Universidad Nacional Mayor de San Marcos

From the SelectedWorks of Jimmy J. Ronquillo Pascual

August, 2009

Lesin del crdito por terceros y anlisis del

conflicto entre derechos reales que recaen sobre
un mismo bien inmueble inscrito
Jimmy J. Ronquillo Pascual, Universidad Nacional Mayor de San Marcos

Available at: http://works.bepress.com/jronquillopascual/6/

 A CTUALIDAD CIVIL Y REGISTRAL
Lesin del crdito por terceros y conflicto entre
derechos reales que recaen sobre un mismo bien
SUMARIO:
I. Introduccin. II. Situaciones jurdicas subjetivas.
III. La clsica (pero superada) distincin entre de-
rechos absolutos y relativos y la lesin del derecho
de crdito por terceros. IV. Anlisis del sistema de
oponibilidad de derechos.
MARCO NORMATIVO:
Cdigo Civil: arts. 949,1222, 1317, 1365, 1376,
1378 y 1969.
I. INTRODUCCIN
Hace algunos meses escribimos un
trabajo titulado: La propiedad no
inscrita debe prevalecer sobre el
embargo inscrito?(1), el mismo que
constituye una sntesis de uno de los
dos temas abordados en otro trabajo
mucho ms amplio y publicado con
anterioridad: El contrato con efectos
oponibles erga omnes: Su incidencia
en el sistema de transferencia de la
propiedad inmueble y en el sistema
de oponibilidad de derechos(2). En el
primero de los mencionados, comen-
tamos una casacin que resolva un
tema altamente conictivo y respecto
del cual se viene debatiendo mucho
en doctrina nacional hecho que en-
cuentra especial motivacin en la au-
sencia de una solucin uniforme que
haya sido adoptada por parte de nues-
tros tribunales nos estamos reriendo
a la tercera de propiedad. Pues bien,
este trabajo recibi duras crticas de
parte de un reconocido y autorizado
jurista nacional(3). En un primer mo-
mento antes de leer las crticas que
se nos formularon, y en atencin a
que siempre hemos considerado que
en el Derecho todo, o al menos casi
todo, es discutible y que todo ciudada-
no es libre de expresar sus ideas pese
a que estas no coincidan con las de
uno habamos decidido no responder
a estas. Pero tambin, siempre hemos
considerado que es labor del crtico el
funcionar como intermediario entre el
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INFORME PRCTICO CIVIL
inmueble inscrito(*)(**)
Jimmy J.
RONQUILLO PASCUAL(***)
E l conflicto entre la propiedad no inscrita y el em-
bargo es una de las cuestiones que ha ocasiona-
TEMA RELEVANTE
do ms contradicciones en nuestra judicatura, y
que a su vez ha propiciado arduos debates en la
doctrina. En dicho contexto, en este bien logrado
artculo el autor plantea, sobre la base de un pro-
fundo anlisis dogmtico y una constatacin de los
efectos prcticos de su postura, que no existe una
preeminencia del derecho de propiedad sobre el
derecho de crdito sino que ambas situaciones ju-
rdicas tienen la misma oponibilidad.
autor y el pblico, explicando al segun- ya calicarlas as, puesto que se nos
do las intenciones del primero, dando atribuyeron muchas ideas que nunca
a conocer al primero las reacciones hemos defendido y que, por el contra-
del segundo, ayudando, as, a uno y rio, en su momento hemos atacado,
a otro a ver ms claro; quien critica no como pasaremos a demostrar ms
debe tergiversar los planteamientos adelante.
de aquel a quien ataca con la nica
nalidad de confundir a los lectores y Desde el ttulo del presente trabajo po-
de disfrazar con una aparente con- demos inferir que se trata de un proyec-
tundencia las crticas que formula. Es to bastante ambicioso por la amplitud
por ello que luego de leer el traba- y variedad de los temas que aborda-
jo de nuestro detractor, sin pensarlo remos, y no poda ser de otra mane-
dos veces, decidimos escribir una ra si queremos ser consecuentes con
vez ms sobre este tema y as res- la frase de Kant que apertura nuestra
ponder las inapropiadas crticas que obra. Expliqumonos. En una de las
se hicieron en contra de la tesis que crticas que Gonzales nos hace, este
sostenemos, y nos permitimos desde sostiene: () intentan (rerindose
(*) A la memoria de Ramiro Pascual Crespn, con aprecio, respeto y admiracin.
(**) Debido a la extensin del presente trabajo este ha sido dividido en dos partes, la segunda parte, titulada: Anlisis
del conicto entre derechos de distinto contenido que recaen sobre un mismo bien inmueble inscrito: En bsqueda
de la ratio legis del segundo prrafo del artculo 2022 del Cdigo Civil, podr leerse en el nmero inmediatamente
posterior al consignado en la presente revista.
(***) Asistente de Docencia de Derecho Civil en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Miembro del Taller de
Derecho Civil Jos Len Barandiarn de la mencionada casa de estudios.
(1) RONQUILLO PASCUAL, Jimmy. La propiedad no inscrita debe prevalecer sobre el embargo inscrito? Aportes para
una solucin uniforme en los procesos de tercera excluyente de dominio. En: Actualidad Jurdica. Tomo 176, julio,
2008 pp. 100 a 103.
(2) RONQUILLO PASCUAL, Jimmy. El contrato con efectos oponibles erga omnes: Su incidencia en el sistema de
transferencia de la propiedad inmueble y en el sistema de oponibilidad de derechos, En: Revista Jurdica del Per,
T. 86, abril, 2008, pp. 321 a 342.
(3) GONZALES BARRN, Gunther. Propiedad no inscrita vs. Embargo inscrito: El legislador procesal acaba de raticar
la solucin dada por el Cdigo Civil. Algunas notas en respuesta a cierta clase de tericos. En: Actualidad Jurdica.
Tomo 179, octubre, 2008, pp. 57 a 73. Reconocido jurista nacional en mrito a los constantes trabajos de investiga-
cin que ha venido publicando.

a nosotros) cubrir su argumentacin
con trminos tales como situaciones
jurdicas de ventaja, lesin del dere-
cho de crdito, y otros de la misma
ndole, pues parece que mientras ms
indescifrable sea el discurso, entonces
el resultado ser mejor segn ellos(4).
Esta expresin resulta, inaceptable a
estas alturas del discurso dogmtico.
No logramos explicarnos cmo al-
guien, hoy en da, puede armar que
al hablar de situaciones jurdicas sub-
jetivas o de lesin del derecho de cr-
dito se pretende hacer obscura la ar-
gumentacin. Tal expresin de nuestro
detractor determin el ttulo que lleva
nuestro trabajo. Veremos cmo no es
para nada complicado entender estos
conceptos y lo fundamental que resul-
ta su correcto entendimiento para la
construccin de un adecuado y cohe-
rente discurso jurdico.
Lo que buscamos con la redaccin de
las siguientes lneas es que el tema
central, el tema en debate, esto es,
el referente al sistema de oponibili-
dad de derechos gane en limpidez y
que nuestra posicin (de acuerdo con
la cual en caso de conicto entre un
derecho real no inscrito y un derecho
de crdito inscrito, debe prevalecer
el derecho de crdito primeramente
inscrito de buena fe), as como las
de nuestros detractores (debe pre-
valecer el derecho de propiedad no
inscrito) queden bien determinadas.
A n de conseguir nuestro propsito,
recurriremos a un anlisis (breve) de
las situaciones jurdicas subjetivas,
punto en el que hablaremos de su
formacin, de su concepto, de su cla-
sicacin y de los rasgos que carac-
terizan a cada una de estas partcu-
las fundamentales del ordenamiento
jurdico. Pasaremos luego a elaborar
una clasicacin de supuestos, debi-
damente ejemplicados, en los que el
derecho de crdito resulta lesionado
por un sujeto distinto al deudor y ve-
remos cmo nuestro ordenamiento
jurdico se encarga de proteger a los
acreedores que ven lesionados sus
derechos mediante la tutela aquilia-
na del crdito. Por ltimo, y una vez
preparada la antesala, nos abocare-
mos a examinar y explicar el sistema
de oponibilidad de derechos adopta-
do por nuestro Cdigo Civil. Para tal
efecto, analizaremos, entre otros, los
artculos 2022 (en sus dos prrafos),
949, las modicaciones efectuadas
por el Decreto Legislativo N 1069
a los artculos 533 y 739 del Cdigo
Procesal Civil. Veremos, entre muchas
otras cosas, lo incorrecto que resulta
armar que la modicacin al artculo
533 del CPC ha puesto n al debate
en torno al segundo prrafo del art-
culo 2022. No obstante ello, haremos
notar que la entrada en vigencia del
ACTUALIDAD JURDICA N 189
INFORME PRCTICO CIVIL
mencionado decreto, s sugiere una relacin de tensin entre el sujeto y
solucin al debate que nos convoca: el bien es lo que debemos entender
pero a favor de nuestra tesis. como inters(5).
Retomando el discurso, queda claro
II. SITUACIONES JURDICAS SUB- que el ser humano existe solo en so-
JETIVAS
ciedad y su existencia es inescindible
de la existencia de los dems, asimis-
1. Calificacin de intereses y mo, este persigue la satisfaccin de
concepto de situacin jur- sus necesidades y al hacerlo, puede
dica subjetiva entrar en conicto con los dems inte-
El ser humano tiene una predisposi- grantes de la sociedad y, como resul-
cin innata a vivir en sociedad, solo ta lgico, dicha satisfaccin no puede
en ella es posible que se desarrolle y ser dejada al imperio de la ley del ms
realice su proyecto de vida. Empero, fuerte(6), pues entonces no se tendra
para hacer factible y garantizar una una convivencia pacca, es en aten-
convivencia social pacca es necesa- cin a esto ltimo que el ordenamien-
ria la existencia de normas jurdicas. to jurdico interviene calicando a los
Ahora bien, los seres humanos, por intereses(7) y, a tal efecto, provee a los
su propia naturaleza y por las exigen- sujetos de unos instrumentos, dispo-
cias del entorno social en el que se niendo (a travs de una norma), un
desenvuelven, experimentan mltiples instrumento para el sujeto cuyo inters
necesidades, las cuales buscan (o as- ha sido considerado (por el legislador)
piran) satisfacer mediante la obtencin como tutelable y cuya actuacin procu-
de algunos determinados bienes, y es rar la satisfaccin de este, colocando
aqu donde se presentan los conictos as a dicho sujeto en una situacin
debido a la escasez de dichos bienes de preeminencia frente a otro suje-
frente al nmero de sujetos que bus- to (en cabeza del cual tambin se ha
can satisfacer sus respectivas necesi- dispuesto un instrumento orientado a
dades con estos. Y es tambin aqu, asegurar la cooperacin en la realiza-
donde el ordenamiento jurdico, a n cin del inters tutelado) cuyo inters
de mantener la convivencia pacca, ser subordinado o sacricado en
juega un rol fundamental pues tendr funcin del inters privilegiado; as,
que privilegiar unos intereses y sacri- este ltimo sujeto estar colocado en
car otros. Como podemos apreciar, una situacin de subordinacin(8).
la descripcin de este fenmeno gira Ahora bien, esos instrumentos orien-
en torno a tres trminos: necesidad, tados a asegurar la satisfaccin de un
inters y bien, los cuales pasaremos inters son los que se conocen como
a explicar. situaciones jurdicas subjetivas. Dicho
esto podemos ya delinear una nocin
La necesidad debe ser entendida de situacin jurdica subjetiva de-
como una sensacin de carencia de nindola como la posicin en la que se
algo o, ms precisamente, como el encuentra un sujeto frente a las nor-
estado de insatisfaccin por el que mas del ordenamiento jurdico o como
atraviesa un determinado sujeto y del la posicin en la cual se encuentra un
cual, indefectiblemente, buscar sa- sujeto por efecto de la aplicacin de
lir. El bien viene a ser ese algo de lo una norma jurdica luego de la realiza-
cual se carece, en otras palabras, es cin de un hecho jurdico.
aquella entidad que es idnea para eli-
minar aquel estado de insatisfaccin.
Ahora bien, el sujeto que experimenta 2. Clases
una sensacin de carencia y es cons- Como lo acabamos de sealar, el or-
ciente de la aptitud de un bien para denamiento jurdico calicar el inte-
superar dicha sensacin, se coloca en rs de uno de los sujetos como tute-
un estado de aspiracin; esta aspira- lado y determinar que dicho sujeto,
cin o, como se denomina en doctrina, al encontrarse en una situacin de
(4) GONZALES BARRN, Gunther. Propiedad no inscrita vs. Embargo inscrito. Ob. cit., p. 58.
(5) As: NICOL, Rosario. Las situaciones jurdicas subjetivas, trad. (del italiano) efectuada por: Carlos Zamudio Es-
pinal. En: Advocatus, revista editada por los alumnos de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima, N 12,
Lima, 2005, p. 106.
(6) Ello implicara un retorno al estado de naturaleza del cual nos hablaban Hobbes y Rousseau: Durante este perodo
los individuos viven sin un poder comn que los atemorice a todos, se hallan en condicin o estado que se denomina
guerra; una guerra de todos contra todos: HOBBES, Thomas. Leviatn o La materia, forma y poder de una Repbli-
ca eclesistica y civil, traduccin efectuada por Manuel Snchez Sarto, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1940,
p. 102.
(7) En tal sentido GAZZONI seala que: Las situaciones jurdicas subjetivas no son sino el resultado de la ya observada
evaluacin discrecional que el ordenamiento hace de los varios intereses y en particular de aquellos merecedores
de tutela: GAZZONI, Francesco. Manuale di diritto privato, VII edizione aggiornata, Edizioni Scientiche Italiane,
Napoli, 1998, p. 56.
(8) No obstante ello, es necesario precisar, de una vez, que existen situaciones de ventaja que no necesitarn de la
presencia de una situacin de desventaja que permita la realizacin del inters privilegiado, esto sucede con las
situaciones autosucientes, las cuales se desarrollarn al margen de la presencia de una relacin jurdica. Son claros
ejemplos: el derecho de propiedad, el poder jurdico y los derechos de la personalidad. Volveremos sobre ello ms
adelante.
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 A CTUALIDAD CIVIL Y REGISTRAL
preeminencia, sea titular de una si-
tuacin jurdica de ventaja, en tanto
que el sujeto del inters sacricado,
al encontrarse en una situacin de
subordinacin, ser grabado con una
situacin jurdica de desventaja. En
otras palabras, la situacin jurdica
subjetiva, ser de ventaja si tiene en
su base un inters tutelado y por ello,
tiende a asegurar al titular la obtencin
de un resultado favorable, mientras
que ser de desventaja si tiene en su
base un inters sacricado y por ello,
sirve de instrumento para la realizacin
del inters tutelado. Ahora bien, las
situaciones jurdicas de ventaja pue-
den ser activas o inactivas, ocurre lo
mismo con las situaciones jurdicas de
desventaja. Sern activas en cuanto
se caractericen por un poder obrar e
inactivas en cuanto impliquen un no
poder obrar(9).
Dicho esto, podemos sostener que
una relacin jurdica consiste en la
conexin entre dos situaciones jurdi-
cas subjetivas que se encuentren co-
ordinadas de tal manera que permitan
la realizacin de un inters a costa del
inters de otro.
Pasemos ahora a analizar, brevemen-
te, cada una de estas situaciones jur-
dicas subjetivas.
2.1. Situaciones jurdicas de ven-
taja
2.1.1. Situaciones activas
2.1.1.1. El derecho subjetivo
Puede ser denido como una situa-
cin jurdica de ventaja activa, cuyo
contenido puede traducirse en una
facultas agendi(10) es decir, en una
facultad de obrar concedida al suje-
to para que pueda realizar un inters
propio, esto es, conseguir una utilidad
capaz de eliminar la necesidad que lo
aqueja. Con total acierto la doctrina
ha precisado que el derecho subjeti-
vo se maniesta como sntesis de una
posicin de fuerza y de una posicin
de libertad. El sujeto es en efecto libre
de decidir si se vale o no del poder a
l conferido (y en esto est la libertad)
pero, una vez ejercitado, el derecho
est en grado de realizar plenamente
el inters (y en eso est la fuerza)(11).
As por ejemplo, el acreedor es libre
de exigirle o no el cumplimiento de la
prestacin a su deudor.
Ahora bien, dicha facultad puede asu-
mir la conguracin de un poder o de
una pretensin. Se dar lo primero,
por ejemplo, en el derecho de propie-
dad (en donde dicho poder recae so-
bre un determinado bien), y en el de-
recho potestativo (en donde el poder
recae sobre una esfera jurdica ajena);
se dar lo segundo cuando estemos
ante un derecho de crdito.
58
Entre los derechos subjetivos tene- un elemento de esta, ella debe residir
mos: fuera del derecho de propiedad, se
concluye as que lo que es transmitido
a. El derecho real.- Este derecho (derecho de propiedad), no puede ser
constituye una de las denominadas al mismo tiempo lo que transmite (fa-
situaciones jurdicas autosucientes, cultad de disposicin)(15). Por su parte
ello en vista de que el titular de dicho la facultad de reivindicacin, que vie-
derecho no necesita de la cooperacin ne a ser un mecanismo de tutela del
de ningn otro sujeto para satisfacer derecho de propiedad, tampoco puede
su inters. De esta manera, el derecho
formar parte de este ltimo, desde que
real no formar parte de una relacin
una cosa es el derecho subjetivo en s
jurdica intersubjetiva. El contenido de
mismo entendiendo por tal a la facul-
este derecho se maniesta como poder
tad de obrar que tiene un determinado
sobre una cosa. Entre los denominados
sujeto para satisfacer un inters pro-
derechos reales tenemos: el derecho
pio, y otra muy distinta la tutela o pro-
de propiedad, usufructo, servidumbre,
teccin que se le brinda a este por par-
hipoteca, anticresis, etc.
te del derecho objetivo, el mismo que
Conviene, a n de lograr el correcto en- reacciona cuando se lesiona el inters
tendimiento de nuestro discurso, dete- del titular del derecho subjetivo. Ahora
nernos un momento en el examen del bien, como acertadamente lo ha sea-
contenido del primero de los derechos lado la doctrina(16), la estructura y na-
mencionados, esto es, del derecho de turaleza de las instituciones jurdicas,
propiedad. A tal efecto, el artculo 923 deben ser analizadas en su momento
del CC., en el cual el legislador nos siolgico (en el cual la institucin se
propone una denicin del derecho de desenvuelve sin ningn tipo de conic-
propiedad, poco nos ayuda debido a tos) y no en el patolgico (cuando se
su errada redaccin(12). Veamos. En presentan complicaciones en el desa-
el mencionado artculo se dice: La rrollo normal de la institucin), es por
propiedad es el poder jurdico que ello que un mecanismo de tutela (como
permite usar, disfrutar, disponer y rei- lo es la facultad de reivindicacin me-
vindicar un bien () (El resaltado es diante cuya actuacin, el propietario
nuestro). El primer error en el que se podr exigir la entrega del bien, que
incurre consiste en considerar a la pro- integra su patrimonio, al tercero que la
piedad como un poder jurdico cuan- est poseyendo sin ttulo alguno) que
do en realidad aquella es un derecho siempre entrar en escena en una eta-
subjetivo(13). El segundo error en el que pa patolgica, no puede considerarse
incurre nuestro legislador consiste en como parte del contenido del derecho
considerar como parte del contenido de propiedad. Adems de ello y para
o estructura del derecho de propie- ahondar en razones se ha puntualiza-
dad a las facultades de disponer (ius do que a diferencia de las facultades
disponendi) y de reivindicar (ius vindi- de usar y disfrutar, que estn dirigidas
candi)(14). En efecto, como lo ha hecho a satisfacer un mismo inters, consis-
notar una atenta doctrina alemana, la tente en obtener provechos, utilidades
facultad de disponer de un derecho no o ventajas (de la cosa), la facultad de
puede ser parte del contenido de este reivindicar est dirigida a satisfacer un
derecho, as se dice que la fuerza que inters consistente en recuperar la po-
transere la propiedad, no puede ser sibilidad de actuar sobre la cosa ().
(9) As: BIGLIAZZI GERI, Lina; BRECCIA, Umberto; BUSNELLI, Francesco; NATOLI, Ugo. Derecho Civil, Tomo I, Vol.
I. Normas, sujetos y relacin jurdica, traduccin (del italiano) efectuada por HINESTROZA, Fernando, Universidad
Externado de Colombia, Bogot, 1995, p. 353; LORDI, Antonio. Seminario sobre el concepto de Derecho, las fuentes
del Derecho y las situaciones jurdicas subjetivas. Traduccin libre de ZAMUDIO ESPINAL, Carlos. En sede nacional,
CASTRO TRIGOSO, Nelwin. El contrato solo crea obligaciones? A propsito de los trabajos de reforma del Cdigo
Civil. En: DISCERE Iure et Facto, Ao V, N 8-9, Lima, p. 218.
(10) En el mismo sentido: BIGLIAZZI GERI, Lina; BRECCIA, Umberto; BUSNELLI, Francesco; NATOLI, Ugo. Ob. cit., p.
73; NICOL, Rosario. Ob. cit., p. 109; CASTRO TRIGOSO, Nelwin. Ob. cit., p. 214; ESCOBAR ROZAS, Freddy. El
derecho subjetivo, En: Teora General del Derecho Civil. 5 ensayos, 1 Ed., ARA Editores E.I.R.L., Lima, 2002, pp.
155 y ss.
(11) GAZZONI, Francesco. Manuale di diritto privato. Ob. cit., p. 57. En el mismo sentido se pronuncian NICOL, Rosario,
Ob. cit., p. 109; En sede nacional: ESCOBAR ROZAS, Freddy. El derecho subjetivo, p. 158.
(12) Las crticas, que a continuacin expresaremos, a la errada redaccin del artculo 923 del CC., las hemos manifestado
con mayor detalle en: RONQUILLO PASCUAL, Jimmy. El contrato con efectos oponibles erga omnes: Su incidencia
en el sistema de transferencia de la propiedad inmueble y en el sistema de oponibilidad de derechos. Ob. cit., p. 326
y ss.
(13) Poder jurdico y derecho subjetivo son situaciones jurdicas distintas como lo veremos ms adelante.
(14) En sede nacional, el precursor de esta postura es: ESCOBAR ROZAS, Freddy. Mitos en torno al contenido del
derecho de propiedad. En: Teora General del Derecho Civil. 5 ensayos, 1 Ed., ARA Editores E.I.R.L., Lima, 2002,
p. 221 y ss.
(15) As: THON, August. Norma Giuridica e Diritto Soggettivo, Indagi di teoria generale del diritto. Traduzione (de la edi-
cin alemana) di Alessandro Levi. Casa editrice Dott. A. Milani, Padova, 1951, p. 319, quien adems para ejemplicar
su postura sostiene que: Yo podra lanzar una piedra, y nadie dir que haya sido la piedra la que me dio la fuerza
para arrojarla, la fuerza preexista y est fuera de aquella.
(16) Por todos: BARBERO, Domenico. Sistema del Derecho Privado. Tomo I, Traduccin (del italiano) de Sents Melendo,
EJEA, Buenos Aires, 1967, p. 158 y ss.

El inters que soporta a la referida fa-
cultad no es el de obtener provechos,
utilidades o ventajas de la cosa sino
el de recuperar su posesin para de
este modo tener la posibilidad fctica
de aprovecharse de la misma(17).
De esta manera, las nicas facultades
que, en nuestra opinin(18), comprende
el derecho de propiedad son: a) La
facultad de usar (ius utendi), que con-
siste en emplear o servirse del bien;
b) La facultad de disfrutar (ius fruen-
di), que permite percibir los frutos del
bien, esto es, percibir los provechos
del bien; c) La facultad de modicar la
cosa. Empero, antes de pasar a otro
punto, debemos precisar que nuestra
intencin no es armar que un propie-
tario no puede disponer o reivindicar
el bien sobre el que se ejerce el de-
recho de propiedad, sera del todo il-
gico sostener algo as, lo que sucede
es que las facultades de disposicin y
reivindicacin no derivan del derecho
subjetivo de propiedad sino de la rela-
cin de titularidad entendida esta como
la relacin de correspondencia que une
a un sujeto de derechos con una situa-
cin jurdica subjetiva(19), en otras pala-
bras, la titularidad supone un vnculo
entre un sujeto y un derecho, de tal
manera que este queda asignado a
aquel, generndose as una relacin
de pertenencia, es esta relacin la que
le permite al propietario, entre otras
cosas, disponer, gravar y reivindicar el
derecho por cuanto este es suyo.
b. El derecho de crdito.- A diferen-
cia de lo que sucede con el derecho
subjetivo que acabamos de analizar,
en este caso, para que el titular del de-
recho de crdito pueda satisfacer su
inters necesita de la cooperacin de
otro sujeto. De esta manera, el dere-
cho de crdito siempre vivir dentro de
una relacin jurdica, especcamente,
dentro de la denominada relacin obli-
gatoria, la misma que presenta en uno
de sus extremos al derecho de crdito
(situacin jurdica de ventaja activa) y
en el otro al deber jurdico (situacin
jurdica de desventaja activa), situa-
ciones que coordinadas funcionalmen-
te, procurarn la satisfaccin del titular
del derecho de crdito. El contenido
de este derecho subjetivo se manies-
ta en la facultad de pretensin, que
no es otra cosa que la facultad de exi-
gir algo a alguien.
c. El derecho potestativo.- Viene a
ser aquel derecho que le permite a su
titular obtener, a travs de un compor-
tamiento propio, un resultado favora-
ble consistente en la modicacin de
la esfera jurdica de un sujeto distinto,
el mismo que no podr oponerse v-
lidamente a dicha modicacin(20)(21).
El derecho potestativo vivir tambin,
ACTUALIDAD JURDICA N 189
INFORME PRCTICO CIVIL
SITUACIONES JURDICAS SUBJETIVAS DE VENTAJA
Derecho subjetivo.
Activas
Poder jurdico.
SITUACIONES
JURDICAS DE
VENTAJA
Legtimo inters.
Inactivas
Expectativa.
dentro de una relacin jurdica deno- ser irrelevante). Por citar algunos
minada relacin de sujecin, la misma ejemplos en los que est presente un
que conectar en un extremo, a un de- derecho potestativo, podemos mencio-
recho potestativo (situacin jurdica de nar a aquella relacin jurdica que sur-
ventaja activa) y, en el otro, a un es- ge como efecto de haber celebrado un
tado de sujecin (situacin jurdica de contrato de opcin. En efecto, en este
desventaja inactiva). Entonces, salta a caso el optante es titular de un dere-
la vista la diferencia entre el derecho cho potestativo que de ser ejercido le
de crdito y el derecho potestativo, el permitir dar por celebrado el contrato
primero forma parte de una relacin denitivo mediante su sola declaracin
obligatoria, mientras que el segundo, de aceptacin y modicar as la esfera
de una relacin de sujecin. Adems, jurdica del concedente(22). Otro caso
en la relacin obligatoria se necesita en el que est presente la gura que
de una cooperacin actuada (el sujeto analizamos, es el de la resolucin con-
grabado con la situacin de desventa- tractual por incumplimiento, la misma
ja tendr que desarrollar una conduc- que opera, siempre, como consecuen-
ta, sea esta positiva o negativa), mien- cia del ejercicio de un derecho potes-
tras que la relacin de sujecin es una tativo inserto en la relacin contractual
de cooperacin no actuada (el sujeto y cuya actuacin depende de la valora-
grabado con la situacin de desventaja cin particular del sujeto afectado con
no necesitar desplegar ningn com- el incumplimiento(23); tambin podemos
portamiento, es ms, de hacerlo, este mencionar al derecho de desistimiento
(17) ESCOBAR ROZAS, Freddy. Ob. cit., p. 243.
(18) Y a pesar de no coincidir con un sector importante de la doctrina, as por ejemplo: LAFAILLE, Hctor. Derecho Civil.
Tomo III. Tratado de los Derechos Reales, Vol. 1, Compaa Argentina de Editores S.R.L., Buenos Aires, 1943, p. 381
y ss.; MESSINEO, Francesco, Manual de Derecho Civil y Comercial, Tomo III, traduccin (del italiano) de Santiago
Sentis Melendo, Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, Buenos Aires, 1971, p. 259 y ss.; DEZ-PICAZO, Luis. Funda-
mentos del Derecho Civil, Vol. III, Editorial Civitas, Madrid, 1995, p. 841.
(19) Conforme: ESCOBAR ROZAS, Freddy. Ob. cit., p. 229.
(20) Conformes: PUGLIATTI, Salvatore. Il trasferimento delle situazioni soggettive, I, Giuffr Editore, Milano, 1964, p. 76;
BIGLIAZZI GERI, Lina; BRECCIA, Umberto; BUSNELLI, Francesco; NATOLI, Ugo. Ob. cit., p. 416.
(21) Al respecto, ROPPO seala que el derecho potestativo consiste en el poder de incidir en las situaciones subjetivas
ajenas crendolas, modicndolas o cancelndolas sin que el titular de la situacin incidida pueda impedirlo
jurdicamente: ROPPO, Vincenzo. Situaciones jurdicas y relaciones jurdicas, tomado de Istituzioni di diritto pri-
vato, En: Derecho de las relaciones obligatorias, Lecturas seleccionadas y traducidas por Leysser L. LEN, Jurista
Editores, 2007, Lima, p. 49.
(22) Cabe sealar que una atenta doctrina se ha encargado de diferenciar entre un contenido tpico y un contenido ulterior
de la opcin, en el primero aparece un derecho potestativo a favor del optante y un estado de sujecin que grava al
concedente, en tanto que el segundo, genera entre las partes derechos de crdito: ROPPO, Vincenzo. Il contratto,
Giuffr, 2001, p. 163. Ello, sin embrago, no puede hacernos perder de vista que el efecto principal o tpico del con-
trato de opcin consiste en generar relaciones de derecho potestativo-sujecin.
(23) La utilidad de manejar bien la nocin y caractersticas de cada una de las situaciones jurdicas subjetivas se evidencia
ante armaciones como las siguientes: () los nicos derechos obligacionales inscribibles son los que se originan del
contrato de arrendamiento, contrato de opcin y el embargo judicial (GONZALES BARRN, Gunther. Propiedad no
inscrita vs. Embargo inscrito, . Ob. cit., p. 64), tal error vuelve a cometerse cuando se seala () normalmente no
se inscriben derechos obligacionales, salvo el arrendamiento, la opcin y el embargo judicial (Ibdem, p. 73). El error
salta a la vista si como hemos dicho el efecto principal de un contrato de opcin, no es un derecho de crdito sino un
derecho potestativo con todas las diferencias que ello implica. Por su parte, el embargo tampoco constituye un derecho
de crdito sino un mecanismo que tiene por funcin tutelar y efectivizar el derecho de crdito.
59
 A CTUALIDAD CIVIL Y REGISTRAL
en los contratos a plazo indeterminado
(ex artculo 1365 del CC.).
d. Derechos de la personalidad.-
Vienen a ser las situaciones jurdicas
existenciales en tanto tienden a ga-
rantizar las razones fundamentales de
la vida de los sujetos de derecho, as
como el desarrollo fsico y moral de su
existencia. Estos derechos son extra-
patrimoniales, innatos, intransmisibles,
irrenunciables e imprescriptibles(24) y
encuentran su fundamento, a nivel
axiolgico, en la realizacin del pro-
yecto vital de existencia del ser huma-
no; empero, cabe aclarar que, a nivel
normativo, debemos reconocer una
pluralidad de fundamentos en aten-
cin a la diversidad de los derechos de
la personalidad que el ordenamiento
jurdico reconoce(25), entre estos lti-
mos tenemos: derecho a la vida, a la
integridad, a la libertad, al honor, a la
intimidad, etc.
2.1.1.2 El Poder jurdico.- Es una
situacin jurdica de ventaja activa
consistente en una fuerza genrica y
abstracta que provoca, mediante su
ejercicio, una modicacin o alteracin
en la realidad jurdica preexistente de-
terminando as, la obtencin de un re-
sultado til para su titular(26). Entre los
poderes jurdicos tenemos:
El poder negocial, mediante cuyo
ejercicio, los sujetos, pueden cele-
brar de manera vlida y ecaz ne-
gocios jurdicos.
El poder de adquisicin, que per-
mite, por ejemplo, adquirir el de-
recho de propiedad sobre una res
nullius.
El poder de disposicin, mediante
cuyo ejercicio, los sujetos, podrn
transferir sus derechos(27).
De la denicin que de esta situacin
jurdica hemos dado, podemos inferir
que el contenido de esta viene a ser
una facultas agendi, esto es, una posi-
bilidad de obrar, lo que determin que
un sector de la doctrina no considere al
poder jurdico como una situacin jur-
dica autnoma(28). Trabajemos, pues,
en el deslinde entre poder jurdico y
derecho subjetivo en general, y entre
poder jurdico y derecho potestativo en
particular. Pues bien, por un lado, al
resolverse el poder jurdico en una fa-
cultas agendi, se asemeja al derecho
subjetivo; y al provocarse mediante
el despliegue voluntario de un compor-
tamiento propio una alteracin de la
realidad jurdica, se asemeja en esto
al derecho potestativo en particular.
Empero, al ser el poder jurdico una
fuerza capaz de modicar la realidad
jurdica preexistente, o dicho de otra
manera, una fuerza capaz de crear
efectos jurdicos, podr crear situacio-
nes jurdicas subjetivas, colocndose,
60
as, como un prius con respecto al de- el poder recae sobre un genus, mien-
recho subjetivo o a cualquier situacin tras que los derechos subjetivos (entre
jurdica subjetiva en general. As, acer- ellos, el potestativo) recaen sobre un
tadamente se ha armado que el poder objeto concreto. Expliqumonos. El
no es deber, no es derecho, sino que poder de disponer no recae sobre el
est antes del deber y del derecho(29), derecho de propiedad que uno tiene
y tambin, el derecho subjetivo es sobre el bien x, sino sobre todos los
una situacin en una relacin mientras derechos subjetivos que integran su
que el poder es anterior a esta(30). En patrimonio, sean estos de propiedad
efecto, el poder negocial es, como ya o no, y que sean susceptibles de dis-
lo hemos armado, lo que nos permite posicin. Con el poder de adquisicin
concluir negocios jurdicos y son estos uno puede, por ejemplo, apoderarse
los que producirn entre sus efectos, no solo de una determinada res nullius,
situaciones jurdicas, entre ellas, el sino de todas las cosas que puedan
derecho subjetivo. As tambin res- considerarse res nullius. Lo mismo va
pecto al poder de adquisicin lo hace para el poder negocial que no solo nos
notar Romano, cuando sostiene que permite celebrar un determinado ne-
el poder de adquirir un derecho sub- gocio jurdico y con un sujeto en parti-
jetivo mediante la apropiacin de una cular, sino todos los negocios jurdicos
res nullius, por ejemplo es algo total- unilaterales o bilaterales que uno pue-
mente diverso del derecho de propie- da celebrar, y con cualquier sujeto con
dad que, a travs de su actuacin, se quien sea posible hacerlo, en caso de
adquiere(31). Otro rasgo caracterstico tratarse de negocios bilaterales. Todo
del poder jurdico, y que lo diferencia lo contrario sucede con los derechos
de algunos derechos subjetivos, es subjetivos, trabajemos con ejemplos
que aquel constituye una situacin sobre el derecho potestativo, que es el
jurdica autosuciente. En efecto, derecho subjetivo que ms se asemeja
el poder de adquirir, de disponer y el al poder jurdico, as, en el caso de la
negocial, no requieren, para obtener la oferta revocable en donde el oferente
satisfaccin del inters que tutelan, de se reserva el derecho potestativo que
la actuacin de ninguna situacin de le permitir revocar su propuesta en
desventaja(32). Otra caracterstica que cualquier momento y sin que el desti-
diferencia al poder jurdico, esta vez s, natario de esta pueda hacer algo para
de todos los derechos subjetivos es la evitar esto(33) al ejercer, el oferente, el
generalidad de su objeto. En efecto, derecho potestativo mencionado, solo
(24) As: TRABUCCHI, Alberto. Instituciones del Derecho Civil, I, traduccin (del italiano) de Luis MARTNEZ-CALCE-
RRADA, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1967, p. 106, DEZ-PICAZO, Luis y GULLN, Antonio. Sis-
tema de Derecho Civil, Editorial Tecnos S.A., 4ta. Ed., Vol. I, Madrid, 1982, p. 365, ESPINOZA ESPINOZA, Juan.
Derecho de las personas. 4 Ed., Gaceta Jurdica, Lima, 2004, pp. 171 y 172.
(25) En el mismo sentido: ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Irrenunciabilidad de los derechos fundamentales. En: AA. VV.,
Cdigo Civil Comentado, T. I, 2003, p. 119.
(26) As: MIELE, Giovanni. Potere, diritto soggetivo e interesse. En: Rivista di diritto commerciale e del diritto generale
delle obbligazioni, Anno XLII, Parte Prima, Milano, 1944, p. 116; FERRI, Luigi. La Autonoma Privada, Trad. (del
italiano) efectuada por Luis SANCHO MENDIZBAL, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, p. 287 y ss.;
ESCOBAR ROZAS, Fredy. Mitos en torno al contenido del derecho de propiedad. Ob. cit., nota de pie de pg.
N 35, p. 239. CASTRO TRIGOSO, Nelwin. Ob. cit., p. 218.
(27) Como lo habamos sealado lneas ms arriba, la facultad de disposicin no puede formar parte del contenido del
derecho de propiedad desde que dicha facultad constituye una de las manifestaciones del poder jurdico (situacin
jurdica subjetiva distinta al derecho subjetivo), digmoslo una vez ms: Lo que transmite (poder jurdico, espec-
camente: poder de disposicin) no puede ser al mismo tiempo lo transmitido (derecho subjetivo, en este caso,
especcamente: derecho de propiedad).
(28) As por ejemplo: TRABUCCHI, Alberto. Ob. cit., p. 53; BIGLIAZZI GERI, Lina; BRECCIA, Umberto; BUSNELLI, Fran-
cesco; NATOLI, Ugo. Ob. cit., p. 417.
(29) FERRI, Luigi. La Autonoma Privada. Ob. cit., p. 283: Quien, manejando una concepcin normativista del negocio
jurdico, entiende al poder jurdico como la capacidad de establecer derecho, llegando a expresar que poder de
disposicin y autonoma privada son el mismo concepto. Ibdem, p. 301. Tngase en cuenta que FERRI, maneja un
concepto restringido de poder jurdico equiparndolo, nicamente, a poder normativo, mientras que nosotros mane-
jamos una nocin de poder jurdico ms amplia, clasicando como sus variantes, no solo al poder negocial (poder de
disposicin, en trminos de FERRI), sino tambin al poder de adquisicin y al poder de disposicin.
(30) ROMANO, Santi. Frammenti di un dizionario giuridico, citado por FERRI, Ob. cit., p. 288: De acuerdo con este
ltimo, la armacin de Romano ha puesto en evidencia que mediante el poder se constituyen relaciones, es decir,
en denitiva, se crean normas.
(31) ROMANO, Salvatore. Aspetti soggettivi dei diritti sulle cose, citado por ESCOBAR: La estructura de la relacin
obligatoria (Tesis para optar el ttulo de abogado), Lima, 1997, p. 52.
(32) No obstante lo dicho, consideramos que el rasgo de autosuciencia del poder jurdico, admite una excepcin. Esta
se presenta en la celebracin de un contrato. Expliqumonos. Cuando el oferente formula una oferta y legitima as
al destinatario de la misma para que este, ejerciendo su poder negocial mediante la aceptacin, d por celebrado el
contrato, aquel (el oferente) se ubica en un estado de sujecin frente al destinatario de la oferta: as, en un extremo
tenemos al estado de sujecin (situacin jurdica de desventaja inactiva, con la cual es gravado el oferente) y, en el
otro, al poder jurdico (situacin jurdica de ventaja activa, cuyo titular es el potencial aceptante), congurndose as
una relacin de cooperacin no actuada. Y si la situacin jurdica, en este caso el poder negocial, est dentro de una
relacin jurdica, pese a que esta sea de cooperacin no actuada, aquella no puede considerarse autosuciente. Cfr.
FORNO FLREZ, Hugo. Los efectos de la oferta contractual. En: Ius et veritas, N 15, Lima, 1998, nota de pie de
pgina N 4: Quien pese a aceptar la presencia del estado de sujecin, considera autosuciente al poder negocial en
todos los casos.
Debemos dejar en claro que en la celebracin de negocios jurdicos unilaterales, el poder negocial s es del todo
autosuciente para provocar la alteracin de la realidad jurdica, desde que no se requiere del estado de sujecin de
ningn otro sujeto.
(33) Obviamente, la oferta revocable podr ser revocada hasta antes de que la aceptacin llegue a conocimiento del
oferente.

se alterar la esfera jurdica de este
potencial aceptante y no la de los de-
ms potenciales aceptantes a quienes
tambin haya formulado ofertas.
2.1.2. Situaciones inactivas
2.1.2.1 El legtimo inters.- Situa-
cin jurdica de ventaja inactiva por
cuanto la satisfaccin del inters pre-
supuesto no depender del compor-
tamiento del titular sino del compor-
tamiento de un sujeto distinto, titular,
este ltimo, de un derecho subjetivo
que tendr que ser ejercido de ma-
nera discrecional para no lesionar el
legtimo inters. El legtimo inters de proteccin) y obligacin (deber de
se encontrar entonces dentro de una
relacin jurdica de complementarie-
dad con un derecho subjetivo(34). En
otras palabras, el inters presupuesto
de esta situacin jurdica se realizar
mediante el ejercicio discrecional del
derecho ajeno.
2.1.2.2 La expectativa.- Es la posi-
cin de quien no tiene en el momento
actual un derecho subjetivo, pero tie-
ne una legtima esperanza de adqui-
rirlo una vez que se verique un de-
terminado evento(35). Estaremos ante
una expectativa de derecho cuando
el ordenamiento jurdico disponga, a
favor del titular, remedios que permi-
tan tutelar su inters frente a deter-
minados eventos capaces de impedir
que la expectativa se transforme en
la situacin subjetiva esperada. Un
ejemplo en el que est presente una
expectativa vendra a ser el caso de
un negocio jurdico sujeto a condicin
suspensiva, toda vez que vericada la
condicin se generarn efectos jurdi-
cos en benecio de un sujeto, titular,
hasta entonces, de una expectativa;
lo mismo va para el contrato sujeto a
plazo suspensivo.
2.2. Situaciones jurdicas de desven-
taja
2.2.1. Situaciones activas
2.2.1.1. El deber jurdico.- Esta situa-
cin es entendida como una necesitas
agendi, esto es, como una situacin de
necesidad normativamente impues-
ta que impulsa al sujeto a realizar un
determinado comportamiento a n de
satisfacer un inters ajeno(36). Cabe
precisar que al resolverse la actua-
cin del deber jurdico en la ejecucin
de un comportamiento prescrito, este
necesita poder ser ejecutado (rectius
cumplido) por el sujeto grabado con el
deber(37). Asimismo, este sujeto contar
con un cierto margen de discrecionali-
dad que le permita elegir entre cumplir
o no el deber jurdico, obviamente, si
opta por lo segundo, ser pasible de
ser sancionado por el ordenamiento
jurdico. Debe distinguirse entre deber
y obligacin (obbligo). La distincin
ACTUALIDAD JURDICA N 189
INFORME PRCTICO CIVIL
radicar en que el primero tiene carc- implica que el ordenamiento jurdico
ter general y carcter negativo (en el ha privilegiado un inters ajeno. Ha-
sentido de que impone al titular abs- cemos esta precisin puesto que mu-
tenerse de realizar ciertos compor- chas veces se ha dicho que la diferen-
tamientos), mientras que la segunda cia entre deber jurdico y carga radica
tiene carcter individual (en el sentido en que el primero implica la necesidad
de que no grava a todos los sujetos, de un comportamiento para realizar
sino ms bien a uno o ms sujetos un inters ajeno, mientras que la car-
determinados) y carcter positivo o ga implica la necesidad de un com-
negativo; adems, el primero no forma portamiento para realizar un inters
parte de una relacin jurdica mientras propio(41). Estas armaciones motivan
que la obligacin formar parte de la el siguiente comentario: No negamos
relacin obligatoria(38). Debe distinguir- que quien realiza el comportamiento
se entonces entre deber genrico de en que consiste la carga, va a poder
respetar los derechos ajenos (deber gozar de una determinada situacin
jurdica de ventaja o, en general de un
realizacin). resultado que le reporte alguna utili-
dad, y podr as satisfacer un inters
2.2.1.2. La carga.- Viene a ser aquella
propio; empero, al constituir la carga,
conducta que el sujeto debe observar
una situacin de desventaja, tendr
a modo de prerequisito para gozar de
al igual que todas las de esta clase,
un derecho o de cualquier otra situa-
una vocacin de instrumentalidad con
cin jurdica de ventaja. En efecto, en
relacin a la realizacin de intereses
algunas oportunidades el ordenamien-
ajenos, los cuales como ya lo hemos
to jurdico va a establecer que para
sealado han sido considerados, por
obtener un cierto resultado benecio-
la norma, como privilegiados. En otras
so, el sujeto tendr que realizar un de-
palabras, con la imposicin de una
terminado comportamiento (sin estar
carga lo que busca el ordenamiento
obligado a ello)(39).
jurdico es el benecio, la tutela o la
Ahora bien, esta restriccin al goce di- realizacin de un inters ajeno y, solo
recto de la situacin jurdica de ventaja de manera secundaria, la obtencin
es impuesta por el ordenamiento jur- de un benecio propio. Por lo dems,
dico, en benecio de un sujeto distinto la principal diferencia entre carga y
al gravado con la carga(40), y ello es as deber jurdico radica en que si el su-
en tanto esta constituye una situacin jeto no observa la carga no comete un
de desventaja, es decir, tiene en su ilcito y no incurre en responsabilidad,
base un inters subordinado, lo que como s ocurrira en caso de que aquel
(34) Ver: BIGLIAZZI GERI, Lina; BRECCIA, Humberto; BUSNELLI, Francesco; NATOLI, Ugo. Ob. cit., p. 430 y ss.; LOR-
DI, Antonio. Seminario sobre el concepto de Derecho, las fuentes del derecho y las situaciones jurdicas subjetivas.
Ob. cit.; En sede nacional, ver: ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Los principios contenidos en el ttulo preliminar del
Cdigo Civil peruano de 1984, Fondo Editorial de la PUCP, 2003, principalmente pp. 287 y 301; PRIORI POSADA,
Giovanni. Legitimidad para obrar, En: AA. VV. Cdigo civil comentado, tomo I, Gaceta Jurdica, Lima, 2003, pp. 65
y 66.
(35) Ver: BIGLIAZZI GERI, Lina; BRECCIA, Humberto; BUSNELLI, Francesco; NATOLI, Ugo. Ob. cit., p. 421; LORDI,
Antonio. Seminario sobre el concepto de Derecho, las fuentes del derecho y las situaciones jurdicas subjetivas.
Ob. cit., ROPPO, Vincenzo. Situaciones jurdicas y relaciones jurdicas, tomado de Istituzioni di diritto privato,
lectura traducida por: LEN, Leysser. En: Derecho de las relaciones obligatorias. Jurista Editores, Lima, 2007, p. 50;
IUDICA, Giovanni y ZATTI, Paolo. Linguaggio e regole del diritto privato, Quarta edizione, CEDAM, Padova, 2003,
pp. 60 y 61; PUIG PEA, Federico. Compendio de Derecho Civil Espaol. T. I, Parte General, Ediciones Nauta S.A.,
Barcelona, 1966, pp. 227-229.
(36) En este sentido: BIGLIAZZI GERI, Lina; BRECCIA, Humberto; BUSNELLI, Francesco; NATOLI, Ugo. Ob. cit., pp.
439-440; NICOL, Las situaciones jurdicas subjetivas. Ob. cit., p. 109 y 113; TRABUCCHI. Alberto. Ob. cit., p. 56;
IUDICA, Giovanni y ZATTI, Paolo. Ob. cit., p. 48; ESCOBAR ROZAS, Freddy. Ob. cit., p. 41; CASTRO TRIGOSO,
Nelwin. Ob. cit., p. 221.
(37) As por ejemplo, el sujeto que rmando un contrato se compromete a entregar un dinosaurio a cambio de una deter-
minada contraprestacin, no quedar, en modo alguno, gravado con un deber jurdico, desde que le ser imposible
(imposibilidad originaria) cumplir con la prestacin, y por ello el negocio jurdico ser sancionado con la nulidad por
objeto fsicamente imposible.
(38) La obligacin es el especco deber jurdico que adems de designar la posicin debitoria, indica la relacin que se
produce entre el deudor y el acreedor. Esta relacin recibe comnmente el nombre de relacin obligatoria, la que
puede denirse como la relacin que tiene por objeto una prestacin patrimonial que un sujeto, llamado deudor, debe
ejecutar para satisfacer el inters de otro sujeto, llamado acreedor. La relacin obligatoria vincula a dos posiciones
correlativas (dbito-crdito), por lo tanto, puede hablarse indiferentemente de relacin obligatoria o de relacin cre-
ditoria segn se haga referencia a una u otra posicin. Tradicionalmente la relacin ha sido considerada desde el
punto de vista del deudor y llamada por lo tanto relacin obligatoria o, sin ms, obligacin. As lo ensea: BIANCA,
Massimo. Diritto civile, Lobbligazione, T IV, Ristampa aggiornata, Giuffr, Milano, 1993, pp. 1-3.
(39) Esta circunstancia es explicada por IRTI en los siguientes trminos: Por un lado, el individuo tiene la posibilidad
de producir ciertos efectos jurdicos; por otro lado, empero, se encuentra en la necesidad de aportar medios id-
neos para el n previamente elegido. Las normas instrumentales atribuyen un poder al sujeto, pero enuncian juntas
los procedimientos de ejercicio del poder conferido e imponen al titular adecuar al acto el esquema forjado por el
legislador. El poder trae consigo una necesidad de adecuacin, que se expresa, justamente, en la categora de la
carga: IRTI, Natalino. Introduccin al Estudio del Derecho Privado, Trad. y notas de Rmulo MORALES HERVIAS
y Leysser LEN, Grijley, Lima, 2003, p. 115.
(40) As lo entiende tambin: ESCOBAR ROZAS, Freddy. La estructura de la relacin obligatoria. Ob. cit., p. 61.
(41) As, entre otros: NICOL, Rosario. Las situaciones jurdicas subjetivas. Ob. cit., p. 109; TRABUCCHI, Alberto.
Instituciones del Derecho Civil. Ob. cit., p. 55; GAZZONI, Francesco. As, por ejemplo, este ltimo autor ha sealado
que: en presencia de una carga el sujeto debe tener un cierto comportamiento a n de realizar no ya un inters ajeno
(como en el deber jurdico) sino un inters propio: GAZZONI, Francesco. Manuale di diritto privato. Ob. cit., p. 64.
61
 A CTUALIDAD CIVIL Y REGISTRAL
no observe un deber jurdico. Explique-
mos lo dicho con unos ejemplos, de
acuerdo con el artculo 1376 del CC.
la aceptacin tarda y la oportuna que
no sea conforme a la oferta, equivalen
a una nueva oferta y el efecto de esta
nueva propuesta (contraoferta) viene
a ser la inversin de los papeles de los
declarantes, esto es, el oferente origi-
nal (devendr en potencial aceptante)
y el destinatario de dicha oferta (ahora
devendr en oferente), empero, para
evitar que se produzca este cambio
de roles, el ordenamiento jurdico le
otorga al oferente original la facultad
de considerar como aceptacin ecaz
a la contraoferta; pues bien, esta facul-
tad es un derecho potestativo que se
le concede al oferente primigenio, no
obstante, para ejercer este derecho y
evitar as la inversin de roles, la nor-
ma le impone al titular del derecho
una carga que consiste en informar
su decisin sin demora al aceptante
(contraoferente), como es lgico, si no
se cumple con esto, la contraoferta no
podr ser considerada como acepta-
cin ecaz y, como consecuencia de
ello, el contrato no podr tenerse por
celebrado. Ahora, la pregunta cae por
su propio peso, a quin benecia la
carga impuesta por el artculo 1376
del CC.? Consideramos que a quien
realiza la aceptacin tarda o discon-
forme a la oferta, en tanto, sabr que
su declaracin ha sido considerada
ecaz y que por ello ha quedado, des-
de ya, vinculado a un contrato que ten-
dr que cumplir. Otro ejemplo puede
ser el consagrado en el artculo 1378,
que permite al oferente pedir que la
aceptacin se produzca de una forma
determinada, de tal manera que si el
destinatario de la oferta desea que su
aceptacin sea ecaz debe observar
esta carga formal.
No obstante lo dicho, una autorizada
doctrina(42) preere incluir a la carga
dentro de las situaciones jurdicas
mixtas
2.2.2. Situaciones inactivas
2.2.2.1. El estado de sujecin.- Es
aquella situacin jurdica en virtud de
la cual el titular tiene que soportar el
ejercicio de una situacin de ventaja
ajena, sin poderse oponer a ello y de-
terminndose, as, la modicacin de
su esfera jurdica(43). As, la diferencia
entre el estado de sujecin y el deber
jurdico se muestra del todo eviden-
te. Veamos. Mientras el deber jurdico
implica la ejecucin de un determina-
do comportamiento (positivo o negati-
vo), sea cual fuere el comportamiento
del sujeto gravado con el estado de
sujecin, ser del todo irrelevante. En
otras palabras, en el deber el sujeto
debe tener un determinado comporta-
miento, mientras que en la sujecin,
62
SITUACIONES JURDICAS DE DESVENTAJA
Deber jurdico.
Activas
Carga.
SITUACIONES
JURDICAS DE
DESVENTAJA
Inactivas Estado de sujecin.
el sujeto se limita a sufrir las conse- posicin social que aquel ostenta(47).
cuencias del comportamiento ajeno. Son ejemplos de estatus el de ciuda-
Adems, como habamos sealado, dano, el de padre, el de hijo, el de cn-
el deber es pasible de incumplimien- yuge, el de socio.
to, mientras que el estado de sujecin
no(44); as por ejemplo, el sujeto que
luego de formular una oferta (irrevo- III. LA CLSICA (PERO SUPE-
RADA) DISTINCIN ENTRE
cable)(45) y de quedar por ello, en un DERECHOS ABSOLUTOS Y
estado de sujecin, no podr revocar RELATIVOS. Y LA LESIN DEL
su declaracin durante el tiempo de CRDITO POR PARTE DE
vigencia de esta, por ello, cualquier TERCEROS
declaracin que busque dejar sin
efecto su propuesta, ser del todo 1. Los argumentos para man-
irrelevante. tener la distincin entre de-
rechos absolutos y relativos
2.3. Situaciones jurdicas mixtas
Una vez estudiadas las distintas situa-
2.3.1. La potestad.- Posicin que ciones jurdicas subjetivas, pasemos a
comprende un conjunto de poderes examinar la validez actual de la clasi-
y deberes atribuidos a un determi- cacin de los derechos subjetivos en
nado sujeto, quien deber ejercerlos absolutos y relativos. As, se ubican
no en inters propio sino en inters dentro de los primeros, los derechos
de otro(46). Un ejemplo de potestad lo reales y los derechos de la persona-
encontramos en la patria potestad de lidad, mientras que los derechos de
los padres sobre sus hijos menores de
crdito y los derechos potestativos
edad.
estaran dentro de los segundos. Pues
2.3.2. El estatus.- Es un conjunto de bien, esta decimonnica clasicacin
situaciones jurdicas, algunas activas, de los derechos en absolutos y rela-
otras pasivas, que corresponden a tivos, obedece a las siguientes con-
un sujeto en virtud de una cualidad o sideraciones, en palabras de Iudica y
(42) Ver: ROPPO, Vincenzo. Ob. cit., pp. 55 y 56.
(43) Conformes: BIGLIAZZI GERI, Lina; BRECCIA, Umberto; BUSNELLI, Francesco; NATOLI, Ugo. Ob. cit., p. 444;
IUDICA, Giovanni y ZATTI, Paolo. Ob. cit., p. 50, TRABUCCHI, Alberto. Ob. cit., pp. 56 y 57; NICOL, Rosario.
Situaciones jurdicas subjetivas. Ob. cit., p. 112.
(44) Ello no encuentra objecin en el caso, por ejemplo, en el que luego de haber celebrado un contrato de opcin
(preparatorio, por ejemplo, de una compraventa), el concedente (gravado, como vimos, con un estado de sujecin),
celebre con un tercero un contrato denitivo por medio del cual le transere el derecho de propiedad del mismo bien
que es objeto del contrato de opcin y consiga as frustrar el ejercicio del derecho potestativo con el que contaba el
optante, puesto que como con gran tino se ha dicho: la eventual actividad puesta en marcha por su titular (entin-
dase, el del estado de sujecin) y lesiva del inters del titular del derecho, parecera () destinada a caer fuera de
la relacin (entindase, la relacin potestad-sujecin) y, por lo mismo, del juego de las situaciones que conuyen
en ella, en cuanto manifestacin, no de un comportamiento disconforme con el contenido de la sujecin, sino de un
comportamiento ilcito () y por ello sancionable () (el agregado entre parntesis es mo): BIGLIAZZI GERI, Lina;
BRECCIA, Humberto; BUSNELLI, Francesco; NATOLI, Ugo. Ob. cit., pp. 444 y 445. Tngase en cuenta que en el
caso mencionado el ordenamiento jurdico proteger al tercero siempre y cuando este haya actuado con buena fe,
esto es, desconociendo el preexistente contrato de opcin; empero, el ordenamiento jurdico tambin le da al optante
la posibilidad de hacer que su derecho potestativo pueda ser opuesto incluso contra aquel tercero que acte con
buena fe subjetiva, mediante la inscripcin de su derecho, ex artculo 2023 del CC.
(45) Recurdese que en nuestro sistema la oferta contractual es por regla general irrevocable y solo por excepcin ser
revocable, ex artculo 1382 del CC.
(46) Ver: ROPPO, Vincenzo. Ob. cit., p. 55; IUDICA, Giovanni y ZATTI, Paolo. Ob. cit., p. 53.
(47) ROPPO, Vincenzo. Ob. cit., p. 55.

Zatti, los primeros son aquellos que
se pueden hacer valer contra cual-
quiera (como se deca en latn, erga
omnes, es decir contra todos); dere-
chos relativos en cambio, son aquellos
que se hacen valer solo frente a de-
terminados sujetos(48). Por su parte,
Breccia, Bigliazzi Geri, Natoli y Busne-
lli, sostienen que se habla de derechos
absolutos y relativos porque (rerin-
dose a los primeros) se consideran (en
cuanto atribuidos al sujeto frente a la
generalidad de los miembros sociales)
ecaces erga omnes y, en tal sentido,
aptos para imponer a todos los terce-
ros un deber u obligacin general de
abstencin de perturbaciones; y los
segundos (rerindose a los relativos),
en cuanto relativos a uno o ms su-
jetos determinados (o determinables)
y, por lo tanto, caracterizados por una
ecacia subjetivamente limitada y por
la existencia de una situacin espe-
cca de desventaja (obligacin) en
cabeza de otros sujetos(49). En efec-
to, los partidarios de la distincin entre
derechos absolutos y relativos(50) han
venido haciendo depender la validez
de dicha distincin con base en tres
ideas interrelacionadas entre s: 1) son
absolutos los derechos que se pueden
hacer valer contra cualquier persona,
mientras que son relativos aquellos
que, por el contrario, solo pueden
hacerse valer contra determinados
sujetos(51); 2) El deber general de abs-
tenerse de cualquier comportamiento
lesivo (neminem laedere) solo nace de
los derechos absolutos y no as de los
derechos relativos(52); 3) la lesin del
derecho de crdito solo puede darse
al interior de la relacin obligatoria,
esto es, el nico que puede vulnerar el
derecho de crdito es el deudor; mien-
tras que los derechos reales pueden
ser violados por cualquier integrante
de la sociedad(53).
Dicho esto, pasemos al examen de
cada uno de estos tres argumentos
en donde veremos cmo cada uno de
ellos no resiste a la crtica, lo que nos
empujar a proponer respaldados
por un sector autorizado de la doctri-
na, tanto extranjera como nacional, y
por la legislacin civil vigente el de-
jar de lado esta tradicional distincin.
Planteado as nuestro propsito, vere-
mos, en primer lugar, que el derecho
de crdito no solo puede ser lesionado
por el deudor, sino tambin por terce-
ros ajenos a la relacin obligatoria, y
ante tal lesin, el acreedor podr opo-
nerles su derecho de crdito, lo que
implicar que el deber genrico de no
daar a los dems (neminem laedere)
viene impuesto por la ley, tambin, a
favor de quien ostenta un derecho de
crdito.
ACTUALIDAD JURDICA N 189
INFORME PRCTICO CIVIL
2. Lesin del crdito por parte inuenciados, sin lugar a dudas, por
de terceros y su oponibili- la distincin entre derechos absolutos
dad erga omnes y relativos y por las inferencias lgicas
Como lo hemos ya sealado, entre a que dicha distincin conduce ne-
algunos juristas existe la creencia de garon al acreedor el resarcimiento de
que los derechos de crdito solo son los daos sufridos por obra de un ter-
ecaces inter partes, esto es, entre cero. Los hechos son los siguientes:
acreedor y deudor y, por consiguien- El 4 de mayo de 1949, volviendo de
te, son inoponibles frente a los terce- un partido, el avin que transportaba
ros; mientras que los derechos reales a todo el equipo de la Associazzione
cuentan con una ecacia erga omnes, Calcio Torino, se estrell con la colina
esto es, con oponibilidad frente a ter- de Superga y como consecuencia de
ceros. Siguiendo esta premisa, y sin ello, fallecen todos los jugadores de
mayor anlisis, se ha armado que los ftbol de dicho equipo; el club en su
derechos de crdito no afectan a los condicin de acreedora de una obliga-
terceros y que, por lo tanto, al serles cin de hacer personalsima, interpo-
indiferentes, estos pueden descono- ne una demanda contra la compaa
cer su existencia ya que no pesa sobre area Societ Ali Flotte Riunite (terce-
ellos ningn deber negativo de absten- ro) exigiendo una indemnizacin por
cin. En efecto, es enseanza tradi- los daos que ocasion el haber per-
cional que la relevancia de los dere- dido a todos sus jugadores. La Corte
chos de crdito se agota en la relacin Suprema di Cassazione resolvi este
obligatoria entre acreedor y deudor y caso en 1953 desestimando la de-
que, en consecuencia, una lesin ni- manda, y expresando entre sus fun-
camente pueda congurarse por obra damentos que solo existe un hecho
de este ltimo(54). Pues bien, estas ilcito cuando se viola una norma que
tradicionales armaciones y ense- tutela un derecho subjetivo absoluto, y
anzas, no son sino consecuencia de que los derechos de crdito, como
la tambin tradicional clasicacin de consecuencia de su carcter relati-
los derechos subjetivos en absolutos y vo, solo pueden ser violados por el
relativos; clasicacin que, en nuestra deudor(55) (el resaltado es mo).
opinin, ha quedado superada como
Este caso apasion mucho a toda la
lo pasaremos a demostrar.
civilstica italiana, no solo por las con-
Para conseguir el propsito menciona- sideraciones expuestas por la Corte di
do, no podemos dejar de remitirnos a Cassazione al resolver el caso; sino
un caso emblemtico que introdujo en tambin por los reconocidos maestros
Italia el debate respecto a la posibili- que defendan a las partes en conic-
dad de que el derecho de crdito pue- to. As, el club Torino fue defendido
da ser lesionado por un sujeto distinto por Rosario Niccol, mientras que la
al deudor; nos referimos al caso que empresa area lo fue por Filippo Va-
aconteci en 1949 y que es conoci- salli y Giuseppe Ferri; pero tal suceso
do como la tragedia de Superga; y trascendi, sobre todo, por el intenso
es que en este caso podremos apre- debate que se instaur entre los ju-
ciar cmo los jueces de ese entonces rstas italianos, as, se mostraron a
(48) IUDICA, Giovanni y ZATTI, Paolo. Ob. cit., p. 54.
(49) BIGLIAZZI GERI, Lina; BRECCIA, Humberto; BUSNELLI, Francesco; NATOLI, Ugo. Ob. cit., p. 380 y 381. Debemos
precisar, desde ya, que estos autores no aceptan la mencionada clasicacin de los derechos subjetivos.
(50) Entre ellos: IUDICA, Giovanni y ZATTI, Paolo. Ob. cit., p. 54; TRIMARCHI, Pietro. Istituzioni di Diritto Privato, Terza
edizione, Giuffr, Milano, 1977, p. 117-119; TRABUCCHI, Alberto. Instituciones del Derecho Civil. Ob. cit., p. 58;
NICOL, Rosario. Situaciones jurdicas subjetivas. Ob. cit., p. 111-113; BARASSI, Ludovico. I diritti reali nel nuovo
codice civile, Giuffr, Milano, 1943, pp. 9 y 10; ENNECCERUS, Ludwig; KIPP, Theodor; WOLFF, Martin. Tratado
de Derecho Civil. Parte General, T. I, Trad. (del alemn) de PREZ GONZLEZ, Blas y ALGUER, Jos. Bosch,
Barcelona, 1953, p. 313; LARENZ, Karl. Derecho Civil. Parte General, trad. de Miguel Izquierdo y Macas-Picavena,
Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1976, pp. 293 y 294; VON THUR, Andreas. Derecho Civil. Teora Ge-
neral del Derecho Civil alemn, trad. de Tito Rav, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1946, T. I, V. I, pp. 254 y 255;
RIPERT, Georges y BOULANGER, Jean. Tratado de Derecho Civil, T. VI: Los derechos reales, La Ley, Buenos
Aires, 1965, p. 11.
(51) Especcamente: IUDICA, Giovanni y ZATTI, Paolo. Linguaggio e regole del diritto privato. Ob. cit., p. 54; BARASSI,
Ludovico. I diritti reali nel nuovo codice civile. Ob. cit., p. 9 y 10; RIPERT, Georges y BOULANGER, Jean. Tratado
de Derecho Civil, Los derechos reales. Ob. cit., p. 11.
(52) Ponen nfasis en ello: NICOL, Rosario. Ob. cit., p. 113; TRABUCCHI, Alberto. Instituciones del Derecho Civil. Ob.
cit., p. 58.
(53) As: LARENZ, Karl. Derecho Civil. Parte General. Ob. cit., pp. 293 y 294; ENNECCERUS, Ludwig; KIPP, Theodor;
WOLFF, Martin. Tratado de Derecho Civil. Parte General. Ob. cit., p. 313; TRIMARCHI. Pietro. Istituzioni di Diritto
Privato. Ob. cit., p. 118.
(54) BUSNELLI, Francesco. La lesione del credito da parte di terzi, Giuffr, Milano, 1694, p. 3. No le falta razn a BUS-
NELLI, pues comnmente se ha sealado, por ejemplo, que no es posible la violacin por un tercero de un derecho
de crdito: ENNECCERUS, Ludwig; KIPP, Theodor; WOLFF, Martin. Tratado de Derecho Civil. Parte General, T. II,
V. II, 2da parte, Trad. (del alemn) de Blas PREZ GONZLEZ Y Jos ALGUER, Bosch, Barcelona, 1966, p. 1060;
que el tercero no viola el crdito puesto que a nada, ni siquiera a la omisin de ese acto, est obligado frente al
acreedor: ENNECCERUS, Ludwig; KIPP, Theodor; WOLFF, Martin. Tratado de Derecho Civil. Parte General, T. I.
Ob. cit., p. 313.
(55) Extracto de la casacin tomado de: PREZ GARCA, Mximo Juan. La proteccin aquiliana del derecho de crdito
Centro de Estudios, Madrid, 2005, p. 59.
63
A CTUALIDAD CIVIL Y REGISTRAL
favor de las consideraciones expues-
tas por la Corte: Riccobono, Vasalli,
y en contra: Andrioli, Barbero, Nicol,
Pugliatti, Redenti, entre otros. Luego
de esto, la doctrina italiana le prest
especial atencin al tema de la tutela
aquiliana del crdito, teniendo entre
los primeros autores que se ocuparon
del tema y se pronunciaron a favor
del resarcimiento al acreedor que ve
lesionado su derecho por obra de un
tercero a: Domenico Barbero(56), Guido
Tedeschi(57), Renato Scognamiglio(58),
Stefano Rodot(59), Luigi Bellini(60) y
Francesco Busnelli(61)(62).
Analizar el tema de la tutela aquiliana
del crdito resulta fundamental a efec-
tos de demostrar, primero, que el de-
recho de crdito puede ser lesionado
no solo por el deudor, sino tambin por
un tercero; segundo, que el acreedor
puede entonces oponer su derecho de
crdito no solo al deudor, sino tambin
a un sujeto ajeno a la relacin obligato-
ria; tercero, y como corolario de lo an-
terior, que el derecho de crdito cuenta
tambin con ecacia erga omnes.
En efecto, ya en 1953, Luigi Bellini, en
su Lesione e tutela extracontrattuale
del rapporto personale, observaba
una similitud entre derecho real y de-
recho de crdito, similitud que descar-
taba la diferenciacin entre derechos
absolutos y relativos. As, este jurista
italiano hablaba de un aspecto activo
y de uno pasivo, presentes tanto en
el derecho real como en el personal
y explicaba que en el primero existe
un aspecto activo en el cual el titular
no entra en relacin con terceros, sino
que el derecho se congura como ius
in re, es por ello nos dice que en
este aspecto no puede congurarse
un supuesto de violacin del derecho
real por parte de terceros, esto ltimo
solo puede darse en el aspecto pasi-
vo, dado el deber de abstencin de los
terceros. Por su parte, en el derecho
personal la faz activa es la que reali-
za el contenido del derecho y en ella
rige el principio de relatividad, ya que
el acreedor solo puede dirigirse al deu-
dor para obtener el cumplimiento de la
obligacin, mientras que el aspecto
pasivo del derecho de crdito vendra
a ser eventual y no necesario, puesto
que solo vendra a originarse por un
hecho que interrumpa la normalidad
de la relacin jurdica. Ahora bien de
acuerdo con el citado autor este he-
cho puede deberse a dos supuestos:
el primero se presentar en caso de
incumplimiento del deudor, en cuyo
caso el acreedor encontrar ampa-
ro en las normas de responsabilidad
contractual; el segundo supuesto se
presentar cuando el acreedor vea
frustrado su inters por un hecho no
imputable al deudor sino a un tercero,
64
en este caso la tutela contractual no es germina del derecho de crdito y
suciente ya que el tercero es ajeno al lo sigue como su sombra viene a
contrato y cabra, entonces, recurrir a formar un todo con el derecho de
las normas de responsabilidad extra- crdito contra el deudor, a efectos
contracual, con lo cual el crdito recibe de operar la aproximacin que se
una tutela erga omnes. Lo expuesto ha dicho(64).
lleva a Bellini a concluir que tambin La tesis de estos autores caus gran
el derecho de crdito posee un aspec- polmica sobre todo por la ciega de-
to erga omnes, demostrndose as la vocin que profesaban los juristas de
equivalencia entre derechos reales entonces a la tradicional distincin
y personales en cuanto a la tutela en entre derechos absolutos y relativos.
la faz pasiva; la diferencia entre am- Fue en este escenario que Francesco
bos nos dice se reduce al aspecto Busnelli termin de hacer sucumbir
activo(63). esta absurda clasicacin mediante la
tesis que esboza en su libro La lesione
Posteriormente, Guido Tedeschi en su
trabajo la tutela aquiliana del creditore del credito da parte di terzi, publicado
contro i terzi, publicado en 1955, nos en 1964. En esta obra, Busnelli, ase-
hablaba de un acorazamiento aquilia- vera que el defecto fundamental de la
no del contrato y de un acercamiento communis opinio desembocante en la
de los derechos de crdito a los dere- clsica distincin entre derechos rea-
chos reales, en tal sentido aseveraba les y derechos de crdito, consiste en
que: una visin unilateral e inadecuada de
la estructura de estos ltimos.
La tutela aquiliana concedida
al acreedor contra la intromisin Ha sido as observado que, del crdito,
desfavorable del tercero viene a la communis opinio ha tomado en con-
aproximar la situacin del primero sideracin nicamente la relacin que
a aquella del titular de un derecho liga al acreedor y al deudor (relacin
real, como viene a aproximar la po- indudablemente relativa), dejando de
sicin de los terceros extraos a tener en cuenta un hecho, en realidad
la relacin jurdica a la posicin muy importante, que dicha relacin,
de estos con respecto a los dere- en cuanto objetivamente existente,
chos reales ajenos. tiene tambin una proyeccin erga
Verdaderamente, obligado a la omnes, y es en esta proyeccin que
prestacin (objeto de aquella de- todos estn obligados al deber de no
terminada obligacin) permane- lesionarlo(65)(66).
ce siempre el deudor solamente, Luego de mostrarnos la gnesis del
as que se puede decir que aquel error, Busnelli, plantea la esencia de
derecho de crdito, como tal, no su tesis, la misma que puede ser resu-
concierne ms que al acreedor y al mida en los siguientes trminos: El de-
deudor. La proteccin del acreedor recho de crdito (al igual que cualquier
contra la interferencia del tercero, otro derecho subjetivo) presenta dos
y el deber de este ltimo, constitu- perles: un perl esttico y un per-
yen otra relacin, que germina de l dinmico o, mejor, potencialmente
la obligacin entre las partes, pero dinmico. El perl esttico se encuen-
que formalmente es otra cosa. tra representado por el inters, mien-
Pero, en buena cuenta, este de- tas que el perl dinmico lo est por
recho contra los terceros que la facultad de obrar. Ahora bien, el
(56) BARBERO Domenico. Responsabilit aquiliana per lesione di rapporto personale. En: Il Foro Padano, 1951, pp.
157 y ss.; Id. Ancora sulla responsabilit extracontrattuale per lesione di rapporto personale, En: Il Foro Padano,
1952, p. 65 y ss.
(57) TEDESCHI, Guido. La tutela aquiliana del creditote contro i terzi (con speciale reguardo al diritto inglese). En:
Rivista di diritto civile, Anno I, CEDAM, Padova, 1955, p. 291 y ss.
(58) SCOGNAMIGLIO, Renato. Voz Risarcimiento del danno, En: Novsimo Digesto Italiano, Vol. XVI, Turn, 1969, p. 11
y ss.
(59) RODOT, Stefano. Il problema della responsabilit civile. Giuffr, Milano, 1964, p. 198 y ss.
(60) BELLINI, Luigi. Lesione e tutela extracontrattuale del rapporto personale, En: Rivista Trimestrale di Diritto e Proce-
dura Civile, Dicembre, 1953, pp. 1182 y ss.
(61) BUSNELLI, Francesco. La lesione del credito da parte di terzi. Giuffr, Milano, 1964.
(62) Es en este contexto, favorable a la posibilidad de que un derecho de crdito pueda ser lesionado por un tercero, que
se presenta un caso similar al anterior y en el cual la Corte Suprema di Cassazione Italiana cambia de parecer. Nos
referimos al Caso MERONI, en donde Meroni, jugador de ftbol del Torino, fallece en un accidente de trnsito. Ante
esto, el equipo de ftbol AC Torino interpone una demanda, reclamando el pago de una indemnizacin por daos, en
contra del responsable del accidente quien actuando negligentemente ocasion la muerte de uno de sus jugadores
ms apreciados, lesionando as su derecho de crdito. La Corte Suprema di Cassazione, el 26 de enero de 1971,
estim la demanda y conden al responsable del accidente a pagar una indemnizacin de daos al AC Torino.
(63) BELLINI, Luigi. Lesione e tutela extracontrattuale del rapporto personale. Ob. cit., pp. 1190-1192.
(64) TEDESCHI, Guido. Ob. cit., pp. 313 y 314.
(65) BUSNELLI, Francesco. Ob. cit., pp. 6 y 7.
(66) Es as que BUSNELLI, contina, sealando que: Para traducir en trminos concretos esta doble postura de la rela-
cin obligatoria, se ha hablado de un aspecto interno (frente al deudor) y de un aspecto externo (frente a los terce-
ros), reservando al primero el carcter de relatividad y atribuyendo al segundo el crisma de la absolutes: BUSNELLI,
Francesco. La lesione del credito da parte di terzi. Ob. cit., p. 7.

inters est identicado con la perte-
nencia del derecho a la esfera jurdica
de su titular, de donde resulta que se
convierte para este ltimo en un valor
o riqueza. Por su parte, la facultad de
obrar se identica con la pretensin
que se dirige contra el deudor. Es as
que el derecho de crdito maniesta
su relevancia en dos diversas direc-
ciones. En efecto, respecto al perl
dinmico (pretensin), el derecho de
crdito puede ser satisfecho o lesiona-
do nicamente al interior de la relacin
obligatoria, es decir, por el deudor.
Mientras que, respecto al perl estti-
co, el derecho de crdito en tanto va-
lor o riqueza adquiere una relevancia
que sobrepasa los lmites mismos de
la relacin obligatoria, pudiendo, as,
ser satisfecho o lesionado por un ter-
cero, es decir, al margen de cualquier
conducta del deudor. Por lo tanto, el
derecho de crdito es relativo solo en
su perl o momento dinmico, puesto
que es evidente que la pretensin, al
dirigirse nicamente contra el deudor,
solo podr ser satisfecha o lesionada
por este ltimo. Por el contrario, en su
perl o momento esttico, el derecho
de crdito es absoluto, es decir, cuen-
ta con ecacia erga omnes, desde que
en tanto valor o riqueza, tal derecho,
puede ser lesionado (o satisfecho) no
solo por el deudor, sino tambin, por
cualquier otro sujeto, y de darse tal le-
sin, el acreedor encontrar tutela en
las normas referentes a la responsabi-
lidad extracontractual(67)(68).
La tesis segn la cual el derecho de
crdito dista mucho de tener efectos
nicamente entre las partes de la re-
lacin obligatoria, y que por el contra-
rio, al ser pasible de ser lesionado por
cualquier tercero, podr ser opuesto
(al igual que todo derecho subjetivo)
a cualquier individuo que ocasione
tal lesin (oponibilidad erga omnes),
ha sido acogida por un sector impor-
tante, tanto de la doctrina extranjera
como nacional(69)(70). As es, no le falta
razn a quienes, con la nalidad de
desechar la clasicacin que aqu ata-
camos, han sostenido que la tutelabi-
lidad erga omnes es una caracterstica
no exclusiva de algunas, sino propia
de todas las situaciones de ventaja y,
por lo mismo, tambin de todos los de-
rechos subjetivos sin excepcin(71).
Por lo dems, negar la posibilidad de
que la actividad de un tercero incida
sobre el derecho de crdito, implicara,
necesariamente, negar la posibilidad
de que un sujeto distinto al deudor pue-
da lograr la satisfaccin del acreedor,
posibilidad descartada por nuestro le-
gislador al consagrar la gura del pago
por tercero en el artculo 1222 del CC.
No obstante, hay quienes se niegan
a aceptar que el derecho de crdito
ACTUALIDAD JURDICA N 189
INFORME PRCTICO CIVIL
pueda contar con oponibilidad erga considerado que, bajo aquel aspecto,
omnes y a n de sustentar sus ar- el derecho de crdito no se presenta
gumentos sostienen que: el cumpli- como facultad de pretender la presta-
miento o lesin del crdito por parte cin, sino como inters, esto es, como
de terceros, no realiza o lesiona el de- valor o riqueza perteneciente a la esfe-
recho del acreedor sino el inters de ra jurdica del acreedor.
este(72). A ello responderamos que, la
En este orden de ideas, debemos
armacin de que el cumplimiento
distinguir en el derecho de crdito,
por tercero(73) no puede ser ligado a la
una pretensin que solo podr ser sa-
facultad del acreedor de pretender la
tisfecha o lesionada por el deudor, y
prestacin, sino que ello va ms bien
un inters que puede ser satisfecho o
congurado como un modo de satis-
lesionado por un tercero. Ahora bien,
faccin del inters del acreedor distinto
este inters, vendra a ser el as-
del mecanismo de la facultad de pre-
pecto esttico del derecho subjetivo,
tensin con la que cuenta este ltimo,
el mismo que se muestra uniforme y
es una armacin que corresponde a
constante en todas las categoras de
la verdad. En nuestra opinin, lo que
los derechos subjetivos sean reales,
sucede es que el inters representa el
personales o potestativos. En efecto,
derecho de crdito mismo, individua-
mientras el perl dinmico (que atien-
lizado en su relevancia fuera del es-
de al ejercicio del derecho) asume un
quema de la relacin obligatoria(74). Lo
distinto contenido de acuerdo con la
dicho aqu es fcil de demostrar si te-
categora de derecho al que se reere,
nemos en cuenta que con la previsin
ya que la facultad de actuar puede es-
normativa de guras como la del pago
pecicarse en facultad de uso y disfru-
por tercero (ex artculo 1222 del CC.) te, de pretensin, de formacin, etc.; el
y la de la tutela aquiliana del crdito perl esttico permanece inalterable,
(ex artculo 1969 del CC.), es evidente constituyendo as una suerte de mni-
que el legislador, primero, ha atribuido mo comn denominador presente en
al derecho de crdito, bajo un cierto todo derecho subjetivo(75).
aspecto, una relevancia jurdica distin-
ta de aquella que tiene al interior de Como podemos apreciar, el desarrollo
la relacin obligatoria, y segundo, ha de la doctrina nos empuja a abandonar
(67) BUSNELLI, Francesco. Ob. cit., pp. 30-48.
(68) Tambin FALZEA distingue dos momentos en el crdito: un momento estticoque opera en funcin del inters y
un momento dinmico que opera en funcin de la voluntad y se concreta en la pretensin del acreedor: FALZEA,
Angelo. Lofferta reale, cit. por BUSNELLI, Francesco. La lesione del credito da parte di terzi. Ob. cit., nota de pie
de pgina N 104.
(69) As: NATOLI, Ugo. La Propriet, I, Seconda edizione riveduta e ampliata, Giuffr, Milano, 1976, pp. 21-25; BAR-
BERO, Domenico. Ancora sulla responsabilit extracontrattuale per lesione di rapporto personale. Ob. cit., pp. 65
y ss.; BIGLIAZZI GERI, Lina; BRECCIA, Humberto; BUSNELLI, Francesco; NATOLI, Ugo. Ob. cit., pp. 358-362 y
382; BUSNELLI, Francesco. Ob. cit., pp. 30-48; BELLINI, Luigi. Ob. cit., 1182 y ss.; FRANZONI, Massimo. Dei Fatti
illeciti, En: Commentario del Codice Civile, SCIALOJA e BRANCA, a cura di Francesco GALGANO, Zanichelli Edi-
tore, Bologna-Roma, 1993, pp. 178 y 179; Id., La tutela aquiliana del contrato, trad. (del italiano) de Eric PALACIOS
MARTNEZ, En: Themis, Revista de derecho de los estudiantes de la PUCP, N 37; Lima, 1997, pp. 219 y ss.; DI
MAJO, Adolfo. La tutela civile dei diritti, Quarta edizione riveduta e aggiornata, Giuffr, Milano, 2003, pp. 183 y ss.;
GAZZONI, Francesco. Manuale di diritto privato. Ob. cit., pp. 63-64; MAIORCA, Sergio. Istituzioni di Diritto Privato,
Vol. II, Giapichelli Editore, Torino, 1991, p. 3; DABIN, Jean. El derecho subjetivo, Trad. (del francs) de Francisco
Javier OSSET, Edit. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1955, p. 248; MAZEAUD, Henry, Len y Jean. Lecciones
de Derecho Civil, Parte Primera, Vol. I, Trad. (del francs) de Luis ALACAL-ZAMORA Y CASTILLO, Ediciones
Jurdicas Europa-Amrica, Buenos Aires, 1959, p. 267; LARROUMET, Christian. Teora General del Contrato, Vol.
I, Trad. (del francs) de Jorge GUERRERO, Edit. Temis S.A., Santa fe de Bogot, 1993, pp. 13 y 14; AFTALIN, En-
rique y VILANOVA, Jos. Introduccin al derecho, 2da ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1988, p. 582; ESCOBAR
ROZAS, Freddy. Estructura de la relacin obligatoria. Ob. cit., pp. 21-24; Id., Algunas cuestiones fundamentales en
torno al deber jurdico. Ob. cit., nota de pi de pg. N 32, p. 37; CASTRO TRIGOSO, Nelwin. El contrato solo crea
obligaciones?.... Ob. cit., nota de pie de pg. N 30; NINAMANCCO CORDOVA, Fort. No todo est dicho. Nuevas
aproximaciones al debate en torno al artculo 949 del cdigo civil y su enfoque jurisprudencial, En: Revista jurdica
del Per, N 74, abril 2007, p. 194 y ss.
(70) Incluso quienes siguen clasicando en lnea de principio a los derechos subjetivos en absolutos y relativos, han
aceptado que estos ltimos pueden ser tutelados frente a toda la colectividad. As, GAZZONI: El derecho relativo de
crdito bajo ciertos aspectos es tutelado de manera anloga al derecho absoluto es decir erga omnes () Si bien,
de un lado, el derecho de crdito a n de realizarse presupone una obligacin, es decir un deber de colaboracin a
cargo de un sujeto determinado (el deudor), del otro puede a veces presuponer un deber de abstencin, a cargo de
la entera colectividad, de tener comportamientos que puedan incidir negativamente sobre el correcto desarrollo de la
relacin: GAZZONI, Francesco. Manuale di diritto privato. Ob. cit., p. 63.
As tambin, AFTALIN y VILANOVA, quienes pese a clasicar a los derechos subjetivos en absolutos y relativos,
terminan aceptando que: Todo derecho relativo tiene tambin un lado o aspecto absoluto: existe el deber general de
los miembros de la comunidad de no interferir en ese derecho relativo y no impedir el cumplimiento de la prestacin:
AFTALIN, Enrique y VILANOVA, Jos. Introduccin al derecho. Ob. cit., p. 582.
Lo que pretendemos al exponer la opinin de estos ltimos autores, es hacer notar que, inclusive, quienes an
preeren mantener la distincin, no pueden obviar la contundencia de las armaciones de BELLINI y BUSNELLI
(principalmente) y no pueden sino terminar concluyendo que los derechos relativos como ellos los denominan-
tienen, a su vez, un aspecto absoluto.
(71) BIGLIAZZI GERI, Lina; BRECCIA, Umberto; BUSNELLI, Francesco; NATOLI, Ugo. Derecho Civil, Tomo I, Vol. I,
Normas, sujetos y relacin jurdica. Ob. cit., p. 382.
(72) NATUCCI, Alessandro. La tipicit dei diritti reali, Padua, 1988, p. 78.
(73) Cabe precisar que el trmino cumplimiento del tercero no es tcnicamente correcto, ya que propiamente de cum-
plimiento se puede habla nicamente con referencia a la actividad solutoria del deudor.
(74) Conforme: BUSNELLI, Francesco. Ob. cit., p. 34.
(75) Conforme: BUSNELLI, Francesco. Ob. cit., p. 44. En el mismo sentido, y con total acierto, NATOLI ha expresado
que: es con referencia al perl dinmico que se pueden individualizar y distinguir las diversas categoras de derechos
subjetivos: NATOLI, Ugo. Il diritto Soggetivo, Giuffr, Milano, 1944, p. 77.
65
A CTUALIDAD CIVIL Y REGISTRAL
la absurda distincin entre derechos
absolutos y relativos. No obstante, so-
mos conscientes de que esta tradicio-
nal diferenciacin esta muy arraigada
en la mente de muchos de nuestros
jueces y juristas, por lo que nos permi-
timos sealar ejemplos y algunos ar-
gumentos adicionales que nos permi-
tan aceptar la oponibilidad erga omnes
del derecho de crdito. Pues bien, en
caso de mantener vigente la distincin
entre derechos absolutos y relativos
en virtud de la cual el derecho de cr-
dito nicamente puede ser lesionado
por el deudor y por lo tanto el acree-
dor solo podr oponerle su crdito a
este ltimo cmo resolveramos las
siguientes hiptesis?:
- Lesin mediata del derecho de
crdito por un tercero.- En esta cla-
se de casos, la conducta del tercero,
ajeno a la relacin obligatoria, lesiona
directamente un derecho subjetivo del
deudor (por ejemplo, un derecho de la
personalidad o un derecho real), pero
dicha vulneracin involucra, tambin,
la lesin del derecho de crdito del
acreedor.
As, constituyen supuestos en los
que la lesin a un derecho de la
personalidad del deudor involucra
la lesin del derecho de crdito del
acreedor, los casos de muerte (vulne-
racin del derecho a la vida), lesiones
(vulneracin del derecho a la integri-
dad), secuestro (vulneracin del de-
recho a la libertad) por los que pueda
atravesar el deudor a causa del acto
de un tercero. Un caso concreto sera
el siguiente: A contrata a un afamado
artesano para que realice una determi-
nada obra (obligacin personalsima),
T al enterarse de esto, y a n de impe-
dir la ejecucin de la prestacin, causa
lesiones en los brazos del artesano (o
lo secuestra o le causa la muerte), he-
cho que le impide a este cumplir con
la prestacin debida. En este caso, se
est lesionando directamente el dere-
cho a la integridad fsica del artesano
y, a la vez, indirectamente se lesiona el
derecho de crdito de A.
Constituyen supuestos en los que la
lesin de un derecho real del deu-
dor involucra la lesin del derecho
de crdito del acreedor, los casos
en los que se destruye o deteriora una
cosa de propiedad del deudor, que le
es debida al acreedor. As por ejemplo:
D vende un bien mueble a A, pero
antes de que se lo entregue, T (ter-
cero) destruye el bien (todava de pro-
piedad de D) con la nalidad de que
no se realice la transferencia. Aqu,
el derecho directamente lesionado es
el derecho de propiedad de D, pero
indirectamente se lesiona el derecho
de crdito de A, pues ya no podr
66
satisfacer su inters con el bien que le
era debido.
- Lesin inmediata del derecho de
crdito por un tercero.- Dentro de
este grupo de casos se incluyen los
supuestos en los que la conducta del
tercero ocasiona la lesin del dere-
cho de crdito pero sin que esto sea
consecuencia de la vulneracin de al-
gn otro derecho correspondiente al
deudor.
Un primer grupo de casos se da cuan-
do la conducta del tercero impide
que el acreedor pueda efectivizar
su derecho de crdito, esto se puede
apreciar cuando el tercero destruye el
documento donde consta la deuda o
desapodera de este al acreedor, quien
no podr hacerlo valer sin el referido
instrumento. Un ejemplo concreto se-
ra el siguiente: A (acreedor) compra
una entrada en primera la para disfru-
tar de un concierto musical (el evento
del ao), pero T (tercero), destruye la
entrada con la nalidad de que A no
asista a dicho concierto.
Un segundo grupo de hiptesis se da
cuando el tercero dispone ilegti-
mamente del crdito afectando as
la posicin jurdica del acreedor. Esto
ocurrira, por ejemplo, en el supuesto
de pago al acreedor aparente (regu-
lado en el artculo 1225 del CC.). En
efecto, si el deudor efecta el pago a
quien est en posesin del crdito(76)
y pese a lo cual este no es el acreedor,
aquel quedar liberado de la obliga-
cin, mientras que el verdadero acree-
dor quedar insatisfecho.
El tercer grupo de hiptesis vendra
a estar conformado por los casos de
lesin del derecho de crdito por
complicidad entre el deudor y el
tercero. En estos supuestos el deudor
incumple su obligacin con la cola-
boracin de un tercero, quien conoce
la existencia de aquella obligacin y,
sin embargo, es cmplice del deudor
en el incumplimiento. Veamos algunos
ejemplos: D (fabricante) concede a
A (comerciante) una exclusiva de dis-
tribucin de sus productos dentro de
una determinada zona geogrca, y
T (comerciante, ubicado dentro de la
misma zona que A), quien conoce de
la existencia del derecho de exclusiva,
celebra con D un contrato de sumi-
nistro que le permite la distribucin de
(76) La utilizacin, por parte del legislador, de esta expresin resulta del todo inadecuada desde que tcnicamente la
posesin del crdito no existe. Consideramos que el legislador ha querido hacer referencia a aquella situacin
de hecho capaz de suscitar en el deudor la fundada creencia de que el tercero es un verdadero acreedor y, por
consiguiente, la fundada conanza de que est pagando bien. As explican esta fattispecie en sus respectivos orde-
namientos jurdicos: DI MAJO, Adolfo. Delladempimento in generale, En: Commentario del Codice Civile a cura
di SCIALOJA e BRANCA, Libro quarto, Obbligazioni, Edizioni Zanichelli, Bologna-Roma, 1994; DEZ-PICAZO, Luis.
Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Las Relaciones obligatorias, Vol. II, Civitas, Madrid, 1996, pp. 494-495.
(77) Artculo 1363 del Cdigo Civil peruano: Los contratos solo producen efectos entre las partes que los otorgan y sus
herederos, salvo en cuanto a estos si se trata de derechos y obligaciones no transmisibles.
los mismos productos concedidos en
exclusiva a A.
Pues bien, cmo solucionaran es-
tos casos quienes son partidarios de
la distincin entre derechos absolutos
y relativos? Tendran que responder
para que no caigan en contradiccio-
nes que siendo el derecho de crdito
un derecho relativo, el acreedor nica-
mente puede hacerlo valer contra un
sujeto determinado, esto es, contra el
deudor. Algunos (manejando una no-
cin errada del principio de relatividad
del contrato) se atreveran a decir que
en virtud del artculo 1363 del CC.(77),
el contrato solo puede producir efectos
entre las partes que lo celebran y por
lo tanto el nico que puede satisfacer
o lesionar el derecho de crdito es el
deudor. Tales argumentos nos lleva-
ran a concluir, por un lado, que al ser
el tercero ajeno a la relacin obligato-
ria y por lo tanto no pudindole alcan-
zar los efectos del contrato, quedara
libre de responsabilidad alguna frente
al acreedor; por el otro, que siendo el
incumplimiento inimputable al deudor
(salvo en los casos de lesin del cr-
dito por complicidad), este tampoco
respondera por el dao ocasionado
al acreedor, quien quedara totalmente
desprotegido por nuestro ordenamien-
to jurdico.
Dicha solucin que desampara al
acreedor lesionado nos parece total-
mente injusta e inclusive contraria, en
su primer punto, a las normas vigentes
en nuestro ordenamiento jurdico. En
efecto, el principio de relatividad ata-
e a la ecacia directa del contra-
to, aquel est destinado a establecer
quines son los destinatarios de los
efectos producidos por el contrato, esto
es, cules son los sujetos que se han
constituido como partes, de tal mane-
ra que son estos, y no otros, quienes
quedan vinculados por la celebracin
del contrato. Sin embargo, tal regla no
atae a la ecacia reeja del con-
trato, ecacia que en palabras de
Bianca se especica precisamente
en la relevancia externa del contra-
to como presupuesto de posiciones
jurdicas frente a los terceros y en la
oponibilidad del contrato en conic-
to con los terceros. La relevancia ex-
terna del contrato se maniesta antes
que nada en la tutela de los derechos
contractuales frente a la generalidad

de los coasociados (erga omnes). A
este respecto es necesario considerar
que el contrato tiende a crear, modi-
car o extinguir posiciones jurdicas
que, realmente no incidiendo sobre la
esfera jurdica de los terceros, deben
ser respetadas por la generalidad de
los coasociados segn el principio del
respeto de los derechos ajenos(78)(79)
(los resaltados son nuestros). En simi-
lar sentido, Roppo ha sealado que el
principio (rerindose al de relatividad),
luego, no impide que el contrato cree (a
favor de las partes) situaciones jurdi-
cas que los terceros estn obligados a
respetar, bajo pena de sufrir reacciones
legales del contratante lesionado(80), y
estas ideas lo llevan a la misma con-
clusin a la que arribramos nosotros
en otro trabajo(81) un contrato puede
decirse oponible a terceros cuando
produce algn efecto susceptible de te-
ner alguna relevancia jurdica frente a
los terceros. Y a ver bien, ms que de
oponibilidad del contrato, sera apropia-
do hablar de oponibilidad de los efectos
contractuales(82). Debe quedar claro
entonces que los efectos del contrato
vinculan nicamente a las partes, pero
dichos efectos no solo son oponibles
entre ellos sino tambin a los terceros.
Y es que debemos distinguir en la rela-
cin obligatoria (que es el efecto ms
comn, pero no el nico, que genera el
contrato(83)) entre el vnculo y la oponi-
bilidad. En efecto, la obligacin no vin-
cula a los terceros, esto es, los terceros
no son ni acreedores ni deudores; pero,
el hecho de que no los vincule, no signi-
ca que esta no exista con respecto de
ellos; de tal manera que la obligacin
(y especcamente el derecho de cr-
dito) s resulta oponible a los terceros,
quienes no podrn desconocer su exis-
tencia y sern responsables en caso de
lesin del derecho de crdito ajeno(84).
Entonces, el contrato es oponible erga
omnes en tanto que todos los que no
son partes del mismo, deben respetar
los efectos contractuales, la violacin
de tales efectos conlleva siempre res-
ponsabilidad. El contrato, pues, no es
jams algo totalmente indiferente para
los terceros.
Ahora que hemos demostrado que el
principio de relatividad en materia de
contratos no es bice para armar la
ecacia erga omnes del derecho de
crdito; pasemos a demostrar que
el acreedor que ha visto lesionado
su derecho de crdito por acto de un
tercero, ser tutelado por nuestro or-
denamiento jurdico mediante la opor-
tunidad que se le brinda de oponerle
su derecho a cualquier tercero que
ocasione su lesin. As es, por una
parte tenemos al artculo 1317 del
CC. que exime de responsabilidad al
deudor cuando los daos producidos
por el incumplimiento no le son a l
ACTUALIDAD JURDICA N 189
INFORME PRCTICO CIVIL
FUNDAMENTOS DEL AUTOR PARA ACREDITAR EL CARCTER DE OPONIBILIDAD ERGA OMNES DE LOS
CONTRATOS
El derecho de crdito pue-
de ser lesionado por sujeto
distinto de la relacin obli-
gatoria.
LOS CONTRATOS SON El deber de no daar a na-
OPONIBLES ERGA OMNES. die tambin nace a favor del
FUNDAMENTOS derecho de crdito.
Puede hacerse valer contra
cualquier persona que lo
haya lesionado.
imputables y queda claro que dentro dao y este puede ser ocasionado no
de estos supuestos est comprendido solamente cuando se vulnera un dere-
el acto de un tercero, entonces, la cho de la personalidad o un derecho
norma se limita a regular la situacin real, sino tambin cuando lo vulnera-
de irresponabilidad en la que queda do viene a ser un derecho de crdito
el deudor frente al acreedor, pero no o cualquier otra situacin jurdica de
nos dice nada acerca de la situacin ventaja; por ello, resulta evidente que
en la queda el tercero que ha provo- con la redaccin del artculo 1969 el
cado la inejecucin de la obligacin. legislador ha pretendido constituir un
Sin embargo, la respuesta la vamos a instrumento sensible a la necesidad de
encontrar en el artculo 1969 del CC., tutela de los ms variados intereses.
el mismo que al prescribir que aquel En tal sentido y con total acierto se
que por dolo o culpa causa un dao ha manifestado que la existencia de
al otro est obligado a indemnizar- un deber de respeto general frente al
lo, est consagrando el principio del derecho no es una caracterstica pe-
neminem laedere, es decir, el deber culiar del derecho real, sino que se
generalsimo de no ocasionar dao a da tambin en el derecho de crdito,
los dems. Y como se puede apreciar, como en general en todos los dere-
en ninguna parte del citado artculo chos subjetivos(86). En efecto, el deber
se seala que solamente aqul que general de abstencin no es exclusivo
ostenta un derecho absoluto puede de los derechos reales, sino que es la
encontrar proteccin ante el dao su- expresin del deber genrico que rige
frido, en la tutela extracontractual(85); para todos de respetar la esfera jur-
sino todo lo contario, nos habla de un dica ajena por elementales exigencias
(78) BIANCA, Massimo. Diritto Civile, Il contratto, III, Nuova ristampa con aggiornamento, Giuffr, Milano, 1998, pp.
541-542.
(79) En el mismo sentido, ver: GAZZONI, Francesco. Manuale di diritto privato. Ob. cit., pp. 885-886. Tambin reconoce
la relevancia del contrato frente a los terceros: SCOGNAMIGLIO, Renato. Teora General del Contrato, 2 reimpre-
sin (revisada), Trad. de Fernando Hinestrosa, Universidad Externado de Colombia, Bogot, 1996, p. 200.
(80) ROPPO, Vincenzo. Il Contratto. Giuffr, Milano, 2001, p. 565.
(81) Ver: RONQUILLO PASCUAL, Jimmy. El contrato con efectos oponibles erga omnes. Ob. cit., p. 321 y ss.
(82) ROPPO, Vincenzo. Ob. cit., p. 569.
(83) Es as, el contrato produce efectos distintos a la obligacin en los siguientes casos: Contrato transmisivo de la propie-
dad inmueble (contrato con efectos reales), contrato de opcin, promesa de la obligacin o del hecho de un tercero,
contrato en favor de tercero, cesin de posicin contractual, cesin de crditos, etc.
(84) Esta enseanza de distinguir entre vinculatoriedad y oponibilidad de los efectos del contrato, es armada, tambin,
por: MAZEAUD, Henry, Louis y Jean. Lecciones de Derecho Civil. Ob. cit., pp. 414-416, 420 y 421; LARROUMET.
Christian. Teora General del Contrato. Ob. cit., pp. 13 y 14.
(85) Cabe precisar que un sector de la doctrina ha negado la institucin de la tutela aquiliana del crdito, sealando que la
tutela extracontractual opera siempre y cuando se haya lesionado un derecho absoluto. Ver por todos: DE CUPIS,
Adriano. El dao, traduccin (del italiano) por ngel MARTNEZ SARRIN, Bosch, Barcelona, 1975, p. 136 y ss. Sin
embargo, tal tendencia ha sido superada y hoy en da la doctrina mayoritaria acepta la tutela aquiliana del crdito;
dan cuenta de ello: BUSNELLI, Francesco. La lesione del credito da parte di terzi, ob. cit., pp. 56 y 57; SCHLE-
SINGER, Piero. La injusticia del dao en el ilcito civil. En: Estudios sobre la Responsabilidad Civil, traduccin (del
italiano) de Leysser L. LEN, ARA Editores, Lima, 2001, pp. 43 y ss.; MONATERI, Giuseppe. La Responsabilit
civile. En: Trattato di Diritto Civile, dirigido por Rodolfo SACCO, UTET, Torino, 1998, p. 621 y ss.; ALPA. Guido. Nue-
vo tratado de la responsabilidad civil, traduccin (del italiano) y notas de Leysser L. LEN, Jurista Editores, Lima,
2006, pp. 631 y ss.; BIANCA, Massimo. Diritto Civile, La Responsabilit, T. V, Giuffr Editore, Milano, 1994, p. 601 y
ss. Pese a que estos autores analizan el Cdigo Civil de su pas, sus opiniones son plenamente aplicables a nuestro
ordenamiento jurdico, desde que el tenor del artculo 2043 del Codice Civile italiano es equiparable a nuestro artculo
1969. En efecto, el artculo 2043 del CC. italiano prescribe: Todo hecho doloso o culposo que causa a otro un dao
injusto obliga a aquel que ha cometido el hecho a resarcir el dao.
(86) DEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del Derecho Civil patrimonial. Teora del contrato. Vol. I, 5 Ed., Editorial Civitas,
Madrid, 1996, p. 63.
67
A CTUALIDAD CIVIL Y REGISTRAL
de convivencia pacca. Entonces, un
tercero, al vulnerar el derecho de cr-
dito de un sujeto, est invadiendo una
esfera jurdica ajena y, por consiguien-
te, est ocasionando un dao, hecho
ante el cual el ordenamiento jurdico
debe reaccionar, y as lo hace, al regu-
lar la responsabilidad extracontrac-
tual, va a travs de la cual los acree-
dores lesionados (como aquellos vistos
en los ejemplos precedentes) encontra-
rn proteccin, obviamente, siempre y
cuando medie dao injusto (o no justi-
cado), relacin de causalidad (en este
caso, causalidad adecuada) y factor
atributivo de responsabilidad. As, los
acreedores lesionados podrn exigirle
a los terceros la reparacin de los da-
os, correspondindoles por lo menos
(ello variar de acuerdo con el caso
concreto) las sumas que tendrn que
emplear para volverse a encontrar en
una situacin jurdica similar a la ante-
rior, es decir, para ser nuevamente titu-
lares de un derecho de crdito. Hemos
comprobado entonces que el derecho
de crdito es oponible erga omnes des-
de que se generarn consecuencias
jurdicas negativas para aquellos terce-
ros que conociendo o habiendo podido
conocer la existencia del derecho de
crdito, lesionen dicha situacin jurdi-
ca subjetiva.
Todo lo expuesto hasta este momento
nos permite descartar los argumen-
tos de quienes distinguen entre dere-
chos absolutos y relativos. En efecto,
las premisas que podemos extraer
de nuestra argumentacin son las si-
guientes: 1) El derecho de crdito pue-
de ser lesionado por un sujeto distinto
al deudor, esto es, por un tercero aje-
no a la relacin obligatoria; 2) el deber
generalsimo de no daar a los dems
nace tambin a favor del derecho de
crdito; 3) el derecho de crdito pue-
de hacerse valer (oponer) contra cual-
quier persona que lo haya lesionado.
Podemos concluir entonces que la
distincin entre unos derechos que
pueden ser opuestos a todos y otros
que solamente pueden ser opuestos a
algunos sujetos determinados, resulta
del todo insostenible. El derecho de
crdito ser erga omnes, no porque
todos los terceros tengan que cumplir-
lo ello le corresponde nicamente al
deudor sino porque tal como suce-
de con el derecho real todos tienen el
deber de respetarlo. La verdad es que
tanto el derecho real como el de cr-
dito, y en general todos los derechos
subjetivos, cuentan con oponibilidad
erga omnes.
IV. ANLISIS DEL SISTEMA DE
OPONIBILIDAD DE DERE-
CHOS
En esta ltima parte de nuestro tra-
bajo analizaremos el sistema de
68
oponibilidad de derechos que recoge uno deviene propietario del inmueble
nuestro Cdigo Civil y, a tal efecto, nos con la mera celebracin del contrato
centraremos principalmente en el exa- traslativo de dominio? Si la norma me
men de los dos prrafos del artculo indica que yo ya soy propietario del
2022. Al examinar el primer prrafo de inmueble con la sola celebracin del
la mencionada norma, absolveremos contrato de compraventa cmo es
la confusin que aparentemente ge- posible que deje de serlo en caso de
nerara la adopcin del principio del que un segundo adquirente inscriba
solo consenso para la transmisin de su adquisicin antes que yo?, qu
la propiedad inmueble, en vista de que derecho ha transferido quien me ena-
el 2022 consagrara segn algunos jen a m el inmueble si aquel ya no
el efecto constitutivo de la inscripcin es propietario de dicho bien?
en el caso de conicto entre dos de-
En torno a la aparente colisin en-
rechos reales sobre un mismo bien
tre las disposiciones de estos dos ar-
inmueble. Seguidamente, pondremos
tculos, se ha sealado que, la trans-
especial nfasis en el anlisis del se-
ferencia de la propiedad en virtud del
gundo prrafo del citado artculo, re-
consenso (artculo 949) solo gene-
ferente al conicto entre un derecho
ra ecacia inter partes y para que la
real y un derecho de crdito. Examina-
trasmisin obtenga una ecacia erga
remos aqu, si es coherente, y sobre
omnes se hace necesaria la inscrip-
todo conveniente, que un sector de la
cin en los registros (artculo 2022)(87);
doctrina y de la jurisprudencia conti-
que, a n de que dicha transferencia
nen haciendo prevalecer al derecho
sea opuesta a terceros es necesaria
de propiedad no inscrito en desmedro
la inscripcin(88); que, nuestro sistema
del derecho de crdito inscrito de bue-
de transferencia de la propiedad in-
na fe.
mueble es doble y confuso, pues en
el caso de que existan dos acreedo-
1. Conflicto entre derechos rea- res respecto del mismo bien se tendr
les que recaen sobre un mis- por propietario a aquel que inscribi
mo bien inmueble inscrito su adquisicin, primero y de buena
Hemos de precisar que en esta opor- fe, resultando que en este caso la ins-
tunidad nos centraremos nicamente cripcin tiene un efecto constitutivo
en el conicto entre dos adquirentes del derecho(89); se ha hablado de una
de un mismo bien inmueble. Esta hi- propiedad relativa y de una propiedad
ptesis viene regulada por el primer absoluta (cuya obtencin se dar con
prrafo del artculo 2022, el mismo la inscripcin del derecho)(90) e, inclu-
que seala: Para oponer derechos so, se ha llegado a sostener que el ar-
reales sobre inmuebles a quienes tculo 2022 demuestra que el contrato
tambin tienen derechos reales sobre no genera efectos reales(91)(92). Debe-
los mismos, es preciso que el dere- mos decir, desde ya, que en nuestra
cho que se opone est inscrito con opinin el sistema de trasferencia de
anterioridad al de quien se opone. La la propiedad inmueble que nuestro c-
solucin brindada por el legislador es digo ha acogido es el del solo concen-
clara: en caso de que se d un conic- sus; el contrato genera efectos reales
to entre dos derechos reales que re- y para la transferencia inmobiliaria, el
caen sobre un mismo bien inmueble, registro no es constitutivo del derecho
prevalecer el primero que fue inscri- de propiedad. Sin embargo, a efectos
to en los Registros Pblicos. Sin em- de esbozar nuestra posicin en torno
bargo, dicha solucin podra tornarse a este tema, resulta pertinente traer a
confusa en los supuestos en los que colacin las opiniones que, sobre tan
en un extremo del conicto tengamos espinoso tema, se han venido formu-
a un derecho de propiedad. As es, lando en la experiencia italiana en cuyo
uno podra justicadamente pre- sistema se consagran dos normas per-
guntarse en dnde queda entonces fectamente equiparables a nuestros ar-
el artculo 949 del CC. segn el cual tculos 949 y al primer prrafo del 2022,
(87) As: BULLARD GONZALES, Alfredo. La relacin jurdico patrimonial. Reales vs. obligaciones. Lluvia Editores, Lima,
1990, p. 332.
(88) FERRERO COSTA, Ral. Curso de derecho de las obligaciones. 3 Ed., Grijley, 2004, p. 39.
(89) AVENDAO VALDEZ, Jorge. Clasicacin de los bienes y transferencia de propiedad. En: AA.VV. Por qu hay
que cambiar el Cdigo Civil?, Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas (UPC), Lima, 2001, pp. 171 y 172.
(90) CASTILLO FREYRE, Mario. Comentarios al contrato de compraventa. 1 Ed., Gaceta Jurdica, Lima, 2002, p. 125.
(91) ORTEGA PIANA, Marco. Compraventa y transferencia de propiedad inmueble, En: Advocatus. Revista de los
estudiantes de la facultad de Derecho de la Universidad de Lima, Ao 2, Lima, 2000, p. 34.
(92) De antemano debemos sostener que no compartimos ninguna de estas armaciones, empero la ndole de este
escrito no nos permite detenernos todo lo que el examen de estas posiciones requerira. Sin embargo, estas han
sido evaluadas por nosotros en otro trabajo al cual nos remitimos: RONQUILLO PASCUAL, Jimmy. El contrato con
efectos oponibles erga omnes. Ob. cit., p. 321 y ss.

nos referimos a los artculos 1376(93) y
2644(94) del codice civile.
Pues bien, en busca de armonizar las
disposiciones contenidas en los artcu-
los previamente citados se han esboza-
do distintas tesis de reconocidos juris-
tas, entre las importantes tenemos: La
tesis de Coviello, quien ha recono-
cido en la transcripcin un instrumen-
to de conservacin y de aseguracin
de los efectos del negocio, operando
as una analoga entre la condicin de
la primera adquisicin no transcrita y
aquella de un acto anulable, unidas
por la particularidad de producir una
ecacia temporal, que se extingue,
respectivamente, al momento de la
inscripcin de la segunda adquisicin
y a la emanacin de la sentencia de
anulacin. El acto de disposicin no
transcrito no tendra entonces plena
ecacia real y, por consiguiente, el
enajenante mantendra frente a los ter-
ceros el poder de disponer nuevamen-
te del bien(95). La tesis de Funaioli,
quien nos habla de la conguracin
de una propiedad relativa, en el sen-
tido de que, al interior del sistema pu-
blicitario, son reconocidos dos modos
bien distintos de transmitir y adquirir
derechos reales sobre inmuebles: uno
entre los contratantes y sus herederos,
y el otro entre los contratantes y los
terceros. Si en el primer caso la adqui-
sicin se determina a travs del solo
consenso legtimamente prestado, en
el segundo caso es necesario que el
acto sea publicado mediante trans-
cripcin, la cual se presenta como re-
quisito esencial para que se verique
la transmisin del derecho respecto
a determinados terceros(96). La tesis
de Maiorca quien pese a considerar
que el acto no inscrito es plenamente
ecaz, opina que la inscripcin tiene el
efecto de resolver (ex lege) todo otro
acto de disposicin incompatible con
aquel tempestivamente publicado(97).
La tesis de Barassi, de acuerdo con
la cual, hasta que no intervenga la
transcripcin se tendr solamente la
transferencia de un derecho real en
formacin(98). La tesis de Gentile, de
acuerdo con la cual, la transferencia
efectuada mediante un contrato no
transcrito, no se puede realizar de
manera perfecta y es por esto que el
enajenante permanece como titular
del derecho de propiedad aun cuan-
do este sea temporal y condicionado,
entonces, solo la transcripcin hara
plena y efectivamente ecaz la adqui-
sicin, que hasta aquel momento sera
meramente potencial, operando como
si fuese una conditio iuris costitutiva(99).
La tesis de Gazzoni de acuerdo con
la cual la segunda adquisicin tempes-
tivamente transcrita opera del mismo
modo que una condicin resolutiva
legal que resuelve retroactivamente
ACTUALIDAD JURDICA
INFORME PRCTICO CIVIL
los efectos reales producidos por el tesis de Messineo, de acuerdo con
primer acto traslativo no transcrito. En la cual el consentimiento es suciente
consecuencia, la primera adquisicin para determinar el efecto traslativo del
es como si no hubiese producido nun- derecho, tanto en las relaciones entre
ca la transferencia, resultando que el las partes como tambin frente a los
segundo adquirente es en realidad el terceros en general, esto es, la trans-
nico, adquiriendo as a domino(100). ferencia del derecho sobre la base del
La tesis de Ferri(101), segn la cual contrato, es ecaz y corre entre las
para solucionar el problema es nece- partes y tambin frente a la generali-
sario colocar a la transcripcin y su e- dad de los terceros desde el momen-
cacia sobre un plano distinto a aquel to mismo en que se haya celebrado el
del derecho sustancial (en el que ope- contrato e independientemente de la
ra el principio de la ecacia traslativa publicidad del ttulo. Eso signica que
y constitutiva del consenso). Nos dice, la primera adquisicin no transcrita o
entonces, que es menester asignar transcrita tardamente, solo es inecaz
a la transcripcin una funcin mera- frente al sucesivo titular que haya tem-
mente procesal de tal manera que su pestivamente cumplido con la carga
ecacia se equipare a aquella de la formal, esto es, con la transcripcin(104).
prueba. Ferri ejemplica su postura de La tesis de Casella(105), este autor, le
la siguiente forma: el juez llamado a reconoce al vendedor una legitimacin
resolver la disputa entre Tizio y Caio, para disponer del bien hasta que no se
adquirentes, con actos sucesivos, del inscriba la primera adquisicin, es as
mismo inmueble de Sempronio, le que en su opinin, las adquisiciones,
dar la razn a quien haya transcrito en los supuestos de doble o mltiple
primero, porque las normas sobre la venta, son adquisiciones a domino,
transcripcin le imponen considerar provenientes, una (la primera), del
como no existente, frente al primer propietario sustancial y la otra (la se-
transcribiente, la adquisicin realiza- gunda) del propietario resultante de
da por el primer adquirente que no ha los registros inmobiliarios (legitimado),
transcrito. Pero esta ltima adquisicin entonces nos dice, el criterio jado por
s existe para el derecho sustancial el artculo 2644 est destinado a impe-
(mejor dicho es la verdadera adqui- dir la fallida correspondencia entre los
sicin) (). El juez debe sin embar- registros inmobiliarios y la realidad de
go ignorar la verdad sustancial para los intercambios privados. Las transfe-
juzgar sobre la base de una verdad rencias ocultas (rerindose a las ad-
formal o legal(102). Ms adelante dice, quisiciones no inscritas), por lo tanto,
la derrota del primer adquirente es son toleradas por el sistema, el cual
comparable a aquella de aquel reivin- sin embargo las penaliza, en cuan-
dicante (verdadero propietario) que no to ocultas, reconociendo a ellas una
alcanza la prueba de la propiedad(103). tutela ms restringida respecto a las
Entonces, de acuerdo con esta tesis, transferencias regularizadas (rerin-
el titular del derecho no inscrito se en- dose a las adquisiciones inscritas). La
contrara en la imposibilidad (procesal) prevalencia atribuida a estas ltimas
de hacer prevalecer su posicin por sobre las primeras no representa si no
cuanto se encontrara desprovisto de una sancin (en sentido atcnico) al
un idneo instrumento probatorio. La ausente cumplimiento de una carga
(93) Artculo 1376 del Cdigo Civil italiano de 1942. Contrato con efectos reales.- En los contratos que tienen por objeto
la transferencia de la propiedad de una cosa determinada, la constitucin o la transferencia de un derecho real, o
bien la transferencia de otro derecho, la propiedad o el derecho se transmiten y se adquieren por efecto del consen-
timiento de las partes legtimamente manifestado.
(94) Artculo 2644 del Cdigo Civil italiano de 1942. Efectos de la inscripcin.- Los actos descritos en el artculo anterior
no tienen efecto respecto a los terceros que mediante cualquier ttulo hayan adquirido derechos sobre los inmuebles
en virtud de un acto inscrito o inscrito anteriormente a la inscripcin de los mismos actos.
(95) COVIELLO, Nicola. Della trascizione immobiliare, cit. por CASELLA, Giovanni. La doppia alienazione immobiliare:
un dibattito sempre aperto, En: Rivista di diritto civile, N 5, setiembre-ottobre, 1993, CEDAM, Padova, 523.
(96) FUNAIOLI. La c.d. propriet relativa, cit. por CASSELLA, Giovanni. La doppia alienazione immobiliare: un dibattito
sempre aperto. Ob. cit., p. 523.
(97) MAIORCA, Sergio. Della trascrizione relativa a beni immobili, cit. por CASSELLA, Giovanni. La doppia alienazione
immobiliare: un dibattito sempre aperto. Ob. cit., p. 523.
(98) BARASSI, Ludovico. Istituzioni di diritto civile, Giuffr, Milano, 1948, p. 89. Ver tambin, del mismo autor, Diritti reali
nel nuovo codice civile. Ob. cit., pp. 412 y ss.
(99) GENTILE, Francesco. La trascrizione immobiliare, cit. por CASSELLA, Giovanni. La doppia alienazione immobilia-
re: un dibattito sempre aperto. Ob. cit., p. 523.
(100) GAZZONI, Francesco. Manuale di diritto privato. Ob. cit., p. 296.
(101) FERRI, Luigi. Della trascrizione, En: Commentario del codice civile, a cura di SCIALOJA e BRANCA, Libro sesto,
Della tutela dei diritti, Bologna-Roma, 1955, pp. 15-21.
(102) FERRI, Luigi. Della trascrizione, Ob. cit., p. 18.
(103) Ibdem, p. 21.
(104) MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial, Trad. (del italiano) de Santiago SENTIS MELENDO,
Tomo IV, Derecho de las Obligaciones Parte General, EJEA, Buenos Aires, 1971, p. 497.
(105) CASSELLA, Giovanni. La doppia alienazione immobiliare: un dibattito sempre aperto. Ob. cit., pp. 517-541, princi-
palmente: pp. 525-527.
N 189 69
A CTUALIDAD CIVIL Y REGISTRAL
puesta en cabeza de todos los adqui-
rentes de un bien inmueble, en el inte-
rs general(106).
Como podemos apreciar, son muchas
las teoras que los juristas han pro-
puesto a efectos de armonizar las dis-
posiciones contenidas en los artculos.
1376 y 2644 del codice civile (equipa-
rables ya est dicho a nuestros arts.
949 y 2022). Ahora bien, nuestra opi-
nin sobre tan controvertido tema
puede esbozarse, resumidamente, de
la siguiente manera(107): Consideramos
que la transferencia de la propiedad
inmueble, la misma que opera en vir-
tud del consentimiento legtimamente
manifestado(108), no es, en modo algu-
no, una transferencia temporal. As
es, quien adquiere la propiedad en vir-
tud del solo consenso y no entra en
conicto con un segundo adquirente
que actuando de buena fe inscribe su
derecho, se mantendr como propie-
tario siempre, y la inscripcin resultar
en este caso del todo superua. Re-
sulta inapropiado hablar de la existen-
cia de una propiedad relativa, desde
que las instituciones jurdicas deben
ser analizadas en su momento siol-
gico, y en este el derecho de propie-
dad se dirige nicamente a satisfacer
un inters del titular, consistente en
servirse u obtener provechos o utilida-
des del bien; la circunstancia de que
un segundo adquirente inscriba su de-
recho y con ello haga sucumbir la ad-
quisicin del primero, es un hecho que
se presenta en el momento patolgico
por el que eventualmente puede
atravesar el derecho de propiedad y
en el que se activar la oponibilidad
del mismo, entendida esta ltima como
mecanismo de tutela de tal derecho,
mecanismo que no puede ser confun-
dido con la situacin jurdica tutelada.
Es as que no podemos decir que
aquel es ms propietario, en cuanto
inscribi su derecho, que aquel otro
que no lo hizo; por el contrario, se
debe hablar de propiedad sin adjeti-
vos, empero, lo que s debemos reco-
nocer es que se puede sostener co-
rrectamente que el derecho de
propiedad de aquel est ms protegi-
do (en tanto que cuenta con un meca-
nismo de tutela adicional como, por
ejemplo, la oponibilidad registral) que
el derecho de propiedad de este ltimo
que no inscribi. Tambin resulta inco-
rrecto armar que mediante el solo
consenso nicamente se transere un
derecho real en formacin o que la
adquisicin as obtenida es meramen-
te potencial y que, por lo tanto, se en-
contrara sujeta a la condicin legal
de que se inscriba esta. Lo cierto es
que, tal como se desprende aunque
con una redaccin poco feliz del artcu-
lo 949, el contrato puede producir efec-
tos reales, puede entonces transferir
70
POSICION DEL AUTOR ANTE EL CONFLICTO DE DIVERSOS DERECHOS REALES
SOBRE UN BIEN INSCRITO
El artculo 949 del CC. no se
contrapone con el artculo
2022 del CC.
Con el solo consenso, se es
POSICIN DEL AUTOR propietario. La inscripcin so-
lo brinda oponiblidad.
La inscripcin es un modo
de resolver conflictos y no
de asignar propiedad.
por s solo la propiedad del bien in- un inmueble, podr oponerlo en caso
mueble y dicho efecto contar, desde de que su inters se haya lesionado o
ese mismo momento, con oponibilidad de que exista un potencial peligro de
erga omnes. De otro lado, y apartn- lesin a la generalidad de los terce-
donos del planteamiento de Ferri, so- ros. Sin embargo, esta oponibilidad
mos de la opinin de que para llegar a que se adquiere con la sola celebra-
una armonizacin entre las disposicio- cin del contrato, no afectar a aqul
nes del artculo 949 y 2022, no es ne- tercero que actuando de buena fe
cesario trasladar los efectos de la ins- haya celebrado un contrato traslativo
cripcin al plano procesal, por el de dominio con quien aparece en el
contrario, la solucin la encontraremos registro como legitimado para efectuar
en el plano del derecho sustancial. En la transferencia de la propiedad y lue-
efecto, el contrato podr producir efec- go, diligentemente, haya inscrito su
tos reales y, por lo tanto para el caso adquisicin. As es, la oponibilidad con
de los bienes inmuebles el solo la que cuenta el derecho de propie-
acuerdo entre las partes determinar dad del primer adquirente luego de la
la transferencia de la propiedad sin celebracin del contrato, no ser su-
que sea necesaria la presencia de nin- ciente para derrotar a este tercero
gn otro hecho jurdico. Ahora bien, (cualicado), para ello ser necesario
dicho efecto, consistente en la transfe- que dicho derecho cuente con un me-
rencia del derecho de propiedad ten- canismo de tutela adicional que ven-
dr oponibilidad erga omnes (la misma dra a ser la oponibilidad registral (ex
que se actuar nicamente en un mo- artculo 2022), mecanismo que se ob-
mento patolgico), es decir que quien tiene con la inscripcin del derecho en
ha adquirido, en virtud del solo con- los registros pblicos. Ahora bien, el
senso, un derecho de propiedad sobre lector atento se estar preguntando
(106) CASELLA, Giovanni. Ibdem, p. 525.
(107) Nuestro detractor ha sealado (y no entendemos de dnde inri tal hiptesis) que en nuestra opinin el registro es
constitutivo del derecho de propiedad. Esta imputacin es falsa. Basta ver: RONQUILLO PASCUAL, Jimmy. Ob. cit.,
p. 321 y ss. Ver tambin: La propiedad no inscrita debe prevalecer sobre el embargo inscrito?. Ob. cit., especial-
mente, pp. 100 y 101. No se pueden hacer crticas y mucho menos entablar seriamente un debate conducindose
de esa manera.
(108) La relacin de autores que consideran que la transferencia de la propiedad inmueble opera en virtud del solo
consensus y que el contrato puede generar efectos reales, sera innumerable, ver de todos modos: CARNEVALI,
Ugo. Effetti del contratto. En: AA.VV. Istituzioni di diritto privato, a cura de Mario BESSONE, 8 Ed., Giappichelli
Editore, Torino, 2001, pp. 683 y 793; GAZZONI, Francesco. Manuale di diritto privato, VII Edizione aggiornata, Edi-
zione Scientiche Italiane, Napoli, 1998, pp. 818, 883 y 1013-1016; RESCIGNO, Pietro. Manuale del diritto privato
italiano, undicesima edizione, Casa Editrice Dott. Eugenio Jovene, Napoli, 1997, pp. 701-702 y 787-788; BIANCA,
Massimo. Diritto Civile, Il Contratto. Ob. cit., pp. 498 y ss.; SACCO, Rodolfo y DE NOVA, Giorgio. Il contratto, T.
I, UTET, Torino, 1993, pp. 53 y 718 y ss.; BIGLIAZZI GERI, Lina; BRECCIA, Humberto; BUSNELLI, Francesco;
NATOLI, Ugo. Derecho Civil, Tomo I, Vol II, Hechos y actos jurdicos. Ob. cit., pp. 1021 y 1110; SCOGNAMIGLIO,
Renato. Teora General del Contrato. Ob. cit., p. 198; FERRI, Luigi. Lecciones sobre el contrato. Curso de Dere-
cho Civil, Traduccin (del italiano) efectuada por Nlvar CARRETEROS TORRES, Presentacin, notas y edicin al
cuidado de Rmulo Morales Hervias y Leysser L. Len; 1 Ed., Edit. Grijley, Lima, 2004, pp. 253 y 257; MESSINEO,
Franceso. Manual de Derecho Civil y Comercial, Tomo IV. Ob. cit., pp. 494 a 497. BIANCA, Massimo. Reexiones
sobre el principio del consenso traslativo, Traduccin (del italiano) de Gastn FERNNDEZ CRUZ. En: Thmis,
Revista de derecho de los estudiantes de la PUCP, N 38; Lima, 1998, p. 73 y ss. En sede nacional, ver por ejem-
plo: FORNO FLREZ, Hugo. El contrato con efectos reales. En: Ius Et veritas. Revista de los estudiantes de la
facultad de Derecho de la PUCP, Nmero 7, Lima, 1993; FERNNDEZ CRUZ, Gastn. La obligacin de enajenar
y el sistema de transferencia de la propiedad inmueble en el Per, En: Themis, Revista de los estudiantes de la
facultad de derecho de la PUCP, N 30, Lima, 1994, pp. 149 y ss.; ESCOBAR ROZAS, Freddy. El contrato y los
efectos reales. Anlisis del sistema de transferencia de propiedad adoptado por el cdigo civil peruano, En: Ius et
veritas, Revista de los estudiantes de la facultad de Derecho de la PUCP, N 25, Lima, 2002, pp. 46 y ss; CASTRO
TRIGOSO, Nelwin. El contrato solo crea obligaciones?.... Ob. cit., p. 210 y ss.

en dnde queda, entonces, la regla
segn la cual nadie puede transmitir a
otra persona ms de aquello que tiene
(nemo plus iuris in alium transferre po-
test, quam ipse habeat(109))? En dn-
de encuentra justicacin la prevalen-
cia del inters de quien ha adquirido
en segundo lugar? Pues bien, en res-
puesta a estas interrogantes debemos
sealar que con la adopcin de un sis-
tema consensual para la transferencia
de la propiedad inmobiliaria, el que ad-
quiere se convierte en propietario en
virtud del contrato y, por lo tanto, no
ser necesaria la traditio y tampoco la
inscripcin. Sin embargo, si no se hace
pblica dicha adquisicin, el adquiren-
te corre el riesgo de perderla, y ello es
as puesto que si bien es verdad que el
legislador se ha preocupado por favo-
recer la simplicidad e inmediatez de la
circulacin de la riqueza, tambin lo es
que, al mismo tiempo, se ha preocupa-
do por la seguridad jurdica en dicha
circulacin y es en atencin a esto lti-
mo que el legislador ha optado por
proteger a los terceros que actuando
de buena fe inscriben su adquisicin
luego de contratar con quienes regis-
tralmente aparecen como legitimados
para transferir un derecho. Entonces,
debemos armar, sin temor a equivo-
carnos, que la regla segn la cual na-
die puede transmitir ms derecho que
el que posee, encuentra una excep-
cin y siempre sucumbir ante el prin-
cipio de proteccin a los terceros
adquirentes de buena fe. Es as
como se puede explicar la conviven-
cia, dentro de un mismo sistema, de
las disposiciones contenidas en los
artculos 949 y 2022, pues la regla
contenida en este ltimo artculo vie-
ne a ser una muestra ms de la con-
sagracin del principio de protec-
cin a los terceros obrantes de
buena fe o principio de la fuerza le-
gitimadora de la apariencia, princi-
pio que tambin aparece consagrado
en los artculos 194, 197, 908, 948,
1135, 1225, 1268, infra 1372, 1539,
etc. del Cdigo Civil. He all la justica-
cin de la prevalencia de la segunda
adquisicin. Lo dicho trae como con-
secuencia necesaria que, de probarse
ACTUALIDAD JURDICA
INFORME PRCTICO CIVIL
que el segundo adquirente inscribi su de la transcripcin es la oponibilidad
derecho luego de haber confabulado de los actos transcritos a los terceros
con el enajenante a efectos de defrau- que alardean derechos sobre el mis-
dar al primer adquirente o de cualquier mo bien sobre la base de un acto no
otra manera, aquel, haya tenido cono- transcrito o transcrito en fecha
cimiento de que quien aparece en el posterior(110). La inscripcin, ya est
registro no es el verdadero propietario, dicho, no tiene ecacia constitutiva, es
ser derrotado por el primer adquiren- decir, ella no constituye un requisito
te pese a que este no haya inscrito su para la adquisicin del derecho, enton-
derecho. Por lo dems, si el adquiren- ces, antes de la inscripcin el adqui-
te primigenio desea desterrar por com- rente ya es titular del derecho y como
pleto el riesgo de que una doble venta tal puede hacerlo valer frente a cual-
perjudique su adquisicin cuenta con quier tercero, sin embargo, la falta de
un mecanismo de tutela que el orde- inscripcin como lo seala la tesis
namiento jurdico ha puesto, tambin, de Bianca(111) expone al peligro del
a su disposicin: la oponibilidad regis- conicto con terceros adquirentes y
tral. La insercin de la inscripcin en acreedores: conicto que el rgimen
un sistema de circulacin de los bie- de la inscripcin resuelve a favor del
nes inmuebles construido sobre la primer inscribiente(112). La inscripcin
base del principio consensualstico, en el caso que nos ocupa en tanto
busca reducir los riesgos de la incerte- criterio de solucin, se limita entonces
za de las situaciones jurdicas garanti- a resolver un conicto entre derechos
zando la certeza de la adquisicin a subjetivos. Cabe sealar que el primer
quien utiliza adecuadamente el instru- adquirente que no inscribi su adquisi-
mento de publicidad y para lograr este cin, podr encontrar tutela, no contra
resultado, el artculo 2022 establece el segundo adquirente que actuando de
que solamente quien ha inscrito su de- buena fe s lo hizo, sino contra el enaje-
recho podr hacerlo valer frente a los nante, en las normas referentes al sa-
otros adquirentes que no hayan inscri- neamiento por eviccin o por el hecho
to o lo hayan hecho en un momento determinante de un tercero, segn sea
posterior. Suscribimos entonces la te- el caso, pudiendo adems exigirle el
sis de Iudica y Zatti de acuerdo a la pago de la indemnizacin por daos.
cual la transcripcin no tiene eca- Asimismo, en caso de que el segundo
cia constitutiva, es decir no determi- adquirente haya obrado de mala fe, el
na la transferencia de la propiedad primer adquirente no solo mantendr
(): ella es un modo para resolver su adquisicin sino que adems podr
conictos entre sujetos, no para exigirle a este y al enajenante una in-
asignar la propiedad. Efecto jurdico demnizacin por daos y perjuicios(113).
(109) Principio que rige la adquisicin a ttulo derivativo, la que se da cuando el derecho del adquirente tiene su fuente
en el derecho del titular anterior, es por ello que la existencia y los lmites de aquel, dependen de la existencia y de
los lmites de este. Este tipo de adquisicin, como es lgico, presupone una relacin jurdica entre el adquirente y
otro sujeto, ejemplo: la adquisicin por intermedio de un contrato de compraventa. Se diferencia de la adquisicin
a ttulo originario, en tanto que en este caso el sujeto adquiere sin que haya habido una previa relacin jurdica
con otro sujeto, ejemplo: la adquisicin de una res nullius.
(110) IUDICA, Giovanni y ZATTI, Paolo. Linguaggio e regole del diritto privato. Ob. cit., p. 124.
(111) BIANCA, Massimo. Diritto Civile, Il contratto. Ob. cit., p. 556.
(112) En el mismo sentido se pronuncia COMPORTI, Marco. Publicit e Trascrizione, En: Istituzioni di Diritto Privato, a
cura di Mario BESSONE, Ottava edizione, Diappichelli Editore, Torino, 2001, pp. 1175-1177.
(113) El examen del segundo prrafo del artculo 2022 del CC., lase en: Anlisis del conicto entre derechos de distinto
contenido que recaen sobre un mismo bien inmueble inscrito: En bsqueda de la ratio legis del segundo prrafo del
artculo 2022 del Cdigo Civil, trabajo que, como ya esta dicho, ser publicado en el prximo nmero de Actualidad
Jurdica.
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