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NORMA PRIMARIA Y BIEN JURDICO:

SU INCIDENCIA EN LA CONFIGURACIN
DEL INJUSTO

Paz M. de la Cuesta Aguado

Profesora Titular de Derecho penal
~

L INTRODUCCIN

A) Ya Jimnez de Asa adverta cmo, pese a las continuas cri-

sis que sufre el Derecho penal-en las que parece adivinarse en el
horizonte nuevos caminos no hollados por la dogmtica penal-, pe-
ridicamente las nuevas doctrinas y sus autores se ven impelidos a
volver sobre sus pasos y fundamentar sus nuevas posturas en otras
que se consideraban superadas 1 Hoy en da, en una doctrina que se

1
Vase, en tal sentido, JIMNEZ DE AsA, L., Corsi e ricorsi. La vuelta de Von
Liszt, en La idea de fin en el Derecho penal, Valparaiso (Chile), 1984, pp. 29 y ss.

REviSTA DE DERECHO PENAL y CRIMINOLOGIA, 6-1996

-137-
 PAZ M. DE LA CUESTA AGUADO
ha acostumbrado a convivir con la crisis 2 del Derecho penal esta
advertencia resulta casi premonitoria, sobre todo teniendo en cuen-
ta que probablemente ni Jimnez de Asa ni su maestro Von Liszt se
imaginasen que la revisin les iba a trascender e iba a llegar has-
ta las antiguas y superadas teonas de la imputacin, que a partir del
esfuerzo sistematizador y la metodologa 3 de Puffendorf 4 se exten-
dieron por Europa central.
Ciertamente, en nuestros das, la profunda divisin doctrinal
abierta con la llegada del finalismo parece haber sido superada. La
doctrina actualmente mayoritaria, tanto en Alemania como en Es-
paa, reconoce y asume las propuestas estructurales del finalismo,
si bien sin5 necesidad de fundamentarlas en el carcter ontolgico de
la accin Sin embargo, el mtodo y los presupuestos de los que
parta el finalismo, salvo excepciones, han sido abandonados, vol-
vindose a un mtodo ms propiamente normativista y retomando
la metodologa neokantiana de la teora neoclsica . As, Schne-
mann afirma expresamente que el razonamiento sistemtico teleo-
lgico -extendido a partir de Roxin- ha sentado las bases de una
profunda modificacin del sistema del Derecho penal, caracteriza-
da por un total alejamiento del razonamiento lgico-objetivo del fi-
nalismo y debe contemplarse como un desarrollo ulterior del neo-
kantismo'. Sin embargo, la bsqueda de nuevas fundamentaciones
' Hasta el punto que, segn QuiNTERo OLivAREs, G.; MORALES PRArs, F., y PRArs
CANur, M., Derecho penal. Parte general, Barcelona, 1996, p. 91, a buen segu-
ro, una de las mayores virtudes de la Doctrina penal es el reconocimiento de esta
crisis.
' p.
1968, Deductiva,
146. segn BRUFAU PRArs, J., La actitud metdica en Puffendorf, Madrid,
A quien WELZEL, H., califica de <<gran sistemtico iusnaturalista, en Intro-
duccin
133. a la filosofa del Derecho, trad. por F. Gonzlez Vicen, Madrid, 1974, p.
' Vase MrR PuiG, S., Antijuridicidad
penal, enADPCP, XLvn (1994), pp. 5 y ss.objetiva y antinormatividad en Derecho
Con ms detalle, vase SILvA SANCHEZ, J. M., Introduccin, en El sistema
moderno del Derecho penal: cuestiones fundamentales, de ScHONEMANN, B. (coord.),
Madrid,
neo, 1991, pp.
Barcelona, 67.del mismo, Aproximacin al Derecho penal contempor-
12 yp.ss.;
1992,
7 del mismo, Teora del tipo penal. Tipos abiertos y estructura del deber jurdico, Bue-
ScHONEMANN, B., Introduccin al razonamiento sistemtico en Derecho
p. 67. en El sistema moderno del Derecho penal: cuestiones fundamentales, cit.,
penal,
-138-
NORMA PRIMARIA Y BIEN JURDICO: SU INCIDENCIA EN LA CONFIGURACIN
DEL INJUSTO
va ms all, con autores como Hruschka, quien se posiciona de for-
ma radical contra la definicin -respetada incluso por el finalis-
mo-- segn la cual el delito es la accin tpica, antijuridica y culpa-
ble8, y la doctrina alemana ha empezado a preocuparse, como no lo
haba hecho en todo el presente siglo, de las lejanas teorias de la im-
putacin9.
Prueba del eclecticismo dominante en la doctrina es la obra del
propio Roxin, Poltica Criminal y sistema del Derecho penal 10 , como
representante cualificado del funcionalismo-normativista de cor-
te moderado y de amplia difusin en nuestra doctrina. Al igual que
la obra de Von Liszt 11 , ambas recogen, sistematizan y, sobre todo,
explican, en una obra -que despus se convierte en fundamental-
su concepto de delito. Y me refiero a ambos autores, no slo por ser
en un momento dado los abanderados de un movimiento doctri-.
nal, sino tambin por la similitud del mtodo seguido por uno y por
otro. Ambos autores parten, para la comprensin del delito, de los
fines de la pena y del Derecho penal, al que ambos -salvando las
distancias- atribuyen una finalidad preventiva. Y a partir de su po-
sicionamiento en esta cuestin bsica, construyen el sistema del de-
lito. No son los nicos que han seguido este proceso, pues, como
afirmaba Ferrajoli, en la historia del Derecho penal no ha habido
giros o reformas, progresivas o regresivas, que no hayan venido
' HRUSCHKA, J., Reglas de comportamiento y reglas de imputacin, en Cau-
sas de justificacin y de atipicidad en el Derecho penal, de LuzN PEJilA, D., y MIR PuiG,
S. (coord.)., Pamplona, 1995, p. 185.
' Precisamente una de las objecciones que se plantea a estas doctrinas es que
renuncian a un sistema claro y comprensible de delito, <<acabando por llevar a la
doctrina al estadio previo al naturalismo, esto es, a las viejas teoras de la imputa-
cin. SILVA SANCHEZ, J. M., Aproximacin al Derecho penal contemporneo, cit., p.
71, con bibliografa en nota 139.
10
RoXIN, C., K.riminalpolitik und Strafrechtsystem, Berln, 1970. En espaol, Po-
ltica Criminal y sistema del Derecho penal, trad. de F. Muoz Conde, Barcelona,
1972. De hecho, esta obra se inicia con la frase de VoN Lrszr el Derecho penal es
la infranqueable barrera de la Poltica criminal (vid. p. 15). Pero en la obra de Ro-
xin tambin es fundamental la crtica constructiva a Welzel. Vase en este sentido,
nos Aires, 1979.
11
Der Zweckgedanke im Strafrecht en Zeitzchrift {ar die gesamte Strafrechtswis-
senschaft, 1883, pp. 1 y ss. En castellano, La idea de fin en el Derecho penal, trad. de
Aimone Gibson, Valparaso, 1984.
-139-
4)fij$fiJLr
PAZ M. DE LA CUESTA AGUADO
acompaadas y secundadas por la elaboracin de doctrinas o con-
cepciones tico-polticas
fin de la pena ... 12 filosficamente caracterizadas acerca del
<<Con ello -afirma Jakobs- no se pretende afirmar sin ms que
con la apelacin a la funcin del Derecho penal, se haya encontrado
un punto que pueda ayudar a fijar proposiciones dogmticas de una
vez por todos. Por el contrario, toda proposicin dogmtico-penal
adolece de similares inseguridades a las que sufre la obtencin de un
acuerdo sobre la funcin del Derecho penal 13 Es esta carencia de ci-
mientos firmes sobre los que fijar los elementos dogmticos del deli-
to lo que origina la continua sensacin de inseguridad o crisis que
endmicamente padece la doctrina. Ello se debe a que cuando se ha
pretendido abordar el problema de los fines y la funcin del Derecho
penal se ha planteado ms como una opinin basada, ms o menos,
en la realidad que como un hecho>> -en el sentido de verdad obje-
tiva susceptible de demostracin-.
La situacin presenta ciertos paralelismos -y quiz sean las lti-
mas consecuencias nunca extradas- con la ya conocida teora del
domin que demostr la incapacidad del principio del libre albedro
para fundamentar la culpabilidad 14 y que acab -oficialmente al me-
nos- con una culpabilidad y un concepto de Derecho penal de corte
retribucionista, si bien, en muchas ocasiones pudiera surgir al estu-
dioso la duda de si, utilizando la conocida imagen de que la metafsi-
ca, a la que habamos15 cerrado la puerta, no se nos habr colado de
nuevo por la ventana Pues, si bien la doctrina mayoritaria ha ex-
12
212. FERRAJou, L., Derecho y Razn. Teora del garantismo penal, Madrid, 1995, p.
13
JAKoBs, G., Strafrecht Allgemeiner Teil, 2. ed., Berln-Nueva York, 1993, p.
VIT. En castellano, Derecho penal. Parte general, trad. de J. Cuello Contreras y J. L.
Serrano Gonzlez de Murillo, Madrid, 1995.
14
Vid. GIMBERNAT RDEIG, E., Tiene un futuro la dogmtica penal?, en Estu-
dios de Derecho penal, 2. ed., Madrid, 1981, passim.
" Pese a afirmaciones como la que realiza Sn.vA SANcHEz, J. M., Aproximacin
al Derecho penal contemporneo, cit., p., 15, recordando la ya famosa expresin del
Proyecto Alternativo de que cuando, tras la ya famosa expresin de que el fen-
meno punitivo no constituye un expediente metafsico (ni simblico, habra que
aadir ahora), se aade, sin embargo, que la pena es una amarga necesidad en la
comunidad de seres imperfectos que son los hombres.
-140-
NORMA PRIMARIA Y BIEN JURDICO: SU INCIDENCIA EN LA CONFIGURACIN
DEL INJUSTO
cluido del Derecho penal el principio del libre albedro y con ello el re-
proche culpabilista derivado de concepciones retributivas, no se han
abandonado, de hecho, las propias teoras retribucionistas ni sus con-
secuencias para la teora del delito, reintroducindolas bien como l-
mite a los excesos>> punitivos bajo la amenaza del terror estatal a
que las teoras preventivas supuestamente conduciran, bien median-
te un cambio ms o menos sutil de ubicacin y etiquetaje en las
doctrinas de la prevencin general positiva 16
B) En resumidas cuentas, y sin pretender hacer una revisin
histrica de lo que han sido las denominadas teoras de la pena, po-
demos afirmar grosso modo que la discusin doctrinal ha versado
tradicionalmente, hasta mediados del presente siglo, sobre los si-
guientes presupuestos:
l. El Estado y el ordenamiento jurdico necesitan de la pena. La
pena sera, en este sentido, un mal necesario.
Pero, o bien se vena dando por obvia su necesidad y, por
tanto, no se analizaba por qu la pena era necesaria; o, cuan-
do se intentaba, se haca para explicar cmo la pena cohe-
sionaba la sociedad y mantena el sistema, todo ello con es-
casas referencias criminolgicas o sociolgicas, sin explicar
en profundidad el funcionamiento del sistema social.
2. La finalidad que se atribua a la pena cumpla no solo la mi-
sin de fundamentar el recurso a la imposicin de un mal por
parte del Estado, sino que determinaba teleolgicamente los
fines y el propio concepto del Derecho penal y, como conse-
cuencia, el concepto de delito.
3. Las alternativas histricas entre teoras absolutas-retribucio-
nistas y teoras relativas-preventivas respondan a ideologas
de inspiracin filosfico-poltica 17 y surgan cclicamente co-
16
Vase al respecto MAPELU CAFFARENA, B., y TERRADn.Los BAsoco, J., Las conse-
cuencias jurdicas del delito, Madrid, 1996, p. 46.
11
JIMNEZ DE AsA, L., Corsi e ricorsi. La vuelta de Von Liszt, cit., pp. 43 y ss.
y 50, expresamente sobre Von Liszt y los autores de la poca.
-141-
 NoRMA PRIJOAIUA Y BIEN roRll>rco: su INCIDENCIA EN LA coNFIGURACiN
DEL INJUSTO
PAZ M. DE LA CuEsTA AGUADO

mo respuesta a la insatisfaccin de las explicaciones que tan-
to una como otras ofrecan 18 .
Tras siglos de discusin entre la utilidad o no de la pena 19 , en el
ltimo siglo y medio, las posiciones se han aglutinado bsicamente
en torno a tres grandes corrientes de pensamiento: el retribucionis-
mo segn las bases filosficas asentadas por Kant y Hegel 20, la pre-
vencin generaL--especial o negativa- a partir de la fundamenta-
cin de Feuerbach 21 y la prevencin especial -quiz la ms original
Por otro lado, en nuestrO pas Mir Puig en !979, recin estrenada
la Constitucin, realizaba a tal respecto una tajante afirmacin: en
todo caso, queda descartada, en el modelo de Estado que acoge la
Constitucin. una concepCin de la pena que funde su ejercicio en la
exigencia tico-jurdica de retribucin por d mal cometido" La pe
na ha de asumir la funcin de P"""""in". Ahora bien, este postu
lado no est ni tan admitido ni es tan sitnple como a siJnple vista pu
diera parecer. Incluso podria afirmarse que nuestra Constitucin
opta por la prevencin especial", ya que, segn el articulo 25.2. la
penas privativas de libertad y las medidas de seguridad estarn

en sus aportaciones y la que mayor evolucin ha sufrido en los lti-
mos tiempos desde las aportaciones de Ferri y su escuela o Dorado
Montero, pasando por Van Liszt, hasta la denominada crisis de la re-
socializacin, que ha situado de nuevo a esta doctrina quiz en un se-
gundo plano 22-.
Las nuevas corrientes funcionalistas, aunadas bajo la bandera co-
em~o,
orientadas hacia la reeducaci(m y reinsercin socia\... " moddo, sin
sometido a fuertes criticas en la doctrina derivadas de
la constatacin de la ineficacia e inalcanzabilidad de los fines pro-
puestos29.
C) Por todo ello, podemos afirmar que, para la comprensin del
ddito y la constrUCcin dd sistema penal. la doctrina ha de partir de

--
mn de la prevencin general positiva o prevencin-integracin, no

t~
han conseguido una buena acogida en nuestra doctrina y no son po-
cas las voces que afirman que no significan ms que una soterrada ,futeg<OCin-preVdKi<>' una "nu""'" fundamentacin de lapona dontr<> de la
resistematizacin de los principios de la retribucin y de la preven- ra "sistmica, enS Doctrina
Mu< >me. . FuncinPenal, y - "p.' J.l
29 (1985),
J. la pena 21. delito en el &rmJn ,oci<J y demO-
cin especial en la prevencin general 23 .
crtico de Derecho,
" En"'" Barcelona,
.,ntido 1979, p.ontre
><posicionaD 23. otrO' mucho>, M>R p,nc, S., Fu~in J.

18
VoN LrszT, F., La idea de fin en Derecho penal, cit., p. 132; initado porque Bin-
ding acusa a las teoras relativas de <<fundamentacin insuficiente, amenaza: Si
la teora absoluta no dispone de mejores armas, es preferible que se mantenga a la
defensiva. , M.drid, [996, p. 53; B,.,uoa Go= DE u ToAAB. !.; F,..,_ Quv<, J.C . y s,....o Pffi.
Si bien el sistema utilitario de las penas ya haba sido defendido por Epicu-
19
IW<Ch~penal.
la pena y twriA del delito en el &todo ,acial y J.mocdti< J. IJ<reCiw. ciL, p. 25;
M"''"' CoNO' F., y G>RdA WN, M., po,;e ,.,-1. Velencia. 1993, pP.
4 7 y 48; M.<ffiW ""'"-""'' B., y W'"""a'-"' BA"""' J . Con>""""'io.< juridicM J.l
delito, cit. p. 45; M"'"'-'-" c.mv., L., Cu"o de IJ<reCiw penal-ol, P<Uie I'P"'al,
cci"~ a.
"'-'""' J. R., Mamial J. IJ<reCho penal- pone gen<rol Jll. con>ecwm<W> uridic'-'

ro, Hume, Bentham y Stuar Mili (PACHECHO, J. F., Estudios de Derecho penal, 3. ed., J.l delitO. -celona. 1994. p. 6; s""' C"""" J. A., De"'ho penal
Madrid, 1868, pp. 8, 9, 45 y ss.; tambin GRAMAncA, F., Principios de Derecho penal
subjetivo, trad. de J. del Rosal y V. Conde, Madrid, 1941, pp. 19 y 40 y ss.). Parte
general. CoNO' ""''lw
3.a ed., Barcelona,
ciT. M"""' F., p. 32.
1990,penal y control "'eial, Je=, 1985, p. 41. en e~
2<1 Que las toman de la tradicin filosfica de origen escolstico. Vase en este pecio! nota 28. V""' tambin Mo"""' l'RAffi, F .. en Qo"""" ouvuBS, G., Cur>o J.
sentido RoDRGUEZ MOLINERO, M., El origen espaol de la ciencia del Derecho penal.
Alfonso de Castro y su sistema penal, Madrid, 1959, pp. 245 a 259. penal, cit., una
" """"'endo
Derecho p. 90.imn-onta ><Cular, un modo de hace< y de penW' ,egn el
21
VoN FEUERBACH, P. J., Tratado de Derecho penal comn vigente en Alemania, cual. en palab"" de J,.._ DE -""' varo<>' .m dejar de hace' dogmtica jurldi
ca, a dar ,.,lucin , g;an n-ohlema poltiCO con el n-atanUento de proteccin, que
trad. de la 14. ed. alemana (Giessen, 1874) por E. Zaffaroni e I. Hagemeier, Bue-
nos Aires, 1989, pp. 57 y ss. "'"en nue<tra> n-adicione< penal" de mejo< estkP' A>i unim"' el P-"" y el poe
22
Vid. MAPELLI CAFFARENA, B., Principios fundamentales del sistema penitencia- veni< >in perde< el-to .,pafiol (Tmt<Ulo, tomo ll, 2." ed., Bu<""" Ah"' 1958,
rio espaol, Barcelona, 1983, pp. 198 y ss.; Muoz CONDE, F., <<La resocializacin
del delincuente. Anlisis y crtica de un mito, en CPC, 7 (1979), pp. 91 y ss.; GARclA SI bien esto> concepto> han de " ' matiudo> po< oel principio del p!ue>liS-
p. 139).
PABLOS, A., La supuesta funcin resocializadora del Derecho penal: utopa, mito y mo (,rtlculo 1.1.) y del libee desW"Uo de la P""'nalidad (,rtculo 10.1l. entre
eufemismo, en ADPCP, XXXII (1979), pp. 645 y ss. Sobre el estado de la cuestin
en el Reino Unido y EE.UU., puede verse WALKER, N., Why punish? Theories of pu- MM'"-"
otros. C"'-"'"' B., y T"""'""" "-"""'J., W c o n > - juridica>
nishment reassessed, Oxford-Nueva York, 1991, en especial pp. 137 y ss.
" En este sentido vid. FERM:!N MoRALES en QUINTERo OLIVARES, G.; MoRALES PRATs, del delito, cit., pp. 40 y 41.
F., y PRATs CANUT, M., Derecho penal. Parte general, cit., p. 107; tambin BARATTA, A.,
-143-
-142-

PAZ M. DE LA CUESTA AGUADO
un previo posicionamiento acerca de los fines y las funciones que el
Derecho penal -con todos los fenmenos anejos- cumple en el sis-
tema social. Pero el anlisis de estas cuestiones exige realizar con ca-
rcter previo algunas distinciones terminolgicas ya avanzadas por
la doctrina. En primer lugar, como dira Aristteles, conviene partir
de la diferencia entre el quia y el propter quid 30 ; o lo que es lo mismo:
la diferencia entre el Derecho penal como hecho, como fenmeno so-
cial, que intenta responder a la cuestin de qu funcin cumple el
Derecho penal en la vida social, y la justificacin del porqu de la
existencia del Derecho penal, es decir, la fundamentacin y legitima-
cin terica del mismo 31 O en la ms moderna expresin de Ferra-
joli, entre el cundo y el porqu 32
La cuestin de la funcin del Derecho penal ha de abordarse des-
de un punto de vista emprico meramente descriptivo, con impres-
cindible referencia a las ciencias sociales. La siguiente cuestin, de la
justificacin o del porqu, exige una explicacin racional de un fe-
nmeno social, que vendr dada por el anlisis realizado previamen-
te de dicho fenmeno si queremos que la respuesta tenga carcter
objetivo y no est impregnada -en la medida de lo posible- de ideo-
logas y prejuicios previamente asumidos.
Debemos asimismo deslindar las funciones y fines del Derecho
penal de los de la pena. A estos efectos es preciso recordar con Pava-
rini que el gran mrito de la filosofa utilitarista del siglo XVIII fue ha-
ber distinguido claramente entre justificacin de la pena en abstrac-
to, equivalente a la justificacin del Derecho penal en su conjuntoy
30
Vase esta distincin en LGIATI, F., El concepto de juridicidad en Santo To-
ms de Aquino, Pamplona, 1977, p. 53.
31
MIR PurG, S., Derecho peru1.l. Parte general, 4. ed., Barcelona, 1996, p. 45, p-
rrafo 1, cree preciso distinguir entre tres acepciones del trmino funcin del Dere-
cho penal: 1) funcin que despliega en el mbito sociolgico; 2) funcin como pro-
grama normativo, independientemente de si logra o no cumplirlo; 3) funcin que
deberla cumplir (fines de la pena). Pero quiz la segunda cuestin no sea ms que
un apndice o constatacin terica de la supuesta fundamentacin legislativa de la
tercera cuestin. En definitiva, las dos ltimas cuestiones se mueven en el mbito
de la disquisicin filosfica, casi metafisica, o si se quiere, tambin simblica, en
el sentido de que pretenden fundamentar la intervencin punitiva en el mbito del
deber ser -o de las ideas- sin constatacin. El propio Mir Puig lo excluye a
priori de su efectividad real.
" FERRAJOLI, L., Derecho y Razn. Teora del garantismo penal, cit., p. 212.
-144-
NoRMA PRIMARIA Y BIEN JURDICO: SU INCIDENCIA EN LA CONFIGURACIN
DEL INJUSTO
de la pena en concreto, problema que se reduce, entonces, a la de-
terminacin de los lmites del castigd3 La pena es la consecuencia
de la imposicin de una conducta y el propio fundamento de la pena
hay que buscarlo en la norma que contiene la pauta de conducta, cu-
ya infraccin justifica y legitima el castigo. La pena se impone, en-
tonces, para garantizar el cumplimiento de la norma o, mejor, de la
pauta de conducta impuesta por la norma 34 Al margen de esto, la pe-
na, como afirmaba Pavarini, no puede tener en s misma ninguna
otra finalidad 35 Ello no implica, sin embargo, que la pena no tenga
lmites precisos -humanidad o necesidad de las penas, etc.- ni que
ya que se impone una pena como elemento accesorio o secundario
teleolgicamente no haya que intentar alcanzar finalidades secun-
darias que adems conviertan la pena en til para quien la reci-
be o para otros miembros del grupo social -resocializacin, reinte-
gracin social, etc.-.
EL DERECHO PENAL COMO HECHO SOCIAL:
II.
EL DERECHO PENAL. FACTOR DE UN SISTEMA
COMPLEJO
El Derecho penal. en cuanto conjunto de normas jurdicas que
surgen o emanan de la sociedad y que inciden en la realidad so-
cial de forma diversa (mediante la regulacin, control o direccin
de conductas; mediante la catalogacin de algunos sujetos como
delincuentes; mediante la privacin de determinados derechos in-
dividuales; etc.) tiene una vertiente social que nos permite calificar-
" PAVARINI, M., La justificacin imposible. La historia de la idea de pena en-
tre justicia y utilidad, en Captulo Criminolgico, 21 (1993), pp. 31 y 32.
" O como diria JAKOBS, G., Strafrecht Allgemeiner Teil, cit., p. 14, misin de la
pena es el mantenimiento de la norma como modelo de orientacin para los con-
tactos sociales. Contenido de la pena es la rplica, que tiene lugar a costa del in-
fractor frente al cuestionarniento de la norma.
La pena en concreto no puede tener ningn fin, pues en caso contrario no
35
existir ms lmite a su imposicin que la consecucin del fin prefijado. En tal sen-
tido, PAVARINI, M., u La justificacin imposible. La historia de la idea de pena entre
justicia y utilidad, cit., p. 34.
-145-

PAZ M. DE LA CUESTA AGUADO
lo de <<fenmeno social -tanto en su origen como por sus efec-
tos-36.
La sociedad, en el estado actual de evolucin de los Estados oc-
cidentales, constituye un ejemplo de sistema complejo, cuyo funcio-
namiento se ha intentado describir a partir de la denominada <<teo-
ra de la complejidad. Segn esta teora, los sistemas complejos son teraccin social- est constituido por un conjunto de reglas alta-
fruto de un innumerable conjunto de factores de muy diverso signo
que interaccionan entre ellos dando lugar a procesos de evolucin
del propio sistema. En estos sistemas complejos coexisten y se anu-
lan factores que tienden al mantenimiento del status quo -inmo-
vilistas- y factores que tienden a la destruccin del sistema o
caos. De hecho, la historia de los sistemas complejos es cclica,
yendo constantemente del equilibrio al caos y del caos al equili-
brio. Pero el momento en que mayor evolucin hay, en el que las
relaciones son ms fluidas y tambin mayores las libertades de los
ciudadanos, es justo en el momento inmediatamente anterior al
caos: el denominado <<punto crtico o frontera del caos. En este
momento se produce un punto de fino equilibrio entre los diver-
sos factores, en el que un factor cualquiera podra romper el equili-
brio obtenido y producir un fenmeno desmesurado de cambio ha-
36
Otorgando, entonces, un puesto importante en el anlisis del dicho fen-
meno a las ciencias sociales que faciliten o permitan el conocimiento y compren-
sin de la realidad social y el funcionamiento de los fenmenos sociales. En tal
sentido, TAYLOR, I.; WALTON, P., y YouNG, J., La nueva criminologa, Buenos Aires,
1975, p. 287. Igualmente pueden y deben ser analizados como fenmenos sociales
el delito y la pena. El delito como fenmeno social consiste en una conducta de-
sordenada o desviada; contraria en definitiva al orden social y etiquetada formal-
mente como merecedora de represin y de sancin. Pena seria toda sancin social
formalizada y propia de sociedades-sistemas sociales estructurados y complejos,
que han sido ya capaces de originar una superestructura designable como Esta-
do o embrin de Estado a la que los individuos han cedido parte de sus derechos
individuales, fundamentalmente, el derecho a reaccionar frente a la desviacin
calificada como delictiva o criminal (vase DE LA CuEsTA AGUADO, P., Un Dere-
cho penal en la frontera del caos, en imprenta). Pero la pena no es la nica san-
cin social posible, de la misma forma que el Derecho penal no es el nico me-
dio de control social posible. Si cada medio de control social tiene su correspon-
diente sancin, y cada grupo social, tiene su propio medio de control social,
resultar que existirn muy diversas formas de sancin social frente a condu-
ctas desordenadas, basadas mayoritariamente en la reprobacin (vase HAssEMER,
W., Sobre las normas no jurdicas en el Derecho penal, en Doctrina Penal, 1989,
p. 5.).
-146-
NoRMA pRJMARIA Y BIEN JURDICO: SU INCIDENCIA EN LA CONFIGURACIN
DEL INJUSTO
cia el caos o hacia un nuevo sistema. Este estado crtico se situara
entonces en la frontera entre el orden -mantenimiento
37 del status
quo ms perfeccionado- y el desorden o caos -destruccin del
status quo-. Todo sistema complejo tiende al punto crtico, a la
frontera del caos.
El Derecho penal (objetivo) como factor social-elemento de in-
mente formalizadas que regulan las condiciones y formas en que el
Estado puede imponer una pena (o medida de seguridad) a un miem-
bro de la sociedad. Para ello introduce pautas de conducta cuya fi-
nalidad es actuar como factor de mantenimiento del orden en el
sistema complejo. El Derecho penal acta como factor que intenta
neutralizar a otros factores tendentes al caos y, bsicamente, al deli-
38
to o crimen como conducta desordenada -esto es, que rompe el or-
den y acta como factor tendente al caos-.
Pero estos juegos de equilibrios existen en el mundo real -junto
a otros factores como marginacin, riqueza, poder poltico, etc.- y
no en las formulaciones legislativas, filosficas,39 ideolgicas o cultu-
rales, sobre como es o debiera ser la sociedad . De ah que las teo-
ras que tradicionalmente intentaban explicar el fin de la pena se
muestren incapaces de descubrir la funcin y significado social del
Derecho penal.
Desde estas premisas, el Derecho penal puede ser un factor que,
segn la forma en que haya sido concebido, coadyuve a mantener o
propulsar la evolucin social 40 -para alcanzar el punto crtico- sin
r~ El trmino caos hace referencia, en el seno de la teora de la complejidad,
a un conjunto restringido de fenmenos que evolucionan de formas predictible-
mente impredictibles. HoRGAN, J., De la complejidad a la perplejidad, en Inves-
tigacinQue
y ciencia, agosto, 1995,
al ser reflejada por elp.Derecho
72. se convierte, a su vez, en una realidad ju-
rdica, PREZ SANcHEZ, J. (coord.), Bases psicolgicas de la delincuencia y conducta
38
antisocial, Barcelona,
MANzANOS 1987,
BILBAO, p. 24.
C., Contribucin del sistema carcelario a la marginacin so-
39
cio-econmica familiar, ejemplar roicrofichado, Bilbao, 1990, p. 59.
"' Conservador o progresista, segn CARBONELL MATEU, J. C., Derecho penal: con-
cepto y principios constitucionales, Valencia, 1995, p.26.
-147-
 PAZ M. DE LA CuEsTA AGUADo
NORMA PRIMARIA Y BIEN JURDICO: SU INCIDENCIA EN LA CONFIGURACIN
DEL INJUSTO

olvidar, en todo caso, la esencia del Derecho penal como factor de or-
den -de mantenimiento del status quo-41 denar (en el sentido de organizar) las actuaciones de los sometidos al
orden impuesto o creado>> (implica ya una relacin de jerarqua) pa-
El Derecho penal racional para un sistema complejo que persiga
la evolucin social y la mxima satisfaccin de los individuos que lo ra fijar un comportamiento dentro de un esquema global de ac-
integran ha de responder a los enunciados del Derecho penal mni- tuaciones (criterio final), se admite implcitamente que lo ordenado
mo42 (aquel que slo debe intervenir cuando sea imprescindible para -la orden- debe ser obedecido.
que
el la violencia
propio sistemainformal
penal) 43.no supere la violencia formal ejercida por En este sentido, ordenar conductas significa indicar qu compor-
tamiento ha de ser realizado en un determinado supuesto y con unas
circunstancias determinadas que, en relacin con los comporta-
mientos de los dems, permitan la obtencin del fin perseguido
III. (puesto que el orden lo es en atencin a un fin). A esta conducta mo-
EL DERECHO PENAL COMO ORDENADOR
DE CONDUCTAS delo ordenada>> -en el doble sentido de acorde al orden y de que
debe ser obedecida- se le denomina pauta de conducta.

Segn el Diccionario de la Lengua, el vocablo ordenar tiene, a
nuestros efectos, tres posibles acepciones:
1. Poner en orden, concierto y buena disposicin una cosa.
2. Mandar y prevenir que se haga una cosa
3. Encaminar y dirigir a un fin.
El trmino ordenar implica, entonces, tres ideas: por un lado
conlleva la idea de organizar. Es la distribucin de responsabilidades
y funciones llevada a cabo por quien tiene la responsabilidad de ha-
cerlo. Pero, a su vez, esta distribucin de responsabilidades para ob-
tener el orden deseado (en el sentido de obtencin de un fin) con-
lleva la idea de obediencia por parte de quien ha de ejecutar la
decisin adoptada en el ejercicio de la organizacin. Es decir, al or-
41
La pauta de conducta indica cmo ha de ser el comportamiento
individual en un caso concreto para que pueda ser calificado de acor-
de (funcional?) 44 dentro del sistema global de ordenacin de actua-
ciones. As, el comportamiento que contradice la pauta de conducta
es un comportamiento desordenado, porque rompe el <<orden social>>
impuesto. La norma que establece la pauta de conducta contiene, se-
gn la doctrina, un momento de adecuacin al orden>> 45 (norma de
valoracin) y un momento de exigencia de cumplimiento del orden
impuesto (norma de determinacin). En el primer momento, el r-
gano con capacidad y poder para ello, selecciona conforme a los fi-
nes deseados la conducta ordenada y la describe. En el segundo mo-
mento, la conducta seleccionada como acorde al orden -y por ello
ordenada, frente a la desordenada~ se impone como obligatoria o
debida, y en ese sentido es una orden, un mandato -imperativo-.
La norma de valoracin es, por ello, inmanente y previa a la norma
de determinacin 46

Debo advertir que ello no significa que me adhiera sin crticas a la teora de
la normalidad del delito. Por el contrario, el delito es necesario para alcanzar la
evolucin si existe un Derecho penal que lo contrarreste. Pero en el delito se puede 44
Segn el Diccionario de la Real Academia, en su 3. acepcin, dcese de
-y se debe- incidir con otras muchas medias sociales que acabaran por hacer cualquier obra o tcnica eficazmente adecuada a sus fines.
intil
42
-o al menos reducir al sus mnima expresin- el Derecho penal. 45
Al cdigo normativo, en que est integrada. Vase al respecto MoNTERfN, J.,
drid, p.FERRAJou,
38. L., El Derecho penal mnimo, en Poder y Control, O (1986), Ma- Racionalidad y accin humana, Madrid, 1987, p. 202.
43
46
Aunque el debate sigue existiendo, la doctrina admite mayoritariamente que
Luzn Roxm, C., Iniciacin
Peiia, Sevilla, Derecho penal de hoy, trad. por F. Muiioz Conde y D.
al 134.
1981, p. las normas primarias, que se dirigen a los ciudadanos, son normas jurdico-penales;
entre otros muchos, BoBBIO, N., Contribucin a la teora del Derecho, trad. por A. Ruiz
Miguel, Madrid, 1990, p. 309, o VoN IHERING, R., El fin en el Derecho, Buenos Aires,
-148-
-149-
 PAz M. DE LA CuESTA AGuADo
Para el mantenimiento del orden, mediante el cumplimiento de
la orden, surge la amenaza de la pena. La conducta desordenada
es a la vez la conducta desobediente a la que el legislador amenaza
en la ley penal con la imposicin de una pena. En la amenaza lega]
de la pena est implcita la idea de prevencin general negativa Es
47
la tcnica del palo y la zanahoria muy bien conocida por los conduc-
tistas y etlogos, que funciona en el reino animal y en el mundo so-
cial y humano como forma de aprendizaje, primero, y control de
conductas, despues. Porque las normas penales no motivan nica-
mente a travs de la amenaza directa 48, sino, y sobre todo, mediante
la interiorizacin de la norma (en su doble faceta indicadora de una
pauta de conducta y ejercicio de imperio) por el individuo en un pro-
ceso que se desarrolla49durante toda la vida y que forma parte del pro-
ceso de socializacin Y as, cuanto menor sea la integracin y con-
siguientemente, la socializacin en un individuo, menos eficaz ser
la nonna pena] (menos motivar) y mayor habr de ser la amenaza
de la pena. La sociedad -y los dems miembros del grupo social-
ante la infraccin de la norma reclaman el cumplimiento de la ame-
naza, como factor de cohesin con fuerza centrpeta -factor de or-
den- frente al desorden -factor tendente al caos- introducido por
la infraccin de la nonna. Por ello, la pena --=n el delito o el peca.
do- nace simultneamente al orden social. Delito, pena y orden son
trminos indudablemente unidos.
Cuando se produce la estructuracin social de un cuerpo social se
hace siempre a partir de la imposicin de unos grupos sobre otros:
en otras pocas esto ha sido tan evidente que las penas a imponer de-
sin fecha, pp. 171 y ss; VoN WRIGHT, H., Norma y accin: una investigacin lgica, Ma-
drid, 1979, pp. 22 y ss. y 87 y ss. Tambin KELsEN, H., Teora pura del Derecho, trad.
de la 2. ed. alemana por R. J. Vernengo, Mxico, 1981, pp. 76 y ss.
" En este sentido ya se manifestaba DE CASTRo, para quien, por cierto, la pena
se impone para expiar el castigo, para terror de los otros y para que el delin-
cuente aleccionado por el castigo se arrepienta y cambie de conducta. Puede ver-
se ms ampliamente en BULLN FERNANDEZ, E., Alfonso de Castro y la Ciencia penal,
p. so. 1900, pp. 64 y ss. Tambin en Alfonso de Castro. Antologfa, Madrid, 1942,
Madrid,
MLRde
mocrtico PuiG, S., Funcin
Derecho, cit., pp.de30laypena
31. y teor{a del delito en un Estado social y de-
GIMBERNAT
de Derecho penal, RDEIG, E., Tiene un futuro la dogmtica penal?, en Estudios
cit., p. 114.
-150-
NORMA PRIMARIA Y BIEN JUR.DICO: SU INCIDENCIA EN LA CONFIGURACIN
DEL INJUSTO
-
pendan de la pertenencia o no a un determinado grupo o estamen-
to social. Pero ese orden no es inicialmente pactado, al menos en un
nivel de igualdad, sino que se impone por el grupo a la sazn ms
fuerte sobre los otros 50. El gran cambio del Estado democrtico es-
triba en que nuestra sociedad se autodeclara igualitaria, sometida a
Derecho, es decir, regulada por un conjunto de normas que se apli-
can tericamente a todos los miembros del grupo y que estn he-
chas por sus representantes con respeto de los derechos de las mi-
norias. La realidad es, sin embargo, bien distinta 51, pues muestra
que existen grupos de poder, equilibrios entre dichos grupos que
dan lugar a las relaciones de poder y que cada grupo intenta man-
tener su parcela de poder apoyndose en la imposicin o no de una
pena52 , e incluso en la imposicin pero no de una pena 53 Y los
grupos que estn en el poder no pueden renunciar a la pena, porque
50
En este sentido, BARCELLONA, P., afirma: ... Regresa impetuosamente lapa-
radoja de la modernidad, la ambivalencia no resuelta de un ordenamiento jurdi-
co que "nace" de la violencia de una decisin fundan te y que, sin embargo, presu-
me de regular y "medir" la violencia legtima y la violencia ilegtima, la violencia
"buena" y la violencia "mala" ... . Contina diciendo ms adelante: ... En reali-
dad, la paradoja del Derecho moderno ha sido y reside todava en la "credibilidad"
de la respuesta que sus "reglas" logren dar al problema de la violencia/venganza.
Postmodernidad y comunidad. El regreso de la vinculacin social, Valladolid, 1992,
p. 77.
51
Al respecto, Mu;oz CoNDE, F., Derecho penal y control social, cit., p. 46.
52
Vase BARATTA, A., Crimonologa y dogmtiva penal. Pasado y futuro del
modelo integral de la ciencia penal, en Polftica criminal y r4"orma del Derecho pe-
nal, Bogot, 1982, p. 45,
53
Vemoslo con un ejemplo: hasta la reforma de 1989, nuestro antiguo siste-
ma penal no castigaba como delito los malos tratos en el mbito familiar. La ex-
plicacin podra estar en que tradicionalmente en nuestra sociedad los varones
eran el grupo dominante e imponan sus privilegios sobre sus mujeres y sus hijos,
apoyndose para el mantenimiento de los mismos en la pena. Tras los profundos
cambios sociales acaecidos durante el presente siglo, las mujeres logran ser reco-
nocidas, al menos, como el cincuenta por ciento de los votos y empiezan a protes-
tar como fuerza poltica emergente. Y la norma social que admite que el esposo-pa-
dre ejerza sus privilegios con violencia sobre los dems miembros del grupc:>
familiar aparece como limitadora del poder o las posibilidades de poder social que
el nuevo grupo reclama, de forma que los grupos se reequilibran y el grupo inicial-
mente dominante reconoce que no puede seguir manteniendo ese privilegio y cede,
admitiendo la posibilidad terica de que se pueda imponer una pena al marido que
maltrate a su esposa.
Ahora bien, la razn del cambio de norma se debe, ni ms ni menos, a un cam-
bio en el orden, establecido. Orden que se reequilibra en funcin de equilibrios
-151-
 PAZ M. DE LA CUESTA AGUADO
entonces, la fuerza de la imposicin violenta sera asumida por
otros grupos deprimidos que se convertirn en dominadores depri-
--
miendo a aquellos que renunciaron a la pena. As se puede aceptar
la afirmacin de
54 Muoz Conde de que el Derecho penal es una ra-
zn de Estado , si se tiene en cuenta que el Estado es la manifesta-
cin del poder social.
Iv.
LMITES INTERNOS Y EXTERNOS A UN DERECHO PENAL
EN UN ESTADO DEMOCRTICO DE DERECHO
La definicin de un Derecho penal mnimo como modelo
ideal de Derecho penal ha vuelto a traer a la palestra la discusin
acerca de los medios para limitar el poder de punir, esta vez con nue-
vos interrogantes. En esta lnea, Silva Snchez afirma que <<el Dere-
cho penal que debe cumplir el fin de reduccin de la violencia social,
ha de asumir tambin, en su configuracin moderna, el fin de redu-
cir la propia violencia punitiva del Estado. Esta reduccin tiene lu-
gar por dos vas: sobre la base del principio utilitarista de la inter-
vencin mnima 55 y sobre la base de los principios garantsticos
individuales Con ello, Silva Snchez convierte en fines de un De-
recho al
penal democrtico los tradicionalmente conceptuados como l-
mites ius puniendi.
Puede ser, sin embargo, que esta postura refleje ms una necesi-
dad o un deseo que una realidad. En primer lugar porque el conte-
nido concreto y la capacidad punitiva de un Estado no puede predi-
carse con carcter general para todos los Estados ni para todos los
ordenamientos. Slo el modelo democrtico de Estado permite li-
mitar convenientemente el ejercicio de poder que implica el Dere-
cho penal; pues slo en los sistemas democrticos, fruto del equili-
de poder. Quiere decir ello que este orden es un concepto variable, por lo que la
norma que responda a dicho orden no es trasladable a otros rdenes distintos.
Esta afinnacin es, desde mi punto de vista, muy importante. Olvidar el carcter
de fenmeno sustancialmente social que tiene el Derecho penal y la norma penal
conlleva
54
errores histricos de bulto.
MuN"oz CONDE, F., Derecho penal y control social, cit., p. 41.
ss SILvA SANcHEZ, J., Aproximacin al Derecho penal contemporneo, cit., p. 211.
-152-
NoRMA PRIMARIA Y BIEN JURDICO: SU INCIDENCIA EN LA CONFIGURACIN
DEL INJUSTO
brio de poderes, el poder est limitado fctica, poltica y jurdica-
mente. Del mismo modo que las autolimitaciones del poder no sue-
len ser efectivas, los lmites internos del Derecho penal histrica-
mente tampoco lo han sido en exceso. Precisamente ha sido la
pretensin de otorgar al concepto de bien jurdico una funcin !i-
mitadora del ius puniendi, una de las razones por las que esta figu-
ra ha sufrido graves crticas de legitimacin y de utilidad 56 Tampo-
co han sido adecuadas a esta necesidad !imitadora del ius puniendi,
las tradicionales teoras acerca de los fines de la pena, pues, como
ya dijimos, el fin -cualquiera que sea- no tiene lmites en s mis-
mo sino que, ms bien al contrario, tiende a autosatisfacerse por
cualquier medio 57
Por ello, la intervencin jurdico-penal del Estado en la vida de los
ciudadanos no se puede limitar a partir de una determinada orienta-
cin teleolgica del Derecho penal, por ms que en alguna ocasin,
una interpretacin teleolgica de determinada institucin pueda fa-
vorecer la restriccin de la intervencin penal, porque, probablemen-
te, existan otras muchas ocasiones en las que tal orientacin favorez-
ca precisamente todo lo contrario y justifique la intervencin. Por
tanto, los lmites que se impongan al Derecho penal han de ser ajenos
a la funcin y los supuestos fines del mismo y no deben tener finali-
dad alguna al margen de limitar el poder punitivo. Pero, para que ta-
les lmites sean efectivos han de ser externos al Derecho penal. Estos
lmites externos pueden ser fcticos y normativos o jurdicos. Lmites
fcticos son los que derivan del equilibrio de grupos de poder en un
sistema democrtico. Lmites normativos o jurdicos son los que de-
rivan del propio sistema jurdico, entre los que destaca en primer lu-
gar la Constitucin 58 , seguida por principios acogidos como garantis-
56
Vase BARATIA, A., Integracin-prevencin: una "nueva" fundamentacin de
la pena dentro de la teora sistmica, cit., pp. 10 y 11.
57
PAVARINI, M., La justificacin imposible. La historia de la idea de pena en-
tre justicia y utilidad, cit., p. 34.
58
Con ello se quiere decir, siguiendo a CARBONELL MATEU, J. C., que el legislador
democrtico no puede inventarse nuevos valores que en absoluto emanen del sis-
tema constitucional, y limitar o incluso negar, con el fin de protegerlos, los que s
emanan del sistema. Ello supondria salirse del marco creado por el pacto poltico
que supone la Constitucin, en Derecho penal: concepto y principios constituciona-
les, cit., p. 30.
-153-

PAZ M. DE LA CUESTA AGUADO
tas y !imitadores en un sistema jurdico 59 -tengan o no acogida ex-
presa en Primera Norma o reflejo legal- tales como el principio de
intervencin mnima, de culpabilidad, etc. Ahora bien, los lmites de-
rivados de estos principios son ms tericos que prcticos y slo se-
rn plenamente eficaces si las circunstancias del caso favorecen su
aplicacin 60
As pues, los peligros -siempre actuales- de utilizacin abusiva
del Derecho penal han de ser conjurados no tanto desde unos abs-
tractos e inalcanzables fines como desde la fijacin de unos lmites
claros, precisos y, a ser posible, externos al propio Derecho penal. Re-
conocer el carcter imperativo y represor del Derecho penal no sig-
nifica invitar a sectores radicales y antidemocrticos de una sociedad
a imponer Va pena su propia ideologa o intereses. Por el contra-
rio, es necesario y til para la sociedad desvelar las funciones reales
de la pena y del Derecho penal y presentarlos desnudos de ideologas
justificadoras de carcter metafsico; pues slo de esta forma podr
la sociedad plural y democrtica limitar eficazmente la intervencin
penal'.
Las anteriores consideraciones que intentan una explicacin sis-
tmica del Derecho penal como factor actuante en un sistema social
no sirven, sin embargo, para explicar la razn legitimadora del De-
recho penal ni de la intervencin estatal por medio de la pena. Sin
embargo, cualquiera que sea el modelo de sistema penal imperante
en un cuerpo social, los sbditos o ciudadanos exigen una justifica-
59
Sobre la cuestin puede verse ARRoYo ZAPATERO, L., Fundamento y funcin
del sistema penal: el programa penal de la Constitucin, en Revista jurdica de Cas-
tilla-La Mancha, 1 (1987), pp. 102 y ss.; tambin BARATTA, A., Principios del Dere-
cho penal mnimo (para una teora de los Derecho humanos como objeto y lmite
de la ley penal, en Doctrina penal, 49 (1987) pp. 627 y ss.
60
Es decir, sus lmites son ms vagos, menos definidos y en ocasiones pueden
ser conculcados si no reciben amparo constitucional, expreso y definido, o juris-
prudencia!.
En palabras de FERRAJOLI, L., Derecho y Razn. Teora del garantismo penal,
cit., p. 248, el problema de la legitimidad poltica y moral del Derecho penal en
tanto que tcnica de control social mediante constricciones a la libertad de los ciu-
dadanos es en gran medida el problema mismo de la legitimidad del estado como
monopolio organizado de la fuerza ... . Por ello, un Derecho penal garantista esta-
r fundamentado en el recelo hacia el poder, en el principio de divisin de poderes
y en el equilibrio entre sociedad e individualidad.
-154-
NoRMA PRIMARIA Y BIEN JURDICO: SU INCIDENCIA EN LA CONFIGURACIN
DEL INJUSTO
cin que explique -al menos ideolgicamente- la intervencin por
la fuerza en el mbito de sus libertades. Esta exigencia cobra espe-
cial importancia precisamente en los sistemas democrticos, donde
todas y cada una de las limitaciones de las libertades -todos los de-
litos y todas las penas- han de estar justificadas de forma aceptable,
al menos, para los grupos mayoritarios.
En la bsqueda de la razn legitimadora>> habra que distinguir,
en primer lugar, una razn de carcter fctico, como ejercicio de
fuerza de quien puede -en el sentido de que tiene el poder no
slo jurdico sino, sobre todo, real de imponer pautas de conducta
y as es reconocido por la sociedad- y, en segundo lugar, la que po-
dramos denominar como razn terica o razn legitimadora en
sentido estricto. Pero la pretensin de validez de esta razn legiti-
madora hay que circunscribirla a cada intervencin concreta, a ca-
da tipo penal. Esta razn legitimadora deriva o se fundamenta en la
finalidad de mantenimiento del orden que explica la imposicin
de una pauta de conducta. Esta finalidad ha sido concretada dog-
62
mticamente a travs del expediente del bien jurdico De esta for-
ma, la cuestin de la legitimacin de cada intervencin penal se
traslada al bien jurdico. En este sentido, tericamente un Dere-
cho penal o sistema penal estar legitimado cuando todas y cada
una de sus intervenciones lo est. Pero ello no significa que la fina-
lidad del Derecho penal sea la proteccin de bienes jurdicos, pues,
estrictamente, nicamente es la razn que autoriza la intervencin
penal en cada caso concreto, mientras que la finalidad que persigue
el Derecho penal sera el mantenimiento de un orden social deter-
minado.
De lo anterior tampoco puede deducirse que una misma razn le-
gitimadora pueda servir con carcter general para justificar una in-
tervencin penal en todos los ordenamientos jurdicos. Sin embargo,
pese a los importantes cambios formales y en el anlisis y descrip-
cin de los elementos del delito, el fundamento filosfico de dicho
concepto es tributario de la tradicin escolstica cristiana y respon-
Cuando a partir de ahora hablemos de bien jurdico nos estamos refiriendo
62
al bienjurdico-penalmente protegido, en el sentido que ya adverta MIR PuiG, S., en
Bien jurdico y bien jurdico-penal como lmites del Ius puniendi, en Estudios
penales y criminolgicos, XIV (1989-90), p. 205.
-155-
 PAZ M. DE LA CUESTA AGUADO
de a la trayectoria histrica del pensamiento en Europa, a sus creen-
cias religiosas e ideologas sociales, a su devenir histrico-econmi-
co y a sus estructuras sociales. De esta afirmacin pueden extraerse
algunas consecuencias de importancia para la comprensin de la ac-
tual dogmtica penal:
En primer lugar, cualquier supuesta revisin e innovacin en
el concepto del delito que pretenda resolver problemas dog-
mticos, pasa por una revisin histrica del elemento de que
se trate 63
En segundo lugar, si la actual dogmtica penal imperante en
nuestro pas, responde a las estructuras histrico-socio-cul-
turales de Europa occidental, su exportacin inalterada a
otras realidades (fruto del colonialismo cultural, ltimo re-
ducto de otros tipos de colonialismos histricos a que res-
ponde la pretendida internacionalizacin de la dogmtica
penal) ser ineficaz y meramente formal 64 Las institucio-
nes penales -y el ordenamiento jurdico en general- res-
ponden a una determinada trayectoria histrico-cultural y
cada institucin slo puede entenderse a partir de sus or-
genes y en relacin con la sociedad que lo ha creado y el
sistema al que pertenece. De ah que la trasposicin auto-
mtica de instituciones, frmulas o modelos de un ordena-
miento a otro, en general, no sea posible pues el sistema pe-
nal -como sistema de control social- se basa en otros
sistemas de control previos a los que ni se puede ni se debe
olvidar.
En tercer lugar, a sensu contrario, estas afirmaciones impli-
can que, en aquellos sistemas sociales con idnticos o muy
" La historia de la Teora general del delito es la historia de la profundizacin,
individualizacin, definicin y delimitacin de conceptos y categoras en el con-
cepto dogmtico de delito. En este sentido, Ro:xm, C., Poltica criminal y sistema del
Derecho penal, cit., pp. 79 y 80 -se puede describir la historia del delito en los l-
timos decenios como una peregrinacin de los elementos del delito por los dife-
rentes
64
estadios del sistema (p. 80)-.
Como ejemplo vase VELAsouEz V., F., El Cdigo penal de 1980 desde el pun-
to de vista poltico-criminal, en Nuevo Foro Penal, 52 (1991), pp. 207 y ss., en es-
pecial212, o LLOMPARTVERD, J., La pena de muerte en el Japn, en Revista de De-
recho penal y Criminologa, 2 (1992), en especial p. 352.
-156-
NoRMA PRIMARIA Y BIEN JURDICO: SU INCIDENCIA EN LA CONFIGURACIN
DEL INJUSTO
cercanos orgenes ideolgicos o culturales que pueden acep-
tar y adoptar como propios los presupuestos y consecuencias
de la Teora del delito y que, de hecho, la han asumido pue-
den --cuando las circunstancias econmico-polticas lo per-
mitan- iniciar un acercamiento a fin de unificar conceptos
y legislaciones. En este sentido podra afirmarse que la dog-
mtica penal no slo es la heredera del pensamiento de la es-
colstica, sino que los sistemas penales europeos pueden ten-
der a configura~se como un nuevo ius commune, y en este
sentido, parece que en los ltimos veinte aos se est confi-
gurando una nica doctrina con aportaciones de los distintos
Estados nacionales, sobre todo en lo que a conceptos gene-
rales se refiere. A ello se unen necesidades propias de la so-
ciedad actual, donde la delincuencia y la proteccin de bie-
nes jurdicos frente a conductas sumamente peligrosas exige
la coordinacin internacional al ms alto nivel, incluso, si
fuera posible en algunos casos, con una legislacin comn.
Este, sin duda, es el germen y el fundamento del proyecto de
Cdigo Penal europeo 65
V. CONTENIDO Y ESTRUCTURA DE LA NORMA PRIMARIA
l. Estructura de la norma primaria y estructura
del injusto
A) En pginas anteriores habamos afirmado que para la orde-
nacin de conductas, el Cdigo Penal recurra a la imposicin de
pautas de conducta a travs de las normas primarias. A la norma pri-
maria como elemento interno del delito 66 se le reconocen por la doc-
trina dos posibles momentos: un momento valorativo y un momento
s Al respecto puede verse GRASSo,G., Comunidades europeas y Derecho penal,
trad. N. Garca Rivas, Universidad de Castilla-La Mancha, 1993.
66 CoBo DEL RosAL, M., y VIVEs ANTN, T. S., Derecho penal. Parte general, 4. ed.,
Valencia, 1996, p. 224, consideran que el problema de la funcin de la norma pri-
maria puede analizarse desde dos planos diversos:
-157-

PAZ M. DE LA CUESTA AGUADO
imperativo. La coordinacin de dichos momentos en una nica nor-
ma ha dado lugar a las diferentes concepciones acerca de la teora de
las normas. Estos dos momentos normativos se materializarn en la
norma de valoracin y la norma de determinacin.
La norma objetiva de valoracin establecera un juicio de valor
en atencin al orden, en el mbito del deber ser, conforme al cual se
puede calificar una conducta como antijurdica. La norma de valo-
racin determina el orden de la convivencia y representa la solucin
de los mltiples conflictos que surgen de la vida en sociedad, segn
las ideas informadoras del sistema jurdico 67 El juicio sobre la anti-
juridicidad de la conducta sera, pues, un juicio de desvalor funda-
mentado en el resultado -lesin o puesta en peligro de los bienes ju-
rdicos en los que dicho orden de convivencia se materializa-
(desvalor de resultado).
Inicialmente son las teoras causales del concepto de accin las
que configuran la norma como norma de valoracin, como juicios
sobre determinados acontecimientos y estados desde el punto de
vista del Derecho>> 68 De esta norma de objetiva de valoracin ema-
nara la norma subjetiva de determinacin, que obligara al ciuda-
dano. Pero, mientras que la lesin de la norma objetiva>> de valo-
racin fundamentara la antijuridicidad, la lesin de la norma
sujetiva de determinacin, cuya existencia se reconoce, se anali-
zara en la culpabilidad 69 , pues en este momento sera cuando se
comprobara si el sujeto pudo>> actuar de modo distinto a como lo
hizo.
l. Como proposicin normativa, donde se cuestiona acerca del sentido de la
norma. Las cuestiones que se plantearan en este mbito son las referidas al con-
tenido de la norma primaria.
2. Como hecho social, analizan lo que aqu es designado como funciones de la
norma primaria.
67
Coso DEL RosAL, M., y VIVEs ANTN, T. S., Derecho penaL Parte general, cit., p.
248.
68
MEZGER, E., Tratado de Derecho penal, T. I, 2. ed., Madrid, 1946, p. 328. Con
ms bibliografa, en LAURENZO CoPELLO, P., El resultado en Derecho penal, Valencia,
1992, p. 39.
Coso DEL RoSAL, M., y VIVEs ANTN, T. S., Derecho penal. Parte general, cit., p.
273.
-158-
NoRMA pRIMARIA Y BIEN JURDICO: SU INCIDENCIA EN LA CONFIGURACIN
DEL INJUSTO
B) La supremaca del momento imperativo a travs de la norma
de determinacin sobre la norma de valoracin es defendida por la
concepcin imperativa.
Para esta concepcin, la norma de valoracin o bien es pre-jur-
dica o bien no tiene trascendencia a efectos de la norma primaria; o.
cuando la tiene, es secundaria. El contenido fundamental de la nor-
ma primaria vendra constituido por la imposicin de una pauta de
conducta. Dentro del imperativismo pueden distinguirse, a grandes
rasgos, dos corrientes:
l. Subjetiva: segn la cual la contradiccin a la norma, en la me-
dida en que manifestara una voluntad contraria a derecho funda-
mentara la antijuridicidad. La antijuridicidad consistira, entonces,
en la contradiccin a la norma primaria entendida como norma de
determinacin, como imperativo. El fundamento de la punicin de
esa contradiccin estriba en el aspecto subjetivo de rebelin frente a
una imposicin del ordenamiento: la desobediencia>>. El juicio de
antijuridicidad respondera a un juicio de desvalor sobre la intencin
70 (desvalor de accin).
Es la doctrina de la accin finalista la que defiende esta postu-
ra que, por sus marcados tintes autoritarios, ha sido objeto de fuer-
tes crticas 71 La consecuencia terica de la concepcin imperati-
~a es la de que la voluntad de la accin debe constituir el elemento
central de la antijuridicidad de un hecho, pues es la voluntad
opuesta al imperativo del Derecho lo que vulnera el mandato o
prohibicin contenido en la norma>> 72 Surge as la teora del injus-
to personal segn la cual el injusto contiene tambin componentes
personales (elementos subjetivos de autora; elementos subjetivos
del injusto -distintos del dolo- y el dolo). El dolo, como volun-
tad de la accin inmediatamente dirigida contra el mandato de la
Ms ampliamente, HuERTA TociLDO, S., Sobre el contenido de la antijuridici
70
dad, Madrid, 1984, pp. 29 y ss.
Que pueden verse formuladas en Coso DEL RosAL, M . y VIVES ANTN, T. S., De-
71
recho penal. Parte general, cit., p. 246.
72
JEscHECK, H. H., Tratado de Derecho penal, Parte general, vol l. Traduccin y
adiciones de Derecho espaol por S. Mir Puig y F. Muoz Conde, Barcelona, 1981,
p. 320.
-159-
 PAZ M. DE LA CUESTA AGUADO
norma, constituye el elemento central de lo injusto personal de la ac-
cin73.
Las principales consecuencias de esta postura son que el delito
consumado y de la tentativa, habran de ser castigados por igual,
pues en ambos el desvalor de accin es idntico; y que el contenido
del desvalor de accin es distinto segn se trate de delitos dolosos o
delitos imprudentes, en los que habra que definirlo como juicio de
desaprobacin que recae sobre el autor por haber omitido el cuida-
do debido 74.
2. Objetiva o imperativista mixta: Se parte de una concepcin
imperativa de las normas, pero para la construccin del injusto se re-
curre, adems, al fin de la norma penal. Esta teora parte fundamen-
talmente
a) De considerar que las normas penales constituyen el meca-
nismo75fundamental de cumplimiento de los fines del Derecho
penal , bsicamente, la prevencin (a partir de la motiva-
cin).
b) De un concepto personal de lo ilcito y,
e) De una concepcin imperativa de la norma penal 76 .
77
As, Mir Puig , partiendo de que el fin de la norma -y del Dere-
cho penal- es la proteccin de bienes jurdicos afirma que la antiju-
ridicidad exige un desvalor de resultado, entendido como la lesin o
puesta en peligro del bien jurdico junto a un desvalor de accin que
implica un desvalor sobre la peligrosidad de la conducta 78 . No basta,
pues, que la accin ponga en peligro o lesione el bien jurdico, sino
que tambin es necesario que infrinja la norma de determinacin
(imperativo).
73
74 JESCHECK, H. H., Tratado de Derecho penal, Parte general, cit., p. 325.
75 HUERTA TocJLDo, S., Sobre el contenido de la antijuridicidad, cit., p. 40.
p. 378. SILVA SANcHEz, J. M., Aproximacin al Derecho penal contemporneo, cit.,
76
17 LAuRENzo CoPELLo, P., El resultado en Derecho penal, cit., p. 51.
78 Mm PuiG, S., Derecho penal. Parte general, cit., p. 133.
En este sentido, Mu&oz CONDE, F., y GARcfA ARAN, M., Derecho penal. Parte ge-
neral, 2. ed., Valencia, 1996, pp. 44, 45 y 321 y ss.
-160-
NoRMA PRIMARIA Y BIEN JUR.DICO: SU INCIDENCIA EN LA CONFIGURACIN
DEL INJUSTO
El juicio de antijuridicidad implica entonces un desvalor de ac-
cin (fundamentado en el carcter imperativo de la norma) 79 y un
desvalor de resultado (fundamentado en el fin del Derecho penal). El
desvalor de accin, sin embargo, ya no consiste en un acto interior
de desobediencia a Derecho, sino, con carcter objetivo, en la reali-
zacin voluntaria de la conducta extema prohibida, puesto que la
prohibicin responde a la peligrosidad de la accin e incluye, ade-
ms, en el desvalor de accin toda una serie de elementos especfi-
camente objetivos que describen la forma y clase de la perpetracin
del hecho 80 .
A la antijuridicidad, as entendida, se le reconocen dos aspectos,
uno formal de contradiccin a la nori:na (pero no en sentido subjeti-
vo de voluntad contraria a Derecho, sino en el objetivo de infrac-
cin de la norma de conducta, que incluso llega a identificarse con el
imperativo) y otro material de lesin o afectacin al bien jurdico
protegido 81 .
Junto a esta postura, existe otra tesis dualista que fundamenta el
carcter mixto del injusto en criterios nomolgicos, sin recurrir a
la idea de fin del Derecho penal, sino a partir del carcter mixto o
dualista de la norma primaria, que estara constituida por un im-
perativo (norma de determinacin) y una norma de valoracin, de
;~ forma que ambas tienen trascendencia en la configuracin del in-
>1:}
~ justo82.
79
As, SILVA SANcHEZ opta expresamente por la tesis imperativista aunque reco-
noce que a todo imperativo precede una valoracin, pero no nos hallaremos ante
una verdadera norma ms que cuando a esa valoracin se une un imperativo. SIL-
VA SANcHEZ, J. M., Aproximacin al Derecho penal contemporneo, cit., pp. 340 y 341.
80
HUERTA TociLDO, S.; Sobre el contenido de la antijuridicidad, cit., p. 32.
81
Coso DEL RoSAL, M., y VIVEs ANTN, T. S., Derecho penal. Parte general, cit., pp.
270 y ss., critican esta terminologa, pues consideran que acb:nitir dos especies de
antijuridicidad es contrario a la seguridad jurdica y duplica el sistema de fuentes
del Derecho penal (que slo ser la ley). A cambio, proponen la distincin entre an-
tijuridicidad objetiva (lesin o puesta en peligro de bienes jurdicos) y antijuridici-
dad subjetiva (voluntad contraria a los mandatos del Derecho). Sobre el concepto
de antijuridicidad objetiva, vase tambin MIR PurG, S., Antijuridicidad objetiva y
antinormatividad en Derecho penal, cit., p. 12.
82
GALLAS, W., Zur Struktur des strafrechtlichen Unrechtsbegriffs, en Festsch-
rift fr P. Bockelmann, Munich, 1979, pp. 162 y ss. Comentado puede verse en LAu.
RENZO CoPELLO, P., El resultado en Derecho penal, cit., p. 54
-161-
 PAz M. DE LA CUESTA AGUADo
2. Juicios de desvalor y estructura tpica
La posicin acerca de la norma primaria y, como consecuencia,
de la estructura de la antijuridicidad condiciona toda la concepcin
del concepto de delito, no slo en cuanto a su estructura tpica sino
tambin, en cuanto a su causa legitimante>>.
Desde este punto de vista, las tesis dualistas o las valorativas que
incorporan en la antijuridicidad un juicio de desvalor de resultado
(como lesin o puesta en peligro del bien jurdico) derivado de la
norma de valoracin, acuden a fundamentar dicho juicio de desvalor
en la produccin de un resultaqo tpico, de forma que equiparan des-
valor de resultado con la produccin del resultado tpico. Pero si es-
to es as, no es posible para estas teoras explicar la existencia de los
delitos de mera actividad.
Por el contrario, desde una concepcin imperativista subjetiva, el
desvalor de resultado no conforma el contenido de lo ilcito, el cual
viene constituido nicamente por el desvalor de accin. Desde esta
postura, desvalor de resultado y resultado tpico siempre coinciden 83 ,
justificndose la existencia de delitos de mera actividad en la mera
infraccin a la norma. El problema, sin embargo, se reproduce, pues-
to que si no existe un resultado tampoco se puede afirmar un desva-
lor de resultado entendido como lesin o puesta en peligro de bienes
jurdicos, de forma que en los delitos de mera actividad no se afecta-
r a ningn bien jurdico. En cambio, si el desvalor de resultado no
se fundamenta en la teora de las normas, sino en el fin del Derecho
penal, la lesin o puesta en peligro de bienes jurdicos no requerira
la produccin de un resultado separable de la accin, y atribuible a
sta a travs de la causalidad, por lo que se pueden mantener como
elementos independientes y con contenido propio desvalor de resul-
84
tado y resultado tpico , siempre que ste ltimo concepto se desco-
necte de una definicin de carcter naturalstico y lo definamos en
sentido normativo.
"
84 LAURENZO COPELLo, P., El resultado en Derecho penal, cit., p. 46.
Al respecto, MIR PuiG, S., Antijuridicidad objetiva y antinormatividad en De-
recho penal, cit., p. 26. Del mismo, Sobre lo objetivo y lo subjetivo en el injusto,
en ADPCP, XLI, 1988, p. 671.
-162-
rm
NORMA PRIMARIA Y BIEN JURDICO: SU INCIDENCIA EN LA CONFIGURACIN
DEL INJUSTO
Para resolver los problemas que origina la confusin entre des-
valor de resultado y resultado tpico, algunos autores distinguen
entre un nivel fctico, que estara constituido por el resultado en-
tendido como una modificacin del mundo exterior espacio-tempo-
ralmente separable de la accin 85 y un nivel valorativo constituido
por desvalor de resultado, que ya no es un problema de la estruc-
tura tpica -esto es, del tipo- sino de la antijuridicidad. A par-
tir del primero, se clasifican los delitos en delitos de resultado o de
mera actividad, en base al segundo, en delitos de lesin o delitos de
peligro 86 . Con esta postura, sin embargo, se est rebajando el des-
valor de resultado a la exigencia de un peligro para el bien jur-
dico87.
En resumidas cuentas, si consideramos que el desvalor de resul-
tado es la lesin o peligro del bien jurdico, cualquiera que sea nues-
tro concepto de bien jurdico o de resultado tpico, o cualquiera que
sea nuestra postura acerca de la trascendencia del desvalor del re-
sultado en el mbito del injusto, nos encontraremos en la disyuntiva
de que o bien renunciamos al bien jurdico como elemento impres-
cindible del delito o bien tendremos que reconvertir todos los delitos
en delitos de resultado ya que no podremos explicar satisfactoria-
mente en qu consiste el desvalor de resultado en los delitos de me-
ra actividad.
3. Posicin personal: los tres aspectos de la norma
primaria
En pginas anteriores, tras considerar al Derecho penal como
un factor de orden dentro del sistema social, habamos concluido
" Vase en LAURENzo CoPELLO, P., El resultado en Derecho penal, cit., p. 109.
86
RoDRGUEZ MoURULLO, G., Derecho penal. Parte general, Madrid, 1978, p. 272.
LAURENZO CoPELLO, P., El resultado en Derecho penal, cit., p. 115.
87
LAURENZO CoPELLO, P., El resultado en Derecho penal, cit., pp. 125 y 126. As
Laurenzo Copello afirma que, puesto que los delitos de peligro concreto son siem-
pre delitos de resultado, en stos el desvalor de resultado y el resultado tpico (la
puesta en peligro de un bien jurdico) coinciden, mientras que en los delitos de pe-
ligro abstracto, por ser de mera actividad, carecen de resultado tpico y, adems, de
desvalor de resultado, por lo que ser preciso calificarlos de ilegtimos.
-163-

PAZ M. DE LA CUESTA AGUADO
que ste selecciona conforme a determinados fines -de manteni-
miento de un orden poltico determinado- una pauta de con-
ducta que se califica de ordenada -y en tal sentido valiosa-
y, posteriormente, mediante una <<orden, un imperativo, dicha pau-
ta de conducta se impone como de cumplimiento obligatorio o de-
bido88.
Por lo tanto, la esencia de la norma primaria 89 , estar constitui-
da, en parte, por una pauta de conducta 90 El legislador, con la pro-
mulgacin de una ley penal, responde a una necesidad social de re-
solucin de un conflicto preexistente --o de existencia previsible-.
Este conflicto social 91 que subyace a toda norma penal 92 debe ser re-
suelto por el legislador, quien ha de fijar indubitadamente cmo de-
ben actuar las partes en conflicto. Esta solucin ha de adoptarse a
partir de la seleccin del valor o inters social merecedor de protec-
88
La mayoria de la doctrina, si bien con diversas matizaciones y diversas for-
mas de entender su respectiva importancia, admite que en la norma primaria hay
tanto una faceta de valoracin como de determinacin. Sobre la importancia de es-
tos elementos, BACIGALUPO, E., en <<La funcin del concepto de norma en la dogm-
tica penal, en Estudios de Derecho penal en homenaje al Prof Luis Jimenez de Asa,
en RFDCM, monogrfico 11, Madrid, 1986, p. 61; o SILVA SANcHEZ, J. M., Aproxima-
cin al Derecho penal contemporneo, cit., pp. 340 y 341. Sobre las distintas posi-
ciones acerca del carcter de la norma puede verse BoBBIO, N., Teora general del De-
recho, trad. por E. Rozo Acua, Madrid, 1991, pp. 81 y ss.
89
Cuando se hace referencia a norma primaria o secundaria, en la dogmtica
penal, se suele distinguir entre las normas de conducta dirigidas a los ciudadanos
y norma sobre la sancin dirigidas a los jueces>>. Vase en BoBBIO, N., Contribucin
a la teora del Derecho, cit., p. 309. La Teoria general del Derecho suele llamar pri-
marias>> a las que establecen qu se deber hacer y no hacer>> y <<secundarias a las
normas que prevn una sancin en el caso de que la norma primaria sea violada.
IHERING, a quien tradicionalmente se le considera artfice de dicha distincin, sin
embargo, considera que lo correcto seria calificar como primaria la que nosotros,
con la doctrina dominante, calificaremos de <<secundaria>>. Vase VoN IHERING, R.,
El fin del Derecho, cit., pp. 171 y ss.
90
En este sentido, vase MIR PurG, S., Derecho penal. Parte general, cit., p. 37,
prrafo 34.
91
Con bibliografia vase BERGALLI, R., Conflicto social y control penal, en Es-
tudios de Derecho penal en homenaje al profesor Luis Jimenez de Asa, en RFDCM,
monogrfico 11, Madrid, 1986, pp. 103 y ss.
92
Con ello defiendo un concepto dinmico de Derecho y de norma juridica,
que intente comprender el origen y las causas del proceso de formacin y el conte-
nido social de la propia norma. Cfr. KELsEN, H., Teora pura del Derecho, cit., pp. 83
y 84.
-164-
r'f
NoRMA PRIMARIA Y BIEN JURDICO: SU INCIDENCIA EN LA CONFIGURACIN
DEL INJUSTO
93
cin y primaca entre los que colisionan (bien jurdico) 94. El bien ju-
rdico, como valor social necesitado de proteccin penal , aporta un
criterio teleolgico-valorativo orientador en la resolucin del con-
flicto y de comprobacin posterior de la validez de la solucin adop-
tada 95
La decisin sobre la supremaca de uno de los valores en jue-
go 96 y la adopcin de garantas para su proteccin implican la bon-
dad>> de aquellas pautas de conducta que sean respetuosas con el
bien jurdico o valor seleccionado, a la vez que desvalora aque-
llas otras que se opongan o lo menoscaben. De esta forma, el legis-
lador valora como correcta o justa>> una determinada pauta de con-
ducta97.
La norma de valoracin traduce normativamente el bien jurdico
seleccionado en el reconocimiento de una determinada solucin al
conflicto como positiva (o ms positiva) y ordenada --en este senti-
do de adecuada al orden-. Esta valoracin se materializa en una
pauta de conducta dirigida al ciudadano, la cual constituye el segun-
do momento normativo: la <<norma de conducta>>, que establece un
modelo valorado de conducta que, por un lado, intenta la proteccin
del bien jurdico y, por otro, proyecta sobre la sociedad el modelo de
Vase ANGIONI, F., Contenuto e funzioni del concetto di Bene Giuridico. Intro-
93
duzione a uno studio sull'oggetto e la misura della tutela penale, Chiarelle-Sassari,
1 1980, p.JESCHECK,
32. H. H., Tratado de Derecho penal, Parte general, cit., p. 3S3. OcrAVIO
94
DE ToLEDO y UBIETO, E. 0., <<Funcin y lmites del principio de exclusiva proteccin
1 de bienes juridicos>>, en ADPCP, XLIII (1990), p. S, afirma que una norma incri-
minadora nace porque y para que un inters resulte protegido.
1 Las normas no pueden ser verdaderas o falsas, sino vlidas o no. Vase en
95
KELsEN, H., Derecho y Lgica, trad. por U. Schmill Ordez y J. Castro Valle, Mxi-
co, 1978, pp. la
Sobre S yadopcin
7. de la decisin vase BARATTA, A., ,,crimonologia y dogm-
96
tiva penal. Pasado y futuro del modelo integral de la ciencia penal, cit., pp. 46
y 47. BusTOS RAMtREZ, J., <<Los bienes juridicos colectivos. (Repercusiones de la la-
97
bor legislativa de Jimnez de Asa en el Cdigo Penal de, 1932), en Revista de la
Facultad de Derecho de la Universidad Complutense. Estudios de Derecho penal en
homenaje al Profesor Luis Jimnez de Asa, monogrfico 11 (1986), p. 1S9, parece
admitirlo slo para los bienes juridicos colectivos, a los que define <<a partir de una
relacin social basada en la satisfaccin de necesidades de cada uno de los miembros
de la sociedad o de un colectivo y en conformidad al funcionamiento del sistema so-
cial (cursiva en el original).
-165-
 PAz M. DE LA CUESTA AGUADO
conducta deseable, conveniente y correcto para el sistema. Esta nor-
ma de conducta suele ser reflejo normativo de pautas de conducta
admitidas y reconocidas como adecuadas y funcionales al sistema
social -en un sistema democrtico- por los grupos sociales mayo-
ritarios. Puede suceder, sin embargo, que tal pauta de conducta no
sea reconocida socialmente, sino que responda a una finalidad de
promocin de valores y/o pautas de conducta.
En este sentido, Hassemer afirma que en el Derecho penal clsi-
co slo la lesin de las libertades aseguradas en el contrato social
puede considerarse un delito. El bien jurdico recibe un lugar siste-
mtico como criterio negativo de criminalizacin legtima; all don-
de no hay una lesin de un bien jurdico no debe haber delito 98 , pe-
ro en el Derecho penal moderno la proteccin de bienes jurdicos se
ha convertido en un criterio positivo de criminalizacin, consistien-
do ahora en una exigencia para que se penalicen determinadas con-
ductas. Esta situacin no puede ser aislada del fenmeno designa-
do por la doctrina como administrativizacin del Derecho penal en
99
sentido amplio , donde, la extensin del Estado social implica o con-
lleva la necesidad de ampliar los mrgenes del Derecho penal para
abarcar la proteccin de intereses y valores que exceden los mera-
mente individuales -segn la clsica concepcin del bien jurdico-
y se convierte en un recurso ms de solucin de conflictos sociales y
para el control del riesgo 100
Por fin, en su tercer momento normativo, la norma primaria se
reviste de imperio en la norma de determinacin o de imposicin, de
forma que se hace exigible a todos los sujetos. As la norma de con-
ducta describe valoradamente una pauta de conducta, que en la nor-
ma de determinacin o de imposicin se ordena como de cumpli-
miento obligatorio. De esta forma se cumplen los tres aspectos que
implica la ordenacin de conductas, como tarea fundamental del
Derecho penal en cuanto Derecho. A continuacin el legislador de-
93
HASSEMER, W., Crisis y ycaractersticas del moderno Derecho penal>>, en Ac-
tualidad Penal, 1993-2, pp. 637 638.
99
Vase BARAITA, A., Integracin-prevencin: una nueva fundamentacin de
la pena
100 dentro de la teoria sistmica, cit., p. 11.
cit., pp.HAssEMER,
32 a 34. W., Derecho penal simblico y proteccin de bienes juridicos,
-166-
NORMA PRIMARIA Y BIEN JURDICO: SU INCIDENCIA EN LA CONFIGURACIN
DEL INJUSTO
ber crear la norma secundaria, en la que asocia una pena a la in-
fraccin de la pauta de conducta para reforzar el mandato contenido
en la norma de determinacin. Segn sto, la norma primaria en sus
tres momentos creativos tiene una funcin legitimadora del precep-
to penal en la medida en que explica su razn de ser y lo justifica. Y,
por otro lado, en la medida en que legitima y justifica la intervencin
penal, la deslegitima y excluye respecto a conductas no abarcadas
por la norma. En este sentido, la razn legitimante que constituye el
bien jurdico protegido puede y debe ser complementada, en una
interpretacin teleolgica del concepto de delito, con la norma pri-
maria.
Ahora bien, es preciso distinguir claramente entre bien jurdico
-como valor-criterio indicador de la solucin deseada para el con-
flicto social-; el propio conflicto social resuelto y la forma que adop-
ta dicha resolucin contenida en la norma de valoracin 101 El bien
jurdico acta como criterio teleolgico que explica y fundamenta la
solucin concreta dada al conflicto social. Este bien jurdico, de con-
tenido valorativo, fuerza la calificacin de una pauta de conducta co-
mo positiva surgiendo as la norma de valoracin 102 Desde un punto
de vista material, para que la solucin adoptada sea acorde con un
sistema democrtico que respete el principio de lesividad, debe pro-
101
En esta confusin parece caer BusTos RAMtREz, J., <<Los bienes juridicos co-
lectivos, cit., p. 159, para quien <<el bien juridico aparece como una relacin social
en que se da la interrelacin entre los sujetos entre s y el Estado, pero con un ca-
rcter mltiple y amplio. Creo que el bien juridico responde a una relacin social
o trata de imponer orden en una relacin social, pero no <<aparece como o <<es un
relacin social. Tampoco el bien juridico debe ser la solucin dada al conflicto
tal y como propone MNDEZ RoDRGUEZ, C., Delitos de peligro y sus tcnicas de tipifi-
cacin, Madrid, 1993, p. 26. La solucin dada al conflicto seria el contenido espe-
cfico de la norma de valoracin.
102
TERRADILLOS BASOco, J., La satisfaccin de necesidades como criterio de de-
terminacin del objeto de tutela juridico-penal>>, en RFDCM (1981), p. 131: Por
tanto, la norma juridica dirigida a la proteccin de bienes-intereses ser un medio
de resolucin (justa) del conflicto o bien de imposicin de uno de los intereses en
litigio sobre el otro. Este proceso lo describen parcialmente MAURACH, R., y ZIPF,
H., de la siguiente forma: La conviccin cultural de las capas dominantes eleva un
inters a la categoria de bien juridico. La conviccin jurlica lleva a crear un siste-
ma de mandatos dirigidos a la colectividad y cuyo objetivo es la conservacin de es-
te bien. Derecho penal. Parte general, trad. de la 7." ed. alemana, por J. Bofill
Genzsch y E. Aimone Gibson, Buenos Aires, 1994, p. 341, prrafo 23. A mi modo
de ver, sin embargo, las expresiones conviccin cultural>> y conviccin juridica
-167-
 PAZ M. DE LA CUESTA AGUADO
teger bienes juridicos reconocidos como dignos de proteccin por los
grupos mayoritarios.
VI. LA NORMA PRIMARIA Y SU FUNCIN
EN EL DERECHO PENAL
Tanto la norma de valoracin como las normas de conducta y de
determinacin o imposicin son elementos internos del delito. Cada
uno de ellos se encuentra, sin embargo, en un plano distinto y goza
de contenido diverso:
l. El bien jurdico-penal es un valor cuya importancia justifi-
car la intervencin penal para protegerlo 103 El trmino va-
lor ha de entenderse aqu como cualidad que poseen algu-
nas realidades, llamadas bienes, por lo cual son estimables.
Los valores tienen polaridad en cuanto son positivos o ne-
gativos, y jerarqua en cuanto son superiores o inferiores 104
Este valor representa idealmente un sustrato material,
una realidad social que puede ser tanto una funcin como
una determinada posicin en el conjunto de relaciones so-
ciales.
2. La norma primaria en su aspecto de valoracin se mueve en
el mbito del deber ser, estableciendo la solucin ideal
al conflicto planteado, desde el punto de vista del bien jur-
dico.
son poco indicativas del fenmeno subyacente y pueden dar lugar a equvos. Por
otro lado, en la descripcin del proceso de constitucin de la norma, por adoptar la
terminologa que los propios autores utilizan, obvian u olvidan fases importantes
del mismo.
103
Sin olvidar que el bien jurdico en cuanto producto social es un producto
histrico, esto es, que no pertenece a la sociedad en abstracto sino que surge de un
sistema concreto de relaciones sociales en un periodo determinado (HoRMAZABAL
MALAREE, H., Bien jurdico y Estado social y democrtico de Derecho, Barcelona,
1991, p. 151).
104
Definicin dada por el Diccionario de la Lengua Espaola, en su acepcin
to.
-168-
NoRMA PRIMARIA Y BIEN JURDICO: SU INCIDENCIA EN LA CONFIGURACIN
DEL INJUSTO
3. lA norma primaria en su aspecto de norma de conducta enun-
cia la pauta de conducta y ofrece a la sociedad un modelo va-
lorado de conducta. Es el modelo que debe seguirse.
4. La norma primaria en su aspecto de determinacin o de impo-
sicin, constituye el momento imperativo; el de la decisin de
quien est investido de autoridad que dice sea. Es el ejerci-
cio del ius puniendi, de la capacidad ordenadora de conduc-
tas derivada de la voluntad del organo legiferante.
As concebida la norma primaria cumple tres funciones:
Proteger bienes juridicos a travs de la norma de valoracin.
l.
Determinar pautas de conducta mediante la norma de con-
2.
ducta.
Motivar al ciudadano a que observe un determinado com-
3. portamiento mediante la enunciacin de la pauta de conduc-
ta realizada en la norma de conducta y, sobre todo, mediante
la imposicin de la pauta de conducta contenida en la norma
de determinacin.
De esta forma el Derecho penal se incardina en el sistema social
como otro medio de control social a travs de la proteccin/imposi-
cin de determinados valores y formas de comportamiento.
Pese a que el efecto motivador se produce tanto a travs de la
norma de conducta como a travs de la norma de determinacin, a
efectos juridico-penales tiene primordial importancia el aspecto ex-
temo derivado de la norma de determinacin o de imposicin, en la
medida en que un Derecho penal democrtico --como hecho so-
cial- puede procurar la aceptacin e interiorizacin de su mode-
lo ideolgico y la estructura poltico-social que protege, pero no pue-
de exigirlo. En este sentido, por tanto, basta con que la conducta
externa realizada infrinja la norma primaria para que la conducta
sea calificada de antijuridica, sin que sea necesario que el sujeto ha-
ya interiorizado la pauta de conducta y no bastaria con que el suje-
to actuase con voluntad contraria a la norma. La contradiccin a
la norma ha de entenderse, por tanto, en sentido objetivo -de con-
-169-
 PAz M. DE LA CuEsTA AGuADo
ducta formalmente contraria a la norma que produce un resultado
no deseado- y no en sentido subjetivo como desobediencia a la
norma o posicin del autor contraria a Derecho.
La norma primaria as descrita es ms rica en matices que la nor-
ma primaria tal y como es concebida por la doctrina tradicional. En
base a ella, se configura la antijuridicidad como la infraccin a la
norma primaria, pero esta infraccin conlleva a su vez tres conse-
cuencias o aspectos:
l. La infraccin de la norma primaria implica que se ha produ-
cido una afectacin negativa o menoscabo de la integridad
del bien jurdico, mediante la infraccin de la norma de valo-
racin.
2. Al realizar una conducta distinta a la establecida en la norma
de conducta se est infringiendo sta y; adems, se est alte- habrn de quedar excluidos del propio juicio de tipicidad, el cual ex-
rando el orden establecido y, con ello, perjudicando las ex-
pectativas de todos o algunos miembros de la sociedad.
Ciertamente, cuando el sistema penal es un arma en ma-
nos de un estado dictatorial y autoritario, puede suceder que
las expectativas lesionadas sean las de quienes oprimen al
resto de la sociedad de seguir hacindolo. Pero en un estado
democrtico de derecho se presupone, si el sistema funcio-
na, que las expectativas que emanan de la norma de conduc-
ta no slo son aceptables para la sociedad -porque respetan
los equilibrios de intereses establecidos en un momento da-
do, as como la posibilidad de revisin de tales equilibrios-
sino, adems, aceptadas. No obstante, puede darse el caso de
la existencia de pautas de conducta que declaren expectativas
consideradas injustas por determinados grupos sociales.
Ahora bien, los cauces democrticos aseguran las vas de de-
recho para destruirlas. En cualquier caso, adems, dichas ex-
pectativas consideradas injustas habrn de respetar los prin-
cipios constitucionales.
3. Se est infringiendo el imperativo, la orden que impone la
pauta de conducta como de cumplimiento obligatorio y que
fundamenta la posibilidad de sancionar penalmente su in-
cumplimiento por parte del estado.
-170-
NoRMA PRIMARIA Y BIEN JURDICO: SU INCIDENCIA EN LA CONFIGURACIN
DEL INJUSTO
Estos tres aspectos de la infraccin de la norma primaria se ma-
terializan en un juicio de desvalor hacia la conducta contraria a la
norma, al que denominaremos desvalor de conducta>>. Este desva-
lor de conducta no coincide ni con el desvalor de accin ni con el
desvalor de resultado tal y como tradicionalmente han sido defini-
dos, aunque puede contener aspectos de los dos. El injusto, por tan-
to, estar fundamentado en el juicio de desvalor emitido sobre la
conducta por infringir la norma primaria. Este desvalor de conduc-
ta integra los tres aspectos a que anteriormente hemos hecho refe-
rencia.
En la medida en que el juicio de desvalor ya no se efecta ni so-
bre la accin en exclusiva ni sobre el resultado, sino sobre la con-
ducta, todos aquellos hechos, movimientos fsicos o humanos novo-
luntarios que produzcan resultados lesivos para bienes jurdicos
clusivamente versar sobre conductas humanas. De ello se despren-
de que los supuestos de <<ausencia de accin>> han de analizarse an-
tes>> del juicio sobre la tipicidad de la conducta. Slo las acciones u
omisiones que puedan generar conductas humanas (o que puedan
ser calificadas de tales) -en el sentido de porte o manera en que
los hombres gobiernan su vida y dirigen sus acciones>> 105- pueden
ser objeto del Derecho penal.
Vil. DE LA CONTRADICCIN DE LAS NORMAS ENTRE S Y/0
EL BIEN JURDICO
De lo anteriormente expuesto se deduce que una correcta selec-
cin de bienes jurdicos resulta imprescindible para una tipificacin
adecuada. Ahora bien, no siempre que el bien jurdico ha sido co-
rrectamente seleccionado, la tipificacin ser correcta ni la interven-
cin penal justificable.
105
Voz conducta del Diccionario de la Lengua espaola.
-171-
 PAZ M. DE LA CUESTA AGUADO
1. Problema de la correcta seleccin y configuracin
del bien jurdico
La definicin del concepto dogmtico y de la funcin que ha de
desempear el bien jurdico n ha sido nunca pacfica, pero en los
ltimos aos las discusiones no han dejado de sucederse con espe-
cial virulencia -si cabe-, si bien no tanto en torno a la necesidad
de la C()ncurrencia de un bien jurdico en el delito 106, como en torno
a su contenido y a los procesos de seleccin 107
Ello es debido, como ya adelantbamos, a que se hace descansar
la legitimacin de la intervencin penal en la proteccin de bienes
jurdicos de forma que las definiciones doctrinales acerca del con-
tenido material y los procesos de seleccin del bien jurdico han
estado mediatizadas por la necesidad de convertirlo en <<lmite de
la intervencin penal 108 Esta funcin de limitacin --...:interna, por
estar derivada de un elemento del propio concepto de delito cual
es el bien jurdico-- se hara supuestamente efectiva mediante la
exclusin de determinados <<fines de proteccin>> como bienes jur-
dicos -por carecer de <<contenido material justificante de la in-
tervencin penal- y mediante la limitacin de las <<fuentes>> de las
que extraer y en las que fundamentar la legitimidad material de
dicho bien jurdico. Pero la formulacin a priori del concepto
material de bien jurdico que satisfaga tales exigencias ha resultado
ser prcticamente inaplicable y los criterios ofrecidos demasa-
106
Afirmaciones como que <<la tarea del Derecho penal no puede ser vista en
impedir la lesin de bienes jurdicos. Su funcin es, en cambio, la confirmacin de
la validez de la norma ... (puede verse crticamente en BARAITA, J., Integracin-
prevencin: una "nueva" fundamentacin de la pena dentro de la teora sistmica,
cit., p. 12), despiertan temores sobre repuntes autoritarios en el mbito penal y pa-
recen contradecir algunos de los ms bsicos principios poltico-jurdicos acuados
histricamente por la doctrina desde la ilustracin. As afirma Muoz CONDE (Pr-
logo a Bien jurdico y Estado social y democrtico de Derecho, de HoRMAZABAL MAu.
REE, H., cit.,) que tampoco una Ciencia crtica del Derecho penal puede prescindir
de un concepto que prcticamente es el nico que permite la crtica del Derecho pe-
nal positivo.
107
TERRADII.Los BAsoco, J., La satisfaccin de necesidades como criterio de de-
terminacin
108
del objeto de tutela jurdico-penal, cit., pp. 131 y ss.
en Coso DEL RosAL, M., y VIVES AmN, T. S., Derecho penal. Par-
te general, cit., verse
Puede p. 298.
-172-
NoRMA PRIMARIA Y BIEN JURDICO: SU INCIDENCIA EN LA CONFIGURACIN
DEL INJUSTO
do vagos para cumplir la exigida funcin !imitadora 109 del ius pu-
niendi.
Es esta ltima cuestin, autntico taln de Aquiles de la teora del
bien jurdico de corte liberal, la que ms crticas ha recibido.
A) La constatacin de que son los grupos en el poder --o los gm-
pos con poder-los que imponen al resto de la sociedad sus valores 110
para que sean protegidos como bienes jurdicos, hace dudar a la doc-
trina de la conveniencia de anclar en este concpeto -sobre el que
existen pocas garantas de control- la legitimacin del delito. Ahora
bien, la imposicin de valores no es un fenmeno exclusivo ni del De-
recho penal ni del concepto de bien jurdico. Ms bien es un fenme-
no que se reproduce inevitablemente a lo largo de la historia. El sig-
nificado o trascendencia que dicho fenmeno tenga en un momento
dado no puede aislarse de la realidad histrica subyacente en un sis-
tema penal --que no olvidemos est insertado en un ordenamiento o
en un sistema ms amplio-.
En una sociedad democrtica de hecho, en la que funcionen co-
rrectamente sus instituciones y que cuente con un sistema poltico
pluripartidista, la imposicin de valores por los grupos en el poder no
~~
tiene porque identificarse con el terror estatal o con el autoritarismo,
puesto que los distintos poderes -econmicos, polticos, sindicales,
etc.- se encuentran tan interrelacionados que ms que de una impo-
sicin habra que hablar de un pacto; de un pacto entre distintos sec-
tores cada uno con sus interes particulares (de sector) y sus valores
(en muchas ocasiones derivados de ellos) 111
109
Vase JAKoss, G., Derecho penal. Parte general, cit., p. 49.
110
As, BARAITA, A., Crimonologa y dogmtiva penal. Pasado y futuro del mo-
delo integral de la ciencia penal, cit., p. 45. Cuanto ms directo y decisivo sea el
peso de los grupos de inters a la hora de elaborar las leyes penales( ... ), mayor se-
r la impotencia de la instancia cientfica y mayor el grado al que resulta reducida,
desempeando un papel instrumental en la preparacin de ele:nentos tcnico-jur-
dicos, y excluida de la eleccin de las metas finales.
111
En este sentido afirma MELOSSI, D., Ideologa y Derecho penal: el garan-
tismo jurdico y la criminologa crtica como nuevas ideologas subalternas?, en
Pena y Estado, 1 (1991), p. 59: Consenso y actuacin social son en todos los cam-
pos y, por tanto, tambin en el jurdico, los instrumentos del cambio.
-173-
 PAz M. DE LA CUESTA AGuADo
Por ejemplo, en nuestro pas el Capital -integrado en su mayor
parte por multinacionales- tiene un importante poder poltico y pe-
so en la toma de decisiones. Sin embargo, hoy en da no es pensable
la imposicin de un decisin que, en su exclusivo beneficio, perjudi-
que abiertamente los intereses de los trabajadores. Ms bien, cual-
quier decisin habr de ser fruto de un pacto poltico.
Por ello, sin olvidar que es cierto que quien tiene poder impone
sus valores al legislador; los grupos sociales que tienen acceso a es-
te poder son cada vez ms amplios y, ello es, en definitiva, la mayor
garanta de limitacin de la intervencin penal y de la generaliza-
cin de la exigencia de respeto al principio de proteccin de bienes
jurdicos con autntico contenido material que puedan cumplir su
funcin legitimadora de la intervencin penal, justificadora de la
imposicin de una pauta de conducta y !imitadora de la amplitud
del tipo -no ya de la intervencin penal-. As, de la misma forma
que el Derecho penal no puede autolimitarse eficazmente, tampoco
el concepto de bien jurdico puede asumir la responsabilidad de li-
mitar el Derecho penal mediante su propia autolimitacin. Slo
los lmites formales externos en sentido negativo 112 -fundamenta-
dos bsicamente en la Constitucin 113- sern efectivos como tales.
Sin embargo, estos lmites no son tiles para evitar la seleccin ar-
bitraria de bienes jurdicos, ni la proteccin desigual de unos y
otros; pues tales procesos responden a presiones sociales de los gru-
112
Expresamente se posiciona en este sentido MNDEZ RoDRGUEZ, C., Delitos de
peligro y sus tcnicas de tipificacin, cit., p. 26. Este lmite no slo es negativo, sino,
y sobre todo, externo al Derecho penal, de ahi su eficacia. Pero la Constitucin ni
designa a los bienes jurdicos que deben ser protegidos por el Derecho penal ni di-
ce al legislador cuando ha de intervenir penalmente para proteger un bien jur-
dico. Ello podra hacerse si los bienes juridicos fueran valores espirituales, pero
nunca si el bien juridico es la abstraccin del bien o inters (y en tal sentido, valor)
que sirve como criterio rector en la resolucin de un conflicto. Sin embargo, sf que
puede dar criterios que indiquen en qu sentido debe darse la solucin (criterios de
orientacin positiva) cuando swja el conflicto y el legislador decida intervenir, de
la misma forma que indica en qu sentido nunca debe resolverse un conflicto (cri-
terio
113
de delimitacin negativa).
Como ya adverta Octavio de Toledo, la configuracin del Estado social y
democrtico de Derecho es punto de partida para dotar de contenido material la
funcin que en el plano legislativo ha de cumplir el bien jurdico. CTAVIO DE TOLE-
DO Y UBIETo, E. 0., Funcin y lmites del principio de exclusiva proteccin de bie-
nes juridicos, cit., p. 8.
-174-
NORMA PRIMARIA Y BIEN JURDICO: SU INCIDENCIA EN LA CONFIGURACIN
DEL INJUSTO
pos con poder, frente a los cuales la dogmtica nicamente puede
realizar una labor crtica y lo ms racionalizadora y sistematizado-
ra posible 114.
Si la imposicin directa de intereses sectoriales como bienes ju-
rdicos por parte de un grupo social parece poco problabe, existen
otros fenmenos, quiz menos denunciados pero bastante ms rea-
les que, de hecho, inciden negativamente en la construccin de un
Derecho penal democrtico. Se trata de lo que podramos calificar
;~: como supuestos de imposicin indirecta u oculta de valoraciones
't-:
~ con trascencia penalm. En estos casos, el legislador -respondien-
~;
do siempre a la presin de un determinado grupo o sector social-
no aborda la proteccin penal de determinados valores reclamados
por el conjunto de la sociedad.
B) La contemplacin del bien jurdico como un valor no im-
plica la adscripcin a una teora espiritualsta del bien jurdico,
pues no pretendo implicar o incardinar el bien jurdico-valor en
ningn sistema de valores previos de carcter valorativo-espiritual-
cultural116. Por el contrario, su contenido, diverso y plural, no pue-
de ser deducido de supuestos ordenamientos de valores previos.
Adems, ha de reflejar la diversidad y las necesidades de la realidad
de la que es reflejo, sin olvidar que toda graduacin ideolgica de
valores reponde a una determinada posicin del individuo y su sub-
grupo en la sociedad, que intenta legitimar en el plano moral unas
relaciones de fuerza con los dems miembros o subrupos de la so-
ciedad.
En el fondo de todo concepto preprenal o extrapenal de bien jur-
dico (penal) !imitador del ius puniendi o de las doctrinas que defien-
114
En palabras de ToRio LPEZ, A., en este caso la funcin de la teorfa es me-
nos participar en el juego ideolgico, que es la poltica legislativa, que descubrir cr-
ticamente los principios ideolgicos, que, como ideas fuerza, actan desde el fon-
do sobre la superficie de la llamada Polftica criminal, en El sustrato
antropolgico de las teoras penales, en Estudios de Derecho penal en homenaje al
prof Luis Jimenez de Asa, cit., p. 678.
115
En cualquier caso, desde un punto de vista garantista, la no intervencin pe-
nal es menos peligrosa que la intervencin -aunque no por ello socialmente ms
justificable-.
116
GMEZ BENiTEZ, Sobre la teorfa del bien jurdico. (Aproximacin al ilcito
penal), en RFDUCM (1983), p. 87.
-175-

PAZ M. DE LA CUESTA AGUADO
den la existencia de bienes juridicos (penales) pre-constitucionales o
no recogidos expresamente en la Constitucin, laten viejos principios
iusnaturalistas aparentemente superados, pero que conforman los es-
tratos ms bsicos de nuestra cultura filosfico-juridica. Estas refe-
rencias pre o extra-sistemtico-juridicas nos remiten a un mundo va-
go y difuso de valores dados que exime de mayor argumentacin a
quien los alega, pero que, de hecho, supone cerrar los ojos al proble-
ma de la racionalizacin en la formulacin de conceptos y extraer de
la discusin los fundamentos ltimos legitimantes del ius puniendi,
que, de esta forma, volvera poco menos que a fundamentarse en la
divinidad -ahora no alegada- o en un Derecho natural que, ya
que no del hombre, solo puede emanar de un <<ente extra o suprahu-
mano.
Por otro lado se confunden por esta va de nuevo dos mbitos de
discusin distintos en cuanto a la formulacin del concepto y esen-
cia del bien juridico: se pretende afirmar que la esencia del bien ju-
rdico en supuestos valores indiscutidos preexistentes al orden so-
cial, con lo que se confunden el mbito del ser con el del deber ser.
De esta forma se puede presentar el bien jurdico -sin mayor discu-
sin, formulacin, fundamentacin o prueba- como lmite del pro-
pio ius puniendi 117
m Esta confusin favorece la falta de credibilidad del concepto de bien jurdi-
co. La crtica -a la defensiva- de JAKoBs en este sentido es terriblemente certera
(Derecho penal. Parte general, cit., p. 54, prrafo, 19). Pero finalmente incurre este
autor en el mismo mal que critica -vase p. 58, prrafo 25-, pues el criterio de la
daosidad social no es menos vago ni menos metafsico o ideolgico que el de va-
lor o inters social. Pues, por un lado, si admitimos la daosidad social como fil-
tro, lo estamos convirtiendo en limite a la intervencin penal y del ius puniendi.
Pero, por otro lado, mientras con su concepto funcional renuncia al principio de
necesidad de proteccin de bienes jurdicos y simplifica y objetiviza dicho concep-
to hasta quedar reducido y confundido con el de objeto de proteccin, por la
puerta falsa reintroduce un concepto teleolgico justificador y !imitador de la in-
tervencin penal fundamentado en la daosidad social, concepto que poco se dife-
rencia del tradicional y liberal concepto de bien jurdico, salvo porque ste hace
tiempo que haba abandonado -por insuficiente- el criterio de la daosidad so-
cial. Vase al respecto, entre otros, JESCHECK, H. H., Tratado de Derecho penal. Par-
te General, vol. 1, cit., p. 352, o ANGIONI, F., Contenuto e funzioni del concetto di Be-
ne Giuridico. Introduzione a uno studio sull'oggetto e la misura della tutela penale,
cit., p. 99.
-176-
NoRMA PRIMARIA Y BIEN JURDICO: SU INCIDENCIA EN LA CONFIGURACIN
DEL INJUSTO
Problema de la aplicacin errnea del bien jurdico
2.
en la norma de primaria
Las divergencias entre el valor seleccionado y la pauta de con-
ducta pueden tener su origen en el momento de la gnesis de la
norma de valoracin, cuando sta no se ajusta al valor-inters selec-
cionado como preeminente por el legislador en la solucin del con-
flicto.
Esta situacin puede deberse a que el <<pacto poltico constitu-
yente del bien jurdico es fruto de un difcil equilibrio entre diversos
grupos. Puede suceder, as, que no quede perfectamente delimitado
el contenido de dicho pacto y que la frmula de compromiso adop-
tada sea excesivamente vaga, de forma que frente a un bien jurdico
que oriente la proteccin penal en un determinado sentido, surja
una norma de valoracin que solo parcialmente coincida con l. Por
esta va tambin se puede <<vetar la penalizacin de conductas deri-
vadas de valores propios de nuevas fuerzas sociales emergentes por
los grupos de poder tradicionales o preexistentes y consistir, por tan-
to, en otra forma de <<imposicin indirecta de valoraciones con tras-
~.
cendencia penal. Esto sucede cuando <<oficialmente>> se proteje un
determinado bien jurdico (por estar incluido, por ejemplo, bajo un
-~
determinado epgrafe que lo enuncia en el Cdigo Penal) pero la ti-
pificacin efectivamente realizada es tan confusa e imposible de
aplicar que, de hecho, tal bien jurdico queda sin ninguna protec-
cin. En estos supuestos no existe verdadera voluntad legislativa de
imponer una determinada pauta de conducta. Existe por tanto un
bien jurdico penal cuya proteccin se anuncia, pero no se materia-
liza normativamente en la imposicin de una norma de conducta co-
rrecta.
Estas divergencias son caractersticas del denominado Derecho
penal promocional 118 frente al que parte de la doctrina se muestra
francamente reticente 119 Las fuerzas sociales emergentes, desean
m Vase PoRTILLA CoNTRERAS, G., Principio de intervencin mnima y bienes
jurdicos colectivos, en CPC, 39 (1989), p. 745.
HAssEMER, W., Crisis y caractersticas del moderno Derecho penal, cit., pp.
119
637 y SS.
-177-
 PAZ M. DE LA CUESTA AGUADO
disfrutar del potencial simblico 120 y promociona}, que conlleva la
tipificacin penal, exigiendo la proteccin penal de sus valores
121
En ocasiones, estos nuevos bienes jurdicos responden a una nece-
sidad social masivamente compartida; pero no siempre. Por el con-
trario, se tiende a acudir al efecto simblico del Derecho penal en
situaciones coyunturales o para resolver deficiencias sociales y, ge-
neralmente en ambos casos, con fines claramente represivos y de-
fensistas. En todo caso, lo ms peligroso para la credibilidad del sis-
tema es que se admita la proteccin penal de tales bienes juridicos,
pero se manipule la creacin de la norma primaria, con lo que el ti-
po penal que surgir tendr escassima, cuando no nula, aplicacin
prctica.
En muchos de estos casos, los sectores sociales que reclaman la
intervencin penal lo hacen ante la ineficacia de otros medios de
control social y/o ante la inactividad de la administracin 122 De for-
ma que se recurre al Derecho penal para resolver problemas que no
le son propios y para lo cual no cuenta con medios adecuados. La
redaccin tcnica de los tipos, en estos casos, suele ser, adems,
francamente deficiente, como consecuencia de la defectuosa tcni-
ca legislativa derivada de la contradiccin existente entre bien jur-
dico y norma de valoracin.
120
Vase TERRADILLos BAsoco, J., Funcin simblica y objeto de proteccin del
Derecho penal, en Pena y Estado, 1 (1919), p. 10. Entramos, en este caso, de lleno
en una perversin simblica del Derecho penal, segn la definicin dada por Has-
semer: << ... "Simblico", en sentido crtico es por consiguiente un Derecho penal en
el cual las funciones latentes predominen sobre las manifiestas: del cual puede es-
perarse que realice a travs de la norma y su aplicacin otros objetivos que los des-
critos en la norma,
nes jurdicos, cit., p.(HAsSEMER,
30). W., Derecho penal simblico y proteccin de bie-
121
Vid. TERRADILLos BAsoco, J., La satisfaccin de necesidades como criterio de
determinacin
122 del objeto de tutela jurdico-penal,, cit., p. 127.
En este sentido, para el Derecho penal del medio ambiente, HoRN, E., <<Les
problemes de la causalit dans le domanine de la pollution de l'air et de la suret
des mdicaments, en Revue Internationale de Droit penal (1987), p. 172. Puede ver-
se tambin
biente, en DE1995,
Valencia, LA CUEsTA y ss. P., Causalidad en los delitos contra el medio am.
AGUADO,
p. 130
-178-
NoRMA PRIMARIA Y BIEN JUIDICO: SU INCIDENCIA EN LA CONFIGURACIN
DEL INJUSTO
VIII. EL BIEN JURDICO Y SU FUNCIN EN EL DERECHO
PENAL
Para pronunciamos acerca de las funciones que el bien jurdico
ha de cumplir, debemos partir de que el Derecho penal en un Esta-
do democrtico es fruto de contradicciones dialcticas entre la im-
posicin de unas pautas de conducta y el reconocimiento de la li-
bertad e individualidad del sujeto ciudadano frente al Estado. Cmo
ya dijimos, existe una dialctica continua en la gnesis del Derecho
penal cuya justificacin interna -a modo de savia- viene dada por
la propia sociedad, en ocasiones, al margen del legislador. Por ello.
la sociedad es crtica con el Derecho penal y exige al detentador del
poder de crear leyes penales la justificacin y explicacin de las
razones de su intervencin, lo que se articula dogmticamente en
tomo al expediente del bien jurdico. Slo cuando la interven-
cin penal responde a lo que la sociedad -la mayora- estima co-
mo una <<causa justa (bien jurdico) se autorizar y respetar su
intervencin en un Estado democrtico que funcione. El bien jur-
dico funcionar, por tanto, como elemento vivificador del concepto
de delito que legitima, justifica y explica la concreta intervencin
penal.
Sin desdear la importancia de las aportaciones efectuadas por
las teoras sociolgicas, para determinar el contenido del bien jur-
dico ha de partirse de una consideracin personalista de ste, en el
sentido de que <<los bienes jurdicos son intereses humanos que re-
quieren proteccin penal. Esto indica, ante todo, que la proteccin
de las instituciones slo puede llegar hasta el punto en que es con-
dicin de la posibilidad de proteccin de la persona 123 En este sen-
tido se podra decir que el contenido del bien jurdico, en nuestro
sistema democrtico, puede ser descrito por las teoras sociolgicas,
mientras que su fundamento teleolgico viene mejor delimitado por
las teoras personalistas 124 Pero este vago concepto de <<nteres hu-
123
HAssEMER, W., <<Lineamientos de una teora personal del bien jurdico, en
Doctrina Penal, 46/47 (1989), p. 282.
124
La fundamentacin del principio de proteccin de intereses individuales en
el concepto de bien jurdico viene dada por la propia Constitucin que instaura la
proteccin de los derechos y libertades individuales por encima de los intereses y
funciones del propio sistema social o del estado. Si no contramos con este ancla-
-179-
 PAz M. DE LA CUESTA AGuADo
NoRMA PRIMARIA Y BIEN JURDICO: SU INCIDENCIA EN LA CONFIGURACIN
DEL INJUSTO
125
mano en que consiste el bien jurdico debe ser entendido como
abstraccin del valor o inters que, entre los concurrentes, debe ob- prohibir conductas que acaben con ella -homicidio- sino que la
tener proteccin preferente en el mbito penal en caso de conflicto
social'26. prohibicin directa de matar habr de ir acompaada de la prohibi-
cin de otras conductas que puedan destruirla, porque atenten contra
la salud (en el sentido de que cuanto ms gravemente enferma est
Esta concepcin pretende dotar al bien jurdico de contenido ma-
una persona, ms cercano est el momento de la muerte). Estos deli-
terial y hacerlo practicable para su aplicacin dogmtica como ele-
tos se contruyen sobre un nuevo bien jurdico protegido: la salud-
mento tpico. Bienes jurdicos individuales y colectivos ya no consti-
Pero, sin perjuicio de su autonoma estructural y funcional respecto
tuyen dos categoras independientes, sino distintas soluciones
del bien jurdico vida, desde un punto de vista sistmico su finalidad
jurdicas a distintas situaciones sociales, con una nica finalidad, URa
ltima es prohibir conductas que pueden ser ms o menos peligrosas
misma justificacin e idnticos criterios de aplicacin 127 La creacin
para la vida y, con ello, adelantar las barreras de proteccin frente a
de bienes jurdicos supraindividuales supone anticipar la interven-
la lesin del bien jurdico bsico absoluto -vida- (momento 2).
cin penal a momentos previos a la lesin de bienes jurdicos de na-
turaleza individual. Pero no todos los bienes jurdicos supraindivi- Un tercer estadio o momento se puede encontrar, por ejemplo, en
duales sitan la barrera de proteccin en el mismo momento, sino los delitos contra la seguridad del trfico. Para proteger frente a ata-
que existen
tada bienes jurdicos que realizan una proteccin ms adelan-
que otros. ques a la vida derivados de la creacin de riesgos excesivos en el m-
bito del trfico rodado, se realiza un proceso de abstraccin que con-
cluye con la proteccin de las condiciones previsibles y bsicas de
El ejemplo ms fcil nos lo proporciona la proteccin de la vida
humana. Llamaremos momento 1 al de la proteccin de la vida hu- circulacin que eviten inesperados peligros para los dems. Este bien
jurdico es tambin autnomo, funcional y estructuralmente de los
mana realizada por el bien jurdico vida, en el delito de homicidio.
Pero para hacer efectiva la proteccin penal de la vida no basta con bienes jurdicos individuales, pero representa un adelantamiento res-
1 pecto a aquellos (momento 3) 128
Otro momento posterior, ms alejado en la visualizacin del bien
je constitucional podriarnos prescindir del elemento individual en los bienes ju- jurdico vida sera, por ejemplo, el bien jurdico medio ambiente>>
rdicos supraindividuales.
125 (momento 4) o incluso el bien jurdico seguridad en el funciona-
Criticado por RuDOLHI, H. J., Los diferentes aspectos del concepto de bien miento de instalaciones nucleares (momento 5).
jurdico, en Nuevo Pensamiento Penal (1975), traduccin de E. Bacigalupo, p. 342:
... El concepto de inters es inmensamente equvoco, sin perjuicio de que el inte- Desde este punto de vista se podran distinguir dos posibles crite-
rs carecehumana.
conducta de la propiedad correspondiente al bien jurdico de ser lesionado por un
126 rios para la construccin de bienes jurdicos supraindividuales o co-
Pues como ya advirtiera TERRADILLOs BASOco, J., La satisfaccin de necesi- lectivos:
dades como criterio de determinacin del objeto de tutela jurdico-penal, cit., p.
131.,
la idea...deenconflicto.
un mundo de bienes escasos, el inters es incomprensible sin acudir a l. En atencin al grado de adelantamiento de la barrera de pro-
127
teccin desde el punto de vista del bien jurdico bsico, el le-
Cuando el Derecho penal recurre a bienes jurdicos de carcter colectivo no gislador puede construir un sistema escalonado de bienes
es que est relegando o prescindiendo del concepto del bien jurdico para pasar a
convertirse en mera funcin, PADOvANI, T., La problematica del bene giuridico e jurdicos, siguiendo un proceso de adelantamiento y abstrac-
la scelta delle sanzione, en Dei delitti e delle pene, 2 (1984), p. 119. Mejor sera de- cin a partir de un bien jurdico de carcter estrictamente in-
cir que el bien jurdico cumple importantes funciones, e incluso que tutela fun- dividual.
ciones (Hassemer) o mejor, garantiza el funcionamiento de ciertas instituciones.
Vase, sobre la esencia del bien jurdico entendido como funcin, RuooLm, H. J.,
Los diferentes aspectos del concepto de bien jurdico, en Nuevo Pensamiento Pe-
nal (1975), traduccin de E. Bacigalupo, p. 344.
128
Vase DE LA CUESTA AGUADO, P., Causalidad en los delitos contra el medio am-
biente, Valencia, 1995, pp. 151 y 152.
-180-
-181-
 PAZ M. DE LA CUESTA AGUADO
2. En atencin a la sectorializacin de la proteccin. En base a
este criterio surgen bienes jurdicos instrumentales para un
determinado sector o mbito de riesgos en el que el bien ju-
rdico bsico puede ser puesto especficamente en peligro -
por ejemplo, seguridad del trfico, seguridad en el trabajo,
etc.-. Esta tcnica puede conducir a grados de abstraccin
y alejamiento del bien jurdico bsico tales que, en ocasiones
por la redaccin final de la norma secundaria, surja la duda
acerca de la concurrencia o no de un bien jurdico de conte-
nido material.
Los bienes jurdicos de carcter macrosocial o supraindividual
seran una frmula de proteccin adelantada, pero no la nica 129 . La
otra va utilizada por el legislador para adelantar las barreras de pro-
teccin penal a momentos previos a la lesin es la construccin de ti-
pos de peligro, ya sean delitos de peligro concreto o delitos de peli-
gro abstracto de contenido material 130 (delitos de peligro hipottico o
de idoneidad peligrosa).
De la coordinacin de ambos criterios surgen nuevos bienes ju-
rdicos de carcter supraindividual cada vez ms alejados del bien
jurdico bsico, del que tendran carcter subsidiario o secunda-
rio131, pero con respecto al cual actuaran como autnticos bienes ju-
rdicos en el mbito del delito y de la Teora General del delito cum-
129
Sobre este fenmeno, entre otros muchos, JAKOBS, G., Krirninalierung irn
Vorfeld einer Rechtsgterveletzung, en Zeitschrift {r die gesamte Strafrechtswis-
senschaft (1985), pp. 775 y ss. (vase crticamente en BARArrA, en Funciones ins-
trumentales y simblicas del Derecho penal: una dicusin en la perspectiva de la
criminologa crtica, cit., pp. 47 y ss.). HAsSEMER, W., Crisis y caractersticas del
moderno
130 Derecho penal,, en Actualidad Penal, 1993-2, p. 645.
Ms ampliamente,
Valencia, 1996, p. 78. DE LA CuESTA AGUADO, P., Tipicidad e imputacin objetiva,
131
BuSTos RAMruz, J., en Los bienes jurdicos colectivos. (Repercusiones de la
labor legislativa de Jirnnez de Asa en el Cdigo Penal de, 1932), cit., p. 159, op-
ta por definirlos corno complementarios desde una perspectiva material de los Ila-
rnados bienes jurdicos individuales. En estos casos, el ilicito no consistira en la
tutela de bienes jurdicos, en la puesta en peligro de la norma que los protege, si-
no en la puesta en peligro de la norma subsidiaria que protege la norma princi-
pal ... El bien jurdico parcial protegido por la norma subsidiaria sera la validez
de la norma principal. En contra, HAssEMER, W., TI bene giuridico nel rapporto di
tensione tra costituzione e diritto natural e. Aspetti giuridici, en Dei delitti e delle
pene, 2 (1984), pp. 108 y ss.
-182-
NoRMA PRIMARIA Y BIEN JURDICO: SU INCIDENCIA EN LA CONFIGURACIN
DEL INJUSTO
pliendo, de forma independiente y autnoma, las funciones que le
son propias 132
La fundamentacin de la antijuridicidad material en el bien jur-
dico implica su ubicacin en esta categora del concepto de delito 133 ,
momento en el que tericamente debera cumplir las funciones que
tradicionalmente le asigna la doctrina. Entre otras -al margen de la
funcin legitimante y !imitadora del ius puniendi ya analizadas-
destacan una funcin orientadora de la interpretacin y una funcin
!imitadora 134 de la tipicidad 135 Ahora bien, en la prctica, ambas fun-
132
En algunos supuestos el grado de abstraccin del bien jurdico es tal que au-
tores corno JAKoss afirman (Derecho penal. Parte general, cit.) que la proteccin de
bienes jurdicos, por tanto, no alcanza a explicar todos los elementos del delito. Ni
siquiera es necesaria para todos los delitos (p. 52, prrafo 16) o que no cabe consi-
derar que el ncleo de todos los delitos sea la lesin de un bien jurdico, sino que
el ncleo de todos los delitos slo se bailarla en el incumplimiento de un deber (p.
53. prrafo 18). Parte para eiio de un concepto funcional de bien jurdico segn el
cual son bienes jurdicos slo aqueilos objetos de regulacin de una norma que ha
de desempear alguna funcin para la sociedad o para uno de sus subsistemas, in-
cluido el ciudadano. Con ello extrae del concepto de bien jurdico su matiz valorati-
vo (fundamental desde mi punto de vista), su carcter de criterio de punicin, con-
virtindolo en un objeto y, corno tal, carente de todo contenido valorativo. Y redefine
el concepto de bien jurdico, desnudndolo de todo contenido valorativo o teleol-
gico, simplificndolo y equiparndolo con el objeto protegido. En este sentido se
podra decir que se trata de un concepto objetivizador del bien jurdico que utili-
za el trmino <<bien no en el significado acuado por la teoria filosfica de los va-
lores y acogida por la doctrina penal para este concepto -corno realidad que po-
see un valor positivo (ver voz bien>>, en Diccionario de la Lengua Espaola), sino
en su significado de objeto o cosa. La acepcin defendida por Jakobs obra, pues, una
perversin del concepto de bien jurdico que dice mantener, pues acaba con la ra-
zn fundamental de su existencia que es la introduccin de un juicio de valor que
permita la critica social frente a la intervencin penal. Por eilo, en la p. 54, prrafo,
19, frente a supuestos en los que -segn afirma- no existe bien jurdico no cabe
critica alguna desde un punto de vista de la necesidad de intervencin penal.
133
CEREZO Mm, J., Curso de Derecho penal espaol, 3. ed., Madrid, 1990, p. 253,
mantiene una definicin trimembre del concepto de delito y considera que la ti-
picidad en el sentido de correspondiente tipo de lo injusto es el segundo elemento
del delito, pues el primero sera el concepto de accin. Aqu tambin se defiende
la tesis de que antes de analizar la tipicidad es preciso hacer una seleccin previa
de las conductas que no son acciones humanas, por lo que existiria un elemento en
el concepto de delito previo o anterior a la Categoria de la tipicidad.
134
De discutida la califica Mm PuiG, S., Derecho penal. Parte general, cit., p. 13 7,
prrafo 42, quien, adems, distingue una funcin sistemtica y de criterio de me-
dicin de la pena.
135
En formulacin realizada por QuiNTERO OLIVARES, G.; MoRALES PRATS, F., y
PRATS CANUT, M., Derecho penal. Parte general, cit., p. 242. En este sentido tambin
-183-
-
PAZ M. DE LA CUESTA AGUADO
dones se materializan en el estadio de la tipicidad, pues la antijuri-
dicidad -en el momento de la calificacin de la conducta como de-
lito- queda reducida a la constatacin de la ausencia de causas de
justificacin 136 Por otro lado, la funcin !imitadora de la tipicidad
que se atribuye al bien jurdico est fundamentada en la funcin
orientadora de la interpretacin 137 , por lo que difcilmente se le pue-
de dotar de contenido autnomo independiente de su funcin de
orientacin en la interpretacin. En cualquier caso, tanto la funcin
de interpretacin como la de limitacin de la tipicidad se desarro-
llan en la tipicidad 138 , por lo que, de hecho, la calificacin de una
conducta como antijurdica realizada por los tribunales sigue sien-
do meramente formal--contradicin formal a la norma-. Surge as
otra quiebra -en la prctica- acerca de la operatividad del bien ju-
rdico tal y como mayoritariamente es configurado por nuestra doc-
trina.
RuooLPHI, H. J., Los diferentes aspectos del concepto de bien juridico, cit., p. 329.
Ms ampliamente, BARAITA, A., Funciones instrumentales y simblicas del Dere-
cho penal: una discusin en la perspectiva de la criminologa critica, cit., pp. 37 y
ss.; ANGIONI, F., Contenuto e funzioni del concetto di Bene Giuridico. Introduzione a
uno studio sull'oggetto e la misura della tutela penale, cit., p. 8, reconoce tambin al
bien juridico funciones clasificatoria, sistemtica, exegtica, dogmtica y critica.
Sobre estas ltimas versa nuestra discusin. Las restantes funciones no inciden di-
rectamente en la cuestin que tratamos y su trascendencia y eficacia se realiza en
otros mbitos.
136
As Mir Puig, considera como elementos generales de la antijuridicidad pe-
nal la realizacin de un tipo sin causas de justificacin, con dos requisitos: tipi-
cidad y no concurrencia de causas de justificacin, de forma que, pese a que en el
epgrafe siguiente ya si explica que la antijuridicidad material hace referencia al
bien juridico, lo excluye de los requisitos de la antijuridicidad. MIR PuiG, S., Dere-
cho penal. Parte general, cit., pp. 120 a 123. En este sentido, Muoz CoNDE, F., y
GARcA ARAN, M., Derecho penal. Parte general, cit., p. 318, afirman:<< ... En la prcti-
ca, la funcin de la antijuridicidad se reduce a una constatacin negativa de la mis-
ma, es decir, a la determinacin de si concurre o no alguna causa de justifica-
cin ... .
m Expresamente reconoce MIR PuiG, S., Derecho penal. Parte general, cit., p.
137, prrafo 44, Una vez determinado el bienjuridico protegido en un delito, la in-
terpretacin (teleolgica) podr excluir del tipo respectivo las conductas que no le-
sionen ni pongan en peligro dicho bien juridico. Asimismo puede considerarse el
criterios de medicin de la pena como una funcin ms dentro de las interpretati-
vas (vid. p. 138, prrafo 45).
138
JESCHECK, H. H., Tratado de Derecho penal. Parte General, vol. 1, cit., p. 334,
dice: El tipo est llamado a esclarecer el bien juridico.
-184-
NoRMA PRIMARIA Y BIEN JURDICO: SU INCIDENCIA EN LA coNFIGURACIN
DEL INJUSTO
Por todo ello, la pretensin de mantener la operatividad del bien
jurdico pasa, primero, por admitir su carcter de lmite interno y,
por tanto, inseguro, impreciso, secundario y poco efectivo para limi-
tar el ius puniendi y, segundo, por una revisin de las funciones rea-
les que cumple el bien jurdico. Ello no quiere decir, sin embargo,
que el bien jurdico haya de desaparecer del concepto del delito, pe-
ro s que las funciones que le toca desempear sern bstante ms
modestas aunque, probablemente, ms efectivas de las que hasta
ahora se venan pregonando.
IX. DESVALOR DE RESULTADO Y RESULTADO TPICO
En la tipicidad -en la que han de contenerse con carcter lo ms
exahustivo posible los elementos que fundamentan la antijuridicidad
especfica de una figura delictiva- se materializar el desvalor de
resultado, fruto de un juicio que derivar de la infraccin de la nor-
ma de valoracin -como manifestacin del primer aspecto del des-
valor de conducta-. Sin embargo, este concepto de desvalor de re-
sultado ha de ser redefinido a partir de la estructura de la norma
primaria propuesta y en relacin con el concepto de resultado tpico,
para no reproducir las duplicidades en que incurra la doctrina tra-
dicional y poder explicar satisfactoriamente la existencia de delitos
de mera actividad. Para ello es preciso ampliar el objeto de nuestro
estudio ms all de los delitos dolosos de accin, en los que histri-
camente se centraba la doctrina para construir el concepto de delito,
hasta abarcar todas las modalidades tpicas.
A) A efectos de deslindar conceptos, nos es especialmente til el
artculo 11 de Cdigo Penal del que se pueden extraer las siguientes
consecuencias de importancia para nosotros:
1. Accin, omisin y resultado son conceptos ontolgicos con
contenidos diversos.
2. El resultado es un efecto separado fsico-temporalmente de la
accin pero, unido a ella por una relacin lgica fundamen-
tada en leyes de carter fsico-natural, segn se deduce de la
expresin causacin de un resultado. Por tanto, el concep-
-185-
 PAZ M. DE LA CuEsTA AGUADo
to de resultado (y el de relacin de causalidad) se mueven en
el plano ontolgico -ni normativo ni valorativo-. De aqu se
desprende que desvalor de resultado y resultado tpico son
conceptos distintos que se mueven en niveles distintos: el
desvalor de resultado en el mbito normativo-valorativo, el
resultado en el fsico-ontolgico 139
3. En base al artculo ll.b del Cdigo Penal, ser necesario di-
ferenciar entre creacin de una ocasin de riesgo para el
bien jurdico y resultado tpico.
Esta nocin de ocasin de riesgo, por tanto, ha de constituir al-
go distinto al resultado tpico en los delitos de peligro. Los conceptos
de riesgo y peligro tienden por tanto a adoptar contenidos y signl-
cados d'erentes en el mbito de la teoria de] deHto, linea en la que
ya haba profundizado la teora de la imputacin objetiva. De esta
fonna, el resultado tpko ha de ser consecuencia de la cre=cin por
la accin tipica de um situacin de riesgo para el bien juridico. Este
Principio fundamenta] de la imputacin objetiva, parece ser ahora,
por tanto, reconocido por nuestro Cdigo Penal. Dicho riesgo ha de
materializarse, en los delitos de resultado en un resultado tpico. Co-
mo consecuencia, el resultado habr de ser definido como el elemen-
to estructural de los delitos de resultado -que no concurre en los de-
litos de mera actividad- que describe el efecto de carcter ontolgico
seleccio>uufo en el tipo como Producido por la accin tfpica, pero sepa-
rado {fsico-temporalmente de ella. Es decir, el resultado en sentido
estructural.
B) Tambin el propio concepto de desvalor de resultado debe
ser revisado para obviar los problemas que plantea fundamentarlo en
la lesin o puesta en peligro del bien jurdico. En este sentido, el des-
valor de resultado habr de ser redefinido como el juicio negativo
que merece la transgresin del grado de indemnidad del bien jur(dico
garantizado por la norma (primaria).
139
En este sentido, si bien con otros argumentos, ya se haba pronunciado
RODRGuEz MomwLLo, G., Derecho penal. Parte general, Madrid, 1978, p. 272, posi-
cin que era seguida por Parte importante de la doctrina espaola.
-186-
NoRMA PRIMARIA Y BIEN JURDico: SU INCIDENCIA EN LA CONFIGURACIN
DEL INJUSTO
Esta definicin destaca que no toda lesin o puesta en peligro del
bien jurdico est contemplada por la norma primaria, sino sola-
mente aqullas que excedan un determinado grado de riesgo en una
concreta relacin social como consecuencia de una accin contraria
a la pauta de conducta. Por ello, si la accin no sobrepasa ese grado
de riesgo, aunque se produzca un resultado tpico y pueda afirmarse
la relacin de causalidad entre dicho resultado y la accin que lo ori-
gin, no es imputable objetivamente, puesto que la conducta no me-
rece un juicio de desvalor de resultado 140 (no existe desvalor de re-
sultado).
De la misma forma, en los delitos de mera actividad que no exigen
la produccin de un resultado como elemento del tipo, el desvalor de
resultado implica que la mera realizacin de la accin haya transgre-
dido el grado de indemnidad normativamente establecido para el bien
jurdico -esto es, haya aumentado el riesgo pactado por las fuerzas
sociales en la configuracin del bien jurdico- de forma que, cuando
la accin no afecte en absoluto a dicho grado de indemnidad para el
bien jurdico, tampoco ser tpica la conducta por ausencia del des-
valor de resultado.
X. EPLOGO
l. El concepto de bien jurdico ha sido y sigue siendo uno de los
elementos ms debatidos del concepto de delito. Peridicamente las
doctrinas garantistas de origen liberal se enfrentan a sucesivas teo-
ras que niegan, apoyndose en situaciones de {acto, la utilidad de di-
cho concepto. Ello es debido, en primer lugar, a que se ha pretendi-
do atribuir al concepto de bien jurdico importantes funciones
!imitadoras del ius puniendi, tarea que solo puede realizarse eficaz-
mente, no a partir de un elemento interno del concepto de delito, si-
no mediante la articulacin poltica de lmites externos al propio ius
puniendi.
140
Todo ello implica admitir la tesis de que la antijuridicidad en los delitos de
lesin y en los delitos de peligro tiene idntica estructura y fundamento. Al respec-
to vase con bibliografa RoDRGUEZ MONTAS, T., Delitos de peligro, dolo e impru-
dencia, Madrid, 1994, p. 7.
-187-

PAZ M. DE LA CuEsTA AGUADO
En segundo lugar, se ha acudido al concepto de bien jurdico pa-
ra definir el contenido material de la antijuridicidad. En la prctica,
sin embargo, se comprueba que ni tribunales ni interpretes analizan
las cuestiones referidas al bien jurdico en la antijuridicidad sino que
las funciones de orientacin de la interpretacin -tanto en su senti-
do clarificador como !imitador del tipo- se materializan y surten
efecto en el mbito de la tipicidad, bien de forma autnoma, bien a
travs de alguno de sus elementos -bsicamente en conjuncin con
el criterio del riesgo permitido-.
Pero, adems, de hecho, en la prctica la calificacin de una con-
ducta como antijurdica slo implica que no concurre ninguna cau-
sa de justificacin, pero no que se haya efectuado juicio alguno -al
margen del que se realiza en la tipicidad- del cual se concluya que
dicha conducta, adems de ser tpica, es lesiva para un bien jurdi-
co. Esta situacin de contradiccin conduce, en ocasiones a la es-
quizofrenia de ubicar dogmticamente el bien jurdico en la antiju-
ridicidad, donde no se le reconoce ninguna funcin (salvo la terica
de fundamentar la antijuridicidad material) extrayndolo, sin em-
bargo, de la tipicidad donde, de modo implcito, despliega sus fun-
ciones141.
Por ello, el bien jurdico, como elemento del delito, ha de ser reu-
bicado y analizado en la tipicidad. Ello implica reforzar el aspecto
141
Esta forzada ubicacin del bien jurdico en la antijurdicidad ha dado lugar
al baile que sufren algunos elementos entre tipicidad o antijurdicidad, tales co-
mo el consentimiento (puede verse con bibliografa alemana JAKoBs, G., Derecho pe-
nal. Parte general, cit., pp. 293 y ss. y 522 y ss., o sintentizando, BACIGALUPO, E., El
consentimiento del lesionado en el Derecho y en la dogmtica penal espaoles, en
Justificacin y exculpacin en Derecho penal, de EsERIGIMBERNAT!PERRON (coords.),
Madrid, 1995, pp. 109 a 123), el riesgo permitido (por ejemplo, entre otros muchos,
en JEScHECK, H. H., Tratado de Derecho penal. Parte General, vol. I, cit., pp. 390 y 553
y ss.), la adecuacin social (vase con bibliografa CEREZO MIR, J., Curso de Derecho
penal espaol, cit., p. 320, nota 71), el principio de insignificancia o los criterios te-
leolgicos de restriccin de lo punible propios de la teora de la imputacin objeti-
va (puede verse un ejemplo de ello, con bibliografa, en LARRAURI, E., Notas preli-
minares para una discusin sobre la imputacin objetiva, en ADPCP, XLI, 1988,
pp. 715 y ss., o ms recientemente, con abundante doctrina alemana, PAREDES CAS-
TASN, J. M., El riesgo permitido en Derecho penal (rgimen jurdico-penal de las ac-
tividades peligrosas), Madrid, 1995, pp. 41 a 86). Todos ellos han de ser entendidos
y explicados -cuando sean admitidos como elementos del concepto del delito- en
relacin y a partir del bien jurdico.
~188-
No. . . . pR)MAlUA Y BIEN JUIDICOO SU INCIDENC>A EN IA coNFIGURACIN
DEL INJUSTO
fonn,J de la antijurldicidad corno .contradiccin a la nonna, pues
es esta contradiccin el autntico contenido y fundamento de la an-
tijuridicidad- Ahom bien, la norma .contradicha no es la nonna se-
cundaria o cu,Jquier regla jurdica o enunciado jurdiCO, sino que la
contradiccin en que consiste ia antijurldicidad es la contradiccin
de la nonna primaria Asf pues, habremos de definir la antijuridici-
dad corno la contradiccin a la norma primaria.
U. La nonna pnmarla constituye la materializacin nonnativa
del criterio teleolgico-legiferante otorgado por el bien jurdico corno
situacin-valor preeminente en la solucin dada a un conflicto so-
cial.En el mbito interno de la norma primaria as considerada des-
tacan, junto a la norma de detenniflacin o impemtivo, la norma de
conducta y la nonna de valoracin, arnbas con una dependencia or-
gnica directa del bien jurdico seleccionado. En la contradiccin a
la nonna primaria se puede distinguir un momento de oposicin ,]
mandato o, ejercicio del poder punitivo (antijurldicidad formal) y
un momento de lesin de intereses y valores socialmente calificados
como dignos de proteccin, materi,Jizados en la lesin de las nor-
mas de v,Jomcin y de conducta (antijuridicidad materi,J). Este
concepto de antijuridicidad material fundamentado en la nonna de
valomcin y en la nonna de conducta reune las condiciones
suficientes para satisfacer la exigencia de lesividad que ha de carac-
terizar a la conducta antijurdica, sin necesidad de recurrir direc-
tamente a fundamentar la antijuridicidad en la lesin, bien jur-
dicoSegO
. esta postum. la antijurldicidad no necesitar ser explicada
antes de o con la tipicidad. puesto que las funciones legitimado-
ms -no ya del ius puniendi, sino de la concreta intervencin penal-
que con-esponderian al bien juridico han de an,Jizarse por separado
en la tipicidad, con trascendencia, sin embargo, indirectamente a
travs de la norma de v,Jomcin y de la norma de conducta en la an-
142
tijuridicidad .
Siguiendo a CoBoDEL RosAL, M., y VIVES ANTN, T. S., Derecho penal. Parte ge-
,.,.J.
142 dt., p. 418. tipiddad y ontljurldicidad habnin de"" elemento> ,;cpar.><\o> "'
-189-
 NoRMA PRIMARIA Y BIEN JURDICO: SU INCIDENCIA EN LA CONFIGURACIN
PAz M. DE LA CuESTA AGUADO DEL INJUSTO

concepto dogmtico de bien jurdico no puede contener como ele-

Asimismo, el bien juridico se independiza dogmticamente de la
antijuridicidad y se convierte en elemento vivificador del concepto
de delito, con trascendencia directa en el momento de la gnesis de
la norma y de la interpretacin del tipo (y del estado de necesidad) e
indirecta -a travs de la norma de valoracin y de la norma de con-
ducta- en la antijuridicidad. A modo de apunte, las funciones del
bien juridico en el sistema juridico penal pueden ser:
l. Funciones externas al concepto de delito:
a) En el momento de la gnesis de la norma, como criterio
de solucin al conflicto social que fructificar en las nor-
mas de valoracin y de conducta.
b) En un momento posterior a la gnesis de la norma, co-
mo criterio teleolgico de comprobacin posterior y cri-
tica para ofrecer propuestas de lege ferenda.
2. Funciones en el mbito de aplicacin de la ley o internas:
a) En la tipicidad:
a.l) Como criterio de interpretacin teleolgica de to-
dos los elementos del tipo.
a.2) Como criterio !imitador de la tipicidad a travs,
fundamentalmente, del instituto del riesgo permi-
tido 143
b) En la antijuridicidad, en algunas ocasiones, como crite-
rio de interpretacin o de valoracin til en el estado de
necesidad.
Sin embargo, excede de la funcin del concepto de bien juridico
la delimitacin de su propio contenido. O dicho de otra forma, el
mento de la definicin la propia autolimitacin de su contenido ma-
terial concreto. La designacin de ciertas situaciones-valores como
bienes juridicos penalmente protegibles corresponde a una entidad
externa que no se encuentra mediatizada por el concepto dogmtico
de bien juridico. El expediento del bien juridico recoge y normativi-
za determinados valores que le son designados por los grupos pree-
minentes de una sociedad segn su (del grupo dominante) propio ca-
tlogo de valores, sus intereses y su propia ideologa. El intrprete
del Derecho puede criticar la adopcin de un determinado valor -en
funcin de su propio catlogo de valores, intereses e ideologa- co-
mo cualquier ciudadano ms de un sistema democrtico. Pero no
puede pretender limitar el ius puniendi mediante la delimitacin a
priori del concepto de bien jurdico, ni fundamentarlo (el ius punien-
di) en la proteccin de bienes jurdicos como si ello conllevara algu-
na garanta !imitadora de la intervencin punitiva. La intervencin
del Estado en la esfera de las libertades individuales, en que consis-
te el Derecho penal, sl puede ser limitada eficazmente por las ga-
rantas !imitadoras propias de un sistema democrtico fruto del
equilibrio de poderes.

1) se estima que la fundamentacin y la exclusin de la antijuridicidad son mo-

mentos diferenciados; 2) se entiende que la norma que establece las causas de jus-
tificacin es una norma autnoma y no un simple lmite del imperativo; 3) al tipo
de injusto especfico se le oponen las causas de justificacin genricas, y 4) se con-
sidera que existe distincin entre lo penalmente irrelevante y lo justificado.
143
DE LA CUESTA AGUADO, P., Tipicidad e imputacin objetiva, cit., pp. 132 a 134.

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