DELITO DE USURA

I.- INTRODUCCIN:

Es de considerar que la finalidad de cualquier ordenamiento jurdico es la regulacin de la

vida del hombre en sociedad, por ello, toda norma jurdica est orientada, en ltimo trmino, a
cumplir con dicho objetivo. As pues, el legislador, a la hora de llevar a cabo su labor creativa,
deber tomar en cuenta este inters subyacente y generar normas de cara a la solucin de
conflictos. En esta oportunidad, creemos pertinente ocuparnos de un tema que, a nuestro entender,
no encaja dentro de la exigencia del ordenamiento jurdico, ya anotada, puesto que las normas que
lo regulan, adems de no contener una respuesta jurdica efectiva, generan dudas acerca de los
ilcitos en ellas contenidas. En las lneas siguientes, nos abocaremos al estudio del ilcito previsto
en el artculo 214 del actual Cdigo Penal, referido al delito de usura, detenindonos
principalmente en dos criterios dogmticos que tornan imposible la configuracin del tipo de
injusto: primera, la transgresin del principio de ultima ratio en la configuracin de conducta
ilcita y, la segunda, la imposibilidad de configuracin material del supuesto, de cara al principio
de la legalidad.

II.- ANTECEDENTES, ESTUDIOS O INVESTIGACIONES PREVIAS:

Para fines del presente trabajo, nos interesa comenzar esta resea histrica con la Ley N
2760 "El ejercicio del ius puniendi en un Estado democrtico no puede arrumbar las garantas
propias del Estado de Derecho, esto es, las que giran en torno al principio de legalidad. Pero, al
mismo tiempo, debe aadir nuevos cometidos que vayan ms all del mbito de las garantas
puramente formales y aseguren un servicio real a todos los ciudadanos", conocida como Ley de
Agio y Usura. Dicha norma estableci un sistema de tasas mximas de intereses, sancionando con
nulidad aquellos contratos que estipularan un inters superior al permitido y en los que se simule
recibir una cantidad mayor a la recibida. Igualmente, prohibi la capitalizacin de los intereses.
Despus, apareci el Decreto Ley N 11078 del 5 de agosto de 1949, en cuyo artculo 1 se
calificaba como delito perseguible de oficio el Agio y la Usura. En su artculo 2, dicha ley
denominaba usurario el inters mayor al 14% anual, con o sin garanta prendaria, sobre prstamos
mayores o iguales a S/. 500.00 (de la poca) si la suma era menor, se consideraba usurario el
inters mayor al 18%. Seguidamente nos encontramos con el Decreto Ley N 18779 (1971) en el
que se facult al Banco Central de Reserva del Per a establecer tasas mximas de inters para las
operaciones realizadas dentro y fuera del sistema financiero. Posteriormente, el artculo 2 del
Decreto Ley N 21504 (1976), estableci que sera el Banco Central de Reserva del Per quien
normara los topes mximos de inters por prstamos dinerarios, ya sea a nivel bancario o de
personas naturales, con lo cual, el lmite para la calificacin del prstamo usurario dependa de la
tasa que fije el Banco Central de Reserva, pero con la limitacin de que dichas tasas no excedieran
las que, como mximo, establecera el Poder Ejecutivo. En otras palabras, el Banco Central de
Reserva del Per estaba facultado, de manera recortada, para limitar al inters. Adems, dichas
tasas mximas fijadas por el Banco Central de Reserva del Per (dentro de los lmites que
estableciera el Poder Ejecutivo), regiran tambin para todas las obligaciones y contratos sobre
prstamos de dinero a que haca referencia el inciso a) del artculo 2 del Decreto Ley N 11078 y
el artculo 7 de la Ley No.2760. De esta manera, se pas de un rgimen rgido, como el contenido
en la Ley N 2760, a las tasas mximas fijadas por el Banco Central de Reserva del Per. En 1980,
mediante Ley N 23232, se facult al Directorio del Banco Central de Reserva del Per a
establecer las tasas mximas de inters para las operaciones dentro y fuera del sistema financiero,
sin ninguna limitacin a la decisin del Poder Ejecutivo. Tras la entrada en vigor del actual
Cdigo Civil (Decreto Legislativo N 295, del 14 de noviembre de 1984), qued establecido, en su
artculo 1243, que las tasas mximas de inters convencional compensatorio y moratorio seran
fijadas por el Banco Central de Reserva del Per. De esta manera, el legislador de 1984 incorpor
en la legislacin civil el rgimen de tasas mximas que ya vena siendo aplicado en el sistema.
Luego, el 15 de marzo de 1991, fueron publicadas en el Diario Oficial El Peruano las tasas
mximas de inters aplicables para las operaciones realizadas fuera del sistema financiero. Dichas
tasas rigen hasta la fecha, tanto para el inters convencional compensatorio cuanto para el inters
convencional moratorio, pero cabe sealar que las mismas estn expresadas en frmulas de
promedios de tasas de intereses (TAMN y TAMEX), como ms adelante se explicar. La
evolucin de la regulacin de los intereses en el ordenamiento peruano contina en la anterior Ley
de Instituciones Bancarias y Financieras (Decreto Legislativo N 770, de 1993), la misma que
liberaliz las tasas de inters convencionales (compensatorias y moratorias) para las operaciones
que se realicen dentro del sistema financiero, de tal manera que quedaran determinadas por la
libre competencia, hasta la actualidad. Dicha ley seal que la Disposicin establecida en el
primer prrafo del artculo 1243 del Cdigo Civil no es aplicable para las operaciones que se
realicen dentro del sistema financiero, por lo cual, a partir de la vigencia del Decreto Legislativo
N 770, el Banco Central de Reserva del Per slo poda establecer las tasas mximas de inters
para las operaciones fuera del sistema financiero. En esta misma lnea de ideas, la Ley No.26702
(1996), Ley General del Sistema Financiero y de Seguros y Orgnica de la Superintendencia de
Banca y Seguros, repiti lo precisado por el Decreto Legislativo N 770 en materia de intereses,
ampliando la liberacin a las comisiones y gastos para las operaciones activas, pasivas y servicios.
Por su parte, la Ley N 26123 (1993), Ley Orgnica del Banco Central de Reserva del Per,
estableci, en concordancia con el Decreto Legislativo N 770, que el instituto emisor propiciara
que las tasas de inters para el sistema financiero sean determinadas por la libre competencia. De
manera excepcional se otorg facultades al Banco Central de Reserva del Per para fijar las tasas
de inters mximas o mnimas con el propsito de regular el mercado. En conclusin, de lo hasta
aqu anotado podemos apreciar que en el Per, desde antes de la entrada en vigor del Cdigo Civil
de 1984, ya se contaba con un sistema de tasas mximas de inters, por lo cual, es de entender que
el tipo de usura previsto en el Cdigo Penal de 1991 se haya creado en funcin de dicho esquema:
"Artculo 214.- El que con el fin de obtener una ventaja patrimonial, para s o para otro, en la
concesin de un crdito o en su otorgamiento, renovacin, descuento o prrroga del plazo de pago,
obliga o hace prometer pagar un inters superior al lmite fijado por la ley, ser reprimido con
pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres aos y con veinte a treinta das-multa.
Si el agraviado es persona incapaz o se halla en un estado de necesidad, la pena privativa de
libertad ser no menor de dos ni mayor de cuatro aos".

III.- EL BIEN JURDICO TUTELADO Y EL PORQU DE SU PROTECCIN LEGAL:

Si bien el discurso y la prctica liberales que en materia econmica se estn implantando

en el pas, no estaran muy acordes con el establecimiento de tasas mximas, el legislador no pudo
intuir la coyuntura actual, y en todo caso su motivacin debi tener algn fundamento. En la
tcnica penal, el trmino motivacin no sera el ms correcto, pero en todo caso a lo que
queremos referirnos es al bien jurdico que se quiere proteger. Entendiendo el bien jurdico en
abstracto como el inters social que por su importancia merece la proteccin del derecho penal,
debemos buscar dentro del tipo penal de usura cul es ese bien jurdico que se tratara de proteger.
En la doctrina, algunos consideran que el bien jurdico protegido es la propiedad, entendiendo que
sta podra ser lesionada por las contraprestaciones exageradas que disminuyan gravemente el
patrimonio del sujeto pasivo. Sin embargo, siendo uno de los atributos del derecho de propiedad el
de disposicin, esto es, la renunciabilidad, surge la duda de si es se en realidad el bien jurdico
protegido, tanto ms, si es el propio deudor el que brinda su aceptacin al acreedor, respecto del
contrato en el cual se establecen los altos intereses. Para el reconocido penalista Bajo Femndez,
el bien jurdico protegido se relaciona con la defensa del dbil en el mercado del dinero, de modo
que adems de la propiedad se protege la libertad de la voluntad del deudor. La proposicin, sin
embargo, no sera exacta. Respecto de la propiedad repetiramos que ste es un derecho
renunciable y respecto de la libertad de la voluntad del deudor, debera precisarse que el abuso o
no de la situacin de necesidad del deudor no es requisito indispensable para la configuracin del
delito. En el Cdigo Penal nacional, el tipo de usura (art- culo 214) se encuentra regulado en el
Captulo II, del Ttulo VI, que trata sobre los delitos contra la confianza y la buena fe en los
negocios. El Ttulo V, de los delitos contra el patrimonio, que protege el derecho de propiedad y el
Ttulo IV, de los delitos contra la libertad, al no considerar en ninguno de sus Captulos el delito
de usura -que como ya se mencion tiene ttulo y captulo independientes-, obliga a desligamos de
las consideraciones doctrinarias extranjeras. Sin embargo, el conspicuo y reconocido penalista
nacional, Dr. Ral Pea Cabrera, no opinara lo mismo: "No se descarta que el delito entrae una
ofensa pluriobjetiva, vale decir, la concurrencia de distintos bienes jurdicos vulnerados,
incluyndose, naturalmente, la economa nacional, las buenas costumbres, abuso de las pasiones e
impericias del menor, etc. [...]. [Pero, concluye] el bien jurdico para nuestro ordenamiento viene
constituido inequvocamente por el patrimonio [...]. De suerte que la amenaza o el real menoscabo
del bien jurdico patrimonial es la accin principal, considerndose a los otros bienes jurdicos
anotados como perifricos y de poca monta". Ntese que el autor citado en momento alguno hace
referencia a la confianza y la buena fe en los negocios. Ser, pues, irrelevante el que -
sistemticamente ordenados- un ttulo y un captulo traten sobre la usura, y que el encabezamiento
no tenga relacin alguna con lo que contiene? Como se puede deducir de la misma pregunta,
nuestra opinin es distinta y para explicitarla debemos valemos -con nuestras limitaciones- de
trminos y conceptos Civiles.

IV.- DESARROLLO DE LA DESCRIPCIN TPICA:

A.- TIPICIDAD OBJETIVA.

1. Sujeto activo. El agente, como queda tipificado en el C.P., podra ser cualquier persona natural,
actuando por s sola o por medio de otros (algunos casos de representacin). Se entiende que las
personas jurdicas no tienen ninguna capacidad de actuar, por lo tanto no recaera responsabilidad
penal en ellas. Sin embargo, siendo la usura un delito enmarcado dentro del campo econmico, no
podemos cerrar los ojos ante la posibilidad de que la usura se realice por medio de las personas
jurdicas, para lo cual deber acudirse al instituto penal denominado actuar por otro supuesto
expresamente contemplado para esos casos, en el artculo 27 del Cdigo Penal. El que acta como
rgano de representacin autorizado de una persona jurdica o como socio representante
autorizado de una sociedad y realiza el tipo legal de un delito es responsable como autor, aunque
los elementos especiales que fundamentan la penalidad de este tipo no concurran en l, pero s en
la representada. As, pues, la situacin jurdica del agente activo, podra ser la de acreedor o
representante del acreedor (de persona natural o de persona jurdica) - siempre y cuando haya sido
el representante quien celebr el contrato.

2. Sujeto pasivo. El sujeto al que protege el tipo penal, a su vez, puede ser cualquier persona, sea
natural o jurdica, y su situacin jurdica particular ser la de deudor del crdito. Ese deudor no
necesariamente tendr que ser la persona que celebr originalmente el contrato, la cual, entonces,
no es forzoso que constituya el sujeto pasivo (esta dualidad se dar en los casos de
representacin). Una agravante respecto del sujeto pasivo se da cuando ste es incapaz o se
encuentra en estado de necesidad.

3. Elementos referentes a la accin. La conducta que se prohbe es obligar o hacer prometer

pagar un inters superior al que pone como lmite la ley, cuando se conceda, otorgue, renueve,
descuente, o prorrogue el plazo de un crdito. En tanto ello, el delito es de mera actividad: el tipo
slo exige realizar la accin, sin tomar en cuenta si se afecta o no un patrimonio.

4. Elementos descriptivos del tipo bsico. Los caracteres objetivos del tipo penal son:
 a. Obtener ventaja patrimonial para s o para otro.- Se refiere a que el sujeto activo
recibe un beneficio y no interesa si ese tal beneficio incrementa o no su patrimonio, porque bien
puede derivarse a incrementar el patrimonio de terceros.

b. Conceder u otorgar un crdito.- En ambos casos sera disponer, establecer, o estipular

el prstamo con una tasa de inters que sobrepasa los lmites legales.

5. Elementos normativos del tipo bsico. Son los siguientes:

a. Obliga o hace prometer.-Ya hemos distinguido sus diferencias cuando hablamos sobre
el bien jurdico; pero en trminos generales ambas expresiones significan: impulsar a hacer o
cumplir una cosa, o ganar la voluntad de alguien a cambio de algo. Tmese en cuenta que estos
trminos tan generales no excluyen ni la coaccin ni la amenaza (vis compulsiva), pero de acuerdo
con lo dicho antes, en estos casos se dara un concurso de delitos.

b. Renovar.- Parecera apuntarse a la figura de la novacin, la que consiste en la

sustitucin de la obligacin por otra.

c. Descuento.- Debe entenderse como talla figura de los descuentos que se realizan
comercialmente. A lo que nos referimos, es a la concesin de un prstamo o crdito, con garanta
de un ttulo valor.

d. Prrroga del plazo.- En este caso se trata de una variacin en el plazo. El plazo, como
se sabe, es el perodo de tiempo que tiene el deudor para pagar (plazo suspensivo); y respecto del
tipo penal, el plazo se recortara o se ampliara.

e. Crdito.- Tal como se redacta el artculo, parece referirse al prstamo, y no a la

situacin jurdica de crdito que otorga al acreedor el derecho a exigir una determinada prestacin.
Como prstamo debera entenderse la entrega efectiva de una cantidad de dinero.

f. Inters superior al lmite fijado por ley.- El inters, en tanto que tal, es la ganancia, el
lucro que rinde el capital; por tanto, dentro del contexto del tipo penal, lo correcto sera hablar de
la tasa de inters, esto es la medida (numrica) del inters. Dentro del supuesto penal, esa tasa no
debe pasar del lmite de las mximas fijadas por el BCR. Para el tipo de usura debe de quedar
claro que se precisa de la existencia de un rgimen de tasas mximas; si no existiera, entonces el
delito de usura ser de imposible comisin.

B.- TIPICIDAD SUBJETIVA:

Este tipo slo puede ser doloso. El dolo definido corno la conciencia y voluntad de realizar
el tipo objetivo, vendra a relacionar el fin de obtener la ventaja patrimonial con el conocimiento
(actual o actualizable) de que existe un sujeto pasivo al que se perjudica y al que se obliga o hace
prometer el pagar una tasa de inters que se conoce es superior al lmite legal permitido. En el
delito de usura el dolo es directo de primer grado, en tanto que lo que el agente persigue es realizar
el tipo (obligar o hacer prometer, en un crdito, el pago de una tasa de inters mayor a la legal, con
el fin de obtener una ventaja).

Segn afirma Bustos Ramrez, el delito de usura, al exigir el conocimiento y la voluntad de

cobrar un inters excesivo requiere, para la configuracin de la faz subjetiva de su tipicidad, un
matiz eminentemente doloso. Por su parte, en la doctrina argentina, ya desde Fontn Balestra se
afirm que "este delito es doloso, ya que comprende la conciencia y voluntad de abusar de la
necesidad, de la ligereza o de la inexperiencia de la vctima -aplicable a la agravante peruana-, as
como tambin de la evidente desproporcin de las prestaciones.

CONSIDERACIONES FINALES:

La estadstica criminal permite visualizar el panorama respecto del delito de usura, y deja
ms que dudas respecto de la cifra negra, e interrogantes respecto de la razn o sinrazn para
penalizar esta conducta. En trminos de efectividad y de honestidad poltica, respecto de este
delito, el Derecho Penal est cumpliendo un papel simblico que debera rechazarse. Puede
ensaarse con algn "incauto" que firm un contrato y estableci intereses altsimos, de modo tal
que soporte la pena de privacin de libertad, y a la vez repare los daos y perjuicios producidos a
su deudor; pero a aqullos ms avezados personajes (que son la mayora) que obvian un contrato,
y otorgan una letra o se hacen conceder un pagar, en los cuales el capital y los intereses se hayan
liquidado, ser virtualmente imposible perseguirlos penalmente. Existe tambin la imposibilidad
de la persecucin penal en los casos en los que un contrato sea nulo por incapacidad civil, como ya
lo hemos sealado antes. La Ley Orgnica del BCR, la Ley General de Instituciones Bancarias,
Financieras y Seguros y las Circulares Nos. 016-94-EF /90 Y 017-94-EF /90 pareceran ser las
puntas de lanza de la descriminalizacin; de la afirmacin de un Derecho Penal de mnima
intervencin. Pero las apariencias quedan totalmente desvirtuadas cuando implcitamente se puede
entrever quines se benefician con esas circulares: son las instituciones financieras, los agentes de
mayor capacidad econmica. Al final parecera que las circulares no seran ms que un medio de
legalizar la impunidad de los "peces gordos", dejando a los "peces chicos" buscar sobrevivir en la
cinaga del Derecho penal. No se sabra decir hasta qu punto se realiza discriminacin y
legalizacin de la desigualdad; lo cierto es que si se quiere libre mercado y se predican tanto las
bondades de ste, no cabe razn alguna para establecer regmenes de crdito diferenciados. La
crtica sin embargo, no sera tan efectiva como se quisiera, puesto que el descriminalizar el mbito
financiero se debe a que en este sistema, el control estatal es mayor que en el mbito no
financiero. Al penalizar este ltimo mbito lo que se busca es proteger a la poblacin de los
agentes no financieros que no tienen control alguno. Pero si el Estado sustituye su control directo
porque no puede abarcar a todo ese mbito no financiero, al emitir las normas penales lo que se
produce es que la clandestinidad esconda an ms a esos agentes no financieros. La libre
competencia y la no criminalizacin lo que haran es lograr que esos agentes no financieros salgan
a la luz y el control podra tener ms posibilidades. Eliminar el control penal no implica anular
todo control; podra establecerse uno civil, como el que ya existe en el Cdigo Civil. Debemos
recordar que el deudor (sujeto pasivo) se ve tambin beneficiado con el prstamo, y el acreedor
slo quiere lucrar ms. El otorgar un doble poder al deudor (va civil y penal) nos parece excesivo.
Pero eso no es todo. No queremos terminar sin dejar de mencionar algo que ya est implcito en lo
que va de nuestra argumentacin. No queremos que nuestro esfuerzo por dilucidar un "nuevo"
bien jurdico para el delito de usura sea vano. No queremos que nuestro intento se vea como una
simple "necesidad" de coherencia terica, ni ha sido nuestro propsito ser meros exgetas. Nuestro
actuar ha sido, si se quiere, de mala fe. Queramos "actuar en contra del derecho", aunque -claro-
desde una posicin legtima. Y es que hemos actuado de mala fe y no faltando al principio de
confianza -pues no pretendemos engaar a nadie-, porque hemos sido guiados por la idea de que el
delito de usura no debera existir. Hemos querido enmarcar el bien jurdico del delito de usura
dentro de consideraciones morales, pero no con la intencin de falsear la realidad, sino porque el
legislador ha regulado ese delito de forma tal que, creemos nosotros, permite una argumentacin
como la anterior. Las consideraciones morales, como se sabe, siempre son discutibles. En el
Derecho muchas veces se las recoge, pero en la Economa su operatividad nos parece bastante
improbable. Si en el Per se protege a los entes financieros, que son en definitiva los que prestan
ms y mayores cantidades, por qu no pensar en que es posible descriminalizar el mbito de
relaciones crediticias entre particulares?

DELITO DE LIBRAMIENTO Y COBRO INDEBIDO DE CHEQUES

I. ANTECEDENTES.

El delito de Libramiento Indebido aparece bajo ste nombre por primera vez en el derecho
nacional con la promulgacin del Cdigo Penal de 1991.

El Cdigo Penal de 1924 (Cdigo Penal anterior) no contena una figura que
individualmente reprimiera la conducta del libramiento indebido de cheques; sin embargo, pese a
no encontrarse descrita de manera independiente en el anterior texto punitivo, fue la prctica
judicial la que llev a admitirla dentro del delito de Estafa prevista en el artculo 244 del derogado
texto penal bajo el entendimiento que el emisor del cheque mostraba con l una solvencia
econmica inexistente; comportamiento equivalente a la modalidad de aparentar bienes o
crdito contenida en el Art. 244 del texto penal anterior.

La prctica judicial no conoci sin embargo todas las modalidades delictivas que hoy se
comprenden en el artculo 215 del Cdigo Penal, esto es, el Giro en Talonario Ajeno, el
Libramiento de Cheque que Legalmente no puede ser Pagado y la Negociacin o endoso de
Cheque sin Provisin de Fondos, modalidades que parecen estar inspiradas en el Art. 302 del
Cdigo Penal Argentino y Art. 563 Bis b) del Cdigo Penal Espaol conforme a la reforma del
15 de noviembre de 1971.

En la regulacin penal que introdujo el Cdigo Penal de 1991, el giro de cheque sin fondos
dej de comprenderse dentro del delito de Estafa que hoy resulta descrito en el artculo 196 del
Cdigo Penal; teniendo a partir de esa fecha una tipificacin y sancin independiente bajo la
denominacin de Libramiento Indebido.
 Sin duda, el artculo 215 del Cdigo Penal vigente, siguiendo las reformas habidas en
otros pases a la fecha de su promulgacin, tiene el mrito de haber dado una ubicacin sistemtica
ms adecuada a la figura, y definir con mayor precisin las conductas incriminadas, cerrando las
posibilidades de transgresin del principio de legalidad que puede generar entre nosotros una
frmula penal abierta como la que describe la Estafa.

II. BIEN JURDICO PROTEGIDO.

El delito de libramiento indebido es un delito pluriofensivo, en el que resultan afectndose

tanto bienes jurdicos colectivos, como la seguridad del comercio, habindose entendido como
afectada incluso la fe pblica; as como bienes jurdicos individuales, como el patrimonio del
tenedor del cheque.

La comprensin de la conducta de giro de cheque sin fondos, dentro de los amplios

mrgenes del delito de Estafa conforme al Art. 244 del Cdigo Penal derogado, determin que se
entendiese al patrimonio como bien jurdico prioritariamente protegido. El giro de cheque sin
fondo sin embargo result comprendido dentro de la figura de Estafa, no por una decisin
legislativa, sino por una interpretacin jurisprudencial fundamentalmente basada en la
observacin de que su realizacin afectaba el patrimonio del tenedor del cheque, lo que hace
evidente que antes del Cdigo Penal de 1991 nunca existi la decisin legislativa de reprimir el
acto como tal sobre la base de la identificacin de un bien jurdico que cautelar. Los dispositivos
legales del ejecutivo, que pretendieron la reglamentacin del artculo 244 del Cdigo Penal de
1924, regulando la necesidad del sello de protesto, y otros aspectos, fueron expedidos despus
que la prctica judicial haba entendido a la conducta como configurativa del delito de Estafa.

Ha sido el difundido uso del cheque bancario dentro de la actividad comercial y la

aparicin de nuevas modalidades en torno a los fraudes con ellos, lo que ha determinado que el
legislador de 1991, influenciado por las reformas extranjeras, vea en la criminalizacin del
libramiento, la necesidad de cautelar la seguridad del comercio o confianza y la buena fe en los
negocios.

Con la sustantividad tpica independiente que se ha dotado a estas conductas dentro de los
delitos contra la Confianza y la Buena Fe en los Negocios, lo que se ha querido hacer es priorizar
la proteccin del cheque como instrumento de comercio, buscando eliminar la desconfianza en su
aceptacin, posibilitando las ventajas econmicas que origina su empleo.

Slo la identificacin de la confianza y la buena fe en los negocios como bien jurdico

protegido, permite ahora aceptar como tpicos, diferentes comportamientos de libramiento
indebido que no resultaban configurados bajo la luz de las figuras penales contra el patrimonio
(Estafa).

Este es el caso de la conducta de aquel que para pagar una deuda (ya existente), gira un
cheque sin fondos. Bajo la figura de Estafa, el giro del cheque sin fondos para pagar la deuda
existente, no tena un encuadre adecuado. No podra admitirse acabadamente un delito de Estafa,
porque esta figura supone siempre, que el autor induzca al agraviado a un error, que resulta ser el
elemento determinante para que este ltimo haga un desprendimiento econmico (entrega de
dinero o bienes que genera la deuda).El desprendimiento econmico generador de la deuda, no
resulta en este ejemplo motivada por el engao que importa el giro de cheque presumiendo
existencia de fondos, porque en el supuesto planteado ese engao es posterior al desprendimiento
patrimonial que gener la deuda, lo que impide una acabada configuracin de la conducta en el
delito de Estafa. En esta hiptesis, slo habr un acto defraudatorio para el pago de la deuda que
resultara nicamente sancionable en la va civil si no existiese la figura del libramiento indebido
sobre la base de la proteccin de la Confianza y la buena Fe en los Negocios.

El legislador de 1991, no pudo desatender por cierto la lesividad que el acto importa sobre
el patrimonio del tenedor del cheque, razn por la cual incorpora una frmula de reparacin
patrimonial como circunstancia eximente de responsabilidad.

III. EVOLUCIN DEL TIPO PENAL.

La criminalizacin independiente del delito de Libramiento Indebido que ha adoptado el

legislador de 1991, ms all de una ubicacin sistemtica ms adecuada y una descripcin ms
clara y precisa de las conductas incriminadas bajo esta denominacin, lo cual responde a una
corriente garantista que hoy es reconocida al derecho penal; cre sin embargo durante los primero
aos una prdida del efecto disuasivo de la criminalizacin, sin contribuir a la proteccin del bien
jurdico que el legislador de 1991 pretendi cautelar.
 Las diferencias prcticas ms importantes durante los primeros aos de criminalizacin
que se observaron entre el delito de Estafa y el Libramiento Indebido creando una prdida del
efecto disuasivo de la criminalizacin de la ltima, fueron:

a. Gravedad de la pena.- La diferencia ms notable entre ambas figuras, puede observarse

en cuanto a la sancin que al inicio se dispuso para ambas figuras. El Libramiento Indebido fue
concebido inicialmente con una sancin que en ningn caso poda exceder los tres aos de
privacin de la libertad; en tanto que la Estafa estaba concebida con una pena mayor, pues
admite como sancin mxima la pena de seis aos de privacin de libertad.

En Chile, no obstante que se entendi, como entre nosotros, que la Estafa y el Libramiento
Indebido son figuras independientes y que sistemticamente deben estar ubicados en lugares
distintos, no se ha otorgado sin embargo un tratamiento diferente en cuanto a la penalidad.
Legislacin penal chilena la penalidad del Libramiento Indebido es la misma que el que
corresponde a la Estafa.

b. Posibilidad de Detencin.- La posibilidad de imposicin de la medida cautelar de

detencin que considera entre uno de sus presupuestos la gravedad de la pena, no resultaba posible
en los primeros aos de criminalizacin independiente de la figura de libramiento indebido. La
posibilidad de prognosis de pena superior a cuatro aos no apareca posible para el delito de
Libramiento Indebido a contrario de la estafa que si la posibilitaba.

c. Inoperancia de mecanismos de resarcimiento.- Si bien la benignidad de la legislacin

penal es una caracterstica actual del Derecho Penal, entendible bajo criterios de poltica criminal;
en los primeros aos de criminalizacin independiente del delito de libramiento indebido no se
conocieron sin embargo mecanismos lo suficientemente claros que permitan compensar la
prdida del efecto disuasivo de una criminalizacin benvola, con la proteccin del agraviado,
asegurando por ejemplo el oportuno resarcimiento del dao generado.

Debe observarse aqu, que las medidas tendentes a asegurar la reparacin del dao, son en
general, entre nosotros, medidas que permiten una dilatacin injusta en su resarcimiento.

Obsrvese que la condena condicional, as como la reserva del Fallo Condenatorio, de

posible aplicacin en casos de delitos de poca sancin penal, plantean la posibilidad de que el
juzgador imponga al autor del hecho la obligacin de la reparacin del dao como condicin para
la conservacin de la medida impuesta. El plazo de la reparacin sin embargo, segn la redaccin
actual del Cdigo Penal, permite dilatar la reparacin hasta el ltimo da del perodo de prueba, lo
que en buena cuenta puede estar suponiendo uno o dos aos desde la comisin del hecho.

Debe en esto advertirse, que tampoco la caucin que puede el Juez fijar al ordenar el
procesamiento en comparecencia, elimina los riesgos de desproteccin de la vctima. Sobre el
particular debe tenerse en cuenta, que la caucin al dictarse mandato de comparecencia es
facultativa del juez y tampoco resultan determinados en la norma los criterios cuantitativos para su
fijacin.

Una solucin a este problema, se encuentra en la denominada Ley de Cheques de la

repblica chilena que en su Art. 44 establece como obligacin del juez al dictar comparecencia, la
fijacin de una caucin no inferior al monto del cheque, sus intereses y costas fijadas
prudencialmente por el rgano jurisdiccional.

Este tratamiento benvolo que el legislador de 1991 dio al delito de Libramiento Indebido
en sus primeros aos de tipificacin independiente, sin mayores mecanismos coercitivos que por
lo menos aseguren oportunamente el resarcimiento del dao causado, ha generado que su
criminalizacin no tenga una efectiva funcin de prevencin y por el contrario, el efecto disuasivo
se ha puesto en tela de juicio con el incremento del ndice delictivo que en este tipo de
infracciones se experiment.

Los intentos de cambio vinieron de la mano de los requerimientos de incremento de la

penalidad para el delito de libramiento indebido que la Asociacin de bancos (ASBAN) exiga
para posibilitar la detencin en casos graves, lo que logr que la pena por el delito sea
incrementado a un tope mximo de cinco aos.

El aumento de la penalidad en un margen que slo permite ligeramente exceder el

presupuesto procesal de la gravedad de la pena (pena superior a cuatro aos para los efectos de la
detencin), revela que el propsito del legislador es someterlo a los alcances del mandato de
detencin, haciendo eco de los continuos pedidos que la Asociacin de Bancos hiciera al respecto.
 El aumento de la pena y las posibilidades de detencin conforme a ella, vinculada a la
exclusin de la penalidad por el pago del importe del cheque, que veremos ms adelante, logra en
forma indirecta una proteccin del agraviado, ya que la coaccin que genera las posibilidades de
detencin pueden facilitar el resarcimiento oportuno del dao generado.

IV. REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD PARA EL EJERCICIO DE LA ACCIN

PENAL POR LIBRAMIENTO INDEBIDO

La actual regulacin penal exige dos requisitos de procedibilidad para el ejercicio vlido
de la accin penal por delito de Libramiento Indebido, segn la modalidad.

En los casos de libramiento y endose de cheque sin fondos a que se refieren las
modalidades descritas en los Inc. 1 y 6, se exige la constancia expresa puesta por el banco
sealando la falta de pago. Lo mismo dar en estos supuestos la constancia de no de pago por
Falta de Fondos o por Cuenta Cancelada como se estila en las entidades bancarias, ambas formas
suponen falta de fondos.

El delito de Libramiento Indebido contiene actualmente 6 modalidades, empero, slo para

las modalidades descritas en los Incs. 1,2, 3 y 6 es necesario que previa a la interposicin de la
denuncia se comunique al girador del cheque la falta de pago.

En los casos que la denuncia haya sido interpuesta sin cumplirse con la comunicacin de la
falta de pago, es procedente una Cuestin Previa que generar como consecuencia que la denuncia
sea declarada como no presentada.

Lo que la norma penal exige, es la comunicacin escrita al girador sobre la falta de pago,
lo que puede hacerse de varias formas: 1) En forma directa, siempre y cuando exista prueba
fehaciente de la comunicacin, como un cargo inconfundible de recepcin de la comunicacin, 2)
mediante comunicacin notarial, que entre nosotros ofrece la forma ms rpida y demostrativa de
la comunicacin, 3) de manera judicial, modalidad de comunicacin que no aparece regulada y
que por la lentitud que implica su procesamiento en esta va termina sin posibilidad de empleo, 4)
o por cualquier otro medio que permita acreditar fehacientemente su entrega.

V. MOMENTO CONSUMATIVO DEL DELITO DE LIBRAMIENTO INDEBIDO.

 El legislador de 1991, dentro de un afn de proteccin a la vctima, ha prescrito que no
procede la accin penal si el agente abona el importe del cheque dentro de los tres das hbiles a la
fecha de requerimiento.

Debe en torno a esto precisarse, que la falta de pago dentro del tercer da del
requerimiento, no es en el derecho penal peruano un elemento constitutivo del delito, como sucede
en la legislacin chilena y argentina dando lugar a un delito de doble accin; esto es, primero un
comportamiento comisivo (librar el cheque en descubierto) y una omisin (no pagar su importe
despus de su requerimiento).

En nuestra legislacin, el delito se consuma con la realizacin del comportamiento comisivo, es

decir, basta realizar cualquiera de las acciones descritas en el Art. 215 para que la consumacin
del delito se produzca. El pago del importe del cheque dentro de los tres das de su requerimiento,
es una circunstancia eximente de la responsabilidad, intrascendente para la consumacin del
delito.

La eximente no procede sin embargo por disposicin expresa de la ley para las
modalidades descritas en los incisos 4 y 5. La excepcin a la improcedencia de la accin penal
resulta entendible en el caso de la modalidad descrita en el Inc. 5 que est referida no a un
supuesto de giro de cheque, sino a un caso de cobro indebido del cheque que linda ms con una
figura de Estafa. No parece sin embargo razonable la exclusin de improcedencia en el caso de la
modalidad descrita en el Inc. 4 que no experimenta mayor gravedad que las dems modalidades y
que por lo dems contradice el criterio de oportunidad que la norma procesal pregona.

VI. LIBRAMIENTO INDEBIDO Y CONCURSO CON DELITO DE ESTAFA

El hecho de que hoy el cdigo penal sancione independientemente el acto de libramiento

indebido y no sea tratado dentro de las prescripciones del artculo que describe la Estafa, como la
jurisprudencia lo entendi durante la vigencia del Cdigo Penal anterior, no debe significar que
en toda conducta de libramiento indebido exista nicamente sta figura penal.

La conducta de libramiento indebido que tiene una sancin y descripcin propia, puede con
mucha frecuencia servir como medio para la comisin de un delito de Estafa, con lo que el autor
del delito de libramiento indebido ser perseguido como autor de Estafa en funcin de un concurso
de hechos punibles.

VII.- LA EXPANSIN DEL DELITO DE LIBRAMIENTO INDEBIDO HACIA LA

CONDUCTA DEL COBRO INDEBIDO

La Cuarta Disposicin Modificatoria de la Ley 27287 (Ley de Ttulos valores) introdujo

una nueva modalidad a esta familia de delitos, introducindose la figura de cobro indebido.

El Artculo 215 en su redaccin original slo previ la conducta del giro o libramiento
indebido, no habindose subsumido dentro del tipo a la conducta de quien indebidamente cobre el
cheque, conductas que estaban subsumidas, segn el caso, dentro de la figura de Estafa o dentro de
la figura de Falsificacin Material de Documentos.

En el actual Art. 215 del Cdigo Penal modificado por la Ley de Ttulos Valores, adems
de las modalidades delictivas en las que incurre el girador o librador del cheque, se comprende al
acto de quien cobra indebidamente el cheque.

Lo que llama la atencin, es que el cobro indebido de cheques incluida dentro del Art.
215 del Cdigo Penal, consistente en el cobro de un cheque mediante la suplantacin de la
identidad o firma del titular, es en buena cuenta, segn el caso concreto, o un delito de Estafa o un
delito de Uso de Documento Falso que tienen prevista una sancin incluso mayor a la fijada en el
actual Art. 215. La modificatoria introducida, ha extrado estas conductas de la prescripcin
genrica del delito de Estafa y del delito de Uso de Documento Falso, dando nacimiento a una
figura penal independiente, no encontrndose sin embargo justificacin a esta escisin de
consecuencias benvolas, porque las conductas descritas como cobro indebido de cheques
encontraban plena cabida dentro de las prescripciones genricas de la Estafa y de la Fe Pblica.
VIII. BIBLIOGRAFA:
1. BRAMONT ARIAS, Luis y BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis. Cdigo Penal anotado. Lima.
Ed. San Marcos. 1995.
2. CRDENAS QUIRS, Carlos. "El pago de intereses en el Cdigo Civil de 1984". En:
CARDENAS QUIRS, Carlos. -Derecho de obligaciones. Materiales de Enseanza. Lima,
Pontificia Universidad Catlica del Per. 1986.
3. COBO DEL ROSAL, M. Y otros. Derecho Penal. Parte Especial. Valencia, Tirant Lo Blanch.
1988.
4. EL PERUANO, Diario Oficial. Edicin del 09 de junio de 1995. Nota periodstica, titulada
Proponen fijar las tasas de inters en trminos anuales, realizados al Dr. Castellares, Rolando. Pg.
de la Seccin B "Economa & Derecho". 1995.
5. PEA CABRERA, Ral. Tratado de Derecho Penal. Parte Especial. Lima, Ediciones Jurdicas.
1993.
6. REAL ACADEMIA ESPAOLA DE LA LENGUA. Diccionario de la Lengua Espaola.
Madrid, Espasa - Calpe, 21 edicin. 1992.
7. VILLA VICENCIO TERREROS, Felipe. Lecciones de Derecho Penal. Parte General. Lima,
Cultural Cuzco. 1990.