DERECHO ROMANO

INTRODUCCION

1. EL DERECHO ROMANO Y SUS PERIODOS HISTORICOS

Por derecho romano entendemos hoy la experiencia jurdica romana en su

desenvolvimiento histrico desde la fundacin de Roma, situada segn la tradicin hacia la
mitad del siglo viii a. de C., hasta la muerte de Justiniano, emperador de Oriente, acaecida en
el 565 despus de C.
Esta larga historia, que comprende cerca de trece siglos, se puede dividir en cinco
perodos.

1.0 Perodo del derecho arcaico o quiritario.-Que se desarrolla desde los

orgenes de Roma hasta el siglo si a. de C. En esta fase el derecho, formado esencialmente
por normas consuetudinarias, referentes a la vida local y agrcola de la civitas primitiva, va
referido principalmente a los cives, esto es, a los ciudadanos romanos (quirites) y presenta
caracteres rigurosos y formalistas, que se revelan tambin en la estructura del proceso
llamado legis actiones,, dividido en dos estadios, el que se realiza ante el magistrado que
fija los trminos de la controversia y el que se acta frente al juez que juzga los elementos de
hecho. Se van creando los institutos jurdicos fundamentales en torno a las XII tablas,
codificacin parcial de los usos vigentes en el siglo y a. de C. y se compone el primer ncleo
del ius civile (en el sentido de ius proprium civitatis, elaborado primero por la
jurisprudencia pontifical y despus por la de carcter laico.
2.0 Periodo del derecho republicano.A partir de la segunda guerra pnica
(218-201 a. de C.) que inicia la expansin de Roma en la cuenca mediterrnea, el derecho
romano va enriquecindose y renovndose. El pequeo municipio rstico, que llega a ser una
potente ciudad-estado, entra en contacto con otras civilizaciones. Junto al ius civile surgen
nuevos ordenamientos: el ius gentium, ms elstico y sin formas, en el que participan, por
las exigencias del comercio, los extranjeros (peregrini), y el ius honorarium (de honor,
magistratura), creado por el pretor para adecuar la actividad judicial a las mudables
condiciones sociales y espirituales. Entre ambos hacen triunfar la equidad sobre el estricto
derecho, la intencin de las partes sobre las figuras predeterminadas. Al procedimiento de las
legis actiones antes se afianza y despus le sustituye un nuevo sistema de proceso, mas gil
y dctil, tambin l dividido en dos estadios, llamado proceso formulado. La gran
jurisprudencia republicana germina sobre la base de la elaboracin tcnica y cientfica del de-
recho, preparando as el esplendor de la edad sucesiva.

30 Perodo del derecho cldsico.El se extiende desde el final de la repblica y los albores
del principado de Augusto hasta la poca de Diocleciano ~fines del s. iii despus de C. Y En
tal periodo se desarrolla al mximo la perfeccin del derecho romano, fundamentado sobre
los tres sistemas del ius civile, del ius gentium y del ius honorarium, a lo que sele
suma en este perodo y en medida siempre ms extensa el derecho creado por los
 Emperadores con sus constituciones, por el Senado y por la actividad de un nuevo
procedimiento, la cognitio extra ordinem que se desarrolla frente a un nico juez y se
afianza por el proceso formulado, sobre la cual se haba fundado el derecho pretorio y la
anttesis entre ste y el derecho civil. El derecho romano tiende a determinarse siempre como
ms universal y a ello contribuye fuertemente la concesin de la ciudadana romana dada en
el 212 despus de C. por el emperador Caracalla a todos aquellos que in orbe romano sunt.
El general robustecimiento de loe poderes del Estado, que consigue el principado y, todava
ms, la monarqua absoluta despus de la muerte de Alejandro Severo (a. 235 despus de C.),
se manifiesta en el campo del derecho privado con una intervencin siempre ma decisiva de
la autoridad imperial en la creacin y actuacin deI detedio.~
4 Periodo del derecho postclsico.Se extiende desde la edad de Constantino (principios
del s. iv) hasta la subida de Justiniano al trono de Oriente en el 527 despus de C. Venida a
menos la jurisprudencia clsica y el proceso formulario, dividido en dos el Imperio y
habindose transferido el centro de gravedad de l a Oriente, e iniciadas las grandes
invasiones brbaras, tambin el derecho romano entra en una fase de decadencia, en la cual,
por otra parte, a travs de la actividad judicial y por la influencia siempre mayor del
cristianismo, se produce la transformacin de muchos institutos.

5 Perodo del derecho justinianeo.En este perodo que dura hasta la muerte de
Justiniano, a. 565 despus de C., el derecho romano realiza su ltima evolucin de la que la
gran Codificacin hecha por este emperador representa la fase conclusiva.
Las posteriores vicisitudes de tal codificacin y de su influencia determinan para Oriente
la historia del derecho bizantino, y para Occidente la historia del derecho medieval y de los
singulares derechos nacionales europeos.
Advertimos aqu, pues, que por razones histricas, la expresin derecho romano, en su
significado tradicional, va referida esencialmente al derecho privado romano, dejando para
otras disciplinas el estudio del derecho pblico.

2. LAS FUENTES DEL DERECHO ROMANO

Caracterstica de la formacin y desarrollo del derecho romano es la pluralidad de las fuentes

de las cuales ha emanado la creacin de las normas jurdicas, de aqu que stas se estra-
tificaran y multiplicaran en sistemas mltiples y paralelos que, en general, tan slo en la edad
postclsica y justinianea se van apoyando y fundamentando.
Otra singular caracterstica es la gradual reduccin y estatalizacin de estas fuentes de
produccin por lo que la creacin del derecho acaba por centralizarse casi del todo en las
manos de los emperadores.
Fuentes del derecho romano fueron: la costumbre, la ley, los plebiscitos, la jurisprudencia,
los edictos de los magistrados, los senado-consultos y las constituciones de los emperadores.
La costumbre (consuetudo, mos, mores), llamada tambin, en
contraposicin a la ley ius non scriptum, ha sido la primera y ms antigua fuente de
derecho. A los preceptos consuetudinarios en las pocas ms remotas le es atribuido carcter
religioso. A continuacin del complejo de las normas consuetudinarias de carcter religioso y
jurdico (ius), se destac
el fas, que comprenda las normas religiosas, mientras ius qued como trmino
especfico para indicar las normas jurdicas. En una poca histrica la costumbre es definida
como: ius quod usus comprobavit. Su funcin, en un principio amplsima, va siendo cada
vez ms restringida en el curso de la edad clsica y casi anulada en la poca del derecho
justinia-
neo. Las normas consuetudinarias fueron la base de gran parte del ius gentium y del ius
civile, sobre el cual la jurisprudencia desarroll la interpretatio. La Ley (lex), era para los
romanos la norma solemnemente votada por el pueblo reunido en los comicios (quod populus
iubet arque constituit) sobre la rogatio de un magistrado. A las leyes llegaron a ser
equiparados los plebiscita que eran votados por la plebe reunida en los concilia. Funda-
mental importancia tuvo en el desenvolvimiento del derecho romano la Lex XII tabularum
que fue la primera, nica y parcial codificacin oficial que la historia jurdica romana conoce
hasta las de Teodosio II y Justiniano cerca de un milenio despus. Si se excepta, sin
embargo, aquella ley y algunas otras de la edad republicana y augustea esta fuente de
produccin no tuvo una funcin preponderante en la formacin y desarrollo del derecho
privado. Por otra parte las ltimas leyes votadas por el pueblo no van ms all del e. 1 des-
pus de C. En el curso de la edad imperial el puesto de la
lex es ocupado por los senado-consultos y por las constituciones imperiales, de los que
pronto hablaremos entendida como ciencia jurdica, tuvo para el desarrollo del derecho
romano una importancia enorme. En un principio monopolio del colegio de los pontfice., y
despus laicizada a partir del siglo IV a. de C., lleg la jurisprudencia de los vteres a ;batir
las bases del ius civile con la interpretatio de las normas consuetudinarias y de las XII
Tablas. El jurista era en Roma iuris conditor~ y algunas fuentes hacen en efecto derivar el
ius civile exclusivamente de la creacin de los juristas.
Otras veces, ms que componiendo obras jurdicas, stos participaban en el progreso del
derecho con indicar a los litigantes los medios procesales para hacer valer sus pretensiones
(agere), con sugerirle esquemas de resoluciones a las partes contrayentes (cavere) y con dar
respuestas a consultas de particulares y magistrados (respondere). Esta ltima actividad
asume tambin un carcter oficial cuando los emperadores, a partir de Augusto, concedieron
a los ms acreditados juristas el ius respondendi ex autoritate principie, esto es, poder dar
respuestas que vinculaban la decisin del juez y cuya eficacia termin por extenderse ms
all del caso visto. El emperador Adriano estableci que la opinin concorde de los juristas
tuviese valor de ley. Entre el centenar de juristasde los que nos ha llegado el recuerdo,
mencionamos aqu slo algunos de los ms importantes en la edad republicana: Quinto
Mucio Escvola y Servio Sulpicio; en el s. I d. de C., Laheon, Capiton, Maeurio Sabino,
Cassio, Prculo, Javoleno; en el s. II, Celso, Juliano, Pomponio, Africano, Gayo, Marcelo; en
el s. III, Papiniano, Ulpiano, Paulo, Marciano y Modestino, En el s. I florecen dos escuelas
llamadas de los Sabinianos y de los Proculeyanos, que fueron fundadas respectivamente por
Capiton y Labeon y tomaron el nombre de Maeurio Sabino y de Prculo: las disputas entre
tales escuelas se perpetuaron por toda la poca clsica y a ellas hicieron referencia los juristas
posteriores. Los trabajos de stas consistan principalmente en comentarios sobre el ius
civile (que en la edad clsica tomaban como base las exposiciones que haban hecho Q.
Mucio Escvola y Sabino y as, pues, se llamaron libri ad Q. Mucium e libri ad Sabinum),
en comentarios al edicto del pretor Urbano (llamados libr ad Sahinum), y en comentarios
monogrficos sobre leyes o institutos particulares. Gran des-arrollo tuvieron tambin las
selecciones de respuestas y controversias. No faltaban tampoco tratados generales (libri
digestorum), libros de definiciones,, de reglas y obras didcticas, en particular libri o
commentari institutionum. Con la llegada de la monarqua absoluta la jurisprudencia decae.
En la prctica continuaron realizndose, en la edad postclsica, selecciones, eptomes,
parfrasis, anotaciones, pero ningn gran jurista continu la actividad creadora que haba
caracterizado a la antigua jurisprudencia. Un signo de esta decadencia fue dado por la as
llamada Legge delle citazioni (Ley de Citas) de Teodosio II, que por las exigencias de la
prctica atribua eficacia de ley a las obras de Papiniano, Ulpiano, Paulo, Gayo, estableciendo
tambin el modo de determinar la mayora en lo que fue llamado tribunale di morti. Slo en
el s. y-vi aparecieron algunas escuelas jurdicas en la parte oriental del imperio que, por otra
parte, desarrollaron slo una actividad modesta con anotaciones y resmenes de textos
clsicos. Sin embargo, Justiniano, en la realizacin de su codificacin, tuvo la ayuda
de algunos eminentes juristas, cuales fueron Triboniano, Tefilo y Doroteo. Pero en el
derecho justinianeo los poderes de la jurisprudencia llegaron a estar fuertemente limitados,
excluyndose asi, pues, toda funcin creadora.
Los edictos (edicta) de los magistrados eran las enunciaciones en un principio
orales y despus escritas en el lbum depositado en los forosde los Criterios a los cuales
los magistrados se hubieran atenido en el ejercicio de su jurisdiccin durante el ao de su
cargo. El edicto de mayor importancia fue el del praetor Urbanus, colega menor de los
cnsules, creado en el a. 367 a. de C. para la administracin de la
justicia (iurisdictio), en el cual, en el 242 a. de C., se ampar
un praetor peregrinus para las controversias entre los ciudadanos y extranjeros. Los edictos
estaban fundamentados sobre el imperium del magistrado que los promulgaba.

Edictum perpetuum se llamaba aquel que duraba por todo el ao del cargo; edictumn
repentinum el emanado para cualquier caso especial. Una lex Cornelia del 67 a. de C.
Dispone que el magistrado no poda ius dicere en disconformidad del propio edicto. Cada
pretor fue por largo tiempo libre de dar al propio edicto el contenido que estimara, pero las
normas que haban dado buena prueba me transferan de uno a otro y esto, que era recogido
por el sucesor, fue llamado edictum traslaticium. Se form as un cuerpo estable de normas
que constituy la base del ius honorarium o pretorio, definido como ius quod praetores
introduxerum adiuvandi vel supplendi vel corrigendi iuris civilis gratia propter utiitatem
publicami. El derecho pretorio acab por dar vida a un sistema jurdico que completaba y a
menudo se contrapona al ius civile. Originado por la iurisdictio del pretor este sistema
no atribua derechos como los que podan nacer slo del ius civile, sino que se concretaba
en una serie de medios judiciales bastante numerosos que el pretor acordaba para proteger
situaciones y relaciones no reguladas en todo o en parte por el derecho civil o regulados por
ste de una manera no conforme a las mutables exigencias de los tiempos. El edicto pretodo
deviene as el ms potente instrumento de transformacin y evolucin del derecho romano y
mantiene esta funcin hasta cuando el emperador Adriano hacia ei 129 d. de C. Hace
redactar, por el jurista Saldo Giuliano, un texto definitivo de todos los edictos precedentes,
que viene reeditado anualmente por los pretores al tomar posesin de su cargo sin posteriores
modificaciones, por lo que se le llama, en un sentido nuevo, ~edictum perpetuum. El
derecho honorado estaba ntimamente ligado al proceso formulario. Este fue sustituido en la
edad postclsica por la cognitio extra ordinem y ello hace venir a menos la razn del
dualismo entre el ius civile y el ius honorarium. Edictos autnticos fueron tambin dados
por el pretor peregrino, por los ediles curules que tenan jurisdiccin sobre los mercados y
por los magistrados provinciales. Sin embargo, estos edictos como el del pretor Urbano,
dejaron de ser publicados con la transformacin de la organizacin estatal en la monarqua
absoluta.

Los senadoconsultos (senatus consulta), esto es: las deliberaciones del senado, asumieron a
veces, desde el inicio de la edad imperial, carcter normativo y as se acab por darles valor
de ley. Con la prdida de la efectividad de las leyes comiciales la actividad legislativa del
Senado fue aumentando, pero por otra parte se transform en una aprobacin formal y
despus en una simple labor de conocimiento de las propuestas hechas por el emperador
mediante una oratio iii senantum habita; o una epistula. Tambin esta fuente, sin
embargo, qued sin fuerza en el curso del perodo clsico.
Las constituciones imperiales (constitutiones principum) eran las disposiciones normativas
 de los emperadores que en el curso de la edad imperial terminaron por ser la principal fuente
de derecho. Se dividan en edicta o disposiciones generales; rescrpta o respuestas dadas
sobre cuestiones Jurdicas a exigencias de los interesados o del Juez; decreta o decisiones
pronunciadas por el emperador sobre controversias sometidas a su juicio; rnandata o
instrucciones dirigidas a funcionarios pblicos, en especial de las provincias. A tales
constituciones, en general, se le lleg a dar valor tambin mAs all del caso visto y a partir
del s. u d. de C. se le atribuy valor de ley, de tal forma que se acufl la mxima quod
principi placuit legis habet vigorem. En la edad postclsica se le da el nombre de
leges, mientras, en contraposicin,, se llamaron jura los escritos de los juristas.
Desde la poca clsica existieron selecciones de constituciones. Dos grandes seleccines
privadas fueron hechas en la edad postclsica y por el nombre de sus autores se llamaron
Codex Gregorianus y Codex Hermogenianus. La primera codificacin oficial que recoge
las constituciones generales, todava en vigor desde el tiempo de Constantino, fue la de
Teodosio II del 438 d. de C. que toma el nombre de l: Codex Theodosianus.
Posteriormente una seleccin ms amplia fue hecha por Justiniano como veremos al hablar
de su codificacin. Las constituciones imperiales tuvieron una funcin principalsima en el
desarrollo del derecho romano, constituyendo, siempre en mayor medida, la base del nuevo
derecho que se viene formando desde la edad clsica en adelante. Ellas acabaran por
desplazar casi completamente toda otra fuente de derecho tanto que en el a. vr Justiniano
podr exclamar: itam conditor quam interpres legis solus imperator iuste existimabitur.

3. LAS FUENTES DE CONOCIMIENTO DEL DERECHO ROMANO Y EL CORPUS IURIS

Las fuentes de conocimiento del derecho romano son mltiples. El derecho

ms antiguo se ha conocido en general slo por va indirecta, a travs de las referencias de los
juristas s uwr- posteriores, las narraciones de los historiadores o los datos y las noticias que se
encuentran en obras de literatos y gramticos de la antigedad clsica.

Algn fragmento de antiguas leyes nos ha llegado directamente por el hallazgo de

fragmentos de tablas de bronce o inscripciones en mrmol. Nada, sin embargo, conocemos
directamente de las XII tablas, de la cual se ha hecho una reconstruccin sumara mediante
las numerosas citas de la literatura jurdica y extrajuridica posterior.
Para el derecho clsico la documentacin aumenta. A los hallazgos epigrficos, con
frecuencia fragmentarios, de leyes, senadoconsultos y constituciones imperiales, se suman los
fragmentos ms o menos extensos que nos han sido conservados en papiros, encontrados
principalmente en Egipto. Por esta va se nos han conservado tambin, por lo menos
fragmentariamente, documentos originales de actos jurdicos (negotia), tales como
testamentos, contratos, cartas de pago, etc. Todava todas estas fuentes, bien que
acompaadas de las amplias noticias desprendidas de las obras literarias e histricas, nos
daran una nocin muy escueta y con amplias lagunas del de. recho clsico, si Justiniano en
su compilacin, de la cual hablaremos en breve, no nos hubiese conservado una parte notable
de los escritos de la jurisprudencia y de las constituciones imperiales de esta poca. La nica
obra jurdica clsica casi completa que nos ha llegado directamente fuera de la compilacin
justinianea es el manual institucional de Gayo
(Falta pg 14 y 15)

nes promulgadas por Justiniano despus de la entrada en vigor de la codificacin, entre el 535
y el 565, derogaban las disposiciones precedentes desde la ms reciente a la ms antigua. De
ellas no fue hecha ninguna coleccin oficial, sino slo tres colecciones privadas con un
mximo de 168 novelas.
El Digesto y el Cdigo seguan, con algunas modificaciones, el orden sistemtico del
edicto pretorio. Con ellos Justimano salv y leg lo mejor de la tradicin jurdica romana e
hizo al mismo tiempo una obra orgnica, de la cual cada elemento representaba una norma de
derecho vigente, sin que se pudiese tener en cuenta la diferencia de tiempo de su com-
posicin. Una obra de tanta envergadura no poda naturalmente quedar sin defectos ni
contradicciones, pero en su conjunto era admirable. Inmensas fueron las dificultades supera-
das para adaptar el antiguo derecho a las nuevas exigencias y a los cambios acaecidos. Para
este fin Justiniano autoriz a los compiladores a modificar los textos utilizados, y l mismo
afirm, despus de la composicin del Digesto, que 4:multa et maxima sunt quaed propter
utilitatem rerum transformata sunt. Tales modificaciones que consisten en recensiones, cor-
tes, aadidos, alteraciones del original de los Textos jurdicos y de las constituciones
acogidas, se llaman emnblemata Triboniani, por el nombre del ms importante artifice de
Ja codificacin o, en trminos hoy ms frecuentes, interpolaciones, cualquiera que sea el
carcter de ellas.
Numerosos son los manuscritos de diversos tiempos, de las diferentes partes de la
compilacin justinianea llegados hasta nosotros, el ms clebre de los cuales es conocido con
el nombre de carta florentina y contiene el Digesto en una transcripcin del siglo vi-vii.
La mayor parte de los textos jurdicos romanos, anteriores a Justiniano, as, pues, llegados
a nosotros por va independiente del Corpus Iuris, y excluido el Cdigo Teodosiano, se
puede encontrar recogida en Fontes iuris romani antejustiniani, II ed. Firense 194143 en
tres volmenes: 1. ~Leges realizada por S. Riccobono; 2. Auctores, por G Baviera y
Liher syr. rom., de C. Ferrini y G. Furlani; 3. Negotia, por V. Axangio-Ruiz.
La edicin ms reciente y completa de cuanto nos resta del Cdigo Teodosiano es de T.
Mommsen y P. M. Mayer, tTheodosiani Libri VI, en dos volmenes, Berlin 1905.
- La nica edicin completa del Corpus luna Civilis que se ha integrado
sobre las ediciones crticas de sus diversas partes es la realizada por T. Monansen, P. Krger,
R. Scholl, G. Kroll, en tres volmenes, repetidamente editada en Berlin desde 1868.
Vivificada por la escuela de los glosadores de Bolonia, la compilacin justinianea llega a ser
en el siglo xii el punto de partida de una nueva evolucin jurdica que ha conducido primero
a la formacin del derecho comn europeo, y des. pus, a travs de la escuela humanista
francesa y la pandectista alemana, a las modernas codificaciones. Entre tanto se iba operando,
en especial en el siglo pasado, una profunda indagacin sobre el desenvolvimiento del
derecho romano. La escuela histrica y aun la crtica interpolacionista de los ltimos sesenta
aos llevaron a reconstruir, a travs del Corpus luna y las otras fuentes, el derecho clsico,
separando en los textos utilizados por los compiladores justinianeos la parte genuina de las
modificaciones que ellos aportaron. Esto trae al mismo tiempo un conocimiento ms exacto
del derecho justinianeo y de las tendencias que en l se dieron.
Esta visin del derecho romano no ha dejado, sin embargo, de levantar graves
disputas en torno a las causas que han provocado la transformacin de gran parte de los
institutos desde la edad clsica hasta la codificacin justinianea; transformacin que en
muchos casos aparece como un retorno a la anterior situacin. La explicacin fue buscada
por la crtica moderna en las influencias que habran tenido lugar, en la poca postclsica, por
los derechos provinciales de la parte oriental del imperio, donde se desarrolla la ltima
evolucin del derecho romano, y por las escuelas jurdicas bizantinas, que habran llevado a
la tradicin romana elementos helensticos o heleno-orientales. Cada cambio de las antiguas
bases era en efecto atribuido a una u otra causa, con tal resultado que la parte ms
evolucionada de la doctrina recogida en el Corpus Inris, es decir la que principalmente se
haba alejado de los principios del antiguo ius quiritium y que por ser la ms viva y fecunda
haba determinado por s el posterior desarrollo del derecho hasta las codificaciones
modernas, constituyendo el fundamento de la grandeza de todo nuevo derecho, era
considerada no ya creacin del genio jurdico latino, sino mrito y gloria de elementos
extraos a la tradicin de Roma, y, en especial, de aquellos helensticos, los cuales, ms all
de cada aportacin particular, haban trado nueva sustancia y nuevo contenido ideal a la vida
del derecho. Tal explicacin puede ser utilizada para determinar algunos nuevos elementos
que se encontraban en algn instituto singular, por lo dems secundario, pero ha acabado por
revelarse falsa por lo que se refiere al conjunto del Corpus Iuris. La transformacin del
derecho romano no ha llegado tan slo desde el comienzo de la edad postclsica, sino que se
haba comenzado algunos siglos antes, por la influencia de distintos factores, algunos de los
cuales haban comenzado a influir al final de la repblica, y otros al surgir el imperio o
durante los primeros siglos de ste.
El paso de la forma republicana de gobierno al principado no seal tan slo el eplogo de
una vasta crisis constitucional del Estado. Los signos de una transformacin siempre ms
acentuada son evidentes en cada uno de los sectores de la vida pblica y privada de Roma. Se
trata de un fenmeno grandioso que abarca todo campo y al cual, no obstante toda tendencia
conservadora, ni tan siquiera el derecho se sustrae. Es toda una sociedad, un mundo, el que
desde la segunda guerra pnica, insensiblemente, cambia las fases de su existencia; algn
historiador no ha dudado en definir esta transformacin como una de las ms vastas que la
historia humana ha conocido. A la crisis en el campo del derecho pblico corresponde una
idntica en el derecho privado. Ella todava, a primera vista, aparece menos evidente, pero no
por esto es menos cierta y profunda. Antiguas leyes caen en desuso, instituciones seculares se
derrumban y se disuelven casi sin dejar huella. Los principios y los institutos ms prximos a
la mentalidad de los tiempos nuevos todava se conservan, pero ninguno pasa de una poca a
otra sin sufrir un proceso de modificacin y de adaptacin. Y si alguna de aquellas
supervivencias del pasado, que estaban ntimamente ligadas a una sociedad y a un modo de
entender los hechos humanos ya lejano y casi desaparecido, todava, se mantiene con vida, en
general ya no volver nunca a tener la misma funcin que tuvo en un principio.
El ius honorariumcon su funcin de ayudar, suplir y corregir al ius civile, llega a ser
el fundamento de la evolucin jurdica, permitiendo, no obstante, por su naturaleza y
estructura particular, el satisfacer la exterior tendencia conservadora romana. La actividad del
pretor a travs del edicto y la prctica, a la cual se suma el trabajo fecundsimo de la
jurisprudencia y la vigilante tarea de los emperadores y de los funcionarios, permitieron, en
efecto, que el edificio grandioso del derecho de Roma aunque adaptndose y
transformndose, continuara para desarrollar su labor ordenada sin exteriormente se le diese
un golpe demoledor a todo el antiguo. La genialidad romana supo as resolver la grave mas
sin que permaneciera esclava de sta. Los nuevos tarea de satisfacer las nuevas exigencias sin
renunciar a la trafecundos elementos quedan a mnudo y por largo tiempo en segundo plano,
escondidos en la arquitectura del conjunto; ms tarde son ellos los que tomarn en seguida la
primaca.

El predominio de un nuevo sentimiento de equidad y de humanidad, el progresivo

reconocimiento de la voluntad en los negocios jurdicos, la exaltacin de la estricta realidad
sobre ICIN cada sutileza y rigor de un derecho formalista, abstracto y superado, con
frecuencia es hoy proclamado como conquistas del derecho justinianeo, mientras se pueden
reconducir a estos elementos nuevos que se haban venido poco a poco afirmando ya en el
derecho clsico, a travs de la prctica pretoria y la cognitio extra ordinem.
A la generalizacin de esta forma de procedimiento en la edad postclsica es debida la fusin
entre el ius civile y el ius honorarium, y de estos dos, con todos los nuevos elementos;
fusin de la cual nace el derecho justinianeo y con l la base del derecho moderno. Los dos
 grandes sistemas habanse desarrollado hasta ahora sobre planos independientes: en un plano
siempre ms terico
el ius civile, y en un plano ms prctico el ius honorarium.
El proceso formulario que haba dado vida a este dualismo
deba necesariamente perpetuarlo sin poderlo superar. Toda
la jurisprudencia romana se haba elaborado en torno a sus
propios esquemas y aparentemente ello se reflejaba todava
por la ndole especial de su composicin, en muchos puntos
de la misma codificacin de Justiniano. Sin embargo, desde
la edad postclsica haba comenzado la sntesis; el dualismo
tenda a desaparecer y con l fueron cayendo todas las teoras
del pasado, que el derecho clsico haba ya superado en el
campo prctico, a travs del ius honorarium, la elaboracin
jurisprudencial, y el ~ius extraordinarimn, fundado sobre las
Constituciones imperiales y sobre la cognitio extra ordinem.
Cuando Justiniano orden a sus comisionados recopilar los
antiguos vestigios del derecho de Roma detrayendo de ello il
troppo el vano (lo mucho y lo poco) para hacer un cuerpo
de normas vivas y actuales, tuvieron que actualizarlos mediante
un nmero determinado de retoques y de notas a los textos
originales. La crtica moderna ha sabido, con finisima agude-
za, individualizar la mayor parte de este complejo de inter-
polaciones, algunas de las cuales provienen de glosas y modifi-
caciones aportadas en el curso de la edad postclaica por los
estudiosos privados; al dar la valoracin del fenmeno adver-
timos la influencia de elementos extraos a la tradicin romana. Otros factores han
cooperado indudablemente; entre ellos destaca por su grandeza e importancia el influjo del
Cristianismo. Pero en la mayor parte de los casos, en verdad, donde ms a menudo se ha
credo hallar el triunfo de la influencia provincial o de las escuelas bizantinas, las pretendidas
innovaciones no son otra cosa que la prolongacin del antiguo derecho, de modo que ello
refleja precisamente la evolucin sucesiva y el proceso de fusin y de sntesis que se haba
venido actuando en la prctica de los ltimos siglos.
Cuanto hemos dicho hasta aqu muestra como del derecho romano no se puede hoy hacer
una exposicim~ puramente dogmtica en la cual nos limitemos a reconstruir el sistema
justinianeo, sino que es necesario proceder a una exposicin histrica, que permita, en cuanto
sea posible, considerar los institutos en su formacin y en su desarrollo a travs de los siglos.

4. NOCIONES Y DIVISIONES ROMANAS DEL DERECHO

El trmino ius designa para los romanos tanto el derecho en sentido
objetivo, entendido ste como norma, cuanto el derecho en sentido subjetivo, esto es, como
facultad o poder reconocido por el ordenamiento jurdico a un sujeto. Correlativamente al
concepto de ius en sentido subjetivo estaba el de actio, esto es, del medio procesal
mediante el cual el ordenamiento jurdico aseguraba a los individuos la tutela y la realizacin
de los derechos subjetivos a ellos atribuidos. Los dos conceptos estaban as ntimamente
unidos tanto que con frecuencia la existencia de todo derecho subjetivo, y gran parte del
derecho romano, se fueron creando a travs del reconocimiento y la atribucin de actiones.
De aqu la enorme importancia que asumieron en el derecho romano las formas del
procedimiento, todo el ordenamiento procesal, constituyendo la base de la formacin y del
desarrollo de los nuevos derechos subjetivos.
Un clebre pasaje romano define el derecho como ars boni et aequi, y otro determina su
contenido con estas palabras: riuris praecepta sunt hace honeste vivere, alterum nom
laedere, sunt cuique trihuere. La identificacin entre deberes morales y deberes jurdicos no
era, sin embargo, completa porque no todo lo que era jurdicamente lcito corresponda a las
normas ticas (nom omne quod hect honestum est).
La adaptacin del derecho a las exigencias de las relaciones humanas venia expresada con el
trmino aequitas, que signific en un principio igualdad y as, pues, justicia, aunque aqu
tenga un sentido riguroso. Con frecuencia la aequitas se contrapona al mismo ius al
mostrarse este demasiado riguroso o, bien, en un determinado momento histrico superado
por la conciencia social. En la edad cristiana el concepto de aequitas asume un contenido
de mayor humanidad y llega a ser equivalente de benignitas, humanitas, clementia,
afirmndose en todo el campo del derecho (in omnibu.s rebus praecipuasn esse iustitiae
aequitatisque quam stricti iUris rationem).
Segn el objeto de las normas, el derecho distinguase en ius publicum
y ius privatum. Pblico era el derecho que referase a la estructura del estado romano y a su
organizacin; privado era, por el contrari, el derecho que iba referido a los intereses de los
individuos (publicum est ius quod ad statum rei romanae spectat, privatum quod ad
singulorum utilitatem).
Se advierte, sin embargo, que entre las normas reguladoras de las relaciones privadas
existan algunas referidas a un inters general: tambin ellas eran llamadas de ius publicum
y vala para ellas la regla de que ius publicum privatorum pactis mutad non potest.
Ya hemos acentuado la pluralidad de los sistemas jurdicos que se fueron formando en el
desarrollo del derecho romano. En relacin a ellos se dan varias clasificaciones y contraposi-
ciones.
Ius civile y Ius honorarium. Es la divisin verdaderamente
fundamental de toda la edad clsica. Ius civile era el sistema ms antiguo fundado sobre la
costumbre y la interpretacin de los juristas. La formacin del ius civile fue por mucho
tiempo extraa al Estado y en este sentido el ius se contrapone a la lex. Gradualmente la
nocin de tina civile se va ampliando hasta comprender tambin las normas creadas por la
lexa y por todas las otras fuentes, excepcin hecha de aquellas emanadas del pretor. El ius
civile se contrapone as, pues, esencialmente al ius honorarium, dando vida a un dualismo
sobre el cual se construye gran parte del derecho romano. Este dualismo fue sustancialmente
superado en el derecho justinianeo, en el cual se realiz, como ya hemos dicho, la fusin
entre las normas civiles y las pretorias. Por otra parte, con frecuencia, la contraposicin fue
terminolgicamente conservada y signos del antiguo dualisi~o se enuen. tran todava en la
estructura de muchos institutos, no slo en el derecho justinianeo sino tambin en las
codificaciones modernas.
Ius extraordinarium; as era llamado el derecho que se fue creando por la
prctica de la cognitio extra ordinem y por las constituciones imperiales. La expresin era
usada cuando se quera poner de relieve la contraposicin de este nuevo derecho, bien sea al
antiguo ius civile, bien sea al ms honorarium. Pero con frecuencia era absorbido por el
ius civile, en la progresiva expansin de ste. lus gentium; era el complejo de las normas
consuetudinarias que los romanos tenan en comn con los otros pueblos y de las cuales eran
partcipes tambin los extranjeros. En este sentido el ius gentium se contrapona al ius
civile que se reservaba tan slo para los cives. No obstante, en la contraposicin ius
civile-ius honorarium, el primero comprenda tambin al ius gentium. Y de hecho, en la
poa clsica, muchos institutos del ius gentium acabaron por ser considerados como parte
integrante del ius civile. La distincin fue, sin embargo, perdiendo importancia a medida
que se extenda la ciudadana romana.
Ius naturale; era tanto el derecho correspondiente a la exigencia de la justicia innata en el
hombre, cuanto el derecho que naca de la esencia misma de las cosas y de las relaciones
humanas. En un sentido y en el otro se contrapona al ius civile, aunque a veces exista
verdadera coincidencia. Segn algunos textos el ius gentium tena su fundamento en la
naturalis ratio y as, pues, se identificaba con el ius naturale; segn otros que defendan
una divisin tripartita que se quiere atribrnr a Justiniano, junto al ius civile y al ius
gentium, e independientemente de ambos, era reconocida la existencia de un ius naturale,
considerado como fuente ideal de todo derecho, modelo supremo al cual el drecho positivo
deba intentar adecuarse en lo que fuese posible. En el derecho justinianeo esta concepcin
tuvo gran desarrollo y el ius naturale es considerado como un producto de la divina pro-
videncia, fijo e inmutable.
Los romanos distinguan adems de las normas de ius commune las normas de ius
singulare. En esta anttesis eran consideradas como ms commune las nonnas que tenan un
matiz general y como ius singulare aquellas que, introducidas sucesivamente para los casos
particulares de determinadas categoras de personas, diferan, de las primeras. A los institutos
de derecho especial que atribuan una ventaja, se daba
el nonibre a veces de beneficia,. Fundamento de la introduccin de la norma de derecho
especial fue la existencia de una nueva utilitas y por esto el ius singulare, no obstante la
prohibicin a hacerlo extensivo a otras anlogas situaciones, fue con frecuencia el punto de
partida de muchas transforma. ciones e innovaciones que acabaron por afirmarse en el campo
del ius conunlme; mejor, an, a veces, tenda l mismo a transformarse en ms conimune.
Distintos del derecho especial eran los privilegia, esto es las instituciones, ventajosas o
desventajosas, dispuestas a ttulo exclusivamente individual para personas, colectividades o
entes, especficamente determinadas. En el derecho justinianeo todava la nocin de
tprivilegium se viene considerando hasta llegar a comprender normas de ius singulare y
en un sentido todava ms amplio los elementos propios y estructurales de un determinado
instituto.
Desde el punto de vista sistemtico el derecho privado estaba dividido segn las instituciones
de Gayo y las de Justiniano en tres grandes ramas; las normas que hacan referencia al estado
de las personas; las normas que referianse al patrimonio y las normas que iban referidas a laQ
acciones (omne ms quo utimur vel ad personas ve1 ad res ad actiones pertinet). Esta divisin
tripartita fue por mucho tiempo tenida como base de la exposicin del derecho romano y es,
todava hoy, seguida por algunos autores. La doctrina moderna, sin embargo, por lo general
se ha alejado de ella distribuyendo la materia de modo que fueran posibles las conexiones de
los diversos institutos y el desarrollo lgico de la exposicin. Por lo tanto tambin nosotros,
despus de haber anunciado en la parte general nociones sumarias sobre la capacidad de los
sujetos del derecho, sobre la teora de los hechos jurdicos y sobre la defensa de los derechos,
hablaremospor captulos independientesdel derecho de familia, de los derechos reales,
de las obligaciones, del derecho hereditario y de las donaciones.
gua la capacidad jurdica del individuo. Desconocidos al derecho romano fueron la
declaracin de muerte presunta y el instituto de la ausencia. En cuanto a las as llamadas
presunciones de muer~ stas eran conocidas en el derecho clsico; si varias personas ligadas
por vnculos de parentela muriesen en una misma catstrofe y no se pudiera demostrar a
efectos sucesorios cual hubiera muerto antes, eran consideradas muertas simultneamente. En
el derecho justinianeo, sin embargo, cuando se tratase de padre e hijo, se consideraba muerto
con anterioridad al padre, el hijo impber, y el padre, al hijo pber.

3. Status libertatis y esclavitud

Fundamental distincin de los hombres era aqulla entre libres y esclavos (ornnes homines
aut liben sunt aut servi). Los libres se llamaban ingenui si haban nacido libres; lihertini,
si haban nacido esclavos y con posterioridad haban alcanzado el estado de libertad.
La libertad era definida como la facultad natural de hacer aquello que se quera,
inmune a ser impedido por la fuerza o por el derecho. Nacan libres, y as, pues, eran
ingenui, los nacidos de madre libre bien que fuese sta a su vez libre o bien que fuese
liberta. En el derecho clsico los concebidos en matrimonio legtimo nacan libres, aunque la
madre en el momento del parto hubiera cado en la esclavitud. Con posterioridad, para
favorecer la libertad favore libertatis), se acoge el principio de que existiese o no
matrimonio, el nacido fuese libre si la madre hubiera sido libre en cualquier momento desde
la concepcin al parto. El ingenuo que hubiese cado en la esclavitud y despus se
hubiera libertado de ella volva a ser considerado como tal. A esta condicin de ingenui
llegaron a ser admitidos los libertos a los que el emperador les hubiese concedido el dna
aureorum anulorum, esto es: llevar el anillo de oro de los caballeros y a aqullos a los cuales
les hubiera sido atribuida la snatalimn restitutio. En las Novelas justinianeas viene por fin
acordado el conceder a todos los libertos la posibilidad de alcanzar la libertad (in. genui).
La esclavitud tena su principal fundamento en la cautividad de guerra que
haca esclavos a los captivi. Era un matituto de ius gentiuni, definido como contra
naturam, porque se reconoca que por derecho natural todos los hombres eran libres e
iguales. No obstante, desde un principio
hasta la edad justinianea, la esclavitud fue siempre admitida en el mundo romano, como en
casi todos los otros pueblos de la antiguedad, y considerada plenamente legtima segn el
derecho positivo.
El esclavo era considerado como una res, y as, pues, como objeto y no sujeto de
derecho; sobre l se poda constituir la propiedad, el usufructo, la prenda y como tal cosa
poda ser v~ndido, arrendaao, donado, posedo. Totalmente privado de capacidad jurdica
(servirle caput nullum ius habet), no poda ser titular de derechos de familia, de propiedad, de
obligaciones, de sucesin, ni poda promover o ser citado en juicio. Por lo tanto no era
posible el matrimonio entre libres y esclavos, ni entre esclavos mismos, sino slo uniones de
hecho (contubernium), aunque s permanentes; y con los nacidos de estas uniones no se
estableca vnculo alguno de parentesco, siguiendo ellos en todo caso la condicin de la
madre. Por otra parte el esclavo no tena un patrimonio propio; y si teniendo la capacidad de
hacer, realizaba vlidas adquisiciones, stas iban directa y necesariamente a su propietario
(quodcumque per servum adquinitur, id domino adquinitur), que, por otro lado, no poda ser
obligado por los .negocios del propio esclavo (melior condicio nostra per servos fien potest,
deterior fien non potest). Por otra parte bajo ci mismo aspecto era considerado como honibre
y su personalidad reconocida. Esto suceda especialmente en el campo del derecho sacro y
para el dereho penal pblico: respecto al primero no se haca regla de distinci6n entre libres y
esclavos, y en cuanto al segundo el esclavo era responsable por loE crmenes cometidos. Para
los delitos privados, por el contra no, responda el propietario, que poda, sin embargo,
librars de su responsabilidad consignando al ofendido al culpablE
La condena penal, por la cual los condenados a muerte o a trabajos forzados eran
considerados s~servi poenae. En el derecho justinianeo, sin embargo, tal esclavitud iba re-
ferida slo a la pena capital.
La venta. Partiendo del principio de que el ciudadano, por lo general, no poda ser
esclavo en Roma, antiguamente, la venta deba realizarse trans Tiberim, esto es, fuera del
territorio romano. Podan ser vendidos como esclavos los filiifamilias por el padre, los
ladrones cogidos en flagrante delito, los deudores insolventes (addictis), los desertores y
aquellos que no se inscriban en el censo (incensi). Pero todos estos motivos dejaron de ser
considerados en la Edad Clsica.
Por otra parte llegaban a ser esclavos del adquirente: el hombre libre mayor de veinte aos
que a sabiendas se hubiese hecho vender por un supuesto propietario para participar del
precio de esta venta, por otra parte nula; del antiguo seor:
el esclavo libertado que se hubiese mostrado ingrato hacia l; del seor del esclavo ajeno: la
mujer libre que con el esclavo mismo mantuviese relaciones no obstante la prohibicin del
dominus. Este ltimo caso, decretado por el Senado Consulto Claudiano, fue abolido por
Justiniano.
El esclavo poda alcanzar la libertad por la manumissio, esto es: por un acto de
voluntad del patrn o por una causa reconocida por la ley.
Las manumisiones podan ser civiles o pretorias.
A) Las manumisiones civiles se daban en forma solemne y eran de tres gneros: censu,
vindicta y testamento.
La manumissio censu consista en la inscripcin del esclavo, con el consentimiento del
seor, en las listas del censo de los ciudadanos y lleg a ser poco considerada hacia el fin de
la repblica.
La manumissio vindicta consista en un supuesto proceso de reivindicacin de la
libertad del esclavo, promovido por un adsertor libertatis, delante de un magistrado. No
oponindose el .tdominus, el magistrado pronunciaba la addictio libertati. Esta forma se
fue simplificando, principalmente en el derecho justinianeo.
La manumissio testamento consista en la declaracin de
libertad hecha por el seor en el testamento; el esclavo era considerado libre desde el
momento en el cual la herencia era aceptada, y era considerado libre del difunto (lil,etus
orcinus). Si exista condicin o trmino, el esclavo permanecia entre tanto propiedad del
heredero, pero en situacin de statuliber, situacin que no perda aunque fuese alienado, y
era automticamente libre al efectuarse la condicin o al alcanzar el trmino. Tanihin en
este caso era considerado liberto del difunto. La libertad poda ser impuesta adems por
testamento con la imposicin al heredero o legatario de libertar (fideicommissa. ria libertas)
al esclavo heredado o tambin por la imposicin al heredero o al legatario de rescatar a un
esclavo ajeno. Sin embargo, la libertad no se consegua directamente del testamento sino del
acto de manumisin que el heredero o legatario tenan que efectuar y que haca adquirir al
esclavo su libertad. Cuando una de estas tres formas de manumisin civil era empleada y el
manumitente era dominus el esclavo era considerado libre y ciudadano romano. Normas
particulares regulaban la posicin del esclavo manumitido cuando otros tenan derechos
reales concurrentes con aqul del nianmnitente.
B) Por otra parte, junto a los modos civiles, se introdujeron en la prctica modos no
formales, con los cuales el dominus poda manifestar su voluntad de hacer cesar el estado
de esclavitud del siervo. Ellas no eran suficientes para considerar jure civili, libre al siervo,
ya que el pretor, por razones de equidad, impeda que sucesivamente el dominus o el
heredero de l pudieran reafirmar el derecho de propiedad, revocando la concesin.
Estos modos de manumisin no formal, que se llamaban pretorios por la proteccin
acordada por el pretor a los esclavos con ellos manumitidos eran de tres especies: inter ami-
cos, que consista en la declaracin ante la presencia de amigos; per epistulam, que
consista en una carta dirigida al esclavo; per mensam, que consista en admitir al esclavo
como libre a la propia mesa. Una lex Lunia o unia Norbana, del final de la repblica y
principio del imperio, regul la situacin de hecho de estos esclavos manumitidos sin la
forma civil estableciendo que aqullos adquiran no la ciu
La condena penal, por la cual los condenados a muerte o a trabajos forzados eran
considerados s~servi poenae. En el derecho justinianeo, sin embargo, tal esclavitud iba re-
ferida slo a la pena capital.
La venta. Partiendo del principio de que el ciudadano, por lo general, no poda ser
esclavo en Roma, antiguamente, la venta deba realizarse trans Tiberim, esto es, fuera del
territorio romano. Podan ser vendidos como esclavos los filiifamilias por el padre, los
ladrones cogidos en flagrante delito, los deudores insolventes (addictis), los desertores y
aquellos que no se inscriban en el censo (incensi). Pero todos estos motivos dejaron de ser
considerados en la Edad Clsica.
Por otra parte llegaban a ser esclavos del adquirente: el hombre libre mayor de veinte aos
que a sabiendas se hubiese hecho vender por un supuesto propietario para participar del
precio de esta venta, por otra parte nula; del antiguo seor:
el esclavo libertado que se hubiese mostrado ingrato hacia l; del seor del esclavo ajeno: la
mujer libre que con el esclavo mismo mantuviese relaciones no obstante la prohibicin del
dominus. Este ltimo caso, decretado por el Senado Consulto Claudiano, fue abolido por
Justiniano.
El esclavo poda alcanzar la libertad por la manumissio, esto es: por un acto de
voluntad del patrn o por una causa reconocida por la ley.
Las manumisiones podan ser civiles o pretorias.
A) Las manumisiones civiles se daban en forma solemne y eran de tres gneros: censu,
vindicta y testamento.
La manumissio censu consista en la inscripcin del esclavo, con el consentimiento del
seor, en las listas del censo de los ciudadanos y lleg a ser poco considerada hacia el fin de
la repblica.
La manumissio vindicta consista en un supuesto proceso de reivindicacin de la
libertad del esclavo, promovido por un adsertor libertatis, delante de un magistrado. No
oponindose el dominus, el magistrado pronunciaba la addictio libertati. Esta forma se
fue simplificando, principalmente en el derecho justinianeo.
La manumissio testamento consista en la declaracin de
libertad hecha por el seor en el testamento; el esclavo era considerado libre desde el
momento en el cual la herencia era aceptada, y era considerado libre del difunto (lil,etus
orcinus). Si exista condicin o trmino, el esclavo permanecia entre tanto propiedad del
heredero, pero en situacin de statuliber, situacin que no perda aunque fuese alienado, y
era automticamente libre al efectuarse la condicin o al alcanzar el trmino. Tanihin en
este caso era considerado liberto del difunto. La libertad poda ser impuesta adems por
testamento con la imposicin al heredero o legatario de libertar (fideicommissa. ria libertas)
al esclavo heredado o tambin por la imposicin al heredero o al legatario de rescatar a un
esclavo ajeno. Sin embargo, la libertad no se consegua directamente del testamento sino del
acto de manumisin que el heredero o legatario tenan que efectuar y que haca adquirir al
esclavo su libertad. Cuando una de estas tres formas de manumisin civil era empleada y el
manumitente era dominus el esclavo era considerado libre y ciudadano romano. Normas
particulares regulaban la posicin del esclavo manumitido cuando otros tenan derechos
reales concurrentes con aqul del manumitente.
B) Por otra parte, junto a los modos civiles, se introdujeron en la prctica modos no
formales, con los cuales el dominus poda manifestar su voluntad de hacer cesar el estado
de esclavitud del siervo. Ellas no eran suficientes para considerar jure civili, libre al siervo,
ya que el pretor, por razones de equidad, impeda que sucesivamente el dominus o el
heredero de l pudieran reafirmar el derecho de propiedad, revocando la concesin.
Estos modos de manumisin no formal, que se llamaban pretorios por la proteccin
acordada por el pretor a los esclavos con ellos manumitidos eran de tres especies: inter ami-
cos, que consista en la declaracin ante la presencia de amigos; per epistulam, que
consista en una carta dirigida al esclavo; per mensam, que consista en admitir al esclavo
como libre a la propia mesa. Una lex Lunia o unia Norbana, del final de la repblica y
principio del imperio, regul la situacin de hecho de estos esclavos manumitidos sin la
forma civil estableciendo que aqullos adquiran no la ciu
dadana romana, sino una condicin anloga a la de los datini coloniari de la cual
hablaremos pronto y para distinguirlos de los cuales fueron llamados latini iunianh. Ella les
atribuy la capacidad patrimonial para actos entre vivos, pero no podan disponer por
testamento de sus bienes, los cuales por expresa disposicin de la ley recaan sobre el antiguo
seor, de donde se dice que vivan libres y moran esclavos. Tambin de diversos modos, en
especial por las concesiones pblicas, podan alcanzar la ciudadana romana. Justiniano
aboli la condicin de los datini iuniani y admiti que la voluntad del dominus as, pues,
manifestada ante la presencia de cinco testigos hiciese libre y ciudadano al esclavo.
A estos modos no formales se le sumaron otros en el derecho postclsico y justinianeo,
como la manumissio in ecclesia, es decir: la declaracin realizada delante de la autoridad
eclesistica; el haber llamado ~fiIius al esclavo en un acto pblico; el haber consentido el
matrimonio de la esclava dotndola, etc.
En el derecho clsico estaban en vigor dos leyes del tiempo de Augusto que por fines
polticos y morales limitaron los abusos de las manumisiones: la lex Fufia Caninia y la lex
Aelia Sentia. La primera restringe las nlanumisiones testamentarias, fijando el nmero en
proporcin a los esclavos que se tenan~, con un mtximo de cien, nominalmente indica dos.
La segunda establece una serie de prescripciones acer~ de la edad mnima del manumitente
(20 aos) y del esclavo (30 aos), lo cual se poda derogar slo por una causa juot~
comprobada ante un consejo especial; quien era manumitido contraviniendo a estas
disposiciones, era considerado latino iuniano. Por otra parte, prohibi la otorgacin de la
ciuda.. dana romana a los esclavos de mala conducta, asignnd~4 a ellos la psima condicin
de peregrini dediticii, y declar nulas las manmnisiones hechas en fraude a los acreedores.
Justiniano anul completamente la Fufia Caninia y consider de la Aelia Sentia slo la
nulidad de las manumisiones
fraude a los acreedores y el requisito de la edad del manuzm tente, rebajando por otra parte a
diecisiete aos la edad
rida para las manumisiones testamentarias; respecto a .uta
ltimas acab despus por exigir tan slo la facultad de hacer testamento, esto es, el alcance
de la pubertad.
Independientemente de la manumisin, los principales casos en los cuales un esclavo
alcanzaba la libertad por disposicin de la ley, eran: por un edicto de Claudio cuando el do-
minus lo hubiera abandonado gravemente enfermo; cuando lo hubiera vendido a condicin
de que el comprador deba manmnitirlo dentro de un cierto tiempo y ello no hubiese sido
cumplido; cuando de buena fe se hubiera encontrado por veinte aos en posesin de la
libertad y, en el derecho justinianeo, cuando con el consentimiento del doininus hubiera
recibido una dignidad o las rdenes eclesisticas.
El esclavo manumitido llegaba a ser libertus del seor manuinitente y desde aquel
momento adquira en su relacin con l los iura patronatus, transmisibles en favor de sus
hijos, pero no a cargo de los hijos del seor. Los derechos de patronato consistan en el
obsequium, honor y everentia, que significaban principalmente un respeto filial y la
abstencin de realizar acciones injuriosas contra el seor; y en las operae, dona y
munera, promesas para obtener la libertad y que si no eran confirmadas en forma legal
representaban slo una obligacin moral. Las promesas demasiado graves eran nulas. En
algunos casos el seor tena tambin derecho a los bona, esto es, a la sucesin legtima del
liberto, y entre los dos exista el deber recproco a los alimentos en caso de necesidad. El
seor deba por otra parte defender y asistir en juicio al liberto. El seor que no cumplia en
sus deberes perda el derecho de patronato, mientras en la edad postclsica el liberto ingrato
poda ser obligado a volver a su primitiva esclavitud. La relacin de patronato se extingua
con la muerte del liberto y con la consecucin por parte suya de la ingenuidad mediante la
restitutio natalium, conseguida con el consentimiento del seor. En el derecho justinianeo
quedaron sumidos, tambin al vinculo de patronato hacia los herederos del difunto los diberti
orcinh, y en el derecho de las Novelas la relacin de patronato no se extingua por la
ingenuidad, la cual fue concedida a todos los hijos de los libertos.

4. Status civitatis

Para que im individuo fuese considerado sujeto de derecho era necesario en Roma que al
requisito de la libertad, presupuesto esencial de la capacidad jurdica, se sumara tambiii el
requisito de la ciudadana. Tal principio tuvo aplicacin muy rigurosa, aunque se realizaron
algunas atenuaciones y, formalmente, se mantuvo siempre en vigor, aunque la progresiva ex-
tensin de la ciudadana termin por quitarle todo valor prc. bco.
Ciudadano romano se naca o bien se adquira tal condicin por liberacin de la esclavitud
o por concesin. Naca ciudadano el hijo concebido por padres que tenan el connubium y
se hallaban unidos en legtimo matrimonio, o bien el nacido de madre ciudadana aunque, no
obstante, sta hubiera alcanzado la ciudadana despus de la concepcin. Normas par.
ticulares regulaban la posicin de los nacidos de las uniones estables entre una mujer
ciudadana y un hombre no ciudadano.
Por liberacin de la esclavitud llegaban a ser ciudadanos en un principio todos los
esclavos liberados a travs de las formas de manumisin civil; despus, en el derecho clsico,
slo aquellos para los cuales, adems de la manumisin civil, hubieran sido aplicadas las
disposiciones de la ley Elia Sentia; al final, en el derecho justinianeo, todos los esclavos
as, pues, que hubieran alcanzado la libertad. Por concesin llegaban a ser ciudadanos los
extranjeros a los cuales le hubiese sido dada la ciudadana por el pueblo romano o por un
dele. gado suyo y, en la edad imperial, por el emperador.
La concesin poda. ser hecha singularmente o, bien, a todos los habitantes de una ciudad
o regin. Con tal concesin colectiva la ciudadana romana es extendida en el ltimo siglo de
la repblica a todos los habitantes de Italia, y durante los primeros siglos del imperio a
muchas comunidades de fue. ra de ella.
La ciudadana, siempre que no existiese una causa limitativa de la capacidad juridica,
significaba en el campo del derecho pblico, para el hombre pber, principalmente el ius
suffragii, que era el derecho de voto, y el ius honorum que era el derecho de ser elegidos
para las magistraturas; en el campo del derecho privado todos los ius connz&bii (o con-
nubium), es decir: el derecho de contraer legtimo matrimonio y as, pues, de adquirir los
derechos familiares respectivos y consiguientes; y el ius commercii (o commercium), est
es, el derecho de realizar vlidamente los actos jurdicos del ius chile. La lucha por la
adquisicin de todos estos derechos por parte de la plebe romana y la plena equiparacin con
los patricios, que en principio eran los nicos detentadores, ocupa los primeros siglos de la
historia romana y se concluye tan slo en torno al alio 300 a. de C.
En contraposicin a los ciudadanos, se hallaban los extranjeros a las civitas, llamados
en un principio hostes, y des. pus peregrini, los cuales estaban sometidos a su propio de.
recho nacional y completamente excluidos del ius civile. Peregrinos eran considerados
tambin los sbditos de las provincias, que fueron distinguidos en dos categoras: i peregrini
alicuius civitatis, que eran considerados formalmente aliados, y, en condicin inferior, los
peregrini dediticii, que eran por lo general los pertenecientes a comunidades constreidas
por las armas romanas a la sumisin (deditio) y privados de autonoma poltica. Los
peregrinos fueron, sin embargo, admitidos, sin distinciones, para realizar vlidamente los
negocios del ius gentium, y para juzgar de las relaciones que a este respecto ellos tenan
con los romanos fue creado el praetor peregriflus.
Una condicin intermedia entre ciudadanos y peregrinos fue la de los latini, de la cual
hubo tres categoras:
1) Latini veteres o pri~sci, que eran los antiguos habitantes del Lacio y de las ms
antiguas colonias de Roma. Ellos tenan todos los derechos de los ciudadanos, salvo el ius
honorum. En el curso de la repblica adquirieron la ciudadana romana, y de aqu, que esta
categora perdiese su primitivo sentido.
2) .~Latni coloniarii que eran los habitantes de las colonias romanas fundadas despus
del ao 268 a. de C. Ellos te-
fian el ius sufragii y el ius commercii, pero por lo general no tenan el ius connubii. La
latinidad coloniar fue concedida tambin a regiones enteras, aunque a veces excluyndolas de
algunos derechos.
3) Latini iuniani, que fueron gracias a la lex luma los esclavos manumitidos a los
cuales no le haba sido reconocida la ciudadana, a excepcin de aquellos que por la lev Elia
Sentia, llegaban a ser peregrinos dediticios. Eran igualmente ~iuniani los esclavos que
haban conseguido la libertad sin manumisin. Tenan el ius commercii, pero no tenan
capacidad en materia hereditaria. Para todos los latinos fueron ms tarde y poco a poco
reconocidas numerosas causas de adquisicin de la ciudadana.
En el 212 d. de C. el emperador Antonino Caracalla concedi, sin embargo, la ciudadana
romana a todos aquellos que estaban rin orbe romano, quedando acaso excluidos slo los
peregrinos dediticios (constitutio Antonianiana). Por lo tanto la distincin entre ciudadanos y
peregrinos pierde toda importancia salvo en referencia a los brbaros, con los cuales el im-
perio estaba en contacto o que se fueron situando en el territorio romano, y a los ~dediticii
ex Aelea Sentia. Qued tambin la categora de los ~latini iuniani para los esclavos que
recaan en la esclavitud con posterioridad a la concesin de Caracalla. En el derecho
justinianeo, venida a menos, por el desuso, la condicin de los dediticios y expresamente
abolida aquella de los latim iuniani, se acab por conceder la plena ciudadana a todos los
habitantes libres del imperio.
La ciudadana se perda principalmente por la prdida de la libertad y por la pena de la
deportatio; antiguamente tambin por la pena del aqua et igni interditio y por la ad-
quisicin de otra ciudadana.

5. Status familiae

Adems del requisito de la libertad y de la ciudadana, para que se tuviese la plena

capacidad jurdica en el campo del derecho privado, era necesario otro requisito: el ser sui
iuris, esto es, autnomo respecto a cualquier potestad f a-miliar.
De aqu naca la distincin entre personae sui inris y personae alieni iuris, no menos
fundamental que aquella entre libres y esclvos y de ella independiente, ya que prmcz-
palmente fundamentbase sobre la organizacin de la familia romana.
Era csui inris el ciudadano que no tuviese ascendientes legtimos masculinos vivos, o
que hubiera sido liberado, mediante un acto que llambase emancipatio de la potestad del
ascendente del cual dependa. Si era hombre, era paterfamilias cualquiera que fuese su
edad, aun desde el nacimiento y as, pues, independientemente de que tuviera o no hijos. Si
era mujer, era considerada caput et finis familiae suae. Slo las personas sui iuris tenan
la plena capacidad en orden a los derechos patrimoniales.
Eran alieni inris, todos los otros, libres o esclavos que dependan de un paterfamilias
o de un .dominus. En principio el poder que sobre ellos se ejercitaba era nico y se indi-
caba con el trmino manus. Posteriormente se diversific, llamndose ~manus el poder
sobre las mujeres que contrayendo matrimonio con el paterfamilias o con uno de sus ilius
hubieran entrado en la familia subordinndose al jefe de ella; potestas el poder sobre los
esclavos y sobre los fiiifamilias, considerados libres en antitesis a los primeros;
mancipium el poder sobre los hombres libres que por enajenacin, por delitos cometidos o
en garanta de una obligacin hubieran sido sometidos a un paterfamilias en condicin de
cuasi esclavos (personae in causa mancipi) - Sin embargo, el sometimiento a la manus por
el matrimonio pierde su fuerza primitiva hacia el final de la repblica e igualmente las
diferentes cusas de mancipium fueron tambin desapareciendo. Las nicas personas alieni
iuris que permanecieron fueron as, pues, los esclavos y los hijos de familia. Los ilii-
familias eran todos los descendientes legtimos o adoptados por un paterfamiias vivo y
quedaban como tales cualquiera que fuese su edad.
De los esclavos ya hemos hablado; de los otros volveremos a ocupamos muy pronto. Aqu
es necesario revelar que en el derecho privado por largo tiempo la condicin jurdica de los
fflui, en especial respecto a las relaciones patrimoniales, no fue diversa de la de los
esclavos. As, pues, ellos tampoco podan adquirir en nombre propio, porque todo recaia
directamente en el pater, y no podan vlidamente obligarse. Por otra parte, con el
consentimiento del pater podan contraer legtimo matrimonio y a travs de la
administracin de los peculios llegaron a extender la esfera de su capacidad patrimonial;
admitindose igualmente que pudieran presentarse en juicio hien sea como demandantes bien
como demandados.

6. Copitis deminutio

Llambase capitis deminutio a todo cambio sufrido en el status libertatis, civitatis y

familiae; por ello era considerada como ma extincin de la personalidad precedente (civili
ratione capitis deminutio morti coaequatur).
Con referencia a estos status se distingua la capitis deminutio, mxima, media y
mnima. La mdxima~ consista en la prdida de la libertad y as, pues, de la ciudadana y
de todo otro derecho; la 4cmedia, en la prdida de la ciudadana y as, pues, de todos los
derechos que haban fundamentado su esencia en el ius civili; la mnima, en un cambio
del status familiae consiguiente a la emancipacin, a la adopcin y a la datio in
mancipio, cambio por el cual se conservaba la libertad y la ciudadana, pero se perdan los
vnculos agnaticios y sucesorios con la familia de origen y se extinguan una serie de
relaciones jurdicas preexistentes (usufructo, uso, dbitos, etc.). Muchos efectos de la capitis
deminutio mnima dejaron, sin embargo, de ser estimados en virtud de las diversas
consideraciones del pretor, hasta tal punto que en el derecho justinianeo se acab por
eliminarlos completamente.
7. Limitaciones de la capacidad

La capacidad de un sujeto de derecho, adems de por la falta de autonoma respecto a la

potestad familiar, poda ser limitada por varias causas que disminuan o anulaban la ca-
pacidad de hacer y, aun, la capacidad jurdica. De tales causas, que cambiaron en el curso de
la historia del derecho romano, recordamos las siguientes:
Edad.Fimdamental era la distincin entre impberes y pberes. Las mujeres se
consideraban pberes a la edad de doce aos; los hombres a los catorce, no habiendo pre-
valecido la doctrina sabiniana de que era necesario el reconocimiento fsico. El impber sui
iuris estaba sometido a tu-tela y llambase pupillus. Entre los impberes se distinguan los
infantes, los infantae maiores, los infantiae prximi y los pubertati proximi.
Infantes eran aquellos que no saban hablar y que no podan tener conciencia de sus
palabras. En el derecho justinianeo el trmino de la infantia fue fijado al cumplirse los siete
aos. Los infantes no tenan capacidad alguna de hacer, pudiendo slo el tutor cumplir por
ellos los actos patrimoniales. Los irLf ant Lee mayore~ podan realizar actos
patrimoniales con el consentimiento (auctoritas) del tutor y, an, sin tal consentimiento
cuando eran para ellos ventajosos. La distincin entre infantiae y pubertati proximi
haca, sin embargo, referencia a la responsabilidad por delito, que fue excluida para los
primeros y admitida para los segundo cuando hubieran estado en grado de comprender la
ilicitud del acto realizado. Alcanzada la pubertad se poda contraer matrimonio y si se era
sui iuris hacer testamento y realizar vlidamente cualquier acto. Por otra parte, habiendo
una lex Plaetoria del siglo II a. de C. penado a quien engaase a un sui iuris menor de
veinticinco aos en la realizacin de un negocio y habiendo el pretor concedido algunos
medios para rescindir el negocio mismo si resultaba desventajoso al menor, prevaleci el uso
de que hasta alcanzar los veinticinco aos el menor fuese asistido por un curador especificado
por el magistrado. Se viene as, pues, determinando gradualmente una
nueva limitacin de la capacidad de hacer para las personas sui iuris menores de
veinticinco aos, considerndose por lo general nulos los actos de enajenacin y las
obligaciones asumidas cuando hubiese faltado la asistencia del curador. En la edad
postclsica, sin embargo, el varn de veinte aos y la hembra de dieciocho cuando fuesen
sui iuris y estuvieran en grado de administrar sus propios bienes, podan obtener del
Emperador la venia aetatis que significaba la plena capacidad, excepto para hipotecar o
enajenar inmuebles.
Sexo.La mujer en razn del sexo tuvo por largo tiempo una capacidad jurdica
fuertemente limitada. Excluida del todo de la vida pblica, tambin en el derecho privado su
situacin, en un principio, fue muy inferior a la del hombre. Si era sui iuris, entre otras
cosas, quedaba sometida a tutela perpetua; no poda hacer testamento, ni heredar ms all de
ciertas sumas.
Estas limitaciones fueron, sin embargo, desapareciendo y quedaron tan slo algunas
incapacidades entre las cuales recordamos la de ejercitar la patria potestas y, por lo general,
tambin la tutela; de ser testigo en un testamento; de comp arecer en juicio por otros y de
hacerse garante de las obligaciones ajenas.
Agnacin, cognacin y afinidatl.El estado de familia, el parentesco y la afinidad
llevaban a diferentes limitaciones de la capacidad, pero de ellas hablaremos al tratar del
derecho de familia.
Enfermedades fsicas y mentales.Los sordos, mudos y sordomudos, no podan.
realizar los antiguos negocios solemnes. El impotente y el castrado no podan contraer
matrimonio; y el castrado ni tan siquiera adoptar. Los enfermos dementes (furiosi) si tenan
intervalos lcidos podan durante stos realizar actos vlidos, pero normalmente hallhanse
privados de toda capacidad de hacer y juntamente a sus propios bienes estaban sometidos a
un curador.
Prodigalklad.Quien disipaba los bienes paternos era privado, bajo el
pronunciamiento del magistrado, del commercium, y su patrimonio sujeto a la
administracin de un
curador. Como el infantiae maior poda, sin embargo, adquirir.
Celibato y falta de hijos.Por principios de poltica demogrfica, Augusto estableci
graves limitaciones en materia de sucesiones para los clibes y para aquellos que no hubieseii
tenido hijos. Pero estas disposiciones perdieron vigencia en la edad postclsica.

Libertad.Los libertos, aunque poseyeran la ciudadana, no gozaron hasta pasado

mucho tiempo de todos los derechos polticos, ni pudieron contraer matrimonio con inge-
nuos. A esto ltimo fueron ms tarde admitidos por las leyes matrimoniales de Augusto,
quedando por otra parte prohibidos los matrimonios entre los libertos y los pertenecientes al
rango senatorial. Justiniano aboli, sin embargo, tales limitaciones. De las derivadas de la
relacin de patronazgo hemos hablado ya.
Condiciones sociales, cargos y prolesiones.Venida a menos la divisin entre
patricios y plebeyos se introduce en la edad imperial una distincin entre humiiores y
honestiores, esto es: entre clases inferiores y clases superiores que implicaba, entre otras
cosas, en el campo penal una pena ms mitigada para aquellos que pertenecan a esta ltima
clasificacin. Particulares restrinciones recaan sobre los senadores a los cuales les estaba
prohibido poseer naves y deban invertir un cuarto de su patrimonio en fundos itlicos, y no
podan contraer matrimonio con libertas, etc. Los magistrados provinciales no podan, en la
provincia administrada, tomar mu.jer, recibir dones, adquirir inmuebles, manumitir esclavos.
A algunas categoras de militares les fue, durante la poca clsica, prohibido el contraer
matrnnomo. Desde la edad postclsica comenz, pues, la divisin de la poblacin en clases
cerradas sobre las cuales recaan especiales honores, como, por ejemplo, la adsninistrain
municipal, y se fueron formando corporaciones hereditarias de profesiones de tal forma que
saliendo de ellas se incurra en graves sanciones. La condicin social y profesional lleg a ser
as, pues, la base de reglamentos jurdicos particulares. Igualmente algunas incapacidades en
materia he-
reditaria fueron dispuestas para ~as feminae probosae, quedando, asimismo, prohibido a las
meretrices, a las celestinas, a las actrices y a las que ejercan una actividad considerada
vergonzosa (y a menudo tambin a sus hijas), el matrimonio con los ingenuos y,
principalmente, con los dignitate praediti. Las prohibiciones matrimoniales, fuertemente
mantenidas en la edad clsica y postclsica, perdieron, sin embargo, su efectividad en el
derecho justinianeo.
Colonatus.En la edad po~tclsica, entre otras, se afirma tambin esta nueva causa
de limitacin de la capacidad jurdica, que tena orgenes remotos y complejos y que
adquiri larga difusin por las condiciones sociales y econmicas del tiempo, tomando en
parte el puesto de la propia esclavitud. El colonatus (servidumbre de la gleba) consista en
un vncuculo que ligaba en perpetuo al colono y a sus descendientes a un fundo del cual eran
arrendatarios, pero del cual no podan alejarse o ser alejados y al cual seguan su suerte. El
colono era libre e ingenuo; poda, con algunas limitaciones, contraer matrimonio legtimo y
testar; pero si abandonaba el fundo poda ser reivindicado. Se llegaba a ser colono: por nacer
de padre o de madre colona; por voluntaria sumisin; por prescripcin treintenal; por
mendicidad. Se cesaba: por la adquisicin del fundo; porque hubiera sido nombrado obispo o
porque hubiese sido llevado por el seor del fundo al servicio In~litar, a los cargos
municipales o a las rdenes religiosas. No estaba admitida la exencin.
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dntestabiltas. Quien habiendo participado en calidad de testigo en un negocio

jurdico y se hubiese despus negado a rendir testimonio, era declarado iniprobus intestabi.
lisque, perdiendo con ello la capacidad de ser testigo y, demje la edad postclsica, an la de
hacer testamento. Est ltinia consecuencia viene dispuesta tambin para los autores de todo
escrito difamatorio (carmen famosum).
Infamia.El menoscabo del honor y la Inengua en la estima social podan llevar a una
disminucin de la capacidad jurdica. Esto se determinaba con las notae censoriae, que en
la edad republicana castigaban a los difamantes del honor, y a una serie de actos por los
cuales el pretor prohiba a de- -
terminadas personas el comparecer en juicio no tan slo por se sino tambin pro certis
personisi, o hacerse en el representar. Las personas castigadas por esta incapacid.td llam-
banse infames o ignominiosaei.. Tan slo, sin embargo, en el derecho justinianeo la
infamia aparece como especial condicin jurdica. Entre los infames recordamos los
condenados por crmenes pblicos y por algunos delitos privados (hurto, rapia, injuria) o
por dolo; los condenados en algunos juicios de buena fe referentes a las sociedades, o a la
tutela, fiducia, mandato y depsito; los que ejercan el arte teatral o gladiatoria o bien una
actividad vergonzosa; los que hubieran quebrado en sus negocios; los perjuros; los militares
expulsados del ejrcito; los bgamos; las mujeres que han contrado matrimonio antes de un
ao de la disolucin de su primer matrimonio; quien con ellas hubiese contrado matrimonio
y quien hubiera dado el consentimiento; el tutor que se hubiese casado con la pupila o la
hubiera dado en matrimonio a su propio hijo, etc. En el derecho justinianeo, sin embargo, la
infamia no poda nunca ser dispensada por el adversario. Ella produca adems la incapacidad
de ocupar cargos pblicos, de promover una accin popular y de dar testimonio. De la infa-
mia se distingua la turpitudo, esto es: la mala conducta que bajo diversos aspectos era
tomada en consideracin por el magistrado.
Religin.El profesar una fe determinada no represent, al menos hasta cuando el
cristianismo lleg a ser considerado como religin oficial, una causa que modificase la- ca-
pacidad jurdica. De la edad postclsica nacen, sin embargo, tina serie de limitaciones que
van desde la exclusin a los cargos pblicos para todos los no cristianos, y a la prohibicin
para los hebreos de poseer esclavos cristianos y de contraer matrimonio con cristianos, hasta
la incapacidad de hacer testamento y donar para los apstatas y los herticos. La herencia de
estos ltimos parece ser que recaa sobre el fisco. Una incapacidad cuasi plena penaba ms
tarde a los seguidores de la hereja maniquea que fue considerada ilegal.
Otras causas.En el derecho quiritario eran considerados en condicin de
semiesclavitud los addicti, esto es: los
deudores insolventes asignados judicialmente al acreedor, el cual poda privarles de la
libertad, venderlos o matarlos, y los nexi esto es: los deudores (o personas sumidas a su
potestad) entregados al acreedor en garanta de la deuda. Estos institutos primitivos
desaparecen antes de la edad clsica, en la que encontramos, no obstante, la condicin de
semiesclavitud en los auctorati, es decir: en los hombres libres que se hubieran vinculado a
un empresario de gladiadores, y en los redempti ab hostibus, que eran los ciudadanos c~ue
otros haban rescatado de la cautividad de la guerra y que quedaban sometidos al
redemptor hasta que con su propio trabajo hubiesen satisfecho la suma por stos pagada.
En el derecho justinianeo queda slo esta ltima categora, disponindose por otra parte que
la duracin de tal sumisin no poda sobrepasar los cinco aos, durante los cuales el
redernptus permaneca vinculado como en prenda.

8. Las personas jitridicas

El derecho romano no lleg a elaborar una doctrina completa de las personas jurdicas,
suministrando, sin embargo, a los intrpretes posteriores las bases para su construccin. No
obstante, l ya haba llegado, a travs de un largo y laborioso camino, a reconocer la
capacidad de ser sujeto de derechos, an, a entidades diversas del hombre. Hasta el final de la
poca clsica esta capacidad le es atribuida tan slo a las asociaciones de hombres
organizadas para la consecucin de fines duraderos de inters comn e independientes de la
voluntad y de los intereses de los miembros que las integran. En la edad postclsica y
justinianea, con una mayor abstraccin, se comenz a reconocer la capacidad jurdica
tambin a entidades patrimoniales destinadas a un fin especfico.
Con trminos modernos las asociaciones de hombres se llaman corporaciones; las
entidades patrimoniales, fundaciones.
Prototipo de ente colectivo era el Populus Romanus, que tena todos los posibles derechos.
Sobre su base se configuraron otras comunidades de derecho pblico, como los municipia
y las coloniae, a las cuales se lea va, gradualmente, reconociendo una capacidad de derecho
privado; y las corporaciones privadas, para las cuales se tenan numerosas denominaciones
(collegia, corpora, societates, sodalicia, etc.). Los componentes de ellas se llamaban soci o
sodales, y la totalidad de ellos urnversitas.
Requisito para la existencia de una corporacin era la reunin de por lo menos tres
personas que tuvieran la intencin de constituir una unidad orgnica dirigida a un fin lcito,
que poda ser religioso, especulativo, profesional, etc. Por largo tiempo no fue necesario el
reconocimiento por parte del Estado, ya que era suficiente la licitud del fin; pero desde ci
principio de la edad imperial era necesario, sin embargo la autorizacin estatal. Cada
corporacin tena un estatuto, rganos directivos, una sede comn y se consideraba existente
aunque cambiaran todos los socios o se redujesen a uno. Por lo menos desde la edad clsica
se viene afirmando el elemento ms caracterstico de la personalidad jurdica de la
corporacin cual ente distinto de sus miembros, esto es: que los derechos y obligaciones se
referan directamente a ella y no a sus miembros (si quid universitati debetur singulis non
debetur, nec quod debet universitas singuli debent). La capacidad patrimonial de las
corporaciones se fue poco a poco extendiendo; se admite tambin que pudieran nianumitir
esclavos adquiriendo el derecho de patronazgo y, en ltimo trmino, le fue concedido, en un
principio a algunas como privilegio, despus a todas, el recibir herencias y legdos. Las
corporaciones privadas se extinguan: por la desaparicin de todos sus socios; por la
disolucin voluntaria; por la consecucin del fin; por la supresitl estatal.
Las fundaciones comienzan a aparecer slo en la edad postclsica, bajo forma de
instituciones de beneficencia y de culto promovidas por el cristianismo para una pia causa.
Consistan en patrimonios confiados por lo general a una iglesia y destinados a la creacin de
orfelinatos, asilos, hospitales, etc. Pero, sin embargo, a un reconocimiento explcito de su
capacidad jurdica no se lleg ni tan siquiera en el derecho justinianeo. No obstante, se
intent asegurar de todos modos la con-
secucin del fin, dndole a los obispos la vigilancia y el cuidado sobre la administracin de
tales patrimonios y ampliando las muchas normas que ya regulaban la vida de las corpora-
ciones.
Una personalidad jurdica ms plena le es atribuida, al menos en el derecho justinianeo, al
fiscus y a la hereditas iacens. El fisco era el patrimonio imperial. El acab& por absorber
al aerarimn, esto es: el patrimonio del pueblo romano; pero se separ de la persona del
emperador y fue considerado como una entidad en s misma, a la cual le fueron atribuidos
muchos privilegios. La herencia yacente era cualquier patrimonio hereditario todavia no
aceptado por el heredero. Puesto que la aceptacin era, por lo general, necesaria para que el
heredero tomara la posicin del difunto, en este intervalo oe tiempo tal patrimonio
permaneca sin titular y as, pues, como si fuese una res nullius. En el derecho clsico se
lI~g a decir, sin embargo, que la herencia ocupaba el lugar de la personalidad del difunto, y
en el derecho justinianeo se lleg an ms all, considerando a la herencia misma como
persona y como domina dc las cosas hereditarias.

CAPITULO II

TEORIA DE LOS HECHOS JURIDICOS

1. Los hechos jurdkos

La teora de los hechos jurdicos, con su terminologa correspondiente, es en gran parte

una construccin de la dogmtica moderna, que, sin embargo, ha utilizado largamente el
material romano. Puesto que ella nos facilita el rpido y completo conocimiento de los
institutos romanos, poniendo de relieve algunos principios generales en los cuales se
fundamenta,
expondremos aqu una breve resea en sus trminos ms tradicionales.
Llmase hecho jurdico a cualquier suceso, circunstancia, acto o situacin al cual el
ordenamiento jurdico le reconoce la creacin de efectos jurdicos. Los hechos jurdicos
pueden ser: positivos o negativos, segun que consistan en la realizacin o no realizacin de
una circunstancia; simples o complejos, segn que consistan en una circunstancia nica o en
una pluralidad de circunstancias ligadas entre ellas, contemporneas o sucesivas;
instantneos, si consisten en un suceso nico; estados de hecho, si consisten en una situacin
ms o menos duradera.
Todos estos hechos se dividen al mismo tiempo en dos gran.
des categoras: hechos jurdicos naturales y hechos jurdicos voluntarios.

a) Hechos jurdicos naturales o, tambin, hechos jurdicos en sentido pro po, se llaman
aqullos en los cuales el hecho o los aspectos jurdicos del hecho se producen independieute.
mente de la voluntad del hombre.

b) Hechos jurdicos voluntarios, son, por el contrario, aqullos realizados por la

voluntad del hombre y de cuyos efectos se hacen depender de ella. Los hechos jurdicos
voluntarios, son as, pues, los actos voluntarios del honibre y se d~. viden en: actos lcitos y
actos ilcitos segn que el ordenamiento jurdico los repute socialmente tiles y as, pues,
tutele sus efectos, o bien los considere daosos y, por lo tanto, los pene con una sancin. La
categora principal de los actos lcitos est constituida por los negocios jurdicos.
Es necesario advertir que, a veces, los efectos propios de un acto jurdico son, por el
derecho, referidos a un momento precedente de aquel en el cual ha tenido plasmacin: se
habla en tal caso de retroactividad (de retro agi). Por el contrario, los efectos propios de un
hecho pueden quedar en suspenso hasta que se verifique otro hecho: se habla entonces de
litispendencia. Otras veces, por el contrario, el derecho atribuye a un hecho los efectos
propios de un hecho diverso, que en el caso especfico no se ha verificado an: se habla
entonces de ficcin fictio)

2. Adquisicin y prdida de los derechos

Los efectos de un hecho jurdico pueden consistir en la adquisicin, en la prdida o en la

modificacin de un derecho.
Llmase adquisicin la consecucin de un derecho por un sujeto, el cual llega a ser titular;
prdida, la separacin del titular de tal derecho conseguido; modificacin, cualquier cambio
de un derecho existente, sin que exista prdida de l o adquisicin de un otro.
La adquisicin, puede ser: originaria o derivativa.
Hay adquisicin originaria cuando el derecho surge ex novo, reunindose a un sujeto
independientemente de la relacin jurdica de ste con otros.
Hay, por el contrario, adquisicin derivativa cuando ella acontece en base a una relacin
jurdica y puede ser: adquisicin traslativa cuando el derecho ya existente en un titular se
transfiere a otro; o, bien, adquisicLn constitutiva, cuando sobre la base de un derecho ajeno
se constituye en el adquirente un nuevo derecho.
Por lo tanto no toda adquisicin seala el nacimiento de un derecho ni toda prdida
significa la extincin de l. En efecto, en la adquisicin traslativa a la prdida de un sujeto
corresponde la adquisicin de un otro. La transferencia que tiene lugar por voluntad de quien
pierde el derecho toma el nombre de cesin. Cuando por el contrario un derecho es perdido
por su titular sin que pueda existir ms ni para l ni para otros, tal prdida es llamada
extincin.
En la adquisicin derivativa el titular del cual se deriva el derecho llmase actor o
causante, el titular en favor del cual el derecho se adquiere causa habiente o sucesor.
La doctrina moderna llama, en efecto, sucesin a la relacin que se verifica en las
adquisiciones derivativas y distingue, sobre la base de las fuentes justinianeas, sucesiones
particulares y sucesiones universales, comprendiendo en las primeras las transferencias de
derechos individuales y separados; en las segundas, el paso de un conjunto de derechos, por
otra par. te intransmisibles como sucede para la subrogacin del ence-
sor en la posicin jurdica total del caneast., en la aueem hereditaria y, en el derecho
romano, an entre vivo.. Em. 4i.-tincin fue, sin embargo, desconocida al derecho romauo
olAsico que calificaba como successio tan slo a aquefla pa~t. que despus se llam
sucesin universal.
La regla de las adquisiciones derivativas es que: nemo plus iuris ad alium transferre
potest quam ipse haberet; sin embargo, no faltan excepciones como en el caso del acreedor
pignoraticio que poda vender la prenda, transfiriendo la propiedad sin ser el titular. En torno
a las modificaciones, que pueden ser muy diversas, ha de mencionarse particularmente el
consentimiento, que se da cuando un derecho, no estando an extinguido, no puede ser
ejercido salvo que al verificarse una determinada circunstancia, haya vuelto a tener eficacia.

3. Los negocios jurdicos

Por negocio jurdico se entiende una manifestacin de voluntad particular dirigida a un fin
prctico, reconocido y defendido por el ordenamiento jurdico.
Los dos elementos bsicos del negocio jurdico son as, pues, una manifestacin de
voluntad y un fin prctico, que los romanos llamaban causa o insta causa.
La manifestacin de la voluntad debe principalmente ser .de un particular, porque los
actos de la autoridad pblica no entran en el concepto de negocio jurdico. Por otra parte para
que se d una voluntad productora de efectos es necesario que el individuo pueda cumplir un
acto voluntario, esto es, que tenga la capacidad de hacer y que quiera efectivamente hacer,
queremos decir: que tenga consciencia del fin prctico del negocio. La voluntad debe de ser
manifestada y ello puede realizarse mediante tma declaracin, dirigida a hacer conocer la
voluntad misma a otros, o bien a travs de un comportamiento que muestre la determinacin
interior. Cuando el ordenamiento jurdico o la estructura pblica del negocio no imponen mo-
dos particulares, la voluntad puede ser manifestada de cualquier forma.
Se distingue la manifestacin expresa, de la manifestacin tcita. La primera, que se
identifica con a declaracin, puede consistir en cualquier medio que en el uso social se
considere como manifestacin explcita, como la palabra, la escritura, un signo de cabeza o
de la mano. La segunda se identifica con cualquier comportamiento del cual se pueda
desprender una voluntad. Por otra parte el simple silencio no puede ser considerado como
una manifestacin de voluntad, salvo en los casos en los que el derecho o la estructura del
negocio le atribuyan el valor de un asentimiento. En el derecho romano la voluntad, para ser
productora de efectos jurdicos, deba, por largo tiempo al menos lo fue, ser maiiifestada en
formas lijas, solemnes, tradicionales, por lo generl orales, que generalmente permitan una
actividad (agere). Por lo tanto ms que la voluntad en s misma y por si era tomada en
consideracin por el ius civile la actividad desarrollada en el modo prescrito, esto es: el
actus. Slo ms tarde, con la introduccin del ius gentlum, con la actividad del pretor y
con la interpretatio de la jurisprudencia, comenz gradualmente a conquistar relieve la
voluntad como elemento generador de efectos jurdicos. Este desplazamiento de la forma a la
voluntad comienza ya en la poca republicana y se desarrolla fuertemente en la edad clsica,
menoscabando as la estructura del ius civile, llegando a provocar en la edad postclsica la
cada de las antiguas formas solemnes y el ms completo triunfo de la voluntad; para la
manifestacin de ella, por otra parte, fueron con frecuencia dispuestas formas legales, por lo
general, consistentes en un documento escrito (instrumentu), que segn los casos tena
funcin probatoria o tambin constitutiva.
La causa se identifica, como hemos dicho, con el fin prc. tico al cual la voluntad va
dirigida y que es reconocido y protegido por el ordenamiento jurdico. No es, en efecto,
necesario que el particular tenga conocimiento de los efectos jurdicos del negocio, sino tan
slo que quiera conseguir aquel fin al cual el derecho le aporta su proteccin. De las causas
son distinguidas las scausae psicolgicas que han inducido a la ma-
nifestacin de la voluntad y que por lo genetal no son tomadas en consideracin por el
derecho. Sin embargo, a veces, el derecho considera la razn jurdica por la cual el negocio
pudo haber sido realizado. Tal razn llamase causa remota, en contraposicin al fin
prctico del negocio que entonces llmase causa proxima. Si la causa remota no existe el
negocio pro. duce igualmente sus efectos, pero el interesado puede no aceptarlos.
Los negocios jurdicos pueden ser reagrupados en diversas categoras, segn que se
considere un aspecto ms que otro:
Unilaterales y bilaterales.Segn que dependan de la voluntad de un solo individuo
(por ejemplo, el testamento), o del encuentro de las manifestaciones de voluntad de dos o
ms partes, fundidos en un acuerdo (consensus) por el cual se realiza el negocio (por
ejemplo, el matrimonio);

Onerosos y gratuitos.Segn que la causa del negocio signifique o no, para quien
adquiere, una prdida correlativa, o al menos equivalente;
Formales y no formales.Segn que el ordenamiento jurdico determine o no la forma
en la cual debe realizarse la manifestacin de la voluntad. Se llaman tambin solemnes o no
solemnes.
Causales y abstractos.--Segn que la causa sea puesta de manifiesto por la estructura
misma del negocio, o bien no se manifieste claramente, por lo que el negocio puede servir
para conseguir efectos diversos. Se llaman tambin tpicos o atpicos;
Inter vinos y mortis causa.Segn que sean destinados a producir efectos mientras las
partes tienen vida, o bien slo despus de Ja muerte del disponente o de una de las partes.
En particular por el derecho romano es tenida en cuenta la distincin entre negocios ms
civilis y iuris gentinm, segn que se encuentren fundamentados sobre el ius civile o
sobre el ius gentimz y as, pues, dirigidos tan slo a los ciudadanos o bien a los extranjeros.
Mirando a estas varias categoras, se debe, pues, observar que los negocios abstractos son
por lo general tambin forma-
les y viceversa, y que en los negocios causados, si falta la causa o es ilcita, el negocio no
produce sus efectos, mientras en los negocios abstractos por el contrario la falta o ilicitud de
la causa no impide que el negocio produzca igualmente sus efectos; pero el derecho ofrece
diversos medios para paralizar o remover tales efectos, como precisamente hace en muchos
casos el pretor respecto a los negocios formales del dus civile. Todos los ms tpicos
negocios del ius civile, como la mancipatio, y la ms jure cessio y la sponsio, eran, en
efecto, formales y abstractos y los efectos quedaban dependientes del cumplimiento de la
formalidad, antes que de la voluntad y de la causa, que slo en el dus gentium y en la
prctica pretoria encontraron reconocimiento autnomo y adecuada proteccin.
En cada uno de los negocios jurdicos se distinguan, segn la terminologa de los
intrpretes, los essentialia negotii, esto es: los elementos exigidos por el ordenamiento
jurdico para la existencia de aquel determinado tipo de negocio, faltando los cuales el
negocio mismo no nace y son, asimismo, inderogables; los natztnilia negotii, esto es: los
elementos que el ordenamiento jurdico considera como normales, dejando, sin embargo, en
libertad a las partes para disponer indiferentemente; los aecidentalia negotii, esto es: los
elementos que el ordenamiento jurdico consiente a las partes que sean umdos al negocio para
regular y modificar los efectos.

4. Condicin., trmino y modo

Entre los elementos accidentales del negocio jurdico, que cuando se han sumado reciben
tambin valor esencial, hemos de recordar en particular la condicin, el trmino y el modo.
Consisten en declaraciones accesorias de la voluntad. En el derecho romano no se podan
oponer, sin embargo, a los actus legitimh, entre los cuales se encontraban adem&s de la
mancipatio, la in iure cessio y la cretio, desaparecidas en el derecho justinianeo la
~acceptilatio; la enmancipatio, la s.~datio tutoris y la aditio hereditatiss.
La condicin (condicio), es una declaracin accesoria que hace depender el nacimiento
o la extincin de los efectos del negocio de un evento futuro y objetivamente incierto. El
nombre de condicio, se daba tambin al evento, y se llamaba condicional al negocio sujeto
a condicin; y purum al no condicionado.
Referente a los efectos, si stos quedan suspendidos hasta la verificacin o no verificacin
del evento, la condicin es suspensiva; si cesan, la condicin es resolutiva. El derecho ro-
mano no reconoce, sin embargo, eficacia a la condicin resolutiva, al menos en la edad
clsica, si no es por va indirecta uniendo al negocio principal, que naca puro, un pacto de
resolucin sujeto a la condicin suspensiva, el cual surga efecto al vedficarse la condicin,
en los modos y lmites de la eficacia de los pactos.
Referente a la causa del evento, las condiciones se distinguan en potestativas, cuando
dependan de la voluntad de una de las partes; casuales, cuando dependan de alguna cir-
cunstancia, la cual es equiparada a la voluntad de un tercero; y mixtas, cuando dependen de la
circunstancia y de la yohmtad de una de las partes.
Referente a la naturaleza del evento, las condiciones se distinguen en positivas y
negativas, segn que ellas permitan el verificarse o no verificarse el evento mismo.
Son condiciones aparentes: las condiciones iuris, es decir:
los requisitos legales del negocio, que es superfluo expresar; las condiciones in praesens vel
lii praeterituin, esto es: aquellas que se refieren a un evento actual o pasado, aunque sea
ignordo por las partes, por el que el negocio se considera puro y produce o no sus efectos
desde el principio; las condiciones necesarias, esto es: aquellas que deben necesariamente
existir y por las cuales el negocio es vlido desde el principio, aunque sus efectos sean
diferidos.
Las condiciones imposibles, que son aquellas en las cuales el evento no puede fsica o
jurdicamente verificarse, y las condiciones ilegales o deshonestas, provocan la nulidad del
ne
gocio, salvo en las disposiciones testamentarias donde se consideran como no existentes.
El negocio sujeto a condicin suspensiva, toda vez que sta no se haya verificado pero
que pudo verificarse (condicio pendet), se considera existente sin que, sin embargo, produzca
sus efectos. El derecho tutela, no obstante, la legtima pretensin de la otra parte y a veces
considera cumplida la condicin, si la parte obligada impide dolosamente su verificacin.
Cuando la condicin se verifica (condicio existit), si es suspensiva, el negocio produce sus
efectos; si es resolutiva, el negocio cesa de producirlos. Cuando por el contrario la condicin
no se ha verificado o no podr nunca verificarse (condicio deficit), entonces, si era
suspensiva, el negocio se consideraba como no realizado, y si era resolutiva el negocio
sub3iste y tiende a producir sus efectos.
Se discute si en el derecho romano al verificarse la condicin los efectos se producan a
partir de aquel momento (ex nunc) o desde aquel en el cual haha sido concluido el negocio
(ex tunc). El criterio de la retroactividad, en especial para las condiciones resolutivas, imper.
para algunos casos, en el derecho justinianeo.
El trmino (dies, es una declaracin accesoria que indica la fecha en la cual el negocio
producir o cesar de producir sus efectos. En el primer caso el trmino llmase inicial (dies
a quo); en el segundo caso, final (dies ad qum). Se diferencia de la condicin por la certeza
de su llegada (certus an), aunque sea incierto el momento (incertus quando) com, por
ejemplo, para la fecha de la muerte de una persona. Si es por el contrario dudoso que la fecha
pueda llegar a cmnplirse (incertus an) como, por ejemplo, el cumplimiento de una de-
terminada edad, entonces, en realidad, se trata de una condicin. El trmino final, como la
condicin resolutiva, se le haca operante mediante un pacto de resolucin.
El modo (modus), es una declaracin unida a un acto de liberalidad para imponer a la
persona favorecida un
vamen lcito. El modo no suspenda la condicin del beu.ficio, mas en el derecho justinianeo
las personas interesadas podan constreir al beneficiado a su cumplimiento.
5. Invalidez de los negocios jiu-Edwos

La falta de un requisito esencial en el negocio hace que l sea considerado nulo y as,
pues, como inexistente. En otros casos, por el contrario, el ordenamiento jurdico considera el
negocio annullabile, esto es, proporciona a los interesados los medios para que sea
reconocida por el juez la ineficacia y exigir o impedir los efectos.
Los motivos de invalidez podan consistir: en la falta de capacidad jurdica del sujeto
(cuando ella era exigida), o de la capacidad de actuar; en la incapacidad del objeto o en la
falta del derecho de disponer; en la discordancia entre la voluntad y la manifestacin; en un
vicio de la voluntad; en la no observancia de las formas, cuando stas eran prescritas; en la
falta, ilicitud o inmoralidad de la causa.
Particular relieve asumen los motivos referentes a la voluntad.
La discordancia entre la voluntad y su manifestacin se da cuando la voluntad es tan slo
aparente, tanto por una falta absoluta de la voluntad, cuanto porque la manifestacin sea
consciente o inconsciente diversa de la voluntad real.
La falta absoluta de la voluntad se da en las declaraciones hechas bajo la amenaza de una
violencia fsica (vis copori illata), o cuando es interpretado como manifestacin de la volun-
tad un gesto que no iba dirigido a crear negocio alguno. El negocio es entonces considerado
como inexistente aun en el

La manifestacin consciente diversa de la voluntad real se da, a veces, en las

declaraciones hechas por juego (iocandi causa), que no tenan relevancia jurdica; en la
reserva mental y en la simulacin.

La reserva mental que consiste en declarar cosa diversa de aquella que se quiere, no poda
ser invocada por el declarante, y por tanto el negocio era vlido en los trminos de la mam-
festacin exterior.
La simulacin consiste, por el contrario, en una declaracin conscientemente deformada y
dirigida a un fin diferente de aquel propio del negocio, con la intencin plena de que no se
produzcan los efectos (simulacin absoluta), o bien con la intencin de conseguir los efectos
de un negocio diverso de aquel simulado (simulacin relativa). En ambos casos, la falta de
voluntad haca nulo el negocio simulado. Tratndose, sin embargo, de simulacin relativa,
silos efectos queridos no eran contrarios al derecho, se consideraba vlido el negocio disimu-
lado (plus valere quod agitur quam quod simulate consclpitur).
La manifestacin inconsciente diversa de la voluntad real se da en el caso. del
~error obstativo, esto es: cuando se quiere una cosa y se declara otra. Los intrpretes
distinguen:
a) El error in negotio, cuando se cree cumplir un negocio y por el contrario se realiza
otro diverso; l hacia nulo el negocio realizado;
b) El error la persona, cuando se negocia con una rersona diversa de aquella que se
tiene in mente, o se contrata con una persona creyendo que es otra. Por lo general el
negocio era nulo, salvo que la identidad de la persona fuese indiferente;
c) El error in corpore, cuando el negocio s realizado respecto a una cosa diversa de
aquella querida. El negocio era nulo, salvo que el error no hubiera consistido tan slo en atri-
buirle a la cosa un nombre o una cualidad diversa (falsa demonstratjo non nocet).
Los vicios de la voluntad son: el error, el dolo y la violencia, cuando ellos determinan una
voluntad diversa de la que verdaderamente se quera especificar. Por lo tanto, en estos casos,
la manifestacin corresponde a la voluntad, pero sta en su determinacin ha sido deformada
por una causa perturbadora que le ha impedido libertad y consciencia.
El error (error) que es objeto de consideracin como vicio de la voluntad es aquel dii
substantia, es decir: sobre la esencia de la cosa, por ejemplo, cuando se compra aceite por
vino o plomo por oro. Tal error haca invlido el negocio, al menos en el derecho clsico,
slo cuando era diferente la
funcin econmico-social de la cosa. En el derecho justinianeo se nota, por otra parte, la
tendencia a darle una mayor valoracin. El error de derecho y con l la ignorancia de las
normas vigentes no excusaban, salvo para los menores de veinticinco aos, las mujeres y los
soldados.
El dolo (dolus) consiste en cualquier comportamiento malicioso con el cual una de las
partes pone en error a la otra para conseguir una ventaja (omnis calliditas, fallada machinatio
ad circumveniendum, falledum decipiendum alterum adhibita). Los romanos lo llamaban
dolus malus en contraposicin al dolus bonus que consista en las normales astucias
comerciales. En los negocios del ius civiles el dolus malus~ no invalidaba el negocio. De
l se tena, sin embargo, cuenta en los negocios de los cuales derivaba un iudicium bonae fi-
dei. Por otra parte el pretor, cuando no era posible defender a la persona engaada, le
concede, desde el final de la repblica, una actio doli, de carcter penal e infamante, para
remover los efectos del negocio cuando stos se hubieran ya producido y obtener el
resarcimiento del dao a ttulo de pena; y una exceptio doli para paralizar los efectos del
negocio cuando no se hubieran todava producido y el engao hubiera sido reclamado en
juicio para el cumplimiento.
En el derecho justinianeo, superada la distincin entre derecho civil y derecho pretorio, el
dolo fue considerado como un vicio de la voluntad que invalidaba directamente el negocio,
mientras que, finalizada la evolucin comenzada en el derecho clsico, la actio doli alcanz
el carcter de una accin general contra todo comportamiento desleal, aun despus de la
conclusin del negocio.
La violencia (vis) que es objeto de consideracin como vicio de la voluntad es la
propiamente moral (vis animo illata), porque la fsica, como hemos visto, excluye la voluntad
y hace nulo el negocio.
La violencia moral consiste en la creacin de una situacin de temor (metus), mediante la
amenaza efectiva e injusta de un mal. Tal violencia no invlida segn el dus civile el nego-
cio, porque una voluntad, aunque ella hubiera sido violentada, se haba dado. De ella se tena,
por el contrario, cuenta
en los negocios que daban lugar a un iudicium bonae fidei. Sin embargo, el pretor, como
para el dolo, concede su proteccin proporcionando, desde el fin de la repblica, a quien
haba sufrido la violencia tres remedios: la actio quod metus causa, de carcter penal, por
el cudruple del valor del objeto daado y dirigida contra cualquier poseedor (llmase, por lo
tanto, actio in rem scriptum); la restitutjo in integrum por la cual se consideraba no
realizado el negocio, y la exceptio metus para paralizar los efectos del negocio, cuando
stos no se hubieren todava producido y la vctima de la violencia hubiera sido reclamada en
juicio para su cumplimiento. Tan slo en la edad justinianea la violencia moral lleg a ser
consi. derada como un vicio de la voluntad que invalidaba directamente el negocio.
Los negocios invalidos podan ser de varios modos subsanados y particularmente
mediante la impugnacin por parte de quien tiene derecho a pedir su nulidad, la
confirmacin, la ratificacin y el transcurso del tiempo, cuando se dejan cumplir los trminos
entre los cuales se puede impugnar el ncgocio anulable.

6. La representacin

Ya de antiguo el derecho romano admita, cuando la forma del negocio jurdico no exiga
la presencia del interesado, que la vohmtad de l pudiera ser declarada por medio de otros,
considerndolo como simple instrumento de transmisin (nun. cius ~ En tal caso el negocio
se consideraba com concluido personalmente por quien haba autorizado al nunchxs y a l
por lo tanto se referan los efectos del negocio.
Pero la representacin verdadera y propia, esto es: la representacin de la voluntad, tiene
lugar cuando el negocio es concluido por cuenta ajena, pero mediante la manifestacin de
una voluntad que se ha determinado en el representante.
En el derecho romano durante bastante tiempo no fue admitido que los efectos de un
negocio recayesen directamente so-
bre la persona representada (representacin directa), -sino que se sigui un sistema ms
complejo, por el cual los efectos del negocio se producan tan slo en la rbita del
representante, sin que naciera algn derecho u obligacin entre el tercero y el interesado, y
revertan sobre este ltimo ms tarde con la realizacin de otros negocios entre l y el
representante (representacin indirecta).
La representacin directa estaba, en efecto, excluida de manera absoluta en el ius civile,
en el cual regia el principio: per extraneam (o liheram) personam mhil adquiri potest. Por
otra parte, en el derecho ms antiguo, las exigencias a las cuales responde la representacin
directa quedaban por lo general satisfechas por la organizacin familiar, que daba al
paterfamiias los ms seguros instrmnentos de adquisicin en los hijos y en los esclavos.
Por medio de ellos se realizaba, sin embargo, una simple representacin de hecho, que no
tena nada que ver con aquella indirecta o directa, en cuanto la adquisicin estaba fundada
sobre la incapacidad de las personas alieni iuris de ser titulares de derechos patrimoniales,
por lo que todas las adquisiciones recaan necesariamente sobre el jefe de la familia.
Posteriormente, el pater pudo servir-se de los que estaban bajo su tutela an para obligarse,
en cuanto el pretor concedi diversas acciones con las cuales poda ser llamado a responder
por los negocios por l autorizados o de los cuales hubiese obtenido una ventaja.
Sin embargo, ello no fue suficiente, dadas las crecientes necesidades del comercio y de la
vida, y en la edad clsica se acab por admitir importantes derogaciones al principio riguroso
per extraneam personam nihil adquiri potest. En teora fue mantenido integro, pero con una
serie de medios indirectos y emniendas procesales el derecho honorario y la cogni. tio extra
ordinem fueron en la prctica realizando el papel de la representacin directa. En el derecho
justinianeo aunque la antigua mxima del ius civile fue recogida por los compiladores en
el Corpus iuris, dando lugar a graves dificultades de interpretacin las excepciones haban
llegado a ser numerosas, hasta tal punto que se puede decir que constituyeron la regla.
7. Los actos ilcitos

Cualquier acto del hombre que el derecho considera socialmente daoso y as, pues,
penado con una sancin es llamado ilcito. En particular, con referencia al derecho privado,
se llaman actos ilcitos: aquellos con los que voluntariamente se lesiona un derecho ajeno.
Los elementos del acto ilcito son, por tanto dos: uno objetivo, que es la lesin del derecho
ajeno, y otro sujetivo, que es la voluntariedad del acto. La lesin era llamada por los romanos
ciniuria; hoy se llama entuerto o dao. Patrimoniahnente puede consistir en una disminucin
(dao emergente) o en una falta de incremento (lucro cesante), y puede suceder como con-
secuencia directa del acto ilcito (dao directo) o como consecuencia de particulares
circunstancias que concurren con el acto mismo (dao indirecto).
La voluntariedad del acto constituye la culpa. Esta puede derivar del comportamiento
doloso del agente o de su negligencia. El primero era llamado por los romanos dolus, la
segunda culpa.
La culpa se distingue en ccontractual, cuando la ilicitud del acto consiste en la
violacin de una relacin obligatoria existente con la persona daada; y extracontraetual,
cuando el acto es por s mismo considerado ilcito. Esta ltima es llamada tambin culpa
aquiliana, de la Lex Aquilia, en base de la cual fueron regulados, como veremos, los daos
infligidos a las cosas pertenecientes a personas con las cuales no se tuviesen vnculos de tipo
alguno.
Del acto ilcito se desprende la obligacin de resarcir el dao. Pero de esto, como tambin
de los grados de la culpa, hablaremos al tratar de las obligaciones.

8. El tiempo

Ms que como la forma de trmino establecida a un negocio jurdico, el tiempo ejerce su

influencia de distintas ma-
rieras, como, por ejemplo, para la adquisicin de la capacidad de actuar, con la consecucin
de una determinada edad, y, principahnente, para la adquisicin y la prdida de muchos
derechos en base al transcurso del tiempo.
El cmputo del tiempo puede ser naturalis, civilis,, continuum y titile. llmase:
Natural, aquel que se cuenta a momento ad momentum;
Civil, aquel en el cual las jornadas se consideraban como una unidad entera e indivisible,
desde una media noche a otra. El derecho considera slo el cmputo civil. Por lo general, la
jornada apenas iniciada se tena por cumplida (dies inceptus pro completo habetur), pero
cuando la caducidad representaba la prdida de un derecho, sta se verificaba slo al trmino
de la jornada misma;
Continuo, el cmputo en el cual entran todos los das efectivamente transcurridos;
Util, aquel en el cual se tiene en cuenta slo los das en los cuales ha sido posible realizar
el acto de que se trata.

CAPITULO III
EL PROCEDIMIENTO CIVIL ROMANO

1. Nociones generales

El jrocedimiento civil romano (de esta manera queda mejor especificado que no con la
expresin defensa de los derechos en cuanto, como veremos ms tarde, en el derecho
romano encuentran defensa aun situaciones de hecho que no tienen reconocimiento en el ius
civile), es una de las materias en las cuales ms se refleja la rpida evolucin del derecho
romano que tuvo lugar por obra del pretor.
En l se distinguen precisamente tres perodos, los cuales, se ve bien, no se han sucedido
en el sentido de que el principio del uno haya coincidido con el fin del otro, sino que fre
cuentemente han convivido, ofreciendo medios concurrentes para la defensa del ciudadano
hasta que ha prevalecido aquel que, por ser ms conforme a la conciencia social, mejor res-
ponda a las exigencias de la defensa real de aquellas situaciones necesitadas de una sancin
jurdica.

Los tres perodos del procedimiento civil romano son:

1.0 Perodo de las legis actiones.

2.0 Perodo del procedimiento per formulas.

30 Extraordinaria cognitio.

Antes de adentramos en el examen particular de estos perodos no parece inoportuna

alguna consideracin de orden general sobre el procedimiento.
Es conocido como caracterstica de las normas jurdicas de los ordenamientos estatales (el
derecho internacional no est, en efecto, sujeto a esta particularidad) el que las normas por
ellos recogidas asuman fuerza obligatoria por medio de la sancin que representa un mal o la
prdida de un bien (Arangio Ruiz) conminando a quien llegue a transgredir la norma llamada
primaria, esto es: aquella que prescribe el comportamiento que ha de seguirse. La aplicacin
de la sancin se obtiene exigiendo, en los modos debidos y con un especfico procedimiento
(proceso, procedere, processus), al Estado el reconocimiento de la existencia de lo
propio, esto es del derecho, y la actuacin concreta para la restauracin del derecho violado o
menoscabado.
La Actio era para los romanos el medio para poner en funcionamiento el proceso actio
nihil aliud est quam ius persequendi iudicio quod sibi debetur.
Por lo que hasta ahora liemos dicho, resulta claro que la actividad del Estado para la
reintegracin del derecho del particular constapor lo generalde dos fases: una primera
tendente a afirmar la existencia del derecho y su lesin; y una segunda que tiende a la
realizacin o reintegracin del derecho reconocido; la actividad procesal asume, pues, dos
diversos aspectos y se distinguen por lo tanto un proceso de cognicin y un proceso de
ejecucin.
Respecto al proceso de cognicin puede darse el caso de
que el bien que se intenta tutelar sea un derecho real o que sea por el contrario un derecho de
obligaciones. En el primer caso se tendrn las actiones in rem en cuanto siendo el derecho
real una relacin directa entre el titular del derecho y la res objeto de ste, l tiende a la
tutela de esta relacin dirigindose hacia quien lo obstaculice indebidamente (erga ornnes).
Ellas eran llamadas por los romanos vindicationes. Las acciones que tendan por el
contrario a la tutela de una relacin obligatoria, en cuanto ello ocurra entre personas que son
las nicas que pueden violarla, se llamaban actiones in personam y tambin, con un
trmino especifico, condictiones.
Exista, en el derecho romano, tambin un tertium genns de acciones que tenan origen
en las actiones in personam, en cuanto nacan de una relacin obligatoria, pero tenan al
mismo tiempo la caracterstica de poderse dirigir contra todos aquellos que se encontraban en
condicin de poder defender el derecho en cuestin. Ellas eran llamadas aciiones in rem
scriptae, siendo la ms caracterstica la actio quod metua causa, la accin, esto es,
concedida en tutela de quien pudiera sufrir una inminente violencia en la estipulacin de un
negocio.
En cuanto al objeto de la denianda los romanos conocan otra distincin de las acciones:
Actiones re persecutoriae, aquellas que tenan por objeto el resarcimiento inmediato de
un dao patrimonial.

Actones poenales, es decir, aquellas con las cuales se persegua una simia de dinero
debida a ttulo penal (ejemplos tpicos: las acciones de hurto, rapia, dao, injuria).
Actiones mixtae, eran en suma, las acciones que tendan a ambas finalidades.
Actiones civiles, eran las acciones que se dirigan para hacer valer las relaciones
tuteladas por el ius civile; y
Actiones honorarie o praetoriae, aquellas concedidas por el pretor para la tutela de
las relaciones no comprendidas por el ius civile.
De particular relieve, a los fines de un justo conocimiento de la importancia de la funcin
sustancial que tena en el de-
recho pretorio el procedimiento civil, son otras distinciones como:
Actiones in factum, que eran las acciones con las cuales el pretor tutelaba una relacin
de hechos no especificados por el derecho civil y que hubieran quedado por lo tanto pnvados
de la tutela jurisdiccional por ste concedida para los titulares de las relaciones jurdicas.
A ctiones tiles, por las cuales el pretor aplicaba acciones ya existentes a situaciones
anlogas a aquellas para las cuales se haban constituido (por contraposicin la accin origi-
naria era llamada actio directa).
A ctiones ficticiae, aquellas mediante las cuales el pretor para hacer posible la
aplicacin de una accin ya existente a una relacin nueva, finga la existencia en tal relacin
de un elemento que, sin embargo, faltaba (por ejemplo, finga la existencia de la usucapio
cuando ella no se haba an cumplido: rei vindicatio utilis).
En las actiones tiles se extenda en sustancia una accin ti unos hechos especiales que
no haban sido tipificados; pero en las actiones ficticiae el procedimiento era contrario y se
encuadraban, con las oportunas adaptaciones, los hechos especiales en el mbito de una
actio existente. La parte que actuaba era llamada en el Derecho Romano actor nuentras
que aqulla contra la que iba dirigida la accin (demandado) era llamada reus.
 En cuanto a la representacin en juicio, en un principio
- limitada, fue ya en la poca clsica normalmente admitida. Se distingua el cognitor que
era constituido como tal por una frmula ya establecida (certis verbis); y el procurator
para cuya designacin no era necesana una solemnidad particular y que tuvo as, pues, en el
transcurso del tiempo mayor efectividad. Naturalmente la distincin entre .mactiones civiles
y honoriae, y todas las especificaciones tcnicas relativas a ellas, desaparecieron poco a
poco en la poca post-clsica con la fusin del derecho civil con el derecho pretorio de tal
forma que el origen profundamente diverso de los dom sistemas result irrelevante.
Las dos primeras Ia~es del procedimiento civil romano, esto es, la fase per legis
actiones y la per fonnulas suelen ser reagrupadas en una denominacin ms amplia
llamada ordo iudiciorum privatoruin. Este trmino, que significa orden de los juicios
privados, encuentra su justificacin en el hecho de que en este procedimiento tpicamente
romano es prevalente la accin del juez privado, elegido por las partes. El tena, por llamarle
con trminos modernos, carcter tpicamente arbitral.
El procedimiento se desarrollaba, en efecto, en dos fases:
una primera que tena slo el fin de crear la relacin procesal y fijar los trminos de la
controversia, que se desarrollaba ante un funcionario pblico, el praetor y que era llamada
rin iure; y una segunda que constitua el juicio verdadero y propio en cuanto tenda a la
bsqueda de la verdad, que era llamada rin iudicio. La primera fase se cerraba con la litis
contestatio.
La segunda fase se desarrollaba toda ella ante el juez privado, elegido por las partes, y de
l emanaba la decisin, llamada sentencia.
El procedimiento per legis actiones, caracterizado por un estrecho formalismo y que era
rgidamente establecido por la ley (de aqu precisamente su denominacin), tiene su origen en
la poca ms antigua y fue ya estudiado en la ley de las XII Tablas. La reforma de este
procedimiento, apenas idnea para una pequea sociedad y economa tpicamente agrcola,
pero an ms inadecuada por la transformacin de la economa romana, con la conquista del
mbito del Mediterrneo, de agrcola a comercial, fue iniciada en la segunda mitad del siglo
II a. de C. por la Lex Aebutia, la cual introduce como facultativo el procedimiento
formulario. Es natural que l por su mayor adaptabilidad a la conciencia social y a las
necesidades prcticas, se extendiese con la rapidez que el conservadurismo de los romanos
consenta. De tal forma que despus de poco ms de un siglo Augusto con su lex Iudicioruni
privatorum, haciendo obligatorio el nuevo sistema, poda sancionar el uso ya prcticamente
generalizado.
2. El proceso per le gis actiones

El proceso de cognicin tena lugar en el perodo del procedimiento civil romano que
corresponde, ms o menos, a la fase del derecho quiritarso y que tiene como caracterstica la
ms absoluta oralidad, por medio de tres acciones.
Esto es por cuanto concierne a la fase preparatoria del juicio (in iure). La fase rin iudicio,
por su propia funcin, no estaba ya sujeta a formalismos particulares. Se abra con la
manifestacin oral hecha por las partes y los testigos sobre cuanto haba acaecido en la
primera fase (litis contestatio).
1. Legis actio sacramento, as llamada porque el fundamento de todo el procedimiento
era una promesa en forma solemne (sacramentum) que las partes se hacan y que cualificaba
el pronunciamiento del juez, el cual, como conclusin de la fase rin iudicio, antes que
declarar cul de las partes tuviera razn y cul culpa, determinaba utius sacramentum
iniustuifl utius iniustum sit.
Ella era una accin general (actio generalis) en el mentido de que encontraba aplicacin
en todos los casos para los cuales en tutela de una determinada relacin no existiese una
accin especfica. Llena de simbolismo arcaico (de lo cual la naturaleza religiosa del
sacramentum era una tpica manifestacin), postulaba que si sin rem, la cosa misma o una
parte representativa de ella (por ejemplo, un terrn del fundo en litigio) fuese llevado ante el
magistrado y que sobre l los dos contendientes presentaran su pretensin con la imposicin
de una festuca llamada vindicta o signun iusti domini, y el pronunciamiento de
frmulas determinadas. La accin rn personafli era ms simple en cuanto el actor se
limitaba a declarar solemnemente ante el magistrado su pretensin y el demandado requerido,
a negar su existencia.
2.0 Le gis actio per condictionem: condictio era la intimidacin con la cual el actor
al negarse el demandado ante la pretensin por l expuesta rin jure sin el uso de frmulas
particulares, le emplazaba a un reencuentro a los treinta das ante el pretor para la eleccin
del juez privado al cual deba ser confiada la segunda parte del juicio (in iudicio). A dife
rencia de la 1. a. Sacramento, que era, como se ha dicho, de carcter general, esta accin,
como la per iudicis arbitrive postulationen, fue introducida por la lex Silia para los creditos
consistentes en una suma de dinero determinada (certa pecunia), y extendida por la Lex
Calpurnia para los crditos consistentes en una cosa determinada (certa res).
3O Le gis actio per iudicis arbitrive postulationen. Tambin ella era de origen bastante
antiguo (se determinaba ya por la ley de las XII Tablas). Era por otra parte bastante simple en
cuanto por medio de ella el actor exiga al demandado el reconocimiento de su deuda
contraida por una stipulatio.
En el caso que se diera la negacin el actor invitaba al pretor, con una frmula solemne,
de la cual ha tomado el nombre la actio (te praetor iudicem arbitrumve postulo uti des),
para que nombrase al juez de la controversia.
El proceso se cerraba con una sententia que poda ser de condena, de absolucin, o de
mera afirmacin. Este ltimo tipo de sentencia, que declaraba la existencia de un derecho de
estado, no implicaba el procedimiento ejecutivo.
Dada la sentencia de condena, por el contrario, el actor para obtener una concreta ventaja
deba realizar el bien judicialmente reconocido.
En el procedimiento per legis actiones se acostumbraba a distinguir entre actiones in
rem y actiones in personam. En las primeras parece que la ejecucin de la sentencia iba
garantizada por medio de fiadores o praedes, que al principio del proceso se constituan
como responsables de la restitucin de la cosa y de los frutos. En las acciones obligatorias,
por el contrario, estaban en uso dos acciones especficas: la 1. a. per manus iniectionem y
la 1. a. per pignoris capionem.
Como para la parte relativa al proceso de cognicin, tambin aqu ha de distinguirse una
accin general la primera y, una accin admitida en casos taxativamente determinados, la
segunda apuntada.
Le gis actio per manus in.iectioneni. Caracterstica del proce- -so ejecutivo de este
perodo arcaico es la existencia de la eje
cucin personal sobre el deudor. Quien haba sido condenado a pagar una suma de dinero,
despus de treinta das de de-mora, era llamado a juicio por el acreedor o, si no prestaba
garanta era, con la autorizacin del pretor, asignado (adictus) al mismo acreedor. Si despus
de sesenta das ninguno lo rescataba, poda ser, en la poca ms arcaica, matado o vendido
trans Tiberim.
La evolucin posterior atenu el primitivo rigorismo, por lo que el derecho del acreedor
fue limitado a la posibilidad de tener al deudor en prisin, al fin de satisfacerse con el trabajo
de l.
Legis actio per pignoris ca. pionem: era una ejecucin de carcter patrimonial introducida
por las XII Tablas slo para las relaciones de carcter sacro, pero ms tarde extendida a la
materia fiscal para relaciones determinadas (aes militare, aes aequestre, aes hordearium).
3. El proceso ~per formulas

Mientras, como se ha dicho, la caracterstica del procedimiento per legis actiones era la
completa oralidad del proceso, por la cual el juez, en la segunda fase del juicio (iii iudicio)
tomaba de la propia voz de los interesados y de loo testigos cules haban sido los extremos
de la controversim fijados in jure, el procedimiento formulario toma su nombre del
documento escrito (frmula) que el pretor redactaba, en conclusin de la primera fase del
juicio, dndole al juez mmtrucciones, el cual era un ciudadano privado.
En sustancia el magistrado, que, en cuanto tal era necesariamente experto en derecho,
fijaba los trminos jurdicos de la controversia y delegaba a indagacin sobre los hechos al
juez, que, por ser un ciudadano privado, poda no tener cultura jurdica adecuada. La parte
ms extensa y difcil del proceso era por otra parte la que se desarrollaba ante el jues privado
para la determinacin de las pruebas y de las restantes confirmaciones.
La f6rmula comenzaba precisamente con la designacldn del juez (Titus iudes esto) y se
divida en varas partes:
a) La demonstratio (quod Aulus Ageiusnombre supuesto con el cual sola indicarse
al actor. Numerio Negidio
otro nombre con el cual se indicaba al demandadohominem vendidit), con la cual se
fijaba una breve exposicin de los hechos. En la doctrina general el hecho que daba origen a
la controversia era la venta de un esclavo hecha por A. Agerio a N. Negidio.
b) La intentio (si paret Numerium Negidium Aulo Agerio sestertium X milia dare
opertere) con la cual se fijaba la pretensin del actor; Negidio deba 10.000 sestercios a A.
Agerio por la adquisicin del esclavo.
c) La condemnatio (iudex, Numerium Negidium Aulo Agerio sestertium X mua
condemnato, si non paret absolvito) con la cual el magistrado daba al juez la potestad de
condenar o absolver al demandado segn que hubiese resultado fundada o no la pretensin
del actor.
Esta parte, en los juicios divisorios, era sustituida por la adiuticatio; faltaba, sin
embargo, en los juicios de mera confirmacin (frmulae praeiudiciales), esto es, en aquellos
juicios con los cuales se tenda a obtener la confirmacin de un hecho (an Titius servus sit) y
no a la realizacin d0 una pretensin.
A veces la demonstratio iba precedida de una parte que precisamente por estar escrita al
principio de la frmula, era llamada praescriptio. Ella serva para precisar cul de los
numerosos efectos de una relacin litigiosa, se quera hacer valer en aquel juicio.
Como ya se ha acentuado las formulae fueron un potente medio utilizado por el pretor
para proteger de tutela jurdica las relaciones que no encontraban tal tutela en el ius civile.
Se distinguieron as las formulae in ius conceptae, las cuales hacan referencia a una
relacin tutelada por el ius civile, o tutelaban una relacin fingiendo la existencia de un
elemento que faltaba para que ella pudiera ser tutelada por el ius civile; y por extensin,
diramos analgica, stas (formulae ficticiae), de aqullas en factum conceptae, en 1a~
cuales una determinada relacin era tutelada ex se, porque era considerada meritoria de
esta tutela.
Mientras que en nuestro ordenamiento jurdico como exigencia de cada accin debe
existir una relacin reconocida por el derecho, en el derecho romano el pretor, aun no
teniendo facultad para crear el derecho, poda, en resumen, dar relieve jurdico a travs de la
tutela jurisdiccional a relaciones que no eran jurdicas.
Pero no slo a travs de estas formulae el derecho pretorio acta como correctivo del
arcaico ius civile, extendiendo su campo de aplicacin. El rigorismo formalista del derecho
quiritario poda, a veces, no prestar la debida protec-. cin a relaciones jurdicas que surgidas,
ciertamente, en los modos y trminos establecidos por el ius civile, hallbanse, sin
embargo, en contraste con aquellas que eran consideradas como boni mores. Hacia el final
de la repblica, cuando el crecimiento del comercio aument el nmero de los negocios
dolosos, la tutela jurdica comenz a dirigirsepor un progresivo refinamiento del sentido
jurdicohacia la esencia de las relaciones ms que hacia la forma, hacia la voluntad efectiva
ms que hacia la declaracin formalista. Nace as la exceptio doli que representa el arma
ms potente del triunfo del ius praetorium sobre el civile, y que serva para paralizar las
acciones basadas sobre las relaciones que el derecho civil protega, pero que el derecho
pretorio juzgaba inmerecedoras de tutela; y pues, la sactio doli, para hacer tutelaMos
situaciones anlogas en beneficio del actor antes que del demandado.
Ms all de la exceptio doli, que como se ha visto, no encontraba su fundamento sino en
una valoracin de hecho, y que perteneca as, pues, aunque no con caracteres propios del
todo, a la ms basta categora de las excepciones concedidas por el pretor para los hechos que
l consideraba merecedores de tutela (exceptiones honorariae), las excepciones podan, a
semejanza de las acciones, hacer referencia a expresas disposiciones del ius civile, como
por ejemplo: la exceptio le gis Cinciae, que serva para hacer ineficaces las donaciones
hechas sin la forma solemne, y la exceptio senaf.us consuslti Veileiani en favor de la mujer
en materia de garantas oMigatorias.
Estas excepciones, dada su naturaleza y atendiendo en sustancia a la configuracin
jurdica de la relacin, deban ser insertadas en la frmula y as, pues, propuestas rin iure. Se
insertaban despus de la intentio en forma de condiciones negativas que excluan la
condena: si non convenerit ne ea pecunia petetur...
Las excepciones podan ser:
Peremptoriae, que eran aquellas idneas para paralizar en perpetuo la accin.
Dilatoriae, que eran aquellas idneas para paralizar la accin slo por un cierto tiempo.
Determinada la frmula, que vena aceptada por el demandado, y nombrado el juez, tena
fin la fase in jure del procedimiento, que se cerraba con la invitacin hecha a los presentes
a dar testimonio del acuerdo que habla tenido lugar (litis contestatio). Es importante subrayar
que en el procedimiento del ordo iudicioruin privatorum, la litis contestatio tena una
importancia fundamental, igual a la de la res iudicata, a los fines, por ejemplo, de la
aplicacin del principio bis de eadem re agi non potest. Tambin el particular efecto que
suele llamrsele consumacin de la accin relativa a la relacin deducida en juicio
(consumacin procesal), en el sentido de que al vnculo jurdico preexistente al juicio y que
de l haba sido el fundamento se le sustitua por un nuevo vnculo nacido de la instauracin
de la relacin procesal. Ella vala, asimismo, para cristalizar la relacin sustancial en el
sentido de que el juez debera remitirse al momento de la litis contestatio ya sea para
determinar la existencia d0 la .pretensin deducida en juicio, ya sea para la determinacin de
la condena.
Como en el proceso por legis actiones~ tambin aqu es caracterstico el carcter
privado de la segunda parte del pro. ceso (in indicio), siendo el juez un particular y no un
funcionario pblico. Por lo ms el juez era nico (unus iudex), pero no faltaban ejemplos de
juicios deferidos a rganos colegiados (recuperatores, centumviri, decemviri, stitibus
iudicandis) -
Caracterstico de esta fase del juicio era que, dentro del esquema fijado en la frmula, el
juez proceda con la mxima
libertad en la admisin de las pruebas, y poda tambin concluir que l no estaba en grado de
resolver la controversia (jurare sibi non liquere) y hacerse sustituir.
Caracterstica del derecho romano era la inderogable necesidad de que la peticin del
actor, fijada en la frmula, deba reflejar con la mxima precisin la efectiva realidad de su
derecho. En tanto l hubiese exigido de ms (plus petitio), el juez deba pronunciar la
absolucin del demandado.
Se conocan cuatro casos de pius petitio: re o summa, cuando se exceda en la
peticin de la cantidad debida; tempore, cuando se demandaba antes del tiempo estableci-
do; loco, cuando se demandaba la prestacin en lugar diverso de aquel en el que deba
hacerse; causa o qualitate, cuando se alteraban en cualquier modo los trminos d 0 la
prestacin.
El pronunciamiento del juez, que no estaba sujeto a formas particulares, llambase
sententia (esto es, sentencia) y, dado el carcter arbitral del juicio, no estuvo por mucho
tiempo sometida a impugnacin. La apelacin parece haber sido introducida, bajo forma de
recurso al eniperador, en el principado de Augusto. Es notable subrayar que en el perodo lel
procedimiento formulario el objeto de cada controversia aun de carcter real) deba
valorarse en una suma de dinero y la condemnatio era siempre pecunaria, pero contena
en las acciones reales la clusula restitutoria (nisi restituat).
Naturalmente poda conseguirse el fin de la restitucin de la cosa pronunciando una
condena pecuniaria desproporcio. nadamente mayor al valor de la cosa misma.
Tambin en este. perodo el proceso ejecutivo tiene el carcter prevalente de ejecucin
sobre la persona del deudor, que por causas del carcter pecuniario de la condena era siempre
obligado a pagar una suma de dinero.
La reintegracin patrimonial del acreedor-actor tena lugar indirectamente en el sentido de
que el proceso ejecutivo otra cosa no poda hacer ms que apremiar sobre la voluntad del que
haba perdido el juicio para que cumpliera su obligacin. Ello tena lugar mediante la actio
iudicati. Durante esta fase del proceso si el demandado no pagaba, pero recono
cia su deuda, era entregado al acreedor que se resarca con su trabajo. Si, por el contrario,
negaba (infitiabat) su deuda, el proceso tena el consiguiente desarrollo propio del procedi-.
miento de congnicin, pero, si la pretensin del actor resultaba fundada, el demandado era
constreido a pagar el doble (lis infitiando crescit in duplumn).
Sin embargo, con el discurrir del tiempo, surge, como alternativa, y para el caso de que la
ejecucin personal resultase imposible, una forma de procedimiento ejecutivo con la cual el
acreedor pasaba a ser titular de a posesin general de los bienes del deudor (missio in hona),
con la posibilidad, despus de un cierto tiempo, de llegar a la venta (bonorum venditio). Se
trataba en suma de una ejecucin general, semejante a la quiebra, que el deudor prefera
soportar todas las veces en que sus deudas superaban a sus ingresos no obstante su trabajo.
En casos determinados era admitida la venta de los bienes singulares (bonoruni distractio).
Augusto permiti que el deudor se sometiera voluntariamente al procedimiento ejecutivo
sobre los bienes (cessio bonorum), evitando as la infamia derivada del procedimiento
coactivo.

4. La co gnitio extra ordinem

Mientras en el ordo i. p. la intervencin del poder pblico era, como se ha visto,

extremadamente reducida, la cognitio extra ordinem, as llamada porque se trataba de un
procedimiento desarrollado completamente ms all del ordo i. p., era dominada por a
actividad del magistrado funcionario pblico. Ella fue introducida y en tiempos de Augusto
para determinadas materias (por ejemplo, para los fideicomisos), y encontr condiciones
favorables para su desarrollo principalmente en las provincias, por la ventaja que repre-
sentaba el dejar la administracin de la justicia en las manos de los representantes del Estado.
Se afirm, decididamente, tambin en el territorio metropolitano en la poca postclsica.
El procedimiento extraordinario fue introducido, en un primer tiempo (poca de
Constantino), mediante la litis denuntiatio, sustituida ms tarde por el libellus
conventionis, que era un escrito, recopilado y firmado por el actor, en el cual ste expona su
pretensin, pidiendo al juez que fuese notificada al adversario. La notificacin era llevada a
cabo a travs de un funcionario pblico (exsecutor), dando as lugar a la editjo actionis. El
demandado que quera contrastar la pretensin del actor realizaba un documento de respuesta
(libellus contrar]ictionis) y depositaba la fianza como garanta de su comparecencia en juicio
(cautio indicio sisti).
La vista del proceso se comenzaba mediante la exposicin de los alegatos del actor y de
los contraalegatos del demandado (narratio y contradictio), lo que haca surgir la litis
contestatio, la cual, sin embargo, dado el carcter enteramente pblico del proceso, haba
adquirido importancia sustancial, quedando la consumacin procesal como caracterstica de
la res iudicata.
Naturalmente el magistrado tena la ms absoluta libertad de accin; el proceso se
desarrollaba en una sola fase, y las formulae quedaban en desuso en cuanto la unicidad del
desarrollo las haca superfluas.
La sentencia asume el carcter no de decisin arbitral sino de orden de la autoridad
pblica y la condena ya no era necesariamente pecuniaria, sino que tena por objeto la pre-
tensin del actor. t como la autoridad pblica era instituida segn un principio jerrquico es
lgico que fuese concebida como regla general la apelacin (appellatio) a un oficial pblico
de superior categora de aquel que haba decidido la causa.
La introduccin y la afirmacin del instituto de la apelacin demuestran claramente la
superacin que con la ccognitio extra ordinem y la entrada de una concepcin del todo
pblica y administrativa, dado que los jueces pertenecan al poder ejecutivo y juez de ltima
instancia era el Emperador, se dio en relacin con la precedente concepcin privatista del
proceso. Esta concepcin dur hasta la poca moderna, hasta que se
sustituy por el principio de la divisin de poderes que conceba la funcin judicial como
absolutamente independiente del ejecutivo y del legislativo.
El procedimiento ejecutivo tiene una caracterstica muy particular en este perodo. No se
trataba en realidad de un procedimiento autntico porque la actio iudicati haba sido ya
considerada nada menos que como una demanda de ejecucin. La autoridad pblica
aseguraba los efectos de la sentencia, bien prestando el auxilio de los propios funcionarios al
vencedor de la litis que desease apropiarse de la cosa objeto del juicio (manu militan), o bien,
en caso de crdito de dinero, disponiendo que funcionarios pblicos procedieran al embargo
de los bienes del deudor (pignus in causa iudicati captumi); bienes que si el incumplimiento
del pago continuaba, eran vendidos en subasta.
Tambin en ese perodo exista un proceso general infarnante sobre los bienes del deudor,
llamado bonorum datractio

5. Los procedimientos especiales

Adems de esta actividad jurisdiccional el magistrado romano poda, en determinados

casos aplicar, despus del recurso de la parte lesionada, un proceso de urgencia, de carcter
administrativo, que era designado con el trmino interdcere; e interdictmn era la orden
correspondiente.
Los romanos conocan diversos tipos de interdicta (prohibitoria, exhibitonia,
restitutoria, adipiscendae, retioiendae o crecuperandae possessionis, .rsimplicia y
pliciat~3.
 En el perodo postclsico se tuvo conocimiento de los procedimientos sumarios y
precisamente de:
El procedimiento per rescniptum: el juez o las partes podan recurrir por la decisin de
las controversias al Emperador, el cual decida con su,, rescripto.
El procedimiento sumario (summania cognitio, summatio cognoscere), que se asemeja a
los interdictos del perodo clsico.
DERECHO DE FAMILIA

CAPITULO 1
LA FAMILIA ROMANA

1. Generalidades

En un sentido moderno, la familia es un complejo de personas ligadas entre s por un

vnculo natural. Esta nocin, sin embargo, en derecho romano, permaneci por largo tiempo
bsorbida por un concepto ms amplio, que comprenda al conjunto de las personas
sometidas a la autoridad de un jefe, el paterfamiuias, ya sea por filiacin, ya sea por un
vnculo jurdico (familiam dicimus plures personas quae sunt sub unius potestate aut natura
aut jure subiectae). Tal conjunto llambase familia propnio jure, en contraposicin a la
familia communi iure, la cual comprenda a todas las personas que haban estado sometidas
a un mismo paterfamilias, si ste viva aun.
En torno a la muerte de un paterfamilias se sustitua en el mando del grupo familiar un
nuevo jefe, el heredero; en la epoca histrica, por el contrario, el ncleo originario se divida
en tantas nuevas familias como tantos eran los hijos varones, cada uno de los cuales,
independientemente de la edad o del tener ms o menos una descendencia propia, llegaba a
ser a su vez patenfamilias.
El vnculo que ligaba a las personas libres pertenecientes a la misma familia llambase
adgnatio, de aqu que las personas mismas se llamaran adgnati. Por el contrario, el
parentesco de sangre llambase cognatio y se computaba con grados, uno por cada
generacin, tanto en la lnea recta, esto es, entre ascendientes, cuanto en las lneas colaterales,
por la cual de un pariente se elevaba hasta el jefe comn y se descenda hasta el otro pariente.
En suma, se llamaba
siadfimtas el vinculo que ligaba a un cnyuge con los parientes del otro cnyuge.
El trmino familia indicaba, adems de las personas, tambin el complejo de los bienes
pertenecientes al paterfamilias.

2. Estructura de la familia romana

En la familia romana se tena una sola persona sui iuris, que era el paterfamilias y una
serie de personas alieni iunis, que se hallaban sometidas a su potestad. Estas ltimas se
dividan, como se ha visto, en libres y esclavos. De los esclavos ya hemos hablado; as, pues,
aqu nos limitaremos a considerar a aquellas libres, a las cuales tan slo se refieren los
vnculos de agnacin.
Se entraba a formar parte en una familia por el nacimiento (natura), o por un acto jurdico
(iure).
Por nacimiento entraban a integrar la familia los que eran procreados en legtimo
matrimonio por el paterfamilias o por sus hijos varones sometidos a su autoridad. Los
nacidos de las hijas pertenecan, por el contrario, a la familia del padre de ellas, si es que
haban sido procreados en legitimo matrimonio, ya que por otra parte, si eran ilegtnos,
nacan sui iuris. En la edad postclsica se admitieron, sin embargo, algunas formas de
legitimacin por las cuales los nacidos fuera del matrimonio podan ser acogidos a la patria
potestad del padre natural y adquirir la condicin de hijos legtimos: esto suceda
particularmente mediante sucesivos matrimonios legtimos entre los progenitores (per
suhsequens matrimonium) o, por concesin imperial (per rescriptum principia) -
Por acto jurdico se entraba a formar parte de la familia mediante la conventio in
manuxn y la adoptio.
La conventio in manum consista en la acogida de la mujer a la potestad del marido si
ste era paterfamilias, o al pater de l, si era filiusfamilias; en el primer caso la mujer,
que por esto mismo sala de la familia de origen, rompiendo con ella los vnculos de
agnacin, entraba en la familia del
varn, como filiae loco; en el segundo, entraba como neptis loco. El trmino manus
indicaba precisamente la potestad del pater y en un principio fue un trmino usado ge-
nricamente para cualquier otra potestad; ms tarde signific especficamente la potestad
sobre las mujeres entradas o acogidas en la familia mediante la conventio.
Esta poda suceder por efecto de las ceremonias de la confarreatio y de la coemptio o,
bien, mediante el usus.
La confarreatio era la forma ms antigua y solemne de matrimonio y consista en un rito
religioso en el cual los esposos sacrificaban a Yahv un pan de trigo (far). La coemptio era
una simulacin realizada en favor de la mujer por parte del paterfamilias, mediante la
mancipatio. En falta de estos actos, en la edad ms antigua, la mujer caa bajo la manus
del marido o del ispaterfamilias de l por haber vivido durante un ao continuo en la casa
marital; ello suceda por la aplicacin del principio general de la adquisicin del derecho
mediante el transcurso del tiempo y el ejercicio del derecho mismo (usus); bastaba, sin
embargo, una interrupcin de tres noches (trinoctis usurpatio), para que el efecto no se
produjese.
De los tres modos de conventio, el usus fue el primero en desaparecer, ya en la poca
republicana, seguido rpidamente de la confarreatio.
Un poco ms perdura la coemptio, pero tampoco ella es ya recordada despus del siglo
III d. C. y, en efecto, al final de la poca republicana se va cada vez ms difundiendo el ma-
trirnonio sine manu por el cual la mujer, si era sui iuris permanece como tal, y si era
fiiafamilias continuaba perteneciendo a la familia de origen, con la consecuencia, en ambos
casos, de no entrar a formar parte de la familia del marido, respecto a la cual permanece
como extraa, hasta que le fueron reconocidos algunos derechos pero no ya porque hubiere
entrado como filiae loco o neptis loco, sino en cuanto mujer.
La .iadoptio era el ingreso de un extrao, que por voluntad del paterfamilias llegaba a
formar parte de la familia. Cuando el extrao era sui iuris y as, pues, era a su vez un
paterfaniilias, el acto era llamado adrogatio, en cu
desde antiguo se realizaba ante los comicios curiales mediantt~ una solemne interrogacin
(rogatio) hecha por el pontfice mximo a los interesados y al pueblo. La intervencin de este
ltimo se explica por el hecho de que tal adopcin significaba la extincin de una familia y,
por lo tanto, poda acaecer slo con la populi autoritate. Posteriormente las curias fueron
representadas por treinta lictores y, al final de la edad imperial la autoridad del pueblo fue
sustituda por la del prncipe, de aqu que la arrogacin se cumpla por rescripto (per pm. cip
ale rescriptuln).
Con la adrogatio no slo el arrogado entraba a formar parte de la nueva familia, sino
que todos los sometidos a su potestad iban, asimismo, a caer bajo la potestad del nuevo pa-
terfamilias y, an, su patrimonio (sucesin a ttulo universal entre vivos) -
La posibilidad de arrogar a los impberes fue admitida en algunos casos slo desde el
siglo ti despus de Cristo.
Los modos de exclusin de los filifamilias de la familia romana eran:
La adopcin en otra familia, o la conventio de la mujer bajo la manus de otro
paterfamilias;
La emanci~pacin, esto es: el acto por el cual el paterfamilas renunciaba (con una
triple simulacin de venta segn una norma de las XII Tablas) a la potestad sobre los
filiusfamilas hacindolos sui iuris. Para las filiaefamilias era suficiente una sola
venta.
En el derecho postclsico a esta forma particularmente
complicada se le suma la emancipacin anastasiana por rescripto del prncipe, y la
emancipacin justinianea, ante el magistrado.
Siendo el poder de emancipar solo y exclusivamente del ~ipaterfamilias ninguna
influencia tena la voluntad del hijo; el cual ni era llamado, en poca clsica, a dar su
consentimiento a la emancipacin, ni poda constreir al pater a emanciparlo. El
consentimiento explcito fue exigido slo por Anastasio y confirmado por Justiniano. Tal
poder era, por otra parte, ilimitado, por lo cual el paterfamilias poda manutm
tir aun al nieto, sin el consentimiento del padre, o al impber. El hijo emancipado llegaba a
ser tpaterfamiias (emancipatus familiatn habet) -
La emancipacin obligatoria fue admitida en la poca clsica en muy pocos casos y la
legal fue introducida en la poca postclsica.

3. El .ipaterfamilias y sus poderes

La figura del paterfamilias era en el derecho romano bastante diversa de la que

representa el padre de familia en el derecho moderno, en el cual (prescindiendo del
significado del hombre medio que el trmino asume cuando valora la diligencia) tiene
gran significacin slo respecto a los fines internos de las relaciones familiares.
En efecto, en el derecho romano el paterfamilias mantena una doble posicin:
a) Respecto al ordenamiento jurdico, pero referido al campo del derecho privado l era
la nica persona mu inris, esto es, la nica persona que tena plena capacidad jurdica,
considerndosele como de su entera propiedad a los siervos y a los fiiifamilias, como
personas sometidas a la propia familia. El tena poderes bastante amplios que no se concilian
con la concepcin moderna de la familia y que se justifican slo cuando se considera que el
vnculo jurdico que ligaba a los miembros de la familia, tena un origen conectado con la
estructura arcaica de la familia romana como instituto poltico originano.
Las leyes ms antiguas reconocan, en efecto, al paterfamiias el derecho de vida y
muerte (ius vitae et necia) sobre los sometidos a su potestas; tal derecho, mitigado por las~
leyes y no justificado como antes por la conciencia social, se mantiene hasta el siglo IV
despus de Cristo, poca en la cual es considerado dentro de los lmites de una potestad
correccional que se llamaba ius domesticae emendationis.
Ya se ha visto (pgina 39) cmo los romanos distinguan la patria potestas que era el
poder que se ejercitaba sobre
los tfiliifatnilias y sobre los esclavos, de la manus, constituida por los poderes que tiene el
tpater sobre las mujeres que entran a formar parte de la familia. En suma, el poder de los
fiiifamilias sometidos a noxa llambase mancipium. El complejo de las personas
sometidas al poder del paterf amihas era por lo tanto definido como: cqui potestate mann,
mancipioque sunt.
En el derecho justinianeo pervive tan slo el trmino po. testas. Otro derecho del
paterfamilias, desaparecido en el tardo perodo postclsico, que se mantiene slo para los
esclavos, era el poder consignar al fiiusfamilias a otro paterfamilias lesionado por un
delito de aquel para sustraerme a toda responsabilidad (ms noxe dandi); tambin otro derecho
es el que le confiere la facultad para venderl (ius vendendi).
El paterfamilias tena una autntica accin real (vindicatio) contra quien hubiese
realizado algo contra su voluntad y la de sus tutelados, y especficos interdictos (de liberia
cxlii-hends vel ducendis). La cmanus maritahis tuvo vida ms breve que la patria potestas
y seguramente ya haba desapare. cido al principio del siglo tu d. de Cristo.
El estado de paterfamilias se adquira o bien dure naturali, esto es, por el hecho de que
no hubiera vivo algn ascendiente masculino de la familia, o bien, jure civili por medio de
la .iemancipatiot~, esto es, posteriormente a la renuncia que el paterfamiias haca de su
potestad sobre los films-familias. En relacin de la naturaleza particular del status del
paterfamilias, no en relacin a la existencia de una familia, sino a la falta de otra persona
que ejercite sobre l la patria potestas, en el derecho romano poda suceder (y la cosa
pxiede parecernos extraa) que un padre de familia no fuese paterfamilias y que lo fuese
por el contrario quien no tuviera familia alguna sometida a su potestad.
b) En lo referente a la cuestin patrinwni~al, el spaterfamilias, en cuanto nico sujeto
sui iuris, era el nico titular de derechos. Los sometidos a su potestas adquiran por l,
pero no en base a un principio de representacin, que no poda darse en tal gnero ya que
faltaba el presupuesto de la existencia de los dos sujetos capaces de contratar, sino en base
a una relacin orgnica por la cual los sujetos a la spotestas aparecan oomo~ ~.uganos
naturales de adquisicin del .cpater.
Entre el padre y los sometidos a su potestad no era concebible relacin alguna patrimonial
que no fuese una obligatio naturalis. Sin embargo, era corriente que el paterfamilias
concediese al fiiusfamilias la administracin y el disfrute de un pequeo patrimonio
(peculium), cuya propiedad permaneca, no obstante, en el padre.
Entre los peculios han de .recordarse: el .tpeculium castrense (constituido por los
ingresos de la vida militar), que Augusto permiti que pudiera ser objeto de disposicin
testamentana por parte del fihiusfamihias; el peculium quasi castrense, reconocido por
Justiniano y creado por los beneficios polticos de todo gnero; el peculium adventicium
trmino usado en el medioevo para indicar cuanto el fiiusfami]ias haba adquirido por
cualquier acto de liberalidad o con su trabajo (omnia quae extrinsecus ad fijos familias
pervenilmt et non e~ paterna substantia), del cual Justiniano le reconoce al hijo la propiedad
y al spaterfamilias el usufructo. Esto prueba que en la poca justinianea peculium era ya
una simple supervivencia que no serva para indicar un instituto particular de las relaciones
patrimoniales entre el paterfamilias y el fihius, sino el verdadero y propio patrimonio del
filiusfamilias, al cual le estaba reconocida la plena capacidad jurdica.
Estando los esclavos como los fililfamilias sujetos a la potestas del .tpaterfamilias
(llamada dominica potestas) los poderes de stos sobre los esclavos fueron, en el derecho
romano arcaico, los mismos. Encontramos as el dna vitae et necia, el dna noxae dandi y
el pecuhi. Pero la costumbre pona una fundamental diferencia entre los libres y los cada-
vos y mientras la evolucin social llev a los primeros a la plena capacidad jurdica, para los
segundos se nota slo, en el curso de la evolucin del derecho romano, una atenuacin de la
dominica potestas (Lex Petronia, leyes de Claudio, Antomno Po, Constantino).
Una posicin intermedia entre libres y esclavos fue, en el derecho ms antiguo, la de los
filiifamilias llamados en
noxa que estaban sometidos a un derecho anlogo al de pro. piedad (in causa mancipii)
denominado .tmancipium.
 Las personas alieni inris, en las relaciones con terceros, no tenan, para el ius civile,
capacidad para obligarse ni para obligar al propio paterfamilias. Sin embargo, el pretor, si-
guiendo las exigencias de la evolucin social, reconoce que las personas ahieni iuris
pudieran obligar plenamente (in solidum) al pa terfamilias en los siguientes casos:
a) cuando la deuda hubiera sido contrada por orden de l (se poda ejercer la actio quod
iussu);
b) cuando l hubiese puesto al hijo al frente de un navo (se poda ejercer la actio
exercitoria);
e) cuando l hubiese confiado al hijo la gestin de tma actividad comercial (se poda
ejercr la actio institoria);
d) (en el nuevo derecho) cuando as, pues, l hubiese estado informado del negocio (se
poda ejercer la actio quasi institoria).
Existan casos en los cuales, el .~tpaterfamilias era obligado por una parte determinada
(aetio de peculio, tributoria, de in rem verso) y no por la totalidad de la obligacin. Porque
el edicto pretorio prescriba que todas aquellas acciones se sumaran a las que correspondan
al tercero contra el que haba contrado la deuda (hoc enim edicto non transfertur actio, sed
adicitu), ellas fueron llamadas por los comentaristas actiones adiecticiae qualitatis.

CAPITULO II

LA FAMILIA NATURAL

1. El matrimonio

Ya se ha dicho cmo la familia romana en sentido propio era un complejo de individuos

ligados por un vnculo jurdico constituido por la sujecin a un mismo jefe. Sin embargo, los
romanos conocieron tambin la sociedad domstica, esto es, la familia en nuestro propio
sentido, la cual estaba constituida por individuos ligados entre s por vnculos de matrimonio
y de sangre, y que por la importancia que tuvo sobre el plano tico acab por asumir un gran
relieve en el campo jurdico.
El instituto que da origen a la familia natural es el matrimonio, el cual no es posible que lo
confundamos con el instituto sustancialmente matrimonial de la conventio in manum, que
se refiere a la familia romana y que no tena como fin jurdico la unin estable entre personas
de sexos diversos y la creacin de una nueva familia, sino el ingreso de la mujer en la familia
del marido. Naturalmente en la poca arcaica no era concebible otra forma matrimonial que
la conventio xn manum y fue slo a continuacin de la decadencia de la familia tpica
romana cuando el matrimonio, como instituto de derecho natural, asume una figura
autnoma.
Caracterstica del matrimonio romano era la falta absoluta de formalidades (aunque en la
prctica poda ir acompaado de fiestas y ceremonias), por lo cual se le suele parangonar con
el instituto de la posesin, reconocindose que, como en este, al matrimonio le son necesarios
dos requisitos: un elemento material constituido por la convivencia del hombre y de la mujer
y un elemento espiritual constituido por la intencin de ser marido y mujer (affectio
maritalis) con una sustancial prevalencia del elemento espiritual sobre el material (Nuptias
non concubitus, sed consensus facit).
En el derecho romano el matrimonio era rgidamente monogmico y de l nos da el
jurisconsulto Modestino una definicin bien elevada que ha podido, an, adaptarse a la
concepcin cristiana (hasta el punto de haber sido considerada sospechosa por los
compiladores justinianeos): Nuptiae sunt comunctio maria et feminae, consortium omnis
vitae, divini et humani inris communicatio.
Del concepto arriba expuesto se denota cmo a diferencia del matrimonio-contrato, en el
cual tiene especial significacin la voluntad inicial, en el matrimonio romano era esencial la
existencia de un consentimiento duraturo y continuo que los romanos llamaban
precisamente affectio y que tena como
manifestacin exterior las reciprocas relaciones que la conveniencia social reconoca como
esenciales entre los cnyuges mismos y que constituan el honor matrimoni.
Para poder contraer matrimonio (llgithnae nuptiae) era necesario:
a) una particular capacidad civil, que tenan slo los ciudadanos romanos (y en un
principio slo los patricios), llama-. da ius conubii o conubium (vase pginas 27 y 37);
b) la capacidad natural, esto es, la edad superior a los catorce aos para los varones y de
doce para las mujeres;
c) el consentimiento del paterfamilias (adems, claro est, del propio de los
contrayentes), que en la poca clsica, fue ya reducido a un mero asentimiento pasivo.
La falta de alguno de los requisitos mencionados daba lugar a los impedimentos
absolutos.
A la viuda le estaba prohibido el matrimonio antes de que hubieran transcurrido diez
meses desde la muerte del marido (annus lugendi). Pero, salvo esta limitacin, la legislacin
vea con agrado las segundas nupcias hasta tal punto que establece~ particulares
incapacidades sucesorias a cargo de los viudos y divorciados (Lex Julia et Papia). Existan
adems otros impedimentos relativos que obstaculizaban el matrimonio entre determinados
sujetos (parentesco de sangre entre ciertos grados; afinidad en anlogas relaciones;
diferencias de condicin social; adulterio y rapto; relacin de tutela y de cargo pblico).
Al matrimonio, surgido como instituto de derecho natural, bien pronto le reconoci la
sociedad, por su importancia tica, efectns de carcter jurdico (excluidos aquellos derivados
de la existencia de la manus), de los cuales los principales eran:
a) la sujecin de la mujer a las penas del adulterio;
b) el derecho del marido de perseguir con la .tactio iniuriarum las ofensas que le fueran
infligidas;
c) la imposibilidad para los cnyuges de ejercer el uno contra el otro las acciones
infanmantes;
d) la mutua posibilidad de sucederse iure praetorio;
e) la posibilidad para el marido de ejercer contra quien
retuviese indebidamente a la mujer el dnterdictun de uxore exhibenda et ducenda;
f) la nulidad de las donaciones entre los cnyuges.
En la sociedad familiar el derecho no lleg nunca a reconocer explcitamente una
autoridad marital, tal como se reconoce en el nuestro. Sin embargo, la conciencia social, no
obstante, situar a la mujer en la posicin de cuasiparidad con el marido, le reconoca una
cierta supremaca a l.
En cuanto a la disolucin del matrimonio es necesario distinguir entre las causas genricas
y las causas especficas. Eran causas genricas la muerte y la prdida de la capacidad. Eran
causas especficas, principalmente, la negacin de uno de los elementos constitutivos del
matrimonio: la affectio maritalis o la convivencia.
Excluido el caso de la existencia de un matrimonio cum mann, que deba disolverse con
formas particulares (diffarreatio, remancipatio), el divorcio romano (devortium o repudium)
que era precisamente la consecuencia de la negacin de la affectio maritalis, no se presenta
as, pues, como vn instituto separado del matrimonio, sino como una consecuencia del
concepto, por as decirlo, posesorio, que de l tenan los romanos. Era as, pues, natural que
por ello, en un principio, no fuesen exigidas formalidades especiales. Sin embargo, as como
las exigencias sociales postulaban que no existiesen dudas sobre el momento de la disolucin
del matrimonio, desde la poca de Augusto, pero slo ad probationem, comenz a cxigirse
que el repudium fuese comunicado ante la presencia de testigos y a travs de frmulas
tradicionales (Tuas res tibi habeto), y en la poca imperial, por escrito (libellus repudii~.
Es natural que la materia del matrimonio haya sido una de las cuales en las que el
Cristianismo ha hecho sentir su decisiva influencia, en especial creando una hostilidad radical
al divorcio. La legislacin en este sentido tuvo principio con Constantino y encuentra uno de
sus principales partidarios en Justiniano el cual distingue cuatro tipos de divorcio:
a) el divorcio por mutuo consentimiento, considerado Ji-
cito, pero penado por Justiniano con la obligacin para los divorcios de entrar en convento;
b) el divorcio unilateral por culpa de otro cnyuge, admitido en base a los motivos
establecidos por la ley;
e) el divorcio unilateral sine causa, considerado ilcito y as, pues, penado;
d) el divortium bona gratia, esto es, por causas no imputables a ninguno de los
cnyuges, admitido en casos determinados (eleccin de la vida conventual, impotencia
insanable y cautividad de guerra del otro cnyuge).
Fue, sin embargo, en el medioevo cuando el matrimonio asume naturaleza contractual, al
cual la Iglesia Catlica eleva a la categora sacramental y as, pues, de la fase en la que era
castigado el divorcio (que sustancialmente implicaba su validez) se pas a la que era
prohibido.

2. Los esponsales

Esponsales eran denominadas las promesas de futuro matrimonio. Sponsalia sunt

mentio y repromissio nuptiarum futurarum llamaban los romanos a este instituto que en la
poca ms arcaica garantizaba con una verdadera accin, la aedo ex sponsu, a un esposo
contra el otro que se hubiese mostrado infiel, condenando a ste a pagar una suma de dinero
en favor de aqul. En el derecho histrico l llega a ser, sin embargo, un instituto ms social
que jurdico, en cuanto la promesa de futuro matrimonio no obligaba a concluir las bodas ni
era considerada vlida la eventual clusula penal adjunta al acto, sino que slo generaba entre
los esposos una relacin de cuasi afinidad, que prohiba, bajo pena de infamia, a los esposos
mismos a llevar a cabo otros esponsales u otras bodas antes de haber disuelto el precedente
ligamen.
En el derecho oriental los esponsales eran garantizados por especiales clusulas que
establecan verdaderas penalidades pecuniarias (arrha sponsahicia), mantenidas en el derecho
justinianeo.
La constitucin de la dote era nula si el matrimonio llegaba a ser anulado o no se contraa.
En la concepcin romana originaria, la dote era propiedad del marido y la mujer no tena
derecho alguno sobre ella; pero con posterioridad, reconocindose que la funcin de la dote
era la de sostener los gastos del matrimonio (ad sustinenda onera matrimonii) y admitindose
la necesidad de su restitucin a la disolucin del matrimonio, se acab por considerarla como
propiedad de la mujer quamvis in bonis mariti dos sit, muhieri tamen est) principio que fue
sostenido tambin por Justiniano, el cual no ehimin nunca el atenuado derecho del marido
sobre la dote constante matrimonio, resultando as una construccin jurdica llena de
ambigedad.
Ya se ha acentuado cmo las acciones para la restitucin de la dote eran la acto
stipulatu (a la cual se suma en la poca imperial la actio praescriptis verbis), bien
relacionada con una especfica estipulacin de restitucin o bien con un simple pacto, y la
actio rei uxoriae que llega a ser la accin especfica de la restitucin de ella.
Esta iba referida tanto para la dote profecticia como para la adventicia.
La primera de las acciones poda ser ejercida por el padre; la segunda por la mujer esui
inris, y no eran transmisibles a los herederos.
La actio rei uxoriae era una accin de buena fe, que permita al juez la posibilidad de
apreciacin, reconocindole al marido el derecho de retener cuanto hubiese gastado por can-
~ias determinadas (retentio propter liberos, propter amores. propter res donatas, propter res
amotas, propter impensas). Tambin le estaba reconocida al marido la posibilidad de una
restitucin detrada de la dote en dinero (annua, bima, trima deJ, y el derecho de no deber
restituir ms all de la medida de ~us fuerzas (beneficium competentiae).
La stactio re uxoriae fue abolida en el afio 530 despus de Cristo por Justiniano el cual
transform la actio ex stinilatu en accin de buena fe, extendiendo la facultad de su
ejercicio a los herederos; ella fue llamada aedo dotis, o de dote.
2. Bienes parafernales

Los bienes parafernales (palabra de origen griego que aig. oificaba fuera de la dote) o
extradotales, eran los bienes d~ la mujer que no formaban parte de la propia dote. Los ro-
manos le llamaban bona extra dotem o praeter dotem. Ellos no presentaban un rgimen
especial en cuanto la mujer, en el matrimonio sine mann, conservaba sobre ellos el derecho
d propiedad y tena as, pues, la posibilidad de ejercitar las acciones correspondientes. En el
derecho justinianeo estos bienes asumen una cierta analoga con la dote siendo considerados
como una aportacin de la mujer a los fines del matrimoniO.

3. La donacin nupcial

La donacin nupcial es un instituto de carcter oriental que haba penetrado en el tardo

derecho romano y que tena como funcin la de suministrar a la viuda una recompensa o
subsidio de viudedaz.
En el derecho justinianeo asume casi la funcin de contradote (et nomine et substantia
nihil distat a dote ante nuptias do4atio). Se trataba de donaciones hechas antes del matrimo-
nio donationes ante nuptias), que el marido poda aumentar durante el matrimonio, y que
Justiniano consinti que fuesen hechas ex novo aun durante el matrimonio. Fue por lo
tanto cambiado su nombre originario por el de donationes propter nuptias. En el caso de
que el matrimonio no llegara a realizarse, las donaciones hechas antes de l, volvan al
marido; mientras aquellas otorgadas durante el matrimonio, slo en caso de divorcio por
culpa de la mujer, retornaban al marido con la reserva de la propiedad que iba a los hijos.
CAPITULO IV

LA TUTELA Y LA CURATELA

1. Generalidades
 En l~i parte general se ha determinado como las personas sui inris podan tener la
capacidad de disponer de sus propios derechos bien atenuada o anulada por diferentes causas
(edad, sexo, locura, prodigalidad).
Por lo que concierne a la edad los romanos distinguan entre impuheri e infantes (qui
fari non possmmt); los primeros podan realizar vlidamente actos jurdicos, pero deba in-
tervenir, para integrar su voluntad, la auctoritas tutoriss~ mientras los segundos no podan
realizar vlidamente acto jurdico alguno.
A catas dos categoras le fue aadida una tercera por la Lex Plaetoria (entre el ao 193 y
el 192 a. de Cristo): la dc los menores de 25 aos (minores XXV annis, o simplemente
minores); a los cuales les fue, en sustancia, reconocida una capacidad atenuada de obrar y
que dio vida al instituto de la cura minorumm.
Las mujeres estuvieron en principio sujetas a la tutela perpetua (tutela mulierun) que, sin
embargo, en la poca clsica ya haba desaparecido.
Los dementes y los prdigos estaban por determinacin de las leyes de las XII Tablas,
sujetos a curatela.

2. La tutele de los impberes

La tutela de los impberes (pupilli) (y la definicin englobaba posiblemente, en su

primera fase, tambin a la tutela de
la mujer), era as definida: vis ac potestas in espite libero ad tuendum cm, qui propter
aetatem sua sponte se defendere nequit, jure civili data ac permnissa. Ella poda ser de tres
especies:
a) tutela testamentaria, cuando el tutor era nombrado en el testamento del paterfamilias,
o con posterioridad, por la madre, por el pariente prximo, por el patrn o por el padre
natural. La renuncia a esta tutela se llama abdicado tutelae;
b) tutela legtima, la cual era instituida por falta de la testamentaria. Ella exista desde las
XII Tablas, y estaban facultados para desempearla en la poca clsica solamente los
aguados, y, con Justiniano, tambin los cognados:
e) tutela dativa, introducida por la Lex Atiuia (186 a. de Cristo), era la constituda por el
pretor urbano (y con Justiniano por el praefectus urbia) a la cual se recurra cuando un
impber no tena ninguna de las tutelas antes mencionadas.
De la definicin romana de la tutela se desprende cmo en su origen elia fue concebida
como una .~potestas, lo que ha hecho pensar (Bonfante) que aquel que despus se flamara
tutor era en un principio el nuevo jefe llamado a regir a la familia romana y designado en
testamento, por lo general, por el paterfamilias difunto.
La tutela dativa signilic el cambio de esta concepcin de la tutela a la que ms tarde ha
quedado como tradicional: de munus publicum, por la cual al tutor dativo no le estaba
permitido, en la poca clsica, liberarse de la tutela si no era indicando la persona para l ms
idnea por parentesco o por dignidad (potioris nomninatio) para ocupar su puesto. Con Jus-
tmiano las razones de dispensa (excusationes) fueron taxativamente determinadas, pero en
compensacin a ello fueron extendidas a todas las especies de tutela.
Mientras en el derecho clsico las mujeres liberadas de la sujecin a la tutela obligatoria
fueron, sin embargo, incapaces para ejercerla, en el derecho postclsico les fue reconocida
esta capacidad.
Las misiones del tutor eran sustancialmente dos: negotia gerere, esto es: realizar los
negocios del pupilo, y auctorita
tem interponere, completar la voluntad del pupilo en la realizacin de los negocios.
La misin tan delicada del tutor traa consigo el que ste estuviera sujeto a una grave
responsabilidad y que pudiera ser sometido a una accin especial llamada accusatio suspecti
tutoris (infamante), y a la actio rationibus distrahendis, que conducan al inmediato
alejamiento de la tutela y a una autntica condena penal. Para proteger al pupilo con un
medio preventivo le fue impuesta al tutor, asimismo, la obligacin de una stipulatio
particular que era llamada cautio rem pupilii salvam fore, por la cual l responda ex
stipulatu de la mala administracin.
Hacia el final de la edad republicana fue, por otra parte, introducida una accin infamante:
la actio tutelae, que poda ser ejercitada por el pupilo al trmino de la tutela, por los daos
inferidos por el tutor a su patrimonio; inicialmente slo cuando hubiera existido dolo,
despus aun, por culpa, y en la poca justinianea tambin por la falta de diligencia quam in
rebus suis.
Para el reembolso de los gastos realizados el tutor tena una iudicium contrarium.

3. La tutele de las mujeres

En el derecho ms antiguo, como ya se ha indicado, las mujeres sui iuris se encontraban

sometidas a tutela perpetua. Ya los jurisconsultos clsicos, estando en su tiempo la tutela
mulierum en plena decadencia, no llegaban a comprender la razn de tal instituto, cuya
esencia hay que referirla a la imposibilidad originaria por parte de las mujeres de ser titulares
del ejercicio de la potestad familiar. Por otra parte la necesidad de la auctoritas tutoris
queda, en la poca clsica, limitada a los negocios del antiguo ius civiles y el instituto
desaparece en el siglo iv d. de C.
4. La curatela de los dementes, de los prdigos
y de los menores

Establecida por las XII Tablas la curatela de los dementes y de los prdigos ella era
confiada a los parientes por va agnaticia y a los gentiles. El nombramiento de los tutores (tu-
tela dativa) le fue ms tarde permitido al pretor y al praofectus urbi y, en las provincias, a
los prefectos. En el dercho justinianeo ella es totalmente identificada a la tutela.
La curatela de los menores (cura minorusn) fue, por el contrario, instituida como
consecuencia de la proteccin que la Lex Plaetoria (193-192 a. de e.) conceda a los menores
de 25 aos. Con posterioridad interviene el pretor con la concesin a los menores que no se
hubiesen avalado de la asistencia del curador en sus respectivos negocios, de una exceptio
legis Plaetoriei., para paralizar el ejerccio de acciones contra l, y una integrum restitutio
propter aetatem que poda ser ejercida dentro del ao de la consecucin de la mayora de
edad. En la poca clsica todava el curador actuaba slo ante negocios especficos, mientras
que la figura del administrador general no fue por l asumida hasta el derecho justinianeo.
Aquellos que haban cumplido los veinte aos podan obtener del prncipe una declaracin
de plena capacidad (venia aetatis). Tambin la cura minorum fue por Justiniano iden-
tificada a la tutela.
RECHOS REALES
1. NOCIONES GENERALES

Los derechos reales fueron concebidos por los romanos como una relacin
inmediata entre el hombre y las cosas, inJA dependientemente de la relacin con otros
hombres. La caracRE- terstica que los distingua de los otros derechos patrimoniales ~ fue la
estructura de la accin por la cual eran tutelados: la
actio in rem. Esta a diferencia de la actio iii personam que tutelaba los derechos de
obligacin y presupona la existencia de un deber jurdico en una persona determinada
afirmaba directamente la pertenencia de una cosa o de un derecho sobre la cosa y era
ejercitable contra cualquiera que se interpusiera en esta relacin entre el actor y el objeto de
su derecho.
Por ello el derecho real viene definido por los modernos como un inmediato seoro
sobre la cosa. Sin embargo, no en todos los derechos reales este seoro tiene la misma am-
AC- plitud de contenido. El va desde un mximo en la propiedad, Tun que es la figura ms
antigua y que atribuye toda facultad ge~ neral e indefinible, hasta un mnimo, consistente en
el ejercicio de una facultad singular, como, por ejemplo, en el derecho de pasar por la
propiedad ajena.
Los derechos reales son generalmente tipos fijos que la voluntad de los constituyentes
puede modificar slo en pequeas partes. Las figuras conocidas por los romanos son la pro-
piedad y una serie de derechos sobre las cosas ajenas (llamados dura in re por los antiguos y
jura in re aliena~ por los intrpretes): servidumbre predial, usufructo y derechos anlogos
de uso, habitacin y obras, enfiteusis, superficie, prenda e hipoteca. Estos dos ltimos son
llamados por los modernos derechos reales de garanta, en contraposicin a los otros que son
llamados derechos reales de goce y disfrute.
Estudiaremos cada una de estas figuras separadamente, considerando en ltimo trmino la
posesin, esto es: la relacin de hecho con la cosa.
ITULO 1 LAS COSAS
DERECHOS REALES

1. NOCIONES GENERALES

Los derechos reales fueron concebidos por los romanos como una relacin inmediata
entre el hombre y las cosas, independientemente de la relacin con otros hombres. La carac-
terstica que los distingua de los otros derechos patrimoniales fue la estructura de la accin
por la cual eran tutelados: la actio iii rem~. Esta a diferencia de la actio in personam
que tutelaba los derechos de obligacin y presupona la existencia de un deber jurdico en una
persona determinada afirmaba directamente la pertenencia de una cosa o dc un derecho
sobre la cosa y era ejercitable contra cualquiera que se interpusiera en esta relacin entre el
actor y el objeto de su derecho.
Por ello el derecho real viene definido por los modernos como un inmediato seoro
sobre la cosa. Sin embargo, no en todos los derechos reales este seoro tiene la misma am-
plitud de contenido. El va desde un mximo en la propiedad, que es la figura ms antigua y
que atribuye toda facultad ge. neral e indefinible, hasta un mnimo, consistente en el ejercicio
de una facultad singular, como, por ejemplo, en el derecho de pasar por la propiedad ajena.
Los derechos reales son generalmente tipos fijos que la voluntad de los constituyentes
puede modificar slo en pequeas partes. Las figuras conocidas por los romanos son la pro-
piedad y una serie de derechos sobre las cosas ajenas (llamados dura in re por los antiguos y
jura in re aliena~ por loe intrpretes): servidumbre predial, usufructo y derechos anlogos
de uso, habitacin y obras, enfiteusis, superficie, prenda e hipoteca. Estos dos ltimos son
llamados por los modernos derechos reales de garanta, en contraposicin a los otros que son
llamados derechos reales de goce y disfrute.
Estudiaremos cada una de estas figuras separadamente, considerando en ltimo trmino la
posesin, esto es: la relacin de hecho con la cosa.
CAPITULO 1

LAS COSAS

Con el trmino res los romanos determinaban tanto a las entidades materiales (rex
corporales), las cuales podan ser concebidas por los sentidos (quae tangi possunt), como un
fundo, un esclavo, una bestia, como a las entidades jurdicas (rex incorporales), las cuales
podan percihirse slo con el intelecto (quae in iure consistunt, quae intelligentur), como la
herencia, el usufructo, las obligaciones, las servidumbres prediales. El derecho de propiedad,
materializado en su objeto, era considerado como cosa corporal.
Las res corporales, se dividan en res divini juries y s~res humani jurie, segn que las
normas a las cuales estaban sujetas tuvieran por objeto el campo de lo divino o el campo de
lo humano.
Otra divisin, que se conjuga con la precedente, era la de res in nostro patrimonio,
(llamadas tambin res privataes) y res extra nostrmn patrimonium, segn que
pertenecieran o no al patrimonio privado de los individuos. Las res extra nostrum se
dividan a su vez en: a) cosas que, aunque no pertenecientes a ninguno, porque haban sido
abandonadas del propietario (rex derelictae) o porque no haban tenido nunca dueo alguno
(res nullius), eran susceptibles de ser aprehendidas en la propiedad de los individuos; y b)
cosas que, por cl contrario, por su naturaleza o destino, y mientras ello perduraba, no podan
ser objeto de la propiedad, porque ninguno tena respecto a ellas el commercium (res cuius
commercium non est).
A las res divini inris se las consideraba fuera de todo comercio y comprendan: las res
sacrae, esto es: las cosas consagradas en la edad pagana a los dioses y, en la edad cristiana, a
Dios, como los templos y los objetos de culto, y las res religiosae esto es: las cosas diis
manibus relictaes, como
eran el lugar donde se haya sepultado un cdaver de hombre libre o esclavo o los objetos con
l inhumados.
Con respecto al sepulcro ha de decirse que ste era distinto del ms sepulchri, que
representaba, por el contrario, una entidad patrimonial y consista en el derecho de enterrar o
de ser enterrado en un determinado sepulcro. Semejantes a stas eran las res sanctae,
porque estaban ellas mismas bajo la proteccin de la divinidad, y, asimismo, los muros y las
puertas de la ciudad y acaso, antiguamente, los limites de los campos.
De las res humani inris existan algunas sustradas al commercium como eran:
a) Las res comunes omnium, que eran aquellas que en su totalidad no podan ser objeto
de apropiacin individual, pero de las cuales cada uno poda usar en los lmites de sus propias
necesidades segn su propio destino. Eran consideradas como tales el aire, el agua corriente,
el mar y las riberas de los mares, hasta donde se extendan las marejadas invernales. El
individuo poda defenderse de las perturbaciones que en su uso y disfrute le fuesen hechas,
mediante la actio imuriarum;
b) Las res puhlicae, que eran las cosas del pueblo romano y as, pues, del Estado,
destinadas al uso pblico, como los ros perennes, las riberas de los ros, los puertos, los
canunos pblicos, etc. El uso y disfrute de ellos por el particular era protegido mediante la
actio iniuriarum y numerosos interdictos;
e) Las res universitatis, que eran las cosas pertenecientes a los habitantes de una
comunidad: Teatro, foros, plazas, caminos, etc.
 Todas las otras res humani inris, salvo particulares excepciones (por ejemplo, los
venenos, libros mgicos, etc.), podan ser libremente adquiridos por los particulares.
Respecto a ellas, segn el aspecto considerado, se tienen diversas clasificaciones:
1) Res mancipi y nec mancipi. La distincin tiene gran importancia histrica y
prctica. La especificacin deriva de mancipium, denominacin arcaica de la potestad del
paterfamilias sobre las personas y sobre las cosas, e indica que en la edad ms antigua las
res mancipis eran las nicas que podan ser objeto de propiedad, acaso gentilicia. Eran res
mancipi las cosas que tenan el mximo valor en la economa agrcola de la primitiva Roma,
esto es, los fundos y l,~s casas situados en el suelo itlico o anlogo, los esclavos, los
animales de tiro y de carga, las cuatro servidumbres rsticas ms antiguas iter, via, actus,
aqueductus).
Para la adquisicin de ellas eran necesarias las formas solemnes de la mancipatio y de
la in iure cessio, o bien, en el derecho clsico, con referencia slo a las cosas corporales, la
usucapin. Por otra parte, las mujeres no podan alienarlas sin la auctoritas del tutor.
Todas las otras cosas eran nec mancipi, comprendidos los fundos y las casas situadas en
las provincias. Para adquirirlas bastaba la simple transmisin del poseedor (traditio). Esta dis-
tincin permaneci en vigor en toda la poca clsica, sin que tuviera lugar modificacin
alguna en el conjunto de las res mancipi, las cuales continuaron siendo consideradas por el
derecho como las res pretiosiores, no obstante que los valores econmico-sociales se
hubieron profundamente modificado en el curso del tiempo. Venidas a menos las diferencias
entre el suelo itlico y el provincial, cadas las formas solemnes de la mancipatio y de la
in jure cessio, Justiniano aboli expresamente la distincin entre res mancipi y nec
mancipi y la sustituy por la de res immobiles y res mohiless.
2) Cosas muebles e inmuebles. Esta distincin que se fue afirmando en el curso de la edad
clsica y que por la contraposicin entre fundus y coeterae res en materia de usucapin
tena especial relevancia hasta en las XII Tablas, alcanz gran desarrollo en la edad
postclsica, cuando para la adquisicin de los inmuebles, sitos en cualquier parte, se fueron
introduciendo nuevas formas pblicas y solemnes, basadas especialmente en la escritura y en
el registro en los archivos pblicos.
3) Cosas consumibles y no consumibles. Las primeras son aquellas que el uso normal
destruye (rex quae usu consumuntur), como los vveres y el dinero; las segundas son aquellas
que por el uso normal no se destruyen, aunque si se pueden deteriorar, como los vestidos.
,,~.yL, 4) Cosas fungibles y no fungibles. La terminologa ha sido detrada de un pasaje en el
cual se dice que algunas cosas rin genere eno functionem reeipiunt. Ellas son las que
pondere numero mensurave constant. y que debido a los usos del comercio, pueden ser
sustituidas por otras cantidades del mismo cgenus (por ejemplo, vveres y monedas). A ellas
se contraponen las cosas no fungibles, esto es: que tienen una propia individualidad (species,
corpus) y que no pueden ser subrogadas con otras.
5) Cosas divisibles e indivisibles. Jurdicamente se llama-han divisibles las cosas que
fraccionadas en partes fsicas o ideales conservaban la misma funcin econmico-social de la
totalidad, como un fundo o una casa; indivisibles aquellas quae sine interitn dvidi non
possunt, como una piedra preciosa O una estatua.
6) Cosas simples y compuestas. Siempre sobre un criterio econmico social estaba
fundamentada Ja distincin entre las cosas simples, por ejemplo un esclavo, una viga, una
piedra, que constituyen tma unidad orgnica e independiente (corpora quae uno spiritu
continentur), y las cosas compuestas que resultan de la suma de varias cosas simples. Las
cosas compuestas a su vez se subdividen en corpora ex cohaerentibus y en corpora ex
distantibus, segn que la suma nazca de una conjuncin mecnica de cosas diversas, como
para una nave, un armario, un edificio, o bien por un vnculo ideal que haca considerar
diferentes cosas homogneas como una cosa nica, por eiemplo el rebao, obleto de
relaciones jurdicas en i~u totalidad (universitas rerurn, le llamaron los justinianeos), cuya
identidad permanece aunque se renoven sus partes Siflgulare.~.
7) Cosas principales y accesorias. De dos cosas conjuntas se consideraba como
principal aquella que determinaba la funcin del todo; accesoria era la subordinada,
como el marco al cuadro, la piedra preciosa al anillo. Respecto a las accesorias regla el
principio accessorium sequitur principale. En las cosas accesorias se distinguen las partes y
la pertenencia de ellas. Pare era cualquier elemento esencial a la perfec
tio de la cosa, como las llaves de la casa o las estacas de la via. El concepto de pertenencia,
todava no elaborado del todo en esa poca y ni tan siquiera en el derecho justinianeo,
refirese especialmente al instrumentum fundi, que comprenda el conjunto de las cosas
destinadas a la gestin econmica del fundo, del cual en algunos negocios segua su suerte,
como por ejemplo en el usufructo y en el arrendamiento.
En una nocin ms amplia de accesoriedad entran tambin los productos de la cosa
(fructus) y los gastos realizados para el sostenimiento de ella (impensae).
Los frutos se llamaban: pendientes, si todava estaban adheridos a la cosa productora;
separados, si se hallaban separados; percibidos, si haban sido recogidos; percipiendi, si se
deban an producir o recoger; exstantes, si estaban todava en posesin del poseedor de la
cosa; consumpti, si consumidos, transformados o enajenados. No se consideraban entre los
frutos los hijos de la esclava, que correspondan ;d propietario de sta antes que al
usufructuario. A los frutos naturales les eran equiparados (loco fructum, pro fructibus) los
rditos conseguidos por una relacin jurdica sobre la cosa (arrendamiento, mutuo, etc.),
llamados frutos civiles.
Los gastos se dividan en necesarios, tiles y superfluos, segn que estuvieran destinados
a conservar la cosa, a aumentar el rdito o a embellecerla. En torno a los gastos sobre la cosa
(lii rem), eran considerados distintos loe invertidos para conieguir los frutos, en orden a los
cuales rega el principio fructus intellegentur deductis inipensis. Eran in rem~, segn
Justiniano, slo los que aportaban una .~perpetua utilitas.

CAPITULO II
LA PROPIEDAD

1. Generalidades

La propiedad romana, no definida por las fuentes, aparece como el derecho real de
contenido ms amplio y es el
nico autnomo, porque los otros derechos reales, en cuanto recaen sobre cosas ajenas,
presuponen que existe un derecho de propiedad en otro titular.
Por esto los modernos, partiendo del trmino romano domiuiums, con frecuencia 1o
calificaban como el seoro ms general sobre la cosa. El trmino proprietas, que
significa la pertenencia, se difunde slo en la edad imperial en oposicin a usufructus. Los
antiguos empleaban. por lo ms, el trmino res mea est, identificando el derecho con la
cosa.
Este seoro poda tener por objeto slo cosas corporales; subsista an sin una relacin de
hecho entre el propietario y la cosa, y comprenda todo uso posible con tal de que no estu-
viese impedido por limitaciones legales o por concurrentes derechos de terceros, al cesar los
cuales readquira automticamente su plenitud (elasticidad del dominio). Por tal razn se
habla de seoro en acto o en potencia.
La amplitud y los caracteres de este dominio se manifiestan principalmente en la
propiedad territorial, que en su origen perteneca al grupo familiar y sobre la cual era
ejercitada una especie de soberana territorial. Ella se extenda al cielo y al subsuelo hasta
donde llegaba el posible disfrute de ella y, antiguamente, no conoca ninguna limitacin que
no derivase de la propia voluntad del propietario. Por ello la concesin de cualquier facultad
a un extrao era concebida como una servidumbre (servitus) del fundo por lo que se le
consideraba en ese momento servjena.
Por otra parte, la propiedad romana, en su configuracin ms tpica, deba estar libre de
todo tributo de carcter real y no poda estar constituida por un tiempo determinado o bajo
condicin resolutoria. Estos dos principios llegaron, sin embargo, a no tener significacin
alguna en el derecho postclsico. Queda, por el contrario, siempre vivo otro principio
antiqusimo, por el cual la propiedad absorbe necesariamente cualquier cosa (nullius o aliena)
que a ella se le incorporase.
En un principio la nica propiedad reconocida era el dominium ex iure Quiritimn que
era tutelada con la re vindicatio y que poda ser conseguida, sobre las cosas y en los modos
previstos por el ms civiles, tan slo por los cives, a los
cuales fueron ms tarde equiparados los latini provistos del commerciumn. Despus de la
introduccin de lo. modos de sdquisicin iuris gentium fue admitido un derecho anlogo al
de propiedad tambin para los peregrinos. Estas distinciones quedaron sin fuerza despus del
edicto de Caracalla, del ao 212 despus de Cristo, que conceda a todos la ciudadana
romana.
Con respecto a los inmuebles, podan ser objeto de propie. dad quintana slo aquellos
determinados en la categora de las res mancipi, esto es, los fundos y las casas que estaban
exentos de impuestos territoriales por estar sitos en Italia o en tierras a las cuales haba sido
concedido el privilegio del

Todas las otras tierras estaban sujetas a tal imposicin, la cual era concebida como una
contraprestacin por el uso; de aqu que fuese considerado como propietario el que perciba
el impuesto y, precisamente, el pueblo romano en las provincias senatoriales y el emperador
en las provincias imperiales. Del diverso nombre de la imposicin los fundos sitos en las
primeras eran llamados stipendiani, y en las segundas tributad. El derecho del
concesionario, esto es de aquel que pagaba el impuesto, era calificado como possessio vel
usufructus, pero en realidad disfrutaba de una posicin anloga a la del propietario y era
protegido por una actio in rem idntica a la rei vindicatioi. En razn de esto hablan los
modernos de una propiedad provincial contrapuesta a la propiedad quintana. La distincin
pierde su fundamento cuando Diocleciano grava tambin a los fundos itlicos, y Justiniano
acab con abolir toda diferencia entre stos y los fundos provinciales, que llegaron a hacer
por ello objeto de dominiunu..
Al dominium ex iure Quiritium de la edad republicana, se le va contraponiendo tambin
la llamada propiedad pretoria o in bonis habere, que se refera a las res mancipi vendidas
sin las formas solemnes del ma civiles. En tal caso, hasta que el adquirente no fuese
considerado dominusi por la usucapin la propiedad corresponda civilmente al enajenante.
Si por el contrario ste reivindicaba la cosa, el pretor conceda al adquirente una exceptio re
venditae et traditae, que
paralizaba la exigencia. A continuacin, se llega tambin a tutelar al adquirente que hubiese
tomado la posesin de la cosa antes de la usucapin; en lugar de la re vindicatio, que no le
competa porque todava no era dominus, el pretor le concede una actio, llamada
Publiciana, derivada del nombre de su creador, en la cual se finga que la usucapin haba
sido completada, lo que permita perseguir la cosa contra cualquier tercero y tambin frente
al propietario. El derecho de este ltimo llegaba a ser por lo tanto una vez que l hubiera
realizado la traditio de la res mancipi un nudum ma, desposedo de todo beneficio,
mientras aquel que tena in bonis la cosa y gozaba de la proteccin pretoria era el
verdadero propietario, aunque no tuviese tal nombre. Precisamente pon esto los clsicos
hablaban de un duplex dominium; por un lado el dominiumn pleno, por otro el
dominium dividido en nudurn ms Quinitium y ~in bonis habere. Pero habiendo dejado
de ser consideradas las formas solemnes y la distincin entre res mancipi y neo mancipi,
desaparecieron tambin estas distinciones, porque el lii bonis haberes fue concebido como
domiium, hasta tal punto que Justiniano aboli la expresin nudumn iu~ Quinitmums, ya
juzgada como superflua.
Habiendo llegado a estar capacitados todos los ciudadanos para tener las cosas en legitna
propiedad, desaparecida la distincin entre propiedad quintana y provincial y la d propiedad
civil y pretoria, en el derecho justinianeo se vuelve as, pues, a un concepto unitario de la
propiedad, que no tuvo y~ nunca ms necesidad de tantas calificaciones.

2. Limitaciones legales de la propiedad

La originaria rigidez de la propiedad se revela en el carcter del fundo romano de la edad

quintana (ager limitatus) que constituye un territorio cerrado e independiente, con confines
sagrados, en torno a los cuales exista un espacio libre de por lo menos quince pies en
campaa (iter limitare) y de dos pies y medio en ciudad (ambitus), para que fuese posible el
trnsito y evitar as la necesidad de imponen servidmbnes
de paso. En el interior de esta unidad territorial el seoro del propietario no conoca ms que
las limitaciones que voluntariamente l se impona. Gradualmente, sin embargo, las exigen-
cias de la convivencia social impusieron varias restninciones que es difcil reducir a un
concepto unitario, pero que en su onjunto sealan el paso de un rgimen de libertad a un
rgimen de solidaridad territorial. Ellas se pueden agrupar en dos categoras:
a) Limitaciones de derecho pblico, establecidas por un inters general, y as, pues,
inderogables. Entre stas hemos de recordar: la prohibicin de cremar y enterrar los
cadveres dentro de los muros de la ciudad, determinado por las XII Tablas; la prohibicin de
retirar las vigas intercaladas en el edificio ajeno (tignum iunctum) hasta que se terminaran las
obras, determinado por las XII Tablas y despus extendido a todos los materiales de
construccin; la prohibicin de demoler casas para vender los materiales; la prohibicin de
sobrepasar ~en las construcciones determinadas alturas, diferentes en el tiempo en relacin a
la distancia entre los edificios mismos; el uso pblico de las orillas fluviales; la obligacin de
conceden el paso a travs del fundo en el caso de estar inservible la va pblica, hasta que
sta no fuese reconstruda; la obligacin de conceden el paso para llegar a un sepulcro
incomunicado (iter ad sepulchrum); la facultad concedida en la edad postclsica de buscar y
excavar minerales en fundo ajeno, pagando un dcimo del producto al propietario del fundo y
un dcimo al fisco.
Se discute si el derecho clsico haba admitido, como limi
1.
tacion general, la expropiacin por utilidad pblica con una determinada indemnizacin. Las
fuentes muestran varios ejemplos, especialmente para la construccin de acueductos pbli-
cos. De cualquier forma ella es reconocida por Justiniano, el cual afirma en esta materia el
principio de la primaca de la communis commoditas y de la utilitas repuhlicae sobre el
inters del particular.
b) Limitaciones de derecho privado, establecidas por un inters particular y as, pues,
derogables segn la voluntad de
los interesados. La mayor parte de ellas se refiere a las relaciones de vecindad entre fundos
rsticos o urbanos, de aqu que algunas, en la edad postclsica, fueron concebidas como ser-
vitutes legales. Un grupo de normas, algunas incluidas por las XII Tablas, regulaba los
rboles situados en las lindes, estableciendo la distancia de las plantaciones, la corta de las
races y de las ramas que caen ms all de los propios lmites adentrndose en el terreno
ajeno, el acceso en el fundo del vecino para recoger en das alternos los frutos cados, etc.
Esta materia fue particularmente tutelada por el pretor (interdicta de arbonibus caedendis, de
glande legenda). En el caso de la incomunicacin de un fundo a causa de una divisin
hereditaria, se admite en el derecho clsico que el juez pueda imponer por adiudicatio una
servidumbre de paso; en el derecho justinianeo se consider como existente una tcita
servidumbre en todos los casos de incomunicacin. En el derecho postclsico surge tambin,
junto a las servidumbres establecidas por las partes, un minucioso rgimen legal para las
luces, las vistas, la altitud, los salientes de los edificios. Entre otras, con Justiniano, son
prohibidas las construcciones que impiden el aire y el viento necesario e impiden la vista de
los montes o del mar. Otro grupo de normas prohiba alterar artificialmente el curso natural
de las aguas. La antigua actio aquae pluviae arcendae, que ser la causa para llevar a cabo
toda modificacin del estado existente, es extendida en el derecho justinianeo para tutelar el
uso de las mismas aguas, de las cuales cada uno puede disponer slo en los lmites de su
propia utilidad.
Para atenuar el principio general de que haciendo uso del propio derecho no se haca dao
alguno (qui suo iure utitur imeminem laedi), con referencia a las relaciones de vecindad se
haba venido afirmando el principio de que todo dominuss poda hacer sobre lo suyo aquello
que quisiera con tal de que no invadiese as, pues, el fundo ajeno (in suo hactenus f acere
licet, quatenus nihil in alienum iznmittat). Sin embargo, este principio tuvo notables
excepciones. Por una parte se admite, en efecto, que el vecino deba soportar con humana
tolerancia cualquier pequea immissio derivada de un uso normal, como el humo de la
cocina o la humedad de un bao adosado
a las paredes comunes; por otro lado se prohibi en algunos casos que el propietario, aun sin
inunissiou, pudiera hacer cualquier cosa con el deliberado nimo de daar lo ajeno. Es-
todava tema de controversia el hecho de que una completa teora de estos actos, llamados de
emulacin, haya sido elaborada y acogida por el derecho romano, como ser despus en el
derecho medieval. Cierto es, sin embargo, que hasta el final de la poca clsica, a travs de la
proteccin pretoria, y todava ms en la compilacin justinianea, consideraciones de equidad
y de utilidad hicieron condenar el malicioso comportamiento del propietario que, sin utilidad
propia hubiera ejercitado con fines antisociales su derecho, especialmente en materia de
aguas.

3. Copropiedad

La communio, llamada por los modernos condominio o copropiedad, era una particular
situacin jurdica en la cual varias personas, llamadas soci o dominis, tenan en comn la
propiedad de una cosa.
Poda ser voluntaria, si dependa de la voluntad de los copropietarios individuales, como
para las cosas conferidas en sociedad o adquiridas en comn; o incidental si se constitua
independientemente de la voluntad, como por la herencia o el legado correspondiente a varios
coherederos o legatarios.
El modo de concebir el derecho de condominio vani en el tiempo. En el antiqusimo
consortiums, que a la muerte del paterfamilias se estableca sobre los bienes heredados
que permanecan indivisos entre los hijos, cada uno de estos dispona de la cosa comn como
si fuese un solo propietario, por ejemplo manumitiendo vlidamente al esclavo comn. A
continuacin se afirm el principio de que el derecho de cada uno fuese limitado por el
 concurrente derecho de los otros, de aqu que la propiedad se refera no ya sobre la totalidad,
sino sobre una cuota ideal del todo (totius corponis pro indiviso pro parte dominium habere),
la cual poda ser diferente entre los copropietarios. En este sentido nuevo se dice que
duorum ve1 plurium dominium cese non posee.
Signos de la antigua concepcin quedaron, sin embargo, en el ius aderescendis, esto es:
en la extensin ipso iure del derecho de cada copropietario sobre las cuotas abandonadas
por los otros, y en el ius prohibendi, esto es: en la facultad de cada uno de poner su veto,
arbitrado y absoluto a cualquier iniciativa de los otros copropietarios sobre la cosa comn.
En el derecho clsico cada copropietario ejercitaba pro parte sus facultades y era libre
de disponer como mejor creyese de su cuota ideal. Para los actos que repercutan direc-
tamente en la cosa era necesario, sin embargo, el consentisniento de todos: as para enajenar,
gravarla con un usufructo, servidumbre, etc. Igualmente suceda para la manumisin del
esclavo comn, la cual si era hecha por uno solo de los copropietarios quedaba sin efecto, y,
todava ms, representaba la renuncia a la cuota.
La copropiedad, que por su naturaleza es una institucin transitoria (de aqu que era nulo
el pacto de copropiedad perpetua), poda hacerse cesar en cualquier momento o por acuerdo
entre los copropietarios o mediante un juicio divisorio promovido por uno cualquiera de ellos
con la tactio communi dividundo, ya determinada en las XII Tablas. Si la cosa era
materialmente divisible el juez realizaba la adiudicatio de las diversas partes, salvo que
tuviera que hacer eventuales compensaciones. Igualmente reparta la ganancia de la venta.
Cada uno obtena, adems, el resarcimiento de los daos o el reembolso proporcional de los
gastos a los cuales se haba llegado durante la copropiedad (praestationes personales).
En el derecho justinianeo es mitigado el ius prohibendi, el cual puede ser ejercitado
slo si beneficia a la copropiedad; mientras que para los actos de disposicin material de la
cosa se tiende a hacer prevalecer la voluntad de la mayora de los copropietarios, segn sus
respectivas cuotas. Favore lihertatiss se admite, sin embargo, que cualquier copropietario
pueda libertar al esclavo comn, pero indemnizando a los otros. En suma: la actio communi
dividundo puede ser ejercida tambin manente communone, esto es: dejando indivisa la
cosa para regular las recprocas prestaciones (praestatines
personales) y controversias entre los copropietarios, mientras disuelta la copropiedad se
puede obtener igualmente el reembolso de los gastos hechos con la actio negotioruxn
gestorum.

4. Modos de adqzusicin de la propiedad

Los modos de adquisicin de ja propiedad son los hechos jurdicos de los cuales el
derecho positivo hace depender el nacimiento del pleno seoro de una persona sobre una
cosa. Los clsicos distinguan entre modos de adquisicin de derecho civil, solemnes y
formales, reservados a los civis, y modos de derecho natural o de gentes, comunes a todos
los pueblos. Tal distincin, aunque no tuviera valor prctico alguno despus de la concesin
de la ciudadana a todos los sbditos del impe.. rio, es, sin embargo, conservada en el derecho
justinianeo. Los intrpretes han sustituido tal distincin por la de modos u~. ginanios y
modos derivativos, segn que la adquisicin tenga lugar por una relacin directa con la cosa
(ocupacin, accesin, especificacin, confusin, conmixtin, adquisicin de los frutos,
adjudicacin, usucapin), o bien en base a una relacin con el anterior propietario
(mancipatio, in iure cessio, traditio). Algunos de ellos son comunes tambin a otros derechos
reales.
Sobre otros modos de adquisicin como la sucesin hereditaria, los legados y las
donaciones mortis causa, hablaremos a su tiempo.
 A) MODOS ORIGINARIOS DE ADQUIRIR LA PROPIEDAD

1. Ocupacin y adqiuscin del tesoro

La ocupacin consista en la toma de posesin de una res nullis con la voluntad de

hacerse propietario. Era de derecho natural y de ella, segn los romanos, derivaba la fuente
de la propiedad. En la poca clsica adems de las cosas del enemigo que no formaban parte
del botn del Estado, podan ser objeto de ocupacin la insula in man nata, los animales
salvajes o indmitos quae terra man codo capiuntur, las
cosas abandonadas por el propietario, las cosas preciosas depositadas sobre las playas del
mar. Todas se adquiran desde el momento de la efectiva toma de posesin. Slo para la caza
se discuta si el animal herido pasaba a ser propiedad del cazador que no hubiese cesado de
perseguirlo, pero con Justiniano prevalece la opinin de que era necesaria la captura.
En lugar anlogo a la ocupacin se halla la adquisicin del tesoro, esto es, de una vetus
depositio pecuniae o de otros objetos preciosos, que hubieran sido escondidos y de los
cuales no se puede identifican al antiguo propietario. En un tiempo corresponda por entero al
propietario del fundo en el cual haba sido hallado. Ms tarde (siglo u d. de C.) le fue recono-
cido a aquel que lo encontraba por casualidad (non data opera) en el fundo ajeno el derecho
de recibir la mitad, correspondiendo la otra mitad al propietario del fundo o al fisco, segn
que el fundo fuese privado o pblico.

2. Accesin

En base al principio accesio credit pnincipali el propietario de la cosa principal extenda

sus derechos a cualquier otra cosa que hubiera venido a sumrsele a ella, llegando a ser parte
o elemento constitutivo, hasta tal punto de perder la propia individualidad. Si sta, por el
contrario, permaneca, el propietario de la cosa accesoria poda constreir con la actio ad
exhibendum al propietario de la cosa principal a realizar la separacin y as a permitir la
reivindicacin. Cuando esto no era posible el propietario de la cosa accesoria tena, al mnos
en la edad justinianea el derecho a una indemnizacin.
Los intrpretes agrupan los casos de accesin, entendida conjuncin definitiva, en tres
categoras: a) de bien mueble a bien mueble; b) de bien mueble a bien inmueble; e) de bien
inmueble a bien inmueble.
a) Se consideran en la primera categora (de mueble a mueble):
1) La ferruminatio, esto es: la unin directa de dos trozos de metal del mismo gnero,
sin interposicin de plomo
(plumbatura), que por otro lado haca a las partes separables. El propietario de la cosa
principal adquira definitivamente la accesoria;
2) La textura, esto es: la accesin admitida por Justiniano de los hilos ajenos
entretejidos en una tela o en un vestido;
3) La tinctura, la accesin del color a la tela que con l viene tintada;
4) La scniptura, la accesin de la tinta al papel o pergamino ajeno;
5) La pictura, la accesin, muy discutida en el derecho clsico, de la tabla a la pintura.
b) Se consideran en la segunda categora (de mueble a inmueble):
1) La satio, 2) la implantatio y 3) la inaedificatio, esto es: la siembra, la plantacin
y la construccin realizadas sobre el fundo ajeno. En los tres casos operaba el principio ge-
neral superficies solo cedit, segn el cual tdo lo que era hecho por el hombre sobre el
 suelo corresponda a su propietario, desde el momento de la conjuncin. Para los sembrados
tena lugar con la germinacin y para las plantas con la plantacin de las races; la
adquisicin entonces era definitiva. Los materiales de construccin, podan, por el contrario,
reivindicanse por el antiguo propietario cuando la conjuncin perda efecto. A quien de buena
fe hubiese sembrado, plantado o edificado sobre terreno ajeno le corresponda un de~eclio de
retencin por los gastos. As, pues, al propietario de los materiales utilizados por el
propietario del suelo le fue concedido el resarcirse mediante una accin por el doble de su
valor (actio de~ tigno iuncto). En el derecho justinianeo es tambin reconocido un ~ius
tollendi para los materiales que fuesen separables sin dao del edificio y, por lo tanto de
nuevo utilizables.
c) Se consideran en la tercera categora (de inmuebles a inmuebles) los llamados
incrementos fluviales, esto es:
1) La avulsio, que tena lugar cuando un desbordamiento separaba una parte de un
fundo y sta se una orgnicamente a otro;
2) La alluviom, que era determinada por la lenta unin de diferentes partes de tierra al
fundo ribereo;
3) La nsula in flumine nata, que se divida, aunque el ro fuese pblico, entre los
fundos de las dos riberas, o de una sola, segn la posicin;
4) El alveus derelictus, que era el lecho abandonado de un ro y se divida entre los
terrenos de las dos orillas, segn su frente o extensin, teniendo muy en cuenta la mediana.
El derecho justinianeo admita, sin embargo, que si el ro abandonaba el nuevo cauce, ste
tornaba al viejo propietario.

3. Especificacin

Se daba la especificacin cuando una cosa era transforma. da en otra adquiriendo una
nueva individualidad (speciem facere), como, por ejemplo, haciendo vino de la uva o una
estatua del mrmol. En la edad clsica los sabinianos consideraron que la nova species
corresponda al propietario de la materia, y los proculeyanos, al realizador. Una doctrina
intermedia, que fue ms tarde acogida por Justiniano, consideraba, sin embargo, que si la
cosa poda o no ser reducida al estado primitivo, haba que atribuirla en el primer caso al
propietario, en el segundo al realizador, en tanto en cuanto no hubiere existido mala fe.
Corresponda en todo caso a este ltimo si la materia empleada era, aunque fuese en mnima
parte, suya.

4. Confusin y conmixtin

La mezcla de lquidos (confucio) o de slidos (conmixtio), pertenecientes a diversos

propietarios, cuando ninguna de las cosas poda considerarse principal y no exista creacin
de una nova speciea, daba lugar, por lo general, a un rgimen de copropiedad sobre la
totalidad, pero que poda separarse con la actio conununi dividundo o con una vindicatio
pro
parte. La verdadera adquisicin de la propiedad se tena slo en el caso de la conmixtin de
monedas de diversos propietarios ita ut discerni non possent. Ellas eran atribuidas al
poseedor, el cual, sin embargo, era llamado a responder con la actio furti u otras acciones
personales, segn las relaciones entre las partes.
5. Adqrnsicin de los frutos

Los frutos naturales mientras se encontraban unidos a la cosa principal no eran objeto de
un derecho distinto, sino pars de la misma cosa. El dominus ex jure quinitium de la cosa
los adquira desde el momento de la separacin, independientemente de la toma de posesin.
Lo mismo suceda para el titular de la propiedad provincial o pretoria, para el arrendatario del
ager vectigalis en el derecho clsico y el enfiteuta en el derecho justinianeo, y para el
poseedor de buena fe, con tal de que sta subsistiese en el momento de la separacin. Sin
embargo, en el derecho justinianeo, este ltimo era obligado a restituir al propietario
reivindicante los frutos exstantes, por lo que en realidad slo haca suyos los frutos
consumpti. Se daba, sin embargo, la perceptio para la adquisicin por parte del
usufructuario, del arrendatario y del acreedor pignoraticio (en el cmputo de los intereses y
del capital) -

6. Usucapidn

La usucapin (llamada por los modernos, tambin, prescripcin adquisitiva), es un modo de

adquisicin de la propiedad a travs de la posesin continuada, legalmente justificada, de una
cosa por un perodo de tiempo determinado.
En el derecho justinianeo resulta de la fusin de dos institutos que tenan diverso origen y
funcin: la usucapio y la praescniptio longi temponis.
La usucapio (de usu capere) estaba ya determinada en las
XII Tablas y consista en la adquisicin de la propiedad a travs de la posesin (antiguamente
llamada usus) de un fundo por dos aos y de cualquier otra cosa por un ano. Era un modo
de adquisicin murms civilis, reservado a los cives. En principio estaba ligada a la
garanta (auctonitas) que el enajenante de una res mancipi se vea obligado a prestar al
adquirente de buena fe y que persista hasta cuando, por el transcurso del tiempo fijado, la
propiedad de este ltimo llegaba a ser inatacable (usus autoritas fundi biennmn, certerarum
rerum oniniuni annus est usus). Su funcin era la de no dejar por largo tiempo incierto el
dominio, en el caso de que la cosa hubiera sido vendida a non domino o sin las formas
prescritas. Con ella la iii bonis haberes se transformaba en dominium ex iure quiritium.
Admitida ms tarde tambin para las res nec mancipi y para cualquier posesin necesitada
de proteccin, ella no se aplicaba, sin embargo, a los fundos provinciales, para los cuales
desde el siglo u despus de Cristo se introduce un nuevo medio, probablemente de origen
griego, como es la longi temporis praescniptio.
Con ella el poseedor de los fundos provinciales no llegaba a ser propietario, porque sobre
ella no se admita la propiedad privada; sin embargo, l estaba facultado para rechazar con
una ~exceptio toda reivindicacin si hubiera poseido por diez o veinte aos el fundo, segn
que el reivindicante habitara en la misma o en otra ciudad.
Los dos institutos coexisten en la poca clsica; despus, desaparecida la distincin entre
suelo itlico y provincial, se funden; en el derecho justinianeo la adquisicin de los bienes
muebles tiene lugar a los tres aos y es llamada por todo ello usucapio, mientras la
adquisicin de los bienes inmuebles, que es llamada longi temporis praescniptio, tiene lu-
gar a los diez o veinte aos si las partes habitan en la misma provincia (nter praesentes) o en
provincias diversas (nter absentes). La estructura de la usucapio clsica es, sin embargo,
extendida a la praescniptio, que llega, asimismo, a ser adquisitiva, de tal forma que, no
obstante la diversidad de nombre, el rgimen es igual.
Los requisitos necesarios para la usucapion y la prescrip
 cin en el derecho justinianeo fueron reunidos por los intrpretes en el exmetro: res habili,
titulus, fides, posessio, tempus.
Res habili. Estaban excluidos de la usucapion: el hombre libre; las cosas
extracomerciales; las res furtivae y aquellas sustradas violentamente al propietario (vi
possessae) en manos de cualquiera en las que se encontrasen; los presentes de los
magistrados en las provincias; los bienes del fisco, del prncipe y de los menores; los
inmuebles de las iglesias y fundaciones; los bienes de la dote, y toda otra cosa sobre la cual
estuviera prohibida la adquisicin o la enajenacin. En el derecho clsico adems no eran
bienes usucapibles las res mancipi enajenadas por las mujeres sin la autonitas del tutor.
Titulus. Era llamado ms propiamente por los romanos justa causa usucapionis.
Representaba la condicin objetiva que era por si misma idnea para fundar el dominio, a no
ser que hubiese intervenido una razn extrnseca, como la falta de forma o la adquisicin a
non domino. La causa justificativa de la posesin se indicaba con la partcula pro y la ms
antigua era aquella pro emptore, para las cosas compradas, a la cual se sumaron la pro
donato, pro dote, pro soluto, pro derelicto, para los bienes recibidos a ttulo de
donacin, de dote, de pago, de legado, o que haban sido abandonados por quien no era
propietario. En el antiguo derecho cualquier ciudadano poda usucapir pro herede la cosa
hereditaria que todava no haba sido poseda por el heredero; y en el derecho justinianeo,
cuando alguno pos error se crea heredero o el heredero crea heredada una cosa ajena. En
suma: el epgrafe pro su indicaba genricamente la posesin por un justo ttulo aunque no
se hallase plenamente especificado.
Fides. Junto al elemento objetivo del justo ttulo era necesaria la idea de no daar con la
propia posesin el derecho ajeno. Este elemento subjetivo, no exigido en la edad ms antigua,
es llamado bona fides. De aqu que se hamara possessio bonae fidei a la causa que
conduca a la usucapion. Bastaba que existiese en el momento inicial de
la posesin, y no ya por todo el tiempo de la adquisicin (mala fides superveniens non nocet).
Possessio. Era la material determinacin de la cosa con el nimo de mantenerla como
propia. As, pues, no usucapan los que tenan la obligacin de restituir la cosa, como el usu-
fructuario, el acreedor pignoraticio, el inquilino. Ella deba ser continua. La interrupcin
(usurpatio), aunque fuese momentnea, obligaba a comenzar el perodo de usucapin. El
heredero, sin embargo, aunque comenzaba una nueva posesin, poda computar a los fines de
la duracin de la posesin aquel tiempo iniciado ya por el difunto (successio possessionis). A
continuacin se admite que tambin los adquirentes a ttulo particular pudieran computar la
posesin iniciada por el titular (accessio possessionis), toda vez que existiera buena fe en el
momento de la adquisicin. En el derecho justinianeo la usucapion era interrumpida desde el
comienzo de la litis promovida por el propietario.
Tempus. Era el perodo de tiempo que deba transcurrir para que tuviese lugar la
adquisicin, y del cual ya hemos especificado los trminos. Sobre la base de la prescripcin a
los treinta aos de todas las acciones sancionadas por Teodosio II, Justiniano admite tambin
una praescniptio longissimi temponis, que prescinda de la iusta causa, exigiendo tan
slo la buena fe inicial. Se cumpla por lo general a los treinta aos y con ella se poda
adquirir la propiedad de algunas cosas, por otra parte no usucapibles (res furtivae,
litigiosas, etc.).

B) Monos DERIVATIVOS DE ADQUIRIR LA PROPIEDAD

A diferencia de cuanto sucede en el derecho moderno, en el derecho romano, al menos en

toda la poca clsica, la simple voluntad de las partes no era suficiente para transferir la
propiedad entre vivos. De la voluntad poda nacer tan slo una obligacin para realizar la
transferencia, como en el contrato de compraventa, pero para que la propiedad cesara en un
titular y se consiguiera por otro era necesaria la realiza-
cin de determinados actos, referidos a este fin, como en el derecho clsico, segn la
naturaleza particular de las cosas, eran la mancipatio, la rin iure cessio y la traditio.
Posteriormente qued, sin embargo, solamente la traditio, que lleg a ser el acto traslaticio
general para cualquier cosa.
Era principio general que nemo plus iunis in alium tranferre potest quam ipse haberet.
As, pues, el enajenante deba por lo general ser el propietario de la cosa, pero tambin poda
enajenar vlidamente quien lo hiciera por voluntad del dominus (por ejemplo, el
proeurator), o por la facultad reconocida por el derecho y en los limites de sta (pon
ejemplo, el tutor). En algunos casos, por el contrario, el propietario no puede vender por
propia incapacidad (por ejemplo, los dementes, prdigos y pupilos) o por una prohibicin de
enajenacin que grava la cosa en s (por ejemplo, fundo dotal, cosas litigiosas).

1. Manc.i patio

La rmancipatio era un modo antiqusimo solemne y tpico del ius civile, para adquirir
la propiedad de las res mancipi y reservado a quien le haba sido concedido el ius
conunercii. En la poca clsica consista en una ceremonia simblica (imaginaria venditio),
que se realizaba en presencia de cinco testigos y de un portador de la balanza (libripens),
todos ellos ciudadanos romanos pberes. El adquirente (mancipio accipiens), ante la
presencia de la cosa y del enajenante (mancipium dans), teniendo en la mano un pedazo de
bronce (randusculum), pronunciaba una frmula por la cual declaraba que la cosa era suya
segn el derecho de los quirites, habindola adquirido con aquel bronce y con aquella
balanza. As, pues, golpeaba la balanza con el pedazo de bronce y daba ste al ~rlij~y~resi%
en lugar del precio. Tal ceremonia se eleva a una oca muy remota, en la cual la compraventa
era la causa ms comn de transmisin del dominio y el bronce pesado (aes rude), a falta de
moneda acuada, era el nico medio de cambio. En la poca histrica
llega a ser una formalidad abstracta que fue aplicada, con oportunas modificaciones en el
formulario, ms que para la adquisicin de la propiedad a cualquier ttulo (donacin, dote,
etc.), a muchos otros negocios diversos por su calidad y fin, como, por ejemplo, para la
adquisicin de la manus sobre la mujer mediante la coemptio, la emancipacin de los
hijos, el testamento, la garanta y la extincin de una obligacin, etc.
Si el enajenante era dominus ex jure quinitium al momento se transfera la propiedad,
pero por otra parte l, para el cumplimiento de la usucapion en favor del adquirente, era
considerado como garantizador (auctoritas), para el caso de que un tercero pretendiera ser
propietario de la cosa, y con la aetio autoritatis, era llamado a responder por el doble del
precio.
A la mancipatio se pueden sumar contextualmente algunos pactos accesorios (leges
mancipii) que, segn el precepto de las XII Tablas cum nexum faciet mancipiumque uti
lingua nuncupassit ita ius esto, vinculaban a las partes como si fuesen de derecho (por
ejemplo, detraccin del usufructo). Sin embargo, en cuanto actus legitimus, no permita ni
trminos ni condiciones.
La publicidad y la prueba eran aseguradas por la presencia de los testigos. Hacia el final
de la repblica se acostumbraba a redactar un documento que tena, sin embargo, mera
funcin probatoria, en cuanto la ceremonia deba ser siempre realmente realizada.
En el siglo iv despus de Cristo, la mancipatio desaparece junto a la distincin entre
 res mancipi y nec mancipim. En los textos clsicos utilizados por los compiladores
justinianeos su nombre es sistemticamente substituido por el de traditix.

2. In. jure cessio

La in jure cessio era un modo de adquisicin de la propiedad consistente en un

simulado proceso de reivindicacin,
realizado sobre el esquema de la antiqusima degis actio sacramento in rem, conocido acaso
en la poca de las XII Tablas. El adquirente y el enajenante se presentaban ante el tribunal (in
iure), donde el primero, haciendo de actor, reivindicaba la cosa como si fuese suya, y el
segundo no se opona (cedere). A falta de contradiccin, pues, el magistrado pronunciaba la
addictio en favor del presunto reivindicante, que llegaba as a ser pblicamente reconocido
como efectivo propietario ex iure quinitium.
La in jure cessio era tambin un negocio solemne del ius civile, reservado a personas
sui iunis que tuvieran el commercium; pero a diferencia de la mancipatio se aplicaba
tambin a las res nec mancipi. Prcticamente era utilizada para la adquisicin de las res
incorporales, y as, pues, para la constitucin de servidumbres, usufructo, etc., pero serva
tambin para fines diversos (adopcin, manumisin, transferencia de la tutela, etc.). Como
actus legitimus no requera ni trminos ni condiciones. An a finales del siglo III despus
de Cristo es utilizada, pero despus desaparece. En los textos clsicos los compiladores
justinianeos sustituyeron el nombre de ella por el de traditio, o bien eliminaron las palabras
rin jure, dejando slo la palabra cessio o cedere, que asumieron as el significado de
transferencia.

3. Traditio

La traditio era un acto no formal, de derecho natural, que en la poca clsica transmita
la propiedad slo de las res nec mancipi. En el derecho justinianeo lleg a ser, sin embargo,
un modo general de adquisicin para cualquier cosa.
Ella consista en la entrega de la cosa por el enajenante al adquirente, en base a una
relacin reconocida por el derecho como idnea para justificar la transferencia de la pro-
piedad (numquam nuda traditio tnansfert dominium, sed it, si venditio aut aliqua justa causa
praeeessenit). Sus elementos eran por lo tanto el traslado de la posesin y la preexistencia de
una causa justificativa, llamada justa causa traditionis,
como, al igual que la venta, poda ser la donacin, la dote, el pago, etc. Si faltaba o era
iniusta, esto es: no reconocida por el derecho, como en las donaciones entre cnyuges, la
propiedad no se transfera. La adquisicin poda estar sumida a trminos o condiciones
suspensivas.
La toma de posesin fue por largo tiempo entendida en sentido material (corporalis
traditio) - Para las cosas muebles era necesaria la efectiva transferencia de mano a mano; para
las inmuebles, la entrada personal en el fundo o en la casa. Pero ya la jurisprudencia clsica
introdujo en algunos casos algunas atenuaciones, de aqu el elemento espiritual, esto es:
la voluntad de transferir y de adquirir que acab, con frecuencia, por tener mayor importancia
que la propia aprensin de la cosa. En el derecho justinianeo, preludiando al derecho
moderno, se lleg a reconocer en otros casos el paso de la propiedad por mutuo
consentimiento. La doctrina medieval reasumi unos y otros en la llamada traditio ficta,
 que, segn la terminologa de los intrpretes, comprende:
La traditio symbolica, esto es: la consigna de las llaves de un negocio como
equivalente de ia entrega de la mercanca;
La traditio longa manu, esto es: la indicacin de la cosa a distancia.
La traditio brevi manu: cuando alguno, poseyendo la cosa por otro ttulo (por ejemplo,
usufructo), comenzaba con el consentimiento del propietario a poseerla como propia.
El constitum possessiorium: cuando, a la inversa, el propietario, con el consentimiento
del adquirente, continuaba detentando la cosa en nombre de l bajo otro ttulo.
Difundido el uso de la redaccin de documentos para atestiguar la transferencia, se admite
que la propia consignacin (traditio instrumentorum) del documento sustituyera a la de la
cosa, especialmente en las donaciones.
Para los bienes inmuebles, venidas a menos las exigencias de las antiguas formas
solemnes, bajo la influencia provincial se afirm siempre ms la necesidad del acto escrito y
de su inscripcin en los archivos pblicos (insinuatio apud acta), como tutela de las partes y
de los tercers. Y es de esta fon.
malidad de la que en el derecho justinianeo se hizo dependen la adquisicin de la propiedad
inmobiliaria.

5. Prdida de la propiedad

Hacan perder la propiedad: la prdida de la capacidad jurdica del sujeto; la disminucin

de la capacidad del objeto, si la cosa llegaba a hacerse incomerciable o si era destruida; la
enajenacin regularmente realizada; el paso legal de la cosa a otro propietario y el abandono.
Respecto a esta ltima se discuta entre Sabinianos y Proculeyanos si la propiedad cesaba
por el acto del abandono o en el momento por el cual los otros la adquiran por la ocupacin.
Justiniano recoge la primera solucin. En el derecho justinianeo, admitida la posibilidad de
una propiedad temporal, sta se perda al finalizar el trmino o al venificarse la condicin
resolutoria (revoca reale).
No se perda por el contrario por prescripcin extintiva.

6. Defensa de la propiedad

El propietario normalmente es tambin poseedor de la cosa. Por este ttulo en el derecho

romano eran de su competencia los interdictos posesorios, para defenderse de todos los
obstculos que pudieran oponrsele al disfrute de su poseeson.
Dispona as, pues, de numerosas acciones que le permitan defenderse de cualquier lesin
o dao a su derecho.
La ms tpica y general accin de defensa de la propiedad que la distingua de todo otro
derecho, era la reitndicatio, esto es: la accin real y civil con la cual quien era propietario
exiga el reconocimiento de su seoro frente a cualquiera que poseyese ilegtimamente la
cosa, para que se la restituyesen o le pagaran el precio. La estructura de la reivindica. tio
sufri varias transformaciones en el paso de las antiguas legis actiones al procedimiento
del ltimo perodo, pero
mantiene siempre su carcter de accin ejercitable tan slo por quien fuera propietario. En un
principio se diriga slo contra quien detentaba la cosa, pero ms tarde tambin contra quien
hubiese dolosamente cesado de poseerla. Para conseguir que el demandado presentase la cosa
in jure, cuando se haba ocultado o agregado a otra, era necesaria la ctio ad
exhibendum, que tena as, pues, funcin preparatoria. Si el demandado no se opona a la
reivindicacin el magistrado consenta al actor el apoderarse de la cosa. Si suceda lo
contrario se llegaba a la litis contestatio y el actor deba dar pruebas de su derecho.
Demostrado ste, si el demandado no restitua voluntariamente, se proceda a la litis
aestimatio, mediante un juramento deferido al actor sobre el valor de la cosa (iusiurandum
in litem), ya que dada la estructura del proceso clsico toda condena deba ser pecuniaria.
Slo en el procedimiento extra ordinem del ltimo perodo se admite la condena sobre la
cosa objeto de la controversia, con una relativa ejecucin directa. Pero tambin en el sistema
precedente el condenado poda liberarse restituyendo la cosa con todas las accesiones. El
responda, asimismo, de los frutos y de los daos, en diferente medida segn que hubiera sido
poseedor de buena o mala fe; siendo la condena ms dura en el derecho justinianeo. Por el
contrario, el propietario deba resarcirlo por los gastos necesarios y tiles, tambin en
diferente medida segn que el poseedor hubiera sido de buena o mala fe; siendo el
resarcimiento ms cuantioso en el derecho justinianeo.
Otra accin fundamental para la tutela de la propiedad era la actio negativa o
negatoria, tambin civil, mediante la cual el propietario afirmaba la inexistencia de un
derecho que otros pretendiesen ejercitar sobre la cosa (por lo general a ttulo de servidumbre
o usufructo). Bastaba, sin embargo, que el propietario probase su propiedad; mientras que le
corresponda al demandado demostrar el fundamento de su pretensin. Si esta demostracin
no tena xito, el propietario poda exigir que fuese garantizada para el futuro mediante una
cautio de amplius non turbando.
An ms fuerte que la tactio negativa era la sactio ?Y hibitonia, acaso justinianea, con
la cual el propietario afiimaba la propia facultad de prohibir a otros el ejercicio de un derecho
sobre la cosa.
Contra las pequeas perturbaciones de la propiedad, especialmente determinadas por las
relaciones de vecindad, correspondan al propietario otros medios, esto es:

a) La o peris novi nunciatio, o denuncia de obra nueva, probablemente de origen civil,

pero largamente reelaborada por el pretor, la cual poda ser ejercitada por cualquiera que
considerara tener derecho para oponerse (ius prohibendi) a que fuese conducida a trmino
una obra nueva, bien que fuera sta una construccin o una demolicin, considerada lesiva o
perjudicial para el propio inters. Consista en un acto extrajudicial realizado con una
intimidacin formal sobre el lugar del trabajo (in re praesenti). A ello deba seguirle la
demostracin judicial del derecho. El nuntiatus deba en este tiempo interrumpir la obra,
salvo que el pretor le concediese la facultad de continuarla bajo garanta de remocin para el
caso en que el mmtiatus llegara a probar su pretensin.

b.) La cautio damni injecti. Es un instituto pretorio, con dudosos orgenes civiles. El
propietario de un fundo que tema por un dao que todava no haba acaecido (infectum) a
causa de un edificio en ruinas en el fundo contiguo o por trabajos en l realizados, poda
dinigirse al pretor, para obtener que el propietario del edificio o quien realizaba el trabajo se
obligara con una promesa solemne (cautio) de resarcir el dao si ste se verificaba. Si el
vecino se negaba a hacer la promesa, el pretor otorgaba al requirente la posesin del
inmueble (missio in possessionem ex primo decreto), y si despus de un ao la promesa no se
haba hecho, confirmaba la posesin con una nssio ex secundo decreto que constitua
justa causa usucapionis, y, an, un caso de pro. piedad pretoria. Con Justiniano esta
posesin se cambi en dominio.
c) El mterdicmum quod vi ant clam. Era un medio pretorio que tenda a obtener en el
plazo de un ao la remocin de obras que uno mismo sobre el suelo propio o ajeno hubiera
realizado ilcitamente contra la prohibicin del interesado (vi) o a ocultas (clam).
 d) La actio aquae pluvzae arcendaem. Era una accin civil, ya conocida por las XII
Tablas y con posterioridad muy extendida, especialmente en el derecho justinineo, que com-
peta al propietario de un fundo para regular el rgimen de las aguas de lluvias provenientes
del fundo vecino.

e) La actio finium regundorum Era en el derecho justinianeo una accin para obtener
entre vecinos la regulacin de los confines que se hubieran borrado o fueran objeto de litigio.
El juicio tena carcter divisorio y finalizaba con la adiudicatio, que en este caso, sin
embargo, era tan slo declarativa.
Para la tutela de la propiedad provincial, hasta cuando ella desapareci, se van adaptando
oportunamente las acciones civiles que competan exclusivamente al ~dominus quinitarjo.
As, el poseedor de un fundo estipendario o tributario, tena una actio in rem, anloga a la
reivindicatio.
Para la tutela de la propiedad pretoria es, sin embargo, creada, como se ha dicho, la actio
puhliciana, esto es: urna accin real pretoria que era en sustancia una reivindicatio basada
sobre el presupuesto ficticio de que el poseedor ex. iusta causa hubiese ya usucapido la
cosa.
En el derecho justinianeo fueron concebidas diversas formas de la reivindicatio para la
tutela de algunas obliga-ciones que tenan eficacia real, principalmente para regular la
revocacin del dmmmo.

7. Las servidumbres

Para los clsicos eran servidumbres slo las limitaciones de la libertad de un fundo en
favor de otro. En el derecho justinianeo esta nocin es ampliada hasta llegar a compren-
den, ms all de algunas limitaciones legales, otros derechos sobre cosa ajena, dispuestos no
ya en beneficio de un fundo (praedium), sino en favor de una persona. Por tanto los com-
piladores justinianeos, alterando los textos clsicos, distinguieron las servitutes en dos
categoras y calificaron de servututes praediorumn o rerum las verdaderas y antiguas ser-
vidumbres y llamaron servitutes personarum al usufructo y a los derechos anlogos de uso,
habitacin y obra, que para los clsicos haban sido figuras autnomas de derechos reales
sobre cosas ajenas.
Uegaron as a ser comunes a ambas categoras algunas reglas que haban sido acuadas
bien para las unas o bien para las otras:

a) Nemeni res sua servit. Establecida para las servidumbres prediales, expresaba el
principio de que no poda existir una servidumbre en favor del propietario de la cosa, porque
ella ejercitaba cualquier facultad iure dominii. De sta deriv, como veremos, la extincin
de la servidumbre por con-fu sin.
b) Servitus in faciendo consistere nequit. Tambin establecida para las servidumbres
prediales, expresaba el principio absolutamente fundamental de que el deber del
propietario de la cosa gravada por la servidumbre poda consistir slo en ~ permitir una
actividad ajena sobre la cosa (pati) o en la abstencin del ejercicio de determinadas facultades
(non facere). Si, en efecto, la persona del propietario hubiera sido obligada a un
comportamiento activo se hubiera dado no un derecho real sobre la cosa, sino un derecho de
crdito en favor de l.
o) Servitus servitutis esse non potest. En un principio la mxima hablaba de fructus
servitutis y expresaba la imposibilidad de establecer un usufructo sobre una servidumbre. La
 generalizacin fue debida al derecho justinianeo.
A) LAS ~ERVIDiJMBRES PREIIIALEs

Las servidumbres prediales eran derechos reales sobre cosa ajena, consistentes en la
sujecin permanente de un fundo, llamado sirviente, en beneficio de otro fundo, llamado
domillante. Eran consideradas inherentes a los fundos y de ellas inseparables; as que, una
vez constituidas, si no intervena una causa extintiva, subsistan independientemente de la su-
cesin de diversas personas en la propiedad de los fundos. Cualquiera que fuese propietario
del fundo dominante o del sirviente, era, en cuanto tal, titular o gravado de la servidunibre, la
cual se transmita, activa y pasivamente, con el fundo mismo. En cuanto constituidas para
beneficio no de una persona sino de un fundo, las servidumbres podan ser ejercidas slo en
los lmites de la utilidad objetiva de ste. Eran indivisibles, deban tener una causa perpetua y
no podan estar (al menos en el derecho clsico) constituidas para un tiempo determinado o
bajo condicin. Su ejercicio deba ser posible, lo que a rnenud9 exiga la contigidad o la
vecindad de los fundos.
Las servidumbres romanas eran tpicas, esto es, respondan a tipos fijos, cuyo nmero fue
poco a poco aumentando pero que tan slo en algunos aspectos accesorios podan ser modi-
ficadas por la voluntad de las partes (modus servitutis).
Los tipos ms antiguos fueron las servidumbres de paso (iura itinerum, cconsideradas
como iter, actus y via), y de acueducto, cosas que eran catalogadas entre las res mancipi.
Pero cuando surgieron nuevas figuras, ellas fueron, sin embargo, consideradas como nec
mancipi. En la poca clsica fueron agrupadas en servitutes praediorum rusticorumm y
servitutes praediorum urbanorum, pero el criterio distintivo, fundamentado sobre la
naturaleza de la relacin jurdica, no fue siempre claro del todo.
Se consideraban entre las rsticas, adems de las cuatro arriba sealadas, las
servidumbres de tomar agua (s. aquae haustus); de pasto (s. pecoris pascendi); de abrevadero
(s.. peconis aquam adpulsus); de cocer la cal y de extraer arcilla o
arena para las necesidades del fundo dominante (s. calcis coquendae, s. cretae exlmimendae,
e. harenae fodiendae).
Se consideran entre las servidumbres urbanas: las que regulan la salida de las aguas de la
lluvia y los desages (iura stillicidiorum), como las servitus cloacae; las de sostn y de alero
(iura panietmn), como la aervitus tigni inunittendi, y las que tenan como fin asegurar luces
y vistas (iura luminun), como la servitue altius non tollendi.
Las servidumbres prediales se constituan: por la voluntad de los propietarios de los
predios; por disposiciones de ltima voluntad; por adjudicaciones y por prescripciones adqui-
sitivas.
En toda la poca clsica, para los predios situados en suelo itlico era necesario un hecho
expreso y formal: la mancipatio o la in iure cessio para las servidumbres niancipi, y la
in iure cessio para todas las dems. La constitucin poda hacerse tambin por el acto civil
de la enajena. cin de un predio, mediante la deductio, esto es: la reserva de la servidumbre
en favor del enajenante. Para los predios provinciales, que no exijan de los modos civiles, se
supli sta mediante pactos seguidos de estipulaciones (pactiones et stipulationes), que
despus fueron en el derecho postclsico, desaparecidas las formas solemnes y la distincin
entre pro. piedad itlica y provincial, el modo general de constitucin de cualquier
servidumbre; mientras la constitucin por idoductio fue admitida tambin en las
transferencias de la propiedad realizadas simplemente por ttraditio. En el derecho
justinianeo se acab, en efecto, por admitir que el consentimiento tcito (patientia) al disfrute
de la servidumbre era suficiente para constituirla.
 Por disposicin de ltima voluntad el testador poda ini-poner vlidamente servidumbres
entre los predios dejados a los herederos o legatarios diversos. En el derecho justinianeo,
tambin sin disposicin expresa se reconoce como ttulo constitutivo el estado de
dependencia eventual existente entre predios diversos antes de la muerte del nico
propietario.
Por adjudicacin en los juicios divisorios conununi dividundo y tfamiliae erciecnndae,
el juez poda, cuando fuera
necesario, constituir una servidumbre entre los predios resultantes de la divisin.
Antiguamente las servidumbres mancipi podan ser, acaso porque eran consideradas
corporales, usucapidas; pero esto fue prohibido por una lex Scribonia del final de la
repblica, y hasta que no se extendi el concepto de posesin, aun a las cosas incorporales,
las servidumbres no pudieron constituirse usu. En el derecho justinianeo, reconocida plena-
mente la possessio de los derechos, se admite que las servidumbres pudieran adquinirse
igualmente por longi tempons praescniptio, mediante el disfrute tenido durante diez aos
entre presentes y veinte entre ausentes.
Accin tpica de defensa de las servidumbres era la vmdicatio servitutis, llamada por
Justiniano actio confessoria, en contraposicin a la actio negatonia. Refenase al propie-
tario del, predio dominante, pero fue extendida an al enfiteuta, al superficianio y al acreedor
pignoraticio. Era ejercida slo contra el propietario del predio sirviente y tenda al re-
conocimiento de la servidumbre. Para la tutela de las servidumbre podan ser utilizados
tambin numerosos interdictos que el pretor conceda para regular la relacin entre diferentes
predios, en especial en materia de paso y de agua.
En el derecho justinianeo se admite tambin la constitucin de servidumbres prediales en
favor no ya de un predio, sino de una persona, llamadas por esto servitutes personales o
tambin, por los modernos, servidujnbres irregulares.

B) EL USUFRUCTO Y LOS DERECHOS ANkOCOS

El usufructo (usus fructus) era un derecho real consistente en la facultad de usar de una
cosa ajena y percibir todos los frutos, sin cambiar la estructura y funcin econmica de ella
(ius alienis rebus utendi fruendi salva rerum substantia).

Poda constituirse indiferentemente sobre cosas muebles o inmuebles, con tal de que fuesen
inconsumibles.
Este instituto, en un principio, haba tenido funcin alimenticia, y as, pues, a diferencia
de las servidumbres predia
les, era constituido en favor de una persona (en el derecho justinianeo tambin de personas
jurdicas), llamada cfructuaius o usufructuaius.
El propietario de la cosa gravada por el usufructo (dominus propietatis) conservaba sobre
ella la nuda proprietas, que poda ser por l, asimismo, enajenada sin que ello variase el
derecho del usufructuario. Este, sin enibargo, aun teniendo la plena disponibilidad material de
la cosa (ius in corpore), era considerado como simple detentador y, por lo tanto, no poda
nunca adquirir la propiedad por usucapin.
El derecho del usufructuario (a veces concebido como pare domiii) comprenda todo
posible goce que fuese compatible con el derecho del propietario de que la cosa no fuese
destruida o transformada. El usufructuario no poda enajenar su derecho, pero a l le estaba
permitido el ceder a otros el ejercicio. Deba procurar la conservacin ordinaria de la cosa y
slo en el derecho justinianeo le fue concedida la facultad de realizar innovaciones para
 mejorar el rdito.
El usufructuario adquira los frutos naturales con la percepcin y los civiles a medida que
devengaban. Cuanto exceda del concepto de fructus (y as, pues, los hijos de la esclava,
las accesiones, etc.) corresponda al propietario.
El usufructo era constituido, por lo general, por el legado. A l le fueron ms tarde
asimiladas tambin las formas de constitucin de las servidumbres prediales, esto es, en el
derecho clsico la in jure eessio, la adjudicacin y la deductio en el momento de la
enajenacin de la cosa, y en el derecho justinianeo, an tambin, cualquier acuerdo tcito. Eh
algunos casos era dispuesto por la ley (por ejemplo, en favor del pater sobre el peculio
adventicio) -
El propietario poda constreir al usufructuario a prometerle solemnemente usar de la cosa
~vir bonus y restituirla al cesar del usufructo en las mismas condiciones en las cuales la
haba recibido (cautio usufructuaria).
Para la defensa del usufructuario exista una actio in rem, llamada por los clsicos
vindicatio (o petitio usufructus), anloga a la vindicatio servitutis, y por Justima
no tactio confessoria usufructuas. El ejercicio de hecho era tutelado por algunos interdictos.
Como derecho constituido en favor de una persona el ~usufructo se extingua
principalmente con la muerte del usufructuario o su capitis denuinutio, (mxima y media
en el derecho justinianeo, aunque mnima en el derecho clsico), siempre que no hubiera sido
fijado un plazo ms corto. Para las personas jurdicas no poda durar ms de cien aos. Se
extingua asimismo: por renmmcia, por destruccin o transformacin de la cosa (intenitus o
mutatio, por finalizar el trmino o realizarse la condicin resolutoria, por el non usus y, en
suma, por la consolidatio, esto es: cuando el usufructuario adquira la propiedad de la cosa.
En el principio de la edad imperial, en contraposicin con la esencia del instituto, pero por
razones prcticas, se admite tambin una forma especial de usufructo sobre cosas inconsu-
mibles, llamado quasi usufructuas. El quasi usufructuario adquira la propiedad de las cosas
consumibles, obligndose con la cautio a restituir al final de la relacin una cantidad igual
y del mismo gnero de las cosas recibidas.
Identificados con el usufructo, con el cual, sin embargo, presentan variantes, tenemos los
derechos de uso, habitacin y obra.
El usus, en principio, era el derecho real de usar de una cosa ajena sin percibir los
frutos (uti potest, fru non potest). Ms tarde se le reconoce al usuario la facultad de hacer
suyos aquella cantidad de frutos que le fuesen necesarios a l y a su familia; y hasta
tratndose del usus de una casa, de poner en alquiler las estancias sobrantes. Se constitua y
extingua como el usufructo.
La habitatiom, fue configurada como figura autnoma slo por Justiniano,
confundindose antes con el uso o el usufructo. Consista en el derecho real de habitar una
casa o darla en alquiler. No se extingua por el no uso ni la capitis deunmutio.
Las operae, se distinguan en obras de los esclavos y obras de los animales y consistan
en el derecho de obtener ventajas de las unas y de las otras, sirvindose de ellas di-
rectamente o dndolas en arrendamiento. Eran constituidas, por lo general, por el legado, y en
derecho clsico era punto discutido si se trataba de usufructo o de uso. Justiniano lleg a
hacer de ella una figura autnoma de derecho real.
Hiptesis inversa al nana era la del fructus sine usu, esto es: el derecho de percibir los
frutos sin usar de la cosa. Repudiada como imposible por los clsicos, es admitida por los
justinianeos, que concedieron un uti limitado a la exigencia del fruti.

8. La enfiteusis y la superficie
 La enfiteusis y la superficie son dos institutos que tuvieron origen y desarrollo diversos,
pero que presentan notables analogas de estructura y funciones en el derecho justinianeo,
donde se realiza su total evolucin. Inspirados ambos en la superacin de la concepcin
clsica del dominio, son considerados derechos reales que limitan un derecho de propiedad
ajena y as, pues, jura u re aliena, pero, al mismo tiempo, pueden ser concebidos como
casos de propiedad liunitada.

A), Eru~rrEusus

La enfiteusis es un instituto que tiene origen griego, pero tambin notables rasgos
romanos de la possessio del ager ptiblicus y especialmente en la locatio del ager
vectigalis, esto es: de los terrenos municipia o coloniae que eran concedidos a
particulares tras el pago de un respectivo canon (vectigal). El derecho del concesionario era
transmisible a los herederos y tutelado por una accin real anloga a la reivindicatioz.,
llamada actio in rem vectigalism.. Los poseedores llegaron as, pues, a ser titulares de un
derecho real en parte anlogo a la posesin de los predios estipendiados y tributarios, con los
cuales por otra parte no se confunden. Entretanto, a partir del siglo iv despus de Cristo, se
difunde en
las provincias orientales, bajo el impulso de exigencias econmicas, el uso de conceder, en un
principio sobre las tierras de dominio de los emperadores y. ms tarde, tambin sobre las
tierras privadas, derechos de goce ms o menos perpetuos ~us perpetuum y ms
emphvteuticanium, aunque este ltimo lleg a desaparecer), por los cuales los concesionarios
pagaban una anualidad respectiva (canon~ y se obligaban al mejoramiento de los terrenos.
Se discuta, al igual que por loe aoni vectigales, si se trataba de arrendamiento o venta. Una
clebre constitucin del emperador Zenon aproximadamente del ao 480, elimin la cuestin,
estableciendo que el contrato de enfiteusis no era ni arrendamiento ni venta, sino que tena
estructura propia. Justiniano, en suma. fundi la enfiteusis con la locatio~ de los ani
vectigales,.
Fu el derecho instinianeo la enfiteusis es un derecho real, enajenable y hereditario ene
atribuye el pleno disfrute de mm predio con la olli~aci6n de no Ieterioranlo ir de pagar un
canon anual invariable.
El enfitenta. ene por la amnlitud de su derecho era taunhn llamado dommnns, adenida
los frutos en ei momento de su separacin, como un propietario, del cual ejercitaba
generalmente todas las facultades con el solo lmite de no deteriorar el predio. Poda, as,
adquirir e imponer servidumnbree, gravarlo con prenda e hipoteca y con todo otro derecho
real. Quedaba a su cargo, sin embargo, todo gasto ir cargas.
El enfiteuta poda enajenar a toda persona idiiea y solvente y deba denunciar al
propietario toda transferencia que no fuese por herencia a fin de que ste pudiera elegir entre
el ejercicio de un derecho de prelacin en las mismas condiciones (ius portimisos) o un
porcentaje a su favor del dos por ciento sobre el precio o valor de la enfiteusis (laudemmm).
El derecho se constitua por contrato; por acto de ltima voluntad (legado o donacin
mortis causa); acaso por adjudicacin y usucapion. Era esencialmente perpetuo pero poda
estar sometido a trmino o a condicin resolutoria.

Como tutela de sus derechos el enfiteuta tena la actio u

retn vectigalis y normalmente todas las acciones competentes del propietario, pero no la
proteccin interdictal.
La enfiteusis cesaba: por la destruccin del predio; confusin de los sujetos; liberacin
 renuncia; cumplimiento del trmino o realizacin de la condicin: non nene a lo que le
corresponda una sucapio libertatis~ y. en fin, por la prdida de los derechos. Ello suceda:
por el deterioro grave del predio: por no haber cumplido la obligacin que tena de notificar
la enajenacin llevada a cabo y por la falta del pago del canon por tres afios consecutivos
(dos para los fundos eclesisticos).

B SUPERFICIE

Segn el ius civile del derecho del propietario se extenda iure accessionis a todo lo
que era erigido sobre el suelo (superficies solo cedit. Sin embargo, bien pronto por las
exigencias de la urbanizacin se lleg a reconocer, en un principio sobre el suelo pblico,
despus sobre el privado, la posibilidad de conceder a otros el derecho de construir por sus
propios medios y disfrutar por cierto tiempo o a perpetuidad del edificio, tras el pago
correspondiente, que poda ser anual o nico. La propiedad del edificio corresponda, sin
embargo, al propietario del suelo y el concesionario y sus herederos tenan tan slo el
derecho de usar en base a la relacin que era generalmente considerada un arrendamiento del
suelo o una venta del derecho de disfrute, por lo que la~ acciones ejecutables entre el
dominus soli y el conductor eran tan slo personales. A continuacin, cuando el pretor
protege al arrendatario de la superficie con un interdicto posesorio de superficibus (y acaso
tambin con una accin real), comenz la transformacin del derecho del arrendatario, el cual
antes que titular de un derecho de obligacin va siendo considerado como titular de un
derecho real. Se discute si la tutela real de la superficie, esto es, la actio mn rem
mencionada en el Digesto, era clsica o justinianea. Con todo ello, es tan slo en el derecho
justinianeo donde tal
instituto se determin especficamente, aunque manteniendo algunos puntos inciertos.
Las superficies (de super facere), es considerada, ~iite., como un derecho real
enajenable a los herederos, que atribua al titular la facultad de construir sobre el predio o
edificio ajeno y de gozar de la construccin, corrietemente tras el pago de una respectiva
anualidad (solarium).
La superficie aparece, pues, como entidad distinta del suelo, al cual ella le pava de manera
anloga a una servidumbre, mientras la posicin del superficiario se asenleja a la del pro-
pietario. A l le fueron extendidas activa y pasivamente las acciones y los remedios que
correspondan a los propietarios o eran ejercitables contra ellos por las relaciones de
vecindad.
La superficie se constitua: por legado; por adjudicacin; por usucapion y especialmente
por traditio o, acaso tambin, por simple convencin.
Era susceptible de sr condicionada a trmino o condicin resolutoria. Una vez constituida
poda ser transferida por herencia o por traditio. El superficiario poda usar personalmente
del edificio o darlo bajo cualquier titulo en disfrute a otros; conseguirle o imponerles
servidumbres; gravarlo con prenda o hipoteca; alterarlo y destruirlo.
El derecho de superficie se extingua en general por las mismas causas de la enfiteusis,
salvo, acaso, por la falta de pago del canon.

9. La prenda y la hipotec*z

La prenda y la hipoteca tenan en comn la funcin de asegurar, mediante la

preconstitucin de un dereho real sobre la cosa del deudor, el cumplimiento de una
obligacin que no haba sido realizada a su tiempo. Al vinculo personal de la obligacin y a
las eventuales garantas personales se sumaba esta especial forma de garanta que recaa
directamente sobre una cosa (obligatio rei o res obligata).
En contraposicin a los derechos reales hasta aqu examinados, dirigidos a asegurar el
disfrute de una cosa, la prenda y la hipoteca son llamados derechos reales de garanta.
La forma ms antigua de garanta real ius civili, haba sido la fiducia cian creditoreu,
que consista en la transferencia al acreedor de la propiedad de una cosa del deudor mediante
la tmancipatio o la in iure cessio. Un pacto regulaba la restitucin de la cosa cuando
hubiera sido satisfecha la deuda y el deudor cumplidor poda retenerla con la actio
fiduciae. Para tal instituto, que desaparece junto a las formas solemnes y no lleg nunca a
dar vida a una nueva figura de derecho real, la cosa era transferida en propiedad, aunque por
lo general permaneca en las manos del deudor a ttulo de precario o de arrendamiento.
Derechos reales de nueva especie se dieron, por el contrario, con la prenda y ms tarde
con la hipoteca, con los cuales, aun sin transferencia de la propiedad, se cre un vinculo real
en favor del acreedor.
En un principio la prenda consista simplemente en la transferencia material (datio
pignoris) de una cosa mueble o inmueble del deudor al acreedor, el cual la detentaba hasta
que su crdito no hubiera sido satisfecho.
Hacia el final de la repblica esta relacin de hecho fue tutelada por el pretor, ora
protegiendo la posesin del acreedor, ora dando al deudor una accin para la restitucin de la
cosa despus de extinguida la obligacin. Posteriormente se admite la constitucin de la
prenda por simple convencin sin transmisin de la cosa (conventio pignoris o pignus
conventum, que en poca ms tarda fue llamada hypotheca) -
Esta forma de constitucin se afirm desde un principio en el arrendamiento de los
predios rsticos. Era corriente convenir que las cosas introducidas por el arrendatario para el
cultivo (invecta et illata), constituyeran garanta del alquiler y el pretor concedi al
arrendador adeudado la facultad de tomar la posesin con el interdictum Salvianum y de
recuperarla frente al tercero con la actio Serviana. Esta accin fue ms tarde extendida a
cualquier constitucin en garanta (actio quasi Serviana, llamada tambin hypothecaria o
pignoraticia in rem), ya sea en caso de la datio como de la conventio pignoris, y de
aqu que prenda e hipoteca
llegaran a ser derechos reales que el acreedor poda hacer valer erga omnes.
Prcticamente la nica diferencia entre la prenda ir la hipoteca era aquella por la cual en
la primera el acreedor obtena rpidamente la posesin de la cosa, y en la segunda al
momento del eventual incumplimiento, lo que la haca par. ticularmente apta como garanta
sobre los inmuebles.
En su estructura pretoria la prenda y la hipoteca representaban tan slo un ius
possidendi, actual o en potencia, en favor del acreedor, el cual adquira el derecho de poseer
ia cosa hasta que no hubiese sido satisfecha la deuda, pero no la de hacerla propia o de
venderla en caso de incuniplimiento. Para tal fin fue necesario durante mucho tiempo cl
consentimiento del deudor determinado en pactos especiales, llamados, respectivamente,
pactum commissorium y ~tpactum de distrahendo pignore. Este ltimo, desde la edad de
los Severos, es considerado implcito en toda constitucin de garanta, salvo pacto en
contrario. Ms tarde, Constantino prohibi el pacto comisorio como demasiado g#avoso para
el deudor, mientras Justiniano acab por considerar el derecho de venta (ms distrahendi)
como un elemento esencial e inderogable de la relacin.
La prenda y la hipoteca eran derechos accesorios que presuponan un crdito civil o
natural, aunque condicionado a trmino o condicin que garantizar.
Se poda dar en prenda e hipoteca toda cosa enajenable, corporal o incorporal, presente o
futura, y an estaba permitida la prenda de crdito (pignus nominis) y la prenda de prenda
(subpignus), que eran en realidad formas de cesin del crdito y del derecho de prenda. Se
poda tambin constituir en garanta una universitas rerum, como un rebao y la totalidad
del patrimonio.
Tanto el derecho de prenda como la hipoteca eran indivisibles y se extendan a todas las
accesiones de la cosa.
La prenda y la hipoteca se constituan por la voluntad privada; por la disposicin del
magistrado o por las leyes.
Por la voluntad privada se constituan mediante la convencin, sin formalidad alguna, o
bien, principalmente tra
tndose de la hipoteca, tambin por el legado. Poda ser hecha por el deudor o por un tercero
a su favor. En el derecho post-clsico se difundi el uso de hacer constar la constitucin de
ellas en un documento escrito que era inserto en las actas de un magistrado (apud gesta). Tal
forma no era obligatoria, pero la prenda as constituida, que se llama publicum, gozaba de
particulares privilegios, los cuales se vieron extendidos en el derecho justinianeo al acto
escrito firmado por tres testigos, por el cual tomaba vida una prenda quasi publicum.
Por la disposicin del magistrado, la prenda se constitua en el caso de que se fuese a
dietar una sentencia (pignus u causa iudicati captum). En el derecho justinianeo tambin la
missio in possessionem fue considerada como praetorium pignus o prenda judicial.
La constitucin por ley (pignus tacitum o hypotheca tcita), se desarroll particularmente
en el derecho postclsico y, en general, vinculaba a todo el patrimonio del deudor (por
eiemplo, en favor del fisco por los impuestos, de la mujer sobre los bienes del marido por la
dote, de los pupilos sobre los bienes de los tutores, etc.).
El acreedor pignoraticio no tena derecho a usar de la cosa sin el consentimiento del
pignorante; si as lo ejercitaba cometa furtum. Si se trataba de cosas fructferas adquira
los frutos con la perceptio~, pero deba cargarlos en la cuenta de los intereses y capitales
(antichresis). La propiedad o possesso ad usucapionem le corresponda al pignorante, que
poda vlidamente enajenar la cosa.

Satisfecho el crdito, la prenda deba ser restituida al propietario. El emperador

Gordiano en el 239 1. de C.. estableci, sin embargo, un ius retentionis en favor del
acreedor que tuviera otros crditos no garantizados (prenda gordiana).
En el caso de incumplimiento el acreedor poda apoderarse de la cosa, si no la tena va en
sus manos y, despus de dos aos de la intimidacin hecha al deudor venderla restituyendo el
sobreprecio (hyperocha). Si no encontraba comprador, poda, despus de una ltima
intimidacin, adjudicrsela (impe. tratio domini), pero con la obligacin de restituir el sobre-
precio de la estima judicial y dejando al deudor la facultad de poder rescatarla en el plazo de
dos aos.
En la prenda la consigna material de la cosa exclua que ella pudiera corresponder a ms
acreedores; ello no ocurre en la hipoteca. Se aplicaba entonces la regla prior in tempore
potior in iure, por la cual el segundo garantizado poda hacer valer sus derechos slo
despus de que hubiese sido satisfecho el primero, el tercero despus del segundo y as
sucesivamente.
Sin embargo, en el derecho justinianeo, la hipoteca resultante de un acto pblico o
firmado por tres testigos prevaleca con respecto a las otras. Existan tambin algunas otras
causas de prioridad legales.
La prenda y la hipoteca se extinguan normalmente con la total extincin de la obligacin
o con la venta de la cosa. Igualmente por la destruccin de ella y por la confusin de los
sujetos; venta de la cosa por parte del primer acreedor; renuncia expresa o tcita (restitucin
de la cosa); prescripcin adquisitiva en favor del adquirente de buena fe y, en suma, una vez
que 1 fue admitido, por el reconocimiento del pacto commsono.
10. La posesin

El ejercicio de hecho de un poder sobre la cosa er llamado por los romanos possessio,
de potis sedeo. En la poca arcaica este ejercicio era tambin calificado como usus y pa-
rece que este trmino indicaba una nocin ms amplia, con referencia a cualquier otro poder.
~La posesin es esencialmente una relacin de hecho, con la cual, sin embargo, se conjugan
algunas determinadas consecuencias jurdicas y cuya existencia es por lo tanto regulada por
el derecho. Bajo este aspecto es as, pues, una relacin jurdica.
Corrientemente propiedad y posesin estn reunidas en la misma persona, de aqu que la
posesin haya sido considerada como imagen exterior y posicin de hecho de la propiedad.
Pero la propiedad puede encontrarse desunida de la posesin y la posesin de la
propiedad. Por ello los romanos consideran a la propiedad y a la posesin como entidades
conceptuahnente distintas (nihil commune habet proprietas cun possessiones); y calificaban a
la primera como res iuris, mientras que a la segunda la llamaban res facti, en cuanto
presupona una relacin de hecho con la cosa, en la cual el elemento material de la
detentacin era considerado en primer plano respecto al substratun jurdico.
En efecto; en algunos casos el ordenamiento jurdico protega a la posesin
independientemente de la propiedad, consideraba, esto ea: el estado de hecho prescindiendo
del estado de derecho y as, pues, aun en contra de ste. Cuando se hablaba de posesin se
haca abstraccin del derecho de poseer.
La tutela de la posesin, que es tutela de la paz social, se afirm en poca muy antigua,
probablemente para la defensa de los ~~possessores del ager publicus, y fue plasmada y
desarrollada por el pretor, con la idea de impedir las arbitrarias perturbaciones del estado de
hecho, debiendo cada uno conseguir el reconocimiento de sus propias pretensiones por va
judicial. Ella represent as, pues, una progresiva reduccin de la defensa privada, que fue
elninada del todo en el derecho justinianeo, salvo que fuera para defenderse de una
violencia momentaflea.
No toda posesin disfrutaba, sin embargo, de la misma proteccin; antes bien, existan
situaciones en las cuales sta f sitaba. Para que la proteccin fuera acordada era necesario que
el poseedor de la cosa tuviese intencin de tenerla como propia (animus res sibi habendi,
animus possidendi).
Si esta intencin faltaba se tema la pura y simple deten. tacin que los romanos llamaban
possessio naturalis o corporalis. Casos tpicos de simple detentacin eran las situaciones
en que se encontraban aquellos que hubieran recibido la cosa en arriendo, comodato o
depsito. La posesin del detentador no disfrutaba de proteccin pretoria. Se consideraron
como excepciones en el derecho clsico la posesin del acreedor pignoraticio, la del
depositario de lo embargado y la del precarista (esto es, de aqul que haba obtenido tpraeci
bus? la cosa para un disfrute y que era en cualquier momento revocable); y en el derecho
justinianeo la posesin del usufructuario, del superficiario y del enfiteuta. En estos casos, en
efecto, aunque era en rigor slo una simple detentacin sin intencin de tener la cosa como
propia, por razones histricas y prcticas, le es dada. la proteccin de defensa contra los
terceros.
La possessio propiamente dicha se tena cuando alguno, adems de detentar la cosa no
importa la forma a travs de la cual la hubiere obtenido, se comportaba frente a ella como
propietario. Esta possessio se llamaba iusta si el poseedor no la haba adquirido en su
relacin con el adversario por la violencia, clandestinamente o por concesin precaria (nec vi
nec clan nec praecario); si la haba conseguido de otra manera era sin justa o vitiosa. Pero
no obstante aunque fuese iniusta, tena su proteccin frente a terceros porque la posesin
era tutelada por s misma, haciendo abstraccin del derecho de poseer (nihil refert juste aut
iniuste quis possideat). En este sentido la tutela posesoria se extenda tambin al ladrn y al
ratero, en cuanto ella no estaba subordinada a la demostracin de un justo ttulo.
La possesaio tutelada por el pretor se calific por los antiguos intrpretes como
possessio ad interdicta, y cmt~ndo estaba fundada sobre una iusta causa como
possessio civilis.
La .mpossessio civnis disfrutaba al mximo de la proteccin, porque no slo estaba
tutelada por los interdictos, sino aun por la .~actio publiciana, y por medio de la usucapin
terminaba por transformarse en propiedad. Por ello es llamada por los intrpretes possessio
ad usucapionem y en cuanto la usucapin exiga la buena fe era llamada tambin posaessio
bonae fidei,.
Perorepetimosla possessio en cuanto relacin de hecho era protegida
independientemente de la existencia de una causa justificativa, que poda ser necesaria para
que de la posesin nacieran ulteriores acciones y efectos (por ejemplo la ~actio publiciana
y la usucapin), pero no para obtener la proteccin interdictal, que era exigida en
consideracin del estado de hecho y solamente por l.
Los requisitos para la adquisicin de la posesin eran, por una parte: un elemento
material, esto es, la relacin fsica con la cosa (possessio corpore), y por otra: un elemento es-
piritual, esto es, la intencin de tener la cosa como propia (animus poasidendi). Ambos
requisitos deban concurrir, ya que cualquiera de los dos por s mismos eran insuficientes
para determinar el estado de hecho que el pretor tutelaba (adipis. cimur possessionem corpore
et animo, neque per se corpore, neque per se animo) -
itl elemento material fue en un principio entendido en un sentido realista (corpore et
tactu), pero desde la edad clsica se comenz a admitir, y desde entonces ms profusamente,
que l se daba en tanto que la cosa se encontrara a disposicin de aquel que intentaba
poseerla, anlogamente a cuanto ya hemos visto para la traditio.
n cuanto a la necesidad del elemento espiritual, llevaba como consecuencia que no
pudieran adquirir la posesin ni os dementes ni los menores.
La posesin poda tener lugar tambin por medio de intermediarios, como los
fiimfamilias, los propios esclavos y los procuradores y, al menos en el derecho justinianeo,
tambin por cualquier persona extraa y libre. Pero en general era necesaria la scientia de
la persona en favor de la cual se realizaba la adquisicin, o cuando menos su ratificacin.
La cosa deba tener una individualidad propia y ser objeto del comercio. Dados los
requisitos necesanos para su nacimiento, toda posesin se configuraba como una adquisicin
originaria, aunque la cosa fuese transmitida a otro a travs de ~a tradicin o sucesin; as, por
ejemplo, el heredero para l1e~ar a ser poseedor de las cosas heredadas deba tomar posesin
ex novo.
La doble exigencia del elemento material y espiritual era necesaria para la conservacin
de la posesin; de aqu que se perdiera al mantenerse slo uno de los dos elementos. Sin
embargo, no se tard mucho en admitir que ella poda ser conservada aun sin la relacin
material con la cosa. Bast en un principio que cualquier tercero la detentase nostro nomi-
ne, como el arrendatario o el depositario. Ms tarde, ya en
el derecho clsico, se admite que ella poda ser retenida msolo animo, cuando la .cposaesaio
corpore era momentneamente impedida. Tal principio se va extendiendo tanto, que, en el
derecho justinianeo la base realista de la posesin puede decirse que se abandona. La
posesin, por otra parte, se perda por la muerte del poseedor y por la prdida de la capacidad
del objeto y del sujeto.
La defensa de la posesin queda determinada en el derecho clsico mediante los
interdicta, esto es: rdenes provisorias que el pretor daba sobre la peticin del interesado
 en base al presupuesto de que fuesen verdaderas las circunstancias aducidas, salvo la
posterior demostracin de stas en un juicio normal. En el derecho justinianeo estos
interdictos, aunque conservando su nombre, se transformaron en acciones pose. sonas.
Los interdictos se indicaban, por lo general, con. las palabras iniciales de cada uno y me
dividan en dos categoras princip ales:
A) Interdicta retinendae possessionis. Ellos defendan la posesin contra cualquier
turbacin o molestia realizada a quien posea la cosa. En el derecho clsico eran do~x.a) uti
possidetis, para los inmuebles, que serva para mantener en la posesin actual a quien la
hubiera conseguido neo vi neo clan nec praecario respecto al adversario; b) utrubi, para
las cosas muebles, que otorgaba la posesin a quien la hisbiese posedo nec vi nec clan nec
precario respecto al adversario por la mayor parte del ltimo ao.
Respecto a los terceros exista tambin la vitiosa posseasio. En el derecho justinianeo
substancialmente el utrubi era identificado al uti possidetis, y no se exiga la duracin
mxima.

B) clnterdicta recuperandae possessionis. Defendia a aquel que haba sido desprovisto

violentamente de la posesin de un predio o de una casa (deiectio) - En el derecho clsico
eran dos: a) de vi cottidiana y b) de vi armata, segn que el despojo hubiera tenido lugar
con simple violencia o a mano armada, en cuyo caso el que despojaba deba restituir
siempre la cosa sin poder oponer la exceptio vitioaae poseessioni, aunque el despojado la
hubiera tenido bajo la relacin de vi, clan o praecario. En el derecho justinianeo esta
exceptio es extendida a todo despojo y los dos interdictos on fundidos en un nico
interdicto unde vi.
Otros interdictos tutelaban situaciones particulares. Entre estos existan algunos llamados
adipiscendae possessionis, que servan para adquirir la posesin que no se haba tenido
todava, como para las cosas sobre las cuales se hubiera convenido la prenda (interdictum
Salvianum).
Anlogamente a la propiedad, que admita el condominio, as en la posesin se admita la
coposesin, esto es: que varias personas pudieran tener en comn la posesin de una misma
cosa por partes alieuotas indivisas pero determinadas en la totalidad (certa pars pro indiviso).
En suma; se pone en relieve que la posesin, dada su estructura, no habra podido existir
ms que sobre cosas corporales. Sin embargo, en el derecho clsico, la tutela posesoria es
extendida al ejercicio de hecho del usufructo y de algunas servidumbres.
En estos casos se hablaba de quasi possessio, que, sin embargo, era todava concebida
como posesin de las cosas al finalizar el ejercicio del usufructo o de la servidumbre, no
como posesin del derecho relativo. Esta nocin se va ms adelante alterando en la edad
clsica y justinianea, en las que se consideran a veces como objeto de posesin tambin a las
res incorporales, esto es, a los derechos (possessio iuris). La gnesis y los lmites de esta
especial figura de po. sesin son objeto de controversia.
DERECHOS DE OBLIGACIONES

CAI~ITULO 1
NOCIONES GENERALES

1. Concepto de obligacin

La obligacin era considerada por los romanos como un vnculo jurdico (vnculum inris),
por el cual una persona eri~ constreida a realizar una prestacin en favor de otra (obligatio
est inris vinculum quod necessitate adstringimur alicuius solvendae rei secundum nostrae
 civitatis jura). En la concep. cin primitiva este vnculo tena carcter efectivo, como se
desprende no slo ya de la palabra obligare (de ligare), sino de toda la terminologa
correspondiente: nectere, iadstringere, solvere, liberare y principalmente de la forma
ms antigua de garanta, el ~nexum, que, como se ver, consista en el sometimiento de la
persona fsica del .obligatus. Este era llamado debitor o tambin reus; mientras la per-
sona que tena derecho a exigir la prestacin llambase crerjjtor.
Se discute si el origen de las obligaciones debe hallarse en la responsabilidad penal ex
delicto o bien, como parece ms probable, en un acuerdo (ex contractu). Como quiera que
sea, es cierto que en un principio y por largo tiempo el .robligatus responda con la propia
persona. Gradualmente se fue desarrollando, sin embargo, una concepcin patrimonial de la
obligacin, hasta que se reconoce que slo el patrimonio constitua la garanta del crdito
~bona debitoris non corpus obnoxium esse) y que slo contra el patrimonio, ya nunca nis
contra la persona, deba referirse el procedimiento ejecutivo. Esta evolucin habase ya
realizado al final de la repblica y conoci etapas anteriores la abolicin del nexum or
denada por la dex Poetelia del ao 326 a. de C., y as, pues, la introduccin de la venta en
bloque del patrimonio del deudor en caso de incumplimiento (bonorum benditio). Sin
embargo, la ejecucin judicial sobre la persona permanece siempre como subsidiaria, aun en
el derecho justinianeo.
El concepto de wbligatio se mantuvo asm, pues, para significar la obligacin jurdica que
recae sobre un sujeto y slo en sentido traslativo es usada la misma palabra para indicar el
deber jurdico al cual l quedaba obligado, que ms propiamente llamhase debitumn. El
derecho del acreedor se indicaba con las palabras creditum o fornen.
La obligacin jurdica se actuaba mediante la accin, que representaba el elemento
dinmico y la posicin avanzada de la obligacin. A diferencia de la actio in rem, que
tutelaba los derechos reales y era considerada ~erga onmes, para las obligaciones se tena
una actio in personam, contra una persona detenninada, que era la del obligado.
La nocin de obligatio permanece por largo tiempo circunscrita a las singulares figuras
de las obligaciones tpicas reconocidas por el antiguo ms civile, y tan slo para sta% los
clsicos, con un rigorismo estrecho, hablaban de obliga-tus. Sin embargo, as como junto a
la propiedad quintana el pretor dio vida a algn nuevo tipo de propiedad como fue la
propiedad iii bonis habere o propiedad pretoria, as junto
las obligationes de derecho civil el mismo pretor va poco a poco reconociendo y
protegiendo una serie de relaciones en las cuales, aun no existiendo una verdadera y propia
obligatio, l conceda igualmente una actio, no ya civil pero s honoraria. As, pues, estas
relaciones, en las que no exista un opertere sino tan slo una actione teneri fueron en fin,
consideradas como cobligationes. La igualdad es completada
el derecho justinianeo, donde, sin embargo, precisamente por la equiparacin que haba
tenido lugar, se quiere distinguir las .mobligationes civiles de las obligationes praetoniae,
teniendo en cuenta el origen histrico diverso, el cual ya haba perdido toda importancia
prctica.
2. Objeto de las obligaciones

Llmase objeto de las obligaciones al acto que el deudor debe realizar en favor del
acreedor y del cual ste puede pretender su cur~mplimiento. Segn el esquema de la frmula
de la accin este objeto poda consistir en un dare oportere, esto es: en la obligacin de
transferir la propiedad u otro derecho sobre una cosa; en un Lacere o non Lacere oporte-
re, esto es:, en la obligacin de cumplir o no cumplir cualquiera otra actividad no
consistente en un dare; y, en fin, en un .~praestare oportere (de prae stare, estar
garantizado), que indicaba en un principio la garanta, y ms tarde la responsabilidad por el
incumplimiento de la obligacin (praestare dolmn, culpam, etc.. Despus praestare fue
utilizado tambin en un sentido general tanto para el dare cuanto para el acere, de donde
deriva el trmino para designar al objeto de la obligacin.
Para que la obligacin fuese vlida la prestacin deba tener determinados requisitos:
a) Esser possibile, material y jurdicamente en el momento en el cual era contrada la
obligacin; de no ser as sta era nula (impossibilium nulla obligatio est); la inmpoeibi. lidad
deba ser objetiva y absoluta.
b) Esser lecita, esto es, non contra bonos mores~.
c) Esser determinata, o determinable en base a elementos objetivos previstos desde el
nacimiento de la obligcin, como poda ser la voluntad (arbitnium) de un tercero. Por lo
general as, pues, no poda ser dejada a la voluntad del acreedor o del deudor la
determinacin de su contenido, salvo en algunos negocios para los cuales se admite que una
de las partes pudiera determinar segn la equidad (arhitnium bom vid).
d) Presentar un inters, para el acreedor, valorable en dinero.
Con referencia a la prestacin las obligaciones podan ser, segn la terminologa de los
intrpretes: simples, genricas, alternativas, divisibles e indivisibles.
Simples: Eran las obligaciones que tenan por objeto la prestacin de una cosa
individualmente determinada (species), como tal esclavo o tal fundo. Si la cosa pereca por
caso fortuito antes de la prestacin, la obligacin se extingua (peremptione rei certae debjtor
liberatur).
Genricas: Eran las obligaciones que tenan por objeto la prestacin de una cosa
determinada tan slo en el gnero (genus), prescindiendo de su individualidad, como, por
ejemplo, un esclavo cualquiera o tambin una cosa fungible. En tal caso la seleccin del
objeto o de la calidad, si no haba sido por otra parte convenida, corresponda al deudor. En el
derecho justinianeo ste no poda dar el objeto de peor calidad, al igual que si, por el
contrario, la eleccin corresponda al acreedor, ste no poda exigir la mejor; as que se
mantuvo el criterio de la especificacin de una calidad media. Salvo que el genus no fuese
muy restringido, vala para estas obligaciones el principio genus perire non censetur, as
que la prdida de las res objeto de la obligacin no libraba al deudor.
Alternativas: Eran las obligaciones por las cuales el deudor se libraba exigiendo una de
entre dos o ms prestaciones determinadas (plures res sunt in obligatione una tantum in so-
lutione). Tambin aqu, por lo general, si no habla otra cosa convenida, la seleccin
corresponda al deudor, el cual, sin embargo, tena el derecho de cambiarla (ius variandi),
hasta el momento de la prestacin; si corresponda al acreedor, ste poda cambiarla hasta el
momento de la ditis contestatio~ en el derecho clsico y an despus de ella en el
justinianeo; si eta remitida a un tercero, ste no poda ya cambiar la seleccin hecha, pero
hasta que no hubiera sucedido la obligacin se consideraba como condicionada y as, pues, se
extingua si el tercero no quera o no poda elegir. Si una de las prestaciones no poda llegar a
realizarse, la obligacin se concentraba sobre las otras y as, pues, quedaba una sola
obligacin
-ile se haca simple; sin embargo, si la seleccin corresponda al deudor ste poda, en el
derecho justinianeo, librarse pa~do la vala de la prestacin considerada imposible de rea-
lizar. Si tambin la ltima llegaba a hacerse imposible por
la misma circunstancia del caso fortuito el deudor era liberado; pero se reconoce al acreedor
el derecho de ser resarcido en cualquier momento si una de las prestaciones hubiese llegado a
ser imposible por culpa del deudor.
De la obligacin alternativa ha de distinguirse la obligacin simple c~n facultad de
solucin alternativa en la cual una sola prest~cmon era deducida como obligacin, pero ci
deudor poda liberarse cumpliendo otra.
Divisibles: Eran las obligaciones en las cuales la prestacin poda ser cumplida por partes.
Esto suceda especialmente en las obligaciones consistentes en un dare, salvo que se tratase
 de la constitucin de una servidumbre.
Indivisibles: Eran, por el contrario, las obligaciones consistentes en un facere o non
Lacere. La distincin entre divisibles e indivisibles tena gran importancia principalmente
cuando existan varios acreedores o deudores de una nusma obligacin, como, por lo general,
suceda por la divisin ipso jure de los crditos y dbitos hereditarios entre varios cohe-
rederos. En las divisibles, si existan varios deudores, cada uno se libraba cumpliendo pro
parte la prestacin; y si existan varios acreedores, cada uno no poda exigir ms all de la
parte que le corresponda. En las indivisibles, por el contrario, cada uno de los acreedores
poda exigir a cada uno de los deudores el total cumplimiento de la prestacin.

3. Sujetos de las obligaciones

En toda obligacin se dan al menos dos sujetos contrapuestos: el deudor y el acreedor.

Normalniente tales sujetos eran individualmente y para siempre, determinados desde el mo-
mento mismo en el cual naca el vnculo; los romanos, en efecto, no admitan que se pudiera
tener una obligacin sobre sujeto indeterminado o variable. As, aun cuando la deterniinacin
de uno de los sujetos tuviera lugar en un momento posterior, en realidad era desde ese
momento cuando la obligacin se consideraba nacida.
Sin embargo, en algunos casos extremos la determinacin de uno de los sujetos poda
depender de encontrarme ellos en una relacin directa con una cosa (obligationes propter
rem o con una persona. As, la responsabilidad naciente del delito privado cometido por un
films familias o por un esclavo (en el derecho justinianeo slo por ste) recaa sobre quien
tena la potestad en ese momento en el cual se haba realizado la accin delictiva (noxa caput
sequitur); pero si el considerado responsable no quera resarcir el dao poda liherarse
consignando al culpable (noxae deditio). As, la actio quod metus causa poda ser
ejercitada contra cualquiera que poseyese la cosa daada con la violencia (actio in rem
scripta),
as la obligacin de pagar el tributum, el stipendio y el vectigal incumba a
cualquier poseedor de los predios gravados.
Una misma obligacin poda recaer activa o pasivamente sobre varios sujetos, esto es:
podan ser varios los deudores o los acreedores. Segn el modo por el cual la relacin era
regulada se distinguan las:

A) Obligaciones parciarias, as llamadas por los intrpretes porque en ellas el derecho de

cada uno de los deudores estaba limitado a una parte (pro parte, pro rata) de la prestacin
total, as que en realidad se tenan tantas obligaciones autnomas fraccionadas cuantos eran
los acreedores o los deudores, lo cual exiga la divisibilidad de la prestacin.

B) Obligaciones solidarias, llamadas as por los intrpretes porque cada uno de los
acreedores tena el derecho de exigir a cada uno de los deudores la prestacin en su totalidad
(iii solidum).
Las obligaciones solidarias son subdivididas por los intrpretes en:

a) Obligaciones solidarias comulativas, en las cuales cada uno de los acreedores poda
pretender por entero la prestacin sin que el pago efectuado a uno liberase al deudor respecto
a los otros acreedores, por lo que cada uno de los deudores era obligado a cumplir la
prestacin en la totalidad sin que ello liberase a los otros deudores. Este duro rgimen en-
contraba aplicacin especialmente en la responsabilidad por delito o por acto ilcito. Aunque
 aqu exista en realidad una pluralidad de obligaciones las cuales, antes que fraccionarse, sin
embargo, se acumulaban.

h) Obligaciones solidarios electivas, llamadas tambin obligaciones correales (de con-

reus~ en las cuales cada uno de los acreedores poda exigir la total prestacin (obligaciones
correales a~ivas), y cada uno de los deudores era obligado a ella (obligaciones correales
pasivas), pero que una vez cumplida la prestacin en favor de uno de los acreedores o bien la
obligacin por uno de los deudores, se extingua en la relacin de todos. Se tena as, pues,
una sola obligacin y. una sola accin, pero cada acreedor poda tomar la iniciativa para el
cumplimiento de la obligacin total o cada uno de los deudores poda extinguir por s solo la
total obligacin. La correlacin activa y pasiva nacan por lo general de un contrato, princi-
palmente de la stipulatio, o por un legado dispuesto en favor de varios beneficiarios o que
recaa gravosamente sobre vados herederos. Todas las causas extintivas que se referan al
objeto de la obligacin surtan efecto en las relaciones de todos los acreedores o deudores; si,
por el contrario, la extincin iba referida hacia uno de los sujetos, ello mio perjudicaba o
beneficiaba a los otros. Teniendo cada uno derecho u obligacin a la prestacin total, en el
derecho clsico no haba posibilidad de resarcimiento entre los coacreedores y los co-
deudores, salvo que ste naciera de la relacin preexistente entre los sujetos (mandato,
sociedad, comunidad, etc.). Al final del s. IV d. de C. se admite el beneficium cedendarum
actionum, esto es, que el deudor, antes de extinguir la obligacin poda pretender que el
acreedor le cediese la accin contra los otros deudores. En el derecho justinianeo una serie de
acciones tutel a los codeudores y a los coacreedores para el regreso o la reparticin y se
acab por admitir el beneficium divisionis, es decir, que el acreedor no poda pretender de
cada uno de los codeudores ms que una parte idntica, con lo que la correlacin pasiva se
transform en una especie de mutua garanta.
4. Fuentes de las obligaciones

Causae obligationun o, en el lenguaje moderno, fuentes de las cbligaciones, eran los

hechos jurdicos de los cuales el derecho haca depender el nacimiento de una obligacin.
Eran numerosas, pero dada la tipicidad de las obligationes, no infinitas. Poco a poco fueron
reconocidas las figuras singulares y desde el final de la edad republicana se hace una primera
clasificacin, por la cual se deca, como m~s tarde ense Gayo, que las obligaciones nacan
ex contractu, o ex delicto, segn que se fundamentaran sobre un acuerdo reconocido
vlidamente para producir un vinculo obligatorio o fuesen producidas por un hecho ilcito,
por el cual el culpable deba pagar una pena pecuniaria a quien hubiera sido lesionado. Junto
a estas dos fuentes fundamentales fueron reconocidas varmae causarum figurae, que no
entraban en ninguna de las precedentes categoras.
En la compilacin justinianea, adems de esta divisin tripartita de Gayo, se encuentra
tambin una cuatripartita que se considera de origen bizantino, pero que encierra notables
sntomas clsicos, segn la cual las obligaciones nacan: ex contractu, ex delicto (o ex
maleficio), quasi ex contrae-tu y quasi ex dehicto (o quasi ex maleficio). Bajo estas
dos quasi, esto es: las dos ltimas, son comprendidas respectivamente algunas obligaciones
derivadas de una relacin lcita que poda asemejarse a uno de los contratos, pero sin que
hubiera existido un acuerdo; y algunas obligaciones derivadas de un hecho ilcito pero que no
entraban en la consideracin de delitos, pero por las cuales se estaba obligado igualmente ~m
pagar una pena pecurnana.
Adems de estas fuentes exista la de la ley, por la cual poda directamente nacer la
existencia de un vnculo obligatorio.
 De cada una de las cuatro fuentes tradicionales hablaremos particularmente a
continuacin. Por ahora basta tener presente que la fuente de ms importancia y al mismo
tiempo frecuente, era el contrato.
5. Cumplimiento de las obligaciones

El cumplimiento consista en la exacta ejecucin de la prestacin. En cuanto se rompa el

vnculo se deca que haba solutio. Si no tena carcter personal la solutio poda ser
realizada por un tercero por cuenta del deudor, y aunque estuviese incapacitado o no lo
deseara de buen grado. Deba ser realizada en favor del acreedor o de persona autorizada por
ste o por la ley. Esta persona poda ser designada, desde el nacimiento de la obligacin por
contrato, en la doble figura del adstipulator, que respecto al deudor era como un acreedor
adjunto, y del adiectus solutionis causa un simple ejecutor autorizado.
La prestacin deba ser cumplida integralmente en el lugar, en el trmino y con las
modalidades establecidas. Salvo que el trmino fuese puesto en inters del acreedor, el
deudor poda anticiparlo. Si no era fijado o no estaba implcito en la naturaleza misma de la
obligacin (por ejemplo, construir un edificio), sta deba cumphirse inmediatamente.
No se poda constreir al acreedor a aceptar una prestacin parcial, salvo determinacin
judicial, mil el deudor poda, sin el consentimiento del acreedor, cumplir una prestacin
diversa aunque ella fuese de mayor valor. Este ahiud pro alio solvere fue llamado por los
intrpretes datio in solufum. En el derecho clsico se di~cuta si, efectuada con el
consentimiento del acreedor, se extinguan la obligacin ipso iure (Sabiniani) u ope
exceptionis (Proculeyanos). Justiniano acogi la tesis sabiniana y admiti tambin una
datio in solutum necessaria, para cuando el deudor tuviera slo bienes inmuebles que no
consegua vender.
Desde los tiempos de Marco Aurelio y principalmente en el derecho justinianeo, el
heredero poda obtener la reduccin, con el consentimiento de la mayora de los acreedores
determinado por el valor de las cuotas, de todas las deudas heredadas de modo proporcional
(pactum quo minus solvatur).
A algunos deudores (cuando fuesen socios, padres e hijos, prometientes de dotes,
militares, etc.), les estaba concedido el
no ser obligados a pagar ms que dentro de los lmites de sus posibilidades (taxatio in id quod
facere potest~. Este llamado beneficium competentiae, es extendido por Justiniano
nuevos casos, lo cual permite por otra parte la deduccin de aquello que era necesario para
el sustento del deudor. La obligacin, sin embargo, no se extingua, y mejorando las
condiciones de quien se haba aprovechado del beneficiumm, era obligado a pagar el resto.
Si el deudor tena ms deudas hacia el mismo acreedor le corresponda a l declarar cul
de ellas deseaba extinguir con un determinado pago; faltando su indicacin, el acreedor poda
referir el pago a la 41ue quera, pero, no obstante, deba himitarse a ciertos criterios, que
fueron poco a poco siendo ms rigurosos.
El cumplimiento se probaba a travs de testigos o por medio de los recibos dados por el
acreedor (apocha), los cuales en el derecho justinianeo tenan plena eficacia liberatoria si no
haban sido impugnados en el plazo de treinta das con la exceptiO non numeratae
pecuniae.

6. Incumplimiento de las obligaciones

El incumplimiento de una obligacin poda verificarse por culpa del deudor o sin ella.
 Se daba el segundo caso por la destruccin de la cosa o, por lo general, por la sobrevenida
imposibilidad de la prestacin debida a una vis maior o casus fortuitus, esto es: cualqllier
acontecimiento cui resisti non potest. Salvo que ci deudor no hubiese voluntariamente
asumido el riesgo de la obligacin entonces se extingua (obligatio resolvitur).
Si por el contrario el incumplimiento era imputable al deudor (per eum stare quominus
praestet~ l responda en medida tal segn el grado de su responsabilidad y la naturaleza de
su obligacin.
La responsabilidad exista siempre en caso de dolo al cual era equiparada la culpa lata
(magna culpa dolus est), pero a menudo se responda tambin en caso de culpa leve, que
poda darme por un acto positivo (culpa in faciendo) o tambin por omisin (culpa iii
omittendo). La culpa lata era una extrema negligencia, id est non intelligere quod omnes
intelhigunt; mientras la culpa levis consista en no usar la formal diligencia del hombre
medio considerado en abstracto o, como decan los romanos, del dihigens paterfamilias.
Esta determinacin de los grados de culpa fue en gran parte debida a Justiniano que introdujo
tambin, en algunas relaciones, una medida de culpa atenuada, llamada por los intrpretes
culpa mu concreto, porque era comparada a la diligencia que el culpable sola usar en sus
cosas (diligentia quam sums); en contraposicin a ella se llama culpa in abstracto a la
culpa leve.
Por lo general en el derecho justinianeo, si la obligacin era en beneficio exclusivo del
deudor o de ambos contrayentes, la responsabilidad se extenda hasta la culpa leve o en con-
creto; y si era en inters slo del acreedor quedaba limitada
-, la culpa lata. Del dolo no slo se responda siempre, sino que era nulo tambin el pactum
de dolo non praestando. El deudor responda tambin del hecho ajeno si no~ haba elegido
con diligencia (culpa in ehigendo) o no haba vigilado (culpa in vigilando), a las personas de
las cuales se haba valido para el cumplimiento de la prestacin.
Con respecto a la custodia, esto es, la responsabilidad para la conservacin de las cosas
que deban ser restituidas, el deudor responda independientemente de su culpa (responsa-
bilidad objetiva).
Una consecuencia de la responsabilidad del deudor era que la obligacin se perpetuaba
(quotiens culpa intervenit debitoris perpetuad oMigationem). La perpetuatio obhigationiss
significaba que el acreedor, aunque hubiera sido considerada imposible la prestacin, poda
proceder para obtenerla por el valor de ella (aestin-iatio), y a veces por su inters (id quod
interest). En el derecho justinianeo el resarcimiento no poda ser superior del doble del valor
de la prestacin si sta~ en verdad., no dependa del delito.
Un caso particular de incumplimiento era la mora, esto es: la dilacin voluntaria del
deudor en el cumplimiento de la prestacin. Para que se diese la mora era necesario no
slo que la obligacin fuese vlida y exigible, sino tambin que el acreedor, al menos en el
derecho justinianeo, hubiese intimidado al deudor para el cumplimiento de ella con una
interpellatio. Esta en algunos casos no era necesaria, como en las obligaciones por delito y
especialmente para las que tenan una fecha determinada (dios interpellat pro hoznine).
La mora perpetuaba la obligacin; as, pues, si la cosa ~reca naturalmente despus de
la mora, el deudor quedaba obligado igualmente a la prestacin, salvo que probara que la
cosa hubiera perecido igualmente estando en posesin del acreedor. De no ser as, se vea
obligado al resarcimiento del dao causado por la mora y de los frutos producidos por la
cosa post moram.
La mora cesaba (purgatio morae) con el ofrecimiento de que se iba a realizar la
prestacin en su totalidad.
Al igual que la dilacin del deudor (mora lii solvendo) poda darse una dilacin del
acreedor (mora in accipiendo) cuando ste, sin causa justa, se negaba a aceptar la prestacin.
Desde el momento de la oferta el peligro de la prdida no dolosa de la cosa recaa sobre el
 acreedor y en el derecho justinianeo el deudor poda liberarse de la obligacin depositando la
cosa in publico.
Entre los efectos de la dilacin del deudor, si la obligacin tena por objeto una suma de
dinero, exista el de hacer vencer los intereses (usarae), que haban sido establecidos por el
juez (officio iudicis) - En el derecho clsico esto suceda tan slo en los iudicia bonnae
Lides y la tasa legal era del doce por ciento, reducido al seis por ciento por Justiniano, que
por otra parte prohibi el anatocismo, esto es: el inters s~bre los intereses, y las usurae
que sobrepasarn el total del capital.
Los acreedores insatisfechos tenan derecho para hacer rescindir los actos que el deudor
hubiera realizado en fraude de sus intereses. Ello poda tener lugar en el derecho clsico con
dos medios: el tinterdictum fraudatorium, que se ejecutaba contra el tercero para obligarle a
restituir cuanto hubiese adquirido del deudor, si estaba complicado en el fraude, y. acaso una
restitutio iii integrumm, o bien una actio iii factum. En
el derecho justinianeo estos diversos medios se fundieron en una sola accin, a veces
indicada con el nombre de .cactio Pauliana, dirigida a la rescisin de los actos fuaudulentos
para los acreedores. Presupuestos de la accin eran: el consilium fraudis, esto es: que el
deudor, en el momento en el cual haba cumplido el acto, hubiera estado consciente de
realizar con ello algn perjuicio a sus acreedores; el eventum damni, que se daba cuando,
habindose procedido a la venta de los bienes del deudor (bonorum venditio), ellos fueron
insuficientes para satisfacer a todos los acreedores; y la scientia fraudis por parte del
adquirente, no necesaria, sin embargo, cuando el acto era a ttulo gratuito. La accin se
diriga slo contra el adquirente y se poda ejercer dentro de un ao de la venditio; frente a
sus herederos y despus del ao se conceda, sin embargo, una actio in factum en la medida
del enriquecimiento.

7. Transmisin de las obligaciones

Por su naturaleza de vnculo personal, en un principio las obligaciones eran absolutamente

intransmisibles, tanto que no pasaban, ni activa ni pasivamente, ni tan siquiera a los here-
deros. La sucesin hereditaria en las deudas y en los crditos es, sin embarg, admitida, en la
mayor parte de las obligaciones, en una poca muy remota, pero fuera de este caso no era
posible, en el sistema del ius civile, cambio alguno en los sujetos de la relacin.
Habindose considerado primordial 4 carcter patrimonial de la obligacin, las
necesidades del comercio hicieron nacer varios medios para realizar transferencias del crdito
de un sujeto a otro.
La primera de ellas es la delegatio, esto es: la estipulacin entre el cesionario y el
deudor con autorizacin del acreedor cedente. El objeto de la obligacin no llega a variar
pero el vinculuin iuris primitivo se extingue y nace otro por lo que, formalmente al menos,
no hay cesin, sino extincin de una obligacin y nacimiento de otra.
Ms prctico era, sin embargo, constituir al cesionario procurador por cuenta del acreedor
con la intencin de que l ejercitase el derecho de ste en su propio beneficio, de aqu que era
llamado procurator in rem suam. Pero aun este procedimiento tena sus inconvenientes,
porque como titular del crdito hasta el momento de la litis contestatio quedaba siempre el
acreedor cedente, con la doble consecuencia de que entretanto, si se reciba directamente el
pago se extingua el mandato por l conferido al cesionario; mandato que por otra parte era
siempre revocable.
Tutelando la posicin del cesionario los emperadores clsicos y Justiniano mismo,
acabaron con hacer de este procedimiento un autntico instituto autnomo. En tal momento
se dispone, que si el cesionario le hubiera hecho al deudor una denuntatio de la cesin, ste
no poda ya pagar al acreedor cedente. Por otra parte, con una serie de acciones se asegur al
cesionario la realizacin de su derecho no ya slo como procurador, sino tambin como
efectivo titular del crdito (actio utilis suo nomine).
Por lo general se poda hacer la cesin de cualquier crdito y sta poda tener lugar por las
causas ms varias (venta, dote, donacin, etc.). Si era hecha a ttulo ~oneroso el cedente res-
ponda de la existencia del crdito (vertun nomen) pero no, sin embargo, de su cumplimiento
(bonun nomen). En el derecho postclsico y justinianeo para impedir las vejaciones se
prohibi la cessio iii potentiorem, esto es, la cesin a personas de rango ms elevado que el
del acreedor originado; y para impedir las especulaciones de los redentores litiumn se
sancion que el deudor no fuese obligado a pagar al cesionario ms de cuanto ste hubiera
dado al cedente.
Existan algunos casos de cesin obligatoria, como en el ya recordado de la cesin de las
acciones en las obligaciones correales.
En cuanto a la transmisin de las deudas poda generalmente realizarme tan slo con una
nueva obligacin asumida por parte de quien fuese a hacerse cargo de ella (expromissio).
Llmase causa de extincin de la obligacin a cualquier hedio jurdico por el cual el
vnculo pierde su fuerza como tal. Algunas causas operaban ipso iure, anulando directa y
definitivamente a la obligacin con todas las relaciones accesorias; otras, por el contrario,
fundamentadas sobre la proteccin que en determinadas circunstancias el pretor conceda al
deudor, operaban ope exceptionis. La distincin, basada como tantas otras sobre el
dualismo del ms civile - ius praetorium y sobre el mecanisu~uo del procedimiento
formulario, no tiene valor sustancial en el derecho justinianeo.
La obligacin se extingua normalniente, como ya hemos visto, por el cumplimiento. En
el derecho quiritario parece, sin embargo, que an en este caso, si la obligacin haba sido
constituida por un contrato solemne, para obtener la cesacin del vnculo era necesaria una
anloga e inversa solemnidad, como fue la solutio per aes et libram, respecto a las obliga-
ciones contradas per aes et libram, y la acceptilatio para las obligaciones contradas
verbis.
La solutio per aes et libram, consista en mm acto formal del isis civile, que se
desarrollaba con el mismo rito de ~a .mmancipatio. El deudor pronunciaba una frmula por
la cual se proclamaba independiente y liberado del vnculo y golpeando la balanza con un
trozo de bronce lo consignaba al acreedor veluti solvendi causa. En un principio era un
acto de pago efectivo por cada obligacin, despus se transform en un medio formal y
simblico, aplicable a pocos casos, hasta que desapareci en la edad postclsica.
La acceptilatio (de acceptum ferre, considerar recibida), consista en una respuesta
del acreedor, que sobre la pregunta del deudor (haberne acceptum), declaraba el haber
recibido el pago (.uhabeo). En un tiempo sirvi para extinguir, despus de efectuado el pago,
las obligaciones contradas verbis, pero, ms tarde, se transform tambin en una sima-
ginaria abeolutio, llegando a ser un medio formal de remisin de la deuda, tanto para los
contratos cverbi cuanto, mediante
una anotacin en los libros de contabilidad del acreedor, para los contratos litterism.. A fin
de que pudiera ser empleada tambin para las otras obligaciones, se acostumbraba a cambiar
stas en un contrato verbis por medio de una stipulatio, que fue llamada Aquiliana, por el
nombre del jurista republicano Aquiio Gayo el cual fue el primero en sugerir tal pro-
cedimiento. En el derecho justinianeo, desaparecida la antigua obligatio hitteris, qued slo
la acceptilatio verbis.
Adems de stas el ius civile conoca otras numerosas causas de extincin que operaban
ipso jure.
 La novado, que era la constitucin, mediante un contrato formal, de una nueva relacin
de obligacin destinada a sustituir y anular la precedente (prioris debiti in aliam obligationem
transfusio atque translatio). La nueva obligacin del derecho clsico deba tener idntico
objeto (idem debitum); as, pues, el nuev elemento poda consistir en el cambio de la
modalidad de la prestacin o en el cambio de la persona del acreedor (delegatio) o del deudor
(expromissio). En el derecho justinianeo poda reahizarse slo por la stipulatio; y se super
el principio del idem debitum reconocindose posible el cambio an del objeto. Para juzgar
cuando se tena una novacin o bien la constitucin de una nueva y diversa obligacin,
nacida junto a la antigua, era necesaria la indagacin sobre el animus novandi, esto es: la
intencin de las partes, que con Justiniano deba declararse explcitamente.
La sobrevenida imposibilidad del cumplimiento, de la cual el caso ms comn era la
destruccin de la cosa debida. Para que la obligacin se extinguiese era necesario, sin
embargo, que la Imposibilidad no fuese imputable al deudor, ya que de otra forma la
obligacin se mantena.
La conf usio, esto es: la conjuncin en la misma persona, generalmente por sucesin
hereditaria, de la condicin del deudor y el acreedor;
El concurszss causarun, que se daba cuando el objeto de la prestacin consista en una
cosa individualmente determinada (species), la cual entraba en el dominio del acreedor por
otra causa. En el derecho justinianeo la extincin fue limitada slo a las causas lucrativas,
esto es, a aquellas que no hubiesen
reportado al acreedor onerosidad alguna; en otro caso, el deudor permaneca obligado por el
valor de la cosa (aestimatio);
El contrw-ius consensus, que implicaba la voluntaria rescisin por ambas partes de un
contrato consensual, como la compraventa, antes de que hubiera habido ejecucin (re adhuc
integra);
La ca~pitis deminutio del deudor, contra la cual, sin embargo, el pretor conceda al
acreedor algunas acciones para hacerle posible la consecucin de su derecho;
La muerte de uno de los sujetos, cuando sta, excepcionalmente, extingua la accin,
como suceda principalmente en las obligaciones ex delicto;
Las causas especiales de extincin inherentes a las obligaaones.
En el derecho clsico exista otra causa de extincin ip so iure que era la litis
contestatio que determinaba en el procedimiento formulario una especie de novacin de la
relacin deducida en juicio, extinguiendo la antigua obligacin, cualquiera que ella fuese, y
haciendo surgir en su lugar una nueva, consistente en el deber de someterse a la condena del
juez, sin que por otra parte dejaran de ser consideradas las garantas de la antigua. Perdido,
por el cambio del procedimiento, el carcter formal de la litis contestatio sta causa de
extincin desaparece en ej derecho justinianeo.
Sin embargo, por l es considerada entre las causas de extincin ipso iure la
compensacin, que en el derecho clsico, mantenida la autonoma de cada una de las
obligacionc, en el procedimiento formulario, haba sido considerada por el pretor tan slo en
los juicios de buena fe y operaba slo en casos particulares (por ejemplo, para los
argentarii, es decir, en las relaciones bancarias).
La compensatio, consista en un debiti et crediti nter se contributio que tena lugar
cuando entre dos personas coexistan relaciones recprocas de deuda y de crdito, por lo que
el derecho de una quedaba un tanto neutralizado por lo que ella deba a la otra.
Para que la compensacin pudiera operar dpso jure era
necesaria, adems de la identidad de ls sujetos, la validez y la exigibilidad de los respectivos
crditos y la homogeneidad de las prestaciones. No permitan la compensacin las obliga.
ciones nacidas por depsito, violencia, hurto, los crditos del fisco y los derivados del mutuo
o legados en favor de los municipios. S se admitieron, en compensacin, las obligaciones
 naturales.
Las causas de extincin cope exceptionis eran numerosas y se referan a los vicios del
contrato (exceptio metus e doli) o a institutos especiales (por ejemplo, exc. sc. Vellaeani, exc.
sc. Macedoniani, exc. rei iudicatae, etc.). Entre las que tenan una significacin ms singular
recordamos:
El pactum de non petendo, el cual consista en un acuerdo entre el deudor y el acreedor,
por el cual este ltimo se obligaba a no exigir la prestacin. Era un modo de remisin no
formal, que tena una funcin anloga a la de la acceptilatio, de la cual naca tan slo una
exceptio (exceptio pacti conventi). En el derecho justinianeo se denominaba iii rem o in
personam segn que favoreciese a los coobligados y a los herederos del deudor o tan slo a
la persona de este ltimo.
La prescripcin treintenal de todas las acciones sancionadas por Teodosio II y acogidas
por Justiniano.

9~ Garantas de las obligaciones

Para asegurar el cumplimiento de la obligacin o para reforzar el vnculo podan aadirse

otras relaciones eventuales
y accesorias, que los intrpretes llamaron garantas y llegaron
a distinguir en rales y personales.
Las garantas reales eran; la fiducia, el pi gnus y la hypoteca, de las cuales ya se
ha tratado al hablar de los derechos reales.
Las garantas personales podan ser prestadas por el mismo deudor o por un tercero.
Las garantas personales prestadas por el deudor eran las arras, la clusula penal, el
juramento y la constitucin del dbito propio.
Las arras (arrha confirmatoria), consistan en ma suma de dinero o un objeto que el
deudor consignaba al acreedor obligndose a no reclamarla en el caso de incumplimiento.
Servan, en especial en la compraventa, para ratificar la realizacin del contrato. Al deudor
incompetente y requirente el acreedor poda oponer una exceptio pacti conventi. En el
derecho posiclsico y justinianeo, por la influencia oriental,
asume carcter de penalidad por la que si el que la haba recibido no deseaba el cumplimiento a
su vez de la prestacin, poda liberarse de ella restituyendo el doble (arrha poenitentialis).
La clusula penal, consista en un acto aadido a un negocio de buena fe o en una
estipulacin (poenae stipulatio), con la cual el deudor se obligaba, principalmente, a dar una
suma de dinero u otro objeto, determinndose as preventivamente la medida de su
responsabilidad. Poda ser aadida tambin a una disposicin testamentaria.
El juramento, prestado por un menor de veinticinco aos, serva como garanta accesoria
para la obligacin contrada por l. Si no cumpla, despus de haber hecho juramento, caa en
la infamia y perda la posibilidad de exigir la in integrum restitutio.
El constitutum debiti propri, era la promesa hecha por el mismo deudor de cumplir
segn nuevas modalidades una prestacin en dinero u otra cosa fungible ya debida. Esta
promesa, extendida por Justiniano a cualquier objeto era tutelada por una. actio de pecunia
constituta a la cual quedaba ligada una accin penal por la mitad de la deuda.
Las garantas personales prestadas por un tercero (ntercessiones) eran de diversos tipos,
segn que la obligacin del tercero sustituyera a la del deudor en la forma ya vista de la
expromissio, o bien, se acumulase a la del deudor, ya sea por medio de un vnculo
solidario, en cuyo caso el tercero no se distingua de un comn codeudor, ya sea por medio de
una obligacin independiente y subsidiaria. Reenviando a cuanto ya se ha dicho sobre las
obligaciones solidadas, veamos aqui las garantas personales subsidiarias prestadas por un
tercero, que eran independientes: la adpromissio, en sus tres formas
de sponsio, didepromissio y fideiussio, el constitutum debiti alieni y el mandato de
crdito.
La sponsio, fidepromissio y fideiussio, tenan en comn la caracterstica de ser
obligaciones contradas verbis (mediante una interrogacin oral por parte del acreedor a la
cual corresponda una respuesta tambin oral del fiador), y la de aadirse a una obligacin
precedente del deudor.
En el derecho clsico tenan tambin diversidad de rgimen, debido a la mayor antiguedad
de las dos primeras. Por ejemplo la sponsio como negocio solemne del ius civile
quedaba reservada slo para los ciudadanos; por otra parte, la fldepromissio poda aadirse
exclusivamente a una obligacin contrada verbis que obligaba al fiador aunque la obli-
gacin principal fuese nula, y duraba slo dos aos y no era transmisible ni activa ni
pasivamente, a los herederos.
La fideiussio, surge posteriormente, en la poca republicana, y acab por suplantar las
formas precedentes, llegando a ser en el derecho justinianeo la nica figura de adpromis-
sio.
En su evolucin la fideiussio, transmisible a los herederos y que puede garantizar
cualquier obligacin, consista en una asuncin total o parcial de la obligacin principal por
parte del fiador. En un principio el acreedor poda exigir la prestacin indiferentemente al
deudor principal o al fiador y, si stos eran vados, a uno cualquiera, ya que todos ellos eran
considerados solidariamente. Al fiador no le competa accin alguna de regreso, pudiendo
solamente, si era llegado el caso, actuar con la accin de mandato o de gestin de negocio. A
continuacin se precis mejor el carcter accesorio y subsidiado de la fideiussio, por la
cual se responde solamente en el caso del incumplimiento de la obligacin principal y por la
parte efectivarnente incumplida, por lo que el acreedor deberla referirse primero contra el
deudor (beneficimn excussionis), y, slo en el caso de su insolvencia o ausencia, contra el
fiador. Se introduce por otra parte el beneficium divisionis para el caso de que existieran
ms fiadores solventes entre los cuales fuera posible fraccionar lis deuda. Por ltimo, con el
ya sealado beneficium cedendarum actionum, el fiador que pagaba por
cuenta del deudor poda hacerse ceder del acreedor la accin contra el obligado principal.
El constitutum debiti alieni, era anlogo al del dbito propio y consista en un pacto por
el cual alguno se obligaba a pagar una deuda ajena en el momento en el cual se cumpla el
plazo, segn nuevas modalidades que lo hacan independiente de la obligacin principal y
sta no se consideraba renovada. La obligacin nueva no se acumulaba con la antigua y en el
derecho justinianeo se aplic tambin a este caso el beneficium divisionis que asemej el
constitutum a la fideiussio.
El mandatum pecuniae cedendae, llamado por los intrpretes mandato cualificado,
no era ms que un caso de mandato a travs del cual el fiador (mandante) daba encargo al
acreedor (mandatario), de dar en prstamo una suma de dinero al deudor. Con ello el acreedor
tena accin tanto contra el deudor por el prstamo, como contra el fiador por el mandato; as,
pues, para recobrar su prstamo, poda dirigirme contra uno u otro. Con la extensin tambin
en este caso del beneficium excussionis y del beneficium divisionis el mandato
cualificado acab en el derecho justinianeo por asemejarse a la fideiussjo.
En torno al final de la edad imperial, aun las mujeres sui inris podan libremente prestar
garanta en favor de un tercero. Pero en el ao 46 d. de C. a raz del senado-consulto Ve-
leyano que les prohiba de intercedere pro aliis, esto es, de garantizar en cualquier modo
una deuda ajena, podan a travs de una exceptio senatoconsulti Velleani concedida por el
pretor, paralizar la exigencia del garantizado, con lo que fue prcticamente anulada la
garanta misma.
Justiniano declar nulas ipso iure las intercesiones de las mujeres en favor del marido y
las que no estuvieran redactadas en instrumento pblico firmado por tres testigos; pero aun en
tal caso poda ser opuesta la exceptio.
CAPITULO II
LAS OBLIGACIONES DEL CONTRATO

1. El contrato en general

El contrato, que fue acaso la fuente originaria de las obligaciones, fue siempre la figura
ms importante sobre la cual se elabor la mayor parte de la doctrina.
La nocin de contrato, no definida por los textos romanos, sufri desde su origen hasta el
derecho justinianeo una progresiva transformacin, que determin la primaca del elemento
del acuerdo de la voluntad (conventio), respecto al elemento de la forma del negocio
(negotium contractum), que en un principio y por largo tiempo fue considerada primordial.
Todava en el derecho clsico los contratos eran slo los propios del ius civile y del ms
gentium y consistan en figuras tpicas, cada una de las cuales deba responder a deter-
minados requisitos; por otra parte, aun siendo el acuerdo de la voluntad el vnculo
obligatorio, el contrato no surga del todo. El pretor y el derecho imperial, sin embargo,
reconocieron cada vez ms intensamente, valor a los pacta, esto es: a los acuerdos no
revestidos de formalidades que estaban privados de toda eficacia segn el derecho civil. Por
otra parte, en la poca clsica y ms intensamente con Justiniano, junto a las figuras tpicas
de los contratos reconocidos por el derecho civil fueron admitidas nuevas figuras atpicas
llamadas contratos innominados, hasta que se llega a admitir en la prctica que de
cualquier acuerdo de la voluntad por una causa no reprobada por el derecho pudiera surgir
una obligacin.
Segn que de la relacin naciera un vnculo obligatorio en favor de una sola de las partes
o de ambas, los contratos se distinguan en unilaterales, como en el mutuo y bilaterales
(o sinalagmticos) como en la compraventa. En estos ltimos
cada una de las partes era al mismo tiempo deudora y acreedora, por lo que nacan acciones
reciprocas.
A veces, el contrato unilateral, cuando la parte acreedora tiene ella misma algunas
obligaciones, se llama bilateral imperfecto. Por otra parte se distinguen los contratos a ttulo
oneroso de los a ttulo gratuito, segn que la causa justificativa del contrato estuviera o no
fundada sobre un beneficio de ambos contrayentes o de uno solo. Todos los contratos bilate-
rales eran a ttulo oneroso y todos aquellos a ttulo gratuito eran unilaterales, pero no siempre
suceda lo contrario.
Algunos contratos son llamados por Justiniano .tcontractus bonae fidei en cuanto la
accin que los tutelaba daba vida en el derecho clsico a un iudicium bonae fidei, en el
cual el juez valoraba la relacin segn los principios de la buena fe y de la equidad, teniendo
en rigurosa cuenta el comportamiento de las partes y de cualquier circunstancia que se diera,
aunque sta fuese irrelevante para el ius civile, como el dolo de alguno de los contrayentes
o la existencia de pactos aadidos a la relacin principal. Estaban sometidos a este rgimen
particular, entre los contratos, la compraventa, el arrendamiento, la sociedad, el mandato, el
depsito, el comodato, la fiducia y los contratos innominados. Sin embargo, la cualificacin
no tena gran valor prctico ya que cualquier accin deba, segn el derecho justinianeo, ser
juzgada, ex bono et aequo.
Los contratos que segn el derecho clsico eran fuentes de obligatio se dividan en
cuatro categoras, segn que la obligacin se contrayese:

a) Verbis, esto es, mediante el pronunciamiento de frmulas solemnes. Eran contratos

verbales: el nexum, la sponsio, la stipulatio, la dotis dictio y la promnissio iurata
liberti.

b) Litteris, esto es, mediante determinadas formas de escritura. Eran contratos

literales: el nomen transcrpticium, los chirographa y los singrapha.

c) Re, esto es, mediante la entrega de una cosa. Eran ~contratos reales: la diducia, el
mutuo, el comodato,, el depsito y la prenda.
d) Consensum, esto es, mediante un acuerdo de las voluntades que creaba una
obligacin bilateral. Eran contratos consensuales: la compraventa, el arrendamiento, la
sociedad y el mandato.
Tal clasificacin se mantiene en el derecho justinianeo y as, pues, estudiaremos
individualmente cada una de estas categoras despus de que hablemos de los contratos
innominados y de los pacta.
Es necesario, sin embargo, determinar algunas acciones sobre los contratos en favor de
terceros y sobre la representacin en los contratos.
El carcter personal del vnculo haca que, por lo general, fuese nulo el contrato en favor
de un tercero extrao al negocio (alteri nemo stipulari potest). Slo indirectamente se poda
constreir al obligado a realizar la prestacin en favor de un tercero mediante la clusula
penal, pero el tercero no tena derecho alguno ni ninguna accin. Lo mismo suceda ~i la
obligacin deba surtir efecto post mortem, en las relaciones de los herederos de las partes
contrayentes (obligatio ab heredis persona incipere non potest). Ya en el derecho clsico y
ms extensamente en el derecho justinianeo se admitieron, sin embargo, algunas excepciones,
especialmente cuando la prestacin en favor de un tercero representaba un cierto inters para
el otorgante y se acab, por otra parte, por reconocer la validez de cualquier contrato en favor
dei los herederos.
En cuanto a la representacin, ella no era generalmente admitida en el derecho clsico
ms que por medio de los hijos y los esclavos sometidos a la potestas del paterfamilias,
por lo que ellos adquiran necesariamente los crditos derivados de los negocios en los cuales
hubieran intervenido, pero no los dbitos, salvo cuando se hubieran obligado en los negocios
de terceros en ejecucin de una orden o de un encargo de l recibido o bien en los lmites del
peculio. Para estas hiptesis el pretor va creando ma serie de acciones que los intrpretes
llamaron ~actionis adiecticiae qualitatis, con las cuales el pater era obligado a responder
cuantas veces las deudas contradas, por los que estn bajo su patria potestad, derivaran de
los negocios realizados con su autorizacin o que le haban pro-
porcionado beneficios. As, pues, en medio de la actio quod iussu el pater responda de la
totalidad del dbito (in solidem) siempre que hubiera autorizado al tercero a contratar con el
hijo o el esclavo; igualmente responda por la actio exersitoria por las deudas contradas
por el hijo o por el esclavo por l puestos al frente de un negocio martimo, o por la actio
institoria si a ellos les haba confiado la gestin de un negocio comercial. En otros casos, sin
embargo, la obligacin del pater quedaba limitada a cierta medida; as, si l haba
concedido al hijo o al esclavo un peculio responda a travs de la actio le peculio slo de la
cuanta de ste; si ms tarde haba consentido que del peculio se hiciera objeto de especu-
lacin comercial, responda en mayor medida a travs de la actio tributoria. Por ltimo, con
la actio de in rem verso el pater era llamado a responder en todos los otros casos en los
cuales su patrimonio se hubiera beneficiado del negocio y del cual la deuda derivaba y en la
medida del enriquecimiento.
Sin embargo, las exigencias del comercio desde la poca clsica, y en mayor medida a
continuacin, hicieron superar el principio per extraneam personam nihil adquir potest,
por lo que de un lado, para las deudas, se extendieron y adaptaron algunas de las acciones ya
 recordadas en los casos de representacin cuando fuera realizada sta por personas libres y
ajenas al negocio (actio quasi institoria, ad instar o ad exemplum institoriae), y del otro, para
los crditos, se admite, especialmente en el derecho justinianeo, que la persona en nombre de
la cual alguien haba negociado, pudiera dirigir ma accin hacia los terceros; sin que por otra
parte ni para los dbitos, ni para los crditos, llegaran a ser desestimadas las acciones en
contra y en favor del representante.

2. Los contratos verbales

Elemento esencial y constitutivo de los contratos verbales era el pronunciamiento de los

verba, que deban ajustarse a los esquemas fijados por la tradicin, alterados los cuales no
naca la obligacin. Se formaban mediante una demanda y una respuesta (ex interrogatione et
responsione), o por una declaracin unilateral (uno loquente). Todos ellos eran formales y
comprendan el nexum, la sponsio, la stipulatio, la dotis dictio y la promissione
iurata liberti.

1.0 El nexum, era la forma ms antigua de contrato, que, como va se ha visto, consista
en el sometimiento de la persona del deudor o de uno de los fihiufamilias al acreedor por
medio de una frmula solemne pronunciada en el curso de un acto per aest et libram
anlogo a la mancipatio, si bien no se identificaba plenamente con ella. Servia como
garanta de un prstamo y hasta que ste no se hubiera extinguido o no hubiera intervenido la
solutio per aes et libram, el obligatus, permaneca en idntica condicin a la del esclavo
y el acreedor poda tenerlo encadenado o hacerle trabajar para su propio beneficio. Abolido ci
sometimiento o enajenacin personal con la lex Poetehia del ao 326 a. de C., el nexum
decae rpidamente hasta llegar a desaparecer del todo aun en su funcin de contrato.

2.0 La sponsio y la stipulatio, pueden considerarme como formas diversas de un nico

instituto. Como el nexum, tambin la sp onsio era antiqusima y en un principio acaso
tena slo una funcin de garanta. Como instituto del ius civile quedaba reservado tan slo
a los ciudadanos. Consista en una demanda del futuro acreedor (por ejemplo, centum dare
spondeo) a la cual el futuro deudor responda: spondeo. Habiendo tenido lugar la
pronunciacin de la palabra el vvculo obligatorio quedaba constituido; pero el rigor forma-
lista era de tal naturaleza que ningn otro verbo poda ser utilizado eficazmente. Ya en la
remota edad republicana se asemej a ella la stipulatio, que introducida jure gentium y
as, pues, accesible tambin a los peregdni, y no legada a un rigorismo tan estrecho, acab
por sustituirla casi enteramente.
La stipulatio se extiende y se hace, en efecto, en todo el mundo romano la forma ms
general y difundida del contrato; era susceptible de diversas aplicaciones, ya sea para la
garanta y tutela de las diferentes relaciones, ya sea en el derecho preto.
rio y justinianeo, para la constitucin de derechos reales como las servidumbres, el usufructo
y el uso. Cualquier verbo poda ser usado en la stipulatio; ejemplo: debis?, dabo
facies?, faciam promittis?, promitio fideiubes?, fideiubeo, y estaba
permitido aun el empleo de la lengua griega.
La estructura de la stipulatio exiga la presencia del interrogante (stipulator, reus
stipulandi) que llegaba a ser acreedor, y del respondente (promissor, reus promnittendi) que
llegaba a ser deudor; por otra parte, dada la oralidad, no poda ser realizada por quien no
poda hablar u oir (mudos, sordos), o por quien no estuviera en grado de entender como los
dementes y los menores de edad.
Pregunta y respuesta deban especificarse sin interrupcin de tiempo (continuus actus) y
 deban ser perfectamente congruentes, sin divergencia de forma ni sustancia ya que si no era
nulo todo el acto.
En el derecho clsico, sin embargo, el consentimiento lleg a tomar mayor relieve que la
soilemnia verba y as, pues, el formalismo se fue atenuando, hasta que en el derecho post-
clsico y justinianeo se admiti que la stipulatio poda ser hecha qualibuscuuque verbis
igualmente no solemnes y que valiera, en caso de discrepancia sustancial entre la pregunta y
la respuesta, la parte de la declaracin que poda salvarse.
A este progresivo relajamiento de la forma solemne cooper en mucho el uso difundido
desde el final de la repblica, de acompaar la estipulacin oral con un documento escrito
(instrumentum), que sirviese de prueba. Tal documento no debera de haber tenido valor
alguno cuando hubiera faltado la efectiva pronunciacin de las palabras; pero, por otra parte,
se fue admitiendo gradualmente que salvo casos excepcionales l diera absoluta fe de la
estipuacin realizada. A ello se lleg, sin embargo, tan slo en la edad postclsica.
La stipulatio cuando tena por objeto una suma de dinero (certa pecunia) u otra cosa
determinada (certa res) se denominaba certa; pero si faltaba sta determinacin o por el
contrario la prestacin consista en un facere se denominaba incerta. Esto trajo una
diversificacin en las acciones
que surgan, llamadas respectivamente ccondictio certae pecumae y condictio certae rei
para la tstipulatio certa, y actio ex stipulatu para la incerta.
Dado el carcter formalista de la stipulatio el vnculo obligatorio naca con la
pronunciacin de las palabras independientemente de la causa. En tal sentido era un negocio
abstracto; sin embargo, con la exceptio non numeratae pecuniae cuando el prometiente se
haba obligado sin que despus el otorgante le hubiese dado la suma en prstamo y con la
exceptio dolis en cualquier otro caso, el deudor convenido poda paralizar la exigencia del
acreedor que quisiera hacer valer una stipulatio carente de justo ttulo o que tena un ttulo
inmoral.
Como aplicaciones particulares de la stipulatio nos encontraremos: la fidepromissio,
la fideiussio, la dotis promissio, la stipulatio poenae y la stipulatio Aquiliana, etc.
Se hace necesario distinguir las estipulaciones convencionales, libremente realizadas por
las partes, y las necesarias, porque eran nnpuestas por el pretor o por el juez como garanta
contra los daos y las perturbaciones, llamadas por ello stipulationes cautionales o
cautiones, como la ccautio usufructuaria, la cautio damni infecti, la cautio de amplius
non turbando, etc.

3~o La dotis dictio, era una promesa oral y solemne de dote, uno loquente, hecha al
marido por la mujer sui iuris o bien por el padre, por el abuelo paterno o por el deudor de
l . Exiga el uso de palabras determinadas y poda usarse para cosas muebles o inmuebles sin
que, por otro lado, se conozca bien cules fueron todos sus efectos. Pierde vigencia con las
otras formas solemnes en la edad postclsica y desaparece en el derecho justinianeo, en el
cual permaneci slo el negocio no formal del .tpactum dotis.

4. La .rpromissio iurata libertim, era el nico caso por cl cual, por la supervivencia del
antiguo derecho sagrado, surga por el juramento una obligacin civil. Consista en una
promesa, confirmada por el juramento, con la cual el liberto se obli
gaba, uno loquente, hacia el seor para realizar obras y entregar dones por la manumisin
recibida.

3. Los contratos literales

 En los contratos literales el elemento esencial y constitutivo de la obligacin era la
redaccin de una escritura. Se consideraban en esta categora, en el derecho clsico, el
nomen transcripticium, los chirographa y los singrapha, en lugar de los cuales en el
derecho justinianeo se encuentra indirectamente reconocida una hiptesis de obligacin:
scriptura.

1.0 El fornen transcripticium, consista en un registro del crdito (miomen) hecho por
el acreedor en su libro de entradas y salidas (codex accepti et expensi). Para que fuese una
obligatio hitteris, y no una simple anotacin de una obligacin preexistente de cualquier
otra forma contrada, era necesario que el cambio de la causa (transcriptio a re in per,sonam)
o de la persona del deudor (transcriptio a persona mu personani) trajese consigo una nueva
obligacin.
Reservada generalmente slo a los cives poda tener por objeto exclusivamente una
suma de dinero y no admita condicin alguna. Existen muchas inseguridades sobre el fun-
cionamiento y la estructura de tal instituto, el cual desaparece completamente hacia el final
de la edad clsica.

2.0 Chirographa y singrapha, eran las formas de las obligaciones literales propias de
los peregrinos. Consistan en una testificacin de la deuda redactada respectivamente en un
ejemplar nico firmado por el deudor, o en un ejemplar doble firmado por ambas partes. Tal
testificacin, siempre que no hubiera sido hecha una stipulatio tena valor constitutivo
independiente.
Tanmbin estas formas de obligatio litteris desaparecieron en la edad postclsica, en la
que por otro lado, el documento testificador de la estipulacin realizada tiende a des-
vincularse ms y ms de la efectividad del acto.
En el derecho justinianeo, en lugar de las antiguas obligaciones litteris se encuentra tan
slo una obligacin genenca:
scriptura, que naca siempre que alguno se hubiera declarado por escrito deudor de una
suma no recibida y no hubiera, dentro de los dos aos, impugnado la validez de la obligacin
con la querela non nurneratae pecumae.

4. Los contratos reales

Elemento esencial de los contratos reales era la entrega de una cosa al deudor, el cual
estaba obligado a restituirla. El hecho constitutivo de la obligacin era precisamente el paso
de la cosa del acreedor al deudor, con los diferentes efectos segn el tipo de contrato, pero
siempre con el acuerdo para la restitucin, aunque, sin embargo, sta poda quedar
subordinada en algunos casos a que se dieran determinadas circunstancias. Se consideraban
como contratos reales: la fiducia, el mutuo, el comodato, el depsito y la prenda.

1.0 En la 1 iducia, una parte transmita a la otra, a travs de la forma de la

mancipatio o de la in iure ceasio~s, la propiedad de una cosa, con la obligacin de que
sta deba ser transferida al transmitente al realizarse determinadas circunstancias o que deba
ser utilizada para un fin especfico. Tal negocio tuvo en un principio una gran aplicacin para
los fines ms diversos, an fuera de las relaciones patrimoniales, como era por ejemplo para
la tutela y la adquisicin de la nianus s9bre la mujer. En el campo patrimonial se distingua
la fiducia cum creditore pignoris iure para constituir una garanta real, y la fiducia cum
amico a ttulo de depsito, comodato, etc. Del pactum fiduciae, naca en favor del
constituyente una actio fiduciae, que llega a ser civil y era infamante. Serva para obtener
la restitucin de la cosa (salvo que no se hubiera transmitido al esclavo con la fiducia sino
que hubiera sido manumitido) y contra toda violacin del pacto. La fiducia desaparece en
la edad postclsica cuando pierden importancia las formas solemnes de transferencia de la
propiedad.
2. El mattuo (mutuum), era el contrato real por el cual una de las partes (mutuante,
mutuo dans) consignaba a la otra (mutuario, mutuo accipiens) una determinada cantidad de
dinero y otras cosas fungibles, transfiriendo la propiedad y con acuerdo de que le deba ser
restituida una cantidad igual en gnero y calidad (tantundem).
El mutuo requera la efectiva transferencia de la propiedad y as, pues, el mutuante deba
ser propietario de la cosa objeto del mutuo, pero no era necesario la entrega directa ya que
bastaba que ella fuese puesta a disposicin del mutuario. Por otra parte la datio deba
fundamentarse sobre la concorde voluntad de las partes para constituir el mutuo, de tal ferina
que ste no naca si exista algn equvoco sobre la causa de la transferencia.
Dada la naturaleza del contrato el mutuo poda constituirse slo sobre cosas fungibles y
era absolutamente unilateral, porque la obligacin gravaba slo al mutuante, y era gratuito,
porque no se poda obligar a restituir una cantidad superior a la recibida. Si se quera
establecer inters (usumae) era necesario crear una obligacin independiente mediante una
stipullatio usurarum que proporcionaba al acreedor una accin separada. Del mutuo naca
solamente una accin para la restitucin de la cantidad dada y sta era la actio (o condictio)
certae creditae pecuniae para ma suma de dinero, y la ~condictio certae rei para toda otra
cantidad determinada de cosas fungibles. Esta ltima fue llamada por los justinianeos
tambin eondictio triticaria, del mutuo de grano (triticumn). Para evitar la necesidad de
ejercer dos acciones distintas una para el capital y otra para los intereses se acostumbraba a
confirmar la obligacin del mutuo junto a la que constitua la obligacin de los intereses, en
una estipulacin nica (stipulatio sortis et usuraruxn) -
Una figura especial de mutuo era la pecunia traiecticia o foenus nauticum para sumas
destinadas a ser transportadas a travs del mar en dinero contante o cambiadas en mercancas.
En este llamado prstamo martimo, el riesgo corra a cargo del mutuante, antes que del
mutuario, el cual quedaba obligado a restituir tan slo si la nave llgaba felizmente a su
destino; los intereses podan ser establecidos por simple pacto y aun en una medida superior a
la tasa legal.
El senadoconsulto Macedomano del siglo 1 d. de C. prohibi dar dinero en calidad de
mutuo a los .cfiliusfami]ias los cuales podan as, pues, con una exceptio senatoconsulti
Macedoniani paralizar el requerimiento de quien le hubiera prestado dichas sumas. La
obligacin, sin embargo, era vlida si el hijo hubiera recibido el prstamo en representacin
del padre o por una autorizacin tcita de l. Diversas mitigaciones fueron poco a poco
siendo acogidas, bien para favorecer la capacidad de los fili, bien para la tutela de los
acreedores.
3. El comodato (utendum dare o comnmodatum), era el contrato real por el cual una de
las partes (comodatario) consignaba a la otra (comodante) un bien mueble o inmueble,
aunque inconsumible (no consumible), a fin de que sta usara gratuitamente de ella en el
modo convenido y despus la restituyera.
Tambin en el comodato el contrato naca por la entrega de la cosa, pero antes que la
propiedad se transfera la simple detentacin y por ello poda ser hecho por cualquier
poseedor. La gratuidad era una nota esencial del comodato; algunas veces, sin embargo, se
configuraba como un arrendamiento de la cosa. El comodatario estaba obligado a no
excederse en el uso de la cosa dentro de los lmites normales o pactados para no incurrir en
un furtttm mus y a restituirla en el trmino convenido o a exigencia del comodante con
todas las accesiones y los eventuales frutos. Su responsabilidad por la conservacin de la
cosa se extenda, en el derecho clsico, hasta la custodfa, y en el derecho justinianeo hasta
la culpa leve y algunas veces in concreto, pero no responda por el deterioro derivado del
uso.
El comodato era un contrato bilateral imperfecto. De l naca en favor del comodante para
recuperar la cosa una actio cominodatis, en un principio ~min factum y despus ni ius,
que daba lugar a mm juicio de buena fe. Igualmente le competa al comodatario una tactio
comodati contraria, para cuando la cosa le hubiera sido arrebatada intespectivamente o en
otras hiptesis particulares para las cuales le es concedida el dime retentionis por los gastos
extraordinarios.
40 El depsito (depositum), era el contrato real por el cual una de las partes
(depositante) consignaba una cosa mueble a otra persona (depositario) que se obligaba a
custodiarl;m gratuitamente y a restituirla cuando le fuese exigid.
El elemento constitutivo del contrato de depsito era la entrega de la cosa de la cual, sin
embargo, el depositante transfera al depositario tan slo la simple detentacin y as, pues, era
mdiferente que l fuese o no propietario. La funcin del contrato de depsito consista en la
custodia (servandum dare, custodiendum dare), de tal forma que el depositario no poda hacer
uso de la cosa, ya que si no cometa furtum nene. La gratuidad era un elemento esencial del
depsito ya que si no se transforma en arrendamiento de obra. Sin embargo, se admite que
pudiera pactarse una compensacin a ttulo de honorarios, antes que de prestacmon.
El depositario deba restituir la cosa con todas las accesiones y los eventuales frutos a
peticin del depositante auh antes del trmino convenido. Por la prdida o el deterioro de la
cosa responda, en el derecho clsico, slo en el caso de que hubiera habido dolo, lo cual se
eqmpar a la culpa lata, y, en el derecho justinianeo responda hasta la culpa iii concreto;
pero si haba hecho uso de la cosa era responsable an en el caso fortuito.
El depsito era un contrato bilateral imperfecto. El depositante tena contra el depositario
la actio depositi que poda ser ~sin factumn o in ius y daba lugar a un juicio de buena fe
y llegaba a considerar infame al condenado. A su vez el depositario poda ejercer la actio
depositi contraria por los gastos y los daos eventuales producidos por la cosa. En el de-
recho clsico se tena tambin el ius retentionis, pero ello deja de ser considerado en el
derecho justinianeo, debiendo restituir la cosa en cualquier momento y en su totalidad.
Figuras especiales del depsito eran: el depsito necesario, el depsito irregular y el
secuestro.
a) El depsito necesario, llamado .omiserable por los comentadores, era el constituido en
un caso de necesidad por tu-
multo, incendio, naufragio u otra calamidad. No siendo libre la eleccin del depositario; ste
en caso de que no cumpliera la restitucin, era condenado al doble del valor (in duplum) -
b) El depsito irregular, era un depsito de dinero u otra cosa fungible sobre la que le
estaba permitido el uso al depositario, generalmente un banquero, que se obligaba a restituir
otro tanto y eventualmente con intereses. En el derecho clsico no se diferenciaba del mutuo.
e) El secuestro, era el depsito de una cosa, aunque fuese inmueble, realizado por varias
personas in solidum, hacia ni tercero que llambase sequester, el cual deba restituirla a
una de ellas al cunmplirse una condicin, o por la decisin de un juez. El secuestratario antes
que la simple detentacin tena la posesin de la cosa defendida por los interdicta y estaba
obligado a restituirla por la actio sequestrataria.

5. La prenda (pignus), era el contrato real por el cual una de las partes (pignorante)
consignaba a la otra (pignoratario) una cosa en garanta de un crdito, con la obligacin para
 el que la reciba de restituirla cuando el crdito le hubiera sido satisfecho.
Hemos hablado ya de la 1trenda bajo su aspecto de derecho real de garanta. Aqu traemos
en consideracin el vnculo contractual por el cual el pignoratario, llamado acreedor pig-
noraticio en cuanto titular del crdito garantizado, se obligaba a restituir la cosa y por ello
llegaba a ser al mismo tiempo deudor de la cosa hacia el pignorante. Elemento constitutivo de
la obligacin de la prenda era la datio que transfera la posesin y era defendida por los
nterdicta del pignoratario, el cual, sin embargo, no poda hacer uso de la cosa ya que si no
caa en furtum nene. El pignoratario responda por la conservacin de la cosa hasta la
culpa leve y acaecida la extincin del crdito garantizado deba restituirla con todas las
accesiones y los frutos eventuales, salvo que stos no hubieran sido computados en cuenta a
los intereses y al capital del crdito garantizado (antichresis). Ya hemos visto, hablando de la
prenda como derecho real, como vena regulada la relacin en el caso del incumplimiento de
la obligacin.
El contrato de prenda era bilateral imperfecto, esto es: la obligacin recaa toda ella sobre
el pignoratario pero, el pignorante poda ser obligado a responder hasta de culpa leve por la
inidoneidad de la cosa para servir de garanta y por los gastos necesarios pagados por el
pignoratario. Por lo tanto del contrato de prenda nacan dos acciones: una a favor del pig-
norante contra el pignoratario para recuperar la cosa despus que se hubiera extinguido el
crdito garantizado, llamada tactio pignoraticia in personam (para distinguirla de la iii
rem que corresponda al acreedor pignoraticio para la defensa de su derecho real), y otra en
favor del pignoratario contra el pignorante llamada actio pignoraticia contraria.

5. Los contratos consensuales

En los contratos consensuales la obligatio naca del simple acuerdo de las partes
(consensus), cualquiera que fuese la forma en que se hubiese manifestado. Este valor del
~onsentimiento como elemento constitutivo de un contractu fue reconocido a travs de
toda la poca clsica slo para cuatro figuras tpicas tfel ms gentitun. Pero aunque en el
derecho justinianeo se reconoce valor contractual a otros acuerdos voluntarios, stos no
fueron comprendidos en la categora tradicional de los contratos consensuales, que
permaneci as, pues, limitada a la compraventa, arrendamiento, sociedad y mandato.
Por la absoluta libertad de la manifestacin del consentimiento se consegua que estos
contratos pudieran ser concluidos tambin entre personas no presentes en el mismo lugar (lii-
ter absentes), de viva voz, por carta, personalmente o per nuncmum.
Las acciones derivadas de los cuatro contratos consensuales, daban lugar a juicios de
buena fe.

1.0 Compraventa (emptio venditio) .Era el contrato consensual por el cual, una de las
partes (venditor) se obligaba a consignar una cosa a otra persona (emptor) y sta se obligaba
a pagarle en correspondencia una suma de dinero (pretium).
Para entender la compraventa romana era necesario tener bien presente que el contrato no
implicaba la transferencia de la propiedad de la cosa vendida, como, sin embargo, sucede en
el derecho moderno, sino que generaba tan slo dos obligaciones recprocas, por las cuales de
un lado el vendedor tena el derecho al precio, y, de otro, el comprador tena el derecho a
recibir la cosa. Era as, pues, un contrato bilateral por
cual nacan dos acciones distintas y contrarias para la realizacin de los respectivos crditos
del vendedor y del comprador, pero no efectos reales.
Para que el contrato fuese perfeccionado bastaba el consentimiento de las partes sobre la
cosa y sobre el precio.
 El consentimiento poda manifestarse de cualquier modo, pero era corriente que se
confirnmara el contrato con arras y documentos escritos, que, sin embargo, tenan mera
funcin probatoria. En la poca postclsica, no obstante, si se haba convenido realizar un
acto escrito, el contrato se perfecciona-ha solamente si, en efecto, l era realizado.
El objeto de la compraventa llambase merx. La mercanca poda ser cualquier cosa
mueble o inmueble, corporal o incorporal, presente o futura. Para las cosas futuras se distin-
gua la emptio spei y la emptio re speratae, segn que el objeto radicase en la esperanza
de que la cosa se produjese, o bien en la cosa misma que se esperaba que se produjese. En el
primer caso, aunque la esperanza no se verificase el comprador estaba obligado a pagar el
precio, porque sustancialmente haba adquirido la posibilidad de su existencia; en el segundo,
el contrato se consideraba condicionado a la efectiva realizacin de la cosa. La inexistencia
del objeto o su consideracin de incomercialidad hacan nula la venta en el derecho clsico.
En el caso de la prdida parcial de la cosa antes del contrato ste se restringa y se refera,
pues, a la parte existente con la reduccin proporcional del precio. Para las cosas fuera de co-
mercio, en cuanto como ya se ha dicho la venta no significaba transferencia de dominio
sino slo creacin de obligaciones, se admite en el derecho justinianeo que si el comprador
ignoraba tal incomercialidad el vendedor deba indemnizarle. Igualmente el vendedor estaba
obligado a resarcir el id
quod interest al comprador en el caso de la venta de cosa aje. na, y por ello no se produca la
nulidad del contrato.
El precio deba ser determinado (certumn) o determinable y consistir en una suma de
dinero ya que de no ser as haba donacin y no compraventa. Si era remitido al arbitrio de un
tercero el contrato se consideraba en el derecho justinianeo como condicionado. En el
derecho clsico no era necesario que fuese proporcionado al valor de la cosa (iustuxn) en
cuanto natura liter licere contrahentibus se circumvenire, con tal de que no existiese nimo
doloso y siempre que la venta no signi. ficara un precio irrisorio con el fin de enmascarar una
donaclon prohibida, como entre los cnyuges sola darse. En el derecho justinianeo se
dispuso, sin embargo, que cuando el precio de un inmueble fuese inferior a la mitad del
precio justo (laesio enorniis), el vendedor poda obtener la rescisin deI contrato al menos de
que l comprador no prefiriese reintegrar la totalidad.
Perfeccionado el contrato con el consentimiento sobre la cosa y sobre el precio y si no
existan algunas otras condiciones, el riesgo por la prdida fortuita de una cosa pasaba al
Comprador (periculum rei venditae statim ad emptorem pertinet), por lo que ste estaba
obligado a pagar el precio aunque la cosa hubirase perdido antes de la entrega y aunque el
vendedor no fuese el propietario; por otra parte, sin embargo, le corresponda a l todo
incremento de la cosa que hubiera tenido lugar entre la conclusin del contrato y la entrega,
naln et conunodum eius esse debet cuius periculum. Cuando, sin embargo, el objeto
hubiera consistido en cosas fungibles, todava no separadas de las del vendedor, el riesgo
recaa sobre este ultimo hasta el momento de la separacin.
Del contrato, hemos dicho, nacan dos acciones: una del comprador contra el vendedor
(actio empti), y otra del vendedor contra el comprador (actio venditi). El contenido de estas
dos acciones determinaba las recprocas obligaciones.
El vendedor estaba obligado, principalmente, a consignar la cosa. Esto es entendido
literalmente en el sentido de que su obligacin no era slo aquella de transferir la propiedad
de la cosa, sino que se limitaba a transferir slo la vacua posees-
sio o la pacfica posesin (habere licere), lo cual tena lugar mediante la traditio. Esta, en
el derecho clsico, si la cosa era nec mancipi y de absoluta propiedad del vendedor, hacia
ciertamente que el comprador llegara a ser propietario en tanto en cuanto la compraventa
constitua justa causa traditionis. Si por el contrario era una res mancipiz., con la ctradi-
tio el comprador adquira slo la posesin hasta la usucapion, dando lugar en ste intervalo a
la particular situacin protegida por el pretor que se llam in bonis habere, y de la cual ya
hemos hablado al examinar la propiedad pretoria. No parece, en efecto, que el vendedor
pudiera ser constreido a realizar la mancipatio o la in iure cessio. En el derecho
justinianeo, desaparecida la distincin entre res mancipi y nec mancipi y las formas
solemnes para la transferencia de la propiedad, la traditio siempre que la cosa fuese del
vendedor, transfera en todos los casos la propiedad al comprador. Se discute si en el derecho
clsico para tal adquisicin era necesario o no el pago del precio o al menos una garanta por
parte del comprador; tal pago parece, sin embargo, exigido en el derecho justinianeo, salvo
cuando el vendedor se hubiera confiado a la honestidad del comprador.
En un principio, consignada la cosa, el vendedor no tena ninguna otra obligacin, aunque
hubiera entregado una cosa que no le fuera propia y aunque la tal hubiera sido reivindicada
por el propietario (evictio).. Si haba realizado la mancipatio responda, sin embargo, con la
actio auctoritatis. Para crear un vnculo de garanta cuando no existiera mancipatio o la
cosa fuese nec mancipi se introdujo el uso de aadir a la compraventa algunas
stipulaciones accesorias para el caso de eviccin, la ms comn de las cuales llega a ser la
stipulatio duplae, con la cual el vendedor se obligaba a devolver el doble del precio. La
difusin de estas garantas accesorias fue tal que acabaron por ser consideradas como
elemento estructural del contrato, as que el vendedor no slo fue obligado a consignar la
cosa, sino, tambin, a garantizar al comprador el resarcimiento en caso de eviccin total o
parcial de la cosa y responda con la actio empti hasta el doble. Adems de por la eviccin
el vendedor responda de los vicios ocultos
de la cosa. Tambin en este caso se acostumbr, en un principio, a garantizar al comprador
con determinadas estipulaciones, con frecuencia aadidas a aquellas para la eviccin. Ms
adelante, para la venta de los esclavos y de los animales los ediles curules, que ejercan la
jurisdiccin sobre los mercados, concedieron al comprador una actio redhibitoria para exi-
gir el cumplimiento del contrato o, si as lo prefera, una actio aestimatoria o quanti
minoris para la reduccin proporcional del precio.
Estas acciones fueron ms tarde extendidas por Justiniano a cualquier cosa y aun a las
inmuebles, mientras que en el derecho clsico se haba admitido que los vicios ocultos
pudieran ser reclamados mediante la actio empti, lo que sirvi para actuar contra todas las
obligaciones del vendedor.
La obligacin del comprador era la de pagar el precio transfiriendo la propiedad de las
monedas. Por otra parte, si el precio no era pagado, l estaba obligado al pago de los intereses
desde cuando le hubiera sido consignada la cosa, independientemente de la mora.
Entre los principales pactos que se podan aadir a la compraventa recordamos;
La lex commissoria, con la cual el vendedor se reservaba la posibilidad de declarar
resuelto el contrato y exigir la cosa si el precio no le haba sido pagado en los trminos
fijados;
La in diem addictio, con la cual el vendedor se reservaba el derecho de rescindir el
contrato si dentro de un cierto trmino hubiera recibido una oferta mejor;
El pactum displicentiae,, con el cual el comprador se reservaba la facultad de restituir
la mercanca y pretender la restmtucion del precio si dentro de un cierto plazo no hubiera
resultado de su agrado;
El pacturn de retro emendo y de retro venciendo, con los cuales el vendedor y el
comprador, respectivamente, se reservaban por un cierto tiempo, el derecho de readquirir del
comprador o de revender al vendedor la misma cosa por el mismo precio.
2.0 Arrendamiento (Iocatio conductio) .Era el contrato consensual en virtud del cual
una de las partes se obligaba a
proporcionar el goce de una cosa (locatio rei) o bien la prestacin de una serie de servicios
(locatio operarum) o de una obra determinada (locatio operis), contra la obligacin por parte
de la otra de un correlativo en dinero que llambase merces, pensio o canon.
En la locatio rei y en la operarum la parte que entregaba la cosa o prestaba los
servicios llambase locator y la que reciba conductor.
En la locatio operis los trminos eran invertidos ya que llamnbase conductor a quien
estaba obligado a realizar la obra y locator a quien la reciba, acaso porque por lo general
tena la propiedad de la materia con la cual la obra era realizada.
La locatio re poda tener como objeto cualquier cosa mueble o inmueble, aunque
ciertamente inconsumible o, tambin, el ejercicio de un derecho real sobre cosa ajena como el
usufructo o la superficie. Si era una casa, el conductor llambase inquilinus, y si era un
fundo, colonus. El locator estaba obligado a hacer que el conductor no fuese per-
turbado en el disfrute (uti fm) de la cosa, pero el conductor era simple detentador en
nombre del locatori, y sin embargo, a l le estaba concedido, excepcionalmente, el cinter-
dictum de vi armata toda vez que hubiera sido tdeiectus con la fuerza de las armas, del
fundo arrendado. En todo caso l era titular tan slo de un derecho de obligacin que poda
ejercitar exclusivamente contra el arrendador. As es que si ste venda la .cosa, el adquirente
no estaba obligado a reconocer el derecho del arrendatario, el cual, sin embargo, poda actuar
contra el arrendador, para el resarcimiento. Slo en este sentido era verdadera la mxima
emptio tollit locatum. El arrendador estaba, en efecto, obligado a dejar al arrendatario la
cosa por el tiempo convenido, que poda ser determinado o indeterminado (locatio perpetua)
o, tambin, para siempre (locatio in perpetmn); a responder por la eviccin de la cosa; a
mantener la cosa en condiciones de servicio normal, sin cambios, y a pagar los impuestos.
El arrendatario estaba obligado a pagar el precio pactado, que tratndose del
arrendamiento de un fundo poda consis
tir en una parte de los frutos (pare quota), o en una cantidad preestablecida de vveres (pare
quanta). En el primer caso se tena la colonia partiaria, que ms propiamente se asemejaba
al contrato de sociedad.
El arrendatario deba usar de la cosa con la diligencia de un buen padre de familia, y
restituirla al finalizar el contrato sin deterioros que no fueran derivados del uso normal. Res-
ponda tambin de la custodia. En el derecho clsico si abandonaba el fundo sin una causa
justa antes del plazo estaba obligado al pago total de la contraprestacin, y en el derecho
postclsico tan slo del dao realizado. Haca suyos loe frutos de la cosa con la percepcin si
el arrendador era propietario; poda subarrendar si no se haba pactado lo contrario; tena
derecho al resarcimiento en el caso de que no llegara a gozar por una causa imputable al
arrendador y a la remisin o al reembolso del precio en el caso de un inipedimento derivado
de fuerza mayor. En el derecho clsico tena facultad para ser reembolsado por los gastos
necesarios, y en el derecho justinianeo aun por aquellos que fueran considerados tiles.
Si el arrendamiento era a plaz determinado se resolva, salvo en los casos de
desestimiento acordado, al finalizar tal plazo; pero si el arrendatario continuaba gozando de
la cosa sin que el arrendador se opusiera se daba entonces una melocatio tcita, con variada
duracin. Si era a plazo indeterminado, por lo general, se transmita a los herederos y cesaba
por la rescisin de una u otra parte.
Dado que la compraventa romana no era traslativa de la propiedad, a veces era difcil
distinguirla del arrendamiento.
La locatio operantm, tena por objeto servicios generalmente de carcter manual
anlogos a aquellos propios de los esclavos (operae illiberales), por lo que las actividades
profesionales como las del maestro, del mdico, del abogado ~operae liberales) no se inclua
en ella y, por largo tiempo, quedaron sin la proteccin jurdica, la cual fue determinada tan
slo en la edad imperial por la eognitio extra ordinem con l reconocimiento de un derecho
a los honorarium. En la docatio operamum el arrendador deba realizar las operae
convem
das personalmente y por ello su obligacin no se transmita a sus herederos. La obligacin del
arrendatario consista en el pago de la contraprestacin establecida y pasaba a sus herederos
por lo que la muerte de l no extingua la relacin establecida.
La locatio operists, consista en el cumplimiento por parte del arrendatario con trabajo
propio o ajeno, de una obra determinada sobre la cosa del arrendador. El concepto de obra era
muy vasto y poda consistir en la transformacin, manipulacin, restauracin, limpieza,
custodia, transporte de la cosa y, aun en la instruccin de un esclavo. Si la cosa hubiera sido
del arrendatario en lugar de arrendamiento haba compraventa; por ello no se daba en la
construccin de un edificio, en la cual los materiales podan ser puestos por el arrendatario y
el suelo por el arrendador de la obra. El arrendador estaba obligado a realizar la obra
convenida segn el contrato y si ste o la naturaleza de la obra lo permita poda realizarla a
travs de otros o subarrendarla. La obra deba ser hecha en el tiempo fijado o necesario y en
el lugar establecido. El arrendatario responda slo de la culpa y a veces de la custodia. El
arrendador estaba obligado a pagar la contraprestacin una vez realizado el trabajo, salvo que
hubiera sido convenido de otra forma. El contrato se extingua con la ejecucin de la obra y
por la muerte del arrendatario tan slo si haba sido determinado en consideracin a su
calidad personal.
El arrendamiento era un contrato bilateral del cual nacan obligaciones a ambas partes y
as, pues, dos acciones distintas:
La actio locati, que corresponda al arrendador contra el arrendatario, y
La actio conductis, que corresponda al arrendatario contra el arrendador para la
regulacin, ambas, de toda pretensin derivada de la relacin creada.
Una aplicacin particular de estas acciones es realizada por la jurisprudencia con respecto
a la regulacin de las averas consiguientes en el transporte martimo, que era uno de los
tantos casos de la locatio operis. Partiendo del complejo de normas consuetudinarias del
derecho martimo Mediterrneo que toma el nombre de lex Rhodia de iactu y que regulaba
la
indemnizacin correspondiente a los propietarios de las mercancas arrojadas al mar para
aligerar y llevar a cabo el salvamento de la nave, se concede a ellos la actio locati contra el
armador y a ste la actio conducti contra los propietarios de las mercancas salvadas, para
que contribuyesen en una participacin proporcional, al dao derivado del abandono y hecho
en inters comn.
El mismo principio es extendido a cualquier sacrificio sufrido por las mercancas o por la
nave en inters comun.

3O Sociedad (societas) .Era el contrato consensual en virtud del cual dos o ms

personas (soci) se obligaban entre ellos a poner en comn bienes o prestaciones personales
para conseguir un fin licito y para ellos ventajoso.
La voluntad concorde de dar vida a la sociedad y de mantenerla llambase affectio
societatis o animus co&indae societatis. La sociedad creaba un ius qudammodo
fraternitatic entre los socios, derivado de la forma ms antigua de sociedad legtima como
era el consortium familiar. Este se estableca automticamente entre los filifamilias sobre
el patrimonio paterno indiviso a la muerte del pater, o como reflejo de l era creado entre
extraos. Era un instituto del ms civile reservado a los cives, y que decay en la poca
antigua, siendo suplantado por la societas del ius gentium, en la cual confluirn diversas
figuras tanto por su origen como por sus funciones. Los dos tipos principales de sociedad
eran:
La socetas omnium borwrum, en la cual los socios cedan sus patrimonios con todos
los bienes presentes y futuros, y
La societ4zs unius negotii, en la cual las aportaciones eran hechas para una
determinada actividad.
Si su finalidad iba dirigida a un lucro pecuniario se llamaban societates quaestuariae.
Cada socio se vea obligado al cumplimiento de las aportaciones prometidas. Tales
aportaciones podan ser de diferente significacin entre socio y socio y de diferente
naturaleza, en tanto en cuanto uno poda aportar bienes y otro prestaciones de trabajo; pero
todos deban obligarse a una prestacin. La prestacin efectiva no era, sin embargo, necesaria
para el
perfeccionamiento del contrato, toda vez que ste era consensu contrahitur nudo. Los
bienes conferidos podan consistir en cosas, crditos y uso de cosas. Para las cosas, en el
derecho clsico era necesario que fuesen utilizados los modos de transferencia de la
propiedad idneos para establecer sobre ellas el condominio con los otros socios en las cuotas
establecidas, excepto que fuese en la societas omnium bonorum donde bastaba el simple
consentimiento para realizar la transferencia. Las ganancias y las prdidas podan ser
diversamente distribuidas segn fuesen acordadas y si faltaba el acuerdo se dividan en partes
iguales cualquiera que fuese la proporcin de las aportaciones. Alguno de los socios poda
estar exento de las prdidas, pero no poda ser excludo de las ganancias, ya que si no se caa
en las societas leonina, que era nula.
Cada uno de los socios, salvo pacto en contrario, poda realizar por s solo los actos de
administracin para el fin social. Los efectos recaan sobre l, pero tena la obligacin de
considerar como comunes las adquisiciones hechas y por otra parto el derecho de ser
indemnizado por los consocios por las prdidas que hubiera sufrido en la administracin de la
sociedad. El tercero que haba negociado con l no poda dirigirse contra los otros socios,
salvo en el derecho justinianeo, a pesar de que las ganancias hubieran recado en la sociedad.
La responsabilidad de cada uno de los socios hacia los respectivos consocios, que en el
derecho clsico se limitaba tan slo al dolo, es extendida en el derecho justinianeo hasta la
culpa sin concreto.
A cada uno de los socios le competa contra los otros la actio pro socio para el
cumplimiento de las obligaciones derivantes de la relacin creada entre ellos. La condena que
recayese sobre algn socio portaba, ciertamente, a la infamia para el que la sufra, pero no se
extenda ms all de tales lmites (beneficium competentiae). Para la divisin de las cosas co-
munes se poda ejercer la actio cominuni dividumdumz.
La sociedad se disolva:
Ex personisi, principalmente por la muerte o la ccapitim deminutio de uno de los
socios;
Ex rebus, por la prdida o consideracin de que la cosa objeto de la sociedad est fuera
del comercio o, tambin, porque se ha alcanzado el fin de ella, e, igualmente, por la
imposibilidad o ilicitud del fin;
Ex voluntates, por el desacuerdo de las partes (dissensus); por abandono de uno de los
socios (renunciatio), con tal de que no fuera por cauca dolosa o intespectiva, y por finalizar el
plazo determinado;
Ex actione, por la transformacin de la sociedad mediante stipulatio o, bien, por el
ejercicio de la actio pro socio.
4.~ Mwid ato (mandatum) .Era el contrato consensual en virtud del cual una de las
partes se obligaba a realizar gratuitamente una gestin que le haba sido conferida por otra
persona. Para los actos realizados por un tercero gracias a su ini.ciativa y posteriormente
aprobados por el interesado, la ratificacin (ratihabitio), equivale al mandato.
Quien confiaba la gestin llambase mandans o doininus negotii; quien iba a
realizarla is qui mandatuni suscepit (mandatario) o procurator. El mandato y la procura
eran en el derecho clsico institutos distintos en tanto en cuanto que el mandato era la gestin
de un servicio singular y se agotaba cuando sta era realizada; y la procura, por el contrario,
 consista en confiar por largo tiempo, generalmente al propio liberto, la administracin del
patrimonio total con las ms amplias facultades (procurator omniun bonorum). Desde el
derecho clsico se revel la tendencia a considerar al procu. rator como un mandatario
general hasta que en el derecho justinianeo los dos institutos aparecen fundidos y para alguna
de las facultades ms sobresalientes del antiguo procurator se exigi un mandato especial,
tal como, por ejemplo, para enajenar, presentarse en juicio, etc.
El mandato poda tener por objeto cualquier gestin, con tal de que no fuese ilcita o
inmoral, y poda consistir en ci cumplimiento de una actividad jurdica (adquirir o vender,
presentarse en juicio, dar en mutuo, etc.) o de hecho (desempear una administracin,
construir un edificio, transportar una cosa, realizar una plantacin, lavar ropa, etc.). Por lo ge-
neral era conferido en inters del mandante o de un tercero,
pero en ambos casos poda estar ntimamente ligado tambi&i a un inters del mandatario.
La gratuidad era elemento esencial del mandato y debido a ella se diferenciaba del
arrendamiento, de la aceptacin que estaba determinada por el officium, y de la ancitia.
Sin embargo, a veces, se introduce la costumbre de retribuir al mandatario con una
remuneracin a ttulo honorfico (honorarium, munus, salarium), que si se haba convenido,
poda ser exigida con una actio in factum o por medio del procedimiento extra ordinemi.
El mandatario estaba obligado a cumplir el mandato; a no excederse de los lmites y de las
instrucciones recibidas y, a falta de stas, a actuar de acuerdo con los intereses del mandante;
a entregar todas las adquisiciones hechas, transfiriendo el dominio con sus frutos respectivos;
a restituir lo no gastado; a entregar los intereses percibidos y a rendir cuentas de tal manera
que nada quedase como beneficio suyo. Poda realizar el mandato no ya personalmente y su
responsabilidad, que en el derecho clsico qtiedaba limitada al dolo, fue extendida en el
derecho justinianeo hasta la culpa leve.
El mandante estaba obligado hacia el mandatario por los gastos por l contrados; por las
prdidas sufridas y por los intereses de las sumas anticipadas y deba, asimismo, asumir las
obligaciones pasivas por l contradas en la realizacin del mandato.
En las relaciones con los terceros, ya que no estaba admitida la representacin, el
mandatario adquir; derechos y asuma obligaciones personales; sin embargo, como ya hemos
visto, fueron dadas acciones tiles al tercero contra el mandante y tambin se concede a ste
la facultad de actuar contra el tercero.
De este contrato, que era bilateral imperfecto, nacan:
La actio mandati directa, para el mandante contra el mandatario y, al menos en el
derecho justinianeo;
La actio mandati contraria, para el mandatario contra el mandante.
La condena en la primera de las dos acciones era infamante.
El mandato se extingua poi~ el cumplimiento de la gestin; por la voluntad comn; por la
revocacin del mandante; por la renuncia del mandatario y por la muerte de una le las
partes. Tan slo en el derecho justinianeo se reconoci validez al mandato consistente en una
gestin que babia de cumplirse despus de la muerte del mandante (mandatum post mortem).
En cuanto a la revocacin y la renuncia si la realizacin de la gestin no se haba comenzado
el mandante estaba obligado al pago de los gastos anticipados del mandatario y ste por los
daos que podan derivarse en perjuicio del mandante.
Por otra parte, lo primero surga efecto desde el momento en el cual el mandatario hubiese
tenido conocimiento de la revocacion.

J~
6. Los contratos innominados / Do t L~~-4
 Es la categora de contenido ms rico y variado en tanto en cuanto son infinitas las
relaciones que abarca. Los contratos innominados eran convenciones que producan
obligaciones y se transformaban en contrato cuando una de las partes haba realizado la
prestacin a la cual se haba obligado; desde aquel momento la otra parte quedaba obligada
para la ejecucin o tramitacin de la suya. Ello le aproxnaba a los contratos reales en los
cuales la obligacin naca de la prestacin realizada por un sujeto, pero divergan de ellos por
su origen histrico y porque, por lo general, tenan el fin de obtener una cosa diversa o
tambin diversa prestacin.
Por otra parte, el reconocimiento de los efectos obligatorios de tales convenciones como
contratos es muy tardo, acaso tan slo sea propio de la edad justinianea. En el derecho cl-
sico, siendo considerados como contratos solamente las figuras tpicas reconocidas por el
ius civile y por el ms gentium, a quien haba realizado la prestacin le corresponda, si la
otra parte era incumplidora, una condictio~ para recuperar aquello que haba dado, o una
actio doli para obtener el resarcimiento del dao derivado de la prestacin hecha y nada
ms. Sin embargo, en algunos casos, que podan ser
considerados junto a las figuras de los contratos ya reconocidos, se concede una actio in
factum para obligar a la otra parte al cumplimiento de la obligacin y, tambin, al mismo
fin, una tactio civilis incerti, en la cual, no teniendo el compromiso un nombre especfico,
se le determinaba mediante una premisa (praescriptio), por lo que se llamaba cpraescriptis
verbis agere.
Habindose perfilado una nocin de contrato que comprenda toda convencin lcita, ellas
fueron asumidas entre los contratos, y ms tarde en el derecho justiniatieo, las innumerables
hiptesis de contratos innominados, algunos de los cuales tienden a su vez a configurarae
como figuras tpicas, fueron subdivididas en cuatro grupos, tomando como fundamento el di-
ferente contenido de las recprocas prestaciones que implica. ban:
1) Do ut des.Es la transmisin de una cosa para obtener otra;
2) Do ut faciasi,.Ea la transmisin de una cosa a cambio de una actividad;
3) Fado itt des.Es el cumplimiento de una actividad para obtener la transmisin de
una cosa;
4) Facio itt facias.Es el cumplimiento de una actividad a cambio de otra actividad.
Cuando una de las partes haba realizado su prestacin tena derecho a exigir de la otra el
cumplimiento de la contraprestacin mediante la actio praescriptis verhis, accin general
para todas las convenciones, que a veces, en las fuentes justinianeas, se encuentra
mencionada tambin con otros nombres y que era de buena fe. Por otra parte, si la prestacin
realizada consista en una datio, poda exigir la cosa mediante la rescisin del contrato, y, si
se trataba de un mjustificado retraso, la contraprestacin con la ccondictio ex poenitentia o
bien, cuando la otra parte fuese incurnplidora, con la condictio causa data causa non secuta.
Los contratos innominados que principalmente asumieron un aspecto tpico fueron: la
permuta, el contrato estimatorio, la transacin y el precario.
La Permuta~ (permtatio) .Ella se daba cuando una parte transfera la propiedad de una
cosa a la otra, la cual se obligaba a transferir la propiedad de otra cosa. En el derecho clsico
los Sabinianos quedan considerarla como compraventa; pero, sin embargo, prevaleci la tesis
negativa de los Proculeyanos. Profunda era, efectivamente, la diferencia entre los dos
institutos, no obstante desempear una funcin anloga; pdncipahnente porque el requisito de
la compraventa era el precio en dinero, ya que si n no implicaba la transferencia de la
propiedad y se perfeccionaba tan slo con el consentimiento, mientras que en la permuta la
obligcin naca mediante la transferencia de la propiedad de una cosa y se perfeccionaba por
la transferencia de otra. Si alguno se obligaba solamente a dar o bien daba una cosa ajena el
negocio as realizado era nulo. A la permuta fueron, por otra parte, asimiladas las reglas de la
compraventa sobre la eviccin, los vicios ocultos y el riesgo a cargo del acreedor. En el
derecho justinianeo la per. muta es comprendida entre los contratos do ut des y provista de
la actio praescriptis verbis en lugar de la actio u factuzn o de la simple condictio
correspondiente en el derecho clsico a quien haba entregado la cosa.
El contrato estimatorio (aestimatum) .Se daba cuando una de las partes consignaba una
cosa a la otra a fin de que la vendiese, y sta se obligaba a dar el valor determinado o bien a
restituir la cosa invendida. Se discuta en el derecho clsico si se trataba de venta, mandato o,
bien, arrendamiento de cosa o de obra. Parece que el pretor concedi ya una actio in
factum llamada de aestimato en favor del propietario de la cosa. En el derecho
justinianeo, a travs de la actio praescriptis verbis poda obligarse al cumplimiento du la
prestacin que se haba determinado.
La transaccin (transactio) .Era una convencin a travs de la cual las partes ponan fin
a un litigio comenzado o evitaban su nacimiento, haciendo concesiones recprocas. En el
derecho clsico ella era causa de actos abstractos con los cuales las partes realizaban
transferencias (mancipatio) o asuman obligaciones (stipulatio); pero de la convencin deter-
minada como simple pacto no naca nada ms que una ex-
ceptio pactis. Por otra parte, poda ser realizada tan slo antes de la sentencia del juez. En el
derecho justinianeo fue comprendida entre los contratos innominados y provista de una actio
praescriptis verbiss correspondinte a la parte cumplidora y poda ser realizada slo hasta
que no existiese una sentencia definitiva.
El Precario (precarium) .Era un negocio por el cual una de las partes conceda
gratuitamente el uso de una cosa ~ de un derecho a otra, la cual se obligaba a restituir la cosa
o a cesar en el uso de ella a peticin del concedente. La posesin del precarista se
consideraba viciada en las relaciones del concedente de tal forma que ste en el derecho
clsico poda obtener la restitucin de la cosa con el dnterdictum de precario, adems de,
naturalmente, con la rei vindicatio que le corresponda en cuanto era propietario. Sin
embargo, de la relacin no nacan efectos obligatorios. Estos fueron reconocidos slo con el
derecho justinianeo cuando el precario fue encuadrado entre los contratos innominados,
pudiendo entonces el concedente hacer valer su derecho de obligacin contra el precarista
mediante la tfactio praescriptis verbis.

7. Los pactos

El pactio o .cpactum, es definido en las fuentes romanas como el acuerdo de dos o

ms personas (duoruni pluriumve u idem placitum et consensus). Sin embargo, segn el
antiguo derecho romano, semejante acuerdo poda generar obligatio slo si era realizado en
las formas indicadas por el ius civile o por una de las causas reconocidas por el inc
gentium, ya que de otra forma no produca efecto, y de aqu proviene la mxima nuda
pactio obligationem non parit.
No obstante, el derecho pretorio y el imperial reconocieron cada vez ms intensamente
cierta proteccin a los pactos que no fuesen contra las leyes o en fraude de una de las partes,
concediendo as una cexceptios en favor del contratante
cuando la otra parte actuaba judicialmente en contradiccin a los acuerdos determinados
(exceptio pacti conventi). Ello suceda generalmente cuando el pacto se adhera a un contrato
principal, pudiendo ser concluido en el momento del contrato (ex continenti), o
posteriormente (ex intervallo). En este segundo caso tena, sin embargo, eficacia slo si se
daba en favor del contratante. El ms tpico de ellos era el pactum de non petendo, con el
cual, como ya hemos visto, el acreedor se comprometa a no exigir al deudor el pago. Para los
pactos accesorios ex continenti a un contrato, que daba lugar a un juicio de buena fe en el
 que deba el juez valorar ex fide bona el comportamiento de las partes y, as, pues, sus
acuerdos, el actor y el contratante poda hacerlos valer directamente. En otros casos el pretor
concedi una accin, por lo general sin factum, con el fin de asegurar la proteccin a las
relaciones que tenan su fundamento tan slo sobre un acuerdo de las partes,
independientemente de la existencia de un contrato al cual se haba adherido.
En el derecho postclsico y justinianeo se dio an mayor reconocimiento a los pacta,
que aunque eran accesorios a tma stipulatio, fueron considerados inherentes a ella, y fue,
por ltimo, concebido como pactum tacitum cualquier acto del cual fuese posible deducir
una determinada voluntad. Por otra parte, por la desaparicin del procedimiento formulado,
por la fusin entre el derecho civil y pretorio y por la amplitud conseguida por la nocin del
contrato, los pactos fueron sustancialmente asimilados a los contratos y cada uno de ellos es
estimado como un autntico pactum.
Los pacta tenan, sin embargo, una funcin ms amplia que la de los tpicos contratos,
pudiendo crear no slo relaciones de obligacin sino, an, constituir algunos derechos reales.
En el derecho justinianeo, la parte que hubiese realizado la prestacin a la cual estaba
obligada por el pactum poda siempre, si faltaba una accin particular de tutela de la
relacin, exigir el cumplimiento de la contraprestacin mediante la actio praescriptis
verbis, en cuanto el pacto vala como contrato innominado.
Entre los pactos ms importantes recordamos, por haberls ya descrito, adems del
pactum de non petendo; el pactumn hypothecae; los pactos para la constitucin del usu-
fructo y de las servidumbres; el constitutum debiti alieni y el de debiti propri; los pactos
accesorios a la compraventa y, entre los que en seguida veremos, el pactum donationism,
nacidos todos ellos en pocas diversas, desde la edad clsica al derecho justinianeo, y con
diferentes protecciones.
Particular mencin se har aqu de algunos otros pactos que creaban relaciones especiales
como el juramento voluntario, el compromiso y el receptum.
Se daba el juramento voluntario (iusiurandum voluntarium) cuando las partes litigantes se
ponan de acuerdo para dirimir la controversia hacindola depender del juramento de una de
ellas. Para la realizacin del pacto quedaba especificada una exceptio y una actio in
pactum.
Se daba el compromiso (compromissum) en tanto en cuanto las partes se ponan de
acuerdo para someter la decisin de una controversia a un tercero, llamado arbiter. En el
derecho clsico, para constreir a las partes a observar el compromiso existan estipulaciones
penales; mientras en el derecho justinianeo fueron concebidas una texceptio y una actio in
factum que proporcionaron eficacia al pacto en s mismo.
Se daba el receptum cuando, mediante un pacto, una de las partes asuma una
responsabilidad; as, en el receptum arbitri, cuando alguno se obligaba a actuar como rbi-
tro en una controversia; en el receptum argentarii (fundido por Justiniano con el
constitutum debiti), cuando un banquero se obligaba a pagar una suma por cuenta de un
cliente; en el receptum nautarum, cauponums, stahulariorum, cuando los armadores de
una nave, los posaderos o los encargados de las caballerizas asuman una responsabilidad
particular por la sustraccin o el dao de las cosas a ellos confiadas. En todos estos casos ya
en el derecho clsico el pretor conceda a travs de su edicto una accin para hacer cumplir
las responsabilidades a quien se haba comprometido.
8. Las promesas unilaterales

Por cuanto ya hemos visto hasta aqu resulta que las obligaciones derivadas del contrato
exigan un acuerdo de las voluntades Tan slo y excepcionalmente en el caso de la do-tic
dmctio y de la promissio iurata liberti se daban promesas unilaterales, uno loquente,
que se consideraban entre los contratos por la solemnidad de la forma. A estas dos ex-
 cepciones se pueden, sin embargo, sumar otras dos, que en cierto sentido significaran para
ellas lo que los pacta significan par los contratos, y stas son el votum y la polli-
citatio, que no son ciertamente contratos, sino promesas unilaterales, y de las cuales,
excepcionalmente, naca una obligacin.
El votum era una promesa unilateral hecha a una divinidad, en la cual el sacerdote
parece que poda actuar contra el que prometa para obligarlo a la prestacin prometida.
La pollzcztatw era una promesa unilateral de edificar una construccin pblica o de
entregar una suma a una ciudad por una iusta causa, como, por ejemplo, por haberle sido
otorgado o que se le va a otorgar un honor (ob honorem decretum vel decernendmn), o un
gesto de liberalidad. Ella poda ser obligada a su cumplimiento mediante la cognitio extra
ordsnem y la obligacin naca, segn la causa, desde el momento de la promesa o bien desde
aquel en el cual se haba comenzado su incumplimiento Se discute si era necesaria la
aceptacin. La obligacin se transmita en algunos casos a los herederos.

CAPITU~LO III
LAS OBLIGACIONES NACIDAS QUASI EX CONTRACITJ

Como ya hemos sealado, la denominacin de esta categora de obligaciones se atribuye a

los justinianeo8, que bajo
tal forma comprendieron diferentes figuras de obligaciones las cuales derivaban de hechos
lcitos y podan ser identificadas a algunos de los contratos. Entre ellos, sin embargo, tenan
de comn tan slo el hecho de no ser ni contratos, ni delitos. De ellas se dice que nacan
quasi ex contracta y los intrpretes terminaron por llamarlas quasi contratos. Entre ellas,
en el derecho romano, se encontraban: la gestin de negocios, la tutela, los legados per
damnationemz. y sinendi modo, el pago de lo indebido, la comunidad incidental y la
interrogatio in iure.

a) La gestin de negocios (negotiorum gestio) consista en la asuncin de la

administracin de uno o ms negocios ajenos sin que se hubiera recibido el mandato para
ello. La persona que administraba llambase negotiorum gestor; aquella en cuyo inters era
realizada la administracin ce llamaba dominus negotii.
Reconocida en un principio para los casos particulares, fue protegida por el pretor con una
actio negotiormn gesto-mm, que era de buena fe y considerbase directa cuando estaba
dirigida contra el gestor; contraria, cuando era dirigida contra el dominus. Tal instituto
fue recogido en el sus civile y, no obstante faltar el acuerdo contractual fue siempre
equiparado en sus efectos a la figura del mandato, con el cual tena muchos presupuestos en
comn.
De la relacin, que era bilateral, nacan obligaciones reciprocas. El gestor estaba obligado
a llevar a cabo el negocio que haba comenzado: a dar cuenta de l; a transferir al dominus
todos los efectos. Su responsabilidad se extenda generalmente hasta la culpa leve, pero se
restringa al dolo y a la culpa lata si el negocio no permita retardo alguno (necessitate
urguente), y se extenda, an, al caso fortuito si era de aquellas gestiones a las que el
domninus estaba acostumbrado a realizar. El dominus estaba obligado a su vez a
reconocer la gestin que le hubiera sido realizada con utilidad; a librar al gestor de las
obligaciones asumidas con motivo de la gestin; al resarcimiento por los gastos y los daos
presentes y futuros.
Se consideraban requisitos esenciales:
 a) uno o varios, actos de administracin que podan consistir en una actividad jurdica o
material y referirse a todo el patrimonio del dominus,;
b) la inalienabilidad del negocio realizado;
c) la falta de mandato;
d) la utilidad del dominus_, entendida en el sentido de que l debera de haber realizado
el acto, pero no de que tal acto deba de dar necesariamente un resultado til.
Por lo general, era por otra parte exigido: el animus allena negotma gerendi, esto es, la
intencin del gestor de realizar la administracin no en beneficio propio, sino en beneficio
ajeno. Sin embargo, se admite en el derecho justinianeo que cuando hubiera sido realizada en
inters del propio gestor, pero que igualmente hubiera sido beneficiosa aun para el
dominus,~, la gestin fuera considerada en los lmites del enriquecnjen~0 que hubiera
presupuesto Si el idomninus estaba en conocimiento de la gestin comenzada y no se opoma
a ella, sta se transformaba en mandato. Si, por el contrario, se daba la gestin prohibente
domino, en el derecho clsico se discuta en qu medida corresponda la accin al gestor;
pero en el derecho justinianeo le es negada del todo. En todo caso la rtihabito de la
gestin equivala al mandato.
Un caso particular de gestin se daba cuando alguno tomaba a su cargo el entierro de un
muerto, no pietatis causa, sino sustituyendo a quien estaba obligado, pudiendo en tal caso
exigir de ste el reembolso de los gastos que tuvieron lugar, con la actio funeraria
ejercitaMe aunque hubiera sido expresamente prohibitio el entierro.
b) La tutela de los impberes daba lugar, por lo que se refiere a la cuestin patrimonial, a
una relacin de gestin de negocio en la cual el tutor actuaba como gestor. La accin
correspondiente al pupilo contra el tutor, que llambase actio tutelaei, era sustancialmente
tina actio negotiorum gestornm,,; y hasta que no se admite una actio tutelae contrara,
ejercitable contra el pupilo por los honorados de la
gestin, el tutor frente a l ejercitaba una actio negotiorum gestorum. En el derecho
justinianeo las obligaciones recprocas fueron encuadradas, como la negotiorum gestio, en-
tre las que nacan iquasi ex contractu.
Lo mismo se puede decir para las obligaciones derivadas de la gestin de los tutores del
demente, del prdigo, del menor de edad, que en el derecho clsico se hacan valer con una
actio negotiorum, probablemente concedida oficialmente, y en el derecho justinianeo
mediante una actio in personam dirigida contra el heredero. De todo ello hablaremos mejor
al tratar de las sucesiones.

c) El pago de lo indebido (indebiti solutio) se daba cuando alguno, considerndose

obligado a entregar una suma o una cosa, la hubiera transferido a la persona que se conside-
raba acredora. Habindos transferido la propiedad y no pudindose as, pues, ejercitar la
reivindicatio, le era concedida, a quien haba pagado, una actio in personann bajo el
nombre de condictio indebiti. La relacin nacida del hecho del pago se consideraba, pues,
como una obligacin, que segn Gayo se constitua re, como en el mutuo. El fundamento
de la obligacin de Justiniano es, por el contrario, situado en el indebido enriquecimiento de
quien haba recibido la prestacin no debida y que estaba obligado a restituirla con las
accesiones y los frutos. El pago poda ser indebido por falta o nulidad del crdito; porque
contra l se haba opuesto una exceptio; porque deba ser realizado por otra persona o a una
persona diversa; porque tratndose de una obligacin bajo condicin (condicionada), sta, sin
embargo, no era verificable. En tales casos, no obstante, como veremos en las obligaciones
naturales, el pago indebido era irrepetible y as, pues al menos en el derecho justinianeo,
si haba sido realizado sin error, considerado como una donacin.
Por analoga con el pago indebido pueden ser cmprendidas entre las obligaciones nacidas
cuasi contrato otros casos, en los cuales se daba una datio que hubiera llevado, a quien
haba recibido la transferencia de la propiedad, a un enriquecimiento injustificado por falta o
ilicitud de la
causa. En tutela de la obligacin as nacida es determinada una ccondictio, la cual se
cualificaba diversamente en las diferentes hiptesis. Recordamos aqu:
La condictio ob causam datorum: llamada tambin por los justinianeos .scondictio causa
data causa non secuta, ejercitable cuando se haba transferido la propiedad de tma cosa en
vista de una contraposicn que ms tarde no haba sido realizada, como en los contratos
innominados, o de un suceso que despus no se haba verificado;
La condictio ob turpem vel ininstam causam: ejercitable cuando se haba entregado
para una causa desaprobada por la ley, o bien para que otros realizaran un acto contrario a la.
moral o al derecho, o para que se abstuviese de cumplirlo mediante una compensacin. La
inmoralidad deba ser slo de quien hubiese recibido, por otro lado en pan causa tun-
pitudinis melior est condicio possidentis;
La condictio sine causa: ejercitable cuando se haba dado para una relacin inexistente,
imposible o cesada.

d) La comunidad incidental de bienes (communio incedens), que ya hemos visto al

tratar del condominio o copropiedad como un derecho real, era fuente de relaciones
obligatorias entre aquellos que sin su propia voluntad, por herencia u. otra causa, se vieran
cualificados como copropietarios de una misma cosa; en una situacin anloga as, pues, a la
que se daba en la cpmunidad establecida por un contrato de sociedad. Aun en este caso la
acto communi dividundo, o tratndose de coherederos la actio familiae erciscundae,
serva para regulan la divisin de los beneficios, de los gastos y de los daos; a ella se afiade
en el derecho justinianeo la acto negotiorum gestorum. Las obligaciones recprocas
(praestationes personales) entre copropietarios en la comunidad incidental de bienes son
consideradas por Ju~tiiano como derivadas del cuasi contrato.
e) La dnterrogatw in jure consista, en el derecho clsico, en una pregunta hecha bien
por el pretor o por el actor en la fase Sn une del proceso, al contratante, sobre una
circunstancia importante para la decisin de la controversia.
El contratante quedaba vinculado por su mresponaio. En el derecho justinianeo,
desaparecida la distincin entre la fase in iure y la apud iudicemt, la pregunta poda ser
hecha en cualquier momento del proceso y llegaba a ser un medio de prueba vlido para todo
caso, considerndose la respuesta como fuente de una obligacin cuasi ex contractu que li-
gaba al contratante al actor.

CAPITULO IV
LAS OBLIGACIONES NACIDAS DEL DELITO

1. Nociones generales

Junto al contrato y en contraposicin, sin embargo, a l, la otra gran fuente de las

obligaciones era, en el derecho romano, el delicttun.
En la edad primitiva el acto delictivo haca legtima la venganza privada, que ms tarde
qued limitada al talin. Despus, la venganza fue sustituida por una composicin, en un
principio voluntaria y despus legal, que se transform en pena pecuniaria, fija para cda tipo
de delito, impuesta por el juez sobre la accin del ofendido y en favor de ste. Del delito
naca, pues, una obligatio, que ligaba al ofensor y al ofendido y tena como objeto tina
pena pecuniaria de carcter privado que habra de ser pagada a la parte lesionada, la cual
tena por otro lado derecho a proceder para obtener el resarcimiento cuando hubiera habido
tambin un dao patrimonial.
Tambin otros muchos delitos llegaron a ser considerados desde la poca remota como
lesivos de un inters de la colectividad, dando lugar a una pena pblica, la cual poda ser
corporal o patrimonial, y esta ltima dispuesta en favor del erado. La esfera de los delitos
pblicos, que llambanse enmina, se fue poco a poco extendiendo y absorbi ms tarde
muchos de los antiguos delitos castigados con la pena priva-la, dejando a vces existir a sta
junto a la pena pblica.
La categora de los delitos privados, que llambanse lelicta o .,maleficia, se va, por
consecuencia lgica de lo anterior, reformando, as que en la edad clsica y justinianea slo
comprenda cuatro figuras de culpabilidad: el hurto, la rapia, el dao y la injuria, en las que
la represin fue dejada a la iniciativa de la parte lesionada, a cuyo favor se extenda una pena
pecuniaria. Ella constitua el residuo de la antigua composicin y tena una funcin
punitiva, buscando principalmente la expiacin, mientras que con los otros medios el
ofendido buscaba el resarcimiento del dao sufrido. Slo en el derecho justinianeo, cuando
para casi todos los delitos fue establecida u~a pena pblica, la antigua pena pnmvada asume
igua~mente ~a funcin de resarcimiento.
El estudio de los cnimina corresponde principalmente al derecho pblico romano,
mientras que es objeto de nuestro estudio slo los delicta en tanto en cuanto son fuentes de
obligaciones, esto es: aquellos actos ilcitos que se continuaron considerando lesivos tan slo
de un inters privado.
Como en todo acto ilcito, se exiga, para que existiese lelictumnz, y as, pues,
obligacin, la lesin de un derecho y la voluntariedad del acto, esto es: la culpa.
Las obligaciones nacidas del delito tenan la caracterstica de la acumulatividad, ya que si
varios eran los culpables de un mismo delito cada uno era obligado por la totalidad de la
pena; y de la intransmnisibilidad, por la que no se transfera ni activa ni pasivamente a los
herederos. Sin embargo, la intransmisibilidad activa, esto es, aquella en favor de los
herederos del ofendido, es ms tarde limitada a aquellos casos en los que era ms evidente la
funcin vindicativa de las acciones (actiones vindicatam spirantes), mientras la intrans-
misibilidad pasiva, esto es, aquella que recaa sobre los herederos del ofensor, es mantenida,
concedindose, sin embargo, al ofendido la facultad de actuar para obtener cuanto le hubiera
sido daado por consecuencia del delito. Para todas las obligaciones nacidas del delito
imperaba, por otra parte, el principio por el cual si el acto delictivo haba sido come-
tido por un dilius-famnilias o por un esclavo, de l responda aquel que tuviera la potestad
en el momento en que fuera ejercida la accin, que pon tal motivo llambase tactio noxali.
El que ejerca la potestad poda, no obstante, liberarse de la obligacin abandonando al
culpable a la venganza del ofendido (noxae debitio), y de no ser as sufra la pena pecuniaria.
Esta facultad se mantuvo hasta el derecho justinianeo para los esclavos, mientras que desde la
poca clsica los .dilii tuvieron que responder personalmente, razn por la cual Justiniano
aboli para ellos la deditio y admiti la accin directa. El principio de la .tactio noxalis se
aplicaba tambin a los daos cometidos por los animales domsticos sin culpa del patrn.
Las acciones con las cuales se poda actuar eran penales, neipersecutonias y mixtas. Con
las actionea poenales se exiga el pago de la pena pecuniaria privada. Con las actiones
reipensecutoriae se exiga el resarcimiento de lo ilcito en el campo de los contratos. Las
unas y las otras, al menos en el derecho clsico, se podan acumular. Las actiones mnixtae
iban dirigidas a exigir al mismo tiempo el resarcimiento y la pena. El valor clsico de esta
distincin fue en parte .1-terado en el derecho justinianeo por intnoducirse el concepto de que
la pena, calculada en un mltiplo del valor de la cosa en el momento del delito, comprendiese
tambin el resarcinuefltO.
2. Ellwrto

La nocin del hurto (furtunm) fue para los romanos ms amplia que lo es en el derecho
moderno. Ella, despus de la edad republicana, comprenda, en efecto, no slo la substraccin
fraudulenta de una cosa mueble ajena (funtum rei), sino tambin el uso ilcito (funtum usus) o
la apropiacin indebida (furtum posaessionis) de una cosa mueble que se detentase con el
consentimiento del propietario. Las diferentes hiptesis son expresadas por los romanos con
la palabra contrectatio, que significaba desde la separacin material
(amnotio) a la simple manifestacin de un canibio de la yoImitad respecto a una cosa que
desde un cierto momento se deseaba poseer para s (intervetere possessionem).
El hurto se fundamentaba sobre un elemento objetivo que era precisamente la
contrectatiot, y sobre un elemento subjetivo, llamado animus furandi, que se manifestaba
en la dolosidad del acto y en el fin de lucro.
De aqu proviene la definicin: furtum est contrectatno rei fraudolosa lucni faciendi
gratia vel ipsius rei ve1 etiam usus eius possessionisve.
El acto deba ser contrario a la voluntad del titular de un derecho sobre la cosa, ya fuese
ste el propietario (invito domino), o bien cualquiera que tuviera inters en la conservacin
de ella como el arrendatario, el comodatario, el acreedor pignoraticio...
Se admite tambin que el mismo propietario respondiera de hurto si haba sustrado la
cosa propia a quien tena sobre ella un derecho real o de retencin por la posesin de buena
fe. No fue, sin embargo, aceptada la opinin de que se pudiera cometer el hurto de un
inmueble. S era posible, no obstante, el hurto de una persona libre.
Se daban diversos tipos de hurto que implicaba cada uno de ellos una diversa
responsabilidad. La ms importante distincin, conocida ya por las XII Tablas, era aquella
entre furtum manifestum, cuando el ladrn era cogido en fla4 grante delito, y el furtumn
nec manifestumi. Si era realizado el hurto de noche, el ladrn poda ser matado aunque se
hallara desarmado; si de da, tan slo si iba armado y la persona robada hubiera pedido
socorro infructuosamente. Este ltimo elemento fue exigido en el derecho justinianeo
tambin para poder matar al ladrn nocturno.
Antiguamente, para el ladrn manifiesto exista la pena capital; en las XII Tablas, el
azotamiento y la addictio al robado; ms tarde, la pena del cudruple del valor de la cosa,
si se exiga con la actio furti manifesti, mientras en todo otro caso se tena derecho a la
pena del doble con la actio furti nec manifesti. En algunos casos particulares la pena se
elevaba hasta el triple o el cudruple y recaa tam
bin sobre los que hubieran ayudado al ladrn en la realizacin de su delito. La actio furti
se poda igualmente ejercitar contra los instigadores y los cmplices. Para recuperar la cosa el
lesionado poda ejercitar la ireivindicatio o bien la condictio furtiva, la primera como una
accin real al es que era propietario, y la segunda como una accin personal que implicaba al
ladrn la obligacin de restituir la cosa robada (sta era un tanto anormal respecto a las otras
condictiones en cuanto no era concebible la obligacin de dar una cosa de la cual el
acreedor fuera ya propietario).
En el derecho justinianeo la actio furti es la nica accin que haba conservado estricto
carcter penal, permaneciendo distinta de las acciones de resarcimiento y acumulables con
ella para obtener la pena pecuniaria, que era del cudruple para el hurto manifiesto, y del
doble en todo otro caso y contra cualquier persona. La actio furti llevaba .t la infamia al
condenado. Le corresponda tambin a los herederos del que hubiera sufrido el hurto, pero no
se ejerca contra los herederos del ladrn, hacia los cuales, por otra parte, se tenia el derecho
 de dirigir la condictio furtiva en cuanto se les hubiera prevenido.

3. La r~piim

La rapia (vi bona rapta) se diferenci del hurto hacia el final de la repblica,
constituyendo una hiptesis de l agravada por la violencia ejercitada por el ladrn, con el
auxilio. de otros o bien solo. De ella naca una actio vi bonorum rapto~um que implicaba
una pena del cudruple del valor de la cosa si ella era ejercida en el plazo de un ao, y del
simplum si ms tarde del ao. La accin era infamante para el condenado, y en el derecho
clsico tena carcter exclusivamente penal, siendo distinta de las acciones para el resar-
cimiento y con ellas acumulable; sin embargo, en el derecho justinianeo asume carcter
mixto, comprendiendo al resarcimiento dentro del mismo cudruple, del cual tres cuartas par-
tes eran consideradas como pena y un cuarto como resarcmuen
to. Por otra parte, en el derecho clsico, el robado que haba ejercitado la actio furth poda
igualmente ejercer Ja actio vi bonorum raptorum, al menos dentro de ciertos 11-mites que
no son bien conocidos; en el derecho justinianeo slo hasta la concurrencia del cudruple.
Igualmente del cuadruple se responda por las cosas de las cuales se hubiesen apoderado
violentamente aprovechndose de un desastre (incendio, naufragio, etc.).

4. EIdOAO

El dao (damnum iniunia datum) era la figura ms general del delito privado y la fuente
ms significativa de las obligaciones nacidas de un acto ilcito. Puede defiuirse como:
la lesin o destruccin de la cosa ajena realizada con dolo
o culpa; y se diferencia del hurto, principalmente, en que no presupone provecho alguno
para el que lo realiza, y de la injuria en que no lleva consigo una ofensa personal sino
perjuicio patrimonial. El desenvolvimiento de este delito procede de la Lex Aquilia, del siglo
iii o u a. de C., la cual complet algunas figuras particulares ya existentes en las XII Tablas
(actio de pauperie, por los daos producidos por los cuadrpedos; actio de pastu pecoris,
por los daos producidos en el pasto sobre el fundo ajeno; acto de arbonibus succisis, por
la corta de los rboles y el dao a las plantaciones; actio de aedibus incensis, por el incendio
de una casa). La Lex Aquilia estableca en tres captulos:
1) que quien hubiera iniuria matado a un siervo ajeno o a un animal perteneciente a un
rebao ajeno deba al propietano el valor mximo que tuvieran en el ltimo ao; 2) que quien
en calidad de tadstipulator hubiera por fraude liberado al deudor, deba al acreedor el valor
del crdito; 3) que quien hubiese iniuria infligido daos a cosas ajenas deba al propietario
el valor que ellas tuvieran en el ltimo mes.
Partiendo del primero y del tercer captulo, la junisprudencia ampli notablemente la
esfera de aplicacin de la ley ya sea con la introduccin de nuevas hiptesis del dao y la
concesin de acciones en casos y a personas no previstas, ya sea con la extensin de la
valoracin del dao al inters directo o indirecto que la cosa tena para el propietario.
Para la aplicacin de la ley se exiga: e) una accin positiva que hubiera proporcionado un
dao, no bastando la simple omisin; b) que la accin fuese realizada iniunia, esto es, no
en el ejercicio de un derecho o por autorizacin del propietario, ni por necesidad o legtima
defensa; c) que existiese dolo o al menos culpa, aunque sta fuese mnima (in lege Aquilia et
levissima culpa venit); d) que existiese un damnum corpori datum, esto es, materialmente
ocasionado por la gente y de tal naturaleza que daara directamente a la cosa; e) que existiese
un nexo de causalidad entre la accin y el dao.
Pero ya en el derecho clsico y an ms en el derecho justinianeo se admite que se pudiera
actuar con acciones tiles o in factum por los daos realizados no corpore o no
corpori, esto es, indirectamente.
La actio legis Aquiliae corresponda slo al propietario de la cosa, pero, al menos en el
derecho justinianeo, fue concedida una actio in facturn, creada sobre el modelo de la
anterior, al poseedor de buena fe, al acreedor pignoraticio, al usufructuario, al usuario y al
colono. Si el demandado confesaba, la accin llevaba a la condena in simplusn; si, por el
contrario, negaba sin fundamento (infitiatio), la condena era in duplum, segn el principio
lis infitiando crescit iii duplum, acaso sancionado por la ley misma para esta accin y ms
tarde extendido tambin a otras. En el derecho justinianeo se consider como autntica
negativa el no pagar espontneamente, y de aqu que cuando era necesario ejercitar la accin
la pena era siempre in duplum y comprenda tanto a la pena como al resarcimiento. En
suma, en el derecho justinianeo, fue concedida urna actio in factum generalis, que
anlogamente a la actio praescniptis vermes en materia contractual, asume, en sustancia, la
funcin de una accin de resarcimiento por cualquier dao extracontractual as, pues,
producido por culpa de alguien.
5. La injuria

La injuria (iniunia), entendida en el sentido especfico, era una lesin fsica infligida a
persona libre o esclava, o cualquier otro hecho que significara un ultraje u ofensa (contu-
melia). La nocin se fue ampliando hasta llegar a comprender no slo los golpes, los ultrajes
al pudor, las difamaciones verbales o escritas, la violacin de domicilio sino cualquier lesin
al derecho de la personalidad, y el impedimento al uso de una cosa pblica.
Las injurias se consideraban atroces cuando asuman particular gravedad por la
naturaleza del hecho (ex facto), por el lugar (ex loco), o por la posicin social del ofendido
(ex persona).
Las lesiones personales ya fueron determinadas por las XII Tablas, la cual admita por la
separacin de un miembro o la inutilizacin de un rgano (membrum ruptum), el talin, esto
es, una venganza igual, salvo la composicin voluntaria; y sancionaba por la fractura de un
hueso (os fractum) una composicin fija de trescientos ases si haba sido causada en un
hombre libre, y de ciento cincuenta si a un esclavo; y para las lesiones menores una
indemnizacin de veinticinco. Ms tarde el pretor, con un edicto general y algunos de ca-
rcter particular, sustituy en estos casos y concedi en otros una actio iniuniarum llamada
aestimatio, con la cual cl ofendido reciba una pena pecuniaria por l mismo estimada en
relacin a la ofensa recibida, salvo eventuales reducciones aportadas por el juez, el cual
juzgaba ex bono et aequo. En las mjunas atroces la aestintatio era hecha por el pretor. La
condena era infamante y la accin no se transmita ni activa ni pasivamente a los herederos.
Las injurias atroces infligidas a un esclavo se consideraban hechas al seor, el cual
actuaba por s mismo. Igualmente se poda actuar por s mismo por las ofensas hechas a los
hijos que estuvieran bajo su propia potestad, a la mujer, a la prometida, a la memoria o al
cadver de la persona de la cual se fuese heredero, mientras en algunos casos era concedido
el actuar tambin a la persona libre de toda potestad. A veces las acciones se acumulaban.
Por otra parte, a partir de la lex Cornelia de iniuriis del ltimo siglo de la repblica y
para casos siempre ms numerosos en la edad imperial, la represin pblica concurre con la
persecucin privada. El ofendido tena as abierta urna doble va: criminaliter agere vel
civiliter. En el derecho justinianeo la actio inuriarum pierde el carcter de accin ex-
clusivamente penal, para comprender, an, el resarcimiento del dao.
CAPITULO y
LAS OBLIGACIONES NACIDAS DEL CUASI DELITO

En la clasificacin cuatripartita de Justiniano sobre las fuentes de las obligaciones son

calificadas como nacidas del cuasi delito algunas obligaciones que derivan de hechos con-
siderados ilcitos por el pretor, y por los cuales se incurra en una pena pecuniaria. Los casos
recordados por Justiniano son:

1.0 Ej fusum et deiectiim, que se daba cuaiido desde un edificio fuese lanzada a un
lugar pblico cualquier cosa por la cual se hiciera un dao. La accin corresponda contra el
inquilino, y cuando fuesen varios todos ellos eran considera~dos solidarios. La pena era el
doble del valor del dao realizado a las cosas y dependa de la estima judicial para las heridas
hechas a un hombre libre, y se elevaba a cincuenta mil sestercios (o cincuenta ureos en el
derecho justinianeo) por la muerte. En el derecho justinianeo se exiga, sin embargo, la culpa.

2.0 Possitum et sus pensum, que se daba cuando era expuesta o suspendida al exterior
de un edificio una cosa que poda caer en suelo pblico ocasionando un dao. La accin
corresponda a cualquier ciudadano y se ejercitaba contra los inquilinos solidariamente. La
pena era de diez mil sestercios (o diez ureos). Tambin en este caso se exiga en el derecho
justinianeo la culpa.

3~o Si iudex litem suam fecerit, que se daba cuando el Juez por dolo, y ms tarde
tambin por negligencia, hubiera emitido una sentencia fraudulenta o errada. Se poda ejercer
en contra suya una accin para el resarcimiento del valor del litigio.

4o Responsabl~-j,~,,~ del nauta, caupo e stabularium. Independienteme~~~ de

la responsabilidad contractual asumida con el ~receptum, los armadores, posaderos y
encargados de las caballerizas respondan con el doble del valor por los hurtos o daos
cometidos por sus propios dependientes sobre las cosas de los clientes, aunque ellas no
hubieran sido consignadas. La responsabilidad se haca derivar de la culpa n eligendo.

A estos cuatro casos se pueden sumar otros no considerados por los justinianeos entre las
obligaciones quasi ex delicto, pero cuyos elementos son anlogos:

a) Responsabilidad del agrimensor que, como rbitro de una controversia o en una

divisin o en un dictamen pericial, hubiera asignado partes no correspondientes o dado
medidas falsas (actio adversus mensorem qui falsum modum dicit). Era necesario el dolo y se
responda del dao;

b) Responsabilidad por el soborno doloso del siervo (actio servi corrupti), que fue
extendida en va legal tambin al soborno del films familias. La pena era del doble del
dao efectivo;

c) Responsabilidad por la violacin dolosa del sepulcro (actio sepulchri violati). La pena
era, generalmente, determinada por el arbitrio del juez;
 d) Responsabilidad por cahsnnia, esto es: cuando se hubiera recibido dinero para
molestar a algunos con procesos o bien para bstenerse de ellos. La pena era del cudruple de
la suma recibida;
e) Responsabilidad del recaudador de contribuciones (publicanus) que sin un motivo
justo se hubiera apropiado de algunas cosas del contribuyente. La pena era rin duplums en el
plazo de un ao, e rin simplum despus del ao.

CAPITULO VI
LAS OBLIGACIONES NATURALES

Hemos visto hasta aqu que la caracterstica principal de toda obligacin era la de estar
provista de una accin, mediante la cual podase constreir al obligado al cumplimiento de su
prestacin. Estas obligaciones, culquiera que fuese su origen, eran denominadas en el
derecho justinianeo con el nombre de obligationes civiles para distinguirlas de las otras
relaciones que se denominaban obligationes naturales tantum.
Estas eran las relaciones en las cuales, por incapacidad de los sujetos o por otras razones,
faltaba una accin de tutela de la relacin misma, pero de la cual nacan algunos efectos
jurdicos, el ms importante de los cuales era el de derecho, para aquel que hubiera recibido
la prestacin, de retenerla (solutio retentio), sin que pudiera ser obligado a la condictio
indebiti).
El mbito en el cual este principio se desarroll desde el derecho clsico fue en el de las
obligaciones de los esclavos hacia un extrao o hacia el dominus, y en el de las obliga-
ciones entre el paterfamilias y los filii o de los fihi entre ellos. Estas obligaciones eran
civilmente nulas, pero cuande haba existido una relacin que en otras condiciones habra
dado lugar a una obligacin jurdicamente vlida entonces se deca que exista una obligatio
naturalis.
En el derecho justinianeo fueron tambin encuadrados en ej. concepto de obligatio
naturahis otros casos, muy heterogneos, en los cuales, y al igual que en el derecho clsico,
sc
~:dmitia la solutio retentio para las preexistentes relaciones dc obligacin. Recordamos:

a) Los prstamos contraidos por el filiusfamilias en contra del senadoconsulto

Macedoniano;
b) Las obligaciones asumidas por el pupilo sin autoritas iuioris;
c) Las obligaciones extinguidas por capitis deminutio aunque sta fuese mnima, por
ditis contestatio, por injusta absolucin y acaso por prescripcin, as como las obligaciozes
nacidas del nudo pacto.
Entre los efectos jurdicos ms destacados que producen las obligaciones naturales,
adems de la solutio retentio teneinos: el que podan ser compensadas y servir como
fundamento de una relacin jurdica accesoria como es la prenda, la hipoteca y la fianza. En
suma, s la invalidez no dependa de la incapacidad de las partes, la obligacin natural poda
ser transformada en una obligacin vlida mediante la novacin o el reconocimiento del
dbito.
La solutio retentio, sin una precedente obligacin ni tan siquiera natural, se daba
tambin en algunos casos en los que el pago haba sido hecho porque se le consideraba
impuesto por un deber moral o social. Ello suceda, por ejemplo, cuando la mujer se hubiera
 determinado una dote porque se crea obligada a ehld; cuando el liberto hubiera prestado
servicios o hecho donativos al seor sin que se viera obligado; cuando se hubieran prestado
alimentos pietatis respectu sin que se vieran obligados por ley alguna. Las prestaciones
realizadas se consideraban irrepetibles. En el derecho justinianeo se tiende a encuadrar estos
casos entre las obligaciones naturales, pero la falta de un vnculo preexistente hace que sean
calificados por los herederos como obligaciones naturales impropias.
AUSAS GENERALES DE LA ADQUISICION

Los manuales romansticos acostumbran a reagrupar las sucesiones y las donaciones bajo
un nico ttulo que comprende las causas generales de la adquisicin. Tambin el cdigo civil
vigente (italiano) ha vuelto a la tradicional sistemtica rosnana, situando las donaciones en el
libro de las sucesiones
(libro II) del cual integra el ttulo V, mientras el cdigo de 1865 consideraba a las donaciones
entre los contratos.
La razn de esta sistematizacin radica en el hecho de que tanto las sucesiones mortis
causa, cuanto las donaciones son causa de adquisicin que pueden aplicarse a todo derecho
patrimonial, ya sea real, ya sea obligatorio, esto es: que ambas son ttulo justificativo de la
adquisicin. Ellas es necesario advertirlo no agotan, sin embargo, toda la tabla de causas
adquisitivas de la propiedad, debindose incorporar entre ellas, por lo tanto, tambin a la
dote, que es, no obstante, convide-rada dentro del derecho de familia.

CAPITULO 1
SUCESIONES

1. Nocin de sztccessio

Successio es el trmino que en el derecho romano clsico indicaba la sustitucin,

gracias a un hecho nico, y en las mismas circunstancias de una persona, en el complejo de
sus relaciones patrimoniales, por otra (Bonfante), esto es, que el sucesor se sita en la
misma posicin jurdica que el causante (de cuius).
De esta nocin es fcil destacar cmo en el derecho romano
clsico el trmino successio tena un significado absolutamente especfico que indicaba
una sucesin en la universalidad del patrimonio, que se realizaba generalmente mortis
causa, y entre vivos solamente en el caso de la persona reducida a la esclavitud, en la
adrogatio, y en la conventio in manum de la mujer sui inris. El significado genrico
que ella asume en el derecho moderno, en el cual tambin es aplicable a los negocios
traslaticios de carcter particular, tiene correspondencia slo en el derecho justinianeo en el
que, por sus especificas caractersticas, es designada como successio in universmn ms. -
La sucesin puede ser dispuesta por el de cuius por testamento, y entonces tenemos la
sucesin testamentaria; puede ser tambin, cuando falta el testamento, dispuesta por la lev,
y tenemos entonces la sucesin legtima, y puede darse igualmente una sucesin contra el
testamento siempre que las disposiciones de la ley prevalezcan sobre la voluntad del difunto.
Existe controversia en la doctrina acerca de si en el derecho romano prevaleca la sucesin
legtima o la testamentaria. Mientras Bonfante, partiendo de su concepcin poltica sobre la
familia romana, considera que anlogamente a cuanto suceda en el derecho pblico en el
cual tena aplicacin general w~l sistema de la designacin en la sucesin de las cargas,
prevaleca la sucesin testamentaria respecto a la legtima; Arangio Ruiz, observando que en
el pueblo ms afn en cuanto a la raza y en las concepciones familiares al pueblo romano,
esto es, en Grecia, la primaca es del derecho sucesorio exclusivo de los descendientes,
considera que anlogo principio prevaleca igualmente en el derecho romano
En realidad es de consideram que en el derecho clsico la sucesin testamentara
prevalece sobre la legtima y que las influencias griegas haban principalmente ejercido su
influencia sobre el derecho romano post-clsico, en el cual la primaca ile la sucesin
legtima sobre la testamentaria es indudable.
Una caracterstica peculiar de la sucesin romana (hereditas, de heres} ea aqulla en
virtud de la cual la sucesin se realiza slo en cuanto sea atribudo a alguno, por la ley o por
la voluntad del testador, el ttulo de heredero, y ste es el motivo por el cual la cheredis
institutio es caput et fundamantum del testamento. La sucesin hereditaria romana puede
definirse por lo tanto como: la adquisicin de un ttulo personal, el cual es condicin
necesaria y suficiente para situarse en la misma posicin jurdica del difunto en orden al
patrimonio y a las responsabilidades privadas de l (Bonfante.

En la costumbre la sucesin testamentaria prevalece por largo tiempo, y no puede negarse

que esta prevalencia tuviera una sancin jurdica en el principio legal de difcil solucin
nemo pro parte testatus pro parte intestatus decedere potest, que excluye la posibilidad de
aceptar la sucesin legthna siempre que exista un testamento, esto es, un nombramiento de
los heres, en el cual el testador haya atribuido aunque slo sea una parte de los bienes
propios. Una excepcin era, sin embargo, observada en favor de los militares para los cuales
las dos sucesiones podan coexistir. En el derecho justinianeo el principio clsico desaparece
por completo.

La sucesin, entendida como la posibilidad de subrogarse el heredero en la misma

posicin jurdica del difunto, hace ciertamente que l llegue a ser titular no slo de los
derechos, sino tambin de las obligaciones. Se daba, en sustancia, una confusin entre los dos
patrimonios hasta tal punto que el heredero estaba obligado al cumplimiento de las
obligaciones an ms all del total del activo de la herencia (ultra vires hereditatis). En este
caso lo romanos hablaban de hereditas damnosa.

Para aliviar las graves consecuencias que el principio de la confusin de los patrimonios
produca, pasado el tiempo fueron afirmndose los institutos en favor de aquellos que eran
llamados a suceder necesariamente (heredes sui et necessari) Vide pg. 219. Tales institutos
son:

a) El beneficium abstinendi, por el cual el auus, que se abstena de tomar los bienes
hereditarios no adquira los derechos, pero no era tampoco responsable de las obligaciones;

b) El beneficium separat,iones, por el cual en el caso de que el heredero estuviese

cargado de deudas propias, los acree-
dores del difunto tenan la posibilidad de exigir la separacin de los dos patrimonios;
c) El beneficium inventarii, introducido por Justiniano, y por el cual todo heredero
poda obtener la separacin del patrimonio del difunto del suyo propio y de no ser obligado
ultra vires, con tal de que garantizase con un inventario a los acreedores del difunto.
La transferencia al heredero de todas las relaciones patrimoniales del difunto sufra, sin
embargo, una excepcin en lo que se refera al usufructo, al uso, la habitacin, los privilegios
personales, las actiones vindictam spirantes y la posesin, haciendo de ellas una relacin
jurdica de mero hecho.
2. Requisitos de la sucesin

Los requisitos exigidos para que pudiera tener lugar la sucesin hereditaria eran los
siguientes:
1.0 La muerte del de cuius, esto es, del testador;
2.0 La capacidad del difunto para determinar un heredero. En el derecho clsico esta
capacidad perteneca solamente a los ciudadanos romanos sui inris. En el derecho justinia-
neo fue reconocida tambin para los films familias;
3~ La capacidad de suceder. En el derecho clsico se exiga ser ciudadano y persona
sui iuris. Los siervos y los filifamihias, si quedaban institudos por el testamento, suce-
dan necesariamente al paterfamilias;
40 La delacin. Es necesario distinguir entre delacin y sucesin, siendo la primera
un presupuesto de la segunda.
La delatio, era la posibilidad de poner a disposicin del llamado a suceder, la propia
herencia (delata hereditas intelli. gitur quam quis potuit adeundo consequi); mientras que la
sucesin era el fenmeno de la efectividad de la subrogacin del heredero en la misma
posicin jurdica del difunto.
Segn que la delatio tuviera lugar por testamento o fuese determinada (con
consentimiento o sin l) por la ley, los romanos hablaban de delatio testamentaria y de
delatio le-
gitima y as, pues, de la successio testamentaria y legitima. Como ya se ha dicho, poda
alguna vez la sucesin legtima prevalecer sobre la testamentaria y as tena lugar la que suele
hlamarse sucesin legtima contra el testamento. Tal Instituto es, sin embargo, de poca
bastante reciente.
La delacin siempre tuvo en el derecho romano, an en el de la poca postclsica, carcter
estrictamente personal y era por lo tanto inalienable e intransmisible a los herederos. Pero si
el heredero habla aceptado la herencia, sus herederos le sucedan a l, ms no eran
considerados como sucesores del causante. Ahora bien, si el heredero no haba aceptado la
herencia, los bienes que la constituan no podan ser de ningn modo transferidos a sus
herederos (hereditatem dice Justiniano- nisi fuerit adita, transmitti nec veteres
concedehant nec nos patimur).
Ms tarde, el pretor y los emperadores aportaron algunas excepciones a esta regla entre
las cuales la ms notable fue la introducida por el mismo Justiniano la cual consenta, en el
caso de que el heredero hubiese muerto antes de la aceptacin o de la renuncia de la herencia,
que sus - herederos pudieran, dentro del plazo de un ao, realizar por s mismos ests exi-
gencias, es decir, la aceptacin o la renuncia.
En torno a la adquisicin de la herencia los romanos distinguan:
a) A los heredes necessarii, esto ea: a aquellos que sucedan necesariamente sin
necesidad de aceptacin o sin la posibilidad de la renuncia. A tal categora pertenecan los
esclavos institudos herederos por el dominus y contemportieamente manumitidos; los
hijos varones y las hembras as como sus descendientes sometidos a la potestas del de
cuius (llamados heredes sui et necessarii). La situacin particularmente gravosa de estos
herederos que no podan en modo alguno renunciar a la herencia fue atenuada por el pretor
con la introduccin del beneficium abstinendi del cual ya hemos hablado.
b) A los heredes extranei o voluntarii, que eran todos los herederos que no estaban
obligados a recibir la herencia necesariamente.
Para que tuviera lugar la sucesin en orden a esta segunda categora era necesario que los
 herederos aceptaran la herencia, esto es: era necesaria la aceptacin (aditio hereditatis). Ella
no estaba subordinada a trmino alguno, pero el pretor introdujo el llamado spatium
deliberandi (abolido ms tarde por Justiniano una vez que fue introducido el instituto del be-
neficio a ttulo de inventario), por el cual, a exigencia de los acreed-ores del difunto, le era
fijado al heredero un t~rmino de tiempo para aceptar.
La aceptacin exiga los siguientes requisitos:
1.0 La capacidad de hacer:

2.0 La existencia le una voluntad seria y determinada, esto es: la necesidad del pleno
conocimiento de la existencia de la herencia y de su contenido.

Ella no tena, sin embargo, necesidad de declaracin alguna en fornia solemne, siendo
suficiente que el heredero iniciase de hecho la gestin del patrimonio hereditario (pro herede
gestio) la cual se tomaba como manifestacin tcita de la voluntad. No obstante, en la poca
ms antigua se acostumbraba a acudir a la forma solemne de la toma de posesin, acom-
paada por el pronunciamiento de una forma llamada cretio, y el testador pona
generalmente un plazo dentro del cual el heredero deba aceptar por medio de ella. Aun la
simple declaracin de la aceptacin sin formalismos (aditio nuda yoluntate o sola animi
destinatione) era suficiente para la consecucin de las mismas relaciones jurdicas de ia
.scretio o de la pro herede gestio.

3. Renuncia a la hererzeta

Igual que la aceptacin tampoco la renuncma a la herencia estaba sujeta a formas

particulares. Ella es, sin embargo, irre tractable, pero el pretor conceda los medios
necesarios pars cuando ella hubiera sido obligada con dolo o violencia o se hubiera
conseguido de un menor de edad sin la auctorita~ tutora.
Para que tuviera lugar la sucesin en orden a esta segunda categora era necesario que los
herederos aceptaran la herencia, esto es: era necesaria la aceptacin (aditio hereditatis). Ella
no estaba subordinada a trmino alguno, pero el pretor introdujo el llamado spatium
deliberandi (abolido ms tarde por Justiniano una vez que fue introducido el instituto del be-
neficio a ttulo de inventario), por el cual, a exigencia de los acreedores del difunto, le era
fijado al heredero un trmino de tiempo para aceptar.
La aceptacin exiga los siguientes requisitos:
1.0 La capacidad de hacer:
2.0 La existencia de una voluntad seria y determinada, esto es: la necesidad del pleno
conocimiento de la existencia de la herencia y de su contenido.
Ella no tena, sin embargo, necesidad de declaracin alguna en forma solemne, siendo
suficiente que el heredero iniciase de hecho la gestin del patrimonio hereditario (pro herede
gesto) la cual se tomaba como manifestacin tcita de la voluntad. No obstante, en la poca
ms antigua se acostumnhraha a acudir a la forma solemne de la toma de posesin, acom-
paada por el pronunciamiento de una forma llamada cre-to, y el testador pona
generalmente un plazo dentro del cual el heredero deba aceptar por medio de ella. Aun la
simple declaracin de la aceptacin sin formalismos (aditio rinda yoluntate o sola animi
destinatione) era suficiente para la consecucin de las mismas relaciones jurdicas de ja
cretio o de la pro herede gestio.
3. Renuncie a la herencia

Igual que la aceptacin tampoco la renuncia a la herencia estaba sujeta a formas

paniculares. Ella es, sin embargo, irretractable, pero el pretor conceda los medios necesarios
para cuando ella hubiera sido obligada con dolo o violencia o se hubiera conseguido de un
menor de edad sin la auctoritas tutora.
4. La herencia yacente

Cuando los herederos voluntarios no haban todava aceptado la herencia ella quedaba
evidentemente sin titular. Este fenmeno era llamado por los romanos con el trmino .shere-
ditas iacet, y las cosas hereditarias eran consideradas sin dueo (res nullius). Sin embargo,
bajo algunos aspectos, no siendo suficiente esta concepcin para resolver algunas situaciones,
Justiniano acab por darle a la herencia yacente una estructura que se aproxima mucho a la
figura de la persona jurdica, considerando a ella misma titular del derecho inherente a la
herencia, hablando as, pues, de ~personam vicem sustinet defunctis. Otras veces, se
encuentra a la herencia yacente considerada como representante del heredero en el sentido de
que es l mismo el que adquiere derechos y acciones durante la yacencia subatinet personam
personam heredia).

5. .cUsmxu~pio pro herede

El instituto de la usucapion tena importancia muy en particular en lo referente a las

sucesiones y daba lugar a lo que los romanos llamaban usucapio pro herede. Se trataba, en
sustancia, de la usucapion de los bienes hereditarios hecha por la persona que estuviera en
legtima posesin de ellos, de manera ininterrumpida durante un ao. Ella merece particular
mencin porque se identifica casi plenamente con los modos de adquirir la herencia. Se
exiga que el poseedor tuviese la testameiitifactio pasiva, esto es, la capacidad de ser
heredero. La usucapio pro herede poda darse aun cuando existiera un heredero verdadero
y propio que no hubiera aceptado la herencia; ello determinaba que el adquirente se situase
en una posicin contraria respecto al heredero mismo el cual poda evitar esta usucapion tan
slo con la aceptacin de la herencia. La posesin ilegtima del adquirente que en principio
era reconocida como vlida a los fines de obligar al heredero a aceptar, poco a poco acab
por provocar una reaccin contra
el instituto hasta tal punto que en el tiempo de Adriano se es tableci que la usucapio fuese
revocable en caso de mala fe, esto es, cuando el adquirente conoca que la cosa era ajena. A
esta caracterstica se refera la figura justinianea que es considerada como norma comn por
la que se exiga en el poseedor, como para toda usucapin, la buena fe.

6. Hereditatis petitio

La caracterstica de la sucesin que implicaba la posibilidad de subrogarse en la posicin

jurdica del de cuius, haca ciertamente que los romanos no estimaran suficiente como tu-
tela de la posicin del heredero solamente la concesin de las acciones singulares relativas a
las especificas relaciones jurdicas en las cuales el heredero haba subrogado al difunto. Por
lo tanto, al heredero le fue reconocida la posibilidad de ejercer, en defensa de esta cualidad,
 una accin de carcter general llamada: hereditatis petitio, la cual tenda al reconocimiento
de la situacin de heredero y al restablecimiento de la situacin jurdica en plena
conformidad con ella. Ella tena, pues, carcter universal y, asimismo, estructura, frmula y
rgimen procesal idntico del todo a la ~reivindicatio-.
Puesto que la hereditatis petitio tenda, como ya se ha dicho, como objetivo principal, al
reconocimiento del ttulo de heredero toda vez que l haba sido impugnado, en su origen fue
admitida slo contra todo aquel que, en calidad de heredero aparente, poseyese la herencia
(possessor pro herede); pero esta concepcin fue amplindose en el sentido de que lleg a ser
as considerada capaz de ser ejercida, no ya slo contra aquel que pose la herencia sin
pretensin de ser heredero (possessor pro possessore), sino tambin contra el poseedor
hereditario, cuando ste se negara a otorgar, contestando a la peticin del heredero autntico,
esta cualidad. Naturalmente hasta que no fuese reconocida la tal cualidad de heredero eran
suficientes las acciones especficas para las relaciones semejantes.
La posicin del poseedor de frente a la .rhereditatis petito
no era siempre la misma. En efecto, al final del 5. C. Giovenciano (ao 129 d. C.), mientras
el poseedor de buena fe responda frente al heredero en los lmites del enriquecimiento, el
poseedor de mala fe se vea obligado a hacerlo por la totalidad. Para los frutos, la prdida de
la cosa y los gastos se aplicaban las normas comunes.

7. Derecho de acrecer

El carcter absorbente de la sucesin testamentaria excluia a la legtima, de tal forma que

la parte de la herencia de la cual el testador no haba dispuesto iba automticamente a au -
mentar aquella otra determinada por testamento.
A esta hiptesis, que era caracterstica de la estructura romana de la sucesin, se sumaba
tambin esta otra, ms conocida porque ha pasado a la moderna legislacin, por la cual, y
partiendo de la concepcin de igualdad de todos los llamados a la sucesin, la parte de aquel
que no hubiera podido o querido aceptar la herencia iba a aumentar la de los otros cohere-
deros (concursu partes fiunt). En la sucesin legtima el derecho de acrecer operaba sin ms
en favor de aquellos que se encontraban en la misma posicin de aquel que no haba podido
aceptar; esto es: tenan la posibilidad los herederos del heredero de subrogarse a l con las
limitaciones ya expuestas a propsito de la herencia (vase supra p. 219).
En la sucesin testmentaria este derecho de acrecer encontraba un lmite en la conjuntiva
(coniunctim): coniunctim heredes instituit aut coniunctim legan hoc est: totam hereditatem
et tota legata singulis, partes autem concursu fien.
Si no exista la conjuntiva la cuota vacante, mientras en el derecho moderno se devuelve a
los herederos legtimos, en el derecho romano reee obre todos los otros coherederos testa-
mentarios, toda vez que, como se ha dicho, si existan herederos testamentarios no podan
existir herederos legtimos.
Este principio tuvo una excepcin por obra de la dei Julia et Papia, la cual estableci que
las cuotas vacantes de los in
capaces, llamadas caduca, fueran adquiridas por todos los coherederos testamentarios
independientemente de la conjrmtiva y, ms tarde, con Caracalla, que ellas pasaran al fisco.
El sistema de los caduca fue abolido por Justiniano.
Los gravmenes sobre la cuota vacante, propios de la sucesin hereditaria, pasaban a los
herederos en proporcin a las cuotas definitivamente adquiridas.
 8. Las colaciones

Este instituto tuvo, en el perodo clsico, la funcin de di-minar la situacin favorable en

la que se encontraban los hijos emancipados respecto a los que estaban- sujetos a la patria
po-testas, dado que aquellos haban tenido la posibilidad de formar su propio patrimonio.
El pretor les obligaba a aportar a la masa hereditaria cuanto hubieran adquirido despus de la
emancipacin si es que queran optar a la herencia paterna. Naturalmente el instituto estaba
ntimamente ligado con la sucesin pretoria, de la cual hablaremos ms adelante, que re-
presentaba la posibilidad de que fuesen llamados a la sucesin todos los hijos
independientemente del hecho de estar sujetos o no a la potestad del padre y as, pues,
comprenda tambin a los emancipados que estaban excludos de la sucesin civil. Junto a la
collatio bonorum el pretor introdujo tambin la collatio dotism..
El instituto sufri una profunda transformacin que se concluy con Justiniano,. ella dio
lugar al instituto moderno por el que se sancion la obligacin de asignar toda donacin
hecha por el ascendente al descendiente y que se aplic tanto a la sucesin legtima como a la
testamentaria.

9. Divisin de la herencia

Tanto en la sucesin legtima como en la testamentaria mientras los crditos eran

fraccionados entre los varios coherederos en proporcin a las cuotas hereditarias, sobre las
co-
sas corporales se llegaba a constituir una comunidad en la cual cada uno de los coherederos
participaba en proporcin a su propia cuota. Esta comunidad cesaba por medio de la divisin;
la cual poda ser voluntaria cuando todos los coherederos estaban sobre ella de acuerdo, o
judicial, para obtener la cual era necesario ejercer una especfica accin llamada actio
familiae erciscundaem. Si -la divisin no se refera a la totalidad de la herencia sino tan slo a
determinados objetos de ella era, por el contrario, ejercida la actio communi divi. dundo.
Como ya se ha dicho, una caracterstica de las acciones divisorias era la de que no
conducan a la condena de una e las partes (condenmnatio), pero s a la atribucin de las
cuotas (adiudicatio).

CAPITULO II
LA SUCESION TESTAMENTARIA

1. Concepto y caracteres

El testamento era el negocio de ltima voluntad a travs del cual cualquier persona poda
disponer de sus cosas para despus de su propia_muerte (ments nostrae insta contestatio in d
sollemniter facta ut post mortem nostram valeat; vohmtatis nostrae insta sententia de eo quid
post mortem ana fien velit).
En la definicin del instituto clsico es necesario abstenerse a toda referencia patrimonial
toda vez que la esencia del testamento romano es la designacin o institucin del heredero
mientras las determinaciones de carcter patrimonial constituan un elemento accesorio que
 el testamento poda o no contener, estando su finalidad ntimamente ligada con la institucin
del heredero.
La conciencia social romana consideraba al testamento
como el acto ms importante de la voluntad del ciudadano. Por lo tanto, la sucesin
testamentaria estaba mucho ms difundida que la sucesin legtima y se presentaba as, pues,
en la prctica aunque no desde un punto de vista estrictamente jurdico, como preeminente.
De estas caractersticas deriva el fenmeno tpico del derecho romano llamado favor
testamenti, constituido por la tendencia de la jurisprudencia en el intento de salvar a toda
costa el testamento y, en la legislacin, de emanar normas que tiendan a favorecer este
instituto.
El testamento, precisamente por su carcter de transmisin de la potestas familiar, no se
encuadra perfectamente en el derecho romano ms antiguo en los institutos de derecho pri-
vado y es acaso ms fcil comprender su esencia refinindose al instituto, muy en uso en el
derecho pblico romano, de la designacin del sucesor por parte del predecesor. A esta
caracterstica es necesario sumarle algunas otras para revelar la especfica individualidad de
l. Ellas determinan que es un:
a) acto inris civilis, esto es: el acto regulado y reconocido por el derecho civil y
accesible tan slo a los ciudadanos romanos;
b) acto esencialmente personal, lo que significa 9ue excluye la posibilidad de que l pueda
ser realizado a travs de un representante o de un simple intermediario;
c) acto formal, esto es: que es necesario que la voluntad sea manifestada especficamente
en los modos establecidos por la ley;
d) acto unilateral, lo que implica que l es eficaz slo por la exclusiva voluntad del
disponente y la aceptacin de la herencia no es exigida para la existencia jurdica del acto,
sino que es solamente necesaria a los fines de. la adquisicin por parte del heredero;
e) acto mortis causa, quiere decir que su fin es el de crear una relacin jurdica despus de
la muerte. Es as, pues, un acto en el cual la muerte acta no como condicin de eficacia, sino
como condicin de existencia;
f) acto revocable, en el sentido de que el disponente puede cambiar su voluntad usque ad
vitae supremum exitum.
2. Diversas formas de testamento

El derecho quinitanio conoca tres formas de testamento. Las ms antiguas eran las
llamadas calatiis coinitiis, e iii procinctu. La primera se efectuaba delante del pueblo
reunido en los comicios curiales: la segunda, por el contrario, se realizaba ante el pueblo en
armas ante la inminencia de la batalla. Esta forma pblica demuestra toda la importancia so-
cial que le fue reconocida al testameto.
Junto a estas dos formas citadas, y dada la complejidad para su realizacin porque
necesitaba de la agrupacin de mucho pblico, fue desarrollndose en el derecho romano
arcaico una forma ms simple. Quien quera hacer testamento por temer una muerte prxima
tena la posibilidad de enajenar en vida su patrimonio por medio de la tmancipatio a un
amigo, que adems de convertirse en propietario, por causa del negocio realizado, dejaba al
testador disfrutar de sus bienes mientras viviera y slo a su muerte los transfera a la persona
que el testador haba designado. Este acto fue llaniado damiliae emancipatio y aquel que
adquira el patrimonio por la disposicin conforme a la voluntad del que mora llambase
cfamiliae eiflptor.
De esta forma, que no representaba sino una aplicacin de la mancipatio nace el
testamento tpico en el viii civile, para toda la edad clsica, llamado testamentum per aes et
libnam. El se desarrollaba ante la presencia de cinco testigos, del Iihripens y del damiliae
emptor. Naturalmente la frmula solemne del testamento no era la misma que en la
 (mancipato toda vez que la frmula de este negocio tena aspecto traslaticio tan slo a favor
del adquirente, mientras que en el testamento era necesario asegurar el ef~cto traslaticio en
favor del heredero. Por lo tanto, el valor jurdico prevalente de la frmula no estaba en la
mancipatio verdadera y propia, sino en la nuneupatio, esto es, en la frmula a travs de
la cual el testador tenda a asegurar los efectos de su ltima voluntad. Ms tarde, se admiti la
posibilidad que el testador pudiera
redactar un documento escrito (tabulae testamenti) el cual era presentado a los testigos y
firmado por ellos.
Un desarrollo posterior en torno a esta materia de la sucesin testamentaria nos es
ofrecido por el pretor el cual introduce el testamento llamado pretorio, que adems de
presentar una gran simplicidad en la forma (no era necesaria la tmancipatio y bastaba que se
efectuara delante de siete testigos), daba la posibilidad de instituir heredero a cualquier
persona aun no estimada por el dus civile, toda vez que el pretor declaraba conceder la
bonorum possessio a aquel que era detenniinado como heredero en un documento suscrito
como mnimo por siete testigos.
Y es tal la importancia de esta innovacin realizada por el derecho pretorio que, mientras
que en un principio el testamento civil prevaleca sobre el pretorio, ya con Antonino Po se
observa el fenmeno contrario y si coexistan los dos testamentos se llegaba a considerar que
l tena mayor eficacia y que el testamento posterior an poda revocar al precedente in-
dependiente de su naturaleza.
En el periodo postclsico se admite tambin la validez del testamento olgrafo, esto es:
del testamento escrito por el pro. pio puo del testador prescindiendo de la existencia de tes-
tigos.
Con el derecho justinianeo existe, por lo tanto un testamento oral, realizado ante la
presencia de siete testigos y un testamento escrito en el cual la presencia de stos se linuita al
momento de la consigna del testamento y de la declaracin de que l contiene las
disposiciones de ltima voluntad.
Junto a esta forma de carcter privado nace en la poca clsica tambin el testamento en
su formulacin pblica (teatamentum apud acta), y judicial (testatnentum pnincipi oMa. tum).
Particular mencin es necesario hacer del testamento militar (testamentum militis), que se
presenta como un ms singiilare. Por razn de las concesiones realizadas por algunos
emperadores (Csar, Tito, Domiciano, Nerva y Trajano), los militares tenan la facultad de
hacer testamento quomodo velint vel quomodo possint. Con Justiniano el testamento mi-
litar asume una nueva caracterstica: la de privilegio de carcter subjetivo aplicable a todos
los militares, y ello es mantenido slo para los militares sin expeditionibus occupati,
llegando a ser as una forma extraordinaria nacida por las particulares contingencias en las
cuales el militar poda encontranse.

3. La capacidad de testar y de recibir por testamento

La capacidad puede refenrse tanto a quien hace testamento, y entonces tendremos la

Testamenti factio activa, como a aquel que es llamado a recibir, dando lugar sta a la
tTestamenti factio pasiva.
Tal capacidad de testar puede depender de impedimentos naturales (no podan testar los
dementes, los impberes, loe sordomudos en los testamentos orales), y de impedimentos ju-
rdicos (eran incapaces los esclavos, los extranjeros, los capite deminutii, los fiifamiias,
los prdigos y, en el nuevo derecho, los reos de libelo difamatorio, los apstatas y los mani-
 queos). En el derecho justinianeo los filifamilias tienen, sin embargo, la capacidad de testar
cuando se trata del peculio castrense y cuasi castrense.
En el derecho antiguo eran incapaces de- testar tambin las mujeres; con el Emperador
Adriano les fue concedida esta facultad, pero siempre con el auxilio de la autonitas de su
tutor.
Todo el que hacia testamento deba tener la capacidad de testar en el mismo momento en
el que se efectuaba la redaccin del testamento. Los impedimentos que sobrevenan se
consideraban de forma diversa segn que fuesen naturales o jurdicos. Pero, mientras que los
impedimentos naturales sobrevenidos no ejercan ninguna influencia sobre el testamento ya
determinado, los jurdicos lo invalidaban.
De la testainenti factio pasiva quedaban excluidos los extranjeros, los hijos de los
tperduelles (culpables de alta traicin), los reos de libelo difamatorio, los apstatas y los
maniqueos; los esclavos del testador, por el contrario, podan ser instituidos herederos pero
deban ser manumitidos al mismo tiempo como no fuese que se tratara de esclavos ajenos en
cuyo caso el que adquira era el seor.
En cuanto a las personas inciertas, esto es, a aquellas cuya existencia se halla dependiente
de un acontecimiento futuro e incierto, como por ejemplo, los nasciturus, en un principio
se les reconoca la incapacidad para ser designados herederos, pero ms tarde, en el derecho
clsico, fue hecha una excepcin en favor de los - hijos nacidos despus de la constitucin
del testamento (postumi sui). Con Justiniano tal capacidad fue reconocida en favor de las
corporaciones y de los postumi alieni.
La incapacidad de las mujeres para recibir ms de una determinada medida o cantidad fue
abolida por Justiniano.
La capacidad para suceder debe de existir no tan slo en el momento de la institucin del
testamento sino tambin en el momento de la delacin y de la adquisicin (Tra moinenta).
Diferente de la falta de la testamenti factio pasiva era considerada por los rmanos la
falta de la capacitas que se determinaba por algunas leyes que prohiban, a aquellos que se
hallaban bajo las condiciones por ellas establecidas, de capero mortis causa. Mientras que,
en efecto, faltando la testamenti factio la herencia era transferida a aquellos que eran
titulares por cualquier otra causa, faltando la capacitas las cuotas no asignadas (caduca)
pasaban a las personas determinadas por la Ley. Por otra parte, mientras para la testamenti
factio era exigida su existencia ya sea en el momento de la formulacin del testamento, ya
en el momento de la muerte del testador, y, aun, en el momento de la aceptacin de la heren-
cia, la capacitas se refera al momento de la aceptacin y podase an adquirir con
posterioridad a sta.
El caso m~ importante de falta de capacitas era el previsto por la lex Julia et Papia,
que, para favorecer los matrimonios, prohiba de capone la herencia y los legados a los
coelibes, comprendidos entre determinados limites de edad, concediendo, sin embargo, a
ellos cien das para contraer matnisnonio por el cual adquiran la capacidad.
El requisito de la tcapacitas perdi su fuerza en el derecho justinianeo.
Diferente de este instituto es el de la indignidad como consecuencia de una sancin civil,
consistente en la prdida del legado, -que castigaba al heredero o al legatario que se hubiera
confesado culpable de determinados actos contra el difunto. Se trata, as, pues, de una
situacin totalmente subjetiva y la cuota del indigno no era entregada a los otros herederos
sino que reverta al fisco.

4. Contenido del testamento

El contenido del testamento, consistente, en un principio, segn la teora amplimente

admitida por la doctrina, en la institucin del heredero, fue en el derecho romano amplindo-
se ms y m~s hasta llegar a comprenden en el momento de mximo desarrollo an los
eventuales desheredamientos, los lgados, las manumisiones de los esclvos, el
nombramiento del tutor y, por ltimo, los fideicomisos. Sin embargo, en el ms civile
permaneci siempre como preminente la cheredis institutio que era llamada caput et
fundamentum totius testamenti, por lo cual, cuando ella faltaba, ninguna disposicin
testamentaria tena valor. Tal principio fue derogado por el pretor y la legislacin imperial,
reconciendo validez a las disposicions testamentarias aun a falta de la institucin de
heredero, y este fue el rghnen acogido por Justiniano, el cual, sin embargo, en homenaje
formal a la norma del ms civile, se consider como codicilo cualquier acto - de ltima
voluntad que no contuviese la institucin de heredero.
- La caracterstica de la institucin de heredero era la de designan a aquel que deba situanse
en la misma posicin jurdica del difuto. Ella era as, pues, m~s bien determinante de un
status que no de n beneficio patrimonial, toda vez que la herencia poda sen simplemente
onerosa. Dada esta caracterstica y la importancia fundamental que asuma en el derecho
romano, la institucin de heredero deba ser hecha en forma solemne (sllemni mores) con la
frmula: Titius heres esto.
Estos requisitos formales, a los cuales los romanos le daban tanta importancia,
desaparecieron en la poca postclsica por una ley de Constancio del ~339 ~ Gr., en la cual se
dispona que la voluntad poda manifestarse cquibuscumque verbis. La norma no asume
solamente una importancia formal, en cuanto no siendo posible determinar la figura del
heredero en base al ttulo solemnemente atnibuda acabaron por prevalecen los intereses
patrimoniales, en el sentido de que era considerado heredero aquel que era designado a
suceder en la parte ms importante del patrunomo.
El testador poda designar tambin varios herederos ya sea atribuyendo especficamente a
cada uno una parte (henes cum parte), ya sea determinndolos conjuntamente (benes sine par-
te), en cuyo caso todos ellos reciben por partes iguales. El complejo hereditario era llamado
por los romanos cas y poda dividinae en fracciones que tenan cada una nombre propio.
Poda suceder que el testador distribuyera todo el complejo hereditario o bien slo una
parte, o tambin que en la distribucin se excediese de los propios lmites de la totalidad. En
estos dos ltimos casos se producir el fenmeno del aumento (derecho de acrecer), y el de la
reduccin de las cuotas hereditarias.
Un rgimen particular, que deriva de la concepcin que tenan los romanos de la
institucin de heredero, tena la ini. titutio heredi ex re certa. Con este trmino se
determinaba el caso en el cual uno hubiera sido nombrado heredero, pero se hubiese al
mismo tiempo determinado la parte para la cual este ttulo tena valor. A falta de otros
coherederos y por el carcter ahsorvente de su posicin de heredero, la jurisprudencia
romana, frente a las contradicciones insanables entre la situacin general del heredero y la
singularidad de la designacin, consider que la determinacin de la res no haba tenido
lugar y el designado era as, pues, estimado heredero por entero. Slo con la introduccin del
fideicomiso fue posible remediar tal consecuencia que no tena en cuenta la voluntad del
difunto, en cuanto el disponente poda imponer al heredero ex re certa el contentarse slo
con sta, restituyendo ei resto de la herencia a los herederos legtimos.
Hemos visto cmo en el derecho romano fue principio ge-
- neral el de intentar salvar por todos los medios la voluntad del testador. Naturalmente que
esta voluntad deba ser seria, efectiva y completa, pero si la forma usada no identificaba lo
exteriorizado con el pensamiento autntico del testador le corresponda a los juristas romanos
llevar a cabo la realizacin de la autntica voluntad y la prevalencia de sta sobre la forma
exterior (falsa demonstratio non necet), plenius voluntates testantium interpretamur.
Al testamento le podan ser aadidas condiciones. El rgimen de alguna de ellas
 presentaba ciertas particularidades dignas de mencin. La condicin potestativa negativa por
ejemplo (si Capitolium non ascendenis), que poda consideranse verificada slo a la muerte
del individuo, hara prcticamente
- inactuable la disposicin testamentaria. Para evitar este resultado, que se manifestaba en
realidad contraro a la voluntad del disponente, los romanos introdujeron una .ccautio par-
ticular llamada ~muciana (del jurisconsulto Quinto Mucio) con la cual el heredero obligado
adquira la herencia, pero se comprometa a restituirla siempre que hubiera realizado el acto
prohibido por el testador.
As, por cuanto se refiere a las condiciones imposibles loe jurisconsultos sabinianos
determinaron que ellas deberan tenerse pro non seriptae y que el heredero ohuigt~do
entrase sin ms en la posesin de la herencia.
Para las condiciones ilcitas y deshonestas, por el contraro, el pretor para evitar que el
heredero obligado fuese inducido a realizarlas para conseguir la posesin de la herencia, lis
dispensaba del cumplimiento. Ms tarde, el rgimen de ellas se hace anlogo al de las
condicioneg imposibles.
La condicin resolutiva no poda ser aadida a la institucin testamentaria y lo mismo
sucede para el trmino inicial o final.

5. Las sustituciones

El testador poda determinar en el testamento la hiptesis de que si el heredero por l

designado no pudiera sucederle,
le scediera otro que l tambin determinaba. La sustitucin poda ser:

1) Vulgan; as llamada porque era la ms difundida, se daba cuando el testador institua

un segundo heredero para el caso en que no pudiese serlo el primero designado. La susti-
tucin como era natural exclua el derecho de acrecen en cuanto la cuota no asignada al
primer heredero reverta en el segundo.
2) Pupilar; era aqulla con la cual el pater familias nombraba un spstituto del
filiusfamilias, impber, para el caso de que ste muriese antes de haber alcanzado la
pubertad.
3) Cuasi pupilar; introducida por Justiniano era aquella que se haca en nombre de un
disponente demente y sin intervalos de lucidez, para el caso de que ste llegara a morir en
estado de locura. En este tipo de sustitucin no era exigido, contrariamente a lo que sucede
para la sustitucin pupilar, que el testador fuese el paterfamilias.

6. Invalidez del testamento

El testamento poda ser nulo cipso jure, o anulable. Los romanos tenan en esta materia
una terminologa muy varia y as hablaban de non iure factum, irritum...
Eran causas de nulidad del testamento: la incapacidad del testador en el momento de la
redaccin del testamento; la falta de las formalidades prescritas y la prdida de la capacidad
pon la capitis deminutio (exceptuando a los prisioneros de guerra y a los beneficiarios del
ius postlimini y de la fictio legis Corneliae).
Cuando el heredero mora antes del testador o perda la capacidad o revocaba la herencia,
los romanos hablaban de testamento destitutum o desertum.
Dada su naturaleza de negocio jurdico de ltima voluntad era obvio que el testador poda
modificar siempre esta voluntad hasta el momento de su muerte (ambulatoria est voluntas de.
 functi usque ad vitae supremun exitum), y que no tuviese eficacia alguna la clusula de
irrevocabilidad del testamento. En el perodo ms antiguo, dada la primaca de la sucesin
tea-
tamentania respecto a le legtima, aquel que hubiera hecho testamento poda anular tal
disposicin slo mediante la redaccin de un testamento posterior. El derecho pretorio mo-
dific sustancialmente este n~incipio, llegando a no consideran como tal al heredero
instituido en un testamento siempre que el testador hubiera, por otra parte, demostrado que
aqul no quera mantener la .tbonorum posseseio y se la conceda, por el contrario, a los
herederos ab intestato.
Una importante innovacin en esta materia fue introducida en la poca romano-helnica,
por virtud de la cual el testamento posterior, aunque fuese imperfecto, el cual se refiere a los
herederos legtimos no considerados en el primer testamento, era considerado vlido y apto
para revocar el testamento anterior. Esta validez deducida de un criterio inverso a aquel del
favor testamenti, es ndice de que en el derecho justinianeo la sucesin legtima prevaleci
sobre la testamentana. -

7. Los legados y los fideicomisos

Al igual que la herencia y la donacin tambin el legado era en el derecho romano un

modo general de adquisicin, pero mientras la herencia tena, como hemos visto, un carcter
estrictamente jurdico, el legado tena carcter patrimonial. Esto significa que el legatonio no
entra, respecto a la cosa legada, en la misma situacin jurdica que el difunto, sino que l es
un puro y simple adquirente a ttulo patrimonial. En el derecho romano clsico, por tal
caracterstica, el trmino successio no le es nunca atnibudo a los legados y es tan slo en
el perodo justinianeo cuando se habla de successio in res sin~ gulas. El legado era
definido pon los romanos como: cdonatio quaedam a defuncto relicta ab herede praestanda,
esto es, un acto unilateral de liberalidad, pon virtud del cual el difunto desea beneficiar a
una persona a cargo de otros beneficiados por la herencia (Bonfante).
El testador llambase autore y deba tener la testamenti factio; y aquel que era
gravado para el legado llambaec oneratO.
El objeto del legado poda ser cualquier entidad patrimonial y as, pues, cosas corporales
o incorporales, presentes o futuras, singulares o complejas, propias o ajenas, transferencia de
relaciones jurdicas existentes o constitucin de derechos ex novo y aun modificacin de
las relaciones existentes.
En el legado de cosa ajena, que a primera vista puede parecer extrao, se exiga que el
autor conociera la alienahilidad de la cosa y entonces el legado implicaba la obligacin a
cango del onenato de adquirir la cosa de los terceros a quienes perteneca para consignarla
al legatario o de pagar la aestimatio de ella.
Los romanos conocan igualmente algunos tipos singulares de legados. As era llamado
clegatum optionis, el que atribua al legatario la eleccin entre varias cosas; legatum par-
titionis, el que tena pon objeto una cuota de la herencia;
- degatum dehiti, el que se refera a una deuda del testador hacia el legatonio (tal legado era,
sin embargo, vlido slo en el caso de que el legatario encontrase as reforzada su propi;
situacin y tuviese por lo tanto inters en actuar ex testamento, antes que ex prstina
obligatione); degatum libenationis, cuyo objeto era la extincin de una deuda que el lega-
tario tena hacia el testador; legatum de alimentos, el que recaa sobre todo lo que era
necesario para el sostenimiento de una persona.
En el derecho romano clsico se conocan diversas formas de legados, los cuales tenan
cada uno su propia estructura y efectos:
 1.0 Legado per vindicationem,,; era el legado traslativo de propiedad o constitutivo de
ius in re aliena. Por ~l el objeto del legado pasaba a la muerte del testador inmediatamente
a disposicin del legatario, el cual quedaba legitimado para el ejercicio de las acciones reales.
Dadas sus caractersticas con l podan transmitirse solamente cosas de absoluta propiedad
del autor tanto al momento de la redaccin del testamento como al momento de su muerte.

2.0 Legado per damnationem; era aquel con el cual se constitua una obligacin sobre
el heredero y en favor del le-
gatanio. El poda tener por objeto an cosas ajenas o futuras. El legado per vindicationemi,
invalidado por falta de
algunos requisitos, por determinacin del senado-consulto Neroniano (mitad del siglo
primero) poda tener valor como legado pen damnationemi.
S.~ Legado .tsinendi modo; con l se creaba simplemente la obligacin al heredero de
permitir toman al legatario la cosa legada.
4~o Legado per praeceptionem; era el realizado en favor de uno de los coherederos, el
cual quedaba autorizado a retirar (praecipene) de la masa hereditaria la cosa legada.
La posterior evolucin histrica idetifica los cuatro tipos de legados reducindolos
sustancialmente a dos: legado de propiedad o de derechos reales, y legados de obligaciones.
Por obra de Justiniano tiene lugar un nuevo proceso de fusin en un nico tipo del cual
denivbase tanto la cactio in rem, como la actio in personam.

8. La sustitucin fideicomisaria

Un instituto que merece especial mencin es el de la sustitucin fideicomisania mediante

la cual el testador impona al heredero o al legatorio la obligacin de restituir a su muerte,
total o parcialmente, la herencia o el legado a un tercero que haba sido designado (Biondi). -
Tal instituto adquiere especial consideracin por cuanto concierne a la transmisin de la
herencia (herencia fideiconusdnia), la cual fue tan slo admitida por la jurisprudencia y, en la
legislacin, por el senado-consulto Trebelliano, ya que no era posible, de acuerdo co los
autnticos principios del ius civile, realizar la transferencia de la cualidad de heredero al
fideicomisario; pudiendo ella resolverse tan slo mediante la venta (nummo uno) de los
especficos objetos de la herencia.
Dada la particular estructura de este instituto era, sin embargo, ecesanio que el heredero
fiduciario- aceptase la herencia toda vez que el heredero fideicomisario deba necesaria-
mente sucederle (ordo successivus). Es lgico que no teniendo inters en adquirir la herencia
el heredero fiduciario poda no aceptarla haciendo intil la institucin fideicomisania. El
senado consulto Pegasiano, cuida de reservar al heredero fiduciario una cuarta parte de la
herencia.
Justiniano derog formalmente el senado consulto Pegasiano, pero, en realidad introdujo
un sistema mixto en el sentido de que el fideicomisario era considerado como heredero por su
parte, peno el fiduciario tena al mismo tiempo el derecho de retener un cuarto, en el caso de
que hubiera aceptado. De este modo se creaba un inters en el heredero fiduciario para
aceptan la herencia.
Particular aplicacin del fideicomiso hereditario es la que constituye el llamado
fideicomiso familiar cuyo fin era el que se mantuviese en el seno de la familia, por un
tiempo indefinido, la herencia o determinadas cosas. Justiniano estableci que los bienes
fueran considerados libres despus de la cuarta generacin, habiendo pasado ello, con
algunas notables limitaciones, a nuestro Cdigo Civil (Italiano).
9. Adquisicin y efectos del legado

Estando el legado en ntima relacin con la sucesin testamentaria, cuando sta no se

llegaba a realizan, el legado penda toda su eficacia. Sin embargo, los romanos, para mitigar
estas inicuas consecuencias derivadas de una concepcin eminentemente rgida de la
sucesin testamentaria, distinguan el dies cedens, que llegaba a la muerte del testador, a
travs del cual al legatario le era asegurada una cierta situacin jurdica para una futura
adquisicin, y el dies veniens que se daba en el momento de la aceptacin de la herencia.
El legado se consideraba adquirido en el pi-unen caso y poda, pon lo tanto, transmitinse a
los herederos; pero tan slo en el segundo caso poda ser exigido. Este era el expediente que
haca posible la transmisin del legado a los herederos.
Acerca de la necesidad de la aceptacin del legado, para que fuese posible su disposicin,
mientras que ningn pro-
blema poda nacer para el legado per damnationem y para los otros tipos que necesitaban
para su actuacin la iniciativa del heredero condicionado, para el legado per vindicationem,
suceda que para los Sabinianos, era sin duda alguna operativo de la transferencia de la
propiedad, mientras que para los Pnoculeyanos era necesaria la aceptacin por parte del
heredero condicionado y opinaban que en el intervalo la cosa era res nullius.
En cuanto a la responsabilidad del heredero condicionado, mientras en el derecho clsico
responda por d dolo y, ms tarde, an por las negligencias, en el derecho justinianeo la
extensin de esta responsabilidad se mantuvo slo para el caso en el que l recibiese un
beneficio de la disposicin testamentaria.
En el derecho clsico la actio ex testamentio era igual a las que conducan a una
condena del doble (infitiando crescit in duplum) -
En el derecho romano ms antiguo no encontraba lmite alguno la facultad de disponer a
travs del legado, por lo que poda suceder que repartido todo el patrimonio hereditario en
legados, la herencia se redujese a un inane nomen heredis. Sin embargo, en el curso del
derecho romano se nota una evolucin tendente a limitan tal facultad de disposicin.
Entre las muchas leyes emanadas en este sentido, la ms notable e importante es la lex
Falcidia (del ao 40 a.
la cual estableci que slo las tres cuartas partes del patrimonio hereditario calculado al neto,
podan sen asignadas en legados, prescnibindose que en caso de excedencia deberan se~r
stas debidamente reducidas. Una - cuanta parte del activo del ~iatrimonio hereditario era as,
pues, reservado al heredero (quanta Falcidia). -
En cuanto a la nulidad del legado ella poda acontecer pse iure, si era por causas
reconocidas por el ius civile (como por ejemplo, el legado de las cosas extra
commercium); ope exceptionis, si era el pretor el que lo invalidaba por medio de la
exceptio doli.
La jurisprudencia romana en esta materia, negaba la posibilidad de aplicacin de la
convalidacin sucesiva, por lo
cual el legado inicialmente nulo permaneca como tal aunque ms tarde la causa de su
invalidez llegara a desaparecer (regula Catoniana).
Como acto de ltima voluntad el legado era esencialmente revocable. Mientras en un
principio era exigida la revocacin del testamento que contena el legado, en tiempos
posteriores los romanos reconocieron la posibilidad de revocan el legado aisladamente con
una manifestacin de la voluntad (ademptio legati o translatio legati) que poda sen
formulada quibuscumques verbis o con una accin de la que se desprendiese
inequvocamente tal voluntad de revocacin. Igualmente el legado poda ser revocado en
 tanto en cuanto concurrieran las circunstancias de absoluta enemistad e ingratitud.
En el derecho romano clsico poda, entre los diferentes legatarios, darse el derecho de
acrecer (en el legado per vmdicationem si l era dejado coniunctium, y en el legado per
pnaceptionem de cualquier forma).
En el derecho justinianeo tal derecho de acrecer fue siempre reconocido.
El legado en favor del heredero o del mismo heredero condicionado llmase prelegado
y se cumpla mediante el legado per praceptionem.

CAPITULO III
LA SUCESION AB INTESTATO

La sucesin intestada es una de las materias en las que aparece con ms nitidez el
dualismo entre derecho civil y derecho pretorio, y la sustancial primaca de ste sobre aqul.
Se hace, pues, preciso distinguir entre la sucesin civil y la pretoria.
1. LA SUCESIW CIVIL
-~

Las XII Tablas considerabaa m. el orden de los suce

cuando no haba sido hecho te~t.wmcnto, era el siguiente :1W sui, los adguatis~ y los
gentiluma
Sui heredes, eran las peraoa que se encontraban bajo ~ la patria potestad o la manus
del ~cpater familias en el momento de su muerte. Sustancialmente esta sucesin era tpica
de la familia romana en tanto que tena estricta cuenta del ligamen de la potestas,
prescindiendo de cualquier~j~culo de sangre. Ya hemos visto como ellos sucedan
necesariamente y como fueron ms tarde introducidas ciertas modifica~uee con el fin de
evitar esta grave limitacin.
La posicin del suus como here necessanius tena ab. pecial significacin aun en lo
referente al testamento en cuaud~ to no le era lcito al testador olvidar a los sui, sino que
deba contarlos entre los herederos o desheredarlos. La praetenitio del suus anulaba el
testamento.
Siempre que no existiese esta categora de sucesores, le corresponda heredar al adgnatus
proximus, tenindose, aun,,4 en este caso, ms en cuenta el ligamen en s que el vnculo ~ de
sangre.
Cuando faltaban los adgnati le sucedan los gentiles, ~ esto es, aquellos que formaban
parte del complejo familiar de un mismo jefe.
Segn el ius civile a una categora determinada no poda sucederle otra diferente (in
legitimis heneditatibus successio non est), por lo cual cuando el agnatus proxisnus no
aceptaba (para el suus tal fenmeno no poda danse porque era heredero forzoso) la herencia
no reverta en los gentiles sino que quedaba vacante.

2. LA SUCESLON PRETORIA Y SUS POSTERIORES

DESARROLLOS

El sistema del ius civile que no tena en cuenta el vinculo de sangre, esto es, que
automticamente exclua de la herencia
al hijo emancipado y a la mujer que no estuviese in manu, condujo al pretor a introducir un
nuevo sistema fundamentado sobre el vnculo de sangre, el cual, por la misma naturaleza del
derecho pretorio, no poda considerar herederos a los que quedaban excluidos de la sucesin
legtima, aunque no obstante institua en favor de ellos la posibilidad de adquisicin,
protegida por el mismo pretor, de los bienes hereditarios (bonorurn possessio), que para los
hombres libres no sujetos por tanto a la potestad, olvidados en el testamento, era llamada
bonorum possessio contra tabulas.
Las categoras determinadas por el pretor eran cuatro:
1.0 Libeni.Enan los hijos, se hallasen o no sujetos a la patria potestad. La bonorum
possessio concedida por este titulo llambase bonorum possessio unde liberia. La sucesin
se da por estirpes y no por jefes segn el sistema acogido en el derecho moderno.

2.0 LegitiinixSiempre que faltase la categora de los hijos eran llamados a la

sucesin aquellos que se incluan en
la sucesin propia del derecho civil, dejando fuera a la categora de los sui que eran
considerados ya dentro de la categora de los liberia. Peno puesto que la categora de los
gentiles haba desaparecido pronto, ya que se hallaba ligada a institutos arcaicos, esta
categora de los legitinii se encontraba prcticamente compuesta por los adgnati. La
bono-ruin possessio correspondiente se llamaba bonorum posaessio unde legitiniii.

3~o Cognati.Faltando las precedentes categoras la hononum possessio reverta en

los parientes de sangre del de cuius y precisamente en los descendientes, ascendientes,
colaterales hasta el sexto grado aun por va de la mujer, y al sptimo en los descendientes de
primos hermanos (bonorum po. ssessio unde cognati).

4~O Vii- et uxor.Ya que el marido y la mujer tenan entre ellos un derecho recproco
de sucesin (houorum possessio unde vir uxor).
En el derecho pretorio era, pues, posible la sucesin entre las rdenes y los grados en el
sentido de que siempre que los
llamados de una categora no adquirieran la .chonorum poseessio, ella reverta en loe
llamados de la categora siguiente, y, en la misma clase, en los grados sucesivos.
Posteriores reformas fueron introducidas por los SenadoConsulto Tertuliano (del tiempo
de Adriano) y Orficiano (del 178 de C.).
Por el pi-linero de ellos la madre cuando tuviese tres hijos si era ingenua y 4 si era
libertas, era llamada a la sucesin de los hijos con preferencia sobre los adgnati; por el
segundo eran, por el contrario, los hijos llamados a la sucesin de la madre con preferencia a
la categoria ~determinada de los sucesores. ~ L ~ LLes)
Una reforma fundamental en esta materia fue la introducida por Justiniano con las novelas
118 (ao 543) y 127 (ao 548) que establecieron cinco clases de sucesores:
1.0 Descendientes; comp nendindose en esta categora tambin a los descendientes por
parte de la mujer en cualquier grado que estuviesen;

2.0 Ascendientes; que concurran a la sucesin juntamente co~i la categora anterior;

30 Hermanos y hermanas;

40 Colaterales;

5.~ Cnyuge superviviente; en concurrencia con los otros sucesores y tan slo como
usufructuario en el caso de que existiesen hijos.
CAPITULO IV
LA SUCESION LEGITIMA CONTRA EL TESTAMENTO

La prevalencia absoluta de la sucesin testamentaria sobre la sucesin legtima encuentra

una gran limitacin en este instituto. En la poca ms arcaica no se conceba la posibilidad de
limitar la voluntad del difunto, el cual estaba obligado,
existiendo los heredes ini a desheredarlos explcitamente en el testamento, ya que si no ste
era nulo.
Tal principio no imperaba para los emancipados que fueran heredes sui, y fue
introducido en su favor por el pretor en el sentido de que la praetenitio de ellos les
conduca a la consecucin de una bononum possessios que acostumbraba a calificarse
contra tabulas.
El sistema de la necesidad del desheredamiento para la exclusin de los heredes sui no
constitua, sin embargo, derecho alguno en favor de los sui emancipados en la sucesin del
padre, en cuanto la falta de desheredamiento explcito les proporcionaba plena ventaja ya que
se creaba as la situacin idnea para. introducir la sucesin ab intestato praeto. ra que les
situaba en la primera categora de los sucesores.
Siempre que el testador, sin motivo justificado, no dejase parte de su patrimonio a
determinados familiares, los romanos, bajo la ficcin de que el testamento haba sido reali-
zado por una persona en estado de demencia, admitan la posibilidad de la impugnacin por
medio de una accin particular llamada accusatio o querella inofficici teetamenti. A travs
de este medio nace, en sustancia, el instituto de la legtima, esto es, de la necesidad de que
una parte del complejo hereditario fuese reservada a los ms prximos sucesores.
La legtima fue en un principio reservada slo a los descendientes y ascendientes, pero
ms tarde se extendi a las otras categoras de sucesores; pero siempre recayendo en la ms
prxima y excluyendo a las restantes. Ella fue fijada en un cuarto de la totalidad de la
herencia. Ello era posible sola mente anulando el testamento, y es ste el motivo por el cual,
siempre que el testamento hubiera sido rescindido por no haber tenido en cuenta a los
herederos legtimos, ellos sucedan segn los principios de la sucesin intestada y no en la
medida propia de la legtima. Justiniano lleg a admitir que, en la hiptesis de que el testador
hubiera dejado la legtima inferior de lo que les corresponda, el intestado no pudiera exigir la
anulacin del testamento sino slo la concesin de la legtima.
La dote y las donaciones del de cuius que hubieran da-
minuido la legtima podan ser anuladas por medio de la querella inoffjcjosae donationi e
dotis.
Una reforma importante en esta materia fue la introducida por Justiniano con la novela
115 (ao 542), en el sentido de que fueran taxativamente establecidos los motivos por los
cuales poda llegar a darse la exheredatio, y que fueran elevadas las cuotas del complejo
hereditario reservadas a los here. dei-os ms prximos. A.~ ~ ~w&C~O ~ t4~ ~

CAPITULO V
LAS DONACIONES
 1. CONCEPTO Y REQUISITOS

La donacin ya hemos dicho era una causa general de adquisicin, en cuanto

cualquier relacin era suficiente para que fuese realizada y tena como elemento esencial, la
gratuidad de la transferencia. Ella puede as, pues, definirae como cualquier acto a travs del
cual alguien (donante, donator) en favor de otro (donatario) y sin contraprestacin alguna,
entregaba parte de su propio patrimonio.

Los requisitos para su existencia eran los siguientes:

1) Enriquecimiento de un patrimonio en detrimento de dtro.

2) Existencia de un espritu de liberalidad (animus donandi).
Cualquier acto que tuviera o hubiera tenido estos dos requisitos era considerado por los
romanos como efectivo de donationis causa; era en otros trminos, una donacin. Es as,
pues, evidente que bajo el ttulo de la donacin podan transfer-se derechos reales, se poda
obligar a entregar alguna cosa, o se poda renunciar a una obligacin del donatario hacia el
donante.
Se distinguan pcir lo tanto las donaciones reales, las donaciones obligatorias
(promesas de donar) y las donaciones liberatoria..
Para cada una de ellas era necesario el uso de las formas prescritas en concordancia a la
naturaleza del derecho que se deseaba transferir. As para transferir en donacin la propiedad
de una res mancipi era necesaria, en el derecho clsico, la mancipado, mientras que en el
derecho justinianeo bastaba la simple traditio; para obligarse a dar alguna cosa a ttulo de
donacin era necesaria, en la poca clsica, una stipulatio, mientras en el derecho
justinianeo era suficiente un simple pacto, y para rescindir una obligacin solemne en el
derecho clsico se exiga la acceptilatio.
Podemos, pues, determinar que una autntica donacin de la totalidad del patrimonio
(donacin universal) no exista en el derecho romano clsico, a no ser bajo la forma de
donacin obligatoria, ya que para la transferencia de los derechos singulares era necesario el
uso de las formas con-naturales a los derechos mismos. Ella fue, no obstante, introducida en
el derecho justinianeo.
Las donaciones podan ser puras o simples o bien sujetas a una modalidad (sub modo) en
el sentido de que al donatario le poda ser impuesta una determinada prestacin, que no
deba, sin embargo, identificarse a una contraprestacin, equivalente a la donacin, ya que si
no, no habra donacin, ni a una condicin, pues si fuese as la donacin estara indisolu-
blemente unida al cumplimiento o no cumplimiento de la condicin misma. Fue, sin
embargo, admitido que el donante y sus herederos pudieran perseguir al donatario
incumplidon, y a este respecto, en el derecho justinianeo, fue concedida la actio praescniptis
verbis.
Igualmente no poda considerarse como autntica donacin la donacin remuneratoria a
no ser que consistiese en donativos que el donante no se hallaba obligado a entregar como
contraprestacin a los servicios o beneficios recibidos por parte del donatario.
2. LAS DONACIONES INTERVIVOS

Las donaciones podan ser entre vivos (nter vivos), y a consecuencia de la muerte.
Las donaciones nter vivos, como medios que encubran el peligro de explotacin no
fueron bien vistas por los roma-nos. La primera ley que se ocup de ellas fue la lex Cincia
de donis et munenibus del ao 204 a. C., que vet la posibilidad de hacer o recibir
donaciones que sobrepasen una cierta medida (ultra modum) excepto que ellas tuvieran lugar
 entre parientes de sangre (cognati) hasta un cierto grado. La ler Cincia era, sin embargo, un
tpico ejemplo de ley imperfecta, esto es, de norma privada de sancin, en tanto en cuanto no
implicaba ni la nulidad de la donacin hecha en d~sestima de sus normas ni penas para los
transgresores (~prohibet, exceptis quibusdam cognatis, et si plus donatum sit, non rescin-
dit). La defensa de la prohibicin de la ley Cincia era as, pues, confiada a una exceptio,
vlida solamente para parali. zar aquellas donaciones cuyo objeto no se hallaba an bajo la
disponibilidad jurdica del donatario. La ineficacia de la lex Cincia era, por otra parte,
agravada por el hecho de que, en los tiempos de Severo y Caracalla, la exceptio legis Cm-
ciae asume un carcter personal por virtud del cual los herederos del donante no podan
oponenla. Esto es lo que se denominaba morti Cincia removetur.
La lex Cincia consideraba como se ha visto a los cnyuges entre las personas
exceptae, a aqullas, queremos decir, entre las cuales era lcito donar in infinitum. Sin em-
bargo, nace en la costumbre (que fue ms tarde sancionada por Ji legislacin augustea) la
prohibicin de la donacin entre cnyuges para evitan que el afecto conyugal hubiere im-
pulsado al ms indulgente de ellos a empobrecense en favor del otro. La necesidad de
determinar los lmites de esta prohibicin condujo a los juristas a una minuciosa
investigacin sobre el concepto de la donacin y es sta la razn por la cual asume gran
relevancia en el derecho romano tal institucin.
La prohibicin conduca a la absoluta nulidad de las donaciones, pero como todos los
institutos demasiado rgidamente concebidos, ella expeniment algunas excepciones (por
ejemplo, para las donaciones honoris causa, esto es, las que la mujer haca al marido para
sostener los gastos de un cargo pblico; para las mortis causa que estaban condicionadas a
la premoriencia del donante; para las divortii causa, las cuales, por otra parte, pon estar
hechas en el momento del divorcio, caan fuera sustancialmente del campo de las donaciones
entre cnyuges).
La ms importante de las derogaciones en torno a las consecuencias de la prohibicin fue
la aportada por una oratio de Severo y Canacalla del ao 206 d. C. que introdujo una forma
de consolidacin de la donacin si el cnyuge llegaba a morir sin revocarla. En sustancia ella
hace puramente personal, y as, pues, limitado al donante, el ius poenitendi, es decir, el
derecho de revocar y anular las donaciones hechas.
Hemos puesto de relieve cmo en el derecho romano clsico la donacin no se
consideraba como negocio jurdico en s mismo, sino cmo ella poda constituir la causa
jurfdca de cualquier negocio todas las veces que l tuviera el fin prctico de enriquecer a un
contrayente para empobrecer al otro. Ella adquiere, sin embargo, propia autonoma cuando
ms tarde es prescrito por los emperadores Constanciq~~Cloro y Constantino, un requisito
especial para aquellas donaciones que superaran cierta medida (500 sueldos), consistente en
la insinuato, esto es, en la redaccin de un documento y en la transcripcin de ste en los
registros pblicos. Las donaciones de poco valor considerronse perfectas con la simple
promesa. Fue as sustituido el originario criterio de que la forma del .tnegotium donationis
fuera determinada por el objeto de la donacin, por el que tena presente slo el criterio del
valor.
La revocacin de la donacin por -ingratitud fue introducida en el perodo clsico para las
donaciones hechas por el IIberto al seor. Ella fue extendida, despus de uji largo proceso
que se desarroll en el perodo postclsico, por Justiniano a todas las donaciones hechas por
el se~or al liberto, men-
tras se admiti igualmente la revocacin por la supervivencia de los hijos.

3. LAS DONACIONES MORTIS CAUSAi

 En el caso de que la donacin hubiera estado condicionada al hecho de que el donante
pnemoniera al donatario, la donacin llambase montis causa. Dado el carcter de causa
general de adquisicin de la donacin, los medios procesales que el donante tena a su
disposicin, en el caso de que el donatario le hubiera premuerto, para asegurar la restitucin
de la cosa donada, eran, o la mancipatio con el pactum fiduciae, el cual lo situaba en
condiciones de poder ejercer la actio fiduciae, o la estipulacin de la restitucin de la cosa,
la cual lo legitimaba para una actio ex stipulatu. A estos medios Justiniano le aade la
condictio incerti, la aedo pro.escriptis verbis y la re vindicatio.
Una identificacin parcial entre los legados y las mortis causa donationes~ que se dio
en el derecho clsico, fue extendida por Justiniano a todos los casos de donacin mortis
causa, lo que dio posibilidad para que ellas, adems de por los motivos ya vistos para las
donaciones intervivos, pudieran revocarse como cualquier negocio de ltima voluntad si es
que haba habido arrependizniento (ex poenitentia).
 B I B L IOG R A F A

INTRODUCCION E INSTITUCIONEs

ALBEETAR1O:Introduzio~j sto,rica alio studio del liritto romano. Milano, 1935. 11 Diritto
romano, Miltn, 1940.

ARM4Cm Ruiz: stituzkms di insto rovnww~ 2.8 ej. Napoli, 1952

Barn: Iatituzio,,j di din. ram. 1. Padova, 1942.
Biotan: 1*. di dlir. ram., 2. ej. Milano, 1952.
Bonpajrera: st. di dir. rom., 10.8 ej. Roma, 1943.

CHIAZZESE: Intr. alio sutdio del ir. ram pritato, 3. ej. Palermo, 1948.
Di MAazo: st. di ir. ram., 5. ej. Milano, 1946.
LoNGo GX: Dwitto romano. Tormo, 1939.
PccHto~qI: Corso di ir. ram., 2. ej., 2 yola. Tormo. 3. ed. bajo el titulo: Manuale di ir.
rama. Tormo, 1935.
Voci P.: st. di dir. rom., 3. ej. Milano, 1954.

TRATADOS GENERALES HISTORICO.DOGMATICOS

Bern: Dinitto romano, L Padova, 1935.

Bom~sxqTe: Corso di ir. ram. 1. Div. di Fwni,glie, Roma, 1925; II. Propitd. Parte 1,
1926; Parte II, Roma, 1928; III. Din. reali, Roma, 1933; IV. Successiouii (Porte generale).
Citt Castello, 1930.
FettziNt: Mamwle di Pandette, 3. ej~ Milano, 1908.
Lanco G.: Din. ram., vol. III: Fmniglia, vol. IV: Din. reali. Roma, 194041.

HISTORIA DEL DERECHO ROMANO E HISTORIA DE LAS FUENTES

AaArqcto Ruiz: Stonia del ir. ram., 6.8 ej., Napoli, 1950.
Borqps~rerz: Storia del ir. ram., 4. ej., 2 yola. Milano, 1934.
Cosva: Le Ionti del din. ram. Tormo, 1929. Storia del ir roen. privwlo dalle origint elle
compiiazioni giustinianei, 2. eJ. Tormo, 1925.

DERECHO PROCESAL CIVIL

Benount: 1 pnocesso civile, 3 yola. Tormo, 1913.15.

COSTA: Prof lo storico dei processo civile nanismo. Roma, 1918.
W~ENGEIt: Istiluzimzi di proced. civile ram. Milano, 1938 (traJ. italiana).
INDICE ALFABETJC0~ANALITIC0
Pgs. Pgs.
Abdic~tio tutelae 95 Actio tutelae 96
Acceptilatio 160 Actio venditi 180
Accesion 112 Actiones adiecticiae qualitatis 85
Accessio possessionis 118 Actiones ficticiae 66
Aceptacin de la herencia 220 Actiones in factum 66
Aceptacin del legado 240 Actiones in rem e in personam 65
Acrecer, derecho de 223 Actiones poenales 205
Actio 64 Actiones utiles 66
Actio ad exhibendum 124 Actus 100;128
Actio aquae pluviae arcendae. 108; 126 Actus legitimus ..
120
Aetio auctoritas 183 Addictio 32;70
Actio certae creditae peeuniae176 Adgnatio 42; 78;
Actio communi dividundo. 110; 189; 225 Adiectus solutionis causa 154
Actio contlucti 187 Aditio nuda voluntate 220
Actio confessoria 130 Adiudicatio 71
Actio de arboribus succisis 208 Adoptio 80
Actio de pastu pecoris 208 Adplumbatio 112
Actio de pauperie 208 Adquisicin originari yderivativa. 50
Aetio de peculio y de in remverso85 Adrogatio 81
Actio de tigno iuncto 113 Adstipulator 154
Actio dedhibitoria 184 Aequitas 1
Actio doli 59 Affectio maritalis 86
Actio empts 182 Afinidad 44
Actio exercitoria 85 Agri vectigalis 133
Aetio ex stipulatu 91;173 Alveus derelictus 114
Actio familiae erciscundae 225 Alluvio 113
Actio finiuni regundorum 126 Ambitus 106
Actio funeraria 200 Animus aliena negotia gerendis200
Actio furti 206 Animus donandi 245
Aetio iniuriarum 211 Animus novandi 161
Actio institoria. 85 Animus possidendi 141
Actio iudicati 74 Animus societatis 188
Actio legis Aquiliae 209 Anulabilidad 57
Aedo locati 187 Annus lugendi 87
Aedo negatoria 124 Anticresis 139 ;179
Actio negotiorum gestohm 199 Apocha 155
Actio pigneraticia 137 Apelacin 74; 76
Aedo praescriptis verbis 92 Aqueductus 100
Actio prohibitoria 125 Arrendamiento 184
Actio pro socio 190 Arrha 144
Actio publiciana 126 Arrha sponsalicia 89
Aedo quanti minoris 184 Auctoritas tutoris 94
Aedo quasi institoria 85 Avulsio 113
Aedo quasi serviana 137 Beneficium abstinendi 217
Actio quod iussu 85 Beneficium cedendarumactionum... 165
Actio quod meros causa 60 Beneficium competentiae 92
Aetio rationibus distrahendis 96 Beneficium divisionis 165
Actio serviana 137 Beneficium excussionis 165
Aetio suspecti tutori~ 96 Beneficium inventarii 217
Aetio tributoria 85 Beneficium separationis 217
Pgs. Pgs.
Bienes parafernales 93 Condiciones suspensivas y resoluto.
Bona fiJes 117 rias 55
Bonorum distractio 75 Condictio 65
Bonorum possessio 75 Condictio certae pecuniae 173
Bonorum possessio contra tabulas ... 242 Condictio cartee rei 173
Bonorum venditio 75 Condictio furti 208
Banus paterfamilias 156 Condictio incerti 173
Caduca 223 Cndictio ob causam datorum 202.
Capacidad 230 Condictio ob iniustam causam 202
Capacidad jurdica 26; 41 Condictio sine causa 202
Capacidad para testar 229 Condominio o copropiedad 109
Capacidad para recibir 229 Confarreatio 80
Capitis deminutio 40; 162 Confusin 114;161
Causa donationis 245 Constitucin Antoniniana 6;38
Cautio damni 125 Constituciones imperiales 13
Cautio Muciana 233 Gonstitutum debiti alieni y pro.
Cautio nc uxoriae 92 pri 164;166
Cautividad 31 Constitutum possessoraum 122
Cauto usufructuaria 131 Contractus 167
Caza Contractus bonae fidei 168
Celibato Contrario consenso 162
Cesin 158 Contratos consensuales 180
Contratos en favor de terceros169
Chirographa 174 Contratos innominados 192
Qudadanaa 36 Contratos literales 174
Cl6usula penal 164 Contratos reales 175
Codex Gregorianus 12; 14 Contratos verbales 180
Codex Hermogenianus 12; 14 Contratos unilaterales y bilaterales167
Codex Justiniani 15 Contubernium 29
Codex Theodosianus 12; 14 Conventio in manum 79
Coclibes 230 Corpora ex cohaerentibus 102
Coemptio 80 Corpora ex distantibus 102
Cognacin 31; 42; 79 Corpus Turia Civilis 14
Cognitio extra ordinem Cosas accesorias 102
Colaciones 224 Cosas consumibles e inconsumibles 101
Colonato Cosas divisibles e idiibl 102
Coflatio dotis 224 Cosas fungibles y no fungibles101
Commixtio 114 Cosas las 98
Cmmunio incidens 202 Cosas muebles e inmuebles 101
Comodato 177 Cosas simples y compuestas 102
Compensacin 162 Costumbre 8
Compilaciones de Justiniano 15 Cretio 220
Compromissum 197 Cuasi contrato 198
Concepcin 27 Cuasi delito 211
Cocubinato Cuasi possessio 145
Concurso 161 Culpa 62; 155
Condemnatio 71 Culpa in concreto 156
Condena penal 32 Culpa late 155
Condicin 54 Culpa levis 155
Condicin imposible Cura 94
Condicin potestativa negativa 233 Cura minorum 97
Condicin social 43 Curator ventris 27
Condiciones positivas y negativas ... 55 Custodie 186
Condiciones potestativas, causales y Damnum iniuria datum 208
mixtas 55 Dao... . 62; 208
Pgs. Pgs.
Datio in solutum 154 Exceptio doli 163
Dediticii 38 Exceptio legis Cinciae 72;247
LJeductio servitutis 129 Exceptio pacti 156;196
Deductio usufructus 131 Exceptio vitiosae possessaonas 144
Defensa de la propiedad 123 Excusatio tutelae 95
Delacin 218 Exheredatio 245
Delegacin 158 Extincin de las obligaciones 160
Delito 203 Familia 78; 85
Demonstratio ~ 71 Favor libertatis 28
Depsito 178 Favor testamenti 226
Depsito irregular 179 Ferruminatio 112
Derecho clsico 6 Fictio legis Corneliae 31
Derecho de la Pandectas 15 Fideicomiso 235
Derecho Juitinianeo 7 Fideicomiso de familia 238
Derecho postclsico 7 Fideiussio 165
Derecho quiritario 5 Fidepromissio 165
Derecho real y personal 98 Fiducia 137;175
Derecho republicano 5 Filiacin legtima 79
Dies cedens 238 Filiacin natural 79
Dies veniens 238 Filius familias 79
Diffarreatio 88 Foenus nauticum 176
Diligencia 156 Fragmente vaticana 14
Distancias legales 107 Fructus pereipiendi 103.
Divisin 224 Frutos 103
Divorcio 88 Fuentes de la obligacin 153
Dolo 59 Fuentes del derecho 7
Dominium 30 Fundaciones 46
Donacin entre cnyuges 90;248 Furtum 205
Donacin nupcial 93 Garantas de las obligaciones 163
Donatio 245 Gayo, instituciones 14
Donatio mortis causa 249 Gentiles 241
Donado sub modo 247 Genus 149
Dote 90 Gestin de negocio ajeno 199
Dote adventicia 91 Habitatio 232
Dote profecticia 91 hecho jurdico 48
Dada dictio 91;173 Heredia institutio 231
Edad 43 Hereditas 215
Edicto del magistrado Hereditas ab intestato 240
Edicto del prncipe 12 Llereditas iacens 220
Edietum perpetuum 10 Hereditas legitime 241
Edictum repentinum 10 Hereditas petitio 222
Edictum traslaticium ., 10 Heras necesaius 217;219
Effusum et deiectum 211 Heras suus 217
Ejecucin patrimonial 74 Heras voluntarios 219
Ejecucin personal 74 Hipoteca 136
 Elementos del negocio 54 Honor matrimonii 87
Emancipacin 38; 74 Hyperocha 139
Emptio rei speratae y emptiospei181 Immissio 108
Enfermedad 42 Impedimentos matrimoniales 87
Enfiteusis 133 Inipetratio dominii 139
Error 58 Implantatio 113
Esclavitud 28; 84 In Diem addictio 184
Escritura 113 ln iure cessio 120
Eviccin 183 Inaedificatio 113
Exceptio 72 Infamia 44
Pgs. Pgs.
nf itiatio 75 Latini iuniani 34; 38
Injuria 210 Legado de alimento 236
Insinuatio apud acta 248 Legado de cosa ajena 236
Instituciones justinianeas 14 Legados 235
Instrumentum dotale 91 Legatum debiti 236
Instrumentuna fundi 104 Legatum optionis 236
Insule in flumine date 111; 114 Legatum partitionis 236
Intentio 71 Legatum par damnationem 236
Intercessio 164 Legatum par praeceptionem 237
Interdicta 77 Legatum per vendicationem 236
Interdicta recuperandae possessio. Legatum sinendi modo 237
nis 77; 142; 144 Legis Actiones 68
Interdicta retinendae possessionis. 77; 144 Legtima 244
Interdictum de glande legenda108 Legitimacin 79
Interdictum fraudatorium 157 Lex 10
lnterdictum quod vi aut clam 126 Lex Aebutia 67
Interdictum Salvianum. ... 137;145 Lex Aelia Sentia 34
Interdictum unde vi 145 . Lex Aquilia 209
Interdictum uti possidetis 144 Lex Atilia 95
Interdictum utrubi 144 Lex Cincia 247
Inters 157 Lex commissoria 184
Istterpolacin 17 Lex Cornelia de confirmandisteste-
Interpretado prudentium 9 mentas 11
Intestabilitas 44 Lex XII tabularum 8
Invalidez del negocio jurdico 57 Lex Falcidia 239
Inventto 112 Lex Fuf ja Caninia 34
8 Lex Iulia y Papia Poppaea ... 87; 230
Iter ad sepulchrum 107 Lex Iunia Norbana 33
Iudicium rei uxoriae 92 Lex Petronia 84
Iurisprudentia 9 Lex Plaetoria 41; 94;
Iusiurandum in litem 124 Lex romana Visigothorum 14
tus adcrescendi 109 Libertos 32; 43
Ita eivie 5; 22 Libripens 119;227
lite commercii 27; 37 Lmites de la propiedad 106
Tus commune 24 Ljtis aestimatio 124
tus connubii 27; 37; 87 Litis contestatio 73; 1~4
lite emphyteuticarium 134 Litus maria .100
Tus extra.ordinem 23 Mancipatio 100;119
Tus gentium 6; 23 Mancipium 39
Tus honorarium 6; 23 Mandata 12
Tus naturale 23 Mandato 166;190
Tus perpetuum 134 Manumisin 82
Ius prohibendi 110 Manus 39; 79
ms publicum y privatutu 22 Matrimonio 85
Ita respondendi 9 Minora de edad 94
Tus scriptum y non scriptum 8 Missio u possessionem 125
Tus sepulchri 99 Modus 54
Tus singulare 24 Mora 156
Tus tollendi 113 Mores maiorum 8
Tus vendendi 83 Mosaicarum et romanorumlegua
Tus vitae ac necia 82 Collatio 14.
beta causa traditionis 183 Muerte de la persona 27
liaste causa usucaptonts 116 Mutuo 176
Iustitia 21 Nacimiento de la persona 27
Latini coloniarii 34; 37 Nascituri 27
Pgs. Pgs.
Negocio jurdico 51 Possessio civilis 142
Negocios abstractos 53 Possessio dellager publlcus 141
Negocios nter vivos y naortis causa 53 Possessio itria 145
Negocios itria civilis e iuris gentium 53 Possessor pro herede 222
Negocios solemnes 53 Possessor pro possessore 222
Negocios unilaterales y bilaterales 53 Postliminium 31
Nexum 171 Postumj 230
Nomine transcripticia 171 Potioris nomtnatto 95
Nominatio iudicis 70 Praescriptio bug tempane 113
Novacin 161 Praescriptio longissimi tempane 117
Novelas de Justiniano 15 Praeteritio 241
Noxae deditio 30; 83 precario
Nulidad del negocio 57 ~ 240
Nuncius 60 Prenda 136; 179
Objeto del legado 236 Pretor peregrino y urbano 10
Obligaciones alternativas 149 Prisin de guerra 31
Obligaciones correales 152 Privilegium 24
Obligaciones divisibles e indivisibles 150 Processo per formulas 70
Obligaciones genricas 149 Procura 190
Obligaciones parcianias 151 Procurator in ram suam 159
Obligaciones epropter ram 151 Prdigos 42
Obligaciones solidarias 151 profesiones 43
Obligaciones de dotar 90 Pro herede gestio 221
Obligatio 146 promesa unilateral 198
Obligationes consensus 169 Promissio iurata liberti 173
Obligationes littenis 168 propiedad 103
Obligationes re 168 Quarta Falcidia 239
Obligationes verbis 168 Querelle inofficiosae donationis245
Obra nueva 125 Querelle inofficiosae testamenti 244
Obras de esclavos y animales 132 Rapie 207
Ocupacin 111 Ratificacin 190
Ordo iudiciorum privatorum 67 Receptum 197
Pacto 195 Regla Catoniana 240
Pactum de non distrahendo pignore 180 Rei vindicatio 123
Pactum de non petendo 163; 196 Religin 45
Pactum displicentiae 184 Remancipatio 88
Pago 154; 201 Renuncie a la herencia 220
Pandectas 15 Representacin ~0; 170
Parentesco 42 Res communes 100
Paterfamilias 82 Res corporales e incorporales ... 98; 99
Patria potestas 82 Res derelictae 99
Peculio 84 Res extra commerctum 99
Peregnini 37 Res in patrimonio y extra patnimo.
Periculum rei venditia 182 nium 99
Perpetuatio obligatonis 156 Res mancipi y nec manctpt 100
Persona jurdica 46 Res nullius 99
Persone sui itria y alieni itria 39 Res publicae 100
Pesca 111 Res sacrae 99
Pignus u causa iuducati captum. 77; 139 Res santae 99
Pintura 113 Res universttatts 100
Plebiscito 8 Resarcimiento 156
Pollicitatio 198 Responsabilidad contractual 154
iopulus romanus - 46 Restitutio in integrum 97
Posesion 118; 140 Restitucin de la dote 91
Positum et suspensum 211 Retentio 92
Pgs. Pgs.
Retroactividad de la condicin 56 Sustitucin vulgar 234
Satio 113 Syngrapha 174
Sc. Tnventianum 222 Trmino 54; 56
Sc. Macedonianum 177; 214 Tesoro 111; 112
Sc. Orphitianum 243 Testamenti.factio 229
Sc. Tertullianum 243 Testamento 225
Sc. Velleianum 166 Testamento apud acta 223
Secuestro 179 Testamento calatis comitiis 227
Segundas nupcias 87 Testamento u procinctu 227
Senatus consulta 12 Testamento militar 228
Sentencias de Pablo 14 Testamento par aes et libram 227
Separatio bonorum 217 Textura y tinctura 113
Servidumbre 126 Tiempo 62; 118
Servidumbres personarum y praedio. Traditio .
121
rum 127 Traditio ficta 122
Sexo 42 Transaccin 194
Sociedad 188 Translatio legati 240
Sociedad leonina 189 Turpitudo 45
Solutio 154; 201 Tutele 94
Solutio retentio 214 Tutele dativa, impuberum, legittima,
Sponsio 165; 171 mulierum y testamentaria 94; 95
Status familiae, civitatis y libertatis 26 Universitas 46
Stipulatio 171 Usucapio 115
Stipulatio duplae 183 Usucapio pro herede 221
Subpignus 138 Usufructo 130
Sucesin 215 Usure 157
Sucesin ab intestato 240 Usus 80
SuCesifl Contra el testamento243 Venta 32; 180
Sucesin testamentaria 225 Vicios ocultos 32; 184
Sucesin universal 216 Vindicatio 125
Superficie 135 Vindicato servitutis 130
Sustitucin 233 Vindicatio ususfructus 131
Sustitucin fideicomisania 237 Violencia 59
Sustitucin pupilar y cuasi pupilar
234 Voluntad 51
INDICE GENERAL
lid
INTRODUCCION 5
1. El derecho romano y sus perodos histricos 5
2. Las fuentes del derecho romano 7
3. Las fuentes de conocimiento del derecho romano y
el Corpus Inris 1.3
4. Nociones y divisiones romanas del derecho 21

PARTE GENERAL
Capitulo 1.LOS SUJETOS DEL DERECHO 26
1. Generalidades 26
2. Principio y fin de la persona fsica 27
3. Status libertatis y esclavitud 28
4. Status civitatus
5. Status familiae 38
6. Capitis deminutio 40
7. Limitaciones de la capacidad 41
8. Las personas jurdicas 46
Captulo ll.TEOR[A DE LOS HECHOS JURIDICOS 48
1. Los hechos jurdicos 48
2. Adquisicin y prdida de los derechos 50
3. Los negocios jurdicos 51
4. Condicin, Trmino y Modo 54
5: r~~iljd~ de los negocios jurdicos 57
6. La representacin 60
7. Los actos ilicitos 62
8. El tiempo , 62
Captulo m.EL PROCEDIMIENTO CIVIL ROMANO 63
1. Nociones Generales 63
2. El proceso per legis actiones 68
3. El proceso per formulas 70
4. La ccognitio extra ordinexn 75
5. Los procedimientos especiales 77

EL DERECHO DE FAMILIA
Captulo 1.LA FAMILIA ROMANA 78
1. Generalidades 78
2. Estructura de la familia romana 79
 3. El paterfamilias y sus poderes 82
Captulo II.LA FAMILIA NATURAL 85
1. El matrimonio 85
2. Los esponsales 89
3. El concubinato 90

Capitulo m.EL REGIMEN PATRIMONIAL ENTRE LOS CON

YIJGES 90
1. Ladote 90
2.. Los bienes parafernales 93
3. La donacin nupcial 93
Captulo IV.LA TUTELA Y LA CURATELA 94
1. Generalidades 94
2. La tutela de los impberes 94
3. La tutela de las mujeres
4. La curatela de los dementes, prdigos y de los
menores 97

DERECHOS REALES
1. Nociones Generales 98
Captulo 1.LAS COSAS 99
Capitulo 11.LA PROPIEDAD 103
1. Generalidaades 103
2. Limitaciones legales de la propiedad 106
3. Copropiedad
4. Modo de adquisicin de la propiedad 111
5. Prdida de la propiedad 123
6. Defensa de la propiedad 123
7. Las servidumbres 126
8. La enfiteusis y la superficie 133
9. La prenda y la hipoteca 136
10. La posesin 140

DERECHOS DE OBLIGACIONES
Captulo 1.NOCIONES GENERALES 146
1. Concepto de obligacin 146
2. Objeto de las obligaciones 148
3. Sujetos de las obligaciones 150
4. Fuentes de las obligaciones 153
5. Cumplimiento de las obligaciones 154
6. Incumplimiento de las obligaciones 155
7. Transmisin de las obligaciones 158
8. Extincin de las obligaciones 160
9. Garantas de las obligaciones 163
Capitulo 11.LAS OBLIGACIONES NACIDAS DEL CONTRATO
 1. El contrato en general 167
2. Los contratos verbales 170
3. Los contratos literales 174
4. Los contratos reales 175
5. Los contratos consensuales 180
6. Los contratos innominados 192
7. Los pactos 195
8. Las promesas unilaterales 198

Captulo 111.LAS OBLIGACIONES NACIDAS QUASI EX CON.

TRACTU 198
Captulo IV.LAS OBLIGACIONES NACIDAS DEL DELITO203
1. Nociones Generales 203
2. El hurto 205
3. La rapiia 207
4. El dao 208
5. La injuria 210

Captulo V.LAS OBLIGACIONES NACIDAS DEL CUASI-DE

LITO 211
Captulo VI.LAS OBLIGACIONES NATURALES 213
Pdgina

LAS CAUSAS GENERALES DE ADQUISICION

Captulo 1.LAS SUCESIONES 215
1. Nocin de successio 215
2. Requisitos de la sucesin 218
3. Renuncia a la herencia 220
4. Herencia yacente 221
5. Usucapio pro herede 221
6. flereditatis petitio 222
7. Derecho de acrecer 223
8. Las colaciones 224
9. Divisin de la herencia 224
Captulo 11.LA SUCESION TESTAMENTARIA 225
1. Concepto y caracteres 225
2. Diversas formas de Testamento 227
3. La capacidad de testar y de recibir por testamento 229
4. Contenido del testamento 231
5. Las sustituciones 233
6. Invalidez del testamento 234
7. Los legados y los fideicomisos 235
8. La sustitucin fideicomisaria 237
9. Adquisicin y efectos del legado 238
Capitulo m.LA
SUCESION AB INTESTATO 240
1. La sucesin civil 241
2. La sucesin pretoria y sus posteriores desarrollos 241
 Captulo IV.LA SUCESION LEGITIMA CONTRA EL TESTA
MENTO 243
Captulo V.LAS DONACIONES 245
1. Concepto y requisitos 245
2. Las donaciones inter vivos 247
3. Las donaciones mortis causa 249
BIBLIOGRAFIA 250
INDICE ALFABETICO-ANALITICO 251
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SINOPSIS DE DERECHO ROMANO, d. LUIGI ARU 7 RICCARDO ORESTANO, en los Talleres

Grj.flcos LUIS PEREZ de Madrid, el da 30 do agosto de t964, festividad de Santa Rosa de
Lima