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Archivio selezionato: Dottrina

IL POTERE DEL DATORE DI LAVORO DI LICENZIARE IL LAVORATORE


VECCHIO E PENSIONABILE ALLA LUCE DELLA NORMATIVA
ANTIDISCRIMINATORIA, TRA DISAPPLICAZIONE DELLA NORMATIVA INTERNA
E CERTEZZA DEL DIRITTO
Rivista Italiana di Diritto del Lavoro, fasc.4, 2016, pag. 613
Elena Pasqualetto
Classificazioni: LAVORO SUBORDINATO (Rapporto di) - Durata del rapporto - - licenziamenti
(blocco e limitazioni dei)
Sommario: 1. Introduzione. 2. Et, pensionabilit e licenziamento nel settore privato. 3. Et,
pensionabilit e licenziamento nel settore pubblico. 4. Il conflitto/bilanciamento tra principio di
non discriminazione per et e principio della certezza del diritto: l'alternativa tra disapplicazione e
rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia. 5. Per la Corte di giustizia la cessazione obbligatoria
del rapporto del prestatore vecchio e pensionabile pu non essere discriminatoria. 6. La
compatibilit con il diritto dell'Unione dell'art. 4, comma 2, della l. n. 108/1990 e dell'omologa
normativa relativa al pubblico impiego privatizzato.

1. Introduzione. Nel sistema giuslavoristico italiano ormai da parecchi anni presente una
normativa che consente il licenziamento ad nutum del lavoratore che abbia superato una certa et
anagrafica e, nel contempo, maturato requisiti contributivi in misura tale da poter accedere al
sistema pensionistico.

Ciononostante una recente giurisprudenza di merito ha messo e sta mettendo in discussione la


solidit dell'impianto normativo de quo, arrivando al punto di disapplicare la regola di libera
licenziabilit del lavoratore anziano e ritenere, conseguentemente, illegittimo il recesso rispettoso
di tale disciplina. Tutto ci in pretesa applicazione di quanto previsto dal principio generale del
diritto dell'Unione di non discriminazione per et e dalla direttiva 2000/78/CE, contenente un
quadro generale per la parit di trattamento in materia di occupazione e di condizioni di lavoro,
la quale vieta agli Stati membri di introdurre o conservare nel proprio ordinamento normative di
carattere discriminatorio per tutta una serie di fattori, compreso quello dell'et, a meno che non
ricorrano le condizioni previste dall'art. 6 della medesima direttiva.

La prima sentenza ad inaugurare questo orientamento stata quella del Tribunale di Genova, del 3
dicembre 2012, che giunta a dichiarare nullo, in quanto discriminatorio per ragioni anagrafiche,
il licenziamento di una lavoratrice il cui rapporto era stato risolto per raggiungimento dei limiti di
et per il pensionamento di vecchiaia. Per arrivare a questo risultato il Tribunale ha sottoposto
l'art. 4 della l. 11 maggio 1990, n. 108, al vaglio di compatibilit con la direttiva quadro sopra
citata, arrivando (per la verit con argomentazioni molto stringate e non del tutto chiare) a
considerare tale disposizione non sorretta dalle legittime finalit richieste dall'art. 6, in quanto a
fondamento della stessa vi sarebbe la tutela dell'esclusivo o preminente interesse dell'impresa, la
quale potrebbe avvalersi del criterio dell'et per selezionare il personale e compiere le proprie
scelte di assetto dell'organico. Il giudice genovese non fa peraltro esplicitamente riferimento alla
disapplicazione della norma interna ritenuta in contrasto con quelle comunitarie, anche se di fatto
sembra proprio questa la soluzione praticata, a dispetto della regola dell'efficacia diretta solo
verticale delle direttive: la questione viene in qualche modo aggirata attraverso l'affermazione per
cui la disparit di trattamento di cui stata vittima la ricorrente ingiustificata perch compiuta
avvalendosi di una disposizione di legge in modo non rispondente a finalit d'interesse generale e,
dunque, legittime. La sentenza si chiude dunque con la lapidaria statuizione per cui il recesso,
per essere legittimo, non avrebbe dovuto fondarsi esclusivamente sulla motivazione dell'et
anagrafica.

La sentenza de qua non rimasta isolata. Essa stata quasi subito seguita da un'altra decisione del
medesimo tenore. Ed infatti anche secondo il Tribunale di La Spezia, pronunciatosi con sentenza
del 25 marzo 2013, nullo, in quanto discriminatorio per ragioni di et, il licenziamento intimato
alla lavoratrice in relazione al compimento, da parte della medesima, dei sessantacinque anni e
della maturazione dei requisiti per l'effettivo godimento della pensione di vecchiaia. Il Tribunale
ha sostenuto a tal fine che l'art. 4 della l. n. 108/1990 debba essere riletto alla luce della
normativa europea, che esclude che l'et possa costituire l'unico motivo posto a fondamento del
licenziamento.

Sulla stessa lunghezza d'onda si colloca poi un'altra sentenza, pur relativa ad una diversa materia.
Si tratta della decisione emessa dalla Corte d'Appello di Milano in data 15 aprile 2015, sul famoso
caso Abercrombie & Fitch (1), che ha ritenuto in contrasto con il diritto dell'Unione l'art. 34,
comma 2, del d.lgs. 10 settembre 2003, n. 276 (oggi sostituito dall'art. 13, comma 2, del d.lgs. 15
giugno 2015, n. 81, contenente la disciplina organica dei contratti di lavoro), laddove consente
l'assunzione con contratto di lavoro intermittente di prestatori individuati esclusivamente in
ragione della loro et (2). Secondo i giudici milanesi risultano infatti da tale norma violati sia la
direttiva 2000/78/CE, sia il pi generale principio di non discriminazione per et che, almeno
secondo un filone della giurisprudenza della Corte di giustizia, pu essere fatto valere direttamente
anche nei rapporti orizzontali, e quindi nell'ambito di un rapporto di lavoro tra soggetti privati. Ne
deriva, ancora una volta, la disapplicazione della normativa interna, sulla quale il datore di lavoro
aveva fatto tranquillamente affidamento al momento dell'assunzione del giovane con il contratto di
lavoro intermittente (3).

E per concludere questa breve rassegna di giurisprudenza innovativa si pu ricordare un'altra


decisione, anche se un po' pi datata. Si tratta della sentenza della Corte d'Appello di Firenze del
27 marzo 2006 (4), che ha ritenuto realizzata una discriminazione anagrafica ad opera di un
accordo sindacale sui criteri di scelta dei lavoratori nell'ambito di un licenziamento collettivo. La
Corte ha basato la sua decisione non solo sul d.lgs. 9 luglio 2003, n. 216 (attuativo della direttiva
2000/78/CE), ma sul principio generale di non discriminazione per et. doveroso tuttavia
precisare che in questo caso non c'era lo spazio n la necessit di arrivare alla disapplicazione
della normativa interna, potendo l'accordo collettivo considerarsi nullo per diretta violazione delle
regole antidiscriminatorie contenute del d.lgs. n. 216/2003, che invero vieta atti e patti
discriminatori.

Le sentenze qui ricordate mettono in luce i problemi che nascono dall'utilizzo, da parte dei giudici
nazionali, del potere di disapplicare le norme interne che siano ritenute in contrasto con regole o
principi provenienti dall'ordinamento sovranazionale. Si tratta, in effetti, di un potere che la Corte
di giustizia riconosce espressamente alle corti interne, attribuendo loro il ruolo di giudici
comuni del diritto dell'Unione europea, ma che pu produrre effetti dirompenti sul piano
dell'applicazione delle regole al caso concreto. Il soggetto dell'ordinamento interno, che si
limitato a dare esecuzione a precetti da questo provenienti, pu invero vedersi franare ex abrupto
la terra sotto i piedi, nel momento in cui il giudice di casa gli fa presente che la norma cui egli ha
dato pianamente applicazione non esiste, perch deve cedere di fronte ad un diverso principio, di
assai meno evidente conoscibilit ed interpretabilit da parte di semplici utenti del diritto, quali
sono, ad esempio, i datori di lavoro.

Il colpo inferto al principio della certezza del diritto e dell'affidamento dei privati (5) , a dir
poco, notevole. E ci vale soprattutto in quei casi in cui il contrasto tra le regole interne e quelle
europee non sia di immediata percezione, come in effetti verificatosi nelle vicende di cui alle
sentenze menzionate, dove il controllo di tale contrasto deve passare o attraverso l'effettuazione
del c.d. test di proporzionalit, oppure attraverso il discusso percorso dell'efficacia diretta
orizzontale dei principi generali dell'ordinamento europeo.

Va ricordato, peraltro, che, in alternativa al meccanismo della disapplicazione, i giudici nazionali


potrebbero scegliere la diversa e pi cauta via della sottoposizione alla Corte di giustizia di una
domanda di interpretazione pregiudiziale, come in effetti verificatosi nel caso Abercrombie &
Fitch ad iniziativa della Corte di cassazione (6). Un intervento dei giudici del Lussemburgo su
questioni particolarmente delicate, come quelle cui si qui fatto cenno, avrebbe in effetti il
vantaggio di chiarire una volta per tutte, e con effetti in un certo senso erga omnes, l'eventuale
conflitto tra norme interne e norme europee, anche se il sacrificio del valore della certezza del
diritto per i soggetti coinvolti nel caso concreto non verrebbe comunque meno del tutto. Ma
almeno, nel caso in cui i giudici dell'Unione ritenessero effettivamente violato il principio di non
discriminazione o la direttiva che lo ha reso effettivo, il legislatore nazionale sarebbe costretto ad
intervenire per sanare il dissidio in tal modo messo in luce, ed in attesa del suo intervento si
accenderebbe un campanello di allarme per chiunque sia chiamato a dare applicazione alla
normativa interna.

Resta ovviamente da vedere, ed ci che si cercher di fare nel contributo, se il senso e la


vincolativit della garanzia della certezza del diritto possano trasformare, per il giudice interno, la
facolt di scelta tra disapplicazione della norma nazionale e sottoposizione della questione alla
Corte di giustizia in qualche cosa di diverso, indirizzando il giudice verso la seconda soluzione
ogniqualvolta il predetto principio rischi di essere completamente obliterato.

2. Et, pensionabilit e licenziamento nel settore privato. Per quanto concerne il settore
privato, fulcro della disciplina che mette in relazione et del lavoratore, pensionabilit e
licenziabilit stato, almeno sino a qualche tempo fa, l'art. 4, comma 2, della l. 11 maggio 1990,
n. 108 (7), a mente del quale non si applica la disciplina limitativa dei licenziamenti (8) ai
prestatori di lavoro ultrasessantenni in possesso dei requisiti pensionistici, sempre che essi non
abbiano optato per la prosecuzione del rapporto oltre il predetto limite di et, con le modalit ed
entro i limiti consentiti dalla legge (9).

Tale normativa, tuttora formalmente in vigore, anche se bisognosa di una rilettura aggiornata nella
parte in cui fa riferimento ai requisiti anagrafici, sempre stata considerata compatibile con il
sistema di garanzie apprestato contro i licenziamenti ingiustificati, essenzialmente in ragione del
fatto che l'azzeramento (o quasi) delle tutele riguarda lavoratori che sono individuati non tanto
o comunque non solo in ragione della loro condizione anagrafica, bens principalmente in virt
del loro possibile accesso ad un trattamento pensionistico, e quindi ad una fonte di reddito
alternativa alla retribuzione (10). Ulteriore argomento talvolta speso a favore di siffatta
consolidata scelta normativa quello legato all'opportunit di favorire il ricambio generazionale
nel mercato del lavoro, ci che tuttavia, a parere di chi scrive, non potrebbe costituire unica
adeguata giustificazione al venir meno delle tutele contro i licenziamenti, anche in considerazione
dell'estrema incertezza sull'effettivo realizzarsi di tale staffetta.

Si potrebbe aggiungere che nel tempo il legislatore intervenuto sul tema con una certa
moderazione, laddove ha consentito (con norme sempre pi generose) ai lavoratori di posticipare il
momento di ingresso nel sistema pensionistico (ritardando cos correlativamente la temuta perdita
delle garanzie contro i licenziamenti ingiustificati), potendo i prestatori operare questa scelta in
base a considerazioni del tutto personali di opportunit, all'unica condizione di un anticipato e
preavvisato esercizio del diritto di opzione (11).

Si trattato, dunque, di interventi cauti e circostanziati, anche perch, in ogni caso, il sistema di
regole che ne derivato rimasto sempre caratterizzato dalla necessaria compresenza di entrambi
i requisiti soggettivi richiesti affinch il lavoratore ricada (suo malgrado) all'area della libera
recedibilit. Lo dimostra il fatto che quando, con la l. n. 247/2007, si esteso anche alle pensioni
di vecchiaia il meccanismo delle finestre, si coerentemente previsto che anche la stabilit del
posto di lavoro fosse prorogata fino alla data di effettiva decorrenza del trattamento pensionistico
(12).

I pi recenti approdi della normativa in materia non smentiscono quanto sin qui affermato, anche
se si tratta di norme di non facile interpretazione e, soprattutto, di non agevole inquadramento nel
sistema.

I maggiori problemi sono senz'altro quelli derivanti dall'art. 24, comma 4, del d.l. 6 dicembre
2011, n. 201 (13), noto come decreto Salva Italia, che ha previsto l'incentivazione del
proseguimento dell'attivit lavorativa per i lavoratori gi in possesso dei requisiti (sia anagrafici
che contributivi) per la pensione di vecchiaia. Tale incentivazione fermi restando i limiti
ordinamentali dei rispettivi settori di appartenenza si realizza attraverso l'operare dei
coefficienti di trasformazione calcolati fino all'et di settant'anni (fatti salvi gli adeguamenti alla
speranza di vita), e quindi attraverso la previsione di un progressivo miglioramento del trattamento
pensionistico (14). Il comma citato ha stabilito altres che nei confronti dei lavoratori dipendenti
che scelgano la prosecuzione incentivata del lavoro, l'efficacia dell'art. 18 St. lav. (con le
successive modificazioni) operi fino al conseguimento di tale limite massimo di flessibilit (15).

Numerosi sono gli interrogativi che la norma ha posto in questi anni.

Il primo dubbio riguarda l'esistenza di un vero proprio diritto potestativo di proseguire il lavoro
fino ai settant'anni per il prestatore che, trovandosi nelle condizioni previste dalla legge, intenda
avvalersi dell'incentivazione al proseguimento dell'attivit. Sulla questione la giurisprudenza si
pronunciata in modo assai variegato (16), rendendo necessario l'intervento delle Sezioni Unite (17)
che, con sentenza del 4 settembre 2015, n. 17589 (18), hanno tentato di chiarire definitivamente la
questione (19), affermando che il decreto Salva Italia del 2011 non riconosce ai lavoratori,
attraverso l'art. 24, comma 4, alcun diritto potestativo alla prosecuzione del rapporto fino al
settantesimo anno di et, una volta maturati i requisiti per la pensione di vecchiaia, ma si limita ad
ammettere che l'attivit lavorativa prosegua utilizzando i coefficienti di trasformazione previsti,
sul presupposto che vi sia in tal senso un accordo fra le parti interessate, sulla base di una
reciproca valutazione di interessi (20).

Si tratta di una lettura fortemente riduttiva dell'impatto sul sistema della norma, che viene cos
considerata quale intervento che si propone di incentivare la presenza in servizio degli anziani
(cio anche di coloro che hanno pi di sessantacinque anni) solamente attraverso la previsione di
adeguati coefficienti di trasformazione (e quindi con la possibilit di una pensione di importo pi
elevato di quella che sarebbe stata loro erogata nel previgente regime), e comunque non oltre i
settant'anni (21). La scelta del lavoratore risulta infatti, in quest'ottica, assolutamente dipendente
dal consenso datoriale, che la giurisprudenza tuttavia ammette possa manifestarsi anche per fatti
concludenti, ad esempio attraverso la pura e semplice (prolungata) accettazione delle prestazioni
del lavoratore oltre il limite del raggiungimento dell'et pensionabile (22). La soluzione appare
inoltre coerente con le finalit generali dell'intervento legislativo del 2011, mirante al
contenimento della spesa pensionistica e non alla tutela di specifiche aspettative o preferenze
soggettive di prestatori che si trovano gi comunque nella condizione di poter contare su di una
fonte di sostentamento alternativa alla retribuzione (23). Il legislatore sembra cio essersi
preoccupato principalmente di incidere sull'appetibilit della prosecuzione sotto il profilo degli
incentivi previdenziali, colmando una lacuna del sistema (24).

Non pu non rilevare inoltre, a tal fine, la diversa formulazione impiegata dall'art. 24, comma 4
(che parla di una generica incentivazione alla prosecuzione dell'attivit) rispetto a quelle utilizzate
nelle varie norme sul diritto di opzione (25). N appare di poco peso, a favore di questa lettura, la
circostanza per cui non stata prevista alcuna forma di necessaria comunicazione preventiva al
datore di lavoro. Una parte della dottrina ha provato a sostenere che, trattandosi di una facolt di
opzione in connessione ad un diritto potestativo alla prosecuzione, essa, pur in difetto di specifica
previsione, dovrebbe esercitarsi con un congruo preavviso, quale quello di sei mesi di cui al d.l. n.
791/1981 ed alla l. n. 407/1990, ritenuti applicabili per analogia (26), ma tale idea costituisce
indubbiamente una forzatura ed stata invero scartata da una parte della giurisprudenza. Ad
esempio, la Corte d'Appello di Genova, con sentenza dell'8 gennaio 2014, ha affermato che non
pu ritenersi priva di ragionevolezza la mancata previsione di un onere in tal senso a carico del
lavoratore, poich il legislatore ha inteso disciplinare la fattispecie diversamente dal passato, di
guisa che il datore di lavoro non si possa aspettare nulla fino a che il lavoratore non compia i
settant'anni (27). A parere di chi scrive, il silenzio del legislatore su di un supposto dovere di
preavviso non assolutamente casuale. Esso rimarca ulteriormente la diversit tra questa
fattispecie e quella del diritto di opzione e conferma che la prima non configura un diritto
potestativo alla prosecuzione, proprio perch sarebbe assurdo imporre al datore di subirne
l'esercizio, senza dargli la possibilit di sapere preventivamente se il lavoratore ritiene di
avvalersene e fino a quando tale prosecuzione sia destinata ad operare nelle sue non indagabili
intenzioni.

Il legislatore stesso d'altra parte, con norma di interpretazione autentica (28), anche se destinata ai
lavoratori pubblici, prima dell'intervento delle Sezioni Unite aveva affermato che i limiti
ordinamentali previsti per i vari settori restano in vigore, e che pertanto in realt, raggiunta l'et
pensionabile, il datore di lavoro pubblico non costretto a subire la scelta del lavoratore ma, anzi,
in quel settore deve far cessare il rapporto di lavoro se il lavoratore ha gi conseguito, a qualsiasi
titolo, i requisiti per il diritto a pensione (29).

La seconda questione che il quarto comma dell'art. 24 solleva anch'essa molto delicata e riguarda
il regime dei licenziamenti applicabile al rapporto nell'ipotesi in cui le parti abbiano concordato la
sua prosecuzione incentivata. I problemi nascono dall'ambigua ultima frase del comma in analisi, a
mente del quale nei confronti dei lavoratori dipendenti, l'efficacia delle disposizioni di cui
all'articolo 18 della legge 20 maggio 1970, n. 300 e successive modificazioni opera fino al
conseguimento del predetto limite massimo di flessibilit. La norma malamente formulata,
creando perplessit, soprattutto, il fatto che il legislatore abbia richiamato solamente l'art. 18 St.
lav. (che norma sulle tutele per il licenziamento illegittimo) e non la l. n. 604/1966, sui
presupposti per la legittima licenziabilit. A grandi linee possibile delineare una terna di
soluzioni esegetiche diverse, nessuna delle quali risulta per convincente fino in fondo.

Una prima lettura della disposizione, in un certo qual modo radicalmente sbilanciata a favore dei
lavoratori, la intende quale norma volta a garantire a tutti i lavoratori che abbiano pattuito la
continuazione del rapporto un livello di tutele contro il rischio di un licenziamento ingiustificato
pari a quello risultante dall'art. 18. St. lav., nella sua originaria e (dopo il 2012) nella sua nuova,
articolata, formulazione. Si tratta tuttavia di un'interpretazione non condivisibile, soprattutto in
quanto essa finisce per riconoscere ad alcune categorie di lavoratori (come quelli delle piccole
aziende o quelli licenziabili ad nutum, come i dirigenti) addirittura un rafforzamento del grado di
protezione goduto prima della maturazione del diritto alla pensione di vecchiaia, un vero sistema
cio, di tutele crescenti (30). Contro l'idea che la norma vada intesa come attributiva di una
protezione rafforzata della stabilit del posto sino ai settant'anni, beneficiabile da lavoratori che
avrebbero gi i requisiti necessari per il pensionamento, ma che in precedenza potevano contare
solo sulle tutele di cui all'art. 8 della l. n. 604/1966, si rilevato altres che in tal modo si
produrrebbe un evidente danno per i pi giovani, che vedrebbero ritardato il loro ingresso nel
mondo del lavoro (31). Una simile prospettiva cozzerebbe poi contro l'idea stessa di
incentivazione, perch renderebbe i datori di lavoro pi restii ad accettare il richiesto
prolungamento.

Dall'altro lato della barricata, e cio quale interpretazione che svaluta notevolmente l'impatto
innovativo della norma che richiama l'art. 18 St. lav., vi poi la tesi di chi ritiene che, per
comprendere il senso dell'inciso in analisi, sia necessario tener conto del fatto che, come la
giurisprudenza (32) e la dottrina hanno messo in evidenza, l'art. 24 non ha abrogato il precedente
regime ed in particolare l'art. 4, comma 2, della l. n. 108/1990, il quale correttamente richiama non
solo l'art. 18 St. lav., bens anche l'art. 2 della l. n. 108/1990, che ha esteso (questo s) a tutti i
datori di lavoro (anche con meno di sedici dipendenti) la normativa limitativa dei licenziamenti, a
partire dalla l. n. 604/1966. La norma del 1990 si preoccupata cio giustamente di chiarire, prima
di tutto, che sono le regole limitative del potere datoriale di licenziamento ad operare fino a
quando il prestatore non abbia maturato i requisiti contributivi e di et richiesti per il
pensionamento. La disposizione del 2011 invece si limita a richiamare l'art. 18. St. lav., che per
non la norma su cui si fonda la tutela contro i licenziamenti: appare perci senz'altro lecito
negare che il periodo finale del comma 4 contenga una estensione della disciplina protettiva del
lavoratore, anche al di l dell'et del pensionamento di vecchiaia, cos come definita dallo stesso
d.l. n. 210/2011 (33).

Seguendo questa linea di pensiero l'et del pensionamento di vecchiaia continua pertanto a
costituire il limite anagrafico fino al quale il prestatore ha un vero e proprio diritto a rimanere in
servizio, operando solo fino a quel momento l'insieme delle tutele contro i licenziamenti
illegittimi, senza dimenticare che tale et non corrisponde ormai pi da tempo ai sessant'anni di
cui ancora formalmente parla l'art. 4, comma 2, l. n. 108/90, e neppure ai sessantacinque, limite
cui era stata elevata dal 1992. Dal 2018 invero, pur con una gradualit variabile in considerazione
del sesso e del settore (pubblico o privato) di appartenenza, dovrebbe andare a regime il limite dei
sessantasei anni, con previsione di ulteriori innalzamenti (34). Sar quindi necessario, caso per
caso, verificare, in base alle regole previdenziali man mano in vigore, se il lavoratore ha raggiunto
tale et ed in tal caso, qualora abbia anche la richiesta anzianit contributiva, potr operare il
meccanismo delineato dall'art. 4, comma 2, divenendo legittimo il recesso datoriale ad nutum (35).
Per inciso, restano e resteranno insoluti i problemi legati alle difficolt, per i datori di lavoro, di
accedere ai dati sull'anzianit contributiva dei dipendenti, con tutto quello che ne consegue in
termini di massima incertezza sull'esercitabilit del recesso ad nutum e sulla programmabilit di
nuove assunzioni (36).

Quanto sin qui rilevato non conduce tuttavia ancora a risolvere il problema dell'esatto significato
della frase per cui l'efficacia dell'art. 18 St. lav. permane per gli anziani che proseguono il lavoro
fino al settantesimo anno di et. Ed invero neppure la sentenza n. 17589/2015 delle Sezioni Unite
offre spunti decisivi per una soluzione al problema. Molto vaga appare infatti l'affermazione per
cui la disposizione dell'ultimo periodo dell'art. 24, comma 4, [...] consente di ritenere che, ove
siano maturate le condizioni previste dalla prima parte del comma (e quindi siano intervenuti i
coefficienti di trasformazione e il rapporto di lavoro sia consensualmente proseguito) la tutela
prevista dall'art. 18 [...] continua ad applicarsi entro il predetto limite di flessibilit, ovvero entro
il periodo massimo consentito per il prolungamento del rapporto di lavoro, costituito dal
compimento del settantesimo anno di et.

Qualche cosa di pi si pu forse trarre da un altro passaggio, e cio da quello in cui la Corte
sembra voler negare un effetto di trascinamento al richiamo all'art. 18 contenuto nell'art. 24, il
quale non implicherebbe cio di per s solo l'applicazione integrale della normativa di tutela
contro i licenziamenti illegittimi, e quindi una sorta di stabilit del rapporto. Ed invero per la
Cassazione deve, pertanto, ritenersi infondata l'opinione del controricorrente che la norma
attribuisca la tutela dell'art. 18 dello statuto solo nel caso venga raggiunto il limite massimo di
flessibilit (settanta anni), di modo che ne deriverebbe una sorta di automatismo, nel senso che il
riconoscimento della maggior tutela si trascinerebbe il diritto a rimanere in servizio per poter
godere della tutela stessa. Prendendo spunto da questa asserzione, la proposta interpretativa
riduttiva cui sopra si accennava potrebbe essere quella per cui la norma (pur se malamente
formulata) non estende indiscriminatamente la tutela reale a tutti i lavoratori che hanno scelto (e
ottenuto) di proseguire il loro rapporto fino ai fatidici settant'anni, ma si limita ad imporre
l'applicazione ai medesimi delle specifiche tutele contro i licenziamenti nulli (ed in particolare
discriminatori), che in effetti sono contenute nell'art. 18 (prima e dopo il 2012) e che operano,
queste s, a prescindere dal tipo di rapporto e dal numero di dipendenti occupati dal datore di
lavoro. Secondo questa lettura l'art. 18 St. lav. verrebbe richiamato dal quarto comma dell'art. 24
proprio al fine di chiarire che esso fornisce di tutele contro il rischio di discriminazioni anche quei
lavoratori che divengono licenziabili ad nutum per ragioni di et e di condizione contributiva,
garantendo cos agli anziani, pur licenziabili anche senza giusta causa o giustificato motivo (e ci
in considerazione proprio del loro possibile ingresso nel sistema pensionistico), di poter continuare
a svolgere il loro lavoro senza essere turbati da illegittime discriminazioni (37).

La tecnica utilizzata sarebbe cio simile a quella impiegata nel 1990 con la l. n. 108, quando il
legislatore, nel prevedere la libera licenziabilit degli ultrasessantenni in possesso dei requisiti
pensionistici, si era preoccupato di precisare che, comunque, nei loro confronti continuava ad
operare l'art. 3 della legge medesima, e cio proprio la norma che vieta il licenziamento
discriminatorio. In quest'ottica troverebbe anche giustificazione la mancanza di distinguo, da parte
dell'ultimo periodo del comma 4 dell'art. 24, tra aziende ad elevata o ridotta densit occupazionale,
posto che le tutele contro i licenziamenti discriminatori di cui all'art. 18 operano a prescindere da
questa variabile (38).

Ma anche l'interpretazione da ultimo proposta, pur nella sua apparente circolarit, non risulta del
tutto soddisfacente, in quanto il richiamo solo parziale al sistema delle tutele statutarie rischia di
risultare del tutto inutile, non facendo altro che ripetere quanto gi desumibile dal citato art. 3 della
l. n. 108/1990, che estende le tutele contro i licenziamenti discriminatori ai lavoratori anziani e
pensionabili (39).

Vi comunque una terza possibile lettura dell'ultima frase del quarto comma dell'art. 24. Si
potrebbe invero intendere l'estensione dell'operativit dell'art. 18 quale norma funzionale ad
inibire al datore di lavoro uno jus poenitendi rispetto al consenso prestato (40), facendone
derivare che il rapporto, nel caso in cui prosegua con il consenso del datore, resti assoggettato al
regime di stabilit (reale o meno) che gli era proprio in precedenza. forse la soluzione pi
equilibrata fra quelle proposte, pur presentando il non trascurabile difetto di non poter contare su
appigli letterali nella norma, che invero (come si gi messo in luce) menziona solo l'art. 18 St.
lav. Per colmare questo deficit una parte della dottrina ha pertanto sostenuto che, per arrivare a tali
conseguenze, sarebbe necessaria un'operazione di ortopedia ermeneutica (41), intendendosi il
richiamo all'art. 18 St. lav. come implicito rinvio anche alla disciplina da esso presupposta, e
quindi a quella contenuta nella l. n. 604/1966, con la connessa diversificazione, in punto di tutele,
tra aziende grandi e aziende piccole.

Si pu rilevare che in questo modo, il sistema, finisce per scavalcare se stesso, in quanto
fornisce ampie garanzie contro il recesso datoriale anche a prestatori che, per ragioni di et e di
anzianit contributiva, potrebbero avere libero accesso alla pensione, con tutto ci che ne
consegue in termini di riduzione delle possibilit occupazionali dei pi giovani. Quest'ultima
appare comunque la soluzione che la giurisprudenza di merito sta iniziando a prediligere, in realt
senza neppure porsi troppi problemi sul punto (42).

3. Et, pensionabilit e licenziamento nel settore pubblico. L'idea che il lavoratore


anagraficamente anziano sia (liberamente) licenziabile solo a condizione di poter avere accesso al
sistema pensionistico dunque profondamente acquisita al sistema giuslavoristico nel settore
privato, n sembra che, in base all'analisi sin qui condotta, sia stata smentita dalla normativa pi
recente.

Essa invece solo da pochi anni pu considerarsi trasmigrata in modo completo e definitivo anche
nel settore del pubblico impiego, nel quale ha operato per lungo tempo una forma di risoluzione
del rapporto legata solo al dato anagrafico: il collocamento a riposo d'ufficio per raggiunti limiti di
et (43).

Tale istituto, definito dalla dottrina la fattispecie tipica del collocamento a riposo (44), stato
disciplinato, per il personale statale, dall'art. 4 del TU pensione (approvato con d.p.r. 29 dicembre
1973, n. 1092), il quale stabiliva che l'impiegato fosse inderogabilmente collocato a riposo al
raggiungimento dei sessantacinque anni di et se uomo, dei sessanta se donna (45). Il
collocamento a riposo aveva natura di atto vincolato, conseguente alla mera ricognizione del
presupposto del raggiungimento dell'et indicata dalla disciplina positiva come limite massimo per
il mantenimento in servizio (46) e non richiedeva, coerentemente, alcuna motivazione e neppure
una comunicazione ufficiale all'interessato.

La normativa di per s consentiva dunque il recesso datoriale a prescindere dalla verifica circa la
maturazione, da parte dell'impiegato, dei requisiti contributivi richiesti per la pensione. La
questione tuttavia rimasta a lungo sottotraccia, probabilmente per il fatto che il rischio che, in
applicazione di questa regola, venisse licenziato un lavoratore non pensionabile, era assai remoto
(47), data la combinazione dei requisiti anagrafici di accesso al pubblico impiego per via
concorsuale e di quelli di anzianit contributiva per la pensione (48). Ciononostante, sia il
legislatore, con alcuni interventi settoriali (49), sia la Corte costituzionale, con alcun sentenze,
avevano iniziato gi da qualche anno ad intaccare la solidit e, soprattutto, la generalit del
meccanismo. Ad esempio, con la sentenza n. 444 del 1989 la Corte ha dichiarato l'illegittimit
costituzionale, per violazione dell'art. 38 Cost., dell'art. 15, comma 3, della l. 30 luglio 1973, n.
477, nella parte in cui non consentiva al personale scolastico (assunto dopo il 1 ottobre 1974), che
al compimento del sessantacinquesimo anno di et non avesse ancora maturato il diritto a
pensione, di rimanere in servizio, a richiesta, fino al conseguimento del diritto medesimo, e
comunque non oltre il settantesimo anno. E solo un paio d'anni dopo, con la sentenza n. 282 del 18
giugno 1991, la Corte ha ribadito il medesimo concetto in termini generali, arrivando a dichiarare
incostituzionale l'art. 4 del TU pensioni, sempre in riferimento all'art. 38 Cost. (50).

Qualche tempo dopo, peraltro, ed in parziale contraddizione con l'evoluzione del sistema cos
realizzatasi, l'art. 16, comma 1, del d.lgs. n. 503/1992, nel testo originario, aveva concesso agli
impiegati civili dello Stato la facolt di ottenere, su domanda, il mantenimento o trattenimento in
servizio, ma solo per un periodo massimo di due anni, nel caso in cui essi, al compimento dell'et
del collocamento a riposo (51), non avessero ancora raggiunto i requisisti minimi di contribuzione
per il diritto alla pensione erogata dall'Inpdap, pari a vent'anni. L'amministrazione disponeva
inoltre di una certa discrezionalit nell'accogliere tale domanda, potendo decidere di trattenere in
servizio il dipendente in base alle proprie esigenze funzionali ed organizzative, nonch in
relazione alla particolare esperienza professionale acquisita dal dipendente in specifici ambiti ed in
funzione dell'efficiente andamento dei servizi (52).

Questo significa che, nonostante le agevolazioni concesse dal citato art. 16, potevano comunque
verificarsi casi in cui l'impiegato veniva licenziato (collocato a riposo) per ragioni di et, senza
che egli avesse la possibilit di raggiungere i requisiti per il diritto alla pensione. Sulla questione
intervenuta tuttavia nuovamente la Corte costituzionale, con sentenza n. 33 del 6 marzo 2013, con
la quale stata dichiarata l'illegittimit costituzionale del combinato disposto del comma 1 dell'art.
15-nonies (53) del d.lgs. 30 dicembre 1992, n. 502 e dell'art. 16, comma 1, primo periodo, del
d.lgs. 30 dicembre 1992, n. 503 (54), nella parte in cui non consentiva al personale ivi contemplato
che, al raggiungimento del limite massimo di et per il collocamento a riposo non avesse compiuto
il numero degli anni richiesti per ottenere il minimo della pensione, di rimanere, su richiesta, in
servizio fino al conseguimento di tale anzianit minima e, comunque, non oltre il settantesimo
anno di et (55).

L'istituto del trattenimento in servizio stato successivamente abolito, attraverso l'abrogazione


dell'art. 16 del d.lgs. n. 503/1992 da parte dell'art. 1, comma 1, del d.l. 24 giugno 2014, n. 90 (56).
In considerazione tuttavia di quanto stabilito in pi occasioni dalla Corte costituzionale, la
risoluzione obbligatoria del rapporto di lavoro (come la chiama la circolare n. 2/2015 del
Ministro per la semplificazione e la pubblica amministrazione) non pu prodursi per il solo fatto
che il dipendente pubblico abbia raggiunto l'et limite ordinamentale, dovendo egli aver anche
maturato i requisiti per la pensione di vecchiaia ovvero per la pensione anticipata. Se infatti questi
requisiti non si realizzano, l'amministrazione deve proseguire il rapporto con il dipendente oltre il
raggiungimento del limite, per permettergli di maturare i requisiti previsti per l'accesso a pensione,
non oltre tuttavia come precisa la predetta circolare il raggiungimento dei 70 anni di et
(limite al quale si applica l'adeguamento della speranza di vita) (57).

In sostanza, il raggiungimento dei limiti ordinamentali ancora causa di automatica cessazione del
rapporto, non tuttavia nei casi appena visti, quando cio il lavoratore non possa accedere ad una
pensione, ci che apre la strada al riconoscimento di deroghe alle ordinarie soglie anagrafiche.

Si posta, ovviamente, la questione relativa all'applicabilit dell'art. 24, comma 24, del d.l. n.
201/2011 anche ai pubblici dipendenti. Il Dipartimento della funzione pubblica, con una circolare
dell'8 marzo 2012, n. 2, aveva escluso tale possibilit, ma tale circolare era stata annullata dal
TAR Lazio, con sentenza del 10 gennaio 2013, n. 2446, nella parte in cui essa imponeva alle PA di
collocare obbligatoriamente a riposo i lavoratori al compimento dei sessantacinque anni.
Successivamente per, con norma di interpretazione autentica (d.l. n. 101/2013, convertito in l. n.
125/2013), il legislatore ha chiarito che il decreto Salva Italia in questa parte non opera per i
dipendenti pubblici, come risulta dall'inciso per cui la prosecuzione incentivata fermi restando i
limiti ordinamentali dei rispettivi settori di appartenenza. Ed il Dipartimento della Funzione
Pubblica ha potuto cos ribadire la propria posizione originaria (58).

Un diverso istituto, che pu consentire alle PA di far cessare il rapporto di lavoro di prestatori un
po' in l con gli anni, ma che non appare in contraddizione con il principio fondamentale su cui si
qui messo l'accento, per il quale il recesso ammesso solo se il prestatore, oltre che anziano,
anche pensionabile, quello della risoluzione unilaterale del rapporto di cui all'art. 72 del d.l. 25
giugno 2008, n. 112 (convertito in l. 6 agosto 2008, n. 133), oggetto peraltro di importanti
aggiustamenti nel corso del tempo. Si tratta, in sostanza, di un'ipotesi speciale di licenziamento,
che pu essere legittimamente disposto nei confronti di prestatori che si trovino in particolari
condizioni soggettive, sempre che vi sia anche una sorta di giustificazione oggettiva-organizzativa
del provvedimento datoriale.

Il testo attuale dell'art. 72, al comma 11, prevede che le pubbliche amministrazioni (59), con
decisione motivata con riferimento alle esigenze organizzative e ai criteri di scelta applicati e
senza pregiudizio per la funzionale erogazione dei servizi, possano decidere di risolvere
unilateralmente il rapporto di lavoro (60) dei dipendenti (compresi i dirigenti) che abbiano
maturato i requisiti di anzianit contributiva necessari per avere diritto alla pensione anticipata.
Tale facolt non pu comunque essere esercitata prima del superamento (61), da parte dei
lavoratori, dell'et anagrafica che possa dare luogo alla c.d. riduzione percentuale. La circolare del
19 febbraio 2105, n. 2, del Ministro per la semplificazione e la pubblica amministrazione ha
chiarito che, in considerazione di quanto previsto dalla normativa attualmente in vigore, ci
significa che, a decorrere dal 2014, l'et limite al di sotto della quale la risoluzione non pu
considerarsi legittima quella dei sessantadue anni, affiancata ad un'anzianit contributiva di
quarantadue anni e sei mesi per gli uomini e di quarantun anni e sei mesi per donne, salva
l'applicazione dei successivi adeguamenti alla speranza di vita sul requisito contributivo.

Come evidente, ci si trova ancora una volta di fronte ad una disciplina speciale che, coniugando
requisiti di et e di pensionabilit, consente al datore di lavoro (questa volta pubblico) di procedere
al licenziamento al di fuori delle regole consuete.

A questo proposito, in realt, qualche riflessione meriterebbe forse il rapporto intercorrente tra la
causale delle ragioni attinenti all'attivit produttiva, all'organizzazione del lavoro ed al regolare
funzionamento di essa di cui all'art. 3 della l. n. 604/1966, almeno teoricamente applicabile al
pubblico impiego privatizzato (62), e quella di cui all'art. 72 qui in esame, che, come si visto,
richiede a chi licenzia di motivare la propria decisione con riferimento alle esigenze
organizzative e senza pregiudizio per la funzionale erogazione dei servizi, oltre che con
riferimento ai criteri scelta adottati. Sembra infatti che il richiamo alle esigenze organizzative non
faccia altro che riecheggiare, e quindi riprendere, la classica nozione di giustificato motivo
oggettivo, ci che finirebbe tuttavia per far apparire la norma de qua in qualche misura superflua,
salvo quanto subito si dir. Se invero il recesso presuppone la dimostrazione di particolari
esigenze organizzative, e cio quelle esigenze attinenti all'organizzazione del lavoro di cui parla
l'art. 3 della legge sui licenziamenti individuali del 1966, esso dovrebbe considerarsi gi di per s
legittimo in forza di questa disposizione, nulla aggiungendo a ci la circostanza che il lavoratore
abbia una certa et anagrafica ed abbia maturato una determinata anzianit contributiva.

In realt, proprio l'aggiunta di questi particolari requisiti non fa che confermare ci che dal sistema
gi si desume, e cio che il licenziamento per giustificato motivo oggettivo nel pubblico impiego
privatizzato si atteggia in modo del tutto peculiare. Ed infatti dato gi acquisito in dottrina che la
sussistenza di quelle ragioni organizzative che nel settore privato renderebbero giustificato il
licenziamento (sia esso individuale, sia esso plurimo, nel limite dei cinque prestatori licenziati
nell'arco di centoventi giorni) nel settore pubblico conduce di necessit la PA ad attivare la
procedura di cui agli artt. 33 e seguenti del TU sul pubblico impiego, relativa alla cd. gestione
delle eccedenze di personale. Semplificando il tutto, si pu dire che, a meno che non si tratti delle
c.d. ipotesi soggettive di giustificato motivo oggettivo, nel p.i. non vi spazio per un
licenziamento fondato su questa causale.

Ora la considerazione dell'istituto qui in esame consente di avvalorare questa lettura, in quanto
dimostra che la presenza di ragioni organizzative non di per s sufficiente a giustificare a livello
individuale il licenziamento, potendo questo indirizzarsi solo nei confronti di lavoratori che, oltre
ad avere una certa anzianit contributiva (che li rende pensionabili), abbiano anche superato un
certo limite di et. In altre parole ancora, ricorrendo le esigenze organizzative di cui all'art. 3, l. n.
604/1966, le PA possono decidere di risolvere direttamente il rapporto di lavoro dei prestatori che
si trovano nelle condizioni all'art. 72, oppure di attivare la procedura di cui agli artt. 33 e ss. del
TU, nell'ambito della quale, peraltro, va valutato gi nelle prime fasi proprio il possibile ricorso al
recesso ex art. 72, in quanto prima di ogni altro passo i dirigenti responsabili devono verificare se
l'eccedenza di personale possa essere risolta a monte, licenziando coloro che hanno un'elevata
anzianit contributiva, tale da poter accedere al sistema pensionistico.

Volendo dunque concludere sulla relazione intercorrente tra la previsione dell'art. 72, nella sua
attuale versione, e le regole in generale vigenti nel pubblico impiego privatizzato in materia di
recesso per ragioni non imputabili al lavoratore, si pu affermare che con la disposizione in esame
si venuta configurando una sorta di ipotesi tipizzata di giustificato motivo oggettivo, che
consente al datore di evitare le strettoie del procedimento ex art. 33 e seguenti del TU in presenza
di particolari condizioni soggettive del lavoratore, quali la sua anzianit contribuiva (quella
richiesta per l'accesso al pensionamento) ed una certa et anagrafica (non inferiore a quella che
potrebbe dar luogo a riduzione percentuale).

Ci consente altres di mettere in luce come tale fattispecie sia divenuta nel tempo un'ipotesi
ibrida, non pi riconducibile, come forse invece in origine (63), ad una forma di recesso ad nutum
assimilabile a quella prevista dall'art. 4, comma 2, della l. n. 108/1990, data l'imprescindibile
dimostrazione del fatto che la decisione datoriale sia motivata da esigenze organizzative e che
venga adottata senza pregiudizio per la funzionale organizzazione dei servizi. L'et anagrafica, in
particolare, assume un ruolo assolutamente marginale nel contesto delle condizioni la cui
ricorrenza consente alla PA di attivare la misura prevista dall'art. 72 e ci, come si vedr, allontana
moltissimo il rischio che essa possa essere considerata discriminatoria per ragioni di et.

4. Il conflitto/bilanciamento tra principio di non discriminazione per et e principio della certezza


del diritto: l'alternativa tra disapplicazione e rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia. Se il
ragionamento sin qui condotto servito a mettere in luce come non esistano pi normative, nel
settore privato ed in quello pubblico, che consentono il licenziamento per un mero fatto di et,
opportuno ora riprendere le fila del discorso da quale si partiti, e cio dalla critica alla
giurisprudenza interna che, ritenendo discriminatorio il licenziamento del lavoratore vecchio e
pensionabile, arriva a disapplicare la normativa che lo consente. A questo proposito va subito
precisato che il problema del possibile conflitto (e quindi dell'eventuale contemperamento) tra il
principio generale di non discriminazione per et, da un lato, e il principio della certezza del
diritto, dall'altro, ben presente alla giurisprudenza della Corte di giustizia, che se ne invero
occupata anche in una recente sentenza, la Dansk Industri del 19 aprile 2016, emessa in causa
C-441/14, proprio in materia di discriminazioni anagrafiche.

Nella vicenda esaminata dalla Corte un lavoratore danese si era visto negare il pagamento
dell'indennit di licenziamento dal datore di lavoro, e ci in quanto la normativa vigente in
Danimarca non riconosce tale indennit ai prestatori che possono beneficiare di una pensione di
vecchiaia nell'ambito di un regime pensionistico al quale abbiano aderito prima del compimento
del cinquantesimo anno di et. Il giudice danese, al quale il lavoratore si era rivolto, rilevando un
ipotetico contrasto tra il principio generale del diritto dell'Unione del divieto di discriminazioni per
ragioni et e la normativa interna, e quindi in previsione della disapplicazione di questa, aveva
chiesto alla Corte di giustizia se poteva considerarsi autorizzato a procedere a un bilanciamento tra
il predetto principio di non discriminazione (considerato direttamente applicabile nei rapporti
interprivati) ed il principio della certezza del diritto (affiancato da quello della tutela del legittimo
affidamento, definito come suo corollario). Il bilanciamento intravisto e ventilato dal giudice a
quo consisteva, in realt, nel riconoscere la prevalenza del secondo sul primo, e ci anche in
considerazione del fatto che il lavoratore, nel caso in cui si ritenga applicabile la disciplina interna,
pu domandare allo Stato il risarcimento del danno provocatogli proprio dalla mancata attuazione
del diritto dell'Unione da parte dello Stato di appartenenza.

Ma la Corte di giustizia liquida abbastanza sbrigativamente la questione. Essa conferma, in prima


battuta, la propria giurisprudenza sulla natura del principio di non discriminazione per et quale
principio generale del diritto dell'Unione, affermato nelle note sentenze Mangold del 2005 e
Kckdeveci del 2010. In secondo luogo, richiamando una propria precedente pronuncia sulla
medesima materia (64), afferma esservi netta incompatibilit tra il predetto principio e la
normativa danese de qua. Il successivo passaggio dei giudici comunitari dedicato a sottolineare
il dovere, per tutte le autorit degli stati membri, comprese quelle giurisdizionali, di conseguire i
risultati previsti dalle direttive, a tal fine interpretando, ove possibile, le norme interne in modo
conforme al diritto dell'Unione e spingendosi sino a modificare, ove necessario, consolidate
interpretazioni giurisprudenziali. La Corte ribadisce poi che, nel caso in cui l'interpretazione
conforme non sia possibile, il giudice nazionale ha l'obbligo di assicurare ai soggetti
dell'ordinamento interno (nel nostro caso i lavoratori) la tutela giuridica prevista dalla normativa
comunitaria, e ci anche attraverso la disapplicazione del diritto interno, doverosa persino in
controversie tra privati quando il principio da rendere effettivo sia quello generale di non
discriminazione per et (65).

Ma sin qui nulla di nuovo. La sentenza diviene interessante nella parte in cui porta alle estreme
conseguenze il senso di questo ragionamento, e ci sotto un duplice profilo.

In primo luogo la Corte nega recisamente che il principio della tutela del legittimo affidamento (da
intendersi qui come affidamento sulla tenuta del diritto interno) possa valere a scalfire l'obbligo
di disapplicazione imposto al giudice nazionale (66), e ci in quanto l'applicazione di tale
principio equivarrebbe, in realt, a limitare gli effetti nel tempo dell'interpretazione accolta dalla
Corte, poich per mezzo suo detta interpretazione non troverebbe applicazione. In sostanza, per i
giudici del Lussemburgo, i due principi della certezza del diritto e di non discriminazione per
et sono in drammatico ed irrisolvibile conflitto, ed il primo non pu che soccombere al
secondo. Nella sentenza vi , in realt, un fugacissimo cenno a circostanze del tutto eccezionali,
che potrebbero consentire al giudice nazionale di non applicare il diritto dell'Unione a rapporti
giuridici sorti prima della sentenza che statuisce sulla domanda di interpretazione, ma si tratta di
un'apertura non coltivata n spiegata nel prosieguo della decisione (67).

In secondo luogo la Corte esclude che la prevalenza del principio di non discriminazione possa
cedere di fronte alla considerazione della possibilit, per i privati che si vedano negato un diritto
riconosciuto dalla normativa comunitaria, di agire in via risarcitoria contro lo Stato di
appartenenza, colpevole di non avere recepito in modo adeguato le regole dell'Unione. Di questa
drastica affermazione non viene data per alcuna spiegazione: la Corte appare arroccata sull'idea
che la disapplicazione delle regole interne sbagliate costituisca un esito irrinunciabile, che non si
pu rimettere in discussione.

Molte sono le perplessit che la sentenza solleva, ma va anche riconosciuto che se la nostra Corte
costituzionale ha tentato negli anni di opporre alla teoria del primato del diritto comunitario (di cui
la disapplicazione delle norme interne con esso confliggenti un fondamentale corollario) tutta
una serie di controlimiti (68), allo scopo di contemperare le esigenze di effettivit del diritto
dell'Unione con il rispetto dei diritti degli individui e con il principio di certezza e stabilit delle
situazioni giuridiche, fra questi non sembra avere un ruolo di primo piano il principio della
certezza del diritto in quanto tale.

La spiegazione probabilmente da ricercarsi nella concezione monista del rapporto tra il diritto
dell'Unione e quello dei singoli stati, dal quale scaturisce in effetti che i soggetti dell'ordinamento
interno non possono utilizzare l'alibi della mancata conoscenza delle regole, o ancor pi dei
principi, provenienti dal diritto sovranazionale, in quanto quest'ultimo non altro rispetto al
diritto applicabile nell'ordinamento nazionale, ma parte integrante di questo, anche se vero che
nel caso in cui il contenuto della regola europea sia difficilmente conoscibile dai singoli (come
accade quando appunto, anzich di specifici precetti, si tratti di pi ampi ma spesso evanescenti
principi), qualche sconto all'ignaro utente del diritto potrebbe essere considerato ragionevole.
La dottrina ha invero pi volte sollevato il problema dei rischi che il sistema diffuso di controllo di
compatibilit delle norme interne rispetto a principi sovraordinati (quali sono quelli del diritto
dell'Unione) porta con s. Si tratta infatti di un controllo non uniforme e con esiti non definitivi,
con le conseguenze che necessariamente ne seguono quanto alla certezza dei rapporti giuridici ed
alla garanzia dell'affidamento dei consociati sulla vincolativit della legge (69).

In considerazione di quest'ultima riflessione deve pertanto essere messo in evidenza che il giudice
nazionale ha anche la possibilit di seguire una strada diversa da quella della disapplicazione, e
cio la rimessione della questione alla Corte di giustizia, come in effetti ha scelto di fare la
Cassazione nella sopra menzionata vicenda Abercrombie & Fitch (70).

vero infatti che, come ha precisato la Corte di giustizia nella sentenza Kckdeveci, quando il
giudice nazionale si trova a dover applicare una norma interna che ritenga incompatibile con un
principio del diritto dell'Unione, egli deve disapplicare tale disposizione (71), non costituendo il
rinvio pregiudiziale alla Corte un obbligo, e ci neppure nel caso in cui in base al diritto nazionale
non sarebbe consentito al giudice interno di disapplicare una norma nazionale che egli ritenga
contraria alla Costituzione se tale disposizione non sia stata previamente dichiarata
incostituzionale dal tribunale nazionale di legittimit (72). anche vero, per, che (come ancora si
legge nella medesima sentenza) il giudice interno ha la facolt di sottoporre alla Corte di giustizia
la questione pregiudiziale sull'interpretazione del principio proveniente dall'ordinamento
sovranazionale, prima di disapplicare una disposizione nazionale che ritenga contraria a tale
principio. Le due affermazioni potrebbero sembrare in reciproca contraddizione ma, a parere di chi
scrive, tale contraddizione si risolve immaginando che la seconda opzione divenga senz'altro
preferibile nei casi maggiormente dubbi, come avviene quando la comprensione dell'esatta
estensione del principio comunitario passi attraverso un ragionamento complesso, ci che quanto
si verifica proprio per il principio di non discriminazione in base all'et, la cui concreta
applicazione va valutata attraverso il test di proporzionalit di cui all'art. 6 della direttiva 2000/78
(73). Un pronunciamento della Corte sul rapporto tra il principio del diritto dell'Unione e la
disposizione interna, che ne riconosca la reciproca incompatibilit, avrebbe oltre tutto l'indubbio
vantaggio di vincolare non solo il giudice a quo, ma anche gli altri giudici e le amministrazioni
nazionali, tenuti a fare applicazione delle norme cos come interpretate dalla Corte (74).

Bene ha fatto dunque la Corte di cassazione ad interrogare i giudici del Lussemburgo sul contratto
di lavoro intermittente per ragioni anagrafiche. Ed quasi paradossale che la scelta di
intraprendere questo pi tortuoso percorso sia stata compiuta, almeno in occasione del terzo grado
di giudizio (75), di fronte alla prospettiva di disapplicazione di una normativa che cozza in modo
molto evidente con le regole comunitarie (76), mentre nel caso del licenziamento del lavoratore
vecchio e pensionabile, laddove la questione appare molto pi sfumata (ed anzi ci sono valide
ragioni per negare l'esistenza del conflitto), i giudici di merito hanno optato senza esitazioni per la
pi drastica soluzione della disapplicazione.

Chiarito quanto sopra, la contestazione delle tesi emerse nella giurisprudenza di merito pi
recente, e di cui si detto nella prima parte di questo scritto, pu essere comunque effettuata su di
un altro piano, e cio attraverso la dimostrazione della non condivisibilit dell'idea che la libera
licenziabilit del lavoratore vecchio e pensionabile confligga con il principio generale del diritto
comunitario di non discriminazione per ragioni di et.

5. Per la Corte di giustizia la cessazione obbligatoria del rapporto del prestatore vecchio e
pensionabile pu non essere discriminatoria. Ed invero dalla stessa giurisprudenza comunitaria
non sembra assolutamente dedursi l'idea che il licenziamento del lavoratore vecchio e pensionabile
sia discriminatorio. quanto emerge da tutta una serie di decisioni in cui la Corte ha affermato che
sono accettabili, alla luce del diritto dell'Unione, clausole di pensionamento obbligatorio stabilite
dalle legge o dai contratti collettivi (77).

In particolare, in una delle primissime sentenze in tema di discriminazioni anagrafiche, e cio la


sentenza Palacios de La Villa del 16 ottobre 2007, C-411/05, la Corte ha precisato che ci vale nel
caso in cui tali clausole, di fonte collettiva, prevedano, come unici requisiti, che il lavoratore abbia
raggiunto l'et fissata dalla normativa nazionale per accedere al pensionamento e che soddisfi gli
altri criteri richiesti dalla legge per avere diritto alla pensione. vero che la sentenza aggiunge
pudicamente che la norma nazionale va sottoposta al test di proporzionalit di cui all'art. 6 della
direttiva 2000/78, ma (come subito si vedr) non sembra troppo difficile la dimostrazione del fatto
che la misura, bench fondata sull'et (ma non esclusivamente su di essa) sia oggettivamente e
ragionevolmente giustificata da una finalit legittima relativa alla politica del lavoro e al mercato
del lavoro (78).

Di quasi identico contenuto la successiva sentenza Rosenbladt del 12 ottobre 2010, C-45/09, che
ha ritenuto non confliggente con il diritto dell'Unione una norma di una legge tedesca che ammette
che datori e prestatori di lavoro addivengano ad accordi, individuali e collettivi, che prevedano
l'estinzione del rapporto al raggiungimento, da parte del lavoratore, dell'et pensionabile, con la
prospettiva di ottenere la liquidazione dei loro diritti pensionistici. Anche la sentenza Georgiev
del 18 novembre 2010, C-250/09 e 268/09, considera accettabile la normativa bulgara sul
pensionamento obbligatorio dei professori universitari al compimento dei sessantotto anni,
sottolineando come essa non si basi unicamente sull'et, ma prenda in considerazione la
circostanza che gli interessati, al termine della loro carriera, beneficino di una compensazione
economica mediante la concessione di una pensione di vecchiaia. In Fuchs e Khler (79), infine,
si ritenuto che la direttiva quadro del 2000 non osta ad una legge, come quella di un Land
tedesco, che prevede il collocamento a riposo d'ufficio di una particolare categoria di pubblici
funzionari (i procuratori), al raggiungimento di una determinata soglia anagrafica, con il connesso
beneficio della percezione di una pensione di importo ragguardevole.

Va sottolineato, peraltro, che tutte queste sentenze condizionano la valutazione positiva delle
norme in discussione alla verifica che esse superino il giudizio di proporzionalit, generalmente
rimettendolo, in tutto o in parte, ai giudici nazionali. noto infatti che la Corte di giustizia, anche
nelle decisioni in cui afferma che il principio generale di non discriminazione per et e non (o
non solo) la direttiva n. 2000/78 ad operare direttamente nell'ordinamento nazionale, non fa mai di
tale principio un'applicazione assoluta ed incondizionata, ammettendo che esso subisca delle
attenuazioni, ed in sostanza delle deroghe, nella misura e con le modalit in cui esse sono previste
dall'art. 6 della direttiva stessa (80).

Questo significa che le normative interne che operano delle differenziazioni di tipo anagrafico, ma
sono oggettivamente e ragionevolmente giustificate da una finalit legittima, avvalendosi altres di
mezzi appropriati e necessari al conseguimento di tali finalit, non meritano di essere considerate
in contrasto con il principio di non discriminazione per et.

6. La compatibilit con il diritto dell'Unione dell'art. 4, comma 2, della l. n. 108/1990 e


dell'omologa normativa relativa al pubblico impiego privatizzato. Per quanto riguarda, in
particolare, l'art. 4, comma 2, della l. n. 108/1990, non sembra potersi mettere in discussione che
esso miri a realizzare una legittima finalit corrispondente non solo ad un generico giustificato
obiettivo di politica del lavoro e/o di mercato del lavoro, bens, pi specificamente, proprio ad
alcuni di quegli obiettivi che, negli anni, la Corte ha partitamente valutato e considerato legittimi.
Fra questi vi sono infatti la liberazione di posti per i giovani sul mercato del lavoro (81),
l'instaurazione di una ripartizione favorevole tra le fasce di et (82) e la creazione di un equilibrio
fra le generazioni (83). Forse un po' troppo ambiziosi per potersi considerare adeguatamente
perseguiti dalla norma de qua sono invece i pur collegati obiettivi della programmazione efficace
dei pensionamenti e delle assunzioni, del sostegno all'occupazione e alla promozione dei giovani,
dell'agevolazione di passaggi di esperienza dai pi anziani ai pi giovani.

Molto originale, e tutto sommato adatto al nostro caso, poi l'obiettivo della prevenzione di
controversie relative all'idoneit dei dipendenti ad esercitare una determinata professione dopo una
certa et, di cui si parla nella sentenza Fuchs e Khler del 21 luglio 2011, C-159/10 e 160/10. In
effetti la soluzione normativa di prevedere la licenziabilit ad nutum dei prestatori che hanno
superato una certa soglia anagrafica e che possono contare su di un trattamento pensionistico evita
al datore di lavoro la delicatissima scelta relativa al momento a partire dal quale intervenire su
rapporti che possono aver perso attrattivit per le aziende, anche per ragioni legate alla produttivit
del lavoratore. Se invero non sembra politically correct affermare, a priori, che tutti gli anziani
sono meno efficienti e pi costosi, o che sono meno flessibili e pi refrattari a rivedere le loro
professionalit, non ci si pu neppure nascondere, ipocritamente, dietro il paravento di un preteso
pari livello di produttivit rispetto ai lavoratori giovani.

Per quanto attiene, invece, al carattere proporzionato e necessario della misura prescelta, si pu
partire dalla considerazione per cui, rispetto alle discipline prese in considerazione dalla Corte di
giustizia nelle sentenze sopra menzionate, la normativa italiana che consente il recesso ad nutum
del prestatore anziano , almeno nel settore privato, molto pi soft, in quanto pretende comunque
l'assunzione di una specifica iniziativa per la cessazione del rapporto da parte del datore di lavoro,
il quale potrebbe quindi rinunciarvi, consentendo al prestatore di rimanere attivo oltre i limiti di
et e di contribuzione previsti, pur senza la garanzia di una tutela contro il licenziamento
illegittimo. Se dunque la Corte ha considerato accettabile quel tipo di misura (84), che non lascia
scampo al lavoratore e si impone, almeno in prima battuta, anche all'azienda (85), un giudizio non
meno favorevole merita senz'altro la norma della legge del 1990, debitamente aggiornata nei
suoi profili anagrafici.

Un altro aspetto della misura in esame che va considerato poi quello relativo al fatto che, come
gi messo pi volte in evidenza, essa non consente il licenziamento solo in ragione dell'et del
lavoratore, ma ne richiede la pensionabilit. Al fattore et non pu essere dunque addebitata la
responsabilit esclusiva di far scattare la misura, laddove noto che la Corte di giustizia, sin dalla
storica sentenza Mangold, ha dato un peso rilevante proprio al carattere esclusivo o meno
dell'elemento anagrafico.

Si pu aggiungere che il secondo elemento sui cui si basa la misura, e cio la pensionabilit del
lavoratore, elemento di un certo peso, in quanto la sostituzione del reddito da lavoro con la
prestazione previdenziale, per quanto le due erogazioni non siano generalmente (e nel corso degli
anni siano destinate a diventare sempre meno) del medesimo ammontare, consente comunque al
prestatore di poter contare sui mezzi adeguati alle esigenze di vita di cui parla l'art. 38, comma
2, Cost.

Va detto, peraltro, che contro la tesi del carattere discriminatorio del licenziamento del lavoratore
vecchio e pensionabile si pronunciato anche qualche giudice di merito.

Con un'ordinanza dell'11 novembre 2013, il Tribunale di Genova ha affermato che il


licenziamento intimato al lavoratore che abbia maturato i requisiti di et e anzianit contributiva
per andare in pensione non discriminatorio, ed in particolare non discriminatoria la normativa
interna che lo consente. Il legislatore nazionale pu infatti dettare norme che fondino trattamenti
differenziati tra lavoratori anche su ragioni anagrafiche, purch ci avvenga nel rispetto di quanto
previsto dall'art. 6 della direttiva 2000/78, che impone l'effettuazione del c.d. test di
proporzionalit.

La sentenza richiama anche il par. 2 dell'art. 6, il quale ammette che gli stati membri possano
prevedere che la fissazione, per i regimi professionali di sicurezza sociale, di un'et per poter
accedere alle prestazioni pensionistiche non costituisca una discriminazione fondata sull'et. Il
richiamo a questa norma forse non del tutto pertinente, ma vero che da essa si trae comunque
l'idea che gli stati membri abbiano le mani abbastanza libere in punto di fissazione dell'et per
andare in pensione (a meno che vengano in tal modo operate discriminazioni fondate sul sesso): ed
infatti a questo proposito il Tribunale afferma che se l'interprete volesse dare valenza assoluta al
fondamentale principio, di fonte comunitaria, di parit di trattamento, il legislatore nazionale si
vedrebbe irragionevolmente privato della funzione di regolare i presupposti per l'accesso degli
assicurati alle prestazioni pensionistiche, in funzione di una serie di variabili tra le quali deve
includersi l'et dei medesimi.

Diversa la questione, che qui maggiormente interessa, concernente la libera licenziabilit del
lavoratore pensionabile, sulla quale il Tribunale conclude dicendo che, in considerazione delle
regole comunitarie, l'art. 24 del d.l. n. 201/2011 non integra una discriminazione fondata sull'et,
dato che il diritto comunitario ammette espressamente una modulazione differenziata della
normativa in materia di cessazione del rapporto di lavoro dovuta all'et perch giustificata, come
nel caso di specie, da obiettivi di regolazione del mercato del lavoro (86).

E ad analoghe conclusioni circa la compatibilit con il diritto dell'Unione si pu pervenire con


riferimento all'omologa normativa relativa al pubblico impiego privatizzato, ci che vale sia per
quanto attiene alle regole sul collocamento obbligatorio a riposo, per le ragioni evidenziate dalla
giurisprudenza comunitaria inaugurata con Palacios de la Villa, sia con riguardo al meccanismo
della risoluzione unilaterale del rapporto del lavoratore con elevata anzianit contributiva.

Su questo versante, peraltro, la giurisprudenza sembra essersi mossa con maggiore cautela. Si
possono ricordare, in tal senso, due sentenze in tema di collocamento obbligatorio a riposo. Si
tratta di due decisioni emesse nello stesso giorno, con le quali il Tar Umbria Perugia (87) ha
escluso che la l. 24 dicembre 2007, n. 244, la quale impone il pensionamento anticipato del
docente universitario fuori ruolo, realizzi una discriminazione anagrafica, violando la direttiva n.
2000/78. Per i giudici umbri la diversa tesi, se fondata, porterebbe con s la necessit di
considerare illegittima non solo la specifica disposizione incriminata, bens l'intero sistema di
regole che, nel pubblico impiego, prevede per i lavoratori di tutte le categorie il collocamento
obbligatorio a riposo al compimento di una certa et. La direttiva, secondo il Tribunale, si propone
di tutelare il diritto al lavoro, che non tuttavia mortificato dal passaggio obbligatorio dall'impiego
alla pensione, almeno in quei casi in cui la pensione garantisce all'ex dipendente condizioni
economiche pi o meno equivalenti a quelle godute in precedenza e non comporta restrizioni
all'eventuale svolgimento di attivit di lavoro autonomo e libero-professionale. Il Tribunale non
sembra far propri gli schemi argomentativi del test di proporzionalit, per mette l'accento sul tipo
di meccanismo previsto dalla legge, che, usando il linguaggio della normativa comunitaria,
potremmo dire consistere in una misura appropriata.

Sull'art. 72, comma 11, del d.l. 112/2008 si invece accumulata una ricca giurisprudenza, tendente
a sottolineare la necessit che il potere di recesso datoriale venga esercitato in conformit ai
canoni di correttezza e buona fede (88) ed alcune sentenze affrontano anche il problema della
compatibilit di tale norma con il diritto dell'Unione.

Fra queste si pu menzionare la sentenza emessa dal Tribunale di Milano in data 19 gennaio 2010
(89), che ha sottoposto l'art. 72 ad un vero e proprio test di conformit alle regole della direttiva
quadro. La norma stata salvata dal Tribunale, che l'ha ritenuta proporzionata ed idonea a
realizzare giustificati obiettivi di politica del lavoro, ritenendo pertanto non necessario sollevare la
questione di legittimit costituzionale per violazione dell'art. 117 Cost. (e, potremmo dire, non
meritevole quindi di disapplicazione).
Ponendosi in una prospettiva un po' diversa (ma pervenendo alle medesime conclusioni) sempre il
Tribunale di Milano, con sentenza del 14 giugno 2010, ha negato che l'art. 72 confligga con la
direttiva n. 2000/78, in quanto il meccanismo ivi previsto non discrimina i prestatori di lavoro per
ragioni di et neppure in modo indiretto. La norma introduce infatti una disciplina la cui
applicazione legata all'anzianit contributiva, e dunque ad un elemento che connesso con l'et
anagrafica ma non si identifica con esso (90).

Non sembra contraddire questo assunto una recente sentenza della Corte di cassazione, del 6
giugno 2016, n. 11595, ove si legge che la nozione di anzianit contributiva si interseca con l'et
dei lavoratori, ci che fa s che la disciplina di cui all'art. 72 ricada entro l'ambito di applicazione
della direttiva n. 2000/78. Ci premesso, la Corte dichiara di condividere l'interpretazione
consolidata della giurisprudenza comunitaria, che esclude si possa parlare di discriminazione
quando la disparit di trattamento, pur collegata all'et, oggettivamente e ragionevolmente
giustificata da una finalit legittima e i mezzi per il conseguimento di tale finalit sono appropriati
necessari. Nel caso di cui alla normativa de qua, peraltro, affinch la risoluzione del rapporto in
ragione dell'anzianit contributiva da esso prevista non si traduca in una discriminazione, secondo
la Cassazione necessario che la decisione della PA sia sorretta da un percorso valutativo che
garantisca la legittima finalizzazione dell'interesse pubblico dell'Amministrazione ad una pi
efficace ed efficiente organizzazione, nel rispetto dei principi di buona fede e correttezza e dei
criteri di imparzialit e trasparenza: ci costituendo garanzia dei diritti dei lavoratori, del buon
andamento dell'amministrazione e del generale interesse al corretto esercizio dell'azione pubblica,
in un ragionevole bilanciamento dei diversi interessi costituzionalmente protetti che vengono in
rilievo (91).

Suggella infine in modo, almeno per il momento, definitivo questa impostazione un'ancor pi
recente decisione della Corte costituzionale. Si tratta della sentenza n. 133 del 10 giugno 2016, che
ha respinto le (numerose) censure di illegittimit costituzionale sollevate contro l'art. 1, commi 1,
2 e 3, del d.l. n. 90/2014, relativi alla cancellazione dell'istituto del trattenimento in servizio dei
dipendenti civili dello Stato. Per la Corte con tale abrogazione il legislatore ha perseguito finalit
di ricambio generazionale, le quali rientrano nell'ambito delle legittime finalit di politica del
lavoro di cui alla direttiva n. 2000/78 e quindi non realizzano discriminazioni per ragioni di et.
A questa finalit la Corte affianca quella del contenimento della spesa pubblica (92), ritenuta
anch'essa legittima e tale, assieme alla prima, da temperare la pretesa eccessiva drasticit delle
misure adottate, senza incrinare la tutela dell'affidamento.

In conclusione il complesso panorama normativo interno delle regole che mettono in relazione et,
licenziabilit e pensionabilit sembra reggere al pur aspro confronto con il diritto dell'Unione ed in
particolare con il principio generale di non discriminazione per et, anche se in alcuni casi questo
solo il frutto di tutta una serie di aggiustamenti delle norme, in molti casi indotti dalla
giurisprudenza, anche a livello costituzionale, che dimostrano come sia venuta progressivamente
maturando una certa attenzione, anche da parte del legislatore, sulle interconnessioni tra queste
tematiche. Questa conclusione dovrebbe, a sua volta, consentire di respingere, in questo ambito,
l'impulso verso forme un po' troppo disinvolte di ricorso al delicatissimo metodo della
disapplicazione delle norme interne ritenute in contrasto con il diritto sovranazionale europeo, con
tutte le implicazioni in tema di (in)certezza del diritto che si cercato di evidenziare, e che sono
particolarmente avvertite in una congiuntura economica come l'attuale, che richiede ai datori di
lavoro scelte a volte coraggiose nella gestione, anche in uscita, del personale.

IL POTERE DEL DATORE DI LAVORO DI LICENZIARE IL LAVORATORE VECCHIO E


PENSIONABILE ALLA LUCE DELLA NORMATIVA ANTIDISCRIMINATORIA, TRA
DISAPPLICAZIONE DELLA NORMATIVA INTERNA E CERTEZZA DEL DIRITTO.
Riassunto. Il saggio si propone di verificare la compatibilit della disciplina interna che sia nel
settore privato che in quello pubblico mette in relazione et, pensionabilit e potere di
licenziamento con la normativa dell'Unione europea, anche in considerazione di alcune recenti
sentenze della giurisprudenza di merito che, ritenendo la normativa interna in contrasto con
quella comunitaria, giunta sino al punto di disapplicarla. Tale giurisprudenza viene analizzata e
criticata anche alla luce del principio della certezza del diritto, che dovrebbe suggerire, nei casi
dubbi, di sottoporre la questione alla Corte di giustizia dell'Unione europea.

THE POWER OF THE EMPLOYER TO DISMISS THE OLD AND PENSIONABLE


WORKER IN THE LIGHT OF ANTI-DISCRIMINATION LEGISLATION, BETWEEN
DISAPPLICATION OF ITALIAN LAW AND CERTAINTY OF LAW. Summary. The essay
aims to assess the compatibility with European Union law of Italian law that relates both in the
private and public sectors age, pensionability and power to dismiss. The paper evaluates some
recent judgments that hold Italian law in conflict with European Union law and even disapply it.
This jurisprudence is analyzed and criticized also in the light of the principle of legal certainty,
that suggests, in unclear situations, referral of the matter to the Court of Justice of the European
Union

Note:
(1) Commentata da G. Bonanomi, I requisiti soggettivi del contratto di lavoro intermittente.
Disparit di trattamento o discriminazione per et?, DRI, 2015, 467.
(2) Questo perlomeno secondo una delle possibili interpretazioni della norma.
(3) Contro la sentenza della Corte d'Appello di Milano stato peraltro proposto ricorso per
Cassazione, la quale (con ordinanza del 15 dicembre 2015) ha sospeso la decisione, preferendo
rimettere gli atti alla Corte di giustizia, seguendo in tal modo un percorso che appare di gran lunga
preferibile in situazioni, come quella riguardante il lavoro intermittente per ragioni anagrafiche,
ma anche il licenziamento ad nutum ex art. 4 l. n. 108/1990, in cui si avverte in modo molto forte
l'esigenza di una parola definitiva sul carattere discriminatorio o meno di una norma interna.
(4) A. Firenze 27 marzo 2006, n. 412, FI, 2007, I, 1847 e D&L, 2006, 910, nt. Calaf.
(5) Cos si esprime M. Falsone, Un caso di disapplicazione della disciplina nazionale e le
(problematiche) conseguenze sull'affidamento del privato e sulla certezza del diritto, q. Riv., 2013,
760.
(6) Condivide la scelta della Cassazione di rinviare la questione alla Corte di giustizia L. Calaf,
Tra norma inderogabile e diritto antidiscriminatorio: il caso della tutela dei lavoratori intermittenti
in attesa della Corte di giustizia, q. Riv., 2016, II, 692.
(7) Non si deve peraltro dimenticare che questa disposizione costituisce l'approdo di un travagliato
percorso evolutivo della legislazione, che in origine, da un lato, consentiva il licenziamento del
lavoratore ultrasessantacinquenne anche a prescindere dalla circostanza che avesse maturato i
requisiti per la pensione di vecchiaia e, dall'altro, diversificava ingiustamente la posizione di
uomini e donne. La normativa stata in seguito opportunamente corretta, anche grazie a plurimi
interventi della Corte costituzionale. Si rinvia sul punto all'efficace sintesi di S. Piccininno, Et
pensionabile e cessazione del rapporto di lavoro nel sistema della riforma pensionistica del 2011,
ADL, 2014, I, 33 ss. In argomento cfr. anche M. Russo, Lavorare fino a settant'anni: disciplina,
tutele ed effetti sul mercato del lavoro dell'art. 24 L. n. 214/2011, LPO, 2014, 274 ss.; L.
d'Ambrosio, Il licenziamento ad nutum del lavoratore in possesso dei requisiti pensionistici di
vecchiaia: disciplina e problematiche, BA, n. 6/2012.
(8) Le norme di cui si predica la disapplicazione sono l'art. 18 St. lav. e l'art. 2 della stessa l. n.
108/1990, che ha sostanzialmente esteso a tutti i datori di lavoro (anche quelli con meno di sedici
dipendenti) la l. 15 luglio 1966, n. 604. invece espressamente fatta salva dal medesimo art. 4
l'applicabilit anche ai prestatori anziani del divieto di licenziamenti discriminatori, con
conseguente possibile godimento della tutela reale reintegratoria.
(9) A questo proposito va ricordato come l'art. 6 del d.l. 22 dicembre 1981, n. 791 (convertito in l.
26 febbraio 1982, n. 54) consentisse a coloro che avessero raggiunto i requisiti pensionistici, ma
non l'anzianit contributiva massima, di optare per la prosecuzione del rapporto. La l. 29 dicembre
1990, n. 407, a sua volta, consentiva di chiedere la continuazione del rapporto fino al compimento
dei sessantadue anni (divenuti sessantacinque con la l. 30 dicembre 1992, n. 503) anche a chi
avesse raggiunto tale massima anzianit contributiva. Si verificato dunque negli anni un
progressivo spostamento in avanti dell'et al compimento della quale pu scattare la libera
recedibilit datoriale, comunque sempre legata al diritto al trattamento previdenziale.
(10) L. Corazza, Il campo di applicazione delle tutele, in Il rapporto di lavoro subordinato:
garanzie del reddito, estinzione e tutela dei diritti, a cura di M. Miscione, in Diritto del lavoro.
Commentario, diretto da F. Carinci, vol. III, Utet, 2007, 195. Per O. Mazzotta, Diritto del lavoro,
Giuffr, 2008, 701, la legge riconduce il limite finale della tutela alla sua pi ovvia ratio: la
possibilit per il lavoratore di usufruire di un reddito pensionistico, in luogo di quello derivantegli
dalla titolarit del rapporto di lavoro. Secondo L. Galantino, Diritto del lavoro, editio minor,
Giappichelli, 2014, 352, trattandosi di dipendenti per definizione anziani, potenzialmente
percettori dei trattamenti pensionistici, disponibili ad abbandonare il lavoro (dato che, altrimenti,
avrebbero esercitato l'opzione di legge, come era loro facolt), l'esigenza di garantire a tutti i costi
la conservazione del rapporto si affievolisce grandemente.
(11) Ed pacifico, a tale proposito, che l'esercizio del diritto di opzione garantisce al lavoratore la
conservazione del medesimo regime di tutela del quale egli usufruiva in precedenza (sia esso di
origine legale che contrattuale). Se ad esercitare l'opzione pertanto il dirigente, continuer ad
operare nei suoi confronti il regime legale di libera recedibilit, come stato confermato in pi
occasioni dalla Corte costituzionale (sentenze nn. 309/92 e 225/94), pur criticata dalla dottrina. Il
riferimento a O. Mazzotta, Diritto del lavoro, cit., 701.
(12) Secondo l'art. 6, comma 2-bis, del d.l. n. 31 dicembre 2007, n. 248 (convertito in l. 28
febbraio 2008, n. 31) l'efficacia delle disposizioni di cui all'articolo 18 della legge 20 maggio
1970, n. 300, e successive modificazioni, nei confronti del prestatore di lavoro nelle condizioni
previste dall'articolo 4, comma 2, della legge 11 maggio 1990, n. 108, comunque prorogata fino
al momento della decorrenza del trattamento pensionistico di vecchiaia spettante al prestatore
medesimo. Anche in questo caso il senso della norma non pu essere per quello di attribuire ai
lavoratori che restano in servizio fino al momento di apertura della finestra un livello di tutela che
essi non avevano prima. Per qui, diversamente dall'art. 24, comma 4, del d.l. n. 201/2011 (di cui
subito si parler) si tratta di lavoratori che ancora non possono godere della pensione proprio a
causa della finestra e quindi la norma va intesa senz'altro nel senso che vengono loro estese le
tutele contro i licenziamenti fino al momento di apertura di questo varco. Il sistema delle finestre
stato peraltro superato (quantomeno per i lavoratori soggetti al nuovo regime) con il comma 5
dell'art. 24 ora citato, con la conseguenza che il recesso ad nutum tornato ad essere possibile
senza differimenti rispetto al momento in cui si realizzano le condizioni previste dall'art. 4 della l.
n. 108/1990, salvo solo il rispetto dei termini di preavviso.
(13) Convertito in l. 22 dicembre 2011, n. 214.
(14) Il che in linea con il venir meno di un'idea di anzianit contributiva massima utile.
(15) Come chiarisce opportunamente G. Canavesi, Et pensionabile, prosecuzione del rapporto
fino a settant'anni e licenziamento nella riforma pensionistica del 2011, DRI, 2013, 670, quello dei
settant'anni non costituisce ad oggi un vero proprio requisito anagrafico, ma un limite massimo di
flessibilit, destinato ad operare fino a quando non entrer a regime come requisito in senso
proprio, sciogliendosi in esso.
(16) Alcune delle numerose sentenze emesse sono citate da G. Pistore, Prosecuzione del rapporto
di lavoro oltre l'et pensionabile: nodi irrisolti e spunti di riflessione, LG, 2016, 769.
(17) Per un efficace riepilogo delle diverse posizioni giurisprudenziali si rinvia a V. Amato,
Nessun diritto al lavoro fino al settantesimo anno di et, LG, 2016, 172 ss.
(18) Cass., S.U., 4 settembre 2015, n. 17589, GI, 2016, 426, nt. Canavesi; LG, 2016, 165, nt.
Amato. I principi di diritto affermati dalle Sezioni Unite sono stati poi confermati da Cass. 1
febbraio 2016, n. 1850.
(19) Anche se vi una parte della dottrina che si dichiara vigorosamente contraria a tale
interpretazione. Il riferimento , tra gli altri, a G. Canavesi, Le Sezioni unite cancellano (di fatto)
la prosecuzione del lavoro fino a settant'anni, GI, 2016, 432.
(20) Condivide questa lettura V. Amato, Nessun diritto al lavoro fino al settantesimo anno di
et, cit., 174, secondo la quale se la norma imponesse al datore di lavoro di accettare la scelta del
prestatore, essa si porrebbe in contrasto con l'art. 41 Cost., dato che il lavoratore gi nelle
condizioni di accedere al sistema pensionistico ed il datore potrebbe avere interesse a far venir
meno il rapporto con un soggetto con capacit lavorativa ridotta.
(21) Rifiuta per questa ricostruzione G. Cartoceti, La Cassazione a Sezioni Unite esclude la
sussistenza di un diritto potestativo alla prosecuzione del rapporto in capo al lavoratore
pensionabile, DRI, 2016, 275, secondo la quale proprio la circostanza per cui al lavoratore non
venga riconosciuto un vero proprio diritto alla prosecuzione si porrebbe in contrasto con la ratio di
incentivare la permanenza in servizio degli anziani.
(22) Si vedano, in questo senso T. Como 21 gennaio 2016 e T. Roma 6 ottobre 2015.
(23) Insiste molto sulle finalit di riduzione della spesa pensionistica e di assicurazione di introiti
contributivi alla gestione dell'Inps T. Roma 5 novembre 2013.
(24) Come rileva infatti V. Ferrante, Licenziamento dell'ultrasessantenne in possesso dei requisiti
per la pensione (art. 24, co. 4 d.l. 201/2011); lex minus dixit quam voluit?, q. Riv., 2014, II, 225,
nel dibattito che ha anticipato la riforma del 2011 era venuta in evidenza proprio la deprecabile
mancanza di coefficienti di trasformazione che rendessero economicamente interessante la
permanenza al lavoro dei prestatori anziani.
(25) L'art. 6 del d.l. n. 791/1981 prevedeva che i lavoratori potessero optare di continuare a
prestare la loro opera fino al raggiungimento dell'anzianit contributiva massima utile prevista
dai singoli ordinamenti o per incrementare la propria anzianit contributiva e comunque non oltre
il compimento del sessantacinquesimo anno di et. L'art. 6 della l. n. 407/1990, a sua volta,
prevedeva che i prestatori potessero continuare a prestare la loro opera fino al compimento del
sessantaduesimo anno di et anche nel caso di raggiungimento dell'anzianit contributiva
massima utile prevista dai singoli ordinamenti.
(26) G. Canavesi, Et pensionabile, prosecuzione del rapporto cit., 681.
(27) E nello stesso senso si espresso T. Torino (ord.) 29 marzo 2013, negando l'analogia tra la
norma pi recente e quelle pi datate sul diritto di opzione.
(28) Si tratta dell'art. 2, comma 5, d.l. 31 agosto 2013, n. 101 (convertito, con modificazioni, in l.
30 ottobre 2013, n. 125), secondo cui l'articolo 24, comma 4, secondo periodo, del decreto-legge
6 dicembre 2011, n. 201, convertito in legge 22 dicembre 2011, n. 214, si interpreta nel senso che
per i lavoratori dipendenti delle pubbliche amministrazioni il limite ordinamentale, previsto dai
singoli settori di appartenenza per il collocamento a riposo d'ufficio e vigente alla data di entrata in
vigore del decreto-legge stesso, non modificato dall'elevazione dei requisiti anagrafici previsti
per la pensione di vecchiaia e costituisce il limite non superabile, se non per il trattenimento in
servizio o per consentire all'interessato di conseguire la prima decorrenza utile della pensione ove
essa non sia immediata, al raggiungimento del quale l'amministrazione deve far cessare il rapporto
di lavoro o di impiego se il lavoratore ha conseguito, a qualsiasi titolo, i requisiti per il diritto a
pensione.
(29) E per la dottrina sarebbe illogico che una simile interpretazione autentica valesse solo per il
settore privato, dato che l'art. 24, comma 4, non differenzia i lavoratori di questo da quelli del
pubblico impiego: in questo senso V. Ferrante, Licenziamento dell'ultrasessantenne cit., 224. A
favore di un'interpretazione indifferenziata si espresso anche S. Piccininno, Flessibilit dell'et
pensionabile e prosecuzione del rapporto di lavoro dopo la riforma delle pensioni, ADL, 2015, II,
1278.
(30) Probabilmente anche in considerazione di ci c' chi fa derivare dal richiamo all'art. 18
importanti conseguenze sull'ambito stesso di applicazione del comma 4 dell'art. 24, ritenendo che
esso non possa applicarsi alle imprese con meno di quindici dipendenti: cos M. Russo, Lavorare
fino a settant'anni cit., 277. Come l'A. stessa tuttavia denuncia, una simile lettura finisce per creare
una netta disparit di trattamento tra lavoratori, legata alle dimensioni occupazionali dell'azienda
da cui dipendono. Anche L. D'Ambrosio, Il licenziamento ad nutum cit., si pone, rispetto alla
norma cos interpretata, il problema della sua legittimit costituzionale, ma lo ritiene superabile
sulla scorta della ricca giurisprudenza costituzionale non contraria ad una diversificazione del
regime dei licenziamenti in ragione della densit occupazionale dell'azienda.
(31) V. Ferrante, Licenziamento dell'ultrasessantenne cit., 222.
(32) In questo senso T. Genova 11 novembre 2013, q. Riv., 2014, II, 219, nt. Ferrante.
(33) Sono le parole di V. Ferrante, Licenziamento dell'ultrasessantenne cit., 225.
(34) G. Canavesi, Et pensionabile, prosecuzione del rapporto cit., 668. Importante sottolineare
che, finalmente, dal 2018 l'et pensionabile diverr la medesima per uomini e donne, e
conseguentemente da quella data opereranno regole uguali anche per quanto riguarda la libera
licenziabilit.
(35) Diametralmente opposta l'opinione di S. Piccininno, Et pensionabile e cessazione del
rapporto di lavoro cit., 48. Egli opera una distinzione netta tra et pensionabile (quella prevista
dalla normativa previdenziale per il pensionamento di vecchiaia) ed et lavorativa (quella oltre la
quale opera il regime di libera recedibilit). L'art. 24 del d.l. n. 201/2011 avrebbe elevato l'et
pensionabile (con una progressione destinata ad approdare per tutti (uomini e donne) ai sessantasei
anni nel 2018 e addirittura ai sessantasette dal 2021, ma avrebbe tenuto fermi i limiti
ordinamentali vigenti (che l'A. citato ritiene siano anche quelli eventualmente previsti
dall'autonomia collettiva, ci che per le Sezioni Unite nel 2015 hanno smentito) e quindi la
possibilit di licenziare ad nutum i lavoratori anche prima del raggiungimento dell'et
pensionabile, ricreando una situazione simile a quella precedente il 1990 e risolta dalla Corte
costituzionale con la sentenza n. 176 del 7 luglio 1986. In realt, come si detto, l'art. 24 non ha
abrogato l'art. 4, comma 2, della l. n. 108/1990 e resta quindi fermo il fondamentale principio per
cui il recesso ad nutum non pu comunque essere disposto nei confronti del lavoratore che non sia
in possesso dei requisiti pensionistici. Se questi non ci sono, il prestatore continua a godere delle
ordinarie tutele contro i licenziamenti. Una diversa lettura (che non appare per inevitabile)
renderebbe la normativa del 2011 incostituzionale e deve quindi essere vigorosamente respinta. In
questo senso appare orientato anche G. Canavesi, Le Sezioni unite cancellano cit., 433, per il quale
se l'et pensionabile collegata al conseguimento del minimo pensionistico, bene
costituzionalmente protetto, la previsione di legge che li fissi ad una soglia inferiore a quell'et
appare, ben pi della fonte contrattuale, di principio inapplicabile e perfino irrazionale.
(36) quanto denuncia giustamente L. D'Ambrosio, Il licenziamento ad nutum del lavoratore cit.
(37) V. Ferrante, Licenziamento dell'ultrasessantenne cit., 229.
(38) Inaccettabile appare infatti l'idea che con l'art. 24, comma 4, il legislatore abbia introdotto in
sordina una modifica cos rilevante quale sarebbe la creazione di due distinte discipline per il
recesso ad nutum del lavoratore in possesso dei requisiti per la pensione di vecchiaia, che
risulterebbero differenziate a seconda che all'azienda si applichi o meno l'art. 18 St. lav., come
invece sostiene L. d'Ambrosio, Il licenziamento ad nutum del lavoratore in possesso dei requisiti
pensionistici cit.
(39) Anche se la dottrina da ultimo citata propone di dare alla frase incriminata anche un altro,
non irrilevante, significato precettivo, che contribuirebbe a dare senso al richiamo alla norma
statutaria. Essa si proporrebbe cio di chiarire che, nel caso in cui la sentenza di accertamento
della discriminatoriet del licenziamento sopravvenga dopo il superamento dell'et del
pensionamento, la condanna alla reintegrazione (ed al risarcimento del danno) possa essere
eseguita solo fino al compimento, da parte del lavoratore, dei fatidici settant'anni anni, divenuti in
tal modo anche limite anche per l'esercizio dell'opzione per l'indennit sostitutiva.
(40) S. Piccininno, Et pensionabile e cessazione del rapporto cit., 41. Ad analoghe conclusioni
sembra pervenire G. Pistore, Prosecuzione del rapporto di lavoro oltre l'et pensionabile cit., 772,
secondo la quale l'art. 24 estende automaticamente, fino al limite dei settant'anni, il regime di
tutela di cui all'art. 18 St. lav., quantomeno nell'ambito di applicazione di tale norma, incidendo in
tal modo, quale norma speciale, sull'art. 4 della l. n. 108/1990.
(41) Si tratta di E. Barraco, Campo di applicazione e problemi di coordinamento, in I
licenziamenti dopo la legge n. 92 del 2012, a cura di C. Cester, Cedam, 2013, 42 ss., per il quale
comunque tale operazione sarebbe possibile solo con riferimento alla disciplina dei licenziamenti
vigente prima della riforma Fornero. L'A. citato parte dal presupposto che il decreto Salva Italia
estenda ai lavoratori che decidono di proseguire il rapporto la tutela reale, salvo poi domandarsi se
tale estensione riguardi solo le grandi o anche le piccole imprese. Per evitare che
un'interpretazione riduttiva renda la norma incostituzionale, egli suggerisce poi la predetta
operazione di ortopedia ermeneutica, che si traduce nel ritenere estesa fino al limite massimo di
flessibilit la tutela reale nelle grandi aziende e quella obbligatoria nelle piccole. Viene poi messo
in luce che il rinvio all'art. 18 St. lav., dopo la riforma attuata con la l. n. 92/2012, pone l'ulteriore
problema di capire quale parte di questa articolata disposizione possa trovare applicazione ai
lavoratori anziani, con un accenno alla possibilit che si tratti specificamente dei soli primi tre
commi, in considerazione della protezione da essi offerta contro i licenziamenti discriminatori,
compresi quelli determinati da ragioni anagrafiche.
(42) A favore dell'applicazione della stabilit reale si sono pronunciati, dopo l'arresto delle Sezioni
Unite, T. Como 21 gennaio 2016 e T. Roma 6 ottobre 2015. Quest'ultima decisione, in particolare,
applica al caso deciso il quarto comma dell'art. 18 St. lav. (come modificato dalla l. n. 92/2012),
riconducendo con una certa disinvoltura l'intimazione del licenziamento per preteso
conseguimento dei requisiti pensionistici all'ipotesi dell'insussistenza del fatto contestato.
(43) Per la Cassazione non si pone nel pubblico impiego il problema della violazione del sistema
di tipicit e tassativit delle cause di estinzione del rapporto di lavoro, operante invece nel settore
privato. Ci in quanto nel settore pubblico l'art. 97 Cost. ad imporre che, con disposizioni di
legge non derogabili dalla contrattazione collettiva, sia prevista l'estinzione del rapporto di lavoro
al compimento di un'et massima: cos Cass. 2 marzo 2005, n. 4355, GC, 2006, I, 2954.
(44) S. Terranova, Il rapporto di pubblico impiego, Giuffr, 1995, 313.
(45) Il limite generale dei sessantacinque anni non si applicava peraltro ad alcune categorie di
dipendenti dello Stato, come i magistrati (collocati a riposo al settantesimo anno di et) e i
professori universitari, collocati fuori ruolo al compimento dei settant'anni, fino ai settantacinque.
Il limite di et previsto per le donne e, come detto, originariamente fissato a sessant'anni, stato
successivamente innalzato: dapprima la l. 3 agosto 2009, n. 102, ha previsto un progressivo
innalzamento sino a sessantacinque, destinato a giungere a regime dal 1 gennaio 2018;
successivamente il d.l. 31 maggio 2010, n. 78 (convertito in l. n. 122/2010), ha accelerato il
processo di innalzamento, di modo che il limite dei sessantacinque anni gi stato raggiunto dal 1
gennaio 2012. Allo stato attuale pertanto i limiti ordinamentali (cui fa riferimento anche l'art. 24
del d.l. n. 201/2011) corrispondono ai sessantacinque anni per tutti i lavoratori pubblici (uomini e
donne che siano), con alcune eccezioni per talune categorie di impiegati. Ad esempio per i
magistrati, gli avvocati dello Stato ed i professori universitari il collocamento a riposo si verifica a
settant'anni.
(46) F. Meschini, La cessazione e la ricostituzione del rapporto di pubblico impiego, in Il pubblico
impiego. Principi generali, a cura di G. Volpe, Giappichelli, 1991, 387.
(47) Anche se non impossibile a verificarsi. Si pensi, ad esempio, al fatto che la l. 2 aprile 1968, n.
482, consentiva l'assunzione degli invalidi nel pubblico impiego fino ai cinquantacinque anni.
(48) Si consideri che fino al 1978 l'et massima per l'assunzione alle dipendenze di una PA
rimasta fissata a trentadue anni (TU n. 3/1957); divenuti trentacinque nel 1978 (l. 3 giugno 1978,
n. 288) e quaranta nel 1989 (l. 27 gennaio 1989, n. 25). solo con la l. 15 maggio 1997, n. 127,
che questo tetto massimo venuto meno in modo definitivo ed quindi divenuta meno
improbabile l'eventualit che i limiti ordinamentali di cui si detto finiscano per riguardare
lavoratori con ridotta anzianit lavorativa e contributiva.
(49) Ad esempio la l. 30 luglio 1973, n. 477, per il personale della scuola assunto prima del 1
ottobre 1974, ed ancora la l. 28 febbraio 1990, n. 37, per i dirigenti civili dello Stato.
(50) Nello stesso senso si poi pronunciata la Corte con sentenza del 9 marzo 1992, n. 90, relativa
questa volta all'art. 53, comma 1, del d.p.r. 20 dicembre 1979, n. 761, sullo stato giuridico del
personale delle unit sanitarie locali, nella parte in cui non consentiva al personale ivi contemplato
che, al raggiungimento del limite di et per il collocamento a riposo, non avesse compiuto il
numero degli anni richiesti per ottenere il minimo della pensione, di rimanere, su richiesta, in
servizio fino al conseguimento di tale anzianit minima e, comunque, non oltre il settantesimo
anno di et.
(51) Nella versione originaria l'art. 16 si limitava a prevedere che in facolt dei dipendenti civili
dello Stato e degli enti pubblici non economici di permanere in servizio, con effetto dalla data di
entrata in vigore della legge 23 ottobre 1992, n. 421, per un periodo massimo di un biennio oltre i
limiti di et per il collocamento a riposo per essi previsti. Successivamente il d.l. n. 223/2006 ha
soppresso la possibilit di richiedere la prosecuzione del servizio dai sessantasette ai settant'anni.
(52) Aveva inciso sulla norma soprattutto il d.l. n. 112/2008 (convertito in l. n. 133/2008), che,
accogliendo l'interpretazione gi sostenuta dalla giurisprudenza, aveva reso il trattenimento in
servizio sostanzialmente eccezionale, obbligando la PA a motivare l'eventuale decisione di
accoglimento.
(53) Il quale stabiliva che il limite massimo di et per il collocamento a riposo dei dirigenti
medici e del ruolo sanitario del Servizio sanitario nazionale, ivi compresi i responsabili di struttura
complessa, stabilito al compimento del sessantacinquesimo anno di et, ovvero, su istanza
dell'interessato, al maturare del quarantesimo anno di servizio effettivo. In ogni caso il limite
massimo di permanenza non pu superare il settantesimo anno di et e la permanenza in servizio
non pu dar luogo ad un aumento del numero dei dirigenti.
(54) Nel testo vigente fino all'entrata in vigore dell'art. 22 della l. 4 novembre 2010, n. 183.
(55) La vicenda riguardava i dirigenti medici. In argomento, cfr. I. Tricomi, Collocamento a riposo
dei dirigenti medici, garanzia costituzionale del minimo pensionabile e buon andamento
dell'amministrazione: un caso emblematico, RDSS, 2013, II, 417; G. Marino, Il dirigente sanitario
ha meno di 70 anni? Ha diritto di rimanere in servizio per ottenere il minimo della pensione,
D&G, 2013, 249.
(56) Convertito, con modificazioni, dalla l. 11 agosto 2014, n. 114. La Corte costituzionale, con
sentenza del 10 giugno 2016, n. 133 (sulla quale si torner alla fine di questo scritto), ha respinto
le numerose censure di illegittimit costituzionale sollevate contro l'art. 1, commi 1, 2 e 3, del d.l.
n. 90/2014, laddove dispongono l'abrogazione dell'istituto del trattenimento in servizio dei
dipendenti civili dello Stato (comma 1), dettando altres la disciplina transitoria (commi 2 e 3).
(57) Non dimenticando che, come ribadito dalla Corte costituzionale nella sentenza n. 33 del 2103
nel mettere in luce il collegamento tra cessazione obbligatoria del rapporto di impiego e diritto alla
prosecuzione del rapporto fino alla pensione, il bene costituzionalmente protetto dalle norme che
consentono tale prosecuzione quello del conseguimento del minimo pensionistico, mentre non
gode di analoga protezione l'incremento del trattamento di quiescenza o il raggiungimento del
massimo.
(58) Con la nota n. 41876 del 16 settembre 2013.
(59) Il riferimento , pi precisamente, alle PA di cui all'art. 1, comma 2, del d.lgs. 30 marzo 2001,
n. 165 (cd. TU sul pubblico impiego), incluse le autorit indipendenti.
(60) La norma aggiunge, con formulazione di incerto significato, e il contratto individuale. Non
chiaro se si tratti di una mera ripetizione del medesimo concetto oppure se l'intenzione sia quella
di fare riferimento al contratto individuale che accede all'atto di incarico dirigenziale e che, in
effetti, sarebbe necessariamente destinato a risolversi nel caso cui la PA decidesse di licenziare un
dirigente. Si pu ricordare, a questo proposito, che la circolare n. 4 del 16 settembre 2009 del
Dipartimento della funzione pubblica, richiamando la precedente circolare n. 10 del 2008 e
operando alcuni chiarimenti sul previgente testo della norma, in questa parte per immodificato,
aveva suggerito alla PA di esplicitare, nel provvedimento di conferimento dell'incarico, la riserva
di avvalersi eventualmente della facolt di cui all'art. 72, nel caso di assegnazione dell'incarico ad
un dirigente prossimo a maturare le condizioni soggettive indicate nella norma.
(61) La norma usa, in realt, l'espressione raggiungimento, ma non dubbio che il senso sia
quello di escludere dalla licenziabilit i lavoratori che, in ragione della loro et anagrafica,
rischiano ancora di subire penalizzazioni sull'importo della pensione.
(62) Attraverso la norma-ponte di cui all'art. 2, comma 2, del TU sul pubblico impiego.
(63) Il testo originario dell'art. 72 (non modificato in questa parte dal d.l. n. 78/2009, convertito in
l. 3 agosto 2009, n. 102) non faceva invero alcun cenno alla necessit di motivare la decisione
datoriale con esigenze di tipo organizzativo, essendo sufficiente che il prestatore avesse una certa
anzianit contributiva (in origine la c.d. anzianit contributiva massima e poi un'anzianit di
almeno quarant'anni).
(64) Si tratta di C. giust. 12 ottobre 2010, C-499/08, Ingenioforeningen i Danmark.
(65) In questo passaggio la Corte richiama la sentenza Association de mediation sociale, del 15
gennaio 2014, C-176/12. Invalicabile si mostra sempre pi il muro eretto a difesa della teoria
secondo cui quest'ultimo principio pu e deve avere applicazione diretta, anche orizzontale, a
livello degli ordinamenti nazionali. La tesi nota e non merita di essere analizzata in questa sede,
anche se stata da pi parti contestata. Essa si trova ribadita anche nelle pi recenti decisioni in
argomento, tra cui le sentenze HK Danmark del 23 settembre 2013, C-476-11; Dansk Jurist del 26
settembre 2013, C-546/11; Perez del 13 novembre 2014, C-416/13; Bio Philippe Auguste SARL
del 1 ottobre 2015, C-432/14; Dansk Industri del 19 aprile 2016, C-441/14.
(66) E anche qui i giudici si rifanno ad alcuni propri precedenti arresti: C. giust. 8 aprile 1976,
C-43/75, Defrenne, e C. giust. 17 maggio 1990, C-262/88, Barber. Nella prima sentenza (con un
ragionamento confermato poi nella seconda) i giudici comunitari hanno ammesso che
considerazioni imprescindibili di certezza del diritto riguardanti il complesso degli interessi in
gioco, tanto pubblici quanto privati, ostano in modo assoluto a che venga rimessa in discussione
l'applicazione di normative del diritto nazionale interne confliggenti con il diritto comunitario, ma
non adeguatamente contrastate dalle istituzioni comunitarie, ed in particolare dalla Commissione,
che non ha promosso nei confronti degli stati membri gli opportuni ricorsi per infrazione, in tal
modo corroborando opinioni erronee sulla disciplina applicabile. Da tale premessa,
apparentemente aperta a riconoscere un peso rilevante al principio della certezza del diritto, la
Corte ha tratto per la conseguenza per cui l'efficacia diretta di un principio del diritto comunitario
(in quel caso quello di parit di trattamento retributivo tra uomini e donne) non pu essere fatta
valere a sostegno di rivendicazioni relative a periodi anteriori alla data della sentenza, eccezion
fatta per i lavoratori che abbiano gi promosso un'azione giudiziaria o proposto un reclamo
equipollente. Se ne deduce che sufficiente che un prestatore abbia manifestato la volont di
vedersi applicata la regola comunitaria attraverso un'azione in giudizio, adoperandosi, come dice
la Corte in Barbers, in tempo utile per salvaguardare i propri diritti, perch ci finisca per
relegare in secondo piano la certezza del diritto, imponendo la diretta applicazione dei principi
dell'ordinamento comunitario.
(67) La Corte fa probabilmente implicito riferimento alla sua giurisprudenza che limita nel tempo
gli effetti di sentenze pregiudiziali interpretative, proprio facendo leva sul principio generale della
certezza del diritto, ritenuto inerente all'ordinamento giuridico dell'Unione. In base a tale
giurisprudenza sebbene la norma interna, cos come interpretata dalla Corte, vada applicata dal
giudice nazionale anche a rapporti nati prima della sentenza stessa, pu ammettersi l'esigenza di
limitare la possibilit, per gli stati membri, di farla valere in relazione a rapporti giuridici sorti in
buona fede: G. Tesauro, Diritto dell'Unione europea, Cedam, 2012, 329.
(68) Cfr., tra le tante, C. cost. 22 ottobre 2014, n. 238.
(69) Cos E. Tarquini, Il divieto di discriminazione per et come principio generale di diritto
dell'Unione: una fattispecie di efficacia diretta nei rapporti tra privati, www.questionegiustizia.it.
(70) Va notato peraltro che la Corte di cassazione non argomenta in alcun modo la propria scelta
di rimettere gli atti alla Corte di giustizia, limitandosi a mettere in luce che il previgente art. 34 del
d.lgs. n. 276/2003, sulla base del quale era stato stipulato il contratto di lavoro intermittente con il
giovane magazziniere, mostra di non contenere alcuna esplicita ragione rilevante ai sensi dell'art.
6, n. 1, primo comma, della citata direttiva 2000/78, e cio una di quelle ragioni che possono
rendere accettabile una differenziazione di trattamento per et.
(71) Questa la risposta della Corte al giudice del rinvio, che le aveva sottoposto il dubbio circa i
limiti del dovere, per il giudice nazionale, di tenere conto della fiducia riposta dai destinatari
delle norme nell'applicazione delle leggi nazionali vigenti, in modo tale per cui l'inapplicabilit
sopravvenga solo in seguito ad una decisione della Corte di giustizia sulla normativa contestata.
(72) Come in effetti avviene in Italia, ed pure previsto nell'ordinamento tedesco, che impone ai
giudici nazionali di rivolgersi al Bundesverfassungsgericht.
(73) Come saggiamente rileva E. Tarquini, Il divieto di discriminazione per et come principio
generale di diritto dell'Unione: una fattispecie di efficacia diretta nei rapporti tra privati, cit., resta
in questi casi la particolare complessit dell'opera dell'interprete giudice nazionale [...], chiamato
ad utilizzare strumenti ermeneutici e regole applicative diversi da quelli usuali nel diritto interno e
ad assumersi la responsabilit che la fonte comunitaria gli attribuisce di piena attuazione del diritto
dell'Unione, evitando ad un tempo la pavidit e la ritrosia come la vanit, malattie mortali del
giudicare.
(74) G. Tesauro, Diritto dell'Unione europea, cit., 324. Oltre a ci la sentenza interpretativa
obbliga gli stati membri ad adottare tutte le misure necessarie ad adeguare il proprio ordinamento
alla norma comunitaria nell'interpretazione datane dalla Corte, pena la violazione del principio di
leale collaborazione, con conseguente obbligo del risarcimento dei danni.
(75) La Corte d'Appello di Milano invece, come si visto, ha disapplicato la normativa interna,
attirandosi la pur discreta critica di D. Izzi, Il lavoro a chiamata per ragioni anagrafiche messo
fuori gioco dal diritto dell'Unione europea?, www.giustiziacivile.com, per la quale la
sottoposizione alla Corte di giustizia di una domanda di interpretazione pregiudiziale a tale
riguardo avrebbe infatti offerto ai giudici milanesi una via d'uscita ispirata a maggior prudenza,
mettendoli al riparo dal rischio di una smentita nel successivo grado del processo. L'A.
comunque, pur considerando il sacrifico che il riconoscimento giurisprudenziale dell'effetto
diretto del principio di non discriminazione per et comporta per l'affidamento riposto da un
soggetto privato [...] sulla validit di una norma interna, conclude negando che la Corte d'Appello
abbia fatto un'applicazione distorta, per eccesso, del diritto antidiscriminatorio europeo.
(76) E non per nulla stata da subito aspramente criticata dalla dottrina. Si deve per anche
ricordare che, per quanto riguarda la vicenda de qua, in primo grado il Tribunale di Milano aveva
respinto il ricorso del lavoratore, ritenendo che il trattamento differenziato previsto dall'art. 34 del
d.lgs. n. 276/2003 fosse rispondente alla legittima finalit di agevolare l'assunzione dei giovani e
giustificato dalle difficolt del mercato del lavoro.
(77) Un filone diverso della giurisprudenza comunitaria, ma che fornisce indicazioni non
divergenti con quelle desumibili dalle sentenze sul collocamento a riposo obbligatorio, invece
quello costituito dalle decisioni in merito alle normative interne che fissano limiti massimi di et
per l'esercizio di determinate professioni o lavori (impieghi). Ad esempio la sentenza Petersen del
12 gennaio 2010, C-341/08, ha ritenuto che non osta con la direttiva n. 2000/78 una normativa
nazionale che preveda un limite di et massimo per l'esercizio della professione di dentista
convenzionato, qualora tale misura abbia come obiettivo la ripartizione delle possibilit di
occupazione nell'ambito di tale professione, ovviamente a condizione che siano fatte tutte le altre
verifiche richieste dal test di proporzionalit, in particolare con riferimento al carattere appropriato
e necessario della misura. In C. giust. 3 settembre 2011, C-447/09, Prigge, stata invece ritenuta
contrastante con il diritto dell'Unione la clausola di un contratto collettivo (applicata in Germania
ai piloti della Lufthansa) che fissa a sessant'anni l'et a partire dalla quale i piloti sono considerati
non pi in grado di svolgere la loro attivit lavorativa, per il preteso venir meno delle necessarie
capacit fisiche, laddove la normativa nazionale e quella internazionale fissano tale et a
sessantacinque anni.
(78) Qualche problema in pi potrebbe dare, se fosse interpretata rigorosamente, l'ulteriore
condizione per cui i mezzi per conseguire tali finalit devono essere appropriati e necessari allo
scopo.
(79) Emessa in data 21 luglio 2011, C-159/0 e 160/10.
(80) E si gi avuta occasione di evidenziare l'intrinseca contraddittoriet del ragionamento della
Corte di giustizia, che da un lato utilizza le disposizioni della direttiva, ed in particolare proprio
quelle sulla legittime giustificazioni, e dall'altro, di fronte ai dubbi sull'applicabilit della
medesima, risolve tutto un po' semplicisticamente affermando che, comunque, ci operativo non
la direttiva in s ma il principio che essa concretizza: sia consentito rinviare a E. Pasqualetto,
L'et di accesso al lavoro tra tutele, differenziazioni e discriminazioni, Cedam, 2013, 252.
(81) Se ne parla nella sentenza Hrnfeldt del 5 luglio 2012, C-141/11.
(82) Cos in Commissione c. Ungheria del 6 novembre 2012, C-286/12 e in Fuchs e Khler, citata
poco sopra.
(83) Sentenza Georgiev del 18 novembre 2010, C-250/09 e 268/09 e, ancora una volta, Fuchs e
Khler.
(84) E si tratta di un tipo di misura che non sarebbe assolutamente accettabile nel nostro
ordinamento, in quanto tramite essa vengono previste surrettiziamente ipotesi estintive del
rapporto non codificate, in elusione del principio di tassativit delle legittime causali del
licenziamento.
(85) Anche se ovvio che le parti potrebbero comunque pattuire la continuazione del rapporto
oltre i limiti previsti dalla legge o dal contratto collettivo, almeno nel settore privato.
(86) La sentenza si chiude con l'affermazione per cui il licenziamento in oggetto risulta intimato
in applicazione di una normativa nazionale che, su basi oggettive e con la copertura della direttiva
2000/78, prevede una disparit di trattamento all'interno della categoria dei soggetti aventi diritto
al conseguimento dei trattamenti di pensione.
(87) Si tratta delle decisioni n. 557 e 558 dell'11 settembre 2008.
(88) Si tratta in gran parte di sentenze riferite al testo originario dell'art. 72, o comunque ad una
delle versioni di questo precedenti al 2014, quando non era ancora stato espressamente previsto
che la decisione datoriale dovesse essere motivata con riferimento alle esigenze organizzative e
non dovesse inficiare la funzionale erogazione dei servizi. Per T. Milano 5 ottobre 2010, LPA,
2010, 657, nt. Ferrario, la facolt che il comma 11 dell'art. 72 d.l. n. 112 del 2008 assegna alla
p.a. di risolvere il rapporto lavorativo con i dipendenti con anzianit contributiva di quaranta anni
non determina una discriminazione per et e deve essere esercitata nel rispetto degli art. 2 comma
1 d.lgs. n. 165 del 2001 e 97 Cost., oltre che dei criteri di correttezza e buona fede; alle risoluzioni
cos intimate, se non motivate da eccedenza di personale, non applicabile l'art. 33 d.lgs. n. 165
del 2001.
(89) D&L, 2010, 612, nt. Guariso.
(90) Diversa l'opinione di S. Ferrario, La risoluzione unilaterale del rapporto di lavoro del
personale pubblico con quaranta anni di anzianit contributiva, LPA, 2010, 672, per la quale tra
et anagrafica e anzianit contributiva sussiste un vincolo necessitato e proporzionale che
comporta una possibile discriminazione indiretta per et. L'A. giunge per alla fine ad escludere
che tale discriminazione vi sia, in quanto l'interesse pubblico al contenimento dei costi ed alla
riorganizzazione della PA, che sotteso all'art. 72, corrisponderebbe alla finalit legittima
richiesta dall'art. 6 della direttiva quadro, e appropriati apparirebbero i mezzi utilizzati, stante la
difficile congiuntura economica.
(91) La Corte conclude nel caso di specie rinviando la decisione alla Corte d'Appello, ma nel
contempo definendo illegittima la risoluzione del rapporto di lavoro decisa ex art. 72, comma 11,
d.l. n. 112/2008, nel caso essa venga disposta in violazione della regola per cui tale facolt deve
essere esercitata, anche in mancanza di un formale atto organizzativo, tenendo conto delle
complessive esigenze della PA, considerandone la struttura e la dimensione, in ragione dei principi
di buona fede e correttezza, imparzialit e buon andamento, che caratterizzano anche gli atti di
natura negoziale posti in essere nell'ambito del rapporto di pubblico impiego contrattualizzato.
L'esercizio della facolt richiede dunque, per la Corte, un'idonea motivazione, venendo solo in tal
modo salvaguardato il controllo di legalit sulla appropriatezza della facolt di risoluzione
esercitata, rispetto alle finalit di riorganizzazione perseguite nell'ambito di politiche del lavoro. In
mancanza di ci, il licenziamento viola tutta una serie di norme che la Cassazione qualifica come
imperative: l'art. 5, comma 2, del TU sul pubblico impiego, che richiede la rispondenza al
pubblico interesse dell'azione amministrativa; i criteri generali di correttezza e buona fede di cui
agli artt. 1175 e 1375 c.c.; i principi di imparzialit e buon andamento di cui all'art. 97 Cost.
nonch l'art. 6, comma 1, della direttiva quadro.
(92) Questo obiettivo sarebbe reso fattibile, sempre secondo la Corte, attraverso l'abbattimento del
monte stipendiale derivante dalla sostituzione di lavoratori pi anziani, cui normalmente spettano
livelli retributivi pi elevati, con personale di nuova assunzione e quindi meno costoso.
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