Lucha Contra La Corrupción Política

REVISTA VASCA
DE ADMINISTRACIN PBLICA
MONOGRFICO
La lucha contra la corrupcin poltica
19 Erkoreka Gervasio, Josu Iaki: Presenta- 163 Martnez Gallego, Francesc-Andreu: Los
cin/Aurkezpena medios de comunicacin y la lucha contra la
25 Malem Sea, Jorge Francisco: La corrup- corrupcin.
cin. Algunas consideraciones conceptuales 199 Cerrillo i Martnez, Agust: El papel de
y contextuales. los medios electrnicos en la lucha contra la
43 Del Moral Garca, Antonio: Justicia penal corrupcin.
y corrupcin: dficits, resultados, posibilida- 237 Ordez Sols, David: La corrupcin en el
des. seno de las instituciones de la Unin Euro-
77 Medina Arniz, Teresa: La necesidad de pea: responsabilidades, investigacin admi-
reformar la legislacin sobre contratacin nistrativa y control judicial.
pblica para luchar contra la corrupcin: las 267 Bustos Gisbert, Rafael: Las reglas de con-
obligaciones que nos llegan desde Europa. ducta de los polticos: evolucin en el Reino
115 Toms To, Jos Mara: La sociedad civil Unido.
contra la corrupcin. 293 Prez Vera, Elisa: La reciente experiencia en
la CAPV: Cdigo tico y Comisin tica Pbli-
ca.
URTARRILA-APIRILA
2016 104-II ENERO-ABRIL
2016
Herri-Ardura
laritzazko Revista vasca
Euskal de administracin pblicA
Aldizkaria
www.ivap.euskadi.net/rvap
Monogrfico sobre
Erakunde Autonomiaduna
Organismo Autnomo del
Oati (Gipuzkoa)
2016
urtarrila enero
apirila abril 104-II
El Instituto Vasco de Administracin Pblica no se identifica con los juicios y
opiniones de los autores reproducidos en esta Revista.
ISSN: 0211-9560
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Antonio FANLO LORAS (Univ. de La Rioja)
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Juan IGARTUA SALABERRIA (UPV/EHU)
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Luis LPEZ GUERRA (Univ. Carlos III)
Fernando LPEZ RAMN (Univ. de Zaragoza)
Pablo LUCAS MURILLO DE LA CUEVA (Univ. de Crdoba)
Elisenda MALARET GARCA (Univ. de Barcelona)
Luis MARTN REBOLLO (Univ. de Cantabria)
Manuel MEDINA GUERRERO (Univ. de Sevilla)
Juan MESTRE DELGADO (Univ. de Valencia)
Antoni MILIAN i MASSANA (Univ. Autnoma de Barcelona)
Jos Mara MORALES ARROYO (Univ. de Sevilla)
Pablo PREZ TREMPS (Univ. Carlos III)
Jos Luis PIAR MAAS (Univ.CEU-San Pablo)
Antonio PORRAS NADALES (Univ. de Sevilla)
Eunate PRIETO ETXANO (UPV/EHU)
Ramn PUNSET BLANCO (Univ. de Oviedo)
Toms QUINTANA LPEZ (Univ. de Len)
Martn M.. RAZQUIN LIZARRAGA (Univ. Pblica de Navarra)
Manuel REBOLLO PUIG (Univ. de Crdoba)
Miguel REVENGA SNCHEZ(Universidad de Cdiz)
Fernando REY MARTNEZ (Univ. de Valladolid)
Agustn RUIZ ROBLEDO (Univ. de Granada)
Eduardo RUIZ VIEYTEZ (Univ. de Deusto)
Gerardo RUIZ-RICO (Univ. de Jan)
Miguel SNCHEZ MORN (Univ. de Alcal de Henares)
Ren Javier SANTAMARIA ARINAS (Univ. de La Rioja)
Juan Jos SOLOZABAL ECHEVARRIA (Univ. Autnoma de Madrid)
Javier TAJADURA TEJADA (UPV/EHU)
Leopoldo TOLIVAR ALAS (Univ. de Oviedo)
Joaqun TORNOS MAS (Univ. de Barcelona)
Ignacio TORRES MURO (Univ. Complutense de Madrid)
Joan Manuel TRAYTER JIMNEZ (Univ. de Girona)
Juan Ignacio UGARTEMENDIA EZEIZABARRENA (UPV/EHU)
Maite URIARTE RICOTE (UPV/EHU)
Roberto URIARTE TORREALDAI (UPV/EHU)
Iigo URRUTIA LIBARONA (UPV/EHU)
Maite ZELAIA GARAGARZA (UPV/EHU)
Herri arduralaritzako
aldizkarian kolaborazioak
argitaratzeko arauak
1. Herri Arduralaritzako Euskal Aldizkariak Zuzenbideari buruzko azter-

lanak zabaldu nahi ditu, jatorrizkoak, betiere herri-administrazioa eta, oro
har, aginte publikoak aztergai hartuta; dena den, ildo bereko beste arlo ba-
tzuk ere jorra litezke, interesgarri direlakoan, argitaratzeko modukotzat joz
gero. Hartzaileak? Batez ere, unibertsitate-mundua eta herri-administra-
zioetan diharduten langileak.
2.Lanek baldintza hauek bete beharko dituzte:
A) Tarte eta erdirekin idatzitako 40 orrialde baino luzeagoak ez izatea.
B) Egilearen izen-abizenak eta erreferentzia akademiko edo profesio-
nala azaldu beharko dira, baita helbide elektronikoa ere. Datu ho-
riek publiko egingo dira aldizkarian bertan.
C) Lanek, izenburuaren ondoren, atalen aurkibidea izango dute. Letra
lodia izenburuetan eta epigrafeetan baino ez da erabiliko; testu
barruan, hala behar denean, letra etzana baino ez da erabiliko.
D) Erreferentzia bibliografikoek era honetan, lehentasunez, bateratuta
egon beharko dute:
ABIZENAK, Izena, Liburuaren izenburua. Argitaletxea. Lekua, ur-
tea, or. [Adibidea: CASTELLS ARTECHE, Jos Manuel, La polica
autnoma. IVAP.Oati, 1988, 59.or.].
ABIZENAK, Izena, Artikuluaren izenburua, Aldizkariaren Izen-
burua zk., urtea, or. [Adibidea: AGOUS MENDIZABAL, Carmen,
La funcin social en la propiedad del subsuelo urbano,
RVAP73 (I) zk., 2005, 11. or.].
E) Laburpen txiki edo abstract bat ere erantsi beharko zaio, 100 eta
150 hitz artekoa, eta, bertan, hiru edo bost hitz gako agertuko
dira; laburpenak hizkuntza ofizial bietan eta ingelesez argitaratuko
dira. Gutxienez, argitaratu beharreko lanaren hizkuntzan bidali
beharko ditu egileak laburpena eta hitz gakoak. Aldizkariak egingo
du itzulpena, egileak beste bertsio bietako bat ematen ez duenean.
F) Hizkera sexista saihesteko [Europako kontseiluaren CM/Rec
(2007)17 Gomendioa], IVAPek jarraibide batzuk argitaratu ditu
R.V.A.P. nm. 104-II. Enero-Abril 2016

ISSN: 0211-9560 7
Herri Arduralaritzako Aldizkarian kolaborazioak argitaratzeko arauak
8
IVAPeko estilo-liburuan (Oati, 2005, 166. or.), erabilgarriak izango

direlakoan.
G) Lanak euskarri informatikoan bidali behar dira, posta elektroniko bi-
dez, aldizkariaren idazkaritzara: argitalpenak-ivap@ivap.eus
3.Lanek jatorrizkoak izan beharko dute, eta, gutxienez, Herri Ardurala-
ritzako Euskal Aldizkariaren Aholku Batzordeko bi espezialistak (kanpo-
koak) ebaluatuko dituzte, anonimatu bikoitzeko sistemaren bidez. Txosten
horiek eta behar diren txosten osagarriak ikusita, Erredakzio-kontseiluak
hartuko du lanak argitaratzeari buruzko azken erabakia; egileei jakinara-
ziko die, eta, egoki bada, beharrezko diren aldaketak egiteko eskatuko die.
Lanak argitaratzeko bidaliz gero, Herri Arduralaritzako Euskal Erakundeari,
eta hari bakarrik, lagatzen zaizkio argitaratutako artikuluak euskarri in-
formatikoak barne erreproduzitzeko eskubideak. Halaber, IVAPek bere
web orrian jarri ahal izango ditu Herri Arduralaritzako Euskal Erakundea-
ren Aldizkarian argitaratutako artikuluak, kontsultarako.
4.Inprentako proben zuzenketa, egin behar izanez gero, probak jaso,
eta, asko jota, 72 orduko epean egin eta bidali beharko da. Ezin izango
dira zuzenketa zabalak edo funtsezkoak egin bidalitako jatorrizkoaren gai-
nean.

ISSN: 0211-9560
Normas para la publicacin de
colaboraciones en la Revista Vasca
de Administracin Pblica
1.La Revista Vasca de Administracin Pblica tiene por objeto la difu-

sin de trabajos originales sobre el Derecho de la Administracin Pblica
y de los poderes pblicos en general, aunque tambin podr hacerlo so-
bre materias afines cuando, por su inters, as se considere pertinente.
Est dirigida, primordialmente, al mundo universitario y a personas que
prestan sus servicios en las administraciones pblicas.
2.Los trabajos debern cumplir los siguientes requisitos:
A) Su extensin no deber sobrepasar las cuarenta pginas a espacio
y medio.
B) Deber figurar el nombre y apellidos del autor o autora, su referen-
cia acadmica o profesional, as como su correo electrnico. Datos
que se harn pblicos en la propia Revista.
C) Los trabajos debern llevar, tras el ttulo, un sumario con los diver-
sos apartados que contengan. El tipo de letra negrita slo se po-
dr utilizar en los ttulos y epgrafes; en el texto, cuando proceda,
slo se utilizar la cursiva.
D) Las referencias bibliogrficas estarn unificadas, preferentemente,
de la siguiente manera:
APELLIDOS, Nombre, Ttulo del libro. Editorial. Lugar, ao,
p.[Ejemplo: CASTELLS ARTECHE, Jos Manuel, La polica aut-
noma. Ivap.Oati, 1988, p.59].
APELLIDOS, Nombre, Ttulo del artculo, en Ttulo de la Re-
vista n.ao, p.[Ejemplo: AGOUS MENDIZABAL, Carmen, La
funcin social en la propiedad del subsuelo urbano, en RVAP
n.73 (I), 2005, p.11].
E) Deber acompaarse de un breve resumen o abstract de entre 100
y 150 palabras y de tres a cinco palabras-clave, que se publicarn
en las dos lenguas oficiales del Pas Vasco y en ingls. La persona
autora del trabajo deber enviar el resumen y las palabras clave, al
menos, en la misma lengua del trabajo a publicar. En el caso de no
facilitarse alguna de las otras dos versiones, la propia Revista pro-
veer su traduccin.

ISSN: 0211-9560 9
Normas para la publicacin de colaboraciones en la Revista Vasca de Administracin Pblica
10
F) Para un uso no sexista del lenguaje [Recomendacin del Consejo

de Europa CM/Rec (2007)17], el IVAP ha publicado unas indicacio-
nes, en su Libro de estilo del IVAP (Oati, 2005, pp.169 a 176), que
pueden resultar de utilidad.
G) Los trabajos habrn de enviarse en soporte informtico, por correo
electrnico, a la Secretara de la Revista: argitalpenak-ivap@ivap.
eus.
3.Los trabajos, que debern ser originales, sern evaluados por al
menos dos personas especialistas (externas) del Consejo Asesor de la Re-
vista Vasca de Administracin Pblica por el sistema de doble anonimato.
A la vista de tales informes y de los complementarios que se consideren
precisos, el Consejo de Redaccin adoptar la decisin definitiva sobre su
publicacin, que se comunicar a los autores, requiriendo las modifica-
ciones que se consideren necesarias en su caso. El envo de los trabajos
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tracin Pblica en su pgina web a efectos de consulta.
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zarse y reenviarse en un plazo mximo de 72 horas desde la recepcin de
las mismas. No se podrn efectuar correcciones amplias ni sustanciales
sobre el original enviado.

ISSN: 0211-9560
La lucha contra la corrupcin poltica:
herramientas del estado y de la ciudadana
El presente nmero especial de la revista, de carcter monogrfico, es

fruto de las conferencias ofrecidas en el marco de las jornadas tituladas
La lucha contra la corrupcin poltica: herramientas del Estado y de la
ciudadana, organizadas por el IVAP e incardinadas en los Cursos de ve-
rano de la Universidad del Pas Vasco, que se celebraron en el Palacio Mi-
ramar de Donostia, los das 15, 16 y 17 de junio de 2015.
Las jornadas no tenan como objetivo el estudio de los casos de
corrupcin producidos en el Estado, sino avanzar propuestas que ayuden
a situar la actuacin poltico-administrativa en parmetros ticos y que
contribuyan a que, en el futuro, el poder poltico y la administracin se
mantengan en la lnea del mejor servicio a los ciudadanos.
Para ello, contamos con la participacin de expertos y expertas de re-
conocido prestigio que recorrieron los aspectos ms diversos relaciona-
dos con la corrupcin poltica, que fueron escogidos por su centralidad
para la vida de los ciudadanos.
Para concluir esta presentacin, deseamos mostrar nuestro agradeci-
miento a todos aquellos que hicieron posible la celebracin del curso, y a
los ponentes que participaron en el mismo y que han contribuido, con los
artculos aportados, a la edicin de este nmero especial de la Revista
Vasca de Administracin Pblica.

ISSN: 0211-9560 11
Ustelkeria politikoaren aurkako borroka:
estatuaren eta herritarren tresnak
Aldizkariaren ale berezi eta monografiko hau Ustelkeria politi-

koaren aurkako borroka: Estatuaren eta herritarren tresnak ikasta-
roaren ondorioa da. Ikastaroa IVAPek antolatu zuen, Euskal Herriko
Unibertsitateko Udako Ikastaroen barruan, eta Donostiako Miramar
Jauregian egin zen, 2015eko ekainaren 15, 16 eta 17an.
Jardunaldia ez zen oinarritu estatuan gertatu diren ustelkeria-
kasuen ikerketan; helburua zen proposamenak eskaintzea, politiko
zein administrazio-jarduera parametro etikoen barruan kokatu ahal
izateko eta etorkizunean botere politikoak eta administrazioak herri-
tarroi ahalik eta zerbitzurik onena eskaintzeko.
Horretarako, itzal handiko adituek ustelkeriaren inguruko alderdi-
rik aipagarrienak ikertu zituzten; gai horiek aukeratu ziren herritarron
bizitzan duten zentraltasunagatik.
Aurkezpen hau bukatzeko, esker beroena adierazi behar diegu
ikastaroa posible egin zuten guztiei eta parte hartu zuten hizlariei,
Herri Arduralaritzazko Euskal Aldizkariaren ale berezi honen argital-
pena mintzalarien artikuluei esker argitaratu baitugu.

ISSN: 0211-9560 13
Sumario N.o 104-II
Monogrfico sobre
Erkoreka Gervasio, Josu Iaki: Presentacin/Aurkezpena. . . . . . . . . . . . . . . . . 19
Malem Sea, Jorge Francisco: La corrupcin. Algunas consideraciones

conceptuales y contextuales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25
Del Moral Garca, Antonio: Justicia penal y corrupcin: dficits, resultados,

posibilidades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43
Medina Arniz, Teresa: La necesidad de reformar la legislacin sobre con-

tratacin pblica para luchar contra la corrupcin: las obligaciones que
nos llegan desde Europa. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77
Toms To, Jos Mara: La sociedad civil contra la corrupcin . . . . . . . . . . . . . 115
Martnez Gallego, Francesc-Andreu: Los medios de comunicacin y la lu-

cha contra la corrupcin. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163
Cerrillo i Martnez, Agust: El papel de los medios electrnicos en la lucha

contra la corrupcin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199

ISSN: 0211-9560 15
Sumario
16
Ordez Sols, David: La corrupcin en el seno de las instituciones de la

Unin Europea: responsabilidades, investigacin administrativa y con-
trol judicial. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 237
Bustos Gisbert, Rafael: Las reglas de conducta de los polticos: evolucin

en el Reino Unido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 267
Prez Vera, Elisa: La reciente experiencia en la CAPV: Cdigo tico y Co-

misin tica Pblica. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 293

ISSN: 0211-9560
Colaboran en este nmero
Jorge Francisco MALEM SEA. Catedrtico de Filosofa del Derecho. Universidad

Pompeu Fabra. (jorge.malem@upf.edu)
Antonio Del MORAL GARCA. Magistrado de la Sala de lo Penal. Tribunal Su-

premo. (antonio.delmoral@poderjudicial.es)
Teresa MEDINA ARNIZ. Profesora de Derecho Administrativo. Universidad de

Burgos. (tmedina@ubu.es)
Jos Mara TOMS TO. Presidente de Fundacin por la Justicia. (tomas_jos@gva.es)
Francesc-Andreu MARTNEZ GALLEGO. Profesor Titular de Periodismo. Universi-

dad de Valencia. (francesc.martinez@uv.es)
Agust CERRILLO I MARTNEZ. Catedrtico de Derecho Administrativo. Universitat

Oberta de Catalunya. (acerrillo@uoc.edu)
David ORDEZ SOLS. Magistrado de lo Contencioso-Administrativo. Miembro

de la Red de Expertos en Derecho de la UE del CGPJ. Miembro de la Comisin
Iberoamericana de tica Judicial. (d.ordoez@poderjudicial.es)
Rafael BUSTOS GISBERT. Profesor Titular de Derecho Constitucional. Universidad

Pompeu Fabra. (rafael.bustos@upf.edu)
Elisa PREZ VERA. Catedrtica de Derecho Internacional Privado. Miembro de la

Comisin de tica Pblica. (elisa.perez.vera@gmail.com)
RR.V.A.P. nm. 104-II. Enero-Abril 2016

ISSN: 0211-9560 17
Presentacin/Aurkezpena
Egun on guztioi eta eskerrik asko hasiera ekitaldi honetan egoteagatik
Beste behin ere aurreko urteetan askotan bezalaxe EHUko udako

ikastaroetan parte hartzeko ohorea dut. Eta zinez adierazi nahiko nuke era-
kargarria egiten zaidala, beti eta oso, Miramar Jauregian urtean-urtean
sortzen den giro akademiko ireki, aberats eta estimulatzailean murgiltzea,
norberaren ekarpenak eginez, solaskideen ikuspuntuen berri izateko,
esandakoaren eta entzundakoaren arteko dialektika horri esker, ikastaroe-
tara sartu garenean baino, ikastaroak amaitzerakoan, jantziago eta jakin-
tsuago ateratzeko.
EHUko udako ikastaroek, ibilbide luzea egina dute dagoeneko eta ondo
baino hobeto frogatuta daukate, kalitatea, seriotasuna eta emankorta-
suna.
El curso que hoy tengo el gusto de inaugurar, lleva por ttulo La lucha
contra la corrupcin poltica: herramientas del Estado y de la ciudadana.
Un ttulo claro y comprensible, cuyo mero enunciado denota una toma de
posicin inequvoca. Una toma de posicin que hemos tenido muy pre-
sente quienes hemos participado en el diseo del curso y que, sin duda
alguna, inspirar, tambin, todo su desarrollo. La corrupcin poltica es
una realidad, s, pero una realidad profundamente negativa; una grave
patologa social que debemos combatir sin desmayo y con la mxima fir-
meza. Y en esa lucha, tienen mucho que decir los poderes pblicos, por
supuesto todos ellos: el legislativo, el ejecutivo y el judicial, pero no
solo ellos; porque el reto de erradicar la corrupcin concierne, tambin, y
no poco, a la ciudadana, cuyos hbitos, valores, actitudes y comporta-
mientos pueden ser ms o menos intransigentes con un fenmeno que
degrada la poltica, envilece la convivencia y arruina de manera irreversi-
ble algo tan necesario para la salud de la democracia como la confianza
en las instituciones.
Pero adems de negativa, la corrupcin constituye, tambin, desgra-
ciadamente, una realidad universal, porque se ha dado y se da en los
R.V.A.P. nm. 104-II. Enero-Abril 2016. Pgs. 19-23

ISSN: 0211-9560 19
Josu Iaki Erkoreka Gervasio
Inauguracin
20
cinco continentes, se ha constatado en todo tipo de sistemas polticos y

se ha manifestado indistintamente en gobiernos de derechas, de izquier-
das y de centro. Sin excluir, por supuesto, los dirigidos por las formacio-
nes polticas que rechazan esa clasificacin. Las recientes experiencias de
Brasil y de Chile con Rousseff y Bachelet han acreditado una vez ms
que, por no faltar, los episodios de corrupcin no faltan ni en los gobier-
nos que postulan la regeneracin poltica como uno de sus principales
objetivos. Como apuntaba Victoria Camps en el eplogo a su conocida
obra Virtudes pblicas, la corrupcin es el vicio ms extendido, cele-
brado y tambin ms ancestral de la poltica, porque responde a una
tendencia difcil de erradicar en el comportamiento humano
Incluso en el seno de la UE que, a priori podra parecer, uno de los en-
tornos polticos menos propicios para la proliferacin de prcticas corrup-
tas los criterios de Copenhague que rigen el acceso de un Estado a la
condicin de candidato a la UE son radicalmente incompatibles con este
tipo de prcticas la opinin ciudadana refleja una preocupacin crtica
en torno a la corrupcin. Tres cuartas partes de los ciudadanos europeos
encuestados por el Eurobarmetro de 2013 (el 76%), creen que la corrup-
cin est muy extendida en su propio pas. Hasta en pases como Dina-
marca, Finlandia, Luxemburgo y Suecia, esta percepcin ciudadana al-
canza porcentajes del 20, el 29, el 42 y el 44, respectivamente. En el
Estado espaol, como se puede imaginar, se sita en niveles estratosfri-
cos: se eleva hasta el 95%.
Entre nosotros, el fenmeno es inveterado. Sin necesidad de remon-
tarse al Patio de Monipodio de Rinconete y Cortadillo, no resulta difcil tra-
zar un relato histrico del ltimo siglo y medio, teido de prcticas y episo-
dios de corrupcin poltica. Durante la restauracin, como reseaba Virgilio
de Llanos, evocando a Prez Galds, los dos partidos que se han acor-
dado para turnarse pacficamente en el poder, son dos manadas de hom-
bres que no aspiran ms que a pastar en el presupuesto. Carecen de idea-
les, ningn fin elevado les mueve no harn ms que burocracia pura,
caciquismo, estril trabajo de recomendaciones, favores a los amigotes, le-
gislar sin ninguna eficacia prctica y adelante con los farolitos. En la II
Repblica que, por su tono democrtico, poda haber constituido un parn-
tesis histrico libre de corrupcin, el gobierno radical-cedista acab sus
das arrastrado por el escndalo del estraperlo; una expresin que ha aca-
bado arraigando en el lenguaje popular, para designar, genricamente, a
todo tipo de trapaceras fraudulentas.
Durante el franquismo, como cabe suponer, la situacin no mejor. El
capitn Alan Hillgarth, responsable del servicio secreto britnico en Es-
paa escribi en los aos cuarenta que Franco ha establecido, o permi-
tido que se estableciera, un nmero inmenso de intereses creados en su
rgimen, por medio de empleos y privilegios, y casi todos los intereses

ISSN: 0211-9560
Inauguracin
21
son activa y continuamente corruptos. Y el efecto de lo que ha permitido,

sumado a las circunstancias de la poca, es que en Espaa casi todo el
mundo, desde lo ms alto hasta lo ms bajo, vive de la corrupcin tanto
si le gusta como si no.
Tras la muerte del dictador, vinieron la transicin y el rgimen consti-
tucional de 1978. Pero algo no se ha hecho bien durante los ltimos cua-
renta aos, cuando el barmetro del CIS correspondiente a los ltimos
doce meses pone de manifiesto que el porcentaje de la poblacin que
identifica a la corrupcin como uno de los principales problemas de Es-
paa, oscila entre el 40 y el 63,8. En la ltima medicin, correspondiente
al mes de mayo, alcanz el umbral del 50,8%. Algo, definitivamente, no
se ha hecho bien para que este mal secular que el Diccionario de los pol-
ticos de don Juan Rico Amat ya defini, a mediados del siglo xix como
una epidemia contagiosa que hace estragos horrorosos en el pas de la
empleomana y tiene alarmada a todas horas a la sociedad, siga
siendo, en la segunda dcada del siglo xxi, un problema que preocupa
gravemente a la ciudadana. En Euskadi, afortunadamente, la percepcin
social sobre la intensidad de la corrupcin es sensiblemente menor. Se-
gn el Socimetro vasco correspondiente al mes de junio de 2015, slo el
9% de la poblacin vasca considera la corrupcin y el fraude como uno
de los tres problemas ms importantes de Euskadi.
Para combatir con eficacia un fenmeno tan enraizado, es preciso em-
pezar con un buen diagnstico. Y a ello se dedica una parte del curso que
hoy inauguramos. No es un intento indito, lo sabemos. Es notable el es-
fuerzo que se ha desarrollado durante los ltimos aos en el mbito aca-
dmico para identificar las causas que directa o indirectamente hacen po-
sible el endmico arraigo de la corrupcin en el Estado espaol. Se han
citado, entre otras muchas, los equivocados diseos institucionales esbo-
zados durante la transicin, el sistema electoral, la partitocracia y sus per-
versos efectos en la divisin de poderes y en el armonioso funciona-
miento del sistema de cheks and balances, la estructural falta de
transparencia de la Administracin Pblica, el crnico dficit en los meca-
nismos de participacin ciudadana, las carencias del marco normativo,
las lagunas e insuficiencias de los mecanismos de control pblico, la es-
casa dureza de las sanciones previstas en el ordenamiento para perseguir
los casos de corrupcin y hasta la baja cualificacin tica de los polticos.
De todo ello se ha hablado y se hablar, sin duda, en este curso, a la
hora de abordar la etiologa del fenmeno de la corrupcin poltica. Pero
un diagnstico certero exige, tambin, un esfuerzo previo de clarificacin
conceptual que nos permita concretar, con un mnimo de rigor, de qu
hablamos exactamente cuando hablamos de corrupcin. Porque la voz
corrupcin, tan frecuente y til en el lenguaje publicstico, sociolgico y
politolgico, no encuentra, sin embargo, una correspondencia clara en

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Inauguracin
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nuestro ordenamiento jurdico, que carece de figuras delictivas o de in-

fracciones administrativas tipificadas con esa precisa denominacin. El
Programa mundial de las NNUU contra la corrupcin define a sta como
el abuso de poder para obtener ganancias privadas. Muy semejante es
la nocin de corrupcin que hace suya el Informe sobre la lucha contra la
corrupcin en la UE de 2014, que incluye en esta categora cualquier
abuso de poder para la obtencin de rditos privados.
Sin embargo, el Cdigo Penal recoge una amplia pluralidad de tipos
susceptibles de ser reconducidos a estas dos genricas descripciones.
Una pluralidad que se acrecienta mucho ms an, si cabe, si tomamos en
consideracin el conjunto del derecho administrativo sancionador y disci-
plinario, y ya no digo nada, si incluimos, adems, el nutrido catlogo de
reglas ticas que rigen o deberan regir la gestin de lo pblico. Es por
ello que una acotacin conceptual clara, precisa y rigurosa, nos ayudar,
sin duda, a afrontar el fenmeno con mayor consistencia.
Deca Ortega y Gasset que la poltica es tanto como obra de pensa-
miento, obra de voluntad; no basta sealaba con que unas ideas pa-
sen galopando por unas cabezas; es menester que socialmente se reali-
cen, y para ello que se pongan resueltamente a su servicio las energas
ms decididas.
Su glosa nos sirve hoy para afirmar que, con ser necesaria, la reflexin
acadmica en torno al concepto, el origen, el alcance y los lmites de la
corrupcin poltica, no es, por s sola, suficiente, para combatir con fir-
meza y eficacia este fenmeno hasta su total erradicacin. Al contrario, el
estudio de la corrupcin, como fenmeno social y poltico a erradicar,
debe ser completado con el compromiso colectivo y la accin decidida y
concertada de todos los actores relevantes en la materia legisladores,
responsables polticos, gestores pblicos, jueces, medios de comunica-
cin y sociedad civil, a fin de que los buenos propsitos se conviertan
en realidad de la manera ms rpida y efectiva posible. En mi opinin, se
equivocan radicalmente quienes creen que la corrupcin es, tan slo, un
arma arrojadiza a utilizar contra el contendiente poltico y no un mal co-
lectivo que todos hemos de contribuir a eliminar con la mxima implica-
cin y honestidad. Ya lo haca notar Victoria Camps en la obra que antes
he mencionado cuando observaba que, en este punto, a los agentes de
la democracia les falta tiempo para denunciar la paja en el ojo ajeno
aun cuando llevan la viga en el propio. Y, ciertamente, desazona ver a los
partidos polticos enfrentndose acremente bajo la dialctica del t
ms, mientras se resisten a colaborar en iniciativas conjuntas para com-
batir con eficacia el fenmeno.
Pero tambin en esto resulta necesario el auxilio intelectual de la aca-
demia, a fin de evitar que, como grficamente expresa una conocida lo-
cucin inglesa, acabemos echando al nio junto con el agua sucia del

ISSN: 0211-9560
Inauguracin
23
bao. Si la Administracin Pblica goza de atribuciones exorbitantes, es

porque le resultan imprescindibles para cumplir con eficacia su misin
bsica que consiste en servir con objetividad los intereses generales. La
necesidad de poner coto a los abusos de poder y de atajar la utilizacin
de esas facultades exorbitantes para fines distintos a los que les sirven de
justificacin, no debera llevarnos a anular lo pblico, privndole de los
poderes que necesita para cumplir satisfactoriamente sus objetivos. Ello
requiere un delicado trabajo de discernimiento, donde es mucho lo que la
Academia puede aportar, en esa interaccin que ha desarrollar con los
poderes pblicos en el empeo compartido de reforzar nuestras institu-
ciones y mejorar la calidad democrtica del sistema poltico.
En este sentido, el curso que ahora comenzamos, pretende avanzar
propuestas que sirvan para profundizar en la concepcin tica de la pol-
tica. Propuestas, no slo pensadas para reconducir los excesos que todos
los das se reflejan en los medios de comunicacin sino, sobre todo, para
ir asentando la actuacin poltico-administrativa sobre un poso tico s-
lido y socialmente arraigado.
Para desarrollar el programa contamos con un conjunto de ponentes
de excepcin, que han destacado por su inters en la formulacin de pro-
puestas encaminadas a facilitar el desarrollo tico de la vida pblica.
Ikastaroak, bere helburuak beteko dituela espero dut, eta hemen egin-
dako proposamenek eztabaidatuak, ezagutaraziak eta, ahal izanez gero,
aplikatuak izan daitezela aginte politikoaren eta jardun publikoa hobe-
tzeko, gizarte osoaren mesederako.
Biziki eskertu nahi dizuet, baita ere, ikastaro honen aldeko interesa
agertu duzuen guztioi, zuen kezkarekin, laguntza paregabea eskaintzen
baitiozue gure erakundeen eta aginte publikoaren jardunaren hobekun-
tzari.
Eskerrik asko

ISSN: 0211-9560
La corrupcin. Algunas consideraciones conceptuales y
contextuales
Jorge Francisco Malem Sea
Sumario:I. Introduccin.II. El concepto de corrupcin.III. Par-

ticipantes en la corrupcin.IV. Actitudes frente a la corrupcin.
V.Diez contextos favorecedores de la corrupcin.VI. Conclusin
I.Introduccin
Nadie duda ya que la corrupcin es un fenmeno que atenaza a nues-

tros sistemas jurdico-polticos y que su contaminacin alcanza a prctica-
mente todas las actividades humanas. Es en ese sentido un hecho univer-
sal. Y as se lo debe considerar si se toma en cuenta los siguientes cuatro
aspectos. El primero es que ha atravesado todas las pocas. No parece
pues que sea exclusivo de la actualidad o de un momento histrico deter-
minado. En segundo lugar, se ha manifestado en todas las zonas del pla-
neta, de norte a sur y de este a oeste. No ha habido ningn Estado ca-
rente de corrupcin al menos en algn nivel. En tercer lugar, ha afectado,
en mayor o menor medida, a todos los sistemas polticos. Y, finalmente,
ha afectado a toda accin humana, sea sta pblica o privada, profesio-
nal o amateur, individual o colectiva.(1)
Muchas son las explicaciones que se han formulado acerca de la pre-
sencia, persistencia y recurrencia de este fenmeno. Algunas ponen el
acento en el subdesarrollo, otras en la heterogeneidad social, otras se
fundamentan en cuestiones culturales y no faltan aquellas que apelan a
la naturaleza humana que se supone es nsitamente venal. Pero todas es-
tas explicaciones, necesariamente parciales cuando no equivocadas, pa-
recen olvidar una cuestin central. Y es que la corrupcin es un modo de
actuar, un instrumento, una herramienta que permite alcanzar determina-
dos objetivos de otra manera inalcanzables o ms costosos. En ese sen-
(1)Solo para mostrar un ejemplo de hasta dnde puede llegar la corrupcin basta decir que en el
deporte amateur, una actividad que supondramos libre de ese flagelo, se han amaado resultados
de competiciones de selecciones nacionales de ftbol sub-17.

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La corrupcin. Algunas consideraciones conceptuales y contextuales
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tido, su prctica responde a una decisin racional por parte de los corrup-
tos. Supone, de ese modo, que la corrupcin se usa siguiendo reglas
tcnicas. Estas reglas indican qu mecanismos debemos utilizar si se de-
sea alcanzar determinados fines. Si la corrupcin es necesaria o suficiente
para lograr un contrato pblico, para obtener un puesto de trabajo, para
alcanzar una recalificacin inmobiliaria o para amaar el resultado de una
competicin, hay que corromper. La corrupcin se transforma as en una
accin instrumental exitosa para lograr aquellos propsitos polticos, eco-
nmicos o sociales perseguidos.
Pero como todo instrumento o herramienta su eficacia es siempre
contextual. Existen mbitos que son ms favorables a la corrupcin que
otros, entornos que incentivan ms los comportamientos venales que
otros. Esto permite comprender por qu a pesar de su universalidad exis-
ten pocas, zonas, regmenes o prcticas sociales que son ms volubles a
la corrupcin que otras.
No obstante su universalidad, los distintos tipos de corrupcin tie-
nen una etiologa y un desarrollo dismiles. No es igual la corrupcin na-
cida a la luz del desarrollo urbanstico de un pas que aquella que opera
en el comercio internacional. No es lo mismo la corrupcin que afecta al
poder judicial que la surgida a la sombra de la financiacin irregular de
la actividad poltica. Esto genera algunos problemas para la mejor ca-
racterizacin y comprensin de los actos de corrupcin y, desde luego,
para su ms eficaz erradicacin. Por ello no resulta ocioso ofrecer una
definicin de corrupcin que desbroce el camino para evitar malenten-
didos puramente verbales, analizar algunas de las tipologas de corrup-
cin ms comunes y poder ofrecer, si existe, alguna solucin a esta ca-
lamidad humana.
II. El concepto de corrupcin
El trmino corrupcin aparece munido de una carga emotiva de ca-

rcter negativo. Se lo ha utilizado en un sentido general como equiva-
lente a destruccin, devastacin o adulteracin de un material orgnico,
como la carne por ejemplo; y en un sentido particular para designar una
actividad humana especfica, como el soborno o la extorsin. Ha signifi-
cado decadencia, suciedad, desintegracin, degeneracin, envilecimiento,
ilegalidad o inmoralidad.(2) Y parece indicar algo vil o repugnante. Pero
al margen de este reconocimiento generalizado de su significado nega-
tivo no existe una definicin mayoritariamente aceptada acerca de qu es
(2)Las definiciones de corromper y corrupcin del Diccionario de la Real Academia Espaola as lo

reflejan.

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la corrupcin. En lo que sigue dar un concepto de corrupcin que se ca-

racterizara por las siguientes notas.
Habr corrupcin si, en primer lugar, la intencin de los corruptos es
obtener un beneficio irregular, no permitido por las instituciones en las
cuales se participa o se presta servicio. No importa que ese beneficio sea
econmico, puede ser poltico, social, sexual. Y tampoco es necesario que
ese beneficio se obtenga de modo inmediato, un corruptor inteligente
puede dejar su goce para el futuro y as prolongar en el tiempo la depen-
dencia del corrompido. En segundo lugar, la pretensin de conseguir al-
guna ventaja en la corrupcin se manifiesta a travs de la violacin de un
deber institucional por parte de los corruptos. Una secretaria de direccin
que vende los secretos industriales de su empresa a otra empresa com-
petidora a cambio de dinero se corrompe. Ha violado los deberes de su
cargo. Por esa razn, la corrupcin siempre es parasitaria de la violacin
de alguna regla segn un marco normativo de referencia. En ese sentido,
en tercer lugar, debe haber una relacin causal entre la violacin del de-
ber que se imputa y la expectativa de obtener un beneficio irregular. En
cuarto lugar, la corrupcin se muestra como una deslealtad hacia la regla
violada, la institucin a la cual se pertenece o en la que se presta servicio.
Por este motivo la corrupcin de los polticos es tan nociva en una demo-
cracia, ya que constituye una muestra inequvoca de su deslealtad hacia
el sistema democrtico. La conciencia de esta deslealtad hace que, en
quinto lugar, los actos de corrupcin tiendan a ocultarse, esto es, se co-
metan en secreto, o al menos en un marco de discrecin. Que la tctica
de ocultacin sea eficaz es una cuestin emprica que no afecta al con-
cepto de corrupcin. Y, naturalmente, no todo acto de corrupcin consti-
tuye un ilcito penal, eso depende del tratamiento que el derecho penal d
a los actos corruptos.(3)
El esquema conceptual mencionado no solo tiene la ventaja de ofrecer
una mayor claridad explicativa a las sustentadas por las tesis al uso, sino
que permite adscribir distintos tipos de responsabilidades a los agentes
intervinientes en los diferentes supuestos de corrupcin, segn el caso,
sin hacer que esas responsabilidades dependan las unas de las otras.
Tiene perfecto sentido formular, por ejemplo, una crtica moral o poltica
por corrupta a una determinada forma de financiacin irregular de la pol-
tica, sin que su validez sea parasitaria del juicio jurdico. La defensa que
intentan desarrollar algunos polticos acusados de actos de corrupcin de
que an no han sido condenados por sentencia firme pierde de ese
modo, al menos en ciertos contextos, gran parte de su plausibilidad. Se
(3)Como es manifiesto, esta definicin coincide con la propuesta primeramente por Ernesto Gar-
zn Valds. Vase, Ernesto Garzn Valds, Acerca del concepto de corrupcin, en F. Laporta y S. l-
varez, La corrupcin poltica. Madrid: Alianza Editorial, 1997.

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puede ser un corrupto sin haber cometido un delito y habindolo come-

tido si no ha sido hallado culpable.
Ahora bien, existe una amplsima tipologa de corrupcin. No pasar re-
vista a todas ellas, en lo que sigue me interesa mostrar la diferencia entre
el soborno y la extorsin. En estos dos tipos, las personas comprometidas
en el acto de corrupcin, corruptor y corrompido, estn identificadas o son
identificables. El soborno es una especie de contrato que se perfecciona
por el mero acuerdo. El sobornador paga al sobornado para que ste acte
a su favor a cambio de una contraprestacin irregular. Por ese motivo, en
un soborno la reciprocidad es esencial. Ambas partes se benefician en un
soborno y ambas son culpables. En la extorsin, en cambio, el extorsiona-
dor exige un precio bajo la amenaza de dar al extorsionado un tratamiento
peor del que merecera. La situacin aqu se parece, en los casos ms ex-
tremos, a la de un asaltante que dice a su vctima la bolsa o la vida. El ex-
torsionado acepta cumplir con lo exigido para evitar males mayores.
En general, los corruptos suelen presentar los casos de soborno como
si fueran casos de extorsin. Lo hacen con el objeto de presentarse como
vctimas de un delito o de un acto de deslealtad y no como copartcipes
de los mismos. Y, en ese sentido, poder reclamar la aplicacin de excusas
absolutorias que cabran respecto de las extorsiones pero jams en los
sobornos.
De todos modos, desde el punto de vista emprico resulta a veces
complicado distinguir si un acto es un soborno o una extorsin. Y no solo
eso, sino que, adems, actos que comienzan siendo tpicamente sobor-
nos con el tiempo se transforman en acciones extorsivas. Una empresa,
por ejemplo, paga a determinados funcionarios pblicos un soborno para
tener una posicin preferente en el mercado, obtenida sta quiere dejar
de pagar por innecesario, pero entonces puede enfrentarse a las exigen-
cias de los sobornados de seguir cobrando el canon corrupto porque lo
asumen como parte de sus ingresos econmicos. Tomar en consideracin
este aspecto es importante para advertir que en ocasiones quien co-
mienza siendo un corruptor beneficiado puede con el tiempo y la modifi-
cacin de las circunstancias transformarse en una vctima no inocente del
corrompido.
Sea a travs del soborno o por medio de la extorsin, los participantes
en la corrupcin pueden ser agentes de distintos tipos, donde hay gana-
dores y perdedores.
III.Participantes en la corrupcin
En la actualidad, a nivel mundial, los niveles de corrupcin son eleva-

dsimos. Para dar una idea cuantitativa, aunque siempre de un modo

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aproximativo, el Banco Mundial estim que los sobornos pagados en

2004 superaron un billn de dlares estadounidenses. Naciones Unidas
tas en el 2014 el costo anual de la corrupcin global en cerca de 40.000
millones de dlares y, Transparencia Internacional, por ejemplo, seal
que en indonesia Suharto desfalc entre US$15.000 millones y US$35.000
millones de dlares y que Ferdinand Marcos en Filipinas, Mobutu en
Zaire y Abacha en Nigeria pueden haber malversado hasta US$5.000 mi-
llones cada uno.(4)
Y es que la corrupcin es un fenmeno que tiende a la expansin. Al
constituirse en una herramienta til para conseguir determinados obje-
tivos, ya sea frente a la burocracia, en el mercado para eliminar compe-
tidores, en la poltica para captar financiacin o, simplemente, en todos
los mbitos para obtener ventajas personales, tiende a ser utilizada con
una mayor asiduidad por un mayor nmero de personas. Pero aun
cuando la amplitud de su prctica alcance a vastos sectores sociales no
puede expandirse hasta el infinito ni ser practicada por toda la socie-
dad.
Esa es la razn por la cual no todos, a pesar del deseo de muchos,
pueden participar en el juego de la corrupcin. De hecho, pueden compe-
tir aquellos que pueden pagar la alcuota corrupta y aquellos que pueden
vender privilegios o imponer penalidades. Esta compra y venta de contra-
prestaciones recprocas irregulares se ve facilita cuando quienes detentan
esas posibilidades gozan de discrecionalidad en el ejercicio de sus funcio-
nes y sus respectivas responsabilidades son dbiles.
En la gran corrupcin pblica participa de los acuerdos venales las
empresas y personas que poseen una posicin econmica privilegiada
por una parte y los polticos y funcionarios de rango superior por la otra.
Las empresas son las que pueden pagar y comprar y los funcionarios son
los que pueden ofrecer privilegios irregulares de un modo discrecional.
En algunos casos, las empresas lo hacen con el beneplcito o al menos
con la indiferencia de sus respectivos gobiernos.(5)
En la pequea corrupcin, los pagos y los cobros se democratizan,
por calificar de alguna manera la disposicin a participar en ella a un ma-
(4)Vase, Daniel Kaufman, El precio de la corrupcin. Banco mundial, disponible en www.ban-

comundial.org/tems/anticorrupcion/precio.htm. Cualquiera sea la crtica que se pudiera formular a
etas estimaciones sobre el costo de la corrupcin no puede ocultar el hecho de que las cifras involu-
cradas son importantsimas.
(5)No hay que olvidar que Alemania, por ejemplo, permita hasta no hace mucho tiempo desgravar
como gastos de comercializacin las comisiones pagadas en el extranjero en concepto de corrup-
cin y que la banca oficial francesa otorgaba crditos blandos para hacer frente a las comisiones
pagadas en el exterior, eufemismo con el que se haca referencia al pago de sobornos. Debido a la
presin, entre otros, de la OCDE, las legislaciones nacionales, como en el caso de Espaa, han intro-
ducido recientemente en su esquema legislativo la figura del soborno a funcionario pblico extran-
jero que establece como delito la corrupcin internacional.

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yor nmero de individuos. A menudo son las personas sin grandes recur-
sos las vctimas no culpables de las extorsiones de funcionarios inescru-
pulosos. Aqu el pobre siempre termina pagando y suma una injusticia
ms a la que ya soporta por su situacin. En otras ocasiones, el soborno
de menudencia se transforma, por el contrario, en atajos ciertamente id-
neos desde el punto de vista de su eficacia para superar los problemas
que aparecen en un contexto dominado por la venalidad.(6)
Tanto en la gran corrupcin como en la pequea corrupcin, ms all
del oportunismo econmico, poltico o social, se atisba un comporta-
miento motivado por un escaso grado de institucionalizacin y por un
elevado desprecio hacia las normas jurdicas y morales. Y quienes partici-
pan en estas prcticas suelen establecer redes integradoras y estables
que se consolidan con el tiempo. Por estas razones no siempre las actitu-
des respecto de la corrupcin son de repulsa o de combate.
IV. Actitudes frente a la corrupcin
Tanto en los casos de gran corrupcin como de pequea corrupcin es

posible avizorar cuatro posiciones diferentes hacia la corrupcin que sur-
gen de la combinacin que tienen las opiniones de las lites polticas y la
poblacin en general sobre la necesidad o conveniencia de combatir la
corrupcin.(7)
lites polticas Poblacin
Combatir + +
+
No combatir +

En el primer caso tanto las lites polticas de un pas como la pobla-

cin en general consideran necesario y conveniente combatir la corrup-
cin. En este estadio, los actos de corrupcin suelen ser puntuales, no
(6)Por ejemplo, una prctica muy extendida entre agentes privados que podra calificarse como
corrupta se estableca entre las empresas farmacuticas y los mdicos. Las empresas pagaban cos-
tosos seminarios o congresos u obsequiaban simplemente a los facultativos a cambio de que rece-
taran sus productos, utilizaran sus prtesis o rechazaran prescribir medicamentos de la competen-
cia.
(7) Esta clasificacin se inspira en la realizada por Arnold Heidenheimer entre corrupcin negra,
gris o blanca. Vase, Arnold Heidenheimer, M. Johnston y V. LeVine (eds) Political Corruption. A Han-
dbook. Londres: Transaction Pub., 3.edicin 1993, pp.161 y ss.

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sistmicos y no institucionalizados. Las medidas anticorrupcin son fci-

les de implementar y las lites polticas pueden conseguir la colaboracin
ciudadana para luchar contra la corrupcin. Los pases del norte europeo
pueden ejemplificar esta posicin.
En el segundo caso las lites polticas no desean combatir la corrup-
cin aunque la ciudadana manifiesta un rechazo claro hacia ella. En este
supuesto suele haber casos de gran corrupcin, con fuertes implicaciones
polticas y econmicas. La corrupcin se vuelve sistmica e institucionali-
zada. Aqu las lites suelen colonizar los organismos de control y juzga-
miento, utilizan un lenguaje anticorrupcin puramente retrico, estable-
cen medidas de lucha contra la corrupcin meramente simblicas y
generan mecanismos para garantizar la impunidad. Argentina puede ser
su ejemplo tpico. Si la oposicin de la poblacin a la corrupcin es firme
y decidida pueden surgir movimientos sociales anticorrupcin que se
vean reflejados en las urnas o en actos de protesta callejera que intenten
remozar las lites en el poder. Esta puede ser una explicacin plausible,
aunque por cierto parcial, de la situacin en Espaa y del movimiento ar-
ticulado alrededor de Podemos.
En el tercer supuesto las lites gobernantes han tomado conciencia de
la necesidad de luchar contra la corrupcin, ya sea por convencimiento
propio o por imposicin de organizaciones internacionales, mientras que
la poblacin es adicta a las prcticas corruptas. Aqu se imponen cambios
institucionales urgentes, medidas represivas a corto plazo y de educacin
a largo plazo. La eficacia de estas medidas depender del diseo y de la
prctica institucional. La exitosa experiencia de Hong Kong implemen-
tando organismos anticorrupcin puede ser asumida como modelo de
esta situacin. Mxico, por el contrario, muestra el fracaso de la imposi-
cin de medidas anticorrupcin acometidas por las lites polticas bajo
presin internacional.
Y, finalmente, el peor de los casos posibles, donde las lites polticas y
la poblacin en general tienen una opinin favorable a la corrupcin y,
por lo tanto, no ven la necesidad ni la conveniencia de su combate. Aqu
suele haber corrupcin en todos los estratos sociales, y se practica tanto
horizontal como verticalmente. Los actos de gran y de pequea corrup-
cin se prodigan en abundancia. Y es difcil que la lucha contra la corrup-
cin impulsada necesariamente desde fuera del pas tenga xito. Se ins-
taura e impera la cultura de la corrupcin. Paraguay puede ser
considerado como un ejemplo de esta situacin.
El cuadro precedente muestra entonces que puede haber actitudes y
comportamientos tanto de las lites como de la poblacin en general dis-
puestos a tolerar o incluso a incentivar acciones venales. Y si la corrup-
cin es un instrumento cuya eficacia depende del contexto donde tiene
lugar habr mltiples variables a tomar en consideracin para explicar su

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presencia. La actitud de las lites polticas y de la poblacin en general fa-

vorable a la corrupcin es tan solo una de ellas. Por esa razn no siempre
resulta sencillo determinar con carcter previo y con pretensin de ex-
haustividad todos los elementos incentivadores de comportamientos ve-
nales. A pesar de ello es posible afirmar que las siguientes diez circuns-
tancias potenciaran la corrupcin.
V.Diez contextos favorecedores de la corrupcin
1. Cuando el sistema punitivo es ineficaz. Como es sabido, existe ya en

todos los modelos punitivos un arsenal estandarizado de diversas figuras
penales anticorrupcin que van desde el cohecho y la prevaricacin al tr-
fico de influencias, del uso de informacin privilegiada al soborno a fun-
cionarios pblicos extranjeros, etctera. En este mbito el afn por nor-
mar es amplsimo. Pero esto no significa que la ley penal sea eficaz y
cumpla adecuadamente con su funcin.
Para que el derecho penal cumpla con sus funciones preventivas debe
tener la suficiente capacidad motivante como para disuadir a quienes es-
tn dispuestos a afectar los bienes que el legislador considera dignos de
ser protegidos. Para ello ha de conjugar dos elementos igualmente im-
portantes. El primero es que la ley penal debe ser intimidadora. Ha de
provocar terror iuris. El segundo es que ha de servir para que los ciuda-
danos adhieran a las reglas del sistema, debe contribuir a que los ciuda-
danos interioricen los valores subyacentes a las mismas. Nada de eso
ocurre si el derecho es ineficaz.
Cuando la prevencin no logra alcanzar sus objetivos, el sistema penal
debe castigar a quienes han violado la ley. Si en general no lo hace todo
el sistema pierde su sentido. Por ello, cuando el ciudadano advierte el fra-
caso del sistema punitivo se ve a s mismo libre de los incentivos negati-
vos provocados por la sancin, se percibe a merced de los corruptos y
desamparado por el Estado. No tiene una instancia a la cual recurrir para
hacer valer sus derechos. Al mismo tiempo observa que los valores sub-
yacentes a las normas jurdicas no merecen ser honrados y aprende rpi-
damente que conviene transitar los caminos de la ilegalidad. Asume que
ha de tratar de superar los problemas que enfrenta por sus propios me-
dios, al margen de las normas, para no verse excluido del proceso pol-
tico, econmico o social.
Se inicia as un proceso de acciones irregulares o ilcitas exitosas que
no acarrean sancin alguna y que se manifiesta como instrumentos o me-
canismos adecuados para alcanzar determinados fines o para salvar de-
terminadas dificultades sin castigo alguno. De ese modo, la percepcin
de la ineficacia del sistema punitivo en el combate contra la corrupcin

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produce aquellas consecuencias que dicho sistema quera simblica-

mente eliminar.
2. Cuando las acciones corruptas no se tipifican como delitos. Como

ya he sealado, los actos de corrupcin no siempre entraan conceptual-
mente comportamientos penalmente antijurdicos. La inexistencia de nor-
mas que castigan ciertas formas de corrupcin puede deberse a la impre-
visin del legislador, a su desidia o bien a que ha decidido poner a
resguardo intereses concretos. Hasta tiempos recientes eso suceda res-
pecto del soborno a funcionario extranjero, a la corrupcin entre particu-
lares o en el deporte.
En estos casos, la ciudadana no comprende cmo comportamientos
socialmente dainos no son castigados y piensa que el Estado privilegia
ciertos intereses, clases o grupos sociales, determinadas personas o car-
gos polticos o institucionales. Los efectos de esta situacin son similares
a los ya expuestos en el apartado 1.
3. Cuando los diseos institucionales instrumentados y las medidas de

las diversas agencias anticorrupcin cumplen una funcin meramente de-
corativa en el plano jurdico-poltico careciendo de eficacia. Es usual que
gobiernos muy corruptos implementen medidas simblicas contra la
corrupcin con una doble pretensin. En primer lugar, afirmar su decidida
y firme lucha contra la corrupcin pero al mismo tiempo, en segundo lu-
gar y fundamentalmente, asegurarse la inviabilidad de su funciona-
miento. No conviene olvidar, por ejemplo, que la Oficina Anticorrupcin
en la Repblica Argentina fue creada por el ex presidente Carlos Menem,
cuyo gobierno padeci altsimos niveles de corrupcin.
4. Cuando los jueces no dictan sentencias condenatorias para los

corruptos. Esto puede deberse a diversas razones. La primera es un sis-
tema procesal defectuoso. La segunda es la dificultad probatoria que en
general tienen los actos de corrupcin. La tercera la constituye los plazos
de prescripcin que suelen ser demasiados cortos y que muchas veces
vuelven estriles la accin penal. La cuarta, un poder judicial con caren-
cias tanto materiales como personales. La quinta, la incapacidad de los
jueces para afrontar este tipo de delitos. Por cualquiera de estas razones,
y por muchas otras que se pudieran mencionar, los corruptos quedan sin
castigo.
De nada sirve implementar medidas legislativas de lucha contra la
corrupcin. De nada sirve las campaas anticorrupcin en los medios de
comunicacin. De nada sirve los esfuerzos educativos contra la corrup-
cin, si luego las correspondientes sanciones punitivas no se aplican. La
sensacin generada a partir de una deficiente aplicacin de las normas

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penales hace que el mensaje que de hecho llega a los ciudadanos sea que
la corrupcin no genera costes, y que el beneficio potencial que se puede
alcanzar violando la ley es muy elevado.
5. Cuando los jueces se ven abocados a dictar sentencias de conformi-

dad mediante el acuerdo establecido entre el ministerio fiscal y la defensa
de los acusados. Acuerdo que suele evitar la entrada en prisin de los cul-
pables, con el pago de una sancin pecuniaria generalmente irrelevante.
El llamado caso Pallerols de financiacin ilegal de Uni Democrtica de
Catalunya sirve para explicar este supuesto. Despus de 19 aos de pro-
ceso, los acusados alcanzaron una sentencia de conformidad absoluta-
mente beneficiosa para ellos. El partido mencionado solo fue declarado
responsable a ttulo lucrativo siendo condenado a abonar una cantidad
menor, despus de haberse financiado ilegalmente de forma generosa a
travs del desvo de fondos europeos para la formacin de los desocupa-
dos. Dado los resultados, puede considerarse un caso de corrupcin exi-
tosa digno de ser imitado.
6. Cuando se confirman los actos jurdicos que son objeto de acuerdos

corruptos. Como recuerda Susan Rose-Ackerman, la Corte Suprema de
los Estados Unidos convalid la venta de tierras aprobada por la legisla-
tura del Estado de Georgia a comienzos de 1800. Todos los legisladores,
excepto uno, haban sido sobornados para que tomaran esa decisin. La
Corte estadounidense sostuvo la procedencia del acto del legislativo afir-
mando la validez del contrato de venta a pesar de conocer el hecho que le
dio origen. Y qu mejor forma de estimular los sobornos se pregunta la
profesora de Yale que un sistema legal que mantiene los contratos p-
blicos con independencia de su origen corrupto.(8) La falta de anulabili-
dad de los efectos de las acciones corruptas aparece como un claro men-
saje de que vale la pena ser corrupto. Que la consecucin de los negocios
ser exitosa aun cuando las prcticas irregulares sean descubiertas. Y que
la eliminacin de los competidores del juego del mercado a travs de m-
todos irregulares constituye un mecanismo eficaz para alcanzar las metas
deseadas.
7. De igual modo los incentivos para la corrupcin se producen cuando

no se recupera por parte del Estado los activos sustrados o involucrados
a travs de la corrupcin. Los corruptos suelen entretejer madejas empre-
sariales con el objeto de disfrazar los fondos obtenidos, blanquear el di-
nero o llevarlo, simplemente, a un paraso fiscal. Los testaferros y colabo-
(8)Vase, Susan Rose-Ackerman, La corrupcin y sus gobiernos. Causas, consecuencias y sus re-
formas. Versin castellana: Alfonso C. Gmez. Siglo XXI, Madrid, p.217.

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radores juegan aqu un papel importante a cambio de un porcentaje de lo

percibido. Socialmente, adems, la figura del testaferro suele encarnar
tambin la de un empresario exitoso merecedor de ser emulado.
8. Cuando se crean inanes comisiones parlamentarias de investigacin

para determinar la responsabilidad poltica por actos de corrupcin. La
creacin de comisiones parlamentarias para investigar actos de corrup-
cin cometidos por polticos en activo o incluso por aquellos que cesaron
en su cargo en un pasado inmediato parece ser una constante en las de-
mocracias contemporneas. Sin embargo, la productividad de sus resul-
tados no condice con la abundancia con la que se prodigan. Son pocas
las comisiones que llegan a conclusiones certeras y fiables. En la mayora
de los casos, sus miembros se pierden en vericuetos legales, cuando no
manifiestan una clara falta de inters por averiguar la verdad y una des-
medida intencin de salvaguardar los intereses partidistas o de grupo,
aunque para ello haya que garantizar la impunidad a los culpables. Los
representantes de los distintos grupos parlamentarios que integran di-
chas comisiones se especializan en acusar a los contrarios generando as
en la ciudadana la opinin de que todos son igualmente corruptos y que
poca solucin hay para ese problema.
En ese sentido, esas comisiones ni tan siquiera pueden servir para lo
que se ha dado en llamar la justicia potica. Esto es, la determinacin
de los hechos pasados, con adscripcin de responsabilidades polticas y
morales aunque sin conllevar sanciones penales. Por todo ello, las comi-
siones parlamentarias de investigacin deberan reducirse o eliminarse.
9. La rehabilitacin poltica de los sospechosos e incluso condenados

por corrupcin tambin constituye una forma de alimentar la idea que ser
corrupto genera muy pocos costes y s, en cambio, cierto reconocimiento
o xito social. Pinsese en el papel que juega en la poltica peruana el ex
presidente Alan Garca, en el porcentaje de votos que obtuvo Carlos Me-
nem en la reeleccin presidencial o en el dirigente Josep Sala i Gris del
Partido de los Socialistas de Catalua que fue designado, entre grandes
ovaciones, Secretario de Formacin de dicho partido luego de haber sido
condenado por corrupcin al haber participado en una red de financia-
cin ilegal para su organizacin. La aparicin en listas electorales de im-
putados e incluso acusados de delitos vinculados a la corrupcin es tan
habitual como sonrojante. Si ellos lo hacen por qu no habra de hacerlo
yo, piensa el ciudadano. La expansin de la corrupcin recibe as un
nuevo impulso.
10. Las llamadas puertas giratorias tambin facilitan la proliferacin

de la corrupcin. A travs de ella se produce un circular e incesante tras-

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36
vase de personas que pasan del mercado privado a organismos estatales

y de estos a las empresas de origen una vez cumplido sus respectivos
mandatos. En este recorrido, cuando ocupan el cargo pblico suelen be-
neficiar a las empresas de donde proceden y donde vuelven siendo gene-
rosamente recompensados. El sector financiero es quien mejor aprove-
cha estas oportunidades parasitarias. Pero no son los nicos. No suele
extraar que ministros de obras pblicas o de fomento ocupen cargos en
direcciones de empresas que contratan con el Estado o que militares en
retiro que en activo estuvieron vinculados a la compra de armamentos
para la defensa de su pas sean contratados por las empresas armamen-
tsticas con jugosos emolumentos.
Como los pagos corruptos pueden dilatarse en el tiempo, las incompa-
tibilidades o perodos de carencia para dedicarse a la actividad privada
que suele imponerse a los funcionarios pblicos carecen de eficacia prc-
tica. Los ciudadanos perciben que no vale la pena comportarse legal-
mente si la ocasin lo permite.
Todas estas situaciones podran resumirse en una nica palabra: im-
punidad. La impunidad funciona como un marco propicio para que se in-
centiven y se desarrollen actividades corruptas. Opera como el peor
ejemplo que podra recibir el ciudadano de parte de sus gobernantes y
funcionarios, y como un disparador de la venalidad. En estos contextos,
la corrupcin es uno de los mecanismos idneos para el xito social. De
hecho, los corruptos cambian las reglas para el xito en la sociedad y, por
ese motivo, el ciudadano tiende a imitar las prcticas que percibe como
exitosas aunque sean ilegales porque sirven para lograr dinero, prestigio
o poder y en cambio no generan ningn costo. De ah su peligrosidad.
Esto ya lo adverta Erasmo de Rotterdam cuando deca, el vulgo nada
imita ms que lo ve que el prncipe hace... A la emulacin del prncipe
todo el mundo se siente estimulado... El prncipe debe cuidarse de no ser
malo para, con su ejemplo, no volver malos a muchos...(9)
VI.Conclusin
Formular un concepto de corrupcin no es una tarea sencilla. Como

toda definicin depende del punto de vista del cual se parta y de los obje-
tivos que se persigan. Y la cuestin se complica an ms, si cabe, si se
piensa que dicho concepto tiene una carga emotiva negativa. Ser catalo-
gado como corrupto no supone precisamente ser elogiado. A pesar de
esta dificultad he intentado caracterizar los comportamientos corruptos
(9)Citado por ngel Ramiro Avils, Utopa y derecho. Madrid: Marcial Pons 2002, p.179.

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de la forma ms precisa y til posible. He rechazado asumir nociones tan

populares como inadecuadas que muestran la corrupcin como el uso de
bienes o dinero pblicos para beneficios privados.
Asimismo, he sealado que parte del atractivo de las prcticas corrup-
tas es que constituyen un instrumento para alcanzar con xito, dados
ciertos contextos, los fines polticos, econmicos o sociales perseguidos.
De ah que la corrupcin tienda a la expansin y en algunas zonas del pla-
neta se haya popularizado o democratizado. No es infrecuente ver
imperar, en esos casos, la cultura de la corrupcin.
Que la corrupcin sea considerada una herramienta hace que en algu-
nos supuestos pueda cumplir funciones positivas. Tal es la posicin sus-
tentada por las llamadas tesis revisionistas. Me he ocupado de ellas en
otro lugar, no repetir aqu su anlisis crtico.(10) Pero no es necesario
mantener dicha posicin para sostener que la corrupcin produce conse-
cuencias favorables. Muchos polticos no dudan en abrazar esta idea para
conseguir una financiacin irregular o ilegal para su partido sin muestra
de pesar alguno. Piensan que robar para la corona su partido es
una accin debida, aunque algo se quede en el bolsillo de los intermedia-
rios. Subyacen aqu dos ideas. La primera es que para hacer poltica hay
que tener mucho dinero, propio o de terceros. La segunda es que la pol-
tica implica ensuciarse las manos. Y a esa tarea se aplican con una frui-
cin manifiesta con tal de obtener el dinero que dicen necesitar.
Por esta y otras razones, las lites polticas y los ciudadanos pueden
no coincidir en las actitudes de combate hacia la corrupcin. Al ser un
comportamiento oportunista muchos estaran dispuestos a comprome-
terse con ella, bajo criterios racionales, si los beneficios superan a los
costes. Uno de los costes que el corrupto potencial ha de tomar en consi-
deracin es la posible sancin penal. Si el riesgo de ser castigado no
existe o es mnimo queda expedita la va del soborno o de la extorsin.
De ah que la impunidad sea el contexto ms idneo para que se desarro-
lle la corrupcin.
Y no conviene olvidar que no siempre ha habido una actitud decidida,
constante y sin ambages para acabar con la corrupcin, tanto a nivel na-
cional como internacional. La apelacin a que no es el momento pol-
tico para luchar contra la corrupcin resuena con preocupante asidui-
dad. Y enmascara la falta de voluntad poltica para hacerlo. Esta carencia
de nimo poltico y de firmeza moral para luchar contra la corrupcin
suele presentarse bajo el manto de una eleccin trgica. Si se investiga el
presente o el pasado se detraen fuerzas para actuar en el futuro, si se cas-
tiga a los culpables del presente o del pasado se pone en peligro la esta-
(10)Vase mi Globalizacin, comercio internacional y corrupcin. Barcelona: Gedisa, 2000, espe-

cialmente pp.125 y ss.

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bilidad institucional, se aduce, sin ningn tipo de pruebas o de argumen-

tos convincentes. La ocultacin y la impunidad que constituyen los
contextos idneos para que fluya la corrupcin no son ajenos, ni lo han
sido nunca, a las prcticas polticas. Incluso Naciones Unidas recurri al
momento poltico para no tomar decisiones contrarias a la corrupcin
aneja al comercio internacional.
En efecto, as parece reconocerlo la propia Naciones Unidas cuando
sostiene que el ambiente poltico y econmico de principios del decenio
de 1970, que se caracteriz por la tirantez poltica y el antagonismo entre
las empresas privadas extranjeras y los pases en desarrollo, no era un
ambiente propicio para que hubiera un acuerdo internacional sobre una
forma comn de enfocar el problema de las prcticas corruptas en las
transacciones comerciales internacionales.(11) Y hay que recordar, asi-
mismo, que el tema de la lucha contra la corrupcin forma parte de la
agenda de organismos internacionales como el Banco Mundial desde
pocas recientsimas, en este caso a partir de la asuncin como presi-
dente del mismo de James D. Wolfelsohn en 1995.
Pero aunque la corrupcin sea un modo de accin que beneficia a
quienes se ven involucrados en ella nadie duda que provoca efectos ne-
gativos y perversos en los pases que la padecen y, al menos, en muchos
de sus ciudadanos. En el juego de la corrupcin hay ganadores y perde-
dores.
Precisamente para evitar los efectos ms dainos de la corrupcin y
para salvaguardar los derechos de los ciudadanos ms vulnerables se
han implementado una batera de medidas bien conocidas que sirven
tanto para prevenirla como para reprimirla. La lgica de estas polticas
debe estar guiada por un principio rector: impedir que la corrupcin sea
necesaria o suficiente para el xito social en cualquiera de sus expresio-
nes.
Un elemento bsico en esta lucha a tomar en consideracin es acabar
con la impunidad. Como se ha podido apreciar esta admite mltiples fa-
cetas. Las que se han descrito son no exhaustivas. Los largos e inacaba-
dos procesos judiciales pueden ser agregados a los ya expuestos. Cobra
en estos casos plena vigencia aquel viejo adagio que reza: justicia demo-
rada es justicia denegada. Solo para citar un ejemplo entre cientos que
podra mencionarse. El ex presidente de Argentina Carlos Sal Menem
fue declarado culpable, en primera instancia, del contrabando de armas a
Croacia luego de un proceso que dur 19 aos. La sentencia todava no
es firme. Le quedan en Argentina dos instancias ms y otra, por denega-
(11)Vase, Naciones Unidas, Consejo Econmico y Social, Informe de la comisin de empresas

transnacionales sobre su 17.Perodo de Sesiones, E/1991/31/Add.1; E/C10/1991/17Add.1; de 4 de ju-
lio de 1991, p.2.

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cin de la tutela efectiva segn aduce, ante tribunales internacionales.

Tiene actualmente 83 aos. Es muy probable que sea sobresedo por
muerte. Con estos precedentes en mente se genera muchos incentivos
para la corrupcin.
Hay que acabar con la impunidad, sobre todo la impunidad poltica a
todos los niveles, ya que en ese mbito opera tanto la gran corrupcin
como la pequea corrupcin. Hay que generar desarrollos institucionales
y buenas prcticas que prevengan y repriman adecuadamente las prcti-
cas corruptas. Con impunidad no hay solucin posible para esas prcti-
cas.
Alguien podra decir que debido precisamente a su universalidad la
corrupcin es un fenmeno inevitable, es una catstrofe. Y que su exis-
tencia va unida a una cierta idea de la fatalidad. Pero las catstrofes son
acontecimientos naturales cuya ocurrencia y efectos no dependen de la
voluntad de las personas. La corrupcin, en cambio, no es una catstrofe
natural es, muy por el contrario, una calamidad que depende de acciones
humanas y es, por lo tanto, algo evitable.(12) Eso depender del diseo
institucional que se adopte y de su aceptacin por parte de las lites go-
bernantes y de los ciudadanos.
Trabajo recibido el 15 de junio de 2015

Aceptado por el Consejo de Redaccin el 22 de enero de 2016
(12)La distincin entre catstrofes naturales y calamidades humanas fue propuesta por Ernesto
Garzn Valds. Vase de ese autor, Calamidades. Barcelona: Gedisa, 2004.

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LABURPENA: Ustelkeria fenomeno unibertsala da. Herrialde, aro, sistema

juridiko-politiko eta jarduera publiko edo pribatu guztietara hedatu da. Hala ere,
eremu zehatz batzuk direla-eta, ustelkeria errazago hedatzen da planetako zenbait
tokitan beste batzuetan baino. Azalpen ona izan daiteke ustelkeria tresna bat dela
helburu politiko, ekonomi edo sozial batzuk lortzeko. Esangura horretan, ustelke-
ria erabiltzea agente ustelaren erabaki arrazionala da. Hori dela eta, elite politi-
koek eta gizarteak, orokorrean, ez dute beti ustelkeria gaitzetsi.
Lan honetan, ustelkeria pizten den hamar testuinguru aztertu dira. Eszenatoki
horiek guztiak honelaxe laburbil daitezke: zigorgabetasuna. Zuzenbidea ez denean
eragingarria, ustelkeria loratzen da. Ustelkeria politikoa ustelkeriaren eta zigorga-
betasunaren aurrean erakutsitako adierazpen bat baino ez da. Zigorgabetasuna
amaitzea giza lazeria horri aurre egiteko forma bat da.
GAKO HITZAK: Ustelkeriaren kontzeptua. Ustelkeriaren parte-hartzaileak. Us-
telkeriari dagozkion jarrerak. Ustelkeriaren pizgarriak. Zigorgabetasuna.
RESUMEN: La corrupcin es un fenmeno universal. Ha atravesado todos

los pases, todas las pocas, todos los sistemas jurdico-polticos y cualquier ac-
tividad pblica o privada. A pesar de ello existen mbitos que provocan que la
corrupcin se expanda ms en algunas zonas del planeta que en otra. Una expli-
cacin plausible es que la corrupcin juega un papel instrumental para alcanzar
determinados fines polticos, econmicos o sociales. En ese sentido su uso se
corresponde con una decisin racional del agente corrupto. Por ese motivo, las
actitudes frente a la corrupcin no han sido siempre de rechazo, ni por parte de
las lites polticas, ni por parte de la ciudadana en general.
En este trabajo se analiza diez contextos donde se incentiva la corrupcin.
Estos escenarios pueden resumirse en un nico trmino: impunidad. Cuando el
derecho es ineficaz florece la corrupcin. La corrupcin poltica es una manifes-
tacin ms de las actitudes frente a la corrupcin y de la ineficacia punitiva. Aca-
bar con la impunidad supone una de las formas de oponerse a esta calamidad
humana.
PALABRAS CLAVES: Concepto de corrupcin. Participantes en la corrupcin.
Actitudes frente a la corrupcin. Incentivos para la corrupcin. Impunidad.
ABSTRACT: Corruption is a global phenomenon. It has been experienced

by all countries at all times, in any political-legal system and any public or
private activity. In spite of this, there are fields that provoke the expansion
of corruption to some areas of the world more than others. A plausible
explanation would be that corruption plays an instrumental part for the
purpose of achieving some political, economic or social aims. In that regard, its
usage corresponds with a rational decision by a corrupt agent. That is why the
attitudes towards corruption have not always been of rejection not by political
elites not by citizenship in general. We analyze in this work ten contexts where
corruption is stimulated. These scenarios can be summarized in a single term:

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impunity. When law is ineffective, corruption thrives. Political corruption is

another manifestation of the attitudes towards corruption and of the punitive
ineffectiveness. Erradicating impunity is one of the forms of opposition against
this human calamity.
KEYWORDS: Concept of corruption. Participants in corruption. Attitudes to-
wards corruption. Incentives for corruption. Impunity

ISSN: 0211-9560
Justicia penal y corrupcin: dficits, resultados,
posibilidades*
Antonio del Moral Garca
Sumario:I. No todo es derecho penal. I.1. Cultura social de legali-

dad. I.2.Transparencia. I.3. La ecuacin de la corrupcin. I.4. Necesi-
dad del derecho penal.II. Derecho penal y corrupcin. II.1. Corrup-
cin y reforma penal de 2010. II.2. La reforma penal de 2015. 2.3. Un
debate abierto: delito de enriquecimiento ilcito. II.4. Que el delito no
sea rentable.III. El mbito procesal. III.1. Ineficiencia procesal.
III.2. Conformidades. III.3. Macrocausas. III.4. Responsabilidades civi-
les. III.5. Arrepentidos. III.6. Prisin preventiva. III.7. Accin popular.
IV.Cuestiones orgnicas. Referencia singularizada al Ministerio
Fiscal. IV.1. La necesaria autonoma del Ministerio Fiscal. IV.2. Rela-
ciones Fiscal General-Gobierno. IV.3. Garantas de los fiscales.V. Bi-
bliografa.
I.No todo es derecho penal
En el mismo prtico de estas lneas quiero situar una consideracin

que se me antoja bsica: el derecho penal est llamado a desplegar en
la lucha contra la corrupcin un papel subsidiario, ms complementario
que protagonista. El pensamiento de que la corrupcin se combate ex-
clusivamente con derecho penal es tan candoroso como irreal. Slo con
derecho penal no se vence a la corrupcin. Es ms se cierne el peligro
de corromper los pilares de un derecho penal garantista. El Derecho pe-
nal ha de ser precedido y acompaado de medidas preventivas tanto
sociales como, singularmente, legales. Muchos ms rendimientos van a
proporcionar algunas herramientas extrapenales que el uso y abuso de
la norma penal, a veces enarbolada con una dimensin puramente sim-
* El texto que sigue tiene su origen y reproduce con algunas actualizaciones, adaptaciones y modi-
ficaciones un artculo ya publicado en la revista Jueces para la Democracia (informacin y debate)
n.80 bajo el ttulo Justicia penal y corrupcin: respuestas, carencias, resultados, posibilidades. Con
esa referencia como ncleo otros trabajos similares, con matices o poniendo el acento en unos u
otros temas, pende de aparecer en otras publicaciones.

ISSN: 0211-9560 43
Justicia penal y corrupcin: dficits, resultados, posibilidades
44
blica. Transparencia; controles eficaces previos profesionalizados; me-

canismos de obligada dacin de cuenta son armas que se revelan con
una capacidad preventiva muy superior a la demostrada por el derecho
penal.
Con esa idea, que recrear brevemente con carcter preliminar, como
teln de fondo, realizar a continuacin despus un recorrido panormico
por algunas instituciones de derecho penal sustantivo, singularmente
procesal, as como otras atinentes a la materia orgnica, intentando de-
tectar de un lado las carencias; de otra, sus potencialidades, en el com-
bate contra conductas ligadas a la corrupcin.
I.1.Cultura social de legalidad
La corrupcin no se ataja ni solo, ni principalmente con normas jur-

dicas. Es necesaria una batalla social no previa pero s simultnea. Si no
se recuperan o se implementan determinados valores y se logra que im-
pregnen la sociedad en sus diferentes capas o estratos, las normas jur-
dicas, la reaccin espordica o intermitente de la justicia penal, por con-
tundente que sea, degenerar en mera coartada de conciencias
adormecidas a las que importa ms el parecer que el ser. La
corrupcin, real aunque no global, que se conviene socialmente en
achacar con injusta generalizacin a la clase poltica, es en cierta ma-
nera ltima expresin y espejo bastante fiel de una mentalidad o sentir
extendido socialmente, pero que solo escandaliza cuando alcanza
ciertas cotas o se detecta en gobernantes o dirigentes. La lucha contra la
corrupcin est abocada al fracaso si se renuncia a implantar una con-
ciencia social colectiva ms escrupulosa, menos permisiva con la co-
rruptela (mecanismos para evitar el pago de multas justas, relajacin
de los horarios laborales, empleo para fines particulares de medios del
Estado o de la empresa, elusin del pago de pequeos porcentajes de
impuestos, favores a familiares o amistades con postergacin injusta de
terceros), menos tolerante con la picaresca, el moderno caciquismo,
la influencia o la permeabilidad ante la recomendacin. Esa tarea no es
fcil y es de todos.
I.2.Transparencia
Las polticas legislativas y no legislativas que fomentan la trans-

parencia en el ejercicio de la gestin pblica son una herramienta primor-
dial en la lucha contra la corrupcin. Sobe esa materia ha versado el de-
sarrollo efectuado hasta ahora.

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En el segundo libro de su Repblica PLATN suscita un debate sobre

el problema tico y poltico de la corrupcin: el poder es fuente de ini-
quidad. Puede ser fcil fuente de iniquidad, debera matizarse. Esa pesi-
mista premisa que enlaza con la famosa tesis de Lord ACTON (El poder
corrompe y el poder absoluto corrompe absolutamente), viene acom-
paada de una enseanza complementaria que sirve de esperanzador
corolario: la transparencia mitiga las perniciosas consecuencias de la
inicial constatacin que anuda fatalmente poder y corrupcin.
La Historia de Giges, uno de esos cuentos con que el filsofo griego
ilustraba sus tesis, sirve de marco al dilogo. Giges es un pobre pastor
que sirve al Rey de Lidia. Un da se abre el abismo a sus pies y acaba en
una cueva subterrnea donde encuentra el cadver de un gigante den-
tro de un enorme caballo hueco de cobre. Giges se apodera del nico
objeto que portaba el gigante: un anillo. Un da en la asamblea anual de
pastores descubre el poder que encerraba el anillo. Dispuesto de deter-
minada forma le haca invisible. El hasta ese momento justo, honesto y
buen ciudadano Giges inicia la senda de la corrupcin amparado en ese
poder: se hace elegir delegado de los pastores, accede a la Corte, se-
duce a la reina, asesina al rey Se convierte en un tirano. La invisibili-
dad lleva a la corrupcin.
El dilema que suscita PLATN queda as formulado: el hombre invisi-
ble puede ser honesto?
Son muy matizables las conclusiones en clave puramente pesimista
que a veces se han extraido de esos pasajes: habra una relacin esen-
cial y predeterminada entre lo invisible y la injusticia. El hombre no
podra ser justo por sus propias convicciones, sino solo obligado por
las leyes. Si actuamos correctamente es porque no se nos concede la
oportunidad de cometer injusticias. Seguramente esa aseveracin
peca de exagerada. Pero eso no priva de ricas enseanzas a la fbula
de PLATN. Singularmente en una sociedad en que parece importar
ms el parecer que el ser. El clsico adagio de que la mujer del
Csar no solo debe ser honesta, sino adems parecerlo; podra hoy in-
vertirse y en esto soy consciente de que introduzco ciertas gotas de
hiprbole retrica: no basta con que el poltico parezca honesto;
debe serlo.
Existen hombres que sern justos, aunque descubran que pueden
hacerse invisibles. Pero es ms fcil ser justo (o mejor, obrar con jus-
ticia objetivamente) si uno est expuesto al escrutinio pblico. S-
CRATES conclua que el justo es quien desea ser bueno y no solo pare-
cerlo.
La enseanza es sencilla y actual: la visibilidad dificulta la corrupcin;
la opacidad la favorece.

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I.3.La ecuacin de la corrupcin
La corrupcin es un crimen de clculo, no un crimen pasional. En ver-

dad hay santos que resisten todas las tentaciones y funcionarios honra-
dos que resisten la mayora de ellas. Pero cuando el tamao del soborno
es considerable y el castigo en caso de ser atrapado es pequeo, muchos
funcionarios sucumbirn, explica KLITGAARD (JIMNEZ SNCHEZ, 2 y
3). A este autor se debe una conocida y esclarecedora ecuacin de la
corrupcin: C=M+D-A; es decir corrupcin (C) ser el resultado del nivel
de monopolio de las decisiones (M), sumado al de la discrecionalidad que
se atribuye a los decisores (D), con la disminucin derivada de las im-
puestas rendiciones de cuentas (A). Un sistema en que las decisiones es-
tn en pocas manos que actan con grandes mrgenes de discrecionali-
dad y sin excesivos controles o daciones de cuenta generar un marco
muy proclive a prcticas corruptas. Ir a esas causas proporcionar ms
rditos que la huida al derecho penal. En esos tres campos durante aos
hemos perdido posiciones. Ha llegado el momento de reconquistarlas.
Leyes de transparencia rigurosas y sin agujeros negros, ms contro-
les, despolitizar la intervencin, abordar de forma decidida el enquistado
y mal resuelto problema de la financiacin de los partidos, profesiona-
lizar la gerencia y gestin pblica evitando la colonizacin de la Adminis-
tracin por los partidos polticos, implementar cdigos ticos de con-
ducta.
Hay mucho que hacer fuera del derecho penal. Depositar todas las es-
peranzas en la justicia penal generar insatisfaccin y honda frustracin.
Sera una venta de ilusiones a travs de las leyes penales (RODRGUEZ
GARCA, 248). La corrupcin hay que atajarla en sus causas. Como en
otras muchas materias los frutos de la prevencin son mucho mayores
que los de la represin. En una estimacin ms bien intuitiva, puede sos-
pecharse que el fracaso, o al menos los xitos bastante limitados, en la
lucha contra fenmenos corruptos en nuestro pas radica en dotar de un
excesivo protagonismo a las reformas de derecho penal sustantivo y olvi-
dar otros mecanismos jurdicos de prevencin que resultan notoriamente
ms eficaces (JIMNEZ VILLAREJO, 535).
No se desvirte la idea: desde luego que sin el derecho penal y un de-
recho penal que d respuestas contundentes a conductas graves, no se
puede combatir la corrupcin. Pero si junto al derecho penal no se em-
prenden polticas de prevencin, en el plano de la educacin y la cultura,
excitando la sensibilidad de la sociedad civil y arrinconando la tendencia
a una comprensin de fondo; se fortalecen los mecanismos de control
administrativo, y se reducen en cuanto sea factible los mrgenes de dis-
crecionalidad; si no se afronta con seriedad y rigor el tema de la financia-
cin de los partidos polticos y de las corporaciones locales; si no se arti-

ISSN: 0211-9560
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culan en materia de contratacin pblica resortes que sirvan de filtros

para prcticas que son el caldo de cultivo de la corrupcin, solo con el de-
recho penal no se avanzar. Surgirn algunos escndalos de vez en
cuando que morirn en los juzgados al cabo de los aos, quizs con algu-
nas sentencias condenatorias que llegan mucho tiempo despus y lejos
de generar ejemplaridad actan a su vez como acicate (las condenas lle-
gan tarde, si llegan); los electores seguirn votando a candidatos investi-
gados, sin importarles que estn pendientes de uno o varios procesos ju-
diciales; y los polticos seguirn buscando absoluciones en las urnas; e
invocando en vano la presuncin de inocencia como parapeto; una pre-
suncin de inocencia que es prostituida al enarbolarla en el terreno de la
responsabilidad poltica, cuando se dise para encauzar la responsabili-
dad penal.
I.4.Necesidad del derecho penal
Ahora bien no basta con ms transparencia; ni son suficientes las pol-

ticas preventivas; ni puede caerse en la ingenuidad de confiar exclusiva-
mente en la honestidad del ciudadano: las leyes existen en gran medida
porque se desconfa de esa rectitud, Cuanto ms poder se ostenta ms
necesaria es esa desconfianza metodica. Leyes tambin penales.
El Derecho Penal es una herramienta necesaria en la lucha contra los
fenmenos de corrupcin. Item ms, es un instrumento imprescindible.
Pero no aisladamente. Slo el derecho penal es insuficiente; muy insufi-
ciente. Incluso desde perspectivas de anlisis econmico del derecho
(RODRGUEZ LPEZ, 25-26).
El derecho penal es incapaz por s solo de acabar con la corrupcin
pero s que puede y debe contribuir a ello. Puede aportar mucho. Algo
aporta. Y todava podra aportar mucho ms. Se pueden introducir mejo-
ras tambin en derecho penal sustantivo. Pero las causas de la ineficien-
cia de la justicia penal para neutralizar de forma exitosa estos fenmenos
no hay que buscarlas primariamente en las deficiencias de leyes sustanti-
vas. En absoluto.
Analizar sintticamente algunas de las vertientes en que podran des-
plegarse esa contribucin.
Pueden distinguirse dos planos: el de las normas de derecho sustan-
tivo; y el del derecho procesal. Ambas esferas sugieren consideraciones.
Y los dos territorios singularmente el procesal son susceptibles de
cambios que redundaran en una mayor eficacia de la justicia penal, efi-
cacia que, hoy por hoy, es manifiestamente mejorable evocando una
rancia expresin que tomo prestada de la legislacin agraria del siglo pa-
sado.

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48
En derecho penal material pueden ser convenientes algunos ajustes.

Aunque si el derecho penal no ha funcionado con la eficacia esperable en
esta materia no ha sido tanto por cuestiones de legislacin penal sustan-
tiva, cuanto de agilidad y dificultades probatorias y procesales. La solu-
cin no es ms crcel. Ni se puede abusar del derecho penal, ni se puede
abusar de la justicia penal.
En el derecho orgnico y procesal s se puede avanzar mucho ms.
Desde luego que una primera tarea sera superar las avejentadas estruc-
turas de nuestros juzgados que siguen estando infradotados para investi-
gaciones complejas y dotar de normas procesales que permitan agilizar
estos grandes procesos facililtando el enjuiciamiento fragmentado.
Caben otras mejoras. Sin afn de exhaustividad, me detendr en algu-
nos aspectos. Esos avances han de consistir en suprimir o reducir algu-
nos privilegios; pero sin mermar las garantas bien definidas y no intere-
sadamente engrandecidas hasta deformarlas; en reforzar la autonoma de
las instituciones encargadas de la persecucin, sin arrinconar la iniciativa
ciudadana; en adaptar los caducos y desesperadamente lentos e inefica-
ces para este tipo de delincuencia cauces procesales.
II.Derecho penal y corrupcin
La criminologa de la corrupcin revela que sus protagonistas son de-

lincuentes por clculo. Son delitos premeditados y planificados. La con-
nivencia y complicidad entre quienes los presencian genera una opacidad
que dificulta su descubrimiento. El derecho penal solo ejerce su papel di-
suasorio si en la estimacin del corrupto la probabilidad de ser descu-
bierto unida a la carga punitiva de la sancin es alta. Si son muchas las
posibilidades de eludir la accin de la justicia; o, en caso de ser descu-
bierto, los beneficios obtenidos compensan por la sancin que ha de
sufrirse, la capacidad desincentivadora del derecho penal quedar muy
mermada (RODRIGUEZ GARCA, 270).
Los delitos relacionados con la corrupcin no son fcilmente detecta-
bles. La cifra negra es alta. Para mitigar la erosin de la fuerza preventiva
del ordenamiento punitivo que lleva aparejada esa realidad, la solucin
estriba en mejorar los mecanismos de control, de fiscalizacin, de trans-
parencia; lo que supone costes y a lo que no siempre es proclive el poder
poltico. El riesgo est en reaccionar acudiendo a la frmula menos cos-
tosa pero, a la vez, menos eficaz: incrementar las penas. As se lanza al
electorado el mensaje de que algo se est haciendo; pero lo que se hace
no solo es ineficiente sino que a veces arrastra efectos perversos: se
acaba llegando a resultados penolgicos nada ponderados, con afecta-

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cin del principio de proporcionalidad y con desequilibrios en todo el sis-

tema de penas.
Existe un error de poltica criminal muy habitual en el legislador consis-
tente en creer que las penas ms largas son las ms efectivas, las ms di-
suasorias. Ante la proliferacin de algunos delitos o el clamor social por
otros, la respuesta fcil, barata pero nada inteligente, suele ser la de incre-
mentar las penas. Esa senda suelen seguir los primeros anuncios de los po-
lticos tras algn escndalo de corrupcin, buscando ms apaciguar a una
justamente indignada opinin pblica que atajar realmente el problema.
Pero las penas ms eficaces no son las ms altas, sino las ms inevita-
bles. No han perdido actualidad las palabras que Lardizbal dirigiese a
Carlos III: No vale para nada amenazar con penas gravsimas que no se
sabe si podrn ser aplicadas y que lo nico que en verdad hace temible a
la justicia penal no es la dureza del castigo, sino la constancia, rapidez y
la seguridad de su actuacin. Es una idea clsica que ya se encuentra en
Beccara (el mayor freno de los delitos no es la crueldad de las penas sino
su infalibilidad) y que con unas u otras palabras ha sido reproducida mil
veces (como Silvela que consideraba preferibles las penas cortas impues-
tas con prontitud y constancia que las penas de larga duracin). Y parece
que habr que seguir repitindolas ante la aparente sordera de los res-
ponsables polticos. Las estadsticas no mienten: el incremento de las pe-
nas no hace disminuir el nmero de delitos. La ecuacin ms penas equi-
vale a menos delitos se ha revelado como rigurosamente inexacta.
En otro orden de cosas no toda la corrupcin ha de merecer una res-
puesta penal. Tan solo las manifestaciones ms graves. El derecho penal
ha de seguir manteniendo su carcter de ultima ratio. Eso no significa re-
nunciar a erradicar, aunque con instrumentos proporcionados, otras prc-
ticas que tambin se pueden encuadrar en el concepto global de corrup-
cin. El derecho penal ha de quedar reservado para los comportamientos
ms graves(1).
La respuesta penal ha de atender a parmetros de ponderacin, ha de
corresponderse con la gravedad social del comportamiento. Una reforma
penal concentrada en incrementar las penas no resuelve un problema so-
cial. Gobernar es mucho ms que legislar. Y en la legislacin hay muchos
estadios que son prioritarios al penal.
(1) HEIDENHEIMER distingue entre la corrupcin negra cohecho, sobornos; la corrupcin

blanca corruptelas el uso de un telfono oficial para hacer llamadas privadas; y la corrupcin
gris donde las fronteras entre lo tolerable y lo inadmisible son ms turbias (ah se encuadraran
casos de conflictos de intereses como el fichaje de un ex-alto cargo poltico por una empresa del
sector en el que ostent funciones pblicas) (GARCA MEXA, 38). Pues bien ni sera adecuado lleva-
dos de un puritanismo reactivo llevar al derecho penal la corrupcin gris o la blanca eso des-
legitimara al derecho penal, ni podran quedarse conformes los poderes pblicos prescindiendo
de alguna reaccin adecuada y proporcionada frente a esas corruptelas o prcticas no limpias.

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50
II.1.Corrupcin y reforma penal de 2010
En la reforma del Cdigo Penal de 2010 los delitos relacionados con la

corrupcin vieron incrementadas las penas. Se cre un delito de corrup-
cin entre privados. Puede ser acertado, aunque la nueva infraccin segu-
ramente se ha diseado con unos perfiles excesivamente difusos. En
2015 se remodelan esos tipos.
Algunos organismos internacionales (GRECO(2)) haban recomendado
la revisin al alza de esas penas con toda razn. Pero la reforma del C-
digo Penal en ese punto no puede dejar tranquilos a los gobernantes: es
absurdo pensar que el simple hecho de que la sancin en lugar de dos
aos de prisin va a poder alcanzar tres disuadir al corrupto de su con-
ducta.
En cualquier caso, ha de ser bienvenida la elevacin de algunas penas
en ciertos delitos relacionados con la corrupcin, como el cohecho o el
trfico de influencias cuya penalidad hasta aquella reforma no corra pa-
reja con su gravedad. Ese incremento punitivo mereca ser acompaado
de mejoras en el principio de taxatividad: algunos tipos (y el trfico de in-
fluencias es uno de ellos) tienen contornos demasiado vaporosos. De
cualquier manera en lo que es endurecimiento de la respuesta penal no
se puede ir mucho ms all. No se puede incurrir en la ingenuidad de
creer que con ese tipo de reformas penas ms altas se diluirn los
problemas de corrupcin. Como tampoco con los nuevos tipos creados
en 2012 (sancin de la mala gestin en el manejo de fondos pblicos) o
las modificaciones que acaban de ser publicadas en el Boletin Oficial del
Estado a punto de entrar en vigor cuando se redactan estas lneas. El
acento hay que ponerlo no tanto en incrementos punitivos como en ins-
trumentar mecanismos eficaces de control que saquen a la luz con facili-
dad y rapidez los comportamientos delictivos. As se desincentiva mucho
ms que a travs del mero engorde de unas penas que se intuyen como
una posibilidad lejana.
Una modificacin de la amplia reforma penal de 2010 con una inci-
dencia muy benfica en el logro de mayor eficacia en la persecucin pe-
nal de estos delitos es la elevacin del plazo de prescripcin. Muchas de
las infracciones asociadas a fenmenos de corrupcin prescriban a los
tres aos. Si se combina ese corto periodo con las dificultades objetivas
para que muchos de estos delitos salgan a la luz se comprendern las
razones de las frustraciones sociales que han seguido a algunos proce-
sos iniciados con gran aparato y luego finalizados con escasos resulta-
dos en bastantes ocasiones porque una buena parte de las infracciones
(2)Informe de evaluacin relativo a Espaa aprobado en la 42 Reunin Plenaria, Estrasburgo, 15 de

mayo de 2009.

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51
estaban ya prescritas. El plazo de tres aos era muy poco realista, espe-
cialmente si se piensa en determinado tipo de delincuencia (VALEIJE,
41). Merece aplausos su ampliacin: ahora ese plazo se sita en cinco
aos, aunque no debe desdearse la advertencia que ha hecho algn
comentarista: no es bueno utilizar la frmula oblicua de incrementar las
penas solo para buscar un incremento del plazo de prescripcin (DO-
PICO, 260).
II.2.La reforma penal de 2015
En la reforma de 2015, en vigor desde el pasado 1 de julio, hay que

destacar la criminalizacin de las modalidades ms graves de financia-
cin ilegal de los partidos (arts. 304 bis y 304 ter). No puedo adentarme
en el comentario de esas nuevas figuras penales, cuya implantacin es
en general positiva aunque la forma en que se ha hecho presenta defi-
ciencias(3).
El delito de corrupcin entre privados sufre una no desdeable
transformacin: se enriquecen los tipos que se engloban bajo la r-
brica delitos de corrupcin en los negocios. Seguramente algunos re-
sultados penolgicos son excesivos (hasta nueve aos de prisin:
art.286 quater).
En algunos delitos contra la Adminitracin Pblica se han introdu-
cido nuevas penas complementarias: la prohibicin de obtener ayudas
pblicas o beneficios fiscales (delitos de informacin privilegiada, o co-
hecho de particulares en el mbito de la contratacin pblica, as como
trfico de influencias), o la inelegibilidad durante lapsos relevantes de
tiempo (prdida del derecho de sufragio pasivo que se establece en los
delitos de cohecho, en el delito de trfico de influencias y en otros deli-
tos contra la Administracin Pblica). Por esa va de elevar la duracin
de las penas de inhabilitacin indirectamente se logran tambin incre-
mentos en los plazos de prescripcin, lo que es destacado en la Exposi-
cin de Motivos, con tcnica que como se ha dicho ha sido justamente
criticada si se utiliza tan solo para esa elevacin. Otra cosa es que pueda
encontrarse proporcionado el reajuste penolgico.
Por fin, en los delitos contra la Administracin Pblica pasan a ser pu-
nibles las resoluciones manifestadas: conspiracin, proposicin y provo-
cacin.
(3)Unas atinadas lneas generales de cmo podra haberse orientado con mayor acierto esa tipi-
ficacin puede encontrarse en DOPICO, 263 y ss., as como en la nomografa de OLAIZOLA NOGA-
LES, La financiacin ilegal de los partidos polticos, 2014, 209 y ss,

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II.3.Un debate abierto: delito de enriquecimiento ilcito
Se plantea en el marco jurdico europeo la creacin de un delito de po-

sesin de bienes injustificados, de enriquecimiento ilcito. La figura roza
alguno de los principios irrenunciables de un Estado de Derecho. No deja
de ser un delito de sospecha. Por eso se contempla esa iniciativa con jus-
tificado recelo. Algunos defienden que debidamente diseado puede ser
compatible con la presuncin de inocencia (ASENCIO, 19; RDENAS,
18-19), especialmente si se pone el acento en la necesidad de tutelar
como bien jurdico la transparencia en el desempeo de funciones pbli-
cas. Esta figura est recogida en el Derecho penal francs y en varios or-
denamientos iberoamericanos. Nuestro legislador no ha considerado
adecuada su importacin.
II.4. Que el delito no sea rentable
Una aeja ancdota ayuda a expresar la idea que se quiere desarrollar

ahora. Procede de la Roma imperial. Es AULO GELLIO quien la relata. El
protagonista se llama LUCIO VERACIO. AULO GELLIO lo describe como
un homo improbus. Se trataba de un personaje peculiar, agresivo, y de
muy buena posicin econmica: un noble romano. Siempre se haca
acompaar en sus paseos por la ciudad por uno de sus esclavos que en
un pequeo saquito llevaba monedas y tena el encargo de entregar 25
ases, sancin establecida en la poca para tales hechos, a todo aqul a
quien, por diversin, Lucio, haba abofeteado por la calle, sin motivo al-
guno. Al llegar esto a odos del Pretor, segn nos cuenta GELLIO, se vio
obligado a sustituir la pena fija, convertida en ineficaz por la disminucin
del valor de la moneda, por la proporcional.
Pues bien, ciertamente en la delincuencia econmica el desacierto en
la respuesta penal provocara la proliferacin en pleno sigloxxi de Lucios
Veracios dispuestos a asumir el riesgo de unas mdicas sanciones a cam-
bio de grandes beneficios econmicos.
Un objetivo de primer orden de la respuesta penal a la corrupcin ha
de ser la confiscacin de las ganancias derivadas de la actividad ilcita.
Eso s que tiene un claro efecto disuasorio: la legislacin penal y, sobre
todo su prctica, ha de lanzar el mensaje ntido de que es capaz de detec-
tar y arrebatar los beneficios econmicos y patrimoniales. En eso se ha
avanzado en sucesivas reformas legislativas, aunque todava queda mu-
cho por hacer sobre todo a nivel de operatividad. Las herramientas de de-
recho penal se han mejorado, pero hace falta mayor eficacia en su aplica-
cin. El delito no puede ser provechoso (OTERO, 17).

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53
Decomiso, penas pecuniarias y delito de blanqueo de capitales son

tres instrumentos penales puestos al servicio de ese objetivo en los que
la legislacin supranacional europea ha fijado su atencin(4) buscando la
armonizacin de disposiciones nacionales. El decomiso debe ser el pre-
valente. Las multas proporcionales son un instrumento ms tosco, aun-
que suelen ser muy frecuentes en este tipo de delitos: la multa se fija
atendiendo al beneficio obtenido. Seguramente a medida que el deco-
miso gane en eficacia, las multas proporcionales deben ir cediendo el
paso a aqul para no duplicar los mecanismos.
El decomiso por equivalencia, propugnado por algunas disposiciones
internacionales se introdujo en nuestro ordenamiento en la reforma de
2003. Cuando no sea posible localizar los bienes producto del delito el co-
miso puede dirigirse a otros bienes de valor equiparable, aunque est
constatado su origen lcito. De esa forma se eluden dificultades probato-
rias.
La reforma llevada a cabo por la Ley Orgnica 5/2010, de 22 de junio
traspuso al derecho espaol la Decisin Marco 2005/212/JAI del Consejo,
de 24 de febrero de 2005. Y la reforma de 2015 (Ley Orgnica 1/2015, de
15 de marzo) implementa la Directiva 2014/42/UE dedicada tambin al de-
comiso y embargo.
Junto al decomiso de equivalente (art, 127 septies) y en relacin a
determinados delitos (cometidos por grupos organizados, corrupcin en
los negocios, cohecho, malversacin, entre otros, segn el listado enri-
quecido en la reforma de 2015) se establece la posibilidad de decretar la
confiscacin a bienes no relacionados con el delito concreto objeto de
condena que presumiblemente (se establecen algunas pautas para efec-
tuar esa presuncin: art.127 bis en la redaccin emanada de la reforma
de 2015) puedan proceder de actividades delictivas al ser su volumen
desproporcionado con respecto a sus eventuales ingresos legales. Res-
pecto de esos mismos delitos el art.127 quinquies permite extender el
decomiso a bienes procedentes de otras actividades ilcitas del sujeto
distintas y anteriores a los hechos por los que se le condena y que no
han sido objeto de prueba plena. Se quiere fundamentar en una prueba
indiciaria que sera suficiente para el comiso, pero no para la condena
penal por esas otras actividades ilcitas: no es una sancin penal. Se es-
(4)La Decisin Marco 2001/500/JAI para armonizar disposiciones nacionales relativas al decomiso
y a las sanciones penales aplicables al blanqueo de capitales; Decisin marco 2003/577/JAI que apli-
ca el principio de reconocimiento mutuo a las resoluciones de embargo preventivo de bienes y de
aseguramiento de pruebas; Decisin marco 2005/212/JAI cuya finalidad es garantizar que los Esta-
dos miembros dispongan de normas efectivas que regulen el decomiso de los productos del delito,
en particular en lo que respecta a la carga de la prueba del origen de los bienes afectados; y, por fin,
la Decisin marco 2006/783/JAI que impulsa el principio de reconocimiento mutuo a las resolucio-
nes de decomiso.

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tablecen unas presunciones que admiten prueba en contrario (art. 127

sexies).
El decomiso sin sentencia ya exista. En esas dos reformas legales se
perfilan sus contornos.
La Ley Orgnica 1/2015 tambin retoca el decomiso frente a terceros.
A esta misma filosofa obedece la previsin que se ha introducido en
el art.90.5 en materia de libertad condicional: puede denegarse en los ca-
sos de delitos contra la Administracin Pblica cuando el penado ha elu-
dido la reparacin del dao ocasionado a la correspondiente Administra-
cin.
III. El mbito procesal
Me he detenido en algunos aspectos puntuales del derecho penal sus-

tantivo. Pero es en los mbitos procesales y orgnicos donde creo que es-
tn pendientes reformas que pueden aportar mucho ms. Desde luego
que una primera tarea sera superar las avejentadas estructuras de nues-
tros juzgados que siguen estando infradotados para investigaciones com-
plejas y dotar de normas procesales que permitan agilizar estos grandes
procesos facililtando el enjuiciamiento fragmentado. Caben otras mejo-
ras. Sin afn de exhaustividad, me detendr en algunos aspectos. Esos
avances han de consistir en suprimir o reducir algunos privilegios; pero
sin mermar las garantas bien definidas y no interesadamente engrande-
cidas hasta deformarlas; en reforzar la autonoma de las instituciones en-
cargadas de la persecucin, sin arrinconar la iniciativa ciudadana; en
adaptar los caducos y desesperadamente lentos e ineficaces para este
tipo de delincuencia cauces procesales.
III.1.Ineficiencia procesal
La ineficiencia de la justicia penal frente a los fenmenos de corrup-

cin es patente. Llegan condenas, pero llegan muy tarde, tras largos y fa-
rragosos procesos. Las investigaciones se prolongan: se reiteran diligen-
cias, las causas van engordando. A medida que aumenta su volumen se
hacen ms inmanejables y se ralentizan todava ms. Se acumula docu-
mentacin cuyo examen y sistematizacin se hace engorroso. Lo que po-
dramos llamar efecto cereza es frecuente en estas causas: mientras se
tira del hilo siguen apareciendo ms conductas y muchas veces ms im-
putados. En las investigaciones iniciadas por la Fiscala especializada con-
tra delitos relacionados con la corrupcin se triplican las actuaciones: las
declaraciones se efectan primero ante el Fiscal, luego ante el Instructor

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y finalmente en el juicio. Hay muchas veces duplicidad de instruccin a

causa del poco claro modelo procesal.
Todos esos factores eternizan la investigacin y postergan el enjuicia-
miento con merma de otra de los elementos necesarios para hacer eficaz
el efecto disuasorio del derecho penal: la prontitud (ROBINSON, 93). Agi-
lizar el enjuiciamiento es necesidad sentida que no debe aguardar la pos-
tergada reforma global del proceso penal. En la delincuencia ms tradi-
cional (robos, homicidios) se invierten plazos en general razonables.
Pero la gran delincuencia econmica; el crimen organizado; los actos de
corrupcin generan procesos con tendencia a empantanarse frustrando o
mermando esa funcin preventiva. El transcurso de aos entre el descu-
brimiento del delito y la sentencia no solo es injusto para el absuelto;
adems menoscaba, si no anula, los fines de prevencin aun llegando la
condena.
La potencialidad desincentivadora de la pena no depende exclusiva ni
fundamentalmente de su magnitud que es solo uno de los factores y pro-
bablemente no el ms determinante. Inexorabilidad y prontitud del cas-
tigo influyen tanto o ms. Una pena elevada que se percibe como eludi-
ble (es probable o no ser descubierto; o la absolucin) o de futuro lejano
e incierto el tiempo disuade poco. La pena ms leve captada como casi
inevitable y de pronta ejecucin desalienta ms. Por eso no es siempre la
ley penal la herramienta ms idnea para potenciar el fin de la pena: me-
jorar la eficaz persecucin del delito (medios de investigacin) y agilizar
la respuesta son armas ms efectivas.
Se ha dicho con razn (NIEVA, 1) que la configuracin decimonnica
de nuestro proceso penal es inservible para este tipo de delincuencia lle-
gndose a propuestas que pueden parecer inconoclastas: superar la es-
tructura procesal tradicional borrando en estos casos la divisin entre ins-
truccin y juicio oral. Se propugna una investigacin plenamente
contradictoria y judicializada, o al menos sin dejar en exclusivas manos
de la polica la investigacin; y evitando reiterar las declaraciones gaba-
das y practicadas con todas las garantas, que se constituira ya en mate-
rial probatorio valorable (NIEVA).
Sin llegar a soluciones tan revolucionarias, aunque bien fundadas, s
es obvio que algo debe hacerse. Pueden sugerirse algunas ideas.
III.2.Conformidades
Aceptadas en nuestro ordenamiento procesal, pese las sombras que

acompaan a su luces, fmulas de justicia consensuada basada en pactos
entre Fiscala y acusados, ese rgimen legal debe incorporar ciertas ca-
ractersticas. La conformidad debe ser:

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a) transparente y legal: los beneficios penales no han de ser clandes-

tinos o fruto de voluntaristas propuestas, sino algo legalmente fi-
jado y judicialmente controlado;
b) flexible desde el punto de vista subjetivo y objetivo, esto es, permi-
tida tambin cuando es subjetivamente parcial y con independen-
cia de la gravedad del delito;
c) cronolgicamente encorsetada, es decir, privada de todo beneficio
a partir de un momento que puede ser el del sealamiento del jui-
cio oral.
Estas tres ideas en sus lneas generales eran acogidas por el Borrador
de Cdigo Procesal Penal de 2013.
Sin duda las conformidades incrementan la eficacia del sistema pro-
cesal en cuanto permiten llegar a soluciones ms giles. Pero tambin
comportan notables peligros: pueden desprestigiar la justicia penal al
crear la apariencia de componendas que se gestan en beneficio de los
ms poderosos y que acaban por cuartear los resortes de prevencin ge-
neral. En el mbito de la corrupcin han de ser manejadas con prudencia
y cierta contencin.
No me parece tampoco que deba descartarse un principio de oportu-
nidad bien embridado: cuando las penas impuestas o imponibles no su-
frirn incremento por la averiguacin de nuevas acciones criminales, per-
mitir que se renuncie a la investigacin o castigo de esas condutas que
nada van a aadir (delitos continuados, concurso real de delitos; arts. 74
y 76 del Cdigo Penal).
III.3.Macrocausas
Era urgente variar el rgimen de investigacin y enjuiciamiento de los

delitos conexos. En la normativa vigente hasta el 6 de diciembre, los deli-
tos conexos haban de enjuiciarse conjuntamente (arts. 300 y 17 LECrim).
Eso implicaba que hasta que no estaba precisada toda la actividad delic-
tiva con todas sus derivaciones y esclarecidas todas las responsabilida-
des (delimitados e identificados todos los autores), no se poda proceder
al enjuiciamiento. En los delitos incardinables en el mbito de la corrup-
cin la actividad criminal no suele ser puntual, sino con mltiples deriva-
ciones, desarrollada en un tiempo largo y con muchos implicados. Su-
cede con frecuencia que van apareciendo hechos muy claros con
responsables muy claros, pero no se puede proceder a su pronto enjui-
ciamiento, aunque no sean necesarias ulteriores investigaciones en
cuanto a esas conductas, porque quedan por ventilar muchas otras vincu-
ladas o, identificar a otros implicados. El TS ya en la sentencia de BA-

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NESTO (STS 29 de julio de 2002) llam la atencin sobre esto invitando a

flexibilizar la interpretacin de esos preceptos de la Ley. Si no las investi-
gaciones se prolongan eternamente y adems se diuyen: en los casos de
delincuencia econmica compleja la sentencia aconseja separar en la me-
dida de lo posible las distintas conductas delictivas, siempre que sea po-
sible una valoracin penal fragmentada, por obvias razones pragmticas
y de eficacia (RUZ, 207 y ss). Alguna resolucin ms reciente del TS se
hace eco de esa recomendacin (ATS de 26 de septiembre de 2012). En la
jurispudencia se ha llegado a distinguir entre una conexidad necesaria y
una conexidad por razones de conveniencia (vid. STS de 5 de marzo de
1993 y en la misma lnea de relativizacin de la necesidad de enjuicia-
miento conjunto, STS 471/1995, de 30 de marzo o STS 578/2012, de 26 de
junio). Si los arts. 17 y 300 LECrim responden a razones de agilizacin de
trmites y celeridad, no debe procederse a esa acumulacin o, al menos,
ha de interpretarse restrictivamente el art.17.5., cuando de la misma solo
se van a derivar dilaciones. La ms reciente jurisprudencia insiste en esa
idea invitando a disgregar esas grandes causas para lograr un enjuicia-
mieno parcelado, pero ms gil y pronto: SSTS 277/2015, de 3 de junio o
990/2013, de 30 de diciembre(5).
La reforma del proceso penal recin aprobada (Ley 41/2015, de 5 de
octubre) incide positivamente en mecanismos de aceleracin procesal.
No ya tanto con la bienintencionada, aunque posiblemente disfuncional,
imposicin de unos voluntariosos plazos mximos de investigacin (qui-
zs inviables en casos muy complejos o si el instructor carece de medios:
podran originar ojal no! cierres en falso); pero s con la sustancial
variacin de las reglas para la acumulacin. Se me antoja que los rgidos
criterios actuales atemperados en la praxis son en parte culpables de
escandalosos retrasos en procesos donde se ventilan actividades delicti-
vas con muchos implicados desarrolladas durante aos. Nuestra ms que
centenaria ley pens en los delitos frecuentes en su poca, de investiga-
(5) An no siendo esta sentencia el lugar para una exposicin del problema que suelen suscitar
los denominados macroprocesos, s debemos al menos una mnima reflexin sobre esa prctica de
dudosa pertinencia.
La nada escasa indeterminacin del criterio de conexidad establecido en el n.5 del artculo 17 de
la Ley de Enjuiciamiento Criminal no debe impedir la ponderacin de intereses contrapuestos en el
trance de decidir la acumulacin de procesos, con sendos y diferenciados objetos, en un nico pro-
cedimiento. Ms si cabe, cuando las pretendidas ventajas de dicha acumulacin son de relevancia
muy inferior a la de los perjuicios que conlleva.
Por un lado por la complejidad que redunda en dilaciones de la tramitacin. Dilaciones que no se
acarrearan en el caso de plurales procedimientos e intervencin de pluralidad de rganos jurisdic-
cionales. Ejemplo de ello es las tantas veces aludida tramitacin de la causa desgajada del procedi-
miento origen de este recurso, al que se vienen refiriendo como caso Metro 3.
La disparatada prolongacin de las sesiones de juicio oral, con separaciones en el tiempo de prue-
bas que versan sobre hechos diversos, en la medida de la flaqueza de la humana memoria, se pue-
de traducir, en un debilitamiento de los deseables beneficios de la inmediacin.

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cin relativamente sencilla, preconizando una investigacin y juicio con-

juntos de todas las infracciones ligadas por unos generosos vnculos de
conexin. La ciega obediencia a ese criterio ha generado las populares
macrocausas en que el juicio puede prolongarse meses, precedido de
muchos aos de investigacin. Ahora se invierte la regla: enjuiciar separa-
damente en pro de la agilidad, con las excepciones imprescindibles. Bien
manejado ese paradigma arrojar frutos: una condena pronta aleja ms
la tentacin de delinquir. Divide y vencers es tambin un buen lema para
un proceso penal que desee responder satisfactoriamente a fenmenos
delictivos complejos en que ese efecto cereza puede aniquilar la efica-
cia preventiva de la pena al dilatar su imposicin y ejecucin, si no se
fragmenta el enjuiciamiento.
En el Borrador de Cdigo Procesal Penal de 2013 (BCPP) esa medida
se combinaba con otras dos, tambin tiles, pero que no han sido asumi-
das por el legislador de 2015. De una parte la que acabo de sugerir refe-
rida a un principio de oportunidad para prescindir de perseguir hechos
cuando en los casos de pluralidad de delitos la repercusin penolgica
sera nula. De otra, una previsin en fase de ejecucin semejante a la del
actual art.988 para aplicar todas las reglas concursales cuando el enjui-
ciamiento haya sido fragmentado, tambin las del delito continuado
(art.74 CP) y del concurso ideal (art.77 CP), como mecanismo para ajus-
tar las penas si se hace necesario.
III.4.Responsabilidades civiles
Se ha propuesto tambin, sin xito de momento, arbitrar en la posibi-

lidad de que la fijacin de las responsabilidades civiles en ciertos casos
No son desdeables los perjuicios que implica trasladar a algunos de los sujetos pasivos del proce-
dimiento las consecuencias gravosas inherentes a la dilacin, que encuentra su causa en las exigen-
cias temporales de las actuaciones seguidas respecto de otros sujetos, en nada relacionados con los
dems intervinientes.
Por otra parte los supuestos beneficios de la acumulacin no parecen siempre de obligada renuncia,
en caso de tramitacin autnoma del procedimiento. Incluso cuando algunos de los sujetos tengan
participacin en todos los hechos objeto de cada uno de los procesos acumulados. Ni en cuanto a
la prueba, pues siempre ser menos oneroso la parcial reiteracin de la misma en diversos pro-
cedimientos de los concretos aspectos comunes, que subordinar la duracin de lo sencillamente
enjuiciable a la demora exigida por lo de enjuiciamiento dificultoso. Ni en cuanto a los beneficios
penolgicos para el reo, a cuyos efectos la Ley de Enjuiciamiento Criminal prev los mecanismos
necesarios (artculo 988).
De ah que, como ocurre en el presente caso, la complejidad haya sido generada en buena medida
por una harto cuestionable decisin de acumulacin. A la cual desde luego son ajenos los diversos
acusados.
Si a ello se aade la consideracin de los hitos del procedimiento antes relatados, necesariamen-
te habr de convenirse que ha radicado ms en los rganos jurisdiccionales las demoras indicadas
que en la complejidad eludible de los asuntos o, desde luego, el comportamiento de los acusados.

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se pueda diferir a un proceso no penal posterior (o, en su caso, a un inci-

dente contradictorio en fase de ejecucin). Me parece medida acertada.
Mantener esas responsabilidades anudadas de forma inexorable a la de-
terminacin de las responsabilidades penales, salvo reserva, hace a ve-
ces un flaco servicio a la justicia pues retrasa todo el enjuiciamiento. Los
hechos penales pueden estar claros y contarse con elementos sobrados
para el enjuiciamiento de naturaleza penal, pero ser muy premioso y difi-
cultoso determinar todo el alcance de las resposanbilidades civiles. El
nico mecanismo de relajacin de ese rgido sistema en nuestro proceso
penal actual art.115 CP es marcadamente insuficiente. Cuando el es-
clarecimiento de las responsabilidades civiles lastra el enjuiciamiento
penal debiera ponerse en manos del Juez Instructor la posibilidad de de-
clararlo as motivadamente, para poder concluir la instruccin en los
apectos exclusivamente penales, hacer una reserva a los perjudicados
de oficio de las acciones civiles y proceder al enjuiciamiento penal. De
esa forma no se atrasa ste por una cuestin que a veces no va a tener
de hecho trascendencia (pues resulta insolvente) y tampoco se causan
tantos perjuicios. La sentencia penal llega pronto con lo que eso tiene de
ejemplaridad y adems servir luego para un procedimiento civil que no
ser muy costoso pues los hechos en sus trazos gruesos estarn ya fija-
dos por la sentencia penal que vincula en esos trminos al orden civil. Y
si es insolvente no ser necesario porque no compensa ni siquiera inda-
gar sobre ello.
III.5. Arrepentidos
Ya se apunt que la criminalidad de la corrupcin se caracteriza por

una deliberada opacidad: esta aseveracin es tpica. Se hace difcil aden-
trarse en sus entresijos. Incluso que salga a la luz.
Esa realidad hace que no sean infrecuentes los supuestos en que en
el origen de una investigacin o un proceso por delitos relacionados con
la corrupcin se encuentre una denuncia de un cmplice despechado o
con deseos de venganza por no haberse atendido alguno de sus requeri-
mientos; o un distanciamiento de estrategias polticas. Las declaraciones
de arrepentidos o coimputados desempean un relevante papel.
Desde Filesa a Gurtel se puede rememorar toda una serie de famosos
procesos que han sido activados a raz de las revelaciones de quienes
inicialmente se movan con absoluta normalidad en la tramoya de las
conductas ilcitas y que a raz de un choque de intereses han acudido a
desvelar una trama con la que hasta ese momento convivan sin escr-
pulo alguno.

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Las declaraciones de los que podran encuadrarse bajo la etiqueta ge-

neral de arrepentidos son valiosas. A veces muy valiosas: especial-
mente como detonante que sirve para desencadenar una investigacin.
Ahora bien no debieran relajarse las exigencias garantistas impulsa-
dos por el rechazo a la corrupcin (o a la delincuencia organizada, o al te-
rrorismo, o al narcotrfico: en todas esas materias pueden aportar mucho
las declaraciones de arrepentidos). No puede desdearse ese elemento
probatorio, pero hay que extremar las cautelas en su valoracin sin per-
der un filtro crtico y sin otorgar sin ms todas las bendiciones a esas ma-
nifestaciones detrs de las cuales se mueven intereses muy distintos y
normalmente no coincidentes con el esclarecimiento de los hechos para
la sancin de los responsables. No se puede prescindir de esas declara-
ciones pero siempre afilando el juicio crtico.
Son seguramente rechazables las tesis que tienden a imponer unos re-
quisitos casi tasados para que determinadas pruebas que en principio
son sospechosas (as sucede con los co-imputados o con los arrepenti-
dos) puedan ser utilizadas. Hay que motivar especialmente la fiabilidad
que se les otorga pero no puede llegarse a un sistema que enlazara con
los superados estndares de prueba tasada en que slo con determina-
dos requisitos esas declaraciones podran ser utilizadas.
La doctrina tanto del Tribunal Constitucional como del Tribunal Su-
premo en ocasiones se ha deslizado por esa pendiente negando valor
probatorio a determinadas declaraciones cuando no van acompaadas
de algunos requisitos. Debe ser un tema de valoracin caso a caso. Hay
que apurar la motivacin, hay que extremar la desconfianza, pero no
puede descartarse que en ocasiones incluso en muchas ocasiones
esas declaraciones aparezcan como prueba convincente que basta para
superar el canon clsico que abre las puertas de una condena: ms all
de toda duda razonable. La reforzada necesidad de razonar la credibili-
dad de quien puede ser coimputado ha de acentuarse por exigencias del
derecho a un proceso con todas las garantas cuando se trata de declara-
ciones de quien puede obtener beneficios personales con la misma. Hay
que razonar convincentemente la fiabilidad del coimputado, pero no de-
ben exigirse requisitos adicionales concebidos como condicin sine qua
non, de forma que sin ellos devien inutilizable esa declaracin.
Se entra as en un pantanoso terreno sobre el que en Italia se ha deba-
tido hasta la saciedad: las declaraciones de los arrepentidos (Pentiti). En
el pas vecino han sido muy utilizadas no slo en los procesos antimafia,
sino tambin en las famosas investigaciones judiciales contra actividades
de corrupcin de polticos y empresarios emprendidas por la Fiscala de
Miln y agrupadas bajo la genrica etiqueta de Mani pulite de comienzos
de los aos 90 que llevaron a la forzada jubilacin a toda una generacin
de polticos.

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Siempre ha despertado polmica el otorgamiento de beneficios por la

delacin y desde Beccaria a Ferrajoli transita toda una tradicin de re-
chazo a esos mtodos que encierran algo de inmoral por ms que sean
muy eficaces. Hoy por hoy, pese a esos recelos, es una herramienta de la
que no podemos prescindir.
El problema en primer lugar afecta al legislador y no al intrprete. Ad-
mitida por la ley esa mecnica el aplicador no puede sustraerse a ella por
la va indirecta del mbito procesal. Varios preceptos del Cdigo Penal
el 376 es paradigmatico, as como la interpretacin jurisprudencial de
la atenuante analgica en relacin con la confesin (arts. 21.7 y 21.4 del
Cdigo Penal) demuestran que en nuestro derecho est admitida y favo-
recida esa forma de acreditamiento. El hecho de que se deriven benefi-
cios penolgicos de la delacin ha de ser tomado en consideracin pero
no necesariamente comportar negar valor probatorio a la declaracin
del coimputado. Ese dato puede empaar su fiabilidad. Pero si no basta
para explicarlas y, pese a ello, se revelan como convincentes y capaces
de generar certeza pueden servir para dictar una sentencia condenatoria.
La posibilidad de beneficios penolgicos no es suficiente por s sola para
negar virtualidad probatoria a las declaraciones del coimputado. Slo
ser as cuando de ah quepa racionalmente inferir una falta de credibi
lidad (Autos TC 1/1989, de 13 de enero o 899/1985, de 13 de diciembre y
SSTS de 14 de febrero de 1995, 29 de octubre de 1990, 28 de mayo de
1991, 11 de septiembre de 1992, 25 de marzo de 1994, 23 de junio de 1998
o 279/2000, de 3 de marzo).
En el campo de los delitos relacionados contra la corrupcin tambin
existen en el Cdigo Penal aplicaciones de esa frmula premial que
alienta la delacin: su art. 426 exime de la pena que pudiera correspon-
derle por el delito de cohecho al particular que, habiendo accedido oca-
sionalmente a la solicitud de ddiva u otra retribucin realizada por auto-
ridad o funcionario pblico, denunciare el hecho a la autoridad que tenga
el deber de proceder a su averiguacin antes de la apertura del procedi-
miento, siempre que no hayan transcurrido ms de dos meses desde la
fecha de los hechos. El precepto es casi indito en la prctica.
El BCPP 2013 inclua tambin un supuesto de principio de oportunidad
(posibilidad de archivo) cuando existe contribucin relevante a la perse-
cucin del delito (sobreseimiento en relacin al delator(6)). Y en la ltima
(6) Cuando el autor o participe en el hecho punible pertenezca a una organizacin o grupo crimi-
nal y sea el primero de los responsables en confesar el delito, si ha prestado plena colaboracin con
la Administracin de Justicia y la misma ha sido de suficiente relevancia a criterio del Fiscal General
del Estado o cuando un particular denuncie un delito de cohecho o trfico de influencias del que
sea autor o participe y el sobreseimiento del delito cometido por el particular facilite la persecucin
del delito cometido por un funcionario pblico.

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reforma del Cdigo Penal se ha introducido un precepto similar al 376

para los delitos de malversacin de caudales pblicos (art.434)(7).
Desde mbitos internacionales se recomienda la proteccin eficaz de
los denunciantes de corrupcin fomentando la figura del whistleblower o
empleado que denuncia la actividad ilcita de la empresa para la que tra-
baja (LUZN CNOVAS, 246).
III.6.Prisin preventiva
Si el uso de las tcnicas premiales con arrepentidos es legtimo

desde el punto de vista de los principios irrenunciables, aunque lo p-
timo sera que se pudiese prescindir de ese tipo de frmulas (hoy por
hoy se antojan indispensables en materia de corrupcin o de delincuen-
cia organizada), el empleo espurio de la prisin preventiva para doble-
gar voluntades no puede admitirse de ninguna forma. La tentacin,
siempre disimulada, de caer en esa estrategia se mantiene la prisin
que se levanta cuando se confiesa o se implica a otras personas no es
de recibo. Traspasa los linderos de lo admisible en un Estado de Dere-
cho. Si la prisin provisional se utiliza para arrancar confesiones y de-
claraciones se estn resucitando formas de tortura que ya parecan su-
peradas.
Pero ah est la realidad que a veces hace sospechar del uso de esa
medida cautelar con finalidades distintas de las legalmente establecidas
y constitucionalmente permisibles. La legtima y laudable tensin por
acabar con la impunidad unida a la obsolescencia de las herramientas
judiciales para perseguir fenmenos delictivos vinculados a la corrup-
cin es campo abonado para que el Instructor busque atajos que igua-
len las armas a blandir en un combate en el que una de las partes (im-
putados con abundantes recursos financieros y muchas veces con
importantes apoyos polticos) aparece en un primer momento en situa-
cin de franca superioridad. El uso y abuso de las garantas procesales
legtimas (inundar de recursos unos rganos judiciales no preparados
para absorber esa premeditada y estratgica incontinencia forense); y la
pulsin de otros resortes menos legtimos (utilizacin espuria de los po-
deres legislativos; blindaje ms all de las fronteras nacionales en para-
sos fiscales de los rendimientos econmicos del delito; manejo de los
medios de comunicacin; presiones ms o menos sibilinas a testigos;
(7) Si el culpable de cualquiera de los hechos titpificados en este Captulo hubiera colaborado
activamente con las autoridades o sus agentes para obtener pruebas decisivas para la identifica-
cin o captura de otros responsables o para el completo esclarecimiento de los hechos delictivos,
los jueces y tribunales impondrn al responsable de este delito la pena inferior en uno o dos gra-
dos

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activacin de toda la capacidad de influencia meditica o poltica)

pueden provocar y provocan una comprensible tentacin: solo si se dis-
pone de medidas capaces de contrarrestar esa artillera pesada, el pro-
ceso penal podr llegar a buen trmino obteniendo en un plazo razona-
ble la reaccin justa que determina el ordenamiento. Ejemplos de que
no siempre se logran sobrepasar esos bien construidos cortafuegos
que el poder financiero, econmico o poltico de personas implicadas
en corrupcin levantan delante de ellos vienen a la imaginacin. En
nuestro pas y en pases cercanos.
Dejarse arrastrar por ese empeo en dar una respuesta eficaz y ejem-
plar en el mbito judicial a la corrupcin puede arramblar con algunas ga-
rantas y lmites del Estado de Derecho que se ha tardado tiempo en con-
quistar. El uso desviado de la prisin preventiva con finalidades no
admisibles es un ejemplo de lo que no debiera nunca suceder. En Italia
precisamente en los procesos de Tangentpoli (ZANCHETTA, 85 y ss) se
rozaron, si no se traspasaron abiertamente en algunos casos, los fines le-
gtimos de la privacin de libertad provisional incurriendo en excesos que
seguramente, como apostilla Ferrajoli, no desmerecen en conjunto del
mrito histrico (ZANCHETTA, 89) de haber restituido la vigencia del
principio de sometimiento del poder pblico a la ley. Pero de cualquier
forma la utilizacin instrumental que se hizo de la prisin preventiva para
constreir al investigado a colaborar(8) no es un ejemplo a seguir por
ms que estuviese alentado por razones de eficiencia y exista capacidad
para revestir argumentalmente en clave correcta, aunque de simple apa-
riencia, esas decisiones.
Ntese como en ese punto se identifica un signo bien elocuente de la
capacidad de reaccin del poder poltico que cuando se ve amenazado
por procesos penales acaba volviendo la vista a las garantas procesales
que tena olvidadas y surgen leyes y jurisprudencia que afilan y refuerzan
los derechos del sujeto pasivo del proceso penal. Es posiblemente algo
ms que una coincidencia que la reforma de la prisin preventiva en
nuestro ordenamiento introduciendo en ella el principio acusatorio lle-
gase en unos momentos en que proliferaban las causas contra persona-
jes econmica y polticamente importantes. Las matizaciones hasta el de-
talle de la prescripcin y sus plazos e interrupcin se ha generado al hilo
(8) Era prctica comn que el Fiscal reclamase del juez de la investigacin preliminar la medi-
da de prisin provisional y con posterioridad el arresto domiciliario o la puesta en libertad tras
modificar la negativa por una actitud de colaboracin, de forma que el periodo de prisin que se
sufra era ms breve cuanto ms rpida fuera la admisin de las propias responsabilidades y el
descubrimiento de la identidad de otros eslabones (ZANCHETTA, 92), aunque externamente se ar-
gumentase, de forma muy poco convincente., que no era prisin para hacer hablar, sino decai-
miento de la necesidad de preservar los medios de prueba mediante la prisin, cuando se haba
confesado.

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de procesos concretos seguidos contra personas con apellidos nada vul-

gares. La jurisprudencia sobre la necesidad de cubrir un mnimo de ga-
rantas en las intervenciones telefnicas arranca del conocido Auto Na-
seiro. Hasta Filesa no exista demasiada preocupacin por la falta de
garantas inherente a la inculpacin implcita en el procedimiento abre-
viado (ANDRS, 108).
S es admisible, sin embargo, la posibilidad de inhabilitacin para
cargo pblico adoptada como medida cautelar. As se prevea en el Borra-
dor de Cdigo Procesal Penal de 2013 que de momento aguarda en los
cajones del Ministerio de Justicia tiempos mejores para emprender una
reforma global tan aplazada como necesaria.
III.7. Accin popular
Un contrapeso al poder de un Ministerio Fiscal con sutiles ligazones

o al menos apariencia de ellas: lo examinar luego con el Poder Eje-
cutivo viene constituido por la accin popular, institucin de honda rai-
gambre espaola que desde 1978 ostenta rango constitucional. Ha jugado
y juega un papel importante y nada balad en asuntos de corrupcin re-
presentando a veces un acicate para el celo del Ministerio Fiscal; e in-
cluso en ocasiones con clara funcin de suplencia de una aparente o real
desidia investigadora de aqul.
Ciertamente es mucho ms abundante el nmero de ocasiones en que
la accin popular es utilizada de manera abusiva, tratando de judicializar
la vida poltica o alimentando a autnticos profesionales de la accin pe-
nal que presentan querellas o denuncias inmediatamente ante cualquier
noticia que aparece en un medio que, aunque sea remotamente, pueda
guardar alguna relacin con el Cdigo Penal. La bsqueda de protago-
nismo y portadas, o incluso en algunos supuestoos un srdido nimo
chantajista (que tambin hay casos) constituyen las coordenadas en las
que se sustenta realmente ese inters por la justicia.
Esos abusos han provocado el clima actual en que la accin popular
est en horas bajas y desprestigiada entre autores y, sobre todo, entre
polticos.
Pese a esa innegable realidad, no deja deser un acierto de nuestro sis-
tema ese exotismo de la accin popular. Su constitucionalizacin im-
pone ciertos lmites a la generalizada tendencia que se palpa en la actuali-
dad para limitarla o reducirla a algo puramente simblico a rastras
siempre del Fiscal. Los beneficios de la institucin son mayores que sus
puntos negor que habra que anotar en el debe, que no son pocos; y po-
dran ser paliados o corregidos.

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Unas palabras del Juez HOLMES, aunque escritas en otro contexto, re-
flejan bein la idea que se quiere desarrollar: Cierto grado de abuso es
inseparable del uso adecuado de todo y en nada es esto mas patente que
en el uso de la libertad de prensa. Por ello la prctica de los Estados ha
decidido que es mejor dejar unas pocas ramas perjudiciales desarrollarse
a placer que, podndolas, lesionar el vigor de las que dan frutos adecua
dos. Los funcionarios pblicos, cuyo carcter y conducta estn abiertos a
debate y libre comentario de la prensa, encuentran sus remedios ante
acusaciones en falso en procedimientos acogidos a las leyes de libelo y
calumnia que prevn satisfacciones y castigo y no en procedimientos
para limitar la publicacin de la prensa.
La cita est entresacada de una conocida sentencia del Tribunal Su-
premo Americano de comienzos de los aos 30 que declaraba contraria a
la 1. Enmienda toda limitacin previa a la libertad de expresin. Evoca la
parbola evanglica del trigo y la cizaa. Aunque se est refiriendo a la li-
bertad de prensa, el pensamiento sirve para romper una lanza en favor de
la accin popular. Esa idea del legendario Magistrado americano expresa
bien que la constatacin de los abusos no es argumento suficiente para
abolir una institucin que ha demostrado ser un eficaz contrapeso en al-
gunos casos puntuales pero muy significativos.
La accin popular es una herramienta que contrapesa la eventual
permeabilidad del Fiscal General del Estado y por derivacin del Minis-
terio Fiscal a los intereses del Poder Ejecutivo. La accin popular supone
una muy relevante frmula de control y tambin de complemento al po-
der de acusar del Ministerio Fiscal. Su presencia ha servido para alentar y
estimular la investigacin en esos procesos en que el Fiscal puede verse
inclinado a posturas ms pasivas. Es verdad que son ms bien escasas
las ocasiones en que se ha llegado a una sentencia condenatoria a instan-
cia exclusiva de la acusacin popular y en contradiccin con la peticin
absolutoria del Fiscal. Algunas existen. Pero no son necesarios muchos
esfuerzos memorsticos para que acudan a la cabeza asuntos de relieve
social en que estaban implicados los aparatos del poder poltico a ve-
ces de otros pases en los que ha sido la presencia de la accin popular
la que ha permitido al Instructor mantener el temple en la investigacin y
culminar con xito la instruccin pese al perfectamente descriptible entu-
siasmo investigador del Ministerio Fiscal. No es aventurado pronosticar
que en otras condiciones alguno de esos procesos no hubiese llegado a
buen puerto, y se hubiese visto abocado al sobreseimiento. La persona-
cin de ciudadanos instando diligencia y haciendo de voz de la concien-
cia de la acusacin pblica ha dado buenos frutos democrticos pues ha
fortificado la independencia del Poder Judicial y, tambin indirectamente,
ha servido para dotar de mayor autonoma al Fiscal frente al Poder Ejecu-

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tivo. La accin popular blinda tambin en cierta medida al Fiscal de pre-

siones polticas.
De nuevo hay que decirlo: claro que existen abusos! Pero sera lasti-
moso que por tratar de atajar esos abusos se acabe tambin con sus ricos
beneficios.
Tratemos de reducir los abusos. Advirtase, por una parte, que nunca
por la exclusiva voluntad de un acusador popular alguien puede sentarse
en el banquillo. Siempre ser necesario que un Juez independiente de-
cida que esa acusacin es razonable y que una Sala de justicia formada
por tres magistrados haya avalado esa decisin si fue recurrida (el juicio
de acusacin es siempre exigible). Los acusadores no pblicos pueden
moverse en virtud de intereses polticos, de venganza, o econmicos
(como sucede cuando es la vctima que quiere reclamar una indemniza-
cin). Muchos de esos intereses son legtimos. No son los que deben ins-
pirar a la Administracin de Justicia, pero nada se opone a que muevan a
particulares a personarse en un proceso penal. Sern los Jueces quienes
resolvern sobre si las pretensiones alentadas por esos intereses mere-
cen acogida desde el punto de vista estricto de la Justicia y de la legali-
dad. Si coinciden con las exigencias de la justicia penal, bienvenida sea
esa colaboracin, cualesquiera que sean sus motivaciones! Y si una acu-
sacin popular o particular se adentra en el terreno de la mala fe
(arts. 11 LOPJ y 247 y 4 LECivil), o del derecho penal (chantaje), reprmase
esa conducta: ya existen precedentes en el mbito del Tribunal Supremo
de imposicin de multas al amparo de esos preceptos ante querellas in-
fundadas. Pero, queriendo acabar con el abuso, no asfixiemos el uso leg-
timo y benfico.
Es verdad que la posibilidad de que el perjudicado por el delito ejerza
la acusacin sin limitacin alguna, subsiste. Pero tambin lo es que en
muchos delitos singularmente aquellos en que la acusacin popular
despliega un papel ms relevante no puede hablarse de perjudicado di-
rectamente por el delito (el delito urbanstico o los delitos relacionados
con prcticas corruptas constituyen un buen ejemplo). Todos somos per-
judicados: lo es la sociedad y no deba privarse a sta de esa posibilidad
de suplir una eventual inactividad de su representante natural el Minis-
terio Fiscal ante los Tribunales, que puede encontrarse en una situacin
de proximidad a los intereses del Gobierno a quien debe su nombra-
miento el Fiscal General.
Si en los primeros aos del rgimen constitucional se tendi a alentar
el ejercicio de esa accin (reconociendo legitimacin a las personas jurdi-
cas o resaltando que la fianza exigible para su ejercicio no puede ser des-
proporcionada), ahora parece hanerse iniciado la trayectoria inversa, co-
menzando a desandar el camino avanzado. El poder poltico constituido
al margen de cual sea su ideologa tiende a contemplar con buenos

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ojos toda medida que recorte iniciativas que escapan a su control, directo
o indirecto. Ojal que el buen trigo no quede sepultado por la incontrolada
y a veces interesada obsesin por no consentir el abuso.
El BCPP 2013 contena una aceptable regulacin de la accin popular,
que no se pliega a las numerosas voces que quisieran confinar esta insti-
tucin a un papel meramente simblico: el mnimo imprescindible para
que pueda argumentarse que se respeta su mencin constitucional. Se
reducen los legitimados (solo personas fsicas con exclusin expresa de
los partidos polticos y sindicatos: art.70 BCPP), y se reduce el campo de
los delitos en los que puede operar. Pero en su funcionalidad mantiene
toda su operatividad. Constatado que en el listado de delitos se encuen-
tran precisamente aqullos en que a priori la acusacin popular puede
desempear ese importante factor de contrapeso entre los que desta-
can los delitos relativos a la corrupcin de funcionarios pblicos y los de-
litos de urbanismo o contra el medio ambiente es asumible la regula-
cin (art.71 BCPP).
Estimular en lugar de dificultar las formas de participacin directa de
los ciudadanos en el ejercicio de los poderes es lo propio de una socie-
dad que quiere profundizar en la democracia. Ser eso seal de que si-
guen presentes esas mnimas dosis de idealismo necesarias para creer
en ciudadanos que por encima de sus propios intereses quieren contri-
buir a la realizacin de la justicia. Esa fe que haca decir a SOLN que la
ciudad mejor regida es aquella en que persiguen a los insolentes, no
menos que los ofendidos, los que no han recibido ofensa. Apostillando
al sabio de Grecia, aade PLUTARCO Concedi indistintamente a todos
el poder presentar querella en nombre del que hubiese sido agraviado;
porque herido que fuese cualquiera, o perjudicado o ultrajado, tena de-
recho el que poda o quera de citar o perseguir en juicio al ofensor;
acostumbrando as el legislador a los ciudadanos a sentirse y dolerse
unos por otros como miembros de un mismo cuerpo.
IV.Cuestiones orgnicas. Referencia singularizada al Ministerio Fiscal
En el mbito del derecho orgnico el apoyo a los juzgados encargados

de ventilar procesos complicados de corrupcin es elemental. Otras me-
didas que se han propuesto presentan problemas de colisin con el dere-
cho al juez ordinario predeterminado por la ley o con los derechos funcio-
nariales de los miembros de la Carrera Judicial. El Consejo General del
Poder Judicial cre recientemente una oficina de apoyo a los juzgados
que investigan causas por corrupcin.
Pero en esta tercera vertiente, la orgnica, quera centrar mi atencin
en la institucin del Ministerio Fiscal. Con su principio de unidad de ac-

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tuacin puede ser til para paliar algunos de los dficits que se atribuyen
a los Jueces de Instruccin al investigar estos delitos y en general todos
los relacionados con la delincuencia organizada y econmica. El poder ju-
dicial por definicin es disperso. Una lucha eficaz frente a algunos fen-
menos de corrupcin requiere coordinacin y una visin integral y no
fragmentaria, cualidades que un aislado juzgado de instruccin no est
en condiciones de ofrecer. La intervencin activa del Ministerio Fiscal con
una red de miembros coordinados y no encorsetados por la rigidez del
partido judicial, en los que pueden impulsarse mbitos de especializacin
se revela como un instrumento ms eficiente.
La creacin tanto de la Fiscala para la represin de los delitos econ-
micos relacionados con la corrupcin (1996), luego convertida por mor de
la reforma del Estatuto Orgnico del Ministerio Fiscal de 2007 en Fiscala
Especial contra la corrupcin y la criminalidad organizada; como la del
Fiscal coordinador de Medio Ambiente y Urbanismo (Ley 10/2006, de 28
de abril) han representado un hito en la investigacin y persecucin de
estas infracciones. Cada una de ellas tiene fiscales delegados en los dis-
tintos territorios.
IV.1.La necesaria autonoma del Ministerio Fiscal
El problema del Ministerio Fiscal en materia de lucha contra la

corrupcin estriba en las dudas que genera una figura todava dema-
siado asociada al Poder Ejecutivo. Un excesivo protagonismo especial-
mente en materias que con facilidad tienen derivaciones polticas ge-
nera suspicacias, fundadas o no, pero reales. Sin una modificacin ms
profunda de la estructura orgnica del Ministerio Fiscal que refuerce no
solo su autonoma frente al Ejecutivo, sino tambin la percepcin de esa
autonoma por parte de la sociedad, no se est en condiciones de avan-
zar ms por ese terreno. Otra vez puede buscarse el ejemplo de Italia:
precisamente all desde el poder poltico se ha tendido a limitar la auto-
noma de los fiscales. A esos intentos no es ajena cierta inconfesada es-
peranza de que de esa manera se podr controlar ms eficazmente el
poder judicial y manejar e influir en los procesos penales que se dirigen
contra personas de la vida pblica frente a las que surgen sospechas de
responsabilidad criminal. El traspaso de las funciones de investigacin
de los delitos al Ministerio Pblico exige por eso algunas garantas,
equilibrios y contrapesos. La asignacin de las funciones de investiga-
cin al Ministerio Fiscal sera algo seguramente deseable desde la pers-
pectiva de la eficiencia en la lucha contra fenmenos de corrupcin: en
esa direccin apunta inequvocamente el borrador de Cdigo Procesal
Penal de 2013. Pero exigira como paso previo ineludible una profunda

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reforma estatutaria que tiene mucho que ver con el fortalecimiento de

su autonoma en dos dimensiones:
a) Ad extra, lo que significa blindar la institucin como tal frente a

injerencias de otros Poderes del Estado, singularmente el Poder
Ejecutivo. Es necesario impermeabilizar al Fiscal General del Es-
tado frente al Gobierno, creando mecanismos reales y efectivos
que alejen la permanente sospecha de que sus actuaciones obe-
decen a criterios partidistas. Relaciones institucionales leales y re-
ceptividad frente a las indicaciones generales de Poltica Criminal
que puedan exigir instrumentos procesales (la poltica criminal no
se agota ni muchsimo menos en las actuaciones ante los Tribu-
nales) son compatibles con un reforzamiento de la autonoma del
Fiscal para que no sea percibido socialmente como una longa ma-
nus del Ejecutivo.
b) Ad intra, lo que debe traducirse en la introduccin de frmulas que
sin quebrar el principio de unidad de actuacin y el de dependencia
jerrquica, instrumental respecto de aqul, contrapesen las atribu-
ciones del Fiscal General del Estado. El poder interno del Fiscal Ge-
neral del Estado no puede ser algo omnmodo, concebido al modo
militar. El principio de jerarqua interna de rango constitucional
(art. 124) es compatible con el establecimiento de pesos y contra-
pesos, y equilibrios en los mecanismos para zanjar las discrepan-
cias en una Carrera formada por profesionales del derecho a los
que se exige una alta preparacin tcnica y que han de acoplarse a
unas obligaciones de neutralidad e imparcialidad. Es necesario
afianzar cierta autonoma de los integrantes del Ministerio Fiscal
sin merma del principio de unidad de actuacin. No puede abando-
narse exclusivamente al buen criterio de quien en cada momento
ostenta el cargo de Fiscal General del Estado el respeto por esa au-
tonoma. No se trata tanto de reducir los poderes del Fiscal General
del Estado, como de establecer equilibrios (potenciacin de los r-
ganos de asesoramiento, atemperacin de sus facultades, cautelas
para garantizar objetividad en la carrera profesional, sistema trans-
parente en la atribucin de asuntos).
Estos puntos no eran abordados por el BCPP.Escapan de su marco pu-

ramente procesal y no orgnico. Sin embargo el Anteproyecto de LECrim
2011 (conocido como Anteproyecto Camao) s que creaba para dotarle
de ciertas garantas la figura del Fiscal encargado de cada asunto. No es
frmula desechable. El contenido de la regulacin era acertado. No obs-
tante es cierto que es materia no tanto de una legislacin procesal gene-
ral cuanto de la normativa orgnica.

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70
IV.2.Relaciones Fiscal General-Gobierno
Uno de los puntos clave de esa deseable reforma complementaria es-

tatutaria radicara en las relaciones entre el Fiscal General del Estado y el
Gobierno que lo propone. Dentro de esa temtica la piedra de toque ser
alcanzar un sistema de nombramiento que garantice la autonoma del
Fiscal General del Estado y, como consecuencia de ello, de toda la institu-
cin del Ministerio Fiscal, frente al Poder Ejecutivo. A nivel de reflexin
doctrinal predomina en nuestro entorno la idea de un Ministerio Fiscal
desvinculado del Poder Ejecutivo. As se plasmaba en la declaracin de
principios sobre el Ministerio Fiscal del MEDEL.
Los sistemas legales de estructuracin del Ministerio Fiscal se apartan
en muchos casos de ese ideal terico. Precisamente eso ha llevado a la
Recomendacin (2000) 19 del Consejo de Ministros del Consejo de Eu-
ropa sobre el Papel del Ministerio Fiscal en el sistema de justicia penal a
intentar elaborar criterios que acerquen los diversos sistemas con el
norte en todo caso de dulcificar la eventual dependencia gubernamental
e introducir garantas transparencia, publicidad, motivacin que la
hagan ms tolerable.
El Fiscal General del Estado es nombrado a propuesta del Ejecutivo,
odo el Consejo General del Poder Judicial. Tras la ltima reforma estatu-
taria (2007) la ligazn que se establece entre la suerte del Gobierno y la
del Fiscal General del Estado invita a presumir el inters de ste en que
aqul perdure el mayor tiempo posible, aunque desde luego la modifica-
cin, aunque se haya quedado corta, mejora mucho la situacin prece-
dente en que el Gobierno podia cesar al Fiscal General del Estado en
cualquier momento. El establecimiento de un plazo de mandato para el
Fiscal General del Estado en la reforma de 2007 ha sido un avance, pero
insuficiente: siempre se anuda su suerte a la del Gobierno que propuso
su nombramiento. La comparecencia ante la Comisin de Justicia e Inte-
rior previa al nombramiento del candidato a Fiscal General del Estado
(art.29 del Estatuto Orgnico del Ministerio Fiscal: EOMF) es otro fruto de
esa reforma. Tiene mucho de smbolo (lo que no significa minusvalorar
los smbolos que son importantes en estos temas) y poco de efectividad
en la profundizacin de la imparcialidad del Fiscal General del Estado o la
implicacin real del Parlamento en su nombramiento. Los precedentes
sobre ese tipo de comparecencias no son muy prometedores. No por ello
creo que deba rechazarse esa innovacin, aunque sin poner en ella ms
esperanzas de las debidas: de ese trmite cabe esperar lo que cabe espe-
rar y nada ms.
El nudo gordiano estriba en el cese del Fiscal General del Estado. La
reforma de 2007 sent la imposibilidad de renovacin en el cargo del
Fiscal General del Estado y la fijacin de un plazo de cuatro aos de

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71
mandato. La modificacin es acertada, apunta en la buena direccin

pero debera haber ido ms lejos. Es una garanta de independencia
pues evapora un subliminal deseo de complacer al Poder Ejecutivo acre-
centado por la aproximacin del trmino del mandato. Pero se desapro-
vech una ocasin esplndida para acometer de verdad una reforma de
la configuracin del Fiscal General del Estado que reforzase de manera
definitiva su imagen de imparcialidad. Para ello entiendo imprescindible
fijar un plazo de mandato no coincidente con el de una legislatura. Una
pausible propuesta consistira en el establecimiento de un mandato de
cinco aos junto con la previsin de la censura parlamentaria como
causa de cese (exigindose la mayora absoluta del Congreso de los Di-
putados).
Otro punto de inters para abordar es la regulacin de la forma en que
el Fiscal ha de adoptar decisiones sobre las actuaciones interesadas por
el Gobierno o en que aparezca implicado alguno de sus miembros. For-
malmente la reforma del EOMF de 2007 ha avanzado tambin en esta
materia. Se mantiene la necesidad de que el Fiscal General del Estado
oiga a la Junta de Fiscales de Sala antes de resolver sobre las actuaciones
interesadas por el Gobierno (art.8 EOMF) aunque su criterio no sea vin-
culante. Adems se introduce otra garanta: la necesidad de esa previa
audiencia tambin cuando el Fiscal General del Estado vaya a impartir
una orden o instruccin que afecte directamente a algn miembro del
Gobierno.
El ltimo informe de evaluacin sobre Espaa del GRECO (Grupo de
Estados contra la Corrupcin) emitido el 15 de enero de 2014 contiene al-
gunas sugerencias que sintonizan bien con lo que se acaba de exponer:
pide reconsiderar el nombramiento directo y periodo de mandato del
Fiscal General, y establecer procedimientos legales claros para garanti-
zar transparencia en las comunicaciones entre el Gobierno y la Fiscala
General.
IV.3. Garantas de los fiscales
Hasta aqu lo relativo al reforzamiento de la autonoma de la institu-

cin considerada como tal, y frente a influencias externas. En otra dimen-
sin se movera una paralela fortificacin de las condiciones que garanti-
zan la neutralidad e imparcialidad de cada Fiscal. Esa lnea de fuerza
podra discurrir por tres frentes diferentes.
El primero, la potenciacin de las facultades de los rganos colegia-
dos con la consiguiente reduccin del poder cuasi omnmodo del Fiscal
General del Estado en materia de nombramientos lo que le confiere un
ascendiente sobre los fiscales que es caldo de cultivo idneo para posi-

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72
ciones dciles en que no plegarse a una sugerencia del Fiscal General

del Estado se convierta casi en una heroicidad o un suicidio profesio-
nal.
Las ltimas reformas del Estatuto han expandido enormemente los
criterios de discrecionalidad en la designacin de cargos y en general en
lo que es la conformacin de la carrera profesional, combinados con la
temporalidad de las Jefaturas y la necesidad de su peridica renovacin.
En todos los casos, a pesar de que deba opinar el Consejo Fiscal, legal-
mente el Fiscal General del Estado tiene absoluta libertad para el nombra-
miento o la renovacin o no renovacin. Aunque esta opinin no es com-
partida por muchos, se ha dicho con razn que el excesivo poder que
deposit en el FGE y el Gobierno la reforma del EOMF de 2003 para el
cese y nombramiento o renovacin de jefaturas y la profundizacin que
se ha hecho de eso en la modificacin de 2007 por quienes se opusieron
a aqulla, ha generado efectos perniciosos. El sistema no crea un clima
adecuado para un ejercicio independiente de las funciones fiscales, y est
necesitado de paliativos que equilibren los poderes del Fiscal General del
Estado y del Gobierno de turno en ese sistema de nombramientos para
evitar que responda a criterios ajenos a los profesionales como los pura-
mente polticos.
El segundo, la objetivacin de los criterios para atribuir asuntos a
cada fiscal, sin perjuicio de mantener la capacidad de nombramientos
ad hoc pero siempre con el respaldo del Consejo Fiscal que asegurar la
objetividad de esa eleccin (para lo que sera necesario dotar de mayor
contenido a la audiencia que se otorga al Consejo Fiscal en el art. 23
EOMF).
Y el ltimo sopesar y valorar mecanismos para evitar presiones sobre
asuntos particulares: bien fomentando la transparencia (comunicacin
por escrito de las rdenes particulares del Fiscal General del Estado so-
bre asuntos concretos en tramitacin, especialmente las que supongan
cancelar una investigacin o no formular una acusacin, dacin de
cuenta de las mismas al Consejo Fiscal), bien mediante otras posibles
frmulas que en todo caso debieran ser matizables (como la limitacin
de la capacidad del Fiscal General del Estado al dictado de rdenes ge-
nerales pero no sobre asuntos concretos: tema ste que en todo caso de-
biera ser meditado pues puede suponer recortar demasiado el poder de
direccin que ha de tener en todo caso el Fiscal General del Estado para
no desvirtuar la naturaleza de la institucin y hacerla derivar hacia mo-
delos de independencia de cada fiscala que el derecho comparado ha
demostrado que tampoco son los ideales, aunque sin duda hayan repor-
tado algunos efectos benficos).

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ISSN: 0211-9560
75
LABURPENA: Zigor zuzenbideak ustelkeriaren kontrako borrokan izan behar

duen paperak osagarria behar du izan, baina ez esklusiboa edo baztertzailea. Zigor
zuzenbidea ez da nahikoa ustelkeriari aurre egiteko, eta arriskua dago zuzenbidea
bera eta zigor prozesua usteltzeko, oinarrizko berme batzuk baztertuta. Zigor zuzen-
bidea ezinbestekoa da ataza horri aurre egiteko, baina prebentziozko beste gizarte
eta, bereziki, lege neurri batzuk hartu behar dira, alegia: gardentasuna, aurretiazko
eta geroko kontrol eragingarri profesionalizatuak Ikuspuntu hori oinarri izaki,
testuak zenbait figura aztertzen ditu euren hutsuneak eta aukerak detektatzeko, us-
telkeriarekin lotutako jarrerak jazartzeko garaian. Figurok hauexek dira: batetik, zi-
gor zuzenbide substantiboan, zigor zuzenbidearen azken aldaketak, konfiskazioa;
bestetik, zuzenbide prozesalean, aldiz, justizia azkartzeko neurriak edo damutuak;
eta azkenik, zuzenbide organikoan, berriz, fiskaltza eta herri akzioa.
GAKO HITZAK:Ustelkeria. Zuzenbidea eta zigor prozedura. Gardentasuna.
Zerga zuzenbidea.
RESUMEN: El papel del derecho penal en la lucha contra los fenmenos de

corrupcin ha de ser complementario y no exclusivo o excluyente. Slo con de-
recho penal no solo no se vence a la corrupcin sino que se corre el peligro de
corromper al mismo derecho y proceso penal laminando algunas de sus garantas
bsicas. El Derecho penal es imprescindible para esa tarea pero ha de acompa-
arse de otras medidas preventivas ms eficaces tanto sociales como singular-
mente legales: transparencia, controles eficaces previos y posteriores profesio-
nalizados Desde ese punto de partida el texto hace un recorrido por algunas
instituciones de derecho penal sustantivo (ltimas reformas penales, decomiso);
procesal (medidas de agilizacin, arrepentidos) y orgnico (ministerio fiscal, ac-
cin popular) para revisar sus dficits y posibilidades en la represin de conductas
ligadas a la corrupcin.
PALABRAS CLAVES:Corrupcin. Derecho y proceso penal. Transparencia. Fiscal.
ABSTRACT: The role of Criminal Law in the fight against corruption

phenomena has to be complementary and not exclusive or excluding. With
just Criminal Law not only the corruption is not won but there is danger that
the same Law and Criminal procedure get corrupted by grinding some of their
basic guarantees. Criminal Law is essential for that purpose but it has to be
helped by preventive measures more efficient both socially and specifically legal:
transparency, professional ex ante and ex post efficient controls. From that start,
the text shows some of the substantive Criminal law institutions (last criminal
reforms, confiscation), procedural law institutions (measures for facilitation,
repentants) and organic law institutions (public prosecutor office, popular action)
in order to review their deficits and possibilities in the punishment of those
behaviours linked to corruption.
KEYWORDS: Corruption. Criminal Law and procedure. Transparency. Public
prosecutor.

ISSN: 0211-9560
La necesidad de reformar la legislacin sobre
contratacin pblica para luchar contra la corrupcin:
las obligaciones que nos llegan desde Europa*
Teresa Medina Arniz
Sumario:I. Introduccin.II. La corrupcin en la contratacin pblica.

III. El mapa de riesgos de corrupcin en las diferentes etapas del proce-
dimiento contractual.IV. Las Directivas sobre contratacin pblica
y sus medidas para limitar la corrupcin. IV.1. Medidas generales: La
apuesta por la aplicacin de los principios bsicos de la contratacin
pblica favoreciendo la concurrencia y el control en la adjudicacin.
IV.2. Medidas especficas: Incentivar la probidad de los sujetos involu-
crados en los procedimientos de contratacin pblica. IV.2.1. La garan-
ta de imparcialidad a travs del control de los conflictos de intereses.
IV.2.2. La exclusin de participar en procedimientos de contratacin p-
blica por actos de corrupcin.V. Reflexiones finales.VI.Bibliografa.
I.Introduccin
La reiteracin de escndalos relacionados con la adjudicacin de con-

tratos pblicos pone de manifiesto que sta es una de las reas ms frti-
les para la proliferacin de prcticas corruptas, puesto que pocas activida-
des econmicas crean mayores tentaciones y ofrecen ms oportunidades
a la corrupcin que las licitaciones en el sector pblico(1) . Tanto es as que
* Este trabajo se enmarca dentro de las actividades del Proyecto de investigacin reconocido por el Mi-
nisterio de Economa y Competitividad La nueva regulacin de la contratacin pblica: Hacia un nue-
vo sistema de gobernanza pblica y de actuacin de los poderes pblicos (DER2015-67102-C2-1-P).
(1) As lo afirman, entre otros autores, RIVERO ORTEGA, Ricardo, Corrupcin y contratos pblicos:
las respuestas europea y latinoamericana, en la obra colectiva La corrupcin en un mundo globali-
zado: Anlisis interdisciplinar, Ratio Legis, Salamanca, 2004, pg.110; GIMENO FELI, Jos M., La
Ley de Contratos del Sector Pblico: una herramienta eficaz para garantizar la integridad?. Mecanis-
mos de control de la corrupcin en la contratacin pblica, REDA, nm.147, julio-septiembre 2010,
pg.524; JIMNEZ FRANCO, Emmanuel, Administracin pblica y corrupcin: iniciativas legislativas
de lege ferenda para una nueva cultura de integridad, Actualidad administrativa, nm.5, marzo 2012,
pg.538 y AYMERICH CANO, Carlos, Un problema pendiente: La anulacin de los contratos adminis-
trativos afectados por actos de corrupcin, Thomson Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2015, pg.21.

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Teresa Medina Arniz
La necesidad de reformar la legislacin sobre contratacin pblica para luchar...
78
el Parlamento Europeo ha llegado a afirmar que el sector de la contrata-

cin pblica es el ms expuesto a los riegos de gestin irregular, fraude y
corrupcin y que estas conductas ilcitas distorsionan el mercado, provo-
can un aumento de los precios y de las tarifas abonadas por los consumi-
dores para la adquisicin de bienes y servicios, y siembran la descon-
fianza con respecto a la Unin Europea(2) e insta a los Estados miembros
a que establezcan como mxima prioridad la lucha contra la corrupcin en
la contratacin a travs de una adecuada aplicacin de las Directivas so-
bre contratos pblicos, merced a los efectos devastadores de la corrup-
cin en trminos de inflacin de costes, adquisicin de equipos innecesa-
rios, inadecuados o de calidad inferior(3).
El propsito de este artculo es examinar el fenmeno de la corrupcin
en relacin con la contratacin pblica y analizar algunas de las principa-
les medidas que han sido adoptadas desde la normativa contractual con el
objetivo de prevenir y luchar contra este fenmeno. La delimitacin de
nuestro objeto de estudio requiere la adopcin de un concepto amplio de
corrupcin que identificamos con el abuso de poder o incorreccin en el
proceso de toma de decisiones a cambio de un incentivo o ventaja inde-
bida, puesto que desde este momento exponemos la dificultad de encon-
trar una definicin unnime de corrupcin ante la amplia y compleja di-
versidad tipolgica que puede revestir este fenmeno fuera y dentro del
mbito de la contratacin pblica(4).
En esta delimitacin, y en un momento de cambio de la normativa eu-
ropea sobre contratacin pblica, tambin se analizan las nuevas Directi-
vas y se valora la adopcin de medidas que abarcan aspectos novedosos
como la prevencin de los conflictos de intereses. A travs de su estudio
(2) Apartado 27 de la Resolucin del Parlamento Europeo, de 6 de mayo de 2010, sobre la protec-
cin de los intereses financieros de las Comunidades y la lucha contra el fraude, P7_TA (2010) 0155
(DOUE C 81E, de 15 de marzo de 2011).
(3) Apartado 58 de su Resolucin, de 14 de diciembre de 2011, sobre el impacto de la crisis finan-
ciera en el sector de la defensa en los Estados miembros de la UE (DOUE C 168, de 14 de junio
de 2013). Asimismo, en su Resolucin, de 11 de junio de 2013, sobre la delincuencia organizada,
la corrupcin y el blanqueo de dinero: recomendaciones sobre las acciones o iniciativas que han
de llevarse a cabo (informe provisional) elaborado por la Comisin Especial sobre la Delincuen-
cia Organizada, la Corrupcin y el Blanqueo de Dinero, solicita a los servicios de la Comisin
que establezcan una estructura o unos esquemas de cooperacin que garanticen un enfoque
holstico para luchar contra los delitos de corrupcin en relacin con la contratacin pblica
[2013/2107(INI)].
(4)La dificultad por acercarnos a un concepto unvoco de corrupcin es manifestada por la ma-
yor parte de los autores que se ocupan de esta materia como acertadamente expone AMUNDSEN
al enumerar las formas y clases de corrupcin en su trabajo Corruption. Definitions and Concepts,
Chr. Michelsen Institute, Bergen, 2000. GARCA MEXA reconoce que existe una interminable po-
lmica suscitada por el concepto de corrupcin y que prcticamente podramos afirmar que
existen tantas nociones como autores deciden aventurarse a estudiarla, en GARCA MEXA, Pa-
blo, Los conflictos de intereses y la corrupcin contempornea, Aranzadi, Elcano (Navarra), 2001,
pgs.57 y 62.

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queremos contribuir al debate sobre la importancia de este tipo de medi-

das y de su capacidad real o no para combatir la corrupcin y de
cmo estas medidas estn siendo incorporadas a la legislacin espaola,
aun cuando no cumpliremos con la completa transposicin en el plazo
previsto para ello(5).
II.La corrupcin en la contratacin pblica
Una de las razones que explican el avance de prcticas corruptas en el

sector de la contratacin se encuentra en el volumen de recursos que
mueven las compras pblicas, puesto que, la realizacin de obras, el su-
ministro de bienes y la gestin de servicios que demandan las entidades
pblicas representan una parte considerable del PIB de un pas(6). Los
porcentajes en el volumen de gasto pblico destinado a la contratacin
pblica constituyen un incentivo para que las empresas, mediante el uso
de prcticas corruptas, pretendan obtener posiciones ms favorables que
sus competidores en este mercado y, asimismo, para que los titulares de
los rganos de contratacin utilicen su poder de compra en beneficio pro-
pio o de terceros(7).
El hecho que la adjudicacin venga precondicionada por un acuerdo
previo adoptado en funcin de una ddiva o en atencin a ciertos intere-
ses personales espurios, adultera el procedimiento de seleccin del con-
tratista, ya que se prescinde de la objetividad necesaria en toda adjudica-
cin contractual. Esta falta de objetividad es la que nos lleva a pensar que
el contrato no ser presumiblemente adjudicado a quien ofrezca la oferta
econmicamente ms ventajosa, sino a quien resulte ms hbil a la hora
de utilizar estos canales y prcticas corruptas.
El resultado es una prdida de eficiencia en el proceso contractual va
aumento del precio o merma de la calidad. Sin una competencia real, la
(5)Como veremos posteriormente, los Estados miembros estaban obligados a establecer las dispo-
siciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo estableci-
do en las nuevas Directivas sobre contratacin pblica a ms tardar el 18 de abril de 2016.
(6)Segn datos aportados por la Comisin, en el ao 2014 el porcentaje de gasto destinado a las
compras pblicas a nivel de la UE se han fijado en un 13 por ciento del PIB (excluidos los servicios
pblicos y los contratos en el mbito de la defensa). Vase el Documento de trabajo Public Procu-
rement Indicators 2014, de 2 de febrero de 2016, que puede consultarse http://ec.europa.eu/growth/
single-market/public-procurement/studies-networks/index_en.htm [Fecha de consulta: 18 de marzo
de 2016].
(7) En el Proyecto europeo de sistemas nacionales de integridad (European National Integrity Sys-
tems, ENIS), cofinanciado por la Comisin y realizado por Transparencia International (2012) abar-
cando un total de veintitrs Estados miembros de la UE, Noruega y Suiza, se muestran datos que
confirman este hecho. As, seala, por ejemplo, que en la Repblica Checa tres de cada cinco direc-
tivos de pequeas y medianas empresas creen que es imposible conseguir la adjudicacin de un
contrato pblico sin que medie algn tipo de soborno, ddiva u otro incentivo.

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ejecucin de obras, la adquisicin de bienes o la prestacin de servicios

resulta ms costosa para el erario pblico y deja al descubierto una im-
portante desviacin de recursos financieros para fines privados. Los cos-
tes aadidos al contrato pueden llegar a ser de un 20 a un 25 por ciento,
pudiendo alcanzar incluso un 50 por ciento del monto total del con-
trato(8). La razn de este sobrecoste es evidente: las empresas revierten
en el contrato los pagos realizados en concepto de sobornos a los fun-
cionarios, tcnicos o cargos polticos que, directa o indirectamente, inter-
vienen en la adjudicacin contractual, y aunque evidentemente no todos
los sobrecostes en un contrato derivan de prcticas corruptas, podemos
afirmar que stas ocasionan un indebido aumento del coste del con-
trato(9).
Como ha destacado CASTRO CUENCA, el mecanismo de los sobrecos-
tes en la contratacin pblica es doblemente lesivo. Al revertir en el im-
porte final del contrato los pagos realizados en concepto de sobornos, no
slo se daa al erario pblico por el sobrecoste que acumula ese contrato,
sino que constituye un fraude al principio de seleccin objetiva del contra-
tista, puesto que al final el precio pagado por la prestacin demandada re-
sulta ser ms onerosa que las ofertas presentadas por el resto de licitado-
res a la adjudicacin del contrato(10). Por si esto no fuera suficiente, es
importante tambin volver a referirnos al coste no econmico que suponen
los casos de corrupcin en las adquisiciones del sector pblico. La repercu-
sin en los medios de comunicacin de acusaciones de corrupcin vincula-
dos a la contratacin pblica por parte de representantes y altos cargos de
la Administracin muestra, de una parte, la debilidad del sistema contrac-
tual, y por otra, daa la confianza en las instituciones pblicas(11).
(8)Son cifras que recogamos en MEDINA ARNIZ, Teresa, EU Directives as an Anticorruption

Measures: Excluding Corruption-Convicted Tenderers from Public Procurement Contracts, en la
obra colectiva International Handbook of Public Procurement, CRC Press (Francis & Taylor), Boca Ra-
ton, 2008, con cita expresa en STROMBOM, Donald, Corruption in Procurement, Economic Pers-
pectives, vol.3 (5) 1998, pg.22.
(9) En Espaa, la Comisin Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) considera que la
falta de competencia y la corrupcin generan un sobrecoste de la contratacin pblica que equiva-
le al 4,6% del PIB (aproximadamente 47.500 millones de euros/ao). As se manifiesta en el Informe
Anlisis de la contratacin pblica en Espaa: Oportunidades de mejora desde el punto de vista de
la competencia; 5 de febrero de 2015, pg. 6 http://www.cnmc.es/Portals/0/Notas%20de%20pren-
sa/201502_Informe_ContratacionPublica.pdf [Fecha de consulta: 18 de marzo de 2016].
(10)CASTRO CUENCA, Carlos G., La corrupcin en la contratacin pblica en Europa, Ratio Legis,
Salamanca, 2009.
(11)Por lo que a este trabajo interesa, muchos de los escndalos de corrupcin que han salido a la
luz pblica aparecen vinculados a supuestas tramas para la adjudicacin irregular de contratos p-
blicos como sucede en el caso Grtel y su derivada conocida como los papeles de Brcenas,
el caso Nos incluido en la investigacin del caso Palma Arena, el caso Palau, el caso Brugal, el caso
Enredadera, el caso de la adjudicacin de estaciones de ITV, la operacin Pnica, la operacin Tosca,
la operacin Taula o los escndalos del caso Faycn, caso Marea, caso Pokemn y caso Mercurio.

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Una vez apuntadas las nocivas consecuencias que las prcticas

corruptas ocasionan en el correcto funcionamiento del mercado pblico,
hemos de centrarnos en identificar los comportamientos utilizados por
los corruptos para eludir las normas y los controles. Es indudable que los
verdaderos expertos en la corrupcin son quienes la practican, por esa ra-
zn el anlisis de sus actuaciones contribuirn a concretar las necesarias
reformas legales que permitan reconducir esta patologa al mostrar las
debilidades jurdicas del sistema contractual. Asimismo, y ms all de las
propuestas de cambios en la normativa penal para evitar el clima de im-
punidad, el esfuerzo se debe centrar en los instrumentos de carcter pre-
ventivo que reduzcan las oportunidades para que los comportamientos
corruptos se produzcan.
A tal efecto, resulta til establecer indicadores concretos a modo de
seales de alarma que desvelen las irregularidades ms frecuentes de-
tectadas en los informes de los rganos fiscalizadores de las cuentas p-
blicas, tanto a nivel nacional como europeo(12). Estos informes junto
con los estudios de la OCDE sobre las zonas oscuras que afectan a la
contratacin pblica y las numerosas sentencias de rganos judiciales de
distintos rdenes que ya han concretado comportamientos corruptos en
las compras pblicas pueden contribuir a garantizar una proteccin
ms eficaz del gasto pblico(13).
As, observamos como las prcticas corruptas sobornos, ddivas,
colusiones, uso de influencias pueden surgir en cualquiera de las fases
del procedimiento de adjudicacin contractual, pues aunque las posibili-
dades de corruptelas son ms elevadas durante la evaluacin de las ofer-
tas de cara a la seleccin del contratista, los riesgos no se limitan a esa
fase contractual.
De esta manera, y tal como veremos seguidamente, se han identifi-
cado incumplimientos de la normativa nacional y de la UE en materia de
(12)Baste detenernos, a ttulo de ejemplo, en el Informe anual de Tribunal de Cuentas europeo rela-
tivo al ejercicio 2011 (DOUE C 344, de 12 de noviembre de 2012) y en el ms reciente Informe Espe-
cial 10/2015 del Tribunal de Cuentas sobre la Necesidad de intensificar los esfuerzos para resolver los
problemas de contratacin pblica que afectan al gasto de la UE en el mbito de la cohesin (DOUE
C 299, de 11 de septiembre de 2015).
(13) En este sentido, pueden consultarse los estudios de la OCDE Integrity in Public Procurement:
Good Practice from A to Z (Buenas prcticas para la integridad en la contratacin pblica de la A
a la Z), OECD Publishing, Pars, 2007, que tambin se encuentra publicado por el Instituto Nacional
de Administracin Pblica (INAP), 2010; Bribery in Public Procurement: Methods, Actors and Coun-
ter-Measures, OECD Publishing, Pars, 2007 (El cohecho en las adquisiciones del sector pblico. M-
todos, actores y medidas para combatirlo), cuya traduccin al castellano ha sido realizada por la
Secretara de la Funcin Pblica del Gobierno de Mxico y Principles of Integrity in Public Procure-
ment, 2009. Desde la Comisin Europea tambin se est trabajando en distintos documentos orien-
tados a identificar y evitar los errores ms comunes en la contratacin pblica de proyectos finan-
ciados con cargo a los Fondos Estructurales y de Inversin Europeos Public procurement guidance
for practitioners (octubre 2015).

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contratacin pblica por: (i) la limitacin de la competencia sin causas

justificadas; (ii) adjudicaciones directas de obras adicionales en ausencia
de circunstancias imprevisibles; (iii) modificaciones o ampliaciones del al-
cance de los contratos sin utilizar un procedimiento de contratacin; (iv)
especificaciones tcnicas hechas a medida de licitadores concretos; (iv)
fraccionamiento artificial de las ofertas que no es lo mismo que la divi-
sin en lotes del contrato con la nica finalidad de eludir las reglas de
publicidad y de concurrencia; (v) incumplimiento de requisitos de infor-
macin y publicidad, as como la publicacin tarda de los anuncios de
adjudicacin; (vi) deficiencias en los pliegos de condiciones con una re-
daccin confusa e (vii) insuficiencias en la aplicacin de criterios de selec-
cin y adjudicacin contractual(14).
III.El mapa de riesgos de corrupcin en las diferentes etapas del

procedimiento contractual
Como ya hemos afirmado, el anlisis de un mapa de vulnerabilidad

asociado a las distintas fases del procedimiento contractual resulta rele-
vante para fijar las medidas a adoptar para reducir los espacios a la
corrupcin y limitar las posibilidades de actuacin contrarias al inters
general. En nuestra opinin, si bien erradicar la corrupcin exige mucho
ms que una estrategia normativa, es importante destacar la necesidad
de establecer ciertos mecanismos que permitan, de una parte, garantizar
la concurrencia de licitadores con medidas de publicidad adecuadas y, de
otra, pretender la independencia de los rganos de contratacin para
neutralizar la influencia de intereses particulares en las decisiones de
compra pblica. Este mapa de riesgos de prcticas corruptas en la contra-
tacin pblica abarca desde la propia decisin de celebrar un contrato
hasta su ejecucin y a nuestro entender comprendera las siguientes
actuaciones(15):
(14) Algunas de estas prcticas irregulares se pusieron de manifiesto en el Flash Eurobarmetro

nmero 374 Businesses attitudes towards corruption in the EU (febrero 2014) http://ec.europa.eu/
public_opinion/flash/fl_374_en.pdf [Fecha de consulta: 18 de marzo de 2016].
(15)Nos hemos referido a ello en MEDINA ARNIZ, Teresa, Instrumentos jurdicos frente a la
corrupcin en la contratacin pblica: perspectiva europea y su incidencia en la legislacin espa-
ola, en la obra colectiva La contratacin pblica a debate: presente y futuro, Thomson Aranzadi,
Cizur Menor (Navarra), 2014, pgs.299-344. Vase tambin el estudio elaborado por PRICEWATER-
HOUSE COOPERS y ECORYS Identifying and Reducing Corruption in Public Procurement in the EU-
Development of a methodology to estimate the direct costs of corruption and other elements for an
EU-evaluation mechanism in the area of anti-corruption, de 30 de junio de 2013; GALLEGO CRCO-
LES, Isabel, La prevencin de la corrupcin en la contratacin pblica, en la obra colectiva Public
Compliance: Prevencin de la corrupcin en Administraciones pblicas y partidos polticos, Edicio-
nes de la Universidad de Castilla La Mancha, Cuenca, 2014, pgs.61-92 y GIMENO FELI, Jos M.,

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En la fase previa a la licitacin puede, por ejemplo, crearse una de-

manda artificial de bienes y servicios innecesarios que no satisfagan ne-
cesidades reales del rgano de contratacin. Asimismo, puede facilitarse
informacin que otorgue ventaja a determinados licitadores con respecto
a otros, o bien las especificaciones tcnicas empleadas para identificar el
objeto del contrato pueden limitar la presentacin de ofertas competitivas
al direccionarse en favor de determinados operadores econmicos, de tal
manera que solamente unos pocos las puedan satisfacer. Las irregulari-
dades por corrupcin tambin pueden afectar a los mecanismos de adju-
dicacin contractual al limitar la concurrencia de posibles interesados en
el contrato. Por ejemplo, recurriendo al procedimiento negociado cuando
no se dan las circunstancias para ello, o fraccionando el objeto del con-
trato con la nica intencin de sustraerse a las reglas de publicidad y con-
currencia.
En la fase de adjudicacin del contrato los principales riesgos pueden
ocasionarse: (i) por la falta de claridad a la hora de fijar los criterios de
adjudicacin, (ii) por una ponderacin inadecuada de dichos criterios,
(iii) por la ausencia de comunicacin a los candidatos y a los licitadores
sobre las decisiones relativas a la adjudicacin del contrato, (iv) por el
abuso de las excepciones a los procedimientos competitivos, (v) por un
sistema de recursos ineficaz ante las decisiones de adjudicacin y, por
ltimo, (vi) por la celebracin de contratos con determinadas personas
que se encuentran incursas en incompatibilidades o en una situacin de
conflicto de intereses pudiendo influir o mediar en favor de determina-
dos licitadores.
En la fase de ejecucin contractual son tambin mltiples las causas
que pueden favorecer las prcticas corruptas y ocasionar una distorsin
del sistema contractual. En primer lugar, por el abuso de la subcontrata-
cin; en segundo lugar, por la utilizacin arbitraria de las prrrogas del
contrato, y finalmente, lo que parece constituir un seguro refugio para la
corrupcin, por la utilizacin fraudulenta de la posibilidad de modifica-
cin contractual que, ms all de atender a elementos de imprevisibili-
dad, tengan como nica finalidad de revertir en el precio del contrato los
pagos realizados en concepto de sobornos, incrementando, en ocasiones
de manera obscena, su importe final(16).
La corrupcin en la contratacin pblica. Propuestas para rearmar un modelo desde la perspectiva

de la integridad, en la obra colectiva La corrupcin en Espaa. mbitos, causas y remedios jurdi-
cos, Atelier, Barcelona, 2016, pgs.247-300.
(16) GIMENO FELI, Jos M., El nuevo paquete legislativo comunitario sobre contratacin pblica.
De la burocracia a la estrategia. El contrato pblico como herramienta del liderazgo institucional de
los poderes pblicos, Aranzadi Thomson Reuters, Cizur Menor (Navarra), 2014 y VZQUEZ MATI-
LLA, Francisco Javier, La modificacin de los contratos pblicos, Thomson Reuters Aranzadi, Cizur
Menor (Navarra), 2015.

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Otros riesgos pueden surgir tambin en el momento del cumpli-

miento de las obligaciones derivadas del contrato como, por ejemplo,
rebajando la calidad en las prestaciones objeto del contrato, o bien
realizando pagos por trabajos no realizados o por unidades de obra no
ejecutadas tras la presentacin de facturas falsas. Igualmente, los ries-
gos pueden acechar desde los servidores pblicos cuando, a cambio
de un precio, acortan los plazos para efectuar el pago del contrato, o
cuando, por el contrario, lo retienen en espera de la obtencin de un
beneficio.
En todos estos supuestos, la corrupcin se materializa a partir de una
serie de actuaciones de distinta naturaleza que, o bien suponen la quie-
bra de la legalidad por incumplimiento de la normativa o bien la quiebra
de la imparcialidad, pero que, en cualquier caso, implican la adopcin
por parte de los servidores pblicos de decisiones que se desvan del
objetivo propio de la actuacin administrativa que no debiera ser otro
que el inters general.
Ante estas manifestaciones de corrupcin en las adquisiciones del
sector pblico, el ordenamiento jurdico responde con distintas medidas
tanto para prevenir como para sancionar dichas conductas irregulares.
El protagonismo en los mecanismos de respuestas a la corrupcin se ha
concedido a los Derechos penales nacionales mediante la tipificacin
como delitos de aquellas conductas que suponen una desviacin de los
intereses pblicos por afectar al correcto funcionamiento de las Admi-
nistraciones, entendiendo que los sujetos activos de estos delitos con-
travienen el deber de servir con objetividad los intereses generales. De
esta manera, la mayor parte de las conductas vinculadas a la corrupcin
en la contratacin pblica son susceptibles de integrar alguno de los
Delitos contra la Administracin pblica (prevaricacin, cohecho, tr-
fico de influencias, malversacin y/o negociaciones y actividades prohi-
bidas a los funcionarios pblicos)(17) o los Delitos de corrupcin en
los negocios, en el que se incluyen los delitos de pago de sobornos
para obtener ventajas competitivas, en beneficio propio o de tercero, y
(17) Entre los ltimos ejemplos que podemos citar se encuentra la sentencia del Tribunal Supre-
mo (Sala de lo Penal, Seccin1.), de 1 de julio de 2015 que confirma la sentencia de 22 de julio
de 2014, dictada por la Audiencia Provincial de Murcia que condena por prevaricacin al Alcalde
y algunos concejales de un ayuntamiento murciano por efectuar distintas adjudicaciones de con-
tratos de servicios inicialmente de forma verbal, dejando luego constancia escrita mediante hoja
de encargo profesional, y ello, sin establecer precio alguno en dichos encargos escritos o verbales,
ni tramitar expediente escrito de ningn tipo, o en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia
de Asturias (Sala de lo Civil y Penal, Seccin1.), de 6 de mayo de 2014, por el que se condena por
prevaricacin a un antiguo Viceconsejero y a un Secretario General Tcnico en el Gobierno del Prin-
cipado de Asturias tras declarar probado un fraccionamiento ilegal de contratos para adjudicar por
distintos contratos menores la fabricacin y colocacin de hitos conmemorativos de la existencia de
fosas comunes de la guerra civil espaola.

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ya se trate de corrupcin en el sector privado o de la corrupcin de un

agente pblico extranjero(18).
Ahora bien, aun cuando una de las mejores maneras de reducir la ci-
fra de delitos consiste en adoptar medidas directas, de naturaleza coer-
citiva, que impidan que stos se perpetren, una estrategia ambiciosa en
la lucha contra ciertos tipos de delincuencia transfronteriza requiere de
un enfoque pluridisciplinar que precisa integrar las medidas destinadas
principalmente a prevenir y controlar dicha delincuencia con otras pol-
ticas de la Unin a fin mantener la necesaria coherencia entre todas
ellas(19). Por ello, junto a acciones de carcter represivo, resulta de cru-
cial importancia establecer medidas en distintos sectores de actividad
pblica que incorporen a esta lucha un efecto disuasorio y que puedan
contribuir tambin a reducir las oportunidades para que se lleven a cabo
estas conductas. Se trata, en definitiva, de formular un planteamiento
de lucha transversal y aprovechar las sinergias entre todas las polticas
de la Unin para combatir el incentivo que supone la comisin de estos
delitos(20).
Junto a las medidas de carcter represivo, el Derecho administrativo
nos ofrece respuestas distintas de la sancin penal que se articulan, esen-
cialmente, bien a travs de sanciones administrativas(21), bien a travs
de instrumentos de carcter preventivo. En alusin a esta ltima manera
(18)La Ley Orgnica 1/2015, de 30 de marzo, ha modificado la rbrica de estos delitos en el Cdigo
Penal y ha aadido nuevos tipos que, segn la Exposicin de motivos de la Ley, vienen a reforzar
la punicin de los llamados delitos de corrupcin en el mbito de la Administracin pblica. Vase
JAREO LEAL, ngeles, Corrupcin y delincuencia de los funcionarios en la contratacin pblica,
Iustel, Madrid, 2011 y de la misma autora El delito de negociaciones prohibidas a los funcionarios
pblicos, Thomson Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2015. Tambin, VALEIJE LVAREZ, Inmaculada,
Delito de cohecho activo (artculo 424), en la obra colectiva Comentarios a la Reforma de Cdigo
Penal de 2015, 2. ed., Tirant lo Blanch, Valencia, 2015, pgs.1172-1176 y BACIGALUPO, Silvina, Pre-
vencin de la corrupcin en los negocios y en el sector pblico: Buen gobierno y transparencia en
la obra colectiva La corrupcin en Espaa. mbitos, causas y remedios jurdicos, Atelier, Barcelona,
2016, pgs.435-450.
(19)ORDEZ SOLS, David, La lucha europea contra el fraude en la gestin de fondos y contra
la corrupcin en la contratacin pblica, Gaceta jurdica de la Unin Europea y de la competencia,
nm.16, julio-agosto 2010, pgs.7-29.
(20) As lo recoge el Informe Anticorrupcin de la UE 2014, que aboga por una mayor transparen-
cia en el gasto pblico, en prestar ms atencin a la integridad en todas las polticas europeas y,
en especial, luchar contra la corrupcin en aquellas polticas que comprometen un mayor volu-
men de recursos, puesto que la corrupcin causa en la economa de la UE unas prdidas que se
estiman en unos 120.000 millones de euros al ao (1% del PIB europeo), COM (2014) 38 final, de 3
de febrero de 2014.
(21) En Espaa, los ejemplos ms claros se han producido en el mbito del Derecho de la compe-
tencia, con el caso Licitaciones de carreteras [Resolucin de la, entonces, Comisin Nacional de la
Competencia (CNC), de 19 de octubre de 2011 (Expte. S/0226/10]; en el caso Gestin de recursos sa-
nitarios [Resolucin de la CNC, de 18 de enero de 2010 (Expte. S/0014/07)] y en el caso Gestin de
recursos [Resolucin de la ya Comisin Nacional de los Mercados y de la Competencia (CNMC), de
8 de enero de 2015 (Expte. S/0429/12)].

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de actuar, los mecanismos para hacer frente al flagelo de la corrupcin en

la contratacin pblica deben basarse en una normativa contractual pre-
sidida por los principios de transparencia, objetividad e igualdad de
trato(22). En este sentido, un marco jurdico que contemple procedimien-
tos de adjudicacin basados en la publicidad y concurrencia, que garan-
tice la imparcialidad en los procedimientos de adjudicacin, que excluya
de la posibilidad de contratar con las entidades pblicas a quienes se en-
cuentren en una situacin de conflicto de intereses, que exija motivar la
adjudicacin del contrato y que posibilite el control ulterior de las adjudi-
caciones mediante la instauracin de un sistema eficaz de recursos, con-
tribuye a cerrar espacios a las prcticas corruptas y a otras formas de uso
ilcito de los recursos pblicos(23).
IV.Las Directivas sobre contratacin pblica y sus medidas para

limitar la corrupcin
La aproximacin de los respectivos ordenamientos jurdicos naciona-

les en materia de contratacin pblica forma parte de los objetivos de po-
ltica global de la UE para la consecucin del mercado nico. Esta armo-
nizacin legislativa se produce a travs de la promulgacin de distintas
Directivas que pretenden asegurar una competencia efectiva en la contra-
tacin pblica para la realizacin de las libertades fundamentales en la in-
tegracin europea.
Esta competencia es posible gracias al establecimiento de procedi-
mientos objetivos de seleccin de contratistas que permiten la apertura
de los mercados pblicos a los operadores econmicos de cualquier Es-
(22)De cita obligada resultan las referencias a MORENO MOLINA, Jos Antonio, Los principios
generales de la contratacin de las Administraciones pblicas, Bomarzo, Albacete, 2006; ESTEVES
DE OLIVEIRA, Rodrigo, Os princpios gerais da contratao pblica, en la obra colectiva Estudos
de Contratao Pblica I, Coimbra Editora, Coimbra, 2008, pgs. 51-113; RODRGUEZ-ARANA MU-
OZ, Jaime, Los principios del Derecho global de la contratacin pblica, Revista Derecho PUCP,
nm. 66, 2011, pgs. 29-54 y en la obra colectiva Derecho administrativo y regulacin econmica.
Liber Amicorum profesor Doctor Gaspar Ario Ortiz, La Ley, Las Rozas (Madrid), 2011, pgs.431-456
y SNCHEZ GRAELLS, Albert, The Continuing Relevance of the General Principles of EU Public
Procurement Law After the Adoption of the 2014 Concessions Directive, EPPL, vol. 10 (3), 2015,
pgs.130-139.
(23) Aunque hemos sostenido que el sistema normativo no es suficiente para luchar contra la corrup-
cin en la contratacin pblica, lo cierto es que constituye un factor determinante para reducir las
prcticas corruptas. En el documento de trabajo de los servicios de la Comisin que presenta el re-
sumen de la evaluacin del impacto y la eficacia de la legislacin de la UE sobre contratacin pbli-
ca, se pone de manifiesto que una mayora de europeos estn de acuerdo en afirmar que las normas
comunes a escala de la UE sobre adjudicacin de contratos ayudan a luchar contra el favoritismo y
la corrupcin (un 38 por ciento se muestran totalmente de acuerdo y un 30 por ciento de acuerdo).
Parecidos resultados los encontramos en Eurobarmetro Especial nm. 397 (febrero de 2014) http://
ec.europa.eu/public_opinion/archives/ebs/ebs_397_en.pdf [Fecha de consulta: 18 de marzo de 2016].

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tado miembro y con ello pretenden eliminar tanto el riesgo de que se

otorgue preferencia a los licitadores o candidatos nacionales buy natio-
nal como la posibilidad que los rganos de contratacin se guen por
intereses espurios al margen de la bsqueda de la oferta ms venta-
josa(24).
A partir del ao 2004 en la UE exista un marco regulador de la contra-
tacin pblica compuesto, principalmente, por dos Directivas: la Directiva
2004/17/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de
2004, sobre la coordinacin de los procedimientos de adjudicacin de
contratos en los sectores del agua, de la energa, de los transportes y de
los servicios postales (sectores especiales) y la Directiva 2004/18/CE, de
31 de marzo, sobre la coordinacin de los procedimientos de adjudica-
cin de los contratos pblicos de obras, de suministro y de servicios
(sectores clsicos). En estas Directivas aparece por primera vez en la
normativa contractual una referencia expresa a la corrupcin y, aunque
su objetivo inmediato era la coordinacin de los procedimientos de adju-
dicacin para favorecer el desarrollo de una competencia efectiva en los
sectores comprendidos en sus respectivos mbitos de aplicacin, contri-
buan tambin a la consecucin de otros objetivos, entre los que pode-
mos destacar la lucha contra diversas manifestaciones de delincuencia
econmica; esto es, corrupcin, fraude contra los intereses financieros de
la Unin o por blanqueo de capitales(25).
Diez aos despus se vuelve a tratar la corrupcin en las compras p-
blicas por parte de la denominada cuarta generacin de Directivas so-
bre contratacin pblica(26). Este nuevo marco regulador de la contrata-
cin pblica en la Unin Europea est integrado por tres directivas:
(24) El espritu de apertura de los contratos pblicos a la competencia por parte de la regulacin
europea se pone de manifiesto en distintas sentencias del Tribunal de Justicia de la Unin Euro-
pea (TJUE). A modo de ejemplo, caben citarse las sentencias de 11 de mayo de 2006, Carbotermo y
Consorzio Alisei, C-340/04, apartado 58; de 13 de diciembre de 2007, Bayerischer Rundfunk y otros,
C-337/06, apartado 39; de 23 de diciembre de 2009, CoNISMa, C-305/08, apartado 37; de 10 de octu-
bre de 2013, Swm Costruzioni, C-94/12, apartado 34; de 10 de julio de 2014, Consorzio Stabile Libor
Lavori Pubblici, C-358/12, apartado 29 y de 18 de diciembre de 2014, Data Medical Service, C-568/13,
apartado 34.
(25)PISELLI, Elisabetta, The scope for excluding providers who have committed criminal offences
under the EU Procurement Directives, PPLR, vol.9 (6), 2000, pgs.267-286; SREIDE, Tina, Corrup-
tion in public procurement: causes, consequences and cures, Chr. Michelsen Institute, Bergen, 2002
y WILLIAMS-ELEGBE, Sope, Fighting corruption in public procurement: A comparative analysis of
disqualification measures, Hart Publishing, Oxford, 2012.
(26) Es la denominacin utilizada por MORENO MOLINA, Jos Antonio, La cuarta generacin de
Directivas de la Unin Europea sobre contratos pblicos, en la obra colectiva Observatorio de
contratos pblicos 2012, Thomson Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2013, pgs. 115-163 y GIME-
NO FELI, Jos M.., Las nuevas Directivas cuarta generacin en materia de contratacin p-
blica. Hacia una estrategia eficiente en compra pblica, REDA, nm. 159, julio-septiembre 2013,
pgs.39-105.

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La Directiva 2014/23/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de

26 de febrero de 2014, relativa a la adjudicacin de contratos de
concesin (concesiones);
26 de febrero de 2014, sobre contratacin pblica y por la que se
deroga la Directiva 2004/18/CE (sectores clsicos), y
26 de febrero de 2014, relativa a la contratacin por entidades que
operan en los sectores del agua, la energa, los transportes y los
servicios postales y por la que se deroga la Directiva 2014/17/CE
(sectores especiales)(27) .
Estas Directivas tambin contemplan distintas medidas para prevenir
y combatir el fenmeno de la corrupcin en las adquisiciones pblicas
que podemos clasificar en dos tipos y que deben ser transpuestas por to-
dos los Estados miembros. Las primeras son de carcter general y aluden
al propio sistema contractual presidido por los principios de transparen-
cia, no discriminacin e igualdad de trato. El segundo tipo de medidas,
que podramos denominar de carcter especfico, se dirigen a promover
la probidad entre aquellos operadores econmicos que quieren llegar a
ser contratistas ya que, como seala el considerando centsimo de la Di-
rectiva 2014/24/UE no deben adjudicarse contratos pblicos a operado-
res econmicos que hayan sido declarados culpables por corrupcin.
IV.1.Medidas generales: La apuesta por la aplicacin de los principios

bsicos de la contratacin pblica favoreciendo la concurrencia y el
control en la adjudicacin
El objetivo de este tipo de medidas es reducir las posibilidades de

corrupcin desde la observancia de los principios de no discriminacin,
igualdad de trato y transparencia. En este sentido, las Directivas sobre
contratacin pblica imponen distintas obligaciones a los Estados miem-
bros: (i) publicidad europea para los contratos que superen determinados
umbrales econmicos, (ii) transparencia en los procedimientos de contra-
(27) Estas Directivas entraron en vigor el 17 de abril de 2014, veinte das despus de su publicacin
en el Diario Oficial de la Unin Europea (DOUE L 94, de 28 de marzo de 2014), si bien hasta el 18 de
abril de 2016 fecha lmite para su transposicin las citadas Directivas 2004/17/CE (sectores es-
peciales) y 2004/18/CE (sectores clsicos) han estado vigentes, puesto que las Directivas del ao
2014 slo eran aplicables en aquellos Estados miembros en los que ya haban entrado en vigor las
medidas de transposicin. Para completar la regulacin europea debemos referirnos tambin a las
disposiciones recogidas en las Directivas en materia de recursos y a la Directiva 2009/81/CE del Par-
lamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, sobre los procedimientos de adjudicacin
contractual en los mbitos de la defensa y de la seguridad (DOUE L 216, de 20 de agosto).

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tacin, (iii) equivalencia de las especificaciones tcnicas, (iv) homologa-

cin de las aptitudes de los contratistas y (v) objetividad en los criterios
de adjudicacin.
Segn la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unin Europea
(TJUE), aunque estas obligaciones se deben aplicar nicamente a aque-
llos contratos cuyo importe econmico sobrepase los umbrales previs-
tos expresamente en cada una de las citadas Directivas(28) y respecto
de los contratos comprendidos, ratione materiae, dentro de su mbito
de aplicacin, los rganos de contratacin con independencia del ob-
jeto y de la cuanta del contrato estn sujetos a respetar las normas
fundamentales y los principios generales de los Tratados cuando existe
un inters transfronterizo en el contrato, lo que implica, en particular, el
respeto a los principios de igualdad y no discriminacin por razn de
nacionalidad(29).
Estos principios implican un compromiso de transparencia que con-
siste en garantizar, a favor de cualquier licitador potencial, un grado de
publicidad que permita la apertura del mercado a la competencia y con-
trolar la imparcialidad de los procedimientos de adjudicacin. Esta obli-
gacin tiene esencialmente como objetivo garantizar que no exista riesgo
alguno de favoritismo y de arbitrariedad por parte del poder adjudicador
respecto de determinados licitadores o de determinadas ofertas. Asi-
mismo, requiere que todos los licitadores tengan acceso a una informa-
cin adecuada sobre dicho contrato antes de su adjudicacin y que dis-
pongan de las mismas oportunidades al formular el contenido de sus
ofertas(30).
Las exigencias de publicidad y de transparencia no son, con todo,
contrarias a la posibilidad de acudir al procedimiento negociado sin pu-
(28)Los umbrales de aplicacin en los procedimientos de adjudicacin de contratos han sido ac-
tualizados por parte de los Reglamentos Delegados (UE) 2015/2170, 2015/2171 y 2015/2172 de la
Comisin, de 24 de noviembre de 2015, y estn en vigor desde el 1 de enero de 2016 (DOUE L 307,
de 25 de noviembre de 2015). Sobre las obligaciones de los rganos de contratacin con indepen-
dencia de los umbrales del contrato tratan las sentencias del Tribunal de Justicia de 7 de diciembre
de 2000, Telaustria y Telefonadress, C324/98, apartado 60; de 20 de octubre de 2005, Comisin/Fran-
cia, C264/03, apartado 32; de 14 de junio de 2007, MedipacKazantzidis, C6/05, apartado 33; de 11
de diciembre de 2014, Azienda sanitaria locale, C-113/13, apartado 46; de 16 de abril de 2015, Enter-
prise Focused Solutions, C-278/14, apartado 15 y de 22 de octubre de 2015, Impresa Edilux y SICEF,
C-425/14, apartado 19.
(29)Vase, MORENO MOLINA, Jos Antonio, El sometimiento de todos los contratos pblicos
a los principios generales de contratacin, en la obra colectiva Liber amicorum Toms-Ramn
Fernndez, Civitas Thomson, Pamplona, 2012, pgs. 3429-3454 y DRAGOS, Dacian y VORNI-
CU, Roxana, Public Procurement below Thresholds in the European Union, EPPL, vol. 3, 2015,
pgs.187-206.
(30)Sentencias de 15 de octubre de 2009, Acoset, C196/08, apartado 49; de 6 de noviembre de
2104, Cartiera dellAdda, C-42/13, apartado 44 y de 12 de marzo de 2015, eVigilo, C-538/13, apartados
33 y 34.

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blicar previamente un anuncio de licitacin(31), o bien al reconocimiento

de un amplio margen de discrecionalidad para que los rganos de con-
tratacin valoren las ofertas de los interesados y determinen cul de to-
das ellas es la que resulta econmicamente ms ventajosa. No obstante,
la discrecionalidad con la que cuenta el rgano de contratacin no signi-
fica que la adjudicacin deba hacerse de forma arbitraria. Para evitar
abusos se han establecido lmites a esta libertad, y es as que la adjudi-
cacin del contrato debe efectuarse sobre la base de criterios objetivos
que garanticen el respeto a los principios que rigen los procedimientos
de adjudicacin contractual permitiendo una seleccin transparente del
contratista y garantizando la igualdad de trato de todos los licitado-
res(32).
As pues, de la normativa contractual se desprende que los principios
que presiden la adjudicacin de contratos pblicos transparencia, con-
currencia, igualdad de trato de los licitadores y no discriminacin son
elementos claves para luchar contra la corrupcin puesto que limitan los
riesgos de favoritismo y arbitrariedades(33). Ahora bien, y aunque el De-
recho cuenta con mecanismos para hacer efectivos dichos principios, no
podemos desconocer que, en multitud de ocasiones, las normas son vul-
neradas por quienes tienen que aplicarlas tras buscar subterfugios para
eludir su aplicacin(34).
Por esa razn, y ante la constatacin de que la corrupcin en la con-
tratacin pblica a menudo es favorecida por los propios funcionarios y
agentes que deben adjudicar los contratos, resulta preciso asegurar el
cumplimiento de la normativa contractual a travs de la motivacin de
(31)Procede recordar que el procedimiento negociado tiene carcter excepcional y que las Directi-
vas enumeran taxativa y expresamente las nicas excepciones en las que est autorizada la utiliza-
cin de este procedimiento, entre las que no se encuentra la posibilidad acudir a este procedimien-
to por razn de la cuanta. Vase a este respecto la sentencia del Tribunal de Justicia de 8 de abril de
2008, Comisin/Italia, C337/05, apartado 56.
(32) En este sentido se manifestaba el Abogado General Sr. Yves BOT en sus conclusiones presen-
tadas el 27 de octubre de 2009, en el asunto Wall AG, C-91/08, apartado 46.
(33)Vase la sentencia del Tribunal General de la Unin Europea, de 31 de enero de 2013, asunto
T-235/11, Espaa/Comisin, apartados 46 a 48.
(34)Una relacin de ejemplos de malas prcticas en esta materia sin que quede acreditado que
se deba a prcticas corruptas la podemos encontrar en la sentencia del Tribunal General de 29
de mayo de 2013, asunto T-384/10, Espaa/Comisin. En esta sentencia se relatan una serie de irre-
gularidades relativas al incumplimiento por parte de las autoridades espaolas de las normas en
materia de contratacin pblica tras la auditora de determinados contratos relativos al abasteci-
miento de agua a poblaciones ubicadas en la cuenca hidrogrfica del ro Guadiana. Estas malas
prcticas comprenden: el fraccionamiento artificial del contrato con el fin de eludir la obligacin
de publicidad en el DOUE; la inclusin entre los criterios de adjudicacin el criterio de la experien-
cia en Espaa, en Andaluca y con la empresa GIASA; el recurso al procedimiento negociados sin
la concurrencia de las circunstancias que lo posibilitan; la previsin de un procedimiento de pre-
adjudicacin y, finalmente, el establecimiento de un plazo insuficiente para la presentacin de
las ofertas.

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las decisiones relativas a la adjudicacin del contrato. La obligacin de

motivacin deviene fundamental para que los licitadores o candidatos
disconformes hagan uso de los procedimientos de recursos que puedan
causar en los infractores un cierto efecto disuasorio ante la posibilidad
de que se anulen sus decisiones ilegales y/o se les exijan responsabili-
dades.
A este respecto, cabe sealar que la Directiva 2007/66/CE del Parla-
mento Europeo y del Consejo, de 11 de diciembre de 2007(35), prev un
sistema de recursos en materia de adjudicacin de contratos pblicos
que garantiza que las decisiones adoptadas por los poderes adjudicado-
res puedan ser recurridas de manera eficaz y, en particular, lo ms rpida-
mente posible, por cualquier persona que tenga o haya tenido inters en
obtener un determinado contrato y que se haya visto o pueda verse per-
judicada por una presunta infraccin.
Con independencia del modelo que se adopte del sistema de recursos,
el establecimiento de vas de recursos eficaces y rpidos en materia de
adjudicacin contractual ayudar a prevenir los comportamientos corrup-
tos, en tanto que contribuye a la tutela judicial efectiva a los interesados
en el contrato(36). De esta manera, para definir instrumentos que garanti-
cen una mayor transparencia en las licitaciones pblicas, lo primero sera
reforzar el papel de los organismos de control con el fin garantizar la
buena gestin econmica de los fondos pblicos y, en mi opinin, tam-
bin se debiera incidir en el desempeo de un papel disuasorio que haga
que la delincuencia no resulte rentable, incluso desde la exigencia de
responsabilidades (civil, patrimonial, penal y/o disciplinaria) de quienes
intervienen en el procedimiento de adjudicacin y no han observado los
principios y normas contractuales, as como la anulacin del contrato que
ha sido adjudicado mediante prcticas corruptas(37).
(35)Directiva 2007/66/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de diciembre de 2007, por la
que se modifican las Directivas 89/665/CEE y 92/13/CEE del Consejo en lo que respecta a la mejora
de la eficacia de los procedimientos de recurso en materia de adjudicacin de contratos pblicos
(DOUE L 335, de 20 de diciembre de 2007).
(36)Sobre esta materia resulta de inters DEZ SASTRE, Silvia, La tutela de los licitadores en la ad-
judicacin de contratos pblicos, Marcial Pons, Madrid, 2012; SANTIAGO FERNNDEZ, M. Jos,
Los tribunales administrativos de recursos contractuales como mecanismos de control en la con-
tratacin pblica. Perspectiva actual y de futuro, Auditora Pblica, nm.66, 2015, pgs.105-118 y
GIMENO FELI, Jos M., Sistema de control de la contratacin pblica en Espaa. Informe especial
del Observatorio de Contratacin Pblica http://www.obcp.es (noviembre 2015).
(37) Aunque los efectos de la declaracin de invalidez de la adjudicacin de un contrato se determi-
ne con arreglo a los ordenamientos internos de los Estados miembros, stos se encuentran obliga-
dos a poner fin a los contratos cuya adjudicacin haya infringido las normas de la Unin Europea
(STJUE de 18 de julio de 2007, Comisin/Alemania, C-503/04). No obstante, y aun cuando la legisla-
cin as lo prevea, la anulacin del contrato no siempre resulta posible, y tal como desarrolla AYME-
RICH CANO, supone todava un problema pendiente.

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IV.2.Medidas especficas: incentivar la probidad de los sujetos involucrados

en los procedimientos de contratacin pblica
Las medidas que hemos calificado de especficas se integran por

aquellos mecanismos que tienden, de una parte, a reducir las oportunida-
des de que se produzcan conductas corruptas al evitar los conflictos de
intereses y, por otra, impedir la participacin en la licitacin de aquellos
licitadores o candidatos que hayan sido condenados por corrupcin en
una sentencia judicial firme.
IV.2.1. La garanta de imparcialidad a travs del control de los conflictos

de intereses
El principio de igualdad de trato entre los licitadores y candidatos

tiene por objetivo favorecer el desarrollo de una competencia efectiva en-
tre los operadores econmicos que participan en un contrato pblico, de
forma que se garantice que no exista riesgo alguno de favoritismo y/o de
arbitrariedad por parte del poder adjudicador respecto de ciertos opera-
dores o de determinadas ofertas(38). El respeto a este principio implica
para los poderes adjudicadores la obligacin de evitar y, en su caso, eli-
minar aquellas situaciones que pudieran comprometer el ejercicio impar-
cial y objetivo de sus funciones. De esta manera,
A fin de combatir el fraude, el favoritismo y la corrupcin

e impedir los conflictos de inters, los Estados miembros to-
marn las medidas pertinentes para garantizar la transparen-
cia del procedimiento de adjudicacin y la igualdad de trato
de todos los candidatos y licitadores. Dichas medidas deben
estar encaminadas, en particular, a eliminar los conflictos de
intereses y otras irregularidades graves (considerando sexa-
gsimo primero de la Directiva 2014/23/UE (concesiones).
Para garantizar la imparcialidad en la seleccin del contratista y preve-

nir cualquier riesgo de que el poder adjudicador pblico se deje guiar por
consideraciones ajenas al contrato, el legislador europeo establece una
serie de cautelas generales dirigidas a alejar los peligros de favoritismos.
Entre estas cautelas podemos sealar, a ttulo de ejemplo, que no se exija
una determinada forma jurdica al operador econmico; que la solvencia
requerida sea proporcional respecto del contrato; que los procedimientos
(38) As se manifiesta el TJUE en sus sentencias de 29 de abril de 2004, Comisin/CAS Succhi di

Frutta, C-496/99P, apartados 110 y 111; de 6 de noviembre de 2014, Cartiera dellAdda, C-42/13, aparta-
do 44 y de 12 de marzo de 2015, eVigilo, C-538/13, apartados 33 y 34.

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de contratacin sin licitacin sean excepcionales y que el arraigo territo-

rial no pueda ser utilizado como criterio de adjudicacin.
Adems de ello, y con un carcter ms especfico, se prevn ciertas si-
tuaciones susceptibles de poner en riesgo la objetividad del poder adjudi-
cador por tener vnculos con los operadores econmicos. Concretamente,
las circunstancias que se recogen en las nuevas Directivas son dos: los
conflictos de intereses y la participacin previa de los operadores econ-
micos en la preparacin de un procedimiento de adjudicacin, y para evi-
tar ambas situaciones se articulan mecanismos que atemperen sus efec-
tos en caso de que surjan(39). Por tanto, y tal como veremos
seguidamente, la normativa parte de la presuncin del dao a la impar-
cialidad que supone una relacin previa entre el rgano de contratacin y
el operador econmico, y se establece la obligacin de que se adopten
las medidas adecuadas para prevenir, detectar y poner remedio a los
conflictos de intereses (artculo 24 de la Directiva 2014/24/UE y artculo
35 de la Directiva 2014/23/UE).
El conflicto de intereses en la contratacin pblica supone la vulnera-
cin de uno de sus principios bsicos cual es el de igualdad, ya que im-
plica el riesgo de que el poder adjudicador pblico se deje guiar por con-
sideraciones ajenas al contrato en cuestin y se d preferencia a un
licitador por ese mero hecho(40). A este respecto, el conflicto de intere-
ses rompe la igualdad de trato y de oportunidades entre los licitadores y
candidatos en el procedimiento contractual, de tal manera que, para que
la imparcialidad quedase garantizada sera preciso, en primer lugar, de-
terminar las situaciones que pueden comportar el riesgo de menoscabar
la objetividad en el proceso de seleccin del contratista y, seguidamente,
establecer mecanismos para su prevencin(41).
(39)CERRILLO I MARTNEZ, Agust, El principio de integridad en la contratacin pblica. Mecanis-

mos para la prevencin de los conflictos de intereses y la lucha contra la corrupcin, Aranzadi, Cizur
Menor (Navarra), 2014; MEDINA ARNIZ, Teresa, Los conflictos de intereses llegan a las Directivas
sobre contratacin pblica, en la obra colectiva Observatorio de los contratos pblicos 2013, Thom-
son Aranzadi, Cizur Menor (Navarra) 2014, pgs.271-302; RECUERDA GIRELA, Miguel ngel, La
exclusin del licitador por la participacin en la elaboracin de las especificaciones tcnicas o de los
documentos preparatorios del contrato, RVAP nm.103, septiembre-diciembre 2015, pgs.311-342
y CERRILLO i MARTNEZ, Agust Los conflictos de intereses y los pactos de integridad: la preven-
cin de la corrupcin en los contratos pblicos, en la obra colectiva La corrupcin en Espaa. m-
bitos, causas y remedios jurdicos, Atelier, Barcelona, 2016, pgs.185-211.
(40)Sentencia del TJUE de 12 de marzo de 2015, eVigilo, C-538/13, apartado 35 y la sentencia del
Tribunal General de 13 de octubre de 2015, Intrasoft International SA, T-403/12, apartado 76, con cita
expresa en la sentencia del mismo Tribunal de 20 de marzo de 2013, Nexans France/Empresa Comn
Fusion for Energy, T-415/10.
(41)Vanse la STJCE de 3 de marzo de 2005, Fabricom, C21/03 y C34/03, apartados 29 y 30; sen-
tencias del Tribunal General de 17 de marzo de 2005, AFCon Management Consultants y otros/Co-
misin, T160/03, apartado 74 y de 20 de marzo de 2013, Nexans France/Empresa Comn Fusion for
Energy, T-415/10, apartado 114.

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Las nuevas Directivas sobre contratacin pblica con un carcter no-

vedoso respecto de la regulacin anterior recogen disposiciones espe-
cficas sobre los conflictos de intereses que pretenden proscribir determi-
nadas posiciones de influencia sobre el procedimiento de adjudicacin
ante el riesgo de falseamiento de la competencia en el proceso de selec-
cin del contratista. As pues, el considerando decimosexto de la Direc-
tiva 2014/24/UE, sobre contratacin pblica (sectores clsicos), el vig-
simo sexto de la Directiva 2014/25/UE (sectores especiales) y el
sexagsimo primero de la Directiva 2014/23/UE (contratos de conce-
sin) precisan que los poderes adjudicadores deben hacer uso de todos
los medios y procedimientos que el Derecho nacional ponga a su disposi-
cin para evitar distorsiones en los procedimientos de contratacin deri-
vadas de conflictos de intereses.
De lo dicho se desprende que la responsabilidad de adoptar medidas
para prevenir, detectar y solucionar los conflictos de intereses que pue-
dan surgir en la licitacin incumbe principalmente a los Estados miem-
bros. En este sentido, el legislador de la Unin reconoce a los Estados
miembros la capacidad de determinar en su Derecho nacional los meca-
nismos para evitar y resolver los conflictos de intereses(42).
Sin embargo, la actuacin a nivel de la UE aporta un valor aadido
en esta materia, ya que la accin de los Estados miembros, por s mis-
mos, no permite asegurar una definicin comn comprensiva de las si-
tuaciones que conducen a un conflicto de intereses en el procedimiento
de contratacin. Es s que sus elementos comunes se perfilan en el ar-
tculo 24 de la Directiva 2014/24/UE sobre contratacin pblica (secto-
res clsicos), en el artculo 42 de la Directiva sobre contratacin en los
sectores especiales y en el artculo 35 de la Directiva sobre concesio-
nes.
Estos artculos incorporan al texto de las Directivas el concepto de
conflicto de intereses e instauran una regulacin de mnimos, puesto que
se prev que la normativa nacional que transponga estas disposiciones
contemple, al menos, () cualquier situacin en la que los miembros
del personal del poder adjudicador /entidad adjudicadora/ o de un pro-
veedor de servicios de contratacin que acte en nombre del poder adju-
dicador, que participen en el desarrollo del procedimiento de contratacin
o puedan influir en el resultado de dicho procedimiento tengan, directa o
indirectamente, un inters financiero, econmico o particular/personal
(42) Este compromiso se recoga en el Borrador de Anteproyecto de una nueva Ley de Contratos
del Sector pblico presentado en marzo de 2015 al pretender que el legislador espaol incorpo-
rase a la normativa contractual una disposicin especfica acerca de la lucha contra la corrupcin y
la prevencin de los conflictos de intereses (artculo 64). Con la disolucin de las Cortes la tramita-
cin parlamentaria no ha sido posible.

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que pudiera parecer que compromete su imparcialidad e independencia

en el contexto del procedimiento de contratacin.
Del nuevo marco normativo debemos destacar cuatro aspectos:
Desde esta regulacin de mnimos, delimita la categora de perso-
nas que se hallan expuestas a un conflicto de intereses. Estos suje-
tos son: (i) los miembros del personal de un poder adjudicador, (ii)
los miembros del personal de una entidad adjudicadora, (iii) los
miembros del personal de un proveedor de servicios que acta en
nombre del poder adjudicador y que se refiere a los organismos p-
blicos o privados que proponen actividades de compra auxiliares en
el mercado(43).
El concepto de conflicto de intereses tiene un carcter objetivo y
para caracterizarlo se requiere insistimos en ello abstraernos
de las intenciones de las personas a las que se refiere. No se exige,
por tanto, un abuso de cargo o posicin, tan slo que los suje-
tos se encuentren en situacin de intervenir en el procedimiento o
influir en l, puesto que las acciones de estos sujetos susceptibles
de incurrir en un conflicto de intereses se concreta sobre los trmi-
nos actuar, participar e influir en el procedimiento de con-
tratacin.
No se requiere que el conflicto sea real en cuanto que el inters
particular influya de facto en el desempeo de la actividad pblica,
sino que pueda ser percibido como comprometedor de la objeti-
vidad, la imparcialidad y la independencia requerida en el procedi-
miento de contratacin(44). Es decir, aunque en principio, un con-
flicto de intereses nicamente puede concretarse durante la
ejecucin del contrato, deben adoptarse medidas para disipar las
dudas sobre la correccin de la actuacin administrativa con ante-
rioridad a la adjudicacin. En este sentido, las nuevas Directivas ha-
cen hincapi en que, siendo los Estados miembros los competentes
para adoptar las medidas que garanticen la igualdad de trato de los
licitadores y candidatos, la identificacin de las situaciones de con-
flicto deben atender al riesgo de parcialidad.
Los intereses que pueden comprometer la ejecucin imparcial de las
funciones pblicas pueden ser directos o indirectos; esto es, referi-
das a la obtencin de ventajas para uno mismo (directas) o para ter-
(43) Es la definicin de proveedor de servicios de contratacin que nos ofrece el artculo 2, apar-
tado primero, numeral 17 de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26
de febrero de 2014, sobre contratacin pblica.
(44)La Propuesta de Directiva sobre contratacin pblica, COM (2011) 896 final, y la Propuesta de
Directiva relativa a la contratacin por entidades que operan en los sectores especiales, COM (2011)
895 final, se referan a situaciones de conflicto de intereses reales, posibles o percibidos.

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ceros (indirectas). En todo caso, comprende intereses financieros,

econmicos o particulares de cualquier otra ndole, de tal manera
que la obtencin de esos beneficios privados influyen indebida-
mente en las decisiones de compra pblica. Al no limitar la relacin
de intereses particulares, tal conflicto de intereses podra plantearse
como consecuencia de afinidades polticas o nacionales, de vnculos
familiares o afectivos o por meros intereses compartidos.
El hecho de ser la primera vez que los conflictos de intereses se reco-

gen en las Directivas sobre contratacin pblica convierte en positivo el
intento de lograr una aproximacin conceptual de qu se entiende por
conflicto de intereses, aunque hemos de destacar que su contenido re-
sulta ms limitado que el que se prevea en las Propuestas de Directivas.
Los artculos finalmente aprobados no precisan qu se entiende por in-
tereses particulares o personales(45), tampoco plantean soluciones
orientadas a evitar la aparicin del conflicto de intereses, no resuelven los
conflictos de intereses que se puedan presentar, ni adoptan medidas co-
rrectoras. La nica medida concreta se refiere a las prohibiciones de con-
tratar y eso s, entendida como ultima ratio, en tanto no pueda resolverse
por medios restrictivos.
Este supuesto de prohibicin de contratar es una de las novedades que
presentan las Directivas de 2014 que, a partir de la exclusin del licitador o
candidato de la adjudicacin del contrato, busca evitar un falseamiento de
la competencia y garantizar la igualdad de trato de licitadores y candida-
tos. Esta opcin es la que parece haberse planteado tambin el legislador
espaol tras la modificacin del artculo 60.1 del Texto refundido de la Ley
de Contratos del Sector Pblico (TRLCSP) por parte de la Disposicin final
novena de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Rgimen Jurdico del Sector
Pblico. Este cambio normativo ya en vigor prev una ampliacin en
las categoras de personas que no pueden contratar con las entidades del
sector pblico por razn de parentesco con el titular del rgano de con-
tratacin o los titulares de los rganos en que se hubiere delegado la fa-
cultad para contratar o los que ejerzan la sustitucin del primero y que
deber ser apreciada directamente por los rganos de contratacin. As,
no podrn contratar con las entidades previstas en el artculo 3 de la pre-
sente Ley con los efectos establecidos en el artculo 61 bis, las personas
en quienes concurra alguna de las siguientes circunstancias:
(45) En las Propuestas de Directivas se indicaba expresamente que se entender por intereses parti-
culares Los intereses familiares, afectivos, econmicos, polticos u otros intereses compartidos con
los candidatos o los licitadores, incluidos los conflictos de intereses profesionales (artculo 21.1 de
la Propuesta de Directiva sobre contratacin pblica y el artculo 36.1 de la Propuesta de Directiva
en los sectores especiales).

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g) Estar incursa la persona fsica o los administradores de la persona

jurdica en alguno de los supuestos de la Ley 5/2006, de 10 de abril, de
Regulacin de los Conflictos de Intereses de los Miembros del Gobierno y
de los Altos Cargos de la Administracin General del Estado o las respec-
tivas normas de las Comunidades Autnomas, de la Ley 53/1984, de 26 de
diciembre, de Incompatibilidades del Personal al Servicio de las Adminis-
traciones Pblicas o tratarse de cualquiera de los cargos electivos regula-
dos en la Ley Orgnica 5/1985, de 19 de junio, del Rgimen Electoral Ge-
neral, en los trminos establecidos en la misma.
La prohibicin alcanzar a las personas jurdicas en cuyo capital parti-
cipen, en los trminos y cuantas establecidas en la legislacin citada, el
personal y los altos cargos a que se refiere el prrafo anterior, as como
los cargos electos al servicio de las mismas.
La prohibicin se extiende igualmente, en ambos casos, a los cnyu-
ges, personas vinculadas con anloga relacin de convivencia afectiva,
ascendientes y descendientes, as como a parientes en segundo grado
por consanguineidad o afinidad de las personas a que se refieren los
prrafos anteriores, cuando se produzca conflicto de intereses con el titu-
lar del rgano de contratacin o los titulares de los rganos en que se hu-
biere delegado la facultad para contratar o los que ejerzan la sustitucin
del primero.
Aunque esta nueva redaccin puede requerir de interpretacin por
parte de alguna de las Juntas Consultivas de Contratacin de nuestro
pas, en mi opinin y en base a lo dispuesto en las citadas Directivas
sostengo que a partir de la entrada en vigor de esta modificacin legisla-
tiva y para con respecto nicamente a la Administracin o entidad
con la que exista el conflicto de intereses, se ampla el catlogo de perso-
nas que quedan excluidas del procedimiento de adjudicacin a los ascen-
dientes y a los parientes en segundo grado por consanguineidad o afini-
dad (hermanos/as y cuados/as).
Se tratara, pues, de una prohibicin de contratar que tiene su origen
en la condicin personal del licitador o candidato criterio subjetivo en
la que se incurre por el mero hecho del parentesco y, por tanto, con inde-
pendencia de su conducta o de las circunstancias del contrato, no te-
niendo aptitud para contratar con la entidad del sector pblico en la que
su familiar desarrolla funciones de adjudicacin contractual(46).
(46)Son numerosos los informes de las Juntas Consultivas que versan sobre las causas de prohibi-
cin de contratar por incompatibilidad, pero entre ellos, vamos a destacar el Informe de la Junta de
Contratacin del Estado 44/13, de 27 de junio de 2014, que diferencia entre prohibicin de contratar
e incompatibilidad y considera que toda incompatibilidad comprendida en el artculo 60 f) y g) del
TRLCSP es causa de prohibicin de contratar.

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La posicin del legislador a este respecto ha sido la de adaptar la nor-

mativa espaola a las nuevas Directivas que, como venimos apuntando,
ya recogen los conflictos de intereses (que pueden ser reales si efecti-
vamente se producen, pero tambin aparentes y/o potenciales), re-
moviendo aquellos posibles obstculos que pudieran impedir la igualdad
en la adjudicacin contractual de todos los licitadores y disipando toda
posible duda sobre la correccin de la actuacin pblica(47).
El legislador supera el mbito de la tica personal y entiende que la
participacin en una licitacin de operadores econmicos con estrechos
lazos de consanguineidad o afinidad con los miembros del rgano de
contratacin puede comprometer su imparcialidad e independencia, de
tal manera que de permitir su participacin en la adjudicacin pudieran
verse frustrados dos de los objetivos bsicos en cualquier procedimiento
de adjudicacin: la igualdad de trato de todos los operadores econmicos
y la obtencin de mejores condiciones para la entidad adjudicadora.
IV.2.2. La exclusin de participar en procedimientos de contratacin pblica

por actos de corrupcin
La segunda de las medidas especficas consiste en la prohibicin, bajo

determinadas circunstancias, de que el operador econmico participe del
procedimiento de adjudicacin si con anterioridad ha sido declarado cul-
pable de corrupcin por una sentencia judicial firme.
Con carcter general, las prohibiciones son medidas que limitan la ac-
tuacin de una persona fsica o jurdica en ciertas actividades. Aplicadas
al mbito de la contratacin pblica, se configuran como limitaciones al
derecho a participar libremente en los procedimientos de contratacin
pblica, de tal manera que pueden definirse como aquellas causas que
descalifican de los procedimientos de adjudicacin de un contrato p-
blico a quienes incurren en una serie de circunstancias(48).
(47) En distintos informes de la Junta Consultiva de Contratacin Administrativa de Aragn encon-

tramos referenciado que el fundamento de esta prohibicin de contratar se encuentra en el principio
de imparcialidad del artculo 103.3 CE, de tal manera que la exigencia de la imparcialidad comporta
la necesidad de que se preserve la moralidad administrativa, en el sentido de que no basta con
que la Administracin contratante obre con total sometimiento a la legislacin sobre contratacin
pblica, sino que es preciso disipar toda duda sobre la correccin de la actuacin administrativa.
Vase, por ejemplo, el Informe 11/2015, de 30 de septiembre.
(48) En el mbito jurisprudencial espaol, las prohibiciones de contratar han sido calificadas como
medidas de garanta del inters pblico, como tachas negativas que impiden la contratacin, que ca-
recen de naturaleza sancionadora aun cuando limitan derechos, y que constituyen materia reserva-
da a la ley (SSTS de 28 de marzo de 2006 (rec. 4907/2003); de 31 de mayo de 2007 (rec. 9762/2004);
de 1 de junio de 2007 (rec. 11052/2004) y de 18 de mayo de 2011 (rec. 1365/2008); sentencias AN de
2 de diciembre de 2010 (rec. 485/2007); de 15 de diciembre de 2011 (rec. 18/2011) y de 15 de abril de
2013 (rec. 436/2012).

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Las vigentes Directivas establecen la exclusin obligatoria de los pro-

cesos de contratacin pblica de aquellos candidatos y licitadores que
hubieran sido condenados en sentencia judicial firme por fraude, corrup-
cin, blanqueo de capitales, terrorismo, trabajo infantil y otras formas de
trata de seres humanos o por participar en una organizacin delictiva (ar-
tculo 57.1 de la Directiva sobre contratacin pblica (sectores clsicos)
y el artculo 38.4 de la Directiva sobre concesiones).
El artculo 57.1.b) de la Directiva sobre contratacin pblica, y en refe-
rencia a la condena por corrupcin, dispone que:
1. Los poderes adjudicadores excluirn a un operador eco-

nmico de la participacin en un procedimiento de contrata-
cin cuando hayan determinado mediante la comprobacin a
que se refieren los artculos 59, 60 y 61, o tengan constancia
de algn otro modo de que dicho operador econmico ha
sido condenado mediante sentencia firme por uno de los si-
guientes motivos:
b) corrupcin, tal como se define en el artculo 3 del
Convenio relativo a la lucha contra los actos de corrupcin
en los que estn implicados funcionarios de las Comunidades
Europeas o de los Estados miembros de la Unin Europea y
en el artculo 2, apartado 1, de la Decisin marco 2003/568/
JAI del Consejo, o corrupcin tal como se defina en la legis-
lacin nacional del poder adjudicador o del operador econ-
mico.
Bajo este tenor, impedir en todos los Estados miembros la participa-

cin en las licitaciones pblicas a quienes han sido condenados por incu-
rrir en determinadas actividades delictivas, puede entenderse no slo
como un modo de preservar los principios que rigen la contratacin p-
blica y asegurar con ello una competencia real en los procedimientos de
adjudicacin contractual, sino tambin, y en ltimo trmino, como uno de
los instrumentos con los que prevenir la corrupcin y luchar contra sus
distintas manifestaciones(49).
En efecto, la importancia de estas prohibiciones de contratar como
instrumento para luchar contra la corrupcin en la contratacin pblica
ha sido puesta de manifiesto por diferentes autores que aludan bien a su
(49) En esta misma lnea, el citado Libro Verde sobre la modernizacin del mercado europeo de la
contratacin pblica (2011) pg.56, manifiesta que la exclusin de los licitadores que sean culpa-
bles de corrupcin y, ms en general, de falta profesional (inhabilitacin), es un arma poderosa
para castigar y tambin, en cierta medida para impedir los comportamientos empresariales ilci-
tos.

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100
naturaleza preventiva, bien a su carcter aflictivo manifestado, al margen

de la propia condena penal, en daos en la reputacin de la empresa y en
el menoscabo econmico que supone dejar de contratar con los poderes
pblicos durante un plazo determinado(50). Ahora bien, sin poner en
cuestin la relevancia de estas prohibiciones, s resulta cuestionable tal
y como estn concebidas su eficacia como mecanismos que aporten
una plusvala real al empeo de luchar contra la corrupcin, ya que su
puesta en prctica se enfrenta a distintos obstculos que plantean dificul-
tades en su aplicacin.
As pues, aunque es cierto que potencialmente representan un avance
respecto de la legislacin anterior, sus efectos se desvirtan ante aspec-
tos tan concretos como son: (i) la falta de calificacin comn respecto de
los elementos integradores de las infracciones penales que dan soporte
a estas prohibiciones, (ii) la falta de conocimiento de las condenas que
habilitan dicha exclusin e, incluso, con respecto a las personas jurdi-
cas, (iii) una falta de reconocimiento de responsabilidad penal en todos
los Estados miembros o la ausencia de un rgimen procesal especfico
que posibilite su condena. Por estas razones, y en mi opinin, las prohi-
biciones de contratar por actos de corrupcin resultan, cuando menos,
poco efectivas mientras no exista consenso respecto de qu se entiende
por corrupcin, quines pueden ser condenados y cmo pueden conocer
los rganos de contratacin las condenas penales por estos hechos de-
lictivos.
Concepto de corrupcin segn las Directivas sobre contratacin
Con anterioridad ya hemos indicado que no existe una definicin to-

talmente consensuada de corrupcin. Adems de ello, y debido a la au-
sencia de atribucin competencial de la Unin Europea para la califica-
cin de los tipos penales, no se entiende adecuado que las Directivas
sobre contratacin pblica incluyan conceptos autnomos propios del
Derecho Penal, como la propia definicin de corrupcin. De esta manera,
(50) HOLLARD, Vincent, Lexclusion des marchs publics, Chambre de commerce et dindustrie de
Paris, 6 juillet 1989 (Annexe au rapport sur le projet de rforme du Code penal); DREW, Kristine,
The Challenges Facing Debarment and the European Union Public Procurement Directive, en la
obra colectiva Fighting Corruption and Promoting Integrity in Public Procurement, Organisation for
Economic Co-operation and Development (OECD), Paris, 2005, pgs.267-276; BERMEJO VERA, Jos,
Las prohibiciones de contratar en la Ley de Contratos del Sector Pblico, Revista Aragonesa de
Administracin Pblica, nm. monogrfico El Derecho de los Contratos del Sector Pblico, 2008,
pgs. 109-140 y MEDINA ARNIZ, Teresa, La regulacin europea de las prohibiciones de contra-
tar y su aplicacin segn la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unin Europea, en la obra
colectiva Observatorio de Contratos pblicos 2014, Thomson Reuters, Cizur Menor (Navarra), 2015,
pgs.173-194.

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101
y en relacin a las prohibiciones de contratar, se procura un significado

normativo al trmino corrupcin a travs de la remisin a la normativa
nacional y por la referencia a instrumentos jurdicos que se circunscriben
en la estructura de pilares que exista antes del Tratado de Lisboa, concre-
tamente en el antiguo tercer pilar. Estas disposiciones tratan de esta-
blecer unas normas mnimas en relacin con la definicin de dichas con-
ductas delictivas y, es sobre las definiciones all recogidas, que se deben
concretar las prohibiciones de contratar en la normativa contractual de
cada Estado miembro.
En virtud del artculo 3 del Convenio, de 26 de mayo de 1997, relativo a
la lucha contra la corrupcin en la que estn implicados funcionarios de
las Comunidades Europeas o funcionarios de los Estados miembros de la
Unin Europea(51), constituir corrupcin activa:
el hecho intencionado de que cualquier persona prometa o

d, directamente o por medio de terceros, una ventaja de
cualquier naturaleza a un funcionario, para ste o para un ter-
cero, para que cumpla o se abstenga de cumplir, de forma
contraria a sus deberes oficiales, un acto propio de su funcin
o un acto en el ejercicio de su funcin.
A tenor del artculo 2.1 de la Decisin marco 2003/568/JAI del Consejo,

de 22 de julio de 2003, relativa a la lucha contra la corrupcin en el sector
privado, constituir corrupcin activa:
prometer, ofrecer o entregar, directamente o a travs de un

intermediario, a una persona que desempee funciones direc-
tivas o laborales de cualquier tipo para una entidad del sector
privado, una ventaja indebida de cualquier naturaleza para di-
cha persona o para un tercero, para que sta realice o se abs-
tenga de realizar un acto incumpliendo sus obligaciones.
A falta de una total transposicin de las nuevas Directivas sobre con-

tratacin, podemos afirmar, que la nueva redaccin del artculo 60.1.a) del
TRLCSP, tras su modificacin por parte de la Disposicin final novena de
la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Rgimen Jurdico del Sector Pblico,
concreta las conductas delictivas que habilitan una prohibicin de contra-
tar por corrupcin en referencia al Cdigo penal espaol, de tal manera
(51) El Convenio relativo a la lucha contra la corrupcin en la que estn implicados funcionarios de
las Comunidades Europeas o funcionarios de los Estados miembros de la Unin Europea, se firm
en Bruselas el 26 de mayo de 1997 y entr en vigor el 28 de septiembre de 2005 (DOCE C 195, de 25
de junio de 1997).

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que no podrn contratar con las entidades del sector pblico las perso-
nas en quienes concurra alguna de las siguientes circunstancias: a) Haber
sido condenadas mediante sentencia firme por () corrupcin en los ne-
gocios, trfico de influencias, cohecho, prevaricacin, fraudes, negocia-
ciones y actividades prohibidas a los funcionarios, delitos contra la Ha-
cienda Pblica y la Seguridad Social, malversacin o a la pena de
inhabilitacin especial para el ejercicio de profesin, oficio, industria o co-
mercio. La prohibicin de contratar alcanzar a las personas jurdicas que
sean declaradas penalmente responsables, y a aqullas cuyos administra-
dores o representantes, lo sean de hecho o de derecho, vigente su cargo
o representacin y hasta su cese, se encontraran en la situacin mencio-
nada en este apartado.
Como novedades destacadas vamos a referirnos, por una parte, a la ti-
pificacin de las irregularidades en los procedimientos de adjudicacin
contractual a travs del delito de prevaricacin y las negociaciones prohi-
bidas a los funcionarios pblicos cuya ausencia normativa en este cat-
logo de prohibiciones ya habamos puesto en evidencia con anteriori-
dad(52) y, por otra a la referencia a los delitos de corrupcin en los
negocios que se corresponden con una nueva seccin del Captulo del
Cdigo penal relativo a los delitos relativos a la propiedad intelectual e
industrial, al mercado y a los consumidores (artculos 286 bis al 286 qua-
ter del Cdigo penal) en la que se incluyen los delitos de pago de sobor-
nos para obtener ventajas competitivas, se trate de corrupcin en el sec-
tor privado que con anterioridad estaba tambin ausente o de la
corrupcin de un agente pblico extranjero(53).
La actual redaccin mejora, sin duda, el texto precedente, si bien no
pone fin a alguna de las debilidades del sistema de las prohibiciones de
contratar: (i) durante el periodo que dura el procedimiento judicial y hasta
que la condena deviene firme, el operador econmico no puede ser ex-
cluido del procedimiento de adjudicacin; y (ii) no existen garantas de
conocer todas las sentencias condenatorias por corrupcin y, aun en el
supuesto de conocerlas, pudiera ocurrir que la sentencia firme no realice
un pronunciamiento expreso respecto de la prohibicin de contratar, por
lo cual su alcance y duracin debern determinarse mediante procedi-
miento instruido por la Junta Consultiva de Contratacin Administrativa
del Estado correspondiendo la competencia para resolver al Ministro de
Hacienda y Administraciones Pblicas, de mantenerse la actual estructura
de los Departamentos ministeriales (artculo 61.3 TRLCSP).
(52)MEDINA ARNIZ, Teresa, Instrumentos jurdicos frente a la corrupcin (), op.cit., pgs.331
y 332.
(53) Esta nueva seccin se incorpora al Cdigo penal en virtud de la Ley Orgnica 1/2015, de 30 de
marzo.

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Informacin sobre las condenas penales
Aunque la nueva redaccin del artculo 61 TRLCSP generaliza la obli-

gacin de notificar a la Junta Consultiva de Contratacin Administrativa
estatal las sentencias que impongan prohibiciones de contratar y esta-
blece la inscripcin con carcter general de todas las prohibiciones en el
Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Estado (RO-
LECE), otro de los inconvenientes ya apuntados en la aplicacin de es-
tas prohibiciones se plantea en relacin al conocimiento de estas sen-
tencias por parte del rgano de contratacin. Es as que la prohibicin
se sustenta en la necesidad de contar con un sistema de intercambio de
informacin fiable y actualizado de todas las condenas penales que se
refieran a estos tipos delictivos, puesto que el conocimiento de las sen-
tencias condenatorias se convierte en el presupuesto de dicha prohibi-
cin de contratar (54).
En tal sentido, conviene recordar que las Directivas sobre contratacin
no prevn disposiciones con respecto a la puesta en prctica de listas
negras blacklists de empresas excluidas por corrupcin, como se ha
previsto por algunos pases y organismos como el Banco Mundial. Se re-
fieren, sin embargo, a la creacin de un sistema de certificados en lnea
(e-Certis)(55) y al Documento europeo nico de contratacin como ins-
trumento que presupone la personalidad jurdica y capacidad de obrar de
un determinado operador econmico en toda la UE y acredita la ausencia
de los motivos de exclusin obligatorios(56).
Los intercambios de informacin si se prevn en las normas financie-
ras de la Unin al contemplar la creacin y gestin, por parte de la Comi-
sin, de una base de datos sobre un sistema de deteccin temprana y de
exclusin que se recoge en el Reglamento 966/2012 del Parlamento Euro-
peo y del Consejo, por el que se establece las normas para la elaboracin
y ejecucin del presupuesto general de la Unin Europea. El objetivo de
esta base es aplicar eficazmente este mecanismo de exclusin mediante
(54)Tras recibir la informacin del Portal de Transparencia del Gobierno de Espaa, en la relacin
de prohibiciones de contratar vigentes e inscritas en el ROLECE a fecha 19 de noviembre de 2015,
aparecen nicamente ocho prohibiciones de contratas vinculadas a sentencias judiciales firmes de
distintos juzgados de lo penal espaoles.
(55)La base de datos e-Certis rene modelos de certificados nacionales utilizados para la con-
tratacin pblica transfronteriza. Se prev que en esta base se recojan los certificados y declara-
ciones que podran exigirse para la admisin de un licitador a un procedimiento de contratacin
establecindose los criterios de equivalencia entre los Estados miembros. Con ello se pretende
aportar claridad y seguridad jurdica en lo que se refiere a los certificados y declaraciones que
puedan exigir los Estados miembros, especialmente cuando se trata de ofertas transfronterizas.
(56)Vase el Reglamento de ejecucin (UE) 2016/7 de la comisin de 5 de enero de 2016, por el
que se establece el formulario normalizado del documento nico de contratacin (DOUE L 3, de 6
de enero).

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un sistema de alertas que, bajo el respeto a las normas sobre proteccin

de datos personales, ofrezca informacin detallada de aquellos candida-
tos y licitadores que se hallen incursos en alguna de las situaciones de
exclusin previstas por estas normas europeas y que posibilite, adems,
el intercambio de esta informacin con las autoridades de diversos nive-
les y con las entidades que participen en la ejecucin del presupuesto eu-
ropeo(57).
No obstante, y a pesar de constituir una importante herramienta para
el intercambio de informacin en esta materia, la Comisin en su Informe
del ao 2010 sobre proteccin de los intereses financieros de la UE, admi-
ta que el uso de esta base central de exclusiones era todava muy limi-
tado, puesto que solamente cinco Estados miembros admiten haber utili-
zado la base de datos central de exclusin (Blgica, Repblica Checa,
Malta, Austria y Polonia) y que algunos Estados miembros como Dina-
marca, Irlanda, Hungra, Eslovenia, Suecia y Espaa utilizan sus propias
bases de datos(58).
Si lograsen despejarse todos los interrogantes que hemos planteado,
la exclusin obligatoria de un procedimiento de adjudicacin se converti-
ra, sin duda, en una herramienta eficaz para luchar contra la corrupcin
en la contratacin pblica; sin embargo, volvemos a insistir en que este
propsito se desvanece ante aspectos tan concretos como el no tener co-
nocimiento de todas las sentencias firmes que recogen las condenas por
corrupcin. Esta falta de informacin dificulta la aplicacin de esta me-
dida no slo entre Estados miembros, sino tambin dentro de las fronte-
ras de cada Estado(59).
(57) Este Reglamento ha sido modificado por el Reglamento 2015/1929, de 28 de octubre de 2015,
de tal manera que prev una nueva regulacin a partir del 1 de enero de 2016 respecto de la base
de datos creada y gestionada por la Comisin sobre la informacin de las prohibiciones. Su artcu-
lo 108, apartado 12, establece que La Comisin facilitar a todas las entidades que participen en la
ejecucin del presupuesto de conformidad con el artculo 58 el acceso a la informacin sobre las de-
cisiones de exclusin con arreglo al artculo 106, para que puedan comprobar si hay una exclusin
en el sistema a fin de tener en cuenta dicha informacin, si procede y bajo su propia responsabili-
dad, en la adjudicacin de contratos ligados a la ejecucin del presupuesto (DOUE L 286, de 30 de
octubre de 2015).
(58) Resolucin del Parlamento Europeo, de 10 de mayo de 2012, sobre la proteccin de los intere-
ses financieros de la Unin Europea (Informe anual 2010). En relacin con el uso de la base central
de exclusiones resulta tambin de inters los datos que aporta uno de los documentos de trabajo
de la Comisin que acompaa al Informe del ao 2011, sobre proteccin de los intereses financieros
de la UE y la lucha contra el fraude, COM (2012) 408 final y SWD (2012) 228 final, de 19 de julio de
2012, pgs.4 y 5.
(59) El ejemplo ms claro de lo dicho es que las empresas involucradas en uno de los mayores es-
cndalos relacionados con la corrupcin en la contratacin pblica, el Caso Roldn, no fueron de-
claradas incursas en prohibicin de contratar ms an cuando en la sentencia del Tribunal Supremo
de 21 de diciembre de 1999 se reconoci, como hechos probados, que el entonces Director General
de la Guardia Civil obtuvo de dichas empresas el pago de elevadas comisiones a cambio de resultar
adjudicatarias de los contratos de obras de la Benemrita o para la prestacin de unos supuestos

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Medidas autocorrectoras o de self-cleaning
Las nuevas Directivas prevn adems la posibilidad de excepcionar

la aplicacin de dichas exclusiones obligatorias a travs de las llamadas
medidas autocorrectoras o de self-cleaning. De esta manera, y en
atencin al principio de proporcionalidad que exige que las prohibicio-
nes no excedan de lo que resulta apropiado y necesario para lograr los
objetivos propuestos por las Directivas(60), se podr eximir de su apli-
cacin a travs del establecimiento de medidas de autocorreccin,
cuando se pruebe que los candidatos o licitadores excluidos de partici-
par en la licitacin por concurrir en ellos un motivo de exclusin han
adoptado medidas eficaces para corregir las consecuencias de un com-
portamiento ilcito e impedir de manera efectiva que ste se vuelva a re-
petir (artculo 57.6 de la Directiva 2014/24/UE y artculo 38.9 de la Direc-
tiva 2014/23/UE (concesiones).
En este contexto tendremos que referirnos a los programas de cumpli-
miento (compliance), a los cdigos internos de comportamiento tico y a
la adopcin de pactos de integridad como instrumentos para desarrollar
una cultura de respeto de la legalidad que se incardinan en un nuevo mo-
delo de entender la responsabilidad penal de las personas jurdicas (mo-
delo de palos y zanahorias en el que se combina la presin sobre las
empresas incumplidoras (palo, en este caso en forma de prohibicin) con
el apoyo para aqullas que demuestran su compromiso con el cumpli-
miento (zanahoria)(61). Estas prcticas comparten propsito con las me-
servicios de seguridad, que nunca se llegaron a efectuar. Esas empresas de las que trata la citada
sentencia son Huarte y Ca., S.A, Hispano Alemana de Construcciones, S.A, Cubiertas y MZOV,
S.A, Sierra Comendador, S.A, Aspica Constructora, S.A, Lan, S.A y Sociedad General de
Obras y Construcciones, S.A (OBRASCON).
(60)Sentencias del TJCE de 9 de febrero de 2006, La Cascina y otros, C226/04 y C228/04; de 16
de diciembre de 2008, Michaniki, C213/07; de 19 de mayo de 2009, Assitur, C538/07; de 15 de ju-
lio de 2010, Btiments et Ponts Construction, C74/09 y de 13 de diciembre de 2012, Forposta SA,
C-465/11.
(61)Sobre esta materia, resulta de inters NIETO MARTN, Adn, De la tica Pblica al Public
Compliance: sobre la prevencin de la corrupcin en las Administraciones pblicas, en la obra
colectiva Public Compliance: Prevencin de la corrupcin en Administraciones pblicas y par-
tidos polticos, Ediciones de la Universidad de Castilla-La Mancha, Cuenca, 2014, pgs. 17-42.
Vanse tambin los trabajos de BERNAL BLAY, Miguel ngel, Los efectos de los programas de
compliance en la contratacin pblica, Comunicacin presentada en el X Congreso de la Aso-
ciacin Espaola de Profesores de Derecho Administrativo y publicada en la obra colectiva Las
nuevas Directivas de contratacin pblica, Thomson Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2015,
pgs.413-424 y de GMEZ-JARA DEZ, Carlos, La responsabilidad penal de las personas jurdi-
cas en el mbito pblico: hacia los Compliance Programs anti-corrupcin como exigencias le-
gales de contratacin pblica?, en la obra colectiva La gestin de los Fondos Pblicos: Control
y responsabilidades, Thomson Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2013, especialmente pg.1247
al reivindicar que el programa de cumplimiento sea una exigencia legal para poder contratar
con la Administracin de tal manera que las empresas que no cuenten con el mismo se vean
impedidas en la contratacin.

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didas de self-cleaning en cuanto incorporan a la contratacin una opcin

de poltica criminal para lograr uno de los objetivos perseguidos con las
prohibiciones de contratar, esto es, promover la integridad, pero sin la
prdida de competitividad que supone tener que excluir a ciertos opera-
dores econmicos de los procedimientos de adjudicacin.
ste es uno de los argumentos principales esgrimidos por quienes de-
fienden la inclusin de estas medidas de correccin en la normativa con-
tractual, pues frente al deber legal que supone para el rgano de contra-
tacin la exclusin de un licitador o candidato que se encuentra incurso
en una situacin de prohibicin de contratar, entienden que deben arbi-
trarse vas que permitan excepciones a la misma si se muestran garantas
suficientes respecto de la implementacin de un modelo de organizacin,
gestin y control idneo para la prevencin de delitos y conductas con-
trarias a la norma. Con su transposicin en todos los Estados miembros
se ganara un nuevo instrumento de lucha contra la corrupcin desde el
incentivo que supone poder contratar con las entidades del sector p-
blico(62).
V.Reflexiones finales
La corrupcin sigue constituyendo un motivo de preocupacin en la

Unin Europea y en sus Estados miembros, aunque sus efectos se dejan
sentir de manera desigual de un Estado a otro. No obstante, la necesidad
de combatir este fenmeno es comn para todos en tanto que la corrup-
cin tiene capacidad para socavar la confianza en las instituciones demo-
crticas, atenta contra el patrimonio pblico y supone un obstculo al cre-
cimiento econmico al provocar una disminucin de la capacidad
competitiva de las empresas.
La aplicacin de un marco global y coherente de lucha contra la
corrupcin exige tanto un compromiso firme por parte de los dirigentes
polticos para combatir todas las formas de corrupcin, como medidas
concretas para proteger la economa lcita desde planteamientos comu-
nes y coordinados. Y as, al igual que la corrupcin puede ser vista
desde distintas perspectivas, las medidas para hacerle frente deben
atender tambin a distintos criterios. Por ello, sin descuidar la impor-
tante promocin entre los ciudadanos de una cultura por la legalidad y
(62) As se manifiestan, entre otros, ARROWSMITH, Sue, PRIE, Hans Joachim y FRITON, Pas-
cal, Self-Cleaning as a Defence to Exclusions for Misconduct an Emerging Concept in EC Pu-
blic Procurement Law?, Public Procurement Law Review, vol. 18 (6), 2009, pgs. 257-282 y HJEL-
MENG, Erling y SREIDE, Tina, Debarment in public procurement: rationales and realization, en
la obra colectiva Integrity and Efficiency in Sustainable Public Contracts, Bruylant, Bruselas, 2014,
pgs.215-232.

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la integridad, las acciones deben centrarse en la prevencin y represin

de tales conductas.
En este aspecto, las autoridades policiales y judiciales han de ser do-
tadas de herramientas de investigacin suficientes e instrumentos jurdi-
cos eficaces que les permitan luchar adecuadamente contra la corrup-
cin y sancionarla debidamente sin injerencias polticas. La accin de la
justicia deviene fundamental para evitar crear un clima de impunidad y
tambin para exigir responsabilidades a quienes favorecen y alientan las
prcticas corruptas. Asimismo, deben preverse mecanismos de control
externo sobre la base de los principios de independencia, idoneidad y
transparencia.
Desde la perspectiva de la prevencin, es necesario demandar una
mayor transparencia y control en la utilizacin de los fondos pblicos en
todos los mbitos de actuacin y un refuerzo en los mecanismos de ren-
dicin de cuentas con la finalidad de disuadir de un uso inadecuado de
los mismos. Ahora bien, las acciones debieran intensificarse en aquellos
sectores de actividad ms expuestos a la corrupcin por cuanto compro-
meten un mayor volumen de recursos pblicos.
Tanto en el mbito europeo, como en el nacional, el marco jurdico de
la contratacin pblica como uno de esos sectores que provocan peli-
grosos estmulos(63) debiera incorporar medidas de prevencin en
consonancia con los instrumentos internacionales de lucha contra la
corrupcin, tales como la Convencin de las Naciones Unidas contra la
Corrupcin y el Convenio de la OCDE sobre la lucha contra la corrupcin
de los agentes pblicos extranjeros en las transacciones comerciales in-
ternacionales(64). As, desde la observancia de los principios cardinales
en la adjudicacin contractual transparencia, igualdad de trato y no dis-
criminacin la reforma de las legislaciones nacionales para proceder a
la transposicin de las nuevas Directivas deben recoger previsiones espe-
cficas que regulen los conflictos de intereses y los supuestos de irregula-
ridades durante todo el proceso contractual.
(63) En palabras de la Exposicin de Motivos del Real Decreto de 27 de febrero de 1852, por el que
se establecen reglas para la celebracin de toda clase de contratos sobre servicios pblicos (Decre-
to Bravo Murillo) con el fin de establecer ciertas trabas saludables, evitando los abusos fciles de
cometer en una materia de peligrosos estmulos, y de garantir la Administracin contra los tiros
de la maledicencia.
(64) El artculo 3.4 de este Convenio contempla que Cada Parte estudiar la imposicin de san-
ciones civiles o administrativas adicionales a una persona susceptible de sancin por la corrupcin
de un agente pblico extranjero, y el apartado 24 de los Comentarios a dicho Convenio prev que
Las sanciones civiles y administrativas distintas de las multas no penales, que puedan imponerse
a las personas jurdicas por un acto de corrupcin de funcionarios pblicos extranjeros son, entre
otras: la exclusin del derecho a un beneficio o ayuda pblica; la inhabilitacin temporal o perma-
nente para participar en la contratacin pblica o para ejercer una actividad comercial; la sumisin
a supervisin judicial y la disolucin judicial.

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Siguiendo a GIMENO FELI y su declogo para prevenir la corrupcin

en los contratos pblicos (2014) y tomando en consideracin las medidas
presentadas por Transparencia Internacional a los partidos polticos so-
bre transparencia y prevencin de la corrupcin en licitaciones y contra-
tos pblicos (2015), manifestamos que los nuevos ejes sobre los que
debe redisearse la gestin de la contratacin pblica pasan necesaria-
mente por una mayor transparencia, por una regeneracin tica en la
gestin de los recursos pblicos, por unos sistemas de control que ga-
ranticen que los recursos pblicos se utilizan de forma eficiente y, final-
mente, por una mayor profesionalizacin e independencia del funciona-
rio encargado de la adjudicacin contractual para sustraerse de posibles
injerencias.
Es necesario tambin corregir las lagunas del marco normativo res-
pecto de las prohibiciones de contratar vinculadas a una condena penal
por actos de corrupcin, para que stas puedan explotar su potencial de
instrumento de lucha contra estos fenmenos delictivos. En ltimo ex-
tremo como ya sucede en Reglamento financiero de la Unin Euro-
pea se debiera prever por parte de la normativa contractual que se
pueda suspender e incluso anular un procedimiento de adjudicacin si
se llega a comprobar que ha habido errores sustanciales, irregularida-
des o fraude; y que en el supuesto que dichos errores, irregularidades
o fraude sean imputables al contratista el rgano de contratacin
pueda denegar el pago, recuperar los importes ya pagados o rescindir
todos los contratos concluidos con dicho contratista, en funcin de la
gravedad de los mismos y de la necesaria continuidad de los servicios
pblicos.
VI.Bibliografa
AMUNDSEN, Inge, Corruption. Definitions and Concepts, Chr. Michelsen

Institute, Bergen, 2000.
ARROWSMITH, Sue, PRIE, Hans Joachim y FRITON, Pascal, Self-Cleaning
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LABURPENA:Ustelkeria arazo larria da eta eragin txarra du herrialde baten

ekonomia, politika eta gizarte garapenean. Estatuetako mugak gainditu dituenez,
estatu guztien kezka da. Hori dela eta, estatuen barruko araudiekin batera, azken
urteotan nazioarteko hitzarmenak ugaldu dira jarrera ustelei aurrea hartzeko eta
horiek jazartzeko. Ildo horretatik ere doaz Europako Batasuna eta estatu kideak,
eta fronte desberdinetatik, ustelkeriaren aurkako politika globala ari dira garatzen.
Jarduketa eremu bat kontratazio publikoa da, sektore horretan ustelkeria errazago
gerta daitekeelako. Artikulu honetan, eskuraketa publikoetan kutunkeria eta ustel-
keria gertatzeko arriskua murrizteko hartutako neurri batzuk azaltzen dira.
HITZ GAKOAK: Kontratazio publikoa. Ustelkeria. Interes gatazka. Kontratatzeko
debekuak.
Resumen:La corrupcin es un grave problema que perjudica el desarrollo

econmico, poltico y social de un pas. Su generalizacin ms all de las fronte-
ras nacionales, preocupa a todos los Estados. Es por ello que, junto a las normati-
vas internas, en los ltimos aos se han multiplicado los convenios internaciona-
les para prevenir y reprimir las conductas corruptas. En esa lnea de actuacin se
encuentra tambin la Unin Europea y sus Estados miembros que, desde distintos
frentes, vienen desarrollando una poltica global de lucha contra la corrupcin.
Uno de sus mbitos de accin es el de la contratacin pblica al ser ste uno de
los sectores ms expuestos al riesgo de corrupcin. Este artculo presenta alguna
de las medidas adoptadas desde la normativa contractual para reducir el riesgo de
favoritismo y corrupcin en las adquisiciones pblicas.
Palabras clave:Contratacin pblica. Corrupcin. Conflicto de intereses.
Prohibiciones de contratar.
Abstract:Corruption is a serious problem that is detrimental to the social,

economic and political development of any country. Its extension across national
frontiers is a source of concern for all States. Hence, in addition to specific
domestic regulations, international conventions have multiplied in recent years to
prevent and to curb corrupt practices. The European Union is also moving down
this road and has developed a global policy to combat corruption on various
fronts. One of its areas of action is public procurement; since 2004, Directives
on public procurement have provided for the mandatory exclusion from the
tendering process of those tenderers who have been convicted in a final sentence
of offences involving corruption. The present article approaches the study of these
measures and examines their contribution to the fight against corruption in the
context of public procurement.
Keywords:Public procurement. Corruption. Conflicts of interest. Grounds
for exclusion.

ISSN: 0211-9560
La sociedad civil contra la corrupcin
Jos Mara Toms To
Sumario:I. La situacin.II. La decisin.III. La Iniciativa.IV. La

adhesin.V. La elaboracin.VI. La concrecin.VII. La evaluacin.
(La decisin de actualizar la publicacin con la ponencia presentada en

la Jornada sobre corrupcin poltica, celebrada en Donostia en junio de
2015, permitiendo incorporar el resultado del ao de trabajo y difundir las
acciones previstas frente a la corrupcin, justifica que en esta publicacin
se incluya lo ocurrido hasta junio de 2015, completado hasta diciembre
del mismo ao).
Lo desglosar en siete apartados y un anexo.
I.La situacin
Viene siendo reiterada la preocupacin de los estudiosos, fundamen-

talmente en el mbito de la poltica y la economa, de la corrupcin
como fenmeno que atenta contra el buen funcionamiento de las insti-
tuciones en todo el mundo. Sin embargo, no haba alcanzado el grado
de prioridad que exiga su abordaje. Cada organismo, agencia o centro
de investigacin, disponiendo de una dispersa informacin y datos poco
contrastados, ha ido definiendo lo que consideraba como corrupcin.
Sin embargo, en la actualidad, la corrupcin ha alcanzado unas impen-
sables magnitudes y viene abarcando a la casi totalidad de los mbitos
de la actividad humana, desde la economa hasta la cultura, el perio-
dismo, la poltica, la banca, la educacin, los sindicatos, la ciencia, la jus-
ticia, el orden pblico y hasta las organizaciones no gubernamentales.
Hasta tal punto ha ido alcanzando importancia que el 31 diciembre
2003 las Naciones Unidas en su Asamblea General acordaron una serie
de medidas y declararon el 9 diciembre como Da Internacional contra la
corrupcin, llegando a afirmar que la corrupcin es un fenmeno social
complejo que afecta a todos los pases, mina las instituciones democrti-
cas y contribuye a la inestabilidad de los gobiernos, a la vez que frena el

ISSN: 0211-9560 115
Jos Mara Toms To
116
desarrollo. Ataca los fundamentos de las instituciones democrticas, dis-

torsionando el proceso electoral, pervirtiendo la aplicacin de la ley y
creando fangos y atolladeros burocrticos, cuya razn de ser no es otra
que la solicitud de sobornos. Lastra el desarrollo econmico porque la
corrupcin desalienta la inversin extranjera e impide a los pequeos ne-
gocios poder hacer frente a los costes en los que la corrupcin les obliga
a incurrir (ONU, http://www.un.org/en/events/anticorruptionday/).
Empezaba a extenderse la conviccin de que el fenmeno podra al-
canzar magnitudes impensables, lo que llev al Presidente del grupo del
Banco Mundial a afirmar en 2013 que la corrupcin se haba convertido
en el enemigo pblico nmero uno de los pases en desarrollo: cada d-
lar que un funcionario corrupto o una empresa corrupta se lleva a su bol-
sillo es un dlar que se le roba a una mujer embarazada que precisa aten-
cin mdica, a una nia o nio que merece recibir educacin, o a las
comunidades que necesitan agua, carreteras y escuelas. Cada dlar es vi-
tal si queremos lograr nuestras metas para erradicar la pobreza extrema
para el ao 2030 e impulsar la prosperidad compartida (www.banco-
mundial.org/es/news/press-release/2013/12/19corruption-developing-
countries-world-bank-group-president-kim).
Independientemente de otras definiciones que nos permitan una
aproximacin conceptual a lo que se entienda por corrupcin, me parece
relevante adoptar una que sea lo suficientemente concreta y que todo el
mundo pueda entender, incluyente de todas aquellas situaciones a las
que quera hacer referencia. Asumo, por tanto, la que formula la OCDE en
2014, definiendo por corrupcin el abuso del puesto pblico o privado
para obtener una ganancia personal, debiendo entender por personal,
no slo la que individualmente se obtiene, sino tambin aquella que va
destinada a un inters particular sea personal, colectivo, partidario, gru-
pal o tribal.
Podran incorporarse concepciones de la corrupcin desde otras pers-
pectivas jurdica, tica, econmica, histrica o sociolgica, que exce-
deran del marco de esta ponencia, aunque me parece relevante destacar
la antigua ecuacin de la corrupcin, apuntada por Robert Klitgaard en
1988 (Controlling corruption, University of California Press, Berkeley),
consistente en una C = M + D A, que significa que la corrupcin (C) est
en funcin del grado de monopolio en la toma de decisiones (M) ms el
grado de discrecionalidad en esa toma de decisiones (D), menos el grado
de control existente en la toma de decisiones medido por la rendicin de
cuentas a entes de control superiores (A).
Siendo importante, resultara excesivamente prolijo ahondar excesiva-
mente en las causas que estn provocando la corrupcin, fundada segu-
ramente en la falta de conciencia por parte de quienes ostentan cargos o
detentan responsabilidades sin una conciencia suficiente de los efectos

ISSN: 0211-9560
Jos Mara Toms To
117
que su conducta produce, en cualquiera de los sectores productivos o

mbitos de decisin de las entidades de todo orden, de modo directo o a
travs de sociedades y compaas interpuestas, que ofrecen un pano-
rama desolador.
En nuestro pas nos hemos visto sumergidos en la ltima poca en un
estado demasiado abundante de asfixia personal e institucional como
consecuencia de las informaciones que han ido publicndose relativas a
comportamientos corruptos, que incluso han permitido al Presidente de
la Comisin Nacional de los Mercados y de la Competencia a afirmar que
la factura de la corrupcin en la contratacin pblica durante el ao 2014
ascendi a 48.000 millones de euros, equivalente al 4.5% del PIB. Muy
particularmente, en la Comunidad Autnoma Valenciana donde resido, se
han detectado comportamientos especialmente sangrantes vinculados
con sectores o escenarios especialmente significativos, lo que nos llev a
presentar al Patronato de la Fundacin por la Justicia la necesidad de re-
flexionar para decidir cul deba ser la posicin de una Fundacin como
la nuestra ante esa situacin.
II.La decisin
En la reunin del patronato celebrada en el mes de noviembre de 2014,

por unanimidad se asumi la necesidad de aportar propuestas que fueran
concretas, tiles, eficaces y posibles frente a la corrupcin, teniendo en
cuenta que se estaba produciendo una gran cobertura de informacin en
medios, una importante produccin de artculos y trabajos doctrinales re-
lacionados con la misma y sobre todo una gran indignacin, que necesi-
taba respuestas y propuestas que mejoraran el grado de autoestima colec-
tivo frente a una situacin que desbordaba cualquier previsin.
III.La Iniciativa
Como consecuencia de lo anterior, el Patronato de la Fundacin por la

Justicia decidi que nuestra Fundacin coordinara el alzamiento de la so-
ciedad contra la corrupcin, estupefacta ante lo que vea pasear todos los
das por sus calles y asomarse a sus ventanas.
Decidimos invitar a participar a todas aquellas personas individuales o
en representacin de determinadas organizaciones que pudieran asumir
el mensaje y quisieran participar sin ninguna intencin partidista ni elec-
toral, ubicadas o residentes en cualquiera de las ciudades de nuestro pas
o de cualquier otro. De inmediato, se unieron de ciudades como Valencia,
Murcia, Pamplona, Barcelona, Madrid y San Francisco (EEUU).

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Jos Mara Toms To
118
Pedimos a cada uno y as se hizo, que aportara exclusivamente pro-

puestas concretas, tiles, eficaces y posibles frente a la corrupcin en el
campo de su conocimiento y experiencia.
Ofrecimos coordinar y presentar mediante un sistema de consenso
aquellas propuestas que partieran de las aportaciones especializadas de
cada uno de los expertos.
Propusimos como objetivos:
Reconocer la participacin que cada uno tenemos ante pequeas
conductas de tolerancia e implicacin, generadoras de comporta-
mientos inadmisibles.
No conformarnos ni con la estupefaccin ni con la denuncia pblica
ante lo evidente.
Ofrecer reflexiones concretadas en propuestas tiles, eficaces y po-
sibles desde el conocimiento, la experiencia, la reflexin y la preo-
cupacin.
Comprometernos en el presente y para el futuro a seguir obser-
vando la realidad, ayudando a que fuera ms decente e invitando a
la incorporacin de un modo diferente de gestionar lo pblico.
Nos dirigimos:
A nuestros conciudadanos, invitndoles a seguir rebelndose,
creando nuestra propia conciencia frente a la corrupcin y ani-
mando a no consentir que permaneciera.
A quienes aspiraran a gestionar cualquier asunto pblico, al objeto
de que pudieran sentirse ayudados e ilusionados para prestarlo con
generosidad y lealtad.
A las organizaciones sociales y polticas, a fin de que pudieran eva-
luar la coherencia de sus propuestas electorales con las exigencias
de la sociedad.
Nos marcamos una fecha lmite a la vista de la situacin de multi-elec-
toralismo que se iba a producir en nuestro pas durante el ao 2015, fi-
jando el 16 febrero como fecha para la presentacin del resultado del tra-
bajo que pudiramos haber obtenido y anunciando a su vez que haramos
la presentacin de las propuestas alcanzadas en aquellas ciudades en
donde hubiera impulsores de la Iniciativa.
IV.La adhesin
Cumplimos con el calendario fijado y el 16 febrero 2015 presentamos

99 propuestas reales contra la corrupcin, que la sociedad civil, a tra-
vs de una diversidad de los proponentes, nos haba hecho llegar.

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119
Se incorporaron en el primer documento elaborado todas aquellas

propuestas con el contenido que cada uno haba decidido utilizar (docu-
mento completo publicado en la pgina web de la fundacion por la Justi-
cia con el ttulo documento ntegro). Sin embargo, la necesidad de ser
contundentes y alcanzar el mayor grado posible de concrecin, realidad,
utilidad y eficacia, nos llev a extraer del mismo lo que podran constituir
propuestas, desvestidas de todo ropaje. stas fueron las que se presenta-
ron como integradoras del esfuerzo realizado por todos los intervinientes
y que afectaban a la administracin general, administracin local, sistema
de partidos (nombramiento de altos cargos y financiacin de partidos po-
lticos), sistema financiero, transacciones comerciales internacionales, ur-
banismo, sanidad, empresa, contratacin pblica, seguridad social y pro-
teccin social, justicia y cdigo penal, aadiendo un apartado conclusivo
a modo de eplogo y unas propuestas finales que nos parecan que inte-
graban propuestas transversales a cualquiera otra.
Importante fue el impacto producido con la presentacin de tales me-
didas, alejadas directamente de cualquier crtica puntual, pero que apun-
taban inequvocamente al inexcusable abordaje de unas decisiones dirigi-
das a erradicar o al menos a disminuir y minimizar en lo posible la
permanencia de un estado de cosas que estaba afectando a la respirabili-
dad social de la normalidad democrtica.
Anunciamos la necesidad de que con antelacin a la primera convoca-
toria electoral de los comicios autonmicos y municipales del mes de
mayo de 2015 queramos conocer la posicin de aquellas organizaciones
civiles que estuvieran dispuestas a seguir trabajando en contra de la
corrupcin y sobre todo la posicin poltica de cada uno de los partidos
que aspiraban a obtener representatividad suficiente en el contexto de las
elecciones previstas para el mes de mayo. Sostenamos que nuestros
enemigos eran y seguan siendo el desinters por las personas, la oscuri-
dad y la amnista, ofreciendo la posibilidad de aliarnos con los valores
contrarios de la preferencia por las personas en el diseo y ejecucin de
cualquier accin pblica, la transparencia como estrategia y como m-
todo la lucha contra la impunidad. En resumen la humanizacin, la trans-
parencia y la exigencia de responsabilidades.
Para ello presentamos un documento que pedamos que fuera asu-
mido con cinco compromisos:
1. Consensuar un Pacto frente a la corrupcin, trabajando conjunta-

mente con todas las fuerzas con representacin en el Congreso de
los Diputados, las Cortes autonmicas, los ayuntamientos, los
agentes sociales y la sociedad civil, a travs de los encuentros ne-
cesarios para definir el contenido de las concreciones de los objeti-
vos perseguidos.

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120
2. Incorporar las previsiones necesarias para su eficacia: todas las

que fueran razonables, incluidas las presupuestarias, debiendo
aadir la designacin de un representante de cada una de las orga-
nizaciones con capacidad para la deliberacin y consecucin de
acuerdos.
3. Firmar el Pacto Estatal el 9 diciembre 2015, da simblico fijado por
Naciones Unidas como Da Internacional contra la corrupcin.
4. Facilitar los mecanismos de medicin y evaluacin que permitie-
ran descubrir lo conseguido, detectar lo no alcanzado y proponer
medidas de refuerzo o de correccin, a travs de algn instru-
mento a modo de observatorio permanente.
5. Mantener el compromiso de la transparencia a la ciudadana a
travs de los medios de comunicacin y de todos aquellos instru-
mentos al alcance de cada uno, para ir dando cuenta de lo que se
realizaba, participando anualmente en un Foro que pudiera con-
vocarse.
En el acto pblico y solemne, celebrado en el Colegio de Abogados de

Valencia, los grupos polticos que concurran a las elecciones inmediatas
fueron suscribiendo el anterior compromiso por el siguiente orden: Com-
proms, Podemos, UPyD, EUPV, PSPV, PPCV, Ciudadanos. Se fueron adhi-
riendo organizaciones sociales de todo mbito y ciudadanos particulares
que lo tuvieron por conveniente.
V.La elaboracin
Desde la coordinacin asumida por la Fundacin por la Justicia nos

pareci que las propuestas originales podan y deban ser completadas
con todas aquellas que tanto los grupos polticos, las organizaciones so-
ciales y los ciudadanos en particular pudieran aportar.
Decidimos abrir un periodo para ello con un tiempo limitado, toda vez
que debamos trabajar con un calendario invertido, en el sentido de que
el 9 diciembre 2015 deba firmarse el Pacto alcanzado y tendramos que
consumir las etapas necesarias con anterioridad. El 20 junio 2015 abrimos
un perodo de propuestas hasta el 31 julio del mismo ao, comprome-
tindonos a incorporar en la deliberacin para la elaboracin del Pacto fi-
nal todas las que se recibieran.
Nuestra grata sorpresa fue que en 40 das de un perodo singular del
ao recibimos 251 propuestas relacionadas con las anteriores, comple-
mentarias de las mismas, enriquecedoras, distintas o novedosas. El pri-
mer trabajo asumido fue el de integrar en las iniciales 99 las que se pre-
sentaron. Ello dio lugar a un nuevo documento, que consideramos

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121
adecuado llamar las 99 propuestas reales contra la corrupcin, enrique-

cidas por 251 propuestas recibidas de la sociedad civil, que terminamos
de elaborar el 1 de septiembre de 2015.
La necesidad de evaluar la totalidad de lo recibido y de completar
desde la reflexin serena y comprometida el gran Pacto al que aspirba-
mos, nos impuls a constituir hasta 15 grupos de trabajo, distribuidos
por las diferentes materias que constituan el ndice de lo que hasta ese
momento disponamos, dirigidos y coordinados por alguno de los pro-
ponentes que voluntariamente se ofrecieron, personas cualificadas, co-
nocedoras y competentes de la materia propia y con habilidades necesa-
rias para dirigir grupos y obtener conclusiones, que han dedicado su
esfuerzo generoso a trabajar, conjuntamente con todos aquellos que han
querido incorporarse a cada grupo, en la elaboracin de las propuestas
concretas de la materia asumida. Tambin ellos tenan un plazo fijado
para culminar ese trabajo de conclusin y redaccin, que terminaba el 20
noviembre 2015. Efectivamente, se cumpli porque todos los grupos re-
mitieron la totalidad de las propuestas que en cada caso se consideraron
como adecuadas, siempre en relacin con la lucha contra la corrupcin,
excluyendo aquellas que tuvieran ms bien que ver con el desarrollo ins-
titucional, las necesidades sociales o las reivindicaciones de cualquier
orden, que pudieran ir dirigidas a mejorar la situacin poltica, econ-
mica, social o personal, que no tuvieran una incidencia directa y visible
sobre la corrupcin.
VI.La concrecin
Con el material recibido, fue muy sencillo estructurar el documento al

que aspirbamos y por el que habamos trabajado durante un ao.
Decidimos mantener el nombre de Pacto Estatal, no slo por el ori-
gen de las distintas propuestas provenientes de mltiples puntos de la
geografa de nuestro pas principalmente, ni siquiera por la vocacin
que inicialmente tuvo al presentrselo a los grupos polticos que lo con-
sintieron en el mbito de todo el territorio nacional, sino fundamental-
mente porque la validez de las propuestas se extiende a todos los orga-
nismos y a la organizacin misma del Estado, cuya vigencia y eficacia
no puede desentenderse de la necesidad de incorporar algunas de las
mismas propuestas a la deliberacin, reflexin y aprobacin de normas
de todo orden, en toda la circunscripcin territorial espaola. An es
ms, la validez de una gran parte de las mismas podra extenderse in-
cluso a otros pases, como as se nos ha puesto de manifiesto hasta el
presente por la solicitud de organizaciones de varios pases de Centro y
Sudamrica.

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Aadimos al ttulo del documento por la regeneracin cvica, que-

riendo significar que la elaboracin y puesta en vigor de un Pacto de esta
naturaleza no slo va dirigido a quienes estn llamados al servicio p-
blico y gestin de los intereses colectivos de todos los ciudadanos, sino
tambin constituye un compromiso personal y cvico de todos aquellos
que creemos que debemos seguir trabajando individual y colectivamente
en la mejora, transparencia y decencia en el mbito de lo particular y co-
lectivo.
Son 150 las propuestas que finalmente integran el texto del Pacto (el
texto ntegro se acompaa con las respuestas obtenidas de cada uno de
los grupos adheridos) y que se estructuran en las siguientes materias:
administracin: organizacin, funcionamiento, eficiencia, racionali-
dad
administracin: funcin pblica, nombramiento y estatuto
administracin: control de fondos y gasto pblico
administracin: informacin y transparencia
administracin: estatuto de altos cargos
administracin municipal/local
administracin electoral
financiacin de partidos polticos
sistema financiero
transacciones comerciales internacionales
empresa y contratacin pblica
ordenacin del suelo y urbanismo
sanidad
seguridad social y proteccin social
migraciones sociales internacionales de lesa humanidad
justicia: organizacin judicial
justicia penal: investigacin
justicia penal: enjuiciamiento y ejecucin
justicia penal: cdigo penal
medios de comunicacin social
formacin/educacin
observatorio/agencia y foro anual
financiacin de iniciativas ciudadanas de lucha contra la corrup-
cin
La necesidad de conocer cul era el grado de asuncin por parte de
los partidos polticos a quienes prioritariamente se dirigan las propues-
tas, aunque no slo, justific la necesidad de presentarles individual-
mente el contenido de las mismas, presentndoles a su vez el proceso de
elaboracin y objetivos bsicos del contenido del Pacto, celebrando reu-
niones con los representantes que cada uno design de su propio grupo

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poltico. De igual modo que habamos hecho para la elaboracin del

Pacto, les pedimos una respuesta alejada del debate global con el resto
pero concretada en la asuncin o no de cada una de las propuestas con-
tenidas en el documento elaborado como Pacto estatal, que debamos
recibir hasta el 3 diciembre 2015.
De todos los grupos recibimos la contestacin oportuna, lo que permi-
ti completar el denominado Pacto Estatal, que fue sometido a la firma
en el acto pblico y solemne celebrado en el Paraninfo de la Universidad
de Valencia a las 12 horas, del da 9 diciembre 2015.
Cada uno de los grupos polticos asumi las propuestas que consider
oportuno y todos firmaron en ese acto el compromiso de llevarlas a cabo
en los trminos en que se haban formulado, siendo significativamente
firmado el documento por todas organizaciones civiles y personas indivi-
duales que lo estimaron oportuno, como proponentes; y por los designa-
dos como representantes de los grupos polticos, como destinatarios
principales y especialmente concernidos para su ejecucin y responsabi-
lidad derivada.
VII.La evaluacin
Una primera evaluacin de sus resultados nos permite afirmar que de

las 150 propuestas presentadas, los grupos polticos han asumido el
92.2% de las mismas (ni en tiempos del dictador se llegaba a tales cifras
sin manipulacin, y les puedo asegurar que no ha habido manipulacin
alguna, sino la generosa respuesta y el compromiso que se deriva de la
posicin de todos los grupos polticos adheridos).
Ms en concreto, resulta interesante saber que:
98 propuestas de las 150 han sido asumidas por la totalidad de los

grupos polticos, lo que equivale a la unanimidad: la pregunta inme-
diata es, qu hace falta para ejecutarlas?
28 propuestas han sido asumidas por seis de los siete grupos polti-
cos: muy fcil parece que pueda ser convencer a los indecisos
21 propuestas han sido asumidas por cinco de los siete grupos pol-
ticos: es que se puede renunciar a negociar para sumar ms?
1 propuesta es asumida nicamente por cuatro de los siete grupos,
1 propuesta lo es por tres de los siete grupos y 1 propuesta slo la
asumen dos de los siete grupos: la excelencia de la democracia jus-
tificara no votar con tan prrica mayora. Pero, estamos seguros
que podremos ser capaces de reformular, encontrar acuerdos, su-
perar diferencias irreconciliables. De lo contrario, nos daramos ms
tiempo.

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La evaluacin que tenemos previsto realizar, como consecuencia de la

unnime asuncin de la propuesta 149 y 150 de las presentadas, ser de-
finir el contenido, estructura, objetivos y funcionamiento del observato-
rio/agencia que est llamado a descubrir el grado de cumplimiento o des-
conocimiento de los compromisos vinculados con cada una de las
propuestas asumidas, a travs de los indicadores que podamos ir concre-
tando, con las consecuencias que pudieran derivarse de todo ello y que
se iran presentando en el Foro Anual que igualmente se ha incorporado
a las propuestas asumidas y aceptadas por unanimidad.
Por fin, cabe decir que la sociedad civil se ha puesto en marcha en
contra de la corrupcin y que difcilmente podr darse la espalda a una
sociedad civil que ha decidido estar activa y vigilante, porque considera
una traicin vivir de espaldas a la realidad y estima que no hay manera
ms digna de vivir que implicndose con ella, asumiendo la pasin por la
dignidad y el buen funcionamiento de las instituciones, de modo que po-
damos vivir en una sociedad y un entorno cada vez mejor, asumiendo
cada uno el protagonismo que le corresponde.


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Anexo: Texto ntegro del Pacto Estatal contra la corrupcin y por la

regeneracin cvica

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LABURPENA: Gizarte zibila ez aurrera ez atzera, haserre eta erne dabil: helbu-
rua zigorgabetasuna amaitzea da. Estrategia gardentasuna da. 55 erakunde zibilek
landutako, 300 pertsonak baino gehiagok sinatutako eta ordezkaritzarik handiena
duten zazpi talde politikoek euren gain hartutako 150 proposamen zehatz, erabilga-
rri, eragingarri eta egingarri. 2015eko abenduaren 9an (Ustelkeriaren aurkako na-
zioarteko eguna) sinatu zuten ustelkeriaren aurkako eta birsortze zibikoaren aldeko
estatu hitzarmena, eta herritarren behatokiak ebaluatuko du hitzarmena betetzen
den eta urtean behin deituko den eztabaida-gunean azalduko ditu ondorioak, era-
kunde zuzenak, gizarte duinak eta duintasunez bizitzea ahalbidetzen duten jarrera
moralak eratu arte.
GAKO HITZAK: Gizarte zibil sumindua. Estatu hitzarmena. 150 proposamen
zehatz. Zigorgabetasunaren aurkako gardentasuna. Gizarte behatokia.
RESUMEN:La sociedad civil perpleja e indignada decide estar activa y vigi-

lante: el objetivo es poner fin a la impunidad, utilizando la transparencia como es-
trategia. Con 150 propuestas concretas, tiles, eficaces y posibles, elaboradas por
55 organizaciones civiles, suscritas por ms de 300 personas individuales y asu-
midaspor los siete grupos polticos ms representativos, se firm el 9 diciembre
2015 (Da Internacional contra la corrupcin) el Pacto Estatal contra la corrupcin y
por la regeneracin cvica, cuyo cumplimiento va a ir evaluando un Observatorio
ciudadano, que dar cuenta en un Foro anualmente convocado, hasta conformar
instituciones justas, sociedades decentes y comportamientos morales que nos
permitan vivir con dignidad.
PALABRAS CLAVE:Sociedad civil indignada. Pacto estatal. 150 propuestas
concretas. Transparencia contra la impunidad. Observatorio social.
ABSTRACT: The puzzled and outraged civil society decides to be active and
vigilant: the objective is to put and end to impunity by using transparency as a
strategy. With 150 specific, useful, efficient and feasible proposals elaborated by
55 civil organizations, signed by more of 300 individual persons and assumed by
the most representative political groups, the State pact against corruption and for
civic regeneration was signed on December 9th 2015 (International Day agains
corruption) and whose fullfilment shall be assessed by a citizen observatory that
will report to an annual forum in order to shape fair institutions, decent societies
and moral behaviours that enable us to live in dignity.
KEYWORDS: Outraged civil society. State Pact. 150 specific proposals. Trans-
parency against impunity. Social observatory.

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Los medios de comunicacin y la lucha contra la corrupcin
Francesc-Andreu Martnez Gallego
Sumario:I. Guardianes de la verdad.II. No siempre es igual: corrup-

cin y contexto.III. Percepciones.IV. Visibilidad.V. Escndalo.
VI. Polaridades: los medios segn dnde.VII. Berlusconizacin.
VIII. Sesgo informativo en los medios privados.IX. La calidad
periodstica, factor de corrupcin.X. Qu pueden hacer los medios
de comunicacin para extirpar la corrupcin poltica?
I. Guardianes de la verdad
Vivimos en una democracia de audiencia. El vnculo entre represen-

tantes y representados est bsicamente mediado por los medios de co-
municacin. El poder se personaliza y el poltico puede establecer con-
tacto (quasi personal) con el votante a travs de la radio, la televisin y la
prensa prescindiendo del aparato del partido. La ciudadana entiende que
los polticos electos tendrn que lidiar con asuntos de ndole muy di-
versa, compleja e imprevista. Asuntos que no pueden estar sobre el papel
de un programa de gobierno, puesto que no pueden ser anticipados dada
su propia naturaleza. Por ende, el establecimiento de la confianza entre
polticos y ciudadanos es crucial: puede que haya pasado la poca de
votar los programas de los candidatos, pero puede estar comenzado la
era de votar el historial de los gobernantes. Esa historia construye la
imagen del poltico: su relacin con la audiencia, con la ciudadana. Ese
historial se construye en los medios.
Con extraordinaria frecuencia se reconoce que los candidatos son ele-
gidos por su imagen (la propia, la del partido en el que militan, etc.). Esto
no significa que esta imagen est exenta de contenido poltico; pero s su-
pone que los contenidos programticos estn muy diluidos. Esta nueva
forma de eleccin tiene como consecuencia la fluidez electoral o, por de-
cirlo de otra manera, la escasa fidelidad de los votantes que pueden va-
riar de una eleccin a otra su eleccin partidista.
Otra consecuencia notable: tras la eleccin, el poltico tiene un deber
con su electorado que no consiste en dar cumplimiento satisfactorio al

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programa con el que se present a las elecciones, sino en mantener la

imagen que lo catapult a la eleccin. Algunos socilogos o comuniclo-
gos se sienten ms cmodos cambiando la palabra imagen por la de re-
putacin o por el concepto de capital reputacional. Tanto da. Es bsica-
mente a travs de los medios de comunicacin, y especialmente de los
audiovisuales, como el poltico en el poder gestiona su imagen reputacio-
nal, si se nos permite el hbrido. De modo que la condicin del poltico en
ejercicio, del poltico que ocupa el poder, es ambivalente. Acrecienta su
poder, en tanto en cuanto puede apelar directamente al pueblo conver-
tido en audiencia a travs de los medios de comunicacin y, al mismo
tiempo, su poder es frgil, puesto que esos mismos medios de comunica-
cin tienen la imagen reputacional del poltico en cuestin en sus ma-
nos(1).
La relacin entre medios de comunicacin y poltica, en las democra-
cias de audiencia o en las democracias que tienden a ella, es neurlgica y
no meramente accesoria. Son los medios los que gestionan la visibilidad
y los que vigilan la imagen reputacional del poltico. Por otra parte, la re-
lacin entre la descripcin de los acontecimientos y la movilizacin del
pblico es muy estrecha, de modo que lo que es descrito de determi-
nada manera ayuda a delimitar el problema planteado a la
comunidad(2). As pues, el cmo cuenta los acontecimientos el medio
de comunicacin deviene crucial para entender la recepcin y la reaccin
del pblico ante el hecho seleccionado al que se confiere el rango de
acontecimiento meditico, esto es, de noticia.
Son varios los autores que recuerdan que la narracin del escndalo
poltico que puede ser o no escndalo por corrupcin, conlleva siem-
pre la autolegitimacin del dispositivo meditico(3). Al fin y al cabo,
cuando la prensa o los medios audiovisuales narran la corrupcin poltica
se asignan el papel de ayudantes del justiciero: siguiendo el hilo de la tra-
dicin liberal, los medios dicen aliarse con el esclarecimiento de la ver-
dad, poner al descubierto los secretos del poder, empoderar a la ciudada-
na proveyndola de la informacin necesaria para la toma de decisiones
(1)La descripcin anterior responde bsicamente a las tesis de MANIN, B., Los principios del go-
bierno representativo, Madrid, Alianza Editorial, 1998, cap.6 y THOMPSON, J.B., La nueva visibili-
dad, Papers, 78, 2005, pgs. 11-29. Tambin THOMPSON, J.B., Los lmites cambiantes de la vida p-
blica y privada, Comunicacin y Sociedad, 15, 2011, pgs. 11-42.
(2)SCHILLAGI, C., Problemas pblicos, casos resonantes y escndalos. Algunos elementos para
una discusin terica, Polis, 30, 2011. En lnea; consultado el 7 de enero de 2013. URL: httpe://polis.
revues.org/2277.
(3)TABACHNIK, S., Representaciones de violencia y justicia en la construccin meditica de la ac-
tualidad. Poltica, delito y escndalo, Dilogos de la Comunicacin, 59-60- pgs.. 333-337. Tambin
SUNKEL, G,, La construccin narrativa del escndalo poltico en la prensa chilena, Signo y Pensa-
miento, 47, vol.XXXIV, 2005, pgs. 76-86.

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y, cmo no, ejerciendo su cuarto poder, el de fiscalizacin de los otros

tres poderes clsicos del Estado contemporneo.
Este discurso liberal e ilustrado tiene cierta facilidad para penetrar en
la conciencia social, puesto que asume el mito fundacional de la prensa
contempornea. Kovach y Rosentiel, en uno de los mejores libros que so-
bre periodismo se ha publicado en los ltimos aos, afirman: Los me-
dios informativos nos ayudan a definir la comunidad y a elaborar un len-
guaje y un conocimiento compartidos basados en la realidad. El
periodismo tambin contribuye a identificar los objetivos de una comuni-
dad, y reconocer a sus hroes y villanos(4). El periodismo es clave para
reconocer hroes y villanos, para ejercer de perro guardin de los pode-
res pblicos y de los comportamientos privados.
Ante la acuciante crisis del periodismo (no slo de la prensa escrita
ante un previsible goodbye Gutenberg, sino tambin ante la crisis del pe-
riodismo entendido como reporterismo clsico), el socilogo de la comu-
nicacin norteamericano Paul Starr escribi un interesantsimo diagns-
tico con el sugerente (y terrible) ttulo de Adis a la era de los peridicos
(bienvenida a la nueva era de la corrupcin)(5). Esto es: o prensa cola-
boradora de la justicia y la tica pblica o desastre y corrupcin. Starr uti-
liza argumentos de peso. Los clsicos de la narrativa liberal. El perio-
dismo surgi, histricamente, como contrapeso al poder. Y lo lleva en su
adn. La corrupcin florece all donde los poderosos estn menos expues-
tos. La relacin entre corrupcin y circulacin de peridicos per cpita ha
sido demostrada empricamente: cuanto ms baja es la circulacin de no-
ticias, mayor es la corrupcin. Los peridicos que cierran oficinas o despi-
den reporteros avezados (por lo general veteranos, para sustituirlos por
jvenes mal pagados) pierden capacidad para monitorear a los gobier-
nos. Una prensa ahogada o comprometida financieramente es ms fcil
de comprometer ticamente.
A Starr le preocupa extraordinariamente la crisis del reporterismo
clsico y su supuesta sustitucin a travs del periodismo ciudadano. Al-
gunos, afirmar Starr, vienen a decir que el entorno digital suple el de-
caimiento del periodismo profesional a travs del (mal) llamado perio-
dismo ciudadano, lo cierto es que este otro periodismo est ms
abierto a los prejuicios y al periodismo de alquiler, dado que en inter-
net es difcil distinguir los sitios financiados para promover un punto de
vista. Tenemos muchos libros que nos hablan de estructura de la infor-
macin y que sirven para ponderar los intereses que hay detrs de los
grandes medios de comunicacin y de las corporaciones que los sopor-
(4) KOVACH, B., ROSENTIEL, T., Los elementos del periodismo, Madrid, Aguilar, 2012, p.24.
(5) En ESPADA, A., HERNNDEZ BUSTO, E. (eds.), El fin de los peridicos, Barcelona, Duomo Edi-
ciones, 2009, pgs. 111-141.

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tan, pero no tenemos nada similar (ni resulta probablemente factible)

con relacin a los millones de pginas que se ofrecen en Internet para
informarnos. En un caso podemos, al menos, averiguar el sesgo y des-
contarlo; en el otro, ni siquiera eso. De modo que, bien mirado, ese pe-
riodismo ciudadano que opera al margen de las reglas profesionales del
reportero no ayuda a rebajar la corrupcin en el gobierno y en los nego-
cios y hasta puede incentivar la corrupcin del propio periodismo. Las
nuevas tecnologas no nos liberan de nuestras viejas responsabilida-
des, concluye Starr.
Los temblores ante la emergencia de una nueva era de corrupcin si el
periodismo que monitorea al poder poltico y a los poderes fcticos desa-
parece no presuponen, ni mucho menos, la ingenua creencia de que la
sola existencia del periodismo profesional cumpla con acierto la tarea de
controlar las tasas de corrupcin existentes. Sea como fuere, la narrativa
liberal sigue asignando un papel central al periodismo celebrado como
un contrapoder ejercido por reporteros, quienes, contra la mentira y la
manipulacin informativa de otros poderes, emergen triunfantes con la
verdad(6).
Esta visin tiene un punto de ingenuidad, tanto al menos como de
verdad. El peridico, el medio de comunicacin, es un actor en la cons-
truccin social de la realidad. Y el peridico tiene dos almas, bien ex-
puestas por Bagdikian: Las noticias constituyen un artefacto intelectual
que se construye de acuerdo con un cdigo tico y se recibe como una
experiencia cultural. Pero tambin son el producto de una burocracia con
empleados, sindicatos y accionistas, preparado en una planta fabril que
presenta las mismas caractersticas que sus congneres dedicadas a la
fabricacin de cojines o llaves de tuercas, por ejemplo (). El afn de lu-
cro crea un conflicto entre las noticias como institucin educativa y las
noticas como mercanca (7). Dos almas, pues, y a veces enfrentadas. En
todo caso, la posicin actoral que el peridico desempea en la sociedad
est vinculada a los intereses del editor tanto o ms que a las prevencio-
nes deontolgicas del profesional de la informacin. El editor tiene en
cuenta, fundamentalmente, que el 75% de sus ingresos se obtienen de
los comerciantes que compran espacio para anunciar sus mercancas(8).
No suele morder la mano que le da de comer. De modo que la indepen-
dencia informativa del medio suele verse atenuada por la dependencia
econmica del medio. Y cabe aqu recordar que el Estado tambin es un
agente publicitario ms compra mucho espacio en prensa, radio y tele-
(6)SUNKEL, G., art.cit, 2005.

(7)BAGKIKIAN, B., Las mquinas de informacin, Mxico, FCE, 1975, p.197.
(8)Ibdem, p.320.

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visin y que lo que no da en ayudas o subvenciones regladas y no gra-

ciables, lo ofrece en forma de regalo publicitario.
Lo que Curran ha llamado la narrativa radical sobre los medios sos-
tiene que los medios nunca se liberaron verdaderamente de la estruc-
tura de poder de la sociedad y que nunca funcionaron del todo como
agencia de dotacin de poder al pueblo. Sin embargo, aun aceptando la
potencia de los argumentos radicales, el mismo autor seala que existe
un ncleo de verdad en la tesis liberal. Como los grandes mitos, tiene su
arraigo en la realidad histrica y s que hubo ocasiones en las que perio-
distas verdaderamente heroicos actuaron a favor de la sociedad y denun-
ciaron abusos de poder, desde la prostitucin infantil en la era victoriana,
hasta el encarcelamiento del personas inocentes, errneamente condena-
das por terrorismo, en la Gran Bretaa de Thatcher(9). E incluso la
corrupcin en Espaa.
Los anlisis actuales tienden pues a moverse en la complejidad de los
influjos que planean sobre un actor tan relevante de la democracia de au-
diencia como el medio de comunicacin: hay que tener en cuenta el me-
dio en su componente empresarial, en su relacin con los anunciantes,
en sus vnculos con la administracin pblica, en sus estrategias de cap-
tacin de mercados segmentados, pero tambin a los periodistas del me-
dio en funcin de su formacin, de su tica pblica, de su deontologa
profesional, de sus rutinas productivas, de su capacidad sindical y de re-
sistencia a las presiones corporativas, etc.; incluso hay que recordar que
la cultura poltica de los receptores no es ajena a los modos de narrar del
medio. Solo as los discursos de los medios llegaran a ser bien aprecia-
dos. Solo as nos podemos enfrentar al discurso de los medios respecto a
la corrupcin.
II.No siempre es igual: corrupcin y contexto
Amargamente, ngel Luna, un poltico socialista que ejerci como

portavoz de su grupo parlamentario en las Cortes autonmicas valencia-
nas entre 2007 y 2011 y que gan justa fama por su capacidad para fusti-
gar la implicacin del Gobierno valenciano en el Caso Grtel un caso
con mltiples facetas pero que esconda, y esconde, segn los informes
policiales la financiacin ilegal del Partido Popular le responda a un pe-
riodista en 2013: Si los medios hubieran prestado a la corrupcin tanta
atencin como ahora, las cosas seran diferentes(10).
(9)CURRAN, J., Narrativas rivales de la historia de los medios de comunicacin, en Medios de

comunicacin y poder, Barcelona, Hacer Editorial, 2005, p.66.
(10) ngel Luna entrevistado por Francesc Bayarri, Pasajes, 43, 2013.

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Esto es, en 2013, el nfasis de la prensa (de los medios) en los casos
de corrupcin haba aumentado notablemente con relacin a los momen-
tos finales del boom econmico o incluso a los iniciales de la gran rece-
sin. Y ello tiene enormes consecuencias. Sabemos que la corrupcin po-
ltica se castiga poco en las urnas. Estudios internacionales muestran que
en EE.UU., Reino Unido, Japn, Italia o Brasil, el castigo electoral hacia
polticos afectados por escndalos de corrupcin oscila entre el 5 y el 11%
del voto, mientras las tasas de reeleccin superan el 50%.
En el caso espaol, el estudio de Jerez, Martn y Prez mostr que en-
tre 2000 y 2010 un 8,3% de los municipios espaoles se vio afectado por
casos de corrupcin urbansticos y que en las elecciones municipales de
2007 casi un 70% de los candidatos implicados consigui la reelec-
cin(11). Otro estudio, que analiz las informaciones sobre corrupcin
aparecidas en prensa entre 1996 y 2009, concluy que mientras en los
municipios con ediles involucrados en casos de corrupcin con poca co-
bertura meditica el castigo electoral se situaba en torno al 3% del voto,
en aquellos otros con amplia cobertura meditica el castigo suba hasta
entre el 9% y el 12% de votos perdidos(12).
La prctica totalidad de los estudios empricos nos dicen que, en
efecto, la exposicin de la corrupcin en la plaza pblica tiene sancin
negativa en la opinin pblica, aunque su traslado al mbito electoral es
escaso, a menos que concurran otras circunstancias(13). De hecho, auto-
res como Jordi Muoz han insistido mucho en la importancia que tiene
el hecho de que la corrupcin poltica depare o no beneficios a la comu-
nidad. Si la comunidad obtiene beneficios, tiende a ser muy permisiva y
eleva su nivel de tolerancia a la corrupcin. Si no obtiene beneficios, est
ms predispuesta a sancionar electoralmente la corrupcin poltica(14).
La percepcin de tales beneficios depende mucho de la coyuntura eco-
nmica. Esto es lo que vino a decir ngel Luna en la entrevista antes ci-
tada: con anterioridad a la crisis la opinin pblica valenciana pareca, en
(11)JEREZ, L.M., MARTN, V.O, PREZ, R., Aproximacin a una geografa de la corrupcin urbans-
tica en Espaa, Era, 87, 2012, pgs. 4-18.
(12)COSTAS, E. SOL-OLL, A., SORRIBAS, Do voters really tolerate corruption? Evidence from
Spanish Mayors, Documento de Trabajo del Institut dEconomia de Barcelona y Corruption scandal,
press reporting and accountability. Evidence from Spanish Mayors, Documento de Trabajo del IEB
2011/9, 2011.
(13)Por ejemplo, CAINZOS, M., JIMNEZ, F., El impacto de los escndalos de corrupcin sobre el
voto en las elecciones generales de 1996, Historia y Poltica, 4, 2000, 93-133, que afirman Pode-
mos, pues, afirmar que la corrupcin importa pero otros factores importan ms. Tambin BARREI-
RO, B., Las consecuencias electorales de la corrupcin, Historia y Poltica, 4, 2000, pgs. 69-92, que
afirma que la gente puede llegar a darle ms importancia a la reaccin del gobierno ante los escn-
dalos de corrupcin que a los propios escndalos.
(14)MUOZ, J., El precio electoral de la corrupcin: por qu los votantes la castigan tan poco?,
Pasajes, 42, 2013, pgs. 22-31.

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trminos mayoritarios, inmune a los casos de corrupcin que surgan

desde la poltica autonmica aun a pesar de las cifras de vrtigo que ro-
deaban algunos affaires; el pblico, tambin en trminos mayoritarios,
se senta agradecido por vivir en una tierra de oportunidades; todo cam-
bi cuando la crisis troc las oportunidades en fiascos y los mismos ca-
sos de corrupcin comenzaron a ser condenados por una opinin p-
blica enrag.
En 2007 Rivero y Fernndez-Vzquez concluyeron que en el Pas Valen-
ciano y Andaluca los escndalos de corrupcin apenas si haban su-
puesto afectacin para los polticos sealados por prcticas corruptas; los
mismos autores, en 2011, matizaron esa conclusin y afirmaron que los
casos de corrupcin vinculados a proyectos de desarrollo econmico mu-
nicipal no haban tenido sancin negativa electoral, pero s aquellos rela-
cionados con la apropiacin indebida de fondos pblicos(15). Entre 2007
y 2011 algo fundamental haba sucedido: se haba entrado en una de las
grandes recesiones del capitalismo, la crisis golpeaba con extraordinaria
dureza a las clases trabajadoras y medias y la percepcin de los benefi-
cios aportados por las prcticas corruptas caa en picado. Cmo iban a
notar beneficio quienes vean cmo se perdan millones de empleos, se
reducan los salarios, de adelgazaba el estado del bienestar, etc.?
Sugiero, pues, que la sancin negativa electoral a la apropiacin inde-
bida de fondos pblicos tiene ms que ver con la crisis econmica que
con, por decirlo en palabras de un presidente del gobierno de Espaa, el
martilleo continuado de todos los casos [de corrupcin] en los medios
de comunicacin(16). El medio media, s; pero tambin interacciona con
la circunstancia econmica que, en el caso de nos ocupa, hace subir o ba-
jar el termmetro de la sensibilidad tica de la opinin pblica. Es evi-
dente, pues, que la exposicin de la corrupcin en los medios de comuni-
cacin, en sentido estricto, es pues un factor necesario pero insuficiente
para evitar que la era de la corrupcin siga arraigada.
La complejidad del fenmeno de la corrupcin poltica apela a otros
mbitos de mantenimiento sin sancin electoral negativa. Por ejemplo:
cuando las rentas extradas de la actividad corrupta se distribuyen am-
pliamente en la comunidad para crear redes clientelares o pagos expedi-
tos (como la compra de votos, etc.); cuando el elector perdona al corrupto
puesto que lo considera responsable de la atraccin de inversin produc-
tiva o de bienes pblicos al territorio y, en ltimo trmino, del bienestar
colectivo; cuando el elector se enfrenta a la corrupcin con las tpicas ga-
(15) RIVERO-RODRGUEZ, G., FERNNDEZ-VZQUEZ, P, Las consecuencias electorales de los es-

cndalos de corrupcin municipal, 2003-2007, Estudios de Progreso, Madrid, Fundacin Alternati-
vas, 2011.
(16)Declaracin de Mariano Rajoy aparecida en El Mundo, 30 de mayo de 2015.

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fas partidistas que perdonan la actividad corrupta del partido de su prefe-

rencia y se ensaa con la del rival, entrando en un crculo de acusaciones
y contracusaciones que frecuentemente suma cero; etc.
Los medios son factor imprescindible, aunque no suficiente, de la cali-
dad democrtica. Baker tiene razn cuando afirma que la prensa y los
medios de comunicacin constituyen instituciones centrales de la demo-
cracia, pues su diseo debe facilitar el proceso de deliberacin sobre las
concepciones del bien comn o sobre la representacin (los
elegibles)(17). Pero Baker expresa un deber ser, un trmino de la concien-
cia moral kantiana. Y como esperar que el deber ser y el ser coincidan es
una experiencia puramente metafsica, estamos obligados a indagar so-
bre las razones por las cuales el perro guardin se nos antoja a veces des-
dentado.
III.Percepciones
Los medios de comunicacin hablan mucho de corrupcin, a pesar de

todo. Tanto que en todas las encuestas sociolgicas sobre percepciones
sociales (preocupaciones de los espaoles, etc.), la corrupcin alcanza un
nivel elevado(18). Es evidente que el escndalo vende y que este hecho
es relevante para unos medios de comunicacin venales y en constante
competencia por las audiencias o los pblicos.
Percepcin de la corrupcin y el fraude en las encuestas del CIS
Mayo Julio Septiembre Noviembre Enero Marzo Mayo

2014 2014 2014 2014 2015 2015 2015
35,7 41,5 42,3 60 48,5 48,6 47,1
Fuente: Barmetros CIS
La corrupcin poltica y los escndalos polticos pueden ser hechos y/o

pueden ser percepciones. La relacin entre ambos elementos hecho y
percepcin no siempre es directa. A la filosofa del derecho le gusta ha-
cer esta distincin: no es lo mismo el hecho externo empricamente acae-
cido que el hecho percibido que depende del impacto que cause en nues-
tros sentidos. Antonio Laguna seala que la informacin sobre la
(17)BAKER, C.E., Media, Markets and Democracy. Cambridge, Cambridge University Press, 2001.
(18)La serie entre 1994 y 2011 en VILLORIA, M., JIMNEZ, F., La corrupcin en Espaa (2004-2010):
datos, percepcin y efectos, Reis, 138, 2012, pgs. 109-134.

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corrupcin ha variado sus efectos sobre la poblacin en la misma medida

que ha variado la situacin econmica con la crisis. Laguna no habla de
hechos, habla de percepciones sociales(19). De manera que si en 2013 se
lleg al punto ms alto de percepcin de la corrupcin en Espaa (se si-
tu en el puesto 40 de un ranquin de 174 pases, por detrs de pases
como Qatar o Botsuana) no fue slo porque hubo numerosos casos judi-
ciales o porque fueron retransmitidos por los medios, sino tambin por-
que el contexto en el que se avaluaron esas informaciones era, digamos,
especial: la Gran Recesin.
La percepcin del hecho, mediada por los medios de comunicacin,
no se corresponde, necesariamente, con su realidad: ni en trminos de in-
tensidad o grado ni en trminos cronolgicos. Villora y Jimnez(20) han
hablado del desfase temporal que se produce entre la comisin de los de-
litos de corrupcin y el afloramiento de stos a travs de los medios. Ello
podra inducir una elevada percepcin de escndalos de corrupcin
cuando estos han dejado de producirse. De hecho, este argumento, el de
la percepcin a destiempo, acaba con frecuencia convirtindose en parte
del argumentario de personas o partidos inmersos en casos de corrup-
cin que vienen a afirmar que su ejecutoria no es corrupta, sino de lucha
contra la corrupcin y que por eso la opinin pblica se apercibe de la
existencia de aquella, aunque sea cuando ya ha sido superada en el
tiempo. El villano se torna hroe al mostrarse como necesario para el
afloramiento pblico y la percepcin social de la corrupcin, cuando en
realidad est incurso, judicial o polticamente, en corruptelas.
El llamado caso Brcenas es sumamente interesante al respecto. La
noticia salt en enero de 2013. Y fue una bicoca para El Mundo y El Pas,
que consiguieron frenar la cada de sus ediciones en papel(21). Sin em-
bargo, de lo que nos hablaba el caso Brcenas, en realidad, es de la finan-
ciacin ilegal de un partido poltico, desde la Transicin. El desfase tem-
poral es obvio e invita, analticamente, a observar, como dijo el periodista
Gregorio Morn, el precio de la Transicin. Lo que indujo el caso Brcenas
fue un nivel altsimo de percepcin de la corrupcin, visible en el Bar-
metro del CIS de esas fechas. Existe una estrechsima relacin entre el es-
cndalo poltico y el impacto que tienen los medios en la esfera pblica.
El Intermedio, programa de infoentretenimiento conducido por el Gran
(19)LAGUNA, A., La percepcin de la corrupcin, factor mediatizante de la democracia, OBETS.

Revista de Ciencias Sociales, vol.8, 1, 2013, pgs. 79-98
(20)VILLORA, M., JIMNEZ, F., art.cit., pgs. 109-134.
(21)Durante el ao 2012, segn OJD, caan las tiradas de estos dos peridicos como los del res-
to. Sin embargo, ABC, La Razn o La Gaceta siguieron cayendo entre diciembre de 2012 y enero de
2013, mientras El Pas y El Mundo aumentaban sus tiradas, coincidiendo con el aireamiento del caso
Brcenas.

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Wyoming, consigui su mximo histrico de audiencia, con ms del 13%

de cuota de pantalla (3 millones de televidentes) en febrero de 2013,
cuando sac a Brcenas en procesin (literal y figuradamente).
Entramos, pues, en un terreno resbaladizo: la relacin entre el sensa-
cionalismo de los medios y los escndalos de corrupcin poltica. La psi-
cologa de la Gestalt afirma que la actividad mental no es una copia idn-
tica del mundo percibido(22). Desde luego, los medios de comunicacin
tampoco.
La consultora PricewaterhouseCoopers Auditores SL (PwC) present
una Encuesta sobre fraude y delito econmico 2014. Resultados en Es-
paa, en la que se encuestaba a 5.128 altos ejecutivos en 99 pases y en
donde se pretenda analizar los tipos de fraude ms frecuentes en el
mundo empresarial, las medidas acometidas por las corporaciones para
prevenirlos y mostrar cmo estn respondiendo las empresas ante lo que
denominan el aumento de la presin regulatoria, ante los delitos eco-
nmicos. De los participantes que indicaron que haban sufrido algn tipo
de delito econmico, el 25,4% afirm que se trataba de algn delito de
corrupcin, incluido el soborno (el porcentaje es casi idntico a otra en-
cuesta idntica realizada en 2011). Esto es un hecho. Es ms: esta tipolo-
ga delictiva tiene un resultado ms alto en Espaa que en Europa, in-
cluso a gran distancia: 25,4% frente a 11,9%. El informe PwC cruza sus
datos con el Informe Anticorrupcin realizado por la Unin Europea y pu-
blicado el 3 de febrero de 2014. En este ltimo se observar que la percep-
cin de la corrupcin general o especficamente poltica, segn los direc-
tivos de empresa, es altsimo: de un 97%, cuando la media de la UE es del
75%(23).
La pregunta que cabe hacerse es obvia: es la percepcin de la corrup-
cin por parte de los empresarios una derivada de los ndices reales de
corrupcin o lo es de los altos ndices de corrupcin que saben (o dicen
saber) que existe en el mundo corporativo empresarial? La percepcin de
la corrupcin general parece distorsionada en este caso agrandada
con relacin a la corrupcin poltica real, puesto que el factor mediati-
zante, la experiencia vivida en el marco de la empresa, tiende a compor-
tarse como una sincdoque en la que una parte del asunto es usada para
representar el todo.
Sin embargo, las respuestas en este terreno no son taxativas, puesto
que la percepcin de la corrupcin a nivel individual es influida, al me-
(22)OVIEDO, G.L., La definicin del concepto de percepcin en Psicologa con base en la teora
Gestalt, Revista de Estudios Sociales, 18, 2004, pgs. 89-96.
(23) El informe Encuesta sobre fraude y delito econmico 2014. Resultados en Espaa se puede
consultar en lnea, https://www.pwc.es/es/publicaciones/gestion-empresarial/assets/encuesta-frau-
de-economico-2014.pdf

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nos en parte, por el nivel de corrupcin gubernamental que existe en la

regin(24). Digamos que las descompensaciones vienen por el lado de
los tiempos (disincronas) y de las magnitudes (no siempre homogneas
o convergentes), pero que si la correlacin significativa entre corrupcin
y percepcin ciudadana de la misma existe, es porque los medios de co-
municacin construyen tales percepciones. Villora y Jimnez analizaron
las bases de datos del CIS sobre presencia de la corrupcin en las princi-
pales cabeceras espaolas (entre septiembre de 2008 y junio de 2010) y
concluyeron que la crisis econmica, las disputas partidistas y la corrup-
cin escriban el 50% de las noticias periodsticas y que las percepciones
de corrupcin a nivel individual reflejan la realidad externa de corrupcin
que los medios exponen en el nivel territorial donde el ciudadano
habita(25).
IV.Visibilidad
Vivimos en el tiempo del espacio pblico mediatizado y ello implica

un nuevo concepto de visibilidad. En esta nueva forma de visibilidad
mediada dice Thompson, el campo de visin ya no est restringido
por las propiedades espaciales y temporales del aqu y ahora, sino que
est formado por las propiedades distintivas de los medios de comunica-
cin, por una serie de consideraciones tcnicas y sociales (tales como en-
foques fotogrficos, procesos editoriales, intereses organizativos y priori-
dades) y por nuevas formas de interaccin que son posibles a causa de
los medios (26).
La nueva visibilidad ha transformado el poder poltico. Desde la im-
prenta para ac, los gobernantes han utilizado los medios de comunica-
cin para fabricar una imagen bonancible susceptible de ser transportada
a lugares distantes. La aparicin de los medios electrnicos, pero muy es-
pecialmente de la televisin, ahond en la manipulacin desde el poder,
pero tambin alter la relacin entre poder y medios. A partir de aqu,
los lderes polticos podan dirigirse a sus ciudadanos como si fuesen fa-
miliares o amigos, y, dada la capacidad de la televisin para transmitir
imgenes de primer plano, las personas podan escudriar las declaracio-
nes y acciones de sus lderes, su expresin facial, su apariencia personal,
sus gestos y el lenguaje corporal, entre otras cosas, con una especie de
atencin concentrada reservada solamente para aquellos con quienes se
(24)VILLORA, M., JIMNEZ, F., art.cit., pgs. 109-134

(25)Ibdem.
(26)THOMPSON, J.B., La nueva visibilidad, Papers, 78, 2005, pga. 11-29.

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174
comparte una relacin ntima y personal(27). Ciertamente, los lderes

polticos pudieron presentarse ante la ciudadana como uno ms y, de he-
cho, este es el factor clave de lo que hemos llamado el neopopulismo po-
ltico-informativo(28), segn el cual la nueva poltica populista consiste
en la apelacin mediada al pueblo. Pero, al mismo tiempo, esta visibili-
dad mediada ha expuesto el liderazgo poltico a nuevos riesgos. Y, en
cierto modo, ha fragilizado a los polticos; los ha hecho ms vulnerables a
tenor de su sobreexposicin.
En efecto, la nueva visibilidad del poltico impide que ste controle ex-
haustivamente las consecuencias de su exposicin pblica. El politlogo
Bernand Manin, al que ya hemos aludido, explica que en la democracia
de audiencia a) es la personalidad de los candidatos la que articula el
vnculo entre elector y elegido (personalizacin del voto); b) la autonoma
del gobernante crece, en tanto en cuanto deja de estar disciplinado por
una organizacin poltica como en la democracia de partidos; dicha auto-
noma depende de la imagen que el poltico ha pactado con los represen-
tados, mucho ms que con acuerdos de naturaleza programtica; c) el
enorme peso de los medios de comunicacin y las encuestas de opinin
puede provocar desacoples entre el voto y la opinin pblica sobre dife-
rentes problemas; y d) gobernantes y gobernados perciben su mutua dis-
tancia y ello incide en una crisis de representacin que se materializa en
la volatilidad o inestabilidad electoral(29).
Fragilidad y mediatizacin van de la mano. La primera aumenta
cuando la mediatizacin pasa por medios de comunicacin que tienen la
intencin de entretener pero se presentan como medios informativos. En-
tonces caen las barreras entre lo pblico y lo privado y el poltico se con-
vierte en esclavo de la tirana de la intimidad, puesto que los medios ha-
cen de ella un producto de consumo capaz de generar emociones, afectos
y sensaciones.
Las palabras se tornan peligrosas. El trmino jurdico imputado se ha
convertido en un elemento punzante que, segn algunos, seala la culpa-
bilidad sin juicio previo y segn otros airea en el campo poltico lo que el
campo judicial tarda aos y leguas en resolver. El gobierno presidido por
Mariano Rajoy (2011-2015) decidi reformar la Ley de Enjuiciamiento Cri-
minal para eliminar el trmino imputado y sustituirlo por el de investi-
gado o encausado. El debate surgi de inmediato, tanto en los medios de
comunicacin como en el seno de la propia judicatura, pero la reforma se
(27)Ibdem, p.20.
(28)MARTNEZ, F.A., Neopopulismo: el partidismo de los medios de comunicacin, en PIQUE-
RAS, J.A., LAGUNA, A., MARTNEZ, FA., ALAMINOS, A., El secuestro de la democracia. Corrupcin y
dominacin poltica en la Espaa actual, Madrid, Akal, 2011.
(29)MANIN, B., op.cit., 1998.

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produjo, finalmente, en octubre de 2015: no slo desapareca el trmino

imputado, sino que adems se pona fin a las llamadas penas de teledia-
rio a travs de la introduccin de un artculo que regula la proteccin de
la imagen, el honor y la intimidad de las personas durante la detencin.
Para ello las fuerzas de seguridad podrn adoptar las medidas necesa-
rias para acabar as con las denominadas penas de telediario que su-
fren muchas personas antes de ser juzgadas(30).
Sobre esta cuestin se vena debatiendo desde haca tiempo. Gabriela
Caas, en un artculo titulado precisamente La pena de telediario argu-
mentaba(31):
Los polticos siempre se han quejado amargamente de la

llamada pena de telediario, el relato pblico a travs de los
medios de las pruebas inculpatorias que pesaban sobre los
presuntos corruptos antes de ser juzgados. Camino de la
cuarta dcada de democracia, parece como si la sociedad es-
paola hubiera sufrido una terrible regresin, como si la in-
crepacin pblica y los modos groseros fueran la nica herra-
mienta para perseguir a los que presuntamente han saqueado
las arcas pblicas y, por extensin, a los que les amparan, en-
castillados en sus intereses partidistas. El nuevo sistema,
claro, no siempre distingue entre culpables, menos culpables
e inocentes. Es evidente que esta suerte de justicia popular
casi medieval no debera regresar a nuestras sociedades, pero
no son los ciudadanos annimos los que iniciaron el repudio
y el desprecio de las instituciones democrticas () La gente
piensa, mayoritariamente, que esas ahora llamadas lites ex-
tractivas sortean la accin de la justicia entorpeciendo los
procesos, prologndolos ms all de lo razonable y evitando,
finalmente, no las sentencias, pero s el cumplimiento de las
condenas. () No son los que increpan, sino la mayora de los
increpados los que han fomentado la antipoltica, la injusticia
que no es igual para todos y la irresponsabilidad.
Combinan el inmovilismo egosta y antipatritico con graves
llamamientos al sacrificio de los dems. Se resisten a recon-
ducir la situacin para no perder cuotas de poder. ()
Asentarn as el sentimiento de muchos de la necesidad de
desahogarse con la bronca callejera y la pena de teledia-
riopor si acaso es la nica que finalmente cumplen. ().
(30) El Mundo, 1 de octubre de 2015.

(31) El Pas, 4 de marzo de 2013.

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Es suficiente la falta de arrepentimiento del actor (maculado) de la

poltica-espectculo para usar con el reo (presunto) el sambenito, para
hecerle sujeto de la justicia medieval? Es bien cierto que el escarnio p-
blico es a veces la nica pena que cumple el corrupto, puesto que a veces
su transgresin ni siquiera est tipificada en el cdigo penal. Jos Muoz
Lorente recordaba que los delitos de trfico de influencia se introdujeron
en el Cdigo Penal espaol a golpe de titular periodstico en los aos
lgidos del denominado caso Juan Guerra y que se vieron afectados por
la promulgacin de la ley Orgnica 5/2010, qua aument las penas de pri-
sin para tales delitos pero que, sin embargo, dej fuera del mbito tpico
determinadas conductas que el jurista considera debieran ser constituti-
vas de delito: el funcionario o la autoridad poltica que se deja influenciar
no est sujeto a pena, como s lo est el sujeto influyente. De manera que
sobre el corruptor cae el peso de ley, pero el corrompido queda al mar-
gen, incluso si se trata de una aceptacin voluntaria de la influencia com-
prometida(32).
Se puede esperar de un medio de comunicacin que no d a conocer
la situacin de un influenciado en un caso de trfico de influencia porque
no existe un tipo penal que sancione su conducta? Con toda evidencia, en
este supuesto, se ha cruzado el Rubicn de la tica poltica democrtica y
es difcil que los medios no lo hagan notar.
La tensin entre la praxis de los medios de comunicacin y la del po-
der judicial est a la orden del da de la poltica. En abril de 2015 saltaba a
las pginas de la prensa el titular El ministro de Justicia plantea multar a
medios que revelen sumarios(33). El medio filtrador de un sumario de
un caso bajo investigacin judicial vena a ser contemplado como sujeto
punible puesto que alentaba los juicios paralelos, los que se dirimen en
las pginas de los peridicos y no en las salas jurisdiccionales. El tras-
fondo de las declaraciones del ministro era el caso Rato: un ex vicepresi-
dente del gobierno espaol que comparta partido con el ministro que
realizaba las llamativas declaraciones que venan a matar al mensajero,
en trminos coloquiales, y al que se acusaba de delitos fiscales, fraude,
blanqueo de capitales y corrupcin, presuntos delitos cometidos en algu-
nos casos en el ejercicio de la presidencia de Caja Madrid y de Bankia,
cargo que ocup por designacin gubernamental desde enero de 2010
hasta mayo de 2012.
En un libro sobre la corrupcin, el ex juez Baltasar Garzn dice res-
pecto a la discusin general sobre los mal llamados juicos paralelos: Es
cierto que el conflicto entre investigacin penal e informacin no est re-
(32)MUOZ, J., Los delitos de trfico de influencia (Situacin actual y propuestas de reforma en
la lucha contra la corrupcin), Eunomia. Revista en Cultura de la Legalidad, 4, 2013, pgs. 73-101.
(33) El Pas, 29 de abril de 2015.

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suelto al confrontarse dos derechos fundamentales relacionados con el

ejercicio imparcial y sin interferencias de la justicia y la necesidad de in-
formacin sobre lo que es noticia para la sociedad. No hemos sido capa-
ces de hallar la va para satisfacer ambos intereses, perfectamente legti-
mos. El mal entendimiento del principio de presuncin de inocencia y la
estigmatizacin sin matices hacen que las personas que comparecen ante
el juez sufran un prejuicio que puede contaminar el ejercicio de la
jurisdiccin(34).
Sin duda, el ex juez tiene razn. Pero tambin la tiene el periodista
que, a sabiendas de las deficiencias del Cdigo Penal espaol, no deja de
considerar de relevancia noticiosa un caso de trfico de influencias o un
caso ya prescrito desde el punto de vista estrictamente jurdico. La es-
fera de los medios de comunicacin no es la transaccin jurdica, es el
conocimiento pblico. El ministro aludido con anterioridad se ech atrs
y finalmente el debate propuesto sobre las posibles sanciones a los me-
dios de comunicacin que publicasen partes de sumarios judiciales
abiertos no tuvo apenas recorrido. Sin embargo, tambin es cierto que
los periodistas no han dado un paso adelante para intentar delimitar, una
vez ha comenzado un juicio pblico, hasta dnde debe llegar la informa-
cin y qu vas debe transitar. Tal vez no lo hayan hecho porque un perio-
dista jams ha filtrado un sumario o una parte del mismo; en todo caso
ha publicado la filtracin realizada por un tercero, que la ha realizado
aun a riesgo de que recaiga sobre l el peso de la ley. Los periodistas se
amparan en la dimensin constitucional del principio de publicidad de la
justicia(35). En todo caso, los propios magistrados escriben de este te-
nor: El pensamiento de que la corrupcin se combate exclusivamente
con Derecho penal es tan candoroso como irreal. Slo con derecho penal
no se vence a la corrupcin. Es ms, se cierne el peligro de corromper
los pilares de un derecho penal garantista. El Derecho penal debe ir pre-
cedido y acompaado de medidas preventivas tanto sociales como, sin-
gularmente, legales. Ms rendimientos proporcionan esas herramientas
extrapenales: la transparencia, controles eficaces previos profesionaliza-
dos, mecanismos de obligada dacin de cuentas(36). Legtimamente,
los periodistas se aaden a s mismos entre las medidas preventivas
contra la corrupcin.
(34) GARZN, B., El Fango. Cuarenta aos de corrupcin en Espaa. Barcelona, Debate, 2015, pg.
435.
(35)BARRERO, A., Juicios paralelos y Constitucin: su relacin con el Periodismo, Revista Latina
de Comunicacin Social, 47, 2000. Recuperado el 3 de mayo de 2015 de http://www.ull.es/publicacio-
nes/latina/2002/latina47febrero/4703barrero.htm
(36)DEL MORAL, A., La justicia penal ante la corrupcin, Govern Obert 2015, Generalitat de Cata-
lunya, 2015, pg. 25.

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178
Desde luego, algunos medios en Espaa, especialmente desde el

llamado caso Alcasser, que aunque nada tena que ver con la corrupcin
poltica s tuvo mucho que ver con las praxis mediticas de corte abrupta-
mente amarillistas no publican documentos sub iudice en reivindica-
cin de tal principio de publicidad, sino por mor de un criterio bsico del
sensacionalismo que se dedica a construir los valores-noticia relaciona-
dos con la violencia, los sucesos catastrficos, el sexo, el inters humano
vinculado a la invasin de la privacidad y, desde luego, el escndalo pol-
tico(37).
V. Escndalo
El escndalo poltico por ejemplo, el provocado por la corrupcin

que, eventualmente puede fragilizar a su protagonista, consiste en la
reaccin de indignacin ante lo que se contempla y que resulta ser (o ser
presentada por el mediador como) la violacin de alguna de las normas
sociales que regula la conducta del gobernante o del aspirante a serlo. Tal
reaccin indignada apela a un trmino de contornos difusos: la responsa-
bilidad poltica. Trmino que, precisamente por ser difuso, depende del
estado de la opinin pblica. De ah que un especialista como Fernando
Jimnez considere el escndalo poltico como un proceso abierto e inde-
terminado cuyas consecuencias son imprevisibles a priori(38). El escn-
dalo poltico depende, en su incidencia, de la relacin coyuntural entre el
hecho transgresor de la norma (jurdica, tica o moral) y el estado (cam-
biante) de la opinin pblica, resultando ms relevante, en trminos ex-
plicativos, lo segundo que lo primero.
Jimnez insiste, y me parece adecuado, en que el escndalo poltico
debe ser estudiado como un proceso de creacin de un clima de opinin
determinado. Porque, para empezar, y como hemos dicho, que la con-
ducta aireada de un poltico sea vista como un abuso de poder o como
una traicin de la confianza social grave depender de dnde se site la
lnea de la ilicitud en los comportamientos de los polticos en la sociedad
de que se trate. Y esta lnea no delimita de forma tajante los comporta-
mientos lcitos de los ilcitos. Contiene una amplia zona gris intermedia.
La atribucin de significado depender de cmo sea interpretada deter-
minada conducta en un momento concreto.
(37)SUNKEL, G., La prensa sensacionalista y los sectores populares. Editorial Norma, Bogot,
2002
(38)JIMNEZ, F.: Detrs del escndalo poltico. Opinin pblica, dinero y poder en la Espaa del si-
gloxx. Barcelona, Tusquets 1995, pg. 31.

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179
Y en esta atribucin de significado, los medios de comunicacin estn

en el ojo del huracn. De hecho, los escndalos polticos relevantes son
aquellos que Nathan Yanai llam affaires polticos: surgen inesperada-
mente y provocan que el curso de la poltica adquiera un rumbo irregular
del tipo de una situacin de emergencia. El affaire llega a monopolizar la
agenda poltica y pone a prueba la capacidad de adaptacin de los acto-
res y las instituciones polticas ms destacadas.
El affaire poltico no se da slo cuando existe un caso de corrupcin,
sino cuando ste coincide con una crisis poltica incipiente o en potencia
(que puede venir, por ejemplo, a partir de una crisis econmica de gran-
des proporciones que rompe equilibrios sociales preexistentes). Por otra
parte, el concurso de los medios es fundamental, pero no slo a travs de
la revelacin, sino a travs de una pauta dramtica que fue esquemati-
zada por Lawrence Sherman, pauta de la que la revelacin es slo el pri-
mer acto(39). El drama completo se estructurara as:
1) Revelacin: una informacin novedosa revela algo que anterior-
mente era desconocido, s; pero la pregunta es por qu se produce
esa primera revelacin. Y la respuesta suele ser porque hay algn
tipo de conflicto en el crculo de quienes estn en el secreto. De
ah que la filtracin sea el procedimiento habitual que lleva a la re-
velacin.
2) Publicacin: En esta fase, lo decisivo son las decisiones de los res-
ponsables de los medios de comunicacin. Lgicamente, a mayor
implicacin del medio en el conflicto, mayor probabilidad habr de
que las decisiones a tomar se hagan en la direccin de estigmatizar
al acusado. Como se ver, la implicacin puede tener mucho que
ver no slo con la lnea editorial del medio, sino tambin con sus,
llammoslas, afinidades partidistas.
3) Defensa. Las estrategias de defensa del sealado pueden ir desde la
negacin de las acusaciones hasta el ataque de los motivos o de la
fiabilidad de quienes revelan la informacin. Con frecuencia, se
ataca la legitimidad del modo en que se hicieron las revelaciones
sin entrar a considerar su verdad o falsedad; se utiliza la estrategia
de la manzana podrida, que acepta la culpabilidad individual pero
en ningn caso corporativa; o se intenta controlar la informacin
(por ejemplo evitando nombrar al corrupto; desviando la atencin
con cortinas de humo, etc.). En todo caso, si el escndalo no se de-
tiene y aparecen nuevas revelaciones, el papel del denunciante se
refuerza y merma el de los defensores.
(39)SHERMAN, L.W. , Scandal and Reform: Controlling Police Corruption. Berkeley, University of
California Press,1978, pgs. 59-91.

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4) Dramatizacin. Aqu reside el meollo de la batalla por la opinin p-

blica, pues se asiste a un proceso retrico en el que unos sealan la
gravedad de los hechos y otros ponen en juego el prestigio perso-
nal, cual si de un duelo actoral se tratase. Conviene insistir en que
esta etapa se desarrolla tanto a nivel fctico como simblico. En el
nivel simblico se atribuye un significado a los hechos que los hace
relevantes desde el punto de vista de la sociedad.
5) Reajuste institucional. Entra en liza un fiscal, un juez de instruccin,
algn organismo de la Administracin (del tipo Agencia Tributaria,
etc.) o una comisin parlamentaria que encara el establecimiento
de responsabilidades penales o polticas y que, en todo caso, esta-
blecen la capacidad autoregulatoria de los sistemas polticos en los
que se ha producido el affaire. Aqu el problema ser de otra ndole:
ser el problema del timing, de los tiempos tan distintos de la pol-
tica vivida en la democracia de audiencia y de las instituciones (por
ejemplo, las judiciales, cargadas con sus elementos garantistas).
6) Estigmatizacin. La etapa en la que el estigma de corrupto se adhiere
al sealado es la etapa final del escndalo y el papel crucial lo desem-
pea la audiencia. Se trata del veredicto social o comunitario. Sher-
man seala tres condiciones para que la estigmatizacin tenga xito:
1. Que el pblico advierta que la organizacin a la que pertenecen los
sealados no es capaz de vigilar, controlar y castigar los excesos de
sus miembros. 2. Que quienes revelan las primeas informaciones
tengan credibilidad. 3. Y que se perciba la seriedad de lo revelado.
Los pasos del drama del affaire poltico por corrupcin sealados por
Sherman tienen un elemento que debemos destacar , a saber: el escn-
dalo no depende slo de la revelacin, sino tambin de las ganas de creer
que tenga el pblico y stas, a su vez, dependen del contexto poltico y
meditico y/o de la cultura poltica del pblico. Ya vimos como esas ganas
de saber o umbral de tolerancia a la corrupcin se incardinan con la co-
yuntura econmica. Lo que Jordi Muoz llamaba los beneficios percibi-
dos por la ciudadana a propsito de la corrupcin de las elites polticas
disminuyen, a veces drsticamente, cuando la situacin econmica se
torna adversa: entonces, la extraccin ilcita del favor, del rdito econ-
mico y de cualquier otro bien, por parte del poltico se torna insoportable
para la opinin pblica que a veces pasa de votarlo a llamarlo chorizo.
Con todo, ms all de la contingencia econmica y de la percepcin de
beneficios de la opinin pblica existen otras variables para entender la
percepcin de la corrupcin y los modos en que los medios enfrentan la
variada casustica de tales hechos. Urge plantear la relacin entre siste-
mas polticos y sistemas de medios.

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VI.Polaridades: los medios segn dnde
La tensin entre sensacionalismo y fragilizacin de la elite poltica es

clsica en todas las democracias liberales y lo mismo puede encontrarse
en los pases nrdicos, los anglosajones o los mediterrneos. Sin em-
bargo, en la relacin entre medios de comunicacin y poltica, existen
particularidades muy acusadas segn donde nos situemos: la historia y la
cultura poltica cuentan. La hiptesis que ahora se desarrolla viene a decir
que los sistemas mediticos tienden a castigar de forma diferencial a la
corrupcin y que un caso como el affaire Toblerone nunca se hubiese
dado del mismo modo en pases con modelo periodstico distinto al cen-
tro o noreuropeo(40).
En un tratado que se ha convertido en clsico Hallin y Mancini(41) han
establecido tres modelos de relacin entre la poltica y los medios: el mo-
delo democrtico corporativo (del centro y norte de Europa), el modelo li-
beral (del Atlntico Norte, bsicamente anglosajn) y el modelo pluralista
polarizado (Mediterrneo: Francia, Grecia, Portugal, Italia, Espaa). Los
elementos que sirven para establecer comparaciones son cuatro: a) la cir-
culacin de la prensa y la estructura de los mercados de medios de co-
municacin; b) el grado de vinculacin que hay entre medios, partidos
polticos e instituciones de la sociedad civil (sindicatos, iglesias, etc.), c) el
nivel de profesionalismo en el mundo periodstico y, por fin, d) la presen-
cia y las formas de intervencin estatal en el campo de la comunicacin
meditica.
En esencia, el modelo pluralista polarizado se caracteriza por un alto
nivel de politizacin que se manifiesta en una importante intervencin del
Estado y de los partidos polticos en muchas reas de la vida social, y las
fuertes lealtades de gran parte de la poblacin hacia ideologas polticas
muy variadas; lealtades que van acompaadas de un escepticismo muy
extendido con respecto a la idea del bien comn y una relativa ausencia
de reglas y normas consensuadas. Se caracteriza, adems, por un con-
sumo desigual de la informacin pblica, al existir una divisin clara en-
tre la poblacin polticamente activa que consume con avidez el comenta-
rio poltico de la prensa y una poblacin polticamente inactiva que
consume poca informacin poltica.
(40) El affaire Toblerone habla de un umbral muy bajo de tolerancia de la opinin pblica hacia la
corrupcin. La viceministra sueca Mona Sahlin utiliz la tarjeta de crdito del gobierno destinada a
gastos protocolarios para adquirir algunos efectos, entre ellos una tableta de chocolate, que pare-
can ms personales que ndole protocolaria. La presin meditica y la opinin pblica adversa la
obligaron a dimitir y a dejar la poltica durante un tiempo. Era el ao 1995.
(41) HALLIN, D.C., MANCINI, P., Sistemas mediticos comparados. Tres modelos de relacin entre
los medios de comunicacin y la poltica. Barcelona, Editorial Hacer, 2008.

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Los medios de comunicacin informativos se caracterizan por un alto

nivel de pluralismo externo, al asumir el papel de defensores de diversas
ideologas polticas, y dicho compromiso suele pesar ms (mucho ms)
que el compromiso con una cultura profesional comn. Las relaciones
entre periodistas y actores polticos son estrechas (promiscuas, a veces),
el Estado interviene activamente en el sector meditico y los peridicos
dan mucha importancia al comentario sofisticado dirigido a los activistas
polticos que suelen leerlos(42).
Cuando Vctor Lapuente se pregunt por qu la corrupcin no se cas-
tiga electoralmente en Espaa, su respuesta inmediata fue que ello se de-
ba a los altos niveles de tolerancia hacia la misma. Un umbral de toleran-
cia que tena tres factores explicativos: en primer lugar, en efecto, el
peculiar sistema de medios de comunicacin descrito por Hallin y Man-
cini, y, a continuacin la existencia de estructuras administrativas coloni-
zadas por partidos polticos (clientelismo poltico) y la existencia de siste-
mas electorales que lejos de desincentivar la corrupcin, la facilitan. Esto
es: los medios de comunicacin y la cultura poltica, tal y como estn
configurados, juegan a favor de la corrupcin en Espaa.
Qu sucede, pues, con los medios en un sistema pluralista polarizado
como el nuestro? Al menos tres cosas que erradican el principio de la vi-
gilancia (watchdog) que se supone deben cumplir los medios segn la
teora liberal democrtica. Veamos:
a) Los medios pblicos estn altamente gubernamentalizados, lo que
los hace poco solventes en trminos de imparcialidad (veracidad y
ecuanimidad) informativa.
b) Los medios privados se alinean (y son percibidos como alineados)
a ambos lados del espectro poltico, de modo que el ciudadano
percibe la informacin sobre corrupcin como interesada, como in-
formacin de parte.
c) No slo existe una escasa y slo reciente profesionalizacin de la
profesin periodstica, sino que, adems, la crisis del sector ha des-
ledo los componentes cualitativos y deontolgicos que acompa-
an el quehacer del profesional de la informacin.
Los estudios realizados sobre cmo se conducen los medios en cum-
plimiento de los preceptos del pluralismo polarizado indican que, funda-
mentalmente, a travs del ataque al contrario mucho ms que con la pro-
mocin de la opcin elegida. Hecho que apuntala el negativismo de los
medios de comunicacin que algunos ven como causa directa del aleja-
(42) RODRGUEZ, C.M., Lgica meditica y calidad de la democracia. Apuntes de un modelo nor-
mativo, en EGEA, A., VARGAS-MACHUCA, R., La buena democracia. Claves de su calidad. Granada,
Universidad de Granada, 2012, pgs. 203-215.

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miento ciudadano respecto de la poltica(43). Ciertamente, tambin exis-

ten algunos estudios empricos que hablan de los medios pblicos como
un pequeo milagro: el del pluralismo interno(44). Pero ms que mila-
gros, se ha tratado de oasis temporales, que el sol de la intervencin gu-
bernamental ha conseguido desecar. He aqu otro vnculo de los medios
de comunicacin con la corrupcin: la suya propia.
VII.Berlusconizacin
Demostrar la gubernamentalizacin de los medios pblicos es casi

ocioso. El famoso Informe para la reforma de los medios de comunica-
cin de titularidad del Estado de 2005 estableci una serie de recomen-
daciones de buenas prcticas que, un ao despus, se plasmaron en
parte en la Ley de Reforma de RTVE (2006). Algunas televisiones auto-
nmicas (Catalua, Andaluca, Asturias) imitaron en 2007 esta norma re-
guladora, pero la mayora no lo hizo. Por primera vez, tras 50 aos de
historia de la televisin espaola ha escrito Enrique Bustamente, el
servicio pblico cortaba el cordn umbilical con el Gobierno en el nom-
bramiento de la cspide de la gestin y control de RTVE, lo que en una
institucin piramidal afectaba a toda su organizacin, a su gestin y a
sus contenidos(45).
Sin embargo, el Real Decreto de 20 de abril de 2012 dio un brutal paso
atrs en materia de independencia de la televisin pblica estatal, trans-
(43)DEL REY, J., Los juegos de los polticos. Teora General de la Informacin y Comunicacin Po-
ltica, Madrid, Tecnos, 1997; BOUZA, F., La influencia poltica de los medios de comunicacin: mi-
tos y certezas del nuevo mundo, en BENAVIDES, J., El debate de la comunicacin, Madrid, Fun-
dacin Universidad Complutense, 1998; CASTROMIL, A.R., Polarizacin poltica y negativismo
meditico. Similitudes y diferencias en la prensa de derecha y la de izquierda en las elecciones
autonmicas y municipales de 2011, REDMARKA Revisa Digital de Marketing Aplicado, ao V, 8,
2012, pgs. 55-81.
(44) HUMANES, M.L., MONTERO, M.D., MOLINA, R., LPEZ-BERINI, A., Pluralismo y paralelismo
poltico en la informacin televisiva en Espaa, Revista Latina de Comunicacin, accesible en Lnea
en http://www.revistalatinacs.org/068/paper/990_Fuenlabrada/24_Humanes.html Aqu se indica que
los noticiarios de cinco cadenas privadas (Antena 2, Telecinco, La Sexta, Cuatro, Intereconoma) tie-
nen un escaso nivel de pluralismo interno y un alto nivel de paralelismo poltico, mientras la cadena
pblica TVE1 reflejaran mayores niveles de pluralismo interno. Los datos empricos del estudio co-
rrespondan al primer trimestre de 2012, cuando el nuevo gobierno salido de las urnas en noviem-
bre de 2011 acababa de cambiar la ley (abril de 2012) que le iba a permitir designar al presidente
de RTVE sin pacto previo con la oposicin, rompiendo as el precepto de 2006. El nuevo presidente
fue nombrado en junio de 2012 en la persona de Leopoldo Gonzlez-Echenique, antiguo alto cargo
del gobierno de Jos Mara Aznar. De modo que el paralelismo poltico en la gobernanza del RTVE
pronto se iba a trasladar a sus contenidos.
(45)BUSTAMANTE, E., El servicio pblico en Espaa: manual de malas prcticas, en MARZAL, J.
IZQUIERDO, J., CASERO, A. (eds.): La crisis de la televisin pblica. El caso de RTVV y los retos de
una nueva gobernanza, Barcelona-Castelln-Valencia, UAB, UPF, UJI, UV, 2015, pgs. 23-37.

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184
formando sustancialmente el sistema de eleccin del presidente de RTVE,

al exigir solo, en segunda votacin, una mayora simple del Congreso en
lugar de la mayora reforzada de dos tercios que rega hasta entonces. La
reforma de 2012 fue, por cierto, emulada por el gobierno cataln y, de ese
modo, el retroceso fue casi generalizado. A partir de ah, la historia de
RTVE es similar a la muy conocida de Canal 9, esto es, de la Radio Televi-
sin Valenciana (o de la Madrilea): tan lgida y exagerada ha sido la inje-
rencia gubernamental, que estas televisiones entran en un proceso de
prdida de audiencia acelerada. Antes de su cierre en 2013, TVV tena un
3,9% de audiencia. En 2015 TVE ha perdido un tercio de su audiencia con
relacin a 2011.
La nefasta situacin, econmica y en materia de independencia, de la
radiotelevisin pblica ha hecho (re)surgir el discurso tendente a su eli-
minacin o, cuanto menos, a su drstica aminoracin. En este discurso se
mezclan crticas razonables (por ejemplo, la sobredimensin de las planti-
llas de las radiotelevisiones autonmicas o su propensin al faraonismo
duplicando o triplicando canales en algunos casos) con elementos pura-
mente ideolgicos (la debilidad gestora de lo pblico). Es obvio, en todo
caso, que las radiotelevisiones autonmicas tienen su razn de ser en un
Estado profundamente descentralizado, en la cohesin de la que pueden
dotar a los territorios sobre los que operan, en la defensa y normalizacin
de lenguas minoritarias y en la relevancia de la proximidad en medio de
una cultura audiovisual (y en parte, informativa) que al globalizarse
pierde referencias locales y de arraigo cercano.
La acerba crtica contra las televisiones autonmicas tiene una ltima
ratio: el empuje de las fuerzas privatizadoras. El gran negocio de la televi-
sin puede seguir nutrindose si lo pblico se da a la fuga o anda en re-
troceso. Hacer una gran televisin pblica le cost al gobierno de Rodr-
guez Zapatero la descomunal presin de las televisiones privadas que, en
gran medida, se salieron con la suya cuando en 2009 el gobierno decidi
cambiar el modelo de financiacin de RTVV a travs de la eliminacin de
la publicidad y de sus ingresos. Por otra parte, es difcil encontrar en las
radios y televisiones privadas crticas de nivel a la gubernamentalizacin
de los medios pblicos: lo que esperan no es que se desgubernamentali-
cen, sino que caigan en sus audiencias o desaparezcan. De ese modo el
pastel publicitario tendra menos comensales.
El sesgo gubernamental de las radios y televisiones pblicas se deja
notar especialmente en el mbito de la corrupcin. El caso Grtel apenas
si existi en la Radio Televisin Valenciana(46). Y, lo que es mucho peor, la
(46) No hay Grtel en Canal 9, titulaba El Peridico, 22 de julio de 2011. Vase LLUCH, P., Del
Parlamento a la prensa. Estretegias comunicativas en el caso Grtel valenciano, EU-topias, vol.7,
2014.

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prctica totalidad de las televisiones pblicas autonmicas son arietes de

la ideologa gubernamental y/o de sus estrategias electorales. A veces las
paradoja son grandes: la audiencia de TeleMadrid se dispar, llegando al
22,3% entre el 24 de julio y el 5 de agosto de 2003, cuando el canal p-
blico retransmiti en directo la Comisin de Investigacin por el caso del
Tamayazo, cuando dos diputados socialistas Eduardo Tamayo y Mara
Teresa Sez se abstuvieron de votar la candidatura de su lder y dieron
la presidencia al rival poltico. El 28 de agosto de 2003, mientras compa-
reca Mara Teresa Sez, la cadena logr un 35,5% de cuota de pantalla.
Diez aos despus andaba por el 4,3%. Ello demuestra, obviamente, que
no se trata de considerar si interesa o no a las audiencias el esclareci-
miento de los llamados escndalos polticos, sino que las cadenas pbli-
cas, las ms de las veces, ponen por delante otra consideracin: el bene-
ficio poltico del gobierno que dirige el medio de comunicacin. Aun a
costa de sacrificar potenciales incrementos de audiencia para los me-
dios pblicos el escndalo tambin vende y no digamos la funcin de
servicio pblico.
Esto es corrupcin poltica, si aceptamos la definicin de Mario Bunge,
nada complaciente con la tesis de Samuel Huntington segn la cual la
corrupcin poltica, en trminos histricos, es un lubricante en el camino
hacia la modernizacin. Bunge est convencido de que la corrupcin per-
judica tanto los negocios legtimos como el Estado y promueve el ci-
nismo y la apata poltica. Para este autor, adems de la compra de favo-
res a cambio de dinero en efectivo o de otros favores, la democracia se
corrompe cuando se compran los votos, cuando los resultados de las
elecciones dependen de manera decisiva de la cantidad de dinero inver-
tida en la campaa electoral, cuando las empresas hacen grandes dona-
ciones a las arcas electorales, cuando los sectores o empresas contratan
gente para hacer presin por sus intereses, cuando las compaas sobor-
nan a los burcratas para conseguir contratos del Gobierno, cuando los
delincuentes compran la justicia mediante la contratacin de abogados
astutos, cuando los sacerdotes amenazan con la excomunin a los parro-
quianos que votan por el partido equivocado, cuando las mentiras al p-
blico quedan impunes, etctera(47). Obviamente, en este etctera entra
de lleno la manipulacin de un servicio pblico en beneficio privado, en
el caso que nos ocupa.
La cuestin es extremadamente relevante, mxime tras la experiencia
histrica italiana. Los juicios por corrupcin conocidos como operacin
manos limpias, a principios de la dcada de 1990, se saldaron con 1.233
condenas y con el descrdito de los partidos polticos que haban gober-
(47)BUNGE, M., Filosofa poltica. Solidaridad, cooperacin y Democracia Integral, Barcelona, Ge-
disa, pgs. 179-180.

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nado el pas desde la Segunda Guerra Mundial. Sin embargo, aunque el

empresario Silvio Berlusconi fue condenado a siete aos de crcel por los
sobornos de su empresa Fininvest, consigui salir absuelto en apelacin
y a continuacin se convirti en la figura poltica emergente. Esta, en apa-
riencia, extraa carrera poltica slo puede explicarse en funcin de los
medios de comunicacin que Berlusconi controlaba a travs de sus em-
presas. El mejor reconocimiento de este hecho consisti en su ejecutoria
como primer ministro (1994-95, 2001-2006 y 2008-2011): adems de los
tres canales propios (Mediaset), control con mano frrea los tres canales
pblicos (RAI), de manera que el 100% de la televisin terrestre qued en
sus manos. El fenmeno se ha denominado berlusconizacin de los me-
dios de comunicacin, esto es, la suma del control de los medios pbli-
cos, la gubernamentalizacin de los mismos llevada al extremo, junto con
la utilizacin de los medios privados como ariete poltico (electoral o gu-
bernamental, segn el caso)(48). Los estadios intermedios son muchos y
diversos.
VIII.Sesgo informativo en los medios de privados
Pasemos a la polarizacin de los medios privados. Anna Palau y Fe-

rran Devesa analizaron los escndalos de corrupcin entre 1996 y
2009(49). Queran saber su impacto sobre la opinin pblica y descubrie-
ron que la vinculacin entre consumo de prensa y ubicacin ideolgica
en Espaa dificulta la diferenciacin entre sistema poltico y sistema me-
ditico. Corroboraban pues la tesis de Hallin y Mancini. Segn los pane-
les poselectorales del CIS del ao 2012, El Pas era el peridico ms ledo
entre votantes del PSOE y El Mundo (junto con ABC) entre votantes del
PP.El asiduo lector de prensa (que, por otra parte, es escaso) se comporta
como confirmation seekers, le gusta leer noticias positivas sobre el par-
tido al que vota y negativas en relacin al o a los partidos que considera
rivales. Como no poda ser de otro modo, entre 1996 y 2009 la cobertura
de El Pas y El Mundo con respecto a los casos de corrupcin fue muy dis-
tinta. El primero dio ms visibilidad a los escndalos del PP y el segundo
a los del PSOE, con marcada diferencia entre ambos.
(48) GINSBORG, P., Silvio Berlusconi. Television, Power and Patrimony, Londres, Nueva York, Verso,
2004. Vase tambin la biografa de ORTIZ DE ZRATE, R., Silvio Berlusconi para CIDOB Barcelo-
na Centre For International Affairs, en lnea http://www.cidob.org/biografias_lideres_politicos/euro-
pa/italia/silvio_berlusconi
(49)PALAU, A., DEVESA, F., El impacto de la cobertura meditica de la corrupcin en la opi-
nin pblica espaola (1996-2009), Revista Espaola de Investigaciones Sociolgicas, 144, 2013,
pp.97-125.

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La investigadora Palmira Chavero quiso observar cmo vean los

medios el caso Grtel entre 2008 y 2011 a travs del anlisis de ocho
cabeceras (El Pas, El Mundo, ABC, La Vanguardia, El Peridico de Cata-
lua, Levante EMV, La Voz de Galicia y El Correo). Los resultados de su
investigacin depararon un resultado idntico al anterior. Una aproxi-
macin comparativa entre el caso Grtel y el de los EREs de la Junta de
Andaluca daba por resultado la hostilidad manifiesta de El Mundo o
ABC hacia el PSOE por el segundo asunto, mientras hablaban muy
poco del primero. Y, al revs, la gran cantidad de noticias publicadas
por El Pas y contrarias al PP, tomando el caso Grtel por aliado, con-
trastaba con el escaso nmero de noticias relacionadas con la Junta de
Andaluca y los EREs. La conclusin de la autora no poda ser otra: Pa-
rece que los medios perdonan (bien sea ofreciendo informacin neutral
en mayor o menor medida, bien no dando cobertura al tema) la corrup-
cin cuando afecta al partido afn pero emprenden un ataque (con dis-
tintas dosis de agresividad) cuando el implicado es el adversario y la
evidencia emprica apunta que la cobertura meditica de la corrupcin
no hay que interpretarla en funcin de si afecta al Gobierno/oposicin,
sino de a qu partido lo hace; es decir, no se trata de defender una ins-
titucin (gobierno, democracia), sino de defender una marca
ideolgica(50).
Hay algunos estudios ms al respecto, pero todos inciden en la misma
direccin(51). La informacin sobre corrupcin que realmente puede lle-
gar a tener un efecto sobre el elector es la que se percibe como fiable,
pero en el contexto espaol las informaciones sobre corrupcin son nota-
das como un cruce de reproches. El votante percibe la informacin sobre
corrupcin como interesada, como parte de una estrategia de desgaste
hacia el adversario poltico. Cuando el votante se ve en la tesitura de te-
ner que castigar o no electoralmente al corrupto, no encuentra alternati-
vas satisfactorias y suele optar por la salida cnica del todos son iguales.
Thompson parece tener razn cuando afirma que el escndalo poltico vi-
vido en los medios debe ser entendido como una lucha por el poder sim-
blico(52).
Jos Antonio Zarzalejos cree que la afinidad entre poder poltico y me-
dios de comunicacin que ha deparado un sistema pluralista polarizado
en Espaa se produjo en la dcada de 1990, cuando las empresas familia-
(50)CHAVERO, P., La corrupcin poltica en los medios de comunicacin espaoles: un estudio del
caso Grtel (2008-2011), Circunstancia, ao X, 29, 2012.
(51)Por ejemplo, ROMANO, M.B., La narracin del escndalo poltico en la prensa argentina: el
caso Miceli, Questin. Revista especializada en Periodismo y Comunicacin, vol.1, 29, 2011.
(52)THOMPSON, J., El escndalo poltico. Poder y visibilidad en la era de los medios de comunica-
cin. Barcelona, Pads, 2001.

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res de medios se lanzaron a la aventura multimedia. Entonces perdieron

su independencia porque se convirtieron en inversores en radio y televi-
sin y requirieron de las licencias administrativas que estos medios utili-
zan para funcionar legalmente y eso slo pudo obtenerse mostrndose
obsequiosos con el poder. Por si fuese poco, la inversin en el multime-
dia result ruinosa en trminos generales y las empresas, ya postradas
ante el poder poltico, tuvieron que hacerse dciles tambin ante el poder
financiero, del que requirieron crditos de supervivencia. A la postre, las
enormes deudas acumuladas por las empresas familiares devinieron en
fusiones o en ampliaciones de capital que, en realidad, convertan deuda
en acciones y ponan los consejos de administracin al servicio de ban-
cos o fondos de inversin(53).
Desde luego, el panorama descrito por Zarzalejos contiene cierta cru-
deza: no poda ser menos en un pas en el que un director de un influ-
yente peridico Luis Mara Anson, ABC declar que se roz la esta-
bilidad del Estado cuando una serie de periodistas (bautizados por un
peridico rival como sindicato del crimen, oficialmente se constituyeron
en Asociacin de Escritores y Periodistas Independientes en agosto de
1994) decidieron vincular su poder meditico para acabar con un presi-
dente del gobierno y segn ese mismo periodista, lo consiguieron(54).
Con todo, en sentido estrictamente histrico, el juicio de Zarzalejos puede
resultar incluso benvolo. Y lo es porque en su afn por destacar la Transi-
cin como modlica (el sistema constitucional espaol dise un autn-
tico paraso para los medios, llega a decir), olvida que en ese perodo
y no en la dcada de los 90 con los cambios empresariales aludidos
se construy el paralelismo poltico tpico de los sistemas pluralistas po-
larizados.
En efecto, entre la muerte del Franco y la aprobacin de la Constitu-
cin en 1978, la prensa anduvo cabizbaja en cifras de difusin. La nica
cabecera significativa que creci fue El Alczar y se mantuvo el joven El
Pas. Pero bajaron ABC, La Vanguardia, Pueblo, Informaciones, Ya, Avui y
hasta Diario 16. A partir de 1978, las cosas cambiaron ligeramente y co-
menzaron a subir cabeceras como El Pas o El Peridico de Catalua
mientras se mantenan estancadas o a la baja La Vanguardia, ABC o Ya.
La profunda postracin de la prensa conservadora llev al gobierno de la
UCD a realizar una poltica de ayudas a la prensa que su principal estu-
diosa ha denominado, y con razn, una poltica de premios y casti-
(53)Jos Antonio Zarzalejos (2015): Maana ser tarde. Barcelona, Planeta.

(54) Haba que terminar con Felipe Gonzlez, sa era la cuestin. Al subir el listn de la crtica se
lleg a tal extremo que en muchos momentos se roz la estabilidad del propio Estado. Eso es ver-
dad. Tena razn Gonzlez cuando denunci ese peligro, pero era la nica forma de sacarlo de
ah, declar Anson al semanario Tiempo, 23 de febrero de 1998.

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gos(55). Premios en forma de ayudas estatales a la prensa que fueron a

parar al Grupo God, a Edica o a Prensa Espaola y que no favorecieron
en absoluto al Grupo 16 o al Grupo Prisa, y ello a pesar de que era impo-
sible justificar esas ayudas en funcin de la tirada. Fueron, por tanto, pro-
ducto de la discrecionalidad.
Esta poltica de premios y castigos configur el sistema pluralista po-
larizado y los denominados elementos de negatividad existentes en el
mismo y que consisten en que una cabecera hablar negativamente
siempre de la opcin ideolgica que no representa. Ms all de la discu-
sin sobre en qu momento comenz la promiscuidad entre medios de
comunicacin y poltica, si en la Transicin o en los aos 90, no se debe
pasar por alto la resultante.
En el libro El secuestro de la democracia se mostr, para el Pas Va-
lenciano, cmo desde el poder no slo se controlan medios pblicos
sino tambin cmo se hacen medios privados(56). No se trata, slo, de
ejercer influencia a travs de las concesiones administrativas de fre-
cuencias radioelctricas o televisivas; se trata tambin de la creacin de
grupos mediticos desde el poder, grupos a los que se beneficia con ta-
les concesiones y a los que frecuentemente se financia desde el poder o
desde los fondos opacos del partido que sustenta al gobierno (obteni-
dos a travs de mordidas sobre concesiones de obras pblicas, etc.).
Estas prcticas mafiosas no es que abunden en la polarizacin medi-
tica, es que convierten al supuesto denunciante potencial de la corrup-
cin en un sujeto corrupto, absolutamente inhbil para ejercer cualquier
cometido de preservador de los abusos del poder o de la divisin de
poderes.
No slo existe la corrupcin en los medios; tambin existe la corrup-
cin de los medios. Sus niveles de gradacin son diversos: van desde la
aceptacin de ayudas discrecionales (que pueden ser directas, va publici-
dad o va programas de naturaleza cultural que aparentan beneficios para
escuelas, bibliotecas, centros cvicos, etc., pero que esconden compras
masivas de peridicos), que son formas de financiacin encubierta, a la
ocultacin de la propiedad puesto que esta est en sintona (a veces ab-
soluta) con la opcin poltica defendida. En la famosa frmula de Robert
Klitggard, la corrupcin es igual al nivel de monopolio del poder deciso-
rio ms la discrecionalidad funcionarial menos la falta de transparencia.
Se torna muy difcil denunciar dicha transparencia cuando los propios
medios ocultan su capital social o sus conexiones econmicas y polticas.
(55) QUINTANA, N., Televisin y prensa durante la UCD. Premios y castigos mediticos guberna-
mentales, Madrid, Fragua, 2007.
(56)PIQUERAS, J.A., LAGUNA, A., MARTNEZ, FA., ALAMINOS, A., El secuestro de la democracia.
Corrupcin y dominacin poltica en la Espaa actual, Madrid, Akal, 2011.

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190
La opacidad de los medios respecto de si mismos no es el mejor aval

para convertirse en paladines de la transparencia pblica(57).
IX.La calidad periodstica, factor de la corrupcin
Hemos hablado del poltico fragilizado en escaparate meditico. Y aqu

abundamos en una nueva paradoja: el periodista, que fragiliza al poltico,
es a su vez un ser fragilizado. De manera ms que provocadora Robert G.
Picard lanzaba en 2009 el artculo Por qu los periodistas merecen ganar
poco, donde afirmaba: En el fondo, los periodistas merecen ganar
poco. Los salarios son una remuneracin por la creacin de valor. Y los
periodistas, sencillamente, no estn creando mucho en los ltimos
tiempos(58)
Picard se refera a varias cosas. En primer lugar, a que los periodistas
estn ganando poco y estn sometidos a la precarizacin de sus puestos
de trabajo. En segundo lugar, y esto es ms relevante para nuestro argu-
mento, al desnortamiento de la profesin que, ante la enorme presin del
entorno, abandona los criterios de calidad (verificacin, contrastacin,
profundizacin, etc.) que Picard resume con la expresin de valor aa-
dido. No es que Picard crea que el mundo mejorar si los periodistas de-
vienen unos muertos de hambre, pero s que apunta que empeorar no-
tablemente si los periodistas abandonan la mitologa liberal-democrtica
que los convierte, como se dijo, en ayudantes del justiciero a travs de
protocolos establecidos (que no admiten atajos) en la elaboracin de las
noticias.
El ltimo informe de la Fundacin Encuentro sobre medios de comuni-
cacin lo advierte con meridiana claridad: Los partidos polticos han ga-
nado posicin en los medios de comunicacin, especialmente en las tele-
visiones, hasta conseguir que les dediquen minutos en todos los
telediarios y espacios informativos, para hacer propaganda con formato
de informacin. () Las sedes de los partidos polticos se han convertido
en lugar de trabajo para los periodistas que acuden cada maana para
ver qu hay. En esas sedes, los estrategas de la propaganda preparan el
(57) En 1993 el Consejo de Europa estableci que la informacin es un derecho fundamental y sus
titulares son los ciudadanos, por tanto las empresas periodsticas son especiales desde el punto
de vista socioeconmico dado que sus objetivos empresariales deben estar limitados por las con-
diciones que han de hacer posible la prestacin de un derecho fundamental. Esto supone que ni
los editores o propietarios de los medios de comunicacin ni los periodistas han de considerarse
dueos de la informacin; Mara Dolores Masana, tica y periodismo: no todo vale, El Pas, 28
de julio de 2011. Obviamente la opacidad sobre s mismos de algunos medios apunta en la direccin
contraria a este pronunciamiento.
(58) The Chistian Science Monitor, 19 de mayo de 2009.

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191
material, las filtraciones, las declaraciones, las insinuaciones, etc., que

convienen a sus intereses. Los medios lo soportan a cambio de recoger
una declaracin (casi siempre poco interesante, cuando no falaz). Los au-
diovisuales lo llaman canutazo: facilita el trabajo, ya que se trata de una
declaracin breve, un titular concluyente que permite una emisin fcil,
inmediata y que evita problemas. No hay que seleccionar, ni verificar ni
colocar en contexto, simplemente se emite y todos contenidos ()(59).
Los ejemplos de canutazos o ejecutorias similares aceptacin de
ruedas de prensa sin preguntas, traslacin literal de comunicados de
prensa salidos de gabinetes de comunicacin, etc. se pueden multipli-
car, dado que aumentan su frecuencia al aprovechar el desmantelamiento
de redacciones por efecto de los ajustes de plantilla cargados en la cuenta
de la crisis econmica(60). La Federacin de Asociaciones de la Prensa
Espaola (FAPE) elabor un manifiesto que se acompa con un eslogan:
Sin periodistas no hay periodismo. Sin periodismo no hay democracia.
Sin duda, las dificultades laborales ponen al periodista contra las cuer-
das. Sus rutinas productivas se aceleran, el tiempo que puede destinar a
la verificacin, contrastacin y ampliacin de la informacin que recibe a
travs de agencias o de gabinetes se convierte en nimio. Sin periodismo
no hay democracia o sta est abocada, como deca Starr, a una era de
corrupcin. Sin embargo, no todo hay que cargarlo a cuenta de la crisis.
Ya hemos visto aqu que en tiempos de bonanza, los periodistas siguie-
ron el consejo de editores y directores en el sentido de derribar gobiernos
o de cargar las tintas en determinadas direcciones. La tica periodstica
no slo depende de la coyuntura. En 2012, a travs de una encuesta reali-
zada a periodistas de muy diversos medios espaoles, qued establecido
que slo el 46% de los encuestados disponan de cdigos deontolgicos
en su medio y que la mitad de los directores y editores consideraban su-
perflua la existencia de una figura que vele por el cumplimiento de los
criterios deontolgicos. Tampoco parece relevante la existencia de un de-
fensor de los usuarios, pues slo tres medios (El Pas, La Vanguardia,
RTVE) la contemplan(61). De modo que, aunque la encuesta muestra que
un pensamiento comn segn el cual la crisis econmica agrava el pro-
(59) GONZLEZ URBANEJA, F. , Los medios de comunicacin frente a la crisis, Informe Espaa
2014. Una interpretacin de su realidad social, Madrid, Fundacin Encuentro, 2014, pgs. 101-170.
(60) Entre 2008 y 2015 se han destruido un total de 11.875 empleos periodsticos. Vase PEAMA-
RN, C., GMEZ-PAN, P., BUENO,S., MARTNEZ, M., La crisis del periodismo, CTXT Contexto y Ac-
cin, 9, 12/3/2015, en lnea http://ctxt.es/es/20150312/politica/549/Periodismo-Cebri%C3%A1n-Telema-
drid-Espa%C3%B1a-Comunicaci%C3%B3n-Controversias-CTXT.htm
(61)SERVIMEDIA, La tica en la empresa periodstica y sus profesionales, 2012; en lnea http://www.
estudiodecomunicacion.com/extranet/wp-content/uploads/2012/ESTUDIOS/120618ISO-ESTUDIO-
%C3%89tica%20Period%C3%ADstica%20Servimedia-V7%20%5BS%C3%B3lo%20lectura%5D%20
%5BModo%20de%20compatibilidad%5D.pdf

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192
blema, nadie viene a decir que antes de la recesin econmica las cosas
fuesen sustantivamente diferentes(62)
En definitiva, desde la Transicin hasta ac, la promiscuidad entre pe-
riodismo y poltica ha impedido la conformacin de una cultura del oficio
periodstico con su deontologa a cuestas, lo que convierte a los medios
en sujetos especialmente inhbiles para denunciar la corrupcin. La ge-
neralizacin es siempre abusiva: que el periodista que asume los criterios
ticos y que asume su funcin de watchdog existe es un hecho indiscuti-
ble. Ms escaso de lo que debiera. Es esencial que la calidad periods-
tica(63) se recomponga. Philip Mayer, en un libro que se hizo famoso
porque puso fecha de caducidad a la prensa en papel el ao 2043, ex-
plicaba de forma convincente que slo el periodismo de alta calidad ser
posible, aunque no obtendr los beneficios econmicos de antao y que,
por ello, preservar la calidad del periodismo merece especial atencin
durante las cclicas recesiones econmicas(64). Y lo escribi en 2004,
cuando la ltima gran crisis del capitalismo todava no haba comenzado.
El periodista-hroe debe ser sustituido por el periodismo-heroico. Esta es
ya una recomendacin que incide en qu deben hacer los medios para lu-
char contra la corrupcin, que se ampla a continuacin(65).
X. Qu pueden hacer los medios por extirpar la corrupcin poltica?
La crtica a la posicin que los medios ocupan en el conflicto entre la

corrupcin poltica y los derechos democrticos de la ciudadana no im-
plica negar la mayor: en palabras de Sunkel, la tradicin de la prensa es-
crita se construy en torno a las esperanzas (iluministas) de la democra-
cia como imperio de la razn (y del bien), siendo concebida como
instrumento privilegiado del racionalismo, como un lugar de circulacin
de puntos de vista, como un espacio social de contrastacin de opiniones
y sobre todo de deliberacin social(66). Tareas que auparon al perio-
(62)Puede verse en AZNAR, H., tica de la comunicacin y nuevos retos sociales. Cdigos y reco-
mendaciones para los medios, Barcelona, Paids, 2005.
(63) GMEZ, J.L, GUTIRREZ, J.F., PALAU, D., La calidad periodstica. Teoras, investigaciones y su-
gerencias profesionales, Barcelona-Castelln-Valencia, UAB, UJI, UPF, UV, 2013.
(64)MAYER, P., The Vanishing Newspaper. Saving Jorunalism in the Information Age, Columbia,
Londres, University of Missouri Press, 2004
(65)Y que debiera completarse con las recomendaciones que establec en MARTNEZ, F.A., Me-
dios de comunicacin y escndalos de corrupcin en Espaa: denunciantes, magnificadores, cm-
plices?, OBETS. Revista de Ciencias Sociales, vol.8, 1, 2013, pgs. 99-126.
(66)SUNKEL, G., Narrativas periodsticas y escndalos polticos. El caso Mop-Ciade, Comunica-
cin y Medios, 15, 2004, pgs. 85-100; del mismo autor Narrativas periodsticas y escndalos polti-
cos, Santiago de Chile, Editorial Lom, 2005.

ISSN: 0211-9560
193
dismo objetivo al cuarto poder y a la vigilancia de los otros poderes inde-

pendientes del Estado moderno.
Y, de hecho, es evidente que los medios de comunicacin siguen
siendo, a pesar de todo, un azote de la corrupcin. Tras las elecciones au-
tonmicas y municipales celebradas en buena parte del territorio espaol
el 24 de mayo de 2015, el presidente del gobierno achac los malos resul-
tados de su partido a la machacona insistencia de los medios al informar
sobre casos de corrupcin. Y fue entonces, como ya vimos, cuando el mi-
nistro de Justicia lanz la idea de abrir un debate sobre la posibilidad de
sancionar a los medios de comunicacin que informase, mediante filtra-
ciones, sobre affaires bajo investigacin judicial.
A pesar de vivir en un sistema meditico pluralista polarizado, la fun-
cin de perro guardin de los medios informativos todava asoma la nariz
por una esquina y la tarea reveladora y debeladora de la corrupcin pol-
tica sigue en manos de los medios (ayudando o ayudados por otras ins-
tancias, como las judiciales)(67). El carcter pblico de un problema de-
pende siempre de las condiciones polticas que lo hacen posible. Entre la
ocurrencia del hecho y su problematizacin pblica existe un trecho en el
que los medios juegan un papel decisivo a travs de la actividad de de-
nuncia, del enmarcado (framing) del asunto y de los modos narrativos
que ponen en juego para dotar de relevancia y legitimidad al pro-
blema(68).
Un medio que bordea la corrupcin (malversar el principio del perro
guardin, tambin es corrupcin) en casa propia, difcilmente tendr cre-
dibilidad para denunciarla en casa ajena, en la casa de la poltica parti-
dista, del poder poltico o de los poderes econmicos y sociales. Por eso
Jordi Muoz dice que disponer de una fuente de informacin gil y ve-
raz sobre la corrupcin permitira que los electores la pudiesen conside-
rar a la hora de decidir su voto. Es muy importante la neutralidad de di-
cha informacin, puesto que a menudo el problema es que las denuncias
(67)CASTELLS, M., Comunicacin, poder y contrapoder en la sociedad red. Los medios y la po-
ltica, Telos, 74, 2008, pgs. 13-24; LVAREZ, R.M., Escndalo poltico, corrupcin y medios de
comunicacin en Venezuela: caso PDVAL, Cuestiones Polticas, vol. 30, 53, 2014, pgs. 115-145.
ZURUTUZA-MUOZ, C., VERN-LASSA, J.J., La prdida de confianza de la prensa ante la crisis
de corrupcin poltica: el caso Brcenas en El Pas y El Mundo, Anlisi. Quaderns de Comunicaci i
Cultura, 52, 2015, pgs. 113-127;
(68)SCHILLAGI, C. Problemas pblicos, casos resonantes y escndalos. Algunos elementos
para una discusin terica, Polis, 30, 2011; CANEL, M.J., SANDERS, K., El poder de los me-
dios en los escndalos polticos: la fuerza simblica de la noticia icono, Anlisi, 32, 2005, pgs.
163-178 y Morality Tales: political scandals and journalism in Britain and Spain in the 1990s,
Creskill, New Jersey, Hampton Press INC; PRESAS, J, ROMN, M., Corrupcin y escndalo
poltico: el papel de ABC en las elecciones autonmicas gallegas de 2009, mbitos, 22, 2013;
ARROYO, L., Fbulas y fabuladores. El escndalo poltico como fenmeno de los medios de co-
municacin, en LAPORTA, F. LVAREZ, S. (eds.), La corrupcin poltica, Madrid, Alianza Edito-
rial, pgs. 335-358.

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194
provenientes de partidos de oposicin y/o de medios de comunicacin

alineados polticamente no resultan crebles para los votantes de los par-
tidos acusados(69).
Por eso la pregunta clave es la de quin puede proveer de informacin
creble por independiente. El propio Jordi Muoz es pesimista respecto a
los medios: cree que no pueden ejercer la funcin de informadores cre-
bles sobre corrupcin y propone organismos (como la Contraladoria Ge-
ral da Uniao de Brasil) que provean de informacin de calidad que se per-
ciba como independiente por la ciudadana.
Yo me resisto a tanto pesimismo. En primer lugar, dado que ya cono-
cemos cmo se pueden constituir medios pblicos independientes (el
modelo de RTVE resultante de la ley de 2006 en el caso espaol), hgase
(para mbitos central y autonmico, en televisin, en radio, en agencias
de noticias y, disctase si bajo estas premisas tambin en una prensa en
papel y/o digital pblica). La medida es perfectamente posible y su coste
no es excesivo (en el bien entendido de que no suceda como con RTVE
en 2009 y se apueste por desasirse de la financiacin a travs de la publi-
cidad, sin excluir otros cauces). Una medida tal tendra efectos inmedia-
tos en los medios privados, que deberan competir con frmulas pblicas
de pluralidad interna e independencia informativa y no tendran ms re-
medio que acercarse a ellas.
Por otra parte, los poderes legislativos podran ayudar a esos me-
dios privados de diferentes maneras, todas ellas por va legislativa: po-
dran obligar a los medios privados a ser transparentes (evidenciando
su razn social y las porciones del capital del negocio, evidenciando la
lista de anunciantes, evidenciando su contabilidad, es decir, compor-
tndose con la transparencia que ahora exigen a los partidos polti-
cos no alineados con su lnea editorial); podran recordar la frmula
de Robert Klitgaard, a travs de una legislacin que evitase una exce-
siva concentracin (poder decisorio monoplico) y que vinculase cual-
quier tipo de ayuda al sector de los medios al principio objetivable de
la calidad periodstica, que es el principio que evita, precisamente, la
discrecionalidad o la arbitrariedad noticiosa de un medio de comunica-
cin.
En todo proceso legislativo de la naturaleza del requerido aqu los
periodistas no pueden ser sujetos pasivos. Deben rearmarse desde den-
tro. En algunos medios internacionales de calidad afirma Gonzlez
Urbaneja, los periodistas tienen prohibido declarar sus afinidades po-
lticas, participar en actos de campaa, incluso hacer donaciones polti-
cas, para preservar su independencia. A un periodista no se le debe va-
(69)MUOZ, J. art.cit.

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195
lorar por su ideologa sino por su trabajo; la previsibilidad partidista resta

credibilidad(70).
No slo se trata de no declarar afinidades, etc., sino de asumir sin fisu-
ras los principios ticos de la profesin. La ley de Enjuiciamiento Criminal
debe relajar su monomana hacia el mensajero, pero al mismo tiempo el
mensajero debe dotarse de un cdigo deontolgico autogenerado. The
New York Times se vio en un serio brete cuando se descubri que algunos
de sus redactores inventaban sus historias. La redaccin reaccion y
compuso un ya clebre declogo de buenas prcticas. Ese es el camino,
centrado en los consejos de redaccin y en las organizaciones corporati-
vas de los periodistas. Desde luego, no parece imposible que, a travs de
la unin corporativa, los periodistas se nieguen a asistir a conferencias de
prensa ya no sin preguntas, sino ni siquiera sin protagonista al que pre-
guntar o a orquestaciones de going public (canutazos en el argot de los
periodistas audiovisuales) que no hacen ms que trasladar informacin
de parte (propaganda) como si de informacin neutral se tratase.
Desde luego, la norma deontolgica tambin debera comprender la
eliminacin de puertas giratorias en el sector y un tratamiento especial de
la corrupcin en sus medios: no es una noticia ms, es un conjunto de
noticias medular en el mbito de la democracia. Los periodistas se pue-
den llenar la boca diciendo que sin periodismo no hay democracia (y tie-
nen razn) pero se la deben llenar tambin afirmando y actuando en
consecuencia que con corrupcin tampoco hay democracia.
Por cierto, en ese tratamiento especial de la corrupcin resultara fun-
damental no obviar al corruptor. Como tantas veces ha recordado la gran
especialista en economa poltica de la corrupcin Susan Rose-Ackerman,
de la Universidad de Yale, la corrupcin es cosa de dos: no slo del pol-
tico que se corrompe, sino de la entidad que propone al poltico corrom-
perse a cambio de beneficios econmicos (para l o para su partido, o
para ambos) o de cualquier otra naturaleza(71). De no hacerlo as, el p-
blico ciudadano puede legtimamente construir la sospecha de que el me-
dio habla del corrompido porque, como tantas veces se ha dicho, el es-
cndalo vende, pero no habla del corruptor porque tal vez es un
anunciante de hecho o en potencia.
El tratamiento especial de la corrupcin por parte de los medios que
aqu se reclama debera ser consciente de la afirmacin (y demostracin)
de Jorge Malem segn la cual la corrupcin se muestra como una activi-
dad altamente distorsionadora del proceso econmico, poltico y social y,
por ende, poner el foco (un foco que sera altamente preventivo) en todas
(70) Fundacin Encuentro Fernando Gonzlez Urbaneja (2014): op.cit., p.164.

(71) ROSE-ACKERMAN, S., La corrupcin y los gobiernos, Madrid, Siglo XXI, 2001.

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196
esas distorsiones (por ejemplo, sobrecostes en obras pblicas, adquisi-

ciones injustificadas, adquirentes previamente relacionados con las em-
presas a las que adquieren o benefician desde el poder, clientelismo, mo-
dificaciones legales o jurisdiccionales ad hoc, etc., etc.)(72). La expresin
periodismo de investigacin conjuga una redundancia. Pues bien, im-
porta que el periodista sepa en qu direccin investigar cuando se trata
de denunciar la corrupcin.
Las narrativas, formas de relato o frames de los medios respecto a la
corrupcin no deben vincularse a las estrategias narrativas del melo-
drama de personajes, sino a la tragedia institucional. El problema de
fondo de la corrupcin no es el de desvelar la naturaleza humana y com-
probar que existen manzanas podridas en todos los oficios, incluido el
poltico, sino comprobar que el descrdito de la democracia, que tan fcil
es de conseguir a travs de la instalacin en la opinin pblica de un es-
tado generalizado de corrupcin poltica, es el paso previo a la instaura-
cin de regmenes populistas o totalitarios. He aqu la tragedia institucio-
nal aludida. Los medios no deben contentarse, tampoco, con asumir la
retrica de la revelacin del escndalo para instalarse en la mitologa de
la narrativa liberal segn la cual encarnan el cuarto poder. Porque sus re-
velaciones son con mucha frecuencia filtraciones y eso tambin es noticia
(y no debiera ocultarse). Y porque el poder meditico debe ser conside-
rado como una variable de la revelacin y no como un simple soporte
que el periodista utiliza para su tarea de watchdog. Recurdese la declara-
cin del Consejo de Europa de 1993: la informacin es un derecho fun-
damental y sus titulares son los ciudadanos, por ms que stos no sean
titulares de una porcin de los soportes informantes, los medios de co-
municacin.
Sin democracia, sin tica democrtica, sin legislacin democrtica,
tampoco habr un periodismo capaz de denunciar la corrupcin y sta
acabar con la democracia. El crculo puede romperse. Tiene remedio.
Pero exige actores decididos a actuar.

(72)MALEM, J.F., La corrupcin poltica, Jueces para la democracia, nm.37, 2000, pgs. 26-34.

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LABURPENA:Lan hau komunikabideen eta ustelkeria politikoaren arteko ha-

rremanei buruzkoa da. Lanaren estrategia komunikabideek gobernatzaileen eta
gobernatuen arteko harremanak hedatzeko bitarteko aktiboak bezala duten ja-
rrera agertzea da, hau da, komunikabideek ustelkeriari buruz emandako informa-
zioa izan ez dadin prentsaren jatorrietatik datorren ataza soila, hots, askatasun
publikoen eta gobernu onaren watchdog or atari-txakur lana. Gauzak horrela, ko-
munikabideak aktore politikoak dira, interes partikularrak dituzte eta egitateekiko
elkarrekintza dute, eta egitate horiei garrantzia ematen diete (edo ez), interesen
arabera. Ustelkeria politikoko eskandaluak kazetaritzako argitan, komunikabideen
enpresen interesen arabera eta sistema politikoaren eta komunikabide sistemaren
arteko harremanak kontuan izanda aztertu behar dira. Horrela soilik ahal izango
diogu lana honen funtsari ekin, alegia: zer egin dezakete komunikabideek demo-
kraziaren kalitatea handitzeko, hau da, ustelkeria politikoa bertatik erauzi edo, gu-
txienez, mugatzeko?
GAKO HITZAK: Komunikabideak. Ustelkeria politikoa Eskandalua. Mediatiza-
zioa. Polarizazioa.
RESUMEN: El presente trabajo es un estudio crtico sobre la relacin exis-

tente entre medios de comunicacin y corrupcin poltica. La estrategia del
mismo consiste en desvelar la posicin de los medios de comunicacin como
mediatizadores activos de la relacin entre gobernantes y gobernados, de ma-
nera que la informacin sobre corrupcin producida por los medios no se vea
como el mero cumplimiento de una tarea asignada desde sus orgenes ilustra-
dos a la prensa, a saber, su labor de watchdog o perro guardin de las liberta-
des pblicas y del buen gobierno. Vistas as las cosas, los medios se configuran
como actores polticos con intereses particulares que interaccionan con los he-
chos y a los que confieren (o no) la entidad de noticiables en grados diversos.
Los escndalos de corrupcin poltica deben estudiarse a la luz de las narrativas
periodsticas, a la luz de los condicionamientos empresariales de los medios y
a la luz de la configuracin de las relaciones entre el sistema poltico y el sis-
tema meditico. Slo as podremos encarar la cuestin de fondo que se plantea
al final de este trabajo y que pregunta qu pueden hacer los medios de comuni-
cacin para acrecentar la calidad de la democracia extirpando o al menos limi-
tando en ella la corrupcin poltica.
PALABRAS CLAVE:Medios de comunicacin. Corrupcin poltica. Escndalo.
Mediatizacin. Polarizacin.
ABSTRACT: This work is a critical analysis about the relationship between

mass media and political corruption. Its strategy is to unveil the mass media
position as an activ mediator in the relationship between governers and
governeds so that information about corruption by the media cannot be seen
as the simple fullfilment of an assigned task to the press since its Enlightment
origins, i.e. their job of watchdog or guard dog for public liberties and good
governance. As things stand, mass media are configured as political actors with

ISSN: 0211-9560
198
particular interests that interact with facts to which the give (or not) a gradual
entity of political newsworthiness. The scandals of political corruption should be
studied in the light of journalistic narratives, corporate constraints of the mass
media and the setting of relationships among the political and the media system.
Only this way we will be able to face the underlying issue that arises at the end
of this work and that questions what mass media can do in order to improve the
quality of democracy by removing or at least constraining within the political
corruption.
KEYWORDS:Mass media. Political corruption. Scandal. Interference. Polariza-
tion.

ISSN: 0211-9560
El papel de los medios electrnicos en la lucha contra la
corrupcin
Agust Cerrillo i Martnez
Sumario:I. El impacto de los medios electrnicos en la lucha con-

tra la corrupcin.II. La tramitacin electrnica de los procedimien-
tos administrativos y la lucha contra la corrupcin. II.1. El proce-
dimiento administrativo electrnico. II.2. La contratacin pblica
electrnica.III. El gobierno abierto y la lucha contra la corrupcin.
III.1. La transparencia como instrumento para prevenir la corrup-
cin. III.2. La participacin ciudadana en la lucha contra la corrup-
cin. III.3. La colaboracin en la lucha contra la corrupcin.IV. Re-
flexiones finales.V. Referencias bibliogrficas.
I.El impacto de los medios electrnicos en la lucha contra la

corrupcin
Los medios electrnicos pueden tener un papel significativo en la lu-

cha contra la corrupcin.(1) El desarrollo tecnolgico que se est produ-
ciendo en los ltimos aos, est ofreciendo nuevos instrumentos para
prevenir y luchar contra la corrupcin, tanto desde las propias institucio-
nes pblicas como desde la ciudadana, que estn empezando a mostrar
sus positivos efectos en la lucha contra esta lacra de nuestros tiempos.(2)
Algunos de estos instrumentos ya tienen acomodo en la legislacin vi-
gente otros son an experiencias piloto en diversos pases cuya aplica-
cin en Espaa puede llegar a exigir la adopcin o la reforma de algunas
normas.
(1) (Rose-Ackerman & Truex, 2012, 26).

Como afirma Strand a pesar de que las TIC no son la panacea cuando se utilizan para asegurar una
mayor transparencia y menor corrupcin tienen un papel importante como herramienta en mu-
chas reas significativas (Strand, 2010, 9).
(2)Vanse algunas experiencias a nivel comparado en (Grnlund, 2010); (Davies & Fumega, 2014).

ISSN: 0211-9560 199
El papel de los medios electrnicos en la lucha contra la corrupcin
200
La extensin de los medios electrnicos en las relaciones entre las ad-

ministraciones pblicas y la ciudadana puede ser un instrumento til
para hacer frente a la opacidad, el secreto, la ineficiencia, la deshonesti-
dad y la falta de integridad pblica que caracterizan la corrupcin.
En los ltimos aos se ha afirmado que los medios electrnicos mejo-
ran la transparencia pblica facilitando la difusin de informacin pblica
y el conocimiento pblico de lo que sucede en el interior de las oficinas
pblicas.(3) La difusin y el acceso a la informacin pblica permiten re-
ducir las asimetras informativas que generalmente caracterizan los con-
flictos de intereses y la corrupcin.(4) Por ello, el conocimiento efectivo
de la informacin pblica incide positivamente en la prevencin y la lu-
cha contra la corrupcin.(5) Tambin facilitan el seguimiento, la supervi-
sin y el control de las administraciones pblicas lo que puede permitir
detectar casos de corrupcin.(6) Asimismo, la transparencia pblica forta-
lece la integridad pblica al incentivar el comportamiento tico de los car-
gos y empleados pblicos de acuerdo con los valores y las normas que
guan su actuacin.(7) En ltima instancia, la transparencia pblica per-
mite incrementar la confianza de la ciudadana en las administraciones
pblicas.(8)
Tambin se ha aceptado generalmente que los medios electrnicos in-
crementan la eficacia y la eficiencia pblicas. El uso de los medios elec-
trnicos en la tramitacin de los procedimientos administrativos garan-
tiza una mayor eficacia de la actividad pblica sobre la base de una
mayor objetividad e imparcialidad de la actuacin de los cargos y em-
pleados pblicos y un uso ms eficiente de los recursos pblicos. Los me-
dios electrnicos pueden evitar los contactos directos entre los responsa-
bles de los rganos administrativos y los interesados en un procedimiento
administrativo dificultando comportamientos corruptos que se dan con
frecuencia cuando existe una estrecha relacin como el intercambio de
informacin, el trfico de influencias o el acceso a informacin privilegia-
da.(9) Los medios electrnicos tambin pueden disminuir el uso inade-
cuado de la discrecionalidad y, por ende, las posibilidades de corrupcin
en aquellos mbitos de la actuacin administrativa en los que la Adminis-
tracin pblica goza de un amplio margen de decisin a travs del esta-
(3) En esta direccin, (Cerrillo i Martnez, 2012).

(4) (Lio, Liu, & Ou, 2011, 48).
(5)Vase, al respecto, (Cerrillo i Martnez, 2012); (Andersen, 2009); (Shim & Eom, 2008)
(6) (Sturges, 2004, 7); (Bertot, Jaeger, & Grimes, 2010, 265).
(7) (Cerrillo i Martnez, 2014a, p.97 y ss.).
(8) (Bannister & Connolly, 2011, 22).
(9) (OECD, 2009a, 35).

ISSN: 0211-9560
201
blecimiento de criterios objetivos que sean comprobables directamente a

travs de medios electrnicos sin la necesidad de que intervenga un
cargo o empleado pblico.
Asimismo, se ha reconocido que los medios electrnicos fortalecen
la integridad pblica.(10) Desde esta perspectiva, los medios electrni-
cos facilitan el seguimiento y supervisin de la actividad de los cargos y
empleados pblicos, permitiendo, por ejemplo, que los interesados pue-
dan conocer el estado de la tramitacin del procedimiento as como su-
pervisar su tramitacin.(11) Tambin dificulta que se puedan modificar
los plazos de la tramitacin de los procedimientos o alterar el contenido
de los documentos que los conforman como consecuencia de una con-
ducta irregular que persigue el beneficio del cargo o empleado pblico
implicado.(12) Finalmente, a travs de la minera de datos se pueden
identificar casos en los que presuntamente se hayan cometido irregula-
ridades.(13)
A todo ello, debemos aadir que en los ltimos aos se ha empezado
a observar como los medios electrnicos tambin facilitan la colabora-
cin y la participacin ciudadanas en la lucha contra la corrupcin. En
efecto, los medios electrnicos no slo permiten que la ciudadana est
ms informada sobre la actividad pblica sino que, de este modo, pue-
den exigir mayor rendicin de cuentas. Asimismo, la ciudadana puede
controlar ms fcilmente la conducta de los cargos y empleados pblicos
y, en el caso de que identifiquen conductas irregulares, pueden ponerlo
en conocimiento de las autoridades competentes para su investigacin y
control de forma ms sencilla y segura.(14) En ltima instancia, los me-
dios electrnicos facilitan la colaboracin ciudadana a travs de la crea-
cin de plataformas de colaboracin abierta para la informacin o la de-
nuncia sobre casos de corrupcin.(15)
Sin embargo, a pesar de los beneficios que generalmente se sealan
del uso de los medios electrnicos en la actuacin de las administracio-
nes pblicas para la prevencin y la lucha contra la corrupcin, no pode-
mos desconocer que algunos autores han sealado que el uso de los
medios electrnicos puede no tener un impacto significativo en la re-
(10) Al respecto, la OECD afirma que [e]xplorar las maneras para aprovechar las nuevas tecnolo-
gas puede ayudar a los gobiernos a encontrar nuevas vas para internalizar la integridad y para in-
formar a los ciudadanos sobre los niveles de honestidad que se esperan de los funcionarios pbli-
cos y de los gobernantes (OECD, 2000, 5).
(11) (Vishwanath & Kaufmann, 1999)
(12) (Kim, Kim, & Lee, 2009, 42); (Lio, et al., 2011, 47); (Andersen, 2009, 202)
(13) (OECD, 2009a, 38).
(14) (Shim & Eom, 2008, 299).
(15) (Davies & Fumega, 2014, 1).

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202
duccin de la corrupcin e, incluso en determinadas circunstancias,

puede potenciarla. En esta direccin, algunos autores sealan que la in-
cidencia de los medios electrnicos en la lucha contra la corrupcin no
es significativamente diferente que el impacto que tienen otras estrate-
gias como la profesionalizacin o la mejora de la calidad de la adminis-
tracin pblica.(16) Asimismo, otros autores observan que la reduccin
de la corrupcin no depende del uso de los medios electrnicos sino de
otras condiciones,(17) que puedan alterar las circunstancias culturales,
polticas o econmicas en las que surge la corrupcin.(18) Tambin se
seala que se pueden generar incentivos para establecer conexiones
para la corrupcin.(19) Adems, no podemos desconocer que la efica-
cia de los medios electrnicos en la lucha contra la corrupcin est es-
trechamente vinculada a la extensin de estos medios tanto en las ad-
ministraciones pblicas como en la sociedad. Al respecto, podemos
traer a colacin los ltimos datos disponibles al redactar este trabajo,
donde se observa que en 2013 nicamente el 49% de los ciudadanos
usaron Internet para contactar o interactuar con las administraciones
pblicas y slo el 41% disponan de DNI electrnico. Sin embargo, el
78,5% se mostr bsicamente satisfecho con la informacin proporcio-
nada a travs de Internet.(20)
En las prximas pginas exploraremos los diferentes usos que se es-
tn dando a los medios electrnicos en la prevencin y la lucha contra la
corrupcin y analizaremos su viabilidad desde la perspectiva del ordena-
miento jurdico espaol. En primer lugar, valoraremos cmo el uso de los
medios electrnicos puede contribuir a la prevencin de la corrupcin en
las transacciones que se llevan a cabo entre las administraciones pblicas
y la ciudadana en la tramitacin de los procedimientos administrativos.
En segundo lugar, analizaremos cmo las iniciativas que se estn impul-
sando en el marco del gobierno abierto, que persiguen fortalecer la rela-
cin entre las administraciones pblicas y la ciudadana a travs de un
mayor intercambio de informacin, inciden en la lucha contra la corrup-
cin. Finalmente, expondremos algunas reflexiones finales a modo de
conclusin sobre las oportunidades y los riesgos que la extensin de los
medios electrnicos puede generar.
(16) (Shim & Eom, 2008, 312).

(17) (Kim, et al., 2009); (Lio, et al., 2011, 53).
(18) (Wescott, 2001, 14, 15).
(19) En particular, en relacin a la transparencia (Kaufmann & Bellver, 2005, 12).
(20) Encuesta sobre Equipamiento y Uso de Tecnologas de Informacin y Comunicacin en los ho-
gares elaborada por el Instituto Nacional de Estadstica (INE) accesible a travs del portal http://da-
taobsae.administracionelectronica.gob.es/ (ltimo acceso: octubre de 2015).

ISSN: 0211-9560
203
II.La tramitacin electrnica de los procedimientos administrativos y

la lucha contra la corrupcin
El procedimiento administrativo es el cauce a travs del cual se cana-

liza la toma de decisiones de las administraciones pblicas con el fin de
garantizar su correccin siendo una garanta de los interesados y un canal
para la participacin de los ciudadanos en las funciones administrativas.
En los ltimos aos se ha ido extendiendo el uso de los medios elec-
trnicos en la tramitacin de diversas fases del procedimiento adminis-
trativo con el fin de dar una cobertura ms adecuada a todas estas finali-
dades. Asimismo, el uso de los medios electrnicos en la tramitacin del
procedimiento administrativo puede tener eficacia en la prevencin y la
lucha contra la corrupcin.
Sin embargo, todava son pocos los procedimientos que pueden trami-
tarse en su totalidad a travs de estos medios. En efecto, en 2013 nica-
mente el 54,2% de los procedimientos inventariados por las administracio-
nes de las Comunidades Autnoma se podan iniciar electrnicamente,(21)
y en 2012, el 66% en la administracin local.(22) Asimismo, nicamente un
28,7% de las personas que haban usado Internet para contactar o interac-
tuar con las administraciones pblicas haban enviado formularios cumpli-
mentados con los que dar inicio a un procedimiento administrativo.(23)
El uso de los medios electrnicos puede tener una especial incidencia
en la mejora de las transacciones que se llevan a cabo entre las adminis-
traciones pblicas y la ciudadana en la tramitacin de los procedimientos
administrativos. En particular, el uso de los medios electrnicos en la di-
fusin de informacin relativa a los procedimientos administrativos as
como en las fases en las que se canaliza la participacin de los interesa-
dos puede tener un impacto positivo en la prevencin de la corrupcin.
Tambin en la fase relativa a la toma de decisiones particularmente
cuando supongan el ejercicio de potestades discrecionales.
II.1. El procedimiento administrativo electrnico
La incorporacin de los medios electrnicos a la tramitacin de los

procedimientos administrativos ha dado lugar al surgimiento de la expre-
sin procedimiento administrativo electrnico, con la que se hace refe-
(21)Datos obtenido del Observatorio de Administracin Electrnica accesible en: http://dataobsae.

administracionelectronica.gob.es/ (ltimo acceso: octubre de 2015).
(22) (Fundacin Orange, 2012).
(23) Encuesta sobre equipamiento y uso de tecnologas de informacin y comunicacin en los ho-
gares elaborada por el Instituto Nacional de Estadstica (2013).

ISSN: 0211-9560
204
rencia a la regulacin del uso de los medios electrnicos en la tramitacin

del procedimiento administrativo.(24)
Los medios electrnicos pueden tener un impacto positivo en la efica-
cia de diferentes principios del procedimiento administrativo y en las dis-
tintas fases que lo conforman. Sin embargo, hasta el momento el uso de
los medios electrnicos ha tenido un alcance limitado en la tramitacin de
los procedimientos administrativos que se ha concentrado en algunos tr-
mites en particular y en algunos procedimientos caracterizados general-
mente por su simplicidad procedimental al hilo del desarrollo normativo y
de la incorporacin de los medios electrnicos en el quehacer de las admi-
nistraciones pblicas. De todos modos, la voluntad de las administracio-
nes pblicas es avanzar en esta direccin. Al respecto, como se desprende
de la lectura del prembulo de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del proce-
dimiento administrativo comn de las administraciones pblicas (LPACAP)
se puede constatar que una Administracin sin papel basada en un fun-
cionamiento ntegramente electrnico no slo sirve mejor a los principios
de eficacia y eficiencia, al ahorrar costes a ciudadanos y empresas, sino
que tambin refuerza las garantas de los interesados. Asimismo, se con-
sidera que en el entorno actual, la tramitacin electrnica no puede ser
todava una forma especial de gestin de los procedimientos sino que
debe constituir la actuacin habitual de las Administraciones.
El uso de los medios electrnicos en el procedimiento administrativo
puede contribuir a la prevencin de la corrupcin atribuyendo mayor se-
guridad a las transacciones entre las administraciones pblicas y la ciuda-
dana, evitando contactos personales innecesarios que puedan facilitar el
surgimiento de conductas irregulares, facilitando la deteccin de conduc-
tas irregulares o informando sobre el desarrollo del procedimiento admi-
nistrativo.(25) Tambin pueden contribuir facilitando el ejercicio de los de-
rechos de los ciudadanos en la tramitacin del procedimiento
administrativo o simplificando la tramitacin de determinados procedi-
mientos con frecuencia vinculados a casos de corrupcin.
Como punto de partida es necesario tener presente que la Ley 40/2015,
de 1 de octubre, de rgimen jurdico de las administraciones pblicas
(LRJSP) establece diferentes principios de las administraciones pblicas
que se deben concretar en el uso de los medios electrnicos. Por su parte,
la LPACAP reconoce diversos derechos de los ciudadanos cuando se rela-
cionan con las administraciones pblicas utilizando los medios electrni-
cos. De este modo, ambas normas han recogido, aunque de una manera
(24)Vase en detalle, (Valero Torrijos, 2007, 89 y ss ) y (Palomar Olmeda, 2009).

(25)Como reza el prembulo LPACAP, la constancia de documentos y actuaciones en un archivo
electrnico facilita el cumplimiento de las obligaciones de transparencia, pues permite ofrecer infor-
macin puntual, gil y actualizada a los interesados.

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205
substancialmente menos detallada, los principios de la administracin

electrnica y los derechos de los ciudadanos en sus relaciones con las ad-
ministraciones pblicas a travs de medios electrnicos que regulaba la
Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrnicos de los ciudadanos a
los servicios pblicos (en adelante, LAECSP).(26)
Desde el punto de vista de los principios, interesa especialmente ob-
servar como no se contemplan explcitamente principios como el de se-
guridad, el de accesibilidad o el de neutralidad tecnolgica si bien su con-
tenido se puede deducir de otras normas en vigor.
Por lo que respecta a los derechos de las personas en sus relaciones
con las Administraciones pblicas se contemplan el de comunicarse a tra-
vs de un Punto de Acceso General electrnico de la Administracin y el
de ser asistidos en el uso de medios electrnicos.(27) Asimismo, se prev
que las personas fsicas pueden elegir si se comunican con las Administra-
ciones pblicas a travs de medios electrnicos salvo que estn obligadas
a relacionarse a travs de estos medios por concurrir determinadas cir-
cunstancias.(28) A partir de estos elementos, cada administracin pblica
debe llevar a cabo un anlisis de los procedimientos administrativos que
tramita y una valoracin del impacto que en l tendr la incorporacin de
los medios electrnicos.(29) Este anlisis resulta particularmente de inte-
rs en relacin a la prevencin de los conflictos de intereses y la lucha
contra la corrupcin. Al respecto, si bien no est expresamente previsto en
las nuevas leyes de rgimen jurdico y de procedimiento administrativo,
las administraciones pblicas tambin deberan tener presentes los ries-
gos de conflictos de intereses y de corrupcin en un determinado procedi-
miento o mbito de actuacin pblica para poder identificar qu papel
pueden desarrollar los medios electrnicos para prevenirlos. Como conse-
cuencia de dicho anlisis, entre otras medidas, las administraciones pbli-
cas deberan redisear los procedimientos, racionalizar los recursos desti-
nados y, en el caso de procedimientos en los que puedan surgir con
mayor facilidad conflictos de intereses y casos de corrupcin, incorporar
los medios ms idneos para hacerles frente. Entre las medidas que se
pueden aplicar, algunas de ellas previstas en la propia LAECSP pero sin
reflejo en las nuevas normas, se pueden apuntar la previsin de medios e
instrumentos de participacin, transparencia e informacin.(30)
(26)Vase un anlisis de los principios de la administracin electrnica en (Gamero Casado, 2010).

Por lo que respecta a los derechos de los ciudadanos, por todos, (Cotino Hueso, 2010).
(27) Art.13 LPACAP.
(28) Art.14 LPACAP.
(29)Vase al respecto lo que prevea, sin carcter bsico, el art.34 LAECPS.
(30) Art.34 LAECSP.

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206
Los medios electrnicos se pueden manifestar en las diferentes fases

del procedimiento administrativo e, incluso, antes de su inicio.(31)
En efecto, con carcter previo al inicio del procedimiento administra-
tivo, resulta de inters observar como la LPACAP se refiere al Punto de
Acceso General electrnico de la Administracin.(32) Por su parte, la
LRJSP prev la creacin de la sede electrnica como aquella direccin
electrnica, disponible para los ciudadanos a travs de redes de teleco-
municaciones, cuya titularidad corresponde a una Administracin p-
blica y del portal de internet como el punto de acceso electrnico cuya
titularidad corresponda a una Administracin pblica que permite el ac-
ceso a travs de internet a la informacin publicada y, en su caso, a la
sede electrnica correspondiente.(33) En la misma direccin que la
LAECSP, la LRJSP no concreta las funciones que debe desempear la
sede electrnica ni tampoco sus diferencias funcionales con los porta-
les, puntos de acceso o pginas web.(34) Asimismo, no podemos olvi-
dar el papel que los portales de transparencia pueden tener para difun-
dir la informacin relativa a las funciones que desarrollan, la normativa
que les sea de aplicacin, su estructura organizativa o los procedimien-
tos que tramitan.(35)
Por lo que respecta al inicio del procedimiento administrativo elec-
trnico, las administraciones pblicas deben poner a disposicin de las
personas interesadas los modelos o sistemas electrnicos de solicitud
en la sede electrnica. Adems, debe tenerse en cuenta que las solicitu-
des y los otros escritos que las personas interesadas remitan a las ad-
ministraciones pblicas a travs de medios electrnicos se debern en-
viar a travs del registro electrnico general que funcionar como portal
que facilitar el acceso a los registros electrnicos de cada organis-
(31)Tngase en cuenta que las previsiones relativas al registro electrnico de apoderamientos, re-
gistro electrnico, registro de empleados pblicos habilitados, punto de acceso general electrnico
de la Administracin y archivo nico electrnico producirn efectos a los dos aos de la entrada en
vigor de la Ley (disposicin final sptima LPACAP).
(32) Arts.13, 43 y 53. LPACAP
(33) Arts.38 y 39 LRJSP.
(34) Esta cuestin ya fue sealada al analizar la LAECSP por (Daz-Romeral Gmez, 2011);
(35) Arts.6.1 y 10.1 Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la informacin pbli-
ca y buen gobierno.
Las normas autonmicas en materia de transparencia pblica amplan la informacin que se debe
difundir en relacin a los procedimientos administrativos a travs de los portales de transparencia.
As, por ejemplo, la Ley catalana 19/2014, de 29 de diciembre, de transparencia, acceso a la informa-
cin pblica y buen gobierno prev que se difundir el catlogo actualizado de todos los procedi-
mientos administrativos, con la indicacin de los que estn disponibles en formato electrnico, el
sentido del silencio administrativo y los recursos que pueden interponerse con relacin a las resolu-
ciones que ponen fin a los mismos, entre otras cuestiones de inters para los interesados (art.10.1).

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207
mo.(36) Los registros electrnicos permitirn la presentacin de escri-

tos las veinticuatro horas del da, todos los das del ao. El registro de-
ber ser creado por las administraciones pblicas en la sede electrnica
a travs de la cual se canalicen la recepcin y el envo de solicitudes, es-
critos y comunicaciones. La sede electrnica publicar la disposicin de
creacin del registro que especificar el rgano o unidad responsable
de su gestin, la fecha y la hora oficiales y los das declarados inhbiles
e indicar la relacin de trmites que pueden iniciarse en el mismo.(37)
Precisamente en relacin a este aspecto, debe prestarse una atencin
especfica a los mecanismos para garantizar la autora y la integridad de
las comunicaciones electrnicas, aunque no puede obviarse su aplicacin
al resto de los trmites del procedimiento administrativo en los que se
usen los medios electrnicos. Uno de los riesgos derivados de la exten-
sin de la administracin electrnica es la seguridad. Por ello resulta es-
pecialmente necesario garantizar, ante el uso de los medios electrnicos,
la autora, la integridad y la confidencialidad de los datos. Para ello, la
LPACAP prev la posibilidad de que los ciudadanos puedan utilizar dife-
rentes mecanismos de identificacin y firma electrnica.(38) La garanta
de estos elementos tambin puede tener importantes efectos tanto en la
prevencin de la corrupcin como en su persecucin, investigacin y san-
cin al facilitar la identificacin de todos aquellos que puedan haber inter-
venido o participado en un procedimiento en que se hayan cometido irre-
gularidades que escodan casos de corrupcin.
En relacin a la instruccin del procedimiento administrativo electr-
nico, fase central del procedimiento en la que la Administracin forma
su voluntad a partir de los elementos aportados en diferentes trmites
(prueba, informes y participacin de las personas interesadas), los me-
dios electrnicos ofrecen diferentes posibilidades que los pueden hacer
ms eficaces e, incluso, participativos. Sin embargo, la LPAPCA, como
su predecesora Ley 11/2007, hace poca referencia a este aspecto ms
all de afirmar que los actos de instruccin se realizarn a travs de me-
dios electrnicos.(39) En esta direccin, desde la perspectiva del intere-
sado tal vez lo ms relevante sea el uso de los medios electrnicos para
acceder a la informacin relativa al estado de tramitacin del procedi-
miento a travs del punto de acceso general electrnico de la adminis-
tracin.(40)
(36) Art.16 LPACAP.Respecto a los registros electrnicos, vase por todos, (Rego Blanco, 2010).
(37) Art.16 LPACAP.
(38) Arts.9, 10 y 11 LPACAP.
(39) Art.75.1 LPCAP.
(40) Art.53 LPACAP.

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208
Finalmente, en relacin a la finalizacin del procedimiento administra-

tivo electrnico, en la que se toma la decisin final, que ser comunicada
a la persona interesada, la resolucin del procedimiento tramitado con
medios electrnicos garantizar la identidad del rgano competente.(41)
En particular, se puede traer a colacin que la LRJSP regula la actuacin
administrativa automatizada, es decir, la generacin de cualquier acto o
actuacin realizada ntegramente a travs de medios electrnicos por una
Administracin pblica en el marco de un procedimiento administrativo y
en la que no haya intervenido de forma directa un empleado pblico.(42)
Las actuaciones administrativas automatizadas pueden tener un impacto
significativo en la prevencin de la corrupcin particularmente cuando la
actividad de las administraciones pblicas se limita a constatar la concu-
rrencia de requisitos previstos en el ordenamiento, declarar las conse-
cuencias previstas en el ejercicio de potestades regladas o comunicar o
certificar datos o actos que consten en sus sistemas de informacin al
evitar la intervencin humana en determinadas actuaciones pblicas as
como impedir el contacto directo entre los empleados pblicos y los inte-
resados en su tramitacin.(43)
Un mbito en el que los medios electrnicos ya han tenido y tendrn
un impacto significativo es en el de las notificaciones electrnicas. Al res-
pecto, la LPACAP prev que las notificaciones se practicarn preferente-
mente por medios electrnicos aunque las personas interesadas podrn
escoger que la notificacin se practique a travs de un medio no electr-
nico excepto cuando resulte obligado a recibirlas por aquella va.(44) Du-
rante la tramitacin del procedimiento, las personas interesadas podrn
solicitar al rgano competente que las notificaciones sucesivas se practi-
quen o dejen de practicarse por medios electrnicos.(45) La notificacin
electrnica se practicar mediante comparecencia en la sede electrnica
de la administracin pblica actuante, es decir, mediante el acceso del in-
teresado al contenido de la notificacin.(46)
(41) Respecto a la ejecucin de los actos administrativos por medios electrnicos vase, (Valero
Torrijos, 2007). En relacin a la revisin judicial de los actos administrativos dictados utilizando me-
dios electrnicos, resulta de inters (Palomar Olmeda, 2009).
(42) Art.41.1 LPACAP.El art.41.2 LPACAP prev que en caso de actuacin administrativa automati-
zada deber establecerse previamente el rgano u rganos competentes, segn los casos, para la
definicin de las especificaciones, programacin, mantenimiento, supervisin y control de calidad
y, en su caso, auditora del sistema de informacin y de su cdigo fuente. Asimismo, se indicar el
rgano que debe ser considerado responsable a efectos de impugnacin.
(43)Vase un anlisis de la regulacin prevista en la LAECSP que se corresponde con la incorpora-
da en la LPACAP, en (Martn Delgado, 2009); (Alamillo Domingo & Urios Aparisi, 2011)
(44) Art.41 LPACAP.
(45) Art.41 LPACAP.
(46) Art.43 LPACAP.

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209
Otro aspecto relevante en esta fase es el relativo a la documentacin

de los actos administrativos a travs de medios electrnicos. Los docu-
mentos en los que se plasman los actos administrativos se emitirn por
medios electrnicos siempre y cuando estn firmados electrnicamente,
incluyan una referencia temporal e incorporen los metadatos mnimos
exigidos.(47) Asimismo, la LPACAP hace referencia al expediente electr-
nico. El expediente electrnico es el conjunto ordenado de documentos
electrnicos correspondientes a un procedimiento administrativo.(48) El
expediente electrnico incluir un ndice electrnico que ir firmado elec-
trnicamente con el objetivo de garantizar la integridad del expediente y
su orden.(49) Asimismo, cada Administracin deber mantener un ar-
chivo electrnico nico de los documentos electrnicos relativos a proce-
dimientos finalizados.(50)
Finalmente, los medios electrnicos tambin se pueden utilizar en de-
terminados procedimientos estrechamente vinculados con la lucha contra
la corrupcin. Al respecto, podemos traer a colacin que las agencias an-
ticorrupcin y los organismos que desarrollan funciones en relacin a la
prevencin y la lucha contra la corrupcin estn utilizando los medios
electrnicos. Sin embargo, esta posibilidad tiene un corto alcance en Es-
paa en la medida en que no se han impulsado agencias anticorrupcin
ms all de la creacin de la Oficina Antifrau de Catalunya.(51) Esta enti-
dad utiliza los medios electrnicos para difundir su actividad y planes de
(47) Art.26 LPACAP.

(48) El art.70 LPACAP se refiere al conjunto ordenado de documentos y actuaciones que sirven de
antecedentes y fundamento a la resolucin administrativa, as como las diligencias encaminadas
a ejecutarla. Debe destacarse que segn el propio precepto [n]o formarn parte del expediente
administrativo la informacin que tenga carcter auxiliar o de apoyo, como la contenida en aplica-
ciones, ficheros y bases de datos informticas, notas, borradores, opiniones, resmenes, comuni-
caciones e informes internos o entre rganos o entidades administrativas, as como los juicios de
valor emitidos por las Administraciones pblicas, salvo que se trate de informe, preceptivos o facul-
tativos, solicitados antes de la resolucin administrativa que ponga fin al procedimiento. En oca-
siones, son en estos documentos donde se recogen informaciones que esconden irregularidades y
casos de corrupcin en la tramitacin de los procedimientos administrativos.
Vase, en general, (Rivero Ortega, 2007) y (Sanz Larruga, 2009, 526).
(49) Art.70 LPACAP.
(50) Art.17 LPACAP.
(51) Existen otras experiencias a nivel autonmico que, si bien no tienen las mismas competencias
que la Oficina Antifrau de Catalunya, participan en la investigacin de irregularidades que pueden
estar vinculadas a casos de corrupcin. Este sera el caso de la Agencia de Proteccin de la Legali-
dad Urbanstica de Galicia que difunde a travs de Internet un formulario para poder interponer una
denuncia para exigir la observancia de la normativa de ordenacin territorial, urbanismo y costas.
Accesible en: http://www.axenciaurbanistica.es/ (ltima consulta: octubre de 2015). Tambin de la
Agencia de Proteccin de la Legalidad Urbanstica y Territorial de Mallorca en cuya pgina web se
ofrece informacin sobre las infracciones urbansticas pero donde se informa que no se pueden for-
mular denuncias por Internet. Accesible en: http://www.agenciaprotecciourbanistica.net (ltima con-
sulta: octubre de 2015).

ISSN: 0211-9560
210
lucha contra la corrupcin as como para desarrollar los programas de

formacin y sensibilizacin.(52) Tambin se utilizan los medios electrni-
cos para recibir informaciones o denuncias sobre posibles casos de
corrupcin para su investigacin y sancin.
A la vista de lo anterior se puede concluir que la normativa vigente so-
bre administracin electrnica prev diferentes usos de los medios elec-
trnicos en las relaciones entre las administraciones pblicas y los ciuda-
danos que pueden tener un impacto en la prevencin y la lucha contra la
corrupcin aunque no se conoce an su eficacia real en Espaa. Sin em-
bargo, la nueva regulacin del procedimiento administrativo electrnico
no supone un cambio profundo respecto a la legislacin anterior por lo
que no tendr posiblemente un papel significativo en el fortalecimiento e
intensificacin de las relaciones de las administraciones pblicas con los
ciudadanos y, en particular, en concretar el procedimiento administrativo
los principios de buena gobernanza como el de informacin, participacin
o rendicin de cuentas o fomentar la interaccin entre administraciones
pblicas intercambiando informacin o participando en el procedimiento
administrativo. Por ello, todo apunta a que su impacto en la prevencin y
la lucha contra la corrupcin ser reducido.
II.2.La contratacin pblica electrnica
El procedimiento de contratacin est conformado por todos aquellos

trmites y actuaciones que persiguen la adecuada preparacin, adjudica-
cin, ejecucin y liquidacin de un contrato pblico.(53) En particular, la
contratacin pblica electrnica se refiere a la utilizacin de los medios
electrnicos en la contratacin pblica.(54)
Los medios electrnicos tienen en la actualidad numerosas manifesta-
ciones en la contratacin pblica ya que sus usos se pueden extender a
todas las fases del procedimiento de contratacin: desde la preparacin
hasta la liquidacin y el pago, pasando por la publicacin de los anuncios
de licitacin, el suministro del pliego de condiciones, la presentacin de
(52) Accesible en: http://www.antifrau.cat (ltima consulta: octubre de 2015).

(53)Como apuntan Clarich y Mattarella, una buena aplicacin del procedimiento de licitacin pue-
de ser mucho ms eficaz que un largo y complejo proceso penal por corrupcin en actos oficiales o
por manipulacin de las licitaciones (Clarich & Mattarella, 2013, 60).
(54) En palabras de la Comisin Europea el trmino contratacin pblica electrnica designa la utili-
zacin de medios electrnicos en el tratamiento de las operaciones y en la comunicacin por parte de
las instituciones gubernamentales y dems organismos del sector pblico a la hora de adquirir bienes
y servicios o licitar obras pblicas (...). La contratacin electrnica puede aportar considerables mejo-
ras en materia de eficiencia de las adquisiciones concretas, gestin global de la contratacin pblica y
funcionamiento de los mercados en el mbito de los contratos estatales (Comisin Europea, 2010, 2).

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211
ofertas y su evaluacin, o la adjudicacin. El uso de los medios electrni-

cos facilita que la informacin relativa a los contratos pblicos sea comu-
nicada y conocida de manera rpida por todos los participantes en el pro-
ceso de contratacin,(55) ahorrando tiempo y recursos,(56) lo que incide
positivamente en ltima instancia en la integridad de la contratacin p-
blica.(57) Todo ello tiene un impacto en la reduccin de la corrupcin.
Desde el punto de vista externo, los medios electrnicos permiten for-
talecer las relaciones con los ciudadanos. Asimismo, al facilitar la infor-
macin de los ciudadanos sobre los contratos pblicos puede mejorar el
seguimiento de la tramitacin de los contratos pblicos as como, en l-
tima instancia, la rendicin de cuentas a los ciudadanos.(58)
Desde el punto de vista interno, estos medios facilitan el control y la
supervisin ms fcil y eficaz del comportamiento de los empleados p-
blicos.(59) De este modo, los medios electrnicos pueden convertirse en
un instrumento til para evitar los contactos directos entre los empleados
pblicos y los licitadores a fin de evitar comportamientos corruptos
(desde el intercambio de informacin al trfico de influencias) o el acceso
a informacin privilegiada.(60) Desde esta perspectiva, el uso de los me-
dios electrnicos tambin pueden disminuir la discrecionalidad de los
empleados pblicos a travs del establecimiento de criterios objetivos
que se puedan comprobar directamente por las aplicaciones sin la nece-
sidad de que intervenga una persona.
En la actualidad, el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviem-
bre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del
Sector Pblico (TRLCSP), siguiendo lo que prevea la Directiva 2004/18 del
Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordi-
nacin de los procedimientos de adjudicacin de los contratos pblicos
de obras, de suministro y de servicios,(61) regula los diferentes usos de
(55) (OECD, 2009a, 44).

(56)Considerando 38 Directiva 2004/18. Vase, asimismo, (Comisin Europea, 2010, 4).
(57) (Cho & Choi, 2005).
(58) (Vishwanath & Kaufmann, 1999).
(59) (Shim & Eom, 2008, 299).
(60) (OECD, 2009a, 35).
(61)La Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de febrero de 2014 sobre
contratacin pblica y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE propone profundizar en el uso
de los medios electrnicos en la contratacin pblica respecto a lo previsto en la Directiva 2004/18.
As, de acuerdo con el considerando 52, Los medios de informacin y comunicacin electrnicos
pueden simplificar enormemente la publicacin de los contratos y aumentar la eficiencia y la trans-
parencia de los procedimientos de contratacin. Deben convertirse en el mtodo estndar de co-
municacin e intercambio de informacin en los procedimientos de contratacin, ya que hacen au-
mentar considerablemente las posibilidades de los operadores econmicos de participar en dichos
procedimientos en todo el mercado interior.

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212
los medios electrnicos en la contratacin pblica vinculados a las dife-

rentes fases de la tramitacin del procedimiento de contratacin.(62)
En primer lugar, durante la preparacin del contrato, los rganos de
contratacin deben publicar en Internet los pliegos y la documentacin
complementaria.(63) Asimismo, tambin deben difundir informacin a
travs del perfil del contratante, un espacio en Internet donde incluir
anuncios de informacin previa, informacin sobre las licitaciones en
curso, las compras programadas, los contratos adjudicados, los procedi-
mientos anulados y cualquier otra informacin til de tipo general.(64)
Adems de la informacin que se difunde a travs del perfil del contra-
tante, no se puede desconocer que las leyes de transparencia tambin
prevn la obligacin de difundir informacin contractual a travs del por-
tal de transparencia.(65)
En segundo lugar, en relacin a la adjudicacin de los contratos, se
prev el sistema dinmico de adquisicin y la subasta electrnica que su-
ponen la adjudicacin a travs del uso de los medios electrnicos.(66)
Adems, tambin se contempla la posibilidad de utilizar la notificacin
electrnica de los diferentes actos o el acceso electrnico a los documen-
tos.(67) Tambin se puede llevar a cabo la formalizacin del contrato a
travs de un documento electrnico.
Finalmente, la ejecucin del contrato puede verse facilitada por el
uso de los medios electrnicos. Los medios electrnicos pueden facilitar
la creacin de sistemas de seguimiento de los procedimientos de con-
(62)Vase un anlisis detallado en (Martnez Gutirrez, 2015).

(63) Art.142 TRLCSP en relacin con el Real Decreto 181/2008, de 8 de febrero, de ordenacin del
diario oficial Boletn Oficial del Estado.
(64) Art.53 TRLCSP.
Tambin se debe tener en cuenta el art.334 TRLCSP (reformado por la disposicin adicional terce-
ra de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garanta de unidad de Mercado) que establece que en la
Plataforma de Contratacin del Estado se publicar bien directamente por los rganos de contra-
tacin o por interconexin con los servicios de informacin que articulen las Comunidades Aut-
nomas y las Entidades locales, la convocatoria de licitaciones, sus resultados y cuanta informacin
consideren relevante relativa a los contratos que celebren.
(65) Al respecto el art.8 LTAIBG prev que en el portal de transparencia se debern publicar todos
los contratos, con indicacin del objeto, duracin, el importe de licitacin y de adjudicacin, el pro-
cedimiento utilizado para su celebracin, los instrumentos a travs de los que, en su caso, se ha
publicitado, el nmero de licitadores participantes en el procedimiento y la identidad del adjudica-
tario, as como las modificaciones del contrato. Igualmente se debern publicar las decisiones de
desistimiento y renuncia de los contratos. La obligacin tambin afecta a los contratos menores lo
que podr realizarse trimestralmente. Finalmente, se prev la obligacin de publicar diferentes da-
tos estadsticos.
Algunas normas autonmicas han ampliado las obligaciones que con carcter bsico ha incluido la
LTAIBG. Como ejemplo, vase, el art.13 Ley catalana 19/2014, de 29 de diciembre, de transparencia,
acceso a la informacin pblica y buen gobierno.
(66) Arts.199 y 148 TRLCSP, respectivamente.
(67) Art.151.4 TRLCSP en relacin al art.43 LPACAP.

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213
tratacin que faciliten informacin en tiempo real a los licitadores que

les permita conocer el estado de la tramitacin del procedimiento as
como supervisar su tramitacin. Esta podra ser una funcionalidad a
aadir en el perfil del contratante que puede mejorar sensiblemente la
transparencia y la rendicin de cuentas en el proceso de contrata-
cin.(68)
A pesar de los diferentes usos y de sus efectos positivos en el segui-
miento y control de la actividad contractual y por ende en la preven-
cin y la lucha contra la corrupcin, debe advertirse que el grado de
implantacin efectiva de la contratacin electrnica es muy inferior al
esperado inicialmente, lo que pone de manifiesto la complejidad de un
cambio semejante desde un punto de vista tcnico, logstico y adminis-
trativo. La evaluacin de la Comisin seala que menos del 5% del pre-
supuesto total destinado a la contratacin en los Estados miembros
pioneros en la aplicacin de este sistema se adjudica a travs de me-
dios electrnicos.(69) Por ello, la contratacin pblica electrnica
puede tener a corto plazo una eficacia limitada en la prevencin y la lu-
cha contra la corrupcin.
III. El gobierno abierto y la lucha contra la corrupcin
El gobierno abierto persigue el fortalecimiento de las relaciones entre

las administraciones pblicas y la ciudadana mediante una mayor trans-
parencia, participacin y colaboracin ciudadana a travs del uso inten-
sivo de la tecnologa. El gobierno abierto promueve el dilogo continuo
entre las administraciones pblicas y la ciudadana para que pueda cono-
cer lo que hacen las administraciones pblicas y estas puedan escuchar
cules son las necesidades de la ciudadana y contar con su colaboracin
en el diseo e implementacin de las polticas pblicas y en la prestacin
de los servicios pblicos.
En el desarrollo del gobierno abierto resultan clave los medios electr-
nicos a travs de los que se facilita la informacin, la comunicacin, la es-
cucha activa y la participacin ciudadana.(70) De hecho, el gobierno
(68) (OECD, 2009a, 23).

(69) (Comisin Europea, 2010, 2-3).
Ello aun teniendo en cuenta que, segn la propia Comisin, la utilizacin de los medios electrnicos
en la contratacin pblica puede suponer un ahorro importante de recursos pblicos. As, [s]i se
generaliza la contratacin en lnea, las administraciones pueden ahorrar incluso un 5% del gasto e
incluso un 50-80% de los costes de las operaciones tanto para los compradores como para los sumi-
nistradores (Comisin Europea, 2004).
(70) (Cruz-Rubio, 2014, 11).

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214
abierto va ms all de la administracin electrnica que hasta el mo-

mento ha estado ms centrada en la promocin de la eficacia y la eficien-
cia administrativa que en la mejora de la transparencia y la participacin
ciudadana.
En efecto, el gobierno abierto facilita una mayor rendicin de cuentas
y un mejor control de las administraciones pblicas por parte de la ciuda-
dana lo que puede redundar positivamente en la prevencin y la lucha
contra la corrupcin.(71) En esta direccin, en los ltimos aos se han ido
poniendo en funcionamiento diferentes iniciativas en el marco de los pro-
gramas de gobierno abierto que tienen esta finalidad.(72)
El gobierno abierto se caracteriza por un uso intensivo de la tecnolo-
ga que est teniendo un papel significativo en la extensin del gobierno
abierto y en los diferentes mecanismos a travs de los que este se ma-
nifiesta. En particular, debemos destacar la estrecha relacin que existe
entre el gobierno abierto con las tecnologas incluidas bajo la etiqueta
de la web 2.0, lo que se ha conocido por algunos como el gobierno
2.0,(73) es decir, a la introduccin en la gestin pblica de los principios
que inspiran la web 2.0.(74) Como se ha destacado, [c]on el uso de la
Web 2.0 (Government 2.0) y redes sociales, se persigue facilitar la co-
municacin, la escucha activa y la participacin, aprovechar el conoci-
miento y la experiencia de los ciudadanos para ayudar en el diseo de
polticas y provisin de servicios pblicos, y la colaboracin (en red)
dentro y entre las administraciones pblicas y ms all.(75) Todo ello,
se manifiesta en particular, en la prevencin y la lucha contra la corrup-
cin.(76)
El gobierno abierto tiene tres dimensiones: la transparencia, la partici-
pacin y la colaboracin ciudadana. En las prximas pginas nos aproxi-
maremos a estas tres dimensiones desde la perspectiva de su contribu-
cin a la prevencin y la lucha contra la corrupcin.
(71)Como se reconoce en la Declaracin de Gobierno Abierto de septiembre de 2011 suscrita por

54 pases en el marco de la Alianza para el Gobierno Abierto, los firmantes aceptan la responsabi-
lidad de aprovechar este momento para fortalecer nuestros compromisos con miras a promover la
transparencia, luchar contra la corrupcin, empoderar a los ciudadanos y aprovechar el poder de las
nuevas tecnologas para que el gobierno sea ms eficaz y responsable. Accesible en: http://www.
opengovpartnership.org/es/acerca-de/declaraci%C3%B3n-de-gobierno-abierto (ltima consulta: oc-
tubre de 2015).
(72)Vanse, por ejemplo, las referencias al gobierno abierto en el Plan Anticorrupcin del Reino
Unido. Accesible en: https://www.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_data/
file/388894/UKantiCorruptionPlan.pdf (ltima consulta: octubre de 2015).
(73) (Chun, 2010).
(74) (Ramrez-Alujas, 2011, 102).
(75) (Cruz-Rubio, 2014, 11).
(76) (Bertot, et al., 2010); (Davies & Fumega, 2014, V).

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215
III.1.La transparencia como instrumento para prevenir la corrupcin
La transparencia pblica consiste en el conocimiento efectivo por

parte de la ciudadana de lo que sucede en el seno de las administracio-
nes pblicas.(77) La transparencia pblica persigue convertir las adminis-
traciones pblicas en casas de vidrio.(78)
Como ya hemos avanzado anteriormente, la transparencia pblica faci-
lita el conocimiento de la actividad de las administraciones pblicas y, as,
el seguimiento y el control de la actividad de los cargos y empleados pbli-
cos. De este modo, la transparencia facilita que los ciudadanos se convier-
tan en miles de auditores.(79) Asimismo, la transparencia impulsa el com-
portamiento ntegro y honesto de los cargos y empleados pblicos y
dificulta que surjan conflictos de intereses y casos de corrupcin que flore-
cen bien en la opacidad y el secreto. En particular, la transparencia que se
deriva de la extensin del gobierno abierto incide positivamente en dificul-
tar buena parte de las situaciones de corrupcin y, en el caso de que sur-
jan, poderlas detectar y hacerles frente.(80) Como clebremente afirm el
juez Brandeis en 1914, la luz del sol es el mejor desinfectante.(81)
Sin embargo, no podemos desconocer que la eficacia de la transpa-
rencia como instrumento para la prevencin y la lucha contra la corrup-
cin est estrechamente vinculada al conocimiento efectivo que genere
sobre la actividad pblica que en general est vinculada a la disponibili-
dad de informacin, la calidad de la informacin, la accesibilidad de la in-
formacin, la reusabilidad de la informacin y la garanta de la informa-
cin.(82) Asimismo, no se puede desconocer que la transparencia puede
presentar limitaciones como instrumento para la prevencin de la corrup-
cin en la medida en que su impulso corre con frecuencia a cargo de las
mismas instituciones o responsables que pueden verse sumergidas en
casos de corrupcin.(83)
Actualmente, la transparencia se canaliza a travs de diferentes meca-
nismos en cuyo funcionamiento tienen un papel cada vez ms relevante
los medios electrnicos. En primer lugar, encontramos la transparencia
activa que se refiere a la difusin de informacin de forma proactiva por
parte de las administraciones pblicas. En segundo lugar, el acceso a la
(77) (Cerrillo i Martnez, 2012).

(78) (Rivero, 1989).
(79) (Kaufmann, 2002, 19).
(80) (Boix Palop, 2014, 205).
(81) (Brandeis, 1914).

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216
informacin pblica que permite facilitar conocimiento de la informacin

pblica previa solicitud a una administracin pblica para que le muestre
o le facilite una copia de informacin que est en su poder. En tercer lu-
gar, la transparencia colaborativa, a la que haremos referencia posterior-
mente, que consiste en la reutilizacin de la informacin pblica con el fin
de incrementar la transparencia.
La regulacin de los mecanismos de transparencia se encuentra en la
Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la informacin
pblica y buen gobierno (en adelante, LTAIBG) as como en las leyes que
han aprobado una buena parte de las Comunidades Autnomas y en
unas pocas ordenanzas y reglamentos locales en la materia.(84)
a. Difusin de la informacin pblica
La difusin de informacin pblica consiste en la puesta a disposicin

de la ciudadana de informacin relativa a la actividad que llevan a cabo y
las decisiones que toman.(85) La difusin de informacin pblica se ca-
naliza principalmente a travs de medios electrnicos.(86)
La LTAIBG ha supuesto un importante avance en la regulacin de la di-
fusin de informacin pblica que hasta ese momento era escasa y frag-
mentaria y un reconocimiento definitivo al uso de los medios electrnicos
en esta actividad pblica.(87) Esta norma define con carcter bsico las
obligaciones de las administraciones relativas a la difusin de informa-
cin pblica y determina las caractersticas que debe cumplir dicha infor-
macin.(88)
En primer lugar, establece la obligacin de las administraciones pbli-
cas de difundir a travs de los medios electrnicos la informacin cuyo co-
nocimiento sea relevante para garantizar la transparencia de su actividad
relacionada con el funcionamiento y control de la actuacin pblica.(89)
(84)Vase un anlisis comparado en (Bernad Gil, 2015); (Cerrillo i Martnez, 2015). Por lo que res-
pecta a los entes locales es referencia obligada la ordenanza tipo de transparencia elaborada por
la FEMP.Accesible en: http://www.femp.es/files/11-5133-fichero/Ordenanza Transparencia, Acceso y
Reutilizacin de la informacin.pdf (ltima consulta: octubre de 2015). Asimismo, una panormica
general en (Font i Llovet, 2015); (Villoira Mendieta, 2015).
(85) (Cerrillo i Martnez, 2012, 711).
(86) En efecto, segn el Instituto Nacional de Estadstica, en 2013, de entre los usuarios de Internet,
el 55,5% obtuvo informacin de las pginas web de la Administracin. Segn Eurostat, en 2013 los
espaoles utilizan Internet con ms frecuencia (44%) que la media europea (41%) para obtener in-
formacin de websites de autoridades pblicas.
(88) (Cerrillo i Martnez, 2014b).
(89) Art.5 LTAIBG.

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217
En segundo lugar, define qu informacin deben difundir las adminis-

traciones pblicas. En particular, las administraciones pblicas deben di-
fundir informacin institucional, organizativa y de planificacin, informa-
cin de relevancia jurdica, informacin econmica, presupuestaria y
estadstica.(90) A pesar del detalle con el que se determina la informacin
que deben difundir las administraciones pblicas, es necesario sealar
que hay informacin cuyo conocimiento puede tener un impacto positivo
en la prevencin y lucha contra la corrupcin que no se prev que sea di-
fundida (por ejemplo, informacin de las agendas de los altos cargos o la
relacin de los regalos u obsequios que reciben en el ejercicio de su res-
ponsabilidad).
En tercer lugar, determina qu caractersticas debe tener la informa-
cin que se difunde. En esta direccin, se prev que la informacin se di-
fundir de una manera clara, estructurada y entendible para los interesa-
dos y, preferiblemente, en formatos reutilizables. Asimismo, se establece
la obligacin de garantizar la accesibilidad, la interoperabilidad, la calidad
y la reutilizacin de la informacin publicada.(91)
En cuarto lugar, se prev que la Administracin General del Estado di-
fundir la informacin a travs del portal de la transparencia que facilitar
el acceso de los ciudadanos a toda la informacin prevista as como
aquella que sea solicitada con mayor frecuencia por la ciudadana.(92)
Las Comunidades Autnomas que han legislado en esta materia tambin
han previsto la creacin de portales de transparencia.
En quinto lugar, concreta los mecanismos de garanta de las obligacio-
nes. En particular, para la Administracin General del Estado se prev que
el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno controlar el cumplimiento
de las obligaciones de transparencia activa.(93)
La regulacin autonmica de la transparencia activa introduce algunas
mejoras en relacin a la legislacin estatal aunque en trminos generales
comparte las mismas caractersticas. Sin embargo, en trminos generales
no se observa que estas mejoras sean suficientes para incrementar sensi-
blemente la prevencin y la lucha contra la corrupcin que se deriva de la
legislacin bsica.(94)
En trminos generales, las leyes de transparencia aprobadas en Es-
paa no son un instrumento suficientemente eficaz para prevenir y luchar
contra la corrupcin. Si bien, pueden tener un cierto impacto en la pre-
(90) Arts.6-8 LTAIBG.

(91) Art.5 LTAIBG.
(92) Art.10 LTAIBG.
(93) Art.9 LTAIBG.

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218
vencin y la lucha contra la corrupcin no garantizan suficientemente y

adecuadamente la disponibilidad de toda la informacin necesaria para
prevenir la corrupcin particularmente en aquellas reas que presentan
mayores riesgos. De todos modos, no se debe olvidar que ms all de las
obligaciones previstas en las distintas normas aprobadas, cada adminis-
tracin pblica puede ampliar la informacin que difunde y garantizar de
forma ms eficaz el cumplimiento real de todas aquellas caractersticas
en su difusin que permitan incidir de forma ms contundente en la pre-
vencin y la lucha contra la corrupcin.(95)
En ltima instancia, ms all de la aprobacin de las leyes de transpa-
rencia ser necesario garantizar su cumplimiento bien por las administra-
ciones pblicas, poniendo a disposicin de la ciudadana toda la informa-
cin que sea relevante para hacer frente a las irregularidades y los casos
de corrupcin de acuerdo con las caractersticas definidas, bien por la
propia ciudadana, consultando la informacin y sobre su base monitori-
zando y supervisando la actividad pblica y denunciando tanto los incum-
plimientos de las obligaciones de transparencia como las irregularidades
que se vayan detectando.
b. Acceso a la informacin pblica
El acceso a la informacin pblica se configura en la LTAIBG como un

derecho subjetivo para cuyo ejercicio el ciudadano no tiene necesidad de
mostrar ningn inters. El acceso a la informacin pblica persigue facili-
tar que la ciudadana tenga conocimiento de la actividad pblica a poste-
riori.
El acceso a la informacin pblica es un mecanismo idneo para la lu-
cha contra la corrupcin puesto que permite conocer la actividad admi-
nistrativa, controlar el funcionamiento de las administraciones pblicas y
exigir la rendicin de cuentas al permitir a la ciudadana solicitar el ac-
ceso a cualquier documento en el que se sospeche que se plasma una
irregularidad que pueda enmascarar un caso de corrupcin.
La LTAIBG regula el derecho de acceso a la informacin pblica mejo-
rando sensiblemente la regulacin vigente hasta el momento con carc-
ter bsico en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de rgimen jurdico de
las administraciones pblicas y del procedimiento administrativo comn
y equiparando a Espaa a los pases de nuestro entorno.
(95) Al respecto, el art.5.2 LTAIBG reconoce que las obligaciones de transparencia contenidas en
este captulo se entienden sin perjuicio de la aplicacin de la normativa autonmica correspondien-
te o de otras disposiciones especficas que prevean un rgimen ms amplio en materia de publi-
cidad. En la misma direccin, buena parte de las leyes autonmicas de transparencia como, por
ejemplo, el art.2 Ley de transparencia de Andaluca.

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La LTAIBG prev que el derecho de acceso se podr ejercer respecto a

la informacin pblica, es decir, los contenidos o documentos, cual-
quiera que sea su formato o soporte, que obre en poder de las adminis-
traciones pblicas y que haya sido elaborada o adquirida en el ejercicio
de sus funciones.(96)
La LTAIBG detalla el procedimiento a seguir para el ejercicio del de-
recho de acceso y para la resolucin de las solicitudes por parte de las
administraciones pblicas. Los medios electrnicos tienen un papel
importante en la gestin del derecho de acceso permitiendo la presen-
tacin telemtica de las solicitudes as como la entrega de la informa-
cin a los ciudadanos y facilitando la gestin integral de la informa-
cin.(97) Por lo que se refiere a la presentacin telemtica de las
solicitudes, la necesidad de identificar al solicitante que prev el
art.17.2.a) LTAIBG ha hecho que numerosas administraciones pblicas
exijan el uso del DNI electrnico o del sistema cl@ve lo que en ocasio-
nes puede dificultar el ejercicio del derecho.(98) Respecto al acceso a
la informacin, resulta de inters sealar que en la solicitud el intere-
sado podr indicar la modalidad que se prefiera para acceder a la in-
formacin solicitada que se realizar preferentemente por va electr-
nica, salvo cuando no sea posible o el solicitante haya sealado
expresamente otro medio.(99)
La LTAIBG determina los lmites del derecho de acceso que se esta-
blecen para proteger otros bienes o derechos como, por ejemplo, la se-
guridad pblica, la defensa, los intereses econmicos y comerciales, el
secreto profesional y la propiedad intelectual e industrial o la proteccin
del medio ambiente.(100) Mencin particular se debe hacer a la regula-
cin de la proteccin de los datos personales como lmite al derecho de
acceso a la informacin.(101) Al respecto, la LTAIBG prev diferentes
mecanismos para la ponderacin del inters pblico en la divulgacin
de la informacin y los derechos fundamentales de proteccin de datos
de carcter personal.(102)
(96) Art.13 LTAIBG.

(97) Art.17 LTAIBG. Sobre el ejercicio del derecho de acceso resulta de inters (Fernndez Salmern,
2014); (Barrero Rodrguez, 2014).
(98)Como ejemplo el Portal de transparencia de la Administracin General del Estado. Accesible
en: https://transparencia.gob.es/es_ES/derechoacceso/soliciteinformacion (ltima consulta: octubre
de 2015).
(99) Art.17.2 y 22.1 LTAIBG.
(100) Art.14 LTAIBG.
(101)Vase un anlisis detallado en (Martnez Martnez, 2014).
(102) Art.15 LTAIBG.

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Finalmente, la LTAIBG disea los mecanismos de garanta. En particular,

resulta de inters llamar la atencin sobre la posibilidad de interponer una
reclamacin ante el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno frente a
toda resolucin expresa o presunta en materia de acceso que tendr la
consideracin de sustitutiva de los recursos administrativos.(103) El Con-
sejo de Transparencia y Buen Gobierno dispone en su portal un formulario
electrnico a travs del cual interponer las reclamaciones contra las dene-
gaciones del derecho de acceso que se puede remitir electrnicamente a
travs de correo electrnico.(104) Asimismo, las comunicaciones y notifica-
ciones que el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno enve en relacin
con las reclamaciones se realizarn por va telemtica a travs de correo
electrnico a no ser que el interesado elija recibirlo por correo postal.
III.2.La participacin ciudadana en la lucha contra la corrupcin
La participacin ciudadana es el segundo de los pilares del gobierno

abierto. Su papel en la lucha contra la corrupcin se manifiesta a travs
de diferentes mecanismos. En particular, en las prximas pginas nos
centraremos en el uso de los medios electrnicos en la alerta, informa-
cin o denuncia que se pueda formular sobre datos o informaciones
que puedan enmascarar casos de corrupcin. En efecto, con frecuencia
las circunstancias o las situaciones que pueden facilitar la aparicin de
un caso de corrupcin pasan desapercibidos para las autoridades com-
petentes para investigarlos y sancionarlos y, en cambio, son conocidas
por las personas cercanas a los implicados o a sus actuaciones. De he-
cho, no se puede desconocer que segn la Association of Certified Fraud
Examiners (ACFE), casi el 50% de los casos de fraude y corrupcin son
detectados por delacin o por accidente mientras que nicamente el
14% lo son fruto de una auditora interna.(105) Los medios electrnicos
pueden facilitar que esta informacin pueda ser puesta en conocimiento
de las entidades u rganos competentes para su anlisis, investigacin
o sancin.
Para dar una respuesta adecuada a este conocimiento, en los ltimos
aos diferentes instituciones internacionales han llamado la atencin so-
(103) Arts.23 y 24 LTAIBG.

En esta direccin, diferentes Comunidades Autnomas han creado rganos u organismos dotados
de independencia a los que se les atribuye la competencia para resolver las reclamaciones que se
interpongan en materia de acceso a la informacin (Disposicin adicional cuarta LTAIBG).
(104) Accesible en: http://www.consejodetransparencia.es/ct_Home/reclama-aqui.html (ltima con-
sulta: octubre de 2015).
(105) (Ernst & Young, 2012, 2).

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221
bre la necesidad de impulsar mecanismos para la informacin o denuncia

de casos de corrupcin as como para la proteccin de los informantes o
denunciantes.(106) En esta direccin, diferentes pases han impulsado
mecanismos para facilitar la informacin o denuncia de conflictos de inte-
reses o casos de corrupcin contrarios al ordenamiento jurdico o a los
estndares ticos que deben guiar la conducta de los cargos y empleados
pblicos.(107)
De este modo, a travs de diferentes canales los ciudadanos pueden
participar en la lucha contra la corrupcin informando o denunciando si-
tuaciones o circunstancias que puedan llevar o muestren un caso de
corrupcin. No obstante, a pesar del inters que puede tener este meca-
nismo de participacin en la investigacin de los casos de corrupcin, al-
gunos autores han puesto en duda su eficacia tanto por el posible mal
uso como por la desproteccin ante la que se pueden encontrar los infor-
mantes o denunciantes.(108)
Los medios electrnicos pueden tener un papel importante en la cana-
lizacin de la participacin ciudadana en la lucha contra la corrupcin y,
en particular, para facilitar la informacin o la denuncia de casos de
corrupcin. Al respecto, se puede traer a colacin como ejemplo el caso
de la Oficina Europea de Lucha contra el Fraude que ha desarrollado un
mecanismo de denuncia en lnea (Fraud Notification System) a travs del
que el denunciante puede informar sobre el tipo de fraude observado, el
momento en que ha ocurrido as como cualquier otra informacin que
pueda ser de inters y utilidad para la investigacin.(109)
A pesar de la utilidad que se ha observado de la participacin ciuda-
dana en la lucha contra la corrupcin a travs de la denuncia o informa-
cin de casos de corrupcin, en la actualidad no existe en Espaa una
regulacin de la participacin ciudadana en la lucha contra la corrup-
(106) Art.8.4, 32 y 33 Convencin de las Naciones Unidas contra la Corrupcin; art.9 Convenio Ci-
vil del Consejo de Europa contra la corrupcin y el art.22.a) Convenio Penal del Consejo de Europa
contra la corrupcin y Resolucin 1729/2010 y la Recomendacin 1916/2010 de proteccin de los de-
nunciantes. Asimismo, resulta de inters el impulso realizado por Transparencia Internacional. Va-
se, por todos, (Transparency International, 2013).
(107)Vase un anlisis comparado en (OECD, 2011); (Wolfe, Worth, Dreyfus, & Brown, 2014).
(108)Por todos, (McCarthy, 2012, 187).
(109) Adems de las iniciativas impulsadas desde las instituciones pblicas, tambin existen otras
impulsadas por la sociedad civil. Como ejemplo se puede traer a colacin el Buzn de Xnet que
permite enviar informacin a este grupo de activistas contra la corrupcin a travs de dos vas que
ofrecen diferente seguridad. Si la informacin que se enva y la relacin del ciudadano con ella ne-
cesita ser mantenida de manera completamente annima y protegida, el ciudadano puede utilizar
una interfaz del Buzn de Xnet que utiliza el software de Globaleaks y el navegador TOR que escon-
de la direccin IP y otras informaciones que podran revelar la identidad en caso de que alguien
quisiera identificar la comunicacin. Accesible en: https://xnet-x.net/ca/bustia-xnet/ (ltima consulta:
octubre de 2015).

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222
cin.(110) Sin embargo no se puede descartar a priori esta posibilidad. A

la vista del derecho de los ciudadanos a relacionarse con las administra-
ciones pblicas a travs de medios electrnicos,(111) podemos entender
que es posible que se puedan utilizar los medios electrnicos para la
alerta, la denuncia o la informacin sobre casos de corrupcin.(112) Cues-
tin distinta ser la relativa al valor que se le podr dar a dicha informa-
cin en la tramitacin del procedimiento de investigacin o sancin.(113)
Tan importante es establecer un canal electrnico para la alerta, infor-
macin o denuncia de posibles casos de corrupcin como la proteccin
del alertador, informante o denunciante respecto a posibles represalias.
En efecto, la proteccin del alertador, denunciante o informante ante po-
sibles represalias es muy importante particularmente si se tiene en cuenta
que generalmente tienen una relacin profesional y, con frecuencia,
ocupa, una posicin jerrquica inferior respecto a la persona objeto de la
denuncia o informacin. La proteccin del delator tambin es necesaria
para alentar a todos aquellos que tengan conocimiento de un caso de
corrupcin a que lo pongan en conocimiento de las autoridades compe-
tentes para investigarlo.(114)
Uno de los principales mecanismos para la proteccin del alertador, de-
nunciante o informante es protegiendo su identidad.(115) Sin embargo, no
se puede desconocer el impacto negativo que el anonimato puede tener
tanto en la eficacia del propio procedimiento de investigacin (al impedir
poder solicitar una mayor concrecin de la denuncia o de la informacin
aportada) como en el hecho de poder incentivar las denuncias sin funda-
mento o basadas nicamente en el nimo de perjudicar o de revancha ha-
cia el denunciado. Sin embargo, esta prctica ya ha sido recogida por algu-
nos textos internacionales y prcticas de agencias anticorrupcin.
Desde el punto de vista de la proteccin del alertador, informante o
denunciante, la Convencin de Naciones Unidas contra la corrupcin que
prev que [c]ada Estado Parte tambin considerar, de conformidad con
los principios fundamentales de su derecho interno, la posibilidad de es-
(110)Tampoco se han extendido experiencias en relacin a la corrupcin pblica si bien existen, por
ejemplo, en la denuncia de infracciones laborales a travs de Internet lo que ha planteado algunas
dudas sobre su legalidad (Galn, 2013).
(111) Art.14 LPACAP.
(112)No entramos a analizar en este trabajo los mecanismos de denuncia o de comunicacin de in-
formacin que prev nuestro ordenamiento jurdico o que se han impulsado por las administracio-
nes pblicas espaolas. Vase al respecto (Cerrillo i Martnez, 2014c).
(113) (Cerrillo i Martnez, 2014c).
(114) (OECD, 2009b, 54).
(115) Existen otros mecanismos de proteccin del alertador o denunciante. Vase al respecto (Cerri-
llo i Martnez, 2014c).

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223
tablecer medidas y sistemas para facilitar que los funcionarios pblicos

denuncien todo acto de corrupcin a las autoridades competentes cuando
tengan conocimiento de ellos en el ejercicio de sus funciones.(116) En la
misma direccin en la misma lnea, la Resolucin 1507 (2006), de 27 de
junio del Consejo de Europa prev que se debe asegurar que las normas
que regulan los secretos de estado protegen a las personas que desvelan
la situacin ilegal, es decir, las personas que denuncian actividades ilega-
les de los rganos estatales frente a posibles sanciones disciplinarias o
penales.(117)
De todos modos no podemos desconocer que desde la perspectiva de
nuestro ordenamiento jurdico no son aceptables las denuncias anni-
mas.(118) No obstante, ello no es obstculo para que se pueda informar
de forma annima lo que puede llevar a que el rgano competente im-
pulse las actuaciones previas necesarias y, en su caso, acuerde de oficio
el inicio del procedimiento sancionador.(119) Asimismo, todo ello no im-
pide permitir la anonimizacin de las denuncias o de la identidad de las
personas que han informado.(120) Finalmente, tambin cabe la posibili-
dad de proteger la identidad del denunciante o informante asegurando
que no sea divulgada sin su consentimiento facilitndose la divulgacin
annima de la informacin.(121)
(116) Artculo 8.4 Convencin de Naciones Unidas contra la corrupcin.

(117)Vase, asimismo la Resolucin 1729/2010 y la Recomendacin 1916/2010 de proteccin de los
denunciantes del Consejo de Europa. Igualmente, el artculo 9 Convenio Civil del Consejo de Europa
contra la corrupcin y el artculo 22.a) Convenio Penal del Consejo de Europa contra la corrupcin.
Tambin el plan de accin contra la corrupcin ratificado en la Cumbre de noviembre de 2010 del
G20 celebrada en Sel. Accesible en: http://www.g20.utoronto.ca/2010/g20seoul-anticorruption.html
(ltima consulta: octubre de 2015).
(118) En el mbito penal, la LECrim prev que las denuncias se formularn por escrito o en forma
oral y, en ambos casos, estarn firmadas por el denunciador. Vanse al respecto los artculos 266
LECrim, respecto a la denuncia por escrito y 267 LECrim, relativa a la denuncia verbal.
(119) Al respecto, debemos tener presente que el artculo 11 LPACAP prev que las Administracio-
nes pblicas slo requerirn a los interesados el uso obligatorio de firma para, entre otros trmites,
formular solicitudes. Asimismo, el apartado d) art.11.1 Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto por lo
que se refiere a la denuncia en unprocedimiento sancionador.
(120) En este sentido, se pueden traer a colacin el artculo 32.1 Real Decreto 432/2009, de 27 de
marzo, por el que se aprueba el Reglamento por el que se desarrolla la Ley 5/2006, de 10 de abril, de
regulacin de los conflictos de intereses de los miembros del Gobierno y de los altos cargos de la
Administracin General del Estado que prev que si el denunciante lo solicita se garantizar el sigilo
sobre su identidad o el artculo 14.1 Real Decreto 799/2005, de 1 de julio, respecto a las actuaciones
de las inspecciones de servicios.
(121) Al respecto se puede traer a colacin el art.24 Normas de actuacin y de rgimen interior de
la Oficina Antifraude de Catalua que prev que toda persona denunciante o informante de hechos
o conductas cuya comprobacin corresponda a la Oficina Antifraude puede, si lo solicita, y con el
acuerdo motivado previo del director o directora, obtener el compromiso escrito de que su identi-
dad no ser revelada a terceras personas. Segn se desprende de la memoria del ao 2014 de la
Oficina Antifraude de Catalua, el porcentaje de denunciantes que han pedido reserva de identidad
es relativamente bajo (18%) respecto a los que no lo han hecho (82%).

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224
Los medios electrnicos pueden tener un papel relevante en la pro-

teccin de los alertadores, denunciantes o informantes protegiendo su
anonimato o garantizando la seguridad de sus datos personales y de la
informacin aportada. Los medios electrnicos pueden garantizar la se-
guridad de los datos personales aportados por el alertador, denun-
ciante o informante y, en general, de toda la informacin relativa a la
denuncia.
As, por ejemplo, en la pgina web de la Fiscala General del Estado
se afirma que [l]os datos de carcter personal que la Fiscala General
del Estado reciba a travs de esta pgina sern custodiados por ella a
los meros efectos de identificacin de los remitentes, y no sern com-
partidos ni comunicados con terceros, salvo peticin expresa de la auto-
ridad judicial.(122) Otro ejemplo se encuentra en la Oficina Europea de
Lucha contra el Fraude que permite crear una cuenta de correo segura
en la que de forma annima el personal de dicha oficina puede ponerse
en contacto con el denunciante.(123)
Asimismo, es necesario tener presente lo previsto en la normativa
sobre proteccin de datos relativo al carcter personal de los datos so-
bre el nombre, direccin, nmero de documento identificativo, telfono
y direccin de correo electrnico del denunciante o informante.(124)
Como ha apuntado Transparencia Internacional la participacin ciuda-
dana debe ser como un actor activo y crtico en la lucha contra la corrup-
cin.(125) En particular, Transparencia Internacional en su resolucin de
octubre de 2009 sobre la proteccin del denunciante (whistleblower)
apunta que la denuncia puede ser un instrumento crucial para detectar e
informar sobre la corrupcin, el fraude y la mala gestin en el sector p-
(122) Accesible en: https://www.fiscal.es/fiscal/publico/ciudadano/el_ciudadano/atencion_ciudada-

no/oficina_atencion_ciudadano (ltima consulta: octubre de 2015).
(123) Accesible en: https://fns.olaf.europa.eu/cgi-bin/questionnaire_cgi (ltima consulta: octubre de
2015).
(124)Tal y como prev el artculo 3 Ley Orgnica 15/1999, de 13 de diciembre, de Proteccin de Da-
tos de Carcter Personal.
En relacin a la proteccin de la identidad de los denunciantes, la Agencia Espaola de Proteccin
de Datos considera que el denunciado tendr derecho a obtener copia de los documento que con-
tenga, incluida la identidad de la persona denunciante. Sin embargo, cabe apuntar que en determi-
nados procedimientos, como en el sancionador en materia tributaria, la denuncia no forma parte
del procedimiento, por lo que no existir obligacin de poner en conocimiento del denunciado ni
la existencia de una denuncia previa ni la identidad del denunciante (Informe de 25 de julio de 2007
Agencia Espaola de Proteccin de Datos). Asimismo, segn la propia agencia si el denunciante ha
manifestado expresamente su deseo de confidencialidad o la propia administracin pblica consi-
dera que es necesario garantizar la confidencialidad de la identidad del denunciante, se podr de-
negar de forma motivada el acceso solicitado (Informe de 25 de julio de 2007 Agencia Espaola de
Proteccin de Datos).
(125) (Transparency International, 2013).

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225
blico, el privado y el no lucrativo.(126) A nivel comparado ya existen ex-

periencias que muestran la utilidad del uso de los medios electrnicos en
la lucha contra la corrupcin y, en particular, como instrumento para fo-
mentar la participacin ciudadana y para proteger a aquellos que alertan,
informan o denuncian casos de corrupcin que pueden ser de utilidad
para facilitar la participacin ciudadana en la lucha en las administracio-
nes pblicas espaolas ms all del valor jurdico que se deba dar a dicha
informacin lo que, eventualmente, exigira la aprobacin de una norma
regulando este canal de participacin.
III.3.La colaboracin en la lucha contra la corrupcin
El desarrollo del gobierno abierto tambin est estrechamente vincu-

lado a la colaboracin ciudadana que en el caso de la lucha contra la
corrupcin est estrechamente relacionado a la apertura de datos y su
reutilizacin.(127) A travs de la reutilizacin de la informacin pblica, la
ciudadana puede contribuir a la transparencia pblica as como a la de-
teccin de casos de corrupcin. Gracias a la extensin de las tecnologas
2.0, la ciudadana se convierte en generadora y difusora de informa-
cin.(128) Tan importante a los efectos que estamos tratando es que las
administraciones pblicas difundan los datos y la informacin requerida
en los formatos establecidos como que la ciudadana colabore con ellas
analizando, interpretando y extrayendo conclusiones de estos datos a tra-
vs de su reutilizacin.
La reutilizacin consiste en el uso de documentos que obran en poder
de las administraciones pblicas por la ciudadana con fines comerciales
o no comerciales siempre que dicho uso no constituya una actividad ad-
ministrativa pblica.(129) La Ley 37/2007, de 16 de noviembre, sobre
reutilizacin de la informacin del sector pblico (en adelante, LRISP) es-
tablece el rgimen y determina las condiciones en las que se puede reuti-
lizar la informacin pblica.(130) La LRISP no establece una obligacin de
reutilizar la informacin del sector pblico dejando en manos de cada ad-
ministracin la decisin sobre esta cuestin.(131) Sin embargo, su conte-
(126) Accesible en: http://www.transparency.org/files/content/activity/2009_PrinciplesForWhistle-

blowingLegislation_EN.pdf (ltima consulta: octubre de 2015).
(127) (Corojan & Campos, 2011, 7).
(128) (Mayo & Steinberg, 2007).
(129) Artculo 3 LRISP
(130) (Cerrillo i Martnez, 2009); (Valero Torrijos, 2014).
(131) Art.4 LRISP.

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226
nido es plenamente aplicable cuando una administracin pblica decida

facilitar la reutilizacin de su informacin.
La LRISP prev diferentes instrumentos mediante los que las admi-
nistraciones pblicas pueden autorizar y fijar las condiciones a travs de
las que se realice la reutilizacin. Tambin apunta la posibilidad de ex-
tender el uso de los medios electrnicos tanto para facilitar la tramita-
cin de las licencias-tipo a travs de las cuales se autorice la reutiliza-
cin, as como para facilitar la reutilizacin (creacin de listados e
ndices accesibles en lnea de los documentos disponibles, puesta a dis-
posicin de documentos por medios electrnicos en los formatos o len-
guas preexistentes).(132) Asimismo, la LRISP concreta para la Adminis-
tracin General del Estado, el procedimiento para autorizar la
reutilizacin de informacin as como el rgimen sancionador ante el in-
cumplimiento de lo previsto en la ley.
Las leyes de transparencia tambin estn potenciando la reutilizacin
de la informacin. As, la LTAIBG establece que la informacin sujeta a las
obligaciones de transparencia ser publicada en las correspondientes se-
des electrnicas o pginas web preferiblemente en formatos reutilizables.
Asimismo, se establecern los mecanismos adecuados para facilitar la
reutilizacin de la informacin publicada. Finalmente se prev que se fo-
mentar que en el Portal de Transparencia la informacin sea publicada
en formatos que permita su reutilizacin.(133)
En los ltimos aos, la reutilizacin de la informacin se est impul-
sando a travs de la apertura de datos que se difunden en los portales de
datos abiertos.(134) Los datos abiertos son aquellos datos que las admi-
nistraciones pblicas ponen a disposicin de la ciudadana para que pue-
dan ser fcilmente reutilizados gracias a que son fciles de localizar, de
reutilizar y no estn sometidos a restricciones jurdicas que limiten o difi-
culten su reutilizacin (propiedad intelectual, datos personales, etc.).(135)
Como destaca Berners-Lee los datos de las administraciones pblicas se
(132) Artculos 4 y 5 LRISP

(133) Arts.5.4 y 11 LTAIBG.
Algunas normas autonmicas han ido ms all en la regulacin de la reutilizacin de la informacin
pblica. En esta direccin, en algunas normas se ha dado un paso ms previendo el derecho de los
ciudadanos al uso de la informacin obtenida que consiste en el derecho a utilizar la informacin
obtenida sin necesidad de autorizacin previa y sin ms limitaciones de las que deriven de las le-
yes (art.7.d Ley 1/2014, de 24 de junio, de Transparencia Pblica de Andaluca). Otras normas auto-
nmicas de transparencia vinculan la reutilizacin con la apertura de datos (art.3 Ley 8/2015, de 25
de marzo,de Transparencia de la Actividad Pblica y Participacin Ciudadana de Aragn; art.2 Ley
12/2014, de 16 de diciembre, de Transparencia y Participacin Ciudadana de la Comunidad Autno-
ma de la Regin de Murcia; art.1 Ley Foral 11/2012, de 21 de junio, de la Transparencia y del Gobier-
no Abierto).
(134) (Martn Delgado, 2014).
(135) (Cerrillo i Martnez, 2014d).

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227
estn poniendo en lnea para aumentar la rendicin de cuentas, facilitar

informacin til sobre el mundo, y para que las administraciones pbli-
cas del pas y el mundo funcionen de manera ms eficiente.(136)
En particular, los datos abiertos pueden generar numerosos beneficios
como estrategia anticorrupcin.(137) En efecto, la reutilizacin de los da-
tos abiertos que difunden las administraciones pblicas est llamada a te-
ner un importante papel en la lucha contra la corrupcin reduciendo sus
niveles gracias a la colaboracin ciudadana en el anlisis y supervisin
de la actividad pblica a travs de la reutilizacin de los datos pblicos
mediante el uso de medios electrnicos y su ulterior difusin a travs de
formatos fcilmente comprensibles por la ciudadana a travs de Inter-
net.(138)
Para ello, son necesarias nuevas metodologas que a travs del anli-
sis de datos con las tcnicas del big data puedan detectar situaciones irre-
gulares que puedan esconder casos de corrupcin.(139) Asimismo, plata-
formas que permitan compartir informacin por la ciudadana aportando
informacin relativa a irregularidades en la actividad de las administra-
ciones pblicas o al malfuncionamiento de los servicios pblicos o anali-
zando toda esta informacin.(140)
(136) (Berners-Lee, 2009).

(137) (Beke & Blomeyer&Sanz, 2015, 31).
(138) (Granickas, 2014, 4).
Al respecto, se puede traer a colacin que el Barmetro Global de la corrupcin 2010 elaborado por
Transparencia Internacional apuntaba que existe una creencia generalizada de que el pblico puede
jugar un papel en reducir la corrupcin. En particular, el 79% de los encuestados piensa que las per-
sonas de a pie pueden marcar una diferencia en la lucha contra la corrupcin y este mismo porcen-
taje de encuestados se imaginan la posibilidad de involucrarse personalmente.
(139) En esta direccin, la consultora Ernst & Young destacaba recientemente que AntiCorruption
Compliance Now Requires Big Data Analytics (EY Center for Board Matters, 2014, 7).
Al respecto se puede traer a colacin que ya existen algunos proyectos relativos al uso del Big Data
en la lucha contra la corrupcin fuera de Espaa. Un ejemplo, lo encontramos en Georgia donde
Transparencia Internacional ha impulsado un portal de cdigo abierto para monitorizar y analizar la
contratacin pblica que extrae datos de los portales de contratacin pblica y la presenta en for-
matos comprensibles para la ciudadana que a su vez pueden generar perfiles de los procedimien-
tos de contratacin realizados por la Administracin pblica o perfiles de las empresas licitadoras.
Accesible en: http://sunlightfoundation.com/blog/2014/01/16/opengov-voices-how-georgia-is-han-
dling-procurement-transparency/ (ltima consulta: octubre de 2015).
(140) En Espaa ya existe alguna iniciativa como XNet a la que se ha hecho referencia o Filtrala,
una plataforma independiente de denuncia ciudadana para enviar de manera segura y annima in-
formacin relativa a casos de corrupcin. Accesible en: https://filtrala.org/ (ltima consulta: octubre
de 2015).
Asimismo, se puede hacer referencia a otras iniciativas como las impulsadas por la Fundacin Ci-
vio que se basan en anlisis de los datos abiertos publicadas por las administraciones pblicas para
identificar irregularidades y casos de corrupcin, por ejemplo, en los nombramientos o la contrata-
cin pblica. Accesible en: http://www.civio.es/ (ltima consulta: octubre de 2015).
Estas plataformas se han extendido en Espaa con menor rapidez que en otros pases. Vanse algu-
nas experiencias a nivel comparado en (Internews, 2012).

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228
IV.Reflexiones finales
Los medios electrnicos pueden utilizarse de maneras muy diversas

en la prevencin y la lucha contra la corrupcin. Su incidencia positiva en
la transparencia y la eficacia de las administraciones pblicas as como la
participacin y la colaboracin ciudadana abren multitud de posibilidades
que permiten un mejor control por parte de la ciudadana, una mayor im-
plicacin ciudadana en la lucha contra la corrupcin y tambin introduce
la oportunidad de cambiar las pautas de interaccin entre las administra-
ciones pblicas y la ciudadana para evitar aquellas conductas y aquellos
contactos que tradicionalmente han dado lugar a la aparicin de casos de
corrupcin.
En los ltimos aos han ido surgiendo diferentes manifestaciones de
estos instrumentos mayoritariamente a nivel comparado. En Espaa ya
se han ido impulsando algunas iniciativas puntuales que en muchas oca-
siones han contado con un apoyo sino impulso de la sociedad civil.
Como hemos tenido oportunidad de ir apuntando a lo largo del tra-
bajo, el ordenamiento jurdico espaol no regula especficamente nin-
guno de estos instrumentos. No obstante, el posible uso de los medios
electrnicos en la prevencin y la lucha contra la corrupcin por las admi-
nistraciones pblicas espaolas se puede deducir en ocasiones de la re-
gulacin bsica de la administracin electrnica y de la transparencia y el
acceso a la informacin. En otros casos, como hemos tenido la oportuni-
dad de observar a lo largo de este artculo, puede ser oportuno aprobar
una regulacin especfica de estos instrumentos para incrementar su efi-
cacia en la lucha contra la corrupcin.
Ms all de reconocer la oportunidad de regular el uso de los medios
electrnicos en la prevencin y la lucha contra la corrupcin, no podemos
desconocer que su eficacia est estrechamente vinculada al uso efectivo
de estos medios tanto por las administraciones pblicas como por la ciu-
dadana lo que exige impulsar medidas para superar la an existente
brecha digital as como a la adopcin de las medidas de seguridad que
eviten los riesgos que el uso de medios electrnicos puede generar en un
mbito tan sensible.
Asimismo, para avanzar en el uso de los medios electrnicos en la
prevencin y la lucha contra la corrupcin sera til disear una estrategia
global que vincule los medios electrnicos a la lucha contra la corrupcin
en sus diferentes manifestaciones. Esta estrategia, que se debera adop-
tar en los diferentes mbitos territoriales tal y como sucede, por ejemplo
en el caso italiano,(141) debera reconocer el liderazgo que en esta mate-
(141)Vase al respecto el art.10 Decreto Legislativo de 14 de marzo de 2013, nm.33 que prev la apro-
bacin por cada administracin pblica de un Programa trienal para la transparencia y la integridad.

ISSN: 0211-9560
229
ria deben tener las propias administraciones pblicas. Pero tambin de-
bera contar con el reconocimiento de la participacin y la colaboracin
ciudadanas en el marco de la estrategia de gobierno abierto y de los com-
promisos asumidos por Espaa a nivel internacional en esta materia.
Finalmente, sera necesario contar con los mecanismos adecuados
para garantizar su implementacin y seguimiento a travs de la creacin
de rganos o entidades responsables del impulso y garanta del uso de
los medios electrnicos en la integridad en las administraciones pblicas
y en la prevencin y la lucha contra la corrupcin o de la clara atribucin
de estas funciones a rganos o entidades ya existentes.
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LABURPENA:Bitarteko elektronikoek berebiziko garrantzia dute ustelkeriaren

kontrako borrokan. Indarreko legeriak tresna batzuk ditu eta beste batzuk espe-
rientzia pilotuak dira zenbait herrialdetan, baina Espainian aplikatu nahi bada, arau
batzuk egin edo aldatu beharko dira. Artikuluan bitarteko elektronikoei ematen ari
zaizkien erabilerak ustelkeria prebenitzeko eta eta haren kontra borrokatzeko
aztertzen dira eta euren bideragarritasuna aztertzen da Espainiako antolamendu
juridikoaren ikuskeratik.
GAKO HITZAK:Ustelkeria. Interes gatazka. Bitarteko elektronikoak. Gardenta-
suna. Partaidetza.
RESUMEN:Los medios electrnicos tienen un papel significativo en la lucha

contra la corrupcin. La legislacin vigente ya recoge algunos instrumentos mien-
tras que otros son an experiencias piloto en diversos pases cuya aplicacin en
Espaa puede llegar a exigir la adopcin o la reforma de algunas normas. En el
artculo se exploran los diferentes usos que se estn dando a los medios electr-
nicos en la prevencin y la lucha contra la corrupcin y se analiza su viabilidad
desde la perspectiva del ordenamiento jurdico espaol.
PALABRAS CLAVE:Corrupcin. Conflicto de intereses. Medios electrnicos.
Transparencia. Participacin.
ABSTRACT: Electronic means have a significant role in the fight against

corruption. The current legislation does already mention some tools while others
are so far pilot experiences in several countries whose application in Spain might
require the adoption or amendment of some provisions. In this article we explore
the different usages given to electronic means in the prevention and fight against
corruption and we analyze their viability from the point of view of the Spanish
legal order.
KEYWORDS: Corruption. Conflict of interests. Electronic means. Transparency.
Participation.

ISSN: 0211-9560
La corrupcin en el seno de las instituciones de la Unin
Europea: responsabilidades, investigacin administrativa
y control judicial
David Ordez Sols
Sumario:I. Introduccin.II. La corrupcin en las instituciones de la

Unin Europea y los niveles de responsabilidad (poltica, disciplinaria y
penal). II.1. El contexto institucional y presupuestario de la corrupcin en
la Unin Europea. II.2. La responsabilidad poltica, disciplinaria y penal
de los miembros y de los funcionarios de las instituciones europeas.
III. La investigacin de la corrupcin en el seno de las instituciones de la
Unin Europea: de la olaf (1999) a la Fiscala Europea (2016). III.1. La
investigacin administrativa de las instituciones europeas: la Oficina Eu-
ropea de Lucha contra el Fraude (OLAF). III.2. La investigacin judicial
de los empleados de la Unin Europea: la Fiscala Europea.IV. Los tri-
bunales en la lucha contra la corrupcin en las instituciones de la Unin
Europea. IV.1. El control judicial europeo de la responsabilidad poltica
de los miembros de las instituciones de la Unin. IV.2. El control judicial
europeo de la responsabilidad disciplinaria de los funcionarios euro-
peos. IV.3. Los jueces nacionales y el castigo penal de la corrupcin de
los empleados de las instituciones europeas.V. Conclusin.
I.Introduccin
La corrupcin es un fenmeno que no tiene fronteras. Ni siquiera en

las organizaciones donde los estndares de decencia parecen ser muy al-
tos, como es el caso de la Unin Europea, cabe asegurar un espacio libre
de corrupcin. De hecho, en 1999 se puso de manifiesto, de manera
abrupta, que tambin en la Comisin Europea haba corrupcin del ms
diverso tipo y que se haba extendido de una manera escandalosa y preo-
cupante hasta el punto de obligar al colegio de comisarios a presentar en
bloque su dimisin(1).
(1)COMIT DE EXPERTOS INDEPENDIENTES, Premier Rapport sur les allgations de fraude, de mau-
vaise gestion et de npotisme la Commission europenne, Bruselas, 15 de marzo de 1999; y Second
Rapport sur la rforme de la Commission. Analyse des pratiques en vigueur et propositions visant por-
ter remde la mauvaise gestion, aux irrgularits et la fraude, Bruselas, 10 de septiembre de 1999.

ISSN: 0211-9560 237
David Ordez Sols
La corrupcin en el seno de las instituciones de la Unin Europea
238
La ampliacin de la Unin Europea de los 6 Estados fundadores a los

actuales 28 miembros y el aumento del poder de las instituciones euro-
peas mediante las sucesivas reformas constitucionales han obligado a re-
doblar los esfuerzos contra la corrupcin. As lo ha puesto de manifiesto
la Comisin Europea en su informe de 2014 que, inspirndose en distin-
tos instrumentos internacionales, define la corrupcin como cualquier
abuso de poder para obtener rditos privados(2). No obstante y de ma-
nera paradjica, en este informe, particularmente crtico y detallado con
la corrupcin en todos los Estados miembros, no recoge ningn dato ni,
desde luego, permite atisbar autocrtica alguna de la corrupcin que
anida en las mismas instituciones de la Unin Europea.
El anlisis de la corrupcin en la Unin Europea permite tener en
cuenta la doble perspectiva, europea y nacional, siendo, desde luego, la
situacin en los distintos pases la ms preocupante. Ahora bien, si tene-
mos en cuenta el nmero de funcionarios europeos, ms de 40.000, y las
cifras del Presupuesto europeo, ms de 140.000 millones de euros anua-
les, comprenderemos que las posibilidades de corrupcin en Bruselas
son considerables. Pero es que, adems, a la vista de algunos escnda-
los que trascienden e incluso debajo de las informaciones oficiales, tei-
das por lo general de una gran autocomplacencia, se adivinan tambin
problemas de corrupcin en las instituciones europeas a los que, por lo
dems y en los ltimos aos, especialmente a partir de 1999, se ha tra-
tado de dar solucin con reformas constitucionales y legislativas de gran
inters.
Me propongo, por tanto, un examen del contexto de la corrupcin en
el seno de las instituciones de la Unin Europea. Para ello analizo, en pri-
mer lugar, los distintos mecanismos de lucha de prevencin y control que
van desde las medidas polticas a las acciones disciplinarias y penales. A
continuacin expongo las innovaciones institucionales ms relevantes,
en particular la creacin en 1999 de la Oficina Europea de Lucha contra el
Fraude (OLAF) y la previsin desde 2009 de una Fiscala Europea que en
breve debera ponerse en marcha con el fin de proteger los intereses fi-
nancieros de la Unin. Por ltimo, me refiero al papel reservado a los jue-
ces europeos y nacionales en la lucha contra la corrupcin de los emplea-
dos europeos aludiendo a algunos casos significativos ventilados ante el
Tribunal de Justicia de la Unin Europea y subrayando lo que significar
la creacin del espacio judicial europeo.
(2)COMISIN EUROPEA, Informe sobre la lucha contra la corrupcin en la UE, COM (2014) 38 fi-
nal, Bruselas, 3 de febrero de 2014; la definicin se inspira en la Convencin de las Naciones Unidas
contra la corrupcin y en varios documentos del Consejo de Europa (la Resolucin 24 (97) sobre los
veinte principios rectores de la lucha contra la corrupcin y las Recomendaciones n.R (2000) 10 so-
bre los cdigos de conducta de los funcionarios pblicos y n.R (2003) 4 sobre las normas comunes
contra la corrupcin en la financiacin de los partidos polticos y las campaas electorales).

ISSN: 0211-9560
David Ordez Sols
239
II.La corrupcin en las instituciones de la Unin Europea y los niveles

de responsabilidad (poltica, disciplinaria y penal)
La mera posibilidad de que exista corrupcin en el seno de la Unin

Europea obliga a establecer mecanismos de control y de represin. As se
comprob en 1999 cuando un Comit de expertos nombrado por el Parla-
mento Europeo sac a la luz el fraude, la mala gestin y el nepotismo de
la Comisin Europea. Todos los miembros de la Comisin, con su presi-
dente al frente, el luxemburgus Jacques Santer, dimitieron. De hecho, al-
gunos de los comisarios de esa poca se vieron envueltos en escndalos
por incumplir el rgimen de incompatibilidades (el alemn Martin Bange-
mann) o por haber incurrido en casos manifiestos de amiguismo (la fran-
cesa dith Cresson).
Es preciso exponer algunos aspectos institucionales y presupuestarios
de la Unin Europea para comprender la importancia de la lucha contra la
corrupcin en el seno de las instituciones de la Unin. Tambin intentar
distinguir los niveles de responsabilidad, poltica, disciplinaria y penal,
que segn el Derecho de la Unin corresponde cumplir a los polticos y
funcionarios de las instituciones europeas.
II.1.El contexto institucional y presupuestario de la corrupcin en la

Unin Europea
En las instituciones europeas un grupo relativamente reducido de po-

lticos y funcionarios ejerce un creciente poder y maneja considerables
recursos pblicos.
Por una parte, los polticos y funcionarios europeos son un colectivo
que en los ltimos aos ha crecido sin cesar como consecuencia de las
sucesivas ampliaciones de una Unin que ha pasado de los seis pases
fundadores en los aos 50 a los 28 Estados miembros ya en el siglo xxi.
De este modo en 2015 ascenda a unas 40.000 personas(3).
Los polticos y funcionarios europeos proceden sustancialmente y
como es obvio de los 28 Estados miembros de la Unin Europea. Al ha-
berse procurado un calculado equilibrio geogrfico el resultado es un he-
terogneo grupo con una formacin, una cultura y unas actitudes necesa-
riamente diversas. Por esto los polticos y eurofuncionarios forman un
grupo muy variopinto, tanto cultural como lingsticamente. Al mismo
(3)Presupuesto general de la Unin Europea para el ejercicio 2015 (DOUE n.L 69 de 13.3.2015,
p. 149). La plantilla prev 37.770 puestos de funcionarios permanentes y 2.336 puestos tempora-
les; la plantilla de las agencias descentralizadas prev 5.931 puestos temporales y 176 permanentes
para 2015.

ISSN: 0211-9560
David Ordez Sols
240
tiempo, gozan de un gran prestigio tcnico y tienen reconocido, por lo ge-

neral, un alto nivel de exigencia tica. Ahora bien y en muchos casos, la
intervencin de cada uno de los Estados miembros y la necesidad de
mantener un equilibrio geogrfico en el reparto de responsabilidades tc-
nicas en el seno de los gabinetes de los comisarios, en las direcciones ge-
nerales e incluso en los servicios representan un obstculo serio a un fun-
cionamiento eficaz y a la plena transparencia y aplicacin de principios
estrictamente meritocrticos. El sistema de cooptacin y, desde luego, el
control que se ejerce en la Unin Europea desde cada una de las capitales
de los Estados miembros no siempre permiten asegurar el respeto del
principio de igualdad y de mrito que apenas se tienen en cuenta en el
control poltico, dado que hay acuerdos sobreentendidos y un amplio es-
pacio para el cabildeo, y, desde luego, son muy difciles de controlar ju-
risdiccionalmente.
Por otra parte, el modesto presupuesto inicial ha adquirido a media-
dos del sigloxx un volumen muy considerable llegando a superar en 2015
los 141.000 millones de euros(4). Adems, la ejecucin de este presu-
puesto, aunque se canalice en un 80% a travs de las autoridades nacio-
nales, corresponde de manera directa a la Comisin Europea y dems
instituciones y organismos de la Unin.
La gestin del presupuesto de la Unin Europea se lleva a cabo de dos
maneras: la gestin centralizada, que gira en torno a los polticos y fun-
cionarios de Bruselas, y la gestin descentralizada, que corresponde a
las autoridades y funcionarios nacionales encargados de aplicar las polti-
cas europeas y canalizar sus fondos.
Las instituciones europeas actan al modo de las organizaciones inter-
nacionales clsicas y cuentan con un sistema de reclutamiento de su per-
sonal que distingue, bsicamente, dos niveles: el que podra denomi-
narse, en sentido amplio, poltico, que se corresponde con los miembros
de sus instituciones, sea un comisario, un eurodiputado o un juez del Tri-
bunal de Justicia, y cuyos nombramientos son ampliamente discreciona-
les, entindase, polticos; y el funcionarial, en el que la seleccin se hace
atendiendo en exclusiva a sus mritos y capacidades tcnicas mucho ms
reglados(5).
(4)La cifra exacta asciende a 141.214.040.563 euros (DOUE n.L 69 de 13.3.2015, p.13). Comparati-
vamente el Presupuesto europeo significa poco ms de 1% del PIB de los Estados miembros por lo
que es menos importante que los presupuestos nacionales.
(5)COMISIN EUROPEA, Mejorar la gobernanza de la OLAF y reforzar las garantas procedimen-
tales en las investigaciones: un enfoque gradual para la creacin de la Fiscala Europea, COM(2013)
533, de 17 de julio de 2013, p.5, se refiere a la diferencia objetiva existente entre el personal de la
UE y los miembros de las instituciones que la conforman, a saber, los diputados al Parlamento Eu-
ropeo, el Presidente del Consejo Europeo, los miembros de la Comisin, los jueces y los abogados
generales de los tribunales de la UE, los miembros del Tribunal de Cuentas y de los rganos rectores

ISSN: 0211-9560
David Ordez Sols
241
El rgimen administrativo de los eurofuncionarios, unas 40.000 perso-

nas repartidas en ms de 50 instituciones y organismos de la Unin Euro-
pea, resulta muy peculiar(6). El estatuto de los funcionarios europeos se
inspira en los modelos de los agentes de las organizaciones internaciona-
les pero mantiene importantes similitudes con los regmenes burocrti-
cos nacionales, en un hbrido en el que se observan las tradiciones buro-
crticas francesa, alemana y, en menor medida, britnica(7).
Las instituciones de la Unin Europea son ms bien modestas en su
composicin, sin perjuicio de las necesidades lingsticas y de apoyo de
estas instituciones, en la medida en que, por ejemplo, el Consejo de la
Unin Europea funciona a partir de representaciones integradas por los
polticos y funcionarios nacionales, que mantienen su vinculacin a todos
los efectos con sus Estados miembros, pero estn rodeados por un apa-
rato mnimo integrante de la burocracia de la Unin. La excepcin ms
significativa es la Comisin Europea, que cuenta con ms de la mitad del
personal de las instituciones europeas, y si bien en el vrtice est dirigida
por un grupo reducido de personas, por polticos, que responden al perfil
e incluso a los intereses de sus Estados miembros de origen, el resto son
funcionarios.
La Comisin Europea se encarga de la ejecucin de las polticas de la
Unin aunque, despus de varios ensayos, a partir de 1999 se ha optado
claramente por un modelo descentralizado de aplicacin de las polticas
de la Unin Europea, sea la agraria, la medioambiental, la regional, etc.
Incluso en mbitos tradicionalmente en manos de la Comisin Europea,
como es el caso de la poltica de la competencia, tambin se ha proce-
dido a partir de 2004 a una cierta descentralizacin, aunque sigan en ma-
nos de la Comisin las decisiones ms relevantes.
La Comisin Europea coordina y supervisa a las autoridades naciona-
les cuando estas se encargan de aplicar las polticas de la Unin. Hasta
1999 la Comisin Europea pretendi una cierta centralizacin de la ges-
del Banco Europeo de Inversiones y del Banco Central Europeo. Esto se justifica por las responsabi-
lidades especiales de estos miembros y la forma especial en que se eligen o designan con arreglo a
los Tratados, que los distingue del personal cuyos derechos y obligaciones derivan del Estatuto.
(6) Reglamento n.31 (CEE) y n.11 (CEEA) por el que se establece el Estatuto de los funcionarios
y el rgimen aplicable a los otros agentes de la Comunidad Econmica Europea y de la Comunidad
Europea de la Energa Atmica (DO 45 de 14.6.1962, p.1385). El prembulo del Reglamento (UE, Eu-
ratom) n.1023/2013, que constituye la 131. reforma del Estatuto, seala: La Unin Europea y las
ms de 50 instituciones y agencias con las que cuenta deben seguir disponiendo de una administra-
cin pblica europea de elevada calidad, para que puedan alcanzar sus objetivos, llevar a cabo sus
polticas y actividades, y desempear las tareas que le corresponden de la mejor manera posible, de
conformidad con los Tratados, para hacer frente a los retos internos y externos que se le planteen en
el futuro y servir a los ciudadanos de la Unin (apartado 1).
(7)CASADO GARCA-HIRSCHFELD, Mara, Funcin Pblica de la Unin Europea: (auto) regulacin
institucional. Las DGA de las instituciones europeas, INAP, Madrid, 2014.

ISSN: 0211-9560
David Ordez Sols
242
tin de las polticas y fondos europeos pero este intento se ha vuelto en

la prctica inviable, desde las adhesiones de los aos 2003 y siguientes,
con una Europa de 28 Estados miembros, y debido a la escasa fortuna ha-
bida hasta ese momento en la gestin centralizada en manos de los euro-
funcionarios(8).
En cualquier caso, sigue habiendo importantes mbitos encomenda-
dos a la gestin centralizada por las instituciones de la Unin. Tanto la ju-
risprudencia europea como, de manera notable, los informes anuales y
especiales del Tribunal de Cuentas muestran las dificultades en la gestin
del presupuesto europeo por la Comisin Europea(9).
Estas dificultades derivan no solo de la complejidad de las tareas bu-
rocrticas sino tambin de la natural resistencia de cualquier reducto de
poder a someterse al ms mnimo control. As, por ejemplo, hasta 1995 la
Comisin Europea exiga reiteradamente a las autoridades nacionales el
cumplimiento de las obligaciones contenidas en las Directivas sobre con-
tratacin pblica sin que, por el contrario, se diese por aludida hasta que
el Reglamento financiero no dej lugar a dudas: Todos los contratos p-
blicos financiados total o parcialmente por el presupuesto respetarn los
principios de transparencia, proporcionalidad, igualdad de trato y no
discriminacin(10). Tambin es significativo que en la contratacin p-
blica las instituciones europeas pueden verse comprometidas con frau-
des y corruptelas urdidos por terceros. Esto es lo que ha ocurrido en el
caso de varios fabricantes de ascensores y escaleras mecnicas (Otis,
Kone, Schindler y ThyssenKrupp) que se concertaron infringiendo la com-
petencia y causaron daos considerables en toda la Unin y entre otros,
a las propias instituciones europeas que haban contratado este tipo de
suministros para sus instalaciones de Bruselas, Luxemburgo y Estras-
burgo(11).
(8) FUENTETAJA PASTOR, Jess ngel, Las reformas de la Administracin y de la Funcin Pblica
comunitarias, Revista de Derecho de la Unin Europea n.3, 2002, pp.143-177; y La reforma de la
Funcin Pblica Europea, Revista de Derecho Comunitario Europeo n.19, 2004, pp.751-785.
(9)ORDEZ SOLS, David, Administraciones, Ayudas de Estado y Fondos Europeos, Editorial
Bosch, Barcelona, 2006.
(10) Artculo 102.1 del Reglamento (UE, Euratom) n. 966/2012 del Parlamento Europeo y del Con-
sejo de 25 de octubre de 2012 sobre las normas financieras aplicables al presupuesto general de la
Unin y por el que se deroga el Reglamento (CE, Euratom) no 1605/2002 del Consejo (DOUE n.L
298, 26.10.2012, p. 1); vase, al respecto, el anlisis de FUENTETAJA PASTOR, Jess ngel, Los
contratos pblicos de la administracin europea, Revista de derecho de la Unin Europea n. 19,
2010, pp.219-253.
(11)La Comisin Europea les impuso una multa de ms de 992 millones de euros que, a pesar de
ser recurrida ante el Tribunal General y luego ante el Tribunal de Justicia, fue confirmada en 2013:
Tribunal de Justicia, sentencia de 24 de octubre de 2013, Kone Oyj / Comisin Europea (C-510/11 P,
EU:C:2013:696). Paralelamente, en 2008 la Comisin Europea reclam en nombre de la Unin Euro-
pea ante el juez ordinario belga la reparacin por importe de 7 millones de euros de los daos cau-
sados en los contratos que estas empresas haban celebrado previamente con las instituciones de la

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243
II.2.La responsabilidad poltica, disciplinaria y penal de los miembros y

de los funcionarios de las instituciones europeas
Los niveles de responsabilidad de los polticos y funcionarios en las

instituciones de la Unin Europea tienen una doble dimensin: por una
parte, la tica y la poltica; y, por otra, la jurdica, que se descompone en
la responsabilidad disciplinaria y en la responsabilidad penal.
El primer tipo de responsabilidad, tica y poltica, tiene como conse-
cuencia el reproche social y su sancin ms caracterizada es la dimisin
del cargo poltico. Desde el punto de vista disciplinario y penal las conse-
cuencias estn bien determinadas por las sanciones. Estas pueden supo-
ner la prdida del empleo o la crcel y se someten al control judicial: en
el caso disciplinario por parte de los jueces de la Unin Europea (el Tribu-
nal de la Funcin Pblica, el Tribunal General y en supuestos excepciona-
les el Tribunal de Justicia) y tratndose de la comisin de delitos solo pue-
den imponer las penas los jueces nacionales.
A partir de 1999 y con las reformas administrativas impulsadas por el
comisario Neil KINNOCK han proliferado los denominados cdigos de
conducta que prcticamente todas las instituciones europeas, como el
Parlamento Europeo(12) o la Comisin(13), han aprobado en especial
para los miembros de las instituciones. Al adoptar este tipo de normas
ticas se ha procurado no confundirlas con las previsiones disciplina-
rias(14). En fin, la normativa sobre los grupos de presin contiene preci-
samente una regulacin tica de la actuacin tanto de los polticos como
de los funcionarios de la Unin Europea(15).
Estos cdigos de conducta pueden tener una especial trascendencia
en el control poltico de los miembros de las instituciones europeas
Unin. Para resolver esta reclamacin el juez belga pidi por va prejudicial la interpretacin del Tri-
bunal de Justicia (Gran Sala), sentencia de 6 de noviembre de 2012, Europese Gemeenschap / Otis
NV y otros (C-199/11, EU:C:2012:684).
(12) El Cdigo de conducta de los diputados al Parlamento Europeo en materia de intereses econ-
micos y conflictos de intereses entr en vigor el 1 de enero de 2012; la Mesa del Parlamento Euro-
peo adopt el 15 de abril de 2013 las Medidas de aplicacin del cdigo de conducta de los diputados
al Parlamento Europeo en materia de intereses econmicos y conflictos de intereses.
(13)Decisin 2000/633/CE, CECA, Euratom, de la Comisin, de 17 de octubre de 2000, por la que se
modifica su Reglamento interno recoge en Anexo el Cdigo de buena conducta administrativa para
el personal de la Comisin Europea en sus relaciones con el pblico (DOCE n.L 267 de 20/10/2000,
p.63).
(14)COMISIN EUROPEA, Communication du vice-prsident Kallas la Commission relative la
promotion de lthique professionnelle la Commission, SEC(2008) 301 final, Bruselas, 5.3.2008; en
este documento se confiesa: El objetivo es responsabilizar y no crear instrumentos que corren el
riesgo de ser percibidos como nuevas reglas disciplinarias.
(15) LVAREZ VLEZ, M.I. y F. DE MONTALVO JSKELINEN, Los lobbies en el marco de la Unin
Europea: una reflexin a propsito de su regulacin en Espaa, Teora y Realidad Constitucional
n.33, 2014, pp.353-376.

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244
que se ha realizado de manera excepcional mediante procedimientos

constitucionales que exigen decisiones polticas y, en ltima instancia,
la intervencin del Tribunal de Justicia. Sin embargo, su aplicacin re-
sulta muy debilitada respecto de los funcionarios en cuyo caso la disua-
sin efectiva radica en el ejercicio de la potestad administrativa discipli-
naria(16).
El nombramiento de los polticos en las instituciones europeas se re-
coge en los Tratados constitutivos de la Unin Europea (el Tratado de la
Unin Europea TUE y el Tratado de Funcionamiento de la Unin Euro-
pea TFUE). Por simplificar, me voy a referir a algunos rasgos comu-
nes a instituciones tan distintas como la Comisin Europea y el Tribunal
de Justicia de la Unin Europea.
En cuando a la Comisin Europea, el mandato de sus miembros es de
cinco aos y son elegidos en razn de su competencia general y de su
compromiso europeo, de entre personalidades que ofrezcan plenas ga-
rantas de independencia. En el mismo artculo 17 TUE se detallan algu-
nos rasgos de su estatuto: los miembros de la Comisin no solicitarn ni
aceptarn instrucciones de ningn gobierno, institucin, rgano u orga-
nismo. Se abstendrn de todo acto incompatible con sus obligaciones o
con el desempeo de sus funciones. Tambin se atribuyen al Presidente
de la Comisin las funciones de orientacin, organizacin y nombra-
miento. En fin, se recoge una previsin conforme a la cual: Un miembro
de la Comisin presentar su dimisin si se lo pide el Presidente.
En el caso del Tribunal de Justicia el Tratado de Funcionamiento de la
Unin Europea prev, por una parte, en el artculo 255 que un comit se
pronuncie sobre la idoneidad de los candidatos para el ejercicio de las
funciones de juez y abogado general del Tribunal de Justicia y del Tribunal
General, antes de que los Gobiernos de los Estados miembros procedan
a los nombramientos(17). Y, por otra parte, regula en el Estatuto del Tribu-
nal de Justicia la forma de destitucin de los jueces: slo podrn ser re-
levados de sus funciones o privados de su derecho a pensin o de cual-
quier otro beneficio sustitutivo cuando, a juicio unnime de los Jueces y
de los Abogados Generales del Tribunal de Justicia, dejen de reunir las
condiciones requeridas o incumplan las obligaciones que se derivan de
su cargo. El interesado no tomar parte en tales deliberaciones.
(16)CINI, Michelle, thique et rforme administrative de la Commission europenne, Revue

franaise dadministration publique n.133, 1/2010, pp.45-60.
(17) El comit est compuesto por siete personalidades, antiguos miembros del Tribunal de Justicia
y del Tribunal General, miembros de los rganos jurisdiccionales nacionales superiores y juristas de
reconocida competencia, uno de los cuales propuesto por el Parlamento Europeo; la Decisin del
Consejo de 11 de febrero de 2014 establece la actual composicin del comit (DOUE n.L 41, de 12
de febrero de 2014, p.18).

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245
El Tribunal de Justicia de la Unin Europea ha adoptado un Cdigo de

conducta para los miembros de sus tres rganos jurisdiccionales, el Tribu-
nal de Justicia, el Tribunal General y el Tribunal de la Funcin Pblica(18).
El rgimen disciplinario de los empleados de la Unin est presidido por
el artculo 86.1 del Estatuto de los funcionarios de la Unin Europea con-
forme al cual: Todo incumplimiento, voluntario o por negligencia, de las
obligaciones a las que los funcionarios o antiguos funcionarios estn obli-
gados en virtud del presente Estatuto, dar lugar a sancin disciplinaria.
Seguidamente, el Estatuto atribuye tanto a la autoridad facultada para
proceder a los nombramientos (AFPN) como a la OLAF la potestad de ini-
ciar una investigacin administrativa con vistas a verificar la existencia
de tal incumplimiento (art.86.2). El procedimiento disciplinario y las san-
ciones se detallan en el Anexo IX del mismo Estatuto de los funcionarios
europeos.
Las sanciones disciplinarias que puede imponer la AFPN van desde el
apercibimiento por escrito, o la amonestacin hasta la suspensin de su-
bida de escaln, el descenso de escaln o de grado o incluso la separa-
cin del servicio y, en su caso, la reduccin temporal de la pensin.
Los funcionarios europeos estn sometidos a un rgimen de respon-
sabilidad tica, de responsabilidad disciplinaria y, en fin, de responsabili-
dad penal.
El control tico y disciplinario se llevan a cabo por las mismas institu-
ciones europeas, en particular, el rgimen administrativo disciplinario
est sometido al control de los jueces europeos, el Tribunal de la Funcin
Pblica y en casacin el Tribunal General y excepcionalmente el Tribunal
de Justicia.
El rgimen penal aplicable tanto a los polticos como a los funciona-
rios europeos es el que resulta de los respectivos Cdigos penales nacio-
nales y su enjuiciamiento corresponde a los jueces nacionales del lugar
donde se cometan las infracciones criminales, generalmente Blgica y
Luxemburgo. El Tribunal de Justicia de la Unin Europea no tiene poder
penal salvo que incidentalmente el juez penal nacional tenga que aplicar
una norma de la Unin Europea respecto de la cual se plantee un pro-
blema de interpretacin o incluso de validez.
En el marco de la Unin Europea se ha desarrollado una importante
actividad convencional y normativa de gran alcance en las legislaciones
penales nacionales que, en su caso, seran aplicables a los polticos y fun-
(18)Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, Cdigo de conducta (DOUE n.C 223,
22.9.2007, p.1). La aplicacin del Cdigo de conducta se encomienda al Presidente del Tribunal de
Justicia, asistido por un comit consultivo integrado por los tres miembros del Tribunal de Justicia
con mayor antigedad en el cargo, debiendo, en su caso, or al Tribunal General o al Tribunal de la
Funcin Pblica.

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246
cionarios europeos(19). La consolidacin del espacio de libertad, seguri-

dad y justicia, especialmente despus del Tratado de Lisboa, ha permitido
avanzar en la armonizacin de las legislaciones penales nacionales.
La lucha contra la corrupcin en la Unin Europea depende, en gran
medida, de la vigencia de una legislacin penal que sea efectivamente
aplicada por los tribunales nacionales. En este mbito, apenas desarro-
llado en la etapa comunitaria europea (1952-1993), han sido decisivos los
progresos en la realizacin del espacio de libertad, seguridad y justicia,
primero a travs de la cooperacin intergubernamental de la Unin en los
mbitos de justicia y asuntos de interior (JAI) (1993-2009) y a partir de
2009 con la entrada en vigor del Tratado de Lisboa mediante una integra-
cin tambin supranacional.
La primera etapa se desarroll despus de entrar en vigor el Tratado
de Maastricht y bajo el pilar JAI caracterizndose por una transicin
suave por la va ms intergubernamental a travs de la aprobacin de tra-
tados y decisiones marco. As, en 1995 se adopt el Convenio relativo a la
proteccin de los intereses financieros de las Comunidades Europeas
proponindose intensificar la proteccin penal de los ingresos y gastos
del Presupuesto europeo(20). En 1997 se firm el Convenio relativo a la
lucha contra la corrupcin en la que estn implicados funcionarios euro-
peos o de los Estados miembros(21).
El artculo 2.1 del Convenio relativo a la lucha contra la corrupcin en
la que estn implicados funcionarios define la corrupcin pasiva en estos
trminos: el hecho intencionado de que un funcionario, directamente o
por medio de terceros, solicite o reciba ventajas de cualquier naturaleza,
para s mismo o para un tercero, o el hecho de aceptar la promesa de ta-
les ventajas, por cumplir o abstenerse de cumplir, de forma contraria a
sus deberes oficiales, un acto propio de su funcin o un acto en el ejerci-
cio de su funcin.
La Decisin marco 2003/568/JAI relativa a la lucha contra la corrupcin
en el sector privado define la corrupcin activa y la corrupcin pasiva, de-
(19) Ordez Sols, David, La lucha europea contra el fraude en la gestin de fondos y contra la
corrupcin en la contratacin pblica, Gaceta Jurdica de la Unin Europea y de la Competencia
n.16, 2010, pp.7-29.
(20)Convenio de 26 de julio de 1995 relativo a la proteccin de los intereses financieros de las Co-
munidades Europeas (DOUE n.C 316 de 27.11.1995, p.48). Este Convenio, que entr en vigor el 17
de octubre de 2002, fue completado con tres Protocolos: el Primer Protocolo (DOUE n.C 313 de
23.10.1996, p.2); el Protocolo relativo a la interpretacin prejudicial por el Tribunal de Justicia (DOUE
n.C 151 de 20.5.1997, p.1), en vigor tambin en 2002; y el Segundo Protocolo, que se adopt en
1997 (DOUE n.C 221 de 19.7.1997) y est vigente desde 2009.
(21)Convenio de 26 de mayo de 1997 relativo a la lucha contra la corrupcin en la que estn im-
plicados funcionarios de las Comunidades Europeas o funcionarios de los Estados miembros de la
Unin Europea (DOUE n.C 195, de 25 de junio de 1997, p.2); este convenio entr en vigor el 28 de
septiembre de 2005.

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247
biendo los Estados miembros incorporar antes del 22 de julio de 2005 a

sus Derechos penales estas infracciones penales(22). En el segundo in-
forme que elabor en 2011 la Comisin Europea comprob que haba tres
pases que no haban transpuesto la Decisin marco (Espaa, Dinamarca
y Lituania). En el caso de Espaa ni siquiera haba contestado a la solici-
tud de informacin de la Comisin Europea. Tampoco en los dems Esta-
dos era satisfactorio el grado de transposicin(23).
El nuevo marco constitucional establecido por el Tratado de Lisboa
permitir que se lleve a cabo una armonizacin de las legislaciones pena-
les nacionales que directa e indirectamente se refieren a la lucha contra la
corrupcin. En estos momentos est prevista una renovacin de la legis-
lacin europea con la adopcin de una nueva Directiva sobre la lucha
contra el fraude que afecta a los intereses financieros de la Unin a travs
del Derecho penal. Esta Directiva UE sustituir y derogar el Convenio de
1995 dedicado a la proteccin de los intereses financieros de las Comuni-
dades Europeas y sus tres Protocolos(24).
En los distintos mbitos nacionales ha sido incesante la adaptacin de
los respectivos cdigos penales a la armonizacin de la proteccin de los
intereses financieros de la Unin Europea que inicialmente se llev a
cabo mediante convenios y decisiones marco y ahora se ha sustituido por
las directivas(25).
III.La investigacin de la corrupcin en el seno de las instituciones de

la Unin Europea: de la olaf (1999) a la Fiscala Europea (2016)
La lucha contra la corrupcin en la Unin Europea se realiza a travs

de rganos especficos que progresivamente se han ido poniendo en
(22)Decisin marco 2003/568/JAI del Consejo, de 22 de julio de 2003, relativa a la lucha contra la
corrupcin en el sector privado (DOUE n.L 192 de 31.7.2003, p.54).
(23)COMISIN EUROPEA, Segundo informe de aplicacin de la Decisin marco 2003/568/JAI, COM
(2011) 309 final, 6 de junio de 2011.
(24)COMISIN EUROPEA, Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo sobre la
lucha contra el fraude que afecta a los intereses financieros de la Unin a travs del Derecho penal,
COM (2012) 363 final, Bruselas, 11.7.2012.
(25) Este es el origen del artculo 306 del vigente Cdigo penal espaol donde se dispone: El que
por accin u omisin defraude a los presupuestos generales de la Unin Europea u otros adminis-
trados por sta, en cuanta superior a cincuenta mil euros, eludiendo, fuera de los casos contem-
plados en el apartado 3 del artculo 305, el pago de cantidades que se deban ingresar, dando a los
fondos obtenidos una aplicacin distinta de aquella a que estuvieren destinados u obteniendo inde-
bidamente fondos falseando las condiciones requeridas para su concesin u ocultando las que la
hubieran impedido, ser castigado con la pena de prisin de uno a cinco aos y multa del tanto al
sxtuplo de la citada cuanta y la prdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas pbli-
cas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el
perodo de tres a seis aos.

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248
marcha o cuya actuacin se ha reforzado de manera especial. Probable-

mente, los puntos de referencia institucional en estos momentos para lu-
char contra la corrupcin sean la OLAF, creada en 1999, y la Fiscala Euro-
pea, prevista por el Tratado de Lisboa en 2009 y cuya puesta en marcha se
demora para 2016.
Probablemente el Tribunal de Cuentas Europeo sea una de las institu-
ciones que ms discretamente vive su existencia en la Unin Europea y
que ms ideas ha aportado sobre cmo luchar contra la corrupcin. Sin
embargo, desde su entrada en funcionamiento en 1977 y a pesar de sus
reiterados avisos apenas se le ha hecho caso a pesar del acierto y de las
indicaciones que se recogen en sus informes anuales y especiales. De he-
cho, su eficacia ha sido muy limitada porque hubo de ser la Comisin Eu-
ropea la que, a raz del escndalo producido por los dos Informes del Co-
mit de Sabios de 1999, disease y crease apresuradamente la Oficina de
Lucha contra el Fraude (OLAF).
La proteccin de los intereses financieros ha sido la razn de ser de la
creacin de la OLAF y de la Fiscala Europea. Estos dos organismos que
surgen en contextos polticos y jurdicos bien distintos estn orientados a
la proteccin tanto de los ingresos por ejemplo la recaudacin del IVA
o de los derechos de aduana como de los gastos europeos, que se ma-
nifiestan en la gestin de las polticas europeas.
Lo que diferencia de manera sensible a la OLAF de la Fiscala Europea
es la naturaleza jurdica de sus investigaciones: la OLAF lleva a cabo in-
vestigaciones administrativas, mientras que cuando lo haga la Fiscala
Europea actuar como rgano judicial(26). En ambos casos se conciben
como organismos europeos encargados de investigar las irregularidades
y los delitos tanto de los empleados de la Unin como de los ciudadanos
y empleados de las autoridades nacionales encargadas de la aplicacin
de las polticas de la Unin Europea.
III.1.La investigacin administrativa de las instituciones europeas: la

Oficina Europea de Lucha contra el Fraude (OLAF)
En 1999 la Comisin Europea cre la Oficina Europea de Lucha contra

el Fraude (OLAF)(27). Es un rgano independiente, a pesar de estar inte-
(26) Comisin Europea, Mejorar la gobernanza de la OLAF y reforzar las garantas procedimentales
en las investigaciones: un enfoque gradual para la creacin de la Fiscala Europea, COM(2013) 533,
de 17 de julio de 2013, p.3.
(27)Decisin 1999/352/CE, CECA, Euratom de la Comisin, de 28 de abril de 1999, por la que se crea
la Oficina Europea de Lucha contra el Fraude (OLAF) (DOUE n.L 136 de 31.5.1999, p. 20); modifi-
cada por la Decisin 2013/478/UE de la Comisin, de 27 de septiembre de 2013 (DOUE n.L 257 de
28.9.2013, p.19).

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grado en la Comisin Europea, que, a su vez, tiene competencias de su-

pervisin sobre otras instituciones y organismos de la Unin Euro-
pea(28).
La creacin de la OLAF se produjo en un momento histricamente cr-
tico en la integracin europea: por una parte, la Comisin acababa de di-
mitir pero segua en funciones; y, por otra parte, se puso en marcha con
los medios materiales de la Unidad Contra el Fraude (UCLAF). Finalmente
como organismo hbrido ha servido de acicate frente a una preocupante
complacencia con el personal de las instituciones europeas y ante una
sangra de fondos en una Unin Europea cada das ms amplia y com-
pleja.
A la OLAF se le encomendaron las investigaciones administrativas ex-
ternas e internas con el fin de luchar contra el fraude, la corrupcin y cual-
quier otra actividad ilegal que fuesen en detrimento de los intereses fi-
nancieros de la Unin as como contra cualquier otro hecho o actividad
por parte de operadores que constituy[ese] una infraccin de las disposi-
ciones comunitarias.
Muy poco despus de su creacin y con el fin de mejorar sus poderes
de investigacin, el Parlamento Europeo, el Consejo y la Comisin Euro-
pea acordaron ampliar la responsabilidad de la Oficina Europea de Lu-
cha contra el Fraude, tal como ha quedado instituida por la Comisin,
ms all de la proteccin de los intereses financieros, al conjunto de las
actividades ligadas a la proteccin de intereses comunitarios frente a
comportamientos irregulares que puedan dar lugar a diligencias adminis-
trativas o penales(29).
Este compromiso de las tres instituciones europeas ha permitido que
todas las instituciones, rganos y organismos, en virtud de su autono-
ma administrativa, confen a la Oficina la misin de efectuar en su seno
investigaciones administrativas destinadas a indagar los hechos graves,
ligados al desempeo de actividades profesionales, potencialmente cons-
(28)Tribunal de Cuentas Europeo, Informe Especial n.1/2005 sobre la gestin de la Oficina Europea
de Lucha contra el Fraude (OLAF), acompaado de las respuestas de la Comisin (DOUE n.C 202,
de 18.8.2005, apartado 6): La Oficina se caracteriza por la ambivalencia: es independiente en lo que
se refiere a sus investigaciones, pero est sujeta a la autoridad de la Comisin cuando se trata de las
dems funciones. Este rgimen hbrido no slo no ha resultado perjudicial para la independencia de
su funcin de investigacin, sino que ofrece determinadas ventajas. As, desde el punto de vista
jurdico, la Oficina, al formar parte de la Comisin, ha podido utilizar las competencias conferidas
a esta institucin, especialmente para realizar controles sobre el terreno en los Estados miembros
en virtud de diversos reglamentos generales y sectoriales. El vnculo con la Comisin ha permitido
tambin el funcionamiento normal de la Oficina, que ha podido aprovechar el apoyo administrativo
de los servicios generales de esta institucin.
(29) Acuerdo Interinstitucional, de 25 de mayo de 1999, el Parlamento Europeo, el Consejo de la
Unin Europea y la Comisin de las Comunidades Europeas relativo a las investigaciones internas
efectuadas por la Oficina Europea de Lucha contra el Fraude (OLAF) (DOCE n.L 136 de 31.5.1999,
p.15).

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titutivos de un incumplimiento de las obligaciones de sus funcionarios,

miembros o directivos de las instituciones, rganos y organismo de las
Comunidades (...) en detrimento de los intereses comunitarios. Estas ac-
tuaciones de la OLAF deberan desembocar en su caso en actuaciones
disciplinarias y penales.
A principios de 2015 la OLAF contaba con 421 eurofuncionarios: de los
cuales 377 estaban previstos en la plantilla y 16 eran Expertos Nacionales
Destacados(30).
El procedimiento de investigacin fue adaptado en 2013(31). Las in-
vestigaciones externas se llevan a cabo en los Estados miembros o en
terceros Estados. Las investigaciones internas se realizan dentro de las
instituciones y organismos de la Unin. Los cambios introducidos en
2013 se deben, sobre todo, a la necesidad de respetar las garantas pro-
cedimentales y los derechos fundamentales de las personas afectadas y
de los testigos sin discriminacin, en todo momento y en todas las fases,
tanto de las investigaciones externas como de las internas, en particular
cuando se proporcione informacin sobre las investigaciones en curso
(apartado 23 del prembulo del Reglamento 883/2013).
En 2014 la OLAF recibi 1.417 denuncias que permitieron la incoacin
de 234 investigaciones y en ese mismo ao concluy 307 expedientes. La
duracin media de cada expediente fue de unos 21 meses. De las investi-
gaciones internas 40 se refirieron a los funcionarios y miembros de las
instituciones europeas; y de las investigaciones externas 164 versaron so-
bre la gestin de los fondos europeos.
Como consecuencia de sus investigaciones, la OLAF hace recomenda-
ciones en materia financiera, judicial, disciplinaria y administrativa. En
2014 la OLAF emiti 253 recomendaciones financieras, 101 recomendacio-
nes judiciales, 15 recomendaciones disciplinarias y 28 recomendaciones
administrativas. Las recomendaciones financieras se refieren a la gestin
de los fondos por las instituciones europeas y por las autoridades nacio-
nales. Las recomendaciones judiciales constituyen denuncias ante las Fis-
calas nacionales. En el mbito disciplinario y administrativo, la OLAF ha
provocado la incoacin de expedientes disciplinarios contra los funciona-
rios europeos y ha impulsado la adopcin de medidas legislativas y ad-
(30)OFICINA DE LUCHA CONTRA EL FRAUDE, The OLAF report 2014. Fifteenth report of
the European Anti-Fraud Office, 1 January to 31 December 2014, OPOUE, Luxemburgo, 2015,
doi:10.2784/1473, p.32. En el Presupuesto general de la Unin Europea para el ejercicio 2015 se pre-
vn 377 puestos: 315 permanentes y 62 temporales: (DOUE n.L 69 de 13.3.2015, p.1866).
(31) Reglamento (UE, Euratom) n 883/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de
septiembre de 2013, relativo a las investigaciones efectuadas por la Oficina Europea de Lucha
contra el Fraude (OLAF) y por el que se deroga el Reglamento (CE) n 1073/1999 del Parlamento
Europeo y del Consejo y el Reglamento (Euratom) n 1074/1999 del Consejo (DOUE n.L 248 de
18.9.2013, p.1).

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ministrativas ms eficaces en la gestin de las polticas europeas. Entre

2012 y 2014 la OLAF estuvo en el origen de la incoacin de 38 expedientes
disciplinarios contra funcionarios europeos, aunque solo en 23 supuestos
estas investigaciones terminaron con la adopcin de medidas sanciona-
doras que consistieron en 4 separaciones del servicio, 3 rescisiones de
contratos, 2 prohibiciones para ser contratado, 2 degradaciones, 2 conge-
laciones en la carrera y el resto fueron simples advertencias. Desde 2007
a 2014 las recomendaciones judiciales condujeron a la apertura de 301
procedimientos penales de los cuales 161 concluyeron con condenas por
los jueces nacionales.
En 2005 y en 2011 el Tribunal de Cuentas critic los procedimientos se-
guidos por OLAF(32). Tambin los tribunales europeos han puesto de ma-
nifiesto las debilidades del procedimiento de investigacin seguido por la
Comisin Europea y por la OLAF respecto de los derechos fundamenta-
les(33).
El futuro de la OLAF pasa por un refuerzo de las garantas en el proce-
dimiento a travs de la figura del controlador y por una reorganizacin
cuando se ponga en marcha la Fiscala Europea(34).
Por lo que se refiere al Controlador de las garantas procedimentales,
se encargara de examinar las denuncias presentadas por las personas
implicadas en las investigaciones de la OLAF acerca de la posible vulne-
racin de sus garantas procedimentales y tambin sera competente para
autorizar determinadas medidas de investigacin respecto de los miem-
bros de las instituciones europeas.
En cuanto a la puesta en marcha de la Fiscala Europea, tendr impor-
tantes efectos en el trabajo de la OLAF. As lo ha reconocido la propia Co-
misin Europea dado que la intervencin de la Fiscala reforzar las ga-
rantas procedimentales de naturaleza judicial. En este sentido y a juicio
(32)Tribunal de Cuentas Europeo, Informe Especial n.1/2005 sobre la gestin de la Oficina Europea
de Lucha contra el Fraude (OLAF), acompaado de las respuestas de la Comisin (DOUE n.C 202,
de 18.8.2005, p.1); e Informe Especial n.2/2011 Seguimiento del Informe Especial n 1/2005 sobre la
gestin de la Oficina Europea de Lucha contra el Fraude, Oficina de Publicaciones de la Unin Euro-
pea, Luxemburgo, 2011; doi:10.2865/8126.
(33)Tribunal General, sentencia de 22 de abril de 2015, Planet / Comisin (T-320/09, EU:T:2015:223).
En este caso, el Tribunal General anul las decisiones de la OLAF en que solicitaba la inclusin de
una empresa griega en el sistema de alerta rpida en materia de contratacin y recuerda: si la Co-
misin considera necesario adoptar medidas preventivas en una fase temprana necesita, mxime
por esta razn, una base jurdica que permita crear tal sistema de alerta y adoptar las medidas co-
rrespondientes, sistema que respete el derecho de defensa, el principio de proporcionalidad y el
principio de seguridad jurdica, principio este ltimo que entraa que las normas jurdicas sean cla-
ras, precisas y previsibles en sus efectos, en particular, cuando pueden tener consecuencias desfa-
vorables para las personas y las empresas (apartado 67).
(34) Comisin Europea, Mejorar la gobernanza de la OLAF y reforzar las garantas procedimentales
en las investigaciones: un enfoque gradual para la creacin de la Fiscala Europea, COM(2013) 533,
de 17 de julio de 2013.

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252
de la Comisin, la figura del Controlador es un paso previo hacia el esta-

blecimiento de la Fiscala Europea(35).
III.2. La investigacin judicial de los empleados de la Unin Europea: la

Fiscala Europea
Para que empiece a funcionar, probablemente en 2016, la Fiscala Eu-

ropea ha sido preciso un escalonamiento en la puesta en marcha de los
organismos bsicos del espacio europeo de libertad, seguridad y justicia.
As, en 1995 se cre Europol y en 2002 Eurojust. Al mismo tiempo se ha
pasado del antiguo pilar intergubernamental de la Justicia y Asuntos de
Interior (JAI) de los Tratados de Maastricht (1993) y de msterdam (1999),
al vigente marco supranacional del Tratado de Lisboa (2009) que, a pesar
de algunas rmoras intergubernamentales, previ la creacin de la Fisca-
la Europea.
Inicialmente el proyecto de Constitucin europea (2004) configuraba la
Fiscala Europea en torno a dos misiones: perseguir, en colaboracin con
Europol, los delitos graves transfronterizos y proteger frente a las infrac-
ciones que lesionen los intereses financieros de la Unin. Esta doble mi-
sin fue asumida por el Tratado de Lisboa pero solo se realizar por eta-
pas: inicialmente la Fiscala Europea defender nicamente los intereses
financieros de la Unin y luego podra luchar contra los delitos graves
transfronterizos despus de que se haga una reforma constitucional sim-
plificada.
Para la primera etapa, se prev el establecimiento de una Fiscala Eu-
ropea vinculada a la proteccin penal de los intereses financieros de la
Unin y en estrecha cooperacin con Eurojust (art.86.1 TFUE). La Fisca-
la Europea asumir la competencia de descubrir a los autores y cm-
plices de infracciones que perjudiquen a los intereses financieros de la
Unin y de incoar un procedimiento penal y solicitar la apertura de
juicio contra ellos (art.86.2 TFUE). La actuacin de la Fiscala Europea
se llevar a cabo ante los rganos jurisdiccionales penales de los Esta-
dos.
El Parlamento Europeo y el Consejo deben aprobar el Estatuto de la
Fiscala Europea que contenga las condiciones para el desempeo de sus
funciones, las normas de procedimiento aplicables a sus actividades y las
que rijan la admisibilidad de las pruebas, as como las normas aplicables
(35) Comisin Europea, Propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo por el
que se modifica el Reglamento (UE, Euratom) n.883/2013 en lo que respecta al establecimiento
de un Controlador de las garantas procedimentales, COM (2014) 340 final, Bruselas, 11 de junio
de 2014.

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253
al control jurisdiccional de los actos procesales realizados en el desem-

peo de sus funciones.
En una segunda etapa, simultnea o posterior a la inicial, se prev que
la Fiscala Europea asuma la lucha contra la delincuencia grave que
tenga una dimensin transfronteriza que deber aprobarse mediante
una reforma constitucional simplificada (art.86.4 TFUE).
En 2012 y 2013 la Comisin Europea adopt un paquete de medidas
para mejorar la proteccin de los intereses financieros de la Unin, la
creacin de la Fiscala Europea y la reforma de la Agencia europea de
cooperacin en materia de justicia penal (Eurojust)(36).
Est previsto atribuir a la Fiscala Europea la competencia de los deli-
tos penales que perjudican los intereses financieros de la Unin, de con-
formidad con la legislacin europea y tal y como esta se aplica en la le-
gislacin nacional.
La organizacin de la Fiscala Europea se inspira en los principios de
descentralizacin y de cooperacin leal. Conforme a la descentralizacin,
la Fiscala Europea se apoya en los fiscales europeos delegados situados
en los Estados miembros para incoar investigaciones y procedimientos
penales; tambin para la ejecucin de medidas coercitivas la Fiscala Eu-
ropea acta a travs de las autoridades nacionales, en particular, las auto-
ridades policiales.
El principio de cooperacin leal exige que todas las autoridades nacio-
nales y los rganos de la Unin (Europol, Eurojust y la OLAF) respalden
activamente las investigaciones y los procedimientos penales impulsados
por la Fiscala Europea.
La Fiscala Europea ser competente para incoar procedimientos pe-
nales ante los rganos jurisdiccionales nacionales. A tal efecto, debe exis-
tir una estrecha colaboracin con el fiscal europeo delegado que presente
el caso, teniendo en cuenta la correcta administracin de la justicia y con-
forme a los criterios de comisin del delito, residencia del acusado, locali-
zacin de las pruebas o residencia de las vctimas.
En suma, la Fiscala Europea surge embrionariamente como instru-
mento para la proteccin de los intereses financieros de la Unin pero
con vocacin de convertirse en el rgano de lucha contra los delitos trans-
fronterizos, incluidos, desde luego, los vinculados a la corrupcin.
(36)COMISIN EUROPEA, Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo sobre
la lucha contra el fraude que afecta a los intereses financieros de la Unin a travs del Derecho
penal, COM (2012) 363 final, Bruselas, 11.7.2012; Proteccin mejorada de los intereses financie-
ros de la Unin: Creacin de la Fiscala Europea y reforma de Eurojust, COM (2013) 532 final,
Bruselas, 17.7.2013; Propuesta de Reglamento sobre la creacin de la Fiscala Europea, COM
(2013) 534 final, Bruselas, 11.7.2013; y Propuesta de Reglamento sobre el establecimiento de la
Agencia europea de cooperacin en materia de justicia penal (Eurojust), COM (2013) 535 final,
Bruselas, 11.7.2013.

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IV.Los tribunales en la lucha contra la corrupcin en las instituciones

de la Unin Europea
La lucha de los jueces contra la corrupcin en la Unin Europea tiene

tres dimensiones: la primera es la poltica o constitucional; la segunda es
la disciplinaria o administrativa; y la tercera es la penal. Tratndose de los
polticos y de los funcionarios de la Unin, el control poltico-constitucio-
nal y el control disciplinario se encomiendan al Tribunal de Justicia; en
cambio, la aplicacin del Derecho penal corresponde en exclusiva a los
jueces nacionales, sin perjuicio de una eventual cooperacin prejudicial
con el Tribunal de Justicia.
La regla resulta bien clara pues adonde no llegue el rgimen deon-
tolgico ni el disciplinario, tendr que llegar el rgimen de proteccin
penal cuya aplicacin corresponde en exclusiva a los jueces penales
nacionales. As pues, salvo el rgimen disciplinario de los funcionarios
y los supuestos excepcionalsimos de control constitucional de los pol-
ticos europeos, la represin penal de los delitos de corrupcin y fraude
por parte de los empleados de las instituciones de la Unin Europea si-
gue en manos de los jueces nacionales. De este modo, cuando los
eurofuncionarios o los funcionarios nacionales son objeto de investiga-
ciones penales, su enjuiciamiento solo corresponde a los jueces nacio-
nales. Cuando los jueces penales nacionales estn conociendo de estos
asuntos pueden utilizar el reenvo prejudicial al Tribunal de Justicia
para aclarar la interpretacin o la validez del Derecho de la Unin Euro-
pea aplicable.
IV.1.El control judicial europeo de la responsabilidad poltica de los

miembros de las instituciones de la Unin
El control poltico-constitucional, reducido a los miembros de las insti-

tuciones de la Unin, se encomienda al Tribunal de Justicia.
Hasta el momento solo ha habido tres casos en los cuales los indicios
de corrupcin de polticos de las instituciones de la Unin Europea han
desencadenado el mecanismo de responsabilidades polticas que, no
obstante, tiene una dimensin constitucional y se refieren a la Comisin
Europea: el comisario alemn Martin Bangemann, controvertido por in-
cumplir el rgimen de incompatibilidades despus de ejercer el cargo; la
comisaria francesa, dith Cresson, por haber nombrado a sus amigos
para cargos de confianza en la Comisin; y el comisario malts John Da-
lli, por sospechas de corrupcin. Tambin en otras instituciones europeas,
como es notorio el caso del Parlamento Europeo respecto de la contrata-

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255
cin de los asistentes de sus diputados, se han realizado investigaciones

por corrupcin(37).
Martin Bangemann protagoniz un escndalo al mismo tiempo que se
produca la dimisin de la Comisin Europea en 1999. La compaa espa-
ola Telefnica hizo pblico el 30 de junio de 1999 el fichaje para su con-
sejo de administracin del comisario alemn, que en ese momento ni si-
quiera haba terminado su mandato, que se hizo efectivo el 9 de julio de
1999.
Ese mismo da, el Consejo decidi presentar un recurso al Tribunal de
Justicia en el que solicitaba la supresin de la pensin generada por el Sr.
Bangemann(38). En su demanda el Consejo explicaba que se trataba de
un poltico bien conocido que desde 1992 se haba ocupado en la Comi-
sin de las reas de las Tecnologas de la Informacin y de las Telecomu-
nicaciones, y, ahora acababa de aceptar un empleo en una de las mayo-
res empresas de este sector. El Consejo auguraba la negativa reaccin de
la opinin pblica.
El propio Martin Bangemann present en septiembre de 1999 un re-
curso contra el Consejo ante el Tribunal de Primera Instancia por no ha-
berle odo previamente, dado que an no se haba incorporado a Telef-
nica y por haberle causado graves perjuicios en su reputacin(39).
En diciembre de 1999 el Consejo y Martin Bangemann llegaron al
acuerdo de que retrasara su incorporacin a Telefnica hasta el 1 de julio
de 2000 y no representara a ninguna empresa ante las instituciones eu-
ropeas hasta el 31 de diciembre de 2001(40). Este acuerdo concluy con
el archivo por el Tribunal de Justicia y el Tribunal de Primera Instancia de
los recursos(41). Finalmente, el Sr. Bangemann fue contratado por 100
millones de pesetas (unos 600.000 euros) y un ao despus renov su
contrato pese a que, al decir de la prensa, su labor en la multinacional es-
paola fue nula o escasa.
Tambin como consecuencia de los informes de 1999 se puso de ma-
nifiesto que la comisaria francesa dith Cresson haba incurrido en favori-
tismo o, como mnimo, en negligencia grave en la contratacin de dos de
(37)Parlamento Europeo, Comunicado de prensa de 9 de marzo de 2015, Estrasburgo; el Presidente

del Parlamento Europeo, Martin Schulz, comunic a la OLAF la existencia de posibles irregularida-
des financieras del Frente Nacional en relacin con el salario de los asistentes de los eurodiputados
que, en realidad, no cumplan tal cometido sino otras funciones dentro del partido.
(38)Tribunal de Justicia, C-290/99, Consejo / Bangemann (DOCE n.C 314, 30.10.1999, p.2).
(39) DOCE n.C 314, 30.10.1999, p.14.
(40)Decisin 2000/44/CE, CECA, Euratom, del Consejo, de 17 de diciembre de 1999, sobre el arreglo
del asunto Bangemann (DOCE n.L 16 de 21.1.2000, p.73).
(41)Tribunal de Justicia, auto de 3 de febrero de 2000 (DOUE n.C 122, 29.4.2000, p.17) y Tribunal
de Primera Instancia, auto de 27 de enero de 2000 (DOCE n.C 79, 18.03.2000, p.43).

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256
sus amigos, por lo que la Comisin pidi al Tribunal de Justicia que la pri-
vase de la pensin que le corresponda por el desempeo del cargo euro-
peo. Qued plenamente acreditado que la Sra. Cresson haba conseguido
que su amigo y probable amante, de profesin dentista, fuera contratado
la Comisin como cientfico asociado para ejercer, en realidad, las funcio-
nes de un asesor personal, lo cual era ilegal en ambos casos.
El abogado general L.A. Geelhoed comprob en sus Conclusiones la
predisposicin de la Sra. Cresson a utilizar su cargo de comisaria para
conferir beneficios a amistades personales, lo que supona un incumpli-
miento de sus obligaciones y propona que se la privase de la mitad de su
pensin(42). En cambio, el Tribunal de Justicia, en un pleno integrado por
17 jueces, aun cuando declar que la Sra. Cresson haba infringido sus
obligaciones como comisaria, consider que la declaracin del incumpli-
miento constitua en s misma una sancin apropiada sin que, finalmente,
hubiese que privarla de la pensin europea(43).
El abogado general traza brillantemente las caractersticas del proce-
dimiento constitucional seguido contra la comisaria europea que lo dife-
rencian de un simple procedimiento disciplinario. A tal efecto, subraya
que las decisiones que se adopten en dicho procedimiento no son com-
petencia de la propia institucin, sino de otra institucin, el juez comuni-
tario imparcial (punto 94). Asimismo, insiste en la autonoma del proce-
dimiento comunitario europeo respecto del procedimiento penal
seguido previamente. El procedimiento europeo estaba dirigido a deter-
minar su responsabilidad conforme al Derecho comunitario europeo, lo
que poda implicar, como peda la Comisin Europea, la privacin de la
pensin generada como comisaria. Por ltimo, el abogado general consi-
der que el procedimiento persigue el objetivo de inters general de res-
taurar la confianza en el funcionamiento de la Comisin y explica que
estamos ante un tipo de catarsis constitucional (punto 112 de las Con-
clusiones).
En cualquier caso, la sentencia destaca la particularidad que tiene el
procedimiento seguido contra la comisaria europea que se diferencia de
los procedimientos disciplinarios aplicados a los funcionarios, sin que las
soluciones sean necesariamente extrapolables (apartado 118).
John Dalli es un poltico malts que fue nombrado en 2010 comisario
encargado de salud y poltica de los consumidores y que fue denunciado
en 2012 en relacin con los sobornos que invocando su nombre aceptaba
una persona de nacionalidad maltesa. Este compatriota de Dalli afirmaba
(42)Tribunal de Justicia, Conclusiones del Abogado General L.A. Geelhoed, de 23 de febrero de

2006, Comisin / Cresson (C-432/04, EU:C:2006:140).
(43)Tribunal de Justicia (Pleno), sentencia de 11 de julio de 2006, Comisin / Cresson, (C-432/04,
Rec. p.I-6387, EU:C:2006:455).

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257
que, dados sus contactos con el comisario, poda influir sobre la prohibi-
cin del snus, un polvo de tabaco hmedo cuya venta es ilegal en la UE,
pero que sigue fabricndose y consumindose principalmente en No-
ruega y Suecia.
El 16 de octubre de 2012 el Presidente de la Comisin Europea, Jos
Manuel Barroso, a la luz de las conclusiones de un informe de la OLAF, in-
vit a dimitir a John Dalli. Esa misma tarde la Comisin Europea public
un comunicado de prensa en el que se daba cuenta de la dimisin del co-
misario malts.
Sin embargo, el 21 de octubre de 2012 el Sr. Dalli remiti al Sr. Barroso
un correo donde le deca que no haba presentado vlidamente su dimi-
sin. El 23 de octubre de 2012 John Dalli neg categricamente ante el
Parlamento Europeo su participacin en los hechos que provocaron su di-
misin. El 28 de noviembre de 2012 fue nombrado el nuevo miembro
malts de la Comisin. Sin embargo, el Sr. Dalli llev el asunto al Tribunal
General pidiendo que se anulase su dimisin y que se le indemnizase. La
sentencia de 12 de mayo de 2015 del Tribunal General desestim el re-
curso(44). No obstante, est pendiente de resolver el recurso de casacin
ante el Tribunal de Justicia(45).
John Dalli pretenda anular la supuesta decisin oral del Presidente de
la Comisin Europea por la que le exigi su dimisin el 16 de octubre de
2012. Entre otros motivos, el Sr. Dalli alegaba que el presidente no era
competente para exigir su dimisin, que la investigacin de la OLAF no
se haba desarrollado debidamente y se haban violado sus derechos a
ser odo y a la presuncin de inocencia.
La sentencia del Tribunal General dedica una atencin especial a la
reunin del 16 de octubre de 2012 en la que participaron el Presidente Ba-
rroso y su jefe de gabinete, Johannes Leitenberger, el Director del Servi-
cio Jurdico, Luis Romero Requena y el comisario Dalli. En el juicio los
testimonios de quienes haban participado en la referida reunin pusie-
ron de manifiesto la gestacin de la dimisin del comisario, su miserable
reaccin personal en cuanto al temor a perder la pensin y las relaciones
con los medios de comunicacin.
El Tribunal General subray que la peticin de dimisin del Presidente
de la Comisin y la propia dimisin, incluida la voluntaria, no estaban so-
metidas a ningn requisito, por ejemplo que fuese por escrito o que cum-
pliese algn procedimiento (apartado 128).
(44)Tribunal General de la Unin Europea, sentencia de 12 de mayo de 2015, John Dalli / Comisin
Europea (T-562/12, EU:T:2015:270).
(45)Tribunal de Justicia, recurso de casacin interpuesto el 21 de julio de 2015, Dalli / Comisin,
C-394/15 P; el recurrente solicita un euro por el perjuicio moral y, con carcter provisional, 1.913.396
euros por el perjuicio material sufrido (DOUE n.C 311 de 21.9.2015, p.43).

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258
En su sentencia el Tribunal General examina la naturaleza y contenido

de los deberes de los comisarios y la historia y la finalidad del artculo 17
TUE relativo a la dimisin. Por una parte, subraya que la Comisin Euro-
pea es el rgano ejecutivo del nuevo ordenamiento jurdico de Derecho
internacional constituido por la Unin Europea cuyos miembros cumplen
funciones que, de acuerdo con la doctrina clsica de la separacin de po-
deres, corresponden al ejecutivo (apartado 134). Por otra parte, el Tribunal
apunta que, de acuerdo con las tradiciones constitucionales comunes a
los Estados miembros, incluida la prctica poltica maltesa, las personas
nombradas para tales puestos pueden ser separadas discrecionalmente
(apartado 135).
En su excurso constitucional, el Tribunal General comprueba que ini-
cialmente los Tratados constitutivos solo prevean la posibilidad de dimi-
sin de un comisario de forma voluntaria (artculo 215 Tratado CE) o por
haberlo decidido as el Tribunal de Justicia en caso de falta grave (serious
misconduct) (artculo 216 Tratado CE). De hecho, el Tribunal General se re-
firi a la dimisin colectiva de la Comisin presidida por Jacques Santer
el 15 de marzo de 1999 debido a que dos de sus miembros se negaron a
dimitir frente a la amenaza de un voto de censura del Parlamento Euro-
peo (apartado 139). Sin embargo, las reformas introducidas por el Tratado
de Niza en 2001 atribuyeron al Presidente, con el apoyo de la mayora de
los comisarios, la facultad de pedir la dimisin de un comisario. Final-
mente, el Tratado de Lisboa de 2007 reforz el poder del Presidente facul-
tndolo para pedir la dimisin de un comisario sin necesidad de la apro-
bacin de la mayora de los comisarios.
Por tanto, este procedimiento incluye el supuesto de que un comisario
se niegue a dimitir voluntariamente por propia iniciativa cuando el Presi-
dente haya perdido su confianza y considere que, de mantenerse en el
cargo, acarreara perjuicios para la reputacin de la institucin o incluso
para la supervivencia poltica de la propia Comisin. As pues, el Tribunal
General considera que la presin ejercida por el Presidente fue aceptable
y no puede considerarse que fuese ilegtima hasta el punto de que afec-
tase a la validez o a la naturaleza voluntaria de la dimisin de una per-
sona que, por lo dems, era un curtido hombre poltico en Malta. Y ter-
mina sealando el Tribunal General que, durante una entrevista que dur
hora y media, si el comisario no hubiese querido dimitir era libre para re-
chazar la propuesta del Presidente Barroso y para retarle a que le pidiese
formalmente la dimisin, o para abandonar la reunin y pedir la ayuda de
los miembros de su gabinete.
En suma, estos tres casos muestran una mayor sensibilidad ante la res-
ponsabilidad poltica de los miembros de las instituciones europeas y, al
menos tratndose de los comisarios, el nivel de exigencia tica y poltica
est en estos momentos en manos del presidente de la Comisin Europea.

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IV.2.El control judicial europeo de la responsabilidad disciplinaria de los

funcionarios europeos
El control de la potestad disciplinaria ejercida por las instituciones de

la Unin sobre los eurofuncionarios corresponde al Tribunal de la Funcin
Pblica y en casacin al Tribunal General, pudiendo llegar excepcional-
mente ante el Tribunal de Justicia. Tratndose de funcionarios nacionales,
disciplinariamente quedan sometidos a las autoridades nacionales y, por
lo general, estas decisiones son susceptibles de impugnacin ante los
respectivos tribunales nacionales, sin que exista intercomunicacin entre
ambos procedimientos disciplinarios.
A la vista de la jurisprudencia del Tribunal General y del Tribunal de la
Funcin Pblica los procedimientos disciplinarios no son muy frecuentes
ni especialmente severos salvo en supuestos muy excepcionales(46). As
ha ocurrido respecto de escndalos bien conocidos en la Oficina Humani-
taria de la Unin Europea(47), en Eurostat(48) y en otros de menos reper-
cusin meditica pero frecuentes en todos los regmenes de empleo p-
blico(49).
Un examen general de los procedimientos judiciales permite esbozar
algunos de sus rasgos generales de las relaciones entre los procedimien-
tos disciplinarios y los procedimientos penales.
En primer lugar, los casos ms escandalosos de corrupcin de los fun-
cionarios europeos tienen una vertiente criminal previa que, una vez ar-
chivada por los jueces nacionales, se solventa en va disciplinaria. Esto ha
obligado a los jueces europeos a distinguir meridianamente entre el pro-
cedimiento penal nacional y el procedimiento disciplinario europeo.
El Tribunal de Primera Instancia ha subrayado, por ejemplo en la sen-
tencia Onidi / Comisin, que el procedimiento penal y el disciplinario son
independientes entre s dado que persiguen una finalidad diferente. Por
(46)LEVI, Laure, La fonction publique europenne, Revista catalana de dret pblic n. 45, 2012,
pp.1-20.
(47)Tribunal de Primera Instancia, sentencia de 30 de mayo de 2002, Hubert Onidi / Comisin
(T-197/00, Rec. FP-II-325, EU:T:2002:135). En este caso se sancionaba con la expulsin y la reduccin
de su derecho a pensin a un tercio al funcionario de la Comisin que operaba en ECHO, la Oficina
humanitaria europea como asistente del Director, que haba firmado cuatro contratos con empresas
que, a su vez, encargaban los servicios de traduccin a la esposa del funcionario por importes supe-
riores a 157.000 euros.
(48)Tribunal de Primera Instancia, sentencia de 8 de julio de 2008, Yves Franchet y Daniel Byk / Co-
misin (T-48/05, Rec. p.II-1585; EU:T:2008:257).
(49)Tribunal de la Funcin Pblica, sentencia de 19 de noviembre de 2014, EH / Comisin (F-42/14,
EU:F:2014:250). La Comisin Europea haba comprobado que el eurofuncionario compatibilizaba el
cobro de complementos familiares de las instituciones europeas y del Estado belga, lo que supuso
un perjuicio de 59.691 euros, por lo que lo sancion disciplinariamente con un descenso de tres es-
calones; la sancin fue confirmada por el Tribunal europeo.

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tanto, puede imponerse una sancin disciplinaria sin que haya habido
una condena penal(50). De modo que la decisin disciplinaria consistente
en una actuacin relevante del mbito de la corrupcin no implica una
incriminacin en el sentido del Derecho penal sino que pretende calificar
la razn de la ruptura de la relacin de confianza entre la institucin euro-
pea y su funcionario.
En segundo lugar, los tribunales europeos siguen un principio bien es-
tablecido conforme al cual los hechos, tal como han sido constatados en
el proceso penal, vinculan a la autoridad disciplinaria.
En tal sentido, el artculo 25 del Anexo IX del Estatuto de los funciona-
rios europeos, relativo a un procedimiento penal paralelo, dispone:
Cuando el funcionario se halle incurso en un procedimiento penal por
los mismos hechos, su situacin no quedar definitivamente resuelta
hasta tanto la resolucin dictada por el tribunal competente no adquiera
carcter firme.
El Tribunal General ha reiterado que la autoridad disciplinaria est
vinculada por las constataciones fcticas contenidas en una decisin pe-
nal que ha devenido firme, incluso si el funcionario impugna la materiali-
dad de los hechos en el curso del procedimiento disciplinario. Esta vincu-
lacin del procedimiento disciplinario con las comprobaciones judiciales
penales se justifica, a juicio del Tribunal europeo, porque los jueces pena-
les nacionales disponen de mayores poderes de investigacin que la au-
toridad disciplinaria europea(51).
En tercer lugar, la persecucin penal y la accin disciplinaria contra
funcionarios europeos desleales no han sido muy afortunadas.
En la sentencia Franois / Comisin el Tribunal de Primera Instancia
constataba que todos los indicios apuntaban a irregularidades muy gra-
ves en la adjudicacin de un contrato de seguridad. Sin embargo, el pro-
cedimiento penal seguido por la justicia belga contra el eurofuncionario
fue sobresedo. Del mismo modo, el procedimiento disciplinario de la Co-
misin Europea termin con la anulacin por el Tribunal de Primera Ins-
tancia de la sancin de descenso de un escaln y con el reconocimiento
de un derecho de indemnizacin por daos morales de 8.000 euros(52).
En la sentencia Franchet y Byk / Comisin el Tribunal de Primera Instan-
cia otorg una indemnizacin 56.000 euros a dos exfuncionarios europeos,
el Director General y el Director de la Oficina Estadstica de las Comunida-
(50)Tribunal de Primera Instancia, sentencia de 30 de mayo de 2002, Hubert Onidi / Comisin

(T-197/00, Rec. FP-II-325, EU:T:2002:135, apartado 76)
(51)Tribunal de Primera Instancia, sentencia Stevens / Comisin (T-277/01, Rec. FP-II-01273,
EU:T:2002:302, apartado 76).
(52)Tribunal de Primera Instancia, sentencia de 10 de junio de 2004, Jean-Paul Franois / Comisin
(T-307/01, Rec. p.II-1669), EU:T:2004:180).

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des Europeas (Eurostat), por los daos y perjuicios materiales y morales

sufridos por los errores cometidos en las investigaciones realizadas por la
OLAF, en particular las filtraciones a la prensa. La sentencia constat que
los demandantes tuvieron que hacer frente a sentimientos de injusticia y
frustracin y sufrieron un atentado a su honor y a su reputacin profesio-
nal por el comportamiento ilegal de la OLAF y de la Comisin(53).
Lo mismo ocurri en el procedimiento seguido contra el jefe de gabi-
nete de la comisaria Cresson que, finalmente, obtuvo del Tribunal de la
Funcin Pblica una indemnizacin de 30.000 euros; de los cuales 20.000
euros se deben al hecho de no haber actuado en un plazo razonable en la
incoacin (ms de 7 aos) y en la tramitacin del procedimiento discipli-
nario (ms de 3 aos) colocando al funcionario en una situacin de in-
certidumbre prolongada, lo que constituye un perjuicio moral que debe
ser reparado(54).
As pues, el comportamiento de los funcionarios de las instituciones
europeas es por lo general intachable pero esto no ha impedido las
corruptelas de baja intensidad en el nombramiento de personal, en la
contratacin pblica y en otros mbitos de la gestin administrativa. La
persecucin de estas conductas ha aumentado especialmente a raz de
los escndalos descubiertos en 1999 y como consecuencia de la interven-
cin de la OLAF. No obstante, tal como se ha subrayado, tampoco se trata
de pasar de un rgimen disciplinario muy complaciente a otro en el que
el nico objetivo sea sancionar a toda costa(55).
IV.3.Los jueces nacionales y el castigo penal de la corrupcin de los

empleados de las instituciones europeas
En la Unin Europea el enjuiciamiento de los delitos relacionados con

la corrupcin corresponde a los tribunales nacionales, a los nicos tribu-
nales penales con que cuenta la Unin. En efecto, sea cual sea la gestin,
centralizada por las instituciones europeas o descentralizada por las auto-
ridades nacionales, los delitos de los funcionarios, sean europeos o sim-
plemente nacionales, solo pueden enjuiciarse ante los tribunales penales
nacionales. De este modo la corrupcin en las instituciones europeas se
(53)Tribunal de Primera Instancia, sentencia de 8 de julio de 2008, Yves Franchet y Daniel Byk / Co-
misin (T-48/05, Rec. p.II-1585; EU:T:2008:257, apartado 411).
(54)Tribunal de la Funcin Pblica, sentencia de 13 de enero de 2010, A / Comisin, F-124/05 y
F-96/06, A / Comisin, EU:F:2010:2, apartado 418).
(55)LEVI, Laure, La fonction publique europenne, ob. cit., p. 12, se refiere al control jurisdic-
cional y recuerda que no se puede pasar de une priode dune certaine souplesse, voire dune
souplesse certaine, un rgime o la rgle de raison est oublie.

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David Ordez Sols
262
persigue penalmente a travs de los refuerzos institucionales (la OLAF y

la Fiscala Europea) y de la aproximacin de las legislaciones penales en
el nuevo espacio judicial europeo(56).
Por una parte, las investigaciones llevadas a cabo por la OLAF y que
tengan relevancia penal deben ser notificadas a las autoridades judiciales
penales. A tal efecto, el artculo 11.5 del Reglamento n.883/2013 dispone:
Cuando el informe elaborado al trmino de una investigacin interna re-
vele la existencia de hechos que pudieran dar lugar a actuaciones pena-
les, dicha informacin se presentar a las autoridades judiciales del Es-
tado miembro interesado.
Del mismo modo, el futuro Reglamento de la Fiscala Europea le atri-
buir competencias exclusivas para la investigacin e incoacin de proce-
dimientos penales contra cualquier delito que perjudique los intereses fi-
nancieros de la Unin, cuando haya sido cometido en el territorio de uno
o varios Estados miembros, o por uno de sus nacionales, por miembros
del personal de la Unin o por miembros de las instituciones (art.14 de la
Propuesta de Reglamento).
Por otra parte, la armonizacin de las legislaciones penales se llev a
cabo en los primeros aos por va convencional siendo sustituida a partir
del Tratado de Lisboa por las directivas. En efecto, la Propuesta de Direc-
tiva sobre la lucha contra el fraude que afecta a los intereses financieros
de la Unin define al funcionario incluyendo no solo los nacionales sino
tambin los de la Unin, es decir, cualquier persona que ejerza una fun-
cin de servicio pblico para la Unin o en los Estados miembros o en
terceros pases mediante el desempeo de un cargo legislativo, adminis-
trativo o judicial. Y tambin se aplicar la norma europea de armoniza-
cin a cualquier otra persona que ejerza una funcin de servicio pblico
para la Unin o en los Estados miembros o en terceros pases que, aun-
que no desempee ningn cargo, participe en la gestin o en las decisio-
nes relativas a los intereses financieros de la Unin (artculo 4.5 de la
Propuesta de Directiva).
En fin, la europeizacin del Derecho penal se ve reforzada por la
cooperacin prejudicial que queda abierta entre los tribunales nacionales
y el Tribunal de Justicia con el fin de interpretar el Derecho institucional y
la armonizacin de las legislaciones penales dentro de la Unin Europea.
Un solo caso puede explicar el alcance de esta cooperacin: la sentencia
Gasparini que tiene su origen en un asunto penal enjuiciado por la Au-
diencia Provincial de Mlaga(57).
(56)ORDEZ SOLS, David, La configuracin del espacio judicial europeo, Cuadernos Europeos
de Deusto n. 50 (Ejemplar dedicado a: 25. aniversario (1988-2013). Grandes hitos de la construc-
cin europea), 2014, pp.105-139.
(57)Tribunal de Justicia, sentencia de 28 de septiembre de 2006, Gasparini (C-467/04, EU:C:2006:610).

ISSN: 0211-9560
David Ordez Sols
263
El procedimiento penal se refera al contrabando de aceite de oliva

lampante procedente de Tnez y Turqua que en 1993 una empresa intro-
dujo ilegalmente a travs del puerto portugus de Setbal. El aceite no
refinado fue posteriormente transportado a Mlaga donde se ide un sis-
tema de facturacin falsa para intentar simular que el aceite proceda de
Suiza. En Portugal, dos de los inculpados en Espaa, haban sido absuel-
tos por prescripcin del delito. La Audiencia Provincial de Mlaga se pre-
guntaba si al pronunciarse sobre la existencia del delito de contrabando
estaba vinculada por la sentencia portuguesa.
El Tribunal de Justicia le explica al tribunal andaluz: el principio non
bis in idem, consagrado en el artculo 54 del CAAS [Convenio de Aplica-
cin del Acuerdo de Schengen], implica necesariamente la existencia de
una confianza mutua de los Estados Contratantes en sus respectivos sis-
temas de justicia penal y la aceptacin por cada uno de los referidos Esta-
dos de la aplicacin del Derecho penal vigente en los dems Estados Con-
tratantes, aun cuando la aplicacin de su propio Derecho nacional
conduzca a una solucin diferente (apartado 30).
No hace falta decir que los mismos principios de confianza recproca y
non bis in idem, desarrollados ampliamente por la jurisprudencia del Tri-
bunal de Justicia, se aplican para los supuestos en que miembros o fun-
cionarios de las instituciones de la Unin Europea sean objeto de perse-
cucin penal en distintos Estados de la Unin.
V.Conclusin
Desde 1999, verdadero annus horribilis para la credibilidad de la Comi-

sin Europea y por extensin de las instituciones de la Unin, ha habido
una evidente preocupacin por atajar la corrupcin que pueda surgir en
el seno de las instituciones de Bruselas y se ha procurado su prevencin
y, en caso necesario, su represin. De hecho, la primera reaccin institu-
cional fue la creacin de la OLAF que desde entonces ha desempeado
funciones de investigacin administrativa y judicial realmente meritorias
y que han desembocado en algunos casos muy sealados en acciones
disciplinarias y penales contra personas vinculadas al aparato institucio-
nal de la Unin Europea.
No obstante, tambin se observa que la dureza en la persecucin de la
corrupcin de las autoridades nacionales cuando aplican las polticas y
los fondos de la Unin se dulcifica o incluso se enreda inusitadamente
cuando se trata de la persecucin poltica, disciplinaria y penal de los po-
lticos y funcionarios de la Unin. En efecto, existen procedimientos de
exigencia de la responsabilidad poltica de los miembros de las institucio-
nes, como se aprecia en los casos Bangemann, Cresson o Dalli plantea-

ISSN: 0211-9560
David Ordez Sols
264
dos ante el Tribunal de Justicia. Sin embargo, el rgimen tico y el rgi-

men disciplinario de los dems polticos y funcionarios de las
instituciones europeas no tienen una delimitacin clara y precisa. En rea-
lidad, ni siquiera existe una tipificacin detallada de las infracciones disci-
plinarias de los polticos y funcionarios europeos sino una genrica pro-
clamacin de que todo incumplimiento, voluntario o por negligencia, de
las obligaciones a las que los funcionarios o antiguos funcionarios estn
obligados en virtud del presente Estatuto, dar lugar a sancin disciplina-
ria.
Esto explica que en las instituciones de la Unin Europea y en tiempos
de complacencia se diluya cualquier tipo de responsabilidad, sea de ca-
rcter tico o incluso susceptible de accin disciplinaria en las Adminis-
traciones de los Estados miembros. Del mismo modo que en tiempos de
mayor exigencia social esta situacin aboca a que no haya una separa-
cin, por tenue que sea, entre lo que son unas meras obligaciones ticas,
generalizadas saludablemente en cdigos de conducta, y las obligaciones
estatutarias de los funcionarios europeos susceptibles de reproche disci-
plinario. Esta situacin ambivalente contribuye poco a cumplir en casa,
en las instituciones de Bruselas, lo que con tanta conviccin y necesidad
se predica desde Bruselas para los Estados miembros de la Unin Euro-
pea.
El espacio judicial europeo exige culminar su arquitectura con el esta-
blecimiento de la Fiscala Europea, cuya entrada en funcionamiento ya no
puede demorarse ms, con el fin de que investigue con todas las garan-
tas y persiga penalmente tambin a los polticos y a los funcionarios eu-
ropeos indignos. Corresponde en estos casos a los tribunales penales na-
cionales el enjuiciamiento de unos delitos que previamente habrn sido
objeto de la conveniente armonizacin legislativa europea. Y, en fin, el
principio de confianza recproca de los tribunales penales nacionales per-
mitir que cumplan apropiadamente su funcin de disuasin y de repre-
sin respecto de las conductas delictivas de los polticos y funcionarios
europeos que atentan contra los intereses de la Unin, incluidos pero no
solo los financieros.


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David Ordez Sols
265
LABURPENA: Europako Batasunaren erakundeetan ere ustelkeria dagoela

egiaztatu da. Bruselako politikariak eta funtzionarioak politika, diziplina eta, jakina,
zigor kontroleko prozeduren mende daude. 1999an, eta Europako Batzordean de-
tektatutako ustelkeria dela eta, Europako erakundeak hartutako erabakiari esker,
martxan jarri zen Iruzurraren aurkako Borrokatzeko Europako Bulegoa (OLAF), us-
telkeria eta ez-betetze larriak ikertzeko. 2009an, Lisboako Tratatuan Europako fis-
kaltza eratzea proposatu zen, Europako mailan egindako delituen bereziki, Euro-
pako Batasunaren finantza interesetan eragina duten delituak ikerketa judizialak
egiteko. Kasu bietan, ikerketen ondorioz, diziplina eta zigor neurriak ezar daitezke.
Eremu horretan, epaimahaiek xede berezia dute, alegia: politika eta diziplina eran-
tzukizuna badago, justizia auzitegiak du legalitatearen kontrola; aldiz, nazioko zigor
epaileek baino ezin dizkiete ezarri zigor zehapenak Europako Batasuneko politika-
riei eta funtzionarioei.
GAKO HITZAK:Ustelkeria. Diziplina zuzenbidea. Zigor zuzenbidea. Erantzuki-
zun politikoa Europar Batasuna.
Resumen: En el seno de las instituciones de la Unin Europea tambin se

ha comprobado la existencia de corrupcin. Los polticos y los funcionarios de
Bruselas estn sometidos a procedimientos de control poltico, disciplinario
y, desde luego, penal. En 1999 y a raz de la corrupcin detectada en la Comi-
sin Europea se puso en marcha la Oficina Europea de Lucha contra el Fraude
(OLAF) en virtud de un acuerdo de las instituciones europeas con el fin de in-
vestigar la corrupcin y los incumplimientos graves. En 2009 el Tratado de Lis-
boa ha previsto el establecimiento de una Fiscala Europea que impulse las
investigaciones judiciales relacionadas con los delitos europeos, en particular
los que afectan a los intereses financieros de la Unin. En ambos casos las in-
vestigaciones pueden concluir con la imposicin de medidas disciplinarias y
penales. En este mbito los tribunales tienen una misin esencial: en el caso
de la responsabilidad poltica y disciplinaria el control de la legalidad corres-
ponde al Tribunal de Justicia; en cambio, las sanciones penales a los polticos
y funcionarios de la Unin Europea solo pueden imponerlas los jueces penales
nacionales.
Palabras clave:Corrupcin. Derecho disciplinario. Derecho penal. Respon-
sabilidad poltica. Unin Europea.
Abstract:Corruption also lives within the institutions of the European

Union. Members and officials of the European institutions are responsible and
submitted to political, disciplinary and criminal actions. As a consequence of the
corruption unveiled in the European Commission in 1999, the European Anti-
Fraud Office (OLAF) was set up by the agreement of the European institutions in
order to investigate frauds and serious misconducts. Moreover, the Lisbon Treaty
has foreseen the setting up of the European Public Prosecutors Office whose
mandate is to investigate, prosecute and bring to judgment the perpetrators of

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David Ordez Sols
266
offences against the Unions financial interests. These organisms allow performing
administrative and criminal inquiries regarding European officials. Tribunals,
both European and National, are committed to control the disciplinary actions
(European Courts) and criminal lawsuits (National Courts) against European
politicians and officials.
Keywords:Corruption. Criminal Law. Disciplinary action. European Union.
Political accountability

ISSN: 0211-9560
Las reglas de conducta de los polticos: evolucin en el
Reino Unido
Rafael Bustos Gisbert
Sumario:I.Introduccin.II. Convenciones constitucionales y

corrupcin poltica: dos conceptos condenados a entenderse. II.1.Las
convenciones constitucionales. II.2. El concepto de corrupcin pol-
tica: la necesidad de las convenciones constitucionales para definir-
la. III. El nacimiento de los cdigos de conducta. III.1. Dos fines de
poca. III.2. La primera reaccin: el Informe Nolan. III.3. Una segunda
reaccin: la resolucin sobre responsabilidad poltica.IV. Los cdi-
gos de conducta gubernamentales. IV.1. De las Questions of Proce-
dure for Ministers al Ministerial Code IV.2. El Ministerial Code: con-
tenido. IV.3. La garanta del cumplimiento del Ministerial Code.V.
Los codigos de los parlamentarios. V.1. Contexto. V.2. Los cdigos
de conducta parlamentarios: aprobacin y contenido. V.3. La garan-
ta del cumplimiento de los cdigos.VI. Reflexiones finales.VII. Bi-
bliografa y documentos de inters.VIII. Documentos britnicos de
inters
I.Introduccin
Order, Order
Can I say at the start of the Parliament, that the convention
that we dont clap in this chamber is very very very long es-
tablished and widely respected and it would be appreciated if
members would show some respect for that convention,
theyll get their speaking rights from this chair, of that they
can be assured; they would be respected; but I would invite
them to show some respect for the traditions of this house of
commons.
Con estas palabras se diriga el Speaker de la Cmara de los Comunes

a los diputados recin elegidos en las filas del Partido Nacionalista Esco-
cs despus de que stos hubieran aplaudido fervientemente la interven-

ISSN: 0211-9560 267
Las reglas de conducta de los polticos: evolucin en el Reino Unido
268
cin de su lder. Las imgenes de la retransmisin del momento(1) per-

miten observar el evidente enfado del Speaker y el efecto demoledor que
unos aplausos producen en una cmara tan pequea como la que se al-
berga en el Palacio de Westminster, aconsejando que la aprobacin de
una intervencin se realice con el mucho menos ruidoso sonido produ-
cido por papeles agitados al aire.
Valga esta ancdota para poner de relieve por qu la experiencia brit-
nica es muy interesante en el tema que nos ocupa que no es otro que el
papel de las reglas de conducta de los polticos en la lucha contra la
corrupcin. Este inters puede resumirse en el hecho de que buena parte
de la prctica poltica en el Reino Unido se encuentra regulada en un tipo
de normas absolutamente extraas en cuanto a su naturaleza, alcance e
importancia en el derecho continental europeo: las convenciones consti-
tucionales. Normas que han permitido crear un espacio constitucional y
jurdicamente relevante para las reglas de conducta personal y poltica
del que carecen en el resto de Europa. Espacio que, adems, ha sido
aprovechado desde los inicios en los aos 90, por los procesos de recupe-
racin de la tica pblica vividos en el Reino Unido.
Por ello, este trabajo, se inicia con una breve reflexin sobre las con-
venciones constitucionales en el sistema britnico (2), contina con la ex-
posicin de ese proceso de regeneracin desde el Informe Nolan (3); ex-
pone los mecanismos actuales de las reglas de conducta gubernamentales
(4) y parlamentarias (5). Finalizaremos el trabajo con unas reflexiones ge-
nerales (6).
II.Convenciones constitucionales y corrupcin poltica: dos

conceptos condenados a entenderse
II.1.Las convenciones constitucionales
Definir el concepto de convencin constitucional en el ordenamiento

jurdico britnico requerira mucho ms espacio del que disponemos en
este trabajo y, aun as, posiblemente, no conseguiramos transmitir al ju-
rista continental todos los aspectos o matices del mismo(2). Podamos
comenzar diciendo que se trata de reglas establecidas por la prctica que
no estn apoyadas por el Derecho. No son costumbres constitucionales,
(1)Las imgenes pueden verse en https://www.youtube.com/watch?v=npRPUyeAMKE (visitado por

ltima vez el 2 de noviembre de 2015).
(2)Una aproximacin requerira la lectura, en orden cronolgico, de los trabajos de DICEY (publi-
cado en 1982, publicado por primera vez en 1915); JENNINGS (1959), MARSHALL (1984) y BRAZIER
(1992); citados en la bibliografa al final de este estudio.

ISSN: 0211-9560
269
en el sentido continental del trmino, porque no hay conciencia de que

sean obligatorias jurdicamente. Esto es, no concurre esa opinio necessi-
tatis que caracteriza a la costumbre como fuente del Derecho en la tradi-
cin jurdica continental. En este sentido se tratara de comportamientos
reiterados a lo largo del tiempo respaldados por la poltica. De este modo
la sancin por su incumplimiento es la produccin de una serie de conse-
cuencias polticamente desagradables. Siendo por tanto, una norma
respaldada por una sancin no jurdica, sino poltica. Es una de las figu-
ras del ordenamiento britnico que ms claramente refleja la naturaleza
evolutiva de su constitucin no escrita y que permite su adaptacin a las
nuevas necesidades sin tener que modificar norma jurdica alguna, slo
actualizando las convenciones constitucionales. As, por ejemplo, el
Speaker en la cmara de los comunes casi siempre se presenta a su re-
leccin en su circunscripcin uninominal sin que ningn candidato de los
partidos con posibilidades de obtener representacin se atreva a compe-
tir por el puesto. Pero cuando as ocurre, cuando los partidos con posibili-
dades presentan a un candidato en la circunscripcin del Speaker, este
candidato pierde inexorablemente la eleccin. De esta forma el Speaker
podr seguir funcionando con autntica independencia frente a cualquier
partido, seguro de que su puesto en el Parlamento no corre peligro.
Pero las convenciones constitucionales exceden al mbito propia-
mente interno del parlamento. As, la convencin sobre responsabilidad
poltica es sin duda una de las claves para entender no slo las relaciones
entre gobierno y parlamento, sino tambin la estructura interna del go-
bierno, la relacin con los funcionarios o las obligaciones de rendicin de
cuentas. Las convenciones son pues en el ordenamiento ingls la carne
que rodea el seco hueso de la norma en la afortunada expresin de sir
Ivor JENNINGS.
La centralidad de la nocin, o quizs precisamente por esa centralidad,
no implica que est exenta de problemas. El uso de las convenciones
plantea problemas graves que en ningn modo se plantearan en los sis-
temas constitucionales continentales. Usar una convencin supone con-
testar a una serie de preguntas cuya respuesta no siempre est clara:
Existe la convencin?; Qu convencin es aplicable a cada caso?:
Cmo se aplica en cada caso?; Cundo obliga y cundo no?.
Resulta evidente que la presencia de esas preguntas, y las incertezas
generadas por la ausencia de respuesta segura a las mismas, ha condi-
cionado, especialmente en los ltimos decenios, el desarrollo de las con-
venciones constitucionales en el Reino Unido. De hecho la resolucin de
los problemas anteriores se ha vinculado profundamente al debate sobre
la conveniencia o no de codificar la constitucin britnica y adoptar una
constitucin escrita. Por eso no es de extraar que a partir de finales del
pasado siglo y principios de ste se produzca la aprobacin de textos que

ISSN: 0211-9560
270
codifican convenciones. El mejor ejemplo es, sin duda, el Cabinet Manual

codificado a instancias de Gordon Brown en el ms general marco de la
aprobacin de una constitucin escrita. El texto fue aprobado antes de
tiempo y de manera desconectada de la aprobacin de una constitucin
escrita para hacer frente a las dificultades previsibles que se iban a gene-
rar con la formacin de un nuevo gobierno (como as ocurri) sin una ma-
yora parlamentaria clara y con pocos antecedentes recientes que guiaran
convencionalmente los pasos a seguir para crear un Gobierno de coali-
cin en el Reino Unido. El Cabinet Manual, originalmente, se encarg a la
Secretara del Gabinete y ha dado lugar a un texto que es, sin duda, el
mejor para entender el funcionamiento de la constitucin britnica (como
lo fue en su da el sin parangn The English Cosntitution de sir Walter Ba-
gehot en 1867) en la actualidad.
Esta tendencia no est exenta de dificultades constitucionales porque
la codificacin en textos escritos de convenciones constitucionales su-
pone una transformacin en su naturaleza que difcilmente resulta cohe-
rente con la constitucin histrica britnica(3). As, el Joint Committee de
Lores y Comunes on conventions afirmara que la codificacin de las con-
venciones es una contradiccin en trminos. Por ello todos estos textos,
que de alguna manera codifican las conventions, dejan claro que la natu-
raleza de stas queda inclume y que se pueden modificar del mismo
modo que siempre (esto es, a travs de prcticas consolidadas de com-
portamiento sancionadas polticamente) y que su afn es meramente cla-
rificador no siendo un instrumento para momificarlas. No se pretende,
se dir grficamente, grabar las cosas en piedra
Los cdigos de conducta de los polticos, desde esta perspectiva van a
ser (aunque no slo) una actualizacin y codificacin de las viejas con-
venciones. Los estndares de comportamiento de los polticos britnicos
estaban razonablemente claros en el parlamentarismo clsico ingls; el
comportamiento habra de ser el que considerara correcto cualquier ca-
ballero en un club londinense. Los cambios en la sociedad del siglo xx y
XXI, y en sus polticos, han exigido que esos comportamientos fueran, en
algunos aspectos, puestos por escrito. Y eso son los cdigos de conducta
a los efectos de esta exposicin.
De este modo se ha sostenido con agudeza que los cdigos van a te-
ner una doble finalidad. Por un lado, sern soft law y, por el otro, consti-
tuyen un diccionario. Desde el primer punto de vista su propsito ser in-
fluir en el comportamiento constitucional y as desarrollar nuevas normas
constitucionales sin aprobar formalmente nueva legislacin. Desde este
punto de vista pretenden fomentar la creacin de nuevos patrones de
(3)Seguimos en este punto y en los siguientes prrafos las posiciones de A. BLICK (2014).

ISSN: 0211-9560
271
comportamiento. Por ello desarrollan una segunda funcin y se dice que

fungiran como un diccionario: esencialmente recogen el estado constitu-
cional de las cosas, pero al hacerlo influyen en su desarrollo porque es
utilizado como texto de referencia en el funcionamiento de ciertos rga-
nos constitucionales.
II.2.El concepto de corrupcin poltica: la necesidad de las convenciones

constitucionales para definirla
Las convenciones, y sus codificaciones, van a jugar un papel muy in-

teresante en la lucha contra la corrupcin poltica. Y ello porque enfren-
tarse seriamente a la corrupcin poltica no puede restringirse a la apli-
cacin de la ley. O, si se quiere, no puede resolverse slo desde el
Derecho.
El problema de la definicin de corrupcin poltica no es el objeto de
la exposicin y plantea muchos e indudables problemas, pero en lo que
aqu interesa es muy til aprovechar el modelo agente-principal en la ver-
sin que propone GAMBETTA(4). En este modelo encontramos la si-
guiente relacin. T (trustee-representado) otorga un poder a F (fiduciario-
representante poltico) para que gestione intereses comunes (esta es una
relacin de trust). Ahora bien la entrega de ese poder no es ingenua, sino
que establece una serie de cautelas que se resumen en una serie de re-
glas de actuacin que incluyen la determinacin de qu acciones son
consideradas correctas y cuales son incorrectas. Obviamente entre las ac-
ciones incorrectas estar el cumplimiento de la ley, pero tambin todas
aquellas que se esperan de todo fiduciario encargado de actuar en nom-
bre y en inters de un tercero. En este esquema C (corruptor) es un ajeno
a esa relacin pero que obtiene beneficios segn cul sea la gestin que
de los intereses del trustee haga el fiduciario. De este modo la corrupcin
se produce cuando C, ofrece a F un precio (M) que provoca que su inters
individual genere la produccin de acciones incorrectas o la omisin de
acciones correctas.
Uno de los problemas que encontramos a la hora de aplicar este mo-
delo a la lucha contra la corrupcin es que no resulta claro cul es el sis-
tema normativo de referencia. Dicho en otros trminos que acciones co-
rrectas se esperan de F (poltico) y qu acciones se consideran incorrectas.
En este sentido el dualismo competencia/honestidad es esencial para en-
tender lo que los ciudadanos esperan del comportamiento de un poltico.
No es ocioso, resaltar que los estudios britnicos sobre la cuestin arro-
(4) GAMBETTA (2002); hemos desarrollado este anlisis en nuestro trabajo de 2010 citado.

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272
jan como resultado que la proporcin es 4 a 1 entre los ciudadanos que

prefieren un poltico honesto a un poltico competente(5).
En este marco conceptual, lo que los cdigos de conducta hacen es
actualizar y definir cul es ese sistema normativo de referencia. Antes, el
cdigo estaba en convenciones que, en el fondo, se vinculaban a normas
de comportamiento compartidas en sociedades homogneas. Pero esa
sociedad homognea hace tiempo que desapareci. Esta desaparicin y
la inexistencia de controles y, sobre todo, de normas que determinaran
con cierta claridad qu se espera de los gobernantes es uno de los facto-
res que ha llevado a la proliferacin de cdigos de conducta en los que
los representantes autodeterminan las normas de comportamiento que
rellenan el vaco dejado por las tradiciones o las prcticas polticas y que
no haba sido cubierto (ni debe, ni puede) por las normas propiamente ju-
rdicas.
III. El nacimiento de los cdigos de conducta
III.1.Dos fines de poca
La elaboracin de los cdigos de conducta objeto de esta exposicin

se produce en dos momentos muy concretos de la historia reciente brit-
nica que marcan el fin de dos periodos polticos significativos.
El primer fin de poca lo constituye la cada de la Primer Ministro Mar-
garet Thatcher en 1990 y su sustitucin por John Major tras la retirada del
apoyo del propio partido conservador. El gobierno de Thatcher sufri mu-
chos escndalos de mal funcionamiento, cuando no de corrupcin, du-
rante los 11 aos que dur. Sin embargo justo antes de su retirada del 10
de Downing Street, dos escndalos acabaron por hundir su gobierno. El
primero fue, el descubrimiento de que se pagaba a parlamentarios de la
mayora por realizar preguntas parlamentarias a favor del pagador. El se-
gundo afect al descubrimiento de que durante el embargo decretado
por Naciones Unidas, y oficialmente aceptado por el Reino Unido, a la ex-
portacin de material de uso militar a Iran e Irak durante el conflicto b-
lico que les enfrent en los aos 80, el Gobierno britnico autoriz en se-
creto la venta de ese tipo de material a uno de los contendientes (Irak). El
asunto sera finalmente esclarecido cuatro aos ms tarde de su dimisin
con el muy conocido Informe Scott que casi le cuesta el puesto a John
Major. Como se apuntaba ms arriba estos dos escndalos se sumaban a
otras acusaciones importantes como las puertas giratorias con las empre-
(5)Vase N. ALLAN & S BIRCH (2011).

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273
sas privadas o la conducta impropia. A esta poca los periodistas britni-

cos la bautizaron como la poca sleaze; la poca srdida.
El segundo fin de poca corresponde al del partido laborista. En con-
creto al fin del neolaborismo (2000-2010) por dos denuncias periodsticas
en 2009. En la primera se denunci que los lores aceptaban dinero por in-
troducir enmiendas y en la segunda estall un escndalo relativo a los
gastos de los parlamentarios, especialmente respecto a gastos de aloja-
miento en Londres. Este segundo caso provoc la dimisin por su incom-
petencia, por primera vez en trescientos aos, del propio Speaker de la
Cmara de los Comunes.
III.2.La primera reaccin: el Informe Nolan
La reaccin a estos escndalos fue inmediata para intentar calmar r-

pidamente a la opinin pblica. De este modo podra haberse cumplido
una de las grandes reglas de la corrupcin poltica que sostiene que sta
se regula a golpe de escndalo de modo que acaba siendo ineficaz en el
largo plazo. Sin embargo, en el caso britnico la reaccin no gener ese
efecto porque se organiz de manera continuada y sobre todo con un ho-
rizonte razonablemente claro gracias a la presencia de un buen timonel.
Este timonel no fue otro que el Committee for Standards in Public Life
(CSPL) presidido en primer lugar por Lord Nolan y nombrado por Major
en octubre de 1994.
El CSPL es un rgano nombrado por el gobierno, pero de naturaleza
independiente. Creado para estudiar y sanear el funcionamiento de los
poderes pblicos britnicos. En concreto el mandato era:
Examinar la actual preocupacin sobre los parmetros de

conducta de los titulares de poder pblico, incluidos asuntos
relativos a las actividades financieras y comerciales y hacer
recomendaciones para los cambios en la situacin actual que
puedan ser necesarios para asegurar los ms altos estndares
de comportamiento en la vida pblica (6)
Estaba presidido por un juez (lord Nolan) y al ao de su creacin

(1995) aprueba su muy conocido primer informe (el informe Nolan) donde
se sostiene que los principios generales de conducta han de ser reforma-
dos y se formulan los 7 principios de la vida pblica que van a inspirar
todo el sistema de cdigos de conducta britnicos.
(6) HC, Deb, 25, octubre de 1994, Col. 757.

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274
Estos 7 principios son:
Desinters (selflessness): los titulares de cargos pblicos debern to-

mar las decisiones exclusivamente en trminos de inters pblico. No de-
ben tomar ninguna decisin para obtener beneficios financieros o mate-
riales para s mismos, su familia o sus amigos;
Integridad (Integrity): los titulares de cargos pblicos no deben adqui-
rir obligaciones financieras o de otro tipo con terceros o con organizacio-
nes ajenas al Estado que puedan pretender influir en el desarrollo de sus
funciones pblicas;
Objetividad (Objectivity): en el desarrollo de sus funciones pblicas,
incluidos nombramientos, contratos o recomendaciones a terceros para
premios y beneficios, los titulares de cargos pblicos deben tomar sus
decisiones basndose en el mrito personal;
Responsabilidad (accountability): los titulares de cargos pblicos han
de rendir cuentas de sus decisiones y actos ante los ciudadanos y deben
someterse a cualquier investigacin que pueda considerarse apropiada;
Transparencia (openess): los titulares de cargos pblicos deben ser tan
abiertos como sea posible respecto a los actos y decisiones adoptadas.
Deben explicar las razones de sus actos y slo ocultar informacin
cuando est claramente involucrado un inters pblico ms relevante;
Honestidad (honesty): los titulares de cargos pblicos tienen la obliga-
cin de declarar todo inters que pueda tener relacin con sus deberes
pblicos y dar los pasos necesarios para resolver cualquier conflicto que
pudiera plantearse de manera que se proteja el inters pblico;
Liderazgo (leadership): los titulares de cargos pblicos deben promo-
ver y apoyar estos principios mediante su liderazgo y ejemplo.
Adems el comit recomend que todos los poderes pblicos aproba-

ran cdigos de conducta incorporando esos principios a los que habran
de sumarse sistemas internos que aseguraran de manera independiente
su cumplimiento. Tambin inclua especficas recomendaciones para los
parlamentarios, creacin de un rgano parlamentario para controlarlo
ocupado por una persona independiente que habra de mantener el regis-
tro de intereses, etc.
El Comit sin embargo ha seguido trabajando y aprobando informes
sobre distintas materias produciendo una generalizacin de estos cdi-
gos o bien valorando los realizados por otros organismos (como los par-
lamentarios). Especialmente importante ha sido su ampliacin a la finan-
ciacin de partidos y de campaas como consecuencia del escndalo de
la Formula 1 (excepcin de la prohibicin de publicidad del tabaco en la
F1) que acab con la aprobacin de una ley que recoga sus recomenda-
ciones.

ISSN: 0211-9560
275
III.3.Una segunda reaccin : la resolucin sobre responsabilidad poltica
Tras la discusin del informe Scott y la rabia generada por el compor-

tamiento gubernamental, las cmaras aprobaron una resolucin sobre
responsabilidad poltica que ser bsica a lo largo del desarrollo de todos
los cdigos gubernamentales (y en cierta medida los parlamentarios). La
citada resolucin, aprobada el 20 de marzo de 1997(7), sostendra:
En opinin de esta Cmara, los siguientes principios deben

inspirar la conducta de los ministros de la Corona en sus rela-
ciones con el Parlamento:
1.Los ministros tienen un deber ante el Parlamento de
rendir cuentas, y de ser considerados responsables por las
polticas, decisiones y acciones de sus departamentos y next
steps agencies.
2.Es de gran importancia que los ministros den una in-
formacin adecuada y verdadera al Parlamento, corrigiendo
cualquier error inadvertido en la primera oportunidad. Se es-
pera de los ministros que conscientemente engaen al
Parlamento que presenten su dimisin ante el Primer
Ministro.
3.Los ministros tienen que ser tan transparentes ante el
Parlamento como sea posible, slo pueden negarse a transmi-
tir la informacin cuando su conocimiento fuera contrario al
inters pblico.
4.La interpretacin del inters pblico del pargrafo 3
ser decidida de acuerdo con las Leyes, y el Codigo
Gubernamental sobre el acceso a la informacin guberna-
mental.........
5.Los ministros pedirn a los funcionarios, que compa-
rezcan ante los comits parlamentarios en su nombre y bajo
su direccin, que sean tan tiles como sea posible en la provi-
sin de adecuada y verdadera informacin.
Junto a estos desarrollos se produjeron primero la aprobacin de su-

cesivos cdigos sobre el gobierno y sobre el parlamento as como las
modificaciones que de ellos se hicieron con motivo de la crisis de 2009.
(7)Un da antes haba sido aprobada una resolucin muy similar en la cmara de los Lores. El texto
fue resultado de un acuerdo con el ejecutivo que respetaba razonablemente el espritu del informe y
por ello fue apoyado unnimemente y sin debate. Respecto al valor jurdico de la resolucin, se afir-
m, en un debate anterior, sobre el mismo asunto (HC Deb. Vol 290. Col 293, 12 de febrero de 1997)
que el Gobierno haba sido avisado de que la resolucin permanecer a travs de las diferentes le-
gislaturas, hasta que la cmara desee volver sobre ella.

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276
Entre ellos, adems de los que a continuacin se examinan en el texto,

son destacables: el civil service code (1996); el cdigo de conducta rela-
tivo a la direccin de la administracin (civil service management code)
o, especialmente, el cdigo de conducta de los asesores ministeriales
(special advisers) mediante un texto aprobado en 2007, aunque enmen-
dado en 2009 (code of conduct for especial advisers).
IV.Los cdigos de conducta gubernamentales
IV.1.De las Questions of Procedure for Ministers al Ministerial Code
El primero de los textos objeto de nuestro inters es el Cdigo regula-

dor del comportamiento del Gobierno y de sus miembros hoy conocido
como Ministerial Code. Este texto tiene su origen en las Questions of Pro-
cedure for Ministers (QPM)(8). Las QPM fueron escritas a principios del si-
gloxx; pero constituan bsicamente una compilacin desordenada de nor-
mas sobre algunos aspectos del funcionamiento interno del gabinete
britnico. Se trataba de un texto que no era pblico, pero tampoco era se-
creto en cuanto su existencia y algunos aspectos de su regulacin eran co-
nocidos en la academia y por algunos de los representantes polticos brit-
nicos. Las QPM fueron ampliadas y comenzaron a convertirse en una
norma de funcionamiento esencial al gabinete durante el Gobierno Atlee
tras la II Guerra Mundial como consecuencia de la tecnocrtica forma de di-
rigir el gabinete por aqul primer ministro. Pero tendr diferente importan-
cia segn cual fuera el estilo de gobernar de cada ocupante de la jefatura
del gabinete(9). Igualmente, a lo largo del tiempo va sufriendo diversas
modificaciones. As, an cuando en un principio fue calificado por algunos
como el manual del buen ama de casa, poco a poco fue ganando en impor-
tancia segn se extenda su contenido a muchos y variados aspectos.
Las Questions of Procedure for Ministers fueron publicadas por pri-
mera vez por el gobierno Major en el contexto de compromiso con la vida
pblica tras la poca de la sleaze recin reseada. Posteriormente se con-
virtieron en el Ministerial Code al que se le sumaran otros cdigos ms
especializados en concretos aspectos del funcionamiento del ejecutivo y
de la administracin. El Ministerial Code ha evolucionado por la accin de
los distintos primeros ministros y por la influencia de las recomendacio-
nes del propio CSPL y del Public Administration Select Committe (PASC).
(8)Sobre la evolucin del texto, su sustitucin por el Ministerial Code y en general sobre ste es in-
dispensable el trabajo de A. BARKER (2000) a quin seguimos en este apartado.
(9) As durante el gobierno Atlee (1945-1951) tuvo una enorme importancia, sin embargo, durante el
ltimo mandato de Churchill (1951-1955) no fue apenas tenido en cuenta en gran medida debido a la,
para algunos, catica manera en que ste organizaba internamente los trabajos gubernamentales.

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277
El Ministerial Code establece la regulacin bsica del comportamiento

de los miembros del gobierno. La vigilancia de su cumplimiento corres-
ponda a la Cabinet Office si bien la responsabilidad de ejecutarlo reside
en el Primer Ministro. Esta vinculacin directa entre el cdigo y el Primer
Ministro concreto en el poder se muestra con claridad en la publicacin
de las diversas versiones del mismo. As el primer Ministerial Code fue
aprobado en 1997 por el Primer Ministro John Major; Toni Blair aprob
dos, uno al ocupar el cargo en 2001 y otro tras su primera reeleccin en
2005; Gordon Brown aprob el suyo en 2007 y David Cameron aprob el
primero en 2010 (condicionado en su presentacin y contenido por la ex-
periencia del gobierno de coalicin), y muy recientemente ha aprobado
una muy discutida versin en octubre de 2015. Los contenidos de los c-
digos resultan, sin embargo, tremendamente similares aunque con mati-
ces interesantes resultado de los prejuicios ideolgicos de cada primer
ministro. Bsicamente, como rezaba el subtitulo del cdigo hasta su ver-
sin de 2007, consiste en un codigo de tica y de guia procedimental para
los ministros (A Code of Ethics and procedural quidance for Ministers).
De este modo puede afirmarse que el hecho de publicar el cdigo al poco
tiempo de tomar posesin del cargo de Primer ministro se ha convertido
en una autntica convencin constitucional(10).
Este bloque de normas de conducta viene acompaado por unas fuer-
tes obligaciones de transparencia informativa gubernamental que en vir-
tud la freedom of information act del ao 2000 (si bien no entr en vigor
hasta el ao 2005) permite conocer on-line interesantes datos sobre el
comportamiento gubernamental que complementa los estndares de
conducta exigidos a los miembros del Gobierno britnico.
IV.2. El Ministerial Code: contenido
El Cdigo se abre con un Prlogo del propio Primer Ministro presen-

tando el contenido del mismo. Muy ilustrativo es, por tanto, reproducir la
versin vigente:
Este gobierno fue elegido con un conjunto muy claro de

instrucciones por el pueblo britnico. Apoyar a los trabajado-
res. Dotarles de seguridad en cada estadio de sus vidas.
Construir no solo una economa ms fuerte, sino tambin una
sociedad ms fuerte. Y gobernar para una nacin: Inglaterra,
Escocia, Gales e Irlanda del Norte.
(10) En tal sentido vase LMAER (2015).

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278
El pueblo no solo nos dijo qu tenemos que hacer, sino

cmo hacerlo. Quiere que sus polticos mantengan los mas al-
tos estndares de comportamiento. Eso significa ser transpa-
rentes en todo lo que hacemos. Significa arrancar de raz cual-
quier forma de conducta inadecuada. Significa gastar cada
libra cuidadosamente porque no es nuestro dinero, sino el del
contribuyente.
Esto es buen gobierno. Y es un bien precioso. En todo el
mundo los parlamentos han copiado el modelo de Westminster.
Pero tambin quieren copiar el modo en que conducimos nues-
tra poltica porque observan que la transparencia y la apertura
van de la mano con el progreso y la prosperidad.
Por ello en cada decisin que adoptemos, en cada declara-
cin que hagamos, en cada poltica que formulemos, debe-
mos tener en mente quien nos puso aqu y por qu. Si recor-
damos eso, si llevamos a cabo nuestro deber con la mayor
integridad, entonces juntos podremos hacer nuestro sueo
realidad: hacer Gran Bretaa an ms grande.
Como puede observarse lo primero que hace el Ministerial Code es

definir, desde una aproximacin muy general, los deberes de los miem-
bros del gobierno de manera muy clara desde el comienzo del texto, pues
el primer ministro destaca en el propio prlogo del mismo que lo que se
pretende es asegurar que mantengamos los ms altos estndares de
comportamiento(11). Su contenido (apartado 1.2) debe leerse en el con-
texto de la general obligacin de respetar el Derecho(12) y proteger la
(11) Ministers of the Crown are expected to behave in a way that upholds the highest standards of
propriety. Propriety aqu es un trmino casi intraducible al castellano. Implica actuar con decoro,
de acuerdo a las convenciones sociales.
(12) En este punto se ha producido un interesante debate con motivo de la reciente aprobacin del
Ministerial Code del segundo Gobierno Cameron. En los textos precedentes se recoga expresamen-
te la obligacin de respetar el derecho internacional y las obligaciones de los tratados y de apoyar la
Administracin de Justicia. Esta doble referencia ha desaparecido y no parece casual. Efectivamente,
en el contexto britnico actual en el que existe una fuerte oposicin tanto a la permanencia en la UE
como al acatamiento de las decisiones del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha sido interpre-
tado como una decisin de gran importancia. Por su parte, el gobierno ha declarado que el cambio
no es sustantivo pues se mantiene con toda claridad el sometimiento al Derecho lo que incluye tanto
el derecho interno como el internacional y el acatamiento de las decisiones de los Tribunales. Para un
resumen de los problemas y las posturas puede verse el artculo en The Guardian de 22 de octubre
de 2015 (http://www.theguardian.com/law/2015/oct/22/lawyers-express-concern-over-ministerial-code-
rewrite, visitado por ltima vez el 5 de noviembre de 2015), as como la carta enviada a ese mismo
diario tres das despus por el anterior jefe del servicio jurdico del Home Service, Paul Jenkins (http://
www.theguardian.com/law/2015/oct/25/international-law-and-the-ministerial-code) y la relevancia
que a esta carta conferira al da siguiente el mismo peridico (http://www.theguardian.com/law/2015/
oct/26/ministerial-code-no-10-showing-contempt-for-international-law) ; para una versin objetiva de
todo el debate puede consultarse la propia BBC (http://www.bbc.com/news/uk-34634533).

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279
dignidad de la vida pblica, esperndose de ellos el respeto de los 7 prin-

cipios de la vida pblica ya expuestos. Pero, adems, el Cdigo fija una
serie de obligaciones especficas de los ministros agrupadas en 10
subapartados: (a) mantener del principio de responsabilidad poltica soli-
daria, (b) rendir cuentas ante el Parlamento, (c) asegurar que no se men-
tir al Parlamento, (d) ser transparentes ante el Parlamento, (e) garantzar
que los funcionarios a su servicio actuarn de forma leal con el Parla-
mento cuando sean llamados, (f) prever que no surgir ningn conflicto
(ni siquiera aparentemente) entre sus obligaciones oficiales y sus intere-
ses privados; (g) no aceptar ningn regalo que pueda (o que pueda razo-
nablemente parecer que) comprometer su decisin o que le coloque en
una situacin impropia; (h) separar su papel como ministro y como repre-
sentante de una circunscripcin electoral; (i) no usar recursos pblicos
para satisfacer intereses de partido; y (j) mantener la imparcialidad de los
funcionarios pblicos no debiendo pedirles nada contrario al Cdigo de
los Funcionarios pblicos.
Las obligaciones establecidas en el Code se centran en evitar el con-
flicto de intereses pero van ms all incluyendo el aspecto personal: es
muy significativo, dice Brazier, que el comit aceptara (cuando se discuti
el informe Nolan) que la conducta personal de un ministro puede ser re-
levante en lo que afecte al modo de realizar su trabajo oficial, y en tal sen-
tido afectar a cuestiones de responsabilidad poltica.
Tras estos, y otros principios menores, el cdigo regula a lo largo de
sus 25 pginas diferentes aspectos clasificados en torno a la relacin en-
tre los Ministros y otros sujetos y materias sensibles. El cdigo, pues, se
divide en 10 grandes ttulos: Ministros de la Corona; Ministros y Go-
bierno; Ministros y Nombramientos; Ministros y departamentos ministe-
riales; Ministros y funcionarios; Ministros y sus circunscripciones e inte-
reses del partido; Conflictos de inters de los ministros; Ministros y
presentacin de polticas gubernamentales; Ministros y Parlamento; via-
jes ministeriales.
Es de destacar la addenda aprobada en Julio de 2011 en virtud de la
cual El gobierno ser abierto respecto a sus relaciones con los medios.
Todos los encuentros con propietarios, editores o altos ejecutivos de pe-
ridicos u otros medios de comunicacin social sern publicados cuatri-
mestralmente con independencia de cul fuera la finalidad de la reunin.
IV.3.La garanta del cumplimiento del Ministerial Code
La articulacin de la garanta del cdigo se realiza sobre la base de un

doble eje. Por una parte, lo que podemos llamar la garanta poltica (que
corresponde al Primer Ministro) y por el otro la garanta tcnica.

ISSN: 0211-9560
280
La garanta tcnica era encomendada por motivos histricos al Se-

cretario del Gabinete, pero en 2006 se cre la figura del Independent
Adviser for Ministerial Interests (IAMI). Se trata de una persona nom-
brada directamente por el Primer Ministro encargada de investigar cual-
quier ruptura del cdigo a peticin del Primer Ministro. Tambin se
ocupa de recabar los intereses patrimoniales de los Ministros y mante-
ner actualizado el registro de intereses de stos (que incluye no slo sus
datos econmicos sino tambin los regalos recibidos, los viajes al ex-
tranjero o informacin sobre sus reuniones con grupos de inters). Por
ltimo, puede ser consultado por cualquier miembro del gabinete res-
pecto a cualquier cuestin vinculada a la aplicacin del Ministerial Code.
Sus poderes de investigacin solo se activan a peticin expresa del pri-
mer ministro. Estos poderes se corresponden con la fijacin de los he-
chos tras un proceso en el que participan los afectados y slo se publi-
carn las conclusiones de la investigacin si as lo considera oportuno el
propio Primer Ministro.
La clara posicin subordinada del IAMI frente al Primer Ministro ha en-
contrado una fuerte oposicin en el Parlamento. As el PASC (Public Ad-
ministration Select Committee) recomend que el IAMI pudiera por pro-
pia iniciativa investigar situaciones dudosas, al igual que ocurre en el
caso de los parlamentarios. Ante las negativas gubernamentales, el Co-
mit aprueba un informe en 2012(13) en el que se cuestiona el nombra-
miento del IAMI por el Primer Ministros porque le resta credibilidad p-
blica en lo referente a su independencia. As, el comit recomienda que el
nombramiento sea resultado de un proceso abierto y transparente de se-
leccin que incluya un hearing previo de los candidatos ante la comisin
parlamentaria. La respuesta del gobierno fue, sin embargo, claramente
negativa(14) de modo que todos los IAMI han sido nombrados siempre
por el Primer Ministro(15).
Como es de esperar a la vista de lo antedicho, en la garanta poltica
del cumplimiento del cdigo el nico sujeto relevante es el Primer Minis-
tro. De este modo la clave de bveda del sistema se centrar en el juego
de la responsabilidad poltica del gobierno, tanto individual (del sujeto
afectado y del propio primer ministro) como colectiva. En efecto, el fun-
cionamiento del sistema depende de cmo el Primer ministro gestione la
responsabilidad del ministro concreto y del conjunto del gobierno cuando
se producen situaciones que requieren la intervencin del Special Advi-
(13) The Prime Ministers Adviser on Ministerial Interests: independent or not?; HC 1761, 2010-2012.
(14) Government Response to the Committee Twenty Two Report of Session 200-2012; publicado en
febrero de 2013.
(15)Sobre el tema vase MAER & FAULKNER (2015).

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281
ser. El primer ministro solo pondr en marcha los mecanismos de control

tcnico e impondr sanciones si la actuacin del miembro del gobierno
(responsabilidad poltica individual de ste) es lo suficientemente grave
como para poner en riesgo la confianza en el gobierno en su conjunto
(responsabilidad colectiva del gobierno) o si el no actuar o hacerlo de ma-
nera insuficiente pone en riesgo la propia posicin individual del Primer
Ministro (responsabilidad del Primer Ministro que, lgicamente, se con-
fundir con la responsabilidad colectiva pues la prdida de confianza del
jefe del Gabinete lleva aparejada necesariamente la cada de todo el go-
bierno).
Obviamente esto supone introducir a un nuevo sujeto en el funciona-
miento del Ministerial Code que, en principio, no estaba llamado a partici-
par: el Parlamento. Efectivamente, en la evolucin del Cdigo se ha pro-
ducido una constante tensin entre Gobierno/Primer Ministro y
Parlamento/Public Administration Select Committee (PASC) sobre el papel
del Cdigo y el control de su cumplimiento por el Parlamento. Para el Par-
lamento debera ser un instrumento de control parlamentario y exigencia
de la responsabilidad poltica individual y colectiva del gobierno. Por ello,
sugieren constantemente cambios para que el Cdigo sea aprobado por
el propio parlamento (siguiendo la experiencia del gobierno gals), para
que el IAMI sea un sujeto independiente (con iniciativa propia, adems)
del gobierno o que sea nombrado por el Parlamento y que informe al pro-
pio Parlamento. Para el Primer Ministro, por el contrario, el Ministerial
Code es un texto suyo y que se aplica dentro del gobierno bajo sus pro-
pias directrices y no bajo las del Parlamento que ya tiene suficientes ins-
trumentos de control parlamentario. La respuesta del Gobierno en 2001 a
uno de los recin citados informes del PASC es muy clara: El Ministerial
Code es la gua del Primer Ministro a sus ministros respecto a cmo es-
pera que ellos desarrollen sus obligaciones oficiales. Corresponde al Pri-
mer Ministro determinar los trminos del codigo(16).
Lo cierto es que, a da de hoy, el cdigo ministerial sigue siendo un
instrumento de control interno del gobierno. Es el primer ministro el que
fija las directrices de comportamiento y es l tambin quien las hace cum-
plir con los mecanismos a su disposicin. Sin embargo, eso no supone
una total exclusin del Parlamento en la garanta del cumplimiento del
cdigo pues la capacidad que tenga la cmara de amenazar la posicin
del primer ministro o del miembro del gobierno afectado por una even-
tual ruptura del cdigo ser determinante de la intensidad del control que
verdaderamente ejerza el Primer ministro. Y es indudable que el cumpli-
miento o no del cdigo se ha convertido en los ltimos aos en uno de
(16) HC 439, 2001-2

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282
los parmetros esenciales para evaluar si el comportamiento de un minis-

tro es o no reprobable por la cmara parlamentaria o, incluso, por la opi-
nin pblica. Se produce as un efecto expansivo del cdigo que deja de
ser parmetro exclusivo de juicio del primer ministro para convertirse en
parmetro de juicio para quienes, en ltima instancia, son los encargados
de renovar o no su confianza al Primer ministro despus de un proceso
de rendicin de cuentas poltico. Responsabilidad poltica ante el parla-
mento y cdigo de conducta exigible por el Primer Ministro, por tanto, se
convierten en dos conceptos no ya complementarios, sino incluso insepa-
rables.
V.Los cdigos de los parlamentarios
V.1.Contexto
Las reglas contenidas en los Cdigos de conducta de los parlamenta-

rios britnicos tienen orgenes muy variados. Alguna de las reglas tienen
ms de tres siglos: por ejemplo recogen la primera resolucin de 2 de
mayo de 1665 en la que se condena la oferta de dinero o de cualquier
otra venta a un diputado por la defensa o promocin de algn asunto
ante el parlamento.
Sin embargo, en su versin codificada actual responde a dos grandes
oleadas. La primera la constituye el cdigo de conducta para la Cmara
de los Comunes aprobado en julio de 1996 y al que se suma, con poste-
rioridad, la gua a las normas de conducta en 2002. Esta oleada se va a
vincular a la aprobacin de los cdigos de conducta gubernamentales
examinados en el apartado anterior. La versin actual es la aprobada en
abril de 2012 especialmente tras las modificaciones de 2009.
Efectivamente en 2009 se produce la segunda gran oleada en la mate-
ria como consecuencia de los escndalos ya mencionados que afectaron
de manera directa a los parlamentarios a pesar de la existencia del C-
digo de Conducta en la Cmara de los comunes. Por ello, el cdigo se re-
forma en 2009, pero la consecuencia ms evidente de la crisis de 2009 es
la aprobacin de la Parliamentary Standards Act en aqul mismo ao.
Esta ley resulta especialmente relevante porque supone la asuncin en
2009 de la insuficiencia de la autorregulacin y la necesidad de un control
externo, si bien este control se va a limitar a la regulacin de los gastos
de los parlamentarios cubiertos por la cmara, incluyendo sus salarios y
pensiones. Estos gastos van a ser encargados a un rgano externo e in-
dependiente: Independent Parliamentary Standards Authority (IPSA); lle-
gndose incluso a crear un delito especfico para aquellos que suminis-
tren falsa o engaosa informacin para la peticin de gastos.

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283
El modelo resultante es un cdigo de conducta en cada cmara, apo-

yado en una gua para su aplicacin. A este cdigo se unira la regulacin
de los gastos parlamentarios en el caso de los Comunes que tienen sus
propias reglas.
V.2.Los cdigos de conducta parlamentarios: aprobacin y contenido
Es una consecuencia directa del informe Nolan. La conveniencia de

aprobar un cdigo de estas caractersticas comienza a ser discutido en la
respuesta de la Cmara al informe Nolan con la creacin del Select Com-
mittee on Standards in Public Life. Este comit publica dos informes rele-
vantes con inusitada rapidez. En julio de 1995 la cmara aprob la crea-
cin de un cdigo de conducta para sus miembros y en noviembre de
1995 nombr un funcionario independiente como Parliamentary Commi-
sioner for Standards. En la cmara de los lores la puesta en marcha del
sistema de cdigos ha sido ms tarda. El comisionado no se nombra
hasta 2010 y el Cdigo es aprobado en noviembre de 2009 como conse-
cuencia de los escndalos de aqul fatdico ao.
El Cdigo de la cmara baja tiene como finalidad (apartado 1 del C-
digo) ayudar a los diputados en el desempeo de sus funciones y el cum-
plimiento de sus obligaciones respecto a la cmara, a sus electores y a
los ciudadanos en general. Se trata pues de establecer criterios y princi-
pios de conducta; reglas de conducta y de incrementar la confianza ciuda-
dana. No pretende, en ningn momento regular la vida privada de los
parlamentarios, a menos que ese comportamiento privado lesione la re-
putacin y el decoro de la cmara.
El cdigo se divide en los siguientes apartados: Finalidad, Ambito de
aplicacin; deberes de los miembros del parlamento, principios generales
de conducta; normas de conducta y aplicacin del cdigo.
El eje bsico del cdigo se centra en evitar el conflicto de intereses
para ello.
1) Se crea el registro de interese que es obligatorio, pblico y que

tiende a la universalidad (esto, es recoge toda las actividades eco-
nmicas relevantes). La gua establece 12 categoras de actividades
que han de ser registradas e incluyen adems de sueldos y propie-
dades, los regalos, viajes, o los beneficios obtenidos de actividades
en el extranjero, extendindose incluso a las parejas estables o cn-
yuges.
2) En segundo lugar, a esa obligacin general de declaracin e inscrip-
cin de intereses se suma la declaracin de intereses que ha de rea-
lizarse oralmente cuando ese inters va a verse afectado durante

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una discusin parlamentaria sea de la naturaleza que sea. No in-

cluye solo intereses presentes sino tambin intereses pasados y fu-
turos, lo que incluye intereses por debajo de los umbrales mnimos
del apartado anterior, los de familiares e incluso intereses no direc-
tamente econmicos pero s que puedan condicionar su posicin.
3) El tercer apartado es la prohibicin de defensa o gestin retribuida
de intereses ajenos en los procedimientos parlamentarios.
Pese a que el contenido normativo esencial del Cdigo es la regula-
cin de los conflictos de intereses y que expresamente se excluya cual-
quier intento de regulacin de su vida privada y personal, se enumeran
una serie de obligaciones generales que no se concretan con posteriori-
dad en el cdigo y que bsicamente son los deberes vinculados a:
(i) La asuncin de los 7 principios del informe Nolan

(ii) La fidelidad a su juramento de lealtad a la Reina.
(iii) El respeto especfico a la ley, incluida la que prohbe toda dis-
criminacin.
(iv) La bsqueda del inters de la nacin como conjunto y una
obligacin especial en relacin con sus circunscripciones.
(v) El comportamiento acorde con la confianza publica depositada
en ellos. Deben actuar siempre con probidad e integridad, in-
cluido el uso de recursos pblicos.
El ltimo de estos cinco puntos es particularmente interesante. Por

ello conviene destacar el tratamiento que de la cuestin realiza el Cdigo
de los Lores que recoge parecido planteamiento pero que aade que de-
ben siempre actuar con honorabilidad personal. Esta honorabilidad apa-
rece definida con una cita expresa a un informe del Committee on Privile-
ges:
El trmino honor personal ha sido usado en la cmara

durante siglos para describir los principios orientadores que
gobiernan la conducta de los miembros; su significado no ha
sido nunca definido, ni ha hecho falta ninguna definicin, por-
que es inherente a la cultura y las convenciones de la Cmara.
Estas cambian a lo largo del tiempo, y con ellas cualquier de-
finicin de honor personal, por lo que aunque la definicin
pudiera alcanzar cierta temporal seguridad jurdica rpida-
mente quedara pasada de moda el trmino honor perso-
nal es en el fondo una expresin del sentido que la cmara
en su conjunto confiere a los parmetros de conducta espera-
dos de cada uno de sus miembros individuales. Los miem-
bros de la cmara no pueden slo confiar en su concepcin

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285
personal acerca de qu es o no es honorable. Se les requiere

que acten de acuerdo con los parmetros esperados por la
cmara conjunta. De este modo honor personal es una
cuestin individual de los Miembros, sometida a la conciencia
y cultura de la Cmara como conjunto (reproducido en el pa-
rgrafo 79.de la Guide to the Code of Conduct).
As un Lord que tenga una clara voluntad de quebrantar el cdigo no

acta con honor (7.B). Pero ms all, dice el pargrafo 8, ningn cdigo
puede fijar todos los estndares de conducta esperados de un Lord. Lo
que se pretende es que los miembros no estn solo obligados a obede-
cer la letra de las reglas, sino a actuar de acuerdo con el espritu de esas
reglas y la conciencia de la Cmara.
V.3.La garanta del cumplimiento de los cdigos
Como consecuencia del escndalo de mayo de 2009 se aprueba la Par-

liamentary Standards Act de julio de 2009. Esta Ley unida a la regulacin
contenida en los Cdigos de Conducta y en sus respectivas guas supone
construir un sistema dual. Por una parte la conducta de los parlamenta-
rios que se deja en la autorregulacin parlamentaria; por la otra el control
de gastos que se entrega a un rgano externo. La ley recibe recomenda-
ciones del CSPL y se modifica en 2010 con la Constitutional Reform and
Governance Act.
El sistema de control de gastos de los parlamentarios se basa en la
existencia de una institucin externa de control (el IPSA) y un rgano in-
vestigador (el Compliance officer) que acta a peticin del propio IPSA,
de un Parlamentario, de un ciudadano cualquiera o por iniciativa propia.
Comenz a funcionar tras la reforma de 2010, pero no se nombr el pri-
mero de los Compliance Officers hasta 2012. En general ha recibido fuer-
tes crticas por parte de los parlamentarios que no han aceptado bien el
estricto control burocrtico de sus gastos instaurado y, sobre todo, la pr-
dida de la plena independencia de la que hasta ahora haban disfrutado
(y abusado) para gastar los fondos asignados al Parlamento(17).
Respecto al control del cumplimiento de los cdigos de conducta, se
prev la creacin de un comisonado parlamentario: Parliamentary Com-
missioner for Standards in the House of Commons. Nombrado por la c-
(17)Como sealan KELLY & HAMLYN, el IPSA es el resultado de la victoria de los partidarios de la
heteroregulacin de los privilegios de los parlamentarios frente a las hasta entonces vigentes tcni-
cas exclusivas de autorregulacin. Ello explica la fuerte oposicin en la Cmara de los Comunes y el
rechazo a un sistema parecido en la de los Lores que siguen manteniendo un sistema disciplinario
independiente para estos casos.

ISSN: 0211-9560
286
mara, investiga quejas sobre el comportamiento de los parlamentarios e

informa al Committee for standards and Privileges (solo for Standards
desde enero de 2013). Pero es el comit, no el comisionado, el que hace
las recomendaciones al pleno sobre las sanciones a imponer a los parla-
mentarios y es este no los tribunales el que toma la ltima decisin.
El primer PCS es nombrado por el pleno; es un Funcionario de la C-
mara y el hecho de que previamente hubiera ocupado un puesto impor-
tante dentro del organigrama de la propia cmara (era el auditor general)
confiere al puesto un alto prestigio.
Sus funciones han ido cambiando, pero tal y como aparecen en la
Standing Order 150 son:
Mantener el registro de intereses y asegurar su compilacin, mante-
nimiento y accesibilidad de acuerdo con las instrucciones del Com-
mittee on Standards de la cmara
Proveer consejo confidencial a los miembros de la cmara y al resto
de personas u rganos que estn sujetos al registro sobre las cues-
tiones que ste pueda plantear.
Aconsejar al comit de standards, a otros subcomits o a los miem-
bros individuales sobre la interpretacin de los cdigos de conducta
y de cmo comportarse apropiadamente.
Monitorizar la aplicacin del cdigo y del registro y hacer recomen-
daciones al committee on standards acerca de posibles modificacio-
nes del cdigo.
Investigar, si lo considera pertinente, cuestiones concretas relativas
a la conducta de los MPs e informar de sus conclusiones al Commit-
tee.
Desde 1995 se han nombrado 5 PCS con una duracin de mandato de
3 o 4 aos.
El informe del CSPL de 2002 hizo unas recomendaciones que fueron
parcialmente introducidas en junio de 2003 de modo que:
La duracin en el cargo es de 5 aos no renovables.
El comisionado solo puede ser cesado por la propia cmara des-
pus de que el committee on standards exponga los motivos por
los que considere que ya no puede desarrollar sus funciones o es
inadecuado para el cargo.
El committee on standards no reflejar la mayora gubernamental
sino que consistir en 5 parlamentarios del gobierno y cinco de la
oposicin presidido por uno de los portavoces de la oposicin.
Tras un nuevo informe del CSPL en 2009, la cmara ha incluido a 3
miembros legos (no parlamentarios) dentro del comit on standards para
ganar credibiliad ante los ciudadanos. Estos 3 miembros han sido elegi-

ISSN: 0211-9560
287
dos tras un proceso pblico de seleccin. No tienen voto, pero s voz, y

pueden realizar votos particulares a los informes.
VI.Reflexiones finales
Cerrar un trabajo como este no es sencillo. El breve examen del mo-

delo britnico de cdigos de conducta para los polticos muestra un sinfn
de cuestiones y genera no pocas perplejidades. Pero la primera de la que
debemos partir reside en las dificultades del uso del derecho comparado
cuando las tradiciones constitucionales son tan dismiles de las existentes
en nuestro pas. Esta falta de similitud nos podra llevar a concluir que
ninguna enseanza til para nuestra realidad puede extraerse de la expe-
riencia britnica. Sin embargo, sinceramente creemos que pueden apren-
derse algunas lecciones tiles de la experiencia examinada. No tanto para
hacer una traslacin de los mecanismos o contenidos vigentes en el va-
rias veces centenario parlamentarismo britnico, como para identificar al-
gunos de los problemas planteados en su experiencia que puedan lastrar
de parecida forma los, an muy tmidos, intentos espaoles de regenerar
la vida pblica, en general, y la de la forma de gobierno parlamentaria, en
particular.
Entre estas lecciones creo que son destacables al menos cinco:
El impulso permanente de un rgano independiente. Un sistema de

cdigos de conducta no se improvisa. Es el resultado de un proceso
lento que se activa a golpe de escndalo poltico. La coherencia del
sistema exige que un rgano independiente impulse el proceso de
manera coordinada y con la suficiente auctoritas. La importancia del
papel desempeado por el CSPL es difcilmente exagerable; tanto
en el impulso del proceso con el informe Nolan y en la capacidad
para generar la aprobacin de cdigos de conducta en otros mbi-
tos, como en la influencia posterior en las modificaciones de los sis-
temas aprobados por las cmaras.
Los cdigos de conducta no son ninguna panacea que vayan a provo-
car por s solos una regeneracin de la vida pblica. Su campo de ac-
cin es limitado. No sustituyen (ni pueden, ni deben) a la ley y, en par-
ticular, a la ley penal en la persecucin de casos de corrupcin. Pero
tampoco pueden funcionar sin un fuerte control del funcionamiento
de los poderes pblicos por parte de una prensa libre y una opinin
pblica exigente. La crisis de 2009 demostr la ineficacia de los cdi-
gos por s solos para luchar contra fenmenos de corrupcin en el
Parlamento. Sin la presin de los electores tras los escndalos de
aqul ao, la reforma del sistema, sin duda, no se habra producido.

ISSN: 0211-9560
288
Necesidad de marco normativo de conducta. Lo que los cdigos de

conducta si proveen es un marco normativo expreso respecto a qu
comportamientos son exigibles a los miembros del gobierno y del
Parlamento. Aclaran lo que es tolerable y lo que no lo es, no ya
desde un punto de vista legal, sino desde un punto de vista conven-
cional. Esto es, desde lo que los propios rganos consideran que re-
sulta aceptable. El hecho de tratarse de normas autoestablecidas y
autocontroladas es en este sentido positivo.
Importancia del diseo institucional acorde a la naturaleza y funcio-
nes. La formulacin de cdigos de conducta, esto es, el estableci-
miento de las reglas de comportamiento no sirve de nada si no
viene acompaado de un sistema de garanta de su cumplimiento.
Este sistema debe tener en cuenta que se trata de autorregulaciones
por lo que su cumplimiento ha de dejarse en manos de los propios
implicados lo que, sin duda, genera enormes dificultades desde el
punto de vista de su eficacia. El modelo britnico ofrece en este
sentido algunas pautas interesantes: la objetivacin mxima del
funcionamiento de algunas de sus previsiones (como los registros
de intereses transparentes y la entrega del control del gasto de los
parlamentarios a un rgano supervisor independiente) o la separa-
cin de las funciones de asesora e investigacin (encargadas a r-
ganos unipersonales) de las funciones de sancin.
Naturaleza poltica de las sanciones. En ltima instancia estamos
hablando de cdigos deontolgicos establecidos por polticos, para
polticos y exigidos por rganos polticos. El grado de cumplimiento
de sus normas depender de la disposicin de los rganos encarga-
dos de velar por su cumplimiento para imponer sanciones que son,
por definicin, tambin de naturaleza poltica. En ltima instancia
por tanto, depender de la capacidad que tenga la opinin pblica
para provocar tales sanciones. Es, pues, en la vitalidad democrtica
de la sociedad dnde acabar residiendo la eficacia real del con-
junto del sistema as creado.
A la vista de estas lecciones, puede extraerse alguna conclusin til

para Espaa?. En nuestro pas, por desgracia, las convenciones consti-
tucionales brillan por su ausencia; los cdigos deontolgicos carecen
del prestigio y de la auctoritas que han ganado en otros pases; las ins-
tancias independientes de control del poder, especialmente las parla-
mentarias o las intragubernamentales, hace tiempo que dejaron de te-
ner la ms mnima utilidad prctica. Con tales mimbres slo puede
concluirse que es intil cualquier intento de utilizar cdigos de con-
ducta, comisiones de tica pblica o investigadores/asesores guberna-
mentales y parlamentarios para garantizar el comportamiento moral de

ISSN: 0211-9560
289
los gobernantes. Sin embargo, lo cierto es que la creciente desafeccin

ciudadana hacia sus representantes y hacia los partidos polticos exige
de ambos un cambio radical en las actitudes y en las prcticas desarro-
lladas desde 1978. Y en este sentido es hora de que el pacto bsico sus-
tentador de la representacin poltica en Espaa se renueve y, quizs,
en esa renovacin las lecciones impartidas por la experiencia britnica
puedan ser de alguna utilidad.
Pero mientras tal renovacin del pacto representativo llega (si es que
algn da llega), slo nos queda admirar la vitalidad demostrada por la
forma de gobierno parlamentaria ms antigua del mundo para afrontar
los problemas de nuestro tiempo. Ojal algo de esa vitalidad, mante-
nida durante ms de 300 aos, fuera contagiosa y sirviera para desper-
tar a un sistema parlamentario, como el espaol, al que le han bastado
menos de cuarenta aos para aletargarse y dejar de ser receptivo a las
exigencias de regeneracin de la vida pblica que constantemente se
demandan desde la sociedad democrtica en la que, afortunadamente,
vivimos.
VII.Bibliografa y documentos de inters
Bibliografa utilizada
Allen, N. & Birch, S. Political Conduct and Misconduct: Probing Public

Opinion, en Parliamentary Affairs, 64, 1, 2011.
Barrer, A. Prime Ministers & the Rule Book, Politicos, Londres, 2000.
Blick, A. The Cabient Manual and the Codficiaction of Conventions, Par-
liamentary Affairs, 67, 2014
Brazier, R. The non-legal Constitution: Thoughts on Convention, Practice
and Principle; Northern Ireland Legal Quarterly, 43, 1992.
Bustos Gisbert, R. Corrupcin Poltica: un anlisis desde la teora y reali-
dad constitucional en Teora y Realidad Constitucional, 25, 2010.
Dicey, A.: Introduction to the Study of the Law of the Constitution, 5.

edi-
cin; Indianapolisis, Liberty Fund, 1982.
Fleming, J. & Holland, I. Motivating Ministers to Morality, Aldershot,
2001
Gambetta, D. Corruption: An analytical Map en S. Kotkin & A. Saj
(eds), Political Corruption in Transition. A Skeptics Handbook CEU
press, 2002
Gay, O. & Powell, T. individual Ministerial responsibility: issues and Exam-
ples, Research Parper 04/31, 2004, Haouse of Commons Library.
Jennings, I. The Law and the Constitution, University of London, Londres,
1959.

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Kelly, R. & Hamlym, M.: The Law and Conduct of Members of Parliament;
en A. Horne, G. Drewry & D. Oliver (eds) Parliament and the law, Oxford,
Hart, 2013
Maer, L. & Falukner, E. The ministerial code and the Independet Adviser
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Library, 2015.
Marshall, G. Constitutional Conventions: the Rules and Forms of Political
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Oliver, D. Ministerial Acoountablity: What and Where are the Parameters?
en V. Bogdanor et al The Law, Politics and the Constitution. Essays in
honour of Geoffrey Marshall, Oxford University Press, Oxford, 1999
Weller, P. Ministerial Codes, Cabinet Rules and the Power of Prime Min-
istres, en J. Fleming & I. Holland, Motivating Ministers to Morality, Al-
dershot, 2001
Woodhouse, D. The Role of Ministerial Responsibility in Motivating Min-
isters to Morality, en J. Fleming & I. Holland, Motivating Ministers to
Morality, Aldershot, 2001
Woodhouse, D. Ministers and Parliament. Accountability in Theory and
Practice, Oxford University Press, Oxford, 1994.
VIII.Documentos britnicos de inters
Comit sobre Estndares en la vida Pblica
Committee on Standards in Public Life, First Report: Standards in Public

Life,, HC, Cmnd. 2850, 1995 (Informe Nolan)
Committee on Standards in Public Life. Seventh Report: Standards of Con-
duct in the House of Lords, HC, Cm 4903-I, 2000
Committee on Standards in Public Life, Eight Report: Standards in the
House of Commons. HC Cm 5663, 2002
Committee on Standards in Public Life: Ethics in Practice: Promoting Ethi-
cal Conduct in Public Life. July 2014
Documentos parlamentarios
Report of the Inquiry into the Export of Defence Equipment and Dual-use
Goods to Iraq and Related Prosecutions, HC (1995-96), 115 (Informe
Scott)
Public Service Committee, Ministerial Accountability and Responsibility,
HC (1995-96), 313
Government Response to the Report of the Public Service Committee on
Ministerial Accountability and Responsibility, HC, 1996-97, 67

ISSN: 0211-9560
291
House of Commons. The code of Conduct.:

Together with the Guide to the Rules relating to the conduct of Members.
2012. HC 1885 (approved by the House of Commons on 12 march 2012)
Together with The Guide to the Rules Relating to the Conduct of Members
(approved by the House of Commons on 12 march 2012 and 17 march
2015). HC 1076
House of Lords (los tres documentos publicados juntos en Junio de 2014.
HL Paper 5).
Code of Conduct for Members of the House of Lords (agreed on 30 Novem-
ber 2009, anended on 30 march 2010 and 12 june 2014)
Guide to the Code of Conduct (proposed by the Committee for Privileges
2nd report, Session 2009-10, HL paper 81 and agreed on 16 march
2010, amended on 9 november 2011, 6 march 2014 and 13 May 2014).
Code of Conduct for Staff of Members of the House of Lords.
Parliamentary Commissioner for Standards. Annual Report, 2013-14. HC
354.
Documentos gubernamentales
Questions of Procedure For Minister Confidential; C.P. (49) 95, 29th April,
1949 (reproducido en Barrer, A. Prime Ministers & the Rule Book, Po-
liticos, Londres, 2000, pp.135 y ss)
Cabinet Office, Ministerial Code, October, 1997
Cabinet Office, Ministerial Code, October, 2001.
Cabinet Office, Ministerial Code, October, 2005
Cabinet Office, Ministerial Code, July, 2007.
Cabinet Office, Ministerial Code, May, 2010
Cabinet Office, Ministerial Code, October, 2015.
The Cabinet Manual. A Guide to laws, conventions and rules on the opera-
tion of government, Octubre 2011.
The Cabinet Office, Procedure for Investigation of alleged Breaches of the
Code by the Independent Adviser on Ministers Interests. Mayo 2009.
Independent Adviser on Ministers Interests, Annual Report, 2010-2011.
Di-
ciembre 2011


ISSN: 0211-9560
292
LABURPENA:Lan horretan, Bretainia Handian gobernuko eta parlamentuko

kideentzat onartutako eta pentsatutako jarrera kodeak aztertzen dira. Esperientzia
hori oso aberatsa da, iragan mendearen hasieran hasi baitzen eta etengabe ebolu-
zionatu baita, britainiar bizitza publikoan zintzotasun handiagoa eskatzen zen hei-
nean. Horrez gain, Bretainia Handiko konstituzioaren berezitasunei eta, bereziki,
kodeok egituratzeko konstituzio konbentzioen erabilpenari esker, bide zabala
dago kode mota hori erabiltzeko. Hain zuzen, berezitasun horiek kontuan izaki,
bertako esperientzia Europa osora hedatzea ez da erraza, baina asko ikas daiteke
Erresuma Batuan erabilitako arazoetatik eta beroriek konpontzeko erabilitako for-
muletatik.
GAKO HITZAK: Konbentzio konbentzioak. Ustelkeria. Gobernuko jokabide ko-
deak. Parlamentuko kodeak. Etika publikorako kodeak. Etika komisarioak.
RESUMEN: El presente trabajo aborda la experiencia britnica en materia de

cdigos de conducta aprobados y pensados para los miembros del gobierno y del
parlamento. Esta experiencia es muy rica pues se inicia a finales del siglo pasado
y no ha parado de evolucionar en paralelo a las crecientes demandas a favor de
una mayor honradez en la vida pblica britnica. Adems las peculiaridades de la
constitucin britnica y, en particular, el uso de convenciones constituciona-
les para articular estos cdigos han resultado un campo muy frtil para un uso
razonable de este tipo de cdigos. Precisamente por esas peculiaridades tan bri-
tnicas la traslacin de esta experiencia al resto de Europa resulta muy problem-
tica, si bien se puede aprender mucho de los problemas y de las frmulas emplea-
dos para resolverlos en el Reino Unido.
PALABRAS CLAVE:Convenciones constitucionales. Corrupcin. Cdigos de
conducta gubernamentales. Cdigos parlamentarios. Comits de tica pblica.
Comisionados de tica.
ABSTRACT: This work deals with the British experience on Codes of Conduct
approved and envisaged for the Government and Parliament members. This
experience is very broad as it started at the end of the past century and it has been
evolving since then together with the growing demands for a greater honesty in
British public life. Furthermore, the peculiarities of the British constitution and
particularly the use of constitutional conventions in order to articulate those
codes have been a very fertile breeding ground for a reasonable use of those
type of codes. It is precisely for such British peculiarities that the transposition of
this experience to the rest of Europe is very problematic, while there is a lot to be
learnt of the problems and formula used to solve them in the United Kingdom.
KEYWORDS: Constitutional conventions. Corruption. Codes of conduct and
guidance for Government. Parliamentary codes. Committees for public ethics.

ISSN: 0211-9560
La reciente experiencia en la CAPV:
Cdigo tico y Comisin tica Pblica*
Elisa Prez Vera
Sumario:Introduccin.I. Instrumentos en la lucha contra la

corrupcin.II. La experiencia de la Comunidad Autnoma del Pas
Vasco.III. A modo de colofn.
Introduccin
Para una persona de formacin jurdica no resulta nada fcil hablar o

escribir de tica. Y es que, con ser clara la relacin entre Derecho, Justicia
y tica, no es menos cierto que no son conceptos co-extensos, ya que la
tica se sita en un plano de exigencia moral individual difcilmente redu-
cible a normas. As los mandatos ticos, por mucho que se pormenoricen,
dejan siempre un margen de apreciacin que, desde el mundo del Dere-
cho, habra de ser rechazado por contrario a la seguridad jurdica. Quede,
pues, constancia de las limitaciones con que me muevo al hacer unas re-
flexiones que slo tienen el frgil aval de que formo parte, desde su cons-
titucin, de la Comisin de tica Pblica del Gobierno Vasco.
Menos problemtico resulta posicionarse frente al otro trmino de la
frase: la corrupcin y las distintas vas para combatirla. En principio, la
corrupcin poltica implica la utilizacin del poder para fines distintos de
la correcta gestin de lo pblico; dicho en otros trminos, supone el
abuso de un puesto pblico o privado para obtener una ganancia perso-
nal. Pues bien, aun admitiendo que un cierto grado de la corrupcin as
definida puede resultar irreductible en cualquier grupo humano organi-
zado, cuando alcanza cotas muy altas, inasumibles por la ciudadana y
aqu el grado de tolerancia social va a depender tanto de pautas cultura-
les como del bienestar o malestar econmico, la corrupcin llega a
atentar contra el sistema democrtico.
* Este trabajo apareci en el N.9 de la Revista Vasca de Gestin de Personas y Organizaciones P-

blicas, pero se ha optado por reproducirlo de nuevo puesto que forma parte de las ponencias que
se presentaron en las jornadas a las que se dedica este monogrfico.

ISSN: 0211-9560 293
Elisa Prez Vera
La reciente experiencia en la CAPV: Cdigo tico y Comisin tica Pblica
294
sta es, en mi opinin, la situacin en que se encuentra Espaa en el

primer cuarto del siglo xxi, en el que parece claro que los casos de
corrupcin que han salido a la luz resultan intolerables en un Estado de
Derecho, siendo tambin claro que un amplio sector de la poblacin no
parece dispuesto a tolerarlos. En efecto, en la actual coyuntura la corrup-
cin afecta a instituciones bsicas del Estado democrtico en las que
plasman los distintos poderes, extendindose tambin a partidos polti-
cos y sindicatos, lo que se traduce en la desafeccin de la ciudadana ha-
ca sus polticos. Una desafeccin que, como sealaba, puede hacer peli-
grar el sistema democrtico. Es lo que ocurre cuando el pueblo en el que
reside la soberana, que ejercita a travs de las urnas, percibe a la clase
poltica como una oligarqua que ostenta el poder en su propio beneficio.
De hecho, algunos eslganes como el repetido que no nos represen-
tan en que se traduce la frustracin de tantos por el comportamiento
de tan pocos, parecen abocarnos a la bsqueda de salvadores, ajenos
por definicin al juego democrtico. Una posibilidad por lejana que sea
que supone un riesgo inasumible para aquellas generaciones que, como
la ma, fueron salvadas antes de nacer y vivieron durante dcadas
bajo el el manto protector de su salvador.
Por esta va entiendo que puede afirmarse que democracia y corrup-
cin son incompatibles, desde el momento en que los ciudadanos toman
conciencia de que el sistema se encuentra corrodo por la injerencia de
intereses privados en la gestin de lo pblico, de lo comn. Por tanto,
para los demcratas, para los que creemos con Winston Churchill que la
democracia es el peor sistema de gobierno, a excepcin de todos los de-
ms, la lucha contra la corrupcin es una prioridad para alcanzar una de-
mocracia de mejor calidad.
I.Instrumentos en la lucha contra la corrupcin
Aun asumiendo la dificultad de erradicar en todos los grados (desde la

corrupcin que podramos denominar blanda hasta la gran corrupcin
que solo est al alcance de los ms poderosos) y a todos los niveles
(desde la del ciudadano de a pie a la del Jefe del Estado), la lucha contra
la corrupcin resulta un imperativo si queremos preservar el Estado de
Derecho. Una lucha que ha de desarrollarse en distintos frentes, recu-
rriendo a mecanismos diversos.
El primero, por su contundencia y por su condicin de ultima ratio lo
constituye la sancin penal, eficaz pero de dudoso valor ejemplarizante.
Ante todo, porque slo puede producirse ex post, una vez que el acto de
corrupcin se ha perfeccionado. Pero es que, adems, en un sistema pe-
nal garantista, que soporta mejor un culpable fuera de la crcel que un

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Elisa Prez Vera
295
inocente dentro, la duracin de los procesos, en manos de abogados ex-

pertos, puede hacer dudar de la justicia. Y es que, para que la sancin pe-
nal resulte disuasoria ha de ser eficaz, lo que implica no slo que por su
cuanta/duracin de la pena no compense, sino que adems sea pronta
y se perciba como inevitable(1).
Por otra parte, cualquier solucin a posteriori difcilmente lograr la
completa restitucin de lo defraudado, tanto porque lo primero que se
defrauda es la confianza ciudadana imposible de restituir, como por
la frecuencia con que los bienes materiales defraudados se habrn sus-
trado a la accin de los tribunales (situndolos en parasos fiscales o por
otro medio).
De ah la importancia de la adopcin de medidas profilcticas, preven-
tivas, que dificulten (ya que no existe norma jurdica que la imposibilite)
una actuacin que, segn seala la Comisin Europea(2), se calcula que
tiene un coste para la economa de la Unin Europea (que) asciende a
120.000 millones de euros al ao, algo menos que el presupuesto anual
de la Unin Europea. Pues bien, en esta funcin preventiva un papel
destacado corresponde al Derecho administrativo y, junto a l, a los Cdi-
gos ticos que, obviando expresamente los mandatos jurdicos, se cen-
tran en el respeto de unos valores que todos debemos compartir, pero
que especialmente cuando son vulnerados por los responsables de la
gestin pblica derivan en supuestos de corrupcin.
En el primer plano, una exigente regulacin de la contratacin p-
blica aplicada con rigurosidad y eficacia, de forma que se eviten tenta-
ciones de huidas del Derecho administrativo, constituye una impor-
tante traba a la corrupcin. Del mismo modo, pese a que no siempre
gocen de popularidad, la adecuada articulacin de la normativa urbans-
tica y su escrupulosa aplicacin, deberan contribuir a erradicar la
corrupcin que demasiado a menudo ha estado relacionada en Espaa
con la construccin.
En la interseccin entre ambos mundos el del Derecho administrativo
y el de la tica se sitan, en mi opinin, todos los esfuerzos destinados a
materializar el Derecho al buen gobierno o a la buena administracin (reco-
gido como tal en el art. 41 de la Carta de Derechos Fundamentales de la
Unin Europea), apareciendo el fomento de una buena gobernanza como
una disposicin de aplicacin general en el art.15 del Tratado de Funciona-
(1) Esta idea es tributaria de la conferencia impartida el 15 de junio de 2015 por Antonio DEL MORAL
GARCA, Magistrado de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en el curso sobre La lucha contra
corrupcin poltica: herramientas del Estado y de la ciudadana. Universidad del Pas Vasco/IVAP.
(2)Informe de la Comisin al Consejo y al Parlamento, de 3 de febrero de 2014, citado por SALA
SNCHEZ, P., Discurso de investidura como Doctor Honoris causa por la Universidad de Valen-
cia. Valencia, 26 de mayo de 2014, pg. 92.

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Elisa Prez Vera
296
miento de la Unin Europea, del que son piezas claves el acceso a la infor-
macin y la transparencia en la gestin. En esta lnea se sitan, dentro de
Espaa, entre otras, la Ley 5/2006 de 10 de abril, de regulacin de los con-
flictos de intereses de los miembros del Gobierno y de los altos cargos de
la Administracin General del Estado o la Ley 19/2013, de 9 de diciembre,
de transparencia, acceso a la informacin pblica y buen gobierno, o, en el
mbito autonmico andaluz, la Ley 1/2014, de 24 de junio, de transparencia
pblica de Andaluca (BOJA nm. 124 de 30 de junio).
Junto a las anteriores, la otra va a que aluda para combatir la
corrupcin se encuentra en los intentos de fortalecer la vigencia de los
mandatos ticos. En principio, la exigencia de un comportamiento
tico debera predicarse, como parte de una adecuada educacin ciu-
dadana, de todos sin excepcin, formen parte de la Administracin o
sean simples ciudadanos. El problema es que, por su misma natura-
leza, los comportamientos contrarios a la tica slo pueden sancio-
narse en el mismo plano, ya que si de los mismos se hace derivar al-
guna consecuencia jurdica es porque previamente hemos conformado
algn deber tambin jurdico.
Pero esta situacin general puede matizarse si se atiende a la espe-
cial responsabilidad que asumen los cargos pblicos y que determina
que se les pueda exigir un comportamiento tico, poniendo en marcha
Cdigos de conducta que en s mismos tienen mucho de ejemplarizan-
tes.
Su origen se encuentra en los pases anglosajones, siendo por
tanto ajenos hasta fecha reciente a la tradicin de los pases continen-
tales europeos. De contenido normativo variable, lo que caracteriza a
estos cdigos es que no intentan regular conductas legalmente debi-
das, sino que lo que buscan es incidir sobre las convicciones ticas de
los responsables pblicos. As lo que estos cdigos contienen es una
llamada a la adecuacin de la propia conducta a una serie de princi-
pios y valores que, por la generalidad con que se formulan, se pueden
aplicar tendencialmente tanto a la actividad pblica como privada de
sus destinatarios.
Por escpticos que seamos sobre su capacidad conformadora de
conductas y actitudes, lo cierto es que la OCDE ha incluido a los Cdi-
gos de Conducta dentro de la estrategia de lucha contra la corrupcin
en el sector pblico(3). En Espaa su aparicin es muy tarda y, con la
excepcin del Pas Vasco a la que luego me referir ms adelante, de es-
casa repercusin. As hay que esperar a la Orden del Ministerio de Ad-
ministraciones Pblicas, de 3 de marzo de 2005 (Orden APU/516/2005,
(3) Vid. en http://www.oecd.org/gov/ethicscodesandconductinoecdcountries.htm

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de 3 de marzo(4)) para que se apruebe un Cdigo de buen gobierno de

los altos cargos de la Administracin General del Estado, en el que se
renen una serie de valores de referencia que deben regir su actua-
cin y la de los miembros del Gobierno.
Estructurado en principios bsicos, ticos y de conducta, el cdigo
presenta, en mi opinin, una doble debilidad. La primera tiene que ver
con que su exigibilidad no descienda a las conductas individuales, sino
que aparezca vinculada a los procedimientos y actuaciones que pue-
den posibilitar su transgresin. As se deduce del punto cuarto del C-
digo de buen gobierno que dispone que [a]nualmente el Consejo de
Ministros conocer un informe sobre los eventuales incumplimien-
tos de los principios ticos y de conducta con el fin de analizar los pro-
cedimientos y actuaciones que pueden posibilitar su trasgresin y pro-
poner las medidas que se estimen convenientes; la segunda, se
vincula con un seguimiento poco efectivo, ya que se encomienda gen-
ricamente al Ministerio de Administraciones Pblicas, sin que se preci-
sen las consecuencias de su vulneracin, ms all de la inconcreta pre-
visin de que el Consejo de Ministros, en el supuesto de que hubiera
incumplimientos de los principios del cdigo, adoptar las medidas
oportunas.
II.La experiencia de la Comunidad Autnoma del Pas Vasco
En este panorama nacional en que la misma naturaleza de estos c-

digos de conducta resulta desdibujada, por la aparente confusin de
planos entre deberes ticos y deberes jurdicos como parece sugerir
tambin la derogacin del Cdigo de Buen Gobierno por una Ley regu-
ladora del ejercicio de los altos cargos, la Comunidad Autnoma del
Pas Vasco presenta una trayectoria singular que merece ser objeto de
anlisis tanto en s misma, como en relacin con la precondicin que la
hizo posible.
La precondicin a la que aludo no es otra que la unanimidad de las
fuerzas polticas en la necesidad de que un Cdigo tico aadiera a los
compromisos polticos y jurdicos, las exigencias morales que una so-
ciedad democrtica exige. As lo prueba el hecho de que el antecedente
inmediato del actual Cdigo tico y de conducta lo constituya el Cdigo
de tica y buen gobierno que se incorpor al Acuerdo adoptado por el
Consejo de Gobierno en la Resolucin 23/2011, de 11 de mayo (BOPV 31
(4) El Cdigo de Buen Gobierno fue derogado por la Ley 3/2015, de 30 de marzo, reguladora del
ejercicio del alto cargo de la Administracin General del Estado.

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mayo 2011), es decir, cuando el Gobierno tena distinto signo poltico al

actual.
A su vez, el actual Lehendakari en el discurso previo a su investidura,
al trazar las lneas maestras de su futuro programa de Gobierno, apost
por la recuperacin del sentido tico de la poltica, asumiendo un com-
promiso que se ha traducido en el Cdigo tico y de conducta, aprobado
por el Consejo de Gobierno e incorporado como Anexo a la Resolucin
13/2013, de 28 de mayo(5).
En paralelo, el Parlamento vasco ha avanzado tambin en la misma l-
nea, a travs de distintos proyectos y anteproyectos de leyes en los que
ha venido trabajando desde la legislatura de 2005 a 2009, y que han cul-
minado en la Ley 1/2014, de 26 de junio, reguladora del Cdigo de Con-
ducta y de los conflictos de intereses de los cargos pblicos.
Por tanto, ambos textos el Cdigo de conducta aprobado por el Go-
bierno en 2013 y la Ley reguladora de 2014 han de ser tomados en con-
sideracin para fijar el estado de la cuestin en el mbito de la Comuni-
dad Autnoma. Ahora bien, mientras no se elabore el cdigo de tica y
buen gobierno, que anuncia el art. 11 de la Ley, y que desarrollar los
principios de actuacin y de conducta regulados en la misma, resulta
obligado que nuestra reflexin se centre en el anlisis del Cdigo del Go-
bierno y en el funcionamiento de la Comisin que en l se instituye, lo
que no excluye, sino que implica, como veremos, la frecuente referencia
a la Ley.
1. El Cdigo tico y de conducta
A. Naturaleza
El Cdigo tico y de Conducta (en lo sucesivo, CEC) nace con el de-

signio expreso de ir ms all que el Cdigo aprobado en 2011. Como
se seala en su Prembulo, el nuevo Cdigo pretende situar al Go-
bierno Vasco en la vanguardia de la defensa de la tica pblica y de la
integridad en el sector pblico del Estado, as como aproximar a la Co-
munidad Autnoma de Euskadi en esta materia con otros modelos com-
parados que son, sin duda, referencia obligada en el campo de la tica
pblica. Con tal fin, el Cdigo que se establece no es un Cdigo decla-
rativo o sin efectos reales, puesto que si se acredita un incumplimiento
se activa un sistema interno de seguimiento que puede terminar con el
cese de la persona en el puesto de trabajo que ocupe o, en su caso, con
(5)BOPV de 3 de junio de 2013

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la formulacin de recomendaciones a los rganos competentes para

que corrijan las desviaciones producidas.
De ah que su finalidad, como precisa el prembulo del Acuerdo que
lo incorpora, no sea otra que promover la ejemplaridad a travs de la
integridad, salvaguardar la imagen de la institucin la Administracin
General e Institucional de Euskadi, reforzar su eficiencia y garantizar
que la confianza de la ciudadana en las instituciones no sufra menos-
cabo alguno.
A tenor de lo anterior, cualquier intento de aproximacin a la natura-
leza del CEC ha de partir de la propia denominacin bifronte del Cdigo.
Bifronte, en efecto, porque, de una parte, se autocalifica como Cdigo
tico, lo que supone que aspira a proyectarse hacia el interior de sus
destinatarios exigindoles que asuman como propios los valores y prin-
cipios que proclama; estamos, aqu, ante lo que podemos calificar como
la vertiente interna del CEC. Ahora bien, por otra parte, el Cdigo al asu-
mir que es un Cdigo de conducta est requiriendo de esos mismos
destinatarios que adecuen su comportamiento a los mismos: es la que
podramos calificar como vertiente externa del CEC.
As pues se puede hablar de la naturaleza dual del Cdigo que es si-
multneamente mandato tico y texto rector del comportamiento de sus
destinatarios. Como seala la Memoria de la Comisin, dado que lo que
el cdigo pretende es recuperar la confianza de la ciudadana en sus insti-
tuciones, carecera de sentido que se circunscribiera al terreno de las
ideas y las opiniones, toda vez que el test tico que la sociedad aplica a
los responsables pblicos, no atiende tanto a las convicciones internas
que guan la conducta, cuanto al sentido y el contenido material de sus
actuaciones(6).
B. Un texto llamado a perfeccionarse
El examen de la configuracin general del CEC pone de relieve, de ma-

nera inmediata, su carcter abierto y evolutivo. En efecto, el texto se con-
cibe como un instrumento vivo y flexible, segn se indica en su punto
1.4. Pues bien, la evolucin que se anuncia puede obedecer, en principio,
a dos posibles impulsos.
De una parte, el propio Cdigo prev su adecuacin de forma inme-
diata a las previsiones que establezcan las leyes del Parlamento Vasco en
esta materia, siempre que entre stas y aqullos exista alguna discrepan-
cia. Pues bien, como acabamos de sealar la Ley 1/2014 incide de forma
(6) Memoria de la Comisin de tica Pblica del Gobierno Vasco (Octubre 2013 - Diciembre 2014).
Instituto Vasco de Administracin Pblica, 2015, pg. 15.

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directa sobre el Cdigo que en el ltimo prrafo de su Prembulo aluda

explcitamente a la proposicin de Ley que se encuentra en estos mo-
mentos en tramitacin parlamentaria, calificando al Cdigo como un
complemento de la legislacin.
Por ello, desde la entrada en vigor de la Ley el 1 de octubre de 2014, la
Comisin de tica Pblica, guardiana del Cdigo y a la que me referir
ms adelante, ha adaptado su actuacin a lo dispuesto en la misma, in-
corporndola a su argumentario(7).
Y, lo que resulta an ms decisivo, el Gobierno Vasco ha extrado las
consecuencias que se derivaban de la Ley, y ha adaptado al Cdigo a sus
previsiones. As, por Acuerdo del Consejo de Gobierno de 17 de marzo, se
ha modificado el mbito de aplicacin personal del Cdigo ajustndolo
en los trminos sealados en la Ley y se ha dado nueva redaccin a su
apartado 3.1, de tal forma que los destinatarios del Cdigo no solo debe-
rn observar los valores, principios, conductas y comportamientos del
mismo, sino tambin los expresados en los artculos 5, 6, 7 y 8 de la Ley
1/2014 de 26 de junio.
La otra va de evolucin del Cdigo se encuentra en las recomenda-
ciones y propuestas que a tal efecto emita la Comisin de tica Pblica
(CEP) en sus informes anuales. En la prctica, el nico Informe presen-
tado hasta la fecha (referido al perodo comprendido entre octubre de
2013 y julio de 2014) contiene varias recomendaciones que se han tradu-
cido en otras tantas modificaciones del Cdigo, segn lo dispuesto en el
citado Acuerdo del Consejo de Gobierno.
Los cambios introducidos hasta la fecha, y a los que me referir en el
lugar que corresponda ms adelante, no alteran sustancialmente ni el C-
digo ni el funcionamiento de la Comisin, pero s que resultan significati-
vos en cuanto muestran la voluntad de adaptacin a la realidad siempre
cambiante, tanto del Cdigo como de su principal instrumento de aplica-
cin, la Comisin de tica Pblica.
C. mbito de aplicacin personal
El mbito de aplicacin personal del Cdigo tico abarcaba, en prin-

cipio, a los miembros del Gobierno, los altos cargos y asimilados, as
como al personal directivo de las entidades del sector pblico y el per-
sonal eventual o de confianza de la Administracin general e institucio-
nal del Pas Vasco. Tal era resumidamente el mbito de aplicacin del
Cdigo, segn su apartado 2, que ha sido modificado por el Acuerdo de
(7)Concretamente, la primera vez que la Comisin invoca el contenido de la Ley es en el Acuerdo

adoptado en el asunto 1/2015.

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17 de marzo de 2015, para alinearlo en lo posible con el definido en el

art.2 de la Ley 1/2014.
En consecuencia, a partir de ahora, son tambin destinatarios de esta
normativa los dirigentes o administradores de entidades de naturaleza y
capital mayoritariamente privado cuyo control corresponda a adminis-
traciones pblicas o a sus respectivos sectores pblicos, y que hayan
sido designados por quienes estn sometidos al propio Cdigo. Del
mismo modo se incluyen en su mbito los titulares de la Presidencia y
la Secretara General del C.E.S.Vasco y del Consejo de Relaciones Labo-
rales; el Director o Directora de la Agencia Vasca de Proteccin de Datos,
los miembros de la Comisin Jurdica Asesora de Euskadi y del rgano
Administrativo de recursos contractuales de la Comunidad Autnoma
del Pas Vasco.
Por otra parte, en su nueva redaccin, gana en precisin la identifica-
cin del personal eventual concernido al sealar que lo ser el que tenga
rango igual o superior a director o directora. Este texto que sustituye
el primitivo apartado 2.2 que inclua en el mbito de aplicacin del CEC
al personal eventual o de confianza de la Administracin General e Ins-
titucional del Pas Vasco, salvo, aada la norma, a aqullos que estn
directamente vinculados con el ejercicio de actividades de contenido es-
trictamente ejecutivo o de prestacin directa de servicios. Resultaba as
una caracterizacin parcialmente negativa sobre la base del tipo de acti-
vidad que se prestaba a interpretaciones diversas. De hecho, tras la mo-
dificacin introducida han quedado fuera del mbito de aplicacin del
Cdigo personas que haban entendido que con el anterior tenor les era
aplicable.
Por lo dems, se mantiene como clusula de cierre la posibilidad de
que el Cdigo resulte aplicable a otros cargos pblicos y asimilados de
otras administraciones siempre que as lo acuerden sus respectivos r-
ganos de gobierno.
Dentro de este epgrafe, un apartado especial merece la delimitacin
negativa del mbito de aplicacin del CEC a travs de la consideracin de
quines se encuentran excluidos del mismo.
A la cabeza de este captulo de las exclusiones hay que situar los des-
tinatarios de la Ley 1/2014 a los que, sin embargo, no les es aplicable el
CEC. En efecto, aunque todava no se ha aprobado, cumpliendo con lo
dispuesto en el art.4 de la Ley 1/2014, el catlogo de cargos pblicos in-
cluidos en el mbito de aplicacin de la Ley, resulta claro que entre ellos
figuran el ararteko y su adjunto o adjunta, y los miembros del Tribunal de
cuentas y el titular de su Secretara General. Pues bien, si consultamos el
Cdigo veremos que ninguno de estos cargos aparece entre sus destina-
tarios.

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La razn resulta evidente: el Parlamento, en el que reside el poder le-

gislativo, dicta leyes que generan obligaciones de carcter general y que
pueden tener como destinatarios a los cargos pblicos que el propio Par-
lamento nombra. Por el contrario, el Gobierno, autor del Cdigo tico, no
puede vincular a cargos de extraccin parlamentaria, segn exige el prin-
cipio de divisin de poderes. En consecuencia, el cumplimiento de lo dis-
puesto en la Ley 1/2014 por estos cargos de origen parlamentario slo est
sometido a la gestin y control de los Servicios de Registro previstos en el
Captulo V de la Ley y que se encuentran residenciados en la Direccin de
Funcin Pblica de la Consejera de Administracin Pblica y Justicia.
En segundo trmino, puesto que el mbito de aplicacin del CEC se
delimita por referencia a los cargos pblicos y asimilados, no puede sor-
prender que el personal funcionario y laboral no se vea afectado por sus
disposiciones. As se establece, de modo expreso en el apartado 2.2 (an-
terior 2.3) del Cdigo tico, que precisa que se encuentran sometidos a la
legislacin autonmica sobre empleo pblico y a las disposiciones perti-
nentes del Estatuto Bsico del Empleado Pblico (Ley 7/2007, de 12 de
abril).
Por ltimo, hay que hacer referencia a una exclusin, no por obvia me-
nos llamativa. Y es que, el Cdigo no resulta aplicable a los miembros del
poder legislativo. Son varias las razones que la justifican. Habra, por una
parte, una razn histrica, ya que es cierto que los cdigos de conducta
han nacido y se han desarrollado como tentativas de control del poder
ejecutivo. Por otra parte, cuando tratamos de un texto elaborado por el
Gobierno, el principio de divisin de poderes determina que no vincule a
los representantes de la soberana popular.
Ahora bien, cuando el descrdito de la poltica y de los polticos afecta
de manera nuclear a los Partidos Polticos, tal vez debera plantearse pro
futuro la conveniencia de que el propio Parlamento adoptara alguna me-
dida similar en relacin con los parlamentarios, miembros mayoritaria-
mente de esos Partidos. No creo en frmulas mgicas, pero tal vez de
este modo se estableciera un puente que ayudara a salvar la brecha
abierta entre ciudadanos y polticos.
D. Contenido del CEC
La exposicin sistemtica del contenido del CEC no resulta tarea fcil,

tanto por la complejidad de su estructura como por el esfuerzo de concre-
cin que finalmente reflejan sus disposiciones cuando se ocupa de las
conductas que busca regular.
En cuanto hace a su estructura, el Cdigo tico se articula en torno a
valores, principios y comportamientos. Los valores que, segn el texto,

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informan la actuacin de los cargos pblicos y asimilados que forman

parte de la Alta Direccin Ejecutiva del Gobierno Vasco son la integri-
dad, la excelencia, el alineamiento entre poltica y gestin, el liderazgo y
la innovacin. Ahora bien, la utilizacin del presente como tiempo ver-
bal no es obstculo para que entendamos que ellos constituyen tanto el
objetivo ltimo como el trasfondo sobre el que se proyectan las conduc-
tas que se quieren fomentar. Aspectos ambos que nos sitan en el plano
del deber ser, sobre el que habra de conformarse el futuro. Los valores
integran, pues, el enunciado de mayor generalidad que, por su nivel de
abstraccin, se erige en punto obligado de referencia en todo proceso
de interpretacin del Cdigo.
En un nivel inmediatamente inferior desde la ptica de la generali-
dad, se encuentran los principios, perfectamente acordes con los valo-
res, de los que, en realidad, representan un primer esfuerzo de concre-
cin. Se trata de la imparcialidad y objetividad, de la responsabilidad
por la gestin, de la transparencia y el gobierno abierto, de la honesti-
dad y el desinters subjetivo, del respeto y de la ejemplaridad. De su
mero enunciado se deduce su carcter heterogneo ya que, aunque la
mayora se refieren a actitudes y actuaciones individuales predica-
bles, por tanto, de la actividad de cada alto cargo sujeto al Cdigo,
otros, como la transparencia y el gobierno abierto, slo pueden cum-
plirse cabalmente en el seno de una organizacin administrativa que
responda a esos mandatos. Ahora bien, incluso en estos casos el CEC
traduce estos principios en comportamientos individuales insistiendo,
por ejemplo, en el compromiso de informar [a la ciudadana] detalla-
damente sobre todas aquellas decisiones o actos que tengan implica-
ciones financieras. De este modo, a partir de la adecuacin de la acti-
vidad de los cargos pblicos a unos principios de diferente entidad y
alcance se pretende conformar un espacio pblico presidido por la
tica.
Pero el Cdigo no se queda en este nivel sino que expone en detalle
las conductas que se quieren favorecer y las que se quieren erradicar
para alcanzar sus objetivos. Y lo hace, a partir de los valores y principios
previamente considerados. Llegados a este punto, la precisin de los
mandatos contenidos en el CEC es muy alta, traduciendo el esfuerzo por-
que se constituya en instrumento til para valorar las acciones de sus
destinatarios; este es, sin duda, un rasgo positivo del Cdigo. No obs-
tante, al enumerar las conductas hacindolas derivar de los valores y
principios, con los que guardan una relacin que a veces resulta forzada,
el Cdigo resulta exageradamente casuista, dificultando una exposicin
sistemtica. No voy a caer en la tentacin de intentarla, aunque s que
creo que debe destacarse el amplio desarrollo que reciben aquellos as-
pectos que de modo ms directo pueden traducirse en acciones concre-

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tas, as la existencia de conflictos de intereses o la obtencin de regalos y

posibles beneficios, en relacin con los principios de honestidad y desin-
ters subjetivo.
Desde este concreto punto de vista el de la enumeracin de las con-
ductas la Ley 1/2014 presenta la ventaja de una articulacin por los m-
bitos en que se desarrollan individual, institucional, en relacin con la
ciudadana, que permite una ms rpida identificacin y facilita una ex-
posicin ordenada.
En todo caso, aunque el esfuerzo de concrecin resulta laudable, hay
que ser conscientes de que la realidad supera siempre la imaginacin
ms desbordada. De hecho, como mostrara la lectura de los Acuerdos de
la Comisin de tica Pblica, de la que tratar a continuacin, los temas
planteados rara vez encajan perfectamente en ninguno de los listados in-
cluidos en ambos textos. No obstante lo cual puede afirmarse que con
estas guas la Comisin de tica Pblica no ha tenido mayores problemas
a la hora de resolver los problemas que le han sido sometidos, bsica-
mente con carcter profilctico.
Creo que la anterior es la conclusin parcial que mejor se corresponde
con la experiencia reciente en la Comunidad Autnoma del Pas Vasco;
una conclusin que, adems, entiendo que es perfectamente generaliza-
ble a cualquier Administracin. Ahora bien, hay un aspecto, al que se re-
fiere de manera especfica el artculo 7 de la Ley 1/2014 que, en mi opi-
nin, merece una mencin especial. En efecto, en l se pormenorizan los
principios de calidad institucional referidos a la organizacin y rendi-
miento de los servicios pblicos. Un plano que trasciende el comporta-
miento individual para insertarlo en el funcionamiento correcto de los
procesos y productos que dependan de los departamentos o unidades
que los destinatarios de la Ley y el Cdigo tengan encomendados. Se
trata de un reforzamiento del componente colectivo de la actuacin de los
cargos de la Administracin que podra jugar en el futuro un importante
papel en los trabajos de la Comisin de tica Pblica.
E. Los mecanismos de control
Como he sealado desde el principio ha sido voluntad tanto el Go-

bierno como el Parlamento vascos trascender los textos esencialmente
programticos que, desde hace unos aos, empiezan a incorporar los c-
digos de conducta en las administraciones espaolas. Centrndonos en el
Cdigo del Gobierno vasco, dos son las vas complementarias que se
prev que lo transformen de loable declaracin programtica en texto
vivo capaz de conformar la conducta de los altos cargos de la administra-
cin autonmica e institucional vasca.

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De una parte, a travs de la adhesin individual obligatoria el Cdigo

busca dotar de efecto vinculante a sus disposiciones. La obligatoriedad
de la adhesin al Cdigo supone una llamada de atencin de todos los
que ostentan hoy u ostentarn en el futuro un cargo en la administracin
vasca de que, al aceptar el nombramiento, aceptan el deber de adecuar
su comportamiento a los principios, valores y conductas del Cdigo. Exi-
gencia que incluye el compromiso de presentar la dimisin en los su-
puestos en los que el incumplimiento suponga el cese (apartado 3.3).
En efecto, por su misma naturaleza el cumplimiento de un mandato
de tipo moral exige el compromiso de sus destinatarios. Compromiso
que, en principio, se configura como un mecanismo de auto-control,
aunque pueda tener consecuencias externas aadidas. De la importan-
cia de este compromiso previo es consciente la Ley 1/2014 de tal modo
que, al prever su desarrollo, seala que se le dotar de un sistema de
adhesin Con mayor motivo an, la asuncin como propios de los
valores y principios incorporados en un texto elaborado por el Poder
Ejecutivo resulta indispensable para asegurar su cumplimiento. As lo
ha entendido el Cdigo tico que, al igual que su precedente, el Cdigo
de buen gobierno de 2011, establece en el apartado 18 un sistema de
adhesin individual obligatoria. La adhesin al Cdigo se exige tanto a
quines hubieran sido nombrados para el cargo con anterioridad a su
adopcin con la consecuencia, si no se produjera, del cese inme-
diato, como a quines lo sean con posterioridad, en cuyo caso la
adhesin se materializar con carcter previo al nombramiento o toma
de posesin, en su caso.
As pues, la adhesin individual tiene consecuencias externas, ms
all de la conciencia de cada uno, en un doble plano. Por una parte, es
requisito para que se perfeccione el nombramiento de los Altos Car-
gos, as como, en una primera etapa temporal, para el mantenimiento
en el cargo ocupado con anterioridad a la adopcin del Cdigo. Por
otra, implica que sus destinatarios aceptan la obligacin de presentar
la dimisin si incurren en el incumplimiento del mismo.
Segn se recoge en la primera Memoria de la Comisin de tica p-
blica, en 2014, antes de que se ampliara el mbito de aplicacin personal
del Cdigo, la Declaracin de adhesin haba sido firmada por 231 perso-
nas. Cifra, ciertamente reducida, que ha de constituir el referente para
evaluar la frecuencia con que se ha recurrido al mecanismo de hetero-
control del Cdigo.
Y es que, junto al examinado mecanismo de auto-control, el CEC ha
creado como sistema de hetero-control la Comisin de tica Pblica de
la Alta Direccin Ejecutiva de la Administracin General e Institucional de
la Comunidad Autnoma de Euskadi, de la que vamos a ocuparnos a con-
tinuacin.

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2.La Comisin de tica Pblica
A. Naturaleza y composicin
La regulacin de la Comisin de tica Pblica (CEP) se contiene en el

apartado nmero 16 del Cdigo. Se trata de una disposicin larga que
consta de hasta 7 sub-apartados que, a su vez cuentan con otras subdi-
visiones. Pues bien, como suele ser habitual en ninguna de ellas se
aborda cual sea la naturaleza de la Comisin que, as, ha de deducirse
de las funciones y cometidos que se le asignan. De acuerdo con los mis-
mos, entiendo que la CEP debe incluirse en el mbito de la Administra-
cin consultiva del Gobierno Vasco. Una calificacin que me parece
coherente con sus funciones y con sus competencias para hacer reco-
mendaciones o proponer la adopcin de medidas que afecten a la per-
sona o personas implicadas, o para acordar el traslado del asunto al Mi-
nisterio Fiscal o al rgano administrativo competente para incoar,
instruir y sancionar, en su caso, la infraccin disciplinaria eventual-
mente cometida. En efecto, con toda evidencia, la Comisin no participa
de la funcin ejecutiva aunque sea un rgano creado por el poder ejecu-
tivo, y sus acuerdos y recomendaciones slo obligan en la medida en
que los destinatarios del Cdigo se han adherido a l aceptando las
competencias de la Comisin.
Por lo dems, implcita en esa naturaleza consultiva est el que en su
actuacin la Comisin goza de independencia funcional, en el sentido
de que no recibe instrucciones del Gobierno, lo que, de producirse,
arruinara por completo su utilidad. Independencia funcional que hay
que mantener pese a su ubicacin orgnica en la Consejera de Admi-
nistracin Pblica y a una composicin con fuerte presencia del Ejecu-
tivo vasco. En concreto, la CEP est integrada por los titulares de la Con-
sejera y Vice-consejera competente en materia de Administracin
Pblica, por dos personas con experiencia y prestigio designadas por el
Gobierno Vasco y por un alto cargo del Gobierno Vasco que asumir la
Secretara y que tiene voz pero no voto. La CEP la preside el titular de la
Consejera de Administracin Pblica y Justicia. Se trata, por tanto, de
un rgano eminentemente gubernamental, aunque la presencia en su
composicin de dos expertos independientes que igualan en nmero a
los miembros del Gobierno vasco con voz y voto, la dotan de una pre-
suncin de imparcialidad que, a la luz de la experiencia, resulta confir-
mada en la prctica. Por otra parte, puedo asegurarles en primera per-
sona que lograr esa credibilidad ha sido una de las preocupaciones que
han guiado la actuacin de la CEP, en su conjunto, desde el primer mo-
mento.

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B. Funciones y competencias de la CEP
Las funciones de la CEP pueden clasificarse en torno a las nociones de

impulso, difusin y aplicacin del Cdigo de conducta. En el primer con-
cepto, el del impulso entrara su puesta en marcha efectiva, la creacin de
grupos de trabajo para el estudio de temas especficos, o la canalizacin
de las propuestas de modificacin que estime precisas, culminando con
la elaboracin de un Informe anual de supervisin del cumplimiento del
Cdigo, que debe permitir tomar el pulso de su implantacin efectiva en
la Administracin.
La difusin del Cdigo tanto a sus destinatarios aunque la adhesin
que le prestan debe implicar su exacto conocimiento y al resto de los
empleados pblicos, como a la ciudana vasca en su conjunto, figura
como un apartado autnomo del Cdigo de conducta. No obstante, tam-
bin se encuentra entre las funciones asignadas a la Comisin que de-
ber promover que las instancias que procedan realicen programas de di-
fusin, formacin o talleres especficos sobre tica pblica.
Pero, sin duda, las funciones que mejor identifican la labor de la CEP
son las referidas a la aplicacin del Cdigo. Y es que, no slo le corres-
ponden de manera exclusiva, sino que adems es el nico rgano que,
en el panorama de las Administraciones espaolas, las tiene atribuidas.
De manera complementaria, para garantizar el correcto cumplimiento del
Cdigo, la Comisin ha de proporcionar una interpretacin de sus pres-
cripciones que guie a sus destinatarios. Es precisamente en atencin a es-
tas ltimas funciones por lo que entiendo que la CEP se configura cmo
una autntica guardiana del Cdigo.
As es, muy especialmente cuando resuelve las consultas que se le so-
meten sobre la aplicacin del Cdigo, procedan de un alto cargo o de
cualquier otra instancia, o se pronuncia sobres las quejas o denuncias so-
bre posibles incumplimientos del mismo. Obsrvese que en ambos casos
las conductas consideradas pueden ser bsicamente las mismas, slo
que contempladas en un distinto momento: la consulta se realiza de
forma preventiva, antes de realizar la accin que plantea la duda de su
compatibilidad con el Cdigo de Conducta; por el contrario, las quejas o
las denuncias se producen cuando dicha accin se ha perfeccionado y al-
guien incluso de manera annima seala a la CEP que el Cdigo ha
sido vulnerado.
Las acuerdos adoptados en uno y otro caso tienen en comn que se
basan en el anlisis de la conducta que se pretende realizar o ya reali-
zada, teniendo en consideracin todas las circunstancias, para contrastar-
las con los valores y principios del Cdigo. Pues bien, esa labor de con-
traste entre conducta y norma exige en ambas situaciones la
interpretacin de la disposicin de que se trate.

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No obstante, el alcance del acuerdo necesariamente variar segn es-

temos ante una consulta o ante una denuncia. Cuando se trata de consul-
tas ex ante, la Comisin decidir si la conducta que se pretende se ade-
ca o no al Cdigo; decisin que vincular la actuacin del cargo pblico
concernido sea o no el autor de la consulta, dado que, por hiptesis, tiene
que haber suscrito su adhesin personal al Cdigo. Por su parte, cuando
se trate de denuncias o quejas ex post sobre acciones ya realizadas, si el
Acuerdo de la CEP es que no se ha conculcado el Cdigo, con l se cierra
el caso. Por el contrario, si la Comisin estima que la accin en cuestin
lo ha violado se abre una segunda fase, en la que las consecuencias de
tal constatacin se encuentra condicionada por las competencias de la
Comisin.
Una parte significativa de las competencias de la CEP se sistematizan
en el apartado 3.2 del Cdigo que, tras la modificacin introducida por el
Acuerdo de 28 de mayo citado, se traducen en la propuesta al rgano
competente de una de estas dos opciones: el cese inmediato de la per-
sona o personas implicadas, o, la adopcin de otras medidas de carcter
no sancionador, que resulten proporcionadas a los hechos acreditados.
Hay que sealar que la introduccin de esta segunda posibilidad se debe
a una propuesta de la propia Comisin en su Informe anual, despus de
que en un caso concreto concluyera que se haba vulnerado el Cdigo,
viendo limitada su facultad de propuesta a la del cese del cargo pblico
concernido.
En principio, mi juicio sobre la reforma introducida tiene que ser fa-
vorable, dado la importancia del principio de proporcionalidad en el
plano tico. Por lo dems, la nueva redaccin resulta ms acorde que la
anterior con lo dispuesto en el apartado 3.3 que consagra el compro-
miso de los cargos pblicos y asimilados de presentar la dimisin en el
caso de incurrir en alguno de los supuestos en los que el incumpli-
miento de las conductas establecidas suponga el cese. Una redaccin
que resultaba de difcil interpretacin cuando en la redaccin primitiva
del Cdigo toda vulneracin del Cdigo llevaba aparejada la recomen-
dacin de cese inmediato, sin alternativas.
En segundo trmino, en los supuestos en que los hechos acreditados
pudieran ser constitutivos de delito, falta o infraccin administrativa, la
Comisin dar traslado del asunto, segn proceda, al Ministerio Fiscal
(a travs del rgano competente de la Administracin autonmica) o al
rgano administrativo competente para la instruccin del expediente
disciplinario que proceda por la infraccin eventualmente cometida.
Como resulta obvio, todas estas competencias se predican de las
conductas individuales, pblicas o privadas, de los cargos pblicos.
Ahora bien, tambin resulta claro que la vida pblica no es slo la resul-
tante de estas conductas, sino que a su configuracin contribuye de ma-

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nera decisiva el funcionamiento de las instituciones y de los distintos

departamentos administrativos en que aquellos se integran. Por eso una
parte significativa tanto de la Ley como del Cdigo est consagrada a la
gestin que ha de ser responsable, transparente y eficaz, y que, ade-
ms, segn el art.7 de la Ley 1/2014, debe estar presidida por los princi-
pios de calidad institucional que enumera, a saber, junto a los indica-
dos, la visin estratgica y la planificacin, el estmulo de la creatividad
y la innovacin, as como el alineamiento con los niveles polticos. Prin-
cipios todos ellos que pueden compendiarse en el art.7.5 cuando seala
que los cargos pblicos Debern ejercer las funciones propias del
cargo con un esfuerzo permanente encaminado a una mejora continua
de los resultados de los procesos, productos y servicios de los departa-
mentos o unidades que lideran y al desarrollo de las competencias pro-
fesionales de las personas.
En otras palabras, se trata de incluir entre los deberes ticos de los
cargos pblicos la procura del buen gobierno que los ciudadanos esperan
y que les har confiar en la poltica y los polticos. Pues bien, cuando esto
no ocurre sin que sea posible atribuir el fallo funcional a cargos pblicos
concretos, el nico instrumento puesto al servicio de la CEP es la de reco-
mendacin que se enuncia, en trminos muy amplios y generales en el
apartado 16.3 del Cdigo como una de sus funciones (aunque en mi pro-
pio esquema yo la site como una competencia), El punto concreto se-
ala que la CEP puede Plantear recomendaciones a los cargos pblicos
y asimilados, as como a los departamentos y entidades, sobre el cumpli-
miento del Cdigo tico y de Conducta.
Competencia genrica que se refiere tanto a los cargos pblicos indi-
vidualmente considerados como al funcionamiento de las instituciones a
las que sirven, dos planos que, incluso, se funden cuando (en el marco
del principio de ejemplaridad) los actos, actuaciones o hechos de los pri-
meros tienen consecuencias directas sobre el deterioro de la imagen
institucional ante la ciudadana y afectan a la reputacin de la propia ins-
titucin. Y es que en tales casos la recomendacin puede ser un comple-
mento necesario de la medida que proceda respecto a uno o varios car-
gos pblicos; del mismo modo que cuando el deterioro institucional no
tenga un responsable directo perfectamente individualizable, las reco-
mendaciones de la CEP para mejorar el funcionamiento institucional de-
ben contribuir a la implantacin de valores y principios ticos cuya apli-
cacin prctica puede suscitar dudas.
Otra manifestacin de la competencia recomendatoria de la CEP lo
encontramos en los supuestos en que el cargo pblico haya sido impu-
tado en cualquier proceso penal o administrativo sancionador, en rela-
cin con el ejercicio de sus funciones. En tal hiptesis la situacin ser
puesta en conocimiento de la CEP para que emita la recomendacin que

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310
estime oportuna. Esta disposicin, que se establece en paralelo a las me-

didas de colaboracin que ha de adoptar la CEP en caso de que tenga co-
nocimiento al ejercer sus funciones de comportamientos que supongan
ilcitos penales o administrativos, es la mejor prueba de la naturaleza del
Cdigo y de la Comisin que vela por su cumplimiento: instrumentos am-
bos de la defensa y promocin de conductas ticas de los cargos pbli-
cos, el juicio de la Comisin se manifiesta al margen de los preceptos le-
gales, cuyo cumplimiento, sin embargo, presupone, como ha tenido
ocasin de precisar la Comisin.
Por el momento la situacin contemplada se ha planteado directa-
mente en dos casos (los nms. 5 y 6 de 2015), aunque tambin subyace
en el nmero 9/2015. En sus Acuerdos la Comisin va a subrayar, en pri-
mer lugar, el amplio margen de actuacin de que dispone en estos su-
puestos ante la falta de respuesta expresa del CEC y en el que el cese
cautelar es solo una opcin. Ahora bien, no hay duda de que ste puede
terminar por resultar obligado, desde la perspectiva del principio de
ejemplaridad, decisivo igualmente para pronunciarse sobre el mo-
mento procesal a partir del cual el desempeo efectivo de un cargo p-
blico no es compatible con la tramitacin de un procedimiento penal o
administrativo sancionador.
La CEP ha considerado las tres alternativas bsicamente existentes
imputacin, apertura del juicio oral y resolucin inhabilitante y ha des-
cartado, en principio, el momento de la imputacin por desproporcio-
nad[o] y hasta cierto punto irrespetuos[o] con la cultura garantista en los
procesos penales y sancionadores, propia de nuestro Estado de Derecho.
Del mismo modo, ha entendido que esperar al dictado de una resolucin
inhabilitante no puede cohonestarse con los requerimientos de un CEC ri-
guroso y exigente. De este modo, considera que parece oportuno, en
principio y al margen de las circunstancias puntuales que puedan obligar a
modular este criterio en cada caso concreto, optar por la segunda [alterna-
tiva], que es la que mejor y ms ponderadamente contribuye a conciliar las
exigencias de la Ejemplaridad pblica con el necesario respeto a los dere-
chos y garantas de los ciudadanos(8).
En todo caso, creo necesario enfatizar que esta opcin inicial por el
cese cautelar en el momento de la apertura del juicio oral, se rodea en los
Acuerdos de la CEC de todo tipo de salvedades con las que se intenta
subrayar que esta postura de principio se haya siempre condicionada por
las circunstancias del caso que pueden recomendar bien su adelanta-
miento, bien su postergacin.
(8) Acuerdo 9/2015, de julio de 2015, apartados 10 a 16.

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C. Funcionamiento
Segn dispona el apartado 16.4 del Cdigo en su redaccin original,

la CEP se reunir, como mnimo, dos veces al ao. Y as lo hizo en 2014.
Ahora bien, en su primer informe la Comisin ha propuesto que el n-
mero mnimo de reuniones presenciales al ao se reduzca a una, y el
Acuerdo ha modificado en tal sentido el citado apartado. Por lo dems, el
mismo precepto prev la celebracin de cuantas reuniones extraordina-
rias se estimen necesarias; eventualidad que nunca se ha dado, desde la
constitucin de la CEP. En suma, y salvo que haya que recurrir a esta clu-
sula de cierre, lo normal es que la Comisin siga utilizando en su funcio-
namiento ordinario medios telemticos que han demostrado sobrada-
mente su eficacia. De este modo la reunin anual se consagrar
normalmente a la discusin del proyecto de Memoria a elevar al Consejo
de Gobierno, con especial nfasis en las recomendaciones que contribu-
yan a mejorar la difusin, interpretacin y aplicacin del Cdigo tico.
Toda valoracin de la actividad de la CEP debe tener en cuenta el uni-
verso sobre el que se aplica, que no alcanza las 300 personas. Ello ex-
plica que su volumen no sea excesivo: 14 Acuerdos corresponden a 2013,
10 a 2014, mientras que a la mitad de este ao de 2015 sobrepasamos la
media docena. Parece, pues, que la estadstica muestra una tendencia a
consolidarse en torno a las doce consultas anuales, lo que supone sin
duda un buen porcentaje, que podra disminuir a medida en que el
cuerpo de doctrina fijado por la Comisin, contribuya a desvanecer las
dudas que puedan plantearse a los destinatarios del Cdigo de Conducta.
Todos los acuerdos adoptados por la Comisin se han hecho pblicos
en la pgina web de la Consejera de Administraciones Pblicas(9), en la
que se puede comprobar que grosso modo en dos tercios de las consul-
tas la CEP ha entendido que no haba contravencin del CEC, mientras
que en el tercio restante se ha recomendado la abstencin o renuncia, al
existir una posible contravencin del Cdigo. Sin que falte algn ejemplo
en el que, a un pronunciamiento de compatibilidad, se ha unido una reco-
mendacin de abstencin, en aras del principio de ejemplaridad.
D. Algunos puntos de doctrina
La publicidad de los acuerdos de la Comisin exime de la obligacin

de intentar resumir aqu los aspectos del Cdigo cuya interpretacin
puede considerarse consolidada. Un esfuerzo que, adems de hacer inne-
(9) http://www.jusap.ejgv.euskadi.eus/r47-edukia/es/contenidos/informacion/comision_etica_publi-
ca/es_def/index.shtml

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cesariamente pesada esta exposicin, sera en buena medida infructuoso

dado que todos los Acuerdos se cien muy estrechamente a las circuns-
tancias del caso concreto.
No obstante, s que quiero referirme a dos aspectos que me parecen
especialmente significativos.
En primer lugar, se trata de la relacin entre el respeto de la legalidad
y la tica. Sin duda ambas nociones no tienen por qu coincidir y el punto
de partida es claro: ninguna pauta tica puede autorizar a incumplir di-
rectamente un precepto legal vigente. Esta afirmacin la haca la CEP al
hilo de la discordancia existente entre el art.36 de la Ley 7/1981, de 30 de
junio, Ley de Gobierno de la CA de Euskadi, a cuyo tenor los cargos p-
blicos no podrn aceptar ningn regalo, y la regla recogida en el apar-
tado 11.4 del CEC que contiene un rgimen ms laxo, que quedaba des-
plazado(10). Finalmente, el desajuste ha sido resuelto por otra norma de
rango legal el art.6.4 de la Ley 1/2014, tantas veces citada, que ha de-
rogado en este punto a la anterior norma legal y que se pronuncia en tr-
minos similares al CEC.
En efecto, la ley emanada del legislador democrtico incorpora una
valoracin tica en el extremo que regula cuyo respeto resulta obligado,
aunque otros valores ticos puedan resultar ms exigentes. De ah que
una conducta legal pueda resultar, desde un plano diferente al que disci-
plina la norma, contraria a la tica. Mientras que una conducta tica ser
siempre, en principio, legal
Un ejemplo nos ayudar a entender esta distincin: Cuando la norma-
tiva en materia de contratacin pblica establece determinados procedi-
mientos, su cumplimiento determina que la actuacin sea jurdica y legal-
mente irreprochable; ahora bien, puede ocurrir que las circunstancias
personales del cargo pblico que interviene en la misma determinen que
su comportamiento pueda ser reprobado desde un punto de vista tico.
As ocurri en el tema objeto del Acuerdo 6/2013, de 4 de noviembre de
2013, en el que la Comisin sealar que no le corresponde analizar la
regularidad o la correccin jurdica de la actuacin contractual llevada a
cabo por el interesado sino su adecuacin al CEC al que se haba ad-
herido.
En segundo trmino, en la todava escasa, en trminos absolutos, ex-
periencia de la Comisin, no faltan ejemplos en que las actuaciones y
comportamientos denunciados no son atribuibles a un cargo pblico per-
fectamente individualizado, sino que obedecen al funcionamiento defi-
ciente de alguna unidad administrativa. En estos casos la Comisin recu-
rre a hacer recomendaciones instando a la mejora de tal funcionamiento a
(10) Acuerdo 5/2013, de 19 de septiembre de 2014, en el que ya se contiene una referencia explci-
ta a la Ley 1/2014.

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fin de recuperar la confianza de la ciudadana; y eso incluso si no se apre-

cia contravencin del Cdigo tico. As, en el Acuerdo 4/2013, sobre con-
tratacin de personal sanitario en un Hospital o en el Acuerdo 8/2014 so-
bre la Comisin Interdepartamental de Publicidad Institucional. En
particular, en el ltimo Acuerdo citado, la CEP hace una serie de recomen-
daciones muy precisas, que deberan contribuir a la mejora de una institu-
cin que ha de gozar de la mxima credibilidad por parte de la ciudadana.
III. A modo de colofn
Finalmente, a modo de colofn, permtanme que insista en una idea

que ha planeado sobre toda mi exposicin, para concluir con unas re-
flexiones personales de cara al futuro.
A. La primera es que estamos ante una experiencia indita en el pano-

rama de las Administraciones pblicas del Estado espaol. Y ello es as,
por una parte, por el grado de precisin de las conductas consideradas,
tanto en el Cdigo adoptado por el Gobierno, como en la Ley 1/2014; por
otra, por haber establecido un mecanismo de seguimiento e interpreta-
cin, funcionalmente independiente, con el fin de garantizar su cumpli-
miento. Ambos rasgos determinan que, aunque el Cdigo seala de
modo expreso que sus normas tienen la consideracin de estndares
mnimos (apartado 3.1), el conjunto suponga un impresionante paso
adelante que sita a la CA de Euskadi a la cabeza de las Administraciones
que luchan por la regeneracin de la vida poltica.
Ahora bien, el carcter indito de la tarea asumida nos priva de cual-
quier punto de referencia para juzgar de su xito o fracaso. As el juicio al
respecto ha de ser necesariamente absoluto, sin elementos externos de
comparacin. Y situados en ese plano mi valoracin es inequvocamente
positiva: la asuncin del Cdigo tico por los cargos pblicos a los que va
destinado merece un juicio positivo. Por una parte, las consultas que se
someten a la Comisin muestran un grado de auto-exigencia que se co-
rresponde perfectamente con la funcin profilctica que tienen Cdigo y
Comisin.
Por otra, cabe entender que las denuncias ante la Comisin prueban
que los ciudadanos empiezan a ver en ella un instrumento til para sa-
near la vida pblica. El que algunas denuncias sean annimas parece evi-
denciar una cierta desconfianza en las estructuras de un Estado de Dere-
cho. Un dato que, sin duda, es negativo, pero que al mismo tiempo
mostrara que el denunciante conserva un margen de confianza en la CEP
cuando busca activar su funcionamiento. Desgraciadamente el deseo de
mantener el anonimato suele traducirse en la falta de precisin de las de-

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nuncias que, por ello, difcilmente permiten apreciar la existencia de vul-

neraciones del Cdigo de Conducta.
Del mismo modo, el que, en ocasiones, las denuncias se refieran a
puntos de legalidad ajenos a la competencia de la Comisin, no empaa
la imagen positiva de un proceso llamado a afianzarse y que bien podra
servir de modelo a otras Administraciones. Ciertamente no es la solucin
de todos los problemas de una sociedad a la que le duele especialmente
la corrupcin y la mala gestin, pero s que es la ruptura con el inmovi-
lismo o la judicializacin de la vida poltica que tanto dao estn cau-
sando a nuestro sistema democrtico.
B. En segundo lugar, como deca, el repaso de lo actuado hasta aqu

me provoca una serie de reflexiones personales en dos planos distintos
que solo tienen en comn el convencimiento de que en la lucha contra la
corrupcin hay que trascender el planteamiento exclusivamente indivi-
dualista, aun reconociendo que ste es imprescindible. De hecho a la lu-
cha contra la corrupcin, entendida como lucha contra los corruptos, se
encaminan todas las medidas que hemos examinado, desde las sancio-
nadoras hasta las profilcticas. Todas son necesarias, aunque no creo que
sean suficientes.
Por una parte, no hay que olvidar que los altos cargos, los polticos en
general, no pertenecen a ninguna casta especial que se desarrolla al
margen de la sociedad que los elige y los juzga despus, a veces muy du-
ramente. Los polticos, de cuya corrupcin nos hemos ocupado, forman
parte de esa misma sociedad y tienen, como regla general, sus mismas
virtudes y sus mismos vicios. Por eso, si queremos potenciar la lucha
contra la corrupcin hemos de insistir en la importancia de la batalla que
se libra en las escuelas y en los medios de comunicacin. En las escuelas
porque es en ellas donde se empieza a edificar la conciencia ciudadana
que debera construirse a partir de una educacin en valores que ayude a
levantar barreras frente a la cultura que entroniza, como a un dios, al
xito econmico. Parafraseando la Constitucin de la UNESCO cuando
dice que puesto que las guerras nacen en la mente de los hombres, es
en la mente de los hombres donde deben erigirse los baluartes de la
paz, podramos afirmar que tambin es en la mente de los hombres
donde han de enraizarse los valores ticos que liberen a una sociedad in-
toxicada por mensajes en que la honradez se presenta demasiado a me-
nudo como propia de la moral de los perdedores.
Por lo dems, en atencin al origen de tales mensajes, resulta necesa-
rio hacer una llamada a la colaboracin de los medios de comunicacin,
decisivos en la formacin de la conciencia de la sociedad. Hoy menos que
nunca la educacin se recibe solo en las aulas, los medios la prensa, la

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radio, la omnipresente TV influyen mucho en la percepcin que tene-

mos de la realidad. Pues bien, con pleno respeto de la libertad de expre-
sin, hay que mandar un mensaje a los profesionales que los integran
para que sean conscientes de la importancia decisiva de su labor en la lu-
cha contra la corrupcin que todos decimos combatir.
Insisto en la idea: los polticos corruptos no se han generado en un
mundo ajeno al que vivimos; por el contrario, son nuestros familiares,
nuestros vecinos, nuestros conciudadanos los que, en ciertas circunstan-
cias, han antepuesto su inters al inters general que deban servir. Lu-
chemos en todos los frentes para que ni ellos ni la sociedad a la que per-
tenecen avalen conductas que nos avergenzan.
Mi segunda reflexin personal tiene tambin que ver con la inevitable
vertiente colectiva de la corrupcin, en sentido lato, y se resume en la
idea de que si queremos avanzar en la va emprendida hemos de profun-
dizar en esa vertiente colectiva de nuestras exigencias ticas. En efecto,
como ya he avanzado, no puede bastarnos el compromiso personal de
los cargos pblicos, hemos de luchar para que cada departamento, cada
rgano, cada institucin, responda a los mandatos ticos de eficacia,
ejemplaridad y respeto a los ciudadanos. Por eso creo que, sin abandonar
la resolucin de las consultas planteadas a ttulo individual por los cargos
pblicos, una parte importante de la futura labor de la CEP debera enca-
minarse a perfilar y desarrollar, las recomendaciones tendentes a la me-
jora del funcionamiento administrativo. Una labor cuya eficacia se vera
potenciada si la Comisin tuviera capacidad para hacer el seguimiento de
cmo se cumplen esas recomendaciones, exigiendo, por ejemplo, que se
le comuniquen las medidas adoptadas para atenderlas
El plan es ambicioso y, de adoptarse en el futuro, posiblemente yo no
lo ver realizado como vocal de la Comisin, pero creo que las socieda-
des avanzan a partir de nuevas hiptesis de trabajo. El futuro se inicia con
la palabra que empieza a crear la realidad a la que aspiramos. O as lo es-
pero.
Trabajo recibido el 18 de septiembre de 2015

Aceptado por el Consejo de Redaccin el 19 de noviembre de 2015

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Laburpena: Artikulu honetan, aditzera ematen zaigu zer nolako esperientzia

izan duen Euskal Autonomia Erkidegoak sektore publikoko ustelkeriaren aurkako
borrokan. Hasieran, borroka horretan zer tresna erabil daitezkeen adierazten da,
eta zenbait neurri azpimarratzen dira: besteak beste, Etika Kodeak eta Jokabide Ko-
deak. Jarraian, Euskal Herriko egoera zein den zehazte aldera, Eusko Jaurlaritzan
erabiltzen den Etika eta Jokabide Kodea aztertzen da, baita Etika Publikorako Ba-
tzordearen funtzionamendua eta jarduna ere. Horietan guztietan, kontuan izan da
ekainaren 26ko 1/2014 Legea, Kargu Publikodunen Jokabide Kodea eta haien Inte-
res Gatazkak arautzen dituena.
Gako hitzak: etika publikoa, ustelkeria, etika kodeak, jokabide kodeak.
Resumen: El artculo presenta la experiencia de la Comunidad Autnoma del

Pas Vasco en materia de lucha contra la corrupcin en el sector pblico. Se expo-
nen inicialmente los instrumentos a los que se puede recurrir, haciendo hincapi
en medidas como los Cdigos ticos y los Cdigos de Conducta. A continuacin y
para fijar el estado de la cuestin en el Pas Vasco, se analiza el Cdigo tico y de
conducta empleado en el Gobierno Vasco, as como el funcionamiento y la activi-
dad de la Comisin de tica Pblica en los que tambin se tiene en cuenta la Ley
1/2014, de 26 de junio, reguladora del Cdigo de conducta y de los conflictos de
intereses de los cargos pblicos.
Palabras clave: tica pblica, corrupcin, cdigos ticos, cdigos de con-
ducta.
Abstract:The article presents the experience of the Basque Country in the

fight against corruption in the public sector. The instruments that can be used
are initially described, emphasizing measures such as codes of ethics and codes
of conduct. Next and to set the state of affairs in the Basque Country, the Ethics
and Conduct Code used in the Basque Government is discussed, as well as the
operation and activities of the Commission on Public Ethics, which also takes into
account Act 1/2014, that regulates the code of conduct and conflict of interest of
persons holding a public office.
Keywords: public ethics, corruption, codes of ethics, codes of conduct.

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2 0 1 2
Erakunde Autonomiaduna
Organismo Autnomo del
www.ivap.euskadi.net/rvap

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REVISTA VASCA

Vocales: Iaki AGIRREAZKUENAGA ZIGORRAGA (UPV/EHU)

1. Herri Arduralaritzako Euskal Aldizkariak Zuzenbideari buruzko azter-

R.V.A.P. nm. 104-II. Enero-Abril 2016

IVAPeko estilo-liburuan (Oati, 2005, 166. or.), erabilgarriak izango

R.V.A.P. nm. 104-II. Enero-Abril 2016

1.La Revista Vasca de Administracin Pblica tiene por objeto la difu-

R.V.A.P. nm. 104-II. Enero-Abril 2016

F) Para un uso no sexista del lenguaje [Recomendacin del Consejo

R.V.A.P. nm. 104-II. Enero-Abril 2016

El presente nmero especial de la revista, de carcter monogrfico, es

R.V.A.P. nm. 104-II. Enero-Abril 2016

Aldizkariaren ale berezi eta monografiko hau Ustelkeria politi-

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Erkoreka Gervasio, Josu Iaki: Presentacin/Aurkezpena. . . . . . . . . . . . . . . . . 19

Malem Sea, Jorge Francisco: La corrupcin. Algunas consideraciones

Del Moral Garca, Antonio: Justicia penal y corrupcin: dficits, resultados,

Medina Arniz, Teresa: La necesidad de reformar la legislacin sobre con-

Toms To, Jos Mara: La sociedad civil contra la corrupcin . . . . . . . . . . . . . 115

Martnez Gallego, Francesc-Andreu: Los medios de comunicacin y la lu-

Cerrillo i Martnez, Agust: El papel de los medios electrnicos en la lucha

R.V.A.P. nm. 104-II. Enero-Abril 2016

Ordez Sols, David: La corrupcin en el seno de las instituciones de la

Bustos Gisbert, Rafael: Las reglas de conducta de los polticos: evolucin

Prez Vera, Elisa: La reciente experiencia en la CAPV: Cdigo tico y Co-

R.V.A.P. nm. 104-II. Enero-Abril 2016

Jorge Francisco MALEM SEA. Catedrtico de Filosofa del Derecho. Universidad

Antonio Del MORAL GARCA. Magistrado de la Sala de lo Penal. Tribunal Su-

Teresa MEDINA ARNIZ. Profesora de Derecho Administrativo. Universidad de

Jos Mara TOMS TO. Presidente de Fundacin por la Justicia. (tomas_jos@gva.es)

Francesc-Andreu MARTNEZ GALLEGO. Profesor Titular de Periodismo. Universi-

Agust CERRILLO I MARTNEZ. Catedrtico de Derecho Administrativo. Universitat

David ORDEZ SOLS. Magistrado de lo Contencioso-Administrativo. Miembro

Rafael BUSTOS GISBERT. Profesor Titular de Derecho Constitucional. Universidad

Elisa PREZ VERA. Catedrtica de Derecho Internacional Privado. Miembro de la

RR.V.A.P. nm. 104-II. Enero-Abril 2016

Egun on guztioi eta eskerrik asko hasiera ekitaldi honetan egoteagatik

Beste behin ere aurreko urteetan askotan bezalaxe EHUko udako

R.V.A.P. nm. 104-II. Enero-Abril 2016. Pgs. 19-23

cinco continentes, se ha constatado en todo tipo de sistemas polticos y

R.V.A.P. nm. 104-II. Enero-Abril 2016. Pgs. 19-23

son activa y continuamente corruptos. Y el efecto de lo que ha permitido,

R.V.A.P. nm. 104-II. Enero-Abril 2016. Pgs. 19-23

nuestro ordenamiento jurdico, que carece de figuras delictivas o de in-

R.V.A.P. nm. 104-II. Enero-Abril 2016. Pgs. 19-23

bao. Si la Administracin Pblica goza de atribuciones exorbitantes, es

Josu Iaki Erkoreka Gervasio

R.V.A.P. nm. 104-II. Enero-Abril 2016. Pgs. 19-23

Jorge Francisco Malem Sea

Sumario:I. Introduccin.II. El concepto de corrupcin.III. Par-

Nadie duda ya que la corrupcin es un fenmeno que atenaza a nues-

R.V.A.P. nm. 104-II. Enero-Abril 2016. Pgs. 25-41

II. El concepto de corrupcin

El trmino corrupcin aparece munido de una carga emotiva de ca-

(2)Las definiciones de corromper y corrupcin del Diccionario de la Real Academia Espaola as lo

R.V.A.P. nm. 104-II. Enero-Abril 2016. Pgs. 25-41

la corrupcin. En lo que sigue dar un concepto de corrupcin que se ca-

R.V.A.P. nm. 104-II. Enero-Abril 2016. Pgs. 25-41

puede ser un corrupto sin haber cometido un delito y habindolo come-

En la actualidad, a nivel mundial, los niveles de corrupcin son eleva-

R.V.A.P. nm. 104-II. Enero-Abril 2016. Pgs. 25-41

aproximativo, el Banco Mundial estim que los sobornos pagados en

(4)Vase, Daniel Kaufman, El precio de la corrupcin. Banco mundial, disponible en www.ban-

R.V.A.P. nm. 104-II. Enero-Abril 2016. Pgs. 25-41

Vocales: Iaki AGIRREAZKUENAGA ZIGORRAGA (UPV/EHU)