Documenti di Didattica
Documenti di Professioni
Documenti di Cultura
1. Introduccin
* Doctor en derecho, Universidad de Bonn (2008); licenciado en Ciencias Jurdicas y Sociales, Univer-
sidad de Chile (2004). Profesor asociado del Departamento de Ciencias Penales, Facultad de Derecho,
Universidad de Chile; jpmanalich@derecho.uchile.cl. El presente artculo se enmarca en el Proyecto
Fondecyt N 1140040, titulado Terrorismo y democracia, del cual la Prof. Dr. Myrna Villegas D. es
investigadora responsable.
154
en cuanto a las directrices bsicas que hara suyas el proyecto de ley en
cuestin. Por supuesto, y como se hace explcito en el propio mensaje, las re-
comendaciones contenidas en el informe de la comisin de ninguna manera
podran reclamar ser vinculantes para el Ejecutivo; siquiera sugerir lo contra-
rio supondra desconocer manifiestamente, y en la forma de un inaceptable
fetichismo tecnocrtico, cul es la fuente de la posible legitimidad democr-
tica de cualquier iniciativa legislativa. Pero esto deja intacta la pregunta de si
efectivamente se deja reconocer siquiera una significativa proximidad para
no sugerir una del todo improbable identidad entre las directrices bsicas
sustentadas en el informe de la comisin, por un lado, y los lineamientos
fundamentales que es posible detectar en el proyecto de ley enviado por el
gobierno, por otro. Como habr de mostrarse en lo que sigue, la respuesta es
palmariamente negativa.
Desde luego, el solo hecho de que el proyecto gubernamental se distancie,
en varios aspectos esenciales, de la propuesta regulativa elaborada por la co-
misin resulta ser, en sus propios trminos, estrictamente irrelevante. Pues
lo importante es determinar si las definiciones elementales sobre las cuales
descansa la propuesta de la comisin son poltica y tcnicamente acertadas,
de manera tal que, en la medida en que el proyecto gubernamental haya re-
nunciado a ellas, ste deba ser criticado. ste es precisamente el caso.
3 Vase, entre otros, la Declaracin Especial de las Naciones Unidas sobre la promocin y la proteccin
de los derechos humanos y libertades fundamentales en la lucha contra el terrorismo, de 30 de julio
de 2013, as como la sentencia pronunciada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, con-
denatoria del Estado de Chile en el caso Norn Catrimn y otros. Corte IDH, caso Norn Catrimn y
otros (Dirigentes, miembros y activista del pueblo indgena Mapuche) vs. Chile, Fondo, Reparaciones
y Costas, sentencia de fecha 29 de mayo de 2014.
156
que busc proyectar su propia idiosincrasia terrorista hacia los agentes y las
fuerzas polticas perseguidos y reprimidos por ella, pretendiendo negar as
ser aquello que precisamente era, a saber, una plataforma de terrorismo, y
ms precisamente: de terrorismo de Estado4. Para el desenvolvimiento de esta
estrategia, la regulacin originariamente establecida en la ley tena que ase-
gurar, tal como lo anunciaba el mensaje que acompaaba al anteproyecto del
respectivo decreto ley, que en principio todo crimen o simple delito pu[diera]
tener el carcter de terrorista. Y la manera de hacer esto posible, segn ya
se anunciara, pasaba por banalizar radicalmente la nocin de terrorismo. Tal
banalizacin era a todas luces reconocible en el catlogo previsto en el art. 1
de la ley bajo su versin original, siendo asimismo reconocible en sus dife-
rentes versiones posteriores, las cuales, en lo concerniente a la definicin de
lo que cuenta como conducta terrorista, han descansado en el modelo de
tipificacin introducido a travs de la Ley N 19.027, de 24 de enero de 1991.
Este modelo de tipificacin se distingue por combinar una exigencia tpi-
ca comn, establecida en el art. 1, correspondiente a un elemento subjetivo
especfico consistente en una cierta finalidad (cuya estructura es la de una
tendencia interna trascendente), y un determinado catlogo de hechos esta-
blecido en el art. 2. As, resulta constitutivo de un hecho terrorista cualquiera
de los hechos previstos en el catlogo en cuestin, en la medida en que el
mismo sea perpetrado con la correspondiente finalidad cualificante5. Y si bien
el contenido preciso de esta finalidad ha experimentado una variacin tc-
nicamente poco afortunada como resultado de la nueva redaccin del art.
1, introducida por la Ley N 20.467, de 8 de octubre de 20106, el rasgo defi-
nitorio del mtodo de tipificacin se mantiene, a saber: la psicologizacin del
concepto legal de terrorismo.
Esta psicologizacin del concepto de terrorismo se corresponde, ms pre-
cisamente, con la conjuncin de dos maniobras, internamente conectadas.
La primera consiste en hacer depender la calificacin como terrorista de un
4 Vase Maalich, Juan Pablo, Terror, pena y amnista, (Flandes Indiano) 2010, pp. 9 ss., 23 ss.
5 Adicionalmente, la ley hoy vigente tipifica la amenaza de delito terrorista, en el inc. 2 del art. 7, as
como el financiamiento del terrorismo, en su art. 8. El inc. 1 del art. 7 hace punible, adems, tanto
la tentativa como la conspiracin en relacin con cualquiera de los delitos tipificados en la propia ley.
6 En su versin actualmente vigente, el art. 1 de la ley reza como sigue: Constituirn delitos terroristas
los enumerados en el artculo 2, cuando el hecho se cometa con la finalidad de producir en la pobla-
cin o en una parte de ella el temor justificado de ser vctima de delitos de la misma especie, sea por
la naturaleza y efectos de los medios empleados, sea por la evidencia de que obedece a un plan preme-
ditado de atentar contra una categora o grupo determinado de personas, sea porque se cometa para
arrancar o inhibir resoluciones de la autoridad o imponerle exigencias.
7 Ntese que slo algunas de tales formas de comportamiento se encuentran especificadas a travs de la
mencin de correspondientes tipos de delito previstos en el Cdigo Penal o en alguna otra ley.
8 Como resultado de la reforma del ao 2010, la finalidad de arrancar o inhibir resoluciones de la au-
toridad o imponerle exigencias perdi su autonoma frente a la finalidad atemorizante, quedando
relegada a desempear la funcin de uno de tres indicadores alternativos junto al de la naturaleza y
efectos de los medios empleados y al de la evidencia de que [el hecho] obedece a un plan premeditado
de atentar contra una categora o grupo determinado de personas de la finalidad de producir en la
poblacin o en una parte de ella el temor justificado de ser vctima de delitos de la misma especie. Es
claro, empero, que la redaccin as producida del art. 1 de la ley resulta ser tcnicamente pauprrima,
puesto que tiene poco sentido postular una conexin interna entre la circunstancia de que el hecho en
cuestin sea perpetrado para arrancar o inhibir resoluciones de la autoridad o imponer exigencias a
sta, por un lado, y la persecucin de la ya referida finalidad atemorizante, por otro.
158
La reforma del ao 2010 suprimi esta regla de presuncin, pero mantuvo
la referencia a la naturaleza y efectos de los medios empleados como un
indicador de la finalidad atemorizante. Y si bien se ha entendido que esto
volvera ms difcil que la persecucin penal de personas a quienes se impu-
ta un hecho constitutivo de delito terrorista pueda concluir en una decisin de
condena a este mismo ttulo, sera un error pensar que ello necesariamente
ha comprometido la aplicacin de la Ley N 18.314. Pues semejante conclu-
sin desconocera que la forma de aplicacin ms relevante de la ley en cues-
tin no pasa por su invocacin como premisa para una decisin condenatoria
que en efecto llegue a habilitar la imposicin de alguna de las penas del a
todas luces draconiano catlogo previsto en el art. 3 de la misma ley, sino por
su invocacin como premisa para la activacin de un rgimen procesal que se
aparta de modo considerable de aquel generalmente previsto para cualquier
instancia de persecucin penal.
Semejante rgimen procesal extraordinario comprende, entre otros aspec-
tos, los siguientes: en primer lugar, la posibilidad de que el plazo de detencin
previa a la puesta del imputado a disposicin del tribunal se extienda hasta
por 10 das (art. 10), lo cual no hace ms que reproducir la regla plasmada en
la propia Constitucin Poltica, en el inc. 2 de la letra c) del art. 19 N 7; en se-
gundo lugar, la posibilidad de decretar medidas especiales para la proteccin
de quienes funjan como testigos en el proceso (art. 15), complementada por
la posible imposicin de la prohibicin de revelar la identidad de los mismos
(art. 16), as como la posibilidad de que su respectiva declaracin sea prestada
por cualquier medio idneo que impida su identificacin fsica normal (art.
18), esto es, por parte de testigos sin rostro; y en tercer lugar, la posibilidad
de que determinadas actuaciones, registros o documentos sean mantenidos
en secreto [] hasta por un total de seis meses (art. 21). El diseo regulativo
fijado en la Ley N 18.314 determina que las medidas constitutivas de ese rgi-
men puedan ser aplicadas como resultado de la invocacin de la ley, con total
independencia de que en definitiva no llegue a haber condena por algn deli-
to terrorista, ya sea porque el proceso respectivo termine sin condena alguna,
ya sea porque la condena en cuestin descanse en la imputacin de un hecho
punible no constitutivo de delito terrorista, cuya comprobacin judicial, em-
pero, puede haber sido posible, exclusivamente, en razn de la aplicacin de
una o ms de las medidas recin enunciadas.
Es extraordinariamente importante, sin embargo, reparar en que el muy
sui generis rgimen procesal susceptible de verse activado por la imputacin
9 Y que pervive, asimismo, en el art. 19 N 15, inc. 6, que proclama el principio de pluralismo poltico a
la vez que declara inconstitucionales los partidos, movimientos u otras formas de organizacin cuyos
objetivos, actos o conductas no respeten los principios bsicos del rgimen democrtico y constitucio-
nal, procuren el establecimiento de un sistema totalitario, como asimismo aquellos que hagan uso de
la violencia, la propugnen o inciten a ella como mtodo de accin poltica.
160
Semejante institucionalizacin qued rgidamente asociada al requeri-
miento constitucional, plasmado en el inc. 2 del mismo art. 9, de que la
definicin y penalizacin de las conductas terroristas tenga lugar mediante
una ley de qurum calificado. Este requerimiento se ve complementado, en
el mismo contexto, por el establecimiento constitucional de sanciones de in-
habilitacin para funciones y cargos de diversa ndole. A ello se aade la de-
claracin, fijada en el inc. 3 y final del mismo artculo, que niega el carcter
de delitos polticos a los hechos punibles tipificados como delitos terroristas
bajo la misma ley, la cual va acompaada de una restriccin de la eficacia del
indulto como causa de extincin de la responsabilidad o de conmutacin de
la pena. El programa de constitucionalizacin del estatus jurdico-penal de las
conductas terroristas se cierra, finalmente, con las reglas del art. 16 N 2 y
del art. 17 N 3, el primero de los cuales asocia una suspensin del derecho
constitucional de sufragio al hecho de que una persona sea acusada por un
delito terrorista, mientras el segundo consagra la prdida de la calidad de
ciudadano para toda persona condenada por semejante delito, quedando la
eventual recuperacin de su ciudadana sometida a su rehabilitacin por el
Senado.
El panorama resultante de esta escueta descripcin muestra que la Cons-
titucin Poltica impuesta por la dictadura cvico-militar en efecto dio rango
supra-legal a un modelo de criminalizacin, penalizacin y persecucin de
comportamientos etiquetados como constitutivos de terrorismo, el cual, tal
como se encuentra configurado bajo la Ley N 18.314, se deja caracterizar sin
mayor hiprbole como un modelo de derecho penal del enemigo10. Es sobre
la constatacin de la radical ilegitimidad de semejante modelo constitucio-
nalmente prefigurado que se orient la propuesta regulativa elaborada por la
comisin asesora ministerial.
3. La propuesta de la comisin
10 Vase Maalich, Juan Pablo, Pena y ciudadana, en Revista de Estudios de la Justicia, 6, (Centro de
Estudios de la Justicia, Universidad de Chile) 2005, pp. 63 ss., 81 ss.
11 Para una detallada fundamentacin de tal orientacin, vase Cancio, Manuel, Los delitos de terrorismo:
estructura tpica e injusto, (Reus) 2010, pp. 85 ss., 154 ss.
162
concerniente a la gravedad que debe exhibir ya la sola existencia de una or-
ganizacin para que ella amerite una punibilidad autnoma, tal como este
principio se halla reconocido por la regulacin vigente. Con ello, la propuesta
reconoca ya en la denominacin de la forma bsica de organizacin punible
una sntesis del particular fundamento de esa punibilidad autnoma. As, la
asociacin criminal ha de ser criminal, tcnicamente, en un doble sentido:
por un lado, en cuanto a su propio estatus como hecho punible, el cual queda
asociado a la categora de crimen en el sentido del art. 3 del Cdigo Penal;
y por otro lado, en cuanto a los hechos punibles cuya perpetracin constituye
el objetivo cuya persecucin convierte a la organizacin en cuestin en espe-
cficamente criminal, que a su vez han de ser constitutivos de crmenes en el
mismo sentido.
La propuesta regulativa inclua en el inc. 2 de un nuevo art. 292 la
fijacin legislativa de un catlogo de criterios explcitos para la determinacin
de la existencia de una organizacin que pueda ser constitutiva de asociacin
criminal en los trminos ya sealados. Estos criterios consisten en: primero,
la cantidad de los miembros que integran la respectiva organizacin; segun-
do, su dotacin de medios y recursos; y tercero, su capacidad de planifica-
cin e incidencia sostenida en el tiempo. Por esta va, la regulacin propues-
ta pretenda superar un marcado dficit que muestra la legislacin vigente
en la materia, que ha tendido a volver esencialmente inciertos los requisitos
mnimos que ha de satisfacer una asociacin para resultar autnomamente
punible, sin ser reducible, verbigracia, a una simple conspiracin orientada
a la perpetracin futura de un hecho punible determinado. Al mismo tiem-
po, y acogiendo un planteamiento cada vez ms generalizado en la literatura
especializada, la propuesta prescinda de diferenciar posiciones jerrquicas
susceptibles de ser ocupadas por los miembros de la organizacin. De este
modo se persegua abrir la posibilidad de que organizaciones horizontalmen-
te constituidas resulten abarcadas por la tipificacin, en la medida en que se
satisfagan los criterios ya mencionados.
Para efectos de penalidad, la propuesta distingua entre la posicin de
aquellos integrantes que hubieran fundado o contribuido a fundar la asocia-
cin, por un lado, y la posicin de los dems integrantes, por otro. Con ello, la
eventual colaboracin con la operacin de la organizacin por parte de indivi-
duos que no cuentan como integrantes de la misma tendra que quedar some-
tida a las reglas generales sobre intervencin en un hecho punible, plasmadas
en los arts. 14 y siguientes del Cdigo Penal.
12 Las dificultades de lograr esto objetivo, empero, siguen siendo considerable; vase Fletcher, George,
The Indefinable Concept of Terrorism, en Journal of International Criminal Justice, 4, (Oxford Uni-
versity Press) 2006, pp. 894 ss.
164
de que ella banalice la nocin de terrorismo, haciendo posible, adems, una
clara diferenciacin de la especie de la asociacin terrorista frente al gnero
de la asociacin criminal. El catlogo comprende ataques graves a la vida y a
la salud e integridad corporal de las personas, correspondientes al homicidio
y a las especies de lesin corporal (lato sensu) que son constitutivas de crimen,
as como las formas de comportamiento constitutivas de tortura que el dere-
cho vigente conoce bajo la etiqueta de apremios ilegtimos. Adicionalmente,
quedan comprendidos atentados contra la salud, consistentes en el envene-
namiento o la infeccin de bebidas y otros productos destinados al consumo
pblico y en la propagacin de grmenes patgenos orientada a la produccin
de alguna enfermedad. El catlogo se cierra con el crimen cuya tipificacin se
propona introducir a travs de un nuevo art. 403 ter, consistente en la insta-
lacin, activacin o detonacin de una bomba o un artefacto explosivo.
Por su parte y finalmente, el componente teleolgico exige que, a travs de
la perpetracin de los crmenes proyectados por la organizacin, sta persiga
un determinado objetivo que confiera significacin poltica a la sola existencia
de esa misma organizacin. Esto ltimo, empero, no concierne al contenido
particular de la agenda de la asociacin, sino a la estrategia de comunicacin
que ella despliega. As, y en congruencia con los desarrollos ms reconocibles
en el contexto del derecho internacional13, la propuesta identificaba el elemen-
to teleolgico con una finalidad de contenido disyuntivo, a saber: una finali-
dad o bien de socavar las bases mismas del orden democrtico constitucional,
o bien de imponer exigencias a la autoridad poltica o arrancar decisiones
de sta, o bien de someter o desmoralizar a la poblacin infundiendo temor
generalizado.
Tal como lo haca con la asociacin criminal en cuanto delito-base, la pro-
puesta incorpora un principio de penalizacin autnoma de la asociacin cri-
minal terrorista. Esta definicin no slo determina la autosuficiencia de la
tipificacin de la asociacin criminal terrorista como ttulo de punibilidad,
enteramente desvinculado de la contingencia de que efectivamente lleguen a
perpetrarse uno o ms crmenes de aquellos proyectados por ella, sino tam-
bin el reconocimiento de la relacin de autntico concurso entre la asocia-
cin criminal terrorista como tal y cualesquiera hechos punibles perpetrados
por uno o ms miembros de la organizacin en el marco de la implementa-
cin de su agenda criminal.
13 Vase Ambos, Kai y Timmermann, Anina, Terrorism and Customary International Law, en Saul,
Ben (ed.), Research Handbook on International Law and Terrorism, (Edward Elgar) 2014, pp. 27 ss., 34 ss.
14 Que ello no supone vincular la categora del terrorismo con la del as llamado delito poltico, es
concluyentemente demostrado por Cancio, Manuel, Los delitos de terrorismo: estructura tpica e injusto,
(Reus) 2010, pp. 136 ss., 192 ss.
15 Vase slo Ostendorf, Heribert, en Kindhuser, Urs, Neumann, Ulfrid y Paeffgen, Hans-Ullrich, No-
mos Kommentar zum StGB, 4a ed., (Nomos) 2013, 129, n.m. 24.
166
empero, es posible constatar que el Convenio 169 de la OIT, ratificado por el
Estado de Chile, reconoce a los pueblos indgenas y tribales derechos especia-
les de propiedad y posesin sobre las tierras que tradicionalmente ocupan
(art. 14.1), imponiendo adems a cada Estado parte la obligacin de instituir
procedimientos adecuados en el marco del sistema jurdico nacional para
solucionar las reivindicaciones de tierras formuladas por los pueblos intere-
sados (art. 14.3).
De esta manera, la propuesta pretenda contribuir a que el Estado de Chile
ajuste su ordenamiento jurdico a los estndares internacionales a los cuales
debe someterse su actividad de persecucin y penalizacin del terrorismo,
de modo tal que se vea reducido el riesgo de arbitrariedad y discriminacin
en la aplicacin de una regulacin que fija parmetros de reaccin penal par-
ticularmente enrgicos para una forma de criminalidad que reviste especial
gravedad.
4. El proyecto de ley
168
terrorista del hecho punible perpetrado por un individuo que de hecho no
integra asociacin criminal alguna en su sola adhesin positiva muestra la
magnitud de la trivializacin de la nocin de terrorismo que ello supone, has-
ta el punto de que, inmediatamente a continuacin, el mismo inciso del art. 3
propuesto especifica que tal adhesin positiva puede consistir en cualquier
manifestacin de voluntad expresa o tcita del imputado o la aceptacin de los
propsitos criminales de una organizacin, asociacin o grupo, la participa-
cin en redes sociales o cualquier otro medio.
Pero por otra parte, el inc. 2 del mismo art. 3 del proyecto tipifica una
segunda variante de terrorismo individual, en trminos tales que la misma
pena habra de ser impuesta a todo individuo que, sin pertenecer a una orga-
nizacin o grupo y habiendo tomado parte o ejecutado alguno de los delitos
sealados en el artculo 1, lo hubiese hecho persiguiendo las finalidades all
expresadas. Bajo la tipificacin de esta segunda variante, la desvinculacin
del comportamiento del hechor respecto de la posible operacin de una or-
ganizacin resulta ya plena e irrestricta, deviniendo suficiente para la puni-
bilidad de su comportamiento qua instancia de criminalidad terrorista que a
travs de la perpetracin de alguno de los hechos del catlogo del art. 1 aqul
simplemente persiga alguna de las finalidades enunciadas en esa misma dis-
posicin.
No es posible pasar por alto, ulteriormente, que no slo el catlogo de de-
litos cuya perpetracin se encuentra reconocida como el objetivo instrumen-
tal de una posible asociacin terrorista es distinto del catlogo incluido en la
propuesta de la comisin16, sino que tambin lo es el espectro de finalidades
ltimas susceptibles de ser perseguidas a travs de los hechos punibles cuya
perpetracin se proyecta por la organizacin. En cuanto a esto ltimo, resulta
especialmente preocupante que el proyecto incluya la alteracin grave del or-
den pblico como una de las finalidades cuya persecucin a travs de la per-
petracin de los hechos punibles proyectados, y comprendidos en el catlogo
respectivo, puede convertir a una organizacin en una asociacin criminal
terrorista. Pues esto slo confirma la tendencia a la banalizacin que hace
suya el proyecto del gobierno. Esto, combinado con la ya mencionada opcin
por la tipificacin del as llamado terrorismo individual, se traduce en que,
por ejemplo, un hecho constitutivo de homicidio, perpetrado por un agente
170
de criminalizacin, penalizacin y persecucin del terrorismo que el gobier-
no aparentemente pretenda dejar atrs, uno no puede sino concluir que, en
atencin a esas mismas circunstancias, lo sensato sera postergar la discusin
legislativa acerca del estatus jurdico-penal del terrorismo hasta que el flagelo
constitucional haya sido remediado.