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FECUNDAO ARTIFICIAL POST MORTEM E O DIREITO SUCESSRIO

Carlos Cavalcanti de Albuquerque Filho


Juiz de Direito. Presidente do IBDFAM, seo do
Estado de Alagoas. Professor de Direito Civil da
Faculdade de Alagoas (FAL). Professor da Escola
Superior da Magistratura do Estado de Alagoas
(ESMAL). Professor de Cursos de Ps-Graduao em
Direito Civil e Direito Privado.

A dignidade deixou de ser uma questo filosfica,


para se tornar uma questo social
(Rodrigo da Cunha Pereira)

Sumrio

1 A vocao hereditria e a interpretao do artigo 1.798, do Cdigo Civil, diante da


possibilidade material da fecundao artificial post mortem. 2 O princpio
constitucional da igualdade entre os filhos. A presuno da paternidade na fecundao
artificial homloga, ainda que falecido o marido: aplicao da regra do artigo 1.597,
inciso III, do Cdigo Civil, fecundao pstuma.3 As posies doutrinrias acerca
dos efeitos da fecundao artificial post mortem nos direitos de famlia e das
sucesses. 4 A possibilidade do reconhecimento de efeitos jurdicos inseminao
artificial post mortem. 5 Concluso. 6 Bibliografia.

Na Frana, (...) em agosto de 1981, Corine Richard encontrou o amor no jovem


Alain Parpallaix, passando a conviverem. Poucas semanas depois da unio surgiram
sintomas de cncer nos testculos de Alain que, antes de submeter-se quimioterapia, o
ameaava com a esterilidade, optou em depositar seu esperma numa clnica de
conservao de smen, para uso futuro.

Corine e Alain casaram-se in extremis, mas dois dias depois da cerimnia o


varo faleceu; alguns meses depois Corine comparece clnica para ser inseminada com
os gametas de seu finado esposo, mas os responsveis pela empresa recusaram o pedido,
por falta de previso legal.

A jovem bateu s portas do Tribunal de Crteil, Frana, onde se discutiu a


titularidade das clulas e a existncia de um contrato de depsito que obrigaria o centro
a restituir o esperma, alegando os mdicos que no se cuidava de pacto de entrega, na

1
medida que o material da pessoa morta uma coisa fora do comrcio e no territrio
francs no havia lei que autorizasse a fecundao pstuma.

Depois de longo debate, a deciso do Tribunal condenou a clnica a devolver


viva o smen reclamado, impondo uma clsula penal por eventual demora.

Infelizmente a inseminao no teve sucesso, pois os espermatozides j no


mais estavam potencializados para a fecundao.(...)1.

Registre-se, recentemente, matria veiculada no Dirio de Notcias onde se


noticia que o esperma de um oficial falecido em Taiwan foi-lhe retirado, mais de dois
dias depois do bito, para que a noiva pudesse conceber um filho seu por inseminao
artificial. O ministro da defesa tinha recusado o pedido da noiva numa primeira fase,
mas face presso popular o primeiro-ministro acabou por ceder.

1 A VOCAO HEREDITRIA E A INTERPRETAO DO ARTIGO 1.798,

DO CDIGO CIVIL, DIANTE DA POSSIBILIDADE MATERIAL DA

FECUNDAO ARTIFICIAL POST MORTEM.

O Cdigo Civil, ao tratar da vocao hereditria, no artigo 1.798, dispe que:


legitimam-se a suceder as pessoas nascidas ou j concebidas no momento da abertura
da sucesso, o que, em tese, excluiria o nascido aps a morte do autor da herana,
mediante fecundao artificial, sem que tenha havido prvia concepo, participao
na sucesso.

Para Giselda Hironaka (...) tanto podem ser herdeiros legtimos,


testamentrios, ou mesmo legatrios os indivduos que j tivessem nascido quando do
momento do exato falecimento do de cujus, bem assim todos os que j estivessem
concebidos no mesmo momento2. E acrescenta: na condio de pessoas concebidas

1
Situao relatada por Jos Carlos Teixeira Giorgis. A inseminao pstuma. Disponvel em
http://www.espacovital.com.br. Acesso em 2/10/2005.
2
Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka. Comentrios ao Cdigo Civil, v. 20, p.86.

2
esto duas classes mdico-legais: o feto, fase que vai da concepo at o incio do
desalojar do ser do aparelho reprodutor feminino, e o feto nascente, perodo que se situa
entre o incio da expulso fetal e o momento em que se estabelece vida autnoma3.

No caso da tcnica conceptiva post mortem ainda sequer h embrio no


momento do falecimento do ex-cnjuge ou ex-companheiro, de modo que a hiptese
sob apreciao no envolve a problemtica dos embries excedentrios, inclusive no
que pertine presuno referida no artigo 1.597, inciso IV, do Cdigo Civil, ao admitir
que se presumem concebidos na constncia do casamento os filhos havidos, a
qualquer tempo, quando se tratar de embries excedentrios, decorrentes de concepo
artificial homloga.

Assim, para compreenso da vocao hereditria e sua interpretao de acordo


com o artigo 1.798, do Cdigo Civil, deve-se levar em conta, em princpio, a
simultaneidade de existncia entre o herdeiro concebido e o autor da sucesso4.
Guilherme Calmon doutrina que (...) tal regra inserida no mbito do artigo 1.798, do
Cdigo Civil de 2002, de forma mais tcnica porque se refere tanto sucesso legtima
quanto sucesso testamentria (...)5.

As novas tcnicas de inseminao artificial possibilitam, no entanto, a


ocorrncia material de filiao biolgica aps a morte do autor da sucesso, de modo
que o homem ou a mulher que houver conservado material gentico, esperma ou vulo,
poder possibilitar que terceiro, especialmente o cnjuge ou companheiro, utilize do
mesmo aps o seu falecimento.

Nesse sentido registra Guilherme Calmon:

3
Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka. Comentrios ao Cdigo Civil, v. 20, p.87.
4
Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka. Comentrios ao Cdigo Civil, v. 20, p.87.
5
Guilherme Calmon Nogueira da Gama. A nova filiao, p. 732. Segundo o autor mencionado o Cdigo
Civil de 1916, de maneira menos rigorosa, tratou da matria nos artigos 1.717 e 1.718, consagrando a
regra no sentido de que somente as pessoas que, ao menos, tinham sido concebidas antes da morte do
autor da sucesso, teriam aptido para suceder.

3
(...) possvel que o smen, o embrio, e tambm o vulo quanto a este, as

experincias cientficas so mais recentes possam ser criopreservados, ou seja,

armazenados atravs de tcnicas prprias de resfriamento e congelamento, o que

possibilita, desse modo, que mesmo aps a morte da pessoa seu material

fecundante possa ser utilizado, em tese, na reproduo medicamente assistida6.

No Brasil, no temos legislao proibitiva da inseminao post mortem, como


acontece na Alemanha e Sucia, tampouco existe lei admitindo tal prtica. Na Frana,
veda-se inseminao post mortem e dispe que o consentimento externado em vida
perde o efeito, no entanto uma proposio de lei preconiza complementar o artigo 725
do Code Civil a fim de reconhecer a capacidade sucessria da criana concebida post
mortem, nos seguintes termos:

Para suceder, necessrio existir no momento da abertura da sucesso, salvo


nos casos de inseminao post mortem quando o marido defunto expressou
inequivocamente a sua vontade, por ato notarial e sob a condio que a
inseminao tenha sido feita nos 180 dias aps a sua morte.

Nesse sentido Jos Carlos Teixeira Giorgis esclarece que a possibilidade de


aproveitamento do material depositado para uso depois da morte do doador assunto
controvertido nos diversos ordenamentos jurdicos acrescentando que procedimento
vedado nas legislaes alem, sueca, francesa; as regras espanholas tambm a probem,
embora garanta os direitos do nascituro, desde que haja declarao feita em escritura
pblica ou testamento; as normas inglesas a aceitam, mas sem direitos hereditrios,
salvo documento expresso; a lei portuguesa tambm o interdita, seja no casamento ou
na unio de fato7.

Para Guilherme Calmon a temtica ligada ao direito reproduo (...) se torna


mais complexa diante da possibilidade da tcnica de reproduo assistida homloga

6
Guilherme Calmon Nogueira da Gama. A nova filiao, p. 732.
7
Jos Carlos Teixeira Giorgis. A inseminao pstuma. Disponvel em http://www.espacovital.com.br.
Acesso em 2/10/2005.

4
ocorrer no perodo em que j havia falecido o marido ou o companheiro e, portanto, o
nascimento ocorrer depois dos trezentos dias do falecimento do ex-parceiro8.

Seguindo o mesmo entendimento Eduardo de Oliveira Leite afirma:

Questo tormentosa e que, certamente, vai se colocar argcia dos


magistrados diz respeito aos filhos decorrentes das procriaes artificiais, ou,
como querem alguns juristas, dos filhos engendrados com assistncia mdica9.

Temos, portanto, que a fecundao artificial post mortem temtica aberta no


nosso direito e, assim, apta as mais diversas interpretaes. A questo polmica
justamente definir qual a qualificao jurdica do nascido, mediante procriao artificial,
ocorrida aps a morte do de cujus.

Doutrina Eduardo de Oliveira Leite que quanto criana concebida por


inseminao post mortem, ou seja, criana gerada depois do falecimento dos
progenitores biolgicos, pela utilizao de smen congelado, situao anmala, quer
no plano do estabelecimento da filiao, quer no do direito das sucesses. Nesta
hiptese a criana no herdar de seu pai porque no estava concebida no momento da
abertura da sucesso. E conclui: soluo favorvel criana ocorreria se houvesse
disposio legislativa favorecendo o fruto de inseminao post mortem10.

Para o mesmo autor a inseminao post mortem no se justifica porque no h


mais o casal, e poderia acarretar perturbaes psicolgicas graves em relao criana e
me, concluindo quanto ao desaconselhamento de tal prtica11.

Guilherme Calmon indaga se haver, ou no, possibilidade de estabelecimento


do vnculo de paternidade, no caso de inseminao, fertilizao ou outra tcnica
conceptiva post mortem, asseverando que (...) no estgio atual da matria no direito

8
Guilherme Calmon Nogueira da Gama. A nova filiao, p. 731.
9
Eduardo de Oliveira Leite. Comentrios ao Novo Cdigo Civil, vol. XXI, p. 109.
10
Eduardo de Oliveira Leite. Comentrios ao Novo Cdigo Civil, vol. XXI, p. 110.
11
Eduardo de Oliveira Leite. Procriaes artificiais e o direito, p. 154-155.

5
brasileiro, no h como se admitir, mesmo com vontade expressa deixada em vida pelo
falecido, o acesso da ex-esposa ou ex-companheira s tcnicas de reproduo assistida
homloga, diante do princpio da igualdade em direito entre os filhos (...)12.

No nosso modo de sentir no se pode excluir da participao nas repercusses


jurdicas, no mbito do direito de famlia e no direito das sucesses, aquele que foi
engendrado com interveno mdica ocorrida aps o falecimento do autor da sucesso,
ao argumento de que tal soluo prejudicaria ou excluiria o direito dos outros herdeiros
j existentes ou pelo menos concebidos no momento da abertura da sucesso. Alm
disso, no devem prevalecer as assertivas que privilegiam a suposta segurana no
processo sucessrio.

A ttulo de exemplo observe-se que, se o falecido no tinha filhos, deixando


somente cnjuge sobrevivente e ascendentes do primeiro grau, pai e me vivos, a
herana seria partida em trs quotas iguais, nos termos dos artigos 1.836 e 1.837, do
Cdigo Civil, no entanto, havendo ao de investigao de partenidade post mortem
julgada procedente, restariam excludos da sucesso os ascendentes, enquanto o
cnjuge, a depender do regime de bens (cf. art. 1.829, I, do CC), poderia ou no
concorrer com o descendente reconhecido judicialmente. Verifica-se que tal fato,
existncia de filho no-reconhecido, modificaria substancialmente a vocao
hereditria, donde se conclui que a segurana no procedimento sucessrio sempre
relativa.

A possibilidade jurdica da utilizao da ao de petio de herana, nos termos


do artigo 1.824, do Cdigo Civil, d a perfeita noo da segurana apenas relativa de
qualquer sucesso, medida que com a referida ao o herdeiro preterido objetiva no
s a declarao da qualidade de herdeiro como tambm a restituio do patrimnio
deixado pelo falecido. Ademais, a doutrina predominante no sentido de que a petio
de herana no prescreve. A ao imprescritvel, podendo, por isso, ser intentada a
qualquer tempo. Isso assim se passa porque a qualidade de herdeiro no se perde ...13.
Giselda Hironaka adverte que (...) essa construo terica pode restar ineficaz na

12
Guilherme Calmon Nogueira da Gama. A nova filiao, p. 733.
13
Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka. Comentrios ao Cdigo Civil, v. 20, p. 196.

6
prtica, uma vez que sempre que transcorrido o lapso temporal referente prescrio
aquisitiva, pode o meio originrio de aquisio da propriedade ser oposto como meio de
defesa pelo herdeiro aparente ou quem por ele, ou como seu sucessor, se encontre na
posse dos bens da herana14.

Na hiptese acima ventilada no se vai discutir se o autor da herana desejou ter


o filho, manifestou inequivocamente a sua vontade, o simples fato de a criana existir e
uma vez comprovada a relao de parentesco j seria suficiente para fazer inserir, na
ordem de vocao hereditria, um herdeiro legtimo, da classe dos descendentes, de
primeiro grau, na condio de filho, com direito sucesso. Ainda que se trate de uma
relao instvel, passageira, no desejada, o filho assim gerado ter direito de ser
reconhecido, voluntria ou judicialmente, no se discutindo juridicamente acerca de
possveis distrbios psicolgicos graves em relao criana, ao contrrio, a
impossibilidade do seu reconhecimento certamente lhe causaria maiores perturbaes e
prejuzos.

Qual a diferena, ento, para a situao em que o filho foi concebido aps o
falecimento do genitor, mormente quando este deliberou, de modo inequvoco, atravs
de ato autntico, documento escrito ou testamento, em preservar seu material gentico
para posterior utilizao, inclusive para aps a sua morte?

2 O PRINCPIO CONSTITUCIONAL DA IGUALDADE ENTRE OS FILHOS.

A PRESUNO DA PATERNIDADE NA FECUNDAO ARTIFICIAL

HOMLOGA, AINDA QUE FALECIDO O MARIDO: APLICAO DA

REGRA DO ART. 1.597, INCISO III, DO CDIGO CIVIL, FECUNDAO

PSTUMA.

Em sistemas jurdicos como o nosso, onde se consagra constitucionalmente a


igualdade entre os filhos, independente da situao jurdica dos pais, nos termos do

14
Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka. Comentrios ao Cdigo Civil, v. 20, p. 196. No mesmo
sentido Orlando Gomes, Sucesses, p. 242-3.

7
artigo 227, 6, da Constituio Federal, no se poderia admitir legislao
infraconstitucional restritiva do direito do filho concebido mediante fecundao
artificial post mortem. Tal situao no encontra guarida constitucional, ao contrrio, o
legislador constitucional no previu exceo, no cabendo ao legislador ordinrio,
tampouco ao intrprete estabelecer excees ao princpio constitucional da igualdade
entre os filhos. Ao contrrio do que parecer compreender Guilherme Calmon15 entendo
que o princpio constitucional da igualdade entre os filhos, independente de qualificao
e origem, atua em socorro situao do concebido aps o falecimento do autor da
sucesso, isso porque soluo restritiva em desfavor do mesmo redundaria em
discrimine atentatrio igualdade com os demais filhos, seus irmos biolgicos.

A deliberao do casal sobre a criopreservao de gametas est prevista na


Resoluo n. 1.358/92, do Conselho Federal de Medicina, onde no item V.1. consta que
as clnicas, centros ou servios podem criopreservar espermatozides, vulos e pr-
embries, alm disso no momento da criopreservao, ou cnjuges ou companheiros
devem expressar sua vontade, por escrito, quanto ao destino que ser dado aos pr-
embries criopreservados, em caso de divrcio, doenas graves ou de falecimento de
um deles ou de ambos (grifei), e quando desejam do-los.

No se pode deixar de considerar que existe uma interpretao equivocada da


situao envolvendo o concebido aps o falecimento do genitor, porquanto se observam
os interesses de terceiros, dos herdeiros existentes at o momento, enquanto se olvida o
direito do cnjuge sobrevivente, bem assim, e principalmente, o direito da criana
engendrada nessas especiais circunstncias. No h hiptese em nosso ordenamento
jurdico da impossibilidade de reconhecimento de filiao. A realidade social, muitas
vezes, impede materialmente tal reconhecimento, contudo, juridicamente, sempre h a
possibilidade de obter-se tal desiderato. No o fato da pr-morte de um dos genitores
que vai afastar aprioristicamente o direito do nascido, mediante inseminao artificial
pstuma, de ter consignado em sua certido originria o nome dos pais, embora
eventualmente um j esteja falecido.

15
Guilherme Calmon Nogueira da Gama. A nova filiao, p. 732-733.

8
O direito reproduo reconhecido como direito fundamental, embora no
absoluto, assim como os demais direitos fundamentais, no entanto, dentro da perspetiva
do planejamento familiar, no campo da sade relacionado sexualidade e procriao,
livre a deciso do casal. Conforme ressalta Guilherme Calmon a liberdade de
planejamento familiar conseqncia do direito liberdade previsto no artigo 5, caput,
e inciso II, da Carta Magna, (...) com a observncia de que o exerccio da liberdade
pressupe responsabilidade e a existncia de limites imanentes, considerando o
postulado basilar da convivncia em grupo, ou seja, o respeito dignidade e aos demais
valores e bens jurdicos das outras pessoas no exerccio dos seus direitos
fundamentais16

Eduardo de Oliveira Leite ressalta que assim como a vida sexual do casal
comum a ambos, e depende da anuncia, ou animus de cada cnjuge, da mesma
forma, diante da esterelidade, a deciso de procriar artificialmente depende de um
desejo comum, que determina o projeto parental e conclui (...) o recurso procriao
artificial no deita suas razes no puro egosmo mas , antes de tudo, resultado de um
projeto parental tendente a contornar problemas oriundos de um handicap de ordem
natural17.

No se admite, porm, que a deliberao de ter um filho tenha sido inicialmente


manifestada e, por circunstncia imprevista, como, p. ex., uma morte prematura, possa
esse projeto no ser materializado aps o falecimento do cnjuge ou companheiro. O
planejamento familiar, sem dvida, d-se quando vivos os partcipes, mais seus efeitos
podem se produzir para aps a morte. Havendo testamento, o desejo manifestado em
vida ser cumprido, porm, depois da morte. Afinal, porque seria diferente com a
inteno de ter um filho aps a morte. As vicissitudes da vida so as mais diversas e
muitas vezes um projeto plenamente exeqvel fica impossibilitado por circunstncias
absolutamente alheias nossa vontade. O avano da biomedicina possibilita que a
inteno de ter um filho, no mbito de um projeto parental, possa se concretizar depois
da morte de um dos cnjuges ou companheiros.

16
Guilherme Calmon Nogueira da Gama. A nova filiao, p. 709.
17
Eduardo de Oliveira Leite. Procriaes artificiais e o direito, p. 346 e 153. Juliane Fernandes Queiroz.
Paternidade, p. 142, seguindo o mesmo entendimento afirma: O desejo de ter filhos no pode ser
reduzido ao simples ato de procriar, pois, diretamente ligado a ele, acha-se o desejo de promover o
desenvolvimento de uma criana e o de regir uma famlia.

9
O Cdigo Civil, ao tratar da presuno da paternidade pater is est quem nuptia
demonstrant, no artigo 1.597, inciso III, dispe:

Presumem-se concebidos na constncia do casamento os filhos:


- havidos por fecundao artificial homloga, mesmo que falecido o marido.

A inseminao artificial post mortem espcie de inseminao artificial


homloga18, medida que o material gentico utilizado no procedimento fornecido
pelo prprio casal que se submete reproduo assistida, no entanto, nesses casos,
surgem algumas dvidas quanto filiao, visto que a esposa (ou companheira) ser
inseminada com os gametas de seu marido (ou companheiro) j falecido19.

Destarte, a criana gerada atravs da realizao da inseminao artificial, mesmo


se falecido o marido, tem direito presuno da filiao, como concebida na constncia
do casamento por fecundao artificial homloga, nos termos do artigo 1597, inciso III,
do Cdigo Civil20.

Paulo Lbo enfatiza, ao comentar o dispositivo em referncia, que a presuno


tradicional, contida no inciso II do artigo sob comento, atribui a paternidade ao marido
da me em relao ao filho nascido dentro dos 300 dias aps a morte daquele. A
fecundao artificial homloga poder ocorrer em tempo posterior a esse, persistindo a
presuno da paternidade do falecido, desde que se prove que foi utilizado seu gameta,
por parte de entidade que se incumbiu do armazenamento. O princpio da autonomia
dos sujeitos, como um dos fundamentos do biodireito, condiciona a utilizao do
material gentico do falecido ao consentimento expresso que tenha deixado para esse
fim. Assim, no poder a viva exigir que a clnica de reproduo assistida lhe
entregue o smen armazenado para que seja nela inseminado, por no ser objeto de

18
Para Eduardo de Oliveira Leite. Procriaes artificiais e o direito, p. 154-155, a inseminao post
mortem tambm denominada inseminao intermediria, j que no homloga nem heterloga.
19
Andra Aldrovandi e Danielle Galvo de Frana. A reproduo assistida e as relaes de parentesco.
Disponvel em http://www.jusnavegandi.com.br. Acesso em 8/10/2005.
20
No mesmo sentido: Andra Aldrovandi e Danielle Galvo de Frana. A reproduo assistida e as
relaes de parentesco. Disponvel em http://www.jusnavegandi.com.br. Acesso em 8/10/2005.

10
herana. A paternidade deve ser consentida, porque no perde a dimenso da
liberdade. A utilizao no consentida do smen deve ser equiparada do dador
annimo, o que no implica atribuio de paternidade21.

Importante acrescentar que na Jornada de Direito Civil, ocorrida no Superior


Tribunal de Justia, nos dias 11 a 13 de junho de 2002, aprovou-se proposio no
seguinte sentido:

Interpreta-se o inciso III do art. 1.597 para que seja presumida a paternidade
do marido falecido, que seja obrigatrio que a mulher ao se submeter a uma das
tcnicas de reproduo assistida com o material gentico do falecido, esteja
ainda na condio de viva, devendo haver autorizao escrita do marido para
que se utilize seu material gentico aps sua morte.

Para a maioria dos autores a presuno do art. 1.597 do Cdigo Civil diz respeito
apenas ao casamento, no abrangendo, portanto, a unio estvel, posio com a qual no
concorda Paulo Lbo ao afirmar que ainda que o artigo sob comento refira-se
constncia do casamento a presuno de filiao, paternidade e maternidade, aplica-se
unio estvel22.

3 - AS POSIES DOUTRINRIAS ACERCA DOS EFEITOS DA

FECUNDAO ARTIFICIAL POST MORTEM NOS DIREITOS DE FAMLIA

E DAS SUCESSES.

Existem duas correntes bsicas que dividem os doutrinadores no sentido de saber


se a vontade de procriar deve ser protegida para alm da morte23.

Os primeiros defendem essa proteo ao argumento de ser convergente do


direito da criana existncia. A outra posio sustenta a impossibilidade dessa tcnica

21
Paulo Luiz Netto Lobo. Cdigo Civil Comentado, v. XVI, p. 51.
22
Paulo Luiz Netto Lobo. Cdigo Civil Comentado, v. XVI, p. 59.
23
Mnica Aguiar. Direito filiao e biotica, p. 117.

11
como forma de assegurar o direito do filho a uma estrutura familiar formada por ambos
os pais24.

Para a corrente restritiva mesmo que haja o consentimento prvio


criopreservao do smen e vulo, na inseminao artificial post mortem, a morte
funciona como causa revogadora da permisso ao emprego da tcnica mdica.

Quanto aos efeitos da fecundao artificial post mortem existem trs posies
doutrinrias, a saber:

A primeira, que poderamos denominar de excludente, no reconhece qualquer


direito ao filho engendrado, aps a morte do genitor, mediante assistncia mdica, quer
no mbito do direito de famlia, quer para fins sucessrios. Alm disso, os defensores
desta corrente entendem que h proibio para realizao de tal prtica, como acontece
em pases como a Alemanha e Sucia, que adotam sistemas positivos restritivos, em que
se probem e sancionam as atuaes consideradas socialmente danosas.

Para Mnica Aguiar, mesmo que tenha ocorrido um inseminao que tal, a
morte opera como revogao do consentimento prestado e, portanto, o concebido ser
filho apenas do cnjuge sobrevivente25.

No mesmo sentido Jesualdo Eduardo de Almeida Jnior afirma que o embrio


fecundado post mortem no teria direito sucessrio algum, pois no pessoa concebida
e muito menos pessoa nascida26, no se enquadrando na regra contida no artigo 1.798,
do Cdigo Civil.

A segunda posio, relativamente excludente, admite efeitos mitigados, no


direito de famlia, sem, no entanto, reconhecer criana gerada, nessas especiais
circunstncias, a condio de herdeiro do genitor pr-morto. A esse respeito Guilherme
Calmon pondera que (...) a despeito da proibio no direito brasileiro, se

24
Mnica Aguiar. Direito filiao e biotica, p. 117.
25
Mnica Aguiar. Direito filiao e biotica, p. 117.
26
Jesualdo Eduardo de Almeida Jnior. Tcnicas de reproduo assistida e o biodireito. Disponvel em
http://www.jusnavigandi.com.br. Acesso em 10/0ut./2005.

12
eventualmente tal tcnica for empregada, a paternidade poder ser estabelecida com
base no fundamento biolgico e o pressuposto do risco, mas no para fins de direitos
sucessrios, o que pode conduzir a criana prejudicada a pleitear a reparao dos danos
materiais que sofrer de sua me e dos profissionais que a auxiliaram a procriar
utilizando-se do smen de cnjuge ou companheiro j falecido, com fundamento na
responsabilidade civil (...)27.

O autor no menciona qual o dispositivo legal, constitucional ou


infraconstitucional, onde se encontre inserida a proibio no direito brasileiro
fecundao artificial post mortem. Ademais, a tese da responsabilizao civil da
genitora da criana por se haver submetido tcnica de inseminao aps a morte do
cnjuge ou companheiro, utilizando material gentico deste, no deve prevalecer porque
se assim fosse os filhos de relaes eventuais, no planejadas, no programadas e
muitas vezes indesejadas, teriam os mesmos ou mais direitos para responsabilizar os
genitores. No caso da inseminao post mortem o filho desejado, querido, muitas
vezes fez parte de um projeto parental que no se concretizou por circunstncias alheias
vontade dos interessados. A perspectiva excludente vai de encontro aos modernos
princpios do direito de famlia, especialmente aos princpios da igualdade de filiao,
da afetividade e da dignidade da pessoa humana.

Importante esclarecer que alguns autores defendem a possibilidade de insero


do concebido aps a morte do autor da herana apenas no mbito da sucesso
testamentria, quando houver expressa disposio de ltima vontade em favor de prole
eventual do prprio de cujus.

Nesse sentido constata-se observao de Guilherme Calmon, in verbis:

Alguns autores tm sustentado que a parte final do artigo 1.718, do Cdigo de


1916, admite a disposio testamentria em favor de prole eventual prpria
quando o testador, prevendo a possibilidade de vir a falecer antes da concepo
da criana, confecciona seu testamento referindo prole dele prprio no

27
Guilherme Calmon Nogueira da Gama. A nova filiao, p. 733.

13
Cdigo Civil de 2002, o artigo 1.799, inciso I, admite o chamamento, na
sucesso testamentria, dos filhos ainda no concebidos de pessoas indicadas
pelo testador, desde que tais pessoas estejam vivas poca da abertura da
sucesso28.

Ao tratar sobre a mesma matria Juliane Fernandes Queiroz conclui que (...)

se o testador pode atribuir a sua herana prole eventual de terceiros, tambm o pode,

sem qualquer restrio sua prpria prole e acrescenta:

Desnecessrio lembrar que seria altamente prejudicial ordem jurdica a espera


indefinida de uma possvel prole, tendo em vista que o smen pode ficar
crioconservado por anos ou dcadas e, s aps, ser utilizado. Portanto, dever
ser fixado o prazo de espera do nascimentos dos filhos, dentro da prpria
disposio testamentria, ou mesmo atravs de uma lei que regule o assunto29.

Em sentido contrrio, Giselda Hironaka aduz que (...) claro que no poder
indicar sua prpria prole eventual, uma vez que a lei exige que a pessoa indicada pelo
testamento esteja viva no momento da abertura da sucesso. No entanto, admite que o
testador poder faz-lo por via reflexa: (...) basta que indique a doadora do vulo, se
testador, ou o doador do espermatozide, se testadora30.

4 A POSSIBILIDADE DO RECONHECIMENTO DE EFEITOS JURDICOS

INSEMINAO ARTIFICIAL POST MORTEM

A terceira corrente, que designamos como inclusiva, qual nos filiamos,


reconhece plenos efeitos inseminao artificial post mortem, admitindo iguais direitos
na seara do direito de famlia e no mbito das sucesses, quele nascido mediante essa
tcnica.

28
Guilherme Calmon Nogueira da Gama. A nova filiao, p. 732.
29
Juliane Fernandes Queiroz. Paternidade: aspectos jurdicos e tcnicas de inseminao artificial, p. 80
30
Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka. Comentrios ao Cdigo Civil, v. 20, p. 96.

14
Trata-se, por certo, de espcie de inseminao artificial homloga, uma vez que
o material gentico, smen e vulo, do par, casado ou em unio estvel, que pretende
haver o filho assim engendrado. Biologicamente, portanto, no h qualquer dvida
sobre a paternidade e maternidade e, acaso exista, o laboratrio ou mdico que efetuou a
tcnica de inseminao post mortem ter plenas condies cientficas de esclarecer,
inclusive para o efeito de posterior registro da criana nascida.

No se identifica expressa proibio do uso dessa tcnica no Brasil31, tampouco


existe legislao permissiva. O que de fato h omisso legislativa sobre a matria em
comento.

A interpretao do sistema jurdico que vai dar ao estudioso a perfeita


compreenso da dimenso jurdica do tema da fecuno artificial post mortem, a
comear pela interpretao necessria do artigo 226, da Constituio Federal, que ao
tratar da famlia, como base da sociedade, no fez qualquer referncia a que tipo de
famlia o Estado garante especial proteo. Nos pargrafos do referido dispositivo
constitucional o legislador menciona expressamente, como entidades familiares, o
casamento, a unio estvel e a entidade monoparental. Trata-se da consagrao do
princpio do pluralismo das entidades familiares. Segundo Paulo Lbo (...) o caput do
art. 226 clusula geral de incluso, no sendo admissvel excluir qualquer entidade
que preencha os requisitos de afetividade, estabilidade e ostensibilidade32, e conclui:

Os tipos de entidades familiares explicitados nos pargrafos do art. 226 da


Constituio so meramente exemplificativos, sem embargo de serem os mais
comuns, por isso mesmo merecendo referncia expressa. As demais entidades
familiares so tipos implcitos includos no mbito de abrangncia do conceito
amplo e indeterminado de famlia indicado no caput. Como todo conceito

31
O Projeto de Lei 90/99 parece excluir a possibilidade da fecundao post mortem. O artigo 15, 5,
impe como obrigatrio o descarte de gametas e embries nos casos conhecidos de falecimento de
doadores ou depositantes (inciso V) e no caso de falecimento de pelo menos uma das pessoas que
originaram embries preservaods (inciso VI). Em complemento, o artigo 20, prev que havendo
fecundao post mortem, no caso de burla desse dispositivo, a criana no se beneficia de efeitos
patrimonias e sucessrios em relao ao falecido.
32
Paulo Luiz Netto Lobo. Entidades familiares constitucionalizadas: para alm do numerus clausus in
Anais do III Congresso Brasileiro de Direito de Famlia. Famlia e cidadania. O novo CCB e a vacatio
legis, p. 89-107.

15
indeterminado, depende de concretizao dos tipos, na experincia da vida,
conduzindo tipicidade aberta, dotada de ductilidade e adaptabilidade33

Mnica Aguiar, ao trazer consideraes sobre procriao assistida no direito


estrangeiro, pondera que as informaes desses regramentos podem servir de guia para
o legislador ptrio, mas h que se fazer, antes, uma escolha poltica quanto a saber se
deve ater-se a reconhecer como entidades familiares somente aquelas inseridas, de
modo expresso, no art. 226 da Constituio Federal ou se, ao revs, devem ser
admitidos outros modelos de famlia. E, ainda, como opo, de poder fixar a existncia
ou no de um direito procriao, o qual respaldaria o emprego das tcnicas por pessoa
solteira ou por casal homossexual34.

O planejamento familiar de livre deliberao do casal, fundado nos princpios


da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsvel, nos termos do artigo 226,
7, da Magna Carta, vedada qualquer forma coercitiva, para o exerccio desse direito,
por parte de instituies oficiais ou privadas. Ademais, no se pode negar a
possibilidade de a pessoa sozinha ter um projeto parental que atenda perfeitamente aos
interesses da criana, o que vem de encontro ao contido na Lei n 9.263/96, que prev,
no seu artigo 3, caput, que o planejamento familiar parte integrante de vrias aes
em prol da mulher, do homem ou do casal, numa perspectiva mais abrangente que a do
texto constitucional, mas perfeitamente adequada ao nosso sistema jurdico. Nos termos
da legislao supramencionada entende-se por planejamento familiar o conjunto de
aes de regulao da fecundidade que garanta iguais direitos de constituio, limitao
ou aumento da prole pela mulher, pelo homem ou pelo casal, enquanto, no plano
governamental, o planejamento familiar dever ser dotado de natureza promocional, no
coercitiva, orientado por aes preventivas e educativas35.

Assim, em um sistema jurdico como o nosso que reconhece o pluralismo das


entidades familiares e a plena liberdade do planejamento familiar, fundado nos

33
Paulo Luiz Netto Lobo. Entidades familiares constitucionalizadas: para alm do numerus clausus in
Anais do III Congresso Brasileiro de Direito de Famlia. Famlia e cidadania. O novo CCB e a vacatio
legis, p. 95.
34
Mnica Aguiar. Direito filiao e biotica, p. 128.
35
Paulo Luiz Netto Lobo. Cdigo Civil Comentado, v. XVI, p. 44.

16
princpios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsvel, no se pode
admitir norma ou regra restritiva inseminao artificial post mortem, alm disso
perfeitamente possvel que o projeto parental se tenha iniciado em vida, dos cnjuges
ou companheiros, e venha a se concretizar aps a morte de um dos mesmos. A
inequvoca manifestao de vontade, fundada no consentimento expresso que tenha
deixado o falecido para utilizao do material gentico deixado para esse fim, legitima e
legaliza a inseminao post mortem, fazendo com que os efeitos jurdicos sejam
reconhecidos, em sua plenitude, quele nascido mediante a utilizao da pr-falada
tcnica.

Aquele assim concebido e nascido filho para todos os efeitos jurdicos, a


comear pela subsuno ao regramento constitucional da igualdade da filiao, previsto
no artigo 227, 6, da Constituio Federal, norma que no admite qualquer exceo
legal, de modo que o filho biolgico concebido aps o falecimento de um dos genitores,
mediante inseminao artificial, parente, da classe dos descendentes, de primeiro grau,
do falecido. O reconhecimento do mesmo presumido, nos termos do artigo 1.597,
inciso III, do Cdigo Civil, ao admitir como concebidos na constncia do casamento os
filhos havidos por fecundao homloga, mesmo que falecido o marido.

Encontrando-se o cnjuge sobrevivente na condio de vivo(a) e havendo


autorizao expressa do outro cnjuge realizao da inseminao pstuma no h
qualquer dvida sobre a incidncia da presuno estabelecida na legislao civil.
importante acrescentar que a obrigao de o cnjuge ou companheiro sobrevivente se
submeter inseminao post mortem apenas de natureza moral, tendo em vista que
no estaria juridicamente obrigado a realizar o desejo manifestado em vida pelo
falecido.

A expressa manifestao de vontade do cnjuge que veio a falecer


imprescindvel realizao da fecundao artificial post mortem e ao reconhecimento
dos efeitos jurdicos quanto criana nascida com o uso dessa tcnica e tem a mesma
importncia para a chamada adoo pstuma, prevista no artigo 42, 5, do Estatuto da
Criana e do Adolescente, quando vier a ocorrer o falecimento do adotante no curso do

17
processo, antes de proferida a sentena, exigindo-se inequvoca manifestao de
vontade quanto adoo.

Nesse sentido Carlos Eduardo Pachi:

Dentro de critrios de facilitao da adoo, a norma prev a possibilidade de


continuao do processo de adoo mesmo quanto o adotante ou adotantes
venham a falecer. Exige-se, no entanto, que haja inequvoca manifestao de
vontade36.

Portanto, como na adoo havendo inequvoca manifestao de vontade do(s)


adotante(s) que venha(m) a falecer depois de iniciado o processo de adoo admite-se a
concluso do procedimento, assim tambm deve ocorrer na fecundao post mortem,
uma vez que soluo diversa ir de encontro ao melhor interesse da criana, a qual tem
o direito de ser reconhecida filha do pai falecido para todos os efeitos jurdicos, no
mbito do direito de famlia e das sucesses.

Na hiptese de a inseminao post mortem ser realizada em relao a casal que


vive em unio estvel, para aqueles, como Paulo Lbo37, que admitem a aplicabilidade
da presuno de filiao, paternidade e maternidade, unio estvel, as mesmas
concluses quanto ao casamento valem para o companheirismo. No se admitindo a
presuno, restaria a providncia da autorizao judicial para registro, mediante alvar,
quando no houvesse situao litigiosa quanto atribuio da filiao ou, havendo
litigiosidade, o concebido deveria propor investigao de paternidade possivelmente
cumulada com petio de herana.

Acrescente-se, alm disso, que a companheira sobrevivente poderia intentar,


ainda durante o perodo de gestao, ao declaratria de unio estvel cumulada com
autorizao para registro da criana no nome do falecido, de modo que a situao,

36
Carlos Eduardo Pachi. Estatuto da Criana e do Adolescente Comentado: comentrios jurdicos e
sociais, Munir Cury (Coord.), p. 164.
37
Paulo Luiz Netto Lobo. Cdigo Civil Comentado, v. XVI, p. 59.

18
quando do nascimento com vida, j estaria juridicamente resolvida. No mbito do
processo sucessrio deveria ser manejada a petio de herana, bem assim o pedido de
reserva de bens nos autos do respectivo inventrio.

As solues apontadas quanto ao reconhecimento de efeitos mitigados ao


nascido mediante inseminao pstuma no mbito do direito de famlia, excludas as
relaes sucessrias contrariam claramente o princpio constitucional da igualdade de
filiao, consagrado no artigo 227, 6, da Constituio Federal, uma vez que o
legislador constitucional no previu qualquer exceo ao princpio da isonomia entre os
filhos, independente da situao ftico-jurdica em que se encontrem os pais, no
cabendo ao intrprete, mesmo em hipteses no previstas expressamente pelo
legislador, estabelecer restries.

Giselda Hironaka ao tratar do princpio constitucional de igualdade entre os


filhos afirma:

A Constituio Federal no faz distino entre os filhos, qualquer que seja sua
origem ou o tipo de relao mantida por seus genitores38.

Ao explanar sobre o princpio da igualdade na filiao, Paulo Lbo ressalta que


no se permite que a interpretao das normas relativas filiao possa revelar
qualquer resduo de desigualdade de tratamento aos filhos, independentemente de sua
origem, desaparecendo os efeitos jurdicos diferenciados nas relaes pessoais e
patrimoniais entre pais e filhos, entre irmos e no que concerne aos laos de
parentesco39.

Quanto aos efeitos sucessrios decorrentes da inseminao pstuma, Jos Luiz


Gavio de Almeida entende que, quando o legislador atual tratou do tema, no artigo
1.798, do Cdigo Civil, apenas quis repetir o contido no Cdigo de 1916, beneficiando

38
Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka. Comentrios ao Cdigo Civil, v. 20, p. 93.
39
Paulo Luiz Netto Lobo. Cdigo Civil Comentado, v. XVI, p. 40.

19
o concepturo, ou seja, o embrio ainda no concebido, apenas na sucesso
testamentria porque era impossvel, com os conhecimentos de ento, imaginar-se que
um morto pudesse ter filhos. E conclui:

E reconhecendo o legislador efeitos pessoais ao concepturo (relao de


filiao), no se justifica o plurido de afastar os efeitos patrimoniais,
especialmente o hereditrio. Essa sistemtica reminescncia do antigo
tratamento dado aos filhos, que eram diferenciados conforme a chancela que
lhes era aposta no nascimento. Nem todos os ilegtimos ficavam sem direitos
sucessrios. Mas os privados desse direito tambm no nascia relao de
filiao.
Agora, quando a lei garante o vnculo, no se justifica privar o infante de
legitimao para recolher a herana. Isso mais se justifica quando o
testamentrio tem aptido para ser herdeiro40

Entendemos que os efeitos sucessrios da inseminao post mortem so amplos


no se restringindo sucesso testamentria, pois se certo que o falecido poder
chamar a suceder, por testamento, a prole eventual de terceiros, nos termos do artigo
1.799, inciso I, do Cdigo Civil, poder, igualmente, beneficiar a sua prpria prole
eventual, inclusive estabelecendo se a deixa testamentria sara da sua parte disponvel
ou se constitui adiantamento da legtima, com necessidade de colao.

Existe uma questo relevante e pouco enfrentada que diz respeito fixao do
prazo para utilizao, pelo cnjuge ou companheiro sobrevivente, do material gentico
preservado. A no-fixao de prazo para prole eventual do autor da sucesso surgida por
fecundao artificial post mortem ocasionaria a perspectiva da utilizao da ao de
petio de herana pela criana gerada na reproduo medicamernte assistida, sendo que
os seus efeitos patrimoniais se submeteriam ao prazo previsto para prescrio aquisitiva,
uma vez que, segundo Juliane Fernandes Queiroz41, o smen pode ficar crioconservado

40
Jos Luiz Gavio de Almeida. Cdigo civil comentado. Direitos das sucesses. Sucesso em geral.
Sucesso legtima., v. XVIII, p. 104.

41
Juliane Fernandes Queiroz. Paternidade: aspectos jurdicos e tcnicas de inseminao artificial, p. 80

20
por anos ou dcadas e, s aps, ser utilizado, sendo altamente prejudicial ordem
jurdica a espera indefinida de uma possvel prole. Assim, entendemos que caberia ao
autor da sucesso quando manifestou a sua vontade por documento autntico ou por
testamento fixar o prazo de espera do nascimento dos filhos, o qual no deve ultrapassar
os dois anos previstos para concepo da prole eventual de terceiro, ou, no havendo
prazo previamente estabelecido aplicar-se, por analogia, o prazo constante do art. 1.800,
4, do Cdigo Civil, ou seja, de dois anos a contar da abertura da sucesso.

A perspectiva da excluso de direitos quele concebido e gerado mediante


fecundao artificial post mortem viola os princpios da dignidade humana, do melhor
interesse da criana, porquanto segundo a lio de Emmanuel Kant42 dignidade tudo
aquilo que no tem um preo, seja pecunirio seja estimativo, ou seja, o que
inestimvel, indisponvel. O reconhecimento de amplos direitos criana nascida
mediante fecundao pstuma respeita a Constituio Federal medida que o legislador
se preocupou com a dignidade das pessoas e a proteo famlia d-se nas pessoas de
cada um dos que a integram (art. 226, 8).

5 - CONCLUSO:

A fecundao artificial post mortem procedimento no regulamentado em


nossa legislao, constitucional ou infraconstitucional. Diante da possibilidade material
da utilizao dessa tcnica, necessria a compreenso da vocao hereditria, atravs da
interpretao do artigo 1.798, do Cdigo Civil, diante da perspectiva da inseminao
pstuma.

Trata-se de tcnica de fecundao artificial homloga, pois atravs da


inseminao post mortem utilizado o material gentico do casal, casado ou em unio
estvel, com a particularidade de que um dos genitores j se encontra falecido.

necessrio o consentimento expresso do autor da herana, manifestado em


vida, atravs de ato autntico ou por testamento, de outro lado preciso que o cnjuge

42
Immanuel Kant. Fundamentao da metafsica dos costumes, p. 77.

21
ou companheiro sobrevivente continue na condio de vivo ou no tenha constitudo
uma outra unio estvel, a fim de evitar a confuso de paternidade.

Realizada a fecundao artificial post mortem envolvendo um casal casado


surge a presuno de paternidade prevista no artigo 1.597, inciso III, do Cdigo Civil,
regramento que se aplica unio estvel, desde que devidamente demonstrada a sua
existncia e no havendo litgio sobre a materializao da referida entidade familiar.

A criana assim concebida e gerada tem iguais direitos de famlia e de


sucesses em comparao com os herdeiros da mesma classe e do mesmo grau, ou seja,
filha do falecido e do cnjuge ou companheiro sobrevivente, em ateno ao princpio
constitucional da igualdade de filiao, previsto no artigo 227, 6, da Constituio
Federal, corroborado pelo artigo 1.596, do Cdigo Civil.

No mbito do direito das sucesses a interpretao da vocao hereditria,


regulamentada no artigo 1.798, do Cdigo Civil, deve observar que o legislador no
previu a possibilidade de uma pessoa falecida puder gerar um filho, atravs da utilizao
do seu material gentico crioconservado, de sorte que no havendo expressa vedao
legal, deve o intrprete compatibilizar essa nova perspectiva com os princpios
constitucionais da igualdade da filiao e da liberdade do planejamento familiar,
previstos nos artigos 227, 6, e 226, 7, da Constituio Federal.

O planejamento familiar, de livre deliberao do casal, ocorre com a


manifestao de vontade em vida, inclusive quanto realizao de um projeto parental,
mas pode por circunstncias alheias vontade dos partcipes ser efetivado post mortem,
viabilizando o nascimento de uma criana por inseminao pstuma.

Objetivando no permitir que se prolongue indefinidamente a perspectiva da


fecundao post mortem entendemos que dever o falecido haver estabelecido, por
documento escrito ou atravs de testamento, prazo no superior a dois anos para
realizao do procedimento e concepo de sua prole eventual, caso contrrio, h de se
aplicar, por analogia, o prazo mximo de dois anos, previsto para concepo da prole

22
eventual de terceiro, beneficiada na sucesso testamentria, de acordo com o artigo
1.799, inciso I, c/c artigo 1.800, 4, do Cdigo Civil.

A possibilidade de no se reconhecer direitos criana concebida mediante


fecundao artificial post mortem pune, em ltima anlise, o afeto, a inteno de ter
um filho com a pessoa amada, embora eventualmente afastada do convvio terreno.
Pune-se o desejo de ter um filho, de realizar um sonho. Pune-se o amor que transpe
barreiras temporais, o amor perene, o amor verdadeiro, a fim de se privilegiar supostos
direitos patrimoniais dos demais herdeiros. Tal perspectiva vai de encontro aos
modernos princpios do direito de famlia, especialmente aos princpios da igualdade de
filiao, da afetividade e da dignidade da pessoa humana.

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