dados etnolgicos massivos que
de suas notas de campo. Morgan publico o Ancient Society [A
Sociedade Antiga] em 1871 empregando conceitos do direito
romano para discutir a organizao familiar. Como tarefa
adicional sua carreira de jurista etnolgico, Morgan foi pioneiro
na advocacia dos direitos indgenas, contribuindo para a criao
do Bureau of Indian Affairs e no cumprimento dos tratados
celebrados com as naes indgenas e o Estado norte-americano.
Os trabalhos de Bachofen, Maine e Morgan influenciaram o A
Origem da Famlia, da Propriedade Privada e do Estado de
F.Engels. Nessa obras Engels incorpora a teoria do matriarcado
primitivo com os estgios civilizatrios no esquema histrico da
teoria marxista. A construo de modelos de mitos primitivos que
explicassem a socialidade humana, uma espcie de pecado
original, marcou os esforos desses evolucionistas. Por exemplo,
o Primal Law de J.J. Atkinson e Andrew Lang, colonos na
Oceania, explicava a origem da exogamia (e disso a sociedade)
pela transio das hordas primitivas, com um nico patriarca
vivendo em poligamia e filhos crianas sob ameaa de seus
prprios filhos e outros machos. Para garantir a dominao dos
novos machos, um conluio desses machos desgarrados criou as
fratrias e a prtica de trocar esposas. Repercusses dessas ideias
so perceptveis de Freud at Lvi-Strauss.

O pressuposto evolucionista que povos primitivos seriam


fsseis do passado geral da humanidade implicou na investigao
de formas nativas de direito. Na Alemanha, Albert Hermann Post
(1839-1895), um juiz de Bremen, estudou o direito de diversos
povos com um paradigma que mesclava o positivismo de Comte
e Spencer, a escola pandecticista, prvios trabalhos de Maine,
Morgan e Bachofen e o comparativismo legal iniciado pelo
peridico Zeitschrift fuer vergleichende Rechtswissenschaft. A
obra-prima de Post, A jurisprudncia etnolgica, reunia
respostas de questionrios enviados s colnias e representantes
comerciais alemes na frica, Sudoeste Asitico e Oceania.
Nesse trabalho, Post concluiu que o direito era um fenmeno
social universal, pois mesmo os povos primitivos teriam
instituies jurdicas.

Com raras excees, as monografias mais importantes da


antropologia na segunda metade do sculo XIX foram feitas por
juristas com perspectivas evolucionistas. Apesar disso, a
principal contribuio da teoria evolucionista antropologia
jurdica certamente limita-se ao acmulo de dados etnolgicos
oriundos da prtica jurdica de diversos povos. Fora disso, a
interpretao eviesada que contrapunha o direito dos
civilizados ao direito das sociedades primitivas gerou
pressupostos etnocntricos. Para muito desses juristas e
antroplogos de gabinete, as sociedades arcaicasno tinham
direito ou leis, mas sim coero social por fora fsica,
supersties ou crenas mgico-religiosa. O costume e a fora
fsica teria evoludo para a razo do direito dogmtico e
positivado do mundo ocidental. Essa postura somente mudaria
com os trabalhos de campo feito com teorias sincrnicas
culturalistas, como o particularismo histrico de Boas e o
funcionalismo e estrutural-funcionalismo de Malinwoski e
Radcliffe-Brown.
Abordagens culturalistas

O impacto inicial dos estudos de Bachofen, Maine, McLennan e


Morgan, aparentemente mais fundados na imaginao que em
fatos antropolgicos, foi substitudo no comeo do sculo XX
pelas inquiries sociolgicas do Direito que emergiram na
Frana e Alemanha por volta de 1880. Revendo os conceitos
antropolgicos do matrimnio antigo e do totemismo como
forma de organizao scio-religiosa, o jurista alemo Josef
Khler (18491919) apontou para o peso da sociedade sobre o
comportamento individual como fora de controle. A ideia
Khler aliada s interpretaes de Fustel de Coulanges
influenciou as sociologias de Gabriel de Tarde (1843
1904), mile Durkheim (18581917), Marcel Mauss (1872
1950), Ferdinand Tnnies (18551936) e Max Weber (1864
1920). Indiretamente, o neo-Kantismo da Escola de Marburgo e
o realismo jurdico dos americanos e dos escandinavos deram
novas dimenses sociolgicas ao estudo do direito. Como
consequncia, a sociologia jurdica tornou-se proeminente na
anlise de sociedade e direito, relegando antropologia a
investigao social do direito do Outro quer primitivos, quer
criminosos. No fin-de-sicle, o termo antropologia em
contexto jurdico ganhou conotaes criminolgicas, como nas
obras de Paul Broca, Cesare Lombroso e Nina Rodrigues.
Na incipiente antropologia emprica houve ateno aos aspectos
jurdicos integrante da cultura a partir de obras como Roy
Franklin Barton, Bronislaw Malinowski e Radcliffe-Brown
(Donovan 2008).

O trabalho de Roy Franklin Barton sobre o Direito Ifugao,


embora publicado em 1919, poucos anos antes da publicao das
etnografias clebres de Malinowski e Radcliffe-Brown, no teve
o devido impacto inicial, sendo lido e discutido somente a partir
da dcada de 1930. J as experincias de trabalho de campo nas
ilhas Tobriand de Malinowski fundamentou seu Crime and
Custom in Savage Society (1926), no qual criticou os
pressupostos evolucionistas do direito e a ideia que no direito
primitivo a intimidao coletiva, tabus e temores de punio
sobrenatural serviam como instrumento de controle do individual
mais que as normas.[3] Descontruindo esse preconceito, nessa
obra Malinowski demonstra as bases jurdicas de um sistema
jurdico tido como primitivo pelos europeus:

As foras de ligao do direito civil melansio encontram-se na


concatenao das obrigaes, no fato de que esto organizados
em cadeias de servios mtuos, em um dar e receber estendendo
por longos perodos e cobrindo amplos aspectos de interesse e
atividade. (Malinowski 1926:67)
Empregando a etnografia e considerando o direito como
qualquer componente da estrutura social interligado
funcionalmente com a totalidade de uma dada sociedade,
Malinowski props que a reciprocidade reforada por
intercmbios simblicos aumentavam o prestgio, dando bases ao
sistema jurdico dos trobriands. Observou que a substncia do
direito pode ser extrada de conflitos e depois emergir nas
relaes sociais e obrigaes. Para Malinowski, O direito civil
ou o direito positivo governando todas as fases da vida tribal,
consiste ento no corpo de obrigaes vinculantes, consideradas
como direito por uma das partes e reconhecido como dever por
outra, mantido em fora por um mecanismo de reciprocidade
(Malinowski 1926:58)
Essa perspectiva do direito de Malinwoski, um tanto
latitudinria, implicava na universalidade das instituies
jurdicas em todas as sociedades, competindo ao antroplogo o
estudo dos processos para deles abstrair generalidades da funo
do crime, justia e equilbrio social proporcionado pelo direito
em todas as sociedades. Aproveita dessas ideias a sociologia
jurdica de Marcel Mauss. Todavia, houve logo discordncias.

Para A. R. Radcliffe-Brown (18811955) o direito foi


institucionalizado como um processo coletivo sustenta a ordem
pblica. Para ele o direito seria o controle social mediante a
aplicao sistemtica da fora (fsica) da sociedade politicamente
organizada (Radcliffe-Brown 1933:202). Radcliffe-Brown
distingue o direito de outras formas de controle social: desvios
de comportamento gerariam sanes negativas, mas
desaprovao social e impureza ritual so distintas das sanes
penais impostas pela autoridade reconhecida. A presena de um
mecanismo de imposio da lei caracterizaria a existncia do
direito em uma data sociedade. Adicionalmente, em algumas
sociedades como os andamaneses estudados por Radcliffe-
Brown, por no possuir uma autoridade complexa distinta da
populao geral, no existiria o direito segundo sua concepo.
O mtodo de pesquisa para o estudo do direito desenhado por
Radcliffe-Brown permanece vlido:
Consideremos, por exemplo, o estudo do direito. Se algum
examinar a literatura sobre jurisprudncia encontrar que as
instituies legais so estudadas na maioria das vezes em
relativa abstrao do resto do sistema social das quais so parte.
Sem dvida, essa a abordagem mais conveniente para
advogados em seus estudos profissionais. Mas para uma
investigao cientfica da natureza do direito essa abordagem
insuficiente. Os dados com os quais um cientista, como ns, lida
so eventos que acontecem e podem ser observados. No campo
do direito, os eventos os quais o cientista social pode observar e,
portanto, tomar como dados so os procedimentos que ocorrem
nos tribunais de justia. (Radcliffe-Brown 1940:10)
As diferenas da antropologia jurdica entre Malinowski e
Radcliffe-Brown refletiam as distines tericas e metodolgicas
do funcionalismo e do estrutural-funcionalismo. Como
consequncia, a abordagem de Malinowski tinha um carter
processualista. O objeto de estudo do antroplogo jurdico no
seria o contedo legal, mas a funo que um conjunto de regras
e procedimentos proporcionava para uma sociedade especfica.
Em contrapartida, Radcliffe-Brown preocupa-se em determinar
esse contedo jurdico. O que constituiriam a norma ou o direito
material seria o objeto da abordagem de Radcliffe-
Brown. Embora por um tempo a perspectiva de Malinowski
prevaleceu entre os antroplogos, a sntese entre as duas posies
viria somente anos mais tarde, bem formulada por J.L.
Comaroff e S. Roberts na obra Rules and Processes: The
Cultural Logic of Dispute in an African Context (1981) [Regras
e Processos: a lgica cultural da disputa em um contexto
africano]. Esses autores demonstraram que o direito existe alm
de situaes de conflito. A partir disso, o objeto da antropologia
jurdica transcende a diviso direito processual/direito material
para concentrar-se na questo da juridicidade: quais fatos ou
instituies so jurdicas.
Etnografias jurdicas

Aliada administrao colonial, a antropologia jurdica foi


instrumental em codificar o direito de sociedades grafas. O
sistema de Common Law que privilegia a autonomia direito local
em uma estrutura constitucional positivada por atos
parlamentares permitiu que a dominao indireta do
colonialismo britnico respeitasse as instituies jurdicas
nativas. Para garantir o devido processo legal dentro de um
contexto nativo, vrias etnogrficas jurdicas compilaram
prticas e princpios de direito colonial. Um deles foi Isaac
Schapera (19052003) que a servio da administrao do
Protetorado de Bechuanaland redigiu A handbook of Tswana law
and custom (1938) fundado no direito consuetudinrio da
administrao e tribunais do povo Tswana. Ainda hoje, a obra de
Schapera doutrina referenciada no judicirio de Botswana
(Held 2003).

Outras etnografias jurdicas dignas de meno so os trabalhos


de Westermarck no Marrocos (1947), Rattray entre os Ashanti
(1929), Hogbin na Polinsia (1934), Meek na Nigria (1937,
1949), van Vollenhoven (1948) sobre o adat na Indonsia, van
Notten sobre o xeer da Somlia (2005).
Uma notvel etnografia que se tornou um clssico para a
antropologia jurdica resultou da colaborao entre E. Adamson
Hoebel (19061993) e Karl Llewellyn (18931962). Hoebel era
um estudante de Franz Boas e passava dificuldades para
compreender e codificar o direito dos comanches. Como soluo,
Boas arranjou para Hoebel trabalhar com o colega de Columbia,
o jurista Llewellyn. Empregando a teoria de realismo jurdico, o
preceito que direito a maneira como se lida com um caso,
Hoebel procurou narrativas de casos problemticos entre ancios
dos cheynnes (a disrupo da sociedade cheyenne e seu
confinamento em reservas j transformara esse sistema jurdico
em memrias de um tempo passado). Llewellyn providenciou a
interpretao jurdica e o trabalho final, The Cheyenne
Way (1941) representa um distanciamento do foco antropolgico
em definir o que o direito. A partir desse trabalho, o estudo de
caso se tornou emblemtico para compreender o direito
processual e o uso das normas nas atividades jurdicas, atuando
tanto como mtodo quanto objeto da inquirio cientfica. O
impacto da obra de Hoebel e Llewellyn foi de tal forma que
argumentos, procedimentos e precedentes empregados pelos
cheyennes passaram a ser empregados para aperfeioar o direito
estatal norte-americano.

Com a experincia adquirida com os cheyenne, Hoebel codificou


o direito dos ifugao. Empregando os registros etnogrficos de
Barton (1919) recolhidos nas Filipinas, Hoebel sumarizou-o em
seis postulados bsicos e 17 corolrios derivados. Em sua obra,
Hoebel definiu uma norma social jurdica se negligenciar ou
infringi-la encontra regularmente, por ameaa ou fato, a
aplicao da fora fsica por um indivduo ou grupo possuindo
prerrogativa social reconhecida para agir assim. (Hoebel
1954:28).
O debate Gluckman-Bohannan

A questo de como estruturar o direito nativo em um esquema


formal foi o cerne do debate Gluckman-Bohannan. A Escola de
Manchester, representada por Max Gluckman (19111975) com
seu The Judicial Process Among the Barotse of Northern
Rhodesia (1955) defendia o uso de categorias abstratas da
jurisprudncia ocidental (dogmticas Common Law e do
Civilismo Romano-Germnico) para produzir comparaes
vlidas entre diferentes ordenamentos jurdicos. Em
contrapartida, o norte-americano que tambm trabalhava na
frica, Paul Bohannan (1920 2007), em seu trabalho de campo
registrado no Justice and Judgment Among the Tiv (1957),
argumentava que a terminologia e argumentao jurdica
deveriam ser analisadas com perspectivas da sociedade local
estudada.
O debate entre Gluckman-Bohannan revelava a existncia de
duas doutrinas subjacentes, o universalismo jurdico de
Gluckman e o relativismo legal de Bohannan. Vale mencionar
que Gluckman em suas observaes[4] dos tribunais lozi na
provncia Barotse examinou ambos as normas sociais
juridicamente reconhecidas quanto o raciocnio jurdico adotado
pelos magistrados. Por outro lado, no sistema politicamente
descentralizado dos tribunais tiv no se invocavam regras
explcitas nos julgados, como observou Bohannan (Bohannan
1957:19). Essa contradio de sistemas pode ser simplesmente
aparente, pois ambos os etngrafos empregaram diferentes
definies de ritos processuais. Adicionalmente, o trabalho de
Bohannan no buscava investigar as noes tiv de justia.
Refletindo esse debate, a distino entre emic-etic tornou-se
corrente na teoria antropolgica. (Donovan 2008).

Um dos opositores das ideias de Bohannan foi o jurista e


antroplogo tcheco-americano Leopold Pospil (1923).
Pospil criticou a perspectiva de Bohannan e argumentava que
embora inexista uma definio consensual de direito ou norma
jurdica, h atributos comuns de direito ou juridicidade atravs
de diferentes sociedades.
A educao jurdica de Pospil em Praga antes de imigrar e
doutorar-se em antropologia em Yale fruiu obras notveis
como Kapauku Papuans and Their Law (1958) e Anthropology
of Law (1971), sendo esse ltimo um livro fundamental em
cursos de antropologia jurdica. A ele deve-se o crdito para
analisar os atributos do direito ou da norma jurdica em quatro
componentes: autoridade legal, inteno de aplicao
universal, Obligatio (a imposio da sentena por uma
autoridade desinteressada) e sano. Esses atributos qudruplos
contriburam para fundamentar uma anlise slida do direito sem
depender da anlise de disputas ou processos, criando um
parnteses para a definio precisa do direito, alm de
providenciar conceitos operacionais para antroplogos jurdicos.
Outra contribuio de Pospil foi sua descoberta das categorias
sobrepostas das esferas do direito afetando uma pessoa: a famlia,
linhagem, comunidade local, entidades privadas, regras
positivadas pelo Estado. Embora esses grupos de subsistemas
possam ser conflituosos e contraditrios, o reconhecimento da
validade do pluralismo jurdico abriu canais para dialogar entre
diferentes sistemas reguladores da sociedade. O trabalho do
socilogo jurdico portugus, tambm vinculado Yale,
Boaventura de Sousa Santos (n. 1940) reflete essa vertente
defensora da aceitao pelo Estado do pluralismo legal existente
em qualquer sociedade, como demonstrou em seu Notas sobre a
histria jurdico-social de Pasrgada (1980).
O conceito de pluralismo jurdico aliado a dois outros, o de
aculturao jurdica e juridicidade. Temas abordados
principalmente pela antropologia jurdica francesa, nascida da
intensificao do contato etnogrfico com as colnias no ps-
guerra, autores como Michel Alliot, tienne le Roy e
Jacques Vanderlinden distinguem entre Direito (do estado) e o
direito (sentido amplo, inclusive no estatal) e o processo de
aculturao jurdica que os sistemas hegemnicos estatais
impem aos sistemas com menos poder nas colnias e interior do
Estado. Para esses autores, definir Direito/direito no to
relevante, pois so apenas facetas da juridicidade. A categoria
ocidental chamada Direito somente uma das muitas
manifestao da juridicidade. A qualidade da relao ser dotada
de juricidade passa a ser mais relevante nessa linha de pesquisa.
Ainda na escola francesa de antropologia jurdica, h autores
como Norbert Rouland, Christoph Eberhard e Gilda Nicolau,
investigando as relaes polticas e o direito, empregando a
distino entre prticas e representaes no direito. Outro
pesquisador francs Bruno Latour que estudou os rituais e
conduo dos processos em uma alta corte administrativa,
revelando a dissonncia entre o discurso de objetividade e a
produo judiciria.
Consolidao de um campo interdisciplinar

Desde os anos 1960 a antropologia em geral passou por uma


especializao de reas quanto tambm por um politesmo
terico-metodolgico. Como consequncia, a antropologia
jurdica se consolidou como uma disciplina subsidiria tanto do
direito quanto da antropologia. Com apoio de organizaes
como a The Wenner-Gren Foundation pesquisas feitas
principalmente por instituies da Amrica do Norte traduziram
na insero de cursos de antropologia e direito nos currculos
universitrios. A Association for Political and Legal
Anthropology foi fundada em 1976 como seo da American
Anthropological Association a qual publica o Political and Legal
Anthropology Review (PoLAR). Estudos comissionados em
antropologia cultural forense investigaram temas como protestos
polticos, criminologia, prises, rebelies, percia de bens
culturais intangveis e a administrao da justia.
Adicionalmente, a advocacia dos direitos indgenas e das
minorias emergiu a partir do conhecimento produzido pela
antropologia jurdica. Toda essa tendncia refletem a mudana
das investigao etnogrfica das sociedades grafas para as
sociedades industrializadas. (Nader 2002).
Retomando o foco de Radcliffe-Brown, desde os anos 1960
cresce a antropologia jurdica focada no processo ao invs das
normas. A antroploga jurdica norte-americana Laura Nader
(1930) em seu trabalho de campo em uma vila Zapote no
Mxico notou que os habitantes locais buscam resolver suas lides
sem apelar para os fruns do Estado mexicano (Nader 1990).
Nader interpreta que essa atitude como um meio de evitar a
interferncia do Estado e de estranhos aos assuntos locais. O
trabalho de Nader, voltado para as alternativas de resoluo da
lide, tenda desvelar a ideologia da harmonia existente em
comunidades circunscritas. Apesar de seus estudos sobre justia
alternativa, Nader se mantm crtica do uso de arbitragem e
mediao privada nos Estados Unidos e outras sociedades
industrializadas, pois limitariam o acesso dos hipossuficiente s
garantias oferecidas pelo sistema judicirio estabelecido. (Nader,
2002).
Nader no est sozinha nessa crtica ao direito como instrumento
de dominao. Nas mesmas linhas h questes de poder
envolvendo problemas legais transnacionais como imigrao
(Coutin, 2000), as classes trabalhadoras religiosas evitarem
tribunais seculares nos Sul dos Estados Unidos (Greenhouse
1986) e a violncia e desordem ps-colonial (Comaroff &
Comaroff 2006).

Como discutido acima, os principais temas na antropologia


jurdica desde a segunda metade do sculo XX tratou o direito
como cultura, como dominao, como solucionador de disputas
como acuradamente sumariza Sally Falk Moore em sua palestra
em Huxley Memorial dada em 1999. Alm desses focos, h
outros tpicos de interesse da antropologia jurdica, como uma
definio antropolgica de justia.

A busca pela justia parece ser uma constante universal em todos


os sistemas legais. Todavia, o conceito de justia varia atravs
das culturas. A jurisprudncia ocidental ainda reverberar os
conceitos de Plato da justia como meio de manter a ordem
social demandando o cumprimento individual de seu papel na
sociedade[5]. Outra definio clssica e ainda corrente a
proposta de Aristteles em considerar a justia como equidade
por meios de aes distributivas, comutativas e corretivas[6].
Alm de aprofundar na teoria antropolgica, a questo da justia
alimenta discusses aproveitveis sobre direitos humanos, tica
em pesquisa e crtica social. Em geral, as monografias cannicas
da antropologia jurdica considera a justia sob as lentes do
funcionalismo, teorias do conflito e o pluralismo (Dupret
2007). A teoria funcionalista platnica em buscar a harmonia
social; a justia serviria para manter a ordem da sociedade (i.e.
Malinowski). J as teorias de conflito considera o peso que o
poder possui na dominao e imposio da lei, como nas teorias
influenciadas por marxistas e Foucault; justia o que o poderoso
diz que (i.e. Nader). Finalmente, a viso pluralista mapeia os
diferentes grupos e seus ideiais de justia no qual h conflito e
negociao entre eles. (i.e. Pospil).
Ainda no mesmo assunto, Clifford Geertz (19262006) em sua
palestra Storrs[7] em 1981 distinguiu os diferentes objetivos da
justia. Quando um caso apresentado no frum, fatos so
considerados que sero julgados como objetivos e independentes
das representaes humanas, mas mesmo fatos jurdicos so
construdos socialmente. Geertz demonstrou que os grandes
sistemas jurdicos buscam diferentes objetivos para a justia:
enquanto o direito islmico busca haqq (a verdade),
o dharma indiano enfatiza o dever, o emphasizes duty, e o
sistema adat malaio-polinsio persegue a adequao do
comportamento para padres socialmente aceitveis. No
argumento de Geertz, as interpretaes de direito, lei,
justia e fatos dependem de contextos locais.

Como fatos jurdicos esto frequentemente em dissonncia


com a realidade social (ou como tambm esto os fatos
antropolgicos), o papel do antroplogo jurdico no se limita
ao exame do direito. Entre suas atividades est a advocacia e a
orientao de polticas pblicas, fazendo da disciplina um
instrumento da justia. Um exemplo foi o jurista e antroplogo
(18971958) dando seu testemunho pericial em Sweatt v.
Painter (1950). Nesse caso clebre da Suprema Corte norte-
americana foi crucial para o movimento de direitos civis, com
esse testemunho servindo como suporte para combater a
segregao racial. (Rosen 1977).
Consideraes finais

A antropologia jurdica em sua histria serviu de interface ao


direito e antropologia. Entretanto, uma disciplina em seu
prprio carter, com teorias, mtodos, objetos prprios que se
definiram ao longo de sua histria. O interesse por essa
interseco entre temas prprios do direito e da antropologia
remontam desde a antiguidade at os pensadores iluministas.
Mas somente com as pesquisas sob vieses historicistas de juristas
como von Savigny que a correlao entre cultura e direito passou
a ser investigado empiricamente e analisado com um rigor
terico. Desde ento, paradigmas evolucionistas consolidaram o
campo, com um interregno da nascente antropologia forense
criminal na virada do sculo XIX ao sculo XX. Com o
nascimento da antropologia dita cientfica com as etnografias e
teorias funcionalista e estrutural-funcionalista no Reino Unido
surgiu o interesse de registrar as formas nativas do direito. Como
tambm fizeram antroplogos norte-americanos, franceses e
holandeses na poca. O debate sobre o foco da antropologia
jurdica ser no processo ou nas normas deu lugar a outros debates,
como a questo da universalidade ou da particularidade das
categorias jurdicas na antropologia do direito comparado. Por
fim, a diversificao dos objetos de estudo da antropologia
jurdica tem como contrapartida a emergncia da contribuio
dessa disciplina noo de pluralismo jurdico e mtodos
alternativos de justia.

A histria da antropologia obviamente no se exaure nesse


panorama. H vrias tradies nacionais que no so to citadas
internacionalmente, mas possuem uma longa histria que
consolidou sua identidade local, como o caso da antropologia
jurdica brasileira, geralmente dialogando o conhecimento
terico com a defesa de minorias, alm da aplicao desse
conhecimento em laudos periciais para processos de questes
territoriais e identitrias, especialmente de indgenas e
comunidades tradicionais.
Saiba mais

Alliot, Michel. Le droit et le service public au miroir de


lanthropologie. Textes choisis et dits par Camille Kuyu, Paris,
Karthala, 2003.
Aristotle. A tica a Nicmaco.
Bachofen, Johann Jakob. Mutterrecht. (1861) English
title Mother Right: An Investigation of the Religious and
Juridical Character of Matriarchy in the Ancient World. Original
edition available online at http://book.googles.com.

Barnard , Alan. History and Theory in


Anthropology. Cambridge: Cambridge University Press, 2004.
Barton, Roy Franklin Ifugao Law. University of California
Publications in American Archaeology and Ethnology, vol. 15.
1919.
Bohannan, Paul. Justice and law among the Tiv. London: Oxford
University Press, 1957.
Caldeira, Teresa P.R. I Came to Sabotage Your Reasoning!
Violence and Resignifications of Justice in Brazil in Jean
Comaroff Jean and John Comaroff (Eds.) Law and Disorder in
the Postcolony. Chicago, IL: University of Chicago Press.
Comaroff J.L. e Roberts, S. Rules and Processes: The Cultural
Logic of Dispute in an African Context. Chicago: University of
Chicago Press, 1981.
Coutin, Susan Bibler (2000) Legalizing Moves: Salvadoran
Immigrants Struggle for U.S. Residency. Ann Arbor: University
of Michigan Press.
Davis, Shelton Davis. Antropologia do Direito. Rio de Janeiro:
Zahar, 1973.
Donovan, James M. Legal Anthropology: an Introduction.
Walnut Creek, California: AltaMira Press, 2008.

Dupret, Baudouin (2007) Legal Pluralism, Plurality of Laws,


and Legal Practices: Theories, Critiques, and Praxiological Re-
specification in European Journal of Legal Studies, 1 Available
at http://www.ejls.eu/index.php?mode=htmlarticle&filename=./
issues/2007-04/dupretUK.htm.
Foucault, Michel Surveiller et punir: Naissance de la Prison.
Paris: ditions Gallimard, 1975.
Geertz, Clifford Local Knowledge: Fact and Law in
Comparative Perspective in Local Knowledge: Further Essays
in Interpretive Anthropology. New York: Basic Books, 1983.
Gluckman, Max (1955) The judicial process among the Barotse
of northern Rhodesia. Manchester, UK: University Press for the
RhodesLivingston Institute.
Greenhouse, Carol J. (1986) Praying for Justice: Faith, Order,
and Community in an American Town. Ithaca, NY: Cornell
University Press.
Heald, Suzette (2003) The legacy of Isaac Schapera (1905
2003) in Anthropology Today Vol. 19 No. 6, December 2003:
18-19.
Hobbes, Thomas. Leviathan. London: J. M. Dent & Sons, 1973
[1651].

Hoebel, Adamson E. The Law of Primitive Man. Harvard, MA:


Atheneum, 1954.

Hogbin, H. Ian . Law and Order in Polynesia: a study of


primitive legal institutions. London: Christophers, 1934.

Latour, Bruno. The Making of Law An Ethnography of the


Conseil dEtat. Cambridge: Polity Press, 2009.

Le Roy, tienne (d.) Juridicits, numro spcial des Cahiers


dAnthropologie du Droit loccasion du quarantime
anniversaire du Laboratoire danthropologie juridique de Paris,
Paris: Karthala, 2005.

Le Roy, tienne & Jacqueline (ds.). Un passeur entre les


mondes. Le livre des Anthropologues du Droit disciples et amis
du Recteur Michel Alliot. Paris: Publications de la Sorbonne,
2000.
Llewellyn, Karl; Hoebel, E. A. The Cheyenne Way: Conflict and
Case Law in Primitive Jurisprudence. Norman, OK: University
of Oklahoma Press, 1941.
Locard, Henry (2010). The Khmer Rouge on Trial: the Court of
Law as an Instrument For Understanding and
Reconciliation? Lecture delivered at Uppsala University in
September 2nd. 2010.
Locke, John (1988 [1690]) Two Treatises of
Government. Cambridge: Cambridge Press.
Maine, Sir Henry (1861) Ancient Law. New York: Dutton.
Malinowski, Bronislaw (1926) Crime and custom in Savage
Society. Totowa, NJ: Littlefield, Adams.

McLennan, John Ferguson (1865) Primitive Marriage.


Edinburgh: Adam and Charles Black. Edition available online
at http://book.googles.com.

McClintock, Aglaia (ed.) Giuristi nati: Antropologia e diritto


romano. Bologna: Il Mulino, 2016.

Montesquieu, Charles L. de Secondat, Baron de la Brede et de


(1748) De lesprit des lois. Available online
at http://book.googles.com

Moore, Sally Falk (2001) Certainties Undone: Fifty Turbulent


Years of Legal Anthropology, 1949-1999. Huxley Memorial
Lecture delievered by Sally Falk Moore.

Morgan, Lewis Henry (1871) Ancient Society. First edition


transcribed online
athttp://www.marxists.org/reference/archive/morgan-
lewis/ancient-society/
Nader, Laura (1965) The Anthropological Study of Law
in American Anthropologist 6:3.
________ (1990) Harmony Ideology: Justice and Control in a
Zapotec Mountain Village. Stanford: Stanford University Press.
________ (2002) The Life of the Law: Anthropological
Projects. Berkeley: University of California Press.
Plato. A Repblica.

Pigliaru, Antonio Il Banditismo in Sardegna: La vendetta


barbaricina come ordinamento giuridico. Milan: Giuffre
Editore, 1959.

Pospil, Leopold (1958) Kapauku Papuans and Their Law. New


Haven: Yale University Press.
________ (1971) Anthropology of Law: A Comparative Theory.
New York: Harper & Row.

Radcliffe-Brown, Alfred Reginald (1933) The Andaman


islanders. Cambridge: Cambridge University Press.
________ (1940) On Social Structure address, later published
in Structure and Function in Primitive Society. London:
Routledge & Kegan Paul, 1952.

Rattray, Robert Sutherland. Ashanti Law and Constitution.


Oxford, Clarendon Press, 1929.
Rosen, Lawrence (1977) The Anthropologist as Expert
Witness in American anthropologist 79(3): 557.

Rouland, Norbert. Anthropologie juridiqueAnthropologie


juridique. Paris: Presses Universitaires de France, 1988.
Rouland, Norbert. Nos confins do direito: antropologia jurdica
da modernidade. Trad. Maria Ermantina de Almeida Prado
Galvo. So Paulo: Martins Fontes, 2003.
Sacco, Rodolfo. Antropologia Jurdica: Contribuio Para Uma
Macro-histria do Direito. So Paulo: Martins Fontes, 2013.
Schapera, Isaac. A Handbook of Tswana Law and
Custom, London: Oxford University Press,1938.

Shirley, Robert Weaver. Antropologia Jurdica. So Paulo:


Saraiva, 1987.
Vanderlinden, Jacques. Anthropologie juridique. Paris: ditions
Dalloz, 1996.
Von Savigny, Charles Friederich (1814) Vom Beruf unserer Zeit
fr Gesetzgebung und Rechtswissenschaft. English title Of the
location of Our Age for Legislation and Jurisprudence. Original
edition available online at http://book.googles.com.

Westermarck, Edvard. Customs Connected with Homicide in


Morocco in Transactions of the Westermarck Society. Helsinki,
1947.

[1] Verso revisada de um trabalho apresentado no seminrio


para a disciplina de Estudos Avanados em Teoria
Antropolgica, Universidade de Uppsala, outono de 2011.
[2] Clifford Geertz descreve bem essa indefinio: a abordagem
forense da anlise judicial e da etnografia tem sido inutilmente
colocada uma contra outra, desse modo, uma torrente de livros e
artigos com ttulos como direito sem juristas, direito sem
sanes, direito sem tribunais ou direito sem precedentes
pareceriam ser mais propriamente concluda como direito sem
leis. (Geertz 1983: 163).
[3] A ideia de Foucault (1975) de um de panopticon, ou uma
sociedade de vigilncia, parece ser reminiscente desse temor
imposto coletivamente.
[4] Gluckman, diferente de outras etnografias prvias, observou
de primeira mo casos em processo nos tribunais, basendo-se
menos nas reminiscncias dos casos feitas por informantes.
[5] Repblica Livro IV
[6] tica a Nicmaco Livro V

[7] Palestra dada na Universidade de Yale e publicada


como Local Knowledge (1983).

Antropologia jurdica: Uma


definio prtica
por Leonardo Marcondes Alves
Depois que a OAB passou a resoluo 01/09 que cobra a
disciplina de antropologia em seus exames, vrias universidades
incorporaram esta disciplina em seus currculos como
antropologia jurdica.

legal encontrar juristas que saibam um pouco sobre


antropologia, mas no geral noto que desconhecem a antropologia
jurdica em seu sentido estrito.
Antes, necessrio desfazer alguns preconceitos:
Antropologia jurdica no antropologia para profissionais
de direito.
Antropologia jurdica no direito para antroplogos.
Essa distino se faz necessria porque vrios livros disponveis
no mercado brasileiro apresentam ttulos vistosos como
Antropologia Jurdica ou Antropologia do Direito em suas
capas, mas na verdade nada dizem sobre antropologia jurdica.
Um manual que adquiri d uma noo geral dos principais
tericos e conceitos da antropologia geral; entretanto, apesar do
ttulo, NADA falava sobre antropologia jurdica. Outro, pior
ainda, misturava sociologia com antropologia sem seu autor se
dar conta da grande incidncia de parnimos entre essas duas
disciplinas.

A interseco da antropologia e do direito faza antropologia


jurdica ter teorias, mtodos e escopo prprios.

Antropologia jurdica a investigao dos mecanismos


de regras executveis da sociabilidade humana por meio de
mtodos que empreguem teorias antropolgicas, usem a
interdisciplinaridade e perspectiva holstica tpica da
antropologia, compreendam o universal pelo particular
preferencialmente por extensivo trabalho de campo.
Regras executveis compreendem normas formais (no
necessariamente positivadas) garantidas pela organizao social
e dotadas de poder de sanes negativas (punies) ou sanes
positivas (prmios) queles que desviam da normas comuns
(POSPISIL 1958; NADER 1969). O estudo das regras
executveis compreendem tanto seu processo de positivao, sua
conceituao ideal, sua aplicao e os desvios dessas regras.

Se violaes das normas, como vestir fraque na praia de Ipanema,


ou dar uma gorjeta super-generosa no acionam reaes formais
da sociedade organizada (por exemplo, o Estado), outras
violaes sim. o caso de quem rouba galinhas ou passa em um
concurso pblico. Nesses casos, as regras executveis so
regidas por leis: se cumprindo a lei, um vai para a cadeia e outro
assume um cargo pblico.
A ideia de regras executveis ultrapassa o estudo de normas,
como enfocam as abordagens realistas da sociologia jurdica
(SHIRLEY 1987). Ao invs de estudar somente normas
recepcionadas por um sistema jurdico, a antropologia possui um
foco mais genrico, envolvendo outros mecanismos de mediao
jurdica, desde a vingana ao suborno at normas religiosas que
resultem em resultados juridicamente significantes, mesmo que
o Estado no as reconheam como leis.

Ademais, nem todas as leis escritas so regras executveis, pois


h o fenmeno de a lei no pegar, vide o Cdigo de Trnsito
e os motociclistas que costuram entre os carros. H tambm
comportamentos tidos como lei mesmo sem haver nada formal,
como o depois das dez da noite, deve-se fazer silncio que
quando no honrado, motivo de tirar satisfaes com o vizinho.
Assim, tanto o desuetudo e o costumes so to relevantes
antropologia jurdica quanto s legislaes postas e especulaes
doutrinrias.

Uns dos pioneiros da antropologia jurdica, E. Adamson Hoebel


distinguia uma norma social legal se quando h ameaa ou fato
negligncia ou infrao resulta regularmente em aplicao de
foras fsicas por um indivduo ou grupo possuindo a
prerrogativa socialmente reconhecida de assim agir. (HOEBEL
1954, 28). Entretanto, outros antroplogos jurdicos expandiram
o conceito de norma jurdica para incluir sanes psicolgicas,
como faz Leopold Pospisil: Podemos definir uma sano legal
como um comportamento negativo de retirar alguma recompensa
ou favor que de outro modo (se a lei no fosse violada) seria
concedido, ou o comportamento positivo de infligir alguma
experincia dolorosa, seja ela fsica ou psicolgica. (POSPISIL
1958, 268).

Pospisil ainda lista quatro atributos para a lei que somados


definem a norma jurdica em seu sentido estrito:
1. Autoridade: o direito socialmente reconhecido de julgar e
punir formal (tribunal, lder) ou informal (parentela,
autocomposio).
2. Universalidade: a predicabilidade de ter casos
semelhantes serem consistentemente punidos.
3. Obrigao: as violaes so definidas pela relao de
direitos e obrigaes das partes.
4. Sano: a punio manifestada na forma ou de prejuzo
fsico, material ou psicolgico ou de retirada de favores,
como o banimento, a fofoca e o ostracismo.

Por ter tanto o direito positivo, costumes, doutrina, operaes e


relaes jurdicas sob o mesmo plano, a antropologia jurdica no
distingue entre o dever-ser e o ser. Nessa disciplina, tanto o
abstrato e o concreto so manifestaes da cultura, portanto
sujeito aos mesmos mtodos e teorias de anlise.
Esse conceito de lei da antropologia jurdica mais abrangente
que as concepes positivistas de lei adotada por muitos tericos
do direito. Isso difere porque na lgica positivista o Estado o
autor e executor da lei, enquanto a antropologia jurdica
reconhece que h o exerccio de normas legais
sem necessariamente haver interferncia do Estado. Dessa
forma, a antropologia jurdica ocupa-se tanto do estudo do direito
de sociedades simples vivendo s margens do Estado
indgenas, nmades, camponeses, favelas quanto do estudo do
direito das sociedades complexas tribunais, processos
legislativos, polcia, prises, arbitraes, operadores do direito,
alm da comparao entre sistemas jurdicos.

H tpicos em antropologia que so importantes ao profissional


do direito, como tambm h tpicos do direito que servem ao
antroplogo. Algumas dessas noes comuns so o conceito
pluralidade jurdica, direito socioambiental, etnicidade,
dinmicas de poder, sanes informais, mediao de
comunidades de direito informal, relaes Estado-indivduo,
direitos humanos, responsabilidade social corporativa, direito
comparado, liberdade religiosa, liberdade de conscincia em
tratamento mdicos, dentre outros. No entanto, por si s o
conjunto desses tpicos no forma a disciplina da antropologia
jurdica. a teoria da antropologia jurdica que os articulam.

Uma simples coleta de dados em si no antropologia. O


antroplogo e socilogo Bruno Latour passou meses assistindo
s sesses de um tribunal superior francs para entender a
produo da justia pelos profissionais da lei (LATOUR, 2009).
Se ele no lanasse mo da teoria, os dados coletados seriam
meras descries.
Na formulao da teoria, a antropologia jurdica pode abordar os
tpicos mencionados e outras disciplinas, como psicologia,
sociologia, criminalstica, histria, geografia, e claro, o direito.
Outro exemplo da prtica da antropologia jurdica no Brasil, os
poucos antroplogos do Ministrio Pblico passam o tempo
tentando examinar e mediar entre interesses de partes distintas.
Tipicamente trabalham com causas indgenas, mas poderiam
bem servir em direito de famlia, coletivos e difusos ou do
trabalho. Sem mtodo ou teoria antropolgica, a atuao deles
seria semelhante aos assistentes sociais. Porm, diferente desses
profissionais, pouca contribuio dos antroplogos haveria, pois
no tomariam responsabilidade pelos seus assistidos.

Por essa razo, o testemunho de um antroplogo para ter validade


jurdica no se pode basear em uma entrevista e uma visita.
Requer um contato intenso e prolongado com as comunidades
envolvidas, alm de uma interpretao cuidadosa e
fundamentada dos fatos.
Objetos da
antropologia jurdica

A antropologia jurdica estuda as restries scio-culturais que


organizam e possuam sanes executveis pela sociedade.
Abrange desde a descrio das normas, elaborao das leis,
anlise da coexistncia de sistemas jurdicos formais e informais,
pesquisa do desvio das normas legais, percia, mediao e
resoluo de conflitos, alm da correo e readaptao dos
desviantes.
No campo terico, a antropologia jurdica formula e discute
os fatores culturais e sociais que os operadores do
direito desenvolvem durante os processos legais. Enquanto o
direito investiga os fenmenos legais postos sem problematiz-
los, a antropologia jurdica avalia criticamente qualquer
fenmeno que tenha um potencial envolvimento jurdico.
Estudando tanto o ser quanto o dever-ser, a antropologia
jurdica ainda engatinha no Brasil. Aqui esto alguns objetos de
estudos e reas de urgente carncia de pesquisa e aplicao da
antropologia jurdica no pas:

Pluralismo Jurdico: rea de estudo da coexistncia de


vrios sistemas jurdicos em uma mesma sociedade.
Geralmente no bem aceito a concorrncia de outros
sistemas jurdicos onde vigora o direito positivistas tpicos
dos pases baseados em cdigos legais de tradio romano-
germnica. Apesar disso, h uma recente tendncia de
valorizar e aceitar a validade mediao privada de uma
determinada comunidade. Isto , deixar que os grupos
tnicos, organizaes religiosas, associaes de bairro e
juntas comerciais mediem as causas de seus membros.
Porm, se h aceitao do Estado das mediaes intra-
comunitrias, ainda h pouca discusso de resolues de
conflitos jurdicos inter-comunidades. Um exemplo dessa
falha so os conflitos entre fazendeiros e indgenas no
Brasil.

Direito dos Povos Indgenas: os povos indgenas e tribais


possuem seus direitos garantidos pela resoluo da
Organizao Mundial do Trabalho 169, entre eles o direito
de auto-definio, preservao de territrio e cultura. Ainda
no h cursos pblicos para formar juristas dentro do direito
das diversas etnias no Brasil.
Direito e Desenvolvimento: o antroplogo atua desde
delimitar territrios tnicos em reas rurais at mitigar
interesses de partes (stakeholders) em um plano diretor
urbano.
Direito Socioambiental: avalia e media os interesses e
direitos de diferentes comunidades e a aderncia s
legislaes sociais e ambientais. Tambm avalia disputas,
fiscaliza o cumprimento e prov remdios em processos de
certificaes sociais e ambientais como Fair Trade e o FSC.
J um tanto comum antroplogos participarem de EIA-
RIMA. Nesses instrumentos, alm de avaliar, o antroplogo
tambm tem o papel legal de negociar com as comunidades
e facilitar a realizao de audincias pblicas para discutir
um consentimento informado em termos significantes e
compreensveis entre partes.
Criao de leis, polticas e diretrizes. O antroplogo pode
sondar a populao, ouvindo-a e observado suas
necessidades que precisam ser traduzidas em leis. Apesar
de o Congresso Nacional ter um antroplogo em residncia,
a atividade pode-se considerar ausente no Brasil.
Estudo dos desvios das normas legais: nesse campo, a
antropologia jurdica sobrepe a outras disciplinas como a
criminologia, a sociologia jurdica e a psiquiatria forense.
Apesar de a antropologia forense brasileira ter um
nascimento abortivo na escola Nina Rodrigues,
inexistindo hoje antroplogos legistas e mesmo
antroplogos forenses socioculturais em rgos de atuao
policial ou penal.

REFERNCIAS
HOEBEL, E. Adamson. The Law of Primitive Man: A Study in
Comparative Legal Dynamics. Cambridge, MA: Harvard
University Press, 1954.
LATOUR, Bruno. The Making of Law An Ethnography of the
Conseil dEtat. Cambridge: Polity Press, 2009.
NADER, Laura. Law in culture and society. Wenner-Gren
Foundation for Anthropological Research. Chicago: Aldine
Publishing Company, 1969.
SHIRLEY, Robert Weaver. Antropologia Jurdica. So Paulo:
Saraiva, 1987.
POSPISIL, Leopold J. . Kapauku Papuans and their law. New
Haven: Yale University Press, 1958.

Potrebbero piacerti anche