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Filosofia

Breves notas sobre a formao do estado moderno: a origem dos novos modelos
hermenuticos
Fernando Menegueti Chaparro

Resumo: O presente texto pretende discutir breves notas sobre a evoluo dos sistemas jurdicos, principalmente na formao do Estado Moderno, e por consequncia o
surgimento de novos paradigmas do direito. Para tanto, discute-se a formao do Estado Moderno e Ps-Moderno, desde a estruturao do sistema feudal at a
implementao do Estado tal qual o concebemos hoje. A crise do Estado de Direito, a insuficincia de recursos materiais, a crescente demanda judicial por direitos, o acesso
justia, o ativismo judicial, a fora normativa da constituio so temas inseridos na presente articulao. Sero abordados tambm os aspectos que permearam a
Revoluo Francesa e a nova concepo de sociedade, ps Revoluo Industrial. A industrializao e a cincia de um modo geral alteraram o modo de vida das pessoas,
prevalecendo a globalizao de ideias e bens de consumo, massificando o pensamento social e impondo necessidades materiais aos cidados antes incogitveis. No campo
constitucional, a Constituio Federal de 1988 apresentou aos brasileiros uma imensa gama de direitos subjetivos, fundamentais, fatores que refletiram diretamente no
advento de novos modelos interpretativos do direito, converge para uma outra crise estatal, desta vez em relao ao Poder Judicirio, que chega ao ponto de substituir-se
na funo de administrador para analisar direitos constitucionais dos cidados.

Palavras-chave: Estado Moderno. Revoluo Francesa. Estado Social. Constituio. Direitos fundamentais.

Abstract: This paper discusses brief notes on the evolution of legal systems, especially in the formation of the modern state, and thus the emergence of new paradigms of
law. To do so, we discuss the formation of the modern state and Post-Modern, since the structure of the feudal system to the implementation of such State which conceive
today. The crisis of the rule of law, the lack of material resources, the growing demand for legal rights, access to justice, judicial activism, the normative force of the
constitution are themes included in this joint. Are also addressed aspects that permeated the French Revolution and the new conception of society, post industrial
revolution. The industrialization and science in general have changed the way of life, the prevailing ideas of globalization and consumer goods, massifying social thinking and
imposing material needs citizens before unthinkable. In the constitutional field, the 1988 Constitution introduced the Brazilians a huge range of subjective rights,
fundamental factors that directly reflected in the advent of new interpretative models of law converges to another state crisis, this time in relation to the judiciary, which
goes so far as to replace the administrator role to analyze the constitutional rights of citizens.

Keywords: Modern State. French Revolution. Social State. Constitution. Fundamental rights.

Sumrio: Introduo. 1 A formao do Estado Moderno. 1.1 Sistema Feudal. 1.2 A Revoluo Francesa. 2. Do Estado Mnimo ao Estado Social: a Constituio como fonte de
direitos. 2.1 A sociedade ps-moderna e a gesto de direitos. Concluso. Referncias.

INTRODUO

Na atualidade, verifica-se em vrios ramos do direito a tentativa terica de mudanas de velhos paradigmas hermenuticos, procurando, principalmente, afastar o dogma do
positivismo jurdico em detrimento de novos modelos interpretativos, mais subjetivos, realistas, em superao do anterior sistema de subsuno do fato norma, uma lgica
que no tem reconhecidamente meios de englobar todos os fatos da vida da sociedade moderna. Os fatos, portanto, no cabem mais naquele direito esttico, fechado e
formal.

Tal repercusso introduz um embate entre norma, fatos e justia. Dessa maneira, espraia efeitos para todo o sistema jurdico, nas mais diversas disciplinas, e o que tem
ocorrido, notadamente, no direito constitucional, civil, processual civil e administrativo, abalando as estruturas do princpio da legalidade.

O que se pretende na presente exposio apenas introduzir o leitor, atravs de breves notas, aos vrios sistemas polticos existentes na histria, sem exaurir cada perodo,
a fim de identificar alguns fundamentos que explicam os motivos destas novas tendncias hermenuticas do direito, tanto no Brasil como no resto do mundo ocidental,
principalmente.

1 A formao do Estado Moderno

1.1 Do sistema feudal

Embora o sistema feudal tenha adquirido um status prprio dentro do estudo dos sistemas polticos da histria poltica e econmica no cenrio mundial, importante inseri-
lo no tpico da formao do estado moderno, notadamente porque esse foi o ltimo regime poltico antes da ecloso do modelo que persiste at os dias atuais, obviamente
com algumas adaptaes sociais, e sem considerar os perodos de exceo (ditaduras e guerras, por exemplo).

Com a derrocada do regime escravagista, exsurge um novo modus de relao trabalhista na idade mdia. Milhares de desempregados e ex-escravos sem trabalho e segurana
sero os futuros membros da classe denominada servos. A classe dominante era a concessionria das terras (detinham a posse), pois a propriedade ainda pertencia ao regime
monrquico.

O feudalismo, muito embora estivesse focado na relao de trabalho entre servo, terra e senhor, identifica tambm um novo modo de produo e aplicao do direito. Na
viso de Monteiro (1987, p. 6), a classe dominante era hierarquizada, isso quer dizer que existiam vassalos com grandes extenses de terras e senhores com pequenas
propriedades, e isso se dava atravs da subenfeudao, sendo que o poder central real, ao destinar terras aos nobres feudais, para que estes administrassem a ordem do
reino, seja por si ou por outra relao de vassalagem, tambm adquiriam com a posse das terras parte do poder pblico do rei:

O senhor feudal, por seu lado, muitas vezes seria vassalo de um outro senhor feudal superior, e a cadeia de tais posses dependentes se estenderia at o cume do sistema
na maioria dos casos, um monarca de quem a princpio toda a terra, em ltima instncia, seria o eminente domnio. Tpicas ligaes intermedirias de tal hierarquia feudal
no incio dessa poca, entre o simples senhorio e o monarca, suserano, eram a castelania, o baronato, o condado ou o principado. A conseqncia deste sistema era que a
soberania poltica nunca estava enfocada num nico centro. As funes do Estado desagregavam-se em concesses verticais sucessivas, e a cada nvel estavam integradas as
relaes econmicas e polticas. Esta parcelarizao da soberania seria constitutiva de todo o modo de produo feudal. (ANDERSON, 2000, p. 144)

Esse pluralismo jurdico possibilitou a formao de vrios direitos, conforme a posio geogrfica, destacando-se o direito francs, ingls, germnico, romano, cujos
princpios e caractersticas pode-se perceber at nos dias atuais.

Alguns fatores alteraram as relaes sociais entre senhor e vassalo. importante para o presente estudo pontuar as formas de aplicao do direito em determinada poca, e
como esses paradigmas se alteram e porque se alteram. No se pode, destarte, entender o modus de jurisdio sem conhecer o sistema social. O desenvolvimento das
cidades ocorreu de forma paralela ao sistema feudal, mantendo essa forma de produo econmica. Todavia, transformou as relaes sociais, como j dito, notadamente
pelo fluxo financeiro e acumulao de valores. Esse fator decisivo para formao de uma nova classe social, que mais adiante ser analisada: a burguesia.

Ainda assim havia uma miscigenao de direitos, o que causava insegurana jurdica, pois um fato praticado pelo vassalo poderia ser julgado de forma diferente se
praticado por um morador da cidade, sendo que o caso mais grave para resolver era o referente s leis de aplicao pessoal, em que o indivduo s poderia responder pelas
acusaes que violassem as leis do seu prprio grupo (SANTOS, 2010, p. 241-242).

Essa diversidade social era unificada quanto ao aspecto religioso. No ponto ingressa na histria a Igreja Catlica como fator de organizao e manuteno do poder, pois sua
doutrina unia povos romanos e germnicos, pregava o fim da escravido, mas o valor do trabalho, enfim, agradava aos nobres e reis, pois legitimava teoricamente a prtica
das relaes sociais ento vigentes; persuadia os menos favorecidos com a ideia de salvao e vida eterna:

Tambm ser a razo a trabalhar na construo de um instrumento terico e prtico que ser utilizado na manuteno e expanso do poderio terreno da Igreja Catlica.
Uma razo que funciona atravs da diferena, to etnocntrica quanto a poltica romana. O direito derivado da Igreja servir, desse modo, para a sedimentao do poder
institucional atravs de fundamentaes 'racionais' na interpretao da verdade. A razo ser o instrumento total que permitir prtica jurdica subjugar tanto os direitos
paralelos, existentes na diferena porque espontneos e fragmentados , como qualquer tipo de contestao expressa em interpretaes 'incompetentes' porque contra-
hegemnicas e descentralizadoras do poder poltico-jurdico. (SANTOS, 2010, p. 236)

A introduo da Igreja no sistema poltico no tardaria. Sendo o fator unificador de diferentes povos, atravs da f crist, era conveniente ao poder central que mantivesse
unido a esta fora pacificadora. A imerso da Igreja no sistema orgnico da realeza foi facilitada tendo em vista que j possua experincia administrativa, com membros
letrados e acostumados a lidar com a organizao das complexas funes da Igreja Catlica, que, alm de ter amealhado vasto patrimnio imobilirio, executava seu plano
de expanso doutrinrio por todo o continente.

O direito cannico, escrito, organizado e compilado, tornou-se de fundamental importncia para o poder central, na medida em que pacificava os conflitos sociais e
unificava a orientao jurdica da pluriforme sociedade que se apresentava. A plenitude do poder e o conforto da situao econmica pela qual passava a Igreja Catlica
foram os fatores que propiciaram diversas formas de abusos e contradies da doutrina crist. Se, por um lado, a base filosfica do discurso catlico era o primado do
trabalho, da pacificao, o desapego material e a fiel obedincia aos ditames da bblia, as atitudes daqueles que desempenhavam os altos cargos do clero eram totalmente
incompatveis com o que se pregava.

No bastasse essa contradio entre teoria e prtica, a crise moral da Igreja chegou ao cume quando propagou a venda de indulgncias, que nada mais era seno a
contraprestao financeira do pecador pelo perdo desse pecado. A Igreja, portanto, foi aos poucos se afastando das questes religiosas, dedicando-se mais aos assuntos
econmicos e polticos, ao lucro e promoo patrimonial individual dos nobres do clero. Tal como nos sistemas polticos anteriores, medida em que o povo subordinado
detecta o abuso do poder ou o descaso governamental, passa a questionar o regime poltico. Mesmo em se tratando de pessoas leigas, o clamor social por melhores condies
de vida sensvel, independe de teorias acadmicas.

Nesse terreno, por volta dos sculos XV e XVI, germinou o movimento que abalaria as estruturas da Igreja Catlica, denominado de Reforma Protestante ou Religiosa (que
abrange a Reforma Luterana e o Calvinismo):

[] 'Porque o papa no deixa vazio o purgatrio num ato de santssima caridade [], se com o funesto dinheiro destinado construo da Baslica de Roma [] redime
infinitas almas?'

O violento ataque de Martinho Lutero consta das suas 95 Teses, que afixou porta da igreja da cidade alem de Wittenberg, em 1517. O alvo da crtica basicamente a
venda de indulgncias que livrariam os fiis das penas do purgatrio para arrecadar os fundos da construo da Baslica de So Pedro.

Embora o ponto de partida da Reforma seja a denncia desses abusos da Igreja, a divergncia mais profunda, como atestas as palavras de Lutero: 'Que crimes, que
escndalos, que fornicaes, estas bebedeiras, esta paixo pelo jogo, todos estes vcios do clero! [] So escndalos muito graves []. [] Mas, ai!, h outro mal, outra
peste, incomparavelmente mais malfazeja e mais cruel: o silncio organizado quanto Palavra da Verdade, ou a sua adulterao [...]'. (ABRO, 1999, p. 173).

Essencialmente de cunho religioso, a Reforma Protestante adquiriu contornos de reforma poltica. A Igreja Catlica, por seu turno, pregava como pecado a ideia do lucro, do
comrcio, da atividade bancria, notadamente a usura. Enfim, a doutrina catlica era absolutamente contrria aos ideais da classe burguesa, em franca expanso
econmica. As novas ideias religiosas eram confluentes com as prticas burguesas: acumulao de capital, restrio ao consumo, dignidade do trabalho, teoria da
predestinao: Max Weber identificou a relao da tica protestante com o germe do capitalismo:

Combinando a restrio do consumo com essa liberao da procura de riqueza, bvio o resultado que da decorre: a acumulao de capital atravs da compulso asctica
poupana. As restries ao uso da riqueza adquirida s poderiam levar ao seu uso produtivo como investimento de capital. [...]

Uma tica profissional especificamente burguesa surgiu em seu lugar. Consciente de estar na plena graa de Deus, e sob a sua visvel bno, o empreendedor burgus,
enquanto permanecesse dentro dos limites da correo formal, enquanto sua conduta moral fosse sem manchas e no fosse objetvel o uso de sua riqueza, pode agir
segundo os seus interesses pecunirios, e assim devia proceder. O poder da ascese religiosa, alm disso, colocava sua disposio trabalhadores sbrios, conscientes e
incomparavelmente esforados, que se aferraram ao trabalho como a uma finalidade de vida desejada por Deus. (WEBER, 2001, p. 94; 96-97).

O apoio burgus em relao Reforma proporcionou, alm da legitimao da tica burguesa de acmulo do capital, o fortalecimento das monarquias, que se aproveitaram
do enfraquecimento da Igreja para retomar territrios, com a pilhagem de bens de nobres clero, agora afastados do poder central, substitudos por profissionais burgueses.

Com essa redefinio de atribuies polticas, um novo modelo social estava se desenvolvendo. O que importa para o presente trabalho constatar que novamente houve
uma mudana na sociedade, que alterou suas condies econmicas e religiosas. Esses fatores so fundamentais para analisar o sistema de produo e aplicao da Justia
em determinada poca e regio. A questo econmica interferia sobremaneira na conduo poltica.

Ocorre que, devido inovaes tecnolgicas concernentes ao comrcio martimo e agricultura, a estruturao do estado econmico demandou altos investimentos
financeiros. A par destes gastos, a Coroa teria ainda que manter seu exrcito e sua estrutura administrativa, alm dos luxos da monarquia e dos altos cargos reais:

A dinamizao da economia, portanto, deveria necessariamente integrar a poltica de fortalecimento do poder monrquico, pois permitiria que se extrasse, pela
tributao, os recursos necessrios ao fortalecimento tanto da burocracia quanto do exrcito real. Essa dinamizao econmica seria feita com o estmulo produo e ao
comrcio interno, favorecendo deste modo justamente os setores produtores emergentes, sufocados pelas estruturas feudais e corporativas. (DAL RI JR.; CASTRO, 2008, p.
269/270).

O desenho poltico da poca estava assim definido: monarquia fortalecida pela separao do poder da Igreja; economia forte, porque terras da Igreja foram confiscadas e
retornadas aos monarcas; sistema feudal nas mos de poucos (Estado feudal e nobres feudais); comrcio expansivo, notadamente atravs de corporaes e monoplios. Essas
eram as classes sociais hegemnicas.

O Iluminismo pregou o combate tradio religiosa (alienao do ser humano pela f), explorao do ser humano (humanismo), bem como o predomnio da cincia. As
explicaes do mundo do-se pela razo do homem, que um ser racional, o discurso iluminista do sculo XVIII tem como marca principal a defesa da emancipao humana
pelo uso da razo (DAL RI JR.; CASTRO, 2008, p. 265).

Com o crescimento do interesse europeu pela cincia, aps a queda do poder catlico, que monopolizava o conhecimento e por essa razo tinha interesses outros,
notadamente pela perseguio daqueles que ousavam questionar cientificamente os dogmas da Igreja (hereges), a retomada cientfica contribuiu para o aparecimento de
inmeros escritores que teorizavam sobre diversos assuntos: artes, fsica, qumica, direito, sociedade, etc..., procurando esclarecer principalmente aqueles menos letrados
sobre as explicaes das coisas da vida.

O enfraquecimento do poder do senhor feudal e da Igreja Catlica, que levaram ao extremo absolutismo monrquico, combinado com a instaurao de novos ideais polticos,
acarretar um novo modelo de sociedade, que exsurgir aps um marco histrico denominado Revoluo Francesa.

1.2 A Revoluo Francesa

A Frana absolutista, e no s l, tambm na Prssia e Inglaterra, mantinham uma estrutura de governo extremamente irracional. Inmeros cargos pblicos eram destinados
aos amigos do Rei e tambm para aqueles que se interessavam em adquirir tais ttulos, entre eles os aristocratas burgueses de maior poder econmico, que, ao lado da
influncia comercial, tambm queriam participar da estrutura do poder. A concesso de ttulos de nobreza, alm de sufocar a balana de pagamentos da monarquia, causava
enorme desconforto em face da classe burguesa e campesina. E mais, embora os membros da Igreja Catlica estivessem um tanto fora do poder, mantinham para si o
privilgio de iseno de impostos.

Nenhum sistema financeiro de governo sustentaria tamanha despesa. E, realmente, as finanas eram sempre um problema para a realeza. Todavia, a resoluo desse
empecilho era transferida aos sditos, mediante aumento da carga tributria e dos servios estatais. A Justia, por sinal, era um deles, desempenhada mediante o
pagamento de custas ao magistrado.

A fase cientfica pela qual passava o mundo do sculo XVIII era propcia propagao da ideia de que os homens nasciam e permaneciam iguais. Ora, nada mais contraditrio
do que at ento era defendido pela Igreja e pela monarquia, que sustentavam seus direitos imobilirios e de nobreza pela linhagem e casamentos. Ningum nascia igual,
pois desde a concepo do homem j havia uma distino de direitos que permanecia por toda a vida. Quem nasceu no campo, de certo no ser alado nobreza.

Como garantir que a propriedade privada do comerciante estaria protegida, se no h leis isentas para tanto? O Rei no poderia confisc-la mediante um simples ato? Enfim,
os crticos do sistema absolutista produziram argumentos que traduziam fielmente as aspiraes da burguesia por melhores condies polticas. A explicao racional das
condies da sociedade era uma das intenes do movimento das Luzes:

Concluindo, acreditamos haver conseguido chamar a ateno do leitor para o fato de que, para os iluministas, a despeito das mltiplas significaes e at mesmo das
ambiguidades ento existentes com relao s noes que ento tentavam dar conta da ideia de 'Luzes', havia um denominador comum: a conscincia de que no se tratava
de um acontecimento, nem apenas de um movimento intelectual, espcie de modismo de uma certa poca, mas, sim, de um processo que apenas estava comeando o
processo de esclarecimento do homem. (FALCON, 2002, p. 19)

Na realidade, o discurso iluminista pretendia no fundo impor limites aos privilgios da monarquia, reconhecimento de direitos aos demais cidados, participao poltica e
fiscal igualitria, normas que garantissem a segurana da propriedade e do comrcio, bem como que eliminassem qualquer tipo de maus-tratos aos trabalhadores.
Evidentemente, o que eles queriam era a prpria queda da monarquia e a instituio de uma repblica.

Ora, como ento conjugar fatores para viabilizar o intento poltico do pensamento iluminista? A chave para da abertura poltica para o capitalismo burgus era a
despatrimonializao do poder, na medida em que se fizesse prevalecer no senso comum que a participao social no espao poltico no deveria ser aferida pela quantidade
de terras adquiridas, em evidente ataque ao sistema feudal. Registre-se, outrossim, que a explorao racional e lucrativa das terras feudais tambm era uma aspirao
burguesa. De outra banda, a despersonalizao do poder era crucial para o xito da concretizao das Luzes. A clebre expresso (ou mito) atribuda a Luis XIV "L'tat c'est
moi", o Estado sou eu, evidencia como era obscura e confusa a relao pblica e privada, e a realidade demonstrava que havia poucas pessoas que usufruam das rendas
estatais, em detrimento de toda uma sociedade serviente.

A personalizao do poder poltico um dos temas criticados pelo iluminismo e objeto da Revoluo Francesa. Intencionavam os tericos um poder despersonalizado,
impessoal e geral. Essa tendncia fica evidente nos escritos de Rousseau (1996, p. 47):

Quando afirmo que o objeto das leis sempre geral, entendo que a lei considera os sditos coletivamente e as aes como abstratas, nunca um homem como indivduo nem
uma ao particular. Assim, a lei pode perfeitamente estatuir que haver privilgios, mas no pode conced-los nomeadamente a ningum. Pode criar diversas classes de
cidados, e at especificar as qualidades que daro direito a essas classes, porm no pode nomear os que nela sero admitidos. Pode estabelecer um governo real e uma
sucesso hereditria, mas no pode eleger um rei nem nomear uma famlia real; numa palavra, toda funo que se refere a um objeto individual no est no mbito do
poder legislativo.

Claramente se nota que os filsofos alimentavam outras intenes por detrs dos discursos libertrios. Importante verificar que Rousseau no luta pela extino de
privilgios, mas sim pela sua concesso impessoal; embora defendendo a igualdade, no prega o fim da estratificao social por classes (j evidenciada pelas diferenas
econmicas); e mais, admite a figura do poder real, mas desde que qualquer cidado possa alcanar essa posio. Os ideais burgueses esto evidentemente refletidos nos
discursos dos filsofos iluministas. A ascenso dessa nova forma de pensar o governo e o cidado foi criticada por Marx, cujo pensamento sobre a Revoluo Francesa est
explicitado por Furet (1986, p. 25):

[] O poltico a nova forma da alienao na poca moderna e, ao mesmo tempo, o pensamento imaginrio da sociedade burguesa, dela inseparvel. Esta sociedade, em
perptua dissoluo pelo dinheiro e composta de aglomerados encerrados em suas particularidades, incapaz, obviamente, de se pensar como tal; atribui-se um espao
imaginrio a fim de poder instituir o Estado, lugar de sua unidade fictcia e necessria. Esta unidade a cidadania, a igualdade democrtica. O sentido da Revoluo
Francesa consiste em ter inventado a forma poltica da sociedade moderna.

O discurso iluminista est baseado no governo pela lei. Sai o monarca e entra a norma. A norma perfeita, regulamenta a vida social e resolve os conflitos interpessoais. A
lei geral e impessoal, vlida para todos, que nessa situao esto iguais: desta forma, todos seriam iguais perante a lei.

A Revoluo Francesa, apoiada nas ideias dos filsofos iluministas, no fundo, em nada se diferencia do discurso do poder monrquico. Embora com argumentos humanistas e
democrticos, procurava legitimar outra forma de poder, atravs da dominao do povo pela lei, e no mais pelo rei. Fica fcil constatar que o controle da produo
legislativa acarretaria a dominao social. O direito positivo, atravs do legislador soberano e impessoal, garantiria a vida em sociedade. O dogma da lei estaria ento
plantado como meio para resoluo de todos os conflitos sociais, de forma perfeita e universal, assim carregando as mesmas caractersticas de onipresena e onipotncia
que a divindade representava no perodo arcaico, romano e medieval.

A produo normativa do Estado ficaria longe das influncias pessoais do governante. Essa atribuio caberia ao povo, detentor da vontade geral, segundo Rousseau (1996, p.
48/52), que idealizou o legislador nos moldes da democracia:

As leis no so, em verdade, seno as condies da associao civil. O povo submetido s leis deve ser o autor delas; somente aos que se associam compete regulamentar
as condies da sociedade. Mas como regulamentaro? De comum acordo ou por sbita inspirao? [] Eis de onde nasce a necessidade de um legislador. [...]

Aquele que redige as leis no tem, portanto, ou no deve ter nenhum direito legislativo, e nem o prprio povo pode, quando o quiser, despojar-se desse direito
intransfervel porque, segundo o pacto fundamental, somente a vontade geral obriga os particulares, e s se pode assegurar que uma vontade particular est de acordo com
a vontade geral depois de submet-la aos sufrgios livres do povo. J disse isso, mas no intil repeti-lo.

A formao ideal do Estado Moderno constitua o pilar revolucionrio do sculo XVIII. Com o governo das leis, os homens estavam aprisionados na vontade do legislador,
aquele ente composto pela vontade geral, eleito pelo sufrgio. O direito positivo, segundo as correntes formalistas, seria auto-suficiente, preciso, claro, neutro e,
portanto, essencialmente justo (WARAT, 1979, p. 46).

O controle sobre os abusos da monarquia e da nobreza seria realizado atravs da obedincia s leis produzidas pelo legislador. A igualdade, liberdade e fraternidade,
fundamentos tericos da Revoluo Francesa, passaram a influenciar diretamente a produo legislativa da poca. Alm da prpria Declarao Universal dos Direitos do
Homem (1789), o momento tambm foi de edio de Constituies Federais para sedimentao da filosofia iluminista.

Os pensamentos centrais da Revoluo Francesa, voltados para impedir a opresso estatal em face do cidado, no eram suficientes para concretizar a nova forma de
desenvolvimento jurdico. As limitaes ao poder do Estado conferiam aos cidados liberdades negativas, na medida em que garantiam o afastamento do poder pblico em
relao a inmeros direitos, entre eles, principalmente, a liberdade e a propriedade privada.

As prestaes jurdicas positivas, isto , inerentes aquisio de direitos ou mesmo de proteo na esfera privada, antes regulamentadas pelas ordenanas do monarca,
nesta nova etapa poltica estavam sob dependncia exclusiva da produo legislativa. Todo o direito individual e suas limitaes deveriam estar fundamentados na lei.

Nesse perodo, pois, verifica-se historicamente a edio das grandes codificaes do direito, tendo como ponto de partida o Cdigo Napolenico, regulamentando inmeras
situaes de direito privado. O cdigo francs ps-revoluo foi seguido por vrias naes, representando um novo padro de comportamento social, estabelecendo condutas
permitidas e outras proibidas pelos padres jurdicos e morais da poca. Nesse sentido, Azevedo (1999, p. 21) expe:

[] a burguesia, cristalizando sua viso de mundo, no Cdigo de Napoleo, perde o mpeto revolucionrio. Inverte-se sua posio no processo social, passando a querer
preservar suas conquistas sedimentadas na lei positiva. Da a necessidade de atentar, antes de tudo, inteno do legislador, afirmando-se ser o Estado a fonte nica e o
fundamento nico do direito, sendo o mtodo exclusivo o dedutivo/dogmtico. Ao sistema fechado do direito positivo, em que se cristalizaram a viso de mundo e as
prerrogativas de uma classe social interessada em manter sua vitria, haveria de corresponder o sistema hermenutico cerrado, sem brechas, em que nada ficava ao arbtrio
do juiz, no lhe restando, por conseguinte, nada a criar.

Comea-se a cultivar a ideia de ordenamento jurdico, complexo de normas que traduzem preceitos declarativos, proibitivos e permitidos aos cidados (BOBBIO, 1994, p.
23). A codificao traduzia em leis escritas as opes estatais em relao s situaes da vida cotidiana do povo, de modo que as transaes comerciais, os problemas
familiares, a questo sucessria, a propriedade privada, enfim, toda a gama de fenmenos jurdico-sociais deveria estar contido no ordenamento jurdico, que, sob este
prisma, era cerrado, completo.

O direito ditava as condutas sociais, e foi sob essa premissa - que cada vez mais se tornava um dogma - que a classe burguesa ascendeu definitivamente na conduo poltica
e jurdica do Estado. A nica verdade, principalmente em aspectos relacionados justia, ao direito e moral, era desvelada pela norma, e somente por ela.

A lei portanto era o paradigma da sociedade, e controlava, com a necessria segurana, os atos do comrcio, a instituio de tributos, a penalizao de crimes e as relaes
civis. Quanto menos subjetividade do soberano, melhor, pois a lei, geral, impessoal e abstrata haveria de ser observada por todos, realeza, nobreza, comerciantes e pelas
classes menos favorecidas economicamente. A ideia de igualdade absoluta (formal) era uma das aspiraes da revoluo burguesa.

A funo judiciria na monarquia absoluta era, primitivamente, atribuio do monarca. Todavia, comum na poca era a delegao dessa funo, mediante a venda do cargo
a nobres ou aristocratas vidos pela sua insero no seio rgio, cabendo ao soberano somente funes revisoras. O exerccio da judicatura, outrossim, era realizado de forma
privada, mediante o pagamento de custas ao prprio magistrado, o que era fator de potencial corrupo do julgamento, a favor do mais poderoso. Eis a origem da vedao
constitucional da participao do juiz em custas judiciais (Constituio Federal de 1988, pargrafo nico, inciso II).

Sendo um brao do Estado Absolutista, os juzes representavam uma aristocracia vinculada ao poder poltico monrquico, e dessa forma mantinha viva a herana da
pessoalidade e discricionariedade, provocando profunda desconfiana da classe burguesa, sendo necessria para implementao dos ideais revolucionrios a limitao e
controle dos poderes do juiz. Montesquieu (2005, p. 116) em relao aos juzes, registra que nos governos republicanos da natureza da constituio que os juzes
observem literalmente a lei. No existe um cidado contra o qual se possa interpretar uma lei quando se trata de seus bens, de sua honra ou de sua vida. A lei, mais uma
vez, seria o instrumento apto para tanto:

Antes da Revoluo francesa, os postos judicirios eram considerados como propriedades que podiam ser compradas, vendidas e herdadas. O prprio Montesquieu herdou
tal cargo, o conservou durante dez anos e o vendeu. Os juizes constituam um grupo aristocrtico que apoiava a aristocracia contra os campesinos e as classes medias e
trabalhadores urbanos, e contra a centralizao do poder governamental em Paris. Com a chegada da Revoluo caiu a aristocracia e com ela caiu a aristocracia de togas.
(MERRYMAN, apud. SOUZA; OLIVEIRA, 2004, p. 2).

Em sntese:

Como reao a concepo monrquica do Estado, as revolues burguesas, por meio da teoria da soberania popular, instalaram o princpio da legalidade como forma de
limite soberania do poder, pois s atravs da lei poderiam existir restries liberdade. []

No iluminismo racionalista que influenciou o Estado liberal, a norma estava desconectada de uma indagao de sua justia intrnseca. O dogma da completude da lei no
admitia a existncia de lacunas, como forma de evitar a distoro do esprito legal.

A interpretao era vedada, sendo a tarefa da jurisdio voltada unicamente para resgatar o direito violado atravs da aplicao mecnica das normas, sob a lgica da
subsuno e do silogismo. (SOUZA NETTO; IOCOHAMA, 2012, p. 10488).

O controle pelos juzes atravs da norma influenciou a formao de todo o pensamento jurdico dos ltimos sculos. No mbito poltico, foi determinante em relao ao
Poder Legislativo na produo de normas fechadas, precisas, lgicas, fato tambm reconhecido no Poder Executivo, que alm da lei positiva, utiliza-se de inmeros outros
expedientes normativos para disciplinar as condutas no mbito interno, atravs de decretos, portarias, regulamentos, instruo normativa, pareceres normativos,
memorandos entre outros. No ensino jurdico, o formalismo positivista influencia inmeros acadmicos com esse modo de pensar, o que tambm reflexo da postura do
prprio Poder Judicirio, que se socorre de expedientes formais e abstratos para disciplinar internamente as condutas judicirias, fato que ocorre com a adoo das smulas
vinculantes.

Especificamente no mbito do direito processual, verificou-se primeiro: o juiz ao aplicar o direito no caso concreto, somente poderia utilizar as leis previamente
estabelecidas, atravs do critrio de subsuno. Fora disso, no poderia julgar adequadamente, sendo certa a improcedncia do pedido. O julgamento por equidade,
autorizado por lei, era previsto em poucas hipteses.

A deciso judicial era fruto, pois, de um silogismo, aplicando-se a premissa maior (lei) ao caso concreto, sem qualquer margem interpretativa, figurando o juiz como um
autntico aplicador de leis, de certa forma em atuao mecnica. Warat (1994, p. 55-56), em aguada sntese, explica os postulados bsicos do positivismo formal:

1 A nica fonte do direito a lei. []

4 Os cdigos no deixam nenhum arbtrio ao intrprete. Esse no faz o direito porque j o encontra realizado.

5 As determinaes metajurdicas no tm valor, devendo-se encontrar todas as solues dentro do prprio sistema jurdico. []

7 A linguagem jurdica formal e, portanto, precisa; possui um unvoco sentido dispositivo. []

10 As normas jurdicas so esquemas conceituais abstratos e inflexveis, ficando descartado como irrelevante tudo aquilo que as mesmas no prescrevem.
No s a deciso do juiz era suspeita ou no mnimo perigosa para os revolucionrios. A formao do processo judicial tambm sofreu influncia positivista. Inmeros
institutos processuais foram dominados pela lgica formal e pela inflexibilidade. No foi diferente no processo civil brasileiro.

Desde propositura da ao, com a formao do pedido inicial, nota-se uma forte carga de controle sobre a atividade judicante. O princpio da correlao entre pedido e
sentena exprime a exata compreenso de que o processo estava a servio apenas das partes, limitado aos exatos termos da postulao judicial e da respectiva resposta da
parte adversa. No poderia o juiz de maneira alguma tomar iniciativas processuais, at mesmo nas questes probatrias. Destarte, evidenciava a ideia de igualdade absoluta
entre as partes, fruto de um individualismo exacerbado.

A classificao das sentenas entre declaratria, condenatria e constitutiva se configura em outro meio para engessar a atividade jurisdicional, de modo que ao magistrado
somente estes trs caminhos poderiam ser seguidos na funo judicante. No havia aplicao do direito, mas sim concretizao da norma jurdica. A possibilidade de
emisso de sentenas mandamentais, decises liminares, enfim, dessa gama de situaes nas quais o juiz garante o direito da parte, independentemente da sentena
transitada em julgado, somente existia com a autorizao legal. Nesse ponto o legislador demonstrava seu pensamento patrimonialista e individual, pois as hipteses
autorizadoras das decises com base em verossimilhana eram, na sua maioria, justamente aquelas protetoras da propriedade privada (cf. procedimentos especiais,
reintegrao de posse, busca e apreenso, entre outros). Destarte,

Essa viso da cincia do Direito, baseada na razo iluminista, todavia, limita a pretenso de veracidade s amarras da verificabilidade. O silogismo, mecanismo da
verificabilidade por excelncia, passa a ser considerado a forma lgica de aplicao do Direito. O Iluminismo visava, com isso, proteger sua noo de democracia, pois,
atravs do mecanismo lgico do silogismo, poder-se-ia garantir o princpio da separao dos poderes, separando rigidamente as funes do juiz das funes do legislador (e,
com isso, despolitizando as atribuies jurisdicionais), "racionalizar o poder", eliminando qualquer influncia subjetiva do juiz na deciso, alm de assegurar a certeza dos
direitos, pela aplicao mecnica da lei, vez que a lei representava, simbolicamente, a maior garantia liberdade pessoal. No entanto, a verdade, no contexto deste
silogismo judicial, fica sujeita boa vontade do legislador, isto , falibilidade das leis, ficando a razo dogmatizada na aplicao formal e acrtica da premissa maior,
descuidando-se dos aspectos substanciais e concretos e, por isso, gerando o srio risco de consagrao da injustia: dura lex sed lex. (CAMBI, 1999, p. 237).

A influncia do iluminismo no processo civil, professando o racionalismo cientfico em detrimento das ideias fundadas na f crist, demonstrada por Ovdio A. Baptista da
Silva (1997, p. 106) em prtico exemplo:

O princpio que prescreve a neutralidade do juiz, no curso da demanda, o mesmo que impede a existncia simultnea de conhecimento e execuo, pois o eventual
contedo executrio, numa ao que, pela doutrina, haveria de ser exclusivamente de conhecimento, permitiria a concesso de tutela executiva antecipada, sob forma de
liminar, como ainda hoje se d com nossas aes possessrias de tipo interdital. E isto seria atribuir ao juiz uma faculdade incompatvel com a exigncia de sua neutralidade.
Seria conceder-lhe poder para ordenar, antes de estar em condies de aplicar a lei. Em ltima anlise, seria outorgar-lhe uma dose de discricionariedade inconcilivel com
a funo que o Estado lhe reserva. A concesso de uma medida executiva liminar, numa demanda que somente haveria de conter conhecimento, e que depois, no momento
da sentena final, resultasse revogada, pelo julgamento de improcedncia da ao, corresponderia, para a exigncia de neutralidade do juiz, ao exerccio de um poder
arbitrrio, a proteo, ainda que provisria, de algum a quem a ordem jurdica estatal no atribura o direito de que o juiz fizera derivar conseqncias, ao conceder tutela
liminar.

A formao do processo civil moderno, seja no Brasil ou na Europa, foi realizada nas bases do pensamento da Revoluo Francesa. Destarte, a apreciao dos conflitos sociais
estava igualmente restrita s possibilidades determinadas pela lei, seja no mbito do direito material (previso do direito pelo legislador), ou mesmo na seara processual,
que exigiria uma previso processual para proteo do alegado direito (a todo direito corresponde a uma ao, que o assegura). O juiz, desta forma, era um aplicador de
leis, sem poder criador do direito. Sua misso era encaixar o caso concreto na hiptese normativa abstrata, em atuao inanimada, na expresso de Arruda Alvim (2011, p.
77) sublinha-se, nesse tempo, o papel inanimado do juiz, diante da desconfiana em relao ao papel dos juzes no Ancien Rgime, de tal forma que haveria de prevalecer
a letra da lei.

Tanto a lei civil como a lei processual legitimavam a (des)igualdade dos cidados, como observa Pereira Filho (2013, p. 9):

A estrutura do cdigo de processo civil denuncia bem essa situao. Seno, qual a lgica de se submeter o cidado a um procedimento comum (ordinrio e sumrio), de
cognio plena/exauriente; sob o manto da neutralidade/imparcialidade; com inteno de se revelar a verdade para, aps certeza, declarar o direito ao caso concreto e, ao
fim, conceder segurana jurdica se, para o procedimento especial a cognio sumria/superficial, intervencionista, baseada em verossimilhana e lastreada em
rapidez/efetividade?

Explicado, portanto, pelo menos por esse vis, o porqu do juiz proibido de emitir ordens s partes, j que apenas pronunciador das palavras da lei, desobedecia ao
comando liberal para intervir na autonomia da vontade e ordenar sob pena de severa sano, inclusive priso, quele que, porventura, ousasse a desobedec-lo, como nos
clssicos casos da ao de interdito proibitrio e alienao fiduciria etc.

Nessa sorte de ideias se edificou a doutrina da separao de poderes preconizada pela Revoluo Francesa, notadamente nas obras de Montesquieu e Locke, muito embora
Paulo Bonavides aponte tambm outros precursores tericos como Aristteles, Grotius, Wolf, Puffendorf, Bodin, Swift e Bolingbroke (1997, p. 136). O Estado Moderno se
desenvolveria atravs do exerccio de trs funes polticas, atravs dos Poderes Executivo, Legislativo e Judicirio.

A organizao poltica da revoluo estava centrada na norma jurdica, na lei. Desta forma, a alienao social estava submetida seguinte regra: haveria um legislador cuja
funo era elaborar normas de conduta abstratas, que regulassem abundantemente os fatos sociais de natureza civil, comercial, tributrio e penal. De outro giro, no apenas
a fonte do direito era estatal e normativa, o instrumento para a resoluo de conflitos jurdicos tambm estava impregnado pelo normativismo, notadamente em relao aos
poderes do juiz. A separao dos poderes permitia sociedade poltica control-lo de forma mais eficaz, de modo suas manifestaes no poderiam transbordar dos estritos
limites estabelecidos pela lei civil ou processual. Ovdio Arajo Baptista da Silva (1997, p. 104), apoiado em obra de Karl Engisch, anota:

Como se sabe, o esforo da ilustrao para obter um direito perfeitamente determinvel e previsvel no teve limites. Com o objetivo de impedir o arbtrio judicial e
garantir a segurana da liberdade civil, as leis haveriam de determinar-se de tal modo que a funo judicial reduzir-se-ia pura aplicao do texto legal. Uma
indeterminao do sentido da lei, que permitisse ao juiz converter-se em criador do direito, em ltima anlise em legislador, afigurava-se contraditria com a doutrina da
separao de poderes.

Como se pode notar da doutrina legalista proposta pela Revoluo Francesa, muito embora o escopo fundamental da revolta fosse o ataque s bases absolutistas da
monarquia governante, no fundo, foi institudo um novo modelo de poder dedicado aos grupos sociais dominantes no perodo, representado pela classe comerciante,
industrial e dos banqueiros.

Nessa ordem de ideias, o processo civil foi edificado sobre bases excessivamente individualistas e patrimonialistas, atribuindo predominncia ao valor segurana em
detrimento do valor justia. Vrios dogmas foram sendo criados para a manuteno desse pensamento, os quais at hoje so repetidamente defendidos nos foros judiciais,
entre eles os brocardos: o que no est nos autos no est no mundo; dura lex, sed lex; o direito no socorre aos que dormem, etc. Ora, no difcil perceber que o
processo era utilizado como instrumento manuteno do status quo do poder poltico da classe burguesa, mais forte economicamente, em detrimento dos trabalhadores e
camponeses da poca.

O acesso Justia era prerrogativa de poucos, situao que perdura at os dias modernos, porm, amenizada com algumas iniciativas polticas de incluso judiciria, entre
elas a assistncia judiciria gratuita, os juizados especiais, a Defensoria Pblica, a expanso de rgos judiciais e administrativos, a legitimidade coletiva, etc.

A doutrina que se dedicou ao estudo da teoria da ao tambm legitimava a classe dominante. Chiovenda, em suma, pregava a jurisdio como atuao da vontade concreta
da lei. No se perseguia o valor da justia, mas sim a concretizao do que estava escrito na legislao, pois no pode haver sujeio jurisdio seno onde pode haver
sujeio lei (1969, p. 55). Marinoni (2008, p. 36) refora essa preferncia chiovendiana na adoo dos ideais revolucionrios do sculo XVIII. O processo no era entendido
como instrumento de aplicao da justia ao caso concreto, mas sim como uma tcnica para aplicao da norma legal nas contendas judiciais:

Chiovenda um verdadeiro adepto da doutrina que, inspirada no iluminismo e nos valores da Revoluo Francesa, separava radicalmente as funes do legislador e do juiz,
ou melhor, atribua ao legislador a criao do direito e ao juiz a sua aplicao. Recorde-se que, na doutrina do Estado liberal, aos juzes restava simplesmente aplicar a lei
ditada pelo legislador.

Nada mais consentneo com o Iluminismo, pois se a lei encarnava o mito de ser total, justa e infalvel, como poderia ser diferente no mbito processual, se ele mero
instrumento? Ademais, no se olvide a preocupao dos revolucionrios com o controle do poder dos juzes, que antes eram umbilicalmente ligados monarquia absolutista,
notadamente pela razo bvia de que os cargos da judicatura eram hereditrios e podiam ser negociados.

A discusso sobre lide e jurisdio foi um pouco modificada em Carnelutti, que concretizava seu pensamento na jurisdio como justa composio da lide. No entanto, por
mais que se tenha avanado no estudo da jurisdio em Carnelutti, na sua evidente preocupao com as partes processuais, com o fato social (lide sociolgica) e sua
apresentao em juzo, no h ainda nessa teoria o desapego pelo formalismo positivista do sculo XVIII. Na lide carnelutiana, o juiz integra o ordenamento jurdico com a
sentena, pois cria a norma individual para as partes processuais. No entanto, a atuao do juiz, bem como a postulao das partes, esto sempre conectadas pela
preexistncia de uma norma geral e abstrata, bastando apenas a concretizao. Nesse sentido, pois, o processo no busca o direito em outras fontes, mantendo o dogma
positivista do culto lei:

Quanto torna a norma concreta, ou compe a lide no sentido da doutrina de Carnelutti, faz apenas um processo de adequao da norma j existente ao caso concreto.
certo que a norma jurdica, genrica e abstrata, pode ser concretizada ainda que sem a necessidade do processo. Para tanto, basta que um fato se enquadre perfeitamente
previso da norma abstrata. Mas se isso no ocorre at mesmo porque no fcil, primeira vista e de comum acordo, concluir se um fato se adapta previso da norma
abstrata , surge como necessria a jurisdio para dizer se o fato ocorrido est por ela albergado. Mediante uma atividade de conhecimento do fato e de inteleco da
norma, o juiz, ao proferir sentena, individualiza a norma, tornando-a concreta para os litigantes. (MARINONI, 2008, p. 39).

O processo do Estado liberal, assim como o direito positivo fundado no positivismo exacerbado, fechado, inflexvel, foi duramente criticado nos ltimos anos porque no
espelhava e no intencionava a concretizao dos valores da justia, sobretudo aps os horrores das duas grandes guerras do incio do sculo passado. Emblemtica na
histria dos povos foi a perseguio nazista, fundamentada e legitimada na Constituio e nas leis da Alemanha, portanto sob o albergue da lei. Verificou-se, por todo o
mundo, a fragilidade do sistema legal baseado unicamente nas proposies normativas fechadas.

A sociedade mundial se transformou pela guerra e pelas revolues industrial e tecnolgica, alterando comportamentos sociais em relao ao consumo, ao trabalho, ao
casamento, aos filhos, aos negcios, enfim, um novo modelo social, econmico e jurdico surgiu de forma multicultural, diversificado, individualista, porm em massa,
exigindo do jurista um novo modo de pensar os problemas jurdicos decorrentes desta transformao, malgrado em relao ao ordenamento jurdico positivista, estabelecido
atravs de normas gerais e abstratas, calcadas na igualdade formal, em uma comunidade extremamente diversificada culturalmente. Como aplicar, ento, a norma abstrata
ao caso concreto, de forma igualitria?

Estes desafios ecoaram efeitos sobre todo o Direito, principalmente no estudo da constituio, dos direitos fundamentais, dos princpios, das clusulas abertas, e, sem
dvida, reforam a necessidade do estudo do processo civil de forma multidisciplinar e alinhada com os novos paradigmas do direito.

2 DO ESTADO MNIMO AO ESTADO SOCIAL: A CONSTITUIO COMO FONTE DE DIREITOS

A Revoluo Francesa inicia a concepo de Estado Moderno mas tambm encerra uma fase dessa nova forma de pensar o Estado e o Direito. No h um momento estanque
para se delimitar o fim dos ideais revolucionrios e o incio de uma nova fase do direito, sendo impossvel fixar cortes absolutos entre os diversos momentos do processo
cultural (REALE, 1990, p. 102).

A modernidade instalada pelo Iluminismo influenciou o pensamento da sociedade por mais de um sculo, repercutindo nos campos poltico, na medida em que instituiu o
Estado dotado de territrio, populao, poder central; e na filosofia do direito, j que fez predominar a dogmtica jurdica, ou seja, a implementao do direito positivo, do
primado da lei e do dogma do Estado-Legislador justo, onipresente e neutro (COELHO, 2001, p. 39).

No entanto, tal como se originou o pensamento revolucionrio iluminista, passados anos de hegemonia do capitalismo individualista, novas reivindicaes sociais e jurdicas
passaram a sustentar uma reformulao estrutural na sociedade. O desfrute do poder econmico pela ideologia burguesa estava relacionado tambm ao poder poltico, na
medida em que desde ento o poder econmico influenciava a formao das leis do Estado. Ora, se o Estado dependia do capital para se sustentar atravs dos impostos,
como defender leis contrrias aos ideais burgueses? Esse absolutismo burgus econmico dominou o poder poltico do Estado, fator que legitimava legalmente a explorao
desenfreada, principalmente da fora de trabalho individual.

No incio do sculo XX j se sustentava a insuficincia e injustia do modelo jurdico preconizado em 1789, efetivado pelas grandes codificaes. Miguel Reale (1990, p. 102-
103) afirma que:

O declnio do modelo jurdico, que teve na Escola da Exegese a sua expresso mais acabada, inclusive por seu parnasianismo formal pois a Escola dos Pandectistas j
albergava elementos de carter histrico-social, por falta de um Cdigo Civil delimitador de suas aplicaes comea a ser determinado pelo que Gaston Morin
significativamente qualificada de 'revolta dos fatos contra os cdigos'.

E, de fato, foram os fatos sociais que fizeram eclodir novas necessidades jurdicas. O primeiro ponto a se tratar neste momento histrico foi, como nos demais estudos sobre
os regimes polticos, a situao econmica e social, que, como j dito alhures, influencia sobremaneira a forma do Estado e da aplicao da Justia.

O capitalismo burgus determinou a ideologia da Revoluo Francesa e se transformou em teoria libertria dos desmandos do absolutismo monrquico, libertao que
favorecia tanto aos comerciantes, como aos camponeses e demais profissionais liberais. Entretanto, paradoxalmente, o crescimento e a prpria afirmao do modo de vida
capitalista em detrimento do sistema comunista (marxista) passou a ser um problema social.

Na verdade, os fatos sociais no mais se encaixavam no silogismo jurdico requerido pelas normas positivas. O ser no espelhava o dever ser da norma, acarretando a
negao de direitos, muitos deles fundamentais para o cidado, e, por conseguinte, a revolta social.

A igualdade era apenas formal. Na sociedade industrial, a igualdade era um dogma defendido pela Revoluo Francesa a todo custo. Ora, o fator decisivo para justificar a
igualdade como princpio universal eram os despropositados privilgios outorgados pela monarquia aos nobres e clrigos no antigo regime. Entretanto, com a vivncia do dia
a dia, verificou-se a extrema injustia cometida ao se considerar um trabalhador operrio igual a um comerciante industrial, por exemplo.

No se trata, evidentemente, de dar as costas aos ideais do Iluminismo, ou diminuir e at rechaar a importncia histrica da Grande Revoluo. Na verdade, preciso
sempre contextualizar historicamente os fatos, cotejando-os com o momento poltico da poca. A monografia que nos d a exata compreenso da evoluo do Estado
Liberal, ou seu aprimoramento, escrita por Paulo Bonavides (2004, p. 35-36), que reconhece:

A tarefa de alforria da Sociedade, sobre penosa e rdua, assume dimenso gigantesca, pela simultnea exigncia de introduzir e consolidar os direitos fundamentais
insculpidos em sucessivas geraes, ou dimenses, e cuja concretizao se espera da frmula cunhada pela Grande Revoluo do sculo XVIII.

Ns vivemos e viveremos sempre da Revoluo Francesa, do verbo de seus tribunos, do pensamento de seus filsofos, cujas teses, princpios, idias e valores jamais
pereceram e constantemente se renovam, porquanto conjugam, inarredveis, duas legitimidades, duas vontades soberanas: a do Povo e da Nao.

Aquela Revoluo prossegue, assim, at chegar aos nossos dias, com o Estado social cristalizado nos princpios da liberdade, igualdade e fraternidade. Uma vez
universalizados e concretizados, ho eles de compor a suma poltica de todos os processos de libertao do Homem.

O extremismo na luta pela liberdade tambm fez surgir outro lema da Revoluo de 1789, que defendeu a igualdade absoluta entre os cidados. A perseguio pela isonomia
de direitos tinha opositores diretos e nomeados, quais sejam os monarcas e principalmente os nobres feudais e a Igreja Catlica. Diante de tamanha oposio, a teoria
libertria da Revoluo Francesa adotou como dogma a questo da igualdade entre pessoas. E assim o fez com justia, ante as evidentes concesses de privilgios aos amigos
do rei.

No entanto, a generalizao do conceito de liberdade e igualdade proporcionada pela teoria e prtica da Revoluo Francesa acabou por ocultar uma desigualdade que
germinava a partir da formao da classe trabalhadora, submetida economicamente ao Estado Burgus. Paradoxalmente, a busca cega pela liberdade individual ocultou as
necessidades do homem coletivo, do homem social, sobre cujos direitos silenciava a nova ordem poltico-liberal.

Basta observar que a luta pela democracia poltica no era defendida com to afinco pelos ideias do Iluminismo. A noo de liberdade era individualista, de cunho pessoal e
no poltico-social. O inimigo, como j dito, era o Estado, razo pela qual a busca da Revoluo era para consolidar um Estado mnimo, absentesta, que no violasse os
direitos mnimos da pessoa, como si ocorrera nos tempos da monarquia absolutista. Destarte, nesse terreno poltico se originou e se consolidou a ideia de direitos
fundamentais, todos envolvendo uma prestao negativa do Estado, ou seja, um absteno do Estado no tocante aos direitos individuais (propriedade, locomoo,
pensamento, etc).

Essa posio do Estado perante o indivduo, defendida exageradamente pela burguesia, justificava e ao mesmo tempo incentivava o individualismo e o liberalismo
econmico. O Estado como prestador de polticas pblicas sociais no existia ou existia minimamente. Seu papel era de apenas assegurar a liberdade individual e o
liberalismo econmico. No difcil concluir que a classe proletria estava em desvantagem na ordem poltica liberal.

A sociedade cada vez mais complexa, e por conseguinte mas vida por direitos, notadamente os sociais, no mais concebia o sistema jurdico positivista, de cunho lgico-
formal. Os fatos sociais no se enquadram nas normas jurdicas preestabelecidas e fechadas. Estavam lanadas, pois, as bases para uma revoluo dentro dos ideais da
Revoluo Francesa, qual seja o abandono do paradigma individual para o social, o Estado Liberal (individualista) para o Estado Social (coletivo), e Paulo Bonavides (2004, p.
19) nos d a exata dimenso histrica:

Com efeito, os juristas do Estado social, quando interpretam a Constituio, so passionais fervorosos da justia; trazem o princpio da proporcionalidade na conscincia,
o princpio igualitrio no corao e o princpio libertrio na alma; querem a Constituio viva, a Constituio aberta, a Constituio real. s avessas, pois, dos juristas do
Estado liberal, cuja preocupao suprema a norma, a juridicidade, a forma, a pureza do mandamento legal com indiferena aos valores e portanto legitimidade do
ordenamento, do qual, no obstante, so tambm rgos interpretativos.

Distines bsicas de prisma e viso separam, por conseguinte, os que professam, elegem e teorizam o Estado social daqueles que, insulados, se abraam ao normativismo
puro do Estado liberal. A hermenutica de um pouco ou nada serve do outro, pois o direito no Estado liberal dos normativistas, via de regra, se l e interpreta segundo os
cnones de Savigny; j o direito no Estado social requer o alargamento e a renovao de todo o instrumental interpretativo, fazendo nessa esfera a revoluo dos mtodos
para a boa compreenso da ordem normativa.

Com a abertura do direito s novas exigncias sociais, notadamente aps a Primeira Guerra Mundial, novos valores e paradigmas jurdicos foram inseridos no contexto social,
causando nova revoluo na prestao da tutela jurisdicional, seja no mbito da produo legal do direito, mas tambm, com efeito, na Hermenutica Jurdica em relao
aos fatos sociais. A pessoa humana e a Constituio so os novos ideais perseguidos pelo operador do direito, notadamente na seara constitucional-processual.

2.1 A sociedade ps-moderna e a gesto de direitos

De fato, a histria jurdica e poltica dos tempos remotos e modernos denota que o homem sempre viveu em busca de melhores condies de vida, seja no mbito pessoal,
atravs, por exemplo, do exerccio da mercancia, como alternativa para o regime feudal explorador; seja quanto ao homem-social, na luta e resistncia em relao s
questes polticas, tema caro vida de milhes de pessoas no curso da histria.

A progressiva valorizao do indivduo no Estado Liberal ocasionou a sua libertao poltica, agora formalmente igual e livre. Entretanto, como j dito, o cidado comum no
estava livre, porquanto o governo ps-Revoluo Francesa era ditado pelos ideais de apenas uma classe social.

Novas opresses, novas resistncias sociais. A liberdade individual tornara-se um fator de explorao do indivduo, ao mesmo tempo em que o Direito legitimava
teoricamente aquela conduta exploradora. Dois fatos so marcantes para situar no tempo as novas agruras do sujeito: a explorao vivida pela Revoluo Industrial e os
horrores da Primeira Guerra Mundial.

Estes fatores ensejaram a teorizao de um novo tipo de liberdade, a liberdade social, participativa, democrtica do indivduo. Alm disso, a demanda por uma participao
mais ativa do Estado tornou-se exigncia geral. As Constituies editadas no ps-guerra passaram a prescrever novos tipos de direitos, notadamente de cunhos sociais. A
sociedade contempornea, massificada e complexa, no permite o tratamento formalmente igualitrio, j que possui mltiplas facetas culturais, econmicas e sociais. Os
direitos no cabem mais em um cdigo. Os fatos sociais no podem mais ser todos antevistos pelo legislador.

As novas exigncias do Estado contemporneo influenciam diretamente no sistema processual, pois por meio do processo que se resolve conflitos jurdicos no Estado de
Direito. O Direito deve ser compreendido como uma experincia concreta, uma necessria correo entre realidade social e o modelo jurdico prescrito pela norma (REALE,
1990, p. 123). Quanto ao papel jurisdicional, Miguel Reale (1990, p. 124) j afirmava que a terceira fase do direito moderno deveria:
a) no plano legislativo, dar preferncia a modelos jurdicos abertos, no receando recorrer a valores como os de eqidade ou boa-f, os quais serviro de elementos
mediadores da desejada concreo jurdica, incompatvel com o mero dedutivismo a partir das disposies gerais;

b) no plano jurisdicional, conferir maior autonomia e poder criador aos juzes para que a adaptao das normas aos fatos concretos no redunde em simples e perigosa
operao mecnica, mas constitua uma atividade predominantemente axiolgica. (grifo do autor).

E as transformaes sociais no foram poucas, a despeito da legislao andar a passos lentos, lentssimos: direitos da mulher, dos companheiros, da unio homoafetiva, das
minorias (religies, partidos, etc), a questo do meio ambiente (ecolgico, do trabalho), direitos coletivos em geral, novas demandas dos idosos e das crianas e
adolescentes, direitos do trabalhador, previdencirio, etc.

Como ento concretizar estes novos valores sociais atravs de um processo civil (e tambm penal e do trabalho) edificado sob ideais do sculo XIX, baseado no individualismo
e na igualdade formal? A resposta est na alterao do paradigma hermenutico, na adaptao do processo Constituio. Cssio Scarpinella Bueno (2008, p. 159) anota que
o processualista moderno deve aplicar um novo olhar sobre o processo civil, agora impregnado pelas diretrizes constitucionais:

A anlise do nosso modelo constitucional revela que todos os temas fundamentais do direito processual civil s podem ser construdos a partir da Constituio. E diria,
at mesmo: devem ser construdos a partir da Constituio. Sem nenhum exagero, impensvel falar-se em uma teoria geral do direito processual civil que no parta da
Constituio Federal, que no seja diretamente vinculada e extrada dela, convidando, assim, a uma verdadeira inverso do raciocnio useiro no estudo das letras processuais
civis. O primeiro contato com o direito processual civil se d no plano constitucional e no no do Cdigo de Processo Civil que, nessa perspectiva, deve se amoldar,
necessariamente, s diretrizes constitucionais.

O Poder Judicirio, portanto, passa a ter uma nova roupagem na transio do sistema liberal do direito, formal e positivista, para o direito nascido nas constituies. Miguel
Reale (1994, p. 69) observa esse fenmeno e registra:

Um dos campos mais relevantes do mundo normativo representado pelos modelos oriundos de decises jurisdicionais, muito embora, paradoxalmente, sejam poucos os
estudos sobre o conceito de jurisdio como fonte reveladora de normas jurdicas.

Os autores, em geral, situam o problema no plano processual, a fim de determinar, primeiro, a competncia do rgo jurisdicional, e, depois, a forma segundo a qual essa
competncia deve atualizar-se. Penso, todavia, que antes h uma questo que se pe nas matrizes do Direito Constitucional, como configurao do poder de decidir,
prprio do Judicirio, em paralelo e sincronia com o que se atribui ao Legislativo e ao Executivo.

na relao de direito material, nos fatos, que a jurisdio enfrenta maiores problemas na rdua tarefa de concretizao dos direitos atravs do processo. As clusulas
abertas previstas nas constituies e novas codificaes civis, notadamente, no estabelecem literalmente o modus de realizao, deixando uma margem de atuao do juiz
para o caso concreto, a fim de permitir uma contnua atualizao da norma em decorrncia da adoo e novos fatores culturais da sociedade.

Essa abertura hermenutica atuao do juiz contemporneo tem sido objeto de inmeros debates doutrinrios e jurisprudenciais, principalmente pela questo da imerso
do juiz em questes de cunho poltico, afetos ao legislador ou ao administrador. Os que objetam essa nova competncia do juiz moderno afirmam que o dogma da separao
dos poderes impede que o juiz, carente de legitimidade democrtica, possa decidir questes afetas ao legislador. Outros defendem a atuao judicial proativa, inovadora,
principiolgica, maiormente nas hipteses de omisses estatais. Mais uma vez preciso retornar aos estudos de Miguel Reale (1994, p. 84-85), que, explicando a sua
dialtica da complementariedade, ensina:

Por outro lado, observando-se a figura supra-oferecida, verifica-se que uma norma, e notadamente um modelo jurdico, no conserva sempre inalterado o significado ou o
sentido com os quais comeou a ter vigncia, mas pode sofrer alteraes semnticas, que a Hermenutica jurdica atribui supremacia de mudanas operadas nos planos
dos fatos, dos valores ou de outros processos normativos. (...)

que, na dinmica social, h tanto coimplicaes como contrastes e confrontos, antinomias e analogias, projees axiolgico-normativas contnuas e lacunas de
normatividade, o que tem levado alguns a falar em ambigidade, quando, na realidade, estamos perante um processo histrico-social, aberto e diversificado, segundo
mltiplas variveis e bem poucas variantes, como se ver logo mais.

A superao do Estado liberal pelo Estado social redimensionou a prestao de servios estatais. Paulo Bonavides (2004, p. 186) cita algumas das caractersticas do novo
Estado:

Quando o Estado, coagido pela presso das massas, pelas reivindicaes que a impacincia do quarto estado faz ao poder poltico, confere, no Estado constitucional ou fora
deste, os direitos do trabalho, da previdncia, da educao, intervm na economia como distribuidor, dita o salrio, manipula a moeda, regula os preos, combate o
desemprego, protege os enfermos, d ao trabalhador e ao burocrata a casa prpria, controla as profisses, compra a produo, financia as exportaes, concede crdito,
institui comisses de abastecimento, prov necessidades individuais, enfrenta crises econmicas, coloca na sociedade todas as classes na mais estreita dependncia de seu
poderio econmico, poltico e social, em suma, estende sua influncia a quase todos os domnios que dantes pertenciam, em grande parte, rea de iniciativa individual,
nesse instante o
Estado pode, com justia, receber a denominao de Estado social.

Essa diretriz interpretativa, embora louvvel, acarreta alguns problemas de ordem poltica e constitucional, pois como adverte Bobbio (1992, p. 72):

Enquanto os direitos de liberdade nascem contra o superpoder do Estado e, portanto, com o objetivo de limitar o poder , os direitos sociais exigem, para sua realizao
prtica, ou seja, para a passagem da declarao puramente verbal sua proteo efetiva, precisamente o contrrio, isto , a ampliao dos poderes do Estado.

Nessa ordem de ideias, o Estado passa a ter imensa e porque no dizer infinita responsabilidade perante os cidados. Esse um tema que vem rendendo inmeras discusses
jurdicas, na medida em que envolve uma extrema tenso entre os Poderes Legislativo, Executivo e Judicirio, e ser desenvolvido em tpico prprio, adiante.

A socializao dos direitos estatais provocou uma intensa busca dos seus destinatrios pela sua concretizao. Inicialmente, os documentos constitucionais se utilizaram da
tcnica de prescrever estes direitos para o futuro, atravs das denominadas normas programticas, que nada mais so do que uma declarao de impotncia do Estado em
tutelar determinados direitos de forma imediata. Esse um exemplo brasileiro. O Estado se escusava na prestao de polticas pblicas alegando o carter prescritivo de
determinados direitos (sade, segurana, educao, moradia, saneamento bsico, etc).

Cada vez mais se solidificou e ainda se encontra em construo a teoria dos direitos fundamentais, que aborda entre outros assuntos seu carter vinculante enquanto direito
subjetivo do cidado. Em estudo clssico, Friedrich Mller (2011, p. 57-58) j advertira que:

S se pode falar enfaticamente de povo ativo quando vigem, so praticados e respeitados os direitos fundamentais individuais e, por igual, tambm os direitos
fundamentais polticos. Direitos fundamentais no so valores, privilgios, excees do poder de Estado ou lacunas nesse mesmo poder, como o pensamento que se
submete alegremente autoridade governamental ainda teima em afirmar. Eles so normas, direitos iguais, habilitao dos homens, i.e., dos cidados, a uma participao
ativa. No que lhes diz respeito, fundamentam juridicamente uma sociedade libertria, um estado democrtico. Sem a prtica dos direitos do homem e do cidado, o povo
permanece uma metfora ideologicamente abstrata de m qualidade. Por meio da prtica dos human rights ele se torna, em funo normativa, povo de um pas de uma
democracia capaz de justificao e torna-se ao mesmo tempo povo enquanto instncia de atribuio global de legitimidade, povo legitimante. (grifo do autor).

Na medida da discricionariedade do administrador os benefcios sociais ou as prestaes positivas estatais eram ofertadas populao necessitada. A insuficincia das
prestaes positivas do Estado-Administrador gera direito subjetivo do cidado? A omisso do legislador na previso legal destes direitos autoriza o Estado-Juiz a legislar e
ele prprio determinar a concretizao de direitos sociais?

Jrgen Habermas (1997, p. 297) aborda a questo e desafia o leitor de sua obra seguinte indagao:

No entanto, ainda no foi resolvida a seguinte questo: de que modo tal prtica de interpretao, que procede construtivamente, pode operar no mbito da diviso de
poderes do Estado de direito, sem que a justia lance mo de competncias legisladoras (o que faria soterrar a ligao estrita que deve haver entre a administrao e a
lei)?

O terreno aqui se torna frtil para abordagem sobre as grandes questes do Direito na atualidade. Administrao de recursos pblicos, escassez oramentria, processo civil
como instrumento de concretizao de direitos, o papel do Poder Judicirio no Estado Democrtico de Direito, enfim, toda essa influncia poltica sobre as questes da
Justia.

O advento do Estado Social ampliou os horizontes jurdicos das classes menos favorecidas. As normas programticas passaram a ser interpretadas como direitos imediatos, as
demandas de sade, moradia, educao, segurana, saneamento bsico, entre outras, passaram a constituir pauta dos julgamentos dos mais variados Tribunais do pas.

Nobre e Terra (2008, p. 203), em obra destinada a comentar o pensamento de Habermas, ao abordar a conexo entre democracia, direitos fundamentais, sociedade e
Judicirio, escrevem que:

Essa situao de tenso entre democracia e direitos fundamentais ou, no plano institucional, entre legislador e juiz, o objeto da anlise que Habermas chama de papel e
legitimidade da jurisdio constitucional. Em termos ainda genricos, isso significa analisar de que forma a interpretao constitucional pode operar dentro dos limites da
separao de poderes em um Estado de Direito, sem que haja uma usurpao de competncias do legislador por parte da Justia.

A nova dimenso que a Constituio Federal proporciona sob a luz da nova interpretao de suas normas abre campo para atuao de novos atores no cenrio poltico e
jurdico da sociedade. O pluralismo jurdico ganha novos atores porque os direitos fundamentais, notadamente aqueles de cunho social, quando no se referem toda
sociedade, em grande parte destina-se satisfao do direito de inmeras pessoas. Considerando-se que o Executivo no est mais sozinho na tarefa de gesto
administrativa dos direitos fundamentais, sponte propria, j que passou a ter a concorrncia do Poder Judicirio na implementao de assuntos que outrora detinham
carter eminentemente discricionrio da Administrao Pblica, inevitavelmente criou-se uma tenso entre estas funes constitucionais, na medida em que o Judicirio
determina obrigaes ao Executivo, mas este ltimo objeta que est carente de recursos para tanto, ou que aquele direito menos urgente do que outro, dentro dos
critrios de prioridade admitidos pelo gestor pblico, democraticamente eleito pelo povo.

CONCLUSO
Nesta incurso histrica pelo poder, o sistema jurdico adquiriu se apresentou como fator preponderante para o fundamento de um Estado Democrtico. Antes submisso ao
modelo liberal dominante, o direito era exatamente o meio para a aplicao fria da legislao. A influncia da mxima efetividade constitucional no que toca aos direitos
fundamentais exigiu novas posturas do juiz, a fim de que se desvencilhasse dos parmetros fechados do cdigo processual e imprimisse novo olhar hermenutico sobre os
problemas socioeconmicos postos sob julgamento.

O processo civil, um dos ramos do direito, naturalmente, passou a integrar o prprio conceito de direitos fundamentais, cujos componentes - previso legal e prestao
estatal - restaram insuficientes nas ltimas dcadas.

E mais, o papel do juiz convolou-se do mero aplicador da lei, carente de crtica, para um gestor de direitos fundamentais, como elo entre a legalidade e a justia, que no
se confundem. A legalidade conceito objetivo, dogmtico; porm, a justia um conceito indeterminado, cujo sentido vem sendo estudado por filsofos desde Grcia
antiga. Portanto, o novo papel do juiz no processo civil, sob o pretexto de fazer justia, composto de extrema subjetividade e discricionariedade de decises, o que pode
acarretar srios problemas quanto segurana jurdica e a administrao poltica dos direitos fundamentais.

Essa tenso entre Poder Judicirio e demais Poderes vem oferecendo debates interessantes sobre a administrao dos direitos fundamentais judicializados. Fala-se em
judicializao da poltica ou da politizao da Justia. Seja qual o ttulo que se queira adotar, a verdade que no sistema jurdico atual, isso em termos mundiais, h uma
pluralidade de instncias decisrias, inclusive sobre temas antes deferidos exclusivamente ao parlamento ou administrao, e um dos problemas centrais suscitados se
refere ao custo financeiro dessa novel forma de administrao estatal dos direitos fundamentais, notadamente pela participao de um Poder Poltico estranho aos assuntos
econmicos do Estado, entre eles as contas pblicas e equilbrio financeiro de todo o sistema administrativo.

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Fernando Menegueti Chaparro

Mestre em Direito Processual e Cidadania pela Universidade Paranaense - Unipar. Membro da AGU na carreira de Procurador Federal em Paranava/PR. Professor de Direito
Processual Civil na Unipar

Informaes Bibliogrficas

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