TEMA 8.

JUSTICIA
1. EL DERECHO Y LA IDEA DE JUSTICIA

Que el Derecho tiene algo que ver con la justicia parece indiscutible. Sin embargo, tras esta constatacin obvia, si
nos preguntamos qu es la justicia y cul su precisa relacin con el Derecho las cosas se complican porque el
concepto de justicia se halla cargado de una fuerte emotividad.

La justicia es un atributo que se predica de las normas; un atributo que en cierto modo desempea un lenguaje
prescriptivo una funcin anloga a la de la verdad en el lenguaje descriptivo.

Todas las culturas y todos los sistemas ticos hablan de justicia, pero difieren a la hora de establecer los criterios
de la misma.

Qu papel desempea la justicia en relacin con las normas jurdicas?

Si la validez es una propiedad que predicamos de la norma en tanto que norma jurdica, y la eficacia una
propiedad relacionada con su grado der cumplimiento social, la justicia mide la adecuacin de una norma o del
conjunto del sistema a un orden normativo distinto al Derecho, pero relacionado con l, que llamamos moralidad.
Una norma es justa si resulta conforme con lo que manda la moral, e injusta en otro caso.

Cuando hablamos de moral, podemos referirnos a dos cosas distintas:

Al conjunto de valores morales vividos en una sociedad, la idea de justicia mayoritariamente sentida en un
cierto lugar y momento histrico = moral social

Aquella que asume un observador externo y que pretende fundarse racionalmente = moral critica o
esclarecida.

Ej.: la esclavitud estuvo moralmente justificada en el primer sentido, pero para nosotros en el segundo no.

Si la norma jurdica puede ser evaluada desde los criterios de justicia que suministra algn orden moral critico o
racional, ello significa que su existencia como tal norma jurdica es independiente y previa a dicha evaluacin. Con
lo cual, una norma puede ser vlida o eficaz, o ambas a la vez y sin embargo no ser injusta.

Si la justicia es una cualidad contingente de las normas y del Derecho en su conjunto, ello significa que conceptual
o necesariamente no existe ninguna obligacin moral de obediencia al orden jurdico. Las normas pueden ser
obedecidas por muchos motivos, pero si la justicia no es considerada un ingrediente necesario del Derecho,
tampoco lo ser la obediencia a sus normas.

Ej.: si nos consideramos obligados a obedecer unas normas del Derecho ser porque consideremos que esas
normas son moralmente justas. Del mismo modo tambin podemos decir que una norma es justa cuando su
contenido se adecua a lo establecido en otra norma, esta vez no jurdica sino moral.

Toda regla jurdica puede ser evaluada desde el punto de vista de la justicia. es decir, toda norma resulta justa o
injusta.

Establecer que una norma deriva de otra no constituye una tarea sencilla. Establecer la justicia de la norma, o sea,
su adecuacin a una norma moral, comporta las mismas dificultades. La diferencia esencial entre criterio de
validez jurdica y el de la justicia es que la norma jurdica que sirve de parmetro para determinar de otra
constituye el significado de alguna disposicin normativa, es una norma que existe en el sistema jurdico, ya en el
sentido de que es vlida, ya que en el sentido de que es eficaz. Nada de esto ocurre con la norma moral que sirve
de criterio para medir la justicia de una regla jurdica, dicha norma no existe de la misma forma que existe la
norma jurdica que fundamenta el juicio de validez.

Ya nadie pretende construir una tica demostrada segn el orden geomtrico y una razn puramente analtica
es para la moral. Es decir, parece generalmente asumido que la discusin racional, la reflexin filosfica y el
anlisis crtico en torna a la idea de justicia son posibles y necesarios.

Por otra parte, si en el campo de la metafsica parece no estar de moda el escepticismo, en el campo del Derecho
positivo se ha producido una importante transformacin consistente en la incorporacin como normas jurdicas
de un importante contenido material procedente de la moralidad. Se haba as de valores superiores, principios,
directrices, derechos fundamentales que pretenden ser otras apelaciones a la justicia, a una moralidad que se ha
convertido en criterio de validez de las normas del Derecho.

Hart deca que la separacin conceptual entre Derecho y moral es compatible con la coincidencia de facto entre
exigencias morales y jurdicas, pues cabe el hecho contingente de que el legislador considere prohibido lo que est
moralmente prohibido y obligatorio lo que consideramos moralmente obligatorio.

La incorporacin de valores morales al Derecho no constituye ninguna novedad, sino una experiencia jurdica. sin
embargo, que esa incorporacin se produzca travs de la Constitucin s tiene una consecuencia = ya no sirven
para evaluar la conducta de los destinatarios del Derecho, sino que tambin la validez de las propias normas

Ej.: los modernos Estados constitucionales ocurre que el Derecho positivo ha incorporado gran parte de los
contenidos o valores de justicia que antes formaban slo parte de la moralidad. = el orden jurdico no es solo un
sistema dinmico sino tambin un sistema esttico donde la validez de las normas depende tanto de requisitos
formales (competencia y procedimiento) como de su adecuacin a los valores morales de la Constitucin.

Es decir, existe una conexin entre derecho y moral porque el Estado constitucional de Derecho tiene carcter
histrico y contingente; porque adems tampoco hay que excluir que dicho modelo pueda ser evaluado a la luz de
alguna concepcin distinta de moralidad; y finalmente porque en la interpretacin de esos valores realizada por
los operadores jurdicos siempre hay espacio para normas injustas o de justicia discutible.

La constitucionalizacin de valores morales es que con ella los juicios de justificacin ya no se proyectan solo
sobre la conducta de los destinatarios del Derecho sino sobre sus creadores tambin.

1. LA LEGITIMIDAD Y EL CONTENIDO MNIMO DE LA JUSTICIA

Es verdad que la existencia de una norma como norma jurdica es independiente de la justicia. esta afirmacin no
sera suscrita por una de las grandes corrientes del iusnaturalismo.

Sin embargo, junto a esa moral critica existe tambin una difusa moral social, que es expresin de la justicia
mayoritariamente sentida por la comunidad, y que resulta indiferente para la existencia del Derecho como tal
Derecho. Porque algunas normas jurdicas se aparten de esa moral social o convencional, entre otras cosas porque
el Derecho es in instrumento para el cambio social. = la sola fuerza no es del todo funcional para el
mantenimiento de un sistema de poder el convencimiento integra y fortalece el sistema, a la vez hace menos
necesario el uso de la fuerza. La sola fuerza no puede ser el nico soporte del Derecho.

El mantenimiento del sistema jurdico no requiere nicamente fuerza, sino tambin legitimidad.

Legitimidad: la razn o ttulo en virtud del cual el poder dicta sus mandatos y exige obediencia a los
mismos por parte de los destinatarios que, se consideran obligados por ellos. Dicho titulo requiere la
legalidad, es decir que los mandatos aparezcan de determinada forma.

As pues, se puede decir que existe una conexin entre el Derecho y la moral social, la cual es adems
indispensable para el mantenimiento del sistema jurdico = a esta conexin se le llama LEGITIMIDAD.
Sin embargo, con frecuencia la legitimidad se quiere hacer descansar en la mera legalidad y entre los juristas
tiende a identificarse legitimidad con validez o efectividad.

El derecho es legtimo o que garantiza un mnimo de justicia en el sentido de que, cualesquiera que sean los
valores ltimos en los que repose, el hecho mismo de existir proporciona algo tan elemental como el orden, la
seguridad, la certeza y la previsibilidad de las acciones.

Bobbio llama la versin moderada del positivismo tico que el Derecho, como conjunto de reglas impuestas por
el poder que detenta el monopolio de la fuerza y que, por eso, elimina la posibilidad de una fuerza difusa a
disposicin de cualquier particular, sirve, con su misma existencia, independientemente del valor moral de sus
reglas, al logro de ciertos fines deseables, como el orden, la paz, la certeza y la justicia legal.

La generalidad supone que la norma no contempla a personas singulares, sino que sus mandatos se dirigen a una
clase de personas, garantizando as la igualdad formal de todos los pertenecientes a esa clase.

La seguridad se incrementa a medida que el Derecho establezca mayores elementos de tutela del individuo, tanto
en sus relaciones jurdico-privadas como frente al poder pblico.