2 Vicios de la voluntad: Error, fuerza y dolo; La lesin y Las formalidades

CONCEPTOS GENERALES
- 1.445 CC: Distingue implcitamente entre ausencia de voluntad y voluntad viciada al requerir en 1
lugar consentimiento y agregando que este no debe adolecer de vicios

- 1.451CC: Los vicios del consentimiento son:

ERROR FUERZA DOLO

ERROR: Es la ignorancia o falso concepto que se tiene de la realidad.

Ignorancia: desconocimiento
Equivocacin: Falso conocimiento

Si bien, no es lo mismo el error que la ignorancia (la ausencia de todo conocimiento acerca de algo, es
decir, es la falta de concepto respecto de algo), en Derecho la distincin no tiene mayor trascendencia,
pues error e ignorancia son equivalentes.

TIPOS DE ERROR
1- ERROR DE DERECHO: Es la falsa o inexacta representacin de la realidad jurdica por ignorancia
de la norma o por su equivocada interpretacin o aplicacin al caso concreto.

Es vicio? Por regla general no vicia el consentimiento, en virtud del artculo 8 del CC, pues nadie
puede alegar ignorancia de la ley, pues una vez publicada se presume conocida por todos.

Hay excepciones? S, en los 2297 y 2299.

Pago de lo no debido, 2297, 2299: Se podr repetir aun lo que se ha pagado por error de Derecho,
cuando el pago no tena por fundamento ni aun una obligacin puramente natural. Sin embargo, se
dice que estrictamente esta no sera una excepcin, ya que, si el error de derecho viciase el
consentimiento, se concedera accin de nulidad relativa, pero este artculo no concede dicha accin,
sino que concede accin de repeticin.

En el matrimonio nulo putativo, que es aquel celebrado o ratificado frente a un oficial del Registro
Civil, habiendo por parte de uno de los cnyuges buena fe y justa causa por error. Esta clase de
matrimonio produce los mismos efectos que un matrimonio valido. La consecuencia es que produce los
mismos efectos que el matrimonio vlido respecto del cnyuge que lo celebro de buena fe y con justa
causa de error, as podra ocurrir que el error en que incurri esta persona fue un error de D y de l
surge 1 consecuencia que ese matrimonio producir los mismos efectos que un matrimonio vlido.

2- ERROR DE HECHO: Es la ignorancia o el falso concepto que se tiene respecto de una

cosa, una persona o un acontecimiento. Para determinarlo hay que distinguir entre

1. Error Impedimento o esencial

2. Error Vicio o sustancial
3. Error Indiferente o accidental

1. Error Impedimento o Esencial

1.453 Es el que recae sobre la especie del acto o contrato que se ejecuta o celebra y el que recae
sobre la identidad de la cosa especfica de que se trata.

1
1. Cuando recae sobre la especie de acto o contrato que se celebra. Ejemplo de este tipo de error
es cuando una parte piensa que da en prstamo, y la otra piensa que le estn donando. Cada parte
piensa que est celebrando actos jurdicos diferentes, por tanto, como tu nombre lo indica, impide la
formacin de la voluntad.

2. Cuando recae sobre la identidad de la cosa especfica de que se trata. Por ejemplo, si Pedro
cree que est vendiendo la fina sangre Centella y Juan cree que le est comprando la fina sangre El
Invencible, o cuando en una compraventa una parte cree vender su auto rojo y la otra cree comprar su
auto azul. Este error debe recaer sobre una cosa especfica.

sancin: Existen 3 opiniones:

- Inexistencia Jurdica (Claro Solar): porque se dice que es un error obstculo que impide la
formacin de la voluntad, por lo tanto, faltara un requisito de existencia del AJco, lo cual en su concepto
acarrea la inexistencia. Esto igualmente implica sostener que nuestro CC ha contemplado a la
Inexistencia como un tipo de ineficacia y como una sancin diversa a la nulidad.

- Nulidad Absoluta (Arturo Alessandri): Porque la inexistencia no tiene cabida en nuestra

legislacin, ni el Cdigo la contempla, por tanto, se aplicara la sancin ms grave que contempla el
cdigo, que en este caso es la nulidad absoluta.
El problema que aqu se presenta es que la nulidad absoluta requiere una causal expresa, y en el 1.682
donde se encuentra regulada no figura el error, ni la falta de voluntad o consentimiento.
A esto contesta Alessandri que el 1682 consagra una causal genrica de nulidad absoluta, que es la
omisin de algn requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o
contratos en consideracin a su naturaleza. Aqu entonces se encontrara comprendido el error
impedimento, as como tambin todas aquellas causales que en doctrina acarrean inexistencia.

- Nulidad Relativa: Finalmente, Somarriva considera que la sancin es la nulidad relativa, de acuerdo
a una interpretacin literal del 1453, 1454 y 1682:
a) 1453 literalmente seala que hay voluntad, por tanto, se descarta la inexistencia. La disposicin
parte de la base que hay voluntad o consentimiento, y lo que ocurre es que ste se encuentra viciado.
b) 1454 reglamenta el error vicio, que esta indiscutidamente sancionado con la nulidad relativa, y esta
disposicin seala que el error de hecho vicia asimismo o sea, de la misma forma en que lo hace en
el artculo precedente (el que regula el error impedimento). Por tanto, si la sancin del error vicio es la
nulidad relativa, asimismo, la sancin del error impedimento sera la nulidad relativa.
c) 1682 contempla las causales expresas de nulidad absoluta en el inc 1 y 2, y en el inc 3 se encuentra
una figura residual, por lo que cualquier otro vicio produce nulidad relativa, ya que solo hay nulidad
absoluta cuando hay causal especfica que la establezca.
d) El error esencial perjudica slo a las partes contratantes y no al inters general, por tanto, no se
condice con las causales de la nulidad absoluta que son de orden pblico.

2. Error Vicio o Sustancial

Es el error de hecho que no se opone a la formacin de la voluntad o consentimiento, pero que de
concurrir constituye una causal de nulidad del acto jurdico.

Casos
1. Error en la sustancia de la cosa objeto del acto o contrato, que es la materia de que se compone
el objeto sobre el cual versa el acto o contrato, por lo tanto, es algo puramente objetivo, no depende de
los autores del acto, sino que exclusivamente del objeto. As una persona cree que compra un
candelabro de oro y lo que compra es un candelabro, pero de bronce.

2. Error en la calidad esencial de la cosa objeto del acto o contrato, es decir, aquellas cualidades
o caractersticas que le dan al objeto una fisonoma propia y que lo distingue de los dems, es un

2
elemento especfico de la misma. Por ejemplo, dos pinturas, la primera es de un pintor X y la otra es
del pintor Y.

3. Error en la calidad accidental de la cosa que las partes han elevado a la categora de calidad
esencial. Es importante que esa calidad accidental haya sido el principal motivo de una de las partes
para celebrar el acto jurdico, y que ese motivo haya sido conocido por la contraparte. Por ejemplo,
comprar un anillo grabado con una fecha de aniversario.

4. Error que recae sobre la persona con la cual se tiene la intencin de celebrar el acto jurdico,
pero siempre que la consideracin de esa persona haya sido el motivo principal para celebrar
dicho acto jurdico. Con todo, por regla general el error en la persona no vicia la voluntad o
consentimiento, excepcionalmente lo vicia en este caso, cuando la consideracin de la persona ha sido
determinante.

Sancin
Nulidad Relativa indiscutidamente, por ser vicio del consentimiento.

3. Error Indiferente o Accidental

Cualquier otro error respecto de otras calidades o cualidades que no sean esenciales, se denominan
calidades o cualidades accidentales, las que por R/G son indiferentes para efectos de determinar la
configuracin de la voluntad o consentimiento. Esto es, que si una de las partes incurre en un error
sobre una calidad accidental del objeto sobre el cual versa el acto jurdico, la voluntad no se vicia.

es vicio del consentimiento? Por regla general no es vicio del consentimiento.

cundo es vicio del consentimiento? El error accidental vicia el consentimiento cuando ha sido el
principal motivo de una de las partes para contratar, y este motivo ha sido conocido de la otra parte,
por tanto, en ese caso la sancin sera la nulidad relativa, por ser vicio del consentimiento.

Error en la Persona: 1455: Es el que recae en la persona con quien se tiene intencin de contratar.
Este error no vicia el consentimiento salvo que la consideracin de esta persona sea la causa
principal del contrato. (contratos intuito personae).

sancin: En caso de ser vicio del consentimiento la sancin es la nulidad relativa.

El Error Comn: Es el experimentado por la generalidad de las personas de una localidad con justa
causa de error y buena fe.

Requisitos error comn

- el error debe ser comn: Compartido por la generalidad de los habitantes de un mismo lugar y
tiempo.
- el error debe ser excusable: Debe haber justo motivo de error. Una apariencia que justificadamente
induzca a error.
- buena fe de quienes incurrieron en el error

fundamentos:
1. Buena fe: Se debe proteger a la persona que acta con la conviccin de estar hacindolo conforme
a derecho.
2. Teora de las apariencias: Se debe tener por verdadero aquello que aparenta ser tal, por lo menos
mientras no se demuestre lo contrario.
3. Principio de la seguridad.

3
 Efectos
El acto es anulable por los mismos principios de la nulidad en la legislacin, eso por opinin doctrinaria
y jurisprudencia mayoritaria.

Ejemplos
a) Nombramiento irregular de funcionarios pblicos. Se puede nombrar a un funcionario pblico en el
que no se hayan respetado las normas para su nombramiento.
b) Representantes de S.A. En un banco se hace un depsito, pero las personas no se fijan en que la
persona o banco cumpla con todos los requisitos para recibir el dinero. Si hay un error en la designacin
los actos jurdicos son vlidos porque hay un error comn.
c) Mandatos aparentes. Una persona celebra un acto jurdico como apoderado de otra persona y
exhibe un mandato, pero este ha sido un mandato revocado. Ah hay tambin hay error comn y es
vlido el acto jurdico.

FUERZA
Es la coaccin fsica o moral que se ejerce sobre una persona para atemorizarla y obligarla a consentir
en la celebracin de un acto jurdico, contra su voluntad.

1) La fuerza que impide formar la voluntad o consentimiento: La fuerza puede ser de tal entidad
(gravedad), que, en el fondo, no permita que la vctima tenga siquiera voluntad, y eso puede ocurrir,
por ejemplo, cuando a una persona se le toma la mano y fsicamente se le obliga a firmar un documento.
Si bien en esta hiptesis se discute cual es la sancin al acto, mayoritariamente se seala que se
tratara de una fuerza que no vicia la voluntad, pues no hay voluntad en el acto.

2. La fuerza que vicia la voluntad o consentimiento: puede ocurrir que la fuerza limite a una persona
su actuacin, o sea, que esa persona se determina a realizar algo, que en el fondo no hubiere realizado
si no hubiese sido vctima de la coaccin. S/E, ella pudo discernir (elegir entre seguir sufriendo la fuerza
y no celebrar el AJco, o bien celebrar el acto y ponerle fin a la fuerza). Esta persona no ha sido
totalmente libre, pudo de todas maneras elegir su voluntad existe, pero se encuentra viciada.

tipos de fuerza
1. FUERZA FSICA: Es aquella en virtud de la cual se pretende obtener una apariencia de
consentimiento a travs de vas de hecho, procedimientos violentos y brutales. (Ejemplo: conduccin
de la mano). En este caso no hay voluntad, la fuerza la excluye.
2. FUERZA MORAL: Es aquella en virtud de la cual se obtiene el consentimiento, sin embargo, no
refleja una manifestacin libre, sino que impuesta por una amenaza actual a un mal futuro. Esta fuerza
puede: o excluir la voluntad cuando sea de tal magnitud que la persona no pueda razonar, o bien, viciar
la voluntad cuando la vctima conserva una voluntad.

Requisitos de la fuerza
1. GRAVE
2. ILEGTIMA E INJUSTA
3. DETERMINANTE
4. ACTUAL O CONTEMPORANEA

1- QUE SEA GRAVE: que sea capaz de producir una impresin fuerte en una persona de sano juicio
tomando en cuenta su edad, sexo y condicin.
De conformidad a ello, se toman en cuenta factores objetivos y subjetivos para efectos de determinar
la gravedad de la fuerza. En efecto, el factor objetivo dice relacin con el hecho de tratarse de una
persona de sano juicio, y se entiende por tal, a una persona mentalmente sana, cuerda, squicamente
normal. Excluye el herosmo y la cobarda.

4
El factor subjetivo toma en consideracin su edad, sexo y condicin. La edad en razn a que es ms
fcil atemorizar a un anciano o a un menor que a una persona de 30 aos, por ejemplo. El sexo ya que,
malamente, se dice que el varn tiene ms fortaleza que la mujer. Y, por ltimo, la condicin, ya que la
fuerza moral sera ms fcil de aplicar en personas de menor instruccin.

2- QUE SEA INJUSTA: que consista en un apremio contrario a Derecho, de manera que si un acreedor
le dice a su deudor que si no le paga lo va a demandar y embargar sus bienes y el deudor como
consecuencia de ello paga, despus no podr alegar la nulidad del pago por haber existido fuerza, ya
que sta estaba amparada por el derecho.

3- QUE SEA DETERMINANTE: que el consentimiento sea consecuencia inmediata de la amenaza, es

decir, que de no mediar fuerza la vctima no habra prestado su consentimiento.

4- QUE SEA ACTUAL O INMIENTE: Significa que el mal sufrido ocurra al mismo tiempo de la
declaracin de voluntad, cuando es actual o que consista en la amenaza de sufrir un mal con certeza
en el futuro cuando es inminente.
Prueba de la fuerza:
1. Debe probarse y la prueba quien la alega (es decir, la vctima). 1.698.

Presuncin de gravedad
1456, se presume la gravedad de la fuerza cuando la amenaza infunde a la vctima un justo temor de
verse expuesta ella, su consorte, o algn ascendiente o descendente a un mal irreparable y grave.

Al respecto, lo siguiente:
1. La ley no presume la fuerza, sino que un requisito de esta, cual es, la gravedad.
2. Si se amenaza con que este mal irreparable y grave recaer en otra persona distinta a las del 1.456,
esto es vctima, consorte, ascendientes o descendientes, no se presumir la gravedad. Ahora bien, ello
no significa que la fuerza no sea grave, sino que solamente no operar la presuncin de gravedad, y
este requisito deber probarse.

Elementos personales de la fuerza

1. Vctima: es la persona que celebra el acto o contrato como una consecuencia del temor provocado
por la coaccin fsica o moralmente.
Quin sufre el dao? El dao lo puede sufrir la vctima misma u otra persona vinculada con la vctima.
Si esa otra persona es su consorte o ascendiente o descendiente, opera el principio de gravedad. Si
esa otra persona no tiene estos vnculos con la vctima habr que probar la gravedad.

2. Autor de la fuerza: es indiferente que el autor sea la contraparte. Lo habitual es que la contraparte
se valga de terceros para llevar a cabo los actos de fuerza. Si el acto jurdico es bilateral puede ser la
contraparte, pero perfectamente puede ser un tercero. Lo importante es que haya habido fuerza.

Sancin
Si se cumplen todos los requisitos de la fuerza para que se configure como vicio de la voluntad, el
efecto es que el acto es susceptible de ser declarado nulo de nulidad relativa, de conformidad a lo
establecido en el 1682 inc final.
La accin de nulidad prescribe en un plazo de 4 aos contados desde que la violencia haya cesado,
1691 inc 2.
temor reverencial
1456 inc 2. Es el slo temor de desagradar a las personas a quienes se debe sumisin y respeto. Ello
no basta para viciar el consentimiento, ya que no rene el requisito de gravedad.

Temor reverencial agravado: Si al temor reverencial se le agrega una coaccin, que por s sola no
sera suficiente para viciar el consentimiento porque no es suficientemente grave, en este caso el

5
consentimiento est viciado. Es importante recalcar la presencia de la coaccin, ya que nada obsta a
que, si agregado al temor reverencial, se configuran los requisitos de la fuerza, se vicie la voluntad,
pues el artculo dice el solo temor. Eje: Si no te casas con Jorge me causars desilusin y ver
obligado a no financiarte los estudios universitarios.

DOLO
Podemos ubicar al dolo en 3 mbitos distintos:
1) Dolo como vicio de la voluntad o el consentimiento: Es toda maquinacin fraudulenta efectuada por
una persona y destinada a engaar a otra para que consienta en la celebracin de un acto jurdico.
2) Dolo como elemento de la responsabilidad contractual: Es toda maquinacin fraudulenta efectuada
por el deudor y destinada a eludir el cumplimiento de su obligacin, en beneficio suyo y en perjuicio de
su acreedor.
3) Dolo como elemento de la responsabilidad extracontractual: Es la intencin positiva de inferir injuria
o dao a la persona o propiedad de otro. Inc final 44 CC.

Concepto unitario de DOLO:

Existe la tendencia contempornea a unificarlo en una sola concepcin, para ello, los tratadistas,
recurren a una definicin del Supremo Tribunal Espaol, segn el cual el dolo es la voluntad consiente
de provocar un resultado injusto y perjudicial.
S/E, existe hoy un cierto consenso en que la definicin del 44 CC, responde al concepto unitario y
contemporneo de dolo, porque la intencin positiva del CC es la voluntad consciente y deliberada
del Tribunal Supremo Espaol, y el efecto de producir injuria o dao a la persona o propiedad de
otro CC, equivale a producir un efecto perjudicial e injusto del Tribunal Supremo Espaol.

Dolo como vicio del consentimiento1: es toda maquinacin fraudulenta destinada a engaar a una
persona para que consienta en la celebracin de un acto o contrato.

Elementos del dolo como vicio de la voluntad. En base a lo anterior, rene:

1) Elemento SUBJETIVO. La intencin positiva, la maquinacin fraudulenta que tiene por objeto
engaar a otra persona, a presentarle la realidad de forma distinta a cmo es.
2) Elemento OBJETIVO. Esta intencin o maquinacin fraudulenta se traduce en el comportamiento
del autor del dolo, frases que dice, omisiones en que incurre, realidades que oculta.
3) Elemento CAUSAL. El acto jurdico se celebra por la vctima como consecuencia del engao
maquinado por el autor del dolo.

Requisitos
1) Que sea principal (determinante), es decir, que sin l no se habra celebrado el acto jurdico.
2) Si el acto jurdico es bilateral, se requiere que sea obra de la contra parte, de tal manera que, si es
obra de una tercera persona, no vicia la voluntad, aun cuando sea determinante. Lgicamente en los
actos jurdicos unilaterales que no podra aplicarse la regla que sea obra de la contraparte, pues en
este tipo de actos no hay contraparte, siempre ser obra de un tercero. De manera tal, que para que
se vicie la voluntad, bastar que sea dolo principal o determinante.
En suma, en los actos bilaterales, el dolo vicia la voluntad si es principal y obra de la contraparte; en
los actos unilaterales, basta que el dolo sea principal.

Clasificacin del dolo

1- DOLO BUENO Y DOLO MALO
Dolo Bueno: Es el comportamiento lcito realizado con astucia y permitido en la vida de los negocios.
Son exageraciones del comercio y publicidad.
Dolo Malo: Es el comportamiento ilcito destinado a engaar a otra persona y que la induce a manifestar
su voluntad. Es aquel que responde al concepto de dolo como vicio de la voluntad o del consentimiento.

1
El dolo como elemento de la responsabilidad contractual y extracontractual se analizar ms adelante, a propsito de la responsabilidad.

6
2- DOLO POSITIVO Y DOLO NEGATIVO
Dolo Positivo: Es el engao que consiste en actos que representan circunstancias falsas como
verdaderas o que suprime las verdaderas.
Dolo Negativo: Es el engao que consiste en ocultar hechos verdaderos. Es una omisin.

3- DOLO PRINCIPAL Y DOLO INCIDENTAL

Dolo Principal: Es aquel que induce en forma directa a la manifestacin de voluntad, que de no mediar
dolo no se habra manifestado.
Dolo Incidental: Es aquel que no es determinante para la obtencin de la manifestacin de la voluntad,
luego que la vctima la hubiera prestado igual, aunque de no existir el dolo lo hubiera hecho en
condiciones ms ventajosas. En consecuencia, no vicia el consentimiento, por lo que no da lugar a la
nulidad relativa, sino que solo da lugar a la accin indemnizatoria.

contra quienes se puede accionar?

Contra el que fragu el dolo
Contra el que sin fraguar el dolo se aprovech de ste

por cunto?
Por el total de los perjuicios, contra el que fragu el dolo.
Hasta la concurrencia de lo aprovechado, contra el que sin fraguar se aprovech del dolo.

Sancin
En los casos en que el dolo constituye vicio de la voluntad, el acto es susceptible de ser declarado nulo
de nulidad relativa, de acuerdo a lo que establece el 1458 y 1682.
En los dems casos, es decir, ante un dolo incidental o proveniente de 1 3ro (AJB), slo da D a IDP.
Sin perjuicio de lo anterior, hay casos en que la ley establece especialmente una sancin distinta al
dolo, como lo que dispone el 1768.
La accin de dolo corresponde a la parte inocente que ha sido vctima del engao, esta es la persona
legitimada activamente en la accin. Por su parte, la legitimada pasiva es la parte que ha empleado el
dolo, que ha llevado a cabo las maquinaciones.
La parte que ha cometido el dolo no puede alegar la rescisin del acto o contrato, porque es contrario
al adagio que nadie puede aprovecharse de su propio dolo, de lo contrario, sera dar paso a 1
inmoralidad.

Plazo
El plazo para hacer valer la accin es de 4 aos contados desde la celebracin del acto o contrato.

Problemas:
1. Qu ocurre si ambas partes han incurrido en dolo? Se ha entendido que el acto es VLIDO, como
una forma de sancionar la conducta dolosa de ambas partes.
2. Si el dolo es principal y obra de la contraparte, la vctima puede demandar adems de la nulidad,
la indemnizacin de los perjuicios sufridos? Tema discutido. S/E, modernamente se entiende que
procede la accin indemnizatoria por aplicacin del principio de la reparacin integral del dao. El
inc 2 del 1458 se justifica por cuanto, el legislador regula cmo se maneja la accin indemnizatoria
cuando falta alguno de los requisitos para que el dolo vicie el consentimiento, pero cuando concurren
ambos requisitos y aplicando las reglas generales, debiramos concluir que procede la accin
indemnizatoria contra el autor del dolo por el total de los perjuicios.

Condonacin del Dolo

Se refiere al perdn del dolo, para ello debemos distinguir:
1) Condonacin del dolo futuro: Esta no vale (1465) pues es una estipulacin que adolece de objeto
ilcito. Entre las razones por las que se establece aquello, podemos mencionar:

7
a) Si se permitiera, entonces al celebrar un contrato en el fondo se estara autorizando a una de sus
partes a celebrar actos jurdicos dolosos, es decir, contrario al derecho.
b) Si fuera posible condonar el dolo futuro el contratante que tuviera un mayor poder de negociacin,
exigira siempre que la condonacin del dolo futuro y el contratante ms dbil no tendra ms que
aceptarlo.

2. Condonacin del dolo pasado: Segn el 1465 hay OBJETO ILCITO en la condonacin del dolo
futuro, y por lo tanto hay un vicio de nulidad absoluta. El fundamento de esto radica en lo siguiente:
a) De admitirse, se estara permitiendo anticipadamente que las partes puedan actuar de mala fe y
fraudulentamente, lo que no se condice con los principios que inspiran al cdigo.
b) De admitirse la condonacin anticipada del dolo, en materia contractual bastara que una de las
partes actuara dolosamente para no cumplir con su obligacin, y no tendra sancin, lo que va en contra
del principio de intangibilidad de los contratos (el contrato es una ley para los contratantes).
c) De admitirse la condonacin anticipada del dolo, se podra ejecutar con total habitualidad en aquellos
contratos en que uno de los contratantes tiene mayor poder econmico o de negociacin, ejemplo, en
los contratos de adhesin. El contratante ms poderoso impondra siempre al dbil que respete su dolo
futuro, transformndose esta clusula abusiva en una clusula de uso comn en estos contratos.

Prueba del dolo

De conformidad al 1459, el dolo no se presume sino en los casos especialmente previstos por la ley,
en los dems casos, el dolo debe probarse.
La R/G: el dolo debe ser probado, para lo cual se pueden emplear todos los medios admitidos por ley.
El dolo no se presume, por regla general, pues lo que se presume en general, es la buena fe, segn la
norma del 707, que establece que la buena fe se presume, salvo en los casos en que la ley establece
la presuncin contraria. Esta norma legal, aunque se encuentra contenida en materia posesoria, la
doctrina y jurisprudencia estn contestes en orden a que se trata de un principio general del D Civil.

Lo prueba quien lo alega: pues est invocando una situacin de excepcin, entonces recae sobre l
el peso de la prueba; adems en las hiptesis en que se reclama el pago una indemnizacin de
perjuicios, se probar que existe la obligacin de indemnizar, y probar todos los elementos de ella, entre
los cuales se encuentra, precisamente el dolo.

Presunciones legales de dolo

Son excepcionales, se presume el dolo slo en algunos casos:
1. En la sucesin por causa de muerte.
a) En materia de indignidades para suceder, el 968 n5 se contempla como causal, el haber detenido
u ocultado el testamento dolosamente, y se presume el dolo por el solo hecho de la detencin u
ocultacin. No hay que confundirse, ya que igualmente debe probarse el hecho material de la ocultacin
o detencin del testamento, y a partir de eso la ley presume el dolo en tales hechos.

b) Albaceas. El CC estima dolosa la actuacin del albacea que lleva a cabo disposiciones
testamentarias prohibidas por la ley. Los albaceas son aquellos a quienes el testador da el encargo de
ejecutar sus disposiciones. Si el albacea ejecuta disposiciones testamentarias cuando estas son
contrarias a la ley, se estima dolosa su actuacin. 1301.

2. En materia de medidas prejudiciales.

Un juicio puede iniciarse a travs de una demanda o una medida prejudicial. El demandante puede
pedir que se decrete una medida prejudicial precautoria antes de interponer su demanda. Si se decreta
una medida prejudicial precautoria, el futuro demandante tiene la obligacin de interponer la demanda
dentro de 10 das despus de que se ha decretado la medida prejudicial, plazo que el juez puede
ampliar hasta por 30 das. Si la demanda no se interpone dentro de este plazo, o en su interposicin
no se pide que se mantenga la medida, o si habindola pedido, el juez no la mantiene, se estima doloso
el procedimiento y hay indemnizacin de perjuicios. 280 CPC.

8
 3. En materia de cheques
Si se gira un cheque contra una cuenta corriente inexistente o cerrada, o sin tener fondos suficientes
en dicha cuenta, o teniendo fondos, pero luego el girador los retira o da orden de no pago (salvo casos
autorizados), se presume dolosa su actuacin. 22 de Ley cuentas corrientes bancarias y cheques.

4. En materia de error de derecho

D/A al 706, el error sobre un punto de D constituye 1 presuncin de mala fe, no admite prueba en
contrario.

LA LESIN
El 1451 no consagra la lesin como vicio del consentimiento. Segn la doctrina, la lesin es: El perjuicio
econmico que experimenta una de las partes al celebrar un contrato oneroso conmutativo y que
proviene de la desproporcin grave en las prestaciones recprocas.
La figura de la lesin slo tiene cabida en los contratos patrimoniales onerosos conmutativos, ya que
en ellos el beneficio o prdida se puede determinar de inmediato, excluyndose por tanto los contratos
onerosos aleatorios, gratuitos y de familia.

Fundamento
La equidad, pero en particular en la naturaleza misma de los contratos conmutativos, que requieren
que las prestaciones se miren como equivalentes.

La lesin en el derecho.
1. Concepcin subjetiva: Algunos autores consideran que la lesin se funda en una presuncin de
vicio del consentimiento, porque, afirman, quien sufre lesin con el acto que celebra o ejecuta es por
presin de las circunstancias, las que de no mediar, habran determinado que el contratante que sufre
el detrimento patrimonial no habra contratado, o lo habra hecho en condiciones no tan desventajosas.
Sostienen algunos autores que en la lesin el contratante resulta perjudicado por un vicio que afecta
su voluntad que no es distinto de otros vicios del consentimiento, o es porque celebr el contrato sin
darse cuenta (por error), o por temor o miedo (fuerza), o porque fue engaado por maquinaciones o
artificios de carcter dudoso (dolo).
2. Concepcin objetiva: Otros sostienen que la lesin es un simple vicio objetivo, en que slo basta
probar o acreditar el desequilibrio o la desproporcin matemtica de las prestaciones haciendo
abstraccin de las causas que han motivado la manifestacin de voluntad, esto es, si ha habido o no
vicio del consentimiento.
Quien alegue la concepcin subjetiva debe probar que la voluntad est viciada, en cambio, el que alega
la concepcin objetiva solo debe probar el desequilibrio de las prestaciones.
El reconocimiento de la figura de la lesin es la introduccin del principio moralizador en las relaciones
jurdicas.

La lesin en la legislacin chilena. Lesin Enorme

Para aseverar que nuestra legislacin considera a la lesin como vicio objetivo, los autores se apoyan
en las siguientes razones:
a) La historia de la ley: el Proyecto de 1853, en el 1629, enumeraba a la lesin entre los vicios del
consentimiento; su posterior supresin estara demostrando la intencin del legislador de no
considerarla entre estos vicios.
b) No es de aplicacin general: ya que el CC seala los casos determinados en que se admite:
1. Compraventa (1889 y 1890),
2. Permuta (1900),
3. Aceptacin de una asignacin hereditaria (1234),
4. Particin de bienes (1348),
5. Mutuo (2206 en relacin con el 8 de la ley 18010),
6. Anticresis (2443), y
7. Clusula penal (1544).

9
c) La naturaleza de la sancin: la sancin a los vicios del consentimiento es la nulidad del acto;
tratndose de la lesin en cambio, la sancin es variada y tiende a evitar el perjuicio de la parte
lesionada. En la lesin hay 1 accin rescisoria, de naturaleza especial, puesto que no produce la nulidad
d) Se agrega que en nuestra legislacin se considera a la lesin como vicio objetivo porque slo basta
demostrar la desproporcin.

Casos en que el CC contempla la lesin enorme

1. Compraventa: 1889, 1890 inc 1, 1891.
El Cdigo se refiere la rescisin (nulidad relativa) de la venta por lesin enorme, y la lesin es enorme
cuando excede los lmites permitidos por la ley. No toda desproporcin autoriza a pedir la intervencin
del legislador, sino slo la lesin enorme, que es la que excede de los lmites permitidos por el
legislador. En efecto, el legislador tiene que aceptar que exista cierta desproporcin en las prestaciones
reciprocas de un contrato bilateral. La equivalencia matemtica es una situacin de excepcin.

Por lo dems, estamos frente a contratos de orden econmico, y en ellos cada parte busca siempre 1
utilidad pecuniaria. Lo que no se permite es la desproporcin grave, desmedida en estas prestaciones.
Se concede por tanto un derecho opcional a la parte que ha obtenido para hacer subsistir el acto
declarado nulo, completando o devolviendo el justo precio.

Requisitos de la nulidad por lesin enorme en laC/V

1. Que se trate de una compraventa rescindible por motivo de lesin. Solo se contempla la lesin
en la compraventa de bienes inmuebles. Inclusive, no hay lesin en todas las compraventas de bienes
races, como, por ejemplo, en la venta judicial de bienes races. Atendido lo anterior, NO son
rescindibles por lesin enorme:
a) La compraventa de cosas muebles.
b) La compraventa de las minas, por expresa exclusin del Cdigo de Minera.
c) La compraventa de bienes races cuando se hace por intermedio de la justicia. Y es toda
compraventa judicial de bienes races la que queda al margen, se trate de una compraventa forzada
hecha por el ministerio de la justicia, o voluntaria (ejemplo venta de inmueble perteneciente a un pupilo).

Por qu no hay lesin ac? La filosofa del legislador es que estas compraventas se realizan en
pblica subasta y pueden intervenir todas las personas interesadas en ella, adems con el control de
la judicatura, que es la que realiza la venta. Entonces, si a pesar de todas estas garantas el precio se
considera que no es justo precio, significa que la cosa no vale ms ni menos, las cosas valen lo que se
da por ellas.

2. Que la lesin sea enorme. O sea que la desproporcin entre las prestaciones de la compraventa
sea excesiva (si no es excesiva no interviene la ley). Para saber cundo la lesin es enorme hay que
distinguir:
A. Tratndose del vendedor: Sufre de lesin enorme si el precio que recibe es inferior a la mitad del
justo precio. Ejemplo: justo precio es $10. 000 y el precio que recibe son $4.000.
B. Tratndose del comprador: Sufre lesin enorme cuando el precio que paga es superior al doble
del justo precio. Ejemplo: justo precio es $10.000 y el precio que paga son $21.000.

Precisiones
i. El justo precio se refiere al tiempo del contrato de compraventa. Es el valor de mercado del bien,
al tiempo del contrato. Cabe precisar que no se refiere al valor del avalo fiscal.
ii. La determinacin del justo precio es una cuestin de hecho que debe acreditarse en juicio,
empleando todos los medios probatorios, siendo el ms importante la prueba pericial.

3. Que la cosa no haya perecido en poder del COMPRADOR. 1893 inc 1. Llama la atencin que la
disposicin hable que la cosa haya perecido, porque tratndose de inmuebles por naturaleza estos no

10
pueden perecer, de ah que se ha entendido que esta referencia est hecha a los inmuebles por
adherencia, y en particular a los edificios.

4.Que el COMPRADOR NO haya enajenado la cosa. 1893 inc 2. En este caso estamos frente a una
excepcin a la R/G, cual es que la nulidad judicialmente declarada da accin reivindicatoria contra
terceros poseedores, porque si el comprador enajena la cosa no hay derecho a pedir la nulidad por
lesin enorme (no se cumple con este requisito).
Con todo, si el comprador hubiese vendido la cosa a un precio superior del que l haba pagado, el
primer vendedor tiene derecho a cobrarle el exceso hasta concurrencia del justo precio deducido en
una dcima parte.
Reunidos estos requisitos nos encontramos con que esa compraventa es anulable, rescindible por
lesin enorme.

2.- Permuta: 1.900

Se define a la permuta como un contrato en que las partes se obligan mutuamente a dar una especie
o cuerpo cierto por otro (1897).

3.- Aceptacin de una asignacin hereditaria: 1234

Esta regla se extiende aun a los asignatarios que no tienen la libre administracin de sus bienes.
Se entiende por lesin grave la que disminuyere el valor total de la asignacin en ms de la mitad.
S/E, la doctrina entiende que este no es un caso de lesin en el sentido tcnico, sino de perjuicio por
la ignorancia; del error que jurdicamente comprende a sta. Y como no es imputable a la persona que
acepta la asignacin, el legislador por razn justicia, le permite, rescindir la aceptacin.
As, la nulidad o rescisin podra configurarse bajo la figura del error, ya que el asignatario acept,
ignorando o desconociendo disposiciones testamentarias.

4.- Particin de bienes: 1348

Las particiones se anulan o se rescinden de la misma manera y sg las mismas reglas que los contratos.
La rescisin por causa de lesin se concede al que ha sido perjudicado en ms de la mitad de su cuota.
Debemos tener en consideracin el 1350.

5.- Mutuo: 2196

El mutuo o prstamo de consumo es un contrato en que una de las partes entrega a la otra cierta
cantidad de cosas fungibles con cargo de restituir otras tantas del mismo gnero y calidad. 2206 CC y
8 de la ley 18.010 (1981).
As, en virtud de un contrato de mutuo se presta dinero, el inters convencional no puede exceder el
50% del inters corriente (ley) al contratar. Si el inters corriente es de 4% se puede pactar un inters
de hasta 6%.
Si se conviene un inters de 8%, en tal caso, los intereses que excedan el mximo convencional se
reducir al inters corriente que rija al momento de la convencin. La sancin ser por tanto la reduccin
o limitacin de la prestacin excesiva a los lmites legales.

6.- La anticresis: 2435

La anticresis es un contrato por el que se entrega al acreedor una cosa raz para que se pague con sus
frutos.
Por su parte, el 2.443 seala que las partes podrn estipular que los frutos se compensen con los
intereses, en su totalidad, o hasta concurrencia de valores.
Los intereses que estipularen estarn sujetos en el caso de lesin enorme a la misma reduccin que
en caso de mutuo. La sancin es, como se aprecia, similar a la del mutuo.

7.- Clusula penal: 1544

Esta materia se ubica a propsito del D a la IDP, uno de los efectos anormales de las obligaciones.

11
Uno de los requisitos de la IDP es la existencia de perjuicios. Y es ac donde se ubica la materia relativa
a la avaluacin de los perjuicios, que es la determinacin del monto o valor de los daos soportados
por la vctima. En materia contractual la vctima es el acreedor a quin no se ha satisfecho su crdito.

En cuanto a las formas de avaluacin de perjuicios, encontramos una avaluacin convencional,

avaluacin legal y avaluacin judicial (en este orden de prelacin).
La avaluacin convencional consiste en que las partes antes de producirse el dao pueden hacer una
estimacin de los perjuicios que el incumplimiento acarreara al acreedor y ello se hace a travs de una
clusula penal.
Pues bien, es a propsito de la avaluacin convencional donde surge la figura de la clusula penal,
que segn el 1.535, es aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligacin,
se sujeta a una pena, que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutarse o retardarse la
obligacin principal. Es una verdadera caucin, y la pena es compensatoria o moratoria, segn el caso.

Casos de clusula penal enorme y su respectiva sancin o efecto

Nuestra legislacin contempla tres casos de clusula penal enorme:
1. En un contrato bilateral oneroso conmutativo. 1.544 inc 1. Los requisitos son los siguientes:
a) Que sea un contrato bilateral (partes obligadas recprocamente), oneroso (utilidad de ambas partes,
gravndose una en beneficio de la otra), y conmutativo (sus prestaciones se miran como equivalentes).
b) Que la obligacin de 1 de las partes consista en pagar 1 cantidad determinada de dinero o de 1 cosa
fungible distinta del dinero (cosas genricas). La obligacin de esta parte no debe consistir en dar una
especie o cuerpo cierto, ni tampoco puede ser una obligacin de hacer o no hacer, pero la obligacin
de la contraparte puede consistir en dar, hacer o no hacer algo, puesto que el CC no exige alguna
prestacin en particular.
c) Que la parte que se oblig a pagar una cantidad determinada se haya sujetado a una pena, que
tambin consiste en pagar una suma de dinero o una cantidad determinada de cosas fungibles distintas
del dinero (o cantidad determinada del mismo gnero de cosas).
d) Que la clusula penal sea enorme. Cundo la clusula penal es enorme en este caso?: Cuando
la pena exceda al duplo de la obligacin principal incluida sta en l.
Por lo tanto, lo ms que se puede pedir por concepto de pena y de obligacin principal, es el doble de
la obligacin principal (o la obligacin principal multiplicada por dos).
Todo lo que exceda de esto se debe rebajar al duplo de la obligacin principal, por tanto, la sancin
ser la reduccin al lmite legal, esto es, al doble de la obligacin principal.

2. En el contrato de mutuo a inters: En este contrato la clusula penal es enorme cuando el inters
que se estipula excede al mximo que la ley permite convenir. Por lo tanto, en el caso de acordarse
intereses convencionales superiores al mximo legal, los intereses se rebajan a dicho mximo, cual es,
el inters corriente aumentado en un 50% (eje: si el inters corriente es el 3% mensual el mximo que
la ley permite estipular es el 4,5%, si se estipula un inters de un 5% se rebajar en 0,5%).

3. En las obligaciones de valor inapreciable o indeterminable. Se trata de obligaciones que no son

susceptibles de ponderarse pecuniariamente. Queda aqu entregado a la prudencia del juez rebajar la
pena cuando atendidas las circunstancias pareciere enorme.

Doble carcter excepcional del 1.544

Esta disposicin se aparta de los principios generales en 2 aspectos:
1. En cuanto acepta la lesin, el legislador solo contempla le lesin en determinados casos, uno de
ellos es ste (clusula penal enorme).
2. En cuanto establece que no se podr cobrar ntegramente la pena que se ha convenido, sino que
esa pena se rebajar segn el caso.

Sancin a la lesin.
Concluyendo se debe apuntar a que la sancin de la lesin no es siempre la misma:

12
1. A veces, puede comportar la nulidad del acto, de la cual puede librarse el ganancioso. Eje: C/V de
bienes races habr rescisin por causa de lesin enorme. 1888, 1889. Esto es nulidad relativa.
2. En ciertos casos, completando la prestacin deficiente en los trminos sealados por la ley. Volver
a la equiparidad prestacional, dejando vigente el acto. Toda vez que la lesin, tratndose de los
contratos onerosos conmutativos, implica un grave desequilibrio. Ejemplo, mutuo de intereses. Si se
establece mayores intereses, se baja este, no se anula el mutuo. 1544, inc 1, 2, 3 CC.
En otras ocasiones la sancin de la lesin es reducir la estipulacin lesiva a trminos razonables, como
sucede en el mutuo y en la clusula penal.
En general, puede decirse que la sancin de la lesin es la nulidad del acto en que incide o la reduccin
de la proporcin de las prestaciones.

LAS FORMALIDADES
Son los requisitos externos de que se encuentran revestidos ciertos actos jurdicos.
Tambin se definen como los requisitos extrnsecos de los AJcos, esto es, los establecidos para la
exteriorizacin del acto.

Objetivos
1. Prueba. Facilitar o preconstituir la prueba de los actos jurdicos.
2. Reflexin. Llevar al autor o a las partes a una mayor reflexin respecto del acto jurdico que celebran.
3. Voluntad libre. Para proteger la libertad necesaria para expresar la voluntad, ya que en los actos
jurdicos sujetos a formalidades es ms difcil que se presenten hiptesis de error, fuerza o dolo.
4. Proteger a los Incapaces. Proteger a las personas que no pueden defender por s mismas sus
intereses.
5. Publicidad. Para dar a conocer a terceros la existencia de un acto jurdico en cuya celebracin no
participaron, y para que les sea oponible.

Formalidad y solemnidad Son sinnimos?

Se trata de determinar si formalidad y solemnidad son conceptos sinnimos o son conceptos distintos.
Al respecto, hay 2 opiniones:
a) Algunos autores sostienen que formalidad y solemnidad constituyen una sinonimia, significando
exactamente lo mismo.
b) Otros autores dicen que el gnero es la formalidad y la solemnidad es una determinada categora
dentro de este gnero. Por consiguiente, todos los requisitos externos son formalidades, y cuando las
formalidades las exige la ley para el valor de un acto o contrato atendida su naturaleza, entonces, esa
formalidad constituye una solemnidad. La solemnidad, entonces, es una clase de formalidad.

De acuerdo con CC, formalidad y solemnidad seran sinnimos. El 17 dice que la forma se refiere a
las solemnidades externas. Luego, el 1443, cuando define los contratos solemnes, advierte que son
aquellos que estn sujetos a la observancia de ciertas formalidades especiales sin los cuales no
produce ningn efecto civil.

clases de formalidades
1. Atendiendo a su origen.
FORMALIDADES
ATENDIENDO A SU
ORIGEN

FORMALIDADES FORMALIDADES
LEGALES CONVENCIONALES

13
a) FORMALIDADES LEGALES: Son aquellos requisitos externos que encuentran su origen en la ley.
b) FORMALIDADES CONVENCIONALES: Son aquellos requisitos externos que han sido establecidos de
comn acuerdo por las partes. En este caso estamos frente a un acto jurdico que naturalmente es
consensual, pero que las partes han elevado a la categora de solemne, de manera que mientras no
se cumpla con la solemnidad, se entiende que el acto no se ha perfeccionado.

2. Atendiendo al objeto: Formalidades por va de solemnidad, formalidad por va de prueba,

formalidad por va de habilitacin y formalidad por va de publicidad.

FORMALIDADES
ATENDIENDO AL
OBJETO

Por va de Por va de Por va de Por va de

SOLEMNIDAD PRUEBA HABILITACIN PUBLICIDAD

1. Por va de Solemnidad: La regla general es que la sola voluntad o consentimiento manifestada de

cualquier forma (verbal o escrita), es suficiente para que el acto jurdico sea perfecto; no requiriendo de
solemnidad alguna para su perfeccin. Slo interesa que la voluntad sea exteriorizada. Este es el
principio dominante en el CC.
Sin embargo, en ciertos casos, la sola manifestacin de voluntad no es suficiente para la perfeccin del
acto, por lo que la ley, en atencin a la naturaleza del acto que se celebra, exige que la manifestacin
de voluntad sea hecha con ciertas solemnidades, que de no cumplirse hacen que el acto no produzca
ningn efecto civil. As la solemnidad es la forma como debe manifestarse la voluntad segn la ley.
Son aquellos requisitos externos exigidos para el perfeccionamiento del acto jurdico.

Solemnidades: Son aquellas establecidas por la ley para la eficacia de un AJco atendida la naturaleza
del mismo y no la calidad o estado de las personas que lo celebran, y sin las cuales el AJco es ineficaz,
no produce efectos.
En efecto, la solemnidad es la formalidad exigida por la ley para que el acto jurdico nazca a la vida del
Derecho, por ello es que se dice que la solemnidad es la forma como se manifiesta la voluntad en este
tipo de actos, que se denominan actos solemnes, toda vez que para su perfeccionamiento se necesita
del cumplimiento de una formalidad denominada solemnidad.

La solemnidad en los actos solemnes es, por regla general, la nica manera de probar su
existencia.
La omisin de la solemnidad no puede suplirse por otro medio de prueba. De ah el adagio: el acto
solemne se prueba a s mismo.
Este principio est consagrado en el 1701, que dice: La falta de instrumento pblico no puede suplirse
por otra prueba en los actos y contratos en que la ley requiere esa solemnidad, y se mirarn como no
ejecutados o celebrados aun cuando en ellos se prometa reducirlos a instrumento pblico dentro de
cierto plazo, bajo una clusula penal: esta clusula no tendr efecto alguno.
As la C/V de bienes races por escritura privada no existe, aunque se haya entregado la cosa y recibido
el precio, y no existiendo resulta evidente la imposibilidad de probarla.
Se ha sostenido que cuando el AJco es solemne, que si ese acto o contrato se va a celebrar a travs
de un mandatario, el mandato tambin debe otorgarse cumpliendo con la correspondiente solemnidad.

14
Las solemnidades son de interpretacin restrictiva, no admitindose extender su aplicacin por
analoga a otros casos donde exista alguna similitud, pero donde la ley no las exija expresamente.
Ejemplo: el contrato de C/V, por R/G es consensual. Desde que hay acuerdo en precio y cosa, el acto
se perfecciona con la sola manifestacin de voluntad. No obstante, lo anterior, en ciertos casos la
manifestacin de voluntad debe hacerse con ciertas formalidades exigidas en atencin a la naturaleza
del acto que se celebra, como en el contrato de C/V de bienes races, donde la solemnidad exigida por
la ley es la EPca.

En qu pueden consistir la solemnidad?

1. Otorgar 1 EPca. Por ejemplo, en la C/V de bien raz, censo, servidumbre y sucesin hereditaria.
2. Otorgar 1 instrumento pblico distinto de la EPca. Eje: reconocimiento de 1 hijo (x acta extendida
ante cualquier oficial del Rtro civil); o el fideicomiso (constituido x testamento o acto entre vivos).
3. Otorgar 1 escritura privada. Eje: promesa de celebrar un contrato no vale si no consta por escrito
(basta instrumento privado, A/C, el contrato prometido requiera EPca); tambin el ctto de prenda civil.
4. Practicar 1 inscripcin en 1 registro pblico. Como ocurre con el pacto de separacin total de
bienes o de participacin en los gananciales (en Registro Civil) o en la tradicin de bienes races (en el
CBR). Tambin ocurre en el contrato de hipoteca (inscripcin en el CBR).
5. Presencia de 1 funcionario pblico. Eje: en el testamento solemne cerrado, en el matrimonio.
6. Presencia de testigos hbiles. Como en el matrimonio y en el testamento.
7. 1 resolucin judicial. En la donacin que, segn el CC, valga ms de 2 centavos, se requiere de 1
autorizacin judicial llamada insinuacin de la donacin (en la prctica todas). Recordar que ac es la
autorizacin judicial como solemnidad, no como formalidad habilitante en el caso de los incapaces.
8. El pronunciamiento de ciertas palabras o la ejecucin de ciertos actos. Como ocurre en el
testamento solemne cerrado en que el testador debe presentar ante el MFe y los testigos el sobre
escrito o cubierta, declarando de viva voz que en el interior se contiene su testamento, de manera que
todos lo vean, oigan y entiendan.

Principales actos jurdicos solemnes

a. el matrimonio (102),
b. el reconocimiento de un hijo natural (272),
c. la constitucin de un fideicomiso (735),
d. el testamento (999),
e. el pacto de no donar ni asignar por testamento parte alguna de la cuarta de mejoras (1204)
f. la donacin de bienes races (1400)
g. las capitulaciones matrimoniales (1716)
h. el pacto de sustitucin del rgimen de sociedad de bienes o de separacin parcial por el de
separacin total o participacin en los gananciales. (1723)
i. la compraventa de bienes races, servidumbres, censos y de una sucesin hereditaria (1801)
j. la constitucin de hipoteca (2409).

Justificacin del acto solemne.

1.- Los actos solemnes se prueban por s mismos La solemnidad del acto facilita la prueba, en trminos
que si no se ha cumplido con la solemnidad exigida por la ley, no habr forma de probar el acto, por
ejemplo: la compraventa de un bien raz puede probarse por su solemnidad, la escritura pblica.
Al respecto, el 1701 inc 1 expresa que: La falta de instrumento pblico no puede suplirse por otra prueba
en los actos y contratos en que la ley requiere esa solemnidad; y se mirarn como no ejecutados o
celebrados an, cuando en ellos se prometa reducirlos a instrumento pblico dentro de cierto plazo,
bajo una clusula penal: esta clusula no tendr efecto alguno. Sin embargo, en los 305 y 309 se
contemplan dos excepciones, la primera de ellas seala que el estado civil de casado o viudo, y de
padre o hijo legtimo, podr probarse por las respectivas partidas de matrimonio, de nacimiento o
bautismo, y de muerte; el 309 seala que la falta de los referidos documentos podr suplirse en caso
necesario por otros documentos autnticos, por declaraciones de testigos que hayan presenciado los

15
hechos constitutivos del estado civil de que se trata, y en defecto de estas pruebas por la notoria
posesin de ese estado civil.
2.- Proteccin de terceros: Al ser externa la solemnidad, pone en conocimiento de terceros la
celebracin del acto.
3.- Para algunos, su exigencia (solemnidad), da ms tiempo a sus celebrantes para que reflexionen
acerca del mismo.

Omisin de formalidades por va de SOLEMNIDAD. Hay 3 opiniones:

a. inexistencia. Porque la omisin de solemnidades implica ausencia de voluntad, ya que sta se
exterioriza a travs de la solemnidad. En el CC algunos autores fundan la inexistencia como sancin a
la falta de solemnidades en los 1443 y 1701.
b. nulidad absoluta. La mayora dice que la sancin es la nulidad absoluta por lo dispuesto en el 1682.
c. ambas, y hay que distinguir. Esta opinin implica suscribir la tesis de la inexistencia, naturalmente.
As, hay que distinguir:
1. Hay solemnidades que se exigen como requisito de existencia, de manera que su omisin est
sancionada con la inexistencia.
2. Hay solemnidades que se exigen como requisito de validez de manera que su omisin est
sancionada con la nulidad absoluta.
Fundamento de esta opinin. Una de las diferencias entre inexistencia y nulidad es que el acto
inexistente no produce efecto alguno, en cambio el acto que adolece de un vicio de nulidad produce
todos sus efectos mientras la nulidad no es declarada judicialmente.

En consecuencia, habr que examinar caso a caso si la omisin de la solemnidad implica que el acto
no nace a la vida del derecho porque no puede producir efectos, o si el acto nace a la vida del derecho
y produce todos sus efectos mientras no se declare judicialmente la nulidad.
Eje: Si se celebra un matrimonio ante un notario, habr en realidad una apariencia de matrimonio, pero
ni siquiera nace a la vida del D, de manera que la intervencin del oficial del registro civil es una
solemnidad que se exige como requisito de existencia. En cambio, si se celebra ante 2 testigos
inhbiles, habr matrimonio, slo que ser anulable, de manera que la presencia de 2 testigos hbiles
es un requisito de validez.

Actos solemnes por determinacin de las partes:

La ley es la que da a un acto el carcter de solemne o no solemne; pero las partes pueden hacer
solemne un acto que por exigencia legal no lo es, esto en virtud del principio AVtad. As sucede con el
arrendamiento (1921) y con la C/V de cosas muebles (1802) cuando se pactan que se harn por escrito.

Dice el 1802: Si los contratantes estipularen que la venta de otras cosas que las enumeradas en el inc
2 del artculo precedente no se repute perfecta hasta el otorgamiento de EPca o privada, podr
cualquiera de las partes retractarse mientras no se otorgue la escritura o no haya principiado la entrega
de la cosa vendida.
El 1921 seala: Si se pactare que el arrendamiento no se repute perfecto mientras no se firme escritura,
podr cualquiera de las partes arrepentirse hasta que as se haga o hasta que se haya procedido a la
entrega de la cosa arrendada; si intervienen arras, se seguirn bajo este respecto las mismas reglas
que en el contrato de C/V.
Pero un acto solemne no es lo mismo por mandato legal que por voluntad de las partes. Mientras en el
primer caso la omisin de las solemnidades acarrea la nulidad absoluta o inexistencia del acto, en el
segundo caso el acto puede producir efectos aun cuando falten las solemnidades, si se ejecutan hechos
que importen renuncia de stas.
La sancin para el caso de infraccin de la solemnidad acordada por las partes, ser la que hayan
determinado las mismas, en virtud del principio de la AVtad. En ningn caso ser la nulidad.

2. Formalidades por va de habilitacin o Formalidades habilitantes

16
Son aquellos requisitos externos que tienen por objeto proteger a los incapaces, supliendo o
complementando su capacidad.
Finalidad
Tutelan los intereses de los incapaces ya que les permiten intervenir vlidamente en las relaciones
jurdicas.

Cmo opera?
Si es absolutamente incapaz, la formalidad habilitante suple o reemplaza la capacidad que esta persona
no tiene. Si es relativamente incapaz, la formalidad habilitante complementa la capacidad imperfecta
de estas personas.

En qu pueden consistir?
1. En que el representante legal acte por el incapaz.
2. En que el representante legal autorice al incapaz para actuar.
3. En la exigencia de autorizacin judicial, eje: para la enajenacin de los bienes races del hijo sujeto
a patria potestad. En general, para la enajenacin de bienes races de un incapaz se necesita
autorizacin del representante legal y de la justicia.
4. En que la enajenacin de ciertos bienes se haga en pblica subasta.
5. En la necesidad de Homologacin (que justicia apruebe un acto o contrato celebrado por el incapaz).

Sancin por la falta de formalidad habilitante

Nulidad relativa: En principio, diremos que la sancin es la nulidad relativa del acto o contrato, porque
se ha omitido un requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de dicho o contrato en
consideracin a la calidad o estado de las personas que lo ejecutan o acuerdan.
Nulidad absoluta: Excepcionalmente, si se trata de un acto de un absolutamente incapaz, que no lo
haya celebrado su representante legal, la nulidad ser absoluta, no relativa. 1682, incisos 2 y 3.

3. Formalidades por va de Prueba

Son aquellos requisitos externos que tienen por objeto acreditar la celebracin de un acto jurdico.
Estas formalidades no constituyen un requisito ni para la existencia ni para la validez del acto, por tanto,
a pesar de que se hubiesen omitido, ese acto existe y es vlido.
La ley establece variadas sanciones en caso de incumplimiento de este tipo de formalidades, la sancin
que ms se repite en nuestra legislacin, es la privacin de uno o ms medios probatorios. Lo que aqu
ocurre es que el acto jurdico no se podr acreditar, porque se acredita a travs de estas formalidades.
El ejemplo ms caracterstico es la escrituracin, o sea, el otorgamiento de un instrumento para
preconstituir la prueba. As, el 1708 establece que no se admitir prueba de testigos respecto de una
obligacin que haya debido consignarse por escrito. El 1709 agrega: Debern constar por escrito los
actos o contratos que contienen la entrega o promesa de una cosa que valga ms de 2 UTM.

4. Formalidades por va de Publicidad

Son aquellas que tienen por objeto permitirle a quienes no han intervenido en la celebracin de un acto
o contrato tomar conocimiento de la existencia del mismo.
En general, se exigen por ley a fin de obtener la divulgacin o noticia a los interesados de la celebracin
de 1 AJco. Por lo anterior, es que tienen por objeto proteger o cautelar los intereses de terceros.
Al igual que las formalidades habilitantes, persiguen proteger, tutelar, pero en este caso las
formalidades de publicidad protegen a los terceros o personas que no han celebrado el acto jurdico.
Cmo? Permitiendo a los 3ros tomar conocimiento de la celebracin de un AJco y de su contenido.

En qu pueden consistir?
a) En el otorgamiento de un instrumento pblico, al que por su calidad de tal pueden tener acceso todas
las personas. Esto tambin es formalidad de prueba.
b) En practicar una inscripcin.
c) En una notificacin;

17
d) En una publicacin en diarios.

De esta forma, existen 2 tipos de formalidades por va de publicidad, que son:

a) Formalidades de simple noticia: son las que tienen por objeto poner en conocimiento de terceros la
realizacin de un acto.
b) Formalidades substanciales: no slo persiguen publicitar la celebracin de un acto, sino que tambin
proteger a los terceros interesados, es decir, aquellos que estn o estarn en relacin con las partes.
El ejemplo clsico es el que se ofrece a propsito de la cesin de un crdito personal en que se
produce ntidamente la sucesin de 2 etapas:
i. mientras no se haga la entrega del ttulo, la cesin no produce efectos ni siquiera entre el cedente
y el cesionario (1901);
ii. verificada esa entrega, la cesin no produce efecto respecto del deudor ni de 3ros mientras aqul
no ha sido notificado de la cesin o la haya aceptado (1902). La notificacin de la cesin es un
requisito de publicidad para que pueda afectar a 3ros.
Tambin se cita como caso de aplicacin el 1707: Las escrituras privadas hechas por los
contratantes para alterar lo pactado en EPca, no producirn efectos contra terceros.
Tampoco lo producirn las contraescrituras pblicas, cuando no se ha tomado razn de su
contenido al margen de la escritura matriz cuyas disposiciones se alteran en la contraescritura, y
del traslado en cuya virtud ha obrado el tercero
Otros ejemplos en que el AJco es provisoriamente estril, tanto respecto de las partes cuanto de
terceros es en la falta de subscripcin, al margen de la respectiva inscripcin matrimonial, del
pacto otorgado por EPca en que los cnyuges substituyen el rgimen de sociedad de bienes o
de separacin parcial por el de separacin total o participacin de los gananciales; este no surtir
efecto ni entre las partes ni respecto de terceros (1723 inc 2). Idntica situacin se ofrece en la
adopcin, segn lo prescribe el 13 de la ley 7613.
En otros casos, la falta de formalidad, determina que el acto no pueda invocarse ni hacerse valer
en juicio. El 8 inc 1 de la ley 4808 sobre Registro Civil expresa que: Las sentencias judiciales y
los instrumentos que, en conformidad a esta ley, deben ser inscritos en los registros, no podrn
hacerse valer en juicio sin que haya precedido la inscripcin que corresponda. Se comprende en
esta situacin, el reconocimiento de un hijo natural, la sentencia que declara la nulidad de
matrimonio, etc.

Sancin en caso de omisin

Las sanciones pueden ser diversas:
a) Puede ocurrir que el acto no se puede hacer valer en juicio o que no produzca ningn efecto,
ni entre las partes ni respecto de terceros, por ejemplo, 1723, para reemplazar el rgimen de bienes
de un matrimonio se debe otorgar EPca y subinscribir al margen de la inscripcin matrimonial al cabo
de 30 das contados desde la EPca, de lo contrario ese pacto no tendr valor alguno, ni entre partes ni
respecto de terceros.
b) El AJco produzca efecto entre las partes y no respecto de terceros. Eje: cesin de un crdito
nominativo. Ac son partes el acreedor original y el nuevo acreedor, ellos son cedente y cesionario. Y
el deudor cedido es un 3ro respecto de este AJco que es la cesin. Pues bien, desde el P/V del
perfeccionamiento de la cesin, entre las partes queda perfecta por la entrega del ttulo en que consta
el crdito. Pero respecto del deudor cedido, para que se perfeccione la cesin; es necesario que ste
la acepte o que le sea notificada (formalidad de publicidad). Si no se le notifica, o si no comparece a
aceptar la cesin, sta no produce efecto alguno respecto de l ni de otros 3ros.
c) El acto jurdico no puede hacerse valer en juicio. Por ejemplo, una sentencia que declara la
nulidad de un matrimonio, hay que subinscribirla al margen de la inscripcin matrimonial, sino, no puede
hacerse valer en juicio.

18