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2010
TOMO 3
2010
Superintendente
EVAMARIA URIBE TOBN
Coordinacin Acadmica
Andrs David Ospina Riao
Guillermo Obregn Gonzlez
Colaboradores
Andrs David Ospina Riao
Carlos Andrs Bernal
Carlos Vzquez
Eduardo Alberto Pelaez
Luz Angela Giraldo
Mara del Carmen Santana
Mara Eugenia Sierra
4 Coordinacin Editorial
Oficina Asesora de Planeacin
Carlos Alonso Plazas Rojas
Patricia Ballestas del Portillo
Mario Zuluaga Arturo
Mara Ercilia Castaeda Echavarria
Ferney Cabrera Guarnizo
Diseo y Diagramcin
TEMPO PUBLICITY
ISBN: 978-958-98816-1-3
Abril 2010
Impresin
Imprenta Nacional de Colombia
INDICE GENERAL
SERVIDUMBRES 191
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PBLICOS
1. INTRODUCCIN
Adems, por esas mismas razones, la Ley 142 de 1994 estableci dos
regmenes de transicin. El del Artculo 180 para la transformacin de
empresas descentralizadas que venan prestando servicios pblicos, y
que de conformidad con el pargrafo del Artculo 17 de la Ley 142 de
1994 tenan dos opciones; convertirse en empresas de servicios
pblicos por acciones sometidas al rgimen previsto en el Artculo 19 de
esa ley o adoptar la forma de empresas industriales y comerciales del
Estado. El otro rgimen, el del Artculo 182 dem, para que la Nacin o
las entidades territoriales que venan prestando de manera directa un
servicio pblico, crearan empresas de servicios pblicos.3
3. Conviene sealar que los plazos sealados en esas 2 normas fueron ampliados por la ley 286 de 1996
4. Documento CONPES 3463 de 2007
5. Fuente : DIAN- DANE Clculos DANE - Correspondiente al perodo enero - agosto de 2007.
encomendada a estructuras que lejos de ser empresariales son
polticas y a que los recursos aportados por el Estado se dispersen por
la existencia de una gran cantidad de prestadores atomizados.
Ahora bien, en lo que tiene que ver con los principios orientadores de
los PDA, se tiene que los mismos, de acuerdo a lo dispuesto en el
artculo 2 del Decreto citado son los de: (i) Prestacin eficiente de los
servicios pblicos domiciliarios de agua potable y saneamiento bsico
en zonas urbanas y rurales, (ii) Transparencia, publicidad y eficiencia en
el manejo de los recursos del sector, (iii) Solidaridad, sostenibilidad,
eficiencia econmica y suficiencia financiera, (iv) Acuerdo de
voluntades, (v) Coordinacin interinstitucional, (vi) Articulacin integral
de recursos, (vii) Planificacin sectorial y desarrollo sostenible, y (viii)
Reconocimiento de los diversos niveles de desarrollo del sector al
interior del departamento y sus municipios.
13
Respecto de los objetivos de los PDA, se tiene que estos se encuentran
enumerados en el artculo 3 del Decreto 3200 de 2008, de la siguiente
manera:
Artculo 3o.
Objetivos. Son objetivos bsicos de los PDA, los siguientes:
Ahora bien, en lo que tiene que ver con los mecanismos de ingreso a un
PDA, se tiene que los municipios y distritos deben cumplir con una serie
8
de pasos descritos en el artculo 16 del Decreto 3200 que son,
bsicamente, los siguientes:
8 Artculo 16. Participacin de los Municipios y Distritos en el PDA. Sin perjuicio de lo previsto en la
Constitucin Poltica, la ley y las disposiciones que sobre la materia se establezcan en el Manual
Operativo del PDA, para que un municipio o distrito participe en un PDAdebe cumplir con los siguientes
requisitos:
1.AcuerdodelConcejomunicipalodistrital,segnelcaso,queautoricealalcaldepara:a)
(I) Discusin y aprobacin de un acuerdo municipal en donde se
autorice el ingreso del ente territorial al PDA, y en donde se autorice
al respectivo alcalde para tomar las decisiones que correspondan en
relacin con la infraestructura municipal de prestacin, para
comprometer vigencias futuras y contratar emprstitos que
garanticen la ejecucin y desarrollo de los PDA, para comprometer
recursos del Sistema General de Participaciones en sus
componentes de agua potable y saneamiento bsico, para celebrar
contratos fiduciarios de manejo de recursos y de vinculacin de
operadores especializados, y para disponer de recursos adicionales,
cuando ello resulte necesario.
(III)
Celebracin de un contrato suscrito por el Alcalde, mediante el
cual implementa el esquema fiduciario para el manejo de recursos,
en el evento que se requiera.
Hacer parte del PDA, implementar el esquema institucional que se defina en desarrollo del mismo, y
16 tomar las decisiones que resulten necesarias en relacin con la infraestructura y los bienes afectos a la
prestacin de los servicios de agua potable y saneamiento bsico, manteniendo la propiedad de los
activosencabezadelarespectivaentidadterritorial.
b) Comprometer vigencias futuras para la ejecucin y desarrollo del PDAy contratar emprstitos con la
banca nacional o multilateral otorgando las garantas y contragarantas del municipio o distrito que
resultennecesarias,deconformidadconlasnormasvigentesquerigenlamateria.
c) Comprometer recursos de la participacin especfica para agua potable y saneamiento bsico del
SistemaGeneraldeParticipacionesdequetrataelartculo6odelaLey1176de2007yejecutarlosdentro
delmarcodelPDAdeconformidadconloestablecidoenelartculo11dedichaley.
d)Celebrarloscontratosnecesariosparaimplementarelesquemafiduciarioparaelmanejoderecursos
queseestablezca.
e)Celebrarloscontratosaquehayalugarparalavinculacindeoperadoresespecializados.
f)Disponerderecursosadicionales,eneleventoqueporcualquiercircunstancia,loscomprometidosno
permitancubrirlosmontosestablecidosoproyectadosenlasvigenciasfuturas.
2.ConveniosuscritoporelalcaldeconelGestor,medianteelcualsehacepartcipedelPDA.
3. Contrato suscrito por el alcalde, mediante el cual implementa el esquema fiduciario para el manejo de
recursos,eneleventoqueserequiera.
4.Acreditar su aporte de recursos al cierre financiero en el marco del PDAy autorizar el giro directo de los
recursoscomprometidosenvirtuddeesteartculoalrespectivoesquemafiduciario.
PARGRAFO. Cuando un municipio cuente con uno o varios operador(es) especializado(s) para la
prestacin de los servicios de acueducto y/o alcantarillado y/o aseo, el Comit Directivo determinar si
para efectos de su participacin en el PDAdicho municipio puede prescindir de los requisitos sealados
enelpresenteartculoosiestedebecumplirnicamenteconunooalgunosdeellos.
Es importante tener en cuenta que el pargrafo del artculo citado,
seala que cuando un municipio cuente con uno o varios operadores
especializados para la prestacin de los servicios de acueducto y/o
alcantarillado y/o aseo, el Comit Directivo del PDA podr determinar si
para efectos de su participacin en el PDA dicho municipio puede
prescindir de alguno de los requisitos antes sealados.9 Esta
determinacin es de gran importancia, en la medida en que a travs de
ella se busca garantizar los derechos de prestadores establecidos
(incumbentes), con contratos de concesin, operacin, gestin o
similares, sobre la infraestructura municipal de prestacin de servicios.
9 A pesar del tenor literal del pargrafo del artculo 16, consideramos que la prescindencia del
cumplimiento de requisitos no podra ser total, en la medida en que la ausencia de algunos de ellos (por
ejemplo, los dos primeros), sera razn suficiente para el no ingreso del respectivo municipio al PDA.
Artculo 9o.
Comit Directivo. El Comit Directivo es la mxima instancia de
decisin y coordinacin interinstitucional del PDA. Se integrar de la
siguiente manera:
-- El Gestor.
-- La Gerencia Asesora, y
i) El Gobernador
ii) Un alcalde que sea miembro del Comit Directivo
iii) El delegado del MAVDT
iv) El Gestor
v) La Gerencia Asesora.
10 Sera recomendable que, en las sesiones del Comit Directivo en donde se tomen decisiones
relacionadas con planes de obras e inversiones, proyectos especficos, estrategias de fortalecimiento
y/o de transformacin institucional, participen activamente todos los alcaldes que de una u otra forma
puedan verse afectados o beneficiados por la toma de la respectiva decisin.
Pargrafo 5o. Todas las decisiones del Comit Directivo quedarn
consignadas en actas que sern firmadas por el Presidente elegido
en la respectiva sesin y por la Secretara Tcnica.
Respecto de las funciones del comit directivo del PDA (Art. 10 Decreto
3200/08), se tiene que estas son, principalmente, las siguientes:
11 Artculo 15. Manual Operativo del PDA. El Manual Operativo del PDA es un instrumento operativo,
en el cual se definen los procedimientos bajo los cuales se desarrollar el PDA. Deber contener
como mnimo lo siguiente:
1. Procedimientos para adelantar los procesos precontractuales y contractuales.
2. Procedimiento para el registro contable y financiero de los recursos y de los proyectos.
3. Sistemas para el monitoreo, control y seguimiento del PDA.
4. Esquemas de cofinanciacin para municipios o distritos con caractersticas especiales.
5. Implementacin de instancias de rendicin de cuentas a la comunidad sobre los avances del
PDA en general y realizacin de audiencias pblicas sobre el avance de proyectos especficos.
6. Mecanismos para la vinculacin a los PDA de las personas jurdicas de derecho pblico, privado
o mixto mediante el aporte de recursos financieros o tcnicos o humanos, previa aprobacin del
Comit Directivo.
7. Regulacin de los periodos y esquemas de rotacin del (los) representante (s) de los alcaldes
con asiento en el Comit Directivo del PDA y mecanismos para acreditar la eleccin del (los)
representante (s). La representacin podr ser regional.
8. Asignar tareas al Gestor y a la Gerencia Asesora con el fin de garantizar el adecuado avance del
PDA, de acuerdo con lo previsto en el presente decreto.
9. Procedimiento para la modificacin del manual operativo.
(ii) Dar las instrucciones, hacer los requerimientos y tomar las
decisiones necesarias para implementar la poltica de agua potable y
saneamiento bsico, y alcanzar los objetivos del PDA en el respectivo
Departamento.
(iii) Revisar y ajustar las metas del PDA de acuerdo con las fuentes de
financiacin disponibles,
Por ltimo, frente a este primer rgano estructural del PDA, debe
sealarse que el mismo contar con una secretara tcnica a cargo de
la gerencia Asesora del PDA, cuyas funciones se encuentran sealadas
en el artculo 11 del Decreto 3200 de 2008.
18. Rendir informe de sus actuaciones y del estado de avance del PDA,
al Comit Directivo del PDA, en concordancia con lo establecido en el
Manual Operativo.
Ahora bien, en lo que tiene que ver con la Gerencia Asesora del PDA,
se tiene que esta aparece como una instancia encargada de adelantar
acciones y actividades tcnicas, institucionales, legales, ambientales,
financieras y administrativas de apoyo del PDA. Las funciones de dicha
gerencia se encuentran sealadas en el artculo 13 del Decreto 3200 de
12
2008 y se encuentran relacionadas, principalmente, con labores de
preparacin de propuestas y proyectos. En ese contexto, una vez
12 Artculo 13. Gerencia Asesora del PDA. Es una persona jurdica con experiencia e idoneidad para
adelantar las acciones y actividades tcnicas, institucionales, legales, ambientales, financieras y
administrativas de apoyo y asesora al Gestor y a los participantes del PDA.
Son funciones de la Gerencia Asesora:
1. Coordinar con los participantes del PDA el alcance de los proyectos que sern presentados por
el Gestor al Comit Directivo.
desarrolladas dichas funciones, el objeto jurdico de la gerencia
desaparece, razn por la cual, al tenor de lo dispuesto en el artculo 14
13
del Decreto 3200, las mismas pasan a ser desarrolladas por el Gestor
del PDA.
Por ltimo, el PDA deber contar con un esquema fiduciario que los
departamentos podrn constituir con cargo a los recursos del Sistema
General de Participaciones con destinacin al sector de agua potable y
saneamiento bsico, y que estar constituido por Fiducias y/o
Patrimonios Autnomos, mediante la celebracin o suscripcin de un
contrato de fiducia mercantil y/o mediante la adhesin a uno
previamente celebrado para el desarrollo, ejecucin y financiamiento de
los PDA (Artculos 27 a 30 del Decreto 3200 de 2008).
2. Apoyar al Gestor en la preparacin del proyecto de manual operativo del PDA y las
modificaciones que resulten necesarias.
3. Apoyar al Gestor en la preparacin de la propuesta para los esquemas de transformacin
empresarial y/o fortalecimiento institucional a implementar en cada Municipio y/o grupo de
Municipios y/o Distritos participantes del PDA, cuando a ello hubiere lugar.
4. Apoyar al Gestor en la preparacin de la propuesta de priorizacin de proyectos a desarrollarse
en cada municipio o grupo de municipios y/o distritos participantes del PDA. Para la preparacin de
la priorizacin tendr en cuenta:
i) La participacin de los municipios en el PDA, y
ii) El universo de proyectos identificados en desarrollo del diagnstico tcnico base y de las
audiencias pblicas consultivas.
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5. Preparar y ajustar los proyectos que sern ejecutados en el marco del PDA.
6. En los casos en que se requiera, y de acuerdo con lo previsto en el contrato y lo definido por el
Comit Directivo, adelantar directamente o a travs de terceros la interventora de las obras que se
contraten en el marco del PDA.
7. Apoyar al Gestor en la presentacin a cada municipio o grupo de municipios y/o distritos
participantes del PDA de los proyectos de infraestructura y la estrategia de fortalecimiento o
transformacin institucional a ejecutar en el respectivo municipio segn sea el caso. En desarrollo
de esta funcin la Gerencia Asesora presentar al municipio o grupo de municipios y distritos el
alcance del proyecto y el cronograma de ejecucin previsto y realizar los ajustes pertinentes.
8. Elaborar los documentos con base en los cuales se adelantarn los procesos de contratacin del
PDA FASE II atendiendo los lineamientos y parmetros generales establecidos por el Comit
Directivo.
9. Apoyar al Gestor en la preparacin de la propuesta de plan anual estratgico y de inversiones del
PDA y las modificaciones que resulten necesarias.
10. Prestar asistencia integral directamente o por solicitud del Gestor, a todos los participantes del
PDA en aspectos tcnicos, institucionales, legales, ambientales, financieros y administrativos, de
conformidad con el objeto para el que fue contratada.
11. Atender los requerimientos del Comit Directivo del PDA y servir de apoyo integral al mismo.
12. Las dems necesarias para implementar el PDA, las que se le definan contractualmente y las
derivadas del presente decreto.
PARGRAFO. En desarrollo de la asistencia tcnica, el MAVDT dar los lineamientos con base en
los cuales se contratar la Gerencia Asesora del PDA por parte del Departamento o del Gestor.
14 Artculo 5o. Fases de un PDA. Un PDA se desarrolla en las siguientes fases, a saber:
5.1. Fase I. Fase que inicia con la suscripcin de un convenio entre el MAVDT y el Departamento,
mediante el cual este ltimo se compromete a:
i) Acoger la poltica, lineamientos, principios y objetivos sectoriales establecidos en el Plan
Nacional de Desarrollo, documentos Conpes y los dems que definan las instancias nacionales
competentes en materia de agua potable y saneamiento bsico;
ii) Tomar las medidas necesarias para implementar esa poltica;
iii) Desarrollar las gestiones que resulten pertinentes, incluyendo las acciones que correspondan
al nivel municipal para su vinculacin al PDA;
v) Focalizar los recursos a los que hace referencia el artculo 6o de la Ley 1176 de 2007, de
acuerdo con lo previsto en el artculo 10 de dicha ley y en el Convenio FASE I, y
v) Dar inicio al PDA.
5.2. Fase II. Durante esta fase, se implementan las estructuras operativas, el esquema fiduciario
para el manejo de recursos, se desarrolla el esquema financiero y dems acciones tendientes a
alcanzar las metas del PDA. La Fase II inicia con la entrega por parte del Departamento Interesado
al MAVDT, antes del 31 de octubre de 2008, de los siguientes documentos:
a) Acta suscrita por el Departamento interesado y el MAVDT donde consten los trminos de la
26 concertacin en relacin con el diagnstico tcnico base realizado en los municipios del
departamento, sobre el estado de la prestacin de los servicios pblicos de agua potable y
saneamiento bsico y las necesidades de inversin.
b) Acta suscrita por el Departamento interesado y el MAVDT, donde consten los trminos de la
concertacin del esquema financiero, la cual como mnimo deber contener:
i) Acuerdo en relacin con los aportes de recursos al PDA que realizar el Departamento, as como
una proyeccin de las expectativas de aporte de recursos de los municipios y/o distritos y dems
participantes del PDA, con los que se proyectar el cierre financiero del PDA.
ii) Acuerdo preliminar en relacin con las metas en materia de servicios pblicos de agua potable y
saneamiento bsico que se pretende alcanzar en desarrollo del PDA, utilizando como referente las
metas sectoriales definidas a mediano y largo plazo por las instancias nacionales competentes,
as como las previstas en los planes de desarrollo territoriales.
iii) Acuerdo en relacin con el mecanismo de financiacin para alcanzar las metas proyectadas.
iv) Compromiso del Departamento de surtir los trmites ante las autoridades competentes de
conformidad con las normas vigentes que rigen la materia, en el evento en que la entidad territorial
requiera recursos de crdito para lograr el cierre financiero.
c) Ordenanza de la asamblea departamental en la que se autorice al Gobernador para:
i) Comprometer vigencias futuras para la ejecucin y desarrollo del PDA y/o contratar emprstitos
con la banca nacional o multilateral otorgando las garantas y/o contragarantas del Departamento
que resulten necesarias.
ii) Celebrar los contratos necesarios para implementar el esquema fiduciario para el manejo de
recursos que se establezca.
iii) Comprometer los recursos de la participacin especfica para agua potable y saneamiento
bsico del Sistema General de Participaciones de que trata el artculo 6o de la Ley 1176 de 2007 y
ejecutarlos dentro del marco del PDA de conformidad con lo establecido en el artculo 10 de dicha
ley.
En ese contexto, es necesario que los municipios interesados en hacer
parte de un PDA, participen de lleno tanto en las etapas de
estructuracin como en las de operacin del Plan, de manera tal que
sus intereses se acompasen con los del departamento y se logre el
cumplimiento de los fines de la poltica de aguas subyacente a los PDA,
y que se relacionan con prestaciones eficientes y con altos niveles de
cobertura.
7. FINANCIACIN DE LOS PLANES DEPARTAMENTALES DE
AGUA FUENTES Y APLICACIN DE RECURSOS
En consideracin a que la implementacin prctica de los PDA, requiere
de un esfuerzo financiero importante, se tiene que el Decreto 3200 de
2008 prev una combinacin de fuentes de financiacin, que permite la
creacin de bolsas comunes con recursos de la Nacin, el
Departamento y los Municipios.
Concretamente, de conformidad con el artculo 6 del referido Decreto,
los recursos para financiar los PDA pueden provenir, entre otras fuentes,
de las siguientes:
i) Recursos del Presupuesto General de la Nacin de conformidad con
la ley; ii) Recursos del Sistema General de Participaciones; iii) Recursos
de regalas, compensaciones y asignaciones del Fondo Nacional de
Regalas; iv) Recursos de las autoridades ambientales; v) Recursos
propios o de libre destinacin de las entidades territoriales, y vi)
Cualquier otra fuente de recursos que pueda o deba aportarse al
desarrollo del PDA.
27
De igual forma, la norma citada dispone que las entidades pblicas que
aporten recursos al PDA pueden dar aplicacin a lo previsto en el
artculo 87.9 de la Ley 142 de 1994 modificado por el artculo 143 de la
Ley 1151 de 2007, disposicin de suma importancia para el caso de
creacin de empresas departamentales de agua.
Ahora, en lo que respecta a los recursos del Presupuesto General de la
Nacin, se tiene que estos se constituyen por (i) las apropiaciones que
en el marco de los PDA se hagan en el Presupuesto General de la
Nacin, (ii) asistencia tcnica, y (iii) apoyos en especie. Respecto de los
recursos presupuestales, se tiene que los mismos harn parte de bolsas
de apoyo financiero, a las que podrn acudir los PDA, previa
acreditacin de los requisitos mnimos establecidos en el artculo 21 del
15
Decreto 3200 de 2008, y de aquellos que para cada caso particular
establezca el MAVDT.
15 Artculo 21. Requisitos para hacer exigible el pago de los apoyos financieros. El MAVDT sealar
para cada una de las bolsas los requisitos que debern cumplir las entidades territoriales para
hacer exigible el pago de los recursos de apoyo financiero de la Nacin.
De acuerdo con los artculos 20 a 22, la asignacin de los apoyos
financieros de la Nacin se har por el MAVDT mediante una resolucin
que, a pesar de que no lo establece la norma, debe ser motivada.
En todos los casos, adems de los requisitos que fije el MAVDT, ser requisito para hacer exigible
el pago la celebracin de un convenio de uso de recursos entre el MAVDT y la respectiva entidad
territorial que contendr, como mnimo, lo siguiente:
1. Trminos y condiciones en que se invertirn los apoyos financieros otorgados por la Nacin.
2. Esquema para el manejo de los recursos.
3. Compromisos peridicos de avance que garanticen el cumplimiento del desarrollo del PDA en
los trminos acordados.
Pargrafo. Cuando el apoyo financiero otorgado se realice con cargo a varias vigencias
presupuestales y el PDA se encuentre en Fase II, el Comit Directivo, con base en el informe del
Gestor, informar al MAVDT acerca de la ejecucin y avance del proyecto y podr recomendar la
reprogramacin del plan de ejecucin previo adelanto de los trmites presupuestales pertinentes,
siempre y cuando no se afecte los compromisos que se han adquirido por el esquema fiduciario del
manejo de los recursos. En los PDA Fase I, el informe y sugerencias de que trata este numeral, lo
realizar el supervisor del proyecto.
En dichas audiencias, se presentarn los diagnsticos tcnicos y
econmicos relacionados con la implementacin del PDA, y se
evaluaran los listados de proyectos que en cada Departamento sean
presentados, de manera tal que, como resultado de la Audiencia
Pblica Consultiva, la gerencia asesora del PDA elabore un listado de
proyectos susceptibles de ser apoyados financieramente con cargo a
los recursos de la bolsa Tu Plan Departamental asignados por la
Nacin al Departamento respectivo.
Artculo 12.
Gestor del PDA. Es el encargado de la gestin, implementacin y
seguimiento a la ejecucin del PDA y podr ser: 29
i) Una empresa de servicios pblicos domiciliarios de acueducto,
alcantarillado y aseo del orden departamental, siempre que sus
estatutos permitan la vinculacin como socios de los municipios y/o
distritos del Departamento que lo soliciten; o
16 Por el cual se dictan normas sobre Planes Departamentales para el Manejo Empresarial de los
Servicios de Agua y Saneamiento y se dictan otras disposiciones.
3. Coordinar las acciones de los participantes del PDA.
18. Rendir informe de sus actuaciones y del estado de avance del PDA,
al Comit Directivo del PDA, en concordancia con lo establecido en el
Manual Operativo.
17 Artculo 1o. mbito de Aplicacin de la Ley. Esta Ley se aplica a los servicios pblicos
domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energa elctrica, distribucin de gas
combustible, telefona [fija] pblica bsica conmutada y la telefona local mvil en el sector rural; a
las actividades que REALICEN LAS PERSONAS PRESTADORAS DE SERVICIOS PBLICOS
DE QUE TRATA EL ARTCULO 15 DE LA PRESENTE LEY, y a las actividades
complementarias definidas en el Captulo II del presente ttulo y a los otros servicios
previstos en normas especiales de esta Ley.
18 Artculo 10. Libertad de Empresa. Es derecho de todas las personas organizar y operar empresas
que tengan por objeto la prestacin de los servicios pblicos, dentro de los lmites de la
Constitucin y la ley.
19 14.20. Servicios Pblicos. Son todos los servicios y actividades complementarias a los que se
aplica esta ley.
20 14.21. Servicios Pblicos Domiciliarios. Son los servicios de acueducto, alcantarillado, aseo,
energa elctrica, telefona pblica bsica conmutada, telefona mvil rural, y distribucin de gas
combustible, tal como se definen en este captulo.
Ley 142 de 1994, que al sealar diferentes aspectos relativos a la
prestacin de los servicios pblicos domiciliarios y a los prestadores
indican de manera difana que la aplicacin del rgimen contenido en
la Ley 142 de 1994, requiere la realizacin efectiva de actividades de
prestacin de servicios pblicos o actividades complementarias, y no
simplemente la adopcin de una determinada forma social.
33
21 Artculo 15. Personas que prestan Servicios Pblicos. Pueden prestar los servicios pblicos:
15.1. Las empresas de servicios pblicos.(...)
22 Artculo 17. Naturaleza. Las empresas de servicios pblicos son sociedades por acciones
CUYO OBJETO ES LA PRESTACIN de los servicios pblicos de que trata esta ley.
23 Artculo 18. Objeto. La empresa de servicios pblicos tiene como objeto la prestacin de uno o
ms de los servicios pblicos a los que se aplica esta ley, o realizar una o varias de las
actividades complementarias, o una y otra cosa.
24 Artculo 20. Rgimen de las Empresas de Servicios Pblicos en Municipios Menores y Zonas
Rurales. Las empresas de servicios pblicos que operen exclusivamente en uno de los municipios
clasificados como menores segn la ley, y de acuerdo a reglamentacin previa de la comisin
reguladora pertinente, podrn apartarse de lo previsto en el artculo precedente en los siguientes
aspectos:
26 Artculo 31. Rgimen de la Contratacin. Los contratos que celebren las entidades estatales QUE
PRESTAN los servicios pblicos a los que se refiere esta ley no estarn sujetos a las disposiciones
del Estatuto General de Contratacin de la Administracin Pblica, salvo en lo que la presente ley
disponga otra cosa.
Teniendo en cuenta las anteriormente citadas disposiciones, se
concluye con facilidad que el factor determinante frente al rgimen
jurdico aplicable a un prestador de servicios pblicos no es la figura
societaria que se adopte, sino la actividad que se realice, tal como se ha
sealado hasta ahora.
Por ltimo, es importante tener en cuenta que la posicin reiterada de la
Oficina Asesora Jurdica de la Superservicios, se ha dirigido a sealar
que la posibilidad potencial de prestacin de un servicio no convierte a
una persona en prestador, razn por la cual las obligaciones frente a la
Superintendencia (inscripcin en el RUPS, cargue de informacin al
SUI, pago de contribuciones, etc), frente al Estado y frente a los
usuarios, solo surgen a partir del momento en que el respectivo ente
jurdico desarrolla actividades de prestacin.
La anterior posicin jurdica de esta Superintendencia, que fue objeto de
un intenso debate entre los diferentes actores del sector de agua
potable y saneamiento bsico, fue finalmente aceptada y adoptada a
travs del Decreto 4548 de 2009, que en su artculo primero dispone lo
siguiente:
Artculo 1. Los procesos de contratacin que se adelanten por el
Gestor, en cumplimiento de las funciones asignadas por el artculo 12
del Decreto 3200 de 2008, se rigen por el Estatuto General de
Contratacin de la Administracin Pblica, en desarrollo de lo previsto
en el artculo 14 de la Ley 1150 de 2007. Lo anterior, sin perjuicio del
cumplimiento de las dems disposiciones previstas en el mencionado
Decreto.
34 En tal virtud, salvo que una norma legal seale de manera expresa que
las empresas de servicios pblicos encargadas de la gestin de PDA,
comparten el rgimen de aquellas que se constituyen como tales para la
prestacin efectiva de servicios pblicos, no podr derivarse el rgimen
contenido en la Ley 142 de 1994 frente a dichas empresas.
En ese contexto, la contratacin realizada por los gestores de PDA,
sean estos los Departamentos o empresas con participacin municipal
y en general estatal, debern seguir en sus procesos de contratacin,
las normas que al efecto se han expedido para las entidades de
derecho pblico, teniendo en cuenta, adems, lo sealado en el artculo
7 del Decreto 3200 de 2008 y en el artculo 1 del Decreto 4548 de 2009
antes citado.
9. NATURALEZA JURDICA DE LOS OPERADORES
ESPECIALIZADOS SELECCIONADOS EN EL MARCO DE LOS PDA
Ahora bien, frente a la naturaleza jurdica de las empresas que se
seleccionen como operadores especializados en desarrollo de un PDA,
se ha de tener en cuenta lo normado por la Ley 142 de 1994 frente a las
personas autorizadas para prestar servicios pblicos domiciliarios.
En esa medida, de acuerdo a lo sealado con el artculo 15 de la Ley
142 de 1994, slo determinadas personas o entes all reconocidos
pueden prestar servicios pblicos domiciliarios, con las condiciones y
restricciones establecidas en esa misma norma.
Ahora bien, el incumplimiento por parte del prestador del deber de dar
aviso del inicio de sus actividades y de las dems obligaciones
establecidas por la Ley 142 de 1994 dan lugar a la imposicin de las
sanciones contenidas en el artculo 81 de ese mismo estatuto.
10. ENTREGA EN OPERACIN DE LA INFRAESTRUCTURA DE
SERVICIOS PBLICOS DE PROPIEDAD DEL MUNICIPIO.
1. MARCO CONSTITUCIONAL
4. De acuerdo con la Ley 1341 de 2009, la ley 142 de 1994, salvo contadas excepciones, es
inaplicable frente a los servicios de telecomunicaciones.
5. C.P. Artculo 365.
6. C.P. Artculo 333
7. Ley 142 de 1994, ARTCULO 128. CONTRATO DE SERVICIOS PBLICOS. Es un contrato
uniforme, consensual, en virtud del cual una empresa de servicios pblicos los presta a un usuario
a cambio de un precio en dinero, de acuerdo a estipulaciones que han sido definidas por ella para
ofrecerlas a muchos usuarios no determinados. ()
8. Ver CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C- 075 de 2006
9. Ibidem.
Lo anterior significa que el contrato de servicios pblicos, tambin
conocido como de condiciones uniformes, no es un contrato cualquiera
y que el Estado, por diversas razones, tiene un especial inters en
intervenir en el para evitar el abuso de la posicin dominante y que no
radique en la voluntad del prestador del servicio toda la configuracin
contractual. Por eso, la jurisprudencia ha sido reiterativa en afirmar que
la relacin jurdica entre empresa usuario es una relacin legal y
reglamentaria, estrictamente objetiva, que se concreta en un derecho a
la prestacin legal del servicio en los trminos precisos de su
reglamentacin, sin que se excluyan normas de derecho privado en
aspectos no regulados en la ley.10. Adems, es un contrato intervenido
por el Estado en todo lo relativo a los derechos y deberes de los
usuarios, su rgimen de proteccin y su forma de participacin en la
gestin y fiscalizacin de las empresas prestadoras.11.
Hacen parte del contrato no solo sus estipulaciones escritas, sino todas
las que la empresa aplica de manera uniforme en la prestacin del
servicio.
Lo dicho anteriormente
16
fue ratificado posteriormente en la Sentencia C-
263 de 1996, en donde se efectu el anlisis de constitucionalidad del
artculo 159 de la ley 142 de 1994, a raz de una demanda que
cuestionaba la competencia que la ley le atribuy a la Superintendencia 41
de Servicios Pblicos Domiciliarios para conocer de los recursos de
apelacin que interponen los usuarios. Sobra sealar que la norma
acusada fue declarada exequible.
15. Corte Constitucional. Sentencia M.P. Eduardo Cifuentes Muoz. T-540 de 1992. En la ley 142 de
16. 1992 las relaciones jurdicas entre los usuarios y las empresas prestatarias de los servicios
pblicos domiciliarios, tienen fundamentalmente una base contractual. El contrato, "uniforme,
consensual en virtud del cual una empresa de servicios pblicos los presta a un usuario a cambio
de un precio en dinero, de acuerdo a estipulaciones que han sido definidas por ellas para ofrecerlas
a un nmero de usuarios no determinados", se rige por las disposiciones de dicha ley, por las
condiciones especiales que se pactan con los usuarios, por las condiciones uniformes que sealan
las empresas de servicios pblicos, y por las normas del Cdigo del Comercio y del Cdigo Civil
(art. 128, inciso 1 y 132, inciso 1). Por lo tanto, dicha relacin jurdica no slo se gobierna por las
estipulaciones contractuales y el derecho privado, sino por el derecho pblico, contenido en las
normas de la Constitucin y de la ley que establecen el rgimen o estatuto jurdico de los servicios
pblicos domiciliarios, las cuales son de orden pblico y de imperativo cumplimiento, porque estn
destinadas a asegurar la calidad y la eficiencia en la prestacin de los servicios, el ejercicio, la
efectividad y la proteccin de los derechos de los usuarios, y a impedir que las empresas de
servicios pblicos abusen de su posicin dominante.
La relacin estatutaria o reglamentaria que aparte de la contractual rige las relaciones usuario -
empresa tiene especial significacin, cuando la ley 142 en los artculos 152 a 159 regula los
mecanismos de defensa de los usuarios en sede de las empresas, entre los cuales se encuentra el
derecho de peticin y los recursos de reposicin y apelacin, as como los requisitos y la
oportunidad para hacer uso de estos, su trmite y los rganos competentes para resolverlos.
Los anteriores pronunciamientos son importantes, en razn a que
buena parte del anlisis de la Corte se centr en definir cual es la
naturaleza de la relacin jurdica usuario empresa, y porque los
criterios all expuestos, adems de mantenerse inmodificables, han
servido de punto de partida para otros importantes decisiones de la
misma Corte Constitucional y del Consejo de Estado, sobre el contrato
de servicios pblicos que regula el artculo 128 ya citado.
17. Corte Constitucional. M.P: Jos Gregorio Hernndez. Sentencia C-1162 de 2000.
Sumados todos estos argumentos, podra afirmarse que dada la fuerte
intervencin del Estado, ste sustituye en muchos aspectos la voluntad
de las partes, empresa-usuario, a la vez que establece unas reglas de
equilibrio contractual con el fin de proteger los derechos de los usuarios
y evitar posibles abusos de las empresas por la posicin dominante que
ellas ostentan frente a los usuarios.
18. SANTANA Mara del Carmen, Acceso a los Servicios Pblicos Domiciliarios, Doctrina Jurdica
Unificada en materia de Servicios Pblicos Domiciliarios 2009. SSPD.
es el atributo esencial de la personalidad jurdica. La capacidad de
ejercicio o capacidad legal, por su parte, consiste en la habilidad que la
ley le reconoce a aqulla para poderse obligar por s misma, sin la
intervencin o autorizacin de otra. Implica, entonces, el poder realizar
negocios, sin que para ello requiera acudir a otro.
Por su parte, el artculo 1503 del mismo Cdigo prescribe que toda
persona es legalmente capaz, con excepcin de aquellas que la ley
declare incapaces. Esas incapacidades pueden ser absolutas o
relativas. Segn el artculo 1504 de este mismo estatuto, 19 son
absolutamente
20.
incapaces las personas con discapacidad mental , los
impberes y los sordomudos que no pueden darse a entender. Mientras
que son incapaces relativos los menores de edad y los disipadores que
se hallen en interdiccin judicial, pero su incapacidad no es absoluta y
sus actos pueden tener valor en ciertas circunstancias y bajo ciertos
requisitos determinados por las leyes.
19. El pargrafo del artculo 2 de la ley 1306 de 2009 sustituy el trmino DEMENTE por PERSONA
CON DISCAPACIDAD MENTAL
20. De conformidad con el artculo 34 del Cdigo Civil, se considera impber el varn que no ha
cumplido catorce aos y la mujer que no ha cumplido doce.
interesado habite o utilice a cualquier ttulo y de manera permanente un
inmueble. A su turno tambin pueden acceder al servicio las personas
que habitual u ocasionalmente habiten, utilicen u ocupen el inmueble ya
cobijado por el contrato de condiciones uniformes. Por donde el
derecho que a todas las personas les asiste para acceder a los servicios
pblicos domiciliarios depende en primer trmino de la configuracin del
contrato de servicios pblicos, y por tanto, de la conjuncin: empresa-
persona con capacidad negocial. Ahora bien, a ms de las condiciones
jurdicas que el suscriptor potencial debe satisfacer, el inmueble
correspondiente debe cumplir con los requisitos y calidades tanto
fsicos como tcnicos que al respecto determinen las empresas con
arreglo a los cnones legales y reglamentarios.
Una de las exigencias que hace el artculo 134 de la ley 142 de 1994
para celebrar un contrato de condiciones uniformes y con ello obtener el
derecho a la prestacin de los servicios Pblicos, es la de habitar o 45
utilizar de manera permanente un inmueble a cualquier ttulo.
21. OSPINA FERNANDEZ G OSPINA ACOSTA Eduardo. Teora General del contrato y del Negocio
Jurdico. Editorial Temis S.A. Quinta Edicin. Bogot 1998. Pg. 68.
reemplazadas por el nimo de lucro y el inters individual, y quedaran
como ltimas o menos importantes consideraciones la finalidad social
de los servicios pblicos (artculos 1, 2 y 365 C.P.), la solidaridad
(artculos 1, 95 y 367 ibdem) y la igualdad real y efectiva (Prembulo y
artculos 13 y 367), las que, por el contrario, deben prevalecer con miras
al bien comn
22
y a realizar los postulados del Estado Social de
Derecho.
22. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-1162 de 2000. M.P. Jos Gregorio Hernndez.
23. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-075 de 2006. M.P. Rodrigo Escobar Gil.
24. Consejo de Estado, Seccin Tercera. Consejero ponente: Ricardo Hoyos Duque. Exp. 12684
del 9 de Octubre de 1997
() Cabe aclarar que este tipo de contratos por adhesin, tambin
llamados de clusulas uniformes", no excluye, segn lo determina la
propia ley, el carcter consensual de los mismos, pues s existe
voluntad del usuario, slo que sta se pliega a las estipulaciones
previamente definidas en el contrato por la empresa prestadora.
25. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-075 de 2006. M.P. Rodrigo Escobar Gil.
26. Esta norma es concordante con el artculo 99, numeral 99.9 de la ley 142 de 1994, que dispone que
no habr exoneracin en el pago de los servicios pblicos para ninguna persona natural o jurdica.
Actualmente los servicios pblicos son onerosos, surgiendo la
obligacin para las personas y los ciudadanos de contribuir al
financiamiento de los gastos e inversiones del Estado dentro de
27
conceptos de justicia y equidad (C.P. arts. 95-8 y 368).
27. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-580 de 1992. M.P. Fabio Morn Daz.
2.8. Liberacin temporal de las obligaciones del suscriptor.
Segn el tantas veces citado artculo 128 de la Ley 142 de 1994, las
Comisiones de Regulacin podrn, por va general, determinar en que
casos los suscriptores se podrn liberar temporal o definitivamente de
sus obligaciones, en los casos en que entre l y quienes efectivamente
consumen el servicio, exista actuacin de polica o proceso judicial
relacionado con la tenencia, la posesin material o la propiedad del
inmueble.
28
Mediante Resolucin CREG 108 de 1997, expedida por la Comisin de
Regulacin de Energa y Gas - CREG, artculos 9 y 10, la comisin
seal los requisitos de acreditacin y las causas con base en las
cuales los suscriptores de los servicios pblicos de energa y gas,
podan liberarse de las obligaciones en los trminos del artculo 128
citado. Los artculos citados sealan lo siguiente:
28. Por la cual se sealan criterios generales sobre proteccin de los derechos de los usuarios de los
servicios pblicos domiciliarios de energa elctrica y gas combustible por red fsica, en relacin
con la facturacin, comercializacin y dems asuntos relativos a la relacin entre la empresa y el
usuario, y se dictan otras disposiciones.
Artculo 10o. Causales para liberacin de obligaciones. Conforme
al artculo 128 de la Ley 142 de 1994, los suscriptores podrn liberarse
de las obligaciones asumidas en virtud del contrato de servicios
pblicos, en los siguientes casos:
a) Fuerza mayor o caso fortuito que imposibilite al suscriptor para
continuar asumiendo las obligaciones propias del contrato.
b) Cuando el suscriptor sea el propietario, poseedor o tenedor del
inmueble y, mediante sentencia judicial resulte privado de la propiedad,
posesin, o tenencia del inmueble en el cual se presta el servicio. En
este caso la manifestacin de liberacin de las obligaciones propias del
contrato de servicios pblicos deber presentarse junto con copia de la
respectiva sentencia.
c) Cuando el suscriptor es el poseedor o tenedor del inmueble, y
entrega la posesin o la tenencia al propietario o a un tercero autorizado
por ste. En este caso la manifestacin de liberacin de las obligaciones
propias del contrato de servicios deber presentarse ante la empresa
con prueba de que el propietario del inmueble o el nuevo poseedor o
tenedor del bien, acepta expresamente asumir tales obligaciones como
suscriptor.
d) Cuando el suscriptor siendo el propietario de un inmueble urbano, lo
52 enajena y opera la cesin del contrato de servicios pblicos, de acuerdo
con lo dispuesto en el artculo 129 de la Ley 142 de 1994. En este
evento bastar que cualquiera de las partes informe a la empresa este
hecho para que ella proceda a tomar nota de la cesin y de la liberacin
del suscriptor inicial. En los casos en que por acuerdo entre el
comprador y el vendedor del inmueble urbano, no opere la cesin de
pleno derecho del contrato de servicios pblicos, el suscriptor podr
liberarse de las obligaciones derivadas de este, anexando documento
en el cual el nuevo propietario del inmueble manifieste su
consentimiento para asumir las obligaciones como suscriptor del
contrato de servicio pblicos.
e) Salvo que las partes pacten lo contrario, cuando se produzca la
enajenacin de bienes races rurales por parte del suscriptor, si ste es
propietario del inmueble. La manifestacin de liberacin deber hacerse
en la forma indicada en el ordinal anterior.
f) Cuando se presente cualquiera de las causales aqu previstas,
corresponde a la persona interesada en la liberacin de las obligaciones
propias del contrato de servicios pblicos, informar a la empresa la
existencia de dicha causal en la forma indicada.
Lo anterior quiere decir que para que haya contrato, hay que cumplir
tres requisitos:
53
1. Que la empresa prestadora de servicios pblicos defina previamente
las condiciones uniformes en las que presta el servicio.
29. Corte Constitucional. M.P. Rodrigo Escobar Gil. Sentencia C-075 de 2006
conforme a la cual stos se perfeccionan por el slo consentimiento de
las partes (principio de consensualidad de los actos jurdicos). As lo
reconoce el artculo 129 de la Ley 142 de 1994, al determinar que:
existe contrato de servicios pblicos desde que la empresa define las
condiciones uniformes en las que est dispuesta a prestar el servicio y
el propietario, o quien utiliza un inmueble determinado, solicita recibir all
el servicio, si el solicitante y el inmueble se encuentran en las
condiciones previstas por la empresa.
Lo que esta norma indica es que las empresas deben hacer pblicas las
condiciones de los contratos que ofrecen a los usuarios, antes de
empezar a prestar el servicio. Este conocimiento previo del usuario
56 sobre esas condiciones es, de conformidad con el artculo 129 de la ley
142 de 1994, un requisito bsico de la existencia del contrato.
Lo que la Ley no defini fue los medios para informar con amplitud
sobre las condiciones uniformes, cosa que no poda hacer por las
particularidad de cada empresa, pero lo que si se puede deducir es que
tiene que ser por medios escritos o impresos por la naturaleza de lo que
hay que difundir, que es el texto del contrato.
Ahora bien, segn el artculo 1741 del Cdigo Civil, las nulidades son
absolutas y relativas; las primeras, lesionan intereses de orden pblico,
como la que se produce por contratos celebrados con objeto o causa
ilcitos, en tanto que las relativas, atentan contra intereses particulares
de las partes, como lo es la causal de nulidad relativa del artculo 131 de
la ley 142 de 1994, que solo afecta al usuario con quien se celebr un
contrato sin drsele una copia habindola solicitado.
35. Por la cual se sealan criterios generales, de acuerdo con la ley, sobre abuso de posicin
dominante en los contratos de servicios pblicos, y sobre la proteccin de los derechos de los
usuarios, para los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo.
Artculo 4. Publicidad de los contratos de servicios pblicos. Cuando
los prestadores de los servicios pblicos pretendan modificar total o
parcialmente los contratos de servicios pblicos domiciliarios, debern
anunciar en la factura dicha modificacin y en donde podrn
consultarla, con una antelacin de al menos un (1) mes a la fecha de
modificacin definitiva, salvo que la misma, tenga por sustento eventos
constitutivos de caso fortuito o fuerza mayor.
1. CONSIDERACIONES PRELIMINARES
3. OSPINA FERNANDEZ, Guillermo. Rgimen General de las Obligaciones. Sexta edicin. Temis.
Santa fe de Bogot. 1998. Pg. 234.
es decir quien disfruta del uso de cierta cosa, y en verdad esta
acepcin tampoco pone la razn de parte del demandante, pues si
bien no se discute que hay ocasiones en las que el propietario de un
inmueble no es el consumidor directo de los servicios, ello no le quita
su carcter de usuario, por cuanto an en esas circunstancias el
propietario reporta un conjunto de beneficios concretos de los
cuales se vera privado si su bien no contara con las instalaciones y
las redes que, al hacer posible la prestacin, lo dotan de las
condiciones mnimas que lo tornan habitable y apto para
incorporarse al trfico jurdico.
2. Efectos de la solidaridad.
3. Ruptura de la solidaridad
7. Debe tenerse en cuenta que el articulo 124 y 222 de la ley 222 de 1995 fue derogado por el
articulo126 de la ley 1116 de 2006. En consecuencia a partir de la entrada en vigencia de dicha ley
la excepcin a la que se hace referencia en este punto solo seria aplicable en relacion con bienes
adquiridos en procesos concordatorios o de liquidacin obligatoria desarrollados en vigencia de la
ley 222 de 1995
Sobre el particular, la Superintendencia de Sociedades, en Oficio
100-67482 de 20 de octubre de 2000, seal lo siguiente:
Por otra parte, una vez haya culminado el proceso liquidatorio por el
pago del pasivo externo e interno, los acreedores con saldos
insolutos pueden promover contra el deudor persona natural las
acciones legales a que haya lugar para obtener la satisfaccin de 71
sus crditos sobre los bienes que posteriormente adquiera o que
figuren a su nombre, de acuerdo con lo dispuesto en el trascrito
artculo 222 de la Ley 222 de 1995.
Cabe sealar que las garantas de que trata la Ley 820 de 2003 y el
Decreto 3130 de 2003, se otorgan de conformidad con las normas
civiles y comerciales. Asimismo, la Superintendencia Financiera es
la entidad competente para vigilar las empresas del sector
financiero y asegurador que expidan garantas de este tipo.
Por ltimo, en relacin con los aspectos particulares de este tipo de
garantas, debe sealarse que los mismos sern analizados a
profundidad en concepto unificador elaborado de manera especfica
para abordar la materia.
1. INTRODUCCIN
Esto quiere decir, que la Ley 820 de 2003 y el Decreto 3130 de 2003
no se aplican a los contratos de arriendo para vivienda rural, ni a los
contratos de arriendo de inmuebles destinados a actividades
comerciales o industriales.
3 . N AT U R A L E Z A J U R D I C A D E L C O N T R AT O D E
ARRENDAMIENTO
3. Corte Constitucional, Sentencia T-636 de 2006, Magistrada Ponente: CLARA INS VARGAS
HERNNDEZ, Bogot, D.C., tres (03) de agosto de dos mil seis (2006).
Sobre el particular, es importante anotar que no es obligatorio
acogerse a la denuncia del contrato y a la constitucin de garantas
de que tratan la Ley 820 de 2003 y el Decreto 3130 de 2003. Sin
embargo, cuando las partes del contrato de arrendamiento hayan
acordado que se acogern al procedimiento previsto en la Ley 820
de 2003 y el Decreto 3130 de 2003, para que el arrendador se
abstenga de cumplir las obligaciones derivadas del contrato de
arrendamiento, el arrendatario, de conformidad con el numeral 3 del
artculo 15 de la Ley 820 de 2003, deber hacer entrega de las
garantas o fianzas constituidas dentro de los quince (15) das
hbiles contados a partir de la fecha de celebracin del contrato. De
lo contrario, el arrendador podr dar por terminado de pleno derecho
el contrato de arrendamiento.
6. Ntese que el pargrafo del artculo 5 del Decreto 3130 de 2003 castiga esta omisin del
arrendador, al sealar que de no hacerlo, el propietario o poseedor sigue siendo solidario en los
trminos del artculo 130 de la ley 142 de 1994.
fiadores, (v) endosos de ttulo y/o garantas, (vi) fiducias y encargos
fiduciarios, as como cualquier otra que conforme a la ley cumpla
con dicha finalidad.
Ahora bien, en lo que tiene que ver con el valor de las garantas el
artculo 6 del Decreto 3130 de 2003, dispone lo siguiente:
7. Debe tenerse en cuenta que, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 1341 de 2009, y salvo
contadas excepciones sealadas en dicho cuerpo normativo, a los prestadores de servicios
pblicos domiciliarios y a dichos servicios no les es aplicable la Ley 142 de 1994.
Nombre, direccin e identificacin del arrendador.
Nombre, direccin e identificacin de los arrendatarios.
Fecha de iniciacin y terminacin del contrato de arrendamiento.
Clase y tipo de garanta.
Vigencia de la garanta.
Comprobante del depsito u original de la garanta.
Ahora bien, dado que el artculo 8 del Decreto 3130 de 2003 exige
informacin mnima para la denuncia del contrato, la empresa
prestadora puede solicitar otra informacin que considere
necesaria, para los solos efectos previstos en la Ley 820 de 2003 y el
Decreto 3130 de 2003.
86
7. AJUSTE DE LAS GARANTAS
1. INTRODUCCIN
Sobre este aspecto, conviene precisar que estos no son los nicos
derechos que se consagran a favor de los usuarios de los servicios
pblicos en la Ley 142 de 1994, como equivocadamente se cree. Por
el contrario, a lo largo de dicha normativa se consagra un catlogo
importante de derechos, entre ellos los previstos en su artculo 9, los
relativos al acceso a los servicios pblicos, los relacionados con la
facturacin, medicin, etc., todos ellos destinados a la proteccin del
usuario y al buen funcionamiento del mercado econmico de los
servicios pblicos.
1. Preparado por Luz Angela Giraldo y Mara del Carmen Santana Asesores Oficina Asesora
Jurdica
2. Por la cual se sealan criterios generales sobre proteccin de los derechos de los usuarios de los
servicios pblicos domiciliarios de energa elctrica y gas combustible por red fsica, en relacin con
la facturacin, comercializacin y dems asuntos relativos a la relacin entre la empresa y el
usuario, y se dictan otras disposiciones.
3. Por la cual se sealan criterios generales, de acuerdo con la ley, sobre abuso de posicin dominante
en los contratos de servicios pblicos, y sobre la proteccin de los derechos de los usuarios, para los
servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, modificada por la Resolucin 457 de 2008.
Finalmente, la Constitucin Poltica, como norma de normas, es
aplicable tambin a los usuarios de servicios pblicos domiciliarios,
en todo lo que tiene que ver con el derecho al debido proceso y sus
diferentes instituciones.
Para sostener esta tesis, parten del estudio del artculo 9 de la Ley
142 de 1994, que se refiere a los Derechos de los Usuarios, el cual
dispone que Los usuarios de los servicios pblicos tienen derecho,
adems de los consagrados en el Estatuto Nacional del Usuario
92 y dems normas que consagren derechos a su favor, siempre
que no contradigan esta Ley, a... (negrilla fuera del texto original).
2. DERECHO DE PETICIN
5. Sentencia T-170/00 M.P. Alfredo Beltrn Sierra; Sentencia T-470/02, Alfredo Beltrn Sierra;
Sentencia T-630/02 Marco Gerardo Monroy Cabra.
6. Sentencia T-1160A de 2001, MP. Manuel Jos Cepeda Espinosa,
7. Sentencia T-508/07, Marco Gerardo Monroy Cabra.
1. Cuando el particular presta un servicio pblico o cuando realiza
funciones de autoridad. El derecho de peticin opera igual como si
se dirigiera contra la administracin. 2. Cuando el derecho de
peticin se constituye en un medio para obtener la efectividad de
otro derecho fundamental, puede protegerse de manera inmediata.
3. Pero, si la tutela se dirige contra particulares que no actan como
autoridad, este ser un derecho fundamental solamente cuando el
Legislador lo reglamenta;
Por otra parte, de acuerdo con las citadas normas, las peticiones
no requieren ser presentadas de manera personal por el
directamente interesado y pueden ser remitidas por correo. En
este punto, conviene sealar que el artculo 6 de la Ley 962 de
2005, aplicable a organismos y entidades del Estado, y a
particulares que ejercen funciones pblicas o presten servicios
pblicos, en relacin con el uso de medios tecnolgicos y
electrnicos para la presentacin de peticiones, quejas,
reclamaciones o recursos, dispone lo siguiente:
9. Corte Constitucional, Sentencia T-817-2002. Magistrado Ponente Dr. Eduardo Montealegre Lynett.
positivo. Si la empresa no lo hace, el peticionario podr solicitar a la
Superintendencia de Servicios Pblicos la aplicacin de las
sanciones correspondientes. Igualmente, la Superintendencia
puede adoptar las medidas para hacer efectivo el silencio.
10. Cdigo de Rgimen Poltico y Municipal. Artculo 60. Cuando se dice que un acto debe ejecutarse
en o dentro de cierto plazo, se entender que vale si se ejecuta antes de la media noche en que
termina el ltimo da del plazo. Cuando se exige que haya transcurrido un espacio de tiempo para
que nazcan o expiren ciertos derechos, se entender que estos derechos nacen o expiran a la
medianoche del da en que termine el respectivo espacio de tiempo. (...)
11. Sentencia T-457 de 1999, M.P. ALFREDO BELTRAN SIERRA
(artculo 15 de la ley 142 de 1994) prestan un servicio pblico a los
usuarios, suscriptores, terceros y a la ciudadana en general;
servicio pblico, que es inherente a la finalidad social del Estado (Art.
365 C.P.) y esa sola circunstancia las coloca en una posicin
dominante frente a stos, con la consiguiente obligacin de proteger
el derecho fundamental de peticin a pesar de su naturaleza privada.
La excusa de su carcter privado para no acceder a las peticiones
formuladas con base en el artculo 23 de la Constitucin, no es
acertada cuando lo que se discute es la viabilidad de un instrumento
de legitimidad democrtica, como es el derecho de peticin, en un
Estado Social de derecho que permanentemente convoca a los
ciudadanos a un control efectivo de los actos y actividades que
interesan a todos los asociados(sentencia T-638 de 1998, M.P.,
Doctor Antonio Barrera Carbonell).
12. Auto de 12 de octubre de 2000. Expediente 1382. C.P. Reinaldo Chavarro Buritic. En el mismo
sentido, sentencia del 12 de mayo de 2005, Expediente 2003-02444. C.P. Filemn Jimnez
Ochoa.
un error o negligencia del administrado, que adems de obstruir el
procedimiento administrativo de determinacin y discusin del
tributo (en el caso particular), implica la falta de legitimacin para
desvirtuar la notificacin postal. Para la Sala la notificacin enviada a
la direccin informada por el apoderado del actor estuvo bien
efectuada, como quiera que el hecho de su devolucin no es
imputable a la Administracin Tributaria sino al apoderado del
demandante, quien informando una direccin rural debi estar
atento de su correspondencia.
Por otra parte, el artculo 566 del Estatuto Tributario tambin prev la
notificacin por correo electrnico en los siguientes trminos:
13. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto de noviembre 14 de 1975
Si la peticin fue presentada por un usuario respecto de un bien
privado, no es necesario notificar al administrador de la propiedad
horizontal o al apoderado de esta. Si, por el contrario, la peticin fue
presentada por el administrador como representante de la
copropiedad, es a este a quien hay que notificar.
Por otra parte, en lo que tiene que ver con estratificacin de usuarios,
se tiene que es la misma Ley 142 de 1994, a travs de sus artculos
101 y 104 la que permite la interposicin de recursos por parte de los
usuarios, razn por la cul se concluye, al tenor de las anteriores
disposiciones, que slo proceden los recursos de reposicin y en
subsidio apelacin sobre las reclamaciones que se refieran a
situaciones que afecten la prestacin del servicio o la ejecucin del
contrato, y que se concreten en su negativa, suspensin,
terminacin, corte, facturacin e indebida aplicacin de la
estratificacin en la factura.
Ahora bien, de conformidad con el artculo 156 de la Ley 142 de
1994, en las condiciones uniformes de los contratos se indicar el
trmite que debe darse a los recursos, y los funcionarios que deben
resolverlos.
Por ltimo, debe tenerse en cuenta que las empresas tienen el deber
de informar los recursos que proceden en cada caso y el plazo para
presentarlos, a la vez que deben facilitar formatos a los usuarios
para su presentacin.
Los recursos
14
debern reunir los requisitos previstos por el artculo 52
del C.C.A.; si no renen dichos requisitos, el funcionario competente
deber rechazarlos, sin olvidar que contra este rechazo procede el
112 recurso de queja.
14. ART. 52.Requisitos. Los recursos debern reunir los siguientes requisitos:
1. Interponerse dentro del plazo legal, personalmente y por escrito por el interesado o su
representante o apoderado debidamente constituido; y sustentarse con expresin concreta de los
motivos de inconformidad, y con indicacin del nombre del recurrente.
2. Acreditar el pago o el cumplimiento de lo que el recurrente reconoce deber; y garantizar el
cumplimiento de la parte de la decisin que recurre cuando sta sea exigible conforme a la ley.
3. Relacionar las pruebas que se pretende hacer valer.
4. Indicar el nombre y la direccin del recurrente.
Slo los abogados en ejercicio podrn ser apoderados; si el recurrente obra como agente oficioso,
deber acreditar esa misma calidad de abogado en ejercicio, y ofrecer prestar la caucin que se le
seale para garantizar que la persona por quien obra ratificar su actuacin dentro del trmino de
tres (3) meses; si no hay ratificacin, ocurrir la perencin, se har efectiva la caucin y se
archivar el expediente.
Adems, tal como se indic anteriormente, de conformidad con el
artculo 155 de la Ley 142 de 1994, para recurrir el suscriptor o
usuario deber acreditar el pago de las sumas que no han sido
objeto de recurso.
Por otro lado, de acuerdo, con el artculo 154 de la Ley 142 de 1994,
la presentacin de los recursos no requiere presentacin personal ni
intervencin de abogado aunque se emplee mandatario. No
obstante, se reitera que s el usuario no acude a ttulo personal para
interponer los recursos, quien los presente a nombre del usuario
debe acreditar en que calidad acude ante la empresa al momento de
interponer los recursos.
15. C.E., Sec. Tercera. Sent. 13919, mayo 29/2003. M.P. Ricardo Hoyos Duque
16. Consejo de Estado, Seccin Primera, C.P. Dra. Olga Ins Navarrete, noviembre 22 de 2002,
Radicacin No: 25000-23-27-000-2001<0896>01(8040) - De manera que en lo que concierne con
la usuaria que elev el reclamo ante la empresa de servicio pblico de aseo y luego apel la
decisin de sta ante la Superintendencia de Servicios Pblicos, al ser considerada como directa
interesada en el asunto, fue notificada personalmente. No ocurri lo mismo con la empresa ECSA
LTDA., quien para los efectos de la decisin del recurso de apelacin no es parte directamente
interesada en la decisin, pues no fue quien interpuso recurso de apelacin. Por ello, la decisin
simplemente se le comunic, como en derecho corresponda, acorde a lo previsto en el artculo 44
que obliga a la notificacin personal solo en relacin el interesado;.
Pblicos estima necesario practicar pruebas o el recurrente las
solicita, deber informar por correo certificado a las partes, con la
indicacin de la fecha exacta en que vence el trmino probatorio, que
no puede ser superior a treinta (30) das hbiles, prorrogables hasta
por otro tanto.
Ahora bien, el artculo 175 del C.P.C. en relacin con los medios de
prueba dispone:
Por su parte, el artculo 251 del C.P.C en relacin con las distintas
clases de documentos seala lo siguiente:
120
ARTCULO 251. DISTINTAS CLASES DE DOCUMENTOS. Son
documentos los escritos, impresos, planos, dibujos, cuadros,
fotografas, cintas cinematogrficas, discos, grabaciones
magnetofnicas, radiografas, talones, contraseas, cupones,
etiquetas, sellos y, en general, todo objeto mueble que tenga
carcter representativo o declarativo, y las inscripciones en lpidas,
monumentos, edificios o similares.
17. Corte Suprema de Justicia, Sala Plena, Sentencia 1232, nov.22/84 MP Alfonso Patio Roselli
ordena la prctica de la misma de conformidad con el artculo 34 del
C.C.A., si la empresa considera que la prueba no es conducente
deber motivar tal decisin. Contra esta decisin es procedente el
recurso de reposicin.
18. C.C.A. artculo 55. EFECTO SUSPENSIVO. Los recursos se concedern en el efecto suspensivo.
En estos casos se estara frente a un pago de lo no debido regulado
por el artculo 2313 y s.s del Cdigo Civil,
19
caso en el cual hay lugar al
reconocimiento de intereses corrientes cuando se demuestre que la
20
empresa ha recibido el pago de mala fe.
126 Por ltimo, en lo que tiene que ver con conflictos relacionados con
los intereses causados y debidos, debe sealarse que esta
Superintendencia carece de competencia para pronunciarse al
respecto, razn por la cual dicha materia deber ser resuelta entre
prestador y usuario, o en la Jurisdiccin que corresponda por la
naturaleza del conflicto.
Del recurso de queja se podr hacer uso dentro de los cinco (5) das
siguientes a la notificacin de la decisin que rechaza el recurso de
apelacin. Si el recurso se presenta directamente en la
Superintendencia, esta entidad ordenar inmediatamente la
remisin del expediente y decidir lo que sea del caso.
132 Ahora bien, para garantizar el ejercicio real de los derechos de los
usuarios, se requiere que existan todos los mecanismos necesarios
para hacer efectiva su proteccin.
1. Preparado por Andrs David Ospina Riao y Luz Angela Giraldo Asesor Oficina Asesora Jurdica
Respecto a la citada figura, tanto la jurisprudencia como la doctrina
concuerdan en sealar que el silencio administrativo es una ficcin
legal que ha sido creada en favor de los administrados a travs de la
configuracin de un acto ficto o presunto. De esa manera, por regla
general, el silencio de las autoridades frente a las peticiones y
recursos de los administrados, se entiende como una respuesta
negativa con similares caractersticas a una respuesta formal en el
mismo sentido. Excepcionalmente, slo cuando el legislador as lo
seala de manera expresa, se entiende que las respuestas han sido
positivas o favorables al solicitante.
Por esa razn ha dicho esta Corte que el derecho de peticin lleva
implcito un concepto de decisin material, real y verdadero, no
apenas aparente. Por tanto, se viola cuando, a pesar de la
oportunidad de la respuesta, en sta se alude a temas diferentes de
los planteados o se evade la determinacin que el funcionario deba
adoptar. 9
6. Corte Constitucional, Sentencia T-219/01, MP: Fabio Morn Daz. En la sentencia T-476/01, MP:
Rodrigo Escobar Gil, la Corte afirm Desde una perspectiva constitucional, la obligacin de
realizar el traslado de la solicitud, en caso de incompetencia de la entidad ante la cual se eleva la
peticin, es un elemento del ncleo esencial del derecho de peticin, toda vez, que la simple
respuesta de incompetencia, constituye una evasiva a la solicitud y de acuerdo a lo expresado por
la Corte: ...[ las respuestas simplemente formales o evasivas]... no satisfacen el derecho de
peticin, pues en realidad, mediante ellas la administracin elude el cumplimiento de su deber y
desconoce el principio de eficacia que inspira la funcin administrativa, de conformidad con el
artculo de la Constitucin...
7. Corte Constitucional, Sentencia T-249/01, MP: Jos Gregorio Hernndez Galindo.
8. Corte Constitucional, Sentencia T-615/98, MP: Vladimiro Naranjo Mesa.
9. Corte Constitucional, Sentencia T-575/94, MP: Jos Gregorio Hernndez Galindo.
Ahora bien, para que la empresa exceda el plazo de respuesta por
prctica de pruebas, deben cumplirse los siguientes requisitos:
151
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PBLICOS
1. MARCO CONSTITUCIONAL.
Artculo 2o. (...) Los miembros del comit sern elegidos para un
perodo de dos aos que se iniciar el da de su eleccin. Estos
seguirn ejerciendo sus funciones mientras se realiza una nueva
eleccin, la cual debe efectuarse dentro de los seis (6) meses
siguientes al vencimiento del respectivo perodo;.
Teniendo en cuenta lo dispuesto en la disposicin citada, se tiene
que si un Comit de Desarrollo y Control Social fue elegido en
vigencia del Decreto 1429 de 1995, tena seis (6) meses despus de
vencido el periodo de dos (2) aos para hacer la nueva eleccin; no
habiendose hecho esta, se deba entender que el comit haba
cesado en sus funciones.
7. De conformidad con el artculo 34 del Cdigo Civil, se considera impber el varn que no ha
cumplido catorce aos y la mujer que no ha cumplido doce.
servicios pblicos que vigilan. Entendindose por administradores el
representante legal, el liquidador, el factor, los miembros de juntas o
consejos directivos y quienes de acuerdo con los estatutos ejerzan o
detenten esas funciones (ley 222 de 1995, art. 22).
De otro lado, el artculo 27 de la ley 142 de 1994 estableci algunas
reglas para la participacin de las entidades pblicas en empresas
de servicios pblicos domiciliarios. As, por ejemplo, en lo atinente a
la conformacin de juntas directivas de las empresas oficiales del
orden municipal, el numeral 6 del artculo 27 citado, dispuso que una
tercera parte de dichas juntas deberan estar integradas por los
vocales de control registrados por los Comits de Desarrollo y
Control Social.
Esta disposicin es un claro desarrollo del artculo 369 de la
Constitucin Poltica que prev que la ley determinar la
participacin de los usuarios en la gestin de las empresas estatales
que presten tales servicios, y slo sobre tales empresas. De manera
que el numeral 6 del artculo 27 citado es una norma con un claro
sentido definido en el propio texto constitucional, se repite, aplicable
nica y exclusivamente a las empresas estatales. Esto significa que
la propia constitucin quiso someter a las empresas estatales a un
rgimen especial de gestin del cual quedaron excluidas las
empresas mixtas y privadas.
Ahora bien, como quiera que podra pensarse en una aparente
modificacin del artculo 27.6 de la ley 142 de 1994 por el artculo
11 de la ley 689 de 2001 que modific el artculo 66, se debe advertir 167
que de conformidad con el artculo 13 de la Ley 142 de 1994 cuando
surja alguna dificultad en la interpretacin de las normas sobre
servicios pblicos habrn de aplicarse los principios generales que
ella contiene. En efecto, el numeral 8 del artculo 2 de la ley 142
seala que uno de los fines de la intervencin estatal es garantizar la
participacin de los usuarios en la gestin de las empresas de
servicios pblicos, al paso que el numeral 2 del artculo 5 de la
citada ley dispone que es competencia de los municipios asegurar
en los trminos de la ley 142 la participacin de los usuarios en la
gestin y fiscalizacin de las empresas que presten servicios en el
municipio. Adems, de conformidad con el artculo 5 de la ley 153
de 1887, la crtica y la hermenutica servirn para fijar el
pensamiento del legislador y aclarar o armonizar disposiciones
legales oscuras o incongruentes.
8. La inhabilidad para contratar no cubre la celebracin del contrato de condiciones uniformes con la
empresa, pues es claro que para ser vocal se debe ser miembro del Comit de Desarrollo y Control Social,
y para ser miembro de este se debe ser usuario, usuario potencial o suscriptor.
As las cosas, el numeral 6 del artculo 27 debe aplicarse sin
ninguna limitacin, y de consiguiente los vocales de control pueden
continuar participando en las juntas directivas de las empresas
oficiales del orden municipal que vigilen, contrario a lo que sucede
para las empresas de servicios pblicos mixtas y privadas.
Otra interpretacin conducira a la negacin de la participacin de
los usuarios en la gestin de las empresas oficiales prestadoras de
servicios pblicos domiciliarios.
En conclusin, los vocales de control de los servicios pblicos no
pueden participar en la administracin de las empresas de servicios
pblicos que vigilen, a excepcin de las empresas oficiales del orden
municipal en los trminos del numeral 6 del artculo 27 antes citado,
norma jurdica que no fue objeto de modificacin o derogatoria tcita
por la ley 689 de 2001.
3.7.1.2. Corresponde a la Procuradura o la Personera
municipal investigar a los vocales de control por posibles
inhabilidades o incompatibilidades cuando acten como
miembros de junta directiva de las empresas de servicios
pblicos.
Con ese fin, los Comits pueden proponer a las empresas planes y
programas que consideren necesarios para conjurar deficiencias en
la prestacin, procurar que la comunidad en algunos casos aporte
recursos para expansin o mejora de los servicios, solicitar
modificaciones sobre decisiones de estratificacin, y estudiar y
analizar el monto de subsidios que deban otorgar con recursos
presupuestales del orden municipal a los usuarios de menores
ingresos.
173
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PBLICOS
1. RGIMEN LABORAL
7. Por la cual se dictan normas sobre la organizacin y funcionamiento de las entidades del orden
nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las
atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artculo 189 de la Constitucin Poltica y se
dictan otras disposiciones..
8. Ya sea trabajador oficial o empleado pblico porque por desarrollar actividades de direccin y
confianza, as lo determinaron los estatutos de la empresa.
1.1.1. Rgimen prestacional aplicable a los servidores de las
empresas oficiales prestadoras de servicios pblicos del orden
territorial.
9. Por ejemplo, en sentencia T-1212 del 3 de diciembre de 2004, con ponencia del Magistrado
Rodrigo Escobar Gil, la Corte Constitucional manifest que:
Sin embargo, los artculos 38 y 84 de la Ley 489 de 1998, aclararon la naturaleza jurdica de las
empresas de servicios pblicos domiciliarios, al reconocer que nicamente forman parte de la
rama ejecutiva del poder pblico en el orden nacional del sector descentralizado por servicios, las
empresas oficiales de servicios pblicos domiciliarios. Bajo la citada premisa, y acudiendo a la
interpretacin por va de exclusin, se puede concluir que las restantes tipologas de empresas de
servicios pblicos domiciliarios, corresponden a modalidades de personas jurdicas de derecho
privado.
Sobre la materia, el Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, en sentencia del 28 de
enero de 1999, al conceptualizar sobre la imposibilidad de las Contraloras Departamentales de
cobrar la cuota de vigilancia fiscal a las empresas privadas y mixtas de servicios pblicos
domiciliarios; consider que, por su origen, dichas empresas no forman parte de la rama ejecutiva
del poder pblico en el orden nacional del sector descentralizado por servicios y, por lo mismo, no
pueden considerarse como autoridades pblicas. Al respecto, la citada Corporacin manifest:
(...) (Las subrayas son nuestras).
Sin embargo, es10 importante tener presente que con ocasin de la
sentencia C-736 del 19 de septiembre de 2007, proferida por la Corte
Constitucional con ponencia del Magistrado Marco Gerardo Monroy
Cabra, dicha Corporacin consider que las empresas de servicios
pblicos mixtas y las privadas con cualquier porcentaje de
participacin pblica, son entidades descentralizadas que
pertenecen a la estructura de la rama ejecutiva del poder pblico.
11. ARTICULO 125. Los empleos en los rganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptan
los de eleccin popular, los de libre nombramiento y remocin, los de trabajadores oficiales y los
dems que determine la ley.
Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitucin o la
ley, sern nombrados por concurso pblico. (...) (La subraya es nuestra).
12. Ley 142 de 1994, artculo 14.7. EMPRESA DE SERVICIOS PBLICOS PRIVADA. Es aquella cuyo
capital pertenece mayoritariamente a particulares, o a entidades surgidas de convenios
internacionales que deseen someterse a ntegramente para estos efectos a las reglas a las que se
someten los particulares
En esa medida, en relacin con las empresas de servicios pblicos
totalmente privadas, es claro que sus trabajadores no pertenecen a
la categora de servidor pblico del artculo 123 de la Constitucin
Poltica, por el simple hecho de que no son trabajadores al servicio
del Estado o de sus entidades descentralizadas.
13. Mediante Nota de Relatora fechada el 22 de agosto de 2002, se levant la reserva que recaa
sobre este concepto, por lo que ste se puede consultar con el nmero CE SCSC C 1114 de 2002.
Aun cuando las inhabilidades e incompatibilidades tienen un afn
moralizador no constituyen normas morales, en el sentido de que su
existencia depende nicamente de la ley y no de la conviccin moral
de una persona o de un grupo social. Si no se encuentran
consagradas en una norma jurdica, no existen.
14. Recurdese que la norma dice: No podr prestar servicios a las comisiones de regulacin ni a la
Superintendencia de Servicios Pblicos, ninguna persona que haya sido administrador o
empleado de una empresa de servicios pblicos antes de transcurrir un ao de terminada su
relacin con la empresa ni los cnyuges o compaeros permanentes de tales personas, ni sus
parientes dentro del tercer grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil. ()
(Subrayado y negrita fuera de texto).
En igual sentido, la misma inhabilidad est dirigida al cnyuge o
compaero permanente de dicho administrador o empleado, y a sus
parientes dentro del tercer grado de consanguinidad, segundo de
afinidad o primero civil, aunque en el caso de todos estos ltimos, la
inhabilidad se predica nicamente durante el tiempo en el que el
administrador o empleado involucrado, est efectivamente
vinculado a la empresa prestadora de servicios pblicos
comprometida.
17. COLOMBIA. Corte Constitucional. Sentencia C 154 de 1997. M.P. Dr. Hernando Herrera Vergara
experiencia, capacitacin y formacin profesional de una persona
en determinada materia, con la cual se acuerdan las respectivas
labores profesionales. b. La autonoma e independencia del
contratista desde el punto de vista tcnico y cientfico, constituye el
elemento esencial de este contrato. c. La vigencia del contrato es
temporal y, por lo tanto, su duracin debe ser por tiempo limitado y el
indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido. Por
ltimo, no es posible admitir confusin alguna con otras formas
contractuales y mucho menos con los elementos configurativos de la
relacin laboral, razn por la cual no es procedente en aquellos
eventos el reconocimiento de los derechos derivados de la
subordinacin y del contrato de trabajo en general, pues es claro que
si se acredita la existencia de las caractersticas esenciales de ste
quedar desvirtuada la presuncin establecida en el precepto
acusado y surgir entonces el derecho al pago de las prestaciones
sociales en favor del contratista, en aplicacin del principio de la
primaca de la realidad sobre las formas en las relaciones de
18
trabajo. (Subrayado y negrita fuera de texto).
18. dem.
19. dem.
Por lo expuesto, una persona que haya ejecutado un contrato de
prestacin de servicios con una Comisin de Regulacin o con una
Superintendencia Delegada de la Superintendencia de Servicios
Pblicos Domiciliarios, no puede considerarse un empleado de tales
entidades, y por tanto no est incurso en la inhabilidad prevista en el
artculo 44.2 de la Ley 142 de 1994. Slo se considera empleado de
estas entidades quien haya estado vinculado mediante una relacin
legal y reglamentaria, esto es, mediante acto administrativo de
nombramiento, bien sea en cargo de carrera o en cargo de libre
nombramiento y remocin.
Tampoco est inhabilitado quien haya ejecutado un contrato de
prestacin de servicios o de asesora en una empresa de servicios
pblicos, pues siguiendo el mismo criterio sealado, slo se
considera empleado de una empresa de servicios pblicos quien
haya estado vinculado mediante contrato
20
de trabajo, bien sea en una
empresa privada, mixta u oficial, y en el caso de estas ltimas,
adems, quien haya sido empleado pblico.
2.2. Prohibicin especial Cdigo Disciplinario nico
De conformidad con lo dispuesto en el numeral 22 del artculo 35 de
la Ley 734 de 2002, Cdigo Disciplinario nico, A todo servidor le
est prohibido... 22. Prestar, a ttulo particular, servicios de
asistencia, representacin o asesora en asuntos relacionados con
las funciones propias del cargo, hasta por un trmino de un ao
despus de la dejacin del cargo o permitir que ello ocurra.(...)
En relacin con la citada prohibicin, la Corte Constitucional, a
travs de sentencia C-893 de 2003, ampla la prohibicin de manera 187
indefinida en el tiempo respecto de los asuntos concretos de los
cuales el servidor conoci en ejercicio de sus funciones pblicas, y la
mantiene en un ao frente a los asuntos relacionados con las
funciones propias de su cargo. Particularmente, la Corte
Constitucional, seal lo siguiente:
() Declrase EXEQUIBLE el numeral 22 del artculo 35 de la ley
734 de 2002 en el entendido que la prohibicin establecida en este
numeral ser indefinida en el tiempo respecto de los asuntos
concretos de los cuales el servidor conoci en ejercicio de sus
funciones; y que ser de un (1) ao en los dems casos, con
respecto del organismo, entidad o corporacin en la cual prest sus
servicios, y para la prestacin de servicios de asistencia,
representacin o asesora a quienes estuvieron sujetos a la
inspeccin, vigilancia, control o regulacin de la entidad,
corporacin u organismo al que se haya estado vinculado.
20. Debe tenerse en cuenta que de conformidad con el artculo 6 del decreto 3135 de 1968, los
trabajadores oficiales tambin se vinculan mediante contrato de trabajo, aunque con reglas
distintas a las del Cdigo Sustantivo del Trabajo.
Teniendo en cuenta lo anterior, se tiene que los ex - funcionarios de la
Superintendencia de Servicios Pblicos y de las Comisiones de
Regulacin, tienen prohibido prestar, a ttulo particular, servicios de
asistencia, representacin o asesora en asuntos generales
relacionados con las funciones propias de su cargo, hasta por un
trmino de un ao despus de la dejacin del cargo o permitir que
ello ocurra, y de por vida, frente a asuntos concretos conocidos en
virtud del desarrollo de sus funciones.
189
21. Con relacin al artculo 53 citado, ver Sentencia C-037 de 2003 en la cual la Corte deja en claro la
diferencia entre ejercer funciones pblicas y prestar servicios pblicos. Adems, con relacin a la
prestacin de servicios pblicos a cago del Estado, declar exequible la norma bajo el entendido
de que el particular que preste un servicio pblico, solo es disciplinable cuando ejerza una funcin
pblica que implique la manifestacin de las potestades inherentes al Estado, y estas sean
asignadas explcitamente por el Legislador.
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PBLICOS
1. SERVIDUMBRES
caractersticas especficas de redes o sistemas mas all de las que sean necesarias para
garantizar la interconectabilidad de servicios anlogos o el uso coordinado de recursos. Las
comisiones podrn exigir, igualmente, que la construccin y operacin de redes y medios de
transporte para prestar los servicios pblicos no sea parte del objeto de las mismas empresas que
tienen a su cargo la distribucin y, adems, conocern en apelacin los recursos contra los actos
de cualquier autoridad que se refieran a la construccin u operacin de redes. La construccin y
operacin de redes para el transporte y distribucin de agua, residuos, electricidad, gas y telefona
pblica bsica conmutada, telefona local mvil en el sector rural, as como el sealamiento de las
tarifas por su uso, se regirn exclusivamente por esta Ley y por las normas ambientales, sanitarias
y municipales a las que se alude en sus artculos 25 y 26 de esta Ley.
3. CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia T- 431 DE 1994
La funcin social -ha sostenido la Corte- no es un dato externo a la
propiedad. Se integra, por el contrario, a su estructura. "Las
obligaciones, deberes y limitaciones de todo orden, derivados de la
funcin social de la propiedad, se introducen e incorporan en su
propio mbito. La naturaleza social de la atribucin del derecho
determina que la misma est condicionada a la realizacin de
funciones y de fines que traza la ley, los cuales sealan los
comportamientos posibles, dentro de los cuales puede moverse el
propietario, siempre que al lado de su beneficio personal se utilice el
bien segn el ms alto patrn de sociabilidad, concebido en trminos
de bienestar colectivo y relaciones sociales ms equitativas e
igualitarias" (Cfr. Sentencia C-006 del 18 de enero de 1993, ya
citada).
En el punto concreto de la introduccin de servidumbres cuyas
razones sean la utilidad pblica y el inters social, el fallo
ltimamente mencionado destac que mediante ellas no se suprime
ni se recorta la garanta reconocida en la Constitucin al derecho de
dominio, sino que, atendiendo a la prevalencia del inters general
(artculo 1 de la Carta) y al sustrato mismo de la funcin social
(artculo 58 eiusdem), se consagran por la ley restricciones al
ejercicio de la propiedad que son perfectamente ajustadas a la
Constitucin en el Estado de Derecho.
No podra entenderse, entonces, que el capricho de un propietario
que se niega a la ejecucin de obras pblicas en un inmueble bajo su
dominio pudiera oponerse legtimamente al inters de la
colectividad, menos todava si la nica forma de efectuarlas implica
la utilizacin de sus predios. La aceptacin de este criterio,
completamente contrario a la esencia misma del Estado Social de 193
Derecho y opuesto al principio constitucional de prevalencia del
inters general sobre el particular (artculo 1 de la C.P.), implicara un
retroceso de ms de un siglo en la evolucin del Derecho Pblico
colombiano, pues ya en el artculo 30 de la Constitucin de 1886 se
expresaba con claridad que en caso de conflicto entre una ley
dictada por motivos de utilidad pblica y el bien particular o
individual, ste deba ceder irremisiblemente ante aqul.
1.2. Adquisicin de las servidumbres en materia de servicios
pblicos domiciliarios.
De conformidad con lo dispuesto en el artculo 117 de la ley 142 de
1994,4 la empresa que tenga inters en beneficiarse de una
servidumbre, podr solicitar su imposicin mediante acto
administrativo, o promover el proceso de imposicin de
servidumbres, contemplado en la ley 56 de 1981.
7.
CONSEJO DE ESTADO, SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL, C.P. Susana Montes de
Echeverri, Bogot, D.C., julio once (11) de dos mil dos 2002, Radicacin nmero: 1427
Finalmente, en lo que se refiere al procedimiento para la adquisicin
de bienes inmuebles por expropiacin, para la construccin de
obras destinadas a la prestacin de los servicios pblicos
domiciliarios, entre ellos, los de acueducto, alcantarillado y aseo, el
8
Consejo de Estado conceptu que es el previsto en la ley 9 de 1989,
modificada y adicionada por la ley 388 de 1997 y dems leyes
concordantes, leyes que segn esa Corporacin, derogaron de
manera tcita las disposiciones de la ley 56 de 1981.
3. RESPONSABILIDAD DE LAS EMPRESAS DE SERVICIOS
PBLICOS.
De conformidad con el artculo 33 de la ley 142 de 1994, los
prestadores de servicios pblicos domiciliarios tienen los mismos
derechos y prerrogativas que se confieren para el uso del espacio
pblico, para la ocupacin de inmuebles y para promover la
constitucin de servidumbres o la expropiacin de los bienes que
sean requeridos en virtud de la prestacin del servicio. En todo
caso, estarn sujetos al control jurisdiccional sobre la legalidad de
sus actos, y a responsabilidad por la ejecucin u omisin de tales
derechos.
De igual forma, el artculo 57 de la ley 142 de 1994, dispone que el
propietario del predio afectado con la servidumbre o la ocupacin
temporal tendr derecho a indemnizacin de acuerdo a los trminos
establecidos en la ley 56 de 1981, por las incomodidades y perjuicios
que ello le ocasione.
Finalmente, el artculo 119 de la Ley 142 de 1994 determina que es
deber de las empresas de servicios pblicos ejercer los derechos 197
que adquieren en virtud de la servidumbre de manera diligente y
cuidadosa para evitar molestias o daos a los propietarios,
poseedores o tenedores de los predios gravados con el fin de no
lesionar el derecho a la intimidad de los citados.
8.
CONSEJO DE ESTADO, SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL, C.P. Gustavo Aponte Santos,
diez (10) de abril de dos mil ocho (2008). Rad. No. 11001-03-06-000-2008-00017-00. Nmero
interno 1.884