CON ESTA EDICIN

Suplemento Penal y Procesal

Penal

AO LXXXI N 149 DIRECTOR: JORGE HORACIO ALTERINI TOMO LA LEY 2017-D

BUENOS AIRES, ARGENTINA - MARTES 8 DE AGOSTO DE 2017 ISSN 0024-1636

Una alternativa a la escisin: la sociedad

annima simplificada
Bernardo P. Carlino

SUMARIO: I. Introduccin. II. Conveniencia de la constitucin de una SAS vs. el proceso de escisin. III. Las escisiones asimtricas y la constitucin de una SAS. IV. Conclusiones.

El advenimiento de la Sociedad An- reas constituye el monto de utilidades que desean
repartirse con cargo a los resultados del ejercicio;
nima Simplificada (SAS) permite utilizar los resultados netos se transforman sucesiva-
su constitucin en reemplazo ventajoso mente en el mayor saldo de la cuenta Resultados
No Asignados, sin destino especfico alguno.
del proceso de escisin de la Ley General
de Sociedades (LGS), cuando los montos Antes de desmenuzar las variantes posibles
debe tenerse que con este trmino se describe el
involucrados se ajustan a las disposiciones proceso de divisin patrimonial mediante el cual
del art.31, permitiendo incluso modalida- una o ms partes salen del cuerpo excorpora-
cin de la sociedad escindente.
des que la acerquen a las escisiones asi-
mtricas, con posibles beneficios fiscales La Ley General de Sociedades caracteriza a
la escisin en su art.88 segn el grado de ex-
de la ley27.349 para aquellos socios que, corporacin patrimonial y sus consecuencias:
en lugar de escindirse, participen en forma sociedad que no se disuelve y sociedad que se
disuelve sin liquidarse. Siendo parcial la excor-
personal como inversores en la SAS con poracin patrimonial, la ley admite dos varian-
participacin relativa mayoritaria a la de la tes: los casos en que la sociedad destina parte
de su patrimonio para (I), fusionarse con socie-
sociedad escindente, inicial o sobrevenida dades existentes (escisin-fusin) o para par-
por su resignacin del derecho de prefe- ticipar con ellas en la creacin de una nueva
sociedad (escisin-consolidacin); o aquellos
rencia y acrecer. casos en que (II) con parte de su patrimonio
constituye una o varias sociedades nuevas.
Mientras que cuando una sociedad destina la
I. Introduccin totalidad de su patrimonio a constituir nuevas
sociedades, es lgico que se provoque su extin-
Una simplificacin poco advertida que provo- cin sin liquidacin.
car el advenimiento de la Sociedad Annima
Simplificada (SAS, ley27.349) impacta directa- Es decir que, para el legislador de la LGS, mien-
mente en el proceso de escisin patrimonial para tras la escisin abarca parte del patrimonio, la so-
las sociedades cerradas previsto por la Ley Gene- ciedad escindente contina su giro sin disolucin,
ral de Sociedades (LGS) (N 19.550) al punto de mientras que si el patrimonio se destina totalmen-
relegarlo pronto a un piadoso archivo. te a otros fines, se disuelve sin liquidarse. Se trata
de una modalidad sui generis de la disolucin que
As surge con claridad cuando el patrimonio a requiere de ciertas formalidades, segn ha adver-
escindir no exceda los lmites del art.31 LGS, re- tido la doctrina(1). El proceso culmina en todos los
sultante de la suma del total de las reservas libres casos con la inscripcin en el Registro Pblico, a
(resultados no asignados o reservas facultativas), partir de la cual el juez o autoridad de registro a
la mitad del capital social (ms el saldo de la cuen- cargo ordenar las inscripciones registrales que
ta ajuste del capital, y, en determinados casos, los correspondan por la naturaleza de los bienes que
aportes irrevocables a cuenta de futuros aumentos) integran el patrimonio transferido y sus gravme-
y la mitad de la reserva legal y de los saldos de nes.
primas de emisin.
Se trata, sin embargo, de un camino sinuoso y
La cuanta de este lmite en la mayora de las no exento de complicaciones (por sus remisiones
sociedades cerradas argentinas es generalmente al de fusin, art.82 y ss.) que puede reemplazarse
elevado, por cuanto la modalidad de su adminis- ventajosamente por la aparicin de la SAS como
tracin es que sea ejercida por todos los socios o nuevo tipo societario de rpida constitucin e ins-
por los mayoritarios, y la retribucin por esas ta- cripcin, para lograr los mismos objetivos.
No debe perderse de vista que la doctrina en
general ha calificado a la fusin y a la escisin
como variantes de reorganizacin patrimonial
societaria, en la que la primera se deriva de las
estrategias empresarias que aconseja el mercado
donde actan las sociedades que han de fusionar-
se, mientras que la escisin trata de optimizar el
rendimiento de distintos patrimonios y objetos
sociales cobijados en una misma persona jurdi-
ca; sin proponrselo el legislador de la LGS, en no
pocos casos ha servido para dar solucin a sepa-
raciones pacficas de socios en las que no se han
respetado a rajatabla los preceptos de la ley(2), a
lo que nos referiremos ms adelante.
II. Conveniencia de la constitucin de una SAS
vs. el proceso de escisin
Para poner en evidencia las ventajas que ofre-
ce constituir una SAS en lugar de optar por el
procedimiento de escisin del art.88 de la LGS,
nos referiremos puntualmente a cada uno de los
requisitos que, segn sus incisos, han de cumplir-
se en este ltimo, en comparacin con la primera:
1) resolucin social aprobatoria de la escisin....
La decisin de constituir una SAS entra en la
esfera de atribuciones de los administradores
societarios, sea por iniciativa propia o por delega-
cin expresa de la reunin de socios referida a la
constitucin de una reserva facultativa con tal fin.
Dando por cierta la arquitectura societaria
comentada ms arriba, la resolucin social ex-
traordinaria aprobatoria que reclama la escisin
suele ser de fcil obtencin, al igual que lo ser
la de constitucin de una SAS si se pone en duda
que ella excede el marco de atribuciones de los
administradores.
...del contrato o estatuto de la escisionaria...
No siendo necesaria la resolucin social para la
constitucin de una SAS, que representar una
inversin que se inscribe dentro del rubro de
participacin en otras sociedades, basta con
la decisin del rgano de administracin que se
ajustar a lo recientemente resuelto por la Reso-
lucin General 6-2017 de la Inspeccin General de
Justicia (IGJ) en su propuesta de Estatuto tipo,
o diferir dentro del marco de libertades de la
ley27.349.
... de la reforma del contrato o estatuto de la escin-
dente en su caso...
Al no haber proceso de escisin, no se requie-
re reunin de socios para decidir la constitucin
de una SAS, y por lo tanto el contrato social de
la sociedad inversora no experimentar reforma
alguna.
... y del balance especial al efecto...
Por su misma naturaleza, la constitucin de
una SAS no requiere balance especial alguno,
que significan intervencin del auditor certifican-
te, del Colegio o Consejo Profesional y se rigen
por resoluciones tcnicas especficas, ya que los
parmetros de la LGS se aplican al ltimo balance
aprobado, del mismo modo que no se lo requie-
re para una inversin a plazo fijo o la compra de
acciones de sociedades cotizantes, entre otras
inversiones.
...con los requisitos necesarios para la modifica-
cin del contrato social o del estatuto en el caso de
fusin
Se trata de las condiciones de qurum de con-
currencia y qurum de decisin de la asamblea
extraordinaria del art.235 LGS, asamblea que
en el caso de constitucin de una SAS no tendr
lugar.
El receso y las preferencias se rigen por lo dispues-
to en los artculos 78 y 79
Se trata de derechos que no se activarn al no
ser necesaria la reunin de socios. Y aunque se
estimare que la participacin en una SAS as lo
requiera, la disconformidad al respecto no es cau-
sal de receso.
2 el balance especial de escisin no ser anterior
a tres(3) meses de la resolucin social respectiva, y
ser confeccionado como un estado de situacin pa-
trimonial
Como hemos dicho, para la constitucin de una
SAS mediante la afectacin de las reservas y las

DOCTRINA. Una alternativa a la escisin: la sociedad annima simplificada Sustitucin del sexo masculino por sexo neutro o intersexo. Rechazo (Corte Casa-
CORREO Bernardo P. Carlino...................................................................................................................... 1 cin, 1aCivil, Francia).................................................................................................... 3
ARGENTINO

DESPIDO DISCRIMINATORIO. Improcedencia. Estabilidad del empleado pblico. Desig-

CENTRAL B

NOTA A FALLO. La identidad sexual en un fallo de la Corte de Casacin francesa. Hermes

o Afrodita, pero no Hermafrodita! nacin efectuada por la gestin anterior sin transitar el procedimiento administrativo co-
FRANQUEO A PAGAR

rrespondiente. Disidencia (CNTrab.).............................................................................. 7

CUENTA N 10269F1

Franois Vialla........................................................................................................................3

JURISPRUDENCIA FIDEICOMISO DE RECUPERACIN CREDITICIA. Rechazo de la demanda de daos contra

DERECHO A LA IDENTIDAD DE GNERO. Pedido de rectificacin de partida de nacimiento. una entidad financiera. Transferencia de crditos (SC BuenosAires)..............................10
2 | Martes 8 de agosto de 2017
proporciones de capital regladas por el art.31 En consonancia con el nfasis y preeminencia
LGS, no es necesaria la confeccin de un balance de las nuevas tecnologas con sustento probatorio
especial. legal, coadyuvantes con la simplificacin y celeri-
dad de trmites, dispone la ley que las SAS, tanto
3 la resolucin social aprobatoria incluir la el instrumento privado como la escritura pblica
atribucin de las partes sociales o acciones de la socie- en soporte electrnico con firma digital, son ido-
dad escisionaria, a los socios o accionistas de la socie- neas para el trmite de inscripcin (arts.35 y 59)
dad escindente, en proporcin a sus participaciones y as lo recepta la RG (IGJ) 6-17, que por tales me-
en sta, las que se cancelarn en caso de reduccin de dios proceder a inscribirla el Registro Pblico
capital de acuerdo a la reglamentacin que a tal efecto
se dicte.
Aparte de no ser necesaria la resolucin so-
cial para aprobar la inversin, dicha atribucin y de modificacin de la sociedad escindente practi-
opera por la misma naturaleza de la constitu- cndose las inscripciones segn el artculo 84
cin de una SAS, al mantenerse inclume la
proporcin accionaria de los socios de la socie- Esta norma se refiere al instrumento de
dad inversora. constitucin de la sociedad fusionaria, el que
ser otorgado por los rganos competentes de
4 la publicacin de un aviso por tres (3) das en el las fusionantes con cumplimiento de las for-
diario de publicaciones legales que corresponda a la malidades que respondan al tipo adoptado, co-
sede social de la sociedad escindente y en uno de los rrespondindole al rgano de administracin
diarios de mayor circulacin general en la Repblica de la sociedad creada la ejecucin de los actos
que deber contener: tendientes a cancelar la inscripcin registral
de las sociedades disueltas, sin que se requiera
a) la razn social o denominacin, la sede social publicacin en ningn caso. Si se trata de una
y los datos de la inscripcin en el Registro Pblico de absorcin, la ejecucin de los actos necesarios
Comercio de la sociedad que se escinde; para cancelar la inscripcin registral de las so-
ciedades disueltas compete al rgano de admi-
b) la valuacin del activo y del pasivo de la socie- nistracin de la sociedad absorbente, dispone
dad, con indicacin de la fecha a que se refiere; la LGS.
c) la valuacin del activo y pasivo que componen Procedimientos que no son necesarios cuan-
el patrimonio destinado a la nueva sociedad; do los administradores toman la decisin de
invertir fondos en la participacin en una SAS.
d) la razn social o denominacin, tipo y domicilio
que tendr la sociedad escisionaria. Tanto en la constitucin de nueva sociedad
como en la incorporacin, las inscripciones re-
Todos estos requisitos no tienen razn de ser gistrales que correspondan por la naturaleza
cuando se trata de atribuir reservas y proporcin de los bienes que integran el patrimonio trans-
de patrimonio a la constitucin de una SAS: es ferido y sus gravmenes deben ser ordenados
decir, que no ser necesaria la publicacin ni las por el juez o autoridad a cargo del Registro P-
valuaciones de los activos y pasivos de la sociedad blico de Comercio. En el caso que la inversin
inversora. en la SAS comprometa alguno de estos bienes,
ser el acto constitutivo el instrumento hbil
5 los acreedores tendrn derecho de oposicin de para cumplir con dichas inscripciones.
acuerdo al rgimen de fusin
Cuando se encara un proceso de escisin
Tampoco se afectan derechos de terceros, ni patrimonial, se dispone de la Revocacin
de acreedores, por lo que este derecho no les co- (art.86) por defecto de obtencin de las reso-
rresponde. luciones sociales aprobatorias en el trmino de
tres meses o mientras no se haya otorgado el
6 vencidos los plazos correspondientes al de- acuerdo definitivo; y la Rescisin a deman-
recho de receso y de oposicin y embargo de acree- darse por cualquiera de las sociedades intere-
dores... sadas por justos motivos hasta el momento de
su inscripcin registral.
Como ya se ha comentado, la decisin de cons-
titucin de una SAS no es causal de receso ni ha- Etapas procesales que no corresponden al
bilita la oposicin y embargo de los acreedores. sustituir funcionalmente la escisin patrimo-
nial a travs de la creacin de una SAS, del
...se otorgarn los instrumentos de constitucin mismo modo que al no existir proceso de esci-
de la sociedad escisionaria... sin ni sociedad escindente no se modifican las
clusulas del contrato de la sociedad inversora
El instrumento constitutivo de una SAS, de que decide la participacin en una SAS.
acuerdo con el artculo 35 de la ley27.349 puede
ser pblico o privado, en cuyo caso la firma de los Cuando se trate de escisin-fusin se aplica-
socios deber ser certificada en forma judicial, rn las disposiciones de los artculos 83 a 87
notarial, bancaria o por autoridad competente
del registro pblico respectivo. Recordemos que segn el art.82 LGS, las
modalidades de la fusin son: 1) que dos o ms
Tratndose de una SAS unipersonal, bas- sociedades se disuelven sin liquidarse, para
tar con el acta del rgano de administracin constituir una nueva, proceso denominado
que lo decida cumpliendo con lo dispuesto an- genricamente de consolidacin; o, 2) cuando
tes, y el contrato deber contener como mni- una ya existente incorpora a otra u otras que,
mo lo que indican los apartados de esa norma sin liquidarse, son disueltas, proceso que se co-
legal que en buena medida se compadece con noce como absorcin.
el contenido del art.11 LGS, teniendo en cuen-
ta que, a tenor del art.33 de creacin de la Ajustndonos a una interpretacin literal de
SAS, no slo se trata de un nuevo tipo societa- la norma, en la modalidad 1) las sociedades de
rio sino que la aplicacin supletoria de las dis- la LGS pueden disolverse pero transformarse
posiciones de la LGS se supedita a la condicin en una sola y nueva SAS, lo que est expresa-
de que las mismas se concilien (sic) con las de mente admitido por el art.61 de la ley27.349,
la ley27.349, lo que introduce una serie de y que al referirse a la transformacin dispone
de serias reflexiones acerca de la autonoma que Las sociedades constituidas conforme
del contrato en orden a ignorar o establecer a la Ley General de Sociedades, 19.550, t.o.
funcionamiento diferente a diversos institutos 1984 podrn transformarse en SAS, sindoles
de la LGS(3). aplicables las disposiciones de este ttulo. Los
{ NOTAS }
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley11.723) res, 1976, p.40.
(1) OTAEGUI, Julio C., Fusin y escisin de sociedades (2) Como ha sucedido con las escisiones asimtri-
comerciales, Ed. baco de Rodolfo Depalma, BuenosAi- cas, de las que nos hemos ocupado en Asimetras So-
registros pblicos debern dictar las normas
reglamentarias aplicables al procedimiento de
transformacin.
Por va de esta modalidad, sin embargo, el
procedimiento no puede omitir las disposicio-
nes de la LGS, por cuanto se trata de una fu-
sin propiamente dicha, con la nica variante
que la constitucin de la nueva sociedad ser
del tipo SAS.
En cuanto a la modalidad contemplada en
2), trata del procedimiento de absorcin de la
totalidad del patrimonio de otra u otras socie-
dades, que, por lo tanto, se disuelven sin liqui-
darse al quedar sin patrimonio. En los casos de
fusin, la sociedad nueva, o la incorporante ad-
quiere la titularidad de los derechos y obliga-
ciones de las sociedades disueltas producin-
dose la transferencia total de sus respectivos
patrimonios al inscribirse en el Registro Pbli-
co el acuerdo definitivo de fusin y el contrato
o estatuto de la nueva sociedad o el aumento
de capital que hubiere tenido que efectuar la
incorporante, a tenor del mismo art.82 LGS.
Sin embargo la escisin-fusin es una mo-
dalidad intermedia en la que una o ms socie-
dades escindentes destinan parte de su patri-
monio para que sea absorbido por la sociedad
incorporante, la que aumenta su capital segn
la relacin de canje de acciones (art.83, 1.c] de
la LGS) que entrega a la escindente, aumento
de capital que inhibe el ejercicio del derecho
de receso a los accionistas disconformes por
expresa disposicin del art.245.
Dicho esto, se entiende que este procedi-
miento intermedio de escisin-fusin, al igual
que lo dispuesto para la fusin propiamente
dicha, pertenece a sociedades de la LGS y en
ningn caso se puede reemplazar por la cons-
titucin de una SAS.
En el caso que dos o ms sociedades deci-
dieran escindir parte de su patrimonio para
constituir una nueva SAS, en realidad se tra-
tara para cada una de ellas de una inversin
enmarcada en el rubro participacin en otras
sociedades y dentro de los lmites marcados
por el art.31 LGS, pero no de una escisin pro-
piamente dicha en los trminos de dicha ley.
III. Las escisiones asimtricas y la constitucin
de una SAS
Hace mucho tiempo que se vienen practi-
cando exitosamente escisiones donde el patri-
monio escindido, en su destino, no contiene las
mismas cantidades y participaciones de socios
que en la sociedad de origen, como expresa-
mente dispone el art.88,3 de la LGS, por lo
que han dado en llamarse escisiones no propor-
cionales o asimtricas.
El mecanismo fue admitido en la Resolu-
cin 16/74 de la entonces Inspeccin General
de Personas Jurdicas de la Nacin, teniendo
en cuenta los numerosos expedientes de es-
cisin en los que no se respeta la distribucin
proporcional establecida en la segunda parte
del artculo 88 de la ley19.550, ya sea porque
el reparto se hace solamente entre algunos de
sus socios, quienes en compensacin resignan
su condicin de tales en la sociedad que se es-
cinde, o porque en la creacin de dos o ms
sociedades las partes o acciones de cada uno
de ellos se asignan separadamente a diversos
grupos de la sociedad madre.
La autoridad de control no observ desde
entonces los casos de escisin cuando el re-
parto haya sido acordado en forma unnime
por los socios, aunque no se haya respetado la
proporcionalidad establecida por el art.88 del
entonces decreto 19.550/72, lo que fue bien re-
cietarias, Ed. Universidad, BuenosAires, 1994, p.123
y ss.
(3) Algunas de estas reflexiones han sido planteadas
cibido por la doctrina, ya que el procedimiento
permiti solucionar conflictos latentes y mani-
fiestos entre los socios, en aquellas sociedades
en las que el patrimonio era susceptible de di-
vidirse sin afectar la continuidad de la socie-
dad excorporante.
En nuestro enfoque, el reemplazo de un pro-
cedimiento de escisin por el de constitucin
de una SAS implica que la sociedad inversora,
aun como nica socia, conserva intacta en su
seno la base societaria original, lo que parece-
ra imposibilitar el equivalente a una escisin
asimtrica.
Sin embargo, algunas variantes convenidas
entre los socios pueden acercar los resultados,
incluso con algunos beneficios.
Sea, para que valga de ejemplo, una socie-
dad de la LGS de cuatro socios, dos de los
cuales desean separarse sin apelar al procedi-
miento de escisin asimtrica. Asumiendo la
solvencia financiera y fiscal individual de los
socios, la sociedad puede tomar la decisin de
constituir una SAS con un patrimonio cercano
al equivalente de las participaciones de los so-
cios que desean escindirse. Quienes, a su vez,
pueden integrar personalmente dicha SAS en
proporciones que, sumadas, les permitan el
control de la misma.
O bien, pactarse este escalamiento posterior
merced a las posibilidades que brinda el art 48
de la ley SAS al permitir que el instrumento
constitutivo estipule la prohibicin de la transfe-
rencia de las acciones o de alguna de sus clases,
siempre que la vigencia de la restriccin no ex-
ceda del plazo mximo de diez aos, contados a
partir de la emisin, prorrogables por perodos
adicionales no mayores de diez aos, a condicin
que la respectiva decisin se adopte por el voto
favorable de la totalidad del capital social.
Nada impide restringir el derecho de prefe-
rencia y de acrecer a la clase de acciones que
se emitan a nombre de la sociedad inversora;
las restricciones o prohibiciones a las que es-
tn sujetas las acciones debern registrarse
en el Libro de Registro de Acciones y en los
respectivos ttulos accionarios en las acciones
cartulares. Tratndose de acciones escritura-
les, estas restricciones debern constar en los
comprobantes que se emitan.
Al mismo tiempo, y por el art.42, se pueden
pactar prestaciones accesorias, como la pres-
tacin de servicios de los socios personas hu-
manas, ya prestados o a prestarse en el futuro,
los que podrn ser aportados al valor que los
socios determinen en el instrumento constitu-
tivo o posteriormente por resolucin unnime,
o el resultante del que determinen uno o ms
peritos designados por los socios en forma
unnime.
Si la prestacin del servicio se encontrara
total o parcialmente pendiente de ejecucin,
la transmisin de las acciones de las que fuera
titular el socio que comprometi dicha presta-
cin requerir la conformidad unnime de los
socios, debiendo preverse, en su caso, un me-
canismo alternativo de integracin.
Esta nueva SAS bien puede encuadrarse
como un emprendimiento en los trminos de
la ley27.349, pues en no pocos casos los socios
que desean escindirse lo hacen con el propsi-
to de rentabilizar patrimonios sub utilizados,
o no utilizados, por estar incluidos en una sola
persona jurdica de mltiples objetos.
Al actuar como personas humanas inversoras
en un emprendimiento, los socios que optaron
por no usar el procedimiento de escisin, y ser
inversores de una SAS, segn el art.3, 2, c) de
por FAVIER DUBOIS, E. en Sociedad por acciones
simplificada y el sistema societario: cuatro preguntas y
el miedo a la libertad, LALEY del 29/05/2017.

esa ley pueden tambin aspirar a los beneficios
fiscales contemplados en el art.7, previa ins-
cripcin en el Registro prevista por el art.5. En
posteriores y sucesivos aumentos de capital con
resignacin del derecho de acrecer, irn aumen-
tando su participacin relativa dentro de la SAS,
donde la sociedad inversora de la LGS disminui-
r proporcionalmente su tenencia.
Como dicha inversin les pertenece en su
parte proporcional a los socios de la SAS, los
NOTA A FALLO
Derecho a la
identidad de gnero
Pedido de rectificacin de partida de naci-
miento. Sustitucin del sexo masculino
por sexo neutro o intersexo. Rechazo.
Hechos: Quien fue inscripto al nacer en el es-
tado civil como pertenenciente al sexo mascu-
lino promovi demandacon una solicitud de
rectificacin de su acta de nacimiento, con el
fin de que fuera sustituida dicha indicacin
por la de sexo neutro o, en su defecto, inter-
sexo. La sentencia no hizo lugar a su pedido.
La Corte de Casacin rechaz el recurso diri-
gido contra ese decisorio.
1. - El pedido del actor tendiente a que se recti-
fique su partida de nacimiento sustituyen-
do la indicacin de sexo masculino por la
La identidad sexual en un fallo de la Corte de Casacin francesa
Hermes o Afrodita, pero no Hermafrodita! (*)
Franois Vialla (**)
SUMARIO: I. Introduccin. II. La afirmacin categrica de la binaridad. III. La licitud dudosa de los actos
mdicos. IV. El llamado indirecto al legislador.
I. Introduccin
Es una nena! Es un varn! Es con estos tr-
minos que la mayor parte de nosotros fuimos re-
cibidos en este mundo(1). Estaramos, entonces,
socialmente conducidos, e incluso forzados(2), a
construirnos en una oposicin binaria de la huma-
nidad: mujer/hombre, hembra/macho, femenino/
masculino, seora/seor, rosa/celeste, Barbie/
Ken, danza/rugby, Sims/GTA, etc. Pero ms
all de las apariencias, ser uno u otro no es siem-
pre una evidencia absoluta. Constatamos enton-
ces que Las variaciones en el desarrollo sexual
ponen en duda la expectativa de la sociedad de
que un nio debe siempre ser una nena o un nene,
y ello cuando an el nio no posee la capacidad de
discernimiento que le permitira tomar l mismo
una posicin. Estas situaciones confrontan la ti-
ca y el derecho con exigencias singulares, ya que
las reacciones ante esa expectativa insatisfecha
{ NOTAS }
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley11.723)
(*) OVIDIO, Metamorfosis, 4, 375; [...] nec duo sunt et
forma duplex, nec femina dici nec puer ut possit, neutrumque et
utrumque uidentur (ya no son dos, sino una forma doble, de
la cual no podemos decir si es mujer o varn; parece que no
son ni uno ni otro y que son uno y otro).
(**) Profesor universitario. Director del Centro Europeo
de Estudios y de Investigacin Derecho & Salud. UMR 5815,
Universidad de Montpellier. SFR ASMES.
(1) Seguramente este ritual es ahora anticipado a menu-
do por una revelacin prenatal, con ayuda de las imgenes
mdicas.
que participan de ella como inversores perso-
nas humanas suman, aunque indirectamente,
sus partes de la sociedad inversora.
IV. Conclusiones
Como se ha descripto, el advenimiento de la
SAS permite utilizar su constitucin en reem-
plazo ventajoso del proceso de escisin de la
LGS, cuando los montos involucrados se ajustan
a las disposiciones del art.31, permitiendo inclu-
de sexo neutro o intersexo debe recha-
zarse, pues ello no est permitido por la ley
francesa y, si bien la identidad sexual com-
pete a la esfera protegida por el art.8 de la
Convencin de Proteccin de los Derechos
del Hombre y de las Libertades Funda-
mentales, la dualidad de las enunciaciones
relativas al sexo en los actos del estado ci-
vil persigue un objetivo legtimo, en cuanto
es necesaria para la organizacin social y
jurdica, de la cual constituye un elemento
fundador.
2. - El recurso deducido contra la senten-
cia que no admiti el pedido de rectifi-
cacin de la partida de nacimiento del
actor a fin de cambiar su sexo por neu-
tral o intersexo debe rechazarse, pues
la Corte de Apelacin, que constat que
aqul tena para un tercero la apariencia
y el comportamiento social de una per-
sona de sexo masculino, pudo deducir de
pueden conducir a crisis que en numerosos casos
necesitan ayuda. La respuesta a estas situaciones
extraordinarias debe ser justificada tanto en el
plano tico como en el jurdico(3).
Destaquemos que La nocin misma de sexo es
particularmente inasible(4) y no es objeto de nin-
guna definicin legal(5) ni de un enfoque jurdico
unvoco(6).
El 4 de mayo de 2017(7) la Corte de Casacin(8)
destac que la binaridad era una regla ineludible,
llegando incluso a afirmar que la dualidad de
las enunciaciones relativas al sexo en los actos
del estado civil persigue un fin legtimo en tanto
es necesaria para la organizacin social y jurdi-
ca, de la cual constituye un elemento fundador!
Este fallo obviamente no tiene origen en las
olas del lago de Carrie ni en la fuente de Hali-
(2) BADINTER, E., Fausse route, Odile Jacob, p.196.
(3) Comisin Nacional de tica para la Medicina Humana
(CNE) Suiza, Actitud a adoptar frente a las variaciones del
desarrollo sexual, cuestiones ticas sobre la intersexuali-
dad, toma de posicin nro. 20/2012, Berna, nov./2012, p.8.
(4) VIALLA, F., Transsexualisme et transidentit, en
Les grandes dcisions du droit mdical, LGDJ, 2014, 2 ed.,
p.150.
(5) RASSAT, M.-L., Sexe, mdecine et droit, en Mlan-
ges offerts Pierre Raynaud, Dalloz, 1985, p.655; PY, B., Le
sexe et le droit, PUF, Que sais-je, 1999; BRANLARD, J.-P.,
Le sexe et ltat des personnes, LGDJ, 1993, nro. 1353; RE-
so modalidades que la acerquen a las escisiones
asimtricas, con posibles beneficios fiscales de la
ley27.349 para aquellos socios que, en lugar de
escindirse, participen en forma personal como
inversores en la SAS con participacin relativa
mayoritaria a la de la sociedad escindente, inicial
o sobrevenida por resignacin de la misma al de-
recho de preferencia y de acrecer.l
Cita on line: AR/DOC/2060/2017
aquello, sin quedar obligada a detallar su
argumentacin, que la vulneracin del
derecho al respeto de su vida privada no
era desporporcionada respecto del obje-
tivo legtimo perseguido.
120.323 Corte Casacin, 1aCivil, Francia,
04/05/2017. - D. c. Procurador General ante
la Corte de Apelacin de Orleans y otro -
Caso n 531.
[Cita on line: FR/JUR/2/2017]
JURISPRUDENCIA VINCULADA
Tribunal de la Gran Instancia de Tours - Segunda C-
mara Civil, XX, 2015-08-20, FR/JUR/1/2015.
Caso n 531 del 4 de mayo de 2017 (16-17.189) -
Corte de Casacin - Primera sala Civil.
carnaso. Nadie puede dudar, al leer la decisin,
de que al visitar el Museo del Louvre los altos
magistrados no estaran turbados por el Her-
mafrodita durmiente y de que podran, sin he-
sitacin, decirnos si, luego del encuentro con la
nyade (Salmcide), permite repartir en cinco grupos los desrdenes
(Hermafrodita), el nio de E (Hermes/
Mercurio) y de (Afrodita/Venus), es
macho o hembra.
Podemos considerar que La intersexuacin
es la manifestacin de cierta expresin del sexo
biolgico; una persona intersexuada presenta una
conformacin biolgica (caractersticas genti-
cas, hormonales y fsicas) que no es ni exclusiva-
mente de macho ni exclusivamente de hembra,
pero que es tpica de los dos a la vez o no est cla-
ramente definida como de uno u otro(9). Otros
trminos y expresiones designan tambin la in-
tersexuacin: hermafroditismo, intersexualidad,
intersexualismo, desorden del desarrollo sexual,
variacin del desarrollo sexual(10), etc.(11). El tr-
mino mismo intersexo, si bien sigue siendo uti-
lizado, es a veces considerado impropio, en parti-
cular a partir de los trabajos de la Conferencia de
Consenso de la Profesin Mdica llevada a cabo
en Chicago desde 2005. All se decidi clasificar
IGN, Ph., Sexe, genre et tat des personnes, JCPG, 2011,
1140.
(6) REIGN, Ph., Sexe, genre et tat des personnes,
cit.; GOBERT, M., Le transsexualisme ou de la difficult
dexister, JCPG 1990-I-3475, nro. 19; LAMBERT-GARREL,
L., Le transsexualisme en droit interne, en Regards croiss
sur le genre, actas del coloquio Les Assises du corps transfor-
ms, Montpellier, LEH, 2010 (Dir. MATEU J. - REYNIER, M.
- VIALLA, F.), ps.143 y ss., p.181, www.bnds.fr; H. SCHNEI-
DER, La prise en charge de la transidentit, coll. Mmoires
numriques de la BNDS, ene./2013, www.bnds.fr; VIALLA, F.,
Du sexe au genre, JCPG 2012, ps.230 y ss.
Martes 8 de agosto de 2017 | 3
MS INFORMACIN
Hadad, Lisandro A., La Sociedad por Acciones
Simplificada y la llegada de la modernidad, LALEY
27/07/2017, 1.
Van Thienen, Pablo A., Sociedad Annima Sim-
plificada y autonoma de la voluntad. Pacto comisorio
o nulidad societaria, LALEY 21/06/2017, 1.
Duprat, Diego A. J., Sociedad por Acciones Sim-
plificada (SAS), LALEY, 2017-B, 979.
RECHAZO
Estado civil - Rectificacin de las actas del estado civil
- Mencin del sexo.
Demandante: D.
Demandado: procurador general ante la Corte de
Apelacin de Orlans y otro
Notifica a D. el desistimiento parcial de su re-
curso en cuanto est dirigido contra el procurador
general ante la Corte de Casacin;
Sobre el alegato nico:
Considerando, de acuerdo a la sentencia re-
currida (Orlans, 22 de marzo de 2016), que D.,
nacido el [...], fue inscripto en el estado civil como
siendo de sexo masculino; que, por demanda del
12 de enero de 2015, apel ante el presidente del
las anomalas de los rganos genitales a partir de
los cromosomas y estimar inapropiado el trmi-
no intersexo, por lo dems todava utilizado, no
obstante, en Francia en 2017, en particular por los
intersexo mismos. Es el perfil cromosmico el que
del desarrollo sexual(12). Para la Comisin Na-
cional de tica Suiza para la Medicina Humana,
por intersexualidad entendemos una situacin
en la cual el sexo de una persona no puede ser
determinado de manera unvoca en el plano bio-
lgico. Esto quiere decir que el desarrollo sexual
cromosmico, gondico y anatmico sigue una
trayectoria atpica y que los marcadores de la di-
ferenciacin sexual no son todos claramente mas-
culinos o femeninos(13). Como lo destaca un muy
completo informe senatorial, la terminologa est
sujeta a discusiones(14); las situaciones a tomar en
consideracin son muy heterogneas(15). El comi-
sario europeo de los derechos humanos destaca
as que Calificamos de intersexo a las personas
que, teniendo en cuenta su sexo cromosmico, go-
ndico o anatmico, no entran en la clasificacin
establecida por las normas mdicas de los cuer-
pos llamados masculinos y femeninos. Estas espe-
cificidades se manifiestan, por ejemplo, en el nivel
de las caractersticas sexuales secundarias, como
(7) Cas. Civ. 1a, 16-17.189, 04/05/2017, Rev. Droit et San-
t, 2017, nro. 78, obs. J. FONTANA, p.563, www.bnds.fr;
GOBERT, M., Le sexe neutre ou de la difficult dexister,
JCPG, 2017, doct.716; LE MAIGAT, P., Gaz. Pal. 2017, nro.
19, p.20; PRON, M., Petites Affiches, 2017, nro. 120, p.18;
VAUTHIER, J.-Ph. - VIALLA, F., Herms ou Aphrodite:
puisquil faut choisir, D. 2017, p.1399; MORON, B. - PUECH,
Rejet du sexe neutre: une mutilation juridique?, D. 2017,
p.1404.
(8) Cas. Civ. 1a, 04/05/2017 (16-17.189); v. ya CA Orleans,
22/03/2016, nro. 15-03281: JurisData nro. 2016-004932, JCP,
2016, 492, nota de VIALLA, F.; TGI Tours, 20/8/2015, D.
4 | Martes 8 de agosto de 2017
Tribunal de Gran Instancia con una solicitud de
rectificacin de su acta de nacimiento, con el fin
de que sea sustituida la indicacin de sexo mas-
culino por la de sexo neutro o, en su defecto,
intersexo;
Considerando que reprocha el fallo por recha-
zar su solicitud; entonces, segn el alegato:
1) que el respeto de la vida privada supone en par-
ticular el respeto de la identidad personal, de la cual
la identidad sexual es uno de los componentes; que
la identidad sexual resulta preponderantemente del
sexo psicolgico, es decir, de la percepcin que el indi-
viduo tiene de su propio sexo; que en el caso presente,
D. haca valer, como fundamento de su solicitud de
rectificacin de su acta de nacimiento, que era biol-
gicamente intersexuado y no se consideraba, psicol-
gicamente, ni como un hombre ni como una mujer; que
al sostener, para rechazar la solicitud de rectificacin
del estado civil presentada por D., que esta solicitud
estaba en contradiccin con su apariencia fsica y
su comportamiento social, sin investigar, como se
le haba alentado a hacerlo, si la mencin del sexo
masculino que figuraba en el acta de nacimiento de
D. no entraba en contradiccin con el sexo psicolgi-
co de D., la Corte de Apelacin priv a su decisin de
fundamento legal respecto de los artculos 8 de la Con-
vencin de Proteccin de los Derechos del Hombre y de
las Libertades Fundamentales y 99 del Cdigo Civil;
2) que al subordinar la modificacin de la mencin
del sexo en el estado civil a la condicin de que el sexo
mencionado no est en correspondencia con la apa-
riencia fsica y el comportamiento social del interesa-
do, cuando la circunstancia de que la mencin del sexo
corresponda a la apariencia fsica y al comportamien-
to social del interesado no es suficiente para descartar
que su mantenimiento conlleve una vulneracin de su
identidad sexual y por lo tanto de su vida privada, la
Corte de Apelacin fall con motivos inoperantes en
violacin de los artculos 8 de la Convencin de Pro-
teccin de los Derechos del Hombre y de las Libertades
Fundamentales y 99 del Cdigo Civil;
3) que la Corte de Apelacin constat ella misma
que en ausencia de produccin de hormona sexual,
la masa muscular, la vellosidad, la estatura, o en
caractersticas sexuales primarias, tales como los
rganos genitales internos y externos y/o la es-
tructura cromosmica y hormonal(16).
Las cuestiones planteadas por lo que hoy con-
viene llamar variaciones del desarrollo sexual(17)
son mltiples y complejas.
Si bien ellas son de inters en primer lugar
para la medicina, preocupan tambin a los ju-
ristas y cuestionan al conjunto de las ciencias
humanas y sociales. Estos cuestionamientos
resuenan hoy en da con una intensidad par-
{ NOTAS }
2015, p.2295, nota de VIALLA, F., RDS.
(9) AGIUS, S. - TOBLER, C., La discrimination fonde sur
le sexe, lidentit de genre et lexpression de genre envers les
personnes trans et intersexues, Comisin Europea, Direc-
cin General de Justicia, 2012, p.12; BAUDOUIN, Manuel A.,
Dalloz priodique. 1re partie, Dalloz, Paris, 1904, ps.396-400.
(10) PICQUART, J., Ni homme ni femme. Enqute sur
lintersexuation, La Musardine, Paris, 2009.
(11) REIGN, Ph., 19. La notion juridique de sexe, en .
PEYRE et al., Mon corps a-t-il un sexe?, La Dcouverte, Re-
cherches, 2015, p.304.
(12) GOBERT, M., Le sexe neutre ou de la difficult
dexister, cit.; v. Reporte de Informacin del Senado, en
nombre de la delegacin de derecho de las mujeres y de la
igualdad de oportunidades entre los hombres y las mujeres,
por Sras. Maryvonne BLONDIN y Corinne BOUCHOUX,
senadoras, sobre Les variations du dveloppement sexuel: le-
ver un tabou, lutter contre la stigmatisation et les exclusions:
Rapp.Snat, nro. 441, 23/02/2017, ps.15 y ss.; REIGN, Ph.,
Sexe genre et tat des personnes, JCPG, 2011, doct.1140.
(13) CNE, Actitud a tomar frente a las variaciones del de-
sarrollo sexual, cuestiones ticas sobre la intersexualidad,
toma de posicin nro. 20/2012, Berna, nov./2012; REIGN,
P., Suisse: remise en cause des traitements mdicaux prati-
ningn carcter sexual secundario ha aparecido, ni
de tipo masculino ni de tipo femenino, y el tubrculo
genital embrionario no se desarroll jams, ni en un
sentido ni en otro, de suerte que si bien D. dispone de
un cariotipo XY, es decir masculino, presenta indis-
cutiblemente, y aun hoy, ambigedad sexual; que al
sostener, para rechazar la solicitud de rectificacin
del estado civil presentada por D., que D. presenta
una apariencia fsica masculina, la Corte de Apela-
cin no extrajo las consecuencias de sus propias cons-
tataciones, en violacin de los artculos 8 de la Con-
vencin de Proteccin de los Derechos del Hombre y de
las Libertades Fundamentales y 99 del Cdigo Civil;
4) que, ante los jueces de fondo, D. sostuvo que los
elementos de su apariencia masculina (barba, voz
grave) eran nicamente la consecuencia de un trata-
miento mdico destinado a luchar contra la osteopo-
rosis y no podan entonces ser tenidos en considera-
cin para determinar su sentimiento en cuanto a su
identidad sexual; que al sostener, para rechazar la so-
licitud de rectificacin del estado civil presentada por
D., que D. presenta una apariencia fsica masculina,
sin responder a aquel alegato, de donde resultaba que
esta apariencia era puramente artificial y no respon-
da a una eleccin de D., de suerte que no le poda ser
opuesta para descartar su solicitud de rectificacin
del estado civil, la Corte de Apelacin viol el artculo
455 del Cdigo de Procedimiento Civil;
5) que resulta de los artculos 143 y 6-1 del Cdi-
go Civil, en la redaccin segn ley2013-404 del 17
de mayo de 2013, que la diferencia de sexo no es una
condicin para el matrimonio y la adopcin; que al
afirmar, para rechazar la solicitud de rectificacin del
estado civil presentada por D., que ste haba contra-
do matrimonio y haba, junto con su esposa, adoptado
un nio, motivo no apto para descartar que el mante-
nimiento de la mencin de sexo masculino vulnere el
derecho de D. al respeto de su vida privada, la Corte
de Apelacin decidi con un motivo inoperante, en
violacin de los artculos 8 de la Convencin de Pro-
teccin de los Derechos del Hombre y de las Libertades
Fundamentales y 99 del Cdigo Civil;
6) que, ante los jueces de fondo, D. produjo nume-
rosas pruebas certificando que su comportamiento
ticular; no son sin embargo nuevos, como lo
atestigua la lectura de las Metamorfosis de
Ovidio. Los que llambamos hermafroditas
fueron desde siempre objeto de cuestiona-
mientos(18): Porque desvan la biparticin,
los que llambamos hermafroditas han conoci-
do un destino muy difcil(19). Ciertamente, en
la historia de las conciencias se han elevado;
M. B. Moron-Puech(20) relata las palabras de
Arnaud de Ronsil: Somos, sin duda, ms razo-
nables [...] que nuestros padres, pero lo somos
del todo? No nos queda an algo de barbarie,
cuando condenamos a un hermafrodita a op-
tar entre los dos sexos? As, qu diramos de
qus sur les enfants intersexus, JCP, 2012, act.1348.
(14) Desorden, anomala, variacin... del desarrollo sexual.
(15) Reporte de Informacin del Senado, en nombre
de la delegacin de los derechos de las mujeres y de la
igualdad de oportunidades entre los hombres y las mu-
jeres, por Sras. Maryvonne BLONDIN y Corinne BOU-
CHOUX, senadoras, sobre Les variations du dveloppe-
ment sexuel: lever un tabou, lutter contre la stigmatisation
et les exclusions: Rapp.Snat nro. 441, 23/02/2017, p.13;
Derechos humanos y personas intersexo, informe del
comisario de derechos humanos del Consejo de Europa,
2015, p.15: el calificativo intersexo no es un tipo en s
sino ms bien un trmino genrico que agrupa el conjun-
to de las personas que presentan variaciones de las ca-
ractersticas sexuales; The fundamental rights situation
of intersex people, estudio de la Agencia de Derechos Fun-
damentales de la Unin Europea (FRA), presentada en
FRA Focus, abril/2015: Intersexo es un trmino gen-
rico que abarca numerosas variaciones naturales de las
caractersticas sexuales; Comisin Nacional de tica
Suiza para la Medicina Humana -CNE Suiza-, Actitud
a adoptar frente a las variaciones del desarrollo sexual,
cuestiones ticas sobre la intersexualidad, toma de po-
sicin nro. 20/2012, Berna, nov./2012.
social no era ni el de un hombre ni el de una mujer; que
al limitarse a enunciar, para sostener que D. habra
tenido un comportamiento social masculino, que se
haba casado y haba, junto con su esposa, adoptado
un nio, sin analizar, incluso sumariamente, las prue-
bas as producidas, la Corte de Apelacin viol el art-
culo 455 del Cdigo de Procedimiento Civil;
7) que el artculo 57 del Cdigo Civil impone sola-
mente que el acta de nacimiento enuncie el sexo del
nio; que esta disposicin no prev ninguna lista
limitativa de los sexos que podran ser mencionados
para su aplicacin; que al afirmar que en el estado
de las disposiciones legislativas y reglamentarias en
vigencia, no est contemplada la posibilidad de ha-
cer figurar, a ttulo definitivo, en las actas de estado
civil, otra mencin que el sexo masculino o el sexo
femenino, incluso en caso de ambigedad sexual,
la Corte de Apelacin viol el artculo 57 del Cdigo
Civil, junto con el punto 55 de la circular del 28 de
octubre de 2011, relativa a las reglas particulares de
los diversos actos del estado civil;
8) que le corresponde al juez garantizar el res-
peto efectivo de los derechos y las libertades funda-
mentales reconocidos a cada persona, particular-
mente por las convenciones internacionales de las
cuales Francia forma parte, las cuales tienen, en las
condiciones planteadas por el artculo 55 de la Cons-
titucin, un valor superior al de las leyes; que, tra-
tndose en la especie de la situacin de una persona
intersexuada biolgicamente y psicolgicamente,
le corresponda asegurar el respeto del derecho de
esta persona en cuanto a su vida privada y parti-
cularmente a su identidad sexual, el cual implica
la puesta en concordancia de su estado civil con su
situacin personal; que dispona, por aplicacin del
artculo 99 del Cdigo Civil, del poder de ordenar
toda modificacin del acta de nacimiento necesaria
en cuanto al derecho de la persona a su vida priva-
da; que el juez no poda, para rechazar la demanda,
afirmar que la solicitud presentada por D. plantea-
ba cuestiones delicadas basndose en la sola apre-
ciacin del legislador; que al decidir as, la Corte de
Apelacin viol los artculos 5 y 99 del Cdigo Civil
y 8 de la Convencin de Proteccin de los Derechos
del Hombre y de las Libertades Fundamentales;
una nacin de cclopes, que hara reventar un
ojo a todos los de nuestra especie que caeran
en sus manos?(21). Pero, de un modo general,
la suerte reservada a los hermafroditas era de
las ms injustas.
Desde la Antigedad(22) los juristas se han
preocupado por ello(23); a lo largo de la Edad
Media(24), los canonistas se inclinaron por la
cuestin del matrimonio del hermafrodita, pero
tambin, ms generalmente, por la problemtica
de sus sacramentos: Los sabios medievales se
interrogan tambin sobre el estatus del herma-
frodita frente a otros sacramentos. Como para
(16) Derechos humanos y personas intersexo, informe del
comisario de los derechos humanos del Consejo de Europa,
2015, p.15.
(17) VDS; la terminologa mdica, en efecto, evolucion y
prefiere a veces mencionar variaciones, ms que desrdenes
del desarrollo sexual -DDS-.
(18) LUGT, M. van der, Lhumanit des monstres et leur
accs aux sacrements dans la pense mdivale, CAIOZZO
A. - DEMARTINI, A.-E., Monstres, humanit et sacrements
dans la pense mdivale, 2005, Paris, Creaphis, ps.135-161,
2008. <halshs-00175497>https://halshs.archives-ouvertes.fr/
halshs-00175497; McGUIRE, James, La reprsentation du
corps hermaphrodite dans les planches de lEncyclopdie,
Recherches sur Diderot et sur lEncyclopdie, 1991, vol. 11, nro.
1, ps.109-129; CADDEN, J., Meanings of Sex Difference
in the Middle Ages, Medicine, Science and Culture, Cam-
bridge, 1993, ps.198-202 y ps.209-214; NEDERMAN, C. J. -
TRUE, J., The Third Sex. The Idea of the Hermaphrodite in
Twelfth century Europe, en Journal of the History of Sexuali-
ty, 6, 1996, ps.497-517.
(19) LIBCHABER, R., Les incertitudes du sexe, D. 2016,
p.20.
(20) MORON, B. -PUECH en Rejet du sexe neutre: une
mutilation juridique?, D. 2017, p.1404.
Pero considerando que la ley francesa no
permite hacer figurar, en las actas del estado
civil, la indicacin de un sexo distinto del mas-
culino o femenino;
Y considerando que, si bien la identidad
sexual compete a la esfera protegida por el
artculo 8 de la Convencin de Proteccin de
los Derechos del Hombre y de las Libertades
Fundamentales, la dualidad de las enuncia-
ciones relativas al sexo en los actos del estado
civil persigue un objetivo legtimo en cuanto es
necesaria para la organizacin social y jurdi-
ca, de la cual constituye un elemento fundador;
que el reconocimiento por el juez de un sexo
neutro tendra profundas repercusiones en
las reglas del derecho francs construidas a
partir del binomio de los sexos e implicara nu-
merosas modificaciones legislativas de coordi-
nacin;
Que la Corte de Apelacin, la cual constat
que D. tena, para un tercero, la apariencia y el
comportamiento social de una persona de sexo
masculino, conforme a la indicacin que lleva
su acta de nacimiento, pudo deducir de aque-
llo, sin quedar obligada a detallar su argumen-
tacin, que la vulneracin del derecho al respe-
to de su vida privada no era desproporcionada
respecto del objetivo legtimo perseguido;
De donde se sigue que el alegato no est funda-
do en ninguna de sus partes;
Por estos motivos:
rechaza el recurso;
Presidente: Sra. Batut
Relator: Sra. Le Cotty, consejera refrendata-
ria relatora
Abogado general: Sr. Ingall-Montagnier, primer
abogado general
Abogado: SCP Clice, Soltner, Texidor y Prier.
el matrimonio la suposicin es, la mayora de las
veces, que necesariamente predomina un sexo,
aun si ste es difcil de establecer. Para el bautis-
mo la incertidumbre no es muy molesta, ya que
la frmula bautismal no tiene en cuenta el sexo:
en caso de duda, se impone un nombre masculino
[...]. La cuestin de la ordenacin es ms espinosa,
ya que la Iglesia rechaza el acceso de las mujeres
al sacerdocio. No hay respuesta del todo unifica-
da a la cuestin. A veces los juristas dicen que el
hermafrodita puede ser ordenado si predomina el
sexo masculino. Esta solucin se justifica por un
principio del Derecho Civil que prohbe a las mu-
jeres y a los hermafroditas femeninos, pero no a
(21) ARNAUD de RONSIL, Dissertation sur les herma-
phrodites, en Mmoires de chirurgie, avec quelques remarques
historiques sur ltat de la mdecine et de la chirurgie en France et
en Angleterre, J. Nourse, Londres, 1768, p.318, cit.por GRAI-
LLE, P., Les hermaphrodites au XVIIe et XVIIIe sicle, Les Be-
lles Lettres, 2001, p.129.
(22) PREZ-JEAN, B., Les mamelles de Tirsias:
hermaphrodisme et mtamorphose dans lAntiquit
grco-romaine, en Regards croiss sur le genre, actas del
coloquio Les Assises du corps transforms, Montpellier,
LEH, 2010 (dir. J. MATEU, M. Reynier y F. VIALLA),
ps.143 y ss., www.bnds.fr; LIBCHABER, R., Les incerti-
tudes du sexe, D. 2016, p.20: La sociedad romana, por
ejemplo, practicaba una divisin muy estricta de los se-
xos, que garantizaba dando muerte a los nios sexual-
mente mal formados, y referencia citada: THOMAS, Y.,
La division des sexes en droit romain. Histoire des fem-
mes en Occident, t.1, Perrin, 2002, p.131.
(23) Digesto, 1.5.10: Ulpiano [...]. Quaeritur hermaphrodi-
tum cui comparamus et magis puto eius sexus aestimandum, qui
in eo praevalet; Digesto, 28.2.6.2 y 22.5.15.1.
(24) LUGT, M. van der, Lhumanit des monstres et leur
accs aux sacrements dans la pense mdivale, cit., ps.17
y ss.

los hermafroditas masculinos, testimoniar en el
establecimiento de un testamento. El hermafrodi-
ta puro est jurdicamente asimilado a la mujer
y no ser entonces ordenado, ya que no podemos
decir que el aspecto masculino predomina en l.
En otros contextos, el derecho cannico rechaza
incluso la ordenacin de los hermafroditas con
predominio masculino; sin embargo, no a causa
de su identidad sexual ambigua, sino a causa de su
monstruosidad. El debate sobre el hermafroditis-
mo se rene aqu con el ms amplio de la irregula-
ridad de la persona, es decir, de los impedimentos
para el sacerdocio(25).
A lo largo del siglo XIX(26), sern [...] objeto de
un sorprendente ensaamiento mdico, destinado
a mostrar que de todas formas se trataba de uno u
otro sexo(27); la identidad civil(28), al igual que la
validez del matrimonio de los hermafroditas, sern
debatidos ante las jurisdicciones(29).
Como vemos, el fallo del 4 de mayo de 2017 abor-
da una cuestin particularmente compleja y de-
batida. La decisin tomada no tiene concesiones:
no hay ms sexo que el femenino o masculino en
el estado civil. Tal es la ltima posicin de la Corte
de Casacin cuando se plantea el problema de la
mencin del sexo en el estado civil para las perso-
nas llamadas intersexuadas(30). El fallo encuentra
su origen en un caso ampliamente comentado por
la doctrina, pero que tambin tuvo un amplio eco
meditico. Recordemos sucintamente sus hechos.
D. es una persona declarada de sexo mascu-
lino al nacer y criada como tal por sus padres.
Presentaba no obstante una ambigedad sexual
desde el nacimiento y si bien su cariotipo es de
tipo masculino, sus rganos genitales conservan
a la edad adulta aspectos a la vez masculinos y
femeninos. Vivi sin poder definirse sexualmen-
te, y tanto su entorno como el cuerpo mdico es-
tuvieron de acuerdo en decir que su asignacin
de sexo masculino es artificial. Por una demanda
del 12 de enero de 2015, apel al presidente del
Tribunal de Gran Instancia de Tours con el fin de
que su estado civil sea rectificado, sustituyendo
la mencin sexo masculino por la de sexo neu-
tro o intersexo. En su decisin del 20 de agos-
to de 2015, el TGI accede a la demanda y ordena
que el acta de nacimiento de D. lleve la mencin
sexo: neutro(31). Recordemos que neuter, en
latn, est formado por la negacin ne y el pro-
nombre interrogativo uter, que significa cul
de los dos; neuter, por lo tanto, quiere decir
ninguno de los dos(32).
Los versos de Ovidio resuenan con una fuerza
particular: neutrumque et utrumque uidentur.
Sobre la apelacin del Procurador de la Repbli-
ca, la Corte de Orlans, el 22 de marzo de 2016, re-
voc este juicio y rechaz las solicitudes de D.(33).
{ NOTAS }
(25) LUGT, M. van der, Lhumanit des monstres et
leur accs aux sacrements dans la pense mdivale,
cit., ps.19-20.
(26) SALLE, M., Une ambigut sexuelle subversive.
Lhermaphrodite dans le discours mdical de la fin du XIXe
sicle, Ethnologie franaise, 2010/1, p.123.
(27) LIBCHABER, R., Les incertitudes du sexe, D. 2016,
p.20.
(28) HOUBRE, G., Un sexe indtermin?: lidentit
civile des hermaphrodites entre droit et mdecine au XIXe
sicle, Revue dhistoire du XIXe sicle, La Socit de 1848, 2014,
2014/1 (nro. 48), ps.63-75, <hal-01214896>.
(29) HOUBRE, G., Dans lombre de lhermaphrodite:
hommes et femmes en famille dans la France du XIXe si-
cle, Clio, 2011, 34, ps.85-104 y Umsexo impensvel: a identi-
ficaao dos hermafroditas na Frana do sculo XIX, Espao
Plural, 21, Univ. Estadual Oeste Paran, ps.20-32; REIGN,
Ph., 19. La notion juridique de sexe, cit., p.305 y ref. citadas
en nota 3: a favor de la nulidad, Corte de Apelacin de Mont-
pellier, 08/05/1872, Dalloz Priodique, 1872, 2, p.48; Corte de
Apelacin de Douai, 14/5/1901, Sirey, 1901, 2, p.303; Tribunal
Civil de Alais, 23/1/1873, Dalloz Priodique, 1882, 3, p.71; en
contra, Corte de Apelacin de Caen, 16/3/1882, Dalloz Prio-
dique, 1882, 2, p.155.
(30) MORON, B. - PUECH, Les intersexuels et le droit,
Mm. Univ. Panthon-Assas, 2010, D. FENOUILLET (dir.);
Droits de lhomme et personnes intersexes, documento
La Corte de Casacin fue entonces, a su vez, lla-
mada a pronunciarse sobre la posibilidad de hacer
figurar la mencin de sexo neutro en el estado civil.
En apoyo de su recurso, D. argument en particu-
lar que el art.57 del Cd. Civil impone solamente
que el acta de nacimiento enuncie el sexo del
nio, sin que esta disposicin prevea ninguna lista
limitativa de los sexos que podran ser menciona-
dos para su aplicacin. La exigencia de binaridad
estaba entonces en el centro de los debates. Para
la Corte de Casacin, aqulla sera una de las bases
de nuestra sociedad. Su defensa justificara que
sea impuesta a todos, aun cuando sea considerada
en el caso, en particular por los mdicos, como un
artificio.
El autor del recurso estim tambin que el re-
chazo de hacer figurar la mencin de sexo neutro
en su estado civil vulneraba su derecho al respeto
de la vida privada, tal como est garantizado por
el art.8 del Convenio Europeo de Derechos Hu-
manos.
La Alta Jurisdiccin descarta estos argumen-
tos y afirma que la ley francesa no permite hacer
figurar, en las actas del estado civil, la indicacin
de un sexo distinto del masculino o femenino. Ella
considera que la dualidad de las enunciaciones re-
lativas al sexo en las actas del estado civil persigue
un objetivo legtimo en cuanto es necesaria para la
organizacin social y jurdica, de la cual constituye
un elemento fundador [...]. Por consiguiente, la
vulneracin del derecho al respeto de la vida priva-
da del demandante no era desproporcionada res-
pecto del objetivo legtimo perseguido; el recurso
es en consecuencia rechazado.
El desenlace del litigio no sorprende en lo ms
mnimo teniendo en cuenta la acepcin tradicio-
nalmente binaria del estado de las personas en
cuanto a su sexo. Pero, mirndolo bien, tal resul-
tado no iba necesariamente de suyo. As, la fragili-
dad de la decisin se disimula atrs de su carcter
muy afirmativo (I), que traduce cierto malestar en
cuanto a la cuestin de la consideracin jurdica
de las personas intersexuadas. La cuestin eludi-
da de la asignacin mdico-quirrgica debe ser
planteada (II). Frente a las cuestiones planteadas,
la intervencin del legislador podra eliminar las
ambigedades del derecho (III).
II. La afirmacin categrica de la binaridad
El razonamiento sostenido por la Corte de Casa-
cin es simple y lapidario. Ella afirma primero que
slo pueden llevarse en el estado civil de las perso-
nas las menciones de sexo femenino o masculino,
con exclusin de cualquier otra. Luego se dedica a
una apreciacin de la conformidad de la situacin
respecto del art.8 de la Convencin EDH. As, si
bien la identidad sexual compete a la esfera prote-
gida por el art.8 de la Convencin, la injerencia
temtico publicado por el comisario de los derechos huma-
nos del Consejo de Europa, 23/6/2015, https://wcd.coe.int;
Comisin Nacional de tica Suiza para la Medicina Humana
-CNE Suiza-, Actitud a adoptar frente a las variaciones del
desarrollo sexual, cuestiones ticas sobre la intersexuali-
dad, toma de posicin nro. 20/2012, Berna, nov./2012; RE-
IGN, Ph., JCP, 2012, act.1348; Jurisprudence. Revue critique,
Lextenso, 2011; Biothique et genre, LGDJ, 2014, ZATTARA,
A-F. -GROS (dir.); La loi et le genre, tudes critiques de droit
franais, CNRS, 2014, S. HENNETTE - VAUCHEZ - M. PI-
CHARD - D. ROMAN (dir.); RASSAT, M.-L., Sexe, mde-
cine et droit, en Mlanges offerts P. Raynaud, Dalloz, 1985,
p.663; PY, B., Le sexe et le droit, Que sais-je, 1999.
(31) TGI Tours, 20/8/2015, D. 2015, Jur. 2295, nota de
VIALLA, F., Neuter. Substitution ltat civil de la mention
sexe neutre celle de sexe masculin, D. 2016, pan. 752, lation juridique?, D. 2017, p.1404.
obs. GALLOUX, J.-C. - LIBCHABER, R., p.20 y pan. 915, obs.
Regine; I. Coppart, RJPF, 2015, nro. 12, p.17; B. BLOQUEL,
Gaz. Pal. 2016, nro. 1, p.91; VIALLA, F., Hic, haec, hoc, Rev.
Droit et Sant, 2016, nro. 69, p.90, www.bnds.fr.
(32) VIALLA, F., La neutralit rejete, JCPG, 2016, 492,
ps.852-855.
(33) CA Orlans, 22/3/2016, nro. 15/03281; VIALLA, F.,
JCPG, 2016, cit.; D. 2016, jur. 1915, nota de Ph. Reign, 904,
punto de vista de MORON, B. - PUECH, y 2017, pan. 781, obs.
GALLOUX, J.-C. - HAUSER, J., RTD Civ. 2016, nro. 2, p.318;
B. BLOQUEL, Gaz. Pal., 2016, nro. 26, p.81; PRON, M., Peti-
en ese derecho por parte de la ley, al rechazar la
mencin de un tercer sexo en el estado civil, per-
seguira un objetivo legtimo(34), en cuanto la dua-
lidad sera necesaria para la organizacin social
y jurdica, de la cual ella constituira un elemento
fundante. La binaridad, que constituye entonces
el fundamento mismo de la decisin tomada(35),
es afirmada como una indiscutible summa divisio.
Este postulado, sin embargo, no es aceptado un-
nimemente(36) y la binaridad ha sido calificada de
construccin social desnaturalizante(37) o ex-
cluyente(38).
La solucin tiene la apariencia de claridad, pero
atrs de la fuerza de la afirmacin, la bsqueda
de su base jurdica deja entrever algunas fallas:
Tal afirmacin no escapa sin embargo a la crti-
ca. Sobre la forma, por un lado, lamentaremos la
ausencia de toda fundamentacin. Tratndose de
una regla que no estaba escrita en ninguna parte,
hubiramos querido que la Corte de Casacin indi-
case de dnde provena esta regla. En una poca
donde la Corte de Casacin pretende reformarse
y adoptar una fundamentacin enriquecida por las
sentencias que adoptan una solucin de principio
como es aqu el caso, es lamentable que la Cor-
te no siga esta recomendacin. Esto es an ms la-
mentable, porque la obligacin de fundamentacin
forma parte de las exigencias impuestas por el de-
recho a un proceso equitativo y porque el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos ya tuvo ocasin
en el pasado de censurar las fundamentaciones
lapidarias(39), y el riesgo de censura se acrecienta
cuando est en duda, como en el caso, un derecho
fundamental(40)(41). En efecto, sin ms referen-
cia que a la ley francesa, la Corte no precisa de
ninguna manera sobre qu fundamentos descan-
sara la imposibilidad de inscribir otra mencin
que la de femenino o masculino en el estado civil.
Convengamos, entonces, que Sobre el fondo [...],
est permitido discutir la afirmacin segn la cual
la ley francesa no permitira hacer figurar en el
acta de estado civil una mencin distinta de mas-
culino o femenino. En efecto, tal norma no est
contenida, propiamente dicha, en ningn enuncia-
do normativo y la Corte no intenta, por lo dems, ni
siquiera atarla a ningn texto(42).
Como lo sostuvo el demandante en el recurso,
el art.57 del Cd. Civil no lo prohbe, ni tampoco
los otros textos relativos al estado civil. Solamente
el art.55 de la circular del 28 de octubre de 2011,
relativa a las reglas particulares de las diversas
actas del estado civil relativas al nacimiento y a la
filiacin, trata la cuestin de los nios intersexo y
sugiere retrasar la mencin del sexo en el estado
civil en algunos casos excepcionales. Tal vez con-
viene aqu recordar que en virtud del art.34 de la
Constitucin las cuestiones del estado de las per-
sonas dependen solamente del legislador, de suer-
te que tal circular es probablemente ilegal(43).
Adems de que este texto fuerza al cumplimiento
tes Affiches, 2016, nro. 87, p.9; BINET, J.-R., Dr.Famille, 2016,
p.50; CATTO, M.-X., De la neutralit biologique la mas-
culinit juridique, RDLF, 2016, chron. nro. 18, www.revuedlf.
com; VIALLA, F. - MARTNEZ, E., Rev. Droit et Sant, 2016,
nro. 71, p.427, www.bnds.fr.
(34) SIFFREIN, C. - BLANC, AJ Famille, 2016, p.261.
(35) MORON, B. - PUECH, Rejet du sexe neutre: une
mutilation juridique?, D. 2017, p.1404.
(36) REIGN, Ph., Sexe, genre et tat des personnes,
JCP, 2011, nro. 1140; CATTO, M.-X., La mention du sexe
ltat civil, en HENNETTE, S. -VAUCHEZ - PICHARD,
M. - ROMAN, D. (dir.), La loi et le genre, CNRS, ps.29-47;
VIALLA, F., Neuter. Substitution ltat civil de la mention
sexe neutre celle de sexe masculin, D. 2016, pan. 752.
(37) MORON-PUECH, Rejet du sexe neutre: une muti-
(38) VIALLA, nota a CA Orlans, cit.: Esta divisin se-
xual de la humanidad, que sera una base intangible de nues-
tras sociedades, condena a las personas intersexuadas a una
clasificacin excluyente.
(39) TEDH, 29/05/1997, nro. 21522/93, Georgiadis c/Gre-
cia, AJDA, 1998, 984, chron. J.-F. Flauss; RSC, 1998, 167, obs.
PETTITI, L.-E. y 391, obs. KOERING-JOULIN.
(40) La Corte exige entonces de los Estados miembro un
rigor y un cuidado particular. V. nota TEDH, 28/06/2007,
nro. 76240/01, Wagner y J. M. W. L. c/Luxemburgo, 96;
D. 2007, 2700, nota de F. MARCHADIER, y 2008, 1507, obs.
Martes 8 de agosto de 2017 | 5
de ciertos actos quirrgicos de asignacin sexual,
planteando la cuestin del inters teraputico de
tales actos(44), conviene destacar que slo aconse-
ja evitar llevar la indicacin de sexo indetermi-
nado en el acta de nacimiento del nio, sin prohi-
birlo expresamente.
Parece que la Alta Jurisdiccin se at tambin
a textos diferentes de los que rigen el estado civil.
El informe de la Sra. Le Cotty se refiere a numero-
sas disposiciones del derecho francs que evocan
uno u otro sexo o los dos sexos(45). Notemos,
sin embargo, que estos textos, en lo esencial, tienen
por objeto evitar una diferencia de tratamiento
entre las mujeres y los hombres, lo que no nece-
sariamente entra en contradiccin con el recono-
cimiento de un sexo neutro ni con la neutralizacin
de la mencin del sexo en caso de incertidumbre.
Tal vez sea paradjico que la lucha contra la des-
igualdad de tratamiento pase por la diferenciacin
impuesta de los seres humanos.
Es no obstante en esta base textual dispersa e
imprecisa que el principio de la binaridad estara
anclado, cuando nada se opone formalmente a que
el estado civil mencione un sexo diferente del feme-
nino o masculino.
Para la Corte de Casacin, sin embargo, la bi-
naridad no es discutible de ningn modo, e impon-
dra que se haga una eleccin en los primeros das,
o excepcionalmente en los primeros meses o aos
del nio. La Alta Jurisdiccin parece inscribirse en
una corriente de pensamiento que niega la existen-
cia misma de la indeterminacin sexual. Podemos
entender, en rigor, que tal corriente haya tenido
lugar en el siglo XIX, en el que, convencidos por
los mdicos de entonces, los juristas consideraban
que los verdaderos hermafroditas no existan. No
haba ms que pseudo-hermafroditas (masculino
o femenino), de suerte tal que los redactores del
Cdigo podan legtimamente considerar que exis-
tan solamente dos sexos en la naturaleza(46). Sin
embargo, desde entonces, los trabajos cientficos
han demostrado la falsedad de esta idea: si bien la
reproduccin humana descansa sobre dos tipos de
gametos, ello no implica para nada que el sexo de
las personas sea, tambin l, binario(47).
La binaridad, en efecto, no corresponde ms, hoy
en da, a una certeza mdica(48): Los datos biol-
gicos relativos a la sexuacin muestran solamente
que la reproduccin de la especie humana es se-
xuada; no implican la existencia de dos categoras
de seres humanos, las mujeres y los hombres, y de
dos sexos inconmensurables y estables. Para llegar
a estos resultados, hay que darle sentido a los datos
heterogneos, que por s mismos no lo tienen, lo que
constituye una construccin. Para usar el sexo,
que est compuesto, segn los bilogos, de varios
indicadores, ms o menos correlacionados entre s,
y de los cuales la mayor parte son variables conti-
P. COURBE y F. JAULT-SESEKE; AJDA, 2007, 1918, chron.
J.-F. FLAUSS; Rev. Crit.DIP, 2007, 807, nota de P. Kinsch;
RTD Civ. 2007, 738, obs. J.-P. MargunauD.
(41) MORON, B. -PUECH, Rejet du sexe neutre: une
mutilation juridique?, D. 2017, p.1404.
(42) MORON, B. -PUECH, Rejet du sexe neutre: une
mutilation juridique?, D. 2017, p.1404.
(43) MORON, B. -PUECH, Rejet du sexe neutre: une
mutilation juridique?, D. 2017, p.1404 y Les intersexuels
et le droit, D. FENOUILLET (dir.), Mmoire de Master 2.
Banque des mmoires de lUniversit Panthon-Assas, nro. 11.
(44) VIALLA, F., Relation de soin et minorit, LPA,
20/3/2015, nro. 57, p.4; CNE Suiza, Actitud a adoptar frente
a las variaciones del desarrollo sexual, cuestiones ticas so-
bre la intersexualidad, toma de posicin nro. 20/2012, Ber-
na, nov./2012.
(45) Informe, ps.5 y ss., https://www.courdecassation.fr/
IMG///Rapport%20sexe%20neutre.pdf; v. tambin MORON,
B. -PUECH, Les intersexuels et le droit, art.y ref. cit.
(46) WILHELM, E., Lhermaphrodite et le droit, Revue
dAnthropologie Criminelle, 1911, ps.267-294; GOGOS, A. -
GINTRAND, Intersexualit: binarit des sexes, mdecine
et droit, RDSS, 2016, 920.
(47) MORON, B. -PUECH, Rejet du sexe neutre: une
mutilation juridique?, D. 2017, p.1404.
(48) GOBERT, M., Le sexe neutre ou de la difficult
dexister, JCPG, 2017, doct.716: Mdicamente, no son ni
6 | Martes 8 de agosto de 2017
nuas susceptibles de grados, hay que reducir
estos indicadores a uno solo, para obtener una cla-
sificacin dicotmica(49). La frmula gonosmica,
no susceptible de modificacin, permite dar una
base biolgica a la inconmensurabilidad de los se-
xos, pero no es compatible con su binaridad, ya que,
al lado de los cariotipos 46 XX y 46 XY, podemos
observar otros por el hecho mismo de la ausencia
del segundo cromosoma sexual (45 XO y 45 YO) o
de la presencia de cromosomas sexuales supernu-
merarios (47 XXX, 47 XXY, 47 XYY, 48 XXYY, 48
XXXY y 49 XXXXY)(50). Para restaurar la binari-
dad, debemos entonces apelar a otros componen-
tes biolgicos del sexo, tales como las hormonas,
las gnadas o el fenotipo, pero stos contradicen la
inconmensurabilidad de los sexos, ya que no hacen
aparecer ningn lmite infranqueable entre los ca-
racteres hembra y macho(51). El dficit de esteroide
5-alfa reductasa pone incluso en duda la estabilidad
de los sexos. Los datos biolgicos no permiten en-
tonces concluir en la existencia de dos sexos incon-
mensurables y estables. La diferencia de los sexos
es un postulado(52). Como lo destaca la Sra. M.
Gobert: Pero este carcter binario, considerado
como el dato fundamental, ha vivido(53).
En el caso aqu comentado, los mdicos mismos
consideraban que la asignacin a la persona del
sexo masculino era artificial.
Por consiguiente, la afirmacin de la Corte de
Casacin segn la cual la binaridad sera nece-
saria para la organizacin social y jurdica, de la
cual constituye un elemento fundante [...] tiende
a probar que el sexo a tomar en consideracin no
dependera de un enfoque biolgico y mdico, sino
que correspondera a una construccin jurdica y
social no atada a la realidad cientfica: La binari-
dad del sexo jurdico revela su carcter social; exis-
ten en efecto personas que poseen caractersticas
sexuales (cromosmicas, gondicas, hormonales,
genitales, etc.) que no permiten su identificacin
clsica como hembras o machos [...]. Nos conver-
timos, en derecho, en un ser sexuado por una ca-
lificacin(54). Como lo destacaba el Sr. Thomas
Hammarberg, comisario europeo de derechos hu-
manos(55), El sexo de la persona es generalmente
determinado en el nacimiento, y luego se torna un
hecho jurdico y social(56). Por consiguiente, po-
demos considerar con el Sr. Philippe Reign que
el sexo jurdico es un sexo social y depende enton-
ces del gnero.
Cul sera la posicin de la Corte Europea de
Derechos Humanos si ella fuera convocada? Con-
cluira en la violacin del art.8 de la Convencin?
{ NOTAS }
hombre ni mujer; no pertenecen ni al sexo masculino ni al
sexo femenino, aberracin total en un pas, Francia, que
no conoce ms que estos dos sexos; CNE Suiza, Actitud a
adoptar frente a las variaciones del desarrollo sexual, cues-
tiones ticas sobre la intersexualidad, toma de posicin
nro. 20/2012, nov./2012.
(49) DELPHY, C., Lennemi principal, t.2, Penser le gen-
re, Syllepse, 2001, p.252.
(50) La frmula gonosmica yo es letal.
(51) BEAULIEU, V. E. - HAOUR, F., Les diffrences phy-
siologiques entre lhomme et la femme, en E. SULLEROT
(dir.), Le fait fminin, Fayard, 1978, p.142.
(52) REIGN, Ph., Sexe, genre et tat des personnes,
JCPG, 2011, doct.1140 y REIGN, Ph., 19. La notion juridi-
que de sexe, en . PEYRE et al., Mon corps a-t-il un sexe?, La
Dcouverte, Recherches, 2015, ps.302-313; WIELS, Jolle,
2. La dtermination gntique du sexe: une affaire compli-
que, en Mon corps a-t-il un sexe?, cit., ps.42-63; JOUAN-
NET, Pierre, 3. Dveloppement et fonction des organes
gnitaux, en Mon corps a-t-il un sexe?, cit., ps.64-77; CNE Sui-
za, Actitud a adoptar frente a las variaciones del desarrollo
sexual, cuestiones ticas sobre la intersexualidad, toma de
posicin nro. 20/2012, Berna, nov./2012.
(53) GOBERT, M., Le sexe neutre ou de la difficult
dexister, JCPG, 2017, doct.716.
(54) REIGN, Ph., Sexe, genre et tat des personnes,
cit.
(55) Documento de sntesis redactado por el comisario
Hammarberg en 2009, Droits de lhomme et identit de
genre, https://wcd.coe.int/ViewDoc.jsp?id=1476365.
(56) HAMMARBERG, T., cit., p.5.
(57) Ver, ltimamente, Corte EDH, 06/04/2017, A. P.,
Garon y Nicot c/France, casos nro. 79885/12, 52471/13
Podemos permitirnos dudar: aunque el juez euro-
peo reconozca que el derecho a la identidad sexual
y a la plenitud personal son un aspecto fundamen-
tal del derecho al respeto de la vida privada(57), la
cuestin de la posibilidad de hacer figurar la men-
cin de un sexo neutro en el estado civil est lejos
de ser objeto de consenso por parte de los pases
miembros del Consejo de Europa(58). Solamente
Portugal, Finlandia y Alemania permiten flexibili-
dad en la inscripcin del sexo en el estado civil, sin
admitir no obstante la mencin de sexo neutro: los
dos primeros no imponen lmite al registro de sexo
en el estado civil cuando no es claramente identifi-
cable, y el ltimo permite que el campo reservado
a la mencin del sexo no sea informado en el caso
de los nios que presentan un diagnstico de des-
orden de la diferenciacin sexual(59).
No obstante, el control de convencionalidad
realizado por la Corte de Casacin parece muy
incompleto, tanto en cuanto a la cuestin de la
proporcionalidad(60) como sobre el terreno de
las obligaciones negativas y positivas del Estado.
El control de convencionalidad peca, tambin, en
la cuestin de la existencia de una base legal que
justifique la imposicin de la binaridad y ms an
sobre su carcter previsible: la exigencia de una
ley, implcitamente verificada por la Corte cuando
afirma la existencia de la ley de la binaridad de los
sexos; parece que los altos magistrados han des-
cuidado el sentido que esta nocin tiene en el de-
recho europeo. No es suficiente, como lo hace en el
caso la Corte de Casacin, descubrir una ley para
que esta condicin sea cumplida. Hace falta toda-
va que exista una base legal y que esta ley sea ade-
ms previsible en su aplicacin. Ahora bien, como
hemos visto, tal no es, en absoluto, el caso para la
ley de la binaridad de los sexos aqu afirmada(61).
Por ltimo, la condicin de objetivo legtimo de la
injerencia del Estado en la vida privada est sujeta
a una condicin. La Corte de Casacin se contenta
con afirmar, sin verdaderamente argumentar y
justificar, este postulado de que la binaridad es
necesaria para la organizacin social y jurdica,
de la cual constituye un elemento fundante. No
es seguro que la Corte EDH estara satisfecha con
tal afirmacin para legitimar la injerencia, en fun-
cin de las consecuencias que la dualidad impuesta
genera en la vida privada(62) de las personas in-
tersexuadas. Como lo recoge la Comisin Nacional
de tica suiza: La asignacin del sexo masculino
o femenino a una persona constituye en todo caso
una vulneracin inadmisible a su libertad personal
cuando es efectuada por razones sociales o para
responder a la preocupacin por la seguridad ju-
rdica y no reposa sobre razones mdicas o sobre
y 52596/13, en part. 123; D. 2017, p.1027, nota de J.-P.
Vauthier, F. Vialla y B. Moron-Puech, p.994.
(58) SUDRE, F., La mystification du consensus euro-
pen, JCP, 2015, p.2293.
(59) 22, inc.3, PStG -Personenstandsgesetz, ley sobre el
estado civil-: Kann das Kind weder dem weiblichen noch dem
mnnlichen Geschlecht zugeordnet werden, so ist der Perso-
nenstandsfall ohne eine solche Angabe in das Geburtenregister
einzutragen; sin embargo, no es posible hacer una mencin
inter o diverso en el registro. El Bundesgerichtshof de-
cidi as en la sentencia del 22/6/2016, BGH, Beschluss v.
22/6/2016, XII ZB 52/15 = JZ 2016, 1067; FROESE, J., Mn-
nlich, weiblich oder, weder noch?, Archiv des ffentlichen
Rechts, 2015, 140, 598-625 y Juristenzeitung, 21/2016, 71, 1069-
1072 ; A. RTHEL, Juristenzeitung, 72, 116-123; BOTTIAU, A.,
Der, die, das... genre masculin, fminin, neutre... mais pas de
troisime sexe!, RLDC, 2017, nro. 145-48.
(60) MORON-PUECH, Rejet du sexe neutre: une mu-
tilation juridique?, D. 2017, ps.1404 y ss.: En lugar de rea-
lizar un control de convencionalidad aplicado al caso, realiza
un control in abstracto. En efecto, cuando la Corte examina la
proporcionalidad entre la vulneracin y el derecho del deman-
dante -uno de los elementos del control de convencionalidad
impuesto por el art.8| citado-, no se preocupa en absoluto por
los problemas encontrados concretamente por el demandan-
te en razn de la negacin de su identidad sexual. La Corte so-
lamente se interesa por los problemas que plantea, como regla
general, el reconocimiento de un tercer sexo, y, por lo dems,
invocando argumentos un poco sorprendentes.
(61) MORON, B. -PUECH, Rejet du sexe neutre: une
mutilation juridique?, cit.
(62) GOBERT, M., Le sexe neutre ou de la difficult
dexister, cit.: En cambio, la dificultad al vivir es general
el deseo serio de la persona en cuestin. Conlleva
adems una desigualdad de tratamiento objetiva-
mente injustificable(63).
Ms all de la cuestin de la binaridad impuesta
por las actas del estado civil, se perfila el delica-
do problema de la justificacin de las atenciones
mdico-quirrgicas de las personas intersexuadas.
III. La licitud dudosa de los actos mdicos
Pero puede la exigencia jurisprudencial en tr-
minos de binaridad, sin embargo, justificar las in-
tervenciones mdico-quirrgicas? Vexata questio!
Las disposiciones del art.16-3, inc.1, del Cd.
Civil(64) precisan que la vulneracin lcita de la
integridad corporal requiere la existencia de una
necesidad mdica para la persona. La necesidad
jurdica, si existe, no podra confundirse con la ne-
cesidad mdica y solamente la segunda justifica la
vulneracin del cuerpo del sujeto.
Las reglas del derecho mdico vienen tambin a
confirmar la idea de que la vulneracin de la inte-
gridad corporal de las personas intersexuadas no
puede tener como justificacin la exigencia jur-
dica de la asignacin de un sexo al nacer. As, el
art.L. 1110-5 del Cdigo de la Salud Pblica plantea
una exigencia de proporcionalidad beneficio/ries-
go y un respeto de los conocimientos mdicos pro-
bados(65), que son, en la materia, objeto de debate.
La deontologa mdica aporta tambin ensean-
zas importantes. As, el art.R. 4127-41 del Cdigo
de la Salud Pblica precisa que Ninguna inter-
vencin mutilante puede ser practicada sin motivo
mdico muy serio [...], y el art.R. 4127-43 dispone
que El mdico debe ser el defensor del nio cuan-
do estima que el inters de su salud est mal com-
prendido o mal preservado por su entorno.
La cuestin del consentimiento plantea tam-
bin numerosas cuestiones cuando se trata, en
particular, del menor confrontado a actos quirr-
gicos irreversibles(66). Salvo imperiosa necesidad
mdica, el inters del nio debera ser conside-
rado desde su punto de vista(67). Si presenta un
grado de madurez suficiente, el menor debe poder
ver su palabra escuchada y respetada; cuando se
trata de un infans, la prudencia debe ser extrema
frente a la tentacin de reasignacin mdico-qui-
rrgica: Son particularmente delicados los casos
en que la urgencia mdica de una operacin de
asignacin sexual sobre un nio incapaz de dis-
cernimiento est fundada sobre consideraciones
para aquellos o aquellas que no son ni de sexo masculino ni
de sexo femenino y que, por esta razn, calificaremos como
de sexo neutro [...].
(63) CNE Suiza, Actitud a adoptar frente a las variaciones
del desarrollo sexual, cuestiones ticas sobre la intersexua-
lidad, toma de posicin nro. 20/2012, Berna, nov./2012, p.16.
(64) Cd. Civil, art.16-3: Slo se puede vulnerar la integri-
dad del cuerpo humano en caso de necesidad mdica para la
persona o, a ttulo excepcional, en el inters teraputico de
otro. El consentimiento del interesado debe ser recogido pre-
viamente, salvo el caso en que su estado torne necesaria una
intervencin teraputica a la cual no est en condiciones de
consentir.
(65) VIALLA, F., Science mdicale et droit, Mdeci-
ne et Droit, vol. 2016, nro. 141, nov.-dic./2016, ps.139-146,
http://dx.doi.org/10.1016/j.meddro.2016.09.003, Don-
nes, acquises de la science, connaissances mdicales
avres, en Les grandes dcisions du droit mdical, LGDJ,
2014, 2 ed., Dir. F. Vialla, ps.285 y ss.; J.-M. DEBARRE,
Smantique des donnes acquises de la science com-
pare aux connaissances mdicales avres. Sobre
la obligacin del mdico de respetar los conocimien-
tos mdicos probados o adquiridos, Mdecine et Droit,
2012, nro. 112, ene.-feb./2012, ps.22-28, http://dx.doi.
org/10.1016/j.meddro.2011.12.001, p.25; C. MASCRET,
C., Les donnes de la science face leur normalisation
par les autorits sanitaires, Mdecine et droit, 2008, nro.
93, nov.-dic./2008, ps.165-171, http://dx.doi.org/10.1016/j.
meddro.2008.09.002.
(66) VIALLA, F., Relation de soin et minorit, LPA,
20/03/2015, nro. 57, p.4; CNE Suiza, Actitud a adoptar frente
a las variaciones del desarrollo sexual, cuestiones ticas so-
bre la intersexualidad, toma de posicin nro. 20/2012, Ber-
psicosociales. El riesgo de no respetar suficiente-
mente la autodeterminacin (futura) del nio y su
integridad fsica es entonces grande(68).
Ciertamente, estos textos no conducen a pro-
hibir las intervenciones mdico-quirrgicas de
asignacin del sexo, sino que las supervisan es-
trictamente: Si bien, desde el punto de vista del
derecho de los seguros, el diagnstico de DDS su-
pone la existencia de una enfermedad congnita,
no implica empero que la persona deba ser trata-
da desde el plano mdico. Ciertas formas de DDS
tienen sin embargo complicaciones que requieren
medidas mdicas, ya que pueden representar un
riesgo vital (insuficiencia suprarrenal o prdida de
sal, por ejemplo), o estar asociadas a un riesgo ma-
yor de cncer. Las formas ms conocidas de DDS
son en particular la hiperplasia congnita de las su-
prarrenales (HCS), las anomalas de la biosntesis
de los andrgenos, el sndrome de insensibilidad
a los andrgenos (SIA), las disgenesias gondi-
cas, los problemas ovotesticulares del desarrollo
sexual y la hipoplasia de las clulas de Leydig. En
razn de las diferencias en las definiciones, los da-
tos de incidencia (nmero de nuevos casos) y de
prevalencia (nmero de personas que presentan
una afeccin en una poblacin dada) varan entre
1:3000 y 1:5000(69).
Podemos entonces considerar que la binari-
dad impuesta por la Corte de Casacin puede ser
analizada como una intimidacin jurdica, y que
slo la necesidad mdica, apreciada por el experto,
puede legitimar un acto mdico-quirrgico.
Agreguemos que con las disposiciones de la
ley2016-1547, del 18/11/2016(70), la cuestin de la
asignacin o de la reasignacin quirrgica toma un
nuevo giro. Si bien la ley adoptada no opta, enton-
ces, por la desjudicializacin del procedimiento, se
pronuncia, en cambio, a favor de su desmedicali-
zacin al anclar la cuestin en la posesin de esta-
do: toda persona mayor o menor emancipada que
demuestra, por una reunin suficiente de hechos,
que la mencin relativa a su sexo en el estado civil
no corresponde a aquel en el cual ella se presenta y
en el cual ella es conocida puede obtener su modi-
ficacin(71). Tres criterios son enunciados para
que pueda ser satisfecho a solicitud de la persona.
La ley dispone, en efecto, que Los principales
hechos, cuya prueba puede ser presentada por
cualquier medio, pueden ser:
1 Que se presente pblicamente como pertene-
ciendo al sexo reivindicado;
na, nov./2012, p.13: Desde que el nio es capaz de discerni-
miento, es imperativo que consienta l mismo el tratamiento
mdico, ya que se trata del respeto de sus derechos ms fun-
damentales; sus padres no tienen entonces ningn derecho
de veto sobre sus decisiones.
(67) VIALLA, F., Relation de soin et minorit, LPA,
20/03/2015, nro. 57, p.4; CNE Suiza, Actitud a adoptar frente
a las variaciones del desarrollo sexual, cuestiones ticas so-
bre la intersexualidad, toma de posicin nro. 20/2012, Ber-
na, nov./2012, p.13.
(68) CNE Suiza, Actitud a adoptar frente a las varia-
ciones del desarrollo sexual, cuestiones ticas sobre la
intersexualidad, toma de posicin nro. 20/2012, Berna,
nov./2012, ps.18 y 20: Las decisiones que conciernen
tratamientos quirrgicos o medicamentosos deben ser
tomadas en comn en el seno de un equipo interdiscipli-
nario, incluyendo a los padres y, en la medida de lo posi-
ble, al nio en cuestin. La persona en cuestin debe to-
mar ella misma la decisin desde que es capaz de discer-
nimiento. El contexto familiar y cultural slo puede ser
tomado en consideracin a condicin de que no amenace
el bienestar del nio incapaz de discernimiento.
(69) CNE Suiza, Actitud a adoptar frente a las varia-
ciones del desarrollo sexual, cuestiones ticas sobre la
intersexualidad, toma de posicin nro. 20/2012, Berna,
nov./2012, p.7.
(70) VIALLA, F., Loi de modernisation de la justice du
XXIe sicle: changement de la mention de sexe ltat civil,
D. 2016, p.2351; A. Marais, JCPG, 2016, 1164.
(71) Cd. Civil, art.61-5; se crea en el Cdigo Civil una Sec-
cin 2 bis, titulada De la modificacin de la mencin del sexo
en el estado civil, compuesta por cinco nuevos artculos, de
61-5 a -9.

2 Que sea conocida con el sexo reivindicado en
su entorno familiar, amistoso o profesional;
3 Que haya obtenido el cambio de su nombre
con el fin de que corresponda al sexo reivindicado.
Suprimido, el cuarto de estos hechos no figu-
ra ms en el texto adoptado; se refera a la apa-
riencia fsica del sexo reivindicado por efecto de
uno o varios tratamientos mdicos! El art.61-6
del Cdigo Civil, por lo dems, dispone expresa-
mente que El hecho de no haber sido sometido a
tratamientos mdicos, una operacin quirrgica o
una esterilizacin no puede motivar el rechazo de
acceder a la demanda.
Si bien la nueva ley se aplica sin duda alguna
a la situacin de las personas transidentita-
rias, debera tambin beneficiar a las personas
intersexuadas(72).
Notemos que, con el progreso de la medi-
cina, la discutible patologizacin de la si-
tuacin de las personas intersexuadas y la
legitimacin de los actos mdico-quirrgicos
toman tambin un nuevo giro. La posibilidad
de un diagnstico prenatal de los fetos inter-
sexuados(73) deja entrever, en efecto, la som-
bra de la solicitud de interrupciones de emba-
razos.
Sea como sea, la solucin recogida en este fallo
merece ser debatida, tanto desde el punto de vista
jurdico como desde aquel de las personas inter-
sexuadas, y un desarrollo es deseable, pero resta
saber en qu condiciones.
IV. El llamado indirecto al legislador
Segn la Corte de Casacin, el reconocimien-
to por el juez de un sexo neutro tendra reper-
cusiones profundas en las reglas del derecho
francs construidas a partir de la binaridad de
los sexos e implicara numerosas modificaciones
legislativas de coordinacin. Por medio de esta
afirmacin, considera, de manera ms sutil que
la Corte de Apelacin de Orlans, que solamen-
te el legislador puede permitir la admisin en el
derecho francs de la mencin de un sexo neutro
en las actas del estado civil. Como lo destaca la
Sra. Le-Cotty, en cualquier caso, en aplicacin
del art.34 de la Constitucin, el estado de las
personas depende de la sola competencia del le-
gislador(74).
Preguntndose sobre la Sabidura elemental
o [la] falta de audacia de la Alta Jurisdiccin, la
{ NOTAS }
(72) MORON, B. -PUECH, La loi de modernisation de
la justice au XXIe sicle et les personnes intersexues, D.
2016, p.2353.
(73) RAZ, M., Mdecins israliens face au diagnostic
prnatal des ftus intersexus, Sciences sociales et san-
t, 2015/1, vol. 33, ps.5-34; KRAUS, C., Diagnostiquer les
ftus intersexus: quoi de neuf docteurs? Commentai-
re, Sciences sociales et sant, 2015/1, vol. 33, ps.35-46. DOI
10.3917/sss.331.0035.
(74) Informe cit., p.9.
(75) GOBERT, M., Le sexe neutre ou de la difficult
dexister, cit.
(76) GOBERT, M., Le sexe neutre ou de la difficult
dexister, cit.
(77) Recordemos una de las inusuales decisiones to-
madas sobre la cuestin: Todo individuo, incluso si pre-
senta anomalas orgnicas, debe obligatoriamente estar
atado a uno de los dos sexos: CA Pars, 18/01/1974, D.
JURISPRUDENCIA
Despido
discriminatorio
Improcedencia. Estabilidad del empleado
pblico. Designacin efectuada por la gestin
Sra. M. Gobert destaca: Como no lamentar, des-
de entonces, que la Corte de Casacin haya dejado
pasar la ocasin de poner en juego su pleno oficio
normativo para retomar, por ejemplo, la expre-
sin de la Comisin de Reflexin sobre la Reforma
de la Corte? Cmo comprender que ella, ms r-
pida que el legislador, por el hecho de la realidad
social, no se le haya adelantado?(75).
La cuestin de la temporalidad, de la celeridad
del derecho es, en efecto, de inters: Ahora bien,
en la coyuntura actual, quin podra sostener, e
incluso esperar, que el legislador intervenga lo
ms temprano posible para regular la modifica-
cin deseada del cambio de estado civil, si sabemos
antes de que las estadsticas oficiales, siempre
reclamadas, existan que la demanda interesara,
segn las estimaciones, slo a 160 o 170, o incluso
200, nios por ao, en Francia, sobre 800.000
nacimientos? Pero la jurisprudencia, en cuanto
a la rapidez de la intervencin, estara mejor
ubicada? [...]. Como los plazos de espera en la
puerta del legislador y en la del juez escapan por
naturaleza a la comparacin, resta referirse, no
a cierto dato, sino a un dato cierto que permitira
evitar la inconcebible comparacin precedente.
Constatamos, en efecto, en el nico caso llevado
a conocimiento de la Corte de Casacin, que so-
lamente pasaron 25 meses entre el juicio del Tri-
bunal de Tours y su fallo del 4 de mayo de 2017.
Se especular, entonces, sobre la brevedad de este
plazo para imaginar que la Alta Jurisdiccin debe-
r zanjar nuevamente la cuestin de la admisin,
en el derecho francs, del sexo neutro antes de
que el legislador sea l mismo convocado(76).
Es, sin embargo, la intervencin del legislador
realmente necesaria? No, si consideramos que la
ley, en particular el art.57 del Cd. Civil, no prev
una lista exhaustiva de sexos a los cuales las per-
sonas deben ser atadas, a pesar de lo que siempre
se hizo hasta el momento(77). Ubi lex non distinguit,
nec nos distinguere debemus. Por lo dems, cules
son entonces estas numerosas modificaciones
legislativas de coordinacin temidas? El fallo del
4 de mayo de 2017 no las explicita, y tampoco el in-
forme de la Sra. Le-Cotty, sin embargo ricamente
documentado.
Numerosos autores estn de acuerdo as en de-
cir que el enfoque dual de la sexuacin no es ms,
hoy en da, ni pertinente, ni siquiera til(78). Queda
pendiente, de todas formas, la delicada cuestin de
la filiacin y de la procreacin, pero este bastin
de la distincin mujer/hombre(79) sufre ya ciertas
dificultades(80). Como lo destaca el Sr. B. Moron-
Puech: Nos sorprende as, en primer lugar, el ar-
1974, jurispr., p.196, concl. Granjon.
(78) Ver nota de LIBCHABER, R., D. 2016, p.20; P. LE
MAIGAT, P., La revue des droits de lhomme [online],
jun./2016, http://revdh.revues.org/2102; Ph. Reign, JCPG,
2011, doctr. 1140; B. Ancel, JCPG, 2016, 278.
(79) SIFFREIN, C. - BLANC, AJ Famille, 2016, p.261.
(80) VIALLA, V. F. - VAUTHIER, J.-P., Matres semper
certae sunt ? Un pluriel bien singulier, D. 2017, p.1373; v. Opi-
nin 126 del CCNE del 15/06/2017 sobre las solicitudes socia-
les del recurso a la procreacin mdicamente asistida (PMA),
http://www.ccne-ethique.fr.
(81) MORON, B. - PUECH, Rejet du sexe neutre: une
mutilation juridique?, cit.
(82) GOBERT, M., Le sexe neutre ou de la difficult
dexister, cit.
(83) CARBONNIER, J., Essais sur les lois, Defrnois,
1995, ps.57-58.
(84) Sra. Le Cotty, Informe cit., ps.4 y 14.
anterior sin transitar el procedimiento admi-
nistrativo correspondiente. Disidencia.
Hechos: El juez admiti el reclamo interpuesto
por un trabajador y concluy que su despido ha-
ba sido discriminatorio, pero no hizo lugar a su
pedido de reincorporacin. Apelada la decisin, la
gumento general segn el cual el reconocimiento
de un sexo neutro tendra repercusiones profun-
das en las reglas del derecho francs construidas a
partir de la binaridad de los sexos. El argumento
sorprende, porque el sexo no tiene ahora ms que
un rol residual en nuestro orden jurdico. Si bien
el sexo interviene aun en las reglas de la paridad,
la filiacin, la procreacin mdicamente asistida,
los documentos de identidad e incluso ciertas ac-
tividades o lugares en los que los individuos son
separados segn su sexo (prisin, competencia de-
portiva, sanitarios, etc.), ha sido demostrado que
las ms importantes de estas reglas pueden ser
adaptadas a la existencia de un tercer sexo por un
simple trabajo interpretativo, sin necesidad de la
intervencin del legislador(81).
El caso aqu comentado conduce [...] a pre-
guntarse si Francia est lista para abandonar el
carcter binario de los sexos, fundamento de una
parte de su legislacin, y si el juez puede ayudarlo
antes incluso de que el legislador intervenga en
este sentido(82).
Si bien la intervencin del legislador no es
indispensable, no es, no obstante, deseable?
La cuestin queda abierta; as, podemos tam-
bin comprender el malestar de los jueces del
Quai de lHorloge. No nos recordaba el deca-
no Carbonnier que hay que cuidarse de una
legislacin de casos clnicos(83)? Pero la ley
permitira indudablemente reconocer de ma-
nera fiable y estable el lugar de las personas
intersexuadas en el orden jurdico, garantizan-
do al mismo tiempo la proteccin de su vida
privada.
Si bien la cuestin de la intersexuacin es
indita para las jurisdicciones(84), eso no
significa que sea nueva, sino que los nacimien-
tos de nios intersexo ponan de manifiesto un
tab desde el punto de vista social, teniendo
como consecuencia una marginalizacin desde
el punto de vista jurdico. El decano Nerson y
la Sra. J. Rubellin-Devichi crean firmemente
que el Derecho Civil no debe tomar en consi-
deracin estos casos singulares, y que una re-
glamentacin, sea cual sea, tendra justamente
como consecuencia crear este tercer sexo, con
carcter discriminatorio, esta humanidad de
segundo orden(85).
No obstante, podemos persistir en no reconocer
la situacin de las personas intersexo bajo el ries- entrar en los casilleros predefinidos.l
go de la discriminacin. Debemos alegrarnos de
que, hoy en da, los prejuicios se estn tornando
anticuados. Como lo destaca el Sr. C. Byk, el sexo
(85) NERSON, R. - RUBELLIN, J. - DEVICHI, RTD Civ.,
1981-2, p.841.
(86) C. BYK, Quelle place pour un 3e sexe en droit positif?
Le droit franais laune du droit compar, en Mlanges C. GAT, Patrice, Rencontres du troisime sexe: Le juge
Neirinck, LexisNexis, 2015, p.186.
(87) Ver, ltimamente, ley2016-1547, del 18/11/2016, de
modernizacin de la justicia del siglo XXI: VIALLA, F., D.
2016, 2351; JCP, 2016, 2365, obs. Ph. Reign.
(88) MORON, B. - PUECH, D. 2016, 2353.
(89) Sras. M. Blondin y C. Bouchoux, Informe nro. 441, va-
riaciones del desarrollo sexual: levantar un tab, luchar con-
tra la estigmatizacin y las exclusiones, p.82; https://www.
senat.fr/rap/r16-441/r16-4411.pdf.
(90) BORRILLO, D., Le sexe et le droit: de la logique binai-
re des genres et la matrice htrosexuelle de la loi, Jurispru-
dence. Rev. critique, 2011, p.263.
(91) CNE Suiza, cit.; sobre estas cuestiones, v. BO-
RRILLO, D. cit.; BYK, Ch., cit.; CATTO, M-X., cit.;
Cmara dej sin efecto la condena a abonar una
indemnizacin por los daos y perjuicios deriva-
dos del despido y la confirm en las dems partes.
1. - El despido del trabajador no fue discrimina-
torio, en tanto no puede confundirse la discre-
cionalidad del Estado empleador en la conti-
Martes 8 de agosto de 2017 | 7
debera ser sacado del derecho cada vez que su
presencia no sea necesaria y, con el fin de evi-
tar estigmatizar y discriminar a las personas en
cuestin, debera poder contemplarse borrar la
mencin del sexo en todos los documentos para
los cuales no es necesario distinguir los sexos(86).
El derecho ya supo evolucionar en su vnculo con
el sexo sobre la cuestin del cambio de sexo en el
estado civil para las personas transidentitarias(87).
El Sr. B. Moron-Puech considera que no hay obst-
culo para que el procedimiento de cambio de sexo
en el estado civil implementado por la ley beneficie
a las personas intersexuadas(88). Siguiendo este
desarrollo, las personas intersexo reivindican aho-
ra el derecho a ser reconocidos como tales. Debe-
mos rechazrselo? Ya que la intersexuacin es una
realidad anatmica, biolgica, social... tal vez sera
tiempo de que sea una realidad jurdica. Las insufi-
ciencias del derecho positivo son sealadas por un
reciente informe senatorial que aconseja, adems
de una evaluacin de la circular del 28 de octubre
de 2011 y de los procedimientos que sta define, que
sea llevada a estudio una clarificacin legal de la si-
tuacin de las personas intersexuadas(89).
Varias vas son entonces plausibles, ya explora-
das por legislaciones extranjeras.
Crear una o ms menciones diferentes, adems
de las existentes; suprimir la mencin de sexo
como elemento distintivo del estado de las perso-
nas(90); mantener la binaridad pero permitiendo
que, ante la duda, la mencin no sea informada,
definitiva o temporalmente, con el fin de dejarle
tiempo al nio de alcanzar el grado de madurez
que le permita hacer su eleccin(91). Ciertamen-
te esta posicin plantea muchos interrogantes y
podra, segn entendemos, cuestionar el edificio
jurdico de la igualdad mujer/hombre y de la per-
secucin de la discriminacin fundada en el sexo.
El argumento no es para nada convincente. La per-
tenencia o la no pertenencia, verdadera o supues-
ta, a una etnia, una nacin, una pretendida raza o
una religin determinada(92) no es, en Francia,
un elemento del estado civil. Ello no impide, muy
felizmente, el derecho de prohibir y sancionar una
discriminacin racial o religiosa(93).
Les aseguramos que no se trata de hacer desa-
parecer el sexo del entorno jurdico, sino ms bien
de ya no hacer de l un elemento de categorizacin
excluyente para aquellos que no tienen el placer de
Cita on line: AR/DOC/2108/2017
MORON, B. - PUECH, Mm., Cit.; LIBCHABER, r., D.
2016, p.20; D. MAZEAUD, JCPG, 2016, 389; HAUSER,
J., RTD Civ., 2016, p.318 y JCPG, 2015, 1157; LE MAI-
et lhermaphrodite ou les incertitudes du genre, La
revue des droits de lhomme [online], Actualits Droits-
Liberts, jun./2016, http://revdh.revues.org/2102; GUEZ,
Ph., Faut-il supprimer la mention du sexe de la person-
ne ltat civil?, La revue des droits de lhomme [online],
8/2015, http://revdh.revues.org/1660; CATTO, M.-X.,
La mention du sexe ltat civil, en La loi et le genre...,
CNRS, 2014, cit., ps.29 y ss.; BRANLARD, P., Le sexe et
ltat des personnes. Aspects historique, sociologique et juri-
dique, LGDJ, 1993, pref. F. Terr, nro. 21.
(92) Cd. Penal, art.225-1.
(93) Cd. Penal, art.225-1; notemos que el texto prev que
la sancin de la discriminacin puede estar fundada en la
identidad de gnero.
nuidad de una relacin unida estrechamente
a una gestin pretrita, con la persecucin
alegada; ms an cuando el reclamante fue
designado directamente por el entonces pre-
sidente de la entidad, sin transitar el procedi-
miento previsto en la poltica de empleo para
la seleccin de ingreso de personal.
8 | Martes 8 de agosto de 2017
2. - El trabajador no goza de la estabilidad abso-
luta propia de los empleados pblicos, dado
que el vnculo entre las partes es el del de-
recho laboral comn al ser contratado ini-
cialmente de manera transitoria, y su pase a
planta permanente no tuvo por efecto otor-
garle aquella garanta, sino que implic, ni-
camente, la modificacin de su contrato.
3. - El despido del trabajador fue discriminatorio
y por lo tanto corresponde disponer su reins-
talacin en el puesto de trabajo y el pago de
sus salarios cados, pues surge de la contes-
tacin de la demanda y de las declaraciones
testimoniales un indicio significativo respec-
to de que la cercana poltica del actor con
quien fuera el presidente de la entidad fue
determinante al momento de decidir el dis-
tracto (del voto en disidencia del Dr.Pompa).
120.324 CNTrab., sala IX, 21/04/2017. -
Presotto, Alejandro Hctor c. Banco Central
de la Repblica Argentina s/ otros reclamos
- reincorporacin.
[Cita on line: AR/JUR/28581/2017]
COSTAS
Se imponen en el orden causado.
2 Instancia.- BuenosAires, abril 21 de 2017.
El doctor Pompa dijo:
I. La sentencia de primera instancia que ad-
miti parcialmente la demanda interpuesta (ver
fs.540/542) viene apelada por la parte actora
a tenor del memorial obrante a fs.543/552vta.
y por la demandada mediante el escrito de
fs.565/573.
Asimismo, la demandada apela por altos los
honorarios regulados a favor de los peritos in-
tervinientes y de la representacin y patrocinio
letrado de la parte actora, a fs.562 y fs.563 res-
pectivamente, y a fs.564 por bajos los propios.
El perito contador apela por bajos los honora-
rios que le fueron regulados (fs.582).
A fs.575/578 y fs.583/588vta. la parte actora y
demandada contestaron las expresiones de agra-
vios de la contraria.
A fs.602 obra el dictamen del Sr. Fiscal Gene-
ral ante esta Cmara Nacional de Apelaciones
del Trabajo, quien se remite a los fundamentos
esgrimidos en el dictamen cuya copia obra a
fs.600/601.
II. En primer trmino cabe observar que la
parte actora se agravia, fundamentalmente, por-
que no se dispuso su reincorporacin al puesto
de trabajo con ms los salarios cados, no obstan-
te que el juez a quo concluy que el despido fue
discriminatorio. Adems, pide que la indemni-
zacin diferida a condena se calcule tomando en
consideracin el real salario mensual, normal y
habitual percibido.
Por su parte, la demandada objeta la califica-
cin como discriminatorio del despido dispuesto
respecto del actor y, por tanto, que se haya di-
ferido a condena el resarcimiento de daos con
fundamento en lo dispuesto por la ley23.592.
III. Por razones de mtodo corresponde, en
primer trmino, analizar si el despido dispuesto
con respecto al actor fue sin causa justificada
como consigna la demandada en la resolucin
que lo decidi o, por el contrario, fue discrimina-
torio como arguye la parte actora.
En tal sentido, observo que no se discute que
el actor se ha desempeado en los siguientes car-
gos y perodos (conforme surge del escrito de ini-
cio a fs.3/4, contestacin de demanda a fs.61/vta.
y pericia contable a fs.464 y fs.469vta.): Asesor
de Presidencia (del 17/03/2005 al 29/04/2008),
Subgerente General en Auditora General del
BCRA (del 30/04/2008 al 31/10/2008), Subge-
rente General en Auditora General del BCRA
(del 1/11/2008 al 25/01/2010) y como Adscripto
en Auditora General del BCRA (del 26/01/2010
al 22/02/2010); y que fue designado conforme
Resolucin Nro. 90 del 11/03/2005 (ver fs.3, fs.61
y fs.457) y despedido conforme Resolucin Nro.
45 del 19/02/2010 (ver fs.7, fs.61 y fs.458).
Por otra parte, cabe sealar que si bien de los
trminos de la Resolucin Nro. 45 se desprende
el despido sin causa del actor (ver fs.7, fs.61 y
fs.458), la demandada en ocasin de contestar
demanda y el traslado de la expresin de agra-
vios sostiene que ... en el caso de autos indu-
bitablemente existen razones que justifican el
cese del actor en el cargo que detentaba. Moti-
vos de rigor as lo requieren, a saber, el puesto
que detentaba el actor y la cercana, confianza
y compromiso (admitidos por el actor) con la
administracin anterior, lo que haca imposible
su prosecucin en esta institucin... As como en
la gestin anterior se design el personal que se
consider de confianza para co-administrar la
Institucin, la nueva gestin tambin se encuen-
tra facultada para dictar actos de nombramiento
de anlogo tenor, y por ende el desplazamiento
de los primeros no implica un acto discriminato-
rio ... y que .... Las altas posiciones que fueron
desvinculadas responden a un staff de personas
de la gestin anterior... (ver fs.83 y fs.585vta.).
Postura que en mi opinin aporta un indicio
significativo respecto de que la cercana poltica
del actor con quien fue el Presidente de la enti-
dad ha sido determinante al momento de decidir
su despido (cfr. art.356 Cd. Proc. Civ. y Com.
de la Nacin).
Asimismo, de los dichos del testigo A., quien
declar a fs.257/259, surge que ... a principios
de 2010 hubo serios problemas entre el Presi-
dente del Banco, el Dr.M. R. y las autoridades
nacionales, eso produjo, result en la salida del
banco del mismo, y las nuevas autoridades resol-
vieron realizar cambios en la organizacin, y en
un primer momento se produjeron varias ads-
cripciones de funcionarios, y esos funcionarios
posteriormente, luego de un tiempo fueron des-
pedidos, y el caso del actor est dentro de esos
funcionarios....
El testigo P. C. declar a fs.347/348 y mani-
fest que ... a principios de 2010 hubo un con-
flicto importante entre el Gobierno Nacional y la
Presidencia del Banco a cargo del Dr.M. R. que
termin con la salida del ex presidente y a raz de
eso fueron despedidos entre 10 y 15 funcionarios,
entre los cuales estbamos el actor y yo ... porque
se entenda que estos funcionarios pertenecan al
crculo de confianza del ex presidente R. Que el
adscripto es un funcionario al cual se le quitan
las funciones y se lo adscribe a un determinado
sector y presta tareas en dicho sector donde fue
adscripto, la adscripcin no tiene vencimiento,
puede durar hasta su jubilacin o hasta que se
vaya del banco....
Por lo dems, tanto el testigo que declar a
fs.347/348 como quien lo hizo a fs.350/351, se
refieren a la fecha en que el actor pas a planta
permanente.
IV. Sentado ello, observo que ms all de las
extensas consideraciones formuladas por las
partes respecto del marco jurdico que regula
contrataciones como la del actor, e incluso del
planteo de inconstitucionalidad del art.18 del
Estatuto para el Personal del Banco Central de
la Repblica Argentina, para dirimir el conflicto
que suscita esta contienda en mi opinin ca-
rece de trascendencia operativa recurrir al anli-
sis de las caractersticas del vnculo habido entre
las partes, puesto que el nudo de la cuestin en
debate en concreto no se refiere a la califi-
cacin jurdica del vnculo ni la determinacin
de su naturaleza, sino que esencialmente, lo
que se pretende es que se sancione un acto dis-
criminatorio con fundamento en lo previsto por
la ley23.592 y dems disposiciones invocadas
por el accionante (ver fs.3 y fs.22vta.)
En efecto, aun pasando por alto la cuestin re-
lativa a si el actor resulta alcanzado por la esta-
bilidad del empleado pblico, debe considerarse
lo dispuesto por el art.14 bis de la Constitucin
Nacional en tanto legisla sobre la necesidad de
garantizar la proteccin del trabajo en sus di-
versas formas asegurando al trabajador con-
diciones dignas y equitativas de labor; jornada
limitada; descanso y vacaciones pagados; retri-
bucin justa; salario mnimo vital y mvil; igual Alvarez, Maximiliano y otros c. Cencosud S.A.
remuneracin por igual tarea; participacin en
las ganancia de las empresas, con control de la
produccin y colaboracin en la direccin; pro-
teccin contra el despido arbitrario; estabilidad
del empleado pblico; organizacin sindical libre
y democrtica reconocida por la simple inscrip-
cin en un registro especial; y con mayor vin-
culacin al caso de autos la proteccin de ran-
go constitucional frente a los actos o conductas
discriminatorias.
Vale decir, las disposiciones que tutelan a la
persona que trabajan y que obligan al empleador
a no discriminar y dar trato igual en identidad de
circunstancias, tal el caso de los arts.14 Bis re-
ferido, 16, 19 y 75 inc.23 C.N.; as como del art.2
de la Declaracin Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre; arts.1, 2, 7, 21, 23 y 26 de
la Declaracin Universal de Derechos Humanos;
arts.1, 11, 13 y 24 de la Convencin Americana so-
bre Derechos Humanos; arts.2, 3 y 7 del Pacto
Internacional de Derechos Econmicos, Sociales
y Culturales; arts.1, 2, 3, 24, 25, 26 y 27 del Pac-
to Internacional de Derechos Civiles y Polticos;
la Convencin contra la Eliminacin de Todas
las Formas de Discriminacin contra la Mujer,
fundamentalmente los arts.1 y 5; la Convencin
contra la Eliminacin de todas las Formas de
Discriminacin Racial; la Convencin sobre los
Derechos del Nio, arts.1 y 2; la Convencin para
la Prevencin y Sancin del Delito de Genocidio,
arts.1 y 2; y la Convencin contra la Tortura y
otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o De-
gradantes; y de los Convenios de la O.I.T. Nro.
100 y 111, devienen aplicables al mbito laboral,
sea privado o pblico.
Por lo tanto, los trabajadores que se desempe-
an en algn organismo estatal no se encuentran
excluidos por ese slo hecho de las disposi-
ciones de rango constitucional y supra legal ci-
tadas precedentemente que sancionan los actos
y conductas discriminatorias. Y, por su parte,
tampoco resulta admisible suponer que el Esta-
do en su rol de empleador se encuentra relevado
del respeto a las disposiciones constitucionales e
internacionales que garantizan la no discrimina-
cin e igualdad de trato y que tutelan la dignidad
de la persona que trabaja.
En el caso bajo examen, el actor fund su
reclamo en diversas disposiciones legales, en
especial, la ley23.592 y, al respecto, el alto tri-
bunal sostuvo que ... el principio de igualdad y
prohibicin de discriminacin ha alcanzado, ac-
tualmente, un nivel de mxima consagracin y
entidad: pertenece al jus cogens, puesto que sobre
l descansa todo el andamiaje jurdico del orden
pblico nacional e internacional y es un principio
fundamental que permea todo ordenamiento ju-
rdico. As, por su carcter imperativo, rige en el
derecho internacional general, en cuanto es apli-
cable a todo Estado, ya sea a nivel internacional o
en su ordenamiento interno, independientemen-
te de que sea parte o no de un determinado trata-
do internacional, por todos los actos jurdicos de
cualquiera de sus poderes, e incluso de los parti-
culares que acten bajo su tolerancia, aquiescen-
cia o negligencia. El principio, as considerado,
acarrea, naturalmente obligaciones erga omnes
de proteccin que vinculan a todos los Estados
y a los particulares. Respecto de los primeros, di-
chas obligaciones, as como les imponen un deber
de abstenerse de realizar acciones que de cual-
quier manera vayan dirigidas, directa o indirec-
tamente, a crear situaciones de discriminacin
de jure o de facto, tambin les exigen la adopcin
de medidas positivas para revertir o cambiar
situaciones discriminatorias existentes en sus
sociedades, lo cual implica, inter alias, el ejercicio
de un deber especial de proteccin con respecto
a actuaciones y prcticas de terceros que bajo
su tolerancia o aquiescencia, crean, mantengan
o favorezcan las situaciones discriminatorias (...)
Luego, pesa sobre el Estado, independientemen-
te de cualquier circunstancia o consideracin,
la obligacin de no tolerar situaciones de discri-
minacin en perjuicio de los trabajadores en las
relaciones laborales privadas, ni permiten que
los empleadores violen los derechos de los traba-
jadores o que la relacin contractual vulnere los
estndares mnimos internacionales... (C.S.J.N.,
s/ accin de amparo, 07/12/2010).
Tambin se ha dicho que ... la ley23.592, re-
glamenta directamente un principio constitucio-
nal de la magnitud del art.16 de la Constitucin
Nacional... sobre todo cuando, por un lado, la
hermenutica del ordenamiento infraconstitu-
cional debe ser llevada a cabo con fecundo y au-
tntico sentido constitucional... y, por el otro, el
trabajador es un sujeto de preferente tutela por
parte de la Constitucin Nacional... (C.S.J.N.,
Alvarez, Maximiliano y otros c. Cencosud S.A.
s/ accin de amparo, 07/12/2010).
Y al efecto, con relacin a la valoracin de las
pruebas producidas en la causa, el ms alto tri-
bunal al resolver una causa de similares carac-
tersticas a la presente sostuvo que ... el diseo
y las modalidades con que han de ser reguladas
las garantas y, ciertamente, su interpretacin
y aplicacin, deben atender, y adecuarse, a las
exigencias de proteccin efectiva que especfi-
camente formule cada uno de los derechos hu-
manos, derivadas de los caracteres y naturaleza
de estos y de la concreta realidad que los rodea,
siempre, por cierto, dentro del respeto de los
postulados del debido proceso (...) En ese contex-
to corresponde tomar en consideracin el corpus
iuris elaborado por los comits de derechos hu-
manos ...que se proyecta decididamente sobre la
ley23.592 en cuanto a su rgimen probatorio en
situaciones en las que se controvierte el motivo
real de un acto particular tildado de discrimina-
torio. Primeramente, al reducir el grado de con-
viccin que, respecto de la existencia del motivo
discriminatorio, debe generar la prueba que re-
cae sobre quien invoca ser vctima de dicho acto.
Y, en segundo lugar, al modular, a partir de lo
anterior, la distribucin de la carga de la prue-
ba y la medida en que sta pesa sobre el deman-
dado al que se imputa la responsabilidad por el
mencionado acto (...) ambas reglas parten de un
dato realista: las serias dificultades probatorias
por las que regularmente atraviesan dichas vc-
timas para acreditar, mediante plena prueba, el
aludido motivo. A ello se suma, por cierto, que la
necesaria adecuacin de los remedios en los tr-
minos ya indicados, prenda de su imprescindible
efectividad, adquiere todava ms entidad en ca-
sos como el presente, esto es, cuando el agravio
puesto en la liza judicial involucra a los principios
de igualdad y de prohibicin de toda discrimina-
cin, por cuantos estos resultan elementos ar-
quitectnicos del orden jurdico constitucional
argentino e internacional... (C.S.J.N., Pellicori,
Liliana Silvia c. Colegio Pblico de abogados de la
Capital Federal s/ amparo, 15/11/2011).
Adems, como concluy la Corte Suprema en
el ya citado caso Pellicori: ...resultar suficien-
te para la parte que afirma dicho motivo, con la
acreditacin de hechos que, prima facie evalua-
dos, resulten idneos para inducir su existencia,
caso en el cual corresponder al demandado a
quien se reprocha la comisin del trato impug-
nado, la prueba de que ste tuvo como causa un
motivo objetivo y razonable ajeno a toda discri-
minacin. La evaluacin de uno y otro extremo,
naturalmente, es cometido propio de los jueces
de la causa, a ser cumplido de conformidad con
las reglas de la sana crtica....
En definitiva, en mi opinin, analizados los ele-
mentos aportados a la causa a la luz de la sana
crtica y lo dispuesto por los arts.163 inc.5 y 386
Cd. Proc. Civ. y Com. de la Nacin, ms all de
la naturaleza del vnculo habido entre las partes,
arribo a la conclusin que el despido del actor no
fue sin causa como se consigna en la Resolu-
cin Nro. 45 del 19/02/2010, sino que se ha debi-
do a su cercana o a su pertenencia al crculo de
allegados de quien fuera el Presidente del Banco
Central como ya he dicho, conforme a la justi-
ficacin expresada por la propia demandada y,
por consiguiente, corresponde declarar discrimi-

natorio el despido dispuesto a su respecto, pues
resulta inadmisible validar la comisin de actos
o prcticas discriminatorias, persecutorios o
que vulneren la dignidad de la persona humana
en cualquier mbito en que se desenvuelva y,
obviamente, tambin en su vida laboral, sea su
empleador privado o ente pblico.
V. A esta altura, habiendo arribado a la con-
clusin que el despido dispuesto con relacin al
actor fue discriminatorio, de conformidad con
lo dispuesto por el art.1 de la ley23.592, corres-
ponde disponer su reinstalacin en el puesto de
trabajo bajo apercibimiento de astreintes, las
que en el supuesto de incumplimiento de la
manda judicial debern ser fijadas por el Sr.
Juez de la instancia anterior en la etapa de ejecu-
cin; con ms el pago de los salarios cados desde
el distracto hasta la efectiva reincorporacin, en
razn de que el actor se ha visto privado de perci-
bir el ingreso salarial como consecuencia de una
medida rescisoria que por ser discriminatoria
deviene nula y, adems, el resarcimiento de los
daos y perjuicios derivados del acto discrimina-
torio.
En tal sentido, el alto tribunal tambin ha
dicho, en el ya citado caso Alvarez que ... la
reinstalacin guarda singular coherencia con
los principios que rigen a las instancias jurisdic-
cionales internacionales en materia de derechos
humanos ... El objetivo primario de las reparacio-
nes (remedies) en materia de derechos humanos,
es preciso destacarlo, debera ser la rectificacin
o restitucin en lugar de la compensacin; esta
ltima slo proporciona a la vctima algo equiva-
lente a lo que fue perdido, mientras que las prime-
ras reponen precisamente lo que le fue sacado o
quitado (...) slo un entendimiento superficial del
art.14 bis C.N. llevara a que la proteccin con- lificacin se dispone, propongo que se compute
tra el despido arbitrario implicara una suerte de
prohibicin absoluta y permanente a toda medi-
da de reinstalacin (...) admitir que los poderes
del empleador determinen la medida y alcances
de los derechos humanos del trabajador impor-
tara, pura y simplemente, invertir la legalidad
que nos rige como Nacin organizada y como
pueblo esperanzado en las instituciones, dere-
chos, libertades y garantas que adopt a travs
de la Constitucin Nacional. Por el contrario, son
dichos poderes los que habrn de adaptarse a los
moldes fundamentales que representan la Cons-
titucin Nacional y el Derecho Internacional de
los Derechos Humanos...
Pues bien, desde tal perspectiva, por las con-
sideraciones expuestas precedentemente la con-
dena a reinstalar al actor con ms el pago de los
salarios cados por todo el lapso en que se ha vis-
to ilegtimamente privado de prestar tareas y co-
brar salario, constituye la va ms adecuada para
alcanzar la restitutio in integrum, tal como revol-
viera en otra oportunidad esta Sala en la causa
Castro Erika Andrea c. Casino BuenosAires
S.A. Compaa de Inversiones en Entretenimien-
tos S.A. U.T.E. s/ Juicio Sumarsimo, Sent.Def.
Nro. 16.920 del 11/04/2011.
Sin perjuicio de ello, cabe remarcar que las
alteraciones o modificaciones que haya habido
en el organigrama y estructura de la demanda-
da luego del momento de la ruptura, as como la
forma de suplir los eventuales cambios o la invo-
cada imposibilidad de cumplimiento, correspon-
der que sean planteadas y resueltas en la etapa
de ejecucin del presente decisorio, de modo de
no desnaturalizar sus alcances y garantizando el
derecho del actor a obtener la nulidad de la me-
dida violatoria de sus derechos fundamentales.
En cuanto a la condena a abonarle al actor
los salarios cados desde la ruptura del vnculo
hasta la efectiva reincorporacin, cabe observar
que constituye una lgica derivacin de la nulifi-
cacin de la medida rescisoria, pues lo resuelto
en el punto por aplicacin de la ley23.592 y de-
ms disposiciones citadas no implica ni ms ni
menos que como dijera este Tribunal en otra
ocasin ... considerar la subsistencia del vn- discriminatoria hasta el efectivo pago, los que
culo laboral y, por ende, de conformidad con lo
normado por el art.103 de la L.C.T., la proceden-
cia de los salarios cados hasta la efectiva reins-
talacin.. (cfr. Sala IX, Espinosa, Ral Marcos 3) Modificar el pronunciamiento apelado en lo
c. Fate S.A s/ Juicio sumarsimo, Sent.Def. Nro.
16.136 del 18/03/2010). Por lo que, en este punto,
tambin cabe confirmar lo decidido por la a quo.
VI. A los fines de determinar la base salarial
sobre la cual se debe calcular el rubro dao mo-
ral diferido a condena por el Sr. Juez de la ins-
tancia anterior ante la discriminacin padecida
por el trabajador, ante todo observo que se trata
de un rubro indemnizatorio no tarifado (art.1
ley23.592), no obstante lo cual este tribunal ha
sostenido en reiteradas oportunidades que para
su cuantificacin cabe estar al mismo parmetro
que el a quo, es decir el equivalente a 13 salarios,
pero en mi opinin, la base a computar a dicho fin
es la suma de $43.777,82 (es decir a los $32.777,82
que toma en consideracin el juez de grado co-
rresponde adicionarle la suma de $ 11.000 que
perciba el actor como no remunerativa). Arribo
a esta conclusin en razn que el monto plantea-
do en el escrito recursivo no la encuentro debida-
mente explicada ni justificada en las constancias
de autos y remarco que se trata de un rubro que
busca reparar en los trminos del derecho co-
mn el dao moral y que, por ende, no se encuen-
tra sujeto a tarifa alguna, ms all del parmetro
que al momento de sentenciar pueda tomarse en
consideracin.
En definitiva, propongo que el rubro dao
moral por la discriminacin se fije en la suma de
$569.111,66; la que llevar intereses en la forma
dispuesta por el a quo por llegar firmes a esta
alzada.
Por ltimo, a efectos de calcular por daos y
perjuicios los salarios cados durante el tiempo
en que el trabajador se vio privado de prestar
tareas como consecuencia del despido cuya nu-
el ltimo salario percibido por el actor, desde el
momento del distracto y hasta su efectiva reins-
talacin; monto que deber llevar intereses en la
forma dispuesta en la sentencia de primera ins-
tancia.
VII. En atencin a la solucin propuesta pre-
cedentemente y lo dispuesto por el art.68 Cd.
Proc. Civ. y Com. de la Nacin, las costas de esta
alzada se declaran a cargo de la demandada.
Por su parte, teniendo en cuenta los recursos
interpuestos con respecto a la regulacin de ho-
norarios efectuada por el a quo y en considera-
cin a las normas arancelarias vigentes y a la na-
turaleza y extensin de los trabajos profesionales
cumplidos en autos en la instancia anterior por
la representacin y patrocinio letrado de la parte
actora, de la demandada y por el perito contador,
sugiero se fijen sus honorarios en el 17%, 14% y
7%, respectivamente, a calcular sobre el monto
definitivo de condena con ms intereses.
En cuanto a la retribucin de las tareas profe-
sionales realizadas ante esta alzada por la repre-
sentacin y patrocinio letrado de la parte actora
y de la demandada, de conformidad con las pau-
tas sealadas precedentemente, corresponde se
fijen sus honorarios en el 25% y 25%, respecti-
vamente, a calcular sobre los honorarios que en
definitiva perciban por las tareas cumplidas en la
etapa anterior.
VIII. La solucin propiciada anteriormente
torna abstracto el tratamiento de los recursos
interpuestos con respecto a la regulacin de los
honorarios correspondientes a la etapa anterior.
En virtud de todo lo expuesto, propongo:
1) Modificar la sentencia apelada y, en su mrito,
disponer que el actor deber ser reinstalado en el
puesto que detentaba al momento del distracto,
bajo apercibimiento de astreintes, las que en
el supuesto de incumplimiento sern fijadas
por el juez de grado en la etapa de ejecucin.
2) Condenar a la demandada a pagarle al actor
como daos y perjuicios los salarios cados des-
de el momento en que fue despedido en forma
se debern calcular conforme lo dispuesto en el
considerando VI y llevarn intereses en la for-
ma dispuesta en el pronunciamiento de grado.
relativo al monto diferido a condena en concepto
de dao moral por la discriminacin sufrida, el
que se fija en la suma de $569.111,66 y llevar inte-
reses en la forma dispuesta por el juez de grado.
4) Declarar las costas de esta instancia a cargo
de la demandada vencida. 5) Regular los honora-
rios de la representacin y patrocinio letrado de
la parte actora, de la demandada y del perito con-
tador, por las tareas cumplidas en la instancia
anterior, en el 17 %, 14 % y 7 %, respectivamente
y a calcular sobre el monto definitivo de condena
con ms intereses. 6) Regular los honorarios de
la representacin y patrocinio letrado de la par-
te actora y de la demandada por las tareas ante
esta alzada, en el 25 % y 25 %, respectivamente,
de lo que les corresponda percibir por su actua-
cin en la etapa anterior.
El doctor Fera dijo:
I. Disiento respetuosamente con el voto de mi
distinguido colega, doctor Pompa.
II. Ello es as, debido a que considero, en con-
sonancia con lo dictaminado por el Sr. Fiscal
General a fs.600/602 y por las razones que ex-
pondr a continuacin, que el actor no ha apor-
tado en autos elementos objetivos que generen
indicios relevantes de la existencia de un acto
discriminatorio.
En efecto, tengo en cuenta que indepen-
dientemente del carcter permanente del
puesto que ostentaba al momento del despido
(ver fs.462) todos los cargos en los que se des-
empe en la entidad demandada y, consecuen- comprendidos por el rgimen de derecho admi-
temente, las funciones que ejerci (ver escrito de
inicio a fs.3/4, contestacin de demanda a fs.61/
vta. y pericia contable a fs.464, fs.469/vta. y
fs.474), se encuentran estrechamente vincula-
dos con la gestin del BCRA.
Al respecto, observo que el art.16 de la
ley24.144 (Carta Orgnica del BCRA) establece
que los subgerentes generales son asesores del
presidente y del directorio y que estos dependen
funcionalmente del presidente o del funcionario
que ste designe, que actuar en esta funcin con
el nombre de gerente general.
En este orden de ideas, comparto la opinin
del representante del Ministerio Pblico y la
considero aplicable al sub examine, en cuanto se-
ala que no se advierte la presencia de una per-
secucin como la que aduce el actor y en cuan-
to destaca, con cita del precedente del mximo
Tribunal: Olavarra y Aguinaga Jess Mara c.
Administracin General de Ingresos Pblicos
Direccin General Impositiva AFIP DGI s. Ac-
cin de Amparo, del 08/05/2007, que no debe
confundirse la discrecionalidad del Estado em-
pleador en la continuidad de una relacin unida
estrechamente a una gestin pretrita, con la
discriminacin propiamente dicha (ver fs.600/
vta./601).
A mayor abundamiento, tengo en cuenta que
el actor fue designado directamente por el en-
tonces presidente del BCRA en el marco de la fa-
cultad que le confiere el art.6 del Estatuto para
el personal (ver Resolucin N 90 a fs.457), pero
no transit el procedimiento previsto en la pol-
tica de empleo para la seleccin de ingreso del
personal, cuyas pautas surgen del Anexo I de la
Resolucin N 878 sancionada por el Directorio
de dicha entidad el 17/11/1994 (ver informe peri-
cial contable a fs.466/467 y fs.472vta./473), de
conformidad con los requisitos establecidos por
el art.4 de la ley25.164 para el ingreso a la fun-
cin pblica.
En virtud de todo lo expuesto, considero que
corresponde hacer lugar al agravio esbozado por
la parte demandada, dirigido a objetar la califica-
cin de discriminatorio del despido dispuesto
respecto del actor mediante Resolucin N 45 del
19/02/2010.
En tal sentido, propongo revocar parcialmen-
te la sentencia de primera instancia, dejando sin
efecto la condena a abonar el resarcimiento de
daos y perjuicios con fundamento en lo dispues-
to por la ley23.592.
Martes 8 de agosto de 2017 | 9
III. La solucin propuesta en el apartado ante-
rior torna de tratamiento abstracto el segundo
y el tercer agravio esbozados por la parte acto-
ra, dirigidos a cuestionar la sentencia en cuanto
descart la consecuencia natural del despido
discriminatorio reincorporacin y pago de los
salarios cados, as como en lo que respecta a
la base de clculo de la indemnizacin reconoci-
da en la instancia anterior.
IV. Por otra parte, en virtud de la modificacin
propuesta ut supra, corresponde analizar el
agravio esbozado por el actor, dirigido a cuestio-
nar el fallo de grado en cuanto el Sr. Juez con-
sider que no gozaba de la estabilidad absolu-
ta propia de los empleados pblicos (art.14 bis
Constitucin Nacional) al momento del despido.
Estimo que el mismo no debe prosperar.
En efecto, por las consideraciones que segui-
damente expondr, considero que el actor no se
encuentra comprendido entre quienes tienen ese
derecho.
En primer lugar, cabe puntualizar que el actor
fue contratado inicialmente en forma transitoria,
mediante la Resolucin N 90 del 11/03/2005 (ver
fs.457) y que posteriormente se dispuso su pase
a planta permanente, mediante la Resolucin N
229 del 16/10/2008.
En tal sentido, tengo en cuenta que el princi-
pio es que los dependientes de la Administracin
Pblica Nacional, Provincial o Municipal estn
nistrativo, salvo las excepciones contempladas
en el art.2 inc.a) de la LCT, que dispone su apli-
cacin a dichos trabajadores cuando por acto ex-
preso se los incluya en la misma o en el rgimen
de las convenciones colectivas de trabajo.
En este contexto, destaco que el art.15 inc.a)
de la ley24.144 (Carta Orgnica del BCRA), esta-
blece que Como rgano de gobierno del banco,
le corresponde al directorio: a) Dictar el estatuto
del personal del banco, fijando las condiciones de
su ingreso, perfeccionamiento tcnico y separa-
cin....
Por otro lado, destaco que el art.2 del Estatuto
para el Personal del Banco Central de la Rep-
blica Argentina constituye el acto expreso a que
hace referencia el art.2 inc.a) de la LCT, al esta-
blecer que Las relaciones de trabajo existentes
entre el personal y el Banco se regularn por las
siguientes normas (...) 1) la Ley de Contrato de
Trabajo; 2) la Ley de Accidentes de Trabajo; 3)
el Convenio Colectivo de Trabajo que regule la
actividad laboral, en lo que resulte aplicable; y 4)
el presente Estatuto para el Personal del Banco y
las restantes normas laborales aplicables... (ver
Estatuto adjunto como Anexo 3, prueba deman-
dada).
En el mismo sentido, el art.18 del Estatuto
dispone que el Banco podr dar por terminados
los servicios del personal despidindolo sin invo-
cacin de causa y que el agente que cese en su
empleo tendr derecho al cobro de las indemniza-
ciones previstas en la Ley de Contrato de Trabajo.
Asimismo, el art.10 inc.g) de la ley24.144 esta-
blece que El presidente es la primera autoridad
ejecutiva del banco y, en tal carcter: (...) g) Nom-
bra, promueve y separa al personal del banco de
acuerdo con las normas que dicte el directorio,
dndole posterior cuenta de las resoluciones
adoptadas....
Por otra parte, tambin destaco que la rela-
cin que vinculaba a las partes se encontraba re-
gida por el Convenio Colectivo de Trabajo 18/75
(ver informe pericial contable, fs.472).
No soslayo que el actor solicit la declaracin
de inconstitucionalidad del artculo 18 del Esta-
tuto, por entender que transgrede la garanta de
la estabilidad en el empleo pblico consagrada en
el art.14 bis de la Constitucin Nacional, inter-
pretada segn los alcances de la jurisprudencia
del mximo Tribunal (caso Madorrn; Fallos:
330:1989).
10 | Martes 8 de agosto de 2017
Sin embargo, a las objeciones que podra me-
recer dicho planteo, se suma que las restantes
normas citadas ut supra no fueron cuestionadas
constitucionalmente y, por ende, resultan plena-
mente aplicables.
Asimismo, considero que el planteo de incons-
titucionalidad del art.18 del Estatuto no resulta
atendible.
En tal sentido, estimo que las circunstancias
fcticas del presente caso difieren de las que
quedaron expuestas por la Corte en el caso Ma-
dorrn.
Asimismo, destaco que en el Dictamen de la
Sra. Procuradora Fiscal ante la CSJN, dictado
en el marco del precedente del mximo Tribunal,
Luque Rolando Baltazar c. Sociedad del Estado
Casa de Moneda s. Despido, del 27/10/2015, la
Procuradora record que en el precedente Ma-
dorrn se puso de relieve que lo all resuelto
no es aplicable sin ms a todos los empleados
de la Administracin Pblica Nacional, pues la
solucin de cada caso est condicionada por la
naturaleza de la vinculacin y requiere, en con-
secuencia, el examen de la forma de incorpora-
cin del agente, de la normativa aplicable y de la
conducta desarrollada por las partes durante la
vinculacin (voto de los jueces Highton y Maque-
da) (ver Dictamen citado, ap.IV).
En tal orden de ideas, en el fallo Luque, la
Corte consider que el vnculo del actor y la de-
mandada se encontraba regido por la ley laboral
comn y seal como circunstancia relevante a
ponderar a los efectos de determinar si el tra-
bajador goza de la garanta de estabilidad propia
del art.14 bis de la Constitucin Nacional, el
marco normativo que regula determinados En-
tes, dando a entender que la proteccin constitu-
cional del empleado pblico permite diferenciar
circunstancias como la del caso sub examine, en el
cual existen disposiciones concretas que estable-
cen que el marco normativo aplicable resulta ser
el derecho laboral comn.
En este particular contexto, considero que
la vinculacin que lig a las partes se desarro-
ll siempre dentro del marco de la ley laboral
comn, y que el pase a planta permanente
dispuesto mediante la Resolucin N 229 del
16/10/2008 no tuvo por efecto otorgar al actor
la garanta de estabilidad absoluta consagra-
da por el art.14 bis de la Constitucin Nacional,
como pretende la recurrente, sino que implic
nicamente la modificacin del contrato que
hasta ese momento era de plazo fijo en un
contrato por tiempo indeterminado, siempre
en el marco de la ley laboral comn.
Consecuentemente, toda vez que considero
que el despido sin causa dispuesto por la deman-
dada abonando, como lo hizo, las indemniza-
ciones correspondientes (ver informe pericial
contable, fs.468 y fs.470, donde consta el allana-
miento de la demandada a las diferencias recla-
madas en el presente y depsito en autos de la
suma correspondiente), no resulta, en princi-
pio, un acto jurdicamente cuestionable, propon-
go rechazar el agravio bajo anlisis.
V. Como corolario de lo hasta aqu expuesto
y de acuerdo a lo dictaminado por el Sr. Fiscal
General, propongo: a) revocar parcialmente
la sentencia de primera instancia y dejar sin
efecto la condena a abonar la indemnizacin
por daos y perjuicios derivados del despido;
b) Confirmarla parcialmente, en cuanto re-
chaza el pedido de reincorporacin y pago de
los salarios cados y en cuanto dispone que
le corresponde al actor percibir la suma de
$17.046,71, ya depositada en autos a mrito
del allanamiento de la demandada (fs.137) en
concepto de diferencias indemnizatorias deri-
vadas del despido (ver sentencia, fs.541).
VI. Ante las modificaciones propuestas y en
virtud de lo normado por el art.279 del Cd.
Proc. Civ. y Com. de la Nacin, corresponde de-
jar sin efecto la imposicin de costas y la regu-
lacin de honorarios practicadas en la instancia
anterior y determinarlas en forma originaria,
por lo que resulta abstracto expedirme sobre las
apelaciones interpuestas a este respecto.
En tal sentido, en atencin a las especiales par-
ticularidades de la causa, propongo imponer las
costas de ambas instancias en el orden causado,
toda vez que el actor pudo considerarse asistido
de mejor derecho a litigar (art.68, prr. 2, Cd.
Proc. Civ. y Com. de la Nacin).
Teniendo en cuenta el monto del proceso, la
naturaleza y complejidad del litigio, el resulta-
do obtenido y la calidad, eficacia y extensin de
los trabajos profesionales realizados, propongo
las siguientes regulaciones de honorarios por lo
actuado en primera instancia: a la representa-
cin y patrocinio letrado de la parte actora, a la
representacin y patrocinio letrado de la deman-
dada y al perito contador, en las sumas de $ ...,
$ ... y $ ..., respectivamente, aclarando que debe
adicionarse, en el caso, el IVA correspondiente y
que los valores son fijados a la fecha del presente
pronunciamiento y compensan la totalidad de las
tareas judiciales y extrajudiciales realizadas
en beneficio de los litigantes.
Asimismo, propongo regular los honorarios
por las labores desplegadas ante este Tribunal
por la representacin y patrocinio letrado de las
partes actora y demandada en el 25%, para cada
una de ellas y respectivamente, que se calcular
sobre lo que les corresponda percibir por su ac-
tuacin en la sede de origen (arts.38 L.O. y 14 ley
arancelaria).
Por todo lo expuesto, propongo: 1) Revocar
parcialmente la sentencia de primera instancia y
dejar sin efecto la condena a abonar la indemni-
zacin por daos y perjuicios derivados del des-
pido; 2) Confirmarla en cuanto rechaza el pedido
de reincorporacin y pago de los salarios cados
y en cuanto dispone que le corresponde al actor
percibir la suma de $17.046,71, ya depositada en
autos a mrito del allanamiento de la demandada
(fs.137) en concepto de diferencias indemnizato-
rias derivadas del despido (ver sentencia, fs.541);
3) Dejar sin efecto la imposicin de costas y la
regulacin de honorarios establecidas en origen
(art.279 Cd. Proc. Civ. y Com. de la Nacin);
4) Imponer las costas de ambas instancias en
el orden causado; 5) Regular los honorarios co-
rrespondientes a la representacin y patrocinio
letrado de la parte actora, demandada y perito
contador en las sumas de $ ..., $ ... y $ ..., respecti-
vamente, a la fecha del presente pronunciamien-
to; 6) Por la actuacin en la alzada, regular los ho-
norarios de la representacin letrada de la parte
actora y demandada en el 25%, para cada una de
ellas, que se calcular sobre lo que les correspon-
da percibir por su actuacin en la sede de origen
(arts.38 LO y 14 por ley arancelaria).
El doctor Balestrini dijo:
Que por compartir sus fundamentos adhiero,
en este caso particular, al voto del doctor Fera,
en todas sus partes.
A mrito del acuerdo que antecede, el Tribu-
nal, por mayora, resuelve: 1) Revocar parcial-
mente la sentencia de primera instancia y dejar
sin efecto la condena a abonar la indemnizacin
por daos y perjuicios derivados del despido;
2) Confirmarla en cuanto rechaza el pedido de
reincorporacin y pago de los salarios cados y
en cuanto dispone que le corresponde al actor
percibir la suma de $17.046,71, ya depositada en
autos a mrito del allanamiento de la demandada
(fs.137) en concepto de diferencias indemnizato-
rias derivadas del despido (ver sentencia, fs.541);
3) Dejar sin efecto la imposicin de costas y la
regulacin de honorarios establecidas en origen
(art.279 Cd. Proc. Civ. y Com. de la Nacin);
4) Imponer las costas de ambas instancias en
el orden causado; 5) Regular los honorarios co-
rrespondientes a la representacin y patrocinio
letrado de la parte actora, demandada y perito
contador en las sumas de $ ..., $ ... y $ ..., respec-
tivamente, a la fecha del presente pronuncia-
miento; 6) Por la actuacin en la alzada, regular
los honorarios de la representacin letrada de la
parte actora y demandada en el 25%, para cada
una de ellas, que se calcular sobre lo que les co-
rresponda percibir por su actuacin en la sede
de origen (arts.38 LO y 14 por ley arancelaria).
Regstrese, notifquese y oportunamente devul-
vase. Mario S. Fera. Roberto C. Pompa. l-
varo E. Balestrini.
Fideicomiso
de recuperacin
crediticia
Rechazo de la demanda de daos contra
una entidad financiera. Transferencia de
crditos.
Hechos: Fueron promovidas dos demandas,
una de daos y otra por enriquecimiento ilci-
to, contra una entidad financiera, a raz de la
transferencia de crditos a un fideicomiso de re-
cuperacin crediticia leyes12.726 y 12.790.
El fundamento de las causas sera las irregu-
laridades que atribuyen al banco demandado,
en la modalidad de transmisin e informacin
de los crditos al fideicomiso de recuperacin
financiera. El banco provincial promovi jui-
cios ejecutivos y trab medidas cautelares en
su contra, cuando los crditos ya haban sido
cedidos al fideicomiso. Se dict una nica sen-
tencia rechazando la pretensin, que fue con-
firmada por la Cmara. Interpuesto recurso
de inaplicabilidad de ley, la Suprema Corte de
BuenosAires rechaz el remedio procesal.
El recurso de inaplicabilidad de ley debe ser
rechazado, en tanto las demandas, una de da-
os y otra por enriquecimiento ilcito, contra
una entidad financiera a raz de la transfe-
rencia de crditos a un fideicomiso de recu-
peracin crediticia fueron bien rechazadas;
los recurrentes no logran rebatir la premisa
central de aquel pronunciamiento, consis-
tente en la ausencia en el caso de un obrar
antijurdico y de relacin de causalidad ade-
cuada entre las operaciones llevadas a cabo
por el Banco de la Prov. de Bs.As. en el mar-
co de las leyes12.726 y 12.790 y los daos de-
nunciados por los recurrentes.
120.325 SC BuenosAires, 10/05/2017. - Ber-
tinatto, Gustavo Emilio c. Banco de la Provin-
cia de BuenosAires s/ Daos y perjuicios.
[Cita on line: AR/JUR/35304/2017]
La Plata, mayo 10 de 2017.
Antecedentes
La Cmara de Apelacin en lo Civil y Comer-
cial del Departamento Judicial de Junn confir-
m la sentencia nica dictada en la instancia
de origen que a su turno haba rechazado
los reclamos resarcitorios deducidos por Gus-
tavo Emilio Bertinatto y Elisa Josefina Aragn
(fs.1053/1058 vta.).
Se interpusieron, por estos ltimos, sendos re-
cursos extraordinarios de inaplicabilidad de ley
(fs.1064/1086 vta. y 1090/1092).
Dictada la providencia de autos y encontrn-
dose la causa en estado de pronunciar sentencia,
la Suprema Corte resolvi plantear y votar la si-
guiente cuestin
Son fundados los recursos extraordinarios
de inaplicabilidad de ley de fs.1064/1086 vta. y
1090/1092?
A la cuestin planteada, el doctor Soria dijo:
1. El seor Gustavo Emilio Bertinatto pro-
movi demanda de daos y perjuicios contra el
Banco de la Provincia de BuenosAires, Sucursal
Chacabuco, por la suma de $847.843, con motivo
de la transferencia de crditos al Fideicomiso de
Recuperacin Crediticia en el marco de las le-
yes12.726 y 12.790 (v. fs.10/35).
Por su parte, Elisa Josefina Aragn inici ac-
cin por enriquecimiento ilcito y daos y per-
juicios contra la aludida entidad bancaria por la
suma de $576.447,97, invocando similares razo-
nes (v. fs.26/52, exp.acumulado 3206/2011).
Los accionantes fundan su accin en la pre-
sencia de irregularidades que atribuyen al ban-
co demandado, en la modalidad de transmisin
e informacin de los crditos al Fideicomiso de
Recuperacin Financiera. En tal sentido, sostie-
nen que el Banco de la Provincia de BuenosAires
promovi juicios ejecutivos y trab medidas cau-
telares en su contra en febrero de 2003, cuando
dichos crditos ya haban sido cedidos al Fidei-
comiso.
Alegan que el error operacional de la mentada
entidad bancaria consisti en omitir informacin
de las deudas que haban sido canceladas; no re-
mitir los pagos realizados que estaban amortiza-
dos y/o reprogramados, entre esa fecha y el mo-
mento en que realmente se hizo la transmisin
tarda el 7 de diciembre de 2002, y retener fon-
dos que hubiesen servido para el pago en efectivo
del 20 % en el plan acordado.
Sostienen que el inicio de procesos judiciales
sin la debida autorizacin del Fideicomiso, con la
consecuente traba de medidas cautelares, el cie-
rre compulsivo de cuentas corrientes e inclusin
en el Veraz les gener innumerables perjuicios
cuyo resarcimiento aqu reclaman.
La jueza de origen tras disponer la acumu-
lacin del expediente 3206/2011 caratulado Ara-
gn, Elisa Josefina contra Banco de la Provincia
de BuenosAires. Daos y perjuicios (fs.980/
vta.) a las presentes actuaciones dict senten-
cia nica rechazando las pretensiones incoadas
(fs.999/1014).
2. Apelado dicho pronunciamiento por los ac-
tores, la Cmara de Apelacin en lo Civil y Co-
mercial del Departamento Judicial de Junn lo
confirm en todos sus trminos (fs.1053/1058
vta.).
Para as decidir comenz por sealar que la
constitucin del Fideicomiso de Recuperacin
Crediticia (ley12.726 y su modificatoria ley12.790)
tuvo por objeto establecer un mecanismo adecua-
do para el mejoramiento de la situacin financiera
del Banco, afectado por el contexto econmico del
pas, permitiendo detraer del balance de la enti-
dad financiera el peso que representaba la cartera
de crditos de difcil recupero (conf. Fundamen-
tos de elevacin del proyecto de ley por parte del
Poder Ejecutivo; fs.1055).
Seguidamente, destac que si bien para el
recupero de los crditos cedidos el Fideicomiso
estaba facultado para conceder quitas, extensin
de plazos de amortizacin y reclculos de intere-
ses, se trataba slo de un posible beneficio para
los deudores como efecto secundario de la ley, no
su finalidad ltima. A ello agreg que la transfe-
rencia de crditos no era automtica o ministerio
legis ni aparejaba la inclusin de todos los crdi-
tos en la situacin contemplada, sino que adems
de la calificacin previa de su categorizacin
era necesario alcanzar un monto determinado
(fs.1055/vta.).
Sentado ello, precis que de las pericias conta-
bles y de la regulacin normativa no resultaba
un momento indicativo de los importes a trans-
ferir, que lo que se transfera no eran los valo-
res de los crditos al 31 de marzo de 2001 sino
los crditos conceptos o rubro de la deuda
sin perjuicio de las posteriores imputaciones
como crditos o dbitos que continuaron de-
vengndose por las operatorias originariamente
concertadas con la entidad bancaria, respecto de
los cuales no se especifica la existencia de fondos
indebidamente informados al Fideicomiso en
detrimento de los actores y no se ha justifica-
CONTINA EN PGINA 12
Martes 8 de agosto de 2017 | 11
12 | Martes 8 de agosto de 2017
VIENE DE PGINA 10
do la apropiacin de fondos de los actores ni del
Fideicomiso por el Banco durante ese perodo
(fs.1056).
Remarc en consonancia con lo expresa-
do por la magistrada de origen que se trata-
ba de un proceso o mecanismo que adems de
la individualizacin de los crditos requera de
su inclusin en un convenio de transferencia en
cada caso, sin que la demora en la instrumen-
tacin o perfeccionamiento de la cesin fuera
de los plazos contemplados tuviese virtualidad
suficiente para convertir en ilcito tal proceder,
toda vez que fueron establecidos para la relacin
entre fiduciante y fiduciario, segn modelos de
convenios aprobados en anexos y no en funcin
de expectativas (sin reconocimiento legal) que
pudieran tener los deudores cedidos, quienes
conservaban en todo momento la potestad de
cancelar sus deudas en mora (fs.1056 vta.).
A ello, adun que ningn elemento probatorio
se haba arrimado para tener por cierto que di-
cho proceso haya sido causa efectiva y verdade-
ra de frustracin de regularizacin de las deudas
(fs.cit.).
En lo atinente a los juicios iniciados por la en-
tidad bancaria, advirti que no poda soslayarse
el mandato conferido al Banco de la Provincia
de BuenosAires para el inicio de las acciones
legales necesarias a los fines de lograr el recu-
pero de los crditos (conf. pliego de posiciones:
fs.670/671; fs.1056 vta./1057).
A la par, aclar que la vigencia de la inhibicin
general de bienes por su mayor amplitud
desplazaba y relevaba de analizar los daos que
pudieran haber ocasionado los embargos ano-
tados, derivados tambin de la imposibilidad de
disponer de los inmuebles, destacando adems
que uno de los embargos se encontraba super-
puesto con otro anotado por el Banco en uno de
los procesos en donde se reclamaba un crdito
que no corresponda transferir al Fideicomiso
(exp.45.509: fs.16/18; fs.1057 vta.).
Por fin, sostuvo que reforzaba la solucin pro-
puesta la circunstancia de que los crditos ejecu-
tados haban sido definitivamente transferidos al
Fideicomiso y posteriormente cancelados por el
deudor; con excepcin de los crditos reclama-
dos en los expedientes 45.509 y 44.559 en los que
se decidiera por sentencia firme que no corres-
ponda el traspaso al Fideicomiso, el primero por
ser de fecha posterior y el segundo por corres-
ponder a un crdito que por su origen (tarjeta de
crdito) no quedaba comprendido en el rgimen
de las leyes12.726 y 12.790 (fs.cit.).
3. Frente a este modo de decidir se alza el
actor Gustavo Emilio Bertinatto por va del re-
curso extraordinario de inaplicabilidad de ley de
fs.1064/1086 vta., en cuyo marco invoca la viola-
cin de los arts.35 y 40 del Cd. Civil; 34 ap.4to.,
163 incs.5 y 6 y 385 del Cd. Proc. Civ. y Comer-
cial y de las leyes12.726 y 12.790; como tambin
de los arts.14, 18, 19 y 75 inc.22 de la Constitucin
nacional y 10, 11, 15, 31, 36 y 57 de su par provin-
cial. Hace reserva del caso federal.
A fs.1090/1092, la accionante en los autos acu-
mulados Elisa Josefina Aragn interpone,
asimismo, recurso extraordinario de inaplicabili-
dad de ley, adhiriendo a las objeciones y razones
expuestas en la referida pieza recursiva.
4. Los recursos no pueden prosperar, atento a
su manifiesta insuficiencia (conf. doct.art.279,
Cd. Proc. Civ. y Comercial).
En virtud de la expresa remisin efectuada
por la actora Elisa Josefina Aragn a los agra-
PROPIEDAD DE LA LEY S.A.E. e I - Administracin, Comercializacin y Redaccin: Tucumn 1471 (C. P. 1050 AAC) Telfono: 54-11-4378-4765 - Bs. As. Rep. Arg. - Registro Nacional de la Propiedad Intelectual N 5074180
vios vertidos en la impugnacin de fs.1064/1086
vta., corresponde abordar el tratamiento de los
recursos deducidos de manera conjunta.
a. Una de las notas caractersticas de esta ins-
tancia extraordinaria radica en la mayor exigen-
cia en cuanto a las cargas requeridas a los litigan-
tes para transitar con xito la casacin (conf. C.
106.217, sent.del 12/03/2014; C. 117.929, sent.del
24/09/2014; entre muchas). En este orden, el
acabado cumplimiento de las pautas que fija el
art.279 del Cd. Proc. Civ. y Comercial impone
al recurrente explicitar con claridad las normas
legales infringidas por la decisin cuestionada y
precisar en qu consiste la violacin denunciada
o por qu se las considera errneamente aplica-
das, ya que a esta Corte en su instancia extraor-
dinaria no le es dado suplir de oficio las citas le-
gales que debe hacer el impugnante o inferirlas
por interpretacin (conf. Ac. 88.916, sent.del
14/09/2005; C. 100.851, sent.del 03/06/2009; en-
tre otras).
b. En la especie, tras una ardua resea de los
antecedentes de la causa (v. fs.1065/1080 vta.),
los recurrentes arguyen que la Cmara ha efec-
tuado un errneo enfoque jurdico y valorativo
del inmenso caudal probatorio agregado en au-
tos y de la causa o motivo de la sancin de las
leyes12.726 y 12.790 (v. fs.1081/1083 vta.).
En rigor, sealan que la alzada parece no ad-
vertir un hecho esencial para la resolucin de la
causa, a saber, que en virtud de las citadas dis-
posiciones legales se instrument el modo y la
forma de la transferencia de todos los crditos,
y en qu fecha deban estar en la cartera pasiva
(31/03/2011) y que en el caso de que hubiera ope-
raciones o medidas que el Banco de la Provincia
de BuenosAires tuviera que realizar o normali-
zar, el plazo mximo sera el 1 de octubre de 2001
para la transferencia de los crditos; trminos
que no fueron cumplidos por la entidad financie-
ra accionada (fs.1081 vta.).
Alegan, asimismo, que la banca accionada ini-
ci juicios ejecutivos cuando la mayora de los
crditos ya no pertenecan a la entidad sino al
Fideicomiso, generndoles perjuicios de diversa
ndole (fs.1081 vta./1083 vta.).
i] Ahora bien, en la parcela de su impugnacin
enderezada a fundar su embate (v. fs.1081 y ss.)
los recurrentes omiten denunciar como infrin-
gidas las normas concretamente actuadas por
la Cmara de Apelacin, a saber los decretos
2045/2001 y 2754/2001, que establecen - con-
trariamente a lo sostenido por los impugnan-
tes un proceso de identificacin especfico de
la cartera cedida y el traspaso paulatino de los
crditos al Fideicomiso previa categorizacin
(fs.1055 vta./1056).
Este procedimiento de transferencia se en-
cuentra plasmado en el Acta Acuerdo de
Transmisin Parcial de la Propiedad Fiduciaria
de los Crditos Ley12.790 1er. Tramo, suscripto
el 5 de diciembre de 2003 entre el Banco de la
Provincia y el Comit creado por ley12.726, de
la cual surge la transmisin de la propiedad fi-
duciaria de los crditos correspondientes al art.1
de la ley12.790 que se identifican en el Anexo I
en el cual constan los crditos de Bertinatto,
con los importes efectivamente percibidos y
validados por el Fiduciante. All se explicit que
el art.1 de la Ley12.790 modific la ley12.726 22/12/2010; C. 94.540, sent.del 10/03/2011; C.
disponiendo la transferencia al Fideicomiso de
crditos que, estando clasificados en catego-
ras 1 y 2 de acuerdo con las normas del BCRA
se encuadraren en las disposiciones del Decr.
2587/2000 y complementarios, por un monto no
mayor a $250.000 por deudor, con las inclusio-
nes y excepciones previstas, para lo cual el deu-
dor deber presentar su requerimiento antes del
30/06/2002 (...) que existen crditos que, estan-
do calificados al 31/03/2001 en categoras 3 a 6
Impreso en La Ley, Rivadavia 130, Avellaneda, Provincia de Buenos Aires.
de acuerdo a normas del BCRA fueron excluidos
de la transmisin realizada con la firma del con-
trato de Fideicomiso atento su posterior catego-
rizacin y encuadramiento en los trminos del
Decr. 2587/2000 (...) que existen deudores que
habiendo manifestado su voluntad de adhesin
a las disposiciones de la Ley12.790, en virtud de
encontrarse calificados en categoras 1 y 2 segn
normas del BCRA, continuaron siendo asistidos
crediticiamente por el Fiduciante, generando
nuevas operaciones las cuales podrn ser objeto
de transmisin (v. copias certificadas del expe-
diente adm. Nro. 1071/2004: fs.875/884).
Por otra parte, en lo que respecta al cuestiona-
miento vinculado con los montos de los crditos
cedidos tal como refiere la alzada el sistema
creado no haca referencia a la transferencia de
saldos deudores al 31 de marzo de 2001 pues
en diciembre del ao 2002 el Banco de la Pro-
vincia de BuenosAires transfiere al Fideicomiso
los rubros de deuda de los clientes que encua-
drados dentro del art.1 del Convenio de Activos
posean al 31 de marzo de 2001, no los montos de
deuda a esa fecha (v. fs.1056).
Tal extremo se encuentra corroborado por el
informe presentado por la perito contadora C. A.
De las respuestas brindadas por la experta surge
con claridad que el Banco de la Provincia trans-
firi al Fideicomiso de Recuperacin Crediticia
ley12.726/12.790 los conceptos de deuda (crdi-
tos deudores) que el cliente Gustavo Bertinatto
posea al 31 de marzo de 2001 con los montos o
saldos al 5 de noviembre de 2002, fecha en que
se produjo el pase a mora del cliente en cuestin.
Afirm que la contabilizacin y registracin con-
table de la transferencia al Fideicomiso se reali-
z el 6 de diciembre de 2002 por los montos des-
criptos. Explic que si se haca una comparacin
entre los rubros de deuda que el cliente Gustavo
Bertinatto posea al 31 de marzo de 2001 segn
cuadro expuesto en la primera parte de este pun-
to de ampliacin de pericia y el asiento contable
que realiz el banco con fecha 5 de noviembre de
2002, de pase a Deudores Morosos y posterior-
mente al Fideicomiso, se poda advertir que los
conceptos o rubros de deuda eran los mismos
y lgicamente diferan en monto por el simple
transcurso del tiempo, la evolucin de la cuenta
corriente, la renovacin de los mutuos en dlares
y los pagos parciales que el cliente fue realizando
sobre el prstamo a inters vencido nro. 25.699 y
sobre prstamo de Emprendimiento Productivo
(v. pericia: fs.279/282).
Lo hasta aqu expuesto demuestra la sinrazn
de la queja, la que deja enhiesta la premisa central
del pronunciamiento consistente en la ausencia en
el caso de un obrar antijurdico y de relacin de
causalidad adecuada entre las operaciones lleva-
das a cabo por el Banco de la Provincia de Bue-
nosAires en el marco de las leyes12.726 y 12.790
y los daos denunciados por los recurrentes
(art.279, Cd. Proc. Civ. y Comercial).
Llegados a este punto cabe recordar que cons-
tituye requisito ineludible de una adecuada deduc-
cin del recurso extraordinario de inaplicabilidad
de ley la impugnacin concreta, directa y eficaz de
los fundamentos esenciales del fallo, siendo insu-
ficiente la que como en la especie deja inc-
lume la decisin por falta de cuestionamiento id-
neo de los conceptos y citas legales sobre los que
aqulla se asienta (conf. doct.C. 106.183, sent.del
119.081, sent.del 15/07/2015; entre otras).
ii] Tampoco puede ser receptado el agravio
enderezado a cuestionar la falta de legitimacin
activa del ente accionado para iniciar los juicios
ejecutivos vinculados a dichos crditos (fs.1081
vta. y 1085 vta.).
En efecto, el tribunal a quo a los fines de despe-
jar toda duda sobre la cuestin hizo hincapi en
Sganos en /thomsonreuterslaley @TRLaLey
la existencia de un mandato en virtud del cual la
entidad bancaria provincial se encontraba facul-
tada para ejercer las acciones legales necesarias
para lograr el recupero de las deudas impagas
(fs.1056 vta./1057).
Esta conclusin resulta conteste con lo resuel-
to por esta Corte en la causa C. 92.112 Banco
de la Provincia de BuenosAires contra Busta-
mante de Lacuba, Delfina Ana. Cobro Ejecutivo
(sent.del 20/08/2008). En dicha oportunidad, se
sostuvo en el marco de la ejecucin de un cr-
dito subsumido en la ley12.726 que el ejecutan-
te se encontraba legitimado para accionar toda
vez que de las constancias de la causa surga el
otorgamiento de un poder para continuar con las
acciones de cobro. El voto al cual adher en esa
oportunidad expres que en el caso haba que-
dado demostrada la relacin jurdica que una
al Fideicomiso de la Provincia de BuenosAires
con el Banco que promoviera originariamente
la accin, sealando que el juez no poda ser fu-
gitivo de una realidad que se presentaba objeti-
vamente ante sus sentidos. Al respecto, precis
que habindose acreditado que la actuacin de
la entidad bancaria lo fue en representacin del
titular de la cartera cedida a la entidad creada
por ley12.726, corresponda rechazar la excep-
cin opuesta.
En el sub lite, tal circunstancia surge de la ab-
solucin de posiciones (v. fs.670/671), extremo
que no ha sido controvertido por los apelantes,
sellando de este modo la suerte adversa de esta
parcela de la impugnacin.
iii] Para ms, las deficiencias sealadas no
quedan suplidas mediante la invocacin de la su-
puesta afectacin de derechos o garantas de ran-
go supralegal como los contenidos en los arts.14,
17, 18 y 31 de la Constitucin nacional (v. fs.1085
vta.), en la medida en que los recurrentes omiten
indicar de qu manera se produjo la transgresin
que predican dado que sus agravios no pasan
del mero enunciado sin hacer referencia de su
aplicacin concreta al caso y sin explicar de qu
manera se habran afectado las garantas que
ellos tutelan (conf. C. 108.497, sent.del 21/12/2011;
C. 118.266, sent.del 08/04/2015; entre otras).
c. Por ltimo, no logrando conmover los impug-
nantes la decisin de grado en cuanto juzg no
configurados los presupuestos que hacen nacer
la responsabilidad del ente demandado (a saber,
la antijuridicidad y la relacin causal adecuada
entre el accionar del banco y los daos descriptos
en los escritos de inicio), no corresponde abordar
el tratamiento de los supuestos daos derivados
de la indebida e ilegal traba de embargos como
as tampoco ingresar en el examen de la prueba
producida a tales efectos (fs.1083 vta./1085 vta.).
5. En consecuencia, frente al incumplimiento
de las cargas tcnicas establecidas por el art.279
del Cd. Proc. Civ. y Comercial, postulo el rechazo
de los recursos extraordinarios articulados por
Gustavo Emilio Bertinatto y Elisa Josefina Ara-
gn, por lo que a la cuestin planteada doy mi voto
por la negativa. Costas a los recurrentes vencidos
(arts.68 y 289, Cd. Proc. Civ. y Comercial).
Los doctores Negri, de Lzzari y Pettigiani, por
los mismos fundamentos del doctor Soria, vota-
ron tambin por la negativa.
Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, se
rechazan los recursos extraordinarios de inapli-
cabilidad de ley interpuestos; con costas (arts.68
y 289, Cd. Proc. Civ. y Comercial). El depsito
previo de $57.644,79, efectuado a fs.1109, queda
perdido (art.294, Cd. Proc. Civ. y Comercial).
El tribunal a quo deber dar cumplimiento a
lo dispuesto por los arts.6 y 7 de la Resolucin
425/2002 (texto resol. 870/2002). Notifquese
y devulvase. Eduardo J. Pettigiani. Hctor
Negri. Eduardo N. de Lzzari. Daniel F. Soria.

AGOSTO DE 2017 - N07
La constitucionalidad de los tipos penales
de omisin impropia
SUMARIO: I. Nocin introductoria. II. El tipo omisivo como derivador causal. III. La problemtica de los tipos penales con origen en las normas constitucionales.
IV. La concepcin dogmtica sobre la accin tpica. V. Anlisis del tipo: la relacin con la estructura bsica del Derecho Penal. VI. Concepcin de Jakobs.
VII. Discusin doctrinal de la comisin por omisin. VIII. Los mandatos de evitar el resultado y de garante. IX. Actuacin precedente: Injerencia.
I. Nocin introductoria
El Cdigo Penal argentino establece, en
casi toda su estructura especial, una canti-
dad de dispositivos penales que por su ma-
terialidad son, en amplia mayora, de carc-
ter activos. Es decir, la realizacin de una
accin corporal voluntaria capaz de generar
un cambio en la naturaleza o transcurso del
mundo, a travs de la puesta en movimien-
to de los nervios motores que promueven el
impulso fsico que hace modificar peyorativa-
mente el estado de un bien jurdico protegido
para llevarlo a otro.
De ello se desprende el concepto de accin
primer parmetro epistemolgico en la
estructura del delito que fue acuado prin-
cipalmente por el causalismo alemn de la
mano F. Von Liszt, con observancia sobre la
causalidad y causacin del hecho concreto, en
donde la prohibicin de un no hacer se trans-
grede y recae en un acontecimiento sancio-
natorio por hacer lo que no se debi (conduc-
ta tpica, antijurdica y culpable). En suma, el
agente, actuando en desemejanza con la nor-
ma jurdica y encontrndose en una situacin
de pura decisin (predeterminacin squica),
dispone de su embrin de voluntad y come-
te el injusto. Empero, no obstante, hay veces
en las que la ley en lugar de prohibirnos, nos
exige una determinada conducta imperativa
ante una situacin desagradable o peligrosa
para otra persona (o bien jurdico), y castiga
a quin debiendo efectuar esa accin deber
jurdico se niega a cumplir con el mandado
de actuar, y causa, en consecuencia, una le-
sin al bien jurdico protegido.
Afirmamos entonces, que la accin pre-
senta una dicotoma sustancial en trmi-
nos de su abordaje sobre la observancia
de la naturaleza de la norma a la cual res-
ponde: por un lado, las conductas activas
(delitos de comisin) y por otro los delitos
de omisin (inactividad) que se resume en
la desobediencia a un mandato de accin.
Desprendindose de la ltima y colocn-
dose en la primera, tenemos a la omisin
impropia o comisin por omisin, sobre la
que nos detendremos a indagar sobre sus
problemticas, que son debatidas desde el
enfoque de la luz de la teora constitucional
DOCTRINA
La constitucionalidad de los tipos penales de omisin impropia
Rafael Berruezo y Adrin Bustos.................................................. 1
Derecho penal y la confianza en el prjimo
Willem Pompe.................................................................................5
Suplemento
PENAL Y PROCESAL PENAL
DIRECTOR: MIGUEL A. ALMEYRA
Rafael Berruezo y Adrin Bustos
en cuanto a la observancia sobre la regula-
cin penal.
II. El tipo omisivo como derivador causal
El tipo omisivo altera las reglas de la tipici-
dad sistemtica(1). En l se trastocan los crite-
rios acerca de la existencia de la causacin y
de la causalidad en el trajinar delictivo, acep-
tndose el sometimiento de esta ltima a la
primera. La intensin definida puede tener
un nexo estrecho con la conformacin ma-
terial del resultado. Se trata de un no hacer
natural que, no obstante, no siempre implica
un castigo: pues debe contener relevancia
penal. Esto significa el sustentamiento de
un pragma conflictivo que es el paso previo
para verificar el tipo objetivo. As vemos, por
ejemplo, la omisin de auxilio tipificada en el
art.108 del CP, que sanciona al que encon-
trando perdido o desamparado a un menor
de diez aos o a una persona herida o invlida
o amenazada de un peligro cualquiera; omi-
tiere prestarle el auxilio necesario, cuando
pudiere hacerlo sin riesgo personal o no diere
aviso inmediatamente a la autoridad.
II.1. Clasificacin de los tipos omisivos
Podemos clasificar los tipos omisivos, se-
gn su universalidad y caractersticas, en
dos partes:
a) Omisin propia: Es un deber jurdico de
hacer que es quebrantado por el acto que no
se comete conociendo la pauta que lo con-
minaba a actuar. O sea, evitar transformar
una realidad que se presenta como mala por
una buena. Neurlgicamente, se da cuando el
tipo enuncia una sancin punitiva dirigida a
quin encontrndose en una situacin fctica
frente a un sujeto pasivo que inminentemen-
te presenta un dao sobre algn bien jurdico
y requiere auxilio o socorro para salvaguar-
darlo, omite prestar ayuda de ciudadano.
Ello es as porque es propia del agente. Tal
caso se da, por ejemplo, en la omisin de auxi-
lio (art.108, CP), como vimos anteriormente.
La doctrina finalista, generalmente, los llama
tipos de imposicin.
Los elementos caractersticos que presen-
ta este tipo son: a) sucede en un escenario li-
Las vctimas en el derecho penal latinoamericano: presente y perspectivas
a futuro
Luis Miguel Reyna Alfaro............................................................. 8
JURISPRUDENCIA
SUSPENSIN DEL JUICIO A PRUEBA. Segundo otorgamiento. Plazo.
mitado por la ley y ello genera una situacin
tpica que a su vez genera un deber de actuar;
b) no realizar lo que exige ese deber; c) tener
el poder squico y natural para materializar
la orden (capacidad de obrar); d) lo puede co-
meter cualquier persona (no hay calificacin
por razn del autor) y e) el bien jurdico est
asimilado a un mandato de seguridad social.
b) Omisin impropia: Tambin considera-
da dentro de los delitos de comisin, fue lla-
mada delitos impropios de omisin en Ale-
mania y delitos de comisin por omisin en
Francia, y se trata de un acto jurdicamente
negado que genera un resultado daoso que
pudo ser evitado por el conocimiento anterior
de lo que suceder. Intrnsecamente, el punto
en donde se gesta el antagonismo discursivo
que trastoca los criterios del delito radica en
que a diferencia de la omisin propia, aqu no
comete el injusto cualquier sujeto, sino que
ste presenta una calificacin especial por su
rol social en concomitancia con la vctima o
bien jurdico protegido. Es decir, se le atri-
buye una culpabilidad diferente al planteo
de las proposiciones normativas por tener
primordialmente la obligacin de velar y res-
guardar el bien jurdico en cuestin. A esta
interpretacin se la etiqueta como persona
en posicin de garante. Existe una relacin
directa del agente con el bien perjudicado.
En otras palabras, los delitos de omisin im-
propia son las infracciones de impedir el resul-
tado de un delito de comisin, que no se hallan
expresamente tipificadas en la ley penal. Su
reconocimiento por la doctrina y la jurispru-
dencia se funda, por lo general, en el derecho
consuetudinario(2). El tipo o para algunos
slo su interpretacin se dan casos en los
en que el derecho espera, de ciertos sujetos,
una determinada conducta que considera ne-
cesaria y til para impedir una modificacin
del mundo exterior constituida por la vulnera-
cin de un bien jurdico o su puesta en peligro,
cuyo ataque ha sido prohibido, reforzndose
dicha prohibicin con la amenaza de la pena.
Es por ello, que si el sujeto de quien se espera
la conducta impeditiva del curso causal que
conduce al resultado constitutivo del atentado
al bien jurdico, no realiza la conducta, viola el
mandato prohibitivo de dicho atentado, es de-
cir, la viola con su omisin(3).
Nuevo delito (CFCasacin Penal)........................................................... 12
HABEAS CORPUS CORRECTIVO. Traslado injustificado del interno.
Procedencia de la accin. Nulidad del rechazo in limine (CFCasacin
Penal)..................................................................................................... 12
ISSN: 2250-4346 - RNPI: 5075987
Por ejemplo, en el tipo de homicidio que est
concebido como un delito de actividad, causar
la muerte de otro; la madre que mata al hijo
dejando de amamantarlo, viola el mandato que
prohbe matar, omitiendo el hacer al que esta-
ba obligada, que hubiese impedido la muerte.
Bajo qu condiciones no evitar la muerte den-
tro es equivalente a matarlo? Estos casos como
veremos infra, constituyen un claro ejemplo de
los delitos de infraccin de deber.
En estos delitos, siendo que la conducta
est constituida por un hacer, slo puede ser
autor quien no debe omitir. En la mayora
de los delitos cuya base fctica es la omisin,
es autor el que est jurdicamente obligado a
actuar. Quien no tiene esa obligacin no res-
ponde, en ningn aspecto, por las consecuen-
cias de su inaccin; ni por la permanencia del
mundo exterior tal como estaba, ni por las
modificaciones que su hacer hubiese impe-
dido, aun en el supuesto de que no actuase
pudiendo hacerlo(4).
Kaufmann(5), expresa: conduce a la fija-
cin del tipo de omisin impropia: a) Punto
de partida es la puesta en peligro de un bien
jurdico. b) Ha de existir un mandato que ten-
ga por contenido evitar esta lesin o puesta
en peligro del bien jurdico. c) La infraccin
de este mandato tiene que asemejarse al me-
nos aproximadamente al delito comisivo des-
crito en a) en cuanto a contenido de injusto
y magnitud del reproche de culpabilidad (y,
por tanto, en merecimiento de pena). Aqu es
precisamente donde est la sede del autnti-
co problema de la equiparacin; en la formu-
lacin usual: aqu ha de plantearse la existen-
cia o no de relacin de garanta.
Nuestro Cdigo Penal no tiene una clu-
sula general, como la que tienen algunos c-
digos penales, donde se expresa que el que
omite responder por no haber impedido el
resultado en el caso en que haya tenido el de-
ber jurdico de evitarlo. En este sentido po-
demos ver el art.11 del Cdigo Penal espaol,
que expresamente dice, que ...los delitos que
consistan en la produccin de un resultado
slo se entendern cometidos por omisin
cuando se infringiere un deber especial de no
evitacin del mismo por parte del auto, y esto
equivaldr a su causacin(6).
2 | agosto DE 2017 - N07
Por su parte el Cdigo Penal alemn en su
pargrafo 13, tambin prev la comisin por
omisin, estableciendo que quien omita evitar
un resultado que pertenezca al tipo de una
ley penal, incurre en un hecho punible cuando
debe responder jurdicamente para que el re-
sultado no se produjera, y cuando la omisin
corresponde a la realizacin del tipo legal me-
diante una accin(7).
Los italianos, en el ltimo prrafo 40, tam-
bin lo consideran un tipo concreto de comisin
por omisin, radicando el fundamento en la po-
sicin particular del agente, es decir, el deber
jurdico, estableciendo que ...no impedir un
evento, existiendo el deber jurdico de preve-
nirlo, es equivalente a causarlo(8).
De esta manera vemos que los delitos de
comisin por omisin no son en realidad varie-
dades de los tipos de omisin propia, sino de
los tipos de comisin, a los que complementan
mediante la forma omisiva de no evitar el re-
sultado(9). O tambin podramos decir que se
trata de una categora de delitos intermedios
que se ubican entre los delitos de comisin y los
de omisin, con particularidades propias que se
han ido desarrollando a lo largo del tiempo con
el estudio por parte de importantes doctrina-
rios.
La doctrina, para referirse al grupo de auto-
res que pueden serlo en estos delitos, emplea
la expresin posicin de garante o situacin
de garante, queriendo significar con ella que
slo quien tiene la obligacin jurdica de preser-
var el bien de que se trata mediante un hacer
modificatorio de la realidad o impeditivo de esa
modificacin, puede asumir dicho papel(10).
Esta posicin de garante se da cuando la
obligacin del sujeto surge en virtud a la ley (la
madre con relacin a su hijo), de un contrato (el
caso de la enfermera), o le es exigida porque ha
sido l quien ha creado la situacin de peligro
que puede desarrollarse hasta producir el efec-
tivo menoscabo del bien jurdico (abandono de
la persona a quien se ha incapacitado).
Los elementos caractersticos del tipo aqu
son: a) una situacin particular y limitada por
la ley que genera un deber de obrar; b) el autor
que no la cumple es un sujeto calificado por su
constreido deber que lo colocaba en posicin
de garante; c) la lesin tiene que provenir de
esa omisin y no por un resultado causado por
un imprevisto o mala suerte, y; d) que haya sido
un infortunio evidentemente evitable.
III. La problemtica de los tipos penales con origen
en las normas constitucionales
Empero, entre estos dos tipos hay un abismo
epistemolgico que se trasluce en un debate de
pura interpretacin legal: su validez normativa.
La Constitucin es la madre de las verdades y
en ella descansa el fundamento del legado de
las normas jurdicas que componen el sistema
normativo jurdico argentino. O sea, es el filtro
decisivo para proclamar como integrantes del
Derecho a los entes lgicos (normas) que va a
venir a componer la legislacin positiva.
El problema del tipo de omisin impropia,
para muchos autores, es que no sustenta una
{ NOTAS }
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)
(1) ZAFFARONI, Eugenio R., Estructura Bsica del
Derecho Penal, Ed. Ediar, 2009, ps.125 y ss.
(2) BACIGALUPO, Enrique, Manual de Derecho
Penal Parte General, Editorial Temis S.A., Colombia,
1996, p.205.
(3) CREUS, Carlos, ob. cit., p.176.
(4) dem, p.177.
(5) KAUFMANN, Armin, Dogmtica de los Delitos
de Omisin, Edit.Marcial Pons, 2006, p.291.
(6) Art.11 del Cdigo Penal espaol. Los delitos o fal-
tas que consistan en la produccin de un resultado slo
se entendern cometidos por omisin cuando la no evi-
tacin del mismo, al infringir un especial deber jurdico
verificable autorizacin constitucional para ser
aplicada en virtud de la realidad jurdica que
protagoniza y detenta el Cdigo Penal. Pues lo
que se remite de ello tiene que ver con la obser-
vancia de los principios constitucionales, con-
cretamente, el de legalidad.
Si bien son varias las que discuten esta
cuestin, hay dos posiciones claramente con-
trapuestas: una admite su constitucionalidad
y otra rechaza toda relacin de estos tipos
con la norma superior. De ello, adelantemos
que de las que plantean la inconstitucionali-
dad y recprocamente niegan la validez, no
todas las posiciones se basan en la misma
fundamentacin cientfica. Rudimentaria-
mente, son dos las posturas ms tradicionales
que hacen al antagonismo: Una que sostiene
la penuria de ley previa (praevia) y ley escri-
ta (lex scripta) y la otra proviene de Zaffaroni
que la considera falta de ley cierta basndo-
se en lo afirmaba el alemn H. Welzel: El
principio de legalidad experimenta, en estos ca-
sos, una profunda limitacin: slo la conducta
del autor est legalmente determinada y no las
caractersticas objetivas de autor(11).
En otras palabras, para los crticos, el tipo
penal de omisin impropia no contiene mto-
dos sistemticamente encuadrables ni objeti-
vos para aplicarse en razn de la tipicidad que
plantea el Cdigo. No puede comprobarse den-
tro de la normativa vigente ni la realizacin del
tipo es decir, el mismo no existe ni conse- voluntario causar en el acontecer del exterior
cuentemente el amparo constitucional (nullum
crimen nulla poena sine lege praevia) y en base a
ello se produce una construccin analgica de ti-
pos penales(12). Esto engendra una prelacin no-
civa entre los procedimientos interpretativos
que desembocan en el ayuntamiento de otros
injustos legales como el in malam parten.
Por otra parte, para quienes consideramos
la constitucionalidad plena de estos tipos en el
marco de la causalidad circunstancial, hay un
conciso fundamento para la aplicacin de la
analoga normativa para agotar el tipo mismo:
La interpretacin sobre lo que la ley penal plan-
tea respecto de la incriminacin por el incum-
plimiento del deber de resguardo ampliando el
concepto de responsabilidad, pudiendo anexar
de esta manera la teora de accin esperada
de E. Mezger(13) o realidad pensada construida
por Sauer. El concepto de accin no puede es-
tar compuesto unvocamente por la observan-
cia de un movimiento corporal que ostente la
premisa de hacer algo para modificar o causar
un mal. Es implausible imaginar que solo una
accin humana, en sentido material, puede lo-
grar un resultado querido por esa voluntad ini-
cial. Es dable admitir que la inaccin o inactivi-
dad, siguiendo a los tipos penales, puede llegar
a generar un resultado daoso ms grave que
el hacer.
IV. La concepcin dogmtica sobre la accin tpica
IV.1. La teora causal de la accin
Von Liszt es, en conjunto con Von Beling,
uno de los autores fundadores de la concepcin
causal de la accin, a la cual etiquetaba como
el primer eslabn ineludible en la construccin
dogmtica del esquema clsico del delito, en-
seando que se trata de un movimiento corpo-
del autor, equivalga, segn el sentido del texto de la Ley,
a su causacin. A tal efecto se equiparar la omisin a
la accin: a) Cuando exista una especfica obligacin le-
gal o contractual de actuar. b) Cuando el omitente haya
creado una ocasin de riesgo para el bien jurdicamente
protegido mediante una accin u omisin precedente.
(7) 13 Cdigo Penal alemn, Comisin por omisin: (1)
Quien omita evitar un resultado que pertenezca al tipo de
una ley penal, slo incurre en un hecho punible conforme a
esta ley, cuando debe responder jurdicamente para que el
resultado no se produjera, y cuando la omisin correspon-
de a la realizacin del tipo legal mediante una accin. (2) La
pena puede disminuirse conforme al 49, inciso 1.
(8) Cdigo Penal italiano. Artculo 40, ttulo III. Del de-
Suplemento Penal y Procesal Penal
ral provocado por un impulso de la voluntad que
causa una modificacin del mundo exterior(14).
Esto viene a significar una actividad de hacer o
no hacer, capaz de cambiar algo en el exterior
como puede ser el perjuicio de un bien jurdico
determinado contextualmente por la ley. El ele-
mento imprescindible era la causalidad, ya que
la voluntad slo era el movimiento corporal
en donde no importaba objetivamente el con-
tenido de esa voluntad. Es decir, al concepto
causal no le interesa si el movimiento corporal
lleva una direccin definida, que se traduce en
la intencin de causar el dao o no, sino lo que
importa es si ha causado una modificacin en el
mundo exterior. En cuanto a la omisin, la doc-
trina, paulatinamente, ha adherido al concepto
de Mezger sobre accin esperada.
Esta concepcin ha recibido crticas, princi-
palmente por la escuela finalista alemana, quie-
nes le imputan el vaciamiento del tipo.
IV.2. Teora finalista
Hans Welzel concibe que una accin que
carece de contenido sustancial intencin ob-
jetivamente definida de ningn modo puede
considerarse como tal. Basndose en Aristte-
les, el alemn sostiene que el hombre es un ser
que persigue fines, y de esta manera, irrefuta-
blemente, la accin es un acto que tiene como
fin un resultado. Es decir, el agente tiene la
previsin real de lo que el movimiento corporal
natural. De esta manera, el autor observa la
intensin como un fenmeno que se ubica, por
su naturaleza, en el primer parmetro en la es-
tructura del delito, y por ello afirma que el dolo
(relacin anmica del autor con la causacin)
reside en la accin.
En concomitancia a los tipos emanados de
esa accin, sostiene que ...si el mundo viviera
en estado de reposo, slo podran cometerse
delitos de comisin, a travs de un hacer acti-
vo, pues entonces solamente por un intervenir
positivo podra ser trasformado algo bueno en
malo. Pero el mundo es un constante devenir.
Lo que hoy es bueno, puede invertirse maana,
por s mismo, en malo. La vida humana activa
consiste, en gran parte, en mantener las series
de evolucin de la vida en sus cauces norma-
les. P. ej., el criar los nios por los padres, es
una previsin activa permanente tendiente a
conservar y fomentar lo bueno (la vida, la salud
etc.)(15).
Por ello, en correspondencia al tipo omisivo,
en vsperas de la accin que debi efectuarse,
Welzel esboza que mientras la omisin propia
viene a ser una imposicin de hacer del mismo
Cdigo Penal, la omisin impropia es la con-
crecin de la comisin por la medio omisin.
Detenindose en esta ltima, dice: ...en el per-
manente acontecer de la vida social, el hom-
bre est en gran medida destinado a cuidar
la conservacin de lo bueno en el porvenir. l
acarrea lo malo, si omite conservar en los cau-
ces normales las series de evolucin de la vida
que le estn asignadas y confiadas. La madre
que no alimenta a su hijo, lo mata en la misma
forma que la que lo ahoga. En cuanto alguien,
de acuerdo con los rdenes de la vida social,
est puesto como garante para conservar lo
bueno adecuado al tipo (la vida, la salud, etc.),
lito. Cap.I: Del delito consumado y tentado. Nadie puede
ser sancionado por un hecho previsto por la ley como delito,
si el evento nocivo o peligroso, de la que depende la existen-
cia de una infraccin, no es una consecuencia de su acto u
omisin. No impedir un evento, existiendo el deber jurdico
de prevenirlo, es equivalente a causarlo.
(9) BACIGALUPO, Enrique, ob. cit., p.206.
(10) CREUS, Carlos,ob. cit., p.177.
(11) WELZEL, Hans, Derecho Penal alemn, 2 ed.
Actualizada, trad. de la 11 ed. alemana por J. Bustos
Ramrez y Yez Prez, Ed. Jurdica de Chile, Santiago,
1976, p.188.
(12) ZAFFARONI, Eugenio R., Estructura bsica del
derecho penal, cit., p.130.
acta tpicamente, lo mismo que en un delito de
comisin, si omite impedir la produccin de lo
malo(16).
Resaltando aqu la posicin de garante en la
que se halla el agente, para esclarecer los fun-
damentos de la punibilidad de la omisin im-
propia se debe eliminar el concepto que algu-
nos dogmticos hacen acerca de la diferencia
entre las omisiones, en donde ponen el acento
en el deber de actuar. As, niega la validez del
concepto de Mezger ya que no solo en las omi-
siones impropias el deber de actuar tiene que
tener como objetivo la evitacin del resultado,
sino que se ello tambin se da en las propias.
El alemn considera imprescindible para
este tipo penal la garanta social y personal que
presenta el agente. ...Esta posicin de garan-
te es una posicin efectiva de vinculacin es-
trecha con el bien jurdico, adecuada al deber,
que resulta de los rdenes de la vida social.
Solamente deberes que surgen en tal posicin
de garanta, fundamentan una punibilidad por
delitos de comisin(17).
Qu es el deber de garanta? Es la situacin
jurdica del sujeto activo, aplicada por la ley en
razn de: a) El orden jurdico, en especial por la
ley misma; b) De una cuestin de asuncin de
ciertos deberes que surgen de un contrato; c)
De un hacer exigido previamente, y d) De una
relacin de confianza.
IV.3. Doctrina nacional
La responsabilidad del omitente por un resul-
tado delictivo es una cuestin de tipicidad inheren-
te a los tipos de los delitos de comisin, esto es, a los
tipos que prevn un comportamiento contrario a
una norma prohibitiva. Una norma de esta especie
se infringe tanto si el agente causa fsicamente el
resultado, como si, en razn de la situacin jurdi-
ca particular en que se encuentra por una omisin
suya, se le debe atribuir responsabilidad por el su-
ceder de ese resultado. Esto ocurre siempre que el
agente se encuentra en una situacin jurdica que
lo responsabiliza por la proteccin del bien jurdico
lesionado (posicin de garante)(18).
Este autor plantea una divisin de elementos
distintivos del tipo: La relacin de resguardo
del agente con el bien lesionado y el poder del
agente de evitar esa lesin.
La relacin de resguardo puede deberse a
que; la ley impone una taxativamente obliga-
cin de cuidado, por ejemplo, patria potestad,
tutela, curatela, etc.; una obligacin particular-
mente asumida como puede ser la de un mdi-
co; o tambin por el peligro mismo que cre el
agente en ese contexto. Pero no basta con omi-
tir, a pesar de esa situacin de garante, para
que ello sea un acto delictivo, sino que debe
ostentar el poder real para hacer concreto ese
resguardo. Ese poder existe cuando el garante
no modifico el transcurso del mundo mientras
poda y deba hacerlo.
Soler, por otra parte, seala la diferencia de
diferentes niveles de accin: lo que para un su-
jeto constituye una omisin que le hace imputa-
ble un resultado, para otro que no se encuentra
en la misma situacin jurdica, la misma omi-
sin no constituye base suficiente, aunque se
(13) MEZGER, Edmundo, Tratado de Derecho Penal.
Lo que hace que la omisin sea omisin, es la accin espe-
rada que el autor ha omitido emprender. Porque no ha em-
prendido esta accin que de l se esperaba, es por lo que es
punible, siempre que esa accin esperada le sea exigible.
(14) VON LISZT, F., Tratado de Derecho Penal.
(15) WELZEL, Hans, Derecho Penal - Parte general,
trad. Carlos Fontn Balestra, Roque Depalma editor,
BuenosAires, 1956, ps.205 y 206.
(16)dem, p.206.
(17) dem, p.207.
(18) NEZ, Ricardo, Manual de Derecho Penal
Parte General, Roberto Spinka, M.E. Editorial Crdo-
ba,2009, actualizado.
Suplemento Penal y Procesal Penal
encuentre en una situacin de hecho equivalen-
te(19).
Para Jimnez de Asa, estos delitos se carac-
terizan porque no son equiparables a las accio-
nes. El autor espaol-argentino aclara que no
deben considerarse, en relacin con la causa-
lidad, los modos de perpetracin del injusto.
Estos vienen a resultar insignificantes para el
anlisis del tipo ejemplificando que en el clsi-
co ejemplo de la madre que para dar muerte a
su nio de pecho no le da de mamar, la infantici-
da, ms que un delito de comisin por omisin,
comete un delito francamente comisivo. La ley
no toma nota taxativa de los medios con que se
cometen homicidios o infanticidios. Igual se de-
nomina asesinato la muerte alevosamente dada
con un revlver que la que se causa con un cu-
chillo o una piedra. Al Derecho no le interesa de
modo tan principal el medio usado. Lo mismo
es infanticidio por accin la muerte de un re-
cin nacido dada por su madre con las manos
apretadas en tomo al dbil cuello, que mediante
la privacin del alimento(20).
Este autor, exige que no deben imputarse
nicamente los quebrantamientos a un deber
u obligacin jurdica, nacida de cualquier cir-
cunstancia o posicin relevante, sino tambin
los que surgen contra el deber moralmente
exigido por la convivencia social. Quien al bor-
de de un ro, sin peligro para su persona, no
arroja una cuerda o alarga su bastn a quien
encuentra ahogndose; quien ve avanzar al
precipicio a un ciego y no le detiene con sus vo-
ces o su brazo, deben considerarse reos de un
homicidio de comisin por omisin(21).
Para Zaffaroni, en principio eran constitu-
cionales: hay un criterio legal para cerrar los
tipos, y aunque el principio de legalidad sufre
un menoscabo por dems notorio, se argumen-
ta que ello obedece a que es imposible legislar
de otro modo: sera la naturaleza de la materia
prohibida la que impide adoptar otra tcnica
legislativa. En cuanto a la materia prohibida en
s misma, no puede ser inconstitucional, porque
no lo son los tipos activos que prevn idnticas
lesiones de bienes jurdicos(22).
Luego, en la actualizacin de su teora, cam-
bi radicalmente de concepcin. Ahora concibe
que se trata de una construccin anloga de
tipos penales que carecen de fundamento leg-
timo por el simple hecho de no contener auto-
rizacin constitucional ya que los tipos deducti-
vos que plantean la omisin impropia no estn
presentes en forma escrita en el Cdigo Penal.
Por tanto, al no contemplarse en el principio
de la ley cierta, su aplicacin no contiene fun-
damentacin normativa y su reduccin fctica
conlleva a un agotamiento del tipo que viola el
principio de legalidad (art.18 CN).
Por otra parte, en la visin de Bacigalupo,
no importa la configuracin exterior del hecho,
sino que el autor hace hincapi en el reproche
jurdico que es quien impartir deduccin de si
una norma penal se refiere a una accin o a una
omisin, consensuando as con la concepcin
de Jescheck sobre la cuestin. Su perspectiva
que se vislumbra como genrica respecto de la
divisin del tipo de omisin se basa en que los
delitos propios de omisin contienen un mandato
de accin que ordena realizar una accin, sin to-
mar en cuenta a los efectos de la tipicidad si sta
evit o no la lesin del bien jurdico. Los delitos
impropios de omisin, por el contrario, requieren
evitar la produccin de un resultado: la realizacin
del tipo depende, por lo tanto, de la produccin del
resultado...(23) y que ese resultado pertenece a
un delito de comisin; este mandato y las condicio-
{ NOTAS }
(19) SOLER, Sebastin, Derecho Penal argentino,
actualizador Guillermo J. Fierro, TEA, BuenosAires,
1988, t.I, p.385.
(20) JIMNEZ DE ASA, Luis, Principios de Derecho
Penal: La ley y el delito, Editorial Sudamericana, p.217.
(21) dem, p.218.
nes que determinan su equivalencia con la accin
positiva de producir el resultado prohibido no es-
tn expresos en la ley(24). Detenindose en los
delitos impropios de omisin, afirmaba que hay
criterios que trastocan el sentir de la dogmti-
ca penal y l es el de la produccin del resulta-
do que tiene un nexo ineludible con el no evitar.
Es por eso que sostena la contrapartida entre
la omisin impropia y los delitos de resultado:
esa relacin problemtica que consista en la
observancia de la punibilidad correspondiente
en determinados casos en donde incurra el no
hacer.
En sntesis, con el emergente neokantismo
en el derecho penal, ya no basta con percibir y
describir fehacientemente los hechos, sino que
es menester comprender y valorar el sentido
que se desprenden de los hechos concretos.
V. Anlisis del tipo: la relacin con la estructura b-
sica del Derecho Penal
En la faz objetiva del tipo resaltamos la po-
sicin de garante. En cuanto a la faz subjetiva,
el agente debe entender fehacientemente los
elementos del tipo objetivo: Saber de la omisin
de esa accin ordenada, admitir que concurrir
en una situacin tpica que genera un deber, y
tener la posibilidad concreta de cambiarla.
La antijuridicidad, como una conducta con-
traria a derecho, requiere esencialmente que
para la omisin se adopten las reglas sistem-
ticas que cubren los delitos de accin. Ya sea de
omisin propia o impropia, la conducta es con-
traria al ordenamiento jurdico si no se infiere
de una norma permisiva que autorice determi-
nada realizacin.
En cuanto a la culpabilidad, tambin ya sea
por omisin propia o impropia, prevalecen las
reglas punitorias que regulan los delitos comi-
sivos teniendo en cuenta que: el tipo tiene rela-
cin ms cercana con los tipos de comisin que
con los tipos de omisin, y la libertad squica del
sujeto activo por su capacidad de culpabilidad y
conocimiento de la prohibicin.
En sinopsis: La duda del abolicionismo y las
dems doctrinas, en nocin de la problemti-
ca de la omisin impropia es concretamente
entendible, pero, consideramos que no logra
llevar esta cuasi construccin tpica a una in-
constitucionalidad del tipo.
A continuacin, revisaremos los planteos de
Jakobs, desde una mirada ortodoxa sobre la
cuestin de los tipos omisivos dolosos.
VI. Concepcin de Jakobs
En la determinacin del concepto de accin
no se trata slo de imputar su accin a un suje-
to, sino que al establecer el concepto de accin
se determina simultneamente lo que es un su-
jeto y lo que es su accin(25).
Desde el punto de vista de la evitabilidad no
importa si el autor puede conocer que est pro-
hibida la ejecucin de la accin en s (delitos de
mera actividad, tentativa) o por sus consecuen-
cias (delitos de resultado). La evitabilidad es,
pues, independiente de la cognoscibilidad de la
regulacin jurdica y tiene que ser as porque la
cognoscibilidad no aporta nada en absoluto al
poder del autor de realizar o no realizar algo,
sino que slo da un buen motivo al autor, que
es leal al Derecho, para utilizar su poder a fin
de evitar lo prohibido (as como para realizar lo
prescrito): La cognoscibilidad del Derecho per-
tenece al control de los impulsos, no a la direc-
(22) ZAFFARONI, Eugenio. Tratado de Derecho
Penal Parte general. Tomo III, Editorial Ediar, Bue-
nosAires, 1981, p.465.
(23) BACIGALUPO, Enrique, ob. cit., p.225.
(24) dem, p.226.
(25) JAKOBS, Gnther, Derecho Penal Parte Gene-
cin de la accin, por lo que es, en el mbito del
injusto, asunto propio (interno) del sujeto de la
imputacin(26).
La evitabilidad se determina con ayuda de
la hiptesis de que el autor, si hubiese tenido
el motivo dominante de evitar una determina-
da accin, la habra evitado. Si alguien arroja
tejas desde el tejado a un camino, puede evitar
la accin arrojar tejas a un camino, y ello, imputables no sea una mezcolanza de elemen-
cuando las est arrojando conscientemente,
con slo omitir continuar hacindolo; si l no es
consciente en realidad de que por donde est
arrojando tejas pasa un camino, o las arroja sin
participacin de la consciencia actual, en un
automatismo, aun as puede evitar la accin si,
supuesta una motivacin dominante (no arro-
jar teja alguna a un camino), reconocera las
caractersticas propias de la accin que est
realizando y entonces la omitira(27).
Lo que es contenido de una accin depende,
pues, de la respectiva capacidad de conocer del
sujeto actuante. Lo mnimo del resultado ex-
terno es un movimiento corporal (evitable de
haber prevalecido el motivo de su evitacin). Si
la accin se define como causacin evitable del
resultado, no se trata de causacin de resulta-
dos en el sentido de los delitos de resultado, y
ni siquiera necesariamente de la causacin de
un suceso tpico, sino de todos los movimientos
corporales cognoscibles en su conformacin y
si a su vez son cognoscibles de sus conse-
cuencias(28).
La causacin del resultado individualmen-
te evitable es el supraconcepto que engloba el
actuar doloso e (individualmente) imprudente.
El conocimiento de la ejecucin de la accin y,
en su caso, de sus consecuencias (en el dolo),
o la cognoscibilidad individual (en la impruden-
cia), como condiciones de la evitabilidad, per-
tenecen a la accin y, por tanto, al injusto. En
el mbito del dolo, pues no existe en definitiva
deferencia alguna con el concepto final de ac-
cin; slo que el punto de vista se ha desplazado
desde la finalidad en relacin con el resultado a
las condiciones de la evitabilidad del resultado.
Este cambio del punto de vista proporciona un
concepto de accin que incluye genuinamente
acciones imprudentes, tambin como reaccio-
nes imprudentes automatizadas, y ello a travs
de las respectivas condiciones de la evitabili-
dad(29).
Jakobs, al igual que Roxin, entiende que, en
virtud al concepto de accin como causacin
evitable del resultado y del concepto de omisin
correlativo como no evitacin evitable de un re-
sultado, se puede formar un supraconcepto de
comportamiento que, en la respectiva diferen-
cia de resultado, evitable, abarque la comuni-
dad entre actuar y omisin(30). As ejemplifica,
el que alguien cause evitablemente la muerte
de otro, o no impida de modo evitable (dolosa o
imprudentemente) las consecuencias suficien-
tes, por otro origen ya existentes, de la muerte,
a pesar de la diferencia entre accin y omisin,
coinciden en la diferencia evitable entre las
respectivas alternativas: se trata precisamente
de la diferencia entre la vida y la muerte. Esto
ltimo lo resume como Conducta es la evitabi-
lidad de una diferencia de resultado(31).
Ahora bien, el concepto de accin no se bus-
ca antes de la sociedad, sino dentro de la socie-
dad. No es la naturaleza la que ensea lo que es
la accin, como pretenda la escuela de V. Liszt
con su separacin de lo fsico y lo psquico, ni el
concepto de accin tampoco extraerse de la on-
tologa, como comnmente se sostiene que We-
lzel intent demostrar con su punto de partida
ral 1997, Edit.Marcial Pons, pg. 168.
(26) dem, ps.173-174.
(27) dem, p.174.
(28) dem.
(29) dem, p.175.
(30) dem, p.177.
agosto DE 2017 - N07 | 3
desde la finalidad del actuar humano, sino que
en el mbito del concepto de accin lo decisivo
es interpretar la realidad social, hacerla com-
prensible en la medida en que est relacionada
con el Derecho Penal(32).
El concepto de accin, en cuanto concepto ju-
rdico-penal, debe garantizar que la definicin
de los comportamientos jurdico-penalmente
tos heterogneos agrupados de cualquier ma-
nera, sino una unidad conceptual(33).
Jakobs(34) al fundar su posicin sobre accin
lo hace desde la necesidad de un esquema so-
cial de interpretacin. Este esquema de inter-
pretacin comunicativamente relevante al que
se refiere no es un mero derivado de la relacin
de causalidad y de la finalidad. De ningn modo
se le atribuyen a un ser humano como su toma
de postura o como su expresin de sentido
todos los cursos derivados de un comporta-
miento, sean finales, se hayan previsto o fuesen
previsibles. Al contrario, esa atribucin slo
se produce si el comportamiento de la perso-
na se entiende como condicin determinante,
y no slo fortuita, del curso que lleva hasta el
resultado; es mrito de los representantes de
una teora social de la accin el haber fijado
esta referencia objetiva en su doctrina. De las
densas e inabarcables redes de condiciones de
un suceso, el esquema social de interpretacin
destacan ciertas relaciones como determinan-
tes, mientras que en las dems relaciones la
persona que co-causa el resultado y el suceso
se separan de tal manera que el hecho de gene-
rar esa causa no se considera relevante para el
resultado, en el mbito jurdico-penal, esto sig-
nifica lo siguiente: esa causa no genera un ries-
go desaprobado. A fin de ejemplificar nos ex-
pone el siguiente caso: el ingeniero que disea
un automvil que despus se produce en masa
y el constructor de una carretera asiduamente
utilizada por vehculos son causales de los acci-
dentes mortales que se producen con esos au-
tomviles o en esa carretera; a pesar de ello, su
comportamiento, si se corresponde con los es-
tndares de seguridad exigidos, no se conside-
ra matar. Esto es totalmente independiente
de lado subjetivo. Aunque, (suposicin absur-
da) el ingeniero, en un acceso de sadismo, o por
no haber podido imponer en la junta directiva
una idea que mejorara la seguridad de los ve-
hculos, tuviese la intencin de producir los ac-
cidentes: de acuerdo con el esquema social de
interpretacin, sigue distanciado de ellos.
A la hora de combinar ser humano y curso
causal a travs de la imputacin para obtener la
accin humana, ello no puede hacerse utilizan-
do exclusivamente la anticipacin psicolgica
individual de cursos causales, ni tampoco por el
mero hecho de que se conozca generalmente la
existencia de tales sucesos psicolgicos indivi-
duales se produce tal combinacin: esta vincu-
lacin slo se obtiene aplicando un esquema de
interpretacin, y la configuracin determinan-
te de este esquema deriva de la constitucin de
la sociedad, y no de una comprensin exclusi-
vamente individual. Esta misma constatacin
se conoce en la dogmtica jurdico-penal con el
nombre de imputacin objetiva(35).
Desde la imputacin objetiva el concepto de
accin slo es la causacin imputable; sin ese
factor normativo, considerando solo el proceso
biopsicolgico, lo que acontece pertenece ex-
clusivamente al mbito de la naturaleza, y sta
como tal carece de relevancia jurdica. Solo si
la accin se entiende no como elemento natu-
ral en el mbito de la imputacin, sino como
concepto que, a su vez, se halla determinado
(31)dem.
(32) JAKOBS, Gnther, El concepto jurdico penal de
accin, Universidad Externado de Colombia, 1996, p.10.
(33) dem, p.11.
(34) dem, p.30.
(35) dem, p.31.
4 | agosto DE 2017 - N07
por la imputacin, la accin se convertir en lo
que debe ser: una toma de postura relevante en el
plano de la comunicacin, una expresin de sentido
comunicativamente relevante(36).
Por lo tanto se puede decir que: la accin, en
cuanto asuncin culpable de la competencia
por una lesin de la vigencia de la norma, es
la accin en un Derecho penal de culpabilidad.
As, accin como asuncin de competencia por
una lesin de la vigencia de la norma, tambin
abarca la accin en un Derecho penal de res-
ponsabilidad por el resultado, y la versin an
ms amplia accin como convertirse en com-
petente por una lesin de la vigencia de la nor-
ma adems abarca la responsabilidad por una
situacin de hecho(37).
Las razones de la competencia en cada caso
y el concepto de lesin de la vigencia de la nor-
ma puede ser muy diversos, pero la construc-
cin normativa siempre es la misma: se vincula
una lesin de la vigencia de la norma con una
persona y se compensa mediante una pena que
se impone a esta persona. De esta manera, el
concepto de accin se convierte en la llave
maestra del Derecho penal de distintos siste-
mas sociales(38).
En esta concepcin de Jakobs, el concepto de
accin ha incorporado la evitabilidad y la cul-
pabilidad. Es as que, la accin y la imputacin
de la culpabilidad, presupone la imputacin
del injusto; por ello, ambas son lo mismo. Por
lo tanto el comportamiento, en cuanto suceso
psicofsico, debe ser objetivamente imputable,
evitable y culpable(39).
VII. Discusin doctrinal de la comisin por omisin
Como lo adelantamos arriba, la imputacin
de la omisin trajo un amplio debate en la doc-
trina, ya que desde el punto de vista causalista,
de nada, nada resulta; por lo tanto, la pregunta
que siempre surga es: cmo imputar un re-
sultado a alguien que no ha ocasionado nada?
El problema se inici en Alemania a mediados
del siglo XIX. En tiempo del causalismo natu-
ralista, para quienes, la esencia de todo delito
se sita en un movimiento corporal que causa
una modificacin en el mundo exterior(40). Y a
partir de esta concepcin surgen los distintos
intentos de buscar el mismo movimiento cor-
poral dotado de elemento de la causalidad na-
tural en las omisiones. Y as que la doctrina se
centr en nuevas teoras, como la llamada de
la causalidad jurdica o de la causalidad de
la infraccin de un deber, cuyo factor comn
era situar la esencia de la comisin por omisin
en la infraccin de un deber cualificado y es-
pecfico de actuar o de evitar el resultado(41).
En un primer momento se lleg a la conclusin
de que la accin y la omisin eran irrecondu-
cibles, de modo que no tena sentido buscar
algo en comn en ambas. Y as fue ganando la
tesis de que los delitos comisivos, como delitos
de accin, eran delitos en los que tena sentido
esencial la idea de dominio. En cambio los de-
litos de omisin seran bsicamente delitos de
infraccin de un deber(42).
El fracaso de hallar un movimiento corpo-
ral causal en la comisin por omisin, llevo a
afirmar que solo es factible hablar de una cau-
salidad en sentido jurdico, centrada en torno
a la infraccin de un determinado deber. Esto
condujo a Radbruch a apreciar una contrapo-
sicin entre la accin, basada en las nociones
de voluntad, causalidad y hecho, y la omisin,
basada en la negacin de todos estos elemen-
{ NOTAS }
(36) dem, p.32.
(37) dem, p.51.
(38) dem.
(39) dem, p.52.
(40) SILVA SNCHEZ, Jess Mara, Consideracio-
nes sobre la teora del delito, Ad-hoc,1998, p.76.
(41) dem, p.77.
(42) dem.
(43) dem, p.78.
tos(43). Y la conclusin a la que llega es: La omi-
sin no solo no tiene en comn con la accin los
elementos de la voluntad, el hecho y la relacin
de causalidad entre ambos, sino que se agota
precisamente en negar tales elementos(44).
Los delitos comisin por omisin se estruc-
turan sobre la base de un deber de impedir la
produccin de un resultado y, en principio, pue-
den no estar descriptos expresamente, como
ocurre en nuestro Cdigo Penal(45).
Esto llev a considerar que los tipos de in-
justo de la comisin por omisin apareceran
como tipos no escritos, ajenos al tipo legal, que
slo expresara el injusto de la comisin activa.
En tales tipos no escritos se establecera la in-
fraccin por el sujeto garante del mandato de
evitacin del resultado tpico, concurriendo en
ellos una simple equivalencia en cuanto al me-
recimiento de pena con las conductas tpicas de
comisin activas(46).
Ahora bien, en las legislaciones que contie-
nen las clusulas generales, como ya vimos
arriba, salvan las objeciones que provienen del
principio de legalidad respecto de los delitos
impropios de omisin(47).
Silva Snchez(48), entiende que si se acepta
que la accin causal y la omisin pueden eng-
lobarse en un plano superior normativo como
ttulos de imputacin del resultado, no es pre-
ciso remontarse a un plano abstracto de mere-
cimiento de pena desligado de toda considera-
cin estructural para establecer una relacin
entre comisin y omisin, sino que ya en el pla-
no normativo de las estructuras de imputacin
cabe establecer tal paralelismo. Y as comisin
activa y comisin por omisin aparecen como
dos formas diversas ontolgicamente pero
que, desde esta perspectiva normativa, se ha-
cen idnticas en su estructura y en su configu-
racin material como modos de dominio sobre
el riesgo tpico. En la comisin por omisin el
riesgo, que tiene un origen externo al sujeto
activo, se hace tpico por y para l en virtud del
compromiso infringido que genera en l un do-
minio normativamente idntico al que pudiera
tener un sujeto que creara activamente dicho
peligro(49). Engisch requiere tener en cuen-
ta que, slo cabe hablar de omisin all donde
exista la posibilidad de llevar a cabo el hacer
que evitara el resultado(50).
Ha sido Welzel quien ms ha marcado las
distancias con el intento de la doctrina domi-
nante de integrar la omisin impropia en el
delito comisivo. Welzel, considera que a la di-
versidad de las exigencias a la antijuridicidad
tambin le corresponden diferencias en el tipo:
Naturalmente, la diferencia material entre ac-
cin y omisin (entre realizacin del resultado
y su no evitacin) no se ve mermada en la cuali-
dad de stas como circunstancias objetivas del
hecho(51).
Como mencionamos ms arriba, Welzel si-
ta la posicin de garante como elemento ob-
jetivo de la autora, en el propio tipo(52). Da as
al mismo tiempo el paso que para la estructura
prctica del delito decide sobre la separacin
con respecto a la doctrina dominante: en la
estructura welzeliana del delito de omisin im-
propia ya no hay lugar para una casilla especial
que contenga la existencia o la infraccin del
deber de evitar el resultado. Se pone aqu de
manifiesta que esta estructura en realidad es
de aplicacin a un delito de omisin (impropia)
autnomo en cuanto a tipo, injusto y culpabili-
(44) RADBRUCH, ver en JAKOBS Gnther, La
imputacin penal de la accin y de la omisin, Universi-
dad Externado de Colombia, p.24.
(45) BACIGALUPO Enrique, Ob. cit., p.201.
(46) KAUFMANN, Armin, Ob. cit., p.79.
(47) BACIGALUPO, Enrique,Ob. cit., p.201.
(48) SILVA SNCHEZ, Jess Mara, Ob. cit., p. 87.
(49) dem, p.89
(50) Engisch Kausalitt, p.31, cit., KAUFMANN Ar-
Suplemento Penal y Procesal Penal
dad, pero no a las singularidades de un supues-
to particular de los delitos impropios de omi-
sin. Lo cual queda de relieve en otros puntos
de la teora de Welzel: as, este autor, parte de
la postura de que tanto las omisiones propias
como las omisiones impropias nicamente vul-
neran mandatos(53).
Con relacin a la separacin de los delitos de
comisin con los de omisin impropia, Welzel
tampoco extrae conclusiones ltimas de la se-
paracin dogmtica. As, seala que el garante
omitente se convierte en autor en el sentido del
respectivo delito de comisin y se comporta an-
tijurdicamente en el sentido de la conminacin
penal del delito de comisin(54).
Ahora bien, afirmamos nuevamente que, si
entendemos que actuar significa, convertirse,
de manera individualmente evitable, en la ra-
zn determinante de un resultado, rigindose
la calificacin de determinante por un esquema
social de interpretacin, de esta manera se re-
suelve el problema de la omisin. Ya que en la
omisin tiene lugar la atribucin de un suceso
a un ser humano, en el mbito de la omisin de
pleno peso, equivale a la comisin, y esta atri-
bucin no se hace a cualquiera que pudiese ha-
ber evitado el resultado, sino exclusivamente
a una persona esencialmente implicada(55).
Quien omite la salvacin ante un peligro slo
responde si su abstencin es determinante.
Que se denomine esta abstencin determinan-
te a su vez accin, o que se escoja el trmino
ms especfico omisin, unificado bajo el tr-
mino comportamiento, es indiferente, ya que
se trata de la vinculacin de un ser humano
con un curso que conduce a un resultado(56).
Por lo tanto, adherimos a la postura que de
lo importante tanto en la accin como en la
omisin no est en el hecho que en un caso hay
actividad corporal y en el otro no la hay, sino en
algo que no pertenece al mbito de lo fctico-
naturalista, sino en la atribucin de determina-
dos resultados a una persona.
VIII. Los mandatos de evitar el resultado y de
garante
El objeto de los mandatos de evitar resul-
tados, relevantes para los delitos de omisin
impropia, es por lo general el impedir la lesin
de bienes jurdicos. La posicin de garante con-
siste, pues, en una posicin de proteccin con
respecto a un bien jurdico(57). La tarea de de-
fensa del garante puede orientarse en dos di-
recciones, afirma Kaufmann(58): Por una par-
te, el sujeto del mandato puede tener que estar
vigilante para proteger determinado bien
jurdico contra todos los ataques, que vengan
de donde vengan; aqu la funcin de proteccin
consiste en la defensa en todos los flancos del
concreto bien jurdico contra peligros de todo
gnero. Esta imposicin de tareas prevalece en
aquellas posiciones de garante que estn reco-
nocidas directamente en un precepto jurdico,
as como en aquellas basadas en la asuncin
fctica de deberes contractuales. Por otra par-
te, la posicin de garante puede consistir en la
supervisin de determinada fuente de peligros,
no importando a qu bienes jurdicos amena-
zan peligros desde esta fuente. La misin de
proteccin del garante tiene por contenido
el poner coto a la concreta fuente de peligro;
slo secundariamente, como efecto reflejo, se
deriva la garanta de aquellos bienes jurdicos
amenazados por esta fuente de peligros. Desde
esta perspectiva del bien jurdico concreto, la
funcin protectora del garante se reduce a una
min, Dogmtica de los Delitos..., p.48.
(51) WELZEL Hans, Strafrecht, 3 ed., p.152, dem, p.286.
(52) dem.
(53)dem.
(54) dem.
(55) JAKOBS, Gnther, El concepto jurdico penal de
accin, Universidad Externado de Colombia, 1996, p.33.
(56) dem, p.34.
(57) KAUFMANN, Armin, Dogmtica de los Delitos
sola direccin de ataque: a aquella que amena-
za al bien jurdico desde la fuente a la que hay
que controlar. De esta manera se plantea la mi-
sin de proteccin casi siempre en los supues-
tos de injerencia y para los peligros que surgen
en el mbito social de dominio de una persona,
as como en las posiciones de garante derivadas
de relaciones de confianza especiales.
Es as que el obligado ha de tener una posi-
cin de garante para poder realizar el tipo (no
escrito) del delito de omisin propia. Es cons-
titutivo del delito de omisin impropia que se
haya infringido un mandato de evitar lesiones
o puestas en peligro de un bien jurdico; pero
no toda infraccin de un mandato en tal senti-
do realzale tipo de delito de omisin impropia,
sino slo la infraccin por parte de un garan-
te(59). Esto es, por parte del sujeto competen-
te, que en virtud a su rol, tiene la obligacin de
evitar el resultado.
IX. Actuacin precedente: Injerencia
Todo delito, sea un delito de comisin o de
omisin, defrauda una expectativa jurdica-
mente garantizada. En cuanto al contenido de
la expectativa, es necesario distinguir: frente
a cualquier persona existe la expectativa de
organizarse de tal manera que su propio cr-
culo de organizacin no produzca daos para
los crculos de otras personas. Los crculos de
organizacin de las personas se definen como
unidades separadas, y ninguno de los crculos
deber convertirse en la razn del empeora-
miento de otro crculo(60).
Para un estudio de la injerencia, es decir, de
los deberes que resultan de un determinado
comportamiento previo, no slo es de la mayor
importancia la separacin de relaciones positi-
vas y negativas, sino tambin la independencia
de esta distincin de la diferenciacin entre ha-
cer y omitir(61). Las relaciones positivas tam-
bin pueden presentarse en forma de prohibi-
ciones, en particular, se prohbe al sujeto obli-
gado que haga dejacin de su capacidad para
cumplir su deber. Ej.: los padres que deben
vigilar a sus hijos les est prohibido alejarse de
sus hijos. A la inversa, las relaciones negativas
pueden configurarse como mandatos, cuando
es necesario un mandato para evitar o cesar
la lesin de una organizacin ajena. Ejemplo:
el propietario de un perro debe ordenarle que
se detenga cuando este est en disposicin de
morder a otras personas(62).
Los deberes de aseguramiento pueden surgir
de un determinado comportamiento anterior;
por lo que entonces hablaremos de injerencia.
Quien realiza un pozo en una calle pblica, tiene
el deber de asegurarla de forma tal que nadie
caiga en ella, y quien prende fuego en el campo
debe apagarla, y en verdad, en todas estas oca-
siones en virtud de su competencia por organi-
zacin y no, por razn de solidaridad(63).
La injerencia fundamenta un deber en una
relacin negativa; es la organizacin previa en
la que se basa. Por ello no hay un status espe-
cial del sujeto obligado por injerencia, pues no
es un status lo que fundamente su deber, sino
el estado de su organizacin. Por tanto la
concrecin de la injerencia se trata de revocar
la usurpacin de una organizacin ajena(64).
Ejemplo: el propietario de un jardn ha invita-
do a unos padres con su hijo como huspedes y
permite de modo descuidado que el nio coma
frutos de una planta venenosa. As las cosas,
los padres y el propietario del jardn tienen que
de Omisin, 2006, Marcial Pons, p.289.
(58) dem.
(59)dem, p.290.
(60) JAKOBS, Gnther, Injerencia y dominio del he-
cho, Universidad Externado de Colombia, 2001, p.11.
(61) JAKOBS, Gnther, Injerencia y dominio..., cit., p.12.
(62)dem, p.13.
(63) JAKOBS, Gnther, La imputacin penal..., cit., p.31.
(64) JAKOBS, Gnther, Injerencia y dominio..., p.14.
Suplemento Penal y Procesal Penal
procurar un remedio. La razn del deber en el
caso de los padres es su status: deben mejorar
la mala situacin del nio mediante el auxilio.
El propietario del jardn (su deber deriva de la
inferencia) externamente debe hacer lo mismo,
pero por una razn completamente distinta: los
frutos venenosos en el estmago del nio son
una usurpacin de la que deber responder, y
debe revocarla en la medida en que ello an
sea posible. Ayudando al nio revoca su organi-
zacin lesiva. En conclusin: los padres deben
mejorar la situacin (delito de infraccin de de-
ber), el propietario del jardn, en cambio, debe
hacer concluir un empeoramiento(65).
La responsabilidad por injerencia resultar
problemtica, cuando el curso daino ha aban-
donado el mbito de organizacin del compe-
tente, o incluso quiz ya ha alcanzado el mbito
de la vctima; ya no se trata entonces del mero
aseguramiento de que una organizacin no
produzca un output daino, sino de la revoca-
cin de un output que ya ha sucedido; a dife-
rencia que en el aseguramiento, en estos casos
puede que varias personas tengan de forma
concurrente la competencia de la revocacin,
o del salvamento de una organizacin ajena, ya
perturbada(66).
Por ejemplo, nadie duda del deber de un con-
ductor de frenar su vehculo ante un peatn que
cruza la calle, y en verdad tampoco, aunque el
peatn est cruzando de forma prohibida, una
violacin dolosa del deber sera un homicidio
{ NOTAS }
(65) dem.
(66) JAKOBS, Gnther, La imputacin penal, p.31.
(67)dem, p.32.
Derecho penal y la confianza en el prjimo
Derecho y sociedad estn estrechamente
vinculados. El derecho, entonces, es el as-
pecto regulatorio de la sociedad. Se habla
entonces de orden jurdico. El derecho penal,
adicionalmente, es caracterizado como un
derecho para la aplicacin del orden jurdico
por medio de un castigo. El delito, el hecho
punible, es entonces caracterizado como una
infraccin al orden jurdico que tiene que ser
castigado como corresponde para reparar di-
cho orden, lo que es llevado a cabo ya que el
castigo tiene el carcter de represalia.
Con estas palabras se caracteriza al llama-
do derecho penal clsico. Se considera, justi-
ficadamente, que esta descripcin es dema-
siado simple ya que la misma deja al jurista
y al pueblo con incertidumbre sobre el real
contenido del derecho penal. Se trata de pa-
labras que si bien tienen un significado, ste
es nicamente abstracto. No se proporciona
el vnculo con la realidad fctica de la so-
ciedad. Se debera dar la definicin jurdica
pura del derecho penal. Sin embargo, lo que
el jurista considera jurdicamente puro, pue-
de ser considerado sin dudas por el comn de
la gente como jurdicamente pobre.
En la definicin dada del derecho como ins-
tancia facilitadora en la sociedad, falta por lo
pronto un elemento principalmente impor-
tante, a saber: la justicia. Es la esencia del de-
recho, el ser justo, es decir, a cada uno se le
da lo suyo. Pero tambin esta norma del de-
recho es abstracta, separada de la real vida
social. A lo largo de la historia se ve con una
claridad casi desconcertante cun incierta es
esta norma de la justicia para su aplicacin.
por omisin, pero cuando ya se ha producido
un accidente, y la vctima amenaza con desan-
grarse, se puede discutir si la conductor le in-
cumbe el conseguir ayuda o es incumbencia de
la polica, o se puede discutir tambin si nadie
se encuentra obligado con el peatn, al menos
nadie obligado bajo la pena de homicidio por
omisin, cuando este ltimo haya actuado de
forma contraria a su obligacin y todos los de-
ms se hayan comportado correctamente(67).
Es claro que el deber de salvamento no
recae sobre todos los que han causado un
accidente, pero si, recae sobre quien lo ha
causado mediante una organizacin anti-
jurdica, y tambin a quien ha organizado
una actividad permitida pero peligrosa, y en
verdad, en tanto el suceso no le incumba a
otro prioritariamente. Una fundamentacin
sucinta sera: Quien organiza algo prohibi-
do, debe evitar daos como mejor pueda, y
quien organiza tan slo algo peligroso, de la
manera debe evitar los daos, a no ser que
otros hayan organizado algo de ms impor-
tancia que lo simplemente peligroso. Se trata
del sinalagma de la libertad de organizar y el
deber de evitar daos(68).
Esto implica, en el ejemplo del automovilis-
ta, que este debera ayudar al peatn al que
ha atropellado por accidente la conduccin
de automviles, es una organizacin peligro-
sa, pero no cuando el peatn, por su parte,
se ha comportado incorrectamente(69).
(68) dem.
(69) dem, p.33. (72) dem, p.45.
(70) dem.
Willem Pompe (**)
La respuesta a la pregunta sobre la Justicia
depende de la estimacin de la valoracin,
que a su vez no solamente depende de prin-
cipios abstractos, sino tambin de principios
concretos en relacin a circunstancias tem-
porales y espaciales variables.
Una cosa es segura: el derecho se trata
de un mundo normativo. El ordenamiento
jurdico es un orden de pertenencia, no de
ser meramente factible. Esto se manifiesta
principalmente en el derecho penal, despus
de todo encuentra en l su razn de ser, que
el comportamiento real de los hombres no
se corresponde con el derecho y la justicia.
Adems sigue siendo vigente que el derecho
penal debe ser aplicable a y por las personas
en la realidad fctica de la sociedad.
La orientacin moderna del derecho penal
quiso colocar al momento social en primer
plano. Se present tambin entonces al de-
recho penal como un derecho de proteccin.
Se propuso como objetivo la proteccin de
los intereses de la sociedad. Se vea al delito
bajo el aspecto de lo antisocial. El criminal,
en el sentido de aquel autor que mostraba
su tendencia al delito mediante su delito era
etiquetado como un ser antisocial. Se deba
proteger a la sociedad mediante la preven-
cin de la mayor cantidad posible de delitos.
La prevencin de los delitos, tom el lugar de
la represalia, de la represin. La orientacin
moderna del derecho penal quera con ello
poner el nfasis en lo concreto. No se trataba
de la prevencin general, es decir prevenir
los delitos en todo el mundo en general y por
cualquier persona que cometiera un delito,
En los casos de asuncin no slo es relevante
la promesa de una prestacin, sino tambin el
abandono de otras medidas de proteccin que
se produce como consecuencia de la promesa;
el que asume organiza, pues, mediante su pro-
mesa, una aminoracin de la proteccin y debe
compensar esta menor proteccin. El panora-
ma de casos abarca desde la niera hasta el
gua de montaa, y no presupone un contrato
vlido. Tambin la niera menor de edad, que
se dedica a ello sin la aprobacin de sus pro-
genitores legales, est penalmente obligada a
ayudar en caso de necesidad al beb dejando a
su cuidado, y quien comienza a guiar en la ca-
lle a una persona dbil no debe interrumpir su
ayuda en medio del hervidero de automviles.
El fundamento de tal responsabilidad es, pues,
nicamente la organizacin imputable de una
aminoracin de la proteccin(70).
Si se parte del fundamento liberal de que la
obligacin originaria tiene como contenido
negativo que el otro no deba ser perturbado en
su existencia, entonces no se puede lograr una
juridificacin de este modelo tan solo mediante
la prohibicin de no daar a los dems, y por
cierto, desde dos puntos de vista. En primer
lugar, tienen tambin que incorporarse man-
datos del contenido de impedir peligros para
bienes ajenos que procedan del propio mbito
de organizacin. Estos mandatos son el resulta-
do de la libertad de organizar; existen, pues, ya
porque el autor es persona y tiene que respetar
por ello a la vctima, y no necesitan ningn fun-
(71) dem, p.44.
con la amenaza de un castigo, sino paso a
primer plano la prevencin especial, es decir,
aqulla contra quien hubiera demostrado su
peligrosidad social mediante la comisin de
un delito.
El derecho penal debe ser humano o no
ser, es la ltima palabra que mi antecesor y
mentor Simons ha pronunciado en esta Uni-
versidad. Una palabra noble, un llamamiento
a la humanidad en el sentido de clemencia;
consideramos bestiales a los castigos crueles.
Lo dejo en el medio, si el sentido generalmen-
te aceptado de lo que es humano y lo que es
bestial no da demasiado honor al ser humano
y no subestima demasiado al animal.
Un llamado a la imposicin de penas leves
sigue teniendo gran importancia, ya que da
el punto de vista del valor que debe asignarse
al hombre, no solamente al castigado, sino al
sancionador.
Se aplican castigos inhumanos en el nom-
bre de ser y convertirse en venganza.
No es sin embargo ms o tan peligroso que en
nombre de la seguridad de la sociedad, se trate a
las personas antisociales de manera inhumana?
Los animales tambin pueden resultar peligro-
sos para la sociedad y por ello se los encierra o se
los elimina. En la proteccin contra lo antisocial,
radica el peligro de que la esencia del hombre
sea subestimada. Los animales no pueden ha-
cer nada si hacen dao a la gente. Por su parte,
el hombre se diferencia del animal debido a que
es un ser moral, es decir, subordinado a leyes de
pertenencia. En principio el hombre puede res-
agosto DE 2017 - N07 | 5
damento jurdico especial. En segundo lugar,
en el marco de la prohibicin slo deben ser
evitados resultados lesivos que no pertenezcan
a la organizacin de una tercera persona o de
la propia vctima, o que no tengan que ser so-
portados por la vctima a modo de infortunio,
en efecto, en caso contrario estaran todos obli-
gados a renunciar a su libertad en beneficio de
una vctima amenazada, sin que el fundamento
de la amenaza estuviese en el mbito de orga-
nizacin del que ha renunciado; esto sera una
obligacin a un comportamiento solidario. En
consecuencia, no es la prohibicin el supracon-
cepto normativo adecuado, sino la competencia
(el ser-competente) en virtud de una organiza-
cin(71).
El desdoblamiento de la competencia por
organizacin en subinstitutos de fundamenta-
cin de la responsabilidad deberes de trfico,
injerencia y asuncin, como fundamentadotes
de responsabilidad o de exclusin de la res-
ponsabilidad debe ser entendido dentro del
derecho abstracto como simple denominacin
de las formas jurdicas. As, pues, los ejemplos
mencionados respecto de los institutos en con-
creto presuponen para la solucin ms de lo
que aqu se ha fundamentado, por cuanto que
la frmula debe referirse a la concreta confi-
guracin de la sociedad contempornea. Otras
sociedades puede que encuadren como riesgos
especiales, y por tanto como fundamentadoras
de inferencia, actividades que en la sociedad
actual son tenidas por riesgos normales, y vi-
ceversa, y para ellas puede que se tenga por in-
fortunio lo que en la actual Sociedad todava se
vincula con un determinado comportamiento
organizacional(72).l
Cita on line: AR/DOC/1478/2017
(*)
ponder a las leyes con un s o con un no. Por ello
nicamente los hombres son responsables de sus
actos. Por medio del castigo, coincidiendo con un
sentido general de justicia vigente, con la idea
predominante de la represalia, se reconoce este
sentido moral del hombre. Frente al dominio de
la idea de la seguridad existe otra dificultad. El
hombre no puede acceder a la seguridad total,
ni tampoco a la garanta completa. Si el hombre
buscar la seguridad frente al prjimo, entonces
todos los hombres corran un gran peligro. Dicho
objetivo destruira finalmente la sociedad. Si se
partiera de la idea de Hobbes de que el hombre
es el lobo del hombre, no se podra acceder a la
seguridad total si se hace de la sociedad un ce-
menterio o una prisin. En ambos casos la socie-
dad desaparecera.
El peligro y la seguridad no son conceptos ni-
camente propios del hombre. Se debe reconocer
que el ser humano no puede vivir sin peligro y
asimismo, que l busca seguridad aunque no la
encuentra completamente. El incentivo de Mus-
solini de vivir peligrosamente no solamente es
tonto, ahora que la vida de cada ser humano est
rodeada de peligros, sino sobre todo, desprecia-
ble, ya que la tarea del hombre consiste precisa-
mente en disminuir, para s mismo y su prjimo,
peligros innecesarios. Se mantiene por debajo
del nivel humano cuando uno ve la importan-
cia de los criminales en su peligrosidad, contra
la cual hay que protegerse. Esto los subestima
como seres humanos. El peligro y la seguridad
son tambin asuntos razonables para los seres
humanos. Pero cuando se vislumbra peligro, es-
pecialmente ante criminales, y en consecuencia
la proteccin contra este peligro, se originan di-
visiones entre los seres humanos, se los separa
6 | agosto DE 2017 - N07
en amigos y enemigos, como ocurre en el dicho
de los Estados Unidos que declara a un criminal
peligroso como enemigo pblico nmero uno de
la ciudad.
Sin pretender dar aqu la clave del significado
de crimen y castigo en la sociedad, me gustara
considerar crimen y castigo en esta conferencia
a la luz de la confianza que debe existir entre los
hombres para que se pueda vivir en sociedad. La
confianza de un hombre en el otro tiene un sig-
nificado positivo para la sociedad, y peligro de
un hombre para el otro, negativo. La confianza
recproca une a las personas, como el peligro y
miedo recprocos los separa. La diferencia entre
ambos no se encuentra solamente all, en que los
peligros que el hombre teme del otro disminuyen
o eliminan la confianza en el otro, sino en el hecho
de que la confianza es creativa. Con la confian-
za se ganan personas, con la desconfianza se las
aleja. Cuando se le da confianza a otro, se le da
un motivo para demostrar que es digno de esa
confianza, mientras que si se le teme como un
hombre peligroso, entonces desconfa de l, por
lo que se corre el peligro de que pase a la accin
temida, en efecto, el don de la confianza no puede
perderse. La confianza respalda, la desconfianza
debilita tambin la confianza en uno mismo. A
menos que el Emperador Calgula dijera: que me
odien con tal de que me teman. Pero semejante
confianza en uno mismo es del tirano.
Frente a esta propuesta de confianza recpro-
ca, se podra aducir que hombre prevenido vale
por dos. No pretendo cuestionar la sabidura de
esas palabras. Demuestran, que nuestra confian-
za en el prjimo no puede ser ciega. El interro-
gante queda, sin embargo, cul es el que la ma-
yora prefiere: si aquella que parte de la idea de
la confianza o aquella basada en la desconfianza
en el prjimo. Bajo estado de guerra, tambin en
un sistema econmico en el cual la lucha por la
subsistencia lleva la voz cantante, es normal la
desconfianza al criminal, al oponente. Pero sin
embargo, no es cierto que la desconfianza lle-
va a la guerra, a la lucha de vida o muerte? La
paz se basa en la confianza. El dicho romano: si
quieres la paz preprate para la guerra, deja ver
una mentalidad peligrosa, relacionada con una
postura determinada entre estados y naciones.
Se debe reconocer que una cierta cuota de des-
confianza puede ser justificada. El gran interro-
gante es sin embargo si con el reconocimiento de
todos los peligros, se debe controlar a la sociedad
por medio de desconfianza destructiva, o con
confianza creativa.
As como el peligro guarda relacin con la
confianza y desconfianza en el futuro, ste,
como depende de la accin humana es siem-
pre incierto. La actitud en la vida, dominada
por la confianza en el prjimo, responde a la
realidad de la solidaridad humana. Despus
de todo, la vida de cada uno encuentra su va-
lor en el otro. Estamos ya obligados a colabo-
rar. Y la colaboracin presupone confianza.
El inters supremo de todos es que tambin
al otro le vaya bien. La vida inhumana de
uno es una amenaza para otros. Si se tiene
consciencia de esta solidaridad, la confian-
za mutua debera crecer, como resulta de la
superacin, en cualquier caso debilitada por
la lucha por la competitividad, tambin por
la lucha de clases. Tenemos la ferviente es-
peranza de que esto tambin resultar en la
victoria sobre la guerra, tanto la fra como la
caliente.
La vida humana se desarrolla comple-
tamente en la confianza que una persona
pone en la otra. La confianza no se limita
a la relacin de confianza personal. Existe
{ NOTAS }
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)
(*) Presentacin en ocasin de su despedida como ca-
tedrtico en la Universidad Estatal de Utrecht el 26 de sep-
tiembre de 1963. Publicado en Bailone, Matas La Escuela
penal de Utrecht, Ediar, BuenosAires, 2016.
(**) (1893 - 1968). Profesor de Criminologa de la Universi-
dad de Utrecht.Nota del autor: El escrito publicado a con-
asimismo una confianza real en el prjimo,
no obstante no se lo conozca personalmen-
te. Adems se puede tener confianza en
instituciones, como por ejemplo la comu-
nidad y su autoridad, y tambin confianza
en la tcnica. Dicha confianza se basa en la
confianza en el prjimo. La confianza en la
autoridad, por ejemplo, se basa en la con-
fianza en las autoridades, en su capacidad
y en su honradez. Tambin la confianza
en la tecnologa, se funda, al fin y al cabo,
en la confianza en la capacidad y honra-
dez de los tcnicos profesionales y en los
estudiosos sobre cuyos descubrimientos
descansan los ejercicios tcnicos. La mis-
ma confianza en la naturaleza irrazonable
en donde todos los peligros se esconden,
se puede conciliar con la confianza en los
hombres, quienes tienen la labor de evitar
o limitar lo ms posible los peligros. Si
verdaderamente existiera una amenaza
de accidente, entonces en nuestro mundo
civilizado, el hombre confiado confiara en
que se colocaran carteles de advertencia.
Para poder comprender el significado de con-
fianza el hombre debe ser consciente de que l
no es absoluto sino relativo. La confianza sin ms
es intil. En primer lugar adquiere significado
cuando se sabe en quin confa el hombre y qu
le encomienda. Primero, cuando se conocen es-
tas relaciones, tambin se puede regular en qu
medida se confa o que se desconfa. La confianza
a ciegas me parece inadmisible, pero no menos
la desconfianza ciega. Debe ser cada vez ms
posible ser consciente de a quin se demuestra
confianza y cules intereses confan a otro, as
como en qu medida. En la confianza a ciegas se
descuidan las medidas necesarias de precaucin.
Con la confianza a ciegas no solamente se corre
el peligro de daar los intereses propios y ajenos,
sino tambin los de aquel o aquellos a quien se
entrega esta confianza ciega. Se transforma en
una tentacin, por la cual tambin se puede caer
en todo tipo de miserias. Sin embargo, a causa de
la desconfianza injustificada se daa ms profun-
damente al otro.
Cul es el significado actual de confianza para
el derecho penal? Me gustara (sin pretender ser
exhaustivo) investigar las tres fases en las cuales
funciona el castigo funciona sucesivamente: la
fase legislativa en la cual se determina qu actos
son actos punibles, tambin la fase judicial en la
cual se investiga y se decide si un determinado
acusado es culpable de un acto por el cual es
punible y cul es el castigo que le corresponde
recibir, y por ltimo, la fase ejecutiva, el castigo
decidido por el juez. En cada una de estas fases la
confianza cumple un rol determinado.
Cul es el criterio del legislador para descri-
bir un acto como punible? Sin ste como argu-
mento excepcionalmente decisivo para plantear
la penalizacin, igualmente opino que puede
acercarse a la realidad concreta preguntndo-
se si debe existir un vnculo entre el castigo y la
confianza existente entre los hombres en la So-
ciedad. Entonces se considera a los delitos bajo
el aspecto de la violacin a esa confianza.
A primera vista parece una generalizacin in-
aceptable. En el Cdigo francs se describen es-
casamente unas cuatro ofensas bajo el ttulo Abus
de confiance (artculos 406/409 de C.P. (N. de T.:
Code Penal) El artculo 408 de este Cdigo da
esta calificacin expresamente. En nuestro C-
digo Penal (N. del T.: Cdigo Penal holands) no
se encuentra el trmino abuso de confianza en su
correspondiente artculo 321(1). En su lugar, se-
gn nuestro Cdigo, se indica a esta violacin con
el trmino general malversacin, lo cual parece
tinuacin es la presentacin que pronunci en mi despedida
como catedrtico el 26 de septiembre de 1963. Para poder
respetar el tiempo establecido, no le un par de pginas pu-
blicadas, en especial las tres primeras. Para el tema principal
hago referencia a Rudolf Schottlaender Theories des Ver-
trauens (Berln 1957) y a Hermann Eichler Die Rechtslehre
vom Vertrauen, Privatrechtliche Untersuchungen ber den
Suplemento Penal y Procesal Penal
correcto, ya que las relaciones de confianza, a las
que se refiere el artculo 408 de C.P., son nombra-
das expresamente en nuestro artculo 321 como
la calificacin de abuso de confianza. Previamen-
te se poda ver al artculo 322 como abuso de
confianza, aunque no se utilice ese trmino. En
este artculo se establece como punible el abuso
cometido por alguien que tiene en su posesin el
bien por motivos de una relacin laboral personal
o de su profesin. En el derecho penal alemn se
describe al abuso con el trmino Unterschlagung
y sin ser explcitamente asociado con la relacin
de confianza (prrafo 246). Si el caso fuera con-
fiado al culpable, entonces el castigo, as como en
nuestro artculo 322, aumentara legalmente. En
el derecho alemn existe otro delito mencionado
como Untreue (prrafo 266), consistente en detri-
mento de los intereses patrimoniales de otro, por
abuso de poder o deficiencia en el cumplimiento
de la ejecucin del mandato y para los cuales se
dan estos poderes.
Se podra llegar a la conclusin de que en
nuestro derecho penal la confianza no tiene real
significado, debido a la falta de una expresa cali-
ficacin de delitos por deslealtad? Creo que esto
sera una conclusin superficial. Se puede re-
ferenciar algunos artculos en nuestro Cdigo,
que involucran a personas, que desde el cuida-
do, instruccin o supervisin encomendados y
bien en los artculos 249 y 250 se establece pena
por abuso o por promover abuso de menores de
edad. Pero de un examen ms detenido resulta
que existen otros delitos basados en el abuso de
confianza. En relacin con los citados artculos
249 y 250, se podran considerar como abuso de
confianza a todos los delitos contra menores de
edad, para aquellos que tienen deber de cuidar-
los (por ejemplo, artculos 253, 255 y tambin
artculo 304 de 1 Sr. (N. de T.: Sr. refiere a Stra-
frecht - Cdigo Penal)(2). Del mismo modo, se
podra incluir dentro de abuso de confianza, la
violacin de secretos sancionada por los artcu-
los 272 y 273 Sr(3), ya que estos secretos no son
expresamente confiados al culpable.
Se podra tambin entender como abuso de
confianza a todo delito de engao y falsedad. To-
dos estos delitos pueden ser cometidos solamen-
te si los dems tienen suficiente confianza en los
culpables como para no darse cuenta de la accin
engaosa o falsa.
Precisamente porque la confianza juega un im-
portante rol en la sociedad, no se debera pensar
fcilmente en un delito que no defraude en uno
u otro aspecto, la confianza necesaria. En espe-
cial quisiera mencionar como defraudacin de
confianza a varios delitos, en los cuales estn in-
volucradas la violencia o la amenaza de violencia.
stos se encuentran diseminados en todo el cdi-
go (entre otros los artculos 95, 95a, 121, 125, 141,
143, 179/180, 242, 246, 284, 285, 312, 317). Tambin
lo es en un caso de asesinato y homicidio, que me
fuera mencionado como cierto. Una joven pasea-
ba con un desconocido por un brezal solitario.
De repente el hombre le pregunt qu dira si
l la asesinara. Ella intent tomar esta pregunta
estremecedora como si no fuera sera y as des-
hacerse del tema. Pero entonces, cuando de los
comentarios posteriores se dio cuenta de que el
desconocido hablaba en serio, en el momento
en que l agreg lo fcil que le sera asesinarla
porque ella no estaba armada, ella le respondi
seriamente que l estaba equivocado ya que ella
s estaba armada, a saber, con la confianza que
ella le tena. El hombre se call y ella lleg segu-
ra a la estacin. De este caso surge no solamente
cul es el rol importante que cumple la confianza,
sea manifestada o no, en cuanto al trato entre los
hombres, sino tambin que la confianza abierta
tiene un significado creativo, que hace que de la
Schutz des Vertrauens (Tbingen 1950).
(1) Artculo 321 Sr (Cdigo Penal) considera a la malver-
sacin como delito penal, es decir que es ilegal poseer un
bien ajeno, obtenido de una manera distinta que por medio
de un acto criminal.
(2) El artculo 253 Sr considera como delito penal dejar a
un menor ms joven de 12 aos a otra persona, a sabiendas
expresin de la confianza, surja un poder sobre la
persona en quien se confa, que resulta en impe-
dir o frenar la decepcin de esa confianza.
Hasta ahora me refer solamente a los delitos.
Tambin en las infracciones la confianza pue-
de jugar un rol. Pienso entonces en las infraccio-
nes de trnsito. Sera imposible el trnsito sin la
confianza de que los conductores respetarn las
reglas. La historia cuenta sobre un conductor
con veinticinco aos de experiencia como chofer,
que no ha tenido ningn accidente, la pregunta
que se le formula es cmo pudo arreglrselas, a lo
cual responde considerando a los dems usua-
rios de la va pblica como idiotas. Aunque no
sea conductor de un automvil, para hablar con
las palabras de la ley, solamente podra aceptar
esta respuesta como negativa de confianza ciega
en el otro. Si realmente se considerar a todos los
participantes del trfico como idiotas, entonces
yo no podra comprender cmo se puede consi-
derar de manera responsable el participar en el
trfico. El progreso de la tecnologa no es en s
posible sin el fortalecimiento de la confianza en
el otro, despus de todo, gracias a la tecnologa
dependemos cada vez ms del otro.
La confianza en el prjimo es una condicin
indispensable para la sociedad ordenada. El
contenido jurdico de esta confianza se sita en
la expectativa de que el prjimo se comportara
conforme a las reglas del derecho. El vnculo en-
tre la confianza y el derecho es recproco.
Por una parte tenemos la expectativa de que
los otros se mantengan a la normas del derecho
mientras que por la otra, la expectativa de nues-
tros prjimos determina las normas del derecho.
Por eso el derecho consuetudinario y la crea-
cin de derecho por medio de jurisprudencia
constante. En el derecho penal esta expectativa
aparece en especial en los crmenes, en los cuales
conforme la exposicin de motivos, como infrac-
ciones a la legislacin, de cuya injusticia tambin
deberamos ser conscientes aun en caso de que
el legislador no lo hubiera mencionado (Smidt
I, ps.57/58). Filosficamente se podra expresar
utilizando el derecho natural, teolgicamente
apelando a la palabra de Pablo sobre la ley que
est escrita en nuestros corazones (Romanos II
15). Esta confianza no descansa nicamente en la
presuncin de que todos los hombres estn col-
mados de imparcialidad para con el prjimo.
Se basa en la idea de que la solidaridad huma-
na puede alimentar la confianza intencionada
mediante el criterio de que todo crimen, todo tra-
tamiento injusto, en contra de su propio inters,
puede daar.
No cabe duda de que la confianza no est
protegida ilimitadamente por el legislador, ello
se nota en la descripcin de del delito de estafa.
Nuestro legislador considera que algunas men-
tiras no son medios suficiente para considerar-
las como crimen, para esto se exige un tejido
de invenciones. Junto a los motivos del artculo
326 de Sr se rechaza expresamente la protec-
cin de la credulidad e ingenuidad (Smidt II bis
515 arriba) El legislador demanda de sus suje-
tos un cuidado determinado, para no dejarse
engaar. Se puede relacionar a este cuidado
con el concepto jurdico penal de negligencia.
A los crdulos, quienes resultan engaados con
un par de mentiras sin ms, el legislador los re-
procha como por propia culpa.
Lo relativo de la confianza jurdica es visible
cuando la confianza debe centrarse en la legti-
ma conducta de los otros. La confianza que de-
muestran entre ellos los miembros de una banda
de que este menor va a ser usado para actividades peligro-
sas o insalubres. El artculo 255 considera un delito penal el
dejar a alguien en una situacin indefensa cuando necesi-
ta ser cuidado. El artculo 304 del 1 Sr agrava la pena en el
caso de que el abuso concierna a familiares directos.
(3) El artculo 272 Sr considera delito penal a la viola-
cin de secretos profesionales o de oficio y el artculo 273
Suplemento Penal y Procesal Penal
delictiva no es protegida por naturaleza. En ex-
tremo, se podra citar a Napolen que dice Amo
la traicin, pero odio al traidor. Asimismo existen
otras situaciones en las cuales el traidor gana
respeto por el riesgo que ha corrido en beneficio
del derecho real. Pienso en el llamado derecho
nazi (en el cual la traicin puede mostrar un alto
nivel de lealtad) puede servir los mayores valores
humanos. En este derecho nazi, la confianza no
se centra en el derecho, sino en la corrupcin del
derecho. La lealtad a las leyes y a los intereses de
un grupo no otorga ninguna obligacin incondi-
cional. A veces puede ser un deber ineludible el
quebrar esta lealtad y con ella perder la confian-
za de sus compaeros.
La confianza tambin juega un rol en el dere-
cho procesal penal. Aqu no est en primer lugar
involucrado con el prjimo en general, sino con
las autoridades que tienen que aplicar el derecho
penal, en especial, los jueces. Todo el movimien-
to histrico de finales del siglo XVIII, el cual lle-
v a las limitaciones actuales del ejercicio de la
tarea judicial (en especial el art.1 Sr. en adicin
al art.I Sv.) (N. d. T.: Sv refiere a Wetboek van
Strafvordering - Cdigo de Procedimiento Penal)
fueron inspiradas por la desconfianza en el juez,
sin embargo, la confianza en el juez y en los otros
funcionarios de la justicia siguen siendo una base
indispensable para una justicia penal satisfacto-
ria. Las limitaciones legales tienen el significado
de ser garanta frente a la arbitrariedad al apli-
car medios de coaccin procesales y criminales.
El valor prctico de estas garantas legales es
determinado finalmente por juez, quien tiene que
aplicar la ley. La confianza en la justicia depende
entonces en la confianza en la persona del juez,
en su capacidad y rectitud.
Las garantas frente a la imposicin arbitraria
de medios de coaccin, en especial de la pena,
son fomentados en nuestro proceso penal por
el legislador, sobre todo haciendo que el juez sea
independiente del estado y dndole la tarea de
juzgar de manera neutral entre dos partes, en la
cual uno es el sospechoso quien puede ser asis-
tido por un abogado, y la otra parte es el estado
mismo, representado por el Ministerio Pblico.
Segn el Memorando Explicativo del primer di-
seo de la Comisin Estatal, el primer diseo de
nuestro cdigo proporciona expresamente a es-
tas partes en principio de manera igualitaria
una confianza de forma tal que a ambas partes se
les concedan poderes para que cada uno pueda
cumplir con su tarea (Proyecto de Estableci-
miento de Cdigo de Procedimiento Penal. II Ex-
plicacin, Impresin de Administracin Pblica
La Haya 1913, ps. 16-17).
La igualdad entre las dos partes del proceso se
ve seriamente y constantemente amenazada por
el inevitable hecho de que el sospechoso es opues-
to al estado, que, jurdica y fcticamente puede
disponer de medios de coercin y a los cuales que
el sospechoso se somete completamente. Para
preservar de la mejor manera posible el equili-
brio, y as la confianza del sospechoso, nuestro
legislador ha ofrecido a los funcionarios de inda-
gatoria que se abstengan de hacer cualquier cosa
que pueda llevar a que la declaracin pueda ser
considerada como no tomada en libertad.
En el mismo artculo el legislador ha determi-
nado expresamente que el sospechoso no est
obligado a responder. Esto marca su posicin
como parte libre e igual. Por eso era, en favor
de la confianza del acusado y en contra del fra-
caso de esta posicin para los funcionarios de la
indagatoria, tan importante que en el artculo
estuviera prescrito originalmente que los fun-
cionarios comunicaran al acusado que no tena
la obligacin de responder. Dicha obligacin de
comunicacin, considerada en el ao 1926 como
una falla en nuestro Cdigo Penal, fue abandona-
da en el ao 1937.
{ NOTAS }
a la violacin de secretos comerciales o al abuso de datos
electrnicos referentes al comercio.
(4) La Ley Marco de Regulacin de la Organizacin
Penitenciaria y la Resolucin Carcelaria son cambiados
Este cambio normativo toca un punto central y
delicado de todo el proceso penal. Nuestro legis-
lador ha querido crear en nuestro derecho penal
actual una anttesis del llamado proceso inquisi-
torio, en el cual la tortura era la demostracin ex-
trema. El artculo 341 muestra esto ya mediante
la disposicin de que alguna confesin del acusa-
do no es suficiente prueba para la acusacin. El
artculo 29 muestra esta intencin inconfundible-
mente, por medio de la prohibicin de cualquier
presin sobre el acusado durante el interrogato-
rio. La obligacin de comunicar al acusado de que
no tiene la obligacin de responder, muestra la
seriedad del legislador para seguir con el denomi-
nado proceso acusatorio en la prctica.
Est claro que las comunicaciones actual-
mente no ms jurdicamente obligatorias con-
tribuiran a obstaculizar la presin, prohibidas
expresamente por el artculo 29. Me parece tam-
bin as de claro, que est circunscrito por la ley
que la conducta fraudulenta, la cual no debera
sacudir la confianza del acusado debera igual-
mente prohibirse. No es tan clara la apreciacin
de otro caso, que tambin est emparentada con
la confianza. En el caso de la confianza se puede,
especficamente, preguntar si es tolerable un
mantenimiento confidencial entre el funcionario
de indagatoria y el acusado, si se puede arrancar
un significado de la confianza en el funcionario.
Dada la prctica an no desaparecida de prac-
ticar las audiencias para llegar a una confesin,
este cambio de interrogatorio a conversacin
confidencial no parece sin objeciones. En teora,
se podra asegurar que una confesin de acuerdo
a la verdad es para un acusado tambin liberado-
ra si al juez efectivamente le permite dar un vere-
dicto justo. Esta teora, sin embargo, es polmica,
considerando la insuficiencia de la sentencia que
debe imponerse y su aplicacin. Y entonces se
vuelve dudoso el hecho si finalmente el acusado
se considerar avergonzado. Esta confianza es
necesaria para un clima favorable en la ltima
fase de la aplicacin de la pena.
El significado ms actual, que tiene en el dere-
cho penal la confianza en el prjimo, me parece
que est situado en la fase de aplicacin de la
pena y especialmente del encarcelamiento. Lo
curioso es que el legislador que ha creado c-
digos para cada uno de las primeras dos fases,
para esta ltima bastan algunos artculos del
Cdigo de Derecho Penal (artculos 9-36) y del
Cdigo de Procedimiento Penal (artculos 553-
584 ), ms de la Ley Marco de Regulacin de la
Organizacin Penitenciaria de 1951 (50 artculos
en conjunto) seguido por la resolucin carcela-
ria establecida por el K.B. de 1953 (N. d. T.: Ko-
ninklijk Besluit (Real Decreto) (141 artculos en
conjunto)(4). Evidentemente aqu el legislador
ha considerado menos necesarias a las garan-
tas jurdicas, si bien justamente es en esta fase
cuando el poder del Estado sobre el prjimo es
el mayor. En esta fase el juez independiente,
una segunda garanta para los sujetos de dere-
cho, juega apenas un rol. La alta direccin de
las crceles descansa en el Ministro de Justicia.
Las palabras del historiador ingls Lord Acton:
todo poder tiende a corromperse y el poder absolu-
to se corrompe absolutamente, parecen que han
alcanzado la atencin del legislador en esta fase
menos que en las dos anteriores.
Histricamente esto es muy comprensible,
pero desde el momento que el pensamiento
de la individualizacin, con la posibilidad de
ejecucin diferenciada del encarcelamiento,
es alcanzado en su aplicacin, la cuestin
de la condicin jurdica del preso recibe una
mayor importancia. El factor humano de la
confianza se debe al nuevo movimiento en
esta tercera fase que se manifiesta de dos
maneras. En efecto, junto a garantas lega-
les y judiciales para el preso, cuya confianza
deben fortalecer, la confianza tambin gana
por La Ley Marco de Regulacin Penitenciaria y la Re-
solucin Penitenciaria vigente desde el 1ro de enero de
1999.
(5) Ahora es el principio de rehabilitacin (tanto para
atencin como medio para ayudar al preso
para prepararse para su regreso a la vida en
la sociedad, como establece expresamente el
artculo 26 de la Ley Marco de Regulacin
(beginselenwet)(5) como objetivo de la aplica-
cin de la pena. Junto a la confianza del pre-
so, la confianza en el preso juega un rol.
En las disposiciones legales vigentes no se
hace mencin a la aplicacin de la confianza en
el castigado. En los dos ya abolidos decretos
Reales de 1915, que regulaban respectivamente
la libertad condicional y la condena condicional,
expresamente se nombra a la importancia de la
confianza entre supervisor especial y el liberado
condicional, adems de proporcionar la asisten-
cia entre l y la condena condicional, es decir,
en el contrato a estas personas para hacer una
conexin personal con razonable certeza del cas-
tigo (K.B. 1915, S 505, artculo 26, K.B. 1915, S 506,
artculo 23). En las normas de reinsercin social
de 1947(6), en las cuales se organizan los mismos
temas no se hace mencin a esta confianza.
Por supuesto, esto no significa que ya no ten-
dra un sentido de confianza para ambas institu-
ciones de la libertad condicional. Por el contrario,
la confianza, en el sentido de un vnculo personal
de cooperacin, va a jugar un papel ms impor-
tante a lo largo de la implementacin del encar-
celamiento. Puede ser que esto ya resulte de la
introduccin del llamado rgimen abierto, donde
el detenido trabaja durante el da en la sociedad
libre y est fuera de las horas de trabajo en la cr-
cel. Este rgimen de crceles abiertas es aplicado
desde finales de la segunda guerra mundial, en
primer lugar a delincuentes polticos y actual-
mente, aunque slo durante los ltimos meses
previos a su libertad condicional, a los llamados
delincuentes comunes. Por otra parte, cabe sea-
lar que la confianza en el preso todava juega un
papel menor. El gobierno confa en los muros y
rejas, junto a la vigilancia de esa parte del servicio
penitenciario, a la que todava se le da el nombre
deprimente de guardin. La prisin de Breda
hasta ahora se encuentra reforzada por personal
de seguridad en torres de tiro. Al contrario, me
gustara defender firmemente el rol central que
debera tener la confianza en el prisionero al
aplicarse la pena de prisin.
Considero que existen dos argumentos de-
cisivos para este planteo. El primero se suma
al significado del delito. Como lo he formula-
do para la primera fase, la amenaza legal del
castigo, manifiesto, es un aspecto importante
de la delincuencia que en ella reside, que so-
cava la confianza necesaria entre las perso-
nas de una sociedad ordenada.
Cmo se puede ahora restaurar este
dao, cmo se le puede dar al preso la oportu-
nidad de que demuestre que la confianza vale
la pena otra vez, si en esta tercera y decisiva
fase del derecho penal no se le da la oportu-
nidad de practicar y demostrar que l puede
ganar esta confianza de nuevo? La pena de pri-
sin no puede ser humana si no se deja suficiente
espacio para esta confianza. La implementacin
no podr cumplir el objetivo legal para la prepa-
racin a la vuelta a la vida civil, si no se da con-
fianza al preso durante la puesta en prctica y
progresivamente.
El segundo argumento se refiere al significado
de la pena como represalia. Frecuentemente se
lo conoce como Shne en Alemania y en Suiza.
Este trmino no debera ser engaoso, ya que la
realidad de la aplicacin pretende efectivamente
la reconciliacin. Ahora se puede denominar al
trmino ms como un camuflaje. La represalia so-
lamente hace que la pena no sea suficientemente
humana. Si contina este concepto de represalia
sin conexin con otros conceptos, entonces va a
tornarse real, que el castigo no es ms que la ven-
detenidos condenados como no condenados), contem-
plado en el artculo 2 prrafo 2 de la Ley Marco de Regu-
lacin Penitenciaria.
(6) Actualmente est vigente la Regulacin de Reha-
agosto DE 2017 - N07 | 7
ganza y que la venganza es la complicidad de su
aplicacin. Asimismo, el concepto de represalia es
relativo, apunta a las relaciones, no slo al castigo
y al delito, sino tambin al criminal y por medio
de l a su vctima, y en general al dao causado a
sus semejantes. Como consecuencia del delito la
confianza y, por tanto, la paz entre el criminal y su
prjimo son perturbadas. La vieja palabra hist-
rica transgresin (N. de T.: en el original Holandes
vredebreuk significa literalmente romper la paz)
es entonces una caracterizacin acertada de la
delincuencia. Por medio del castigo, el criminal
debe tener la oportunidad de redimir esta des-
ventaja. Se declara a esta funcin en la esfera del
castigo retributivo con el trmino hacer peniten-
cia, que se podra traducir como recompensar.
Junto a esto hay que tener una visin de restau-
rar la confianza, la paz entre culpable y vctima,
adems de todas las personas. Si se limitan las
caractersticas de la pena a las represalias, se re-
duce el sentido humano de la institucin penal. En
primer lugar, mediante la retribucin asociada a
la penitencia y la reconciliacin, el castigo huma-
no es aceptable.
La realizacin de pensamientos que aqu se
propone, en la implementacin de la pena de pri-
sin, tropieza con diversas dificultades. Hacer
las paces en el sentido ms concreto es imposi-
ble respecto de diversos delitos. Despus de un
homicidio, el culpable no puede volver a la vida
a la vctima. Podra tratar de compensar el dao
a los familiares.
Tambin aqu se producen obstculos, que
no se pueden superar de una manera total-
mente satisfactoria. El primero se encuentra
en el hecho de que se requiere que el preso
trabaje, pero en el actual sistema no recibe
un salario justo por ello. Esta dificultad pue-
de ser en parte superada por medio de un
salario razonable para el preso. Esto me pa-
rece, incluso al margen de la composicin, un
requisito fundamental. El trabajador merece
un salario digno y el castigo, que consiste en
la privacin de la libertad de movimiento en
la sociedad, no incluye, de ninguna manera,
que al detenido tambin se le prive del dere-
cho humano a un salario justo por su trabajo.
Aparte de la posibilidad, que priva a un preso
conforme al rgimen actual, de indemnizar
en cierta medida por los daos a los familia-
res mediante un aporte, un salario justo tam-
bin tiene el significado de que esto permi-
tira que el prisionero pueda contribuir a la
manutencin de su familia. Este sera capaz
de mantener al vnculo matrimonial y fami-
liar en cierta medida. La condena, de ningu-
na manera incluye que tanto el matrimonio
como la familia se disuelvan, como ocurre en
el caso de extensas condenas de prisin en
las cuales este resultado es muy frecuente.
Otra dificultad para la reparacin a travs de
la compensacin se deriva del en s mismo
beneficioso sector de seguros. En caso de
que la vctima fallecida estuviera asegurada,
la reparacin significara un reembolso a la
compaa de seguros, cuya importancia para
la gente cercana al culpable, as como de los
familiares de la vctima ya no sera ms efec-
tiva.
Aunque existen serias dificultades para el fun-
cionamiento de estos pensamientos, me parece
que esto no es razn para renunciar comple-
tamente al resarcimiento en la ejecucin de la
pena. Mediante el reconocimiento de esta repa-
racin en la prctica, se contribuye realmente a
restaurar el estado de derecho lesionado por el
delito. Una conexin puramente terica del cas-
tigo con esta reparacin, puede parecer satisfac-
torio al abogado, en su peligrosa tendencia hacia
la abstraccin, pero lo humano permanece all y
entonces una carencia de la sociedad y del cul-
pable. Cuntas necesidades de otras personas
bilitacin de 1995 (Decreto Real de Diciembre 15, 1994,
Stb. 875 (N. de T.: Stb. refiere a Staatsblad van het Ko-
ninkrijk der Nederlanden - Boletn Oficial del Reino de
los Pases Bajos).
8 | agosto DE 2017 - N07
no estn dentro y fuera de nuestro pas, donde
el prisionero slo aunque tambin mnima-
mente podra ofrecer asistencia. Un intento
serio de parte del recluso para compensar pue-
de ayudar a recuperar la confianza en el culpa-
ble. La venganza sigue siendo una frmula va-
ca, si no se da al preso la oportunidad de ganar
esta confianza de nuevo durante la aplicacin de
la prisin. Adems de la reparacin de daos en
la medida de lo posible, tambin se encuentra
en la recuperacin real de la confianza un ele-
mento de resarcimiento. Pero para lograr esto,
el preso debe tener la oportunidad de practicar
el uso de la confianza. Cmo puede ser posible
ahora si durante la ejecucin de la pena no se le
demuestra ninguna confianza, conforme la re-
gulacin actual?
Para poder darle vigencia al sentido positivo
de la confianza en el sistema penitenciario, en-
tonces se debera dar ms confianza tambin
a personas distintas de los presos. Me refiero
aqu al personal penitenciario, es decir de cual-
quier prisin por separado de nuestro sistema
penitenciario diferenciado (artculos 15-21 de
la Ley Marco de Regulacin Penitenciaria) (7).
La alta direccin de instituciones corresponde
al Ministro de Justicia (artculo 22 de la Ley
Marco de Regulacin Penitenciaria)(8). Uno
{ NOTAS }
(7) Vase para la diferenciacin actual los artculos
8-18 de la Ley Marco de Regulacin Penitenciaria.
Las vctimas en el derecho penal latinoamericano:
presente y perspectivas a futuro
SUMARIO: I. Justificacin del enfoque latinoamericano y metodologa.
I. Justificacin del enfoque latinoamericano y
metodologa
El propsito de esta intervencin puede ge-
nerar una percepcin errnea respecto a su
utilidad de cara al pblico espaol. En efecto,
parece tener poco sentido hablar al pblico
espaol del presente y futuro de la vctima en el
derecho penal latinoamericano.
Esta percepcin inicial desaparece cuando
se reconoce que la problemtica de la vctima
no tiene fronteras ni lmites espaciales y se
trata, por el contrario, de una cuestin pro-
pia del derecho penal comparado. Esto, en
gran medida, tiene que ver con la transfor-
macin de nuestras sociedades en autnticas
sociedades del riesgo caracterizadas en cierta
forma por la mundializacin de las relaciones
sociales, lo que se hace mucho ms relevante
en el mbito de contextos culturales simila-
res.
Por otra parte, debe recordarse que las le-
gislaciones penales latinoamericanas, salvo
escasas excepciones, son leyes importadas
(Hurtado Pozo, 1979: 25 ss.). En esa lnea, el
exportador comn del pensamiento jurdico-
penal imperante en nuestros pases es Espa-
{ NOTAS }
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)
(*) Catedrtico de Derecho Penal en las Universidades Inca
Garcilaso de la Vega y San Martn de Porres, Lima- Per. Pro-
fesor de Derecho penal econmico en la Maestra en Ciencias
podra, en mi impresin, acercarse mejor a la
realidad si no se atribuyera la gestin superior
al ministro sino al ministerio. Aqu amenaza
a saber, como con todos los grandes cuerpos,
un serio peligro para cualquier gobierno, in-
cluso democrtico, es decir, la burocracia,
en los que la responsabilidad personal podra
ser asfixiada por el papeleo. La confianza en
los presos significa una relacin personal con
ellos, que solamente pueden dar las personas.
Estas personas son el director y ms personal
de la prisin a quienes subsecuentemente se
les debe otorgar una determinada libertad
para cumplir con respecto a cada prisionero.
Asimismo, existen aqu garantas necesarias
contra la arbitrariedad, que tambin conside-
ran si o en qu medida un juez independiente
e imparcial del gobierno debe estar habilitado.
Pero dentro de los lmites, ms amplios que los
actuales, se debe otorgar al director, a los jefes
y tambin a aquellos a los que an se nombra
como guardias, la libertad de dejarlos llevar
a cabo correctamente su tarea en particular,
que conforme la ley tambin ayuda en la pre-
paracin de los presos para reintegrarse a la
sociedad. Los cursos, dados por el Ministerio
tras la ocupacin del personal penitenciario,
dan un panorama sobre esta ampliacin de la
tarea.
(8) Ahora est contemplado en el artculo 3 prrafo 2
de la Ley Marco de Regulacin Penitenciaria.
Luis Miguel Reyna Alfaro (*)
vctima: del uso procesal de la vctima a su uso poltico. IV. Conclusiones. V. Bibliografa final.
a. La legislacin penal peruana, del pasado
y de presente, constituye buena muestra de
aquello.
Respecto al pasado, debe recordarse la
prolongada aplicacin incluso tras la pro-
clamacin de la independencia peruana de
la legislacin penal espaola en territorio pe-
ruano. Respecto al presente, debe recordarse
que el Cdigo Penal peruano de 1991, confor-
me reconoce el propio legislador peruano en
su exposicin de motivos, tiene como antece-
dente legislativo inmediato el Anteproyecto
de Cdigo penal espaol de 1983. A esto debe
agregarse el hecho de que los principales nu-
trientes ideolgicos de la dogmtica penal
peruana se encuentran en Espaa, dada la
constante y frtil relacin acadmica entre
nuestros pases.
Para poder proporcionar una visin cohe-
rente y sistemtica de la cuestin de la vcti-
ma en el derecho penal latinoamericano, en
primer lugar, formular algunas reflexiones
sobre el estado actual de la problemtica de
la vctima para, posteriormente, reconocer los
posibles rumbos de la victimologa en el futuro,
valorando su repercusin en la conformacin
del sistema penal.
penales de la Universidad Privada Antenor Orrego, Trujillo-
Per. Profesor investigador del Instituto de Estudio e Investi-
gacin Jurdica, Managua- Nicaragua. Becario de formacin
permanente de la Fundacin Carolina- Espaa.
Suplemento Penal y Procesal Penal
Para recuperar la confianza y por lo tanto res-
taurar la paz se requiere la cooperacin de am-
bas partes. Se le debe dar al prisionero la oportu-
nidad de lograr esta recuperacin. Si la rechaza,
no se lo puede, en ltima instancia, obligar a coo-
perar. Pero tambin es necesaria la cooperacin
de la otra parte, la vctima y todo el pueblo. Aqu
se encuentra un poco de responsabilidad de los
sujetos de derecho. Las dificultades que an
registran las agencias de libertad condicional
para encontrar a un prisionero nuevo lugar en la
sociedad, muestran por desgracia, que no todo
el mundo se da suficientemente cuenta de esta
responsabilidad. Esto toma la responsabilidad
del gobierno para no quitar la correspondien-
te aplicacin de la pena de prisin. Como para
restaurar el verdadero propsito del castigo en
la sociedad humana debe haber paz entre el cul-
pable y la sociedad, y como la paz entre los pue-
blos significa la presencia de confianza mutua,
el gobierno tendr precisamente en la etapa de
implementacin dar al prisionero la posibilidad
de volver a obtener la confianza del pblico. Para
hacerlo dar tambin a los sujetos de derecho un
ejemplo inspirador.
Con este corto esclarecimiento de la in-
fluencia que la confianza de los hombres
puede desempear durante las tres fases de
la aplicacin del derecho penal, no pretendo
dar, de ninguna manera, una nueva solucin
a los problemas que causa el derecho penal
a la ciencia y a la prctica. Tal vez se pueda
suponer que los problemas se incrementan
al dar confianza. Pero no se puede acercar a
II. El hoy en da de la vctima. III. El futuro de la
II. El hoy en da de la vctima
En esta lnea, debo iniciar reconociendo que
derecho penal, tal como se le conoce hoy en da,
se inicia con lo que el criminlogo noruego Nils
Christie denomina expropiacin del conflicto a la
vctima (Christie, 1992: 169).
En los orgenes del derecho penal, los con-
flictos que hoy se solucionan a travs de aqul
eran solucionados privadamente. Cuando una
persona era agraviada, sta o su familia eran
los legitimados para reaccionar frente al mismo.
La venganza privada o particular era la reaccin
habitual frente al comportamiento antisocial,
permitiendo que el conflicto se mantuviera en
manos de la vctima. Esta etapa, denominada
por Silva Snchez como la edad de oro de la vc-
tima, tiene sus orgenes en el derecho romano
primitivo y se extiende hasta la poca medieval
(Silva, 1994:595-96).
Es all cuando el derecho penal inicia su
proceso de publificacin, en cuyo contexto el
Estado se atribuye el derecho de castigar (ius
puniendi) y adquiere adems monopolio sobre
el mismo, de modo que el conflicto resulta ex-
propiado a la vctima quien deja de tener un
papel relevante en el mismo. Desde eso mo-
mento la vctima se ha visto neutralizada por
el sistema penal (Hassemer, 1984:92). Expli-
quemos cmo.
La publificacin del derecho penal permiti,
entre otras cosas, hacer evidente la distincin
entre derecho penal y derecho civil. En esa lnea
se identificaron dos clases de relaciones frente
la verdad si se presentan problemas de ma-
nera sencilla, recortando la realidad del ser
humano y la sociedad hasta mutilarla. Antes
se podra haber afirmado que en esta pers-
pectiva, no se proporciona una solucin sino
una visin y una misin.
No quisiera nombrar a esta visin y tarea
como nuevas. Ser realmente posible en-
contrar una solucin totalmente nueva? La
tarea para el gobierno y el pueblo, que a la
luz de la confianza espero que pueda ser ms
clara, estimo tampoco podra ser cumplida
en un plan de cinco aos.
El derecho penal est lleno de problemas,
que afectan a los seres humanos como tales.
Si se cree haber encontrado una solucin
satisfactoria, al menos visto ms o menos
claramente, queda an la tarea de realizarla,
contra la cual se opone de nuevo otro tipo de
dificultades. Estas dificultades vienen del pa-
sado, y permanentemente nos seducen para
mantenernos en lo que ya una vez se logr.
En s yacen en el futuro. La realizacin de un
programa requiere un compromiso perma-
nente junto a una mente ingeniosa. Quiero
terminar con mi confianza para decir que las
fuerzas hacia la humanizacin progresiva del
derecho penal en el Reino de los Pases Bajos,
estn presentes en amplia medida.l
Cita on line: AR/DOC/1168/2017
al delito: La relacin punitiva, que involucra al
Estado y al delincuente, y del que se excluye a
la vctima; y, la relacin indemnizatoria, que
involucra a la vctima y al delincuente (Silva,
1994:596).
La vctima del delito pasa a ser un convidado de
piedra de las ciencias penales (Maier, 1992:186).
Miremos, en ese contexto, algunos ejemplos
proporcionados por el derecho penal, el derecho
procesal penal y la criminologa.
II.1. La vctima convidado de piedra del derecho
penal
A nivel del derecho penal observaremos cmo
el desarrollo de algunos aspectos medulares del
delito y de la pena suponen la degradacin de la
posicin de la vctima: el bien jurdico, la tipici-
dad y la pena.
a) La evolucin de la teora del bien jurdico y la
desaparicin de los intereses de la vctima
La aparicin del concepto bien jurdico penal,
sin negarle ninguno de sus atributos en tanto
criterio limitador de la intervencin punitiva del
Estado y, por ello, medio de racionalizacin del
uso de la violencia formalizada por parte del Es-
tado, ha significado un paso ms en el proceso de
expropiacin del conflicto a la vctima. Si recor-
damos la evolucin del concepto de delito obser-
varemos que aqul se identifica originalmente
como la lesin de derechos subjetivos afectados
con el delito, esto es, los derechos de la vctima del
delito. La consideracin del delito como lesin
de los derechos de la vctima era funcional a los
Suplemento Penal y Procesal Penal
propsitos de la vctima de no ser olvidada por el
sistema penal (Eser, 1998: 190-91).
La evolucin de la teora del bien jurdico sig-
nific la desaparicin de los intereses de la vc-
tima del concepto de delito. El delito no es ms
afectacin de los derechos de la vctima, sino
que se transforma en lesin de bienes jurdicos.
En el contexto del debate doctrinal respecto a la
idea del bien jurdico, las posiciones imperantes
toman como punto de referencia los presupues-
tos indispensables de la vida en sociedad y, por lo
tanto, mediatizan a la vctima al punto de prcti-
camente desaparecerla.
Esa tendencia a alejar la nocin de bien jur-
dico de los intereses de la vctima se hace ms
notoria en propuestas tericas, como la del fun-
cionalismo sistemtico, que tratan de llenar de
contenido al concepto bien jurdico a partir de la
norma como modelo de orientacin de los con-
tactos sociales (Jakobs, 1997: 09 ss.).
b) La vctimo-dogmtica como un blaming the
victim (culpar a la vctima).
Los criterios de restriccin de la responsabi-
lidad penal del autor a costa de la vctima, cono-
cidos en doctrina como victimo-dogmtica, han
supuesto una de las parcelas del derecho penal
con mayor tendencia a debilitar la posicin de la
vctima en el sistema penal.
A ese nivel destaca el principio victimolgico
formulado por el penalista alemn Bernd Sch-
nemann (Schnemann, 2003: 166). Partiendo
de la idea del Derecho penal como ultima ratio
del ordenamiento jurdico, Schnemann intro-
duce el principio victimolgico como un criterio
de interpretacin de los tipos penales destina-
do a excluir del mbito de lo penalmente rele-
vante aquellos casos en que la vctima, por su
intervencin en la interaccin que deriv en
el delito, no merece ni necesita proteccin por
parte del Derecho penal. El planteamiento de
Schnemann se grafica en estas palabras: Si el
dao social resulta de la conducta de la vctima que
desatiende sus propios intereses, entonces, de he-
cho, la vctima, no el ofensor, debe ser disuadido de
comportarse de una forma socialmente daosa. Y
esta intimidacin puede ser mejor lograda negn-
dole la proteccin del Derecho penal si ella descuido
sus propios intereses (Schnemann, 2006:27).
La propuesta interpretativa de Schnemann,
como se observa, rememora la idea de vctima
precipitadora o provocadora de la que hablaba
Mendelsohn, en 1947, o la alusin a la contribu-
cin de la vctima en la gnesis del delito hecha por
von Hentig en 1948 (Reyna, 2006:122).
La propuesta de Schnemann se encuentra
circunscrita a los denominados delitos de rela-
cin, caracterizados por la existencia de un nivel
de interaccin entre el ofensor y la vctima para
la realizacin del delito, a diferencia de los delitos
de intervencin, en los que el ofensor se entrome-
te en la esfera de organizacin de la vctima.
El principio victimolgico propuesto por
Schnemann ha recibido severas crticas de la
doctrina en tanto contradice la lgica propia
del principio de proteccin de bienes jurdicos
y puede significar una excesiva carga sobre la
vctima que deber tomar todas las medidas
necesarias para poder ser merecedora de la
proteccin del Derecho penal (Feijoo, 2002: 198).
Las dudas ms notorias respecto a la posibilidad
de utilizacin del principio victimolgico se re-
lacionan a su falta de precisin, que ha llevado
a Feijoo Snchez a sostener que se trata de un
principio metdico de caucho (Feijoo, 2002: 200;
similar, Cancio, 2001: 238-51).
Con ciertas similitudes, se ubican plantea-
mientos correspondientes a la imputacin jurdi-
ca. A ese nivel podemos ubicar los planteamien-
tos de la doctrina de la concurrencia de culpas
operante a nivel de la causalidad y los casos de
acciones a propio riesgo, operantes a nivel de la
imputacin objetiva.
En el mbito de la imputacin penal, la atribucin
de un resultado exige constatar la conexin entre la
accin y el resultado. Esa relacin accin-resultado
debe verificarse a dos niveles: Nivel fsico; y, nivel
normativo. El primero es conocido como relacin
de causalidad; en tanto que el segundo es conocido
como imputacin objetiva.
En un primer momento, gracias fundamen-
talmente a su gran calado en la jurisprudencia,
la intervencin de la vctima fue introducida
en el mbito de la doctrina jurisprudencial de la
concurrencia de culpas que incida fundamen-
talmente en los efectos materiales que haba
producido la intervencin de la vctima en la
produccin del resultado, esto es, a nivel de la
relacin de causalidad. Aunque es cierto que
esta teora ha sido abandonada por la juris-
prudencia y la doctrina, dado su escaso nivel
de fundamentacin dogmtica (Cancio, 1997:
338), es destacada por ser uno de los primeros
intentos por dar relevancia al comportamiento
de la vctima en sede de imputacin (Cancio,
2001:96).
Mejor suceso han tenido los intentos de dar
relevancia a la intervencin de la vctima a nivel
normativo. Se sostiene, de modo general, que
si la vctima realiza una accin a riesgo pro-
pio, no resulta posible imputar objetivamente
el resultado a su autor. Existen, sin embargo,
diferencias de cara a determinar el factor que
especficamente excluye la imputacin.
Por un lado, se sostiene que es el fin de pro-
teccin de la norma o el principio de autorrespon-
sabilidad el criterio que determina la exclusin
de la responsabilidad del autor en las acciones
a propio riesgo. En el primer caso se sostiene
que no se hayan comprendidos dentro del fin de
proteccin de la norma jurdico penal las acciones
a propio riesgo por parte de la vctima; cuando
aquello ocurre no es posible sostener la impu-
tacin pues el comportamiento del autor frente
a la vctima que se pone en riesgo a s misma, no
es uno de los comprendidos en la norma prohi-
bitiva subyacente al tipo penal (Roxin, 1997: 386
ss.). En el segundo caso, se parte del principio
de autodeterminacin como criterio de parti-
da para la determinacin de responsabilidad
jurdico penal. En esta lnea, la imputacin se
configura inicialmente hacia la vctima en tanto
aquella suele ser la titular del esquema de orga-
nizacin; de este modo, habr responsabilidad
jurdico penal en el autor cuando aqul se irro-
gue una esfera de organizacin ajena (Feijoo,
2003:420-21).
Vemos nuevamente que cuando se toma en
consideracin la intervencin de la vctima en el
suceso el propsito es reducir el mbito de res-
ponsabilidad del autor a costa de aquella. Esto
es especialmente preocupante en tanto puede
derivar en un blaming the victim, esto es, un cul-
par a la vctima, descargando completamente
la responsabilidad del autor sobre ella (Silva,
1990:107).
c) La repercusin de la vctima en los discursos
sobre el fin de la pena
La tendencia exclusiva de la vctima se hace
notoria en el plano de los debates sobre los fi-
nes de la pena, esto, probablemente, debido a la
creencia de que los intereses privados de la vcti-
ma afectada por el delito resultan incompatibles
con los intereses pblicos.
Esto se hace notorio con el abandono de las
teoras retributivas de la pena en las que, de al-
guna forma, se reconoce algn rol de los intere-
ses de la vctima. En efecto, como se recordar,
las teoras retributivas de la pena en su vertiente
kantiana se ilustran generalmente a travs del
conocido ejemplo de la isla formulado por su
idelogo. Kant, como recordamos, demostraba
el carcter absoluto de la pena a travs del ejem-
plo de la isla cuyos habitantes haban propuesto
disolver la sociedad por ellos conformada. La po-
sible disolucin social slo podra ser realizada si
previamente se haba castigado al ltimo asesi-
no; de no hacerse, la sangre del inocente recaera
sobre todos. Esta alusin bblica a la sangre del
inocente pone de manifiesto el dominio que el au-
tor ejerce sobre la vctima y su familia. La pena
retributiva reconoce la necesidad de superar a
travs de la sancin penal ese estado de domi-
nacin que sufre la vctima (Fletcher, 2006:93).
Esta referencia a las teoras retributivas no supo-
ne la toma de posicin a su favor, en tanto aqulla
aunque toma en cuenta a la vctima como bien
destaca el maestro Antonio Beristan (Beristan,
2004:1009) termina enfrentndola con su agre-
sor, a modo de enemigo.
Pues bien, las teoras retributivas de la pena
han sido abandonadas por la disciplina a favor
de las teoras de corte preventivo cuyo enfoque
primordial se dirige al ofensor ms que a la vc-
tima. En efecto, tanto las teoras de prevencin
general como las de prevencin especial buscan
la prevencin del delito a travs de la influencia
intimidatoria, neutralizadora o resocializa-
dora de la pena, dependiendo del matiz que se
asuma que se tenga sobre el autor del hecho.
Quizs resulten en esa lnea ms relevantes
las propuestas, provenientes del derecho pe-
nal anglosajn, de dotar a la pena de una fun-
cin simblico-expresiva o comunicativa (von
Hirsch, 1998:36 ss.). La pena contiene, por un
lado, un mensaje de desaprobacin hacia el ofen-
sor y, por otro lado, comunica a la vctima que
ha sido ofendida. En esa lnea, seala Hrnle, la
imposicin de la pena: contiene un juicio sobre
la extensin de los derechos de la vctima y la de-
marcacin entre su esfera y la del delincuente
(Hrnle, 2003:88).
El nico aspecto en el cual se atempera tal
abandono de la vctima se produce a nivel de
las consecuencias jurdicas, mbito en donde un
importante sector de la doctrina viene recono-
ciendo la posibilidad de incorporar la reparacin
como una dritte spur o tercera va de la reaccin
punitiva. En efecto, un sector de la doctrina, en
la que destacan autores tan representativos
como Claus Roxin, sostiene que la reparacin
resulta un medio idneo para cumplir los fines
de prevencin general y especial positiva. En re-
lacin a la satisfaccin de fines de prevencin ge-
neral positiva, se sostiene que en vista de que la
reparacin genera un efecto de satisfaccin pue-
de servir para estabilizar la norma vulnerada a
travs del delito (Roxin, 1987:146-49); en relacin
con la prevencin especial positiva, la repara-
cin del dao por parte del ofensor le hace a este
reconciliarse con la vctima, suponiendo un paso
adelante hacia su resocializacin.
Sin nimo de ingresar a un anlisis de la pro-
blemtica propia de este tipo de planteamientos, de la vctima tengan dicha condicin slo en los
resultan claras las dificultades de sostener que
la reparacin pueda cumplir fines de prevencin
general o especial positivas en el contexto de
delitos con gran nivel de lesividad. Pinsese, por
ejemplo, en delitos contra la humanidad (geno-
cidio, ejecuciones extrajudiciales, tortura, etc.),
en los cuales resultar difcilmente sostenible
que a travs de la reparacin puedan alcanzarse
efectos preventivos adecuados (Stratenwerth,
2005:46).
II.2. La vctima convidado de piedra del derecho
procesal penal
Dada la situacin observada a nivel del de-
recho penal sustantivo, pocas esperanzas le
tendran que quedar a la vctima en el plano del
derecho procesal penal. En tanto medio de rea-
lizacin del derecho penal material, el Derecho
procesal penal no hace sino seguir las estructu-
ras poltico-criminales a las que aqul obedece.
Sin embargo, el derecho procesal penal ofrece
ciertos matices dignos de ser puestos en relieve.
A este nivel, aunque conviene reconocer las
escasas posibilidades de intervencin que tiene
la vctima del delito con relacin al ejercicio de
la accin penal cuyo dominio y monopolio co-
rresponde, con la excepcin propia de los delitos
de carcter privado, exclusivamente al rgano
designado por el aparato estatal para la prose-
cucin del delito, entindase el Ministerio P-
blico, todo lo cual es sumamente contradictorio
con el hecho notorio de ser, por regla general,
la propia vctima quien comunica el suceso al
agosto DE 2017 - N07 | 9
Ministerio Pblico (Dnker, 1990:162); tambin
debe convenirse que el reconocimiento de ma-
yores derechos procesales a favor de la vctima,
la introduccin cada vez mayor de frmulas
composicionales dentro del proceso penal y el
reconocimiento sobre todo en el derecho lati-
noamericano de un derecho a la verdad da una
luz de esperanza en relacin con la situacin de
la vctima.
a) Los derechos procesales de la vctima del delito
En el contexto de la ola de reforma del proce-
so penal que viene producindose en las ltimas
dcadas en el mbito latinoamericano y que ha
dado a luz nuevos instrumentos legales en Chile,
Colombia, Ecuador, Nicaragua y Per, por citar
algunos ejemplos, viene reconocindose a favor
de la vctima mayores niveles de protagonismo.
En cuanto al protagonismo de la vctima, en-
cuentran posicin de avanzada dos Estatutos
procesales: el Cdigo Procesal de la Repblica
Argentina y el Cdigo Procesal Penal del Per.
Esta condicin se debe a dos factores: Su con-
cepto amplio de vctima del delito y los derechos
procesales otorgados a favor de la vctima.
En el primer contexto (concepto amplio de
vctima del delito), las legislaciones penales y
procesales dentro de un programa victimo-
lgico de mnimos, contrario al programa victi-
molgico de mximos que recogemos (Beristan,
2005:255; Reyna, 2008:18) se han caracteriza-
do por reducir el concepto de vctima a aqullos
directamente afectados por el hecho punible.
La adopcin de un concepto amplio de vctima del
delito, coincido con Manzanares Samaniego (Man-
zanares, 1994:192), se debe al reciente predominio
del discurso victimolgico y la superacin de los con-
tenidos propuestos por el Derecho penal que identifi-
can a la vctima con el sujeto pasivo del delito.
Sin embargo, tanto el Cdigo Procesal Penal
argentino (artculo 79) como el Cdigo Procesal
Penal peruano (artculo 94) asumen un concepto
ms extenso que permite incorporar a las vcti-
mas indirectas (Beristan, 2008:88).
El estatuto procesal penal argentino reconoce
a la vctima y su familia el derecho a la proteccin
de su integridad fsica y moral. La referencia ter-
minolgica a la familia de la vctima, sin ser la
ms afortunada, propone una lectura ms am-
plia que la tradicional en los textos de la regin,
caracterizados por permitir que los sucesores
casos de muerte de aqulla (como, por ejemplo,
los artculos 79 del Cdigo de procedimiento
penal de Bolivia, 70 del Cdigo procesal penal
de Costa Rica, 68 del Cdigo procesal penal del
Ecuador y 119 del Cdigo orgnico procesal pe-
nal de Venezuela).
Mucho ms afortunado es el texto procesal
penal peruano. El Ttulo IV del Cdigo proce-
sal penal peruano, forma parte de la seccin IV,
que regula a los sujetos procesales. Este ttulo IV
recibe la denominacin siguiente: La vctima.
A su vez, este ttulo viene conformado por tres
captulos: El agraviado (captulo I), el actor civil
(captulo II) y el querellante (captulo III), con lo
que, aunque reconoce la diferente significacin
de dichas expresiones, reconoce tambin que
todos ellos son vctimas del delito.
Dentro de esa lgica, el artculo 94 del C-
digo Procesal Penal peruano sostiene que es
agraviado quien resulte directamente ofendido
o perjudicado por las consecuencias del deli-
to, con lo que se hace una distincin, sutil pero
trascendente, entre el ofendido o vctima directa
y perjudicado o vctima indirecta. El artculo 98
del Estatuto penal reconoce la lectura propuesta
al indicar que perjudicado es quien segn la ley
civil est legitimado para reclamar la reparacin y,
en su caso, los daos y perjuicios producidos por el
delito; con ello, se deja claro que el perjudicado
es sujeto distinto a la vctima directa.
No debe desconocerse que el concepto amplio de
vctima del delito se haya reconocido por una serie
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de instrumentos internacionales: Las lneas direc-
trices del Consejo de Europa sobre la proteccin de
las vctimas de actos de terrorismo, del 2 de marzo
de 2005; la Declaracin sobre los principios funda-
mentales de justicia para las vctimas de delitos y del
abuso del poder de la Organizaciones de Naciones
Unidas; el Convenio N 116 del Consejo de Europa
sobre indemnizacin a las vctimas de delitos violen-
tos (Fernndez, 2007:193-95) .
En el segundo contexto (derechos procesales
de la vctima del delito), aunque prcticamente
todos los dispositivos procesales penales de la
regin reconocen a la vctima una serie de dere-
chos procesales de carcter esencial, los textos
argentino y peruano van un poco ms all y legi-
timan la intervencin de la vctima ya a nivel del
objeto penal del proceso penal.
Debe recordarse que en el proceso penal, por
cuestiones de economa procesal, se acumulan
las pretensiones punitivas y resarcitorias, de all
que toda sentencia condenatoria contenga, por
regla general, dos juicios de responsabilidad:
uno de responsabilidad penal y otro de respon-
sabilidad civil; de ese modo se entiende que el
proceso penal tenga tambin dos objetos: un ob-
jeto penal, relacionado a la pena, y un objeto civil,
relacionado a la reparacin civil.
Pues bien, las posibilidades de intervencin
de la vctima en el proceso penal se encontra-
ban tradicionalmente limitadas al objeto civil
del delito, lo que significaba que las posibilidades
de la vctima respecto a la determinacin de la
responsabilidad penal en el autor eran prctica-
mente nulas. As, la vctima careca de legitimi-
dad para aportar medios de prueba, intervenir
en la actuacin de medios de prueba, impugnar
ms all del mbito de responsabilidad jurdico
civil.
Ese bloqueo de la vctima respecto a su posi-
ble intervencin con relacin al objeto penal del
proceso, varan sustancialmente merced al con-
tenido del artculo 91 del Cdigo Procesal Penal
argentino y el artculo IX.3 del Ttulo Preliminar
del Cdigo procesal penal peruano, que reco-
nocen a la vctima el derecho a participar en el
proceso penal respecto a la pretensin punitiva.
Aunque en el caso peruano, conforme al artculo
105 del Cdigo Procesal Penal peruano, a la vcti-
ma le est vedado realizar una peticin concreta del
quantum de la pena, esa situacin no afecta su legi-
timidad en el objeto penal del proceso.
b) El derecho a la verdad
Hemos visto como en Latinoamrica con
excepcin de los casos argentino y peruano las
posibilidades de acceso de la vctima respecto al
objeto penal del proceso penal se hayan severa-
mente limitadas, por la ausencia de disposicin
legal expresa.
Toda esta situacin tiende a variar desde
el reconocimiento, por parte del derecho in-
ternacional pblico del derecho a la verdad que
conforma, junto con el derecho a la justicia y
el derecho a obtener reparacin, el conjunto de
principios para la proteccin y promocin de los
derechos humanos mediante la lucha contra la
impunidad. En Latinoamrica la Corte Intera-
mericana de Derechos Humanos (en adelante
CIDH), en doctrina consolidada a travs de los
fallos de los casos Velsquez Rodrguez v. Hon-
duras (181), Aleoboetoe y otros v. Suriname
( 109), Castillo Pez v. Per ( 85), Las Palme-
ras v. Colombia ( 67), Bmaca v. Guatemala
( 201), viene reconociendo que una de las deri-
vaciones del principio de dignidad de la persona
viene conformada por el derecho de los familia-
res de la vctima de delito: de conocer cul fue
el destino de sta y, en su caso, dnde se encuen-
tran sus restos (caso Velsquez Rodrguez v.
Honduras, 181).
Este derecho a la verdad, conforme ha sa-
bido reconocer el Tribunal Constitucional pe-
ruano, es un derecho derivado del principio de
dignidad de la persona humana y es por lo tan-
to una concretizacin directa de los principios
del Estado democrtico y social de derecho y de
la forma republicana de gobierno.
Esta vinculacin del derecho a la verdad con el
principio de dignidad de la persona puede obser-
varse con claridad en las palabras del Juez Can-
cado Trindade, en el voto razonado contenido en
la Sentencia de la Corte Interamericana de De-
rechos Humanos, correspondiente al caso B-
maca v. Guatemala: La bsqueda de la verdad
(...) constituye el punto de partida para la liberta-
cin as como la proteccin del ser humano; sin
la verdad (por ms insoportable que sta venga
a ser) no es posible liberarse del tormento de la
incertidumbre, y tampoco es posible ejercer los
derechos protegidos (prrafo 29).
Tal derecho a la verdad da a las vctimas del
delito legitimacin procesal, esto es, la capacidad
de actuar como litisconsorte adhesivo e incluso
como acusador particular (Maier, 1997: 319 ss.).
Frente a tales propuestas de legitimidad proce-
sal del actor civil en relacin con el objeto penal
del proceso, se plantean severas crticas a partir
de la posibilidad de que el acusado se vea en el
dilema de tener que enfrentar un ejrcito de
acusadores.
No obstante lo recin indicado, tal tendencia
debe valorarse positivamente pues ella se co-
rresponde con una irrefutable realidad: detrs
de la lesin de bienes jurdicos (sobre todo los
de carcter individual) existen personas, titula-
res de los mismos, que no slo perciben senso-
rialmente el ataque a sus intereses sino que lo
sufren (Queralt, 2003: 328), por lo que su aporte
suele ser sumamente til en el proceso penal
(Binder, 1993:307).
Adicionalmente, es necesario reconocer que
la introduccin del derecho a la verdad ha deja-
do un amplio margen para rediscutir el rol de
la administracin de la justicia penal y hasta el
fundamento del propio derecho penal, pues per-
mite inferir que consideran al derecho a la tutela
judicial efectiva de la vctima del delito como la
base insustituible de legitimacin del ejercicio
del poder punitivo (Cafferata, 2003: 69).
La legitimacin de la vctima en relacin
con el objeto penal del proceso penal puede en-
contrarse, tambin, recurriendo al derecho a
la tutela jurisdiccional efectiva. En efecto, si la
vctima tiene expectativas de ndole resarcitorio
(reparacin civil) en el proceso penal, la nica
forma de alcanzarlas es logrando que se deter-
mine judicialmente la responsabilidad penal del
imputado.
Desde esa perspectiva, resulta absolutamen-
te coherente conceder a la vctima legitimada
civilmente esto es, el actor civil, por ejem-
plo, legitimidad para aportar pruebas o para
intervenir a nivel cautelar penal (medidas res-
trictivas de libertad). En relacin con lo prime-
ro (legitimacin para aportar pruebas), es lgi-
co deducir que la falta de una mnima actividad
probatoria de cargo deriva necesariamente
por imperio del principio de presuncin de
inocencia en la declaracin de no responsa-
bilidad penal, lo que produce la defraudacin
de las expectativas resarcitorias. Respecto a
lo segundo (legitimacin en el mbito cautelar
penal), tenemos que la prohibicin de condena
penal en ausencia condiciona las expectativas
resarcitorias de la vctima a la efectiva sujecin
del imputado al proceso penal. La vctima tiene
legtimo inters en el mbito cautelar penal en
la medida que slo garantizndose la sujecin mas: las vctimas del terrorismo; y, las vctimas
al proceso del imputado ser posible que obten-
ga el resarcimiento que busca.
En suma, slo a travs del reconocimiento del
inters de la vctima respecto al objeto penal del
proceso ser posible realizar el derecho a la tute-
la jurisdiccional efectiva de las vctimas.
Pero las significaciones del derecho a la verdad
tienen mayor complejidad en tanto se vinculan a
la propia subsistencia del ius puniendi estatal. El
derecho que tiene el Estado de castigar ciertos
comportamientos se entiende, de modo general,
como un derecho delimitado temporalmente, de
Suplemento Penal y Procesal Penal
all que adquiera relevancia la institucin de la
prescripcin. Dada la existencia del derecho a la
verdad se reconoce que ciertos sucesos, en vista
de su trascendencia hacia la humanidad, no pue-
den quedar sin castigo, no pueden quedar impu-
nes, de all que se sostenga la imprescriptibilidad
de ciertas clases de delitos: los delitos contra la
humanidad.
II.3. La vctima convidado de piedra de la crimi-
nologa
A nivel de la criminologa recordemos el en-
foque tradicional propio de la conocida Escuela
Positivista italiana de Lombroso, Ferri y Gar-
falo. Su propuesta pasaba por explicar la crimi-
nalidad a partir del reconocimiento de ciertas
tipologas propias del denominado Luome delin-
cuente. La criminologa positivista prescindi de
cualquier anlisis de la vctima del delito, de su
incidencia en el mismo y los efectos que aqul
produca en ella.
En tiempos ms recientes, las circuns-
tancias han variado muy poco. Pese a que
el objeto de estudio de la criminologa se ha
ampliado, comprendiendo hoy en da no slo
el estudio del delincuente sino el comporta-
miento delictivo y antisocial, sus causas ex-
plicativas y sus posibles frmulas preventivas
(Serrano, 2003: 23), se sigue observando una
aunque descendente an notoria indiferencia
hacia la vctima del delito, en tanto se desco-
noce su relevancia en el comportamiento del
autor (fundamental en casos de interaccin
ofensor-vctima), su vinculacin con el hecho
y sus relaciones con el poder, etc.; todo esto
hace vlida la afirmacin de Tamarit Suma-
lla en el sentido de que el enfoque criminol-
gico es unilateral (Tamarit, 1998:17-8).
Si algn cambio se ha producido en el tra-
tamiento de la vctima en la Criminologa ste
debe hallarse vinculado con la irrupcin de la
victimologa como captulo de aqulla destinado
a abordar cientficamente la problemtica de la
vctima (Garrido/ Stangeland/ Redondo, 1999:
71-73).
a) La asistencia a las vctimas del delito
La atencin que las vctimas reciben de parte
del Estado es una cuestin esencial en el anlisis
de la situacin de las vctimas. Es que mediante
la disminucin de los efectos de la victimizacin
secundaria que genera el sistema de administra-
cin de justicia penal podr evitarse que la vc-
tima sea perdedora por partida doble: perdedora
frente al infractor, perdedora frente al Estado
(Villavicencio, 2000: 238) o, en otros trminos,
que su papel de vctima se vea reafirmado (Bus-
tos/ Larrauri, 1993:44).
Investigaciones empricas sobre la materia
han destacado cmo la necesidad de ayuda
especializada es una de las exigencias ms re-
currentes en las vctimas del delito. Por ejem-
plo, van Dijk ha precisado que a nivel mundial
un aproximado del 65% de vctimas formula la
necesidad de recibir ayuda especializada, sin
embargo, slo el 4% de esas vctimas indica re-
cibirla realmente. Este promedio, como resulta
lgico, es menor en los pases latinoamericanos
(Gonzlez, 1997:01).
En los pases latinoamericanos, los propsi-
tos de brindar asistencia a la vctima del delito
se limitan a dos tipologas especficas de vcti- primaria en relacin con los delitos traumticos.
En stos, el delito genera una suerte de onda
de la violencia domstica. Limitar, en lo que
sigue, mi anlisis al caso peruano, recurriendo,
en lo que sea pertinente, a normas de derecho
latinoamericano.
En cuanto a la asistencia a las vctimas del
terrorismo, no obstante ser una de las ms
dramticas y traumticas clases de victimiza-
cin que puede sufrir una persona, los Estados
Latinoamericanos vienen incumpliendo con el
deber de asistencia a las vctimas fijado reiterada-
mente por la Corte Interamericana de Derechos
Humanos y reconocido consolidadamente en la
doctrina (Carbonell, 1999: 242; Kaiser, 1989:130).
En efecto, este tribunal ha sostenido que El
Estado est en el deber jurdico de prevenir, ra-
zonablemente, las violaciones de los derechos
humanos, de investigar seriamente con los me-
dios a su alcance las violaciones que se hayan
cometido dentro del mbito de su jurisdiccin a
fin de identificar a los responsables, de imponer-
les las sanciones pertinentes y de asegurar a la
vctima una adecuada reparacin... (Sentencia
del caso Velsquez Rodrguez vs. Honduras,
Fundamento 174).
En cuanto a la asistencia a las vctimas de la
violencia domstica, en el Per, el soporte que el
Estado les proporciona se inscribe en el contexto
del Programa Nacional contra la violencia fami-
liar y sexual y de la ley de proteccin frente a la
violencia familiar (artculo 3). Este programa
ha incorporado una serie de mecanismos des-
tinados a la atencin mediata e inmediata de la
vctima de violencia domstica.
En esa lnea destaca la atencin urgente
proporcionada por los Centros de emergencia
mujer, que proporcionan, de modo urgente,
orientacin legal, defensa judicial, soporte
psicolgico y asistencia social, adems de
realizar una intensa actividad preventiva; las
lneas telefnicas de apoyo, destinadas al mis-
mo propsito a travs del contacto telefnico
con vctimas adultas (lnea ayuda amiga) y
vctimas adolescentes y menores de violencia
domstica o sexual (lnea 100); y, las casas re-
fugio, destinadas a la acogida y atencin inte-
gral de las vctimas de violencia domstica.
Fuera de este ncleo esencial, las iniciativas
escasean y se hacen, en puridad, ms simblicas
que instrumentales. Un ejemplo: El reglamento
del programa de asistencia a las vctimas y tes-
tigos.
Mediante resolucin N 729-2006-MP FN, del
15 de junio de 2006, se aprob el reglamento del
programa de asistencia de vctimas y testigos
que presta atencin a la vctima del delito slo en
la medida que aqulla intervenga en el proceso
penal. El artculo 1 del reglamento en mencin
es expreso en cuanto reconoce que la vctima
asistida por el Estado es aqulla que intervenga
en las investigaciones, procesos penales o los proce-
dimientos especiales.
Esta idea se ve reforzada con el contenido del
artculo 3 del reglamento que precisa el objeti-
vo de las medidas a favor de vctimas y testigo:
el programa de asistencia a vctimas y testigos
tiene por finalidad establecer y ejecutar las me-
didas asistenciales consistentes en servicios m-
dicos, psicolgicos, sociales y legales que brinda
el Ministerio Pblico a las vctimas y testigos
relacionados con todo tipo de investigaciones y
procesos penales, previniendo que sus testimonios
no sufran interferencias por factores de riesgo aje-
nos a su voluntad.
Los aspectos positivos del dispositivo (asis-
tencia legal, asistencia psicolgica, asistencia
mdica y asistencia social) se ven limitados
por la misma ley en tanto aqulla establece
dos limitaciones de radical importancia: La
asistencia se limita a las vctimas directas del
suceso; y, la asistencia se proporciona en tan-
to dure el proceso.
La exclusin de las vctimas indirectas del de-
lito desconoce los alcances de la vctimizacin
expansiva que aunque afecta en primer lugar a
la vctima directa, provoca daos de carcter
psicolgico en las personas inmediata o media-
tamente vinculadas a la vctima. De all que se
haga referencia a la produccin de un efecto con-
tagio (Echeburua, 2007: 198-9).
Las insuficiencias del sistema de asistencia
estatal a la vctima del delito muestran las defi-
ciencias de una poltica criminal que olvida que
la prevencin del delito no se agota justamente
en llevar al autor a la sancin por l merecida,
sino que ha de incluir tambin su mbito tutelar
a la vctima del hecho punible (Zipf, 1979: 179).
Suplemento Penal y Procesal Penal
III. El futuro de la vctima: del uso procesal de la vcti-
ma a su uso poltico
Un conocido y renombrado penalista latinoa-
mericano, Eugenio Ral Zaffaroni, resuma la si-
tuacin de la vctima en el sistema penal con las
siguientes palabras: en el mundo penal la lesin
la sufre el seor (Estado, repblica, monarca,
el que manda) y la vctima es slo un dato, una
prueba, que si no se aviene a serlo se la obliga
y coerciona incluso con el mismo trato que su
ofensor. En sntesis: El ofensor no es la persona
que ofendi sino un constructo de la retorta al-
qumica del derecho penal, y la vctima no es la
persona ofendida, sino un dato que es menester
aportar al proceso; la vctima no es una persona,
es una prueba (Zaffaroni, 2001:07-8).
La consideracin de la vctima como mera
prueba, como objeto, o, lo que es lo mismo, como
una no persona (Schneider, 1989:380) debe con-
trastarse en tanto constituye un factor funda-
mental en la valoracin de todo el sistema de
justicia penal.
El pasado y parte del presente corroboran
que el inters del sistema penal por la vctima se
origina en que aquella es una prueba. Los pro-
psitos estatales en relacin con la vctima se
vinculan a su posible aporte al sistema de admi-
nistracin de justicia penal. En esa lnea se ubica
la insalvable y predominante en la mayora de
los pases latinoamericanos contradiccin que
supone, por un lado, que la vctima sea compeli-
da a declarar y se le obligue, en ese contexto, a
servir al Estado; y, por otro lado, que el Estado
no le reconozca inters en la averiguacin de la
verdad que ella misma permite configurar.
Ahora, aunque aparentemente la posicin de
la vctima dentro del sistema penal, especfica-
mente en el plano de las posibilidades que aque-
lla tiene de obtener asistencia y soporte estatal,
habra tenido mejoras, lo cierto es que aquello
aparece en el contexto del populismo penal y la
utilizacin poltica de la vctima.
En efecto, la transformacin de nuestras so-
ciedades en sociedades del riesgo, caracterizadas
por la consustancialidad de los riesgos en la in-
teraccin social y la capacidad limitada para su
contencin (Beck, 2006: 34 ss.), ha generado una
sensacin general de inseguridad objetiva y
subjetiva que provoca que la sociedad se per-
ciba como potencial vctima de la posible concre-
cin de los riesgos a los que se ve sometida dia-
riamente. Nuestras sociedades son sociedades de
vctimas potenciales (Silva, 2001: 42-52; Martnez
- Bujn, 2004:95; Reyna, 2006:107).
Los actores de la vida poltica han reconocido
lo til y econmico que resulta recurrir al dere-
cho penal. El derecho penal, lo ha dicho correc-
tamente Albrecht (Albrecht, 2000: 479), es un
instrumento de comunicacin: Transmite a la
vctima la imagen de respuesta inmediata frente
a sus problemas (Hassemer, 1997:56).
La vctima, y los discursos ideolgicos en tor-
no a ella, son sumamente tiles para aqullos
que tienen o aspiran al poder poltico (Albrecht,
2006: 42), en la medida de que se tratan de los
electores potenciales mayoritarios. Se habla as
de populismo penal como tendencia de poltica
legislativa en materia penal surgida en coyun-
turas electorales, cuyo propsito es ganar votos
sin que la efectividad de la misma tenga alguna
incidencia en su instrumentalizacin (Roberts et
al., 2003: 05; Delmas- Marty, 1986:170).
En ese contexto debe recordarse que uno
de los discursos punitivos ms represivos del
mundo occidental: las leyes de three strikes, son
consecuencia del uso poltico del derecho penal
a fin de ganar el voto de las vctimas del delito.
Como se recordar, la propuesta de creacin de
las leyes de three strikes and youre out se atribuye
a Mike Reynolds, un fotgrafo norteamericano y
padre de una vctima de asesinato; aqul dirigi
una propuesta civil destinada a la radicalizacin
de las sanciones a los delincuentes habituales,
en virtud de lo cual resultare posible el encar-
celamiento prolongado e indefinido de quienes
reincidan en el delito (por tres veces) (Callahan,
2005:01 ss.; Kieso, 2005:01-03).
La hija de Reynolds fue asesinada de dos tiros
en la cabeza, el 29 de junio de 1992, por dos suje-
tos durante un robo saliendo de un restaurante
de California (Estados Unidos de Amrica). Uno
de los responsables muri durante un tiroteo
con la polica mientras que el otro, tras negociar
con el acusador, logr una condena por delito
de robo, de nueve aos de prisin, con derecho
a libertad condicional al cumplir la mitad de la
misma. Tras la decisin judicial, Reynold reali-
z una labor intensa para lograr una respuesta
penal ms intensa, llegando incluso a reunir ms
de 800,000 firmas de votantes con dicho prop-
sito; sobre la influencia de la labor de Reynolds
en la instrumentalizacin del three strikes.
Esta propuesta fue rescatada y asumida en el
contexto de la gravitacin meditica producida
por el caso de Polly Klaas, una nia de doce aos
que tras ser sacada de su hogar fue brutalmente
violada y asesinada (Kieso, 2005: 03-05; Zimring
et al., 2001:05). La relevancia meditica del caso
se puede comprender si se recuerda que inicial-
mente se pens que se trataba tan solo de un se-
cuestro, lo que provoc una intensa bsqueda de
la nia que acab un mes despus con el hallazgo 1989:194). Sin embargo, no todo es negativo y
de su cadver. Como es de entender, el hallazgo
gener un clamor general de reaccin punitiva
que se vio incrementado al descubrirse que el
autor era un sujeto que haba sufrido dos conde-
nas previas y se encontraba sometido a libertad
condicional.
La reaccin inmediata de Peter Wilson, Go-
bernador del Estado de California, dibuja de
cuerpo entero la mecnica del populismo penal:
su escenario, el funeral de la nia Polly Klaas;
su mensaje, la futura adopcin del programa
de three strikes que obligaba a la neutralizacin
mediante encarcelamiento de los delincuentes
habituales; su contexto, la campaa poltica elec-
toral de 1994 (Zimring et al., 2001: 06-07). Los
rditos polticos del recurso al Derecho penal
se observan con la fulminante asuncin de las
frmulas de three strikes en norteamrica:a 1995
un total de 23 Estados de la Unin Americana
haban adoptado frmulas similares (Rodrguez,
2003:32).
A este nivel, debe destacarse la utilizacin
durante la campaa electoral presidencial por
parte del actual Presidente de la Repblica del
Per Alan Garca Prez de la reimplantacin de
la pena de muerte para los delincuentes sexuales,
propuesta que no articul tras la asuncin al
poder. En el caso espaol, las intervenciones de
algunos actores polticos en el reciente IV Con-
greso de Vctimas del Terrorismo, evidencia el
aludido uso poltico del Derecho penal por parte
de nuestros gobernantes (Alonso, 2007:147 ss.).
Parece observarse una vinculacin entre los
desarrollos de los discursos victimolgicos y los
planeamientos represivos y con ello de una suer-
te de dicotoma entre los intereses de la vctima
y los derechos del ofensor.
IV. Conclusiones
Ya de cara a culminar con esta exposicin, es
necesario destacar algunas ideas finales tenden-
tes a fijar algunas lneas correctivas respecto al
tratamiento de la vctima por parte del sistema
penal.
El sistema penal se ha caracterizado por la
ausencia de equilibrios entre las posiciones del
ofensor y de la vctima, siempre a favor del pri-
mero en, como es lgico, perjuicio de la vctima.
Esta situacin ha variado sustancialmente en
los ltimos tiempos. La utilidad poltica de la vc-
tima ha sido aprovechada por los actores del es-
cenario poltico para provocar una situacin que
aunque aparentemente mejora la posicin de la
vctima en el fondo supone una demostracin de
desprecio hacia ella. Me explico.
La lgica del populismo penal ha significado
mayor punitivismo y, en cierta forma, una vuelta
al Derecho penal de autor, en tanto se busca neu-
tralizar a los sujetos peligrosos para la sociedad
o, lo que es lo mismo, las vctimas potenciales.
Esta alteracin del estado de la cuestin no ha
significado una atencin real por parte del Es-
tado hacia la vctima y, con ello, una verdadera
mejora de su posicin. Si enfocamos la vista ex-
clusivamente hacia la vctima corremos el riesgo
destacado por el Profesor Antonio Beristan
de que nos quedemos con lo que ha venido sien-
do la columna vertebral del Derecho penal (el
ofensor) o que se genere un sistema de reaccin
penal ms represor y vindicativo del actualmen-
te existente. Una atencin desmesurada a favor
de la vctima puede hacer naufragar el Derecho
penal en Escila o en Caribdis; en el olvido de la
responsabilidad personal, o en el olvido de las ga-
rantas penales y procesales (Beristan, 2000:
42; Peters & Neys, 1994, 177 ss.).
El populismo penal no ofrece a la vctima una
atencin instrumental o real de sus intereses,
por el contrario, supone por un lado su uso
y con ello su denigracin, claramente incompati-
ble con el contenido esencial de la idea de digni-
dad del ser humano y por otro lado deslegi-
tima el discurso victimolgico que llega incluso a
ser calificado como victimagogia (Garca-Pablos,
permite hacer correctivos a favor de un mejor
Derecho penal.
La introduccin de la vctima como un ele-
mento del debate poltico criminal le permite
asumir una posicin que antes no tena. El siste-
ma penal tena como actores nicamente al Es-
tado y al ofensor, excluyendo a la vctima; en la
actualidad, la vctima se ha constituido como un
actor ms y con ello permite la conformacin de
una relacin triangular Estado-ofensor-vctima,
relacin anteriormente inexistente. El cambio
de configuracin del esquema poltico crimi-
nal bilateral (Estado-ofensor) hacia una triada
Estado-ofensor-vctima permitir que el sistema
penal sea menos retributivo y ms reconciliador
(Gomes, 2001:67).
Esta conformacin de triada (Sociedad-
Ofensor-Vctima) pasa por asumir una orien-
tacin poltico-criminal que tenga como una
de sus funciones y no la menos importante
... auxiliar a la vctima (Maier, 2004: 223),
de modo tal que podamos dar trmino a esta
cosificacin de la vctima (Zaffaroni, s/f: 271)
y que sta pueda ser nuevamente persona
en un sentido absoluto, logrndose el efecto
colateral de reduccin de los fenmenos de
auto defensa punitiva o de justicia de pro-
pia mano (ajusticiamientos populares), con-
secuencia de la desilusin permanente de la
vctima hacia el sistema penal (Kaiser, 1989:
133; Hulsman & Bernat de Celis, 1984:105).
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1. - La oposicin fiscal a la concesin de la
suspensin del juicio a prueba es vlida,
pues el hecho atribuido al imputado habra
tenido lugar durante el trmino de una
suspensin decretada en un proceso previo,
y el art.76 ter anteltimo prrafo del
Cd. Penal establece como condicin para
acceder al beneficio que el nuevo delito
haya tenido lugar despus de expirado
el plazo por el que hubiera sido otorgado
anteriormente.
2. - La expresin nuevo delito contenida en
el art.76 ter anteltimo prrafo del
Cd. Penaldebe ser interpretada como
nuevo hecho presuntamente delictivo, so
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ncleo familiar, golpeado y amenazado por
personal del Servicio Penitenciario Federal
y que no se le habra proporcionado alimen-
tacin adecuada desde entonces. El Tribunal
Oral resolvi desestimar in limine la accin.
La Cmara de Casacin anul el decisorio.
1. - La accin de hbeas corpus correctivo
incoada es procedente, toda vez que se
encuentran involucradas cuestiones de
salud, sumado a un traslado calificable de
irregular atento al modo y circunstancias
en que tuvo lugar y que, adems, conlleva
la imposibilidad del interno de mantener
un asiduo contacto con su familia; todo lo
cual implica un agravamiento ilegtimo de
la forma y de las condiciones de detencin y
otras hiptesis de las establecidas en el art.3
de la ley23.098 (del voto del Dr.Gemignani).
2. - Los traslados de los detenidos dispuestos
en forma injustificada y que importen
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Cita on line: AR/DOC/1181/2017
social pueden configurar un supuesto
de agravamiento de las condiciones de
detencin en los trminos del art.3,
inc.2, de la ley23.098 por transgresin
a los arts.71, 72, 73 y 168 de la ley24.660
y arts.5, 31, 70 del decreto 1136/1997 (del
voto del Dr.Hornos).
3. - La sentencia que rechaz in limine la accin
de hbeas corpus correctiva debe anularse,
toda vez que no se dio cumplimiento al
trmite previsto en la ley23.098, dado que
no se realiz la audiencia del art.14 de la
norma citada y, en consecuencia, no se
escuch al imputado en la oportunidad que
sta lo dispone, vulnerando su derecho a ser
odo (del voto del Dr.Borinsky).
120.327 CFCasacin Penal, sala IV,
28/12/2016. - B., L. s/ recurso de casacin.
[Cita on line: AR/JUR/98790/2016]