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Sumrio
1
medida que o material da pessoa morta uma coisa fora do comrcio e no territrio
francs no havia lei que autorizasse a fecundao pstuma.
1
Situao relatada por Jos Carlos Teixeira Giorgis. A inseminao pstuma. Disponvel em
http://www.espacovital.com.br. Acesso em 2/10/2005.
2
Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka. Comentrios ao Cdigo Civil, v. 20, p.86.
2
esto duas classes mdico-legais: o feto, fase que vai da concepo at o incio do
desalojar do ser do aparelho reprodutor feminino, e o feto nascente, perodo que se situa
entre o incio da expulso fetal e o momento em que se estabelece vida autnoma3.
3
Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka. Comentrios ao Cdigo Civil, v. 20, p.87.
4
Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka. Comentrios ao Cdigo Civil, v. 20, p.87.
5
Guilherme Calmon Nogueira da Gama. A nova filiao, p. 732. Segundo o autor mencionado o Cdigo
Civil de 1916, de maneira menos rigorosa, tratou da matria nos artigos 1.717 e 1.718, consagrando a
regra no sentido de que somente as pessoas que, ao menos, tinham sido concebidas antes da morte do
autor da sucesso, teriam aptido para suceder.
3
(...) possvel que o smen, o embrio, e tambm o vulo quanto a este, as
possibilita, desse modo, que mesmo aps a morte da pessoa seu material
6
Guilherme Calmon Nogueira da Gama. A nova filiao, p. 732.
7
Jos Carlos Teixeira Giorgis. A inseminao pstuma. Disponvel em http://www.espacovital.com.br.
Acesso em 2/10/2005.
4
ocorrer no perodo em que j havia falecido o marido ou o companheiro e, portanto, o
nascimento ocorrer depois dos trezentos dias do falecimento do ex-parceiro8.
8
Guilherme Calmon Nogueira da Gama. A nova filiao, p. 731.
9
Eduardo de Oliveira Leite. Comentrios ao Novo Cdigo Civil, vol. XXI, p. 109.
10
Eduardo de Oliveira Leite. Comentrios ao Novo Cdigo Civil, vol. XXI, p. 110.
11
Eduardo de Oliveira Leite. Procriaes artificiais e o direito, p. 154-155.
5
brasileiro, no h como se admitir, mesmo com vontade expressa deixada em vida pelo
falecido, o acesso da ex-esposa ou ex-companheira s tcnicas de reproduo assistida
homloga, diante do princpio da igualdade em direito entre os filhos (...)12.
12
Guilherme Calmon Nogueira da Gama. A nova filiao, p. 733.
13
Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka. Comentrios ao Cdigo Civil, v. 20, p. 196.
6
prtica, uma vez que sempre que transcorrido o lapso temporal referente prescrio
aquisitiva, pode o meio originrio de aquisio da propriedade ser oposto como meio de
defesa pelo herdeiro aparente ou quem por ele, ou como seu sucessor, se encontre na
posse dos bens da herana14.
Qual a diferena, ento, para a situao em que o filho foi concebido aps o
falecimento do genitor, mormente quando este deliberou, de modo inequvoco, atravs
de ato autntico, documento escrito ou testamento, em preservar seu material gentico
para posterior utilizao, inclusive para aps a sua morte?
PSTUMA.
14
Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka. Comentrios ao Cdigo Civil, v. 20, p. 196. No mesmo
sentido Orlando Gomes, Sucesses, p. 242-3.
7
artigo 227, 6, da Constituio Federal, no se poderia admitir legislao
infraconstitucional restritiva do direito do filho concebido mediante fecundao
artificial post mortem. Tal situao no encontra guarida constitucional, ao contrrio, o
legislador constitucional no previu exceo, no cabendo ao legislador ordinrio,
tampouco ao intrprete estabelecer excees ao princpio constitucional da igualdade
entre os filhos. Ao contrrio do que parecer compreender Guilherme Calmon15 entendo
que o princpio constitucional da igualdade entre os filhos, independente de qualificao
e origem, atua em socorro situao do concebido aps o falecimento do autor da
sucesso, isso porque soluo restritiva em desfavor do mesmo redundaria em
discrimine atentatrio igualdade com os demais filhos, seus irmos biolgicos.
15
Guilherme Calmon Nogueira da Gama. A nova filiao, p. 732-733.
8
O direito reproduo reconhecido como direito fundamental, embora no
absoluto, assim como os demais direitos fundamentais, no entanto, dentro da perspetiva
do planejamento familiar, no campo da sade relacionado sexualidade e procriao,
livre a deciso do casal. Conforme ressalta Guilherme Calmon a liberdade de
planejamento familiar conseqncia do direito liberdade previsto no artigo 5, caput,
e inciso II, da Carta Magna, (...) com a observncia de que o exerccio da liberdade
pressupe responsabilidade e a existncia de limites imanentes, considerando o
postulado basilar da convivncia em grupo, ou seja, o respeito dignidade e aos demais
valores e bens jurdicos das outras pessoas no exerccio dos seus direitos
fundamentais16
Eduardo de Oliveira Leite ressalta que assim como a vida sexual do casal
comum a ambos, e depende da anuncia, ou animus de cada cnjuge, da mesma
forma, diante da esterelidade, a deciso de procriar artificialmente depende de um
desejo comum, que determina o projeto parental e conclui (...) o recurso procriao
artificial no deita suas razes no puro egosmo mas , antes de tudo, resultado de um
projeto parental tendente a contornar problemas oriundos de um handicap de ordem
natural17.
16
Guilherme Calmon Nogueira da Gama. A nova filiao, p. 709.
17
Eduardo de Oliveira Leite. Procriaes artificiais e o direito, p. 346 e 153. Juliane Fernandes Queiroz.
Paternidade, p. 142, seguindo o mesmo entendimento afirma: O desejo de ter filhos no pode ser
reduzido ao simples ato de procriar, pois, diretamente ligado a ele, acha-se o desejo de promover o
desenvolvimento de uma criana e o de regir uma famlia.
9
O Cdigo Civil, ao tratar da presuno da paternidade pater is est quem nuptia
demonstrant, no artigo 1.597, inciso III, dispe:
18
Para Eduardo de Oliveira Leite. Procriaes artificiais e o direito, p. 154-155, a inseminao post
mortem tambm denominada inseminao intermediria, j que no homloga nem heterloga.
19
Andra Aldrovandi e Danielle Galvo de Frana. A reproduo assistida e as relaes de parentesco.
Disponvel em http://www.jusnavegandi.com.br. Acesso em 8/10/2005.
20
No mesmo sentido: Andra Aldrovandi e Danielle Galvo de Frana. A reproduo assistida e as
relaes de parentesco. Disponvel em http://www.jusnavegandi.com.br. Acesso em 8/10/2005.
10
herana. A paternidade deve ser consentida, porque no perde a dimenso da
liberdade. A utilizao no consentida do smen deve ser equiparada do dador
annimo, o que no implica atribuio de paternidade21.
Interpreta-se o inciso III do art. 1.597 para que seja presumida a paternidade
do marido falecido, que seja obrigatrio que a mulher ao se submeter a uma das
tcnicas de reproduo assistida com o material gentico do falecido, esteja
ainda na condio de viva, devendo haver autorizao escrita do marido para
que se utilize seu material gentico aps sua morte.
Para a maioria dos autores a presuno do art. 1.597 do Cdigo Civil diz respeito
apenas ao casamento, no abrangendo, portanto, a unio estvel, posio com a qual no
concorda Paulo Lbo ao afirmar que ainda que o artigo sob comento refira-se
constncia do casamento a presuno de filiao, paternidade e maternidade, aplica-se
unio estvel22.
E DAS SUCESSES.
21
Paulo Luiz Netto Lobo. Cdigo Civil Comentado, v. XVI, p. 51.
22
Paulo Luiz Netto Lobo. Cdigo Civil Comentado, v. XVI, p. 59.
23
Mnica Aguiar. Direito filiao e biotica, p. 117.
11
como forma de assegurar o direito do filho a uma estrutura familiar formada por ambos
os pais24.
Quanto aos efeitos da fecundao artificial post mortem existem trs posies
doutrinrias, a saber:
Para Mnica Aguiar, mesmo que tenha ocorrido um inseminao que tal, a
morte opera como revogao do consentimento prestado e, portanto, o concebido ser
filho apenas do cnjuge sobrevivente25.
24
Mnica Aguiar. Direito filiao e biotica, p. 117.
25
Mnica Aguiar. Direito filiao e biotica, p. 117.
26
Jesualdo Eduardo de Almeida Jnior. Tcnicas de reproduo assistida e o biodireito. Disponvel em
http://www.jusnavigandi.com.br. Acesso em 10/0ut./2005.
12
eventualmente tal tcnica for empregada, a paternidade poder ser estabelecida com
base no fundamento biolgico e o pressuposto do risco, mas no para fins de direitos
sucessrios, o que pode conduzir a criana prejudicada a pleitear a reparao dos danos
materiais que sofrer de sua me e dos profissionais que a auxiliaram a procriar
utilizando-se do smen de cnjuge ou companheiro j falecido, com fundamento na
responsabilidade civil (...)27.
27
Guilherme Calmon Nogueira da Gama. A nova filiao, p. 733.
13
Cdigo Civil de 2002, o artigo 1.799, inciso I, admite o chamamento, na
sucesso testamentria, dos filhos ainda no concebidos de pessoas indicadas
pelo testador, desde que tais pessoas estejam vivas poca da abertura da
sucesso28.
Ao tratar sobre a mesma matria Juliane Fernandes Queiroz conclui que (...)
se o testador pode atribuir a sua herana prole eventual de terceiros, tambm o pode,
Em sentido contrrio, Giselda Hironaka aduz que (...) claro que no poder
indicar sua prpria prole eventual, uma vez que a lei exige que a pessoa indicada pelo
testamento esteja viva no momento da abertura da sucesso. No entanto, admite que o
testador poder faz-lo por via reflexa: (...) basta que indique a doadora do vulo, se
testador, ou o doador do espermatozide, se testadora30.
28
Guilherme Calmon Nogueira da Gama. A nova filiao, p. 732.
29
Juliane Fernandes Queiroz. Paternidade: aspectos jurdicos e tcnicas de inseminao artificial, p. 80
30
Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka. Comentrios ao Cdigo Civil, v. 20, p. 96.
14
Trata-se, por certo, de espcie de inseminao artificial homloga, uma vez que
o material gentico, smen e vulo, do par, casado ou em unio estvel, que pretende
haver o filho assim engendrado. Biologicamente, portanto, no h qualquer dvida
sobre a paternidade e maternidade e, acaso exista, o laboratrio ou mdico que efetuou a
tcnica de inseminao post mortem ter plenas condies cientficas de esclarecer,
inclusive para o efeito de posterior registro da criana nascida.
31
O Projeto de Lei 90/99 parece excluir a possibilidade da fecundao post mortem. O artigo 15, 5,
impe como obrigatrio o descarte de gametas e embries nos casos conhecidos de falecimento de
doadores ou depositantes (inciso V) e no caso de falecimento de pelo menos uma das pessoas que
originaram embries preservaods (inciso VI). Em complemento, o artigo 20, prev que havendo
fecundao post mortem, no caso de burla desse dispositivo, a criana no se beneficia de efeitos
patrimonias e sucessrios em relao ao falecido.
32
Paulo Luiz Netto Lobo. Entidades familiares constitucionalizadas: para alm do numerus clausus in
Anais do III Congresso Brasileiro de Direito de Famlia. Famlia e cidadania. O novo CCB e a vacatio
legis, p. 89-107.
15
indeterminado, depende de concretizao dos tipos, na experincia da vida,
conduzindo tipicidade aberta, dotada de ductilidade e adaptabilidade33
33
Paulo Luiz Netto Lobo. Entidades familiares constitucionalizadas: para alm do numerus clausus in
Anais do III Congresso Brasileiro de Direito de Famlia. Famlia e cidadania. O novo CCB e a vacatio
legis, p. 95.
34
Mnica Aguiar. Direito filiao e biotica, p. 128.
35
Paulo Luiz Netto Lobo. Cdigo Civil Comentado, v. XVI, p. 44.
16
princpios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsvel, no se pode
admitir norma ou regra restritiva inseminao artificial post mortem, alm disso
perfeitamente possvel que o projeto parental se tenha iniciado em vida, dos cnjuges
ou companheiros, e venha a se concretizar aps a morte de um dos mesmos. A
inequvoca manifestao de vontade, fundada no consentimento expresso que tenha
deixado o falecido para utilizao do material gentico deixado para esse fim, legitima e
legaliza a inseminao post mortem, fazendo com que os efeitos jurdicos sejam
reconhecidos, em sua plenitude, quele nascido mediante a utilizao da pr-falada
tcnica.
17
processo, antes de proferida a sentena, exigindo-se inequvoca manifestao de
vontade quanto adoo.
36
Carlos Eduardo Pachi. Estatuto da Criana e do Adolescente Comentado: comentrios jurdicos e
sociais, Munir Cury (Coord.), p. 164.
37
Paulo Luiz Netto Lobo. Cdigo Civil Comentado, v. XVI, p. 59.
18
quando do nascimento com vida, j estaria juridicamente resolvida. No mbito do
processo sucessrio deveria ser manejada a petio de herana, bem assim o pedido de
reserva de bens nos autos do respectivo inventrio.
A Constituio Federal no faz distino entre os filhos, qualquer que seja sua
origem ou o tipo de relao mantida por seus genitores38.
38
Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka. Comentrios ao Cdigo Civil, v. 20, p. 93.
39
Paulo Luiz Netto Lobo. Cdigo Civil Comentado, v. XVI, p. 40.
19
o concepturo, ou seja, o embrio ainda no concebido, apenas na sucesso
testamentria porque era impossvel, com os conhecimentos de ento, imaginar-se que
um morto pudesse ter filhos. E conclui:
Existe uma questo relevante e pouco enfrentada que diz respeito fixao do
prazo para utilizao, pelo cnjuge ou companheiro sobrevivente, do material gentico
preservado. A no-fixao de prazo para prole eventual do autor da sucesso surgida por
fecundao artificial post mortem ocasionaria a perspectiva da utilizao da ao de
petio de herana pela criana gerada na reproduo medicamernte assistida, sendo que
os seus efeitos patrimoniais se submeteriam ao prazo previsto para prescrio aquisitiva,
uma vez que, segundo Juliane Fernandes Queiroz41, o smen pode ficar crioconservado
40
Jos Luiz Gavio de Almeida. Cdigo civil comentado. Direitos das sucesses. Sucesso em geral.
Sucesso legtima., v. XVIII, p. 104.
41
Juliane Fernandes Queiroz. Paternidade: aspectos jurdicos e tcnicas de inseminao artificial, p. 80
20
por anos ou dcadas e, s aps, ser utilizado, sendo altamente prejudicial ordem
jurdica a espera indefinida de uma possvel prole. Assim, entendemos que caberia ao
autor da sucesso quando manifestou a sua vontade por documento autntico ou por
testamento fixar o prazo de espera do nascimento dos filhos, o qual no deve ultrapassar
os dois anos previstos para concepo da prole eventual de terceiro, ou, no havendo
prazo previamente estabelecido aplicar-se, por analogia, o prazo constante do art. 1.800,
4, do Cdigo Civil, ou seja, de dois anos a contar da abertura da sucesso.
5 - CONCLUSO:
42
Immanuel Kant. Fundamentao da metafsica dos costumes, p. 77.
21
ou companheiro sobrevivente continue na condio de vivo ou no tenha constitudo
uma outra unio estvel, a fim de evitar a confuso de paternidade.
22
eventual de terceiro, beneficiada na sucesso testamentria, de acordo com o artigo
1.799, inciso I, c/c artigo 1.800, 4, do Cdigo Civil.
BIBLIOGRAFIA:
ALMEIDA, Jos Luiz Gavio. Cdigo Civil Comentado. Direito das sucesses.
Suceso em geral. Sucesso legtima. So Paulo: Atlas, v. XVIII, 2003.
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das famlias. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2005.
23
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro; direito das sucesses. 16. ed.
So Paulo: Saraiva, 2002. v. 6.
____. Comentrios ao Novo Cdigo Civil, volume XXI: do direito das sucesses, 2 ed.
Rio de Janeiro: Forense, 2003.
LBO, PAULO LUIZ NETTO. Cdigo Civil Comentado: direito de famlia. Relaes
de parentesco. Direito Patrimonial. lvaro Vilaa Azevedo (coord.). So Paulo:
Atlas, 2003. v. XVI.
24
____. Entidades familiares constitucionalizadas: para alm do numerus clasus. In:
Rodrigo da Cunha Pereira (coord.). Anais do III Congresso Brasileiro de Direito de
Famlia. Famlia e cidadania. O novo CCB e a Vacatio Legis. Belo Horizonte: Dey
Rey, 2002, p. 89-107.
25