TEORIA DEL DERECHO: TEMA 27

La existencia del derecho garantiza la seguridad. La seguridad jurdica se entiende como valor, una
conquista del Estado de Derecho. Esto viene recogido en los artculos 9 y 24 de la Constitucin. Cuando
se habla de legitimidad, en el fondo, se quiere dar una justificacin del Derecho, es decir, siempre cuando
se habla de legalidad se asume que el Derecho que una norma jurdica no es solo una norma vlida sino
tambin una norma moralmente justificada (haciendo la presuncin de que legitimidad y legalidad es lo
mismo). Puesto que la justicia no es un elemento bsico de la definicin de Derecho, no hay una
necesidad de obediencia. Cuando se dice legitimidad = legalidad, de esos dos conceptos deriva una
obligacin moral de cumplimiento.
No obstante, en el caso de entender la legitimidad como mera legalidad, tambin habr un mnimo de
obligacin moral de cumplimiento porque el Derecho garantiza el orden, la justicia, etc. Si los contenidos
del Derecho coinciden con los contenidos de la moral, entonces s que hay una obligacin moral. Tres
clases de legitimidad:
1. La crtica: se refiere a las condiciones de una moral crtica, que debera cumplir un ordenamiento
jurdico. Justo sera aquello que estuviera acorde a la moral crtica. Ya sabemos que para la existencia del
Derecho, el D no necesita ser legtimo, no se requiere esa legitimidad.
2. La social: la adecuacin del conjunto de valores que subyacen al Derecho que coinciden con el conjunto
de valores imperantes en la sociedad. Es necesaria esa coincidencia primero para que permanezca el
Derecho, y el Derecho permanece si en los destinatarios aparece una conciencia de obligatoriedad, de
sentirse OBLIGADO (y no forzado)
3. La legal: hace referencia a ese mnimo de justicia que garantiza el Derecho solo por existir. Cualquier
ordenamiento jurdico garantiza ese mnimo que se conoce como seguridad jurdica. Puede haber mucha o
poca, pero siempre habr ese mnimo que garantiza.

IUSNATURALISMO: Va desde el siglo IV hasta finales del 18 principios del 19. Hay como 1500 aos
durante los cuales, casi la nica concepcin sobre Derecho es las diferentes versiones de la doctrina del
Iusnaturalismo. A lo largo de todo ese tiempo, las teoras y la metodologa han cambiado, pero se
mantienen a lo largo del tiempo dos tesis: El iusnaturalismo defiende dos cosas:
1. Sobre filosofa tica: dice que existe un conjunto de principios morales y de justicia->universalmente
vlidos y asequibles a la razn.
2. Sobre la Teora del Derecho: defiende que un sistema normativo o una norma solo pueden ser
calificados de jurdicos si no contradicen esos principios morales o de justicia.
Estas dos tesis son las que mantienen la doctrina del iusnaturalismo o Derecho natural.
Hasta ahora hemos visto que una norma jurdica existe porque se cumple, o por la regla del conocimiento:
cmo sabemos que los padres estn obligados a tener a sus hijos a patria potestad (velar, alimentarlos)?
Porque en Espaa esa norma est en el Cdigo Civil. Tanto como se cumpla o an sabiendo que no se
cumple, se trata de un hecho comprobable, se puede comprobar empricamente que se cumple o
simplemente porque est en el Cdigo Civil. El Derecho Positivo existe y se puede constatar a travs de
unos hechos: porque existe un artculo en el Cdigo civil (artculo es un enunciado, no es la norma, al cual
se le atribuye un significado). Y si no se trata de Derecho escrito sino de Derecho consuetudinario
sabemos que existe porque hacemos una prctica social que entiende o que establece que esa cosa se
cumple.
Pero no es lo mismo para el Derecho Natural. Las normas del Iusnaturalismo no son una realidad igual
que las normas del Derecho Positivo. Pero no obstante, son normas jurdicas a pesar de no pertenecer a
un sistema de Derecho normativo, porque son universales y son morales. Esas reglas estn en un mundo
suprasensible, qu mundo? La metafsica. Esto significa que no se pueden demostrar empricamente, pero
son igualmente objetivas que las normas del Derecho Positivo, y por tanto igualmente cognoscible y con la
misma seguridad y certeza que conocemos por ejemplo las leyes de la biologa. Para estos hay dos
fuentes: la convencin y la naturaleza. Segn la convencin Derecho es aquello que los hombres deciden
que sea Derecho en un lugar y tiempo determinado. Segn la naturaleza: Derecho es Derecho
independientemente de la voluntad de los otros, y que se puede conocer con la misma certeza que se
pueden conocer las leyes biolgicas.
En la actualidad, hay un consenso generalizado sobre la posibilidad y la necesidad de la discusin racional
o filosfica en materia de tica, es decir, hablar de tica no es irracional como entenda Kelsen sino que es
racional y adems necesario.
El escepticismo tico entiende que sobre la tica no se puede afirmar ni negar nada, y esto se opone al
objetivismo tico puesto que existe un conjunto de principios morales y de justicia asequibles a la razn.
Desde una postura iusnaturalista se defiende la obediencia ciega al poder. Hay una esfera normativa que
podemos conocer porque est fundada objetivamente a pesar de esa afirmacin.
Cul es la diferencia del D Natural y el D Positivo? Se defiende un dualismo jurdico, y por una parte
tenemos el D Natural y por otro el D Positivo.
Lo segundo que se debe diferenciar es la relacin necesaria entre Derecho y Moral.
Y la tercera que Derecho Natural y Derecho Positivo se relacionan en una relacin de jerarqua. Si viola el
Derecho natural, no es derecho. El derecho positivo DEPENDE del Derecho Natural. La justicia aqu
realiza una actuacin conceptual como elemento necesario de la definicin del Derecho.
Si no es un sistema justo, no es Derecho. Para los iusnaturalistas no hay un concepto descriptivo del
Derecho sino un concepto normativo del Derecho, y por eso hay una obligacin moral de obediencia
siempre. Si para ser Derecho ha de ser necesariamente justo, surge una obligacin moral de obediencia,
siempre.

VERSIONES DEL IUSNATURALISMO:

El Derecho Natural es superior al Derecho Positivo: la idea de ley superior al Derecho positivo ya aparece
en Grecia. Pero no pudo cuajar por la mentalidad de esa poca. En Antgona de Sfocles aparece la idea
de ley por encima de la moral. Humanos slo eran los que eran ciudadanos. tica, religin y Derecho sin
diferenciarse se expresaban a travs de la POLTICA. La idea de Derecho por encima de la ley, es decir,
JUSTICIA tal como la entiende el iusnaturalismo (es decir, ese conjunto de normas, de principios
universalmente vlidos) necesita que la tica independientemente de la religin o del Derecho, se
desarrolle como una dimensin diferente al resto. La idea de Sfocles no pudo cuajar.
Cundo aparece esa dimensin de tica independiente? Cuando aparecen las monarquas y los imperios
en Occidente. El vnculo poltico se rompe y es cuando comienzan a poderse formar diferentes rdenes
normativos o con una relativa independencia de la dimensin tica, la dimensin religiosa Se rompe el
vnculo entre tica y poltica, y con esto llegamos a Roma.
En esta poca, la tica ya no es de la polis sino de la cosmopolis, ya no se busca una tica propia de cada
ciudad sino una tica propia de todo el mundo o todas las naciones. A esto se le llama Ley Natural.
sta es la promulgada por Dios, es asequible a la razn humana. PROBLEMA: lo que no hay en Roma es
la afirmacin de la superioridad de esa ley sobre el Derecho Positivo, de manera que la ley natural ser
una apelacin de la justicia con la que podremos contrastar el Derecho Positivo pero no tiene fuerza
suficiente como para invalidar al D. Positivo. El D Positivo puede ser contrario a esa ley natural y seguir
siendo Derecho.
Con esto llegamos al iusnaturalismo Patanegra: tenemos el iusnaturalismo teolgico primero de todo. La
primera versin del iusnaturalismo teolgico aparece en el siglo IV, y llegara hasta el siglo XII. Su
representante principal es San Agustn. La segunda versin aparece desde el XII a XVII: y su
representante es Santo Tomas de Aquino.
Iusnaturalismo teolgico PRIMERA VERSION: dos ideas bsicas: la primera: la idea segn la cual la
naturaleza del hombre est corrompida por el pecado. Y por esto, la razn tambin est corrompida y la
razn es incapaz de llegar a ninguna verdad posible. Y la segunda es la idea de Dios personal y legislador,
Dios como persona y al manifestar su voluntad dicta qu es lo justo y qu es lo injusto.
Esta interpretacin da lugar a dos concepciones ms de la interpretacin de Agustn. De San Agustn
derivaban dos versiones que ya hemos descrito anteriormente. San Agustn ve a Dios como un Dios
legislador.
Por otro lado tenemos a Tomas de Aquino, el iusnaturalismo de ste es el que en definitiva acaba
imponindose y es ms racionalista. Entiende que la ley natural no ha de estar vinculada a la voluntad sino
a la verdad, es decir, la ley natural expresa lo justo. Lo bueno o lo malo no es porque dios lo diga, sino
porque dios lo prohbe. El Dios derivado de este iusnaturalismo es aquel que no puede ordenar aquello
que es justo. Tomas hace una clasificacin de las leyes:
1.-Ley Divina: Hay una parte de la Ley Divina que no podemos conocer a travs de la razn, y que solo
podemos conocerla a travs de la revelacin, a travs de la religin.
2.-Ley Natural: Es la razn (no es voluntad) DIVINA que ordena las cosas en el Universo. Designndoles
un lugar y una finalidad. Es la PARTICIPACIN de esa ley divina en el ser racional, es decir, aquello que
podemos descubrir de la Ley Divina a travs de la razn.
3.-Ley Positiva: Es la que hacen los hombres.

LA LEY para Tomas solo la podemos calificar de LEY si solo deriva de la ley Natural, porque si se aparta
por poco que se aparte de la ley natural, ya no es ley sino lo que l llama corrupcin de la ley y en todo
caso no es jurdico. Qu pasa con esta ley que no es jurdica? En este caso, incluso las leyes que no son
justas, han de cumplirse. Para respetar esto, se postula la obediencia a la ley. Qu ley en ningn caso ha
de obedecerse? La ley positiva que contradice la ley divina que conocemos como la revelacin. En este
caso y solo en este caso, no se ha de cumplir esta ley positiva.
Hay una manifestacin del Derecho Natural en una escuela que se llama Escuela del Derecho Natural en
siglos de XVI a XVII en las Universidades de Salamanca y . Est marcada por la consolidacin de
Espaa y la ruptura de la iglesia, los temas estn relacionados o son consecuencia de este contexto
histrico.
La Escuela Espaola sigue el mtodo de Tomas de Aquino porque puesto que los protestantes siguen a
Agustn, pues los catlicos deben de seguir a Tomas.

Bartolom de las SER S. XIX LUGARES DEMOCRACIA

Casa CIVILIZADOS DESARROLLADOS (ACTUALIDAD)
GINES DE NO SER NO CIVILIZADOS LUGARES NO
SEPULCO DESARROLLADOS

El derecho natural racionalista es la emancipacin del derecho natural respecto de la teologa, el derecho
natural existira aunque dios no existiera. Derecho Natural se concibe AHORA como un objeto de
conocimiento como lo son los nmeros de modo que si podemos sumar o imaginar objetos sin necesidad
de que esos objetos existan en la realidad, lo mismo podemos hacer con el Derecho natural.
Grocio dice: as como dios no puede hacer que dos y dos no sean cuatro (no porque no pueda hacerlo
literalmente, porque dios es omnipotente y puede hacer todo lo que quiera, sino porque dios es
RACIONAL) tampoco puede hacer que aquello que es justo o injusto deje de serlo. Si eso es as, nosotros
podemos acceder a ese Derecho Natural sin necesidad de la ayuda de dios (sin necesidad de la
revelacin).
La poca en la que aparece el Derecho Natural racionalista, viene de las guerras de religin (las guerras
de los 30 aos), corre paralelo a lo que hemos llamado a la escuela de derecho natural, pero aflora a partir
de la guerra de los 30 aos, es decir, cuando Espaa ya no es el centro, Europa esta partida y asolada por
la peste y por las guerras. Lo que se pretende es encontrar aquello que queda de comn en los europeos,
es decir, el mtodo, una metodologa. La doctrina del contrato social es fruto del iusnaturalismo racional.
En el s. XIX se asienta un movimiento que se llama el movimiento de codificacin: las leyes para ser
racionales haban de ser claras, sencillas, inmutables, eternas etc. Esas normas eran la racionalidad, la
racionalizacin terminaba en contraposicin al Antiguo Rgimen (el Rey era el creador del Derecho). Una
legislacin racional, segn esta visin es una legislacin que tiene pocas leyes y, adems, muy claras.
Un sistema es jurdico si no contradice los principios morales, esto es el iusnaturalismo actual. Se recupera
la relacin necesaria entre Derecho y Moral. El iusnaturalismo de pata negra exiga en la definicin de
Derecho el ingrediente de la justicia. El iusn. Actual pretende defender las dos tesis pero realmente es un
iusnaturalismo descafeinado, porque si bien es cierto que postula la obediencia al derecho, el carcter de
que el derecho sea justo, ya no lo exige de una forma tan contundente.
Cules son sus tesis? Esto nace en Alemania. Nacen las Constituciones rgidas, que significa que se
podan reformar con una ley ordinaria. Tiene unos procedimientos especiales para su modificacin y,
adems, garantiza la superioridad de la Constitucin. El derecho injusto o las normas injustas no son
derecho.
Es un iusnaturalismo descafeinado con sus tesis: primera tesis-> todo derecho que es un sistema de
fuerza organizada ostenta la pretensin de justicia o correccin porque segn ellos sera contradictorio que
un orden normativo se presentara como injusto (pg. 312), es decir, que un sistema normativo o moral se
presentara como injusto no tendra sentido. Sera contradictorio que los gobernantes no expresaran su
intencin de correccin, y que esa intencin no fuera percibida por los gobernantes. Desde que los
gobernantes expresan pblicamente que se tiene intencin de que quieren actuar correctamente y los
gobernados perciben esta percepcin por lo tanto se crea la legitimidad que es lo que crea la
obligatoriedad a la ley.
Segunda tesis: para que exista un sistema jurdico a parte de la obediencia, se necesita el reconocimiento
interno por parte de los funcionarios y jueces. Estos dicen que aplican las normas no por miedo al castigo
sino porque se sienten obligados a aplicarla, y este sentimiento de obligatoriedad no puede tener ms base
que una base moral, es decir, la aceptacin o el compromiso que al menos jueces y funcionarios con los
valores morales que subyacen al sistema jurdico.
Tercera tesis: nunca se puede garantizar que no aparezcan normas injustas, pero segn esta postura,
desde el punto de vista de los participantes en el sistema (es decir de aquellas personas comprometidas
con el sistema de valores) se puede afirmar que una norma notoria, absoluta y radicalmente injusta no es
una norma jurdica.
Para el conocimiento del Derecho se requiere el punto de vista interno, y cul es este? Es el punto en el
que esta la persona que est comprometida con los valores morales del sistema. Se puede conocer el
derecho desde el punto de vista interno porque si el derecho y la moral ahora tienen una relacin
necesaria, resulta que tanto para resolver casos el juez est obligado a hacer argumentos jurdicos y
morales. Si el juez no est comprometido con el sistema jurdico va a ser incapaz de desarrollar los
argumentos jurdicos y morales. La aproximacin del estudio del derecho desde un punto de vista neutro
es imposible.
El Derecho Nazi, por ejemplo, necesariamente estaba relacionado con la moral social, para afirmar que el
derecho nazi estaba relacionado con la moral nazi.
Puesto que el derecho natural pierde la fuerza crtica, se convierte en una ideologa justificadora del
estado. En vez de ser una crtica al derecho positivo, se convierte en una ideologa justificadora que lo que
hace es promover el compromiso de los funcionarios.
Leccin 28 del libro
La primera postura es:
La segunda postura es:
El positivismo jurdico aparecera por la confluencia de movimientos histricos como el positivismo
filosfico, el estatalismo, el romanticismo etc. Ninguna de las 3 contribuye a hacerlo por si sola, pero juntas
hacen que sea imposible que contine el iusnaturalismo.
El romanticismo fue un movimiento histrico se opone a los valores de la ilustracin y por tanto a los
valores del iusnaturalismo racionalista, que tena una idea de hombre como sujeto universal. El hombre y
la razn son productos histricos, no puede haber un sujeto y una razn fuera de la historia. El sujeto
concebido por la ilustracin est fuera de la historia, por lo tanto el romanticismo ser la contraposicin.
La razn del sujeto se limita al presente, y el presente est necesariamente determinado por el pasado. La
razn del sujeto, a partir de ah, no puede constituir nada.
La cultura la constituye Mozart, Beethoven, Locke, Hobbes, es decir, genios individuales que a travs de
su razn constituyen la cultura. Para el romanticismo, la cultura es un producto del espritu del pueblo, es
una construccin pero no de individuos de sino del espritu colectivo. El derecho y el estado son productos
culturales, son construcciones artificiales. Su existencia es lo nico que puede explicarlos y lo nico que
puede justificarlos, el hecho de existir permite justificarlos.
Para los racionalistas, la razn constituye por ejemplo el contrato social, son hombres dotados de razn los
que construyen las instituciones. La razn solo puede limitarse a describir la realidad y a tratar de averiguar
cules son las fuerzas ocultas que determinan esa realidad.
El positivismo filosfico es el triunfo del s. XIX de un proceso o de una tradicin histrica de filsofos
empiristas y anti metafsicos, ejemplos escoceses como Bacon. Gabacho escribi El catecismo positivista
que recoge las bases tericas del positivismo filosfico. El sujeto conoce pero no construye el objeto de
conocimiento. Podemos conocer esa realidad, ese mundo que puede captarse a travs de los sentidos.
La estatalizacin del derecho es un proceso histrico que corre paralelo al proceso de monopolizacin del
uso de la fuerza por parte del poder. Ejemplos: la consolidacin de las monarquas absolutas. Solo es
Derecho la ley que aparece en el cdigo, solo la ley que produce el Estado y que aparece en el Cdigo,
solo eso es derecho.

Por otro lado tenemos el Positivismo jurdico y el concepto del Derecho. Mirar pginas 319 320 321 etc.
El positivismo jurdico (como concepto de Derecho) tiene bastantes versiones. Habran 5 tesis:
Primera: el derecho es un hecho social, se expresa o bien a travs de enunciados lingsticos (la ley) o a
travs de prcticas sociales consuetudinarias, es decir, usos sociales pero transformados en jurdicos. No
hay ms Derecho que el Derecho.
Segunda: el derecho es un hecho social pero no es un hecho cualquiera. Es un hecho social pero
conectado o relacionado con el uso de la fuerza. Raz entiende todo lo contrario, el Derecho no est
conectado con el uso de la fuerza.
Tercera: A partir de las dos anteriores, derivamos en esta tercera tesis: separacin entre derecho y moral.
El derecho que es y el derecho que debera ser. Esta tesis es ms conflictiva. Los que afirman la
separacin conceptual defienden esta tesis en el sentido que [si el derecho es un mecanismo que regula el
uso de la fuerza, entonces esto es un concepto de derecho que no tiene relacin necesaria con la moral,
porque la regulacin de la fuerza no es moralmente positiva o negativa. La fuerza es un atributo del poder.
Solo el poder es quien tiene la fuerza, solo el poder es quien puede crear Derecho. Se ha prohibido el uso
exclusivo o privado de la violencia. Por eso la norma jurdica puede ser justa o injusta pero ya es jurdica.
Cuarta: Es un tesis metodolgica, esto es, se defiende que podemos hacer una aproximacin avalorativa al
concepto de Derecho. Es decir, si el Derecho es un hecho social y no un valor, podemos conocerlo sin
recurrir a criterios o argumentos morales. Tiene un compromiso moral con aquello que vamos a descubrir,
en cualquier forma, la neutralidad metodolgica es un requisito para cualquier ciencia tanto natural como
social. Podemos conocer el derecho nazi perfectamente sin compartir los valores morales que estaban
vigentes en el tercer Reich.
Quinta: La mantienen pocos porque en la actualidad la postura mayoritaria es el iusnaturalismo moderno.
ste, al igual que el clsico, postula que hay una obligacin moral al Derecho.
La quinta tesis es: el derecho por s mismo no puede proporcionar ninguna razn moral en favor de la
obediencia de sus normas. Matar va contra la moral, y tambin contra el Derecho.
La tesis de la identificacin del Derecho (por la cual sabemos que una norma es jurdica cuando esta
dentro de un sistema jurdico, y cuando est dentro de un sistema jurdico sabemos que es vlida, y
sabemos que es vlida cuando rene las condiciones de validez puestas por ese sistema) lo identificamos
a travs del uso de la fuerza. A veces, las normas sociales que no son jurdicas, tambin recurren al uso
de la fuerza. La tesis de la identificacin del derecho dice que la determinacin de lo que es derecho no
depende de criterios morales. La determinacin de lo que es derecho depende de que rena las
condiciones de validez, unas condiciones son formales (no depender de la moral) y materiales (s, s que
depende si nos encuadramos en la definicin de Estado de Derecho -> en la cpula de la pirmide hay una
relacin entre derecho y moral pero esto es solo en el modelo constitucional de Estado de Derecho). No
obstante, hay otros modelos en los cuales el contenido de las normas superiores no tienen nada que ver
con la moral.
En principio, la determinacin de lo que es Derecho, NO depende de la moral. Y aqu esta el origen de los
positivismos.

En el NO DEPENDE (la determinacin de lo que es derecho no depende de criterios morales), para unos
esto es porque necesariamente no depende. Y esto, es el positivismo excluyente. Otros entienden que NO
DEPENDE significa que no necesariamente depende, y esto es el positivismo incorporacionista. Una
tercera interpretacin que es una interpretacin normativa dice que NO DEPENDE significa que no debe
depender, es decir, entienden que el derecho puede ser de tal manera que sea posible su determinacin
sin recurrir a la moral. Este positivismo es positivismo tico. En todo caso, no confundir con el positivismo
ideolgico.

Positivismo terico para Bobbio es el positivismo que exista en el s. XIX y principios del XX. Es aquel
positivismo que describe al Derecho como que el nico derecho terico que existe es la ley estatal.
Describa la realidad de su poca, y en su poca no haba ms derecho que la ley. Despus aparece la
sociologa jurdica y esto desmonta la construccin que haba hecho el positivismo terico.
El otro positivismo metodolgico es que independientemente de que consideremos que existe un conjunto
de principios de justicia universalmente vlidos, podemos estudiar el Derecho desde un punto de vista
externo, esto no es ms que lo que defiende lo que Bobbio llama positivismo metodolgico.
Por ltimo el positivismo ideolgico, que para otros es pseudopositivismo (ya que no sigue las tesis
positivistas), dice que el Derecho por el hecho de ser Derecho incorpora valores morales de modo que hay
una fundamentacin tica para la obediencia al Derecho. De este hay dos versiones: una fuerte o radical y
otra ms moderna.
Segn la fuerte, el derecho es el nico criterio de justicia. Y por tanto, naturalmente hay obligacin moral
de obediencia. (pg. 322). El derecho es justo, y por tanto, hay obligacin moral de cumplimiento.
Segn la versin moderada postula que el derecho por el hecho de ser un orden regular de la convivencia
y por el hecho de ser derecho, garantiza unos valores morales. Es decir, estos valores morales son la
certeza, la seguridad, el orden, la justicia etc. Entonces la realizacin de estos valores depender de cada
sistema jurdico, pero en la medida que todos los sistemas por el hecho de ser jurdicos garantizan estos
valores, hay una obligacin de cumplimiento u obediencia.
Hay una obligacin moral de cumplimiento a las leyes democrticas y cunto ms democrticas ms
obligacin? El hecho de que sea una ley democrtica hace derivar una obligacin moral de
cumplimiento?
-NO. Si tericamente todos participamos en la elaboracin de la ley, somos legisladores de nosotros
mismos, esto no hara nacer una obligacin moral de cumplimiento, ya que nosotros elegimos a los
representantes.
Pg. 324 y 325.
La nica fuente del Derecho es la ley estatal. Solo el estado produce derecho a travs de la ley. De modo
que no hay ms fuente que la ley estatal, por eso se le llama estatalismo legalista.
Dentro del positivismo, la segunda versin aparece cuando se hace evidente que en la aplicacin del
derecho hay mucha discrecionalidad.

EL Estado de derecho LECCIN NUEVA NO ESTA EN EL LIBRO:

El Estado de derecho es una ideologa jurdica y poltica, no est sustancial al concepto de estado, es un
modelo creado por una ideologa. El poder acta conforme a la ley, pero a la ley en sentido amplio.
Responde a la idea de gobierno sometido a la ley, es decir, a las normas jurdicas, y por otra parte, el
gobierno se ejerce a travs de normas jurdicas.