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K Ligne 3 | Ricardo Haro MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL Colaboradores: Maria José Cantaberta Carlos Juarez Centeno Hugo Zanatta Cordoba 2011 La reproducci6n de este libro, ya sea total o parcial, en forma idéntica o con modificaciones, escrita a maquine por el sistema Multigraph, mimeégrafo, impreso, etc., quero fueraautorizada por esta Editorial, es violatoriade derechos reservados, Toda utilizacién debe ser solicitada con anterioridad. Haro, Ricardo Manual de derecho constitucional. - 1a ed. - Cordoba : Advocatus, 2011. 617 p. ; 23x16 om. ISBN 978-987-551-193-4 1, Derecho Constitucional. |. Titulo. cpp 342 Fecha de catalogacién: 29/07/2011 ADVOCATUS Obispo Trejo 181 - Cordoba editorial@cadvocatus.com.ar Queda hecho al depésito que previene la ley 11.723 I Impreso en Argentina A QUIEN VA DIRIGIDO ESTA MANUAL En el afio 2003 publicamos ef Curso de Derecho Constitucional Argentino en dos tomos, en el que se realizé un estudio lo suficientemente amplio y pormenorizado de la asignatura, tanto desde la normativa consti- iucional como legal, jurisprudencial y doctrinaria. Tuvo muy buen eco en diversas universidades, habiendo logrado una auspiciosa recepcion de parte de estudiantes y profesores, porque a ambos les era muy util. Pero posteriormente, con motivo de la implementacion en numerosas universidades de nuevos planes de estudios para la Carrera de Abogacia, la asignatura de Derecho Constitucional ha sido colocada entre las de primer o segundo afio, cuando el estudiante recién esta comenzando, ya sea a adquirir los primeros contenidos conceptuales, como a manejar la comprensién y expresién del lenguaje propio de los estudios del mundo juridico que va descubriendo. A ello debemos agregar las inquietudes que nos hicieron Hegar distinguidos profesores y con quienes coincidimos plenamente, pues hemos advertido en la experiencia docente del dictado y evaluacién de la asignatura, 1a necesidad de mantener en este Manual el desarrollo adecuado de los contenidos sustancial y estrictamente constitucionales, evitando la exposicién de temas propios de las demas asignaturas espectificas del derecho infraconstitucional. Traténdose del estudio de la Ley Suprema del orden juridico, es nuestro deber dar una sélida formaci6n en el plano constitucional, que les permita a los estudiantes, posteriormente, un aprendizaje adecuadamente fundado de dichas asignaturas. Parafraseando a Pellegrino Rossi, recorde- mos que cada articulo de la Constitucién, es “téte de chapitre”, “cabeza de capitulo” de las demas ramas del derecho, las cuales se nutren de la savia del tronco comtn que es la Constituci6n. En nuestra permanente inquietud docente, nos volvimos a preguntar: ¢Qué debe aprender y qué debe saber el estudiante de nuestra é Ricardo Hara asignatura? Haciéndonos cargo de estas circunstancias, resolvimos quitar de la edicion del Manual, contenidos y desarrollos que excedian y podian distraer esa sdlida formacién constitucional. Al abreviar y actualizar el Curso anterior en este Manual, no |o hemos hecho pensando en los apreciados y distinguidos profesores. Lo hemos realizado prioritariamente para los estudiantes, deseando viva- mente que les‘sirva como una herramienta util para aprender Derecho Constitucional Como deciamos antes, a la luz de estas consideraciones y privilegian- do un sentido profundamente diddctico » pedagdgico, hemos pretendido brindar al alumno, con la mayor precisién y claridad posibles, una vertebracion seria, fundada y actualizada de los temas constituciona- Jes, evitando caer en un “enciclopedismo” apabullante, vano y estéril. De allf que las citas doctrinarias, la jurisprudencia y legislacion se han consignado sdlo en la medida que sean indispensables para completar un acabado estudio del Derecho Constitucional. Agradecemos especialmente a los estimados profesores, los aboga- dos Carlos Juarez Centeno, Maria José Cantaberta y Hugo Zanatta por la excelente colaboracién prestada en sus respectivos capitulos. Hemos pretendido servir a los estudiantes. Dios quiera que io hayamos logrado. Ricardo Haro Cérdoba, julio de 2011 CAPITULO I EL CONSTITUCIONALISMO. EL DERECHO CONSTITUCIONAL I. El constitucionalismo clasico I. Principios primigenios Desde la antigdedad primo basicamente una concepcion por la cual ef Estado eva considerado como un fin en si mismo, al servicio del cual deberta estar el Hombre, como mera forma instrumental. De alli que el poder del Estado debia ser absoluto, y el hombre estaba subordinado a él, enuna “cosificacién” porque pasabaa ser un “objeto”, no reconociéndosele sus derechos fundamentales, pues todo poder absoluto tiende a negar o a réstringir gravemente los derechos de la persona. Esta concepcion absolutista del Estado y del poder (“L ‘Etat c'est moi”, “El Estado soy yo” en el decir de Luis XIV), llegé a manifestarse en su rigor inapelable en las monarquias absolutas de derecho divino, en Jas que el monarca se creia legitimado para ejercer un poder absoluto por haberle sido concedido por la voluntad de Dios y, por lo tanto, se sentia responsable ante El y ajeno totalmente a una relacion de responsabilidad con el pueblo, a quien nada debfa y de quien todo podia exigir. Posteriormente y culminando un fatigoso proceso de varios siglos en la antigua lucha entre el poder y la libertad, surge a partir del siglo XVIT el constitucionalismo cldsico, como aquella doctrina filoséfica-politica que tutela la libertad, mediante la afirmacién de dos principios cardinales: Ja dignidad de la persona humana y \a limitacién del poder. Nutrido por esta concepcién humanista que reconoce su fuente principal en el derecho natural, ya sea en su versién cristiana como en la 10 Ricarde Haro racionalista, surge ef derecho constitucional que paralelamente, tratara de juridizar tanto al poder como a las manifestaciones de la vida del hombre, del siguiente modo: a) La dignidad de la persona humana, reconociendo y protegiendo los derechos y las garantias individuales; b) La limitacién dei poder que evite sus abusos, estableciendo la division y el equilibrio de los poderes estatales. Estos derechos, garantias y limitaciones, basamento del constitucio- nalismo, debian instrumentarse para su plena vigencia en el texto de una Constitucién, como ley de garantias, fundamental, escrita, codificada y proclamada solemnemente, porque es preferible el “gobierno de la ley” al “gobierno de los hombres”. Sélo asi, la Constitucién se manifiesta como la suprema garantia y “arca de la alianza”, que por su cumplimiento efectivo por la Sociedad y el Estado que la encaman, asegure la mayor vigencia posible de la dignidad de la persona humana y de un poder limitado y controlado. Por ser la Constitucién la custodia de una convivencia social juridica- mente organizada para la libertad y la justicia, el art. 16 de la “Declaracion de los Derechos del Hombre y del Ciudadano” de la Revolucion Francesa de 1789, disponia: “Toda sociedad en la cual no esté asegurada la garantia de los derechos ni determinada la separacién de los poderes, carece de Constitucién”. 2. Antecedentes histéricos originarios Los origenes remotos del constitucionalismo, podemos ubicarlos en el siglo XII, en la transicién de la Baja Edad Media al Renacimiento. Surge al calor del principio de la /ey como expresién de la voluntad general y teguladora de la vida social. Entre sus principales manifestaciones juridicas podemos sefialar: a. La Carta Magna de 1215 Impuesta al rey Juan sin Tierra por los barones, espadas en mano, y confirmada luego por Enrique III, contiene diversos auspiciosos principios constitucionales: reconocimiento del poder del Parlamento frente al del Manual de Derecho Constitucional "1 monarca y como Organo del que emana /a ley; participacién del Parla- mento en la creacién de impuestos; la prohibicién de arrestar 0 poner en prisién a ningtin stibdito, sin el previo juicio de sus pares, etc. b. Los fueros espafoles Consistian en estatutos juridicos privilegiados que el rey o el sefior feudal otorgaban a sus stbditos, especialmente en la Espafta medioeval. Se destacan, entre otros varios, los de Najera (976), Leén (1020) para algunos, superior a la Carta Magna, Barcelona, etc. Pero indudablemente que el mas importante, vino afios después y fue el Fuero de Aragon en 1293, pues establecta su superioridad sobre la voluntad del rey, los jueces y funcionarios. Junto a esia primigenia supremacia constitucional, disponia la proteccién de los derechos indivi- duales, estableciendo el Justicia Mayor, magistrado que en nombre del rey administraba justicia, controlando el cumplimiento de los fueros y las violaciones a los derechos de los sibditos mediante el juicio de manifes- tacidn que, como antecedente del habeas corpus, imponta la obligacién de exhibir a las personas detenidas por parte de los funcionarios que se habian excedido. c. Las leyes fundamentales Se Hamaban eyes fundamentales las que regulaban la organizacién del Estado y los principios constitutivos del reino, razén por la cual eran inviolables y se diferenciaban de las Hamadas eyes circunstanciales. Bodin las consideraba presupuestos de la soberania, ya que el rey no las podta anular sin anularse a si mismo. Dan origen a las leyes constitu- cionales que surgen en Francia e Inglaterra en los siglos XVII y XVIII, con marcado fundamento jusnaturalista racionalista en la idea del pacto social, y como expresién de /a lucha entre el rey y el Parlamento. 3. Manifestaciones histéricas en la modernidad Es evidente que existe una primera etapa del constitucionalismo en los siglos XVII, XVII y XIX, al que se llama constitucionalismo eldsico, que comienza a concretar su institucionalizacion a través de documentos en que se | | | | / 12 Ricarda Haro plasman los principios e instituciones de las tres grandes revoluciones que por orden cronolégico, fueron sus fuentes inmediatas, a saber: a) La Revolucion Inglesa; b) La Revolucion Norteamericana; y c) La Revolucién Francesa. a. La Revolucién Inglesa Destacamos dos documentos fundamentales 1. Agreement of the people (Acuerdo o pacto del pueblo) Declaracién elaborada en 1647, por el Consejo de Guerra de Oliver Cromwell, durante la revolucién puritana contra el rey Carlos I de Inglate- tra. Era un pacto fundamental que distinguia entre los principios funda- mentales (derechos inalienables de la Nacién por encima de las leyes del Parlamento) y los no fundamentales. No obtuvo sancién, a pesar de que Jelinek sostuvo que fue el primer ensayo en Inglaterra de una constitucién escrita y ley suprema, por encima del Parlamento. 2. Instrument of Government (Instrumento de Gobierno) Este documento promulgado por Cromwell en 1653, se considera la tinica Constitucién escrita de Inglaterra y el prototipo de la Constitucién de EE.UU. Sampay dijo que era “wna Constitucién a escala reducida”, y Jellinek sefiala la paradoja de que “Ja idea de una Constitucién escrita, ha nacido en el Estado que precisamente. hasta hoy, no ha. tenido ninguna”. Establecia la funcién ejecutiva a cargo del Protector y Consejo de Estado, y la legislativa por el Parlamento de renovacidn periddica. Posteriormente se fueron sucediendo diversas etapas revolucionarias y es entonces cuando podemos sefialar a Inglaterra como el pais donde comienzaa plasmarse en las instituciones el constitucionalismo clasico, En 1688 se establecié la monarquia constitucional, como consecuencia de la lucha entre el Rey y el Parlamento, quedando a partir de alli el poder real limitado por la Camara de los Comunes y los tribunales independientes (limitaci6n del poder). 6. La Revolucién norteamericana 1, Los covenanis En la Iglesia puritana se formalizaron los covenants, que consistian en pactos celebrados entre los fieles puritanos como fundamento del poder que los ministros del culto adquirian sobre sus fieles, y de los derechos y deberes de éstos respecto de sus correligionarios. Esta idea de Manual de Derecho Gonstitucional 13 pacto (covenant) pasé del campo religioso al politico, pues como se ha dicho, los inmigrantes de América del Norte, la tomaron como base para las constituciones de las colonias, por lo que a partir de una Iglesia democra- tica, constituyeron el Estado democratico. Con acierto, Jellinek afirmé que mientras los ingleses lograron la supremacia del Parlamento, los ameri- canos lograron la supremacta de la Constitucién, es decit, el gobierno de la ley (Constitucion), por encima del de los hombres (Parlamento). En América del Norte, los primeros actos constitutivos de las colonias fueron a través de acuerdos 0 covenants, tomando como documento originario el trascendental covenant o contrato de los peregrinos, que se formulé a bordo del Mayflower, el recordado barco que condujo a los primeros colonos, contrato al cual se lo puede considerar como Gnico ejemplo de un compromiso o contrato social, en el que los peregrinos acordaron asociarse en un cuerpo politico para su mejor gobierno y cumplir los fines de la libertad, mediante leyes justas y equitativas, a las que prometian sumision y obediencia. Mas tarde podemos sefialar las Cartas de Connecticut (1639) y de Rhode Island (1663). 2. La Constitucién del Estado de Virginia de 1776 Esta ha sido la primera Constituci6n escrita, que era precedida por la declaracién de derechos (bill. of rights) y luego organizaba el poder en base a los principios liberales: soberania popular; los gobernantes como mandatarios, servidores y responsables ante el pueblo; el mejor gobierno es el que en mayor medida logra el beneficio comin, la felicidad y seguridad del pueblo y esté garantizado contra una mala administracién; divisién y equilibrio de poderes; resistencia a la opresién; elecciones libres; derecho de propiedad; libertad de prensa y religién; el debido proceso para toda condena; subordinacién de la fuerza militar al gobierno civil. Este, como tantos otros documentos norteamericanos, estan inspira- dos en un jusnaturalismo (derecho natural) de fundamentacion religiosa. Jellinek dice que “el principio de la libertad religiosa, fue la fuente de todas las demds libertades”. En tal sentido las declaraciones se hacian “como hombres, cristianos y ciudadanos” (Boston 1772). 3. Declaracién de la Independencia de los EE.UU. Esta Declaracién con profundo sentido institucional, data del 4-de julio de 1776, y fue redactada por Thomas Jefferson. Junto a la declaracién 14 Ricardo Haro solemne de la independencia de las 13 colonias, consagré principios basicos de orden constitucional y politico: igualdad de los hombres, derechos inalienables, gobierno del pueblo, resistencia a la opresién como ultima ratio, etcétera. 4. Constitucién de los Estados Unidos de 1787 Esta paradigmatica Constitucion, significa un hito trascendental para el constitucionalismo, ya que con ella se inicié una nueva etapa en la historia institucional, sirviendo para el futuro, como modelo para los constituyentes de la generalidad de los estados del mundo, en especial de América y, a través de la Revolucién Francesa, de los paises de Europa. Merece recordarse, con Jellinek, que si bien Norteamérica coincidié con Francia en fijar dénde el Estado no puede penetrar, sin la primera, existiria la filosofia de la libertad pero no la legislacion de la libertad. Es la primera Constitucién que establece: a) Su supremacia sobre todo el ordenamiento juridico; b) La creacién del Estado federal; ¢) la Republica con separacién, equilibrio y centralor de los poderes; a) La administracin de la justicia como poder del Estado y con la facultad de controlar la supremacia constitucional; e) Las deciaraciones de los derechos, al comienzo resistidas, pero més tarde sancionadas por exigen- cia del pueblo en las convenciones estaduales e incorporadas mediante las diez primeras enmiendas entre 1787 y 1791. c. La Revolucién Francesa 1. Constitucionalismo francés El constitucionalismo francés, junto al inglés y al norteamericano, ha sido igualmente precursor y protagonista del constitucionalismo clasico. A partir de la revolucién de 1789, con su trascendental Declaracién de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, ejercié influencia a través de todas sus constituciones y documentos que se fueron sucediendo desde fines del siglo XVIII y durante el siglo XIX (v.gr. la Constitucién de 1848). La declaracién de los derechos individuales y la divisidn de los poderes, integran una superlegalidad constitucional, la cual, por otra parte, encuentra sustentacién ademas en principios fundamentales como: a) El principio del pueblo como sujeto del gobierno, de fa soberania y de ia representacién; -b) La doctrina del poder constituyente y de los poderes constituidos; c) Lasoberania de la Nacion, que se personaliza e institucionaliza Manual de Derecho Constitucional 15 en el Estado; d) El sometimiento de éste al principio de legalidad y a las normas juridicas, etc. Recordemos, como simbolo de todo este proceso !o que disponia el art. 16 de la Declaracién de los Derechos del Hombre y del Ciudadano: “Toda sociedad en la cual no esté asegurada la garantia de los derechos ni determinada la separacién de los poderes, carece de Constitucién”. 4. Postulados del constitucionalismo clésico Tratando de hacer una resefia concreta de los postulados que sostuvo el constitucionalismo clasico, podemos sefialar los siguientes: 1) La organizacion politica tiene como finalidad la proteccién de los grandes objetivos de libertad, seguridad y propiedad. 2) Dicha organizacién politica se asienta sobre dos principios insosla- yables: a) Los derechos y gurantias individuales; y b) La divisién y equilibrio de los poderes. 3)Lo cual se prescribe en una Constitucién, elaborada aprioristicamente como fruto deductivo de ia razén y formulada en un texto escrito, solemnemente proclamado y rigido. 4) Esta Constitucién es una ley de garantias y suprema, porque es Ja fuente ultima de validez de todo el ordenamiento juridico (superlegalidad © supremacia constitucional). 5) Surge el Estado de derecho, regido por la racionalidad de las normas juridicas, la voluntad de la ley por encima de la del monarca; poder limitado y racionalizado por el derecho. 6) El Poder debe estar dividido y equilibrado: Poder Ejecutivo, Poder Legislativo y Poder Judicial, teniendo presente que el Poder Legis- lativo es la expresién maxima de la soberania y de la voluntad popular, y autor de la ley. 7) Afirmacion del sistema representativo y republicano. 8) En lo social, prima el individuo. En lo politico, ef ciudadano. 10) Estado liberal, abstencionista, no intervencionista y gendarme. 16 Ricardo Haro 5. Expansion y crisis del constitucionalismo cldsico Segiin sefiala Fayt, el proceso constitucionalizador se difundio y expandié en Europa y América. La Constitucion escrita, fundamental, y suprema, vino a ser una necesidad del Estado liberal moderno, su catecismo y su programa. La difusién del constitucionalismo -segin Friedrich- siguié de modo bastante paralelo la curva de la industrializacion, ya que fue la clase media -comerciantes, industriales y profesionales liberales- quien, ademds de realizar la revoluci6n industrial, demando el gobierno constitu- cional. Fue tan arrolladora su difusion, que Posadas, el gran politélogo espafiol, pudo afirmar que la expansion del constitucionalismo, como movimiento juridico y politico, sélo tiene similitud con la difusion del derecho romano. No obstante lo sefialado, las profundas modificaciones que se produ- jeron en la sociedad a partir de la mitad del siglo XIX como consecuencia de la revolucion industrial (Fayt), gravitaron en el constitucionalismo, lo democratizaron, ampliando el dmbito funcional del poder del Estado. Declina el liberalismo politico y acrecen los procesos de socializacion. El Estado abstencionista no satisface las necesidades de la época (Bidart Campos), ya que el juego de las libertades y la supuesta armonia que de sus competencias se esperaba, no se produjeron, y encumbraron como siem- pre, al fuerte sobre el débil. If. El constitucionalismo social 1... Surgimiento a. La cuestién social La marginacion de grandes masas de trabajadores y el deterioro de sus relaciones con el capital, provocan la irrupcién de la llamada cuestion social, que reclama del Estado no sélo la proteccién de la libertad, sino ademas, el aseguramiento y promocién de la justicia social. Sigue la /ibertad como valor vigente y supremo don, que junto ala vida, le fue dada al hombre para alcanzar su fin temporal: el desarrollo de Ja personalidad y alcanzar asi, la plenitud en la eternidad sobrenatural. Ambos fines, sélo podrén ser alcanzados mediante el ejercicio de sus Manual de Derecho Constitucional 7 derechos y deberes fundamentales que surgen tanto de la dignidad humana como de su insoslayable solidaridad. Es por ello que la perspectiva del constitucionalismo cldsico entré en crisis, porque entré en crisis el liberalismo, pues dejé de ser una creencia predominante en la conciencia social del mundo contempordneo y funda- mento dei constitucionalismo. Entré asimismo en crisis la idea positivista de la legalidad y su raigambre racionalista: la ley, como “deber ser” objetivo, inmutable, formal, impersonal. Esta concepcidn del derecho como pura normatividad legal, sufrié un impacto contundente con las doctrinas vitales que tenfan en cuenta también las realidades individuales y sociales, y que golpeaban a las instituciones establecidas: se volvid predominante en esa época, la necesidad de una vuelta al mundo, a la vida, a la realidad, a lo social, a la solidaridad y @ la justicia. b. El enfoque socialista Frente al enfoque individualista -sefiala Linares Quintana- que con- ceptia el Estado como un mal necesario que debe circunscribir su accion al minimo indispensable, surge entonces la concepcién socialista, que proclama como esencial la intervencién del Estado y que, en larelacion del capital con el trabajo, no ve sino una lucha de clases que debe conciuir en la dictadura del proletariado™. Si bien Engels es quien desarrolla 1a teoria socialista del Estado, es Marx quien mayor influencia ejerce en este movimiento, con su interpre- tacién econdmica de la historia, su teoria del valor atribuido al trabajo y su ereencia en la inevitable bancarrota del capitalismo. A pesar de esta ideologia, cuya piblica y universal manifestacién se produce a partir del Manifiesto Comunista de 1848, lo cierto es que Marx no dejé ningin proyecto de reorganizacién social, ¢. La doctrina social catélica Elconstitucionalismo, nacido originariamente bajo el signo del indivi- dualismo, evoluciona rapidamente hacia lo social, meta a la que va a (1) _Livarss Quinzana, Segundo V., Tratadode la ciencia del derecho constitucional, Alfa, Bs. As., 1953, t. 1, ps. 93-4. 18 Ricarde Haro acercarse en los ultimos tiempos bajo la forma del constitucionalismo social. En esta nueva posicién, la otra corriente ideolégica que influye decisi- vamente, es la doctrina social catélica, al decit de Linares Quintana. Papel fundamental de esta evolucién, juega primeramente la Enciclica Rerum Novarum (De las cosas nuevas) del Papa Leén XIII de 1891, llamada justicieramente la Carta Magna de los Trabajadores, que fuera complemen- tada en 1931 por la Enciclica Quadragessimo Anno del Papa Pio XI. La doctrina social catolica, condena la lucha de clases porque hace fuerza a los que legitimamente poseen; pervierte los deberes del Estado ¢ introduce una completa confusién entre los ciudadanos, ya que los ricos y los trabajadores se necesitan mutuamente, puesto que sin trabajo no puede haber capital y sin capital no puede haber trabajo. Sostiene la propiedad individual y propicia la familiar, pues es conforme a la naturaleza y al dominio sobre la tierra, y sus frutos deben estar al servicio del hombre. Le otorga una primordial funcién gerencial al Estado en la consecucién det bienestar general y establece los. derechos fundamentales del trabajador: remuneracion suficiente, limitacién de la jornada laboral, descanso y vacaciones, asociacién gremial, etcétera. d. Primeras recepciones constitucionales Toda esta compleja y vital problematica social comienza a ser receptada por las constituciones que siguen a la primera posguerra mundial de 1914, através de normas econémicas, laborales, culturales, etcétera, es decir, asumiendo no solamente la estricta probleméatica politica, sino la amplia que rodea y condiciona la realidad del hombre y los grupos socio- econdmicos. El interés y la justicia social surgen como valores que aseguran en plenitud una libertad con sentido solidario. De alli la atencion prestada al trabajador, a sus derechos, a la funcién social de la propiedad, el capital y la riqueza, a los seguros sociales, a la vivienda, la educacién y Ja salud, etcétera. Se destacan en esta linea del constitucionalismo social, las constitucio- nes de México de 1917; Republica de Weimar de 1919, Polonia de 1921, Austria de 1920 (autoria de Hans Kelsen), Espafia 1931, Peri 1933, Brasil de 1934-y 1937, Paraguay y Cuba de-1940, entre muchas otras. Manuaf de Derecho Consiitucional 19 e. El constitucionalismo de la primera posguerra mundial Bien se ha dicho que dos son las caracteristicas primordiales del derecho constitucional de la posguerra mundial de 1914-1918: 1) La racionalizacién del poder Toda ja vida del Estado se enmarca en el derecho, mediante la racionalizacién juridica del poder. Existe un gran fervor por la libertad y la democracia en un renacimiento institucional. Juristas como Preuss (C. de Weimar) y Kelsen (C. de Austria) entre otros, se esforzaron en receptar en nuevos textos, las demandas de una mayor vigencia de la justicia, junto ala libertad. 2) El constitucionalismo social Al lado de los derechos individuales, el constitucionalismo social declara y jerarquiza los derechos sociales, lo que Hlevé a decir a Mirkine de Guetzevitch que en el siglo XX, el sentido social del derecho no es una doctrina ni una escuela juridica: es /a vida misma. Junto ala independencia juridica debe garantizarse la independencia social, a través de lo que llamaba e/ control social de la libertad. 2. Postulados del constitucionalismo social 1) Junto a la libertad, propiedad y seguridad, se afirman los valores de la justicia y la solidaridad, insuflando toda una dimensién social del derecho 2) La Constitucién debe ser una elaboracién racionai de los aspectos histéricos y sociolégicos de la concreta realidad comun. 3) Surge un nuevo Estado, ya se lo llame Social de Derecho, de Justicia 0 de Bienestar. 4) Se produce una crisis en la division y equilibrio de los poderes, con acrecentamiento del Poder Ejecutivo (liderazgo) como motor impulsor del gobierno, con un decrecimiento del Poder Legislativo por crisis en el funcionamiento de los érganos parlamentarios y la delegacién de faculta- des legislativas. 5) Por sobre el individuo aislado, emerge “el hombre situado”, el individuo integrado en toda la realidad social y el constitucionalismo, asumiendo 1a problemdtica integral de la persona humana. Desarrollo integral y armonioso de todo el hombre, 20 Ricardo Haro 6) Socializacién, como intensificacién de las interrelaciones sociales, individuales y grupales. Entre el Estado y el individuo, aparecen infinidad de agrupamientos sociales (grupos de interés 0 de presién) que posibilitan el desarrollo integral, pero también crean nuevos centros de poder con posibilidades de extralimitaciones en su ejercicio y afectaciones a la dignidad de la persona humana. 7) Estado intervencionista, mediante un poder actuante, promotor, planificador. A la plena libertad de las relaciones econémicas-sociales, la sustituye la libertad solidaria, mediante una planificacién democrdtica y participativa. 3. Proyecciones institucionales de la segunda posguerra mundial a. Nuevos horizontes hacia el constitucionalismo social A partir de 1920 se manifiesta un grave proceso de deconstituciona- lizaci6n, con la vigencia de movimientos ideolégicos esencialmente totali- tarios y sus consecuentes organizaciones institucionales a saber, el comu- nismo soviético a partir de la Revolucion de 1917; el fascismo italiano antimarxista y antidemocratico, a partir de 1922, y el nacional-socialismo alemdén (nazismo). Posteriormente, concluida la Segunda Guerra Mundial (1939-1945), resurge una nueva etapa en la evolucion del constitucionalis~ mo social. La terrible conmocién politica social y econémica, provocada por la guerra -segtin Linares Quintana- dejé indelebles huellas en la evolucién institucional de los estados y en Ia historia del constitucionalismo. Debia lograrse una paz politica, fundada en una efectiva paz social, que para ser duradera, debia fundarse en la justicia social. Es por ello, que en esta etapa del constitucionalismo, se acentua notablemente la recepcion en los textos constitucionales, de normas y principios que hacen a los aspectos sociales y econémicos que marcan la época®. Cabe destacar, entre tantos documentos de la posguerra orientados en la direccién sefialada, los siguientes: a) La Carta de las Naciones Unidas, (2) Linares Quivtana, Segundo V., ob. cit, ps. 178/9. / | | | i i Manual de Derecho Constitucional 21 en 1945, b) La Carta Interamericana de las Garantias Sociales, firmadaen Bogota en 1948 y c) la Declaracién Universal de los Derechos del Hombre de la ONU en 1948. ’, Textos constitucionales y documentos internacionales De otro lado, y refiriéndonos ahora a los textos constitucionales que asumieron al constitucionalismo social, no pueden dejar de resaltarse tres textos paradigmAticos en Europa: la Constitucién de Francia de 1946, la Constitucion de Italia de 1947 y la Ley Federal de Bonn (Constitucin de Alemania Occidental) de 1949. Y en nuestras tierras latinoamericanas, podemos destacar en esta nueva perspectiva, las constituciones de Pana- ma, Brasil y Ecuador de 1946, Venezuela de 1947 y Argentina de 1949. Luego, a través de las décadas siguientes, se han ido dictando numerosas constituciones, documentos y cartas internacionales, que han dado formas actualizadas a las apetencias de las nuevas generaciones y de los pueblos del mundo, que pueden resumirse en la profunda y creciente conciencia de la necesidad de una democratizacién de los sistemas politicos, posibilitando de esta manera el profundo anhelo generalizado de una mayor participacién en tres aspectos fundamentales. en la riqueza, en la cultura y en_el poder, mediante la democracia econdmica, cultural y politica ™. (3) En tal sentido bueno es recordar en Europa en la década del 70, las constituciones de Suecia, de Grecia, de Portugal y la muy importante de Espatia de 1978, En Amética, entre otras, las constituciones y reformas de Venezuela de 1961, de Uruguay de 1967 con las reformas de 1989, 1994 y 1996; de Brasil de 1988; de Peri de 1979 1993, de Ecuatior de 1983, Colombia 1991, de Paraguay de 1992; Argentina de 1994; de Bolivia de 1994. Entre los documentos intemmacionales, merecen especial resalto, el Pacto Internacional de Derechos Econdmicos, Sociales y Culturalesy el Pacto Internacional de Derechos Civilesy Politicos, ambos dela Asamblea General de las Naciones Unidas de 1966 (ratificado por la ley 23.313 de 1986) y la Convencién Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) de 1969 (ratificado por la ley 23.054 de 1984), 22 Ricardo Haro Hi. Derecho constitucional 1. Concepto y objeto “formal” Segun cual sea el objeto que te asignemos al derecho constitucional, y en consecuencia, cual sea el contenido que va a responder a la con- secucién de ese objeto, dependera el concepto que obtengamos de él. Y esto va vinculado con temas que mas abajo trataremos, como el referido al método de conocimiento del derecho constitucional, como asi también a la formalidad y materialidad que le asignemos a conceptos tanto de poder constituyente como el de constitucion. Desde un punto de vista mas clasico, aferrado al contenido juridico positivo del texto constitucional, creemos que la opinién del maestro argentino Juan A. Gonzalez Calderén (1943), es claramente significativa de esta posicidn predominantemente juridico-normativa, cuando nos dice que “el Derecho Constitucional es la rama de las ciencias juridicas que estudia la estructura fundamental u organizacién politica de la Nacién, en-lo referente al régimen dela libertad-y al funcionamiento de los poderes piiblicos, dentro de las finalidades esenciales y progresivas del Estado” “, A este concepto lo podemos intitular como del derecho constitucional formal, porque precisamente se afinca mas en las formas juridicas en que se nos presenta el texto normativo, es decir, en la Constituci6n propiamente dicha. Y con Bidart Campos, diremos que esta concepcidn es cierta, pero no totalmente, dado que en todas las constituciones, ya codificadas como dispersas, existen fuera de ellas, instituciones, usos, costumbres, comporta- mientos y normaciones, que hacen al orden constitucional. 2. Concepto y objeto “material o sustancial” En cambio, desde un punto de vista mas contemporaneo, vemos como la Constitucién y en consecuencia, el derecho constitucional, ha ampliado (4) Gowzatez Catbenon, Juan A., Curso de derecho constitucional, 3* ed., Guillermo Kraft, Bs. As., 1960, p. 14 Manual de Derecho Consiitucional 23 su concepto y sus contenidos, y tiende a ubicarlo en plenitud, trascendiendo la forma pata conjugarla con la sustancia. No es que se desmerezca la forma del texto constitucional escrito, sino que se lo integra como parte vertebral dentro de un contexto que supera la pura normatividad, para ir a buscar la materia o sustancia constitucional, esté o no en el texto, alli donde ella se manifieste, pues la podremos encontrar en la jurisprudencia constitucional, en los comportamientos institucionales o en la legislacién infraconstitucional. En este sentido, afirma Duverger que el derecho constitucional es cada vez menos el derecho de la Constitucién, para convertirse cada vez mas en el derecho de las instituciones politicas, conténgase o no en la Constitucién. Con esta nueva Optica, dejamos ya un concepto formal, para buscar el concepto material de derecho constitucional que, insistimos, esta definido no por la forma constitucional, sino por la materia 0 sustancia constitucional. Expresién cabal de esta posicion, es la definicién que nos legara otro gran maestro y ex titular de esta cdtedra de Cérdoba, el inolvidable César Enrique Romero, para quien, e/ Derecho Constitucional, estudia el conjunto de instituciones fundamentales de una comunidad, estén o no en la Constitucién, es decir, el D.C. de la Constitucién y el D.C. de las instituciones politicas fundamentales del Estado, es decir, la integralidad del régimen politico ™. En la actualidad, este concepto material esta ecuménicamente integrado al estudio del derecho constitucional que ha incorporado el de las instituciones politicas. TV. Relaciones del derecho constitucional con otras disciplinas 1. Relacién de supremacia respecto de las demds ramas del Derecho EI principio esencial de la supremacta constitucional propio de las constituciones rigidas, implica necesariamente que toda norma o acto (5) Romero, César Enrique, Introduccidn al derecho constitucional, Victor P. de Zavalia, Bs. As., 1973, p. 46. | ' | | I i i ' i I i 24 Ricardo Haro estatal infraconstitucional (v.gr. constituciones provinciales, tratados, le- yes, reglamentos, decretos, resoluciones, sentencias, etc., ya sean del orden nacional o del orden provincial), pata ser valida, debe necesaria- mente dar estricto cumplimiento a las normas constitucionales, tanto en sus contenidos normativos sustanciales referidos a los comportamientos individuales 0 institucionales que prescribe (validez sustancial), como en los érganos competentes y en los procedimientos de elaboracién de dichas normas (validez formal). Y esto es asi, porque lo exige la clara diferencia que la rigidez constitucional impone al ejercicio del poder constituyente y de los poderes constituidos, lo que lleva a Georges Burdeau a afirmar que “sea que fuere escrita 0 consuetudinaria, la Constitucién es la Ley Supre- ma del Estado” Parafraseando a Kelsen y afirmando la universalidad de este princi- pio, podemos decir que el grado superior del derecho positivo es la Constitucién, cuya funcién esencial es la de designar los érganos, los procedimientos y cual debe ser el contenido de las normas inferiores a ésta. Hay una estructura jerarquica en todo ordenamiento juridico, y sus normas se distribuyen en diversos estratos 0 niveles superpuestos. Pero ese ordenamiento es presidido por una norma fundamental, la Constitucién, en la que se basa la unidad del orden juridico y representa el nivel mas alto dentro del derecho nacional De alli que nuestro art. 31 de la Constitucién Nacional (C.N.) disponga que “Esta Constitucién, las leyes de la Nacién que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras, son la ley suprema de la Naci6n;...”. Por lo tanto, si la Constitucién es ja norma suprema del orden juridico, quiere decit que todas las demas normas inferiores, para ser validas, deben ser dictadas “en su consecuen- cia”, -ya se traten de normas civiles, comerciales, penales, laborales, tributarias, procesales, etc. En conclusion, esa fundamentabilidad y esa supremacia de la Cons- titucién respecto de todo el ordenamiento juridico, caracterizan asimismo tanto al derecho constitucional, como sus relaciones de primacia sobre las demas ramas del derecho, ya se trate del derecho civil, del derecho comercial, del derecho penal, del derecho administrativo, del derecho internacional publico, del derecho laboral, del derecho tributario, del derecho procesal, etc. Manuaf de Derecho Constitucional 25 Por ello Pellegrino Rossi, quien fuera eminente profesor de Derecho Publico en la Universidad de Bolonia y a partir de 1834 de Derecho Constitucional en la Universidad de Paris, refiriéndose a las relaciones del derecho constitucional con las ramas del derecho privado, pero que bien podemos aplicar a las del derecho piblico, pudo afirmar que cada articulo de la Constitucién era como “téte de chapitre” (cabeza de capitulo) en los grandes temas del sistema jutidico de un Estado. El derecho constitucional constituye el tronco del que se desprenden Jas otras disciplinas juridicas, y en 1a Constitucién se encuentran estable- cidos los principios basicos de todos los demas derechos positivos: civil, comercial, social, procesal, etc. (Santi Romano). 2. Relaciones con la ciencia politica y el derecho politico a. Con la ciencia politica Recordemos ciertas nociones aprendidas cuando estudiamos las asignaturas ciencia politica 0 derecho politico. La politica, como activi- dad que tiende a crear, obtener y desenvolver el poder politico en la realidad social, puede ser analizada: a) Como saber, como un conoci- miento de sus fundamentos, instrumentaciones y fines, y entonces habla- remos de ciencia politica; b) De otro lado, al analisis lo podremos enfocar como actuacién, como actividad, y entonces nos referiremos al arte de ta politica. El objeto del conocimiento para la ciencia politica consiste en la actividad politica, como ordenadora de la vida social que se instrumenta de modo primordial a través del ejercicio del poder politico. Por lo tanto, la ciencia politica -mas alla de las diversas posiciones doctrinarias- tiene por objeto el estudio y andlisis de toda la problemdtica del poder politico y las relaciones que su ejercicio engendra dentro y fuera de la estricta concepeidn estatal (v.gr. comportamientos institucionales, fuerzas politicas, ideologias, instituciones, etcétera). Es tan estrecha la relacion entre ambos conceptos, que podemos decir que sino hay poder, no hay politica y, si hay mucha politica, hay mucho poder (Xifra Heras). Laciencia politica es una ciencia total del poder, porque lo estudia en su integralidad (Martinez Paz) procurando una sintesis a partir de todas las 26 Ricardo Haro disciplinas que estudian la fenomenologtia del poder, es decir, las relacio- nes del poder con cada uno de los numerosos Ambitos y sectores que por la plenitud del poder politico, su ejercicio los penetra necesariamente, como la filosofia politica, la sociologia politica, la historia de las ideas y las instituciones politicas, la teoria politica, la economia politica, la sicologia politica, la geografia politica, etcétera. &. Con el derecho politico Para nosotros, es de especial interés esta perspectiva que atiende a las relaciones del poder con el derecho, es decir el estudio de la Jfenomenologia del poder desde ia éptica juridica, que origina lo que Ilamamos el derecho politico ya general o especial. En la primera acepcion, derecho politico general, nos referimos al derecho que establece el régimen juridico del Estado como fendmeno social; o con Sampay, a la realidad politica que cae bajo la égida de las normas juridicas. En este sentido, nos interesan todas las normaciones juridicas que regulan Ja estructuracién fundamental del Estado, cualquiera sea la orientacién ideolégica que la inspira (democracias, autoritarismos, monarquias, republicas, totalitarismos, etcétera). Por ello, Martinez Paz define al derecho politico como el conjunto de normas juridicas que regulan el funcionamiento del poder politico en una sociedad orga- nizada. En cambio, en la segunda acepcién, derecho polttico especial, entendemos no cualquier organizacién juridica del poder, sino una especi- fica y particular, que posee caracteristicas que tipifican un determinado régimen juridico-politico, y que constituye el derecho constitucional, como conjunto de normas juridicas, con jerarquia de superlegalidad, que rige la estructura fundamental del Estado (constitucional de derecho) organizado en base a los principios ineluctables de la divisidn y equilibrio de los poderes y el respeto a los derechos inalienables de la persona humana. ce. Conclusién final En sintesis, el derecho constitucional tiene estrecha relacién con la ciencia politica, no solamente por significar una versién juridica del poder politico, sino también por nutrirse de la interdisciplinariedad que requiere el andlisis de su fenomenologia. Manual de Derecho Constitucional 27 Por ello coincidimos con Xifra Heras cuando afirma que el derecho constitucional, es pues, el derecho fundamental dei Estado, es el derecho politico por excelencia, el derecho mas vinculado a la actividad politica, que es “actividad que crea, desenvuelve y ejerce poder” (Sanchez Agesta) 0, mas concretamente, “actividad humana que se propone la realizacién, mediante el poder, de un orden de convivencia libre y voluntariamente admitido” (Ollero). 3. Relaciones con la teoria y la historia constitucional a. Relaciones con la teoria constitucional Las relaciones aqui son de muy estrecha ligazén, porque siendo la teoria constitucional e/ conjunto de ideas, principios, conceptos y posiciones doctrinarias que versan sobre los fundamentos, las insti- tuciones y las finalidades de la Constitucidn, es evidente que constituye el trasfondo y fuente de inspiracién de cualquier texto constitucional (v.gr. la teoria del poder constituyente, conceptos de constitucion, clasificacion y tipologia; supremacfa y reforma constitucional; interpretacién y natura- Jeza de las normas constitucionales, étcétera). 5, Relaciones con la historia constitucional En segundo lugar, toda Constitucién es fruto de una racionalizacion del poder, que en cada Estado, debe prestar una especial atencién a todos los antecedentes que en la materia han conformado fa historia institucional y que en el transcurso del tiempo, han ido configurando un modo de ser constitucional que debe plasmarse en el texto normativo, en su derecho constitucional, para ser auténtico y legitimo. De alli que la historia constitucional, dedicandose al estudio y andlisis de las ideas e instituciones politicas que han configurado el desarrollo del Estado constitucional de derecho a través del tiempo y del espacio, se erige como una fuente insustituible que debe inspirar la sancién de la Ley Fundamental (v.gr. en nuestro caso, los antecedentes ideoldgicos e institucionales que tuvieron vigencia desde la colonizacién hasta la organizacién nacional de 1853/60 y hasta nuestros dias). | i I i | 1 i i i 28 Ricardo Haro Y. El método del derecho constitucional En el desarrollo de este tema, vamos a exponer dos aportes que consideramos fundamentales en el estudio del método gnoseoldgico o del conocimiento del derecho constitucional (en adelante D.C.), como son los realizados por César Enrique Romero y German Bidart Campos, a quienes seguiremos en el curso de la exposicién, dejando bien en claro que de ningin modo debemos confundir “el método de conocimiento del D.C.” con los “métodos de interpretacién” de las normas juridicas. 1. El realismo juridico César Enrique Romero, quien fuera profesor de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Cordoba, expuso su pensamiento en el trabajo “El derecho constitucional como realismo juridico”. a. El D.C. y los condicionamienios sociales y politicos El estudio del D.C. -nos decia- debe ser abordado desde un punto de vista realista; que tenga en cuenta los diversos aspectos que ofrece la realidad social ¢ histérica, Lo que se busca, ademas de las formas normativas, es esclarecer la verdad practica, el funcionamiento efectivo de Jas instituciones: su realidad politica e institucional, Este es por lo tanto, un enfoque de ciencia politica, que si bien analiza los textos constitucionales, no se queda en ellos con enfoques dogmaticos, formales, 0 tedricos, propios del positivismo juridico, sino que muy-por el contrario, a partir de lo que dicen dichos textos, indaga los contenidos normativos atendiendo, y esto es muy importante, a Jos condicionamientos histéricos y sociales que en su origen influyeron en el legislador, pero que también nutren y nos muestran la vigencia o no de Jas instituciones en Ia actualidad, toda vez que la vida no puede ser captada (© Romero, César Enrique, ob. cit, p. 11 y ss. puede verse también este trabajo en Jurisprudencia Argentina del 29/12/1971 Manual de Derecho Constitucionai 2g y cosificada en formulas puramente ldgicas 0 racionales, mas atin cuando asistimos a épocas de intensas transformaciones y cambios. Para mejor comprender lo expuesto, bueno sera, por ejemplo, tratar de conocer e/ federalismo constitucional argentino. Un estudio realista importara: a) E] examen de las normas constitucionales sobre la configu- racién de la organizacién federal de] Estado, como también las motivacio- nes histrico-sociales que los constituyentes de 1 853-60 tuvieron presentes para ello; b) Pero ademas sera necesario analizar e indagar los condicionamientos igualmente histérico-sociales, que han influido tanto en la evolucién como en la actualidad critica del federalismo, que han tornado irreales ciertas normas constitucionales. Solo a partir del conocimiento sobre la verdad del federalismo de hoy, podremos buscar nuevos enfoques que lo vivifiquen, pues si bien constituye una creencia vigente en la sociedad argentina, hoy requiere interpretacio- nes o formulaciones normativas adecuadas a su concreta vigencia en la realidad contemporanea. 5, Dos respuestas a tres interrogantes claves Este método realista, abierto a la realidad institucional, nos conducira a lo que la ciencia politica moderna denomina Ja verdad del régimen politico, que segin Jiménez de Parga, es. “la solucién efectiva de los problemas poltticos de ia comunidad” en una etapa concreta de su existencia. Esa verdad resultara de las respuestas que puedan darse a tres decisivos interrogantes: 1) 4 Quién manda en el régimen politico? Fs decir, équién ejerce el poder politico y conduce el proceso gubernativo?, 2) ¢Cémo manda?, es decir, ,cuales son el modo y los procedimientos que se utilizan para el ejercicio del poder?; y 3) ¢Para qué manda ?, 0 sea, cuales son los objetivos del mando, cudles son los fines que persiguen los detentadores del poder? Las respuestas a estos tres interrogantes, segtin Jiménez de Parga, pueden formularse desde una doble perspectiva: 1) La constitucionalista que otorga primordial importancia a los documentos juridicos supremos (Constitucién y Jeyes fundamentales) que organizan la vida polftica de un pueblo; este es un enfoque formalista, que atiende a las disposiciones contenidas en la normatividad constitucional. 2) La politoldgica seg la cual, la descripcién juridico-constitucio- nal, tiene que completarse con el examen de las fuerzas politicas que ponen en funcionamiento las instituciones. i i | 36 Ricardo Haro Respecto de la primera cuestién, zquién manda?, tendremos que consultar los textos constitucionales para saber cuales son los 6rganos 0 instituciones gubernativas que ejercen el poder. Pero inmediatamente deberemos compulsar si lo que dicen los textos, se da tal cual en la realidad, y seguramente comprobaremos que si, pero no totalmente, porque en la dinamica politica de la comunidad, ademas de los poderes oficiales o constitucionales, al margen, por encima o por debajo de ellos, existen otros poderes, fuerzas politicas, organizaciones 0 instituciones que, sin estar en la Constitucién, en la vida practica y en los hechos, ejercen poder. Otro tanto -continta Romero- ocurre si se plantea la otra pregunta: ¢cémo manda? La manera en que la Constitucion ha previsto el modo de ejercicio del poder en el gobierno, no esta correspondida exactamente en Jos hechos y vemos como en la realidad, existen procedimientos o comportamientos gubernativos que difieren de los previstos por la Cons- tituci6n. Por Gitimo, frente al interrogante: para qué manda? es decir, los fines que persiguen las estructuras gubernativas, igualmente a menudo en la realidad, dichos fines en los hechos no coinciden plenamente con los establecidos en la Constitucién. ec. Conclusién Puede concluirse entonces, que al lado de la norma juridica, de lo juridicamente previsto, hay otras instituciones, otras fuerzas politicas, como hay métodos y finalidades que no son exactamente las sefialadas en las leyes fundamentales de cualquier pais. En sintesis, concluye Romero, nuestra postura tiende ai conocimiento del derecho constitucionai, desde una optica francamente realista, que incluye normas, hechos y valores, que asumen vigencia fundacional. Pensamos que el derecho constitucional de nuestro tiempo, no se agota ya con el solo estudio de las constituciones o leyes fundamentales, sino que debe necesariamente, esclarecer aspectos facticos y considerar valores. No es ya sola puridad normativa; es ello, sin duda y en gran proporcidn, pero hay otros aspectos que los procesos historicos promueven -incluso sus propias distorsiones- que deben computarse para arribar a la verdad de su Suncionamiento. Manual de Derecho Gonstitucionat 31 2, El trialismo En esta misma orientacion global y realista del D.C. y su consiguiente método cognoscitivo, destacamos el valioso aporte de German Bidart Campos (quien fuera profesor en la Universidad Nacional de Buenos Aires) quien inspirandose en el trialismo de conducta, norma y valor en el que Werner Goldschmidt apoya lo que llama mundo juridico, sostiene Ja necesidad de un estudio integral del mundo juridico del D.C. ya sea en el orden de las normas o dimension normoldégica, en el orden de las conductas 0 dimensién socioldgica y en el orden de los valores 0 dimensién axiolégica™. Ciertos autores, afirma, invocando una pureza metodologica han circunscripto el estudio y su método sélo al sistema de normas, desprecian- do la realidad y los valores. En este sentido, Kelsen afirma en su Teorfa pura dei derecho, que el estudio cientifico debe cefiirse al derecho positivo, al orden juridico, que para él no es nada mas que el orden normativo. Todo lo demas, el derecho como hecho social y como deber ser axioldgico, escapa a la ciencia juridica, En nombre de la pureza del método, se dejan equivocadamente de lado todas las conexiones politicas, sociales ¢ historicas tan intimamente entre- lazadas, que si -prescindimos de ellas,.abandonariamos las faces mas interesantes para el estudio completo del D.C. El fenémeno de la organi- zacion constitucional del Estado, exige un tratamiento metodolégico com- plejo, que no renuncia a la investigacién de todos los elementos que componen la estructura constitucional ya sea en las normas, como en la realidad sociolégica y politica y en el orden axiolégico o de los valores, Dentro del orden de las normas, Bidart Campos afirma la necesidad de combinar en la medida de lo posible, todos los métodos para conocer su sentido verdadero: el método gramatical, el propdsito del legislador (delibe- tacion, discusion y sancién de las asambleas constituyentes o parlamenta- rias; las exposiciones de motivo o los preambulos, etcétera) 0 los fines que persigue la norma mediante el método teleoldgico. (7) Bivart Campos, German, Dratado elemental de derecho constitucional argentino, Bdiat, Bs. As., 1993, t. I, pags. 77/82. 32 Ricardo Haro Dentro del orden de la realidad, tenemos que acudir a lo historico, alo socioldgico, a lo politico, y valernos de los métodos consiguientes. Si el derecho es un hecho social, 1o sociolégico se da también dentro del mundo juridico, y debe ser estudiado a base de observacién, de comparacion, de analisis. En este ambito no se considera lo normativo, sino lo que es; no la normatividad de la organizaci6n, sino la realidad de la organizacion. Del mismo modo, la dinamica politica del Estado, ya sea a través de la actividad humana de sus érganos como de las fuerzas politicas que funcionan dentro de la estructura constitucional, no puede investigarse en abstracto, sino mediante la observacién empirica. Dentro del orden de los valores, Bidart Campos concentra su atencidn en lajusticia como el valor mas excelso e importante en el mundo juridico. El estudio integral del mundo juridico constitucional se hace extensive también al problema deontoldgico, o sea, al “deber ser”, no ya normative sino axioldgico. EI defecto positivista de marginar el estudio del derecho natural, ya sea por negacidn de su existencia o por purismo metodoldgico, ha de ser hoy, mds que nunca, evitado. La apreciacion real y concreta del sistema normativo y del orden existencial, debe realizarse mediante la confronta- cién con las pautas de valor, y en especial con el “deber ser” del valor justicia que es un “deber ser” dikelégico (dikelogia es la ciencia de la justicia). i i CAPITULO LA CONSTITUCION L. El poder constituyente 1, Doctrina y concepto Recordando jos estudios de Teoria del Estado, podemos definir basicamente al Estado como “la organizacién politica de la convivencia social, de base territorial, dotada de poder soberano que, mediante la creacién e imposicién del orden juridico, crea las condiciones necesarias para alcanzar el bien comin”. Precisamente la manifestacién mas superlativa de ese poder politi- co, es el poder constituyente (en adelante P.C.) como potestad suprema que tiene una comunidad para dictarse o reformarse las normas fundamentales de su organizacién jurtdico-politica a través de la sancién originaria o la reforma de una Constitucién. Por lo tanto, todo Estado tiene una Constitucidn 0 conjunto de normas fundamentales que le dan forma organizativa, estableciendo basicamente sus fines, los derechos y deberes de sus miembros y las competencias de los érganos de gobierno. Siguiendo ei adagio latino ubi societas ibi jus (donde existe sociedad, existe el derecho), es de destacar que toda entidad politica o social requiere indispensablemente un ordenamiento juridico que le dé unidad y entidad (constituciones, cartas organicas, estatutos, etc. ). Fue el abate Emmanuel Sieyés, uno de los pensadores mas licidos de Ja Revolucion Francesa de 1789, quien desarrollé la doctrina del poder constituyente, que expuso en su libro Qué es el Tercer Estado?, denomi- nacion que refiere a la burguesia a la que identifica con la Nacién (el pueblo), frente al Estado y a las clases 0 estados privilegiados como 1a | : i | 34 Ricardo Haro nobleza y el clero. Por eso es que sus tres interrogantes y respuestas cardinales son: ,Qué es el Tercer estado? Todo; {Qué ha sido hasta ahora en el orden politico? Nada; {Qué pide? Llegar a ser algo. Sus ideas basicas, usando sus propias expresiones, podemos resefiar- las asi: 1) Es imposible crear un cuerpo para un fin sin darle una organizacion, formas y leyes propias para hacerle cumplir las funciones a que se lo ha querido destinar. Esto es lo que se llama constitucidn de ese cuerpo. 2) La Nacion (basicamente la sociedad, la comunidad, el pueblo) existe ante todo, es el origen de todo, es el origen de toda legalidad. Su voluntad es siempre legal, es la ley misma. La Nacién es siempre duefia de reformar su Constitucién. Antes que ella y por encima de ella s6lo existe el derecho natural, porque la Nacién se forma por el solo derecho naturai, mientras que el gobierno solamente puede pertenecer al derecho positivo. 3) Si queremos una idea justa de la serie de las leyes positivas que no pueden emanar sino de su voluntad, vemos en primer término las leyes constitucionales,... estas leyes son llamadas fundamentales, no en el sentido de que pueden hacerse independientes de la voluntad nacional, sino porque los cuerpos que existen y actian por ellos no pueden tocarlas. Cada parte de la Constitucién no es obra del poder constituido sino del poder constituyente, 4) Ninguna especie de poder delegado puede cambiar nada en las condiciones de su delegacién... las eyes constitucionales son fundamen- tales,... y las leyes propiamente dichas, que protegen a los ciudadanos y deciden del interés comtn, son obra del cuerpo legislativo formado y moviéndose segin sus condiciones constitutivas. 2. Clasificacién del poder constituyente a. Por su jerarquia: P.C. originario y derivado Es por ello, que cuando se organiza por primera vez el Estado mediante ja sancién de su Constitucién, estamos hablande del poder constituyente originario, primigenio o fundacional (en adelante P.C.O.), porque precisamente es el que da origen a esta nueva entidad politica Ilamada | | | | | Manual ce Derecho Constitucional 35 Estado, es aquél que le otorga la primigenia configuracién juridica, es el que lo constituye, es el que lo funda. En nuestra historia constitucional, ese poder constituyente originario o fundacional, se ejercié durante el periodo 1853-60, pues si bien la Constitucién se dicté en 1853, qued6 abierto el proceso de organizacién nacional hasta la reforma de 1860, sancionada con motivo de la incorporacién de la provincia de Buenos Aires, quedando recién entonces la Nacién Argentina plenamente integrada en su territorio y on su poblacién. Pero como las sociedades sobre las que se establecen los Estados, junto con la cultura de la humanidad, con el paso del tiempo cambian y se transforman, siempre en la bisqueda de un mayor progreso, asi también es necesario que las constituciones que deben responder a los modos de vida de esa sociedad, necesiten sus pertinentes adaptaciones. Entonces nos encontramos frente al poder constituyente derivado, constituido o reformador (en adelante P.C.D.), como potestad suprema de la comuni- dad politica que ya no se manifiesta dictando la primera Constitucién, sino que su misién es modificar, adecuar, reformar la Constitucién ya existente. 4, Por su manifestacién: P.C. formal y material Es de capital importancia tomar conciencia de que la swstancia constitucional, en el sentido de causa material del poder constituyente, es todo ese amplio conjunto de cuestiones o temas que hacen a la organizacién fundamental y suprema del Estado. Es decir, aquellas cues- tiones que se refieren tanto al disefo de sociedad, ya sea en sus principios, derechos, garantias y deberes de las personas que la integran, como al disefto del poder con sus competencias y los organos que lo asumen. Podriamos decir que la fundamentabilidad es esencial a la natura- leza constitucional, a diferencia de la problematica comin u ordinaria de la convivencia social la cual corresponde a la legislacién ordinaria, cualquiera sea la forma en que se manifieste (leyes, reglamentos, senten- cias, decretos, resoluciones, ordenanzas, edictos, etc.). A la luz de esta reflexi6n podemos decir que poder constituyente formal es aquel que se ejerce de conformidad con los procedimientos establecidos para la sancién de normas constitucionales, ya sea tanto que consideremos los que fueron forjando el proceso constituyente originario (v.gr. Acuerdo de San Nicolas), como los establecidos por éste en el expreso texto de la Constitucién para ejercer el poder constituyente derivado o reformatorio. 36 Ricardo Haro Por el contrario, poder constituyente material es aquel que produce pautas, criterios y normaciones que alcanzan ejemplaridad sobre cuestio- nes fundamentales del Estado, es decir, siempre en materia constitucio- nal, y que pueden surgir por una parte, de los propios “poderes constitui- dos”, tanto del érgano legislativo (leyes de Capital, de acefalia, de partidos polfticos, etc.), como de la jurisprudencia constitucional de la Corte Suprema de Justicia de la Naci6n; y por otra parte de comportamientos de hecho de las instituciones supremas del Estado (v.gr. la delegacién de facultades legislativas antes de la reforma de 1994, las deformaciones del sistema federal, etc.). El poder constituyente material viene asi a desarrollar y a completar contenidos del texto constitucional, o sea, del poder constituyente formal, siempre que, claro esté, no viole en su ejercicio el “principio de supremacia constitucional”. c. Por su nivel de ejercicio: P.C. de primer, segundo o tercer grado Esta clasificacién se funda en fa organizacién de un Estado federal, por cuanto segin autorizada doctrina, existen distintos grados de ejercicio del poder constituyente: a) De primer grado en el orden federal por la Constitucién federal; b) De segundo grado ejercido por las provincias al dictarse sus propias constituciones y, finalmente, c) Un poder constituyente de tercer grado en el orden municipal al dictarse sus cartas organicas municipales. 3. Titular del poder constituyente Para comprender quién es el sujeto del P.C., es preciso recordar que el poder politico reside en toda la comunidad politica, tiene su origen y su titularidad en el pueblo, es decir, en el principio de la soberania popular que se manifiesta por la voluntad popular como testimonio de una moderna concepcidén democrdtica, que implica la estrecha relacién de pueblo y poder politico, en tanto aquél legitima el sistema politico, tanto en el “origen” de las autoridades estatales que elige, como en el control sobre el “gjercicio” que hacen del poder, el cual siempre debe estar al servicio del fin ultimo de todo Estado y gobierno: el bien comin. | | r ‘ Manual de Derecho Constitucionat 37 De alli que Xifta Heras afirme: “En la actualidad, al menos en el circulo de la doctrina occidental, es casi undnime la creencia demo- crdtica segin la cual el poder constituyente pertenece de modo plenario a la comunidad nacional”. Ello ast, logico es que siendo el P.C, la manifestacion mas excelsa de ese poder politico, también sea el pueblo el titular de esta dimensién fundacional y constitutiva de la propia organizacién de la comunidad politica, la cual para Sieyés, se encarnaba en la Nacién, por lo cual podemos sostener de la “comunidad politica” lo que é1 decia de la Nacidn, en el sentido de que es el origen de todo, y que antes que ella y por encima de ella sélo existe el derecho natural en el que se origina /a Nacién, ala vez que el gobierno se origina en el derecho positivo. Esta es precisamente la posicién a la que adhirieron nuestros padres fundadores cuando, entre otras disposiciones constitucionales, afirmaron: a) En el Preambulo: “Nos los representantes del pueblo de la Nacién Argentina... ordenamos, decretamos y establecemos esta Constitucién para la Nacién Argentina”; b) En el art. 1°, al establecer junto al federalismo, la representacién y la repiblica como forma de gobierno que enraiza naturalmente en la voluntad popular; c) Enel art. 33 al fundar los derechos no enumerados en el “principio de la soberania popular”; d) En el art. 30, referido a la reforma constitucional y al consiguiente ejercicio del poder constituyente derivado, prescribieron que ella “no se efectuard sino por una Convencién convocada al efecto”; e) Finalmente, a partir de la reforma de 1994, el art. 37 “garantiza el pleno ejercicio de los derechos politicos, con arregio al principio de la soberania popular”. 4. Limites del poder constituyente En cuanto a los /imites del P.C., es preciso tener presente la distinci6n entre el poder constituyente originario, primigenio o fundacional (P.C.0.), y el poder constituyente derivado, constituido 0 reformador (P.C.D,). a. Limites del poder constituyente originario No obstante que el P.C. es la dimensién mas suprema del poder politico, ello en manera alguna significa que el P.C.O. sea ilimitado, es decir 38 Ricardo Haro que encierre una voluntad que por suprema se pudiese considerar omnipo- tente. Ello no es asi, pues no debemos olvidar que tanto el poder politico como el Estado, encuentran su legitimidad en la consecucién del bien comun que esta al servicio del desarrollo del hombre, por lo cual esa supremacia del P.C. sélo puede entenderse dentro de esa mision servicial personalizante y en los limites que establece el derecho natural como manifestacién racional de los derechos innatos y fundantes de la dignidad de la persona humana, limites que por tales comprenden también al P.C.D. Por ello coincidimos con Linares Quintana cuando afirma: “por encima del plano del derecho positivo, toda comunidad politica, al ejercitar tan esencial facultad soberana, esté naturalmente constrefida a respetar ciertos valores naturales y absolutos -como Ia libertad y la dignidad del hombre, la justicia, etc.- que estan por encima del constituyente y del legislador”. De otro lado, es preciso sefialar que otro de los limites al P.C.O., es el referido ademas al “modo de ser” de la comunidad politica, es decir, a sus creencias, valores y comportamientos, que le configuran un cierto “estilo de vida”, una determinada idiosincrasia social que constituye una verdadera barrera para el P.C. que se atreva a ignorarla, imponiendo por ejemplo la forma mondrquica de gobierno. Como prueba de ello, basta recordar que tanto la Constitucién de 1819 y fundamentalmente la de 1826 fracasaron, entre otras causas, por su decisién de pretender imponer una forma de Estado unitario o de unidad de régimen, a una comunidad politica que creia y sustentaba una creencia y un modo de ser federalista. Finalmente, es preciso sefialar que asimismo pueden existir limites que surjan de normas del derecho internacional que obliguen su respeto por el P.C.O. 4, Limites del poder constituyente derivado Respecto a los limites del P.C_D., a los ya sefialados precedentemen- te, debemos agregar los /imites juridicos positivos constitucionales que el P.C.O establecié para que el P.C.D. actuase conforme a derecho cada yez que desease producir una reforma constitucional. De alli que toda Constitucién establece cual sera el organo y el procedimiento que debe seguirse para realizar validamente la reforma. Pero ademas de los limites juridicos de la Carta Magna, deben computarse para el P.C.D. también los provenientes de los tratados Manual de Derecho Constitucional 39 internacionales, mas ain a partir de la reforma de 1994 en la que se dispuso en el art. 75 inc. 22 C.N., otorgar jerarquia constitucional a diez documentos internacionales (pactos, declaraciones, etc.) normalmente de- nominados tratados de derechos humanos, y los que en el futuro obtuviesen esa jerarquia mediante una mayoria agravada de ambas cémaras. 5. Poderes constituidos Ya Sieyés, como lo seftalamos anteriormente, distinguid, entiéndase bien, la diferencia entre leyes constitucionales fundamentales y leyes propiamente dichas, remarcando una diferencia entre el poder constituyen- te y los poderes constituidos, que en nuestro concepto, son precisamente aquellos poderes que constituidos por el constituyente en la Constitucién, ejercen en la normalidad de la vida del Estado, las funciones ordinarias del poder politico y que basicamente podemos sefialar como los poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial y, asimismo, otros érganos extra-poderes como el Ministerio Publico a partir de la reforma de 1994. Y para el caso de numerosos paises, los seran, v.gr. los tribunales constitucionales. Hi. Constitucién formal y material Respecto de este punto, ya hemos avanzado sobre él al tratar el poder constituyente formal y el material, dado que la Constitucién formal se origina precisamente en el ejercicio del poder constituyente formal, ala vez que la Constitucién material es producida por el ejercicio del poder constituyente material. Légicamente que ambas acepciones dificilmente coinciden plena- mente, pues la Constitucién material comprende ambitos y desarrollos de la organizacion fundamental del Estado con mayor amplitud que 1a Cons- titucién formal que esta basicamente referida al conjunto sistematico de Jas normas constitucionales. En tal sentido podemos sefialar que la Constitucién formal, es basicamente el texto escrito, codificado o no, que posee fa supremacia que otorga validez a todo el resto del ordenamiento juridico infraconstitucional. i | | | i i : 40 Ricardo Haro Es lo que Fernando de Lasalle identificaba con “la hoja de papel”. En nuestro caso, es la Constitucion Nacional con sus 129 articulos, mas alla de los tratados de derechos humanos que tienen jerarquia constitucional. Por el contrario, la Constitucién material es para nosotros todo un amplio conjunto de normas legales, de jurisprudencia constitucional y de comportamientos institucionales de hecho, que estan referidos sustancial- mente a materia constitucional, es decir, que incursionan en topicos que hacen ala organizacion y funcionamiento fundamental del Estado, y que sin afectar la supremacia constitucional, adquieren vigencia en la verdad real del funcionamiento del régimen constitucional: v.gr. leyes, el ejercicio de facultades legislativas delegadas por el Poder Ejecutivo, la jutisprudencia de la Corte Suprema, como asi también las conductas o comportamientos institucionales, siempre que cualquiera de ellas se refieran a la sustan- cia constitucional, a las competencias supremas dei Estado. ILL, Clasificacién de las constituciones 1, Codificadas y no codificadas o dispersas Superando la antigua distincién de constituciones escrifas y no escritas, que no respondia a una estricta realidad conceptual y que motivé evidentes confusiones, hoy debemos hablar de constituciones codificadas para referirnos a aquéllas cuyas normas estén unificadas en un cuerpo orgénico segin un plan metédico y sistematico, como es el caso de nuestra Constitucién Nacional (C.N.) con sus 129 articulos, y el de fa mayoria de las constituciones modernas, procurando de esta forma, lograr una claridad y sistematizacion que coadyuve no sdlo a la seguridad institucional, sino ademas, a la funcién pedagdégica que su texto y espiritu, cumple en la formacién de la conciencia constitucional de la sociedad. En cambio se habla de Constitucién no codificada o dispersa, cuando las normas constitucionales se encuentran en diversos documentos juridicos que se han ido dictando a través de la historia de un pais y en la medida que las demandas institucionales lo requerian. No obstante que también se da en Israel y Nueva Zelanda, es indudable que el ejemplo nitido y tradicionalmente aceptado de este tipo de constituciones, es la Constitu- cién de Inglaterra que se inicia con la Carta Magna de 1215, y esta i | f / ; | | Manual de Derecho Gonstitucional 4t integrada por diversos documentos, entre otros, por la Peticién de Dere- chos de 1628; la Declaracién de Derechos de 1689, la Ley de Instauracién de 1701, 1a Ley Organica del Parlamento de 1911, el Estatuto de Westminster de 1931 y la ultima Ley Organica del Parlamento de 1949. 2. Rigidas y flexibles Esta clasificacién que tuvo como su principal expositor al constitucionalista irlandés James Bryce, esté directamente relacionada con un principio liminar del derecho constitucional como es el de la supremacta constitucional y el consiguiente tema de la reforma consti- tucional. La supremacia significa que el ejercicio del P.C. se manifiesta en la Constitucién, y el del “poder legislativo constituido” en Ja ley ordinaria. Estan escindidos o separados, ya que dada la jerarquia de la Constitucion, no puede permitir que el P.C. pueda ser ejercido del mismo modo que el segundo, y entonces surge el concepto de rigidez que viene precisamente a tesguardar la supremacia de la constitucién sobre la ley, mediante la mayor dificultad de su reforma. Por el contrario, si tanto el P.C. como el legislativo ordinario estan unidos e identificados en su ejercicio, no existe ni jerarquia ni supremacia constitucional, a) Por ello, se entiende por Constitucién rigida aquélla que pata su reforma requiere de un organo, o de un procedimiento, o de un érgano y un procedimiento, distintos de los requeridos para la reforma de las leyes ordinarias. De alli que pueda hablarse en la doctrina de la existencia de: 1) Una rigidez orgdnica, cuando la separacién de los poderes constituyente y legislativo ordinario se manifiesta en distintos 6rganos, como por ejemplo, una convencién y el congreso o parlamento, respectiva- mente; 2) Una rigidez procedimental, cuando aun siendo el mismo organo el que ejerce ambos poderes, el constituyente y el legislativo ordinario, su separacién se muestra en el distinto procedimiento para la sancién de la constitucién o de fa ley, ya sea por la diversidad de formas, de quérum para sesionar, de mayorias para sancionar, etc.; 3) Una rigidez orgdnica-procedimental, cuando la distincién entre los poderes constituyente y legislativo ordinario, se manifiesta tanto en i | 1 42 Ricardo Haro distintos érganos titulares de los mismos como en los diversos procedimien- tos para ejercerlos. Nuestra Constitucion Nacional es de rigidez organica- procedimental pues se realiza por una convencion especial y necesita de una declaracién previa del Congreso con una mayoria agravada (art. 30). b) En cambio, Constitucion flexible o fluida es aquélla que puede reformarse por el mismo organo y con idéntico procedimiento que se requiere para la reforma de las leyes ordinarias, debido a que la actuacién del poder constituyente y del poder legisiativo ordinario es simultanea organica y procedimentalmente. El caso tipico de la Constitucién flexible es el de Inglaterra, cuyo Parlamento posee a la vez el poder constituyente y el poder legislativo ordinario, de manera que toda ley que sanciona es constitucional, no existiendo otra diferencia entre leyes constitucionales y leyes ordinarias que las que resultan de su contenido. De ahi que figurativamente se ha sostenido que el Parlamento britanico, “puede hacer todo, menos de un hombre una mujer y de una mujer un hombre”. IV. Tipologia constitucional Numerosas han sido las tipolog{as que desde la teorfa constitucional nos brindan renombrados juristas. Nosotros, atendiendo a los objetivos de este libro dirigido a los estudiantes, tomaremos las dos que consideramos las mas adecuadas a la verdadera realidad de las constituciones. Pero es preciso aclarar que estos “tipos” de constituciones, no son cerrados y completos, ni “quimicamente puros”, sino que son divetsos modos en que se manifiesta la conformacion, el origen o la realidad de las vigencias en las distintas constituciones, en las que normalmente, encontra- mos reunidos perfiles propios de cada “tipo” en un acomodamiento existencial. 1. Tipologia de Manuel Garcta Pelayo Este eminente constitucionalista que fuera el primer presidente del Tribunal. Constitucional creado por la Constitucion espafiola de 1978, distingue: ' i i | Manuat de Derecho Gonstitucional 43 a. Concepto racional-normativo Este concepto -peculiar del constitucionalismo clasico- representa la aplicacion al campo juridico-politico de la razén humana procurando descubrir la identidad de una constitucién que, como fruto de la racionali- dad, posee una validez universal, para todos los tiempos y todos los estados. De alli que este concepto racional-normativo, se apoya en los siguientes presupuestos de la Constitucién: a) Es un sistema de normas emanadas de la razdn; b) Escritas y supremas en el orden juridico; c) Establecidas de una sola vez en un cuerpo codificado, es decir, una Constitucién formal, d) Cree en la posibilidad de una planificacién jurtdica racional del acaecer politico; e) Cree en la eficacia de la norma juridica pata organizar y promover la realidad politica que debera necesariamente adecuarse a ella; f) Tiene como objetivo la seguridad y el bienestar, principios de valor universal; g) La Constitucion exige dos condiciones: la garantia de los derechos individuales y la divisién de poderes; h) Solo puede ser reformada por métodos y érganos especiales; de alli su rigidez; i) La Constitucion supone el principio de validez normativa y tiene vocaci6n hacia el futuro de la sociedad. 6. Concepto histérico-tradicional El concepto histérico-tradicional, surge antagénicamente al con- cepto racional-normativo, representando 1a oposicién entre razén o racionalismo e historia o historicismo. Ahora bien, la historia excluye por esencia toda consideracién generalizadora, pues es el reino de lo indivi- dual, que continuamente deviene y esta en constante transformacion, si bien con ia permanencia de ciertos elementos originarios. Para este concepto, la Constitucién tiene las siguientes caracteristicas: a) No es un producto de Ja razén, sino una estructura juridica resultado de la transformacion histérica de un pueblo; b) No es la creacién de un acto tinico y total, sino de actos parciales reflejos de situaciones, usos y costumbres; c) Al ser fruto de la tradicion histérica de un pueblo, tiene una conformacién y una legitimidad particular s6lo para ese pueblo; d) No es necesariamente codificada, sino que se va haciendo con /a costumbre y el derecho consuetudinario; e) No existe diferencia entre la Constitucién y las leyes ordinarias pues 1a Constitucién responde.a la situacién o circunstancia de.cada momento histérico; f) Esta concepcién supone el principio de legitimidad y se afinca en el pasado. i L | | | | i | i | i i i I I I t [ : 44 Ricardo Haro c. Concepto socioldgico El concepto sociolégico de Constitucién es la proyeccién del sociologismo en el campo constitucional, como concepeidn cientifica y una actitud mental que de alguna manera, relativiza la politica, el derecho y la cultura, a situaciones sociales que imponen su propia legalidad. Este concepto sociolégico se enraiza en la Constitucién material. a) La Constitucion cs primordialmente una forma de ser, y no de “deber ser”, y no es resultado de la raz6n ni de la historia, sino derivacion de las situaciones y estructuras sociales del presente, b) La Constitu- cién no se sustenta en una norma trascendente, universal y genérica, sino que cada sociedad tiene sw propia “legalidad”, rebelde a la pura normatividad. El ser actual de la sociedad, tiene sw propia estructura, de la que emerge 0 a la que debe adaptarse el “deber ser”; d) Esta concepcion supone el principio de vigencia y se afinca en el presente. d. Conclusién respecto de la Constitucién Argentina Tomando la tipologia expuesta en sus tres versiones, y atendiendo a ja advertencia que hicimos al comenzar el tratamiento de este tema, podemos concluir que nuestra Constitucion Nacional participa en alguna medida de las tres concepciones, que reunidas logran plena rotundidad como las partes hacen a un todo. Ello es asi, a poco que se repare que la Constitucién Nacional es un conjunto de normas que han surgido en 1853/ 60, como producto de un andilisis racional volcado tanto hacia la historia institucional como a la realidad sociolégica de nuestro pais. 2. Tipologia de Karl Loewenstein Resefiaremos el pensamiento del agudo constitucionalista aleman que emigr6 a Estados Unidos en 1932, quien afirma que en lugar de analizar la esencia y el contenido de las constituciones, el criterio del andlisis ontoldgico radica en la concordancia de las normas constitucionales con ja realidad del proceso del poder. Afirma que una Constitucién (C) no funciona por si misma una vez que haya sido adoptada por el pueblo, sino que una Constitucién es lo que los detentadores y los destinatarios del poder hacen de ella en la prdctica, lo cual requiere adentrarse en la “realidad dei proceso del poder”, distinguiendo: Manual de Derecho GConstitucional 45 a. Constitucién normativa Para ser real y efectiva, la C. tendra que ser observada lealmente por todos los interesados y tendra que estar integrada en la sociedad estatal y ésta en ella. Solamente en este caso cabe hablar de una C. normativa, cuando sus normas dominan el proceso politico, y ala inversa, el proceso del poder se adapta a las normas de la C. y se somete a eilas. El autor nos dice que en estos casos la C. es como un traje que sienta bien y que se lleva realmente. b. Constitucién nominal Una C. podrd ser juridicamente valida, pero si la dinamica del proceso politico no se adapta a sus normas, /a C. carece de realidad existencial, lo cual no debera ser confundida con la frecuencia de cierta practica constitucional diferente del texto constitucional. La C. nominal implica que los presupuestos sociales y econémicos existentes en el momento actual operan gravemente contra una concordancia absoluta entre las nor- mas constitucionales y las exigencias del proceso del poder. La funcion primaria de la C. nominal es educativa; su objetivo es, en un futuro mas 0 menos lejano, convertirse en una C. normativa. En este caso, e/ traje cuelga durante cierto tiempo.en.el armario y serd puesto cuando el cuerpo nacional haya crecido. c. Constitucida semdntica Finalmente hay casos en los cuales, si bien la C. seré plenamente aplicada, su realidad normativa no es sino la formalizacion de la existente situacién del poder politico en beneficio exclusivo de sus detentadores, que disponen del aparato coactivo del Estado. En lugar de servir ala limitacién dei poder, la C. es el instrumento para estadilizar y eternizar la interven- cién de los dominadores, mediante 1a conformacién del poder en su beneficio ya sea una persona individual (dictador), una junta, un comité, una asamblea o un partido. Siguiendo el s{mil anterior, e/ traje no es en absoluto un traje, sino un disfraz. d, Conclusién respecto de nuestra Constitucién De entrada descartamos la Constitucién semantica, por razones obvias. Creemos que si bien nuestra Constitucién Nacional es a menudo desconocida 46 Ricardo Haro y violada desde los poderes del Estado y desde los poderes sociales, no podemos caer en el facilismo de que la “C.N. no se cumple”. Pensamos que la C.N, participa de caracteres de los tipos normativa y nominal. Y. El contenido de la Constitucién i. Partes Siguiendo una posicién ampliamente difundida desde el constituciona- lismo cldsico, nuestra Constitucién Nacional contiene en su pértico un Preambulo para ego distinguir en su texto normativo dos “partes” fundamentales: La Primera Parte que abatca entre los arts. 1° y 43 constituye lo. que la doctrina comparada denomina parte dogméitica o Derecho Constitucional de la Libertad, y la Segunda Parte, entre los arts. 44 y 129, que esta referida la parte orgdnica o Derecho Constitu- cional del Poder. a. Predmbulo, del cual Alberdi al introducirlo en su proyecto de C, sefiala que “conviene pues, que el Predmbulo de la Constitucién argentina, exprese sumariamente los grandes fines de su instituto. Abrazando la mente de la Constitucién, vendrd a ser la antorcha que alumbre ei sendero de la legislacién y sefala el rumbo de la politica del gobierno”. Sin perjuicio de un mayor tratamiento en el Capitulo IV, consideramos que en el Preémbulo se encuentran encapsuladas, tanto la “legitimidad representativa” de los constituyentes, como los “fines y valores” eminentes que persigue la C.N. y que constituyen la “razon de ser” y el sentido de todo el ordenamiento constitucional. b. Parte Dogmdtica, llamada en nuestra C.N. “Primera Parte”, es aquélla que basicamente, si bien no exclusivamente, contiene las disposi- ciones constitucionales que se refieren a ciertas creencias y valores perennes e irrefutables, atendiendo a su jerarquia axiolégica superlativa. Allf estan diseminados entre sus articulos, y parafraseando a Joaquin V. Gonzélez, por un lado las declaraciones, que hacen a la Nacion en si misma, en sus relaciones con las demés naciones, con las provincias y con todos los | | { ' i | | i | ' Manual de Derecho Constitucional 47 hombres. All{ estén los derechos que nacen de la dignidad de la persona humanay de los que gozan individuos y la sociedad entera. Y finalmente, all estan las garantias, esos resguardos y seguridades que cumplen Ia funcion de afianzar el mas pleno y razonable ejercicio de los derechos. c. Parte Orgdnica, que es aquel sector del texto constitucional que contiene basicamente todas las normas que se refieren a la organizacion y competencias del poder politico tanto en el sentido vertical, Forma de Estado como en el sentido horizontal, Forma de Gobierno. Esta Segunda Parte que en nuestra Constitucién se refiere a las Autoridades de la Nacion, esta dividida en dos titulos: el Primero, denominado Gobierno Federal y el Segundo, Gobiernos de Provincia 2. Normas constitucionales Las normas constitucionales, que en opinidn de Vanossi que compar- timos, son siempre normas de competencia tanto en cuanto concede atribuciones a los érganos gubernamentales como en cuanto reconoce facultades o derechos de las personas, son objeto de diferentes clasifica- ciones en la doctrina constitucional comparado. Una de las mas aceptada en la doctrina argentina, si bien con distintas versiones pero igual sustancialidad, es la que las distingue entre Normas operativas y Normas programdticas, a la que nosotros agregamos las Normas mixtas. a) Normas operativas, son aquellas normas constitucionales que tienen plena fuerza operatoria, que son auto-aplicativas (self-executing), es decir ejecutables por si mismas, por su propia existencia constitucional, sin necesidad alguna de reglamentacién infraconstitucional o legal, pero sin perjuicio que exista, pues su operatividad surge directamente del propio texto constitucional, es decir, del poder constituyente y no requiere de la actuacién del poder legislativo constituido™. (1) LaCorte Suprema de Justicia de la Nacidn en el leading case “Angel Sir?” del 27/12/ 1957, sostuvo este sentido operativo de las normas cuando pronunciéndose en favor | | | I | | | | | | | | | 48 Ricardo Haro Podemos subdividir este tipo de normas -tomando las reflexiones de Vanossi- de la siguiente forma: a’) normas operativas preceptivas o de conducta, de las que se derivan inmediatamente derechos y deberes de las personas, y estan dirigidas a regular las conductas en las relaciones mutuas (v.gr. los arts. 14, 18 y 19, entre otros); a’’) normas operativas institucionales, organizativas u orgdni- cas, que crean las diferentes instituciones constitucionales, es decir, son aquellas relativas a la formacion y competencia de los poderes del Estado (v.gr, los arts. 44, 45, 54, 87, 89, 111, entre muchos otros). 6) normas programdticas o directivas, a diferencia de las operativas, estas normas precisan para su ejecucion o aplicacidn, la complementacién de la legislacion ordinaria reglamentaria. Y ello es asi, porque estas normas programaticas establecen precisamente directrices para el logro de ciertos fines y objetivos, determinando para ello, los marcos de actuacién para los poderes Legislativo y Ejecutivo y la interpretacin judicial (v.gr. los ines. 18 y 19 del art. 75 C.N., entre otros). ¢) Normas mixtas, son para nosotros aquellas normas constituciona- les en cuyo texto coexisten contenidos operativos y programaticos. La experiencia de la técnica constitucional nos demuestra que “lo operativo” y “lo programdtico” no se dan siempre de manera nitida como pertené- cientes exclusivamente a una norma constitucional, sino que éstas a menudo, tienen contenidos operativos y también programaticos para el legislador (v.gr. los incs, 2 y 12 del art. 75; art. 114, entre otros). de la existencia de la accién de amparo fundada directamente en la Constitucin ‘Nacional, afirmé que “las garantias individuales existen y protegen alos individuos por el solo hecho de estar consagradas por la Constitucién eindependientemente de las leyes reglamentarias, las cuales s6lo son requeridas para establecer ‘en qué casos y con qué justificativos podré procederse a su allanamiento y ocupacién’ como dice el articulo 18 de la Constitucién a propésito de una de ellas” i | Manual de Derecho Gonstitucional 49 VI. La interpretacién constitucional J, Conceptos de interpretacién e integracién La interpretacién constitucional es una manera espectfica de la genérica interpretacién del derecho, que tiende a desentrafiar el sentido y el alcance de una norma con contenido constitucional, sea que se encuentre en el texto codificado de nuestra Constitucién Nacional como en las leyes que integran la Constitucién material. En cambio, cuando hablamos de integracidn, siguiendo en este punto a Bidart Campos, es preciso destacar que se percibe la carencia de normas debido a que su autor omitié formularlas (carencia “historica”), 0 que aun formulandolas, las normas son injustas y deben ser descartadas, no aplicadas (carencia “dikelégica”). En ambos supuestos hay que realizar un proceso de integracién, es decir, integrar el orden normativo creando una norma que reemplace tales carencias, ya sea funddéndose en la analogia, en la remision a los principios generales del derecho 0 a la Justicia material o sustancial. La interpretacion e integracién, si bien diferentes, guardan una intima relacién, dado que ante una carencia normativa en el caso concreto, la integracién mediante la creacién de la norma sustitutiva, requiere siempre una interpretacién, tanto para averiguar la constitucionalidad de la nueva norma (carencia histérica), como para hacerlo respecto de la injusticia de Ja norma existente (carencia dikelégica), 2. Interpretacion segin el drgano Atendiendo al érgano que realiza la interpretacién, se distinguen: a) Legislativa o auténtica: es aquélla que el érgano legislativo formula a través de una norma “aclaratoria”, respecto de una anterior confusa u oscura. b) Judicial o jurisprudencial: es la interpretacién que realizan los tribunales en ejercicio de su funcién jurisdiccional y a través de sus decisiones o sentencias, siendo de suma trascendencia en el sistema difuso de control de constitucionalidad adoptado por nuestra Constitucién Nacio- nal, por el cual corresponde ala C.S. realizar la interpretacién final de las 50 Ricardo Haro normas constitucionales. Es oportuno recordar aqui la célebre frase del chief justice Charles E. Hughes: “La Constitucién es lo que los jueces dicen que es”. ¢) Doctrinaria o libre: es la que realizan los juristas 0 los especia- listas en determinada rama del derecho, caracterizindose por ser una interpretacion mas bien cientifica, fruto de razonamientos ldgicos y del propio libre albedrio, lo cual conlleva a menudo, a una gran diversidad de opiniones en un pluralismo interpretativo 3. Interpretacién segtin su alcance a) Literal, cuando se interpreta el sentido de la norma con exclusiva referencia a los términos, a la letra del texto, sin ampliar ni restringir su alcance. 4) Extensiva, es la interpretacién que hace alcanzar el sentido de la norma a casos aparentemente no expresos, pero que pueden reputarse razonablemente incluidos en el espiritu de la norma. c) Restrictiva, es la interpretacién que reduce el sentido y alcance de la norma, cuando su expresién literal excede lo que razonablemente corresponde. Este criterio restrictivo se aplica, v.gr. en casos de privile- gios, excepciones, exenciones, etc. 4, Enfoques metodolégicos interpretativos a. Nociones introductorias En este punto, junto a nuestras reflexiones y las de la doctrina, daremos especial atencién y resefiaremos el moderno pensamiento en el tépico que junto a otros autores que cita, desarro!la con tanta enjundia y amplitud, Segundo V. Linares Quintana en su ultima obra Tratado de interpretacion constitucional. En materia de interpretacién constitucional -sefiala-, coincidimos con nuestra posicion referida a la metodologia para el estudio y la investigacién del derecho constitucional, que es contraria a la de la pureza metodolégica que fatal e inexorablemente conduce a Ja unilateralidad, a través de una visién parcial ¢ incompleta del fendmeno juridico constitucional. | | / | | | Manual de Derecho Constitucional 51 La citada reflexién nos parece fundamental para comprender el tema. Desde hace tiempo, nosotros estamos persuadidos de que los distintos y clasicos métodos de interpretacién juridica, son todos validos pero sélo en la medida que los usemos complementariamente, a semejanza de los rayos de una rueda (métodos), que parten de su eje (realidad juridico institucional concreta) y todos coordinan sus diversos espacios para lograr cabalmente ja rotundidad de la rueda (logran la interpretacién mas adecuada y plena, para alcanzar el sentido constitucional en el caso concrete). En este sentido -resefiando a Lucas Verdt- si bien existen diversos métodos para esclarecer el significado de las normas constitucionales, la interpretacién constitucional es una. No hay una interpretacién histérica, otra gramatical y otra légico sistematica, sino una sola interpretacién constitucional que analiza los precedentes histéricos, examina los debates parlamentarios, fija el significado exacto de las palabras y realiza las operaciones necesarias para establecer el sentido de la norma constitucio- nal como parte componente de un ordenamiento. b. Método y enfoque Por otra parte -segin Linares Quintana-, no debe confundirse el método con el enfoque o modo de acercamiento o aproximacién, como vias de acceso al conocimiento, independientemente de toda preocupacién. de articularlas en un proceso intelectual l6gico. Consideramos que el intérprete constitucional, pata cumplir correctamente su compleja y delica- da misién -que es determinar el verdadero y cabal significado y alcance de las normas y comportamientos constitucionales- debe utilizar todos los criterios o enfoques metodolégicos que resulten mas adecuados para lograr dicha finalidad, evitando la peligrosa e inevitable unilateralidad ala que lo llevaria, el empleo excluyente de uno 0 varios enfoques, dejando de lado otros, lo que le impediria alcanzar la visién integrativa y total de una correcta interpretacion. Asi las cosas, resefiaremos los enfoques que en nuestro entender son los basicos mas importantes. c. Enfoque semdantico Este enfoque va de la mano de un enfoque gramatical coadyuvante, pues si bien tiene en cuenta para la interpretacion de las normas constitu- 52 Ricardo Haro cionales el significado de las palabras, también considera el de sus frases, el de la puntuacién, el de la construccién gramatical y la redaccién del derecho escrito (jus scriptum). Se ha sostenido desde antafio, que este enfoque es el primer método que debe emplearse cuando un texto normativo es oscuro. Segiin Legaz y Lacambra, ha de partirse, en primer lugar, del texto literal de la ley, ef cual ha de ponerse en claro mediante las reglas gramaticales y el uso corriente del lenguaje®, d. Enfoque histérico Este enfoque histérico se presenta como indispensable, para poder desentrafiar correctamente el sentido y el alcance de Jas normas y de los comportamientos constitucionales, considerando la norma constitucional en su formacion y en su continuidad a través del tiempo, porque ella, en sustancia, no puede considerarse ajena.a la compleja experiencia de la vida de un pueblo. Para aplicar este enfoque interpretativo (denominado exegético por otros), es necesario analizar, por un lado, los antecedentes normativos € institucionales que se fueron dando en el proceso histérico de nuestra organizacién nacional y que luego dieron origen a las normas constitucio- nalés y por otro lado, indagar sobre cual fue a voluntad o la intencién de los constituyentes que las sancionaron, para lo cual es preciso examinar en los Diarios de Sesiones, los informes de comisiones y el debate en el plenario de la Convencién pertinente. e. Enfoque sistemdtico Debiendo tener el orden juridico la unidad esencial que le asegure su existencia y su vigencia, es necesario que logre la sistematizacién de todos los principiosy las normas que lo integran, de acuerdo con las reglas cardinales de supraordinacion, subordinacién y coordinacién de modo tal, que no puedan existir validamente contradicciones en sus contenidos o interpretaciones. (2) LaC.$.J.N. ha sostenido invariablemente que “Ia primera fuente de interpretacién de la ley es su letra, sin que sea admisible una inteligencia que equivalga a prescindir de ésta, pues ta exégesis de la norma debe practicarse sin violacién de su texto o de su espiritu”” i i | Manual de Derecho Constitucional 33 La Constitucién, en cuanto ordenamiento juridico det pais, debe interpretarse siempre como un cuerpo o un conjunto argdnico y sistemdtico, de caracter fundacional, fundamental y supremo (Linares Quintana), y es por ello que el significado de cada una de sus disposi- ciones debe determinarse en armonta con el de las demds. Ninguna de sus cldusulas debe considerarse aislada, sino como parte de un sistema. Siempre debe preferirse la interpretacién que armonice y no la que coloque en pugna las distintas clausulas de la Constitucién, afectando su esencial e imprescindible homogeneidad, cohesién y coherencia. d. Enfoque teleolégico Segan este enfoque, de trascendental importancia en la interpretacién constitucional, debe atenderse siempre al contenido teleoldgico o finalista de Constitucién y de las normas que la integran, como lo es la proteccién y garantia de la libertad y de la dignidad del hombre, valores superiores frente a un eventual conflicto con los intereses del gobierno. En que en su finalidad, cada norma constitucional, encuentra su razén de ser y la legitimidad de su existencia, y en caso contrario, se bastardea su existencia en la frustracién precisamente de su causa final. De alli que en este enfoque, los grandes fines constitucionales enunciados en nuestro Preambulo, juegan un papel de decisiva trascenden- cia en la interpretacidn teleoldgica de nuestra Constitucién Nacional, como lo son “constituir la unién nacional, afianzar la justicia, consolidar la paz interior, proveer a la defensa comun, promover el bienestar general y asegurar los beneficios de la libertad”. No en vano Alberdi, afirmaba que “conviene pues, que el Predmbulo exprese sumariamente los grandes fines de su instituto. Abrazando la mente de la Constitucién, vendra a ser la antorcha que alumbre el sendero de la legislacién y sefale el rumbo de la politica del gobierno”. (3) LaC.S.IN. ha sostenido inveteradamente que “no puede coastituir oriterio interpretativo valido el de anular unas normas constitucionales por aplicacién de otras, sino que debe analizarse el conjunto como un todo arménico, dentro del cual cada disposicién ha de interpretarse de acuerdo con el contenido de las demas”. (4) La C.S..N. ha sostenido invariablemente que la Constitucién ha de ser interpretada teniendo en cuenta los grandes fines que informan ala Ley Suprema del pais. spencers rnin | i ' i 54 Ricardo Haro 5. Reglas de interpretacién constitucional en la jurisprudencia de la CSIN. La Corte Suprema a través de su jurisprudencia mas que secular, ha establecido diversas pautas de interpretacion constitucional que Linares Quintana ha sistematizado en ocho reglas ®, y que nosotros resefiaremos consignando fallos del tribunal que las prescriben. 1. En la interpretacién constitucional debe siempre prevalecer el contenido teleolégico de la Constitucién, el de sus esenciaies fines receptados fundamentalmente en el Predmbulo ©. 2. La Constitucién debe ser interpretada con un criterio amplio, liberal y practico y nunca estrecho, limitado y técnico, de manera que en la aplicacién prdctica de sus disposiciones, se cumplan cabalmente los fines que la informan , 3. Las palabras que emplea la Constitucién deben ser entendidas en su sentido general y comin, a menos que resulte claro que el constituyente se refirid a sw sentido legal técnico; y en ningan caso ha de suponerse que un término constitucional es superfluo, sino que su utilizacién obedecié a un designio preconcebido de los autores de la Ley Suprema ©, 4, La Constitucién debe interpretarse como un conjunto arméni- co, en el cual el significado de cada parte debe determinarse en armonia con el de las partes restantes; ninguna disposicién debe ser considera- da aisladamente y siempre debe preferirse la interpretacién que armonice y no la que coloque en pugna a las distintas clausulas de la ley suprema. 5. La Constitucién en cuanto instrumento de gobierno permanen- te, ha de ser interpretada teniendo en cuenta las condiciones sociales, econdmicas y politicas que existen al tiempo de su interpretacion y de acuerdo con los grandes fines que informan a la Ley Suprema del pais ©, (8) Livares Quivtana, Segundo V., Zratado de la ciencia del derecho constitucional, Plus Ultra, Bs. As., 1978, t. 3. (6) Fallos 33:193; 214:436, 255:332 (7) Fallos 171:87, 241:181. (8) Fallos 260;176; 267:219, (©) Fallos 211:1637; 236:103; 240:319, (10) Fallos 241:300; 256:592, : i \ | | i i Manual de Derecho Constitucional 55 6. Las excepciones y privilegios deben interpretarse con criterio restrictive ™), 7. Los actos piblicos se presumen constitucionales en tanto y en cuanto, mediante una interpretacién razonable de la Constitucién, puedan ser armonizados con ésta ”), 8. Cada uno de los tres poderes del Estado, interpreta la Cons- titucién por si mismo cuando ejercita las facultades que ella le confiere 6. Importancia de la interpretacién constitucional Nuestro dilecto maestro César Enrique Romero, afirma que interpre- tar una Constitucién no es lo mismo que interpretar una ley comin. Tratase, como es obvio, de todo un sistema normativo con caracter de superley, cuya fundamentabilidad es caracteristica decisiva y esencial. Aunque escrita como Constitucién juridica, se endereza a dar satisfaccién, en todo tiempo, a la Constitucidén real o sustancial. Pot eso comporta siempre un verdadero programa de gobierno, y su elasticidad la habilita para absorber los cambios que el futuro puede deparar en su dindmica histérica. De alli que ninguna ley como la Constitucién, tenga mas vocacién de porvenir. Por eso es acendrado deber de quienes tienen responsabilidad de gobierno y, en especial, de los jueces, por aquello que la Constitucién es Jo que los jueces dicen que es, buscar y desentrafiar, el recto sentido de Ja norma cuya rectitud estara en funcidn de los valores primigenios que inspiran el sistema politico. Serd la nica forma de realizar, en concreto, la Justicia; y con ella, el bienestar de la comunidad. A fa postre, el pueblo, que se integra de hombres, significa el sujeto y ei objeto de toda indagacién politica; pero no del hombre abstracto que imaginé la burguesia, sino del hombre situado (Burdeau). El que trabaja, estudia, padece y que también suefia porque forja sus esperanzas. (IL) Eallos 202:373; 211:1812 (12) Fallos 207:249; 242:84 (13) Falios 53:420. 56 Ricardo Haro Nosotros, por nuestra parte, reiteramos la axiomatica afirmacion del chief justice de la Corte Suprema de los EE.UU., John Marshall, cuando con visceral profundidad nos records para siempre que: “Nunca debemos olvidar que lo que estamos interpretando es una Constitucién”, es decir en nuestro entender, la ley fundacional y fundamental de una sociedad que se ha constituido en un Estado de derecho para realizar desde la perspectiva juridica, el proyecto de vida en comin de todos los hombres que integran una Nacién como una unidad de destino en la historia, al decir de Legaz y Lacambra. i | i i CAPITULO Ti ANTECEDENTES HISTORICOS. REFORMA CONSTITUCIONAL 1. Aportes institucionales de la Revolucién de Mayo de 1810 1. La ideologta politica en el debate del Cabildo Abierto del 22 de Mayo Los graves acontecimientos que se sucedian en Espafia como consecuencia de los triunfos que lograba progresivamente la invasién francesa, y por la consiguiente descomposicion del poder borbénico por las abdicaciones que Napoleon impuso en la reunion de Bayona, tanto a Fernando VII a favor de su padre Carlos IV, como de éste a su propio favor y, finalmente, por el posterior cautiverio y confinamiento de ambos, asi como la disolucién de Ja Junta Central, provocaron grandes preocu- paciones y motivaciones en América. Ante la presién popular ejercida, el Virrey Cisneros autorizé la reunién de un Cabildo Abierto que se realizé el 22 de Mayo de 1810, participando 251 personas de las 450 invitadas entre “la principal y mas sana parte del vecindario” de Buenos Aires -eviténdose la participacion de quienes habian manifestado una férrea adhesién a la causa espafiola- con el objeto de que “exprese la voluntad del pueblo y acuerde las medidas mds oportunas para evitar toda desgracia y asegurar nuestra suerte venidera”. Con la prevencidn del Cabiido de realizar las sesiones con orden y procurando tomar decisiones moderadas en los trascendentales temas a debatir, y que para no frustrarse debian ser consentidas por los pueblos del interior ausentes, comenzo la sesién haciendo uso de la palabra en primer término el Obispo de Buenos Aires, doctor Benito Lué y Riega, quien neg derecho a los americanos para decidir sobre el destino de las tierras de 58 Ricardo Haro América, ya que las Indias eran propiedad de Espafia y de sus hijos, y sostuvo que “aunque hubiese quedado un solo vocal de la Junta Central y arribase a nuestras playas, lo deberiamos recibir como a la soberania” Le respondié Juan José Castelli sosteniendo que el Superior Gobierno de Espafia habia caducado y por las razones que expone concluye afirmando “la reversién de los derechos de la Soberania al pueblo de Buenos Aires y su libre ejercicio en la instalacién de un nuevo Gobierno, principalmente no existiendo ya, como se suponia no existir, la Espafia en la dominacién de Fernando VIL”. La argumentacion de Castelli hacia recaer “los derechos de la soberania” exclusivamente en el pueblo de Buenos Aires. Se trataba de una postura juridica muy débil, y ello provocd la réplica del fiscal Manuel Genaro Villota, quien acepté la tesis de Castelli en lo relativo ala reversion de la soberania, pero alegé que no sélo Buenos Aires tenfa ese derecho, y era preciso oir a los demas pueblos del virreinato antes de adoptar una decisién, pues de otra manera se romperia la unidad de la Nacién (Tau Anzoategui y Martiré). La propuesta de Villota cred en los patriotas algdn desconcierto, y es por eso que a continuacién tomé la palabra Juan José Paso, quien en elocuente discurso encaré con toda franqueza la verdadera cuestién del momento: Ja necesidad y la urgencia de un gobierno. Afirmé que el Virrey debia cesar en’ el mando, siendo éste ‘transferido al Cabildo interinamente; de inmediato debia formarse una junta gubernativa, pues “Buenos Aires necesitaba, con mucha urgencia, ponerse al cubierto de los peligros que la amenazan por el poder de Francia y triste estado de la Peninsula”. En cuanto al derecho de las provincias a tener su representa- cin, serfa considerado en su tiempo por la junta que se constituyese, encareciendo a la Asamblea proceder sin demora (Lafont). Finalizado el debate y Iuego de una serie de debates y propuestas, se decidié votar la siguiente cuestién: “;Si se ha de subrogar otra autoridad a Ja Superior que obtiene el Sefior Virrey, dependiente de la soberana que ejerza legitimamente a nombre de! Sefior Don Fernando VII, y en quién? Por una amplia mayoria sobre los votos emitidos se resolvié la destitucién del Virrey y de ella, la mas votada fue 1a propuesta de Cornelio Saavedra quien ademas de la destitucién, propuso que debia “subrogarse el mando en el Cabildo de esta capital, interin se forma la Corporacién o Junta, que deben ejercerlo; cuya formacién debe ser en el modo y forma que se estime por el Cabildo, y no quede duda de que el pueblo es el que confiere la autoridad 0 mando”. i i ' i Manual de Derecho Constitucional 59 Luego se produjo una contrarrevolucién por parte del Cabildo al designar para integrar la Junta de Gobierno, entre otros, al Virrey Cisneros, al Pbro. Sola, al Cnel. Saavedra y a Castelli, designaciones que fueron rechazadas por los patriotas y por la renuncia de los dos ultimos, la Junta no se constituy6, Se fueron desencadenando los hechos hasta que el 25 de Mayo concluy6 1a Revolucion con la concrecién de la eleccién por el Cabildo de la nueva Junta presidida por Cornelio Saavedra 2. Principios institucionales de la Revolucién de Mayo 4 Cudles fueron los principios institucionales que pueden deducirse de la Revolucién de Mayo v que comienzan a prefigurar el trasfondo ideolé- gico-politico de nuestra organizacion constitucional? Nuestra respuesta a dicho interrogante se vera nutrida con la resefia de didacticas propuestas que sobre el tema formula Zarini. a) Representatividad de los cabildos como organismos de gobierno del pueblo de las ciudades; el de Buenos Aires, especialmente, mostré fuerte presencia institucional, pues en su ambito se desarrollaron los hechos decisivos del proceso revolucionario. En tal sentido podemos recordar como hitos de esta participacion los siguientes: a”) Los cabildos del 22 de Mayo ya analizado, y del 25 de Mayo con laeleccion y designacién de la Primera Junta de Gobierno Patrio ; a’) El Reglamento dei 25 de Mayo en su apartado Décimo, invitando a los cabildos del interior a nombrar representantes para que se rednan en Buenos Aires; a’’’) La Circular del 27 de Mayo por la que se solicitaa los cabildos del interior que se convoque a “la parte principal y mas sana del vecindario” para que elijan sus representantes fijados por los reglamentos citados. 5) Principio de la soberania popular, que se manifiesta en la reversion al pueblo, de los derechos de la soberania en la siguiente circunstancia: b’) La participacién activa de parte del pueblo de Buenos Aires en los sucesos de Ia Semana de Mayo; b’’) La negativa de Saavedra de seguir con las fuerzas militares apoyando al Virrey, para reasumir “nuestro derecho y conservarnos por nosotros mismos, El que dio autoridad a VE. para mandarnos, ya no existe. Por consiguiente tampoco V.E. la 60 Ricardo Haro tiene ya”; b’’?) Las afirmaciones de Castelli y Saavedra en el Cabildo Abierto del 22 de Mayo, segin lo ya visto supra; b’’’’) Las actas capitulares del Cabildo del 25 de Mayo, de las que surge que el pueblo reasumié la autoridad que habia depositado en el Cabildo; b’”’’’) La Circular del 27 de Mayo en Ia que la Junta expresa que el pueblo de Buenos Aires, “manifesté los deseos mas decididos para que los pueblos mismos recobrasen los derechos originarios de representar el poder...” . c) Principio representativo, que se demuestra: c’) En la activa participacién de los miembros del Cabildo y de la Junta de Gobierno, como representantes del pueblo; c’’) En las afirmaciones ideolégicas de Castelli y Saavedra ya citadas; c’’’) En el Acta Capitular del 25 de Mayo en que se expresa que se designara la Primera Junta atendiendo a “dicho pedimen- to o representacién”, refiriéndose a la presentacién formulada por un considerable numero de vecinos; c’’’’) En la invitacion dispuesta en el Reglamento del 25 de Mayo e instrumentada por la Circular del dia27 que se envid a los cabildos del interior para que elijan y envien sus represen- tantes para que reunidos en Buenos Aires, establezcan la forma de gobierno que se considere mas conveniente; c’*’’*) En el apartado Nono de dicho reglamento que prohibe imponer coniribuciones ni gravdémenes al. pueblo.o sus vecinos sin previa consulta y conformidad de este Excelentisimo Cabildo”. d) Principio republicano, que si bien no siempre de una manera explicita y categérica, se advierten sustancialmente caracteristicas propias de este sistema en las siguientes manifestaciones: d’) Eleccién popular, pues el Cabildo de Buenos Aires estaba integrado por representantes designados por el pueblo de la ciudad; d"') Divisién de poderes, cuando el apartado Séptimo del Reglamento establecié ia incompatibilidad de los miembros de fa Junta de ejercer funciones judiciales a cargo de la Real Audiencia. Por otra parte, el Cabildo se reservaba facultades legistativas tales como el controlar el desempefio de los miembros de Ja Junta (apart. Quinto) y 1a exclusividad de la facultad de imponer contribuciones 0 gravamenes ya sefialados (apart. Nono); mas tarde, en el Reglamento del 22 de Octubre de 1811, ya se perfilarfa el Poder Legisiativo a cargo de la Junta Conservadora, el Poder Ejecutivo a cargo del Triunvirato y el Poder Judicial; d’’’) Periodicidad de las funciones, la cual si bien no se explicité en los documentos, se admitia en cuanto el gobierno elegido el 25 de Mayo | | i i I i L i | Manual de Derecho Constitucional 61 era provisorio; el Cabildo tenia el derecho de reemplazar a sus miembros “con causa bastante justificada” (apart. Quinto); los miembros de la Primera Junta durarian en sus funciones hasta que el Congreso, formados con los diputados del interior estableciera la forma de gobierno mas conveniente; d’'’') Responsabilidad de los funcionarios, segin lo dicho en d’”'); e) Publicidad de los actos de gobierno, ptevisto en el apart. Octavo, en el que se prescribia que la “Junta ha de publicar, todos los dias primeros del mes, un estado en el que se dé raz6n de la administracién de la Real Hacienda”, 1o cual llevé a publicar semanalmente la Gazeta de Buenos Ayres, para difundir los principios revolucionarios y Ia actuacién de la Junta. 9 La libertad y la igualdad, explicitadas en el polémico Decreto de Supresion de Honores que, inspirado por Moreno, la Junta aprobo en diciembre de 1810. e} Principio federal, que entendemos surge de varios tépicos ya sefialados y a los cuales nos remitimos en honor a la brevedad, v.gr. el debate entre Villota y Paso y la convocatoria a los representantes de los pueblos del interior, futuras provincias (Circular del 27 de Mayo), como condicién de legitimidad del nuevo régimen institucional que se estaba configurando. 3. Los derechos y garantias en el proceso de Mayo En este punto es de capital relevancia destacar dos documentos fundamentales; a) Decreto de la libertad de la imprenta del 26 de octubre de 1811, que con el principio de que “Tan natural como el pensamiento, Je es al hombre Ia facultad de comunicar sus ideas”, prescribe que “todo hombre puede publicar sus ideas libremente, y sin censura previa. Las disposiciones contrarias a esta libertad quedan sin efecto”. Asimismo sanciona los delitos que se cometiesen por este medio y establece el procedimiento a seguirse por la Junta Protectora de la Libertad de la Imprenta. b) Decreto de seguridad individual del 23 de noviembre de 1811 que entre otras, 1o fundaba en la idea de que “Todo ciudadano tiene un 62 Ricarde Haro derecho sagrado a la proteccién de su vida, de su honor, de su libertad y de sus propiedades... La posesién de este derecho... es lo que se llama seguridad individual”. Establecia entre los mas destacados, los principios del proceso legal para las condenas y la expatriacidn, 1a inmunidad de arresto, la inviolabilidad de domicilio, la incomunicacién del reo, el régimen carcelario, y la propia suspensién el decreto “sdlo en el remoto y extraordinario caso de comprometerse la tranquilidad publica o la seguridad de la Patria”. IL La Asamblea General Constituyente de 1813 Lamentamos el craso error histérico que cometié Ja Asamblea, al rechazar por un excesivo formalismo, tos diplomas de los diputados de la Provincia Oriental inspirados en el pensamiento de Artigas, cuando en el fondo lo que molestaba -a juicio del notable historiador Roberto I. Pefia- eran las instrucciones que traian, entre otras, sobre la declaracién de la independencia absoluta de Espafia y de la familia de los Borbones; la defensa del sistema de confederacién (federacién); la libertad civil y religiosa; la libertad de los puertos de Maldonado y su Aduana, y el de Colonia; la sede de! gobierno fuera de Buenos Aires y la forma republicana de gobierno. Todo esto, concluye Pefia, contrariaba los planes portefios de la logia del coronel Alvear y el clérigo Valentin Gomez a la cabeza. No obstante fo dicho, la Asamblea cumplié una importante labor legislativa en los campos de lo social, lo jurfdico y lo politico, entre cuyas decisiones mas importantes, extraemos las siguientes. 1. En el dmbito polttico-institucional: a) Declaré que residia en ella “la representacién y la soberanta de las Provincias Unidas del Rio de la Plata”; b) Que “los Diputados de las Provincias Unidas son Diputados de la Nacién en general”, caracter que actualmente sigue vigente; c) Establecié la inmunidad de opinidn, de arresto y de proceso para los diputados, valioso antecedente de los actuales arts, 68, 69 y 70 C.N.; d) Crea el cargo de Director Supremo de las Provincias Unidas y un Consejo de Estado asesor, alcanzando asi el Manual de Derecho Constitucional 63 Poder Bjecutivo su caracterfstica unipersonal que nunca mas perdera; e) Organizé el Poder Judicial mediante el dictado del Reglamento de la Administracién de Justicia; f) Aprobé el Himno Nacional y la creacién del Hseudo Nacional, g) Ordené la acufacién de nuevas monedas de plata y oro, como expresién de soberania; h) Declaré que las Provincias Unidas del Rio de la Plata y las comunidades religiosas, eran independien- tes de toda autoridad eclesidstica que existiese fuera de su territorio; i) Suprimié los tribunales de la Inquisicién, 2. En el dmbito socio-jurtdico a) Estableci la libertad de vientres, aboliendo la esclavitud para los que naciesen o ingresasen al territorio de las Provincias Unidas; b) Ordené la abolicion de todos los tifulos de nobleza; c) Ordené la abolicion de la mita, la encomienda y el yanaconazgo y el servicio personal de los indios, a los que declaré libres e iguales a los demas ciudadanos (todas estas medidas son antecedentes de los actuales arts. 15 y 16 C.N.); d) Abolié los tormentos y azotes; e) Asimismo el mayorazgo y el vinculado; f) Suprimié los blasones y escudos de armas. Como se puede advertir, la labor de la Asamblea de 1813, acrecenté en forma notable el plexo axio-ideolégico, que fue configurando progresivamen- ie el proceso de independencia y organizacién institucional, configuracién que se dio a través de las numerosas normas sancionadas y que enriquecieron Jas fuentes de nuestra futura Constitucion Nacional de 1853/60. ili. Constituciones de 1819 y 1826 i. La Constitucién de 1819 a. Origenes El Congreso de Tucuman, que habia sido convocado en virtud de lo dispuesto por el Estatuto Provisional de 1815, luego de la trascendental Declaracién de la Independencia el 9 de Julio de 1816 y de la toma de diversas decisiones politicas, designé a mediados de 1817 una comisién que i i | | i 64 Ricardo Haro redacté un proyecto de Constitucion, cuyo tratamiento comenzé en 1818 cuando ya el Congreso se habia trasladado a Buenos Aires por diversas razones politicas. El 22 de abril de 1819, el Congreso sancioné la Constitucidn de las Provincias Unidas en Sud América, de marcada tendencia monarquica, que consta de 138 articulos y que consagra la divisién de los poderes, establece un gobierno fuerte y centralizado y organiza una reptiblica unitaria de neto corte liberal (Pereira Pinto). Es evidente que en este documento, se inicia el proceso en el cual ia Constitucién empieza a tomar Ja forma que se ira completando hasta lograr la Constitucién de 1853/60, b. El esquema constitucional La integran seis secciones, divididas en varios capitulos especificos: a) La primera dedicada a la Religién del Estado. b) La segunda al Poder Legislativo, de estructura bicameral, integra- do por una Cémara de Representantes, uno por cada 25.000 habitantes 0 fraccién de 17.000, y un Senado de tinte corporativo, integrado por un senador por provincia, tres senadores militares, un obispo y tres eclesiasti- cos, un senador por cada Universidad y el director de Estado mandato concluido, c) La tercera organiza el Poder Ejecutivo que sera ejercide por un director del Estado, que duraré cinco afios en sus funciones y cuya eleccién sera realizada por ambas camaras en conjunto, con la mayoria absoluta de cada Camara, pudiendo ser reelegido por un nuevo periodo, siempre que obtenga una mayoria superior a los dos tercios en cada una de ellas. d) La cuarta, referida al Poder Judicial e! que sera ejercido por una Alta Corte de Justicia compuesta de siete jueces y dos fiscales, designa- dos por el director del Estado con noticia y consentimiento del Senado. e) La quinta, intitulada Declaracién de Derechos, con dos capitulos, Derechos de la Nacidén y Derechos de los Particulares. f) La sexta, dedicada a la Reforma Constitucional. La promulgacién de [a Constitucién fue el detonante que produjo su rechazo por la gran mayoria de Ja opinién politica del pais, porque no compartia los lineamientos fundamentales en cuanto ala organizacién del poder en las Provincias Unidas. | Manual de Derecho Constitucional 65 ce. Un juicio eritico La Constitucién de 1819, manifiesta Julio B. Lafont, es un trabajo institucional preparado por jurisconsultos, cuyas condiciones no estaban al alcance de los pueblos y de los caudillos que debian observarla. Era un traje magnifico -contintia- pero equivocado en las medidas e inepto por consi- guiente para el cliente a quien se destinaba. Aquella Constitucién estable- cia como base el centralismo, sin tomar en cuenta las manifestaciones federales de los caudillos y de los pueblos. Se queria amoldar los pueblos auna Constitucién, en vez de amoldar fas instituciones a la organizacion politico-social existente. Su caracter monarquico, su desconocimiento absoluto de tas tendencias y anhelos populares, la destinaban al fracaso. 2. Constitucién de 1826 a. Antecedentes Esta Constitucién fue sancionada el 26 de diciembre de 1826, por el Congreso General Constituyente de 1824 que sesiond en Buenos Aires hasta 1827 y, que sancionando la ley creando el Poder Ejecutivo Nacional Provisorio,. el.7 de febrero de 1826.cligié. para ese cargo a Bernardino Rivadavia. De acuerdo a los antecedentes histéricos, en la pugna entre los hombres con tendencias unitarias y centralistas y los de raigambre federal, esta Constitucién debié afrontar la decision de adoptar un sistema federa- lista 0 unitario para la organizacién nacional. No era una cuestién meramente técnica, sino trasunto fiel de la honda y dramatica controversia que conmovia al pafs, mientras los constituyentes elaboraban su obra. Toda la normacién restante, revisada sobre la base de Ja Constitucién de 1819, se limité a retocar, suprimir 0 reformar las clausulas. que habian suscitado mayor oposicién en aquélia, y en algunos pocos casos, a incluir en el texto disposiciones antes omitidas. a hecho mas que perfeccionar la Constitucién de 1819 (Legon y Medrano). b. El disefo constitucional Precedida de un extenso Manifiesto del Congreso General Constitu- yente a los pueblos de la Repiiblica Argentina, esta compuesta por 191 articulos divididos en 10 secciones y algunas en capitulos. La Seccién Primera, 66 Ricardo Haro se titula De la Naciény su culto; la Segunda De la ciudadania. En la Tercera se habla De Ja forma de gobierno, y ¢s alli donde se define por el sistema ‘unitario en el art. 7°: “La Nacién Argentina adopta para su gobierno la forma representativa republicana, consolidada en unidad de régimen. La Seccién Cuarta, De! Poder Legislativo, confirma el bicameralismo con una Camara de Representantes integrada por diputados por nombra- miento directo de los pueblos y en proporcién a su poblacién. El Senado se compondra de dos senadores por la capital y provincias. De esta forma se concretaba una modificacién fundamental a la organizacién aristocratica y corporativa del Senado de la Constitucion de 1819. La Seccién Quinta, Del Poder Ejecutivo, dispone que se confia a una sola persona, bajo el titulo de Presidente de la Reptblica Argentina, quien durara cinco afios en el cargo y no podra ser reelecto a continuacién. Su eleccion seré a través de juntas de electores que se reuniran en ia capital y en cada una de las provincias. El escrutinio final del resultado de las juntas, lo realizaran ambas camaras y sera proclamado Presidente de la Republica, quien rena las 2/3 partes de todos los votos. La Seccién Sexta, Del Poder Judicial, estipula que éste sera ejercide por Ja Alta Corte de Justicia, tribunales superiores, y demas juzgados establecidos por ley. La Corte estaré compuesta por 9 jueces y 2 fiscales, y los jueces seran designados.por el P-E. con noticia y. consentimiento del Senado. La Seceién Séptima, De la administracién provincial, confirma “la unidad de régimen” al disponer: “En cada provincia habra un gobernador, bajo la inmediata dependencia del Presidente de la Republica”, quien lo designard a propuesta en terna de los Consejos de Administracién Interior que crea en cada provincia de eleccién popular. También establece los Tribunales Superiores de Justicia. La Seccién Octava, De disposiciones generales establece los dere- chos y garantias de los habitantes de la Nacion, referidas a su libertad (de forma casi idéntica a nuestro actual art. 19 C.N.), ala igualdad, prensa, etc., de modo similar a lo establecido en la Constitucién de 1819. La Secci6n Novena, De la reforma de la constitucién, y finalmente, la Ultima, que se intitula De fa aceptacidn y observancia de esta constitucién. ce. Razones de su no vigencia Sabiendo el gobierno de las posiciones adversas de varias provincias, se resolvié enviar comisionados del Congreso ante los respectivos gobier- Manual de Derecho Constitucional 67 nos, pero a pesar de sus ingentes esfuerzos realizados para convencerles, explicita 0 implicitamente, con su silencio, las provincias rechazaron 0 ignoraron la Constitucién que, consiguientemente, fracasé en su vigencia y organizacién nacional. Dice Lafont que el menosprecio de las autono- mias, la supresién de las legislaturas, el avasallamiento vergonzoso de los gobernadores, y el papel acomodaticio y casi unicamente honorffico de los Consejos de Administraci6n, bastaban para desacreditar esa Constitucién. IV. Les pactos preexistentes Nuestra historia constitucional encuentra uno de sus hitos fundamen- tales en los pactos preexistentes, y tan ello es asi, que ya desde el Preambulo de nuestra Constitucién Nacional se los invoca al afirmar que el Congreso General Constituyente, se reine por voluntad de las provincias que la componen “y en cumplimento de pactos preexistentes”. Ahora bien, de los numerosos pactos de alianza, defensa y con miras hacia la organizacion nacional (entre otros: Pacto del Pilar de 1820, Tratado de Benegas de 1820, Tratado de! Cuadrilatero de 1822), nosotros ponemos especial énfasis en dos, el Pacto Federal de 1831 y el Acuerdo de San Nicolas de 1852, que entendemos fueron los mds trascendentales en la faena institucional, y que determinaron de forma concluyente el definitivo proceso de organizacién que culminé con la sancién de la Constitucién de 1853. 1. Pacto Federal de 1831 Ante la formacion de una liga de paz, amistad y de alianza defensiva y ofensiva el 5 de julio de 1830, inspirada por José Maria Paz e integrada por las provincias de Cordoba, Catamarca, San Luis, Mendoza y La Rioja, que también aspiraban a convocar un Congreso Constituyente y que estaban inclinadas hacia el unitarismo, las cuatro provincias del litoral, Buenos Aires, Santa Fe, Corrientes y Entre Rios firman el Pacto Federal del 4 de enero de 1831, que tuvo una honda influencia en el proceso y que vaaser declarada Ley Fundamental de ia Confederacién Argentina entre 1831 y 1852. 68 Ricardo Haro ‘Mas alla de la alianza ofensiva y defensiva que consagra y reglamenta en varios articulos, institucionalmente nos interesa su marcada tendencia (federalista, que se advierte ya en su introduccién al afirmar que la mayor parte de los pueblos de la replica, han proclamado la forma de gobierno federal. Igualmente, cuando crea la Comisién Representativa de ios gobiernos de las provincias litorales de la Repiiblica Argentina, con sede en Santa Fe e integrada por | diputado de cada provincia (art. 15), le otorga una serie de atribuciones (art. 16) entre las que se destaca la Quinta, cuando insistentemente en tan pocos renglones, se hace mencién al sistema federal en tres oportunidades. Dice asi: Invitar a todas las demas provincias de la remiblica, cuando estén en plena libertad y tranquilidad, a reunirse en federacién con las litorales y a que por medio de un Congreso General federativo, se arregle la administra- cién general del pais bajo el sistema federal, su comercio interior v exterior, su navegacién, el cobro y distribucién de las rentas genera- les, y el pago de la deuda de ta repiiblica, consultando del mejor modo posible la seguridad y engrandecimiento general de la Repiblica, su crédito interior y exterior, y la soberania, libertad e independencia de cada una de las provincias. En otros articulos, se autoriza bajo ciertos recaudos, la incorporacién al Pacto de cualquier otra provincia (art. 12), se prohiben los derechos aduaneros entre sus provincias (art. 9°) y se establece la igualdad de derechos para sus habitantes (arts. 8° y 10). Pese a la profunda division ideolégica de ese tiempo, coincidieron muchos en apreciar sus bondades y en considerarlo un elemento impres- cindible en la formacion constitucional. Aplicado por Rosas en sus primeros 14 articulos, fue enarbolado por Urquiza como bandera del levantamiento contra aquél y considerado por el Acuerdo de San Nicolas como “Ley Fundamental de la Republica” (Tau Anzoategui y Martiré). 2, Acuerdo de San Nicolds a. Antecedentes Producida la renuncia de Rosas por haber sido derrotado por Urquiza en la Batalla de Caseros el 3 de febrero de 1852, éste se reine con algunos gobernadores, y el 6 de abril se firma el llamado Protocolo de Palermo, Manual de Derecho Gonstitueional 69 designando a Urquiza como “Encargado de las Relaciones Exteriores de la Confederacién Argentina”, convocando a la brevedad a un Congreso Constituyente en virtud del art. 16 del Pacto Federal y para sesionar en la ciudad de Santa Fe. A tales fines, se invité a los demas gobernadores a reunirse en San Nicolas, con el objeto de preparar ia reunion del Congreso, lo cual se formaliz6 en el Acuerdo, que consta de 19 articulos, de los que resefiaremos los importantes institucionalmente. 4. Sus disposiciones trascendentales Declara Ley Fundamental de la Remiblica al Pacto Federal de 1831 (ap. 1), declarando que ha Ilegado el caso previsto por el art. 16 del precitado tratado, de arregiar por medio de un congreso general federa- tivo la administracién general del pais bajo el sistema federal (ap. 2), establece que dicho Congreso serd integrado por diputados elegidos en sus respectivas provincias (ap. 4), en mimero de dos por cada provin- cia (ap. 5). El Congreso sancionaré la Constitucién a mayorla de sufragios, quedando convenido que la eleccién de los diputados se hard sin condicién ni restriecién alguna (es decit con mandato libre y sin mandato imperativo), fiando a la conciencia, al saber y al patriotismo de ellos, el sancionar con su voto lo que creyeran mas justo y conveniente, sujetandose a lo que la mayoria resuelva, sin protestas ni reclamaciones (ap. 6). Es necesario que los diputados estén penetrados de pensamientos Puramente nacionales para que las preocupaciones de localidad no embaracen la gran obra que se emprende. Que esté persuadidos de que el bien de los pueblos no se ha de conseguir por exigencias encontradas y parciales, sino por la consolidacidn de un régimen nacional, regular y justo. Que estime Ia calidad de ciudadanos argentinos antes que la de provincianos, para lo cual los ciudadanos deberan elegir a los hombres de mds probidad y de un patriotismo mds puro e inteligente (ap. 7). Asimismo establece la inmunidad de opinién y la inviolabilidad de los constituyentes (ap. 8) y el Congreso se convocara para la ciudad de Santa Fe (ap. 9). Sancionada y promulgada la Constitucién, serd nombrado el Presi- dente constitucional de la Repiblica y concluir el Congreso (ap. 12). Si, lo que Dios no permita, la paz interior de la Republica fuese perturbada por hostilidades entre una u otra provincia, queda autorizado el Encar- gado de las Relaciones Exteriores (Urquiza) para emplear todas las i i i i } 70 Ricardo Haro medidas que su prudencia y acendrado patriotismo le sugieran para testablecer la paz, sosteniendo las autoridades legalmente constituidas, con la cooperacién de los demas gobernadores (ap. 14). Pata velar por el exacto cumplimiento de este acuerdo y defender la Repiiblica de cualquier pretension extranjera, se designa al Gral. Urquiza, como General en Jefe de los Ejéreitos de la Confederacién, al mando de todas las fuerzas militares provinciales que se integran asi en el e/ército nacional (ap. 15). Para la mayor respetabilidad y acierto de los actos del Encargado de Jas Relaciones Exteriores, durante el periodo constituyente, se establece un Consejo de Estado como érgano de consulta y cuyos miembros, por su saber y prudencia, designara el Excmo. Sefior (ap. 17), el cual, atendiendo a las importantes atribuciones que por este convenio recibe, se le designa Director Provisorio de la Reptiblica Argentina (ap. 18). c. Su importancia institucional El Acuerdo no creaba ni innovaba, se limitaba a restaurar el art, 16 del Pacto Federal, es decir, volvia a la solucién de 1831 postergada capricho- samente por Rosas invocando que no habia Ilegado la oportunidad de organizar a la Nacién y sancionar la Constitucion, sino que previamente debian organizarse los gobiernos provinciales (Longhi). Este trascendental Acuerdo fue aprobado por todas las provincias, con la nica excepcién de Buenos Aires, que lo rechazé en la Legislatura en sesiones vergonzosas, en la que se mezclaban posiciones favorables y contrarias, en medio de insultos y barras amenazantes. Los portefios de tendencias centralistas, invocaron su temor de que el Gral. Urquiza se transformase en un nuevo dictador por las facultades otorgadas en los aps. 14y 15 del Acuerdo, pero ademas temian perder la capital de la Republica y sobre todo, perder lo que por décadas habian defendido egoistamente: su aduana y los ingentes recursos que les brindaba al gobierno provincial. Ante ello Urquiza declaré caducos los poderes Ejecutivo y Legislativo provinciales, designando gobernador provisorio al Gral. José Miguel Galan, pero el 11 de noviembre de 1852, estallé una revolucion inspirada por Valentin Alsina, la cual, habiendo triunfado reinstalé la Legislatura, comen- zando asi los afios de la separacion de Buenos Aires del resto de las provincias, que reci¢n concluiria en 1860. Manual de Derecho Constitucional 71 YV. El Congreso Constituyente de 1853 a. Los prolegémenos Antes que nada, deseamos destacar que porque consideramos de trascendental importancia que los estudiantes de D.C. se pongan en contacto directo con algunos antecedentes constituyentes, hemos creido indispensables transcribirlos en letra mas pequefia. Dando cumplimiento a lo dispuesto por el Acuerdo de San Nicolés, los diputados constituyentes de cada provincia fueron Ilegando a la ciudad de Santa Fe en noviembre de 1852. La ténica de este Congreso -segin Abad de Santillan- el mas auténticamente nacional de todos los celebrados hasta alli, mostraba una conformacién especial con tres sacerdotes -uno liberal-, trece abogados, un médico, un estanciero, dos industriales, dos intelectua- les, y dos politicos, todos de actuacién mas o menos prolongada, muchos de ellos verdaderas glorias de la cultura, el derecho y la politica. No se oculta a Urquiza ni alos diputados, los obstaculos y peligros que implica la organizacién definitiva de la Republica, en ausencia y con la oposicién de la provincia mayor. Sin embargo, la necesidad de esa organizacion y la dura experiencia vivida, inyectan en todos la inquebran- table voluntad de sancionar la Constitucién Nacional (Zarini). El Congreso comenzé6 sus sesiones preparatorias el 15 de noviembre y el dia 20 se instalé definitivamente con todos sus diputados, excepto ldgicamente los de Buenos Aires, y por otra parte, los de San Juan (que se incorporaron en febrero de 1853), eligiéndose presidente a Facundo Zuviria (Salta). 6. Mensaje del Gral. Urquiza Ausente Urquiza por las invasiones dispuestas por Buenos Aires, su mensaje es leido ante la asamblea por su ministro Luis José de la Pefia. Bueno es recordar alguno de sus parrafos mds destacados, pues son indispensables para ubicarnos en el trascendental sentido de este Congreso fundacional, y las graves circunstancias que io rodeaban: Saludo en vosotros a la Nacién Argentina, y la felicito en vosoiros con toda la efusion de que es capaz mi alma. El deseo de muchos altos se cumple este dia. Vosotros vais a reconstruir la patria, a restablecer el pacto de la familia dispersa, y yo el primero me adelanto a abrazar a mis hermanos y a venerar a mis antepasados... Constitucion para la Repiblica, llevaba escrito en mis banderas, y en el general Rozas se vencid el t 72 Ricardo Haro principal obstaculo para la realizacidn de ese voto, sofocado, pero vivo en todo nuestro territorio, desde el litoral hasta las cordilleras... Después de la victoria de Caseros, no guise hacer ostentacion de un triunfo sobre hermanos, sino hacerme garante de una capitulacién entre miembros de una misma familia. Yo no he juzgado durante miresiden- cia en Buenos Aires, las opiniones, ni medido los hombres por sus antecedentes politicos. La sangre derramada en Caseros, en nombre de la libertad, era demasiado noble para que sirviese a otro objeto que el de redimir a los argentinos de sus errores. Después de denunciar las circunstancias que rodearon la separacién de Buenos Aires, y de explicar los aspectos mas decisivos de su eficaz obra de gobierno en lo econdmico-social y en lo institucional a partir de Cascros, expres6: La situacion actual de la provincia de Buenos Aires y la ausencia de sus represen- tantes en vuestro seno, la perjudican sobremanera... Porque amo al pueblo de Buenos Aires me duele la ausencia de sus represemantes en esta recinto, Pero su ausencia no quiere significar un apartamiento para siempre; es un accidente transizorio. La geogra- fia, la historia, los pactos vinculan a Buenos Aires al resto de Ia Nacion, Ni ella puede ‘existir sin sus hermanas, ni sus hermanas sin ella, En la bandera argentina hay espacio para mas de catorce estrellas; pero no puede eclipsarse una sola... Aprovechad, augustos representantes de las lecciones de nuestra historia y dictad una Constitucién que haga imposible, en adelante, la anarquia y el despotismo, Ambos monstruos nos han devorado. Uno nos ha llenado de sangre; el otro de sangre y de vergitenza, La luz del cielo y el amor @ la patria os iluminen”®, c. Respuesta de Zuviria Respondiendo al mensaje de Urquiza, el presidente del Congreso, Zuviria, entre otros conceptos, expreso en la persona del ministro Pefia: Decialle que los Representantes del pueblo Argentino, fieles a a gloria de Caseros y de su héroe, fieles a los principios por él proclamados,... no los tratcionardn jamds, sino que, asociados a él, a su gloria y a sus principios, sabrén consolidarios, consolidando el programa de unién, orden, libertad, olvido y confeaternidad, inscriptos en su bandera como el inico lema digno de la época y de los Pueblos Argentinos... El Soberano Congreso General Constituyente que acabdis de declarar instalado, fiel a su mandato y ala confianza de los pueblos que representa, no los iraicionard....ni permitird que la empaiten la injusticia, la calumnia 0 la ingratitud, porque es gloria nacional, y su deposito le esté conflado por el voto de los pueblos... Nuestra marcha, Seftor, juramos que responderd a los deseos, a los sentimientos, a la dignidad, a la gloria de la Confederacién Argentina” ®. (2) Ravienant, Emilio, Asambleas constituyentes argentinas, Casa Jacobo Peuser, Bs. As., 1939, t. VI, Segunda Parte, ps. 1014/16. (2) Raviewan1, Emilio, ob. cit., t. IV, ps. 413 y 468. Manual de Derecho Gonstitucional 73 d. La Comisién Redactora Ya formalmente instalado el Congreso, el 24 de diciembre designé la Comisién Redactora del Proyecto de Constitucién que estuvo integrada, por orden alfabético, por los diputados Pedro Diaz Colodrero (Corrientes), Pedro Ferré (Catamarca), José Benjamin Gorostiaga (Santiago del Estero), Juan Maria Gutiérrez (Entre Rios), Manuel Leiva (Santa Fe), a los que en febrero se agregaron Santiago Derqui (Cérdoba) y Martin Zapata (Mendoza). Posteriormente, para reemplazar a Ferré se elige a Salustiano Zavalia (Catamarca) y para sustituir a Derqui, es designado Juan del Campillo (Cérdoba). La Comisién, después de laboriosa faena, present el Proyecto de Constitucién en ia sesién del 18 de abril de 1853, y comenzo su tratamiento el 20 de abril con un discurso de presentacién de Gorostiaga quien entre otros parrafos, sefialé: Esté abierta la discusién del Proyecto de Constitucién... En esta discusién creo que sdlo pueden examinarse dos puntos: 1) La naturaleza de la forma de Gobierno que sirve de base al Proyecto; y 2) La necesidad de su deliberacion. El primer punto estd predeter- minado por el Tratado del 4 de enero de 1831 y por el Acuerdo del 31 de mayo de 1852. La Constitucién de la Confederacion Argentina debe ser federal, La Comision ha obser- vado estrictamente esta base organizando un gobierno general para la Repiiblica, dejando subsistentes la Soberania e Independencia de las Provincias. Su Proyecto esté vaciado en el molde de ta Constitucién de los Estados Unidos, tinico modelo de verdadera federacién que existe en el mundo. En cuanto al segundo punto, juzgo superfluo manifes- tar que la sancién de la Constitucién es urgente y que los pueblos la reclaman con exigencia; porque el Congreso conoce muy bien que la Constitucién es el mds poderoso elemento de pacificactén para los pueblos; el tinico recurso que nos queda para estable- cer ef orden, y salvar a la Confederacién de la disolucién y de la anarquia®. e. Las deliberaciones Las deliberaciones se desarrollaron de modo intenso, y en ciertos temas harto polémicas, entre el 20 el 30 de abril. La Constitucién Nacional jurada el 1° de mayo, fue elevada al general Urquiza quien como director provisorio la promulg6 el 25 de Mayo, siendo jurada por todas las provincias el 9 de Julio de 1853, con la unica excepcién de Buenos Aires. (@) Bwscaix, Carlos Maria, Cuadernos del Curso de Derecho Constitucional, Abeledo- Perrot, Bs, As., 1981, 1. IV. | ! i eee ee epe 74 Ricardo Haro Es preciso destacar que el Congreso no concluyé con la Constitucién Nacional de 1853, sino que siguié sesionando hasta 1854, pero ya como Legislatura Nacional, sancionando en tal caracter numerosas leyes que eran indispensables y complementarias de la Constitucién Nacional, para concluir la organizaci6n nacional. En tal sentido cabe destacar, entre otras, las leyes de capitalizacién y organizacién de la ciudad de Buenos Aires; la conformacién del régimen financiero de la Confederacién; la ratificacion de tratados internacionales sobre navegabilidad de los rios interiores. Por ultimo, en la sesién del 20 de febrero de 1854 y en un acto trascendental para la puesta en marcha de la organizacién institucional argentina, se elige al general Urquiza como primer presidente constitu- cional de la Confederacién y a Salvador M. del Carril como vicepresi- dente, quienes juran ante el Congreso el 5 de marzo. E! Congreso finaliza sus sesiones con un Manifiesto a los Pueblos en el que resefia el espiritu y el patriotismo que han inspirado a los constitu- yentes, concluyendo con un pedido que mantiene plena vigencia alin en los dias que vivimos en el siglo XXI: El Congreso sélo tiene que hacer una recomendaci6n a sus-compatriotas: Una sola recompensa que pedirles en premio de sus desvelos por el bien comin. En nombre de lo pasado y de las desgracias sufridas, les pide y aconseja obediencia absoluta a Ia Constituctén que han jurado. Los hombres se dignifican postrandose ante la Ley, porque asi se libran de arrodillarse ante los tiranos”. VIL La reforma constitucional J. Aproximacion al tema Bien sabemos que la Constitucién de un Estado, es la expresién juridica fundamental de un proyecto de vida politica y social de una comunidad, Es como en la maternidad, !a matriz de un ser socio-politico que se va gestando a través de un deber ser juridico que ea reciproca interdependencia y relacion gestativa, van conformando la “normalidad” de la realidad con la “normatividad” del derecho, mediante el “reparto de las (4) Ravienant, ob, cit. t IV, ps. 682/83. Manual de Derecho Gonstitucional 75 competencias supremas del Estado”. Y bien vale la pena recordar aqui aquella magnifica formula que Hermann Heller pergefiara al afirmar que “ja Constitucién es una forma abierta a través de la cual pasa la vida; vida en forma y forma que nace de la vida, Pero también sabemos que la vida de la sociedad esté sujeta a permanentes cambios en su progresiva evolucién, ya sea que esos cambios se manifiesten en los aspectos antropoldégicos y sociales, como en los culturales y politicos. De alli la necesidad de que la Constitucién Nacional acompafie con sus principios y sus normas ese proceso, pues no puede dejar de encauzar esa dinamica social, para que se desarrolle en el marco propio del Estado democratico y social de derecho. 2. El texto del art. 30 EI art. 30 C.N., surge del texto de 1853 con las modificaciones introducidas por la reforma de 1860, con motivo de la incorporacién de la provincia de Buenos Aires y cuyo texto quedé en definitiva redactado, de la siguiente forma: “La Constitucién puede reformarse en el todo o en cualquiera de sus partes. La necesidad de la reforma debe ser declarada por el Congreso con el voto de dos terceras partes, al menos, de sus miembros; pero no se efectuard sino por una Conven- cidn convocada al efecto”. De su sola lectura, la doctrina ha advertido la existencia de dos etapas en el proceso para la reforma constitucional. 1) Una etapa pre-constitu- yente que comprende la actuacién del Congreso de la Nacién. 2) Otra etapa constituyente que se refiere a la actuacién de la Convencion Reformadora. En cada una de ellas, su andlisis presenta diversas cuestio- nes que pasamos a examinar. 3. Etapa preconstituyente a. ¢Totalidad o parcialidad de la reforma? De acuerdo al basico método gramatical de interpretacién, podriamos afirmar que la reforma puede ser total o parcial, pero debemos reconocer que en el primer caso, ya no se trataria de una reforma sino del dictado de una nueva constitucién, lo cual podria aceptarse en excepcionales circuns- | ' L 76 Ricardo Haro tancias legitimantes, v.gr., luego de haberse padecido una dictadura o una autocracia respaldadas en una constitucion que las justificase, como sucedié con la Constitucién de Espafia de 1978 al concluir las décadas de gobierno franquista; o en caso de prolongadas guerras, como con el nuevo constitucionalismo de la segunda posguerra mundial (Italia, 1947; Francia, 1946; Alemania, 1949). De otro lado, no debe olvidarse que las personas que componen la sociedad, si bien pueden modificar aspectos de su personalidad, jamas podran cambiarla totalmente. Asi también pasa con la sociedad, con su desarrollo y su idiosincrasia, pues la historia de los pueblos y de las personas no pasa en vano, y deja huellas imborrables en sus vivencias y en su modo de ser, Esa parte no reformable, es lo que Bagheot llamaba “la parte imponente de la Constitucién”; y en este caso, nos encontrariamos frente a la reforma de la Constitucién de que nos habla Carl Schmit, es decir, cuando se modifican o se incorporan al texto vigente, prescripciones constitucionales aisladas. Para nosotros no existen normas pétreas en su redaccién, pues las formas gramaticales pueden cambiarse siempre. Lo que no pueden cam- biarse son los contenidos pétreos, es decir, esos contenidos histéricos, politicos, culturales que hacen a la esencia de la sociedad; sus ereencias, ideas y valores que constituyen el nicleo basico e inmodificable del “modo de ser” de la sociedad, al decir aristotélico, Ejemplificando en nuestro caso: el respeto por la libertad, por la igualdad, por los derechos humanos; por la republica que no acepta una monarquia; por el federalismo que rechaza todo unitarismo, b. El Congreso: zAsamblea Legislativa 0 cada Camara por separado? La doctrina mayoritaria y la practica institucional, afirman que la declaracién de necesidad de la reforma la debe realizar cada Camara FSuncionando separadamente. ce. ¢Dos tercios de los miembros presentes o del total de cada Camara? Es légico advertir, que esta mayoria calificada de 2/3 sobre el total de miembros de la Camara se exige precisamente porque se trata de una reforma ala Constitucién Nacional como Ley Suprema de la Nacién, y de } i i f i I Manual de Derecho Gonstitucional 77 este modo se evita facilitar las tendencias reformistas de los que siempre creen que los males institucionales encuentran su origen en supuestas falencias normativas, y no en los perniciosos comportamientos personales e institucionales que si deben modificarse™. Por otra parte, sostenemos que esta posicidn se ha visto reforzada a partir de la reforma de 1994, cuando el art. 75 inc. 22 prescribe que un tratado o convencién sobre derechos humanos aprobado por el Congreso, requerird el voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Camara para gozar de la jerarguia constifucional. No obstante ello, la practica institucional nos muestra que para la votacién de la declaracion de Ja necesidad de la reforma, se computaron los miembros presentes para las leyes 234 (1860), 171 (1866) y 13.233 (1949); y la totalidad de miembros pata las leyes 3507 (1898) y 23.409 (1993), criterio que ha quedado consolidado para el futuro. d. Cardcter de la declaracién La historia institucional nos pone de manifiesto que las diversas declaraciones de necesidad formuladas por el Congreso en las reformas constitucionales habidas, han tomado “forma” de ley y se les ha asignado su pertinente numero, como vemos a continuacién: a) ley 234 (1860); b) /ey 171 (1866); ¢) ley 3507 (1898); d) ley 13.233 (1949); e) ley 24.309 (1994). Esta presentacion como “leyes”, es una pura “formalidad” que no afecta la “sustancialidad” de ser un acto declarativo que se agota en si mismo, como expresién de la voluntad reformista del Congreso, y en ejercicio de la facultad privativa que le otorgé el poder constituyente originario. Por ello, fa declaracién de necesidad no se trata de una ley ordinaria del Congreso, pues en tal caso, podria ser vetada por el Poder Ejecutivo, lo que es categéricamente inadmisible. Por el contrario, afirma- mos que es una competencia suprema del Estado en cabeza del Congreso, (5) Estetema fue debatido ampliamente en la Convencién de 1949, entre la bancada dela Union Civica Radical que sostenia que los 2/3 de votos debia tomarse sobre la fotalidad de los miembros de cada Camara, mientras que la representacion del Partido Peronista sostuvo que el computo debia hacerse sobre los miembros presentes que hacen quérum. Desde la perspectiva doctrinaria, salvo alguna aistada discrepancia, en la actualidad es practicamonte undnime el criterio, al que siempre adherimos, en el sentido de que los 2/3 deben ser tomados sobre el fotal ce [os miembros de cada Cémara | | | | i i