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UNIVERSIDADE DE SO PAULO
FACULDADE DE DIREITO
SO PAULO 2013
WILLIAM GLAUBER TEODORO CASTANHO
Dissertao apresentada ao
programa de ps-graduao em
Direito da Faculdade de Direito, da
Universidade de So Paulo, como
exigncia para a obteno do ttulo
de mestre em Direitos Humanos, sob
a orientao do professor associado
Marcus Orione Gonalves Correia.
UNIVERSIDADE DE SO PAULO
FACULDADE DE DIREITO
SO PAULO 2013
Autorizo a reproduo e a divulgao total e parcial deste trabalho, por qualquer meio
convencional ou eletrnico, para fins de estudo e pesquisa, desde que citada a fonte.
Catalogao da Publicao
CASTANHO, W. G. T.
3
Nome: CASTANHO, William Glauber Teodoro.
Aprovado em:
Banca Examinadora
4
Ao Lucas, que, ao amar, seja livre.
5
AGRADECIMENTOS
Agradeo
Ao meu orientador, Marcus Orione Gonalves Correia, pela confiana. Pelas angstias
consoladas e, sobretudo, pelas alegrias partilhadas. Pela dedicao acadmica, pelo
rigor cientfico, pela empolgao constante e por todos os sonhos e ideais em comum.
Aos meus pais, Nelci Teodoro da Silva Castanho e Adelino Castanho. minha me
pelo amor, pela pacincia e pelo apoio incondicional e ao meu pai pelos valores ticos
mais nobres que formaram e ainda formam meu carter e que me despertaram para a
luta e a defesa da igualdade e da liberdade.
s amigas que tenho por famlia: Letcia Koga, Priscilla Koga, Nathalia Koga e Genesil
da Silva. Pelo carinho e pelo entusiasmo. Por Lucas e Rafael, o que tenho de mais
precioso.
Ao grupo de estudos e de pesquisa composto por Aton Fon Filho, Danilo Uler, Flvio
Batista, Isadora Araujo, Jonas Vasconcelos, Luciano Palhano, Pablo Biondi, Pedro
Vasconcellos, Rafael de S Menezes e Thiago Barison. Em especial ao Pablo, pela
grande amizade, pelos generosos dilogos e pelos valiosos aprendizados.
Luciele Velluto, pela compreenso e pela ajuda no comeo desta jornada. Roberta
Cardoso, pela compreenso, pelo doce carinho e pela ajuda no fim desta jornada.
6
Aos grandes amigos que a ps-graduao em Direitos Humanos colocou em meu
caminho, Ingrid Leo e Bruno Martins Soares, e que na vida continuaro.
A todos que, em menor ou maior grau, ajudaram na realizao deste projeto de vida e
que injustamente no foram citados nestas poucas linhas, mas que sem eles no haveria
sentido este trabalho.
7
A natureza do casamento normal no menos sufocante
para um heterossexual viril dadas as preferncias
sexuais de um heterossexual viril do que para um gay ou
uma lsbica. Se bem que agora at mesmo os gays querem
se casar. Casar na igreja. Diante de duzentas, trezentas
testemunhas. Espere s para ver o que vai acontecer com
o desejo que os levou a se tornarem gays. Eu esperava
mais dessa gente, mas pelo visto tambm eles no tm
senso de realidade. David Kepesh, em O Animal
Agonizante, de Philip Roth.
8
RESUMO
9
ABSTRACT
10
SUMRIO
INTRODUO 13
CAPTULO 1
O fetichismo 26
A opresso de gnero 35
CAPTULO 2
CAPTULO 3
CRTICA MARXISTA 73
O direito e a moral 82
REFERNCIAS 107
11
ANEXOS 112
12
INTRODUO
Sim!
Sim!
De acordo com a vontade que ambos acabais de afirmar perante mim, de vos
receberdes por marido e mulher, eu, em nome da lei, vos declaro casados.1
Duas pessoas, dois sins, duas vontades, um s pacto, e o amor prometido para
sempre, e sempre foi assim. Ningum sabe ao certo quando comeou, qual casal
primeiro se apaixonou nem como os sentimentos ali brotaram. Transbordaram, porm,
efusivos entre o homem e a mulher, incontrolveis, e o certo que hoje dito que
sempre foi assim. O afeto foi selado, firmou-se uma aliana e, para corroborar a certeza,
assinaram o contrato. Como foram feitos um para o outro, por bvio, viveram felizes
para sempre. Formaram famlia, partilharam sonhos, realizaram projetos, tiveram filhos,
constituram patrimnio e, por ele, juntos zelaram. Entre tantas certezas e to poucas
dvidas, diz-se que sempre foi assim e assim sempre ser.
S que a um dia que ningum tambm sabe ao certo dizer quando nem como,
duas pessoas, dois sins, duas vontades desejaram revelar sua promessa de amor e, como
sempre foi assim, decidiram selar um pacto. Duas mulheres e dois homens, cada um
feito para o outro, s queriam, como todos os outros, viver felizes para sempre:
prometer o afeto, firmar uma aliana e, para afastar qualquer incerteza, assinar o
contrato. Elas e eles almejavam to-somente formar famlia, partilhar sonhos, realizar
projetos, ter filhos, constituir patrimnio e, por ele, como os outros, juntos zelar. Entre
tantas certezas, to poucas dvidas e tamanhas novidades, soube-se, enfim, que, para
alm do casal de homem e de mulher, os sentimentos tambm transbordam efusivos,
esfuziantes. Nem sempre, ento, assim: o homem e a mulher. Todos souberam, ento,
que mulher ama mulher, homem ama homem, gente ama gente e, na verdade, cada um
ama quem quiser.
1
BRASIL. Cdigo Civil. Lei n. 10.406. Legislao Federal. Stio eletrnico: www.planalto.gov.br, 2002,
Art. 1.535.
13
Como nem sempre foi assim, estava resoluto em nome da tradio, da moral e,
sobretudo, da lei que o juiz declarava que os noivos, perante ele como representante
do Estado, e das testemunhas, para esgotar qualquer margem de dvida, recebiam-se
como marido e mulher. At que um dia noivas quiseram, por meio da lei, se receber
como mulher e mulher e noivos quiseram se receber como marido e marido.
Esbarram-se, porm, nessa mesma lei. Tambm na tradio, e tambm na moral. No foi
nada fcil.
Aqueles amores incontrolveis que ningum sabe ao certo quando nem como
surgiram na histria da humanidade so paradoxalmente regulados, no direito brasileiro,
por essas normas. As paixes esfuziantes do homem e da mulher que dizem sim de
livre e espontnea vontade para a assinatura do contrato (expresso) do casamento ou
(tcito) da unio estvel encontram nelas tutela jurdica para formar famlia, partilhar
sonhos, realizar projetos, ter filhos, constituir patrimnio e por ele, evidente est, juntos
zelar. No entanto, contraditoriamente, aquelas mulheres que amam e se atraem por
2
Ibidem.
3
O direito civil brasileiro, por meio da doutrina, enquadra a natureza jurdica do casamento em linhas
dogmticas: contratual, institucional, contratual especial e negcio jurdico. Independentemente das
concepes jurdicas acerca desse conceito jurdico, vale lembrar e frisar sua natureza contratual, uma vez
que esse negcio jurdico se baseia na livre manifestao de vontades de dois sujeitos de direito que se
habilitam, diante do Estado Democrtico de Direito, celebrao de um pacto de vida conjugal, do qual
decorrem todos os deveres e os direitos (patrimoniais) de Famlia e das Sucesses. No cabe a esta
dissertao de mestrado, porm, o aprofundamento sobre as questes relativas ao direito civil, mas, de
fato, se ater s crticas ao contrato, como fundamento do direito, e sua relao com a unio estvel e o
casamento homossexual na perspectiva dos direitos humanos.
14
mulheres e aqueles homens que amam e se atraem por homens ousaram tentar se
legitimar nessas normas para nelas se enquadrar.
Diante das demandas das mulheres que amam mulheres e dos homens que amam
homens lsbicas, gays, bissexuais, travestis, transexuais e transgneros (LGBT) , o
ordenamento jurdico tratou de apresentar uma soluo estruturada na sua lgica
interna, em 5 de maio de 2011, quando o Supremo Tribunal Federal (STF) julgou
conjuntamente a Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADI/4.277), proposta pela
Procuradoria-Geral da Repblica, e a Arguio de Descumprimento de Preceito
Fundamental (ADPF/132), proposta pelo Governo do Estado do Rio de Janeiro4.
4
Vide seo Anexos.
5
Ibidem.
15
Agora, mulheres que amam e se atraem por mulheres e homens que amam e se
atraem por homens e que, por livre e espontnea vontade, decidiram revelar sua
promessa de amor j podem, como sempre assim podiam os heterossexuais, assinar seus
contratos. Questionar, porm, essa captura do direito um imperativo daqueles que se
pem em confronto s condutas exclusivistas previstas nas regras. Por que so toleradas
as condutas contratadas? Por que agora essas so as prticas aceitadas, legitimadas e
legalizadas? Por que esses desejos e livres e espontneas vontades no so mais
reprimidos? Por que esses so os comportamentos reiterados pelo ordenamento jurdico
brasileiro? O prprio direito, por meio de sua lgica positivista, j deu suas respostas: o
reconhecimento da unio estvel entre pessoas do mesmo sexo e a regulamentao do
casamento LGBT.
16
CAPTULO 1
17
menino assumem a conscincia sobre seus desejos, corpos, prticas e sexos? O que
ocorre quando uma menina, j mulher, quer viver feliz para sempre com outra
menina? O que ocorre quando um menino, j homem, deseja partilhar planos, feliz
para sempre, com outro menino? O que seria do sempre foi assim se outras mltiplas
possibilidades fossem permitidas e apresentadas aos seres humanos? Pois , talvez nem
sempre tenha sido assim. Talvez nem sempre assim ser. Por isso, nem nascer nem
morrer, felizes para sempre em feitos um para o outro, seja to natural como
sentenciam as prticas sociais ao dizer e ao fazer o sempre foi assim.
H, sim, portanto, menina que quer se casar com menina. Menino tambm quer
se casar com menino. Pode haver menino que queira se casar com menino e tambm
goste de menina, e menina que queira se casar com menino e tambm goste de menina.
H aquele menino que se sente menina, e , e tambm menina que (ou est) menino. A
multiplicidade de relaes, prticas e desejos no se esgota facilmente. H menino que
se sente menina, e no , e vice-versa. H menino que quer se casar com menino e
menina, e h menina que quer se casar com menina e tambm menino. Pode haver
6
KONDER, L. O Que Dialtica. 28. Edio. So Paulo: Editora Brasiliense, 2008, P. 25.
18
tambm menino que queira se casar com meninas, e menina que deseje viver com
meninos. E menino e menina que simplesmente no queiram viver com ningum. A
multiplicidade individual e coletiva dos desejos e dos comportamentos, vale ressaltar,
apresenta-se, desse modo, em espiral dialtica e em infinita expanso na arena social e
cultural (e tambm histrica) das relaes humanas.
19
totalidade observada, uma vez que somente se tornam possveis e concretas no
intercmbio coletivo e social, entre dois ou mais indivduos.
8
Vide Seo Anexos.
9
MARX, K. Contribuio Crtica da Economia Poltica. Traduo: Maria Helena Barreiro Alves.
Reviso da traduo: Carlos Roberto F. Nogueira. 3. Edio. So Paulo: Martins Fontes, 2003, P. 6.
21
Ao parafrasear Marx, pode-se afirmar que um problema social preconceito e
discriminao contra os LGBTs, a homofobia no desaparece antes que surja o
contexto social capaz de super-lo. O movimento simplesmente dialtico. Marx afirma
que nunca relaes de produo novas e superiores se lhe substituem antes que as
condies materiais de existncia destas relaes se produzam no prprio seio da velha
sociedade10. Logo, o preconceito no foi dissipado e, apesar do discurso da pacificao
dos direitos humanos, nem todos foram tolerados, muito menos aceitos. A mudana
ainda carece de emergir do seio da velha sociedade.
10
Ibidem.
11
PASUKANIS, E. B. A Teoria Geral do Direito e o Marxismo. Traduo: Paulo Bessa. Rio de Janeiro:
Renovar, 1989, P. 94.
22
regramento jurdico para viver felizes para sempre. Nesse contexto, o casamento civil
o contrato (mercantil) expresso e a unio estvel o contrato (mercantil) tcito,
existentes no ordenamento jurdico brasileiro, tanto para os casais heterossexuais
quanto, agora, para os chamados casais homoafetivos, os homossexuais. desse ngulo
pasukaniano que se sustenta o debate materialista histrico-dialtico e a crtica marxista
sobre as decises do STF e do STJ erigidas com base nos princpios dos direitos
humanos e do Estado Democrtico de Direito.
23
radicalmente o fundamento de todas as relaes de produo e de intercmbio anteriores
e por tratar conscientemente todos os pressupostos naturais como criaes dos homens
anteriores12. Significa afirmar categoricamente que as relaes de intercmbio,
legitimadas pelo direito na celebrao de contratos ou negcios jurdicos neste caso, a
unio estvel (tcita) e o casamento civil (expresso) , so, na verdade, relaes de
intercmbio sociais e histricas, que, por isso, devem ser esvaziadas de qualquer
pressuposto de naturalizao.
12
MARX, K; ENGELS, F. A Ideologia Alem. Traduo: lvaro Pina. So Paulo: Editora Expresso
Popular, 2009, P. 99.
13
KONDER, L. O Que Dialtica. 28. Edio. So Paulo: Editora Brasiliense, 2008, P. 50.
14
Ibidem, P. 36.
15
Ibidem.
24
compreenso do movimento social por reivindicao de direitos humanos individuais e
coletivos da comunidade LGBT. Para alm do direito, deve-se preservar esse olhar de
totalidade a fim de se discutir a emancipao efetiva e a transformao irreversvel da
sociedade, que ainda est por aparecer, uma vez que, como escreve Marx, o ponto de
vista do novo (materialismo) a sociedade humana, ou a humanidade socializada16,
enquanto que o ponto de vista do velho materialismo a sociedade burguesa17. Nesse
ponto de vista velho, enquadram-se o direito e a forma jurdica, conceituados por
Pasukanis. Adotar como ponto de vista o materialismo histrico-dialtico implica,
primeiramente, esmiuar o direito (a unio estvel e o casamento civil) e seu impacto na
vida social e, posteriormente, propugnar e refletir mltiplas formas de relaes de
sexualidade e de afetividade livres.
16
MARX, K. Teses sobre Feuerbach. In: MARX, K; ENGELS, F. A Ideologia Alem. Traduo: lvaro
Pina. So Paulo: Editora Expresso Popular, 2009, P. 121.
17
Ibidem.
25
autntica da realidade social. Para tanto, exige um dilogo entre esses conceitos, na
perspectiva dialtica, a partir dos elementos da histria, para situar, desse modo, o
movimento LGBT na engrenagem da base econmica com suas mudanas impactadas
na superestrutura da sociedade.
O fetichismo
Apenas com uma viso de totalidade e com base nas estruturas materiais da
sociedade podem ser entendidas as relaes entre o direito e as reivindicaes da
comunidade LGBT e suas implicaes reais na organizao dos indivduos e das
coletividades, visveis na esfera pblica e na opinio pblica. Dentro de um contexto
social abrangente, uma vez mais, destaca-se a importncia da totalidade para a
compreenso da sociedade, porque, de acordo com Pasukanis, o elemento constitutivo
do direito o contrato, como j apresentado, agindo o direito com base na declarao de
vontades dos sujeitos de direito. O direito e sua edificao no contrato e,
principalmente, nas relaes de direito privado representam uma parte da totalidade. O
desvelamento total desse engendramento social e histrico parcial exige uma imerso no
objeto em tela para se chegar profunda raiz do problema.
26
sujeito moral, quer dizer, enquanto pessoa igual s outras pessoas, nada mais do que a
condio prvia da troca com base na lei do valor.18 Qualquer troca, na sociedade
capitalista, efetiva-se basicamente quando se atribui ao ser humano uma condio, como
diz Pasukanis, de coisa, de mercadoria. O sujeito egosta, o sujeito de direito e a pessoa
moral so as trs principais mscaras sob as quais surge o homem na sociedade
mercantil.19 Nessa sociedade mercantil, meninas e meninos que buscam celebrar
contrato (unio estvel ou casamento) so os sujeitos de direito, as pessoas morais ou os
sujeitos egostas. Para se chegar raiz da constituio do sujeito de direito
imprescindvel que seja traada uma reflexo sobre os elementos que elevam o ser
humano ao patamar de sujeito de direito por isso, parte-se do fetichismo e desloca-se
para a centralidade do trabalho.
18
PASUKANIS, E. B. A Teoria Geral do Direito e o Marxismo. Traduo: Paulo Bessa. Rio de Janeiro:
Renovar, 1989, P. 127.
19
Ibidem, P. 128-129.
27
Os contratos, dessa forma, estabelecidos por sujeitos egostas, pessoas morais ou
sujeitos de direito, descritos por Pasukanis, tentam mascarar, por meio da forma
jurdica, o fetichismo. O mascaramento arbitrrio porque no se pode contestar o fato
de que grande parte das construes jurdicas , com efeito, bastante discutvel e
arbitrria20. E, apesar de toda essa arbitrariedade do direito, no mercado, cada
comprador e cada vendedor sujeito de direito por excelncia21. Opera-se em favor da
lgica dos meios de produo e de circulao de mercadorias, sendo as pessoas, assim,
tambm mercadorias em produo e em circulao.
Diante disso, recorre-se a Marx22 que inicia sua anlise do sistema capitalista de
forma visionria ao eleger a mercadoria como primeiro elemento para enfrentamento
econmico da sociedade. relevante e pertinente buscar em Marx o entendimento do
conceito de mercadoria e, ao se apoderar dele, estender seus efeitos, em exerccio
materialista histrico-dialtico, para toda a ordem social a fim de tornar possvel uma
interpretao dos efeitos do capitalismo sobre os questionamentos apresentados em
relao s inquietaes jurdicas ou seja, superestruturais referentes diversidade
sexual, ao gnero e populao LGBT brasileira. Significa colocar diante do direito,
responsvel pela regulao das relaes entre os sujeitos, os sujeitos egostas ou as
pessoas morais, a demanda de meninas e meninos que veem seguidamente
reivindicaes e prticas sexuais, afetivas e sociais cerceadas por represso moral
conduta que vivenciam e expressam.
20
Ibidem, P. 25.
21
Ibidem, P. 118.
22
MARX, K. O Capital Crtica da Economia Poltica. Livro I, Volume I. 27 Edio. Traduo:
Reginaldo Santanna. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2010, P. 57.
28
Desde j, apresentam-se algumas provocaes. Se o direito regula a troca de
mercadorias por meio de contratos e sendo o contrato o elemento constitutivo do direito,
conforme j explicitado por Pasukanis, o reconhecimento (do contrato) da unio estvel
homossexual e a autorizao de casamento de duas mulheres regulam, assim,
mercadorias? Meninas e meninos que acreditavam estar em atitude questionadora,
subversiva, de resistncia ordem preestabelecida, ao firmar acordo de vontades (livres)
de convivncia mtua legal, esto reiterando prticas que antes somente os excluam de
um ordenamento jurdico e os relegavam condenao moral? Ao ter concedido esse
direito humano parcela da populao LGBT, a Justia brasileira celebra novos (ou
velhos) contratos e alberga sujeitos marginalizados proteo efetiva do Estado de
Direito? Dentro dessa lgica estrutural de mercadorias, decises judiciais asseguram a
estabilidade do sistema ou promovem a liberdade humana? A depurao do conceito de
mercadoria apresenta o caminho das possveis respostas s questes elencadas.
23
Ibidem.
29
Antes de se estabelecer o elo entre mercadoria e sexualidade, em virtude das
relaes jurdicas, cabe um mergulho no conceito stricto sensu de mercadoria. Segundo
Marx, o trabalho materializado na mercadoria tem duplo carter. No mundo da
mercadoria, do consumo, do capitalismo, h uma dualidade do objeto refletido em dois
conceitos: o valor-de-uso e o valor-de-troca. A mercadoria, explica Marx, constitui-se
em valor-de-uso quando satisfaz a uma necessidade particular, especfica do homem.
Ela est isenta dos significados atribudos por um sistema de produo e de circulao
de mercadorias, no qual o consumo um imperativo nesse contexto, a mercadoria, de
fato, apenas um objeto, material ou fantstico, para a satisfao de contingncias
humanas. Chamamos simplesmente de trabalho til aquele cuja utilidade se patenteia
no valor-de-uso do seu produto ou cujo produto um valor-de-uso. Desse ponto de vista
ser considerado sempre associado a seu efeito til.24 Esse efeito consiste em atender a
uma necessidade particular para qual o objeto, nesse caso a mercadoria, foi criado.
Isenta-se de seu valor mercantil. O autor conceitua, no entanto, que, alm do valor-de-
uso, a mercadoria tem tambm um valor-de-troca.
24
Ibidem, P. 63.
25
Ibidem, P. 69.
26
Ibidem, P. 91.
30
destaca-se sua caracterstica de satisfao para ambos ou todos os indivduos envolvidos
na relao. Meninas e meninos, sejam heterossexuais ou homossexuais, no devem ser
determinados como coisas, condicionados e concebidos naturalmente como mercadorias
tachadas no valor- de-troca.
Vale lembrar que Marx explica a fora de trabalho como uma mercadoria pela
qual o homem, ao se desvalorizar, mantm-se vivo. Ou seja, ao se desvalorizar, meninas
e meninos mantm-se vivos, paradoxalmente, na perspectiva do contrato uma vida
agora regulada, no a liberdade. A mercadoria tambm, em mais um paradoxo,
necessria por manter o ser humano vivo e, ao mesmo tempo, mat-lo, ao deformar seu
corpo, sua mente, sua integridade fsica, intelectual, humana. Essa caracterizao
subsiste com o fetichismo da mercadoria. O fetichismo, segundo Marx, um carter
misterioso que compe a mercadoria, carregada de sutilezas metafsicas e argcias
teolgicas27. Devemos, entretanto, ponderar que essa caracterizao misteriosa da
27
Ibidem, P. 92.
31
mercadoria no proveniente, segundo Marx, do valor-de-uso nem dos fatores
determinantes do valor. Nas palavras de Marx, o fetichismo se elucida assim:
28
Ibidem, P. 94.
32
sua maior ou menor universalidade, so realidades de fatos materiais
que devem ser tomados em considerao como tal e no apenas
enquanto processos ideolgicos e psicolgicos.29
Nesse processo com base nas relaes e nas trocas materiais, Pasukanis afirma
que o fetichismo da mercadoria completado pelo fetichismo jurdico. A esfera de
domnio que envolve a forma do direito subjetivo um fenmeno social que atribudo
ao indivduo da mesma forma que o valor, outro fenmeno social, atribudo coisa
enquanto produto do trabalho.30 Ou seja, o direito subjetivo, do qual decorre a
faculdade da tomada de decises (livres) na perspectiva do direito, atribui um certo
fetichismo ao sujeito de direito quando do exerccio dos direitos humanos. Tem-se um
novo enigma assim descrito por Pasukanis:
29
PASUKANIS, E. B. A Teoria Geral do Direito e o Marxismo. Traduo: Paulo Bessa. Rio de Janeiro:
Renovar, 1989, P. 25.
30
Ibidem, P. 90.
31
Ibidem.
33
observa, por outro lado, que as relaes entre sujeitos apresentam o direito to
enigmtico quanto o fetichismo da mercadoria. Pois bem, o fetichismo que impregna a
mercadoria, misteriosamente, das relaes sociais de trabalho, que extrai do homem
durante o processo produtivo sua subjetividade.
Meninas e meninos que rompem com o sempre foi assim e que decidem dizer
no a uma realidade heterossexista das relaes afetivo-sexuais, no importando aqui
as motivaes da homossexualidade (naturais, comportamentais, culturais, sociais ou
polticas) e apenas importando a manifestao de suas prticas e de seus desejos
erticos, acham-se numa encruzilhada diante das contradies do direito. Por um lado, o
direito j mostrou que capaz de capturar as demandas da comunidade LGBT, e o
materialismo histrico-dialtico, por outro lado, mostra que o direito tambm capaz,
nessa captura, de fetichizar os seres humanos na celebrao de contratos (trocas de
mercadorias ou de coisas no caso sexual, nas trocas de desejos) fetichizados. J se
sabe que o fetichismo da mercadoria e tambm o fetichismo jurdico se apoderam da
autenticidade das relaes humanas por substituir seu carter de uso (prazer e
satisfao) pela essncia capitalista da troca.
32
PASUKANIS, E. B. A Teoria Geral do Direito e o Marxismo. Traduo: Paulo Bessa. Renovar, Rio de
Janeiro, 1989, P. 85.
34
Nas relaes econmicas, de acordo com Pasukanis, o homem apresenta-se
seno de outra forma que no uma coisa. Escreve o autor que resta apenas esse atributo
que o faz objeto e que se reflete na totalidade das relaes sociais, at mesmo aquelas
em que o direito tenta distanciar o homem da condio de coisa e elev-lo condio
de sujeito de direito.
A opresso de gnero
Com essa afirmao, Engels abre precedente para o surgimento de uma teoria
feminista marxista. A nfase na historicidade das instituies humanas, explica
Moraes, permitiu a compreenso da famlia como fenmeno social em que a diviso
social do trabalho tambm uma diviso sexual entre funes femininas e
masculinas.42 Engels, portanto, revela que a relao entre homens e mulheres se
fortalece na opresso e represso de uma classe que silencia aquelas e aqueles
38
Ibidem, P. 78.
39
Ibidem, P. 83.
40
Ibidem, P. 87.
41
Ibidem.
42
MORAES, M. L. Q. Marxismo e Feminismo: afinidades e diferenas. In: Crtica Marxista. Volume 11.
Campinas, 2000. P. 90.
38
indivduos cujos desejos, prticas, corpos e sexos se chocam com a instituio
matrimonial monogmica.
Ora, Scholz argumenta que essa assimetria e esse desempenho de papis coloca
o homem como o valor. Na sociedade burguesa, esse fenmeno ocorre em virtude da
distino da esfera pblica da esfera privada. A esfera privada ocupada pelo tipo
ideal feminino (famlia, sexualidade etc.), ao passo que a esfera pblica (trabalho
abstrato, Estado, poltica, cincia, arte etc.) masculina.47 De acordo com Scholz, na
Modernidade, surge a imagem da mulher burguesa, retida esfera privada, que conjuga
43
SCHOLZ, R. O Valor o Homem: teses sobre a socializao pelo valor e a relao entre os sexos.
Revista Krisis. In: www.antivalor.vilabol.uol.com.br/textos/krisis/roswitha/tx_roswi_002.htm, 1992.
44
Ibidem, P. 2.
45
Ibidem, P. 3.
46
Ibidem, P. 3.
47
Ibidem, P. 3.
39
duas caractersticas da mulher medieval: a imagem da bruxa e da virgem. Cabia a essa
mulher burguesa sua condio domesticada, que representava, por um lado, a
humildade, a amabilidade e a obedincia e, por outro, tambm uma verso
domesticamente comedida da paixo e do erotismo48. A autora explica que, no sculo
XIX, a domesticao da mulher atinge seu pice, uma vez que o casamento e a
maternidade tornaram-se o local genuno reservado aos sujeitos do sexo feminino
espao que hoje reivindicado por meninas e meninos homossexuais que, espera-se,
ousam romper com o sempre foi assim.
48
Ibidem, P. 8.
49
Ibidem, P. 10.
50
Ibidem, P. 15.
51
Ibidem, P. 17.
52
Ibidem, P. 17-18.
40
Esse ponto que impinge ao homem e mulher, independentemente de suas
atribuies sexuais, a capacidade de dominar suas histrias encontra-se com as
proposituras conceituais de Rubin53 filsofa que resgata o projeto inacabado de Engels
e prope uma economia poltica do sexo e, em substituio ao conceito de
patriarcado, debatido por Scholz, cunha o sistema de sexo/gnero. Ela estabelece um
avano terico significativo na teoria feminista ao relacionar a antropologia, a
psicanlise e o marxismo para conceituar o sistema de sexo/gnero. Rubin funde
conceitos de Marx, Engels, Freud e Lvi-Strauss para mostrar como se opera a opresso
contra a mulher. Rubin consegue ampliar a questo da opresso da mulher para questes
de gnero e, assim, localiza os homossexuais as meninas e os meninos no mapa da
opresso sexual. Ao relacionar esses conceitos, Rubin busca construir um sistema de
sexo/gnero que possibilite uma anlise da opresso sexual to acurada quanto quela
proposta pela crtica do capitalismo feita por Marx ao tratar da explorao da classe
trabalhadora.
53
RUBIN, G. O Trfico de Mulheres: notas sobre a economia poltica do sexo. Traduo: Christiane
Rufino Dabat; Edileusa Oliveira da Rocha; Sonia Corra. Recife: Edio SOS Corpo, 1993.
54
Ibidem, P. 2.
55
Ibidem, P. 5.
56
Ibidem.
41
meio das relaes de parentesco, oferece suporte para a formulao da teoria da
opresso da mulher e da sexualidade, uma vez que o tabu do incesto define aqueles
parceiros sexuais que so permitidos e proibidos57. A mulher subjugada condio de
coisa, portanto, quando posta como matria-prima em circulao entre os homens.
Sistemas de parentesco, explica Rubin, no trocam meramente mulheres. Eles
trocam acesso sexual, estatutos genealgicos, ancestrais e nomes de linhagem, direitos e
pessoas homens, mulheres e crianas58.
57
Ibidem, P. 9.
58
Ibidem, P. 10.
59
Ibidem, P. 11.
60
Ibidem.
61
Ibidem, P. 12.
42
institudo. O tabu do incesto, apontado por Engels, um tabu prvio contra a
homossexualidade, enfatiza Rubin.
62
Ibidem.
63
Ibidem, P. 19.
64
Ibidem, P. 20.
43
sociedade sem gnero65. Essa proposta, no entanto, deve ser executada evidentemente
por meio do surgimento de um novo projeto poltico que d cabo e plenitude a essa
proposta libertadora. Um sistema poltico e econmico, o socialismo, capaz de se livrar
das capturas e das dissimulaes do direito na ordem capitalista. Nesse sentido, o
sistema de sexo/gnero serve para entender a opresso e tem objetivos polticos e
econmicos para uma superao dialtica, de acordo com Rubin. O sistema de
sexo/gnero exige, sim, um esforo poltico:
65
Ibidem, P. 22.
66
Ibidem.
67
Ibidem, P. 24.
44
relaes de gnero que se operam na sociedade so construdas histrica e socialmente.
Nesse sentido, Haraway68, ao compor uma definio de gnero para um dicionrio
marxista, apresenta algumas pistas sobre o que ser homem e o que ser mulher.
Primeiramente, de acordo com a autora, todas as conceituaes modernas de gnero
sustentam-se na afirmao de Beauvoir de que no se nasce mulher. Logo, h uma
desnaturalizao do gnero. Marx e Engels, porm, propuseram instrumentos
importantes para as teorizaes sobre gnero69. Gnero um conceito desenvolvido
para contestar a naturalizao da diferena sexual em mltiplas arenas de luta.70 A
mulher, no entendimento de Haraway, faz-se e feita, produzida, a partir de tramas
econmicas e polticas que legitimam o seu lugar e o lugar do homem na arena social
das relaes humanas.
46
CAPTULO 2
47
econmicos foram fundamentais para a realizao de prticas, desejos, sexos e corpos
homossexuais no transcorrer da histria recente. Furtado, por exemplo, explica que a
principal transformao do Brasil, ainda no fim do sculo XIX, foi o surgimento da
classe trabalhadora assalariada em oposio ao quadro anterior de crescimento
econmico induzido pelo setor escravista ou pelos ncleos de subsistncia73.
73
FURTADO, C. Formao Econmica do Brasil. So Paulo: Companhia das Letras, 2009, P. 218.
74
Ibidem, P. 218-219.
48
dos brasileiros, e tambm dos brasileiros homossexuais. De acordo com Green 75,
impossvel pensar a homossexualidade brasileira recente sem a realizao de um
exerccio reflexivo sobre as condies materiais do Pas desde seus tempos remotos. Por
isso, a revisitao da histria para o autor o ponto de partida para a compreenso da
manifestao da sexualidade no Brasil, devendo se mostrar a influncia dos meios de
produo na formatao do cotidiano da populao LGBT, com foco, no entanto, na
populao homossexual masculina do sculo passado.
75
GREEN, J. N. Alm do Carnaval: a homossexualidade masculina no Brasil do Sculo XX. Traduo:
Cristina Fino e Cssio Arantes Leite. So Paulo: Editora Unesp, 2000.
76
Ibidem, P. 52.
49
O reposicionamento dos meios de produo nas cidades, para alm do campo,
com a movimentao dos sujeitos pelos espaos urbanos, forada pela transformao da
base econmica, proporcionou uma radical alterao da vida cotidiana da sociedade
brasileira. A busca por trabalho, diverso, companhia, sexo, entre outros elementos da
vida social, culminou no redesenho das cidades e na reconfigurao de suas atividades
sociais impulsionadas pelo rearranjo econmico. A urbanizao do Pas e a
industrializao, intensificadas aps a Primeira Guerra Mundial, resultaram em
mudanas comportamentais.
Nesse ponto, mais uma vez, a releitura do historiador tangencia-se com Furtado.
A anlise das formas pelas quais a raa e a classe afetam os homens que apreciam
atividades erticas com outros homens explica como diferentes posies raciais e de
classe estruturaram a sociedade brasileira.79 Sob o aspecto das relaes sociais no
espao urbano, Green elucida que
81
MACRAE, E. Em Defesa do Gueto. In: GREEN, J. N.; TRINDADE, R. Homossexualismo em So
Paulo e Outros Escritos. So Paulo: Editora Unesp, 2005.
82
Ibidem, P. 295.
52
mais interessantes dessa apario da homossexualidade em pblico a vertente que o
trata como postura poltica. Nesse caso, o Lampio teve um papel pioneiro, no qual foi
acompanhado por um grupo de homens de So Paulo.83 Foram esses homens que
deram origem ao Somos. Segundo MacRae, esses ativistas polticos adotaram uma
postura libertria e elegeram o machismo e a sociedade patriarcal como inimigos,
atacando-os, assim como os atacam Engels, Scholz e Rubin. O perodo de calor poltico
colocou lado a lado, como aliados, feministas, negros e trabalhadores, e passeatas,
manifestaes e atos pblicos foram realizados em conjunto naquele nterim.
83
Ibidem, P. 295-296.
84
SIMES, J. A.; FACCHINI, R. Na Trilha do Arco-ris: do movimento homossexual ao LGBT. So
Paulo: Editora Fundao Perseu Abramo, 2009, P. 106.
85
Ibidem.
86
Ibidem, P. 107.
53
Ibirapuera87. Crticos ao envolvimento poltico-partidrio, esses membros, do
piquenique como forma de protesto, formou o Grupo de Ao Homossexualista,
chamado mais tarde de Outra Coisa. Enquanto isso,
Havia uma certa apreenso, por parte dos ativistas, em relao reao
dos operrios a essa atuao indita na histria do Pas, mas quando os
50 homossexuais (homens e mulheres) entraram no Estdio da Vila
Euclides, a reao dos cem mil operrios ali reunidos foi das mais
inesperadas. Aplaudiram vivamente o grupo que portava duas faixas:
Contra a interveno nos sindicatos e Contra a discriminao do(a)
trabalhador(a) homossexual.88
87
Ibidem, P. 108.
88
OKITA, H. Homossexualidade: da opresso libertao. So Paulo: Editora Sundermann, 2007, P. 93.
89
; SIMES, J. A; FACCHINI, R. Na Trilha do Arco-ris: do movimento homossexual ao LGBT. So
Paulo: Editora Fundao Perseu Abramo, 2009, P. 113.
90
Ibidem, P. 117.
54
promover o direito diferena. A causa homossexual, para esses ativistas, como Luiz
Mott, vinha em primeiro lugar91.
91
Ibidem, P. 120.
55
rua, como as grandes manifestaes realizadas por ocasio do Dia do
Orgulho LGBT.92
92
Ibidem, P. 138.
56
A diversidade sexual como direito humano e seus limites
Nesse sentido e neste momento histrico, com base nos apontamentos de Green,
MacRae, Okita, Simes e Facchini, sabe-se que o movimento LGBT reivindica direitos
humanos, e direitos humanos so direito, e direito a forma jurdica que reflete a forma
mercantil no capitalismo segundo a viso de Pasukanis. Apontado tal paradoxo, cabe a
questo: como um movimento de aparente rebeldia pode se contentar com capturas
operadas pelo direito burgus? O que so direitos humanos e o que uma crtica dos
direitos humanos? Apresentam-se agora algumas respostas, limitadas e algumas
tentativas mais abrangentes de reflexo.
O artigo 3., inciso IV, da Constituio Federal de 1988 invocado pelo jurista
para sustentar normativamente a fora da proibio da discriminao por motivao de
orientao sexual uma estrutura de gnero, sexo, prtica e desejo. O texto
constitucional veda discriminao por raa, cor, sexo, idade, religio, entre quaisquer
outras formas de discriminaes, sem citar expressamente, contudo, a orientao
sexual, o gnero e a identidade de gnero. Rios apresenta uma soluo
interpretativa para o impasse: Examino a proibio de discriminao por orientao
sexual como hiptese apanhada pela proibio de discriminao por motivo de sexo,
uma vez que ambas as hipteses dizem respeito esfera da sexualidade99 um
94
Ibidem, P. 26.
95
Ibidem, P. 27.
96
Ibidem, P. 30.
97
RIOS, R. R. Homossexualidade e a Discriminao por Orientao Sexual no Direito Brasileiro. In:
ALVES, Caleb Faria; FONSECA, Claudia; VERIANO JNIOR, Terto. Antropologia, Diversidade e
Direitos Humanos dilogos interdisciplinares. Porto Alegre: Editora UFRGS, 2004, P. 149.
98
Ibidem, P. 151.
99
Ibidem, P. 153.
58
exerccio, porm, insuficiente para uma crtica imanente dos direitos humanos numa
perspectiva marxista.
Marcuse102 critica, por sua vez, a falsa tolerncia, por ela mascarar opresses e se
revelar, assim, repressiva. A tolerncia, contudo, no pode ser indiscriminada e igual
com respeito ao teor da expresso, nem em palavra nem em ato. No pode proteger
falsas palavras e falsos atos que contradizem e combatem as possibilidades de
libertao.103 Dessa forma, Marcuse prope uma superao da tolerncia utilitarista e
da tolerncia repressiva, constitudas por valores conservadores que dissimulam tolerar
as diferenas, quando, na verdade, oprimem e silenciam as vozes contestadoras. Nesse
sentido, precisam ser criadas ainda as condies em que a tolerncia possa torna-se
novamente uma fora libertadora e humanizadora104. O autor, por isso, rechaa a
concepo liberal:
100
WOLFF, R. P. Alm da Tolerncia. In: WOLFF, R. P. (org.). Crtica da Tolerncia Pura. Rio de
Janeiro: Zahar Editores, 1970, P. 57.
101
Idem, P. 58.
102
MARCUSE, H. Tolerncia Repressiva. In: WOLFF, R. P. (org.). Crtica da Tolerncia Pura. Rio de
Janeiro: Zahar Editores, 1970.
103
Ibidem, P. 93.
104
Ibidem, P. 114.
59
debilitar a eficcia da tolerncia para com os movimentos dissidentes e
contrrios e fortalecer as foras conservadoras e reacionrias.105
A crtica aos direitos humanos estruturada por Zizek106 tambm debate, nesse
bojo, os descaminhos da tolerncia na contemporaneidade. A tolerncia tem seu sentido
invertido porque o respeito alteridade est pareado ao medo obsessivo do assdio,
do contato real com o outro. Meu dever de ser tolerante para com os outros significa,
na verdade, que no devo chegar muito prximo a ele ou a ela (...). Isto est emergindo
cada vez mais como direito humano central da sociedade capitalista avanada. 107
Significa dizer que as lutas por direitos humanos esto cada vez mais baseadas no
reconhecimento das diferenas e ao respeito multicultural. Esse processo resulta, porm,
na fragmentao do corpo social que reivindica de forma pulverizada, logo
enfraquecida, (novos velhos) direitos.
105
Ibidem, P. 119.
106
ZIZEK, S. Contra os Direitos Humanos. In: Mediaes: Dossi: Direitos Humanos Diversos Olhares,
v. 15. Verso original publicada na New Left Review, n. 34, julho-agosto de 2005, sob o ttulo Against
Human Rights. Traduo: Svio Cavalcante; Reviso: Martha Ramrez-Glvez e Silvana Mariano.
Londrina: UEL, 2010.
107
Ibidem, P. 17.
108
ZIZEK, S. A Viso em Paralaxe. Traduo: Maria Beatriz de Medina. So Paulo: Boitempo Editorial,
2008.
60
isenta politizao que atende a interesses poltico-econmicos especficos. A lgica
pretensamente apoltica, segundo o autor, perpassa todos os direitos humanos:
humanitrios, feministas, sexuais, raciais etc. Ao tratar do prazer e da felicidade, Zizek
conceitua a jouissance, ou gozo, para explicitar que existe, sim, uma poltica por trs
dos direitos humanos, no sentido estrito do termo, que est preocupada com as formas
de aliciar, ou controlar e regular109. Esse controle poltico dialoga com capturas
jurdicas apaziguadoras de conflitos e tenses, como exemplo bastam ser citados a unio
estvel e o casamento civil e as respectivas decises do STF e do STJ.
109
Ibidem, P. 408.
110
Ibidem.
111
Ibidem.
112
Ibidem, P. 409.
61
de modo que toda neutralizao de algum contedo parcial no poltico um gesto
poltico por excelncia113.
113
Ibidem, P. 442.
114
Ibidem, P. 445.
115
Ibidem, P. 470.
62
classes o princpio estruturador que nos permite explicar a prpria
pluralidade inconsciente dos modos como os outros antagonismos
podem se articular em encadeamentos de equivalncias.116
A luta feminista (e todas as outras lutas, portanto) pode ser articulada num
encadeamento com a luta progressista pela emancipao ou pode servir (e de fato serve)
de ferramenta ideolgica usada pela classe mdia alta para afirmar sua superioridade
sobre as classes inferiores patriarcais intolerantes.117
O paradoxo dos direitos humanos, apontado por Zizek, que consiste no seu giro
ideolgico burgus e tambm na promoo e efetivao dos direitos humanos dos
116
Ibidem, P. 471.
117
Ibidem.
118
Ibidem, P. 471-472.
119
ZIZEK, S. Contra os Direitos Humanos. In: Mediaes: Dossi: Direitos Humanos Diversos Olhares,
v. 15. Verso original publicada na New Left Review, n. 34, julho-agosto de 2005, sob o ttulo Against
Human Rights. Traduo: Svio Cavalcante; Reviso: Martha Ramrez-Glvez e Silvana Mariano.
Londrina: UEL, 2010, P. 27.
120
Ibidem, P. 28-29.
63
inumanos sem direitos, est posto e com ele emergem os desafios para super-lo. A
forma jurdica incapaz de executar tarefa com tamanha grandeza. Como escreve
Biondi121, esse paradoxo, essa oposio entre esses direitos e o capitalismo
inteiramente falsa, e o incremento das relaes jurdicas no pode conspirar contra o
tipo de sociedade que a desenvolve122. Como os direitos humanos universais legitimam
o direito, seu carter esttico torna-se insupervel e tambm um entrave para a
transformao social radical, pois o direito no evolui. O direito no dialtico. Ele
no muda, no h nele nenhum motor interno. Ele apenas tensionado, de fora para
dentro, pelo embate entre as foras socialmente operantes123. O direito, portanto, no
transforma a realidade de meninas e meninos LGBTs que ousam negar uma realidade na
qual a heterossexualidade a regra geral.
Biondi, ao tratar dos direitos humanos e sociais, enfatiza seu carter burgus que
reafirma o individualismo da forma jurdica. Para o jurista, falta ainda a compreenso,
por exemplo, de que at a mais abrangente rede de seguridade social carrega consigo o
pecado original da equivalncia jurdica, do amesquinhamento das relaes sociais
semelhana da forma mercantil124. Na luta, porm, Biondi poeticamente esperanoso:
Diante de um cenrio desalentador, Biondi recorre ironia para mostrar que nem
tudo est perdido, ao afirmar que acredita que
121
BIONDI, P. Os Direitos Humanos e Sociais e o Capitalismo: elementos para uma crtica. (Dissertao
de Mestrado). Orientao: Marcus Orione Gonalves Correia. Faculdade de Direito da Universidade de
So Paulo (USP): So Paulo, 2012.
122
Ibidem, P. 148.
123
Ibidem, P. 151.
124
Ibidem, P. 169.
125
Ibidem, P. 173.
64
o correto seja postar-se perante o direito com o desprezo idntico ao
que Brs Cubas, impagvel figura machadiana, reservava a seu leitor.
Se, na eventualidade da situao concreta, e com estrita parcimnia, o
direito puder ser de alguma utilidade classe trabalhadora, muito que
bem. Caso contrrio e esta a imensa maioria das ocasies , um
piparote e adeus!126
126
Ibidem, P. 175.
65
objetivos e interesses mais imediatos da classe trabalhadora, por exemplo. Os ideais
comunistas, no entanto, representam no movimento atual o futuro do movimento127.
Ou seja, os ideais dos comunistas devem permanecer vivos para os rebeldes:
trabalhadores, negros, ndios, deficientes, mulheres, meninas e meninos LGBTs, que, a
cada nova presso sobre a base econmica, devero continuar a se questionar se
sempre foi assim e se assim sempre ser.
Ora, Mszros tece uma crtica mordaz viso liberal que tenta, de forma
reducionista, impingir ao marxismo uma negao pela simples negao dos direitos
humanos. Marx nega a ideologia dos direitos humanos e prope completa e
irreconcilivel supresso da propriedade privada e do Estado em defesa do ser humano.
Dentro de um projeto de totalidade, Mszros sustenta, porm, que o marxismo deve,
sim, imbuir-se de promover e defender os direitos humanos.
Esse processo uma causa de todos, uma causa da humanidade, no uma causa
das minorias. Nesse aspecto, os direitos humanos de LGBTs revelam-se importantes por
apresentar as fissuras dos mecanismos de fetichizao da civilizao (barbrie)
capitalista. Reconhecidamente, os direitos humanos isto , a categoria mais
abrangente em que as relaes jurdicas podem ser articuladas dizem respeito a toda a
humanidade.132 Nesse ponto, o pensador deixa evidente que a construo de uma
130
Ibidem, P. 165.
131
Ibidem, P. 165.
132
Ibidem, P. 165.
67
alternativa socialista, na superao do capitalismo, tem por obrigao metodolgica,
filosfica e ideolgica corresponder s expectativas de promoo, proteo e efetivao
dos direitos humanos e, nesta citao longa, aponta os caminhos para o incremento
desta tarefa:
133
Ibidem, P. 168.
68
capitalismo opera falcias em nome dos direitos humanos que tentam justificar a
impossibilidade de concretizao do prprio projeto dos direitos humanos nesta lgica
excludente. Surgem impasses em torno da liberdade e da igualdade, por exemplo.
Abrem-se debates sobre os limites de um princpio em relao ao outro. Pe-se a
liberdade num patamar dogmtico e a igualdade condicionada a uma consequncia da
realizao da liberdade.
138
Ibidem, P. 153.
139
Ibidem, P. 154.
140
CORREIA, M. O. G. Interpretao dos Direitos Fundamentais Sociais, Solidariedade e Conscincia
de Classe. In: CANOTILHO, J. J. G.; CORREIA, M. O. G.; CORREIA, E. P. B. (org.). Direitos
Fundamentais Sociais. So Paulo: Saraiva, 2010.
141
Ibidem, P. 131.
70
crtica s mximas kantianas. Segundo ele, a viso histrica dos direitos humanos
mostra que o homem j viveu momentos histricos melhores e piores.
142
Ibidem, P. 132.
71
Os conflitos, na interpretao da lei, em relao unio homoafetiva, de fato,
acabaram em 2011. Cessaram, findaram. Nova jurisprudncia tambm ganha corpo em
relao a converses de unies homossexuais em casamento civil e o CNJ padronizou
norma administrativa que aprovou e editou, em 2013, resoluo que veda recusa de
habilitao, celebrao ou converso de unio estvel de pessoa do mesmo sexo em
casamento.
72
CAPTULO 3
Agora, meninas quem amam meninas e meninos que amam meninos expressam
seu amor e j ousam dizer seu nome em face da Justia brasileira. Trs decises do
Judicirio passaram a abraar os casais homossexuais, ou homoafetivos, como assim
prefere classificar majoritariamente a jurisprudncia e a doutrina, e a lhes albergar
direitos e deveres na perspectiva do direito constitucional. Em 5 de maio de 2011, o STF
reconheceu a unio estvel homoafetiva143 e estendeu famlia homossexual o mesmo
tratamento jurdico dispensado unio estvel entre o homem e a mulher. No mesmo
ano, no dia 25 de outubro, a Quarta Turma do STJ144 autorizou duas lsbicas a
converterem unio estvel em casamento civil em consonncia com a deciso da mais
alta corte. O CNJ aprovou e editou, no dia 14 de maio de 2013, resoluo 145 que veda
recusa de habilitao, celebrao ou converso de unio estvel de pessoa do mesmo
sexo em casamento civil.
143
O STF julgou, em 4 e 5 de maio de 2011, conjuntamente, a Ao de Descumprimento de Preceito
Fundamental (ADPF 132/RJ), proposta pelo governo do Estado do Rio de Janeiro, e a Ao Direta de
Inconstitucionalidade (ADI 4277), proposta pela Procuradoria-Geral da Repblica. Em deciso unnime,
dez ministros Cezar Peluzo (presidente), Ayres Britto (relator), Celso de Mello, Marco Aurlio, Ellen
Gracie, Gilmar Mendes, Joaquim Barbosa, Ricardo Lewandowski, Crmen Lcia e Luiz Fux votaram
pelo reconhecimento da unio estvel homoafetiva no ordenamento jurdico brasileiro. O ministro Dias
Toffoli declarou-se impedido por ter atuado nas mesmas aes como advogado-geral da Unio e ter
sustentado em defesa da procedncia dos pedidos.
144
O STJ julgou, em 25 de outubro de 2011, pedido de converso de unio estvel de duas lsbicas do Rio
Grande do Sul em casamento civil. Deram provimento ao Recurso Especial 1.183.378/RS contra o
Ministrio Pblico do Rio Grande do Sul na Quarta Turma quatro dos cincos ministros. Votaram pela
autorizao da converso os ministros Luis Felipe Salomo (presidente e relator), Marco Buzzi, Maria
Isabel Gallotti e Antonio Carlos Ferreira. O voto vencido, no mrito, foi do ministro Raul Arajo.
145
O CNJ, sob a presidncia do ministro Joaquim Barbosa, votou a resoluo 175, em 14 de maio de 2013,
que obriga todos os cartrios do Pas e os Ministrios Pblicos das Unidades da Federao a habilitarem
casais homossexuais para o casamento civil em consonncia com as decises anteriormente proferidas
pelo STF e STJ. O rgo de fiscalizao e controle do Poder Judicirio editou a norma com apoio de 14
dos 15 conselheiros.
73
Apesar do inegvel avano das decises pr-LGBTs na Justia, a aparente
coerncia do direito, ao recorrer lgica interna de julgamento dos litgios baseada em
princpios e regras, esvai-se com a problematizao das demandas da sociedade e, neste
caso, da comunidade homossexual. O quadro de positivao e de reconhecimento de
direitos humanos na Justia brasileira, destacado na perspectiva materialista histrico-
dialtica, apenas foi desenhado em razo de mobilizaes dos sujeitos homossexuais ao
longo das ltimas dcadas. Condies materiais tambm foram capazes de estabelecer
um ambiente propcio de concesso de direitos minoria aps presso, agitao e
articulao polticas. Dessa forma, apenas a base da sociedade e o momento histrico
oportuno permitiram a extenso dos direitos e de proteo jurdica aos indivduos
marginalizados, que, assim, atingiram a superestrutura jurdica.
150
Ibidem, P. 119.
151
Ibidem.
152
Ibidem.
153
Ibidem, P. 120.
154
Ibidem, P. 248.
155
PASUKANIS, E. B. A Teoria Geral do Direito e o Marxismo. Traduo: Paulo Bessa. Rio de Janeiro:
Renovar, 1989.
76
Do ponto de vista materialista histrico-dialtico, como mtodo de anlise de
fenmenos sociais, o posicionamento dos ministros constitui-se uma construo
idealista e os processos discursivos revelam-se inevitavelmente tambm uma construo
ideolgica, como preceitua Bakhtin156, que, no caso, empreendida no sopesamento de
princpios.
Por mais coerncia que os ministros tentem alegar dentro do discurso do direito
para sanar uma incoerncia do prprio direito a falta de regulao das unies
homossexuais e tambm tentem alegar uma aparente lgica interna capaz de supri-la,
inevitvel o processo de reflexo e de refrao de seu discurso limitador de
reconhecimento para fora de si mesmo. Ao sustentar o reconhecimento da unio estvel
de meninas que amam meninas e meninos que amam meninos, os ministros cometem o
deslize de ignorar que, para alm dos princpios da dignidade da pessoa humana, da
igualdade, da liberdade, do autodesenvolvimento e da no-discriminao, o resultado do
julgamento dar-se- a partir da e na vida, e no no direito. No jogo dialtico, as
transformaes so to-somente materiais. Interpelados pela base material e pelas
contingncias histricas daqueles que lutam pelo reconhecimento da unio estvel de
pessoas do mesmo sexo, os ministros no tiveram alternativa seno se posicionarem.
156
BAKHTIN, M. Marxismo e Filosofia da Linguagem. 14 Edio. Traduo: Michel Lahud e Yara
Frateschi Vieira. So Paulo: Hucitec, 2010.
157
Ibidem, P. 31.
158
ADPF 132/RJ Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental 132 Rio de Janeiro. Acessado
em: http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=628633&fb_source=message.
Braslia: Superior Tribunal Federal, 2011. (ACRDO COMPLETO), P. 6.
77
prtico. O positivismo de uma deciso idealista desmorona, porm, com a viso
bakhtiana de que a ideologia, para a filosofia idealista e para a viso psicologista da
cultura, um fato da conscincia e que o aspecto exterior do signo (as palavras)
simplesmente um revestimento, um meio tcnico de realizao do efeito interior, isto ,
da compreenso159. O idealismo e o psicologismo esquecem que a prpria
compreenso no pode manifestar-se seno atravs de um material semitico.160
159
BAKHTIN, M. Marxismo e Filosofia da Linguagem. 14 Edio. Traduo: Michel Lahud e Yara
Frateschi Vieira. So Paulo: Hucitec, 2010, P. 33.
160
Ibidem, P. 34.
161
Ibidem, P. 36.
162
Ibidem, P. 47.
163
Ibidem.
164
Ibidem.
78
Por meio das palavras, dos signos, do discurso dos votos presentes no acrdo,
vislumbra-se, sim, a luta de classes, e o Judicirio, ao estender o reconhecimento da
unio estvel s pessoas do mesmo sexo, adota o posicionamento de incluir as meninas
que amam meninas e os meninos que amam meninos em um ordenamento jurdico
rgido que conveniente e paradoxalmente apresenta-se flexvel ao aceit-los, ao toler-
los.
165
ADPF 132/RJ Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental 132 Rio de Janeiro. Acessado
em: http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=628633&fb_source=message.
Braslia: Superior Tribunal Federal, 2011. (ACRDO COMPLETO). P. 3.
166
Ibidem.
167
BAKHTIN, M. Marxismo e Filosofia da Linguagem. 14 Edio. Traduo: Michel Lahud e Yara
Frateschi Vieira. So Paulo: Hucitec, 2010, P. 48.
79
interna dos signos no se revela inteiramente a no ser nas pocas de crise social e de
comoo revolucionria168. No entanto,
Significa, desse modo, atestar que, ao reconhecer a unio estvel de meninas que
amam meninas e meninos que amam meninos, o STF apenas albergou em institutos
jurdicos j existentes um fenmeno social. A nova verdade de hoje, uma aparente
ruptura, como o reconhecimento da unio estvel entre pessoas do mesmo sexo, para
regozijo da comunidade LGBT, nada mais que o enquadramento de um fenmeno
anteriormente desregulado na regulao de institutos j existentes, como a unio estvel
ou o casamento civil. No por menos, o ministro Celso de Mello foi enftico ao traar
os limites de seu entendimento:
168
Ibidem.
169
Ibidem.
80
VII. O afeto como valor jurdico impregnado de natureza
constitucional: a valorizao desse novo paradigma como ncleo
conformador do conceito de famlia
170
ADPF 132/RJ Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental 132 Rio de Janeiro. Acessado
em: http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=628633&fb_source=message.
Braslia: Superior Tribunal Federal, 2011. (ACRDO COMPLETO). P. 254.
171
PASUKANIS, E. B. A Teoria Geral do Direito e o Marxismo. Traduo: Paulo Bessa. Renovar, Rio de
Janeiro, 1989, P. 23.
172
PCHEUX, M. Semntica e Discurso: uma crtica afirmao do bvio. 4 Edio. Traduo: Eni
Puccinelli Orlandi et al. Campinas: Editora da Unicamp, 2009.
173
Ibidem, P. 130.
81
disso puros instrumentos da classe dominante, mquinas ideolgicas que reproduzem
pura e simplesmente as relaes de produo existentes.174
O direito e a moral
176
Ibidem, P. 134.
177
Ibidem.
178
Ibidem.
179
ADPF 132/RJ Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental 132 Rio de Janeiro. Acessado
em: http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=628633&fb_source=message.
Braslia: Superior Tribunal Federal, 2011. (ACRDO COMPLETO), P. 16.
83
Britto ainda comete equvoco, em outra passagem de seu voto, ao reforar uma
vez mais a naturalizao da sexualidade. O ministro escreve que nesse movedio
terreno da sexualidade humana impossvel negar que a presena da natureza se faz
particularmente forte. Ostensiva. Tendendo mesmo a um tipo de mescla entre instinto e
sentimento que parece comear pelo primeiro, embora sem o ortodoxo sentido de
pulso180. No! Na natureza, certamente, e assim provado est pela biologia, outros
fatores, que no o sentimento, como mesmo o instinto, estimulam os animais ao
acasalamento ou cpula a fim de procriao e perpetuao da espcie. Na espcie
humana, sem dvida, h os instintos que levam homens e mulheres, sejam
heterossexuais ou homossexuais, s prticas sexuais, mas, tambm sem dvida, h o
processo de socializao que insere nessas relaes naturais um carter que, no
necessariamente, impinge ao instinto um status superior ao do sentimento.
180
Ibidem, P. 30 e 31.
181
Ibidem, P. 31.
182
Ibidem.
84
pluralismo social. O debate sobre o concubinato resgatado, porm, no voto do
ministro Ricardo Lewandowski. Os ministros, dessa forma, ao reconhecer a unio
estvel entre pessoas do mesmo sexo e por j ter negado tutela aos direitos de uma
concubina, cuja relao se resvala na zona legalmente proibida, como classifica o
ministro-relator, estabelecem o que pode e o que no pode ser dito, na viso de Pcheux
dizem, portanto, o que pode e o que no pode ser praticado:
Acrescente-se, neste ponto, a formao discursiva do que pode e deve (e foi) dito
articulado sob a forma de uma sentena: o acrdo da ADPF 132/RJ. Na viso dos
ministros, o que pode, deve e foi dito o que no est na lei a proibio de unio
estvel entre pessoas do mesmo sexo e o que est na lei (infraconstitucional) a
vedao do concubinato.
Crmen Lcia, em seu voto da ADPF 132/RJ, sustenta, por sua vez, a existncia
de um pluralismo social que se revela contraditrio quilo que preconiza no RE
397.762/BA. Considero o pluralismo poltico, afirma a ministra, tambm uma
expresso que se estende alm dos limites da atividade poltica ou do espao poltico.
Bem ao contrrio, tenho que o pluralismo haver de ser social para se expressar no
plano poltico187. Dessa forma, com base no princpio do pluralismo poltico, cunha o
pluralismo social que compe-se com a manifestao de todas as opes livres dos
185
Ibidem.
186
PASUKANIS, E. B. A Teoria Geral do Direito e o Marxismo. Traduo: Paulo Bessa. Rio de Janeiro:
Renovar, 1989.
187
ADPF 132/RJ Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental 132 Rio de Janeiro. Acessado
em: http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=628633&fb_source=message.
Braslia: Superior Tribunal Federal, 2011. (ACRDO COMPLETO), P. 96.
86
indivduos, que podem viver segundo suas tendncias, vocaes e opes188 exceto,
infelizmente, as concubinas e os concubinos.
Outro componente moral revela-se no panorama histrico que Britto traa acerca
do conceito constitucional de famlia. Os pargrafos 1., 3. e 4. do artigo 226 da
Constituio apresentam trs modalidades de entidade familiar, a base da sociedade: a
formada pelo casamento, pela unio estvel e pela famlia monoparental. H uma
hierarquia na disposio dos pargrafos, na qual o casamento civil vem em primeiro
plano. Destaca-se tambm o fato de o texto constitucional recomendar que a lei facilite
a converso da unio estvel entre o homem e a mulher em casamento. Britto admite
que a formao discursiva da Constituio traduz uma homenagem da nossa Lei
Fundamental de 1988 tradio, como diz uma referncia ao casamento de papel
passado um pacto, um contrato. Faltou, ironicamente, acrescentar uma homenagem
moral e aos bons costumes. Melhor dizendo, homenagem a uma tradio ocidental de
maior prestgio socio-cultural-religioso a um modelo de matrimnio que ocorre vista
de todos.189
190
DIAS, M. B. Unio Homoafetiva: o preconceito e a justia. 4 edio revisada e atualizada. So Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2009.
191
ADPF 132/RJ Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental 132 Rio de Janeiro. Acessado
em: http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=628633&fb_source=message.
Braslia: Superior Tribunal Federal, 2011. (ACRDO COMPLETO), P. 22.
192
Ibidem, P. 23.
193
ENGELS, F. A Dialtica da Natureza. 3. Edio. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1979, P. 34.
88
esses contrrios e afirmar, por meio da negao (da homossexualidade) da negao (da
homoafetividade), que a moral no pode calar o sexo nesta realidade ideolgica.
195
ADPF 132/RJ Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental 132 Rio de Janeiro. Acessado
em: http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=628633&fb_source=message.
Braslia: Superior Tribunal Federal, 2011. (ACRDO COMPLETO), P. 29.
196
Ibidem.
197
Ibidem, P. 94.
198
Ibidem, P. 97.
199
Ibidem, P. 208.
200
MARX, K. O Capital Crtica da Economia Poltica. Livro I, Volume I. 27 Edio. Traduo:
Reginaldo Santanna. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2010.
201
Ibidem, P. 58.
90
o contedo material da riqueza, qualquer que seja a forma social dela. Na forma de
sociedade que vamos estudar, os valores-de-uso so, ao mesmo tempo, os veculos
materiais do valor-de-troca202. Segundo Marx, portanto, o valor-de-troca define-se na
relao quantitativa entre valores-de-uso que se trocam, que mudam constantemente no
tempo e no espao203. Indivduos, em mudana constante no tempo e no espao
agora, os indivduos homossexuais , constituem-se, desse modo, bens ou coisas em
relao quantitativa de troca, negociados por contratos.
208
Ibidem, P. 39.
209
Ibidem, P. 110.
92
amplo reconhecimento da unio homossexual implicaria ao direito. A interpretao
conforme, nos moldes em que requerida pela Procuradoria-Geral da Repblica, pode ter
amplssimas consequncias em diversos sistemas normativos do ordenamento
jurdico.210 Por isso, Mendes faz um alerta e um apelo a seus pares:
210
Ibidem, P. 158.
211
Ibidem, P. 182.
93
sociedade que constrangida, pelo estado de suas foras produtivas, a manter uma
relao de equivalncia entre o dispndio de trabalho e a remunerao, sob uma forma
que lembra, mesmo de longe, a troca de valores-mercadorias, ser constrangida
igualmente a manter a forma jurdica212. Nessa sociedade, apesar de todos os
subterfgios argumentativos, no se foge do contrato. Desse modo, as relaes na
sociedade, quando asseguradas e enquadradas pelo direito, reproduzem to-somente a
forma jurdica.
Nesse bojo da totalidade das relaes submetidas forma jurdica (do contrato),
a deciso proferida pelo STJ no RE 1.183.378/RS, sobre a autorizao de converso de
unio estvel de duas lsbicas em casamento civil, revela-se exemplar no sentido de
reiterar a autonomia da vontade e a segurana jurdica a fim de promover a regulao e
a legitimao, por meio de contratos, pactos, atos, negcios jurdicos, de relaes de
direito privado, como bens e patrimnio decorrentes de direitos e obrigaes, e at
mesmo de sentimentos e de desejos. O ministro-relator Luis Felipe Salomo216
fundamenta boa parte de seu voto em consonncia com os princpios constitucionais
enunciados pelos ministros do STF. Porm, vale destacar que tanto a corte
constitucional como a corte de harmonizao do direito infraconstitucional, de maior a
menor grau, ocultam a natureza jurdica dos pactos, seja a unio estvel ou o casamento
civil. Operam, assim, o fetichismo jurdico.
Longe de exaurir uma discusso acerca de direito civil, mas em face de uma
crtica radical no campo dos direitos humanos, conceituar e problematizar a natureza
jurdica (contratual) da unio estvel ou do casamento civil faz-se pertinente e relevante
215
Ibidem, P. 91.
216
RECURSO ESPECIAL n 1.183.378/RS. Acessado em:
https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/Abre_Documento.asp?
sSeq=1099021&sReg=201000366638&sData=20120201&formato=PDF. Braslia: Superior Tribunal de
Justia, 2011. (ACRDO COMPLETO).
95
para desmistificar a construo idealista do conceito de famlia defendida pelos
ministros tanto do STF quanto do STJ a partir da leitura do texto constitucional de 1988.
Nesse sentido, um passeio pelos tortuosos caminhos do positivismo jurdico
necessrio, uma vez que nem os ministros do STF nem os do STJ ousaram trilhar.
217
LISBOA, R. S. Manual de Direito Civil Direito de Famlia e Sucesses. Volume 5. 8. Edio. So
Paulo: Editora Saraiva, 2013.
218
Ibidem, P. 71.
219
Ibidem.
220
Ibidem, P. 72.
221
Ibidem.
222
Ibidem.
223
GAGLIANO, P. B.; PAMPLONA FILHO, R. Novo Curso de Direito Civil Direito de Famlia; as
famlias em perspectiva constitucional. Volume 6. 3. Edio. So Paulo: Editora Saraiva, 2013.
96
contrato, tem o seu ncleo existencial no consentimento224. Ah, a autonomia da vontade
fetichizada! Na sociedade capitalista, esse o consentimento j enunciado por
Pasukanis, que classifica nessa realidade ideolgica o indivduo como sujeito egosta,
pessoa moral, sujeito de direitos preparado para expressar livremente suas vontades e
preparado, assim, para firmar livremente seus contratos, dentre os quais o casamento
civil. Gagliano e Pamplona Filho, no entanto, e em vo, tentam esvaziar o contedo
unicamente patrimonialista de sua concepo ao afirmarem, veja s, que o casamento
no pode ser comparado aos demais contratos regulados pelo direito civil, como compra
e venda, locao, leasing ou alienao fundiria. Nesse sentido, os doutrinadores alam
a natureza jurdica do casamento ao status de contrato especial, no qual cnjuges
formam uma comunidade de afeto e existncia, mediante a instituio de direitos e
deveres, recprocos e em face dos filhos, permitindo, assim, a realizao de seus
projetos de vida225. Ora, sem estratagemas, deve-se se assumir de uma vez por todas
que contrato contrato, seja ele especial ou no, e o contrato, como j preceituou
Pasukanis, o elemento central do direito e de seu fetichismo jurdico226.
Apesar dos esforos dos ministros do STF e do STJ, o discurso dos princpios e
do afeto, no casamento ou na unio estvel, afastado, por exemplo, na conceituao
doutrinria de Coelho227. Sob a problematizao materialista histrico-dialtica, tem-se
a revelao escancarada do direito. Sem constrangimento, o discurso do direito, e logo
prtico, desnuda-se ao tratar o casamento nica e fundamentalmente como um
instrumento de organizao da vida, como at mesmo defenderam os ministros do
mais alto tribunal. Cada casal, escreve Coelho, deve contratar a diviso das tarefas
de organizao da vida na medida em que lhes convier228. Pois bem, afinal, o que leva
um homem e uma mulher a se casarem?, questiona-se o doutrinador, ao passo que
emite sua resposta enftica e ousada: a organizao da vida. No o amor nem a
gratificao sexual229. Inmeros casamentos sobrevivem sem amor e sexo, mas
224
Ibidem, P. 118.
225
Ibidem, P. 119.
226
PASUKANIS, E. B. A Teoria Geral do Direito e o Marxismo. Traduo: Paulo Bessa. Rio de Janeiro:
Renovar, 1989.
227
COELHO, F. U. Curso de Direito Civil Famlia e Sucesses. 6. Edio. So Paulo: Editora Saraiva,
2013.
228
Ibidem, P. 39.
229
Ibidem.
97
dificilmente se mantm se os cnjuges no executam satisfatoriamente as tarefas
cotidianas que lhes incumbem.230 Positivismo puro.
Nesse mesmo sentido, votam, por exemplo, os ministros Maria Isabel Galotti e
Antonio Carlos Ferreira. A ministra defende que o Direito um sistema lgico e as
normas legais devem ser interpretadas em consonncia com os parmetros assentados
pelo Supremo, no controle concentrado de constitucionalidade. Diz isso em referncia
deciso do julgamento da ADPF 132/RJ. A lgica, na sua perspectiva, consiste,
portanto, em facilitar, como prescreve o pargrafo 3. do artigo 226 da Constituio
Federal, a converso da unio estvel em casamento civil. Eis o contedo valorativo do
230
Ibidem, P. 40.
231
RECURSO ESPECIAL n 1.183.378/RS. Acessado em:
https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/Abre_Documento.asp?
sSeq=1099021&sReg=201000366638&sData=20120201&formato=PDF. Braslia: Superior Tribunal de
Justia, 2011. (ACRDO COMPLETO), P. 15.
232
Ibidem, P. 17.
98
casamento (e de sua natureza jurdica contratual) uma vez mais exaltado. Isso porque o
regime legal do casamento destina-se a proteger mais eficientemente no somente os
cnjuges, mas tambm a sociedade, na medida em que todos os que com eles convivem
e contratam ficam cientes do estado civil respectivo.233 As decorrncias jurdicas, dessa
forma, resvalam-se, explica Maria Isabel, nas implicaes patrimoniais relevantes, no
regime de bens do casal, na economia familiar, no direito sucessrio, nos direitos
perante o Estado, entre outros.
Entre as aes possveis da crtica esto, desse modo, o desvio das armadilhas e
a imploso dos aprisionamentos operados pelo direito. Apesar das argumentaes
idealistas dos julgados, o direito apenas se realiza nas e por meio das relaes sociais e
no nos e por meio dos princpios constitucionais, entre eles o da segurana jurdica, e
as mximas kelsenianas defendidas pelos ministros dos mais altos tribunais
(constitucional e infraconstitucional) brasileiros. A norma, como tal, isto , o seu
contedo lgico, ou deduzida diretamente das relaes pr-existentes, ou, ento,
representa, quando promulgada como lei estatal, um sintoma que nos permite prever,
com certa verossimilhana, o futuro nascimento de relaes correspondentes.240
Pasukanis revela, por conseguinte, que o direito, enquanto cincia, age para considerar,
no campo da luta de classes, realidades de fato. Se certas relaes constituram-se em
concreto, isto significa que um direito correspondente nasceu.241 Estando
inegavelmente constitudas em concreto na sociedade brasileira a unio estvel entre
pessoas do mesmo sexo e o casamento civil LGBT, enfim, para o direito, nasceram.
A crtica radical no campo dos direitos humanos, como ensina Engels, mostra
que o Estado, com seus aparelhos ideolgicos, um produto da prpria sociedade com
antagonismos irreconciliveis248. De acordo com o filsofo, um poder posto acima
da sociedade para amortecer o choque desses interesses a fim de estabelecer a ordem
neste caso, manter dentro do ordenamento jurdico o reconhecimento da unio estvel
entre pessoas do mesmo sexo e a autorizao da converso de unio estvel entre duas
lsbicas em casamento civil. Esse poder, nascido da sociedade, mas posto acima dela
se distanciando cada vez mais, o Estado.249
Meninas que amam e se atraem por meninas e meninos que amam e se atraem
por meninos, a liberdade, como lembra Marx, ainda uma promessa:
O processo longo e penoso. Resta conclui-lo. De fato, nem sempre foi, nem
sempre assim, na lgica do direito, ser.
250
MARX, K. O Capital Crtica da Economia Poltica. Livro I, Volume I. 27 Edio. Traduo:
Reginaldo Santanna. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2010. P. 101.
103
CONSIDERAES FINAIS
Meninas que amam e se atraem sexualmente por meninas e meninos que amam e
se atraem sexualmente por meninos, portanto, inauguraram uma nova forma de amar e
buscaram no velho pacto o modo de expressar e praticar publicamente, diante da
sociedade pr-existente, aquilo que os deixaram mais livres. Contraditoriamente,
contrataram-se na unio estvel entre pessoas do mesmo sexo e celebraram o casamento
civil homossexual e se deixaram paradoxalmente aprisionar, em nome da livre e
espontnea vontade, pela lgica do direito. Comemoraram, enfim, as decises do STF e
do STJ que lhes garantiram, perante a lei, a igualdade formal.
104
meninas e meninos que amam meninos que, enquanto homens e mulheres adultos
homossexuais, exigiram e conquistaram o direito idealista de celebrar contratos.
Quem ama livremente e como bem entende ter de ter como baliza uma
igualdade substancial que garanta a liberdade de todos. Para isso, meninas que amam
meninas e meninos que amam meninos, agora mulheres e homens homossexuais,
precisam desatar as amarras da forma jurdica e busca erigir, para alm do fetichismo da
mercadoria e do fetichismo do direito, uma nova sociedade, na qual a liberdade
premissa, e no princpio, meta exequvel e executvel. O que vale para um qualquer
forma de amar, de se relacionar e de transar vale para todos. Elas e eles colocaro de
lado os princpios dignidade da pessoa humana, igualdade, liberdade,
autodesenvolvimento, no-discriminao, entre outros e a autonomia da vontade e
desbarataro seu idealismo promovedor da segurana jurdica. Tero, ento, de
perpetuar uma luta, no terreno inimigo, capaz de derrubar discursos ideolgicos que
105
implicam prticas eficientes ao refletir e refratar a sociedade, seja a base econmica,
seja a superestrutura.
Meninas que amam meninas e meninos que amam meninos devero, postos
como iguais, livres e solidrios, trabalhar para implodir todas as formas de opresso e,
de uma vez por todas, subverter o contrato, as formas jurdicas e o gnero para deixar
eclodir, por fim, as expresses da sexualidade. O ser humano inventou o amor e sua
liberdade. Basta que elas e eles escolham no mais aprision-los.
106
REFERNCIAS
BUTLER, J. Corpos que Pesam: sobre os limites discursivos do sexo. In: LOURO,
G. L. (org.). O Corpo Educado. Belo Horizonte: Autntica, 2000.
107
ENGELS, F. A Dialtica da Natureza. 3. Edio. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1979.
108
Pura. Rio de Janeiro: Zahar Editores, 1970.
109
PCHEUX, M. Semntica e Discurso: uma crtica afirmao do bvio. 4 Edio.
Traduo: Eni Puccinelli Orlandi et al. Campinas: Editora da Unicamp, 2009.
110
agosto de 2005, sob o ttulo Against Human Rights. Traduo: Svio Cavalcante;
Reviso: Martha Ramrez-Glvez e Silvana Mariano. Londrina: UEL, 2010.
111
ANEXOS
112
ANEXO 1
EMENTA
113
a qual o que no estiver juridicamente proibido, ou obrigado, est juridicamente
permitido. Reconhecimento do direito preferncia sexual como direta emanao do
princpio da dignidade da pessoa humana: direito a auto-estima no mais elevado
ponto da conscincia do indivduo. Direito busca da felicidade. Salto normativo da
proibio do preconceito para a proclamao do direito liberdade sexual. O concreto
uso da sexualidade faz parte da autonomia da vontade das pessoas naturais. Emprico
uso da sexualidade nos planos da intimidade e da privacidade constitucionalmente
tuteladas. Autonomia da vontade. Clusula ptrea. 3. TRATAMENTO
CONSTITUCIONAL DA INSTITUIO DA FAMLIA. RECONHECIMENTO DE
QUE A CONSTITUIO FEDERAL NO EMPRESTA AO SUBSTANTIVO
FAMLIA NENHUM SIGNIFICADO ORTODOXO OU DA PRPRIA TCNICA
JURDICA. A FAMLIA COMO CATEGORIA SCIO-CULTURAL E PRINCPIO
ESPIRITUAL. DIREITO SUBJETIVO DE CONSTITUIR FAMLIA.
INTERPRETAO NO-REDUCIONISTA. O caput do art. 226 confere famlia,
base da sociedade, especial proteo do Estado. nfase constitucional instituio da
famlia. Famlia em seu coloquial ou proverbial significado de ncleo domstico, pouco
importando se formal ou informalmente constituda, ou se integrada por casais
heteroafetivos ou por pares homoafetivos. A Constituio de 1988, ao utilizar-se da
expresso famlia, no limita sua formao a casais heteroafetivos nem a formalidade
cartorria, celebrao civil ou liturgia religiosa. Famlia como instituio privada que,
voluntariamente constituda entre pessoas adultas, mantm com o Estado e a sociedade
civil uma necessria relao tricotmica. Ncleo familiar que o principal lcus
institucional de concreo dos direitos fundamentais que a prpria Constituio designa
por intimidade e vida privada (inciso X do art. 5). Isonomia entre casais
heteroafetivos e pares homoafetivos que somente ganha plenitude de sentido se
desembocar no igual direito subjetivo formao de uma autonomizada famlia.
Famlia como figura central ou continente, de que tudo o mais contedo.
Imperiosidade da interpretao no-reducionista do conceito de famlia como instituio
que tambm se forma por vias distintas do casamento civil. Avano da Constituio
Federal de 1988 no plano dos costumes. Caminhada na direo do pluralismo como
categoria scio-poltico-cultural. Competncia do Supremo Tribunal Federal para
manter, interpretativamente, o Texto Magno na posse do seu fundamental atributo da
coerncia, o que passa pela eliminao de preconceito quanto orientao sexual das
114
pessoas. 4. UNIO ESTVEL. NORMAO CONSTITUCIONAL REFERIDA A
HOMEM E MULHER, MAS APENAS PARA ESPECIAL PROTEO DESTA
LTIMA. FOCADO PROPSITO CONSTITUCIONAL DE ESTABELECER
RELAES JURDICAS HORIZONTAIS OU SEM HIERARQUIA ENTRE AS
DUAS TIPOLOGIAS DO GNERO HUMANO. IDENTIDADE CONSTITUCIONAL
DOS CONCEITOS DE ENTIDADE FAMILIAR E FAMLIA. A referncia
constitucional dualidade bsica homem/mulher, no 3 do seu art. 226, deve-se ao
centrado intuito de no se perder a menor oportunidade para favorecer relaes jurdicas
horizontais ou sem hierarquia no mbito das sociedades domsticas. Reforo normativo
a um mais eficiente combate renitncia patriarcal dos costumes brasileiros.
Impossibilidade de uso da letra da Constituio para ressuscitar o art. 175 da Carta de
1967/1969. No h como fazer rolar a cabea do art. 226 no patbulo do seu pargrafo
terceiro. Dispositivo que, ao utilizar da terminologia entidade familiar, no pretendeu
diferenci-la da famlia. Inexistncia de hierarquia ou diferena de qualidade jurdica
entre as duas formas de constituio de um novo e autonomizado ncleo domstico.
Emprego do fraseado entidade familiar como sinnimo perfeito de famlia. A
Constituio no interdita a formao de famlia por pessoas do mesmo sexo.
Consagrao do juzo de que no se probe nada a ningum seno em face de um direito
ou de proteo de um legtimo interesse de outrem, ou de toda a sociedade, o que no se
d na hiptese sub judice. Inexistncia do direito dos indivduos heteroafetivos sua
no-equiparao jurdica com os indivduos homoafetivos. Aplicabilidade do 2 do art.
5 da Constituio Federal, a evidenciar que outros direitos e garantias, no
expressamente listados na Constituio, emergem do regime e dos princpios por ela
adotados, verbis: Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem
outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados
internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte. 5.
DIVERGNCIAS LATERAIS QUANTO FUNDAMENTAO DO ACRDO.
Anotao de que os Ministros Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Cezar Peluso
convergiram no particular entendimento da impossibilidade de ortodoxo enquadramento
da unio homoafetiva nas espcies de famlia constitucionalmente estabelecidas. Sem
embargo, reconheceram a unio entre parceiros do mesmo sexo como uma nova forma
de entidade familiar. Matria aberta conformao legislativa, sem prejuzo do
reconhecimento da imediata auto-aplicabilidade da Constituio. 6. INTERPRETAO
115
DO ART. 1.723 DO CDIGO CIVIL EM CONFORMIDADE COM A
CONSTITUIO FEDERAL (TCNICA DA INTERPRETAO CONFORME).
RECONHECIMENTO DA UNIO HOMOAFETIVA COMO FAMLIA.
PROCEDNCIA DAS AES. Ante a possibilidade de interpretao em sentido
preconceituoso ou discriminatrio do art. 1.723 do Cdigo Civil, no resolvel luz
dele prprio, faz-se necessria a utilizao da tcnica de interpretao conforme
Constituio. Isso para excluir do dispositivo em causa qualquer significado que
impea o reconhecimento da unio contnua, pblica e duradoura entre pessoas do
mesmo sexo como famlia. Reconhecimento que de ser feito segundo as mesmas
regras e com as mesmas consequncias da unio estvel heteroafetiva.
116
ANEXO 2
EMENTA
EMENTA
3. Inaugura-se com a Constituio Federal de 1988 uma nova fase do direito de famlia
e, consequentemente, do casamento, baseada na adoo de um explcito poliformismo
familiar em que arranjos multifacetados so igualmente aptos a constituir esse ncleo
domstico chamado "famlia", recebendo todos eles a "especial proteo do Estado".
Assim, bem de ver que, em 1988, no houve uma recepo constitucional do conceito
histrico de casamento, sempre considerado como via nica para a constituio de
famlia e, por vezes, um ambiente de subverso dos ora consagrados princpios da
igualdade e da dignidade da pessoa humana. Agora, a concepo constitucional do
casamento - diferentemente do que ocorria com os diplomas superados - deve ser
necessariamente plural, porque plurais tambm so as famlias e, ademais, no ele, o
casamento, o destinatrio final da proteo do Estado, mas apenas o intermedirio de
um propsito maior, que a proteo da pessoa humana em sua inalienvel dignidade.
5. O que importa agora, sob a gide da Carta de 1988, que essas famlias multiformes
recebam efetivamente a "especial proteo do Estado", e to somente em razo desse
desgnio de especial proteo que a lei deve facilitar a converso da unio estvel
118
em casamento, ciente o constituinte que, pelo casamento, o Estado melhor protege esse
ncleo domstico chamado famlia.
6. Com efeito, se verdade que o casamento civil a forma pela qual o Estado melhor
protege a famlia, e sendo mltiplos os "arranjos" familiares reconhecidos pela Carta
Magna, no h de ser negada essa via a nenhuma famlia que por ela
optar, independentemente de orientao sexual dos partcipes, uma vez que as famlias
constitudas por pares homoafetivos possuem os mesmos ncleos axiolgicos daquelas
constitudas por casaisheteroafetivos, quais sejam, a dignidade das pessoas de
seus membros e o afeto.
8. Os arts. 1.514, 1.521, 1.523, 1.535 e 1.565, todos do Cdigo Civil de 2002, no
vedam expressamente o casamento entre pessoas do mesmo sexo, e no h como se
enxergar uma vedao implcita ao casamento homoafetivo sem afronta a
caros princpios constitucionais, como o da igualdade, o da no discriminao, o da
dignidade da pessoa humana e os do pluralismo e livre planejamento familiar.
119
minorias, sejam das maiorias. Dessa forma, ao contrrio do que pensam os crticos, a
democracia se fortalece, porquanto esta se reafirma como forma de governo, no das
maiorias ocasionais, mas de todos.
ACRDO
O Sr. Ministro Marco Buzzi (voto-vista), a Sra. Ministra Maria Isabel Gallotti e o Sr.
Ministro Antonio Carlos Ferreira votaram com o Sr. Ministro Relator.
Relator
120
ANEXO 3
121
CONSIDERANDO a competncia do Conselho Nacional de Justia, prevista no art.
103-B, da Constituio Federal de 1988;
RESOLVE:
Presidente
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