A tese de Dworkin em "O Modelo de Regras I" (Cap.

2 de "Levando os Direitos
a Srio", de 1977) que as trs ideias bsicas do positivismo jurdico de Hart
ficam prejudicadas uma vez que se admite que, alm de regras, o direito
contm tambm princpios, que so estruturalmente distintos, no so
validados por uma regra de reconhecimento e afastam a discricionariedade
judicial.

As trs ideias a que Dworkin resume o positivismo jurdico de Hart so:

(1) O direito consiste exclusivamente num conjunto de regras;

(2) Essas regras podem ser conhecidas mediante um teste de pedigree

chamado regra de reconhecimento; e

(3) Quando estas regras no fornecem uma soluo determinada para um

caso, o juiz pode escolher livremente entre vrias decises possveis.

Contra a primeira ideia, Dworkin recorre a dois casos concretos. Em Riggs v.

Palmer, o neto havia matado o av para ter acesso herana, mas o tribunal, a
despeito da inexistncia de regra proibindo que o assassino herdasse de sua
vtima, decidiu que o neto no receberia a herana, com base no princpio, no
escrito mas, segundo os juzes, existente no direito, de que ningum pode se
beneficiar de seus prprios crimes.

Em Henninsen v. Bloomfield & Chrysler, um consumidor sofreu graves danos

fsicos num acidente de carro devido a defeitos das peas e, a despeito das
regras do contrato de compra, que limitavam a responsabilidade da fabricante e
da revendedora troca e ao conserto das peas, o tribunal decidiu que ambas
deviam a Henningsen uma grande indenizao, com base no princpio, no
escrito mas, segundo os juzes, existente no direito, de que quem fabrica ou
vende produtos inerentemente perigosos vida humana deve estar sujeito
responsabilidade proporcionalmente maior.

De ambos os casos, Dworkin retira uma concluso: Alm de regras, o direito

formado tambm de princpios, no escritos mas obrigatrios, que so trazidos
tona nos casos judiciais mais difceis.

Contra a possvel objeo de que tais princpios no passam de um tipo mais

abstrato e indeterminado de regras, Dworkin responde fazendo uma distino
estrutural entre ambos os padres normativos.

Regras so padres que obedecem lgica do tudo ou nada (ou uma caso se
encaixa inteiramente nela, e ela se aplica a ele, ou no se encaixa
absolutamente, e ela no se aplica) e cujos conflitos entre elas podem ser
resolvidos apenas por excluso (uma das regras exclui a outra do direito) ou
exceo (uma das regras se torna a regra geral, e a outra, sua exceo
especial).

J princpios so padres que obedecem a uma lgica de peso ou ponderao

(incidirem sobre um caso no significa que o decidiro, pois isso depender de
se tm mais ou menos peso ou relevncia no caso que as consideraes em
contrrio) e cujos conflitos entre eles se resolvem por precedncia ou
prioridade (um dos princpios prevalece sobre o outro em certo caso, mas o
outro segue existindo e pode prevalecer sobre o primeiro num caso que tenha
circunstncias distintas).

Uma vez que os princpios no so regras, a primeira ideia bsica do

positivismo de Hart, de que o direito consiste exclusivamente de regras, teria
sido afastada. Mas Dworkin insiste que tal constatao afastaria as outras duas
ideias igualmente. Para Dworkin, a regra de reconhecimento um teste de
pedigree, isto , um teste de validade das regras com base nas fontes que as
produziram. Deste ponto de vista, uma regra no vlida a partir de seu
contedo, mas dependendo de se a fonte (constituio, legislao, precedente)
que a produziu ou no socialmente autorizada a criar direito.

Ora, um teste deste tipo no poderia se aplicar aos princpios por duas razes:
Primeiro, porque princpios no so vlidos (no sentido de tornados vlidos por
meio de um teste formal prvio), mas so obrigatrios por fora de seu
contedo e das exigncias de justia que representam; segundo, porque,
estando implcitos no material jurdico e nas decises do passado, os princpios
no podem, como as regras, ser exaustivamente listados e formar uma lista
definitiva, sendo, ao contrrio, perpetuamente descobertos ou construdos em
processos interpretativos de aplicao do direito.

Isso afastaria a segunda ideia bsica do positivismo de Hart, de que o

contedo do direito pode ser inteiramente determinado por meio de um teste de
pedigree chamado regra de reconhecimento. Tal teste poderia at determinar
quais as regras vlidas, mas no quais os princpios obrigatrios a que juzes
podem recorrer para solucionar casos difceis.

Finalmente, Dworkin acredita que a constatao da existncia dos princpios

jurdicos tambm afastaria a terceira ideia, a da discricionariedade judicial. Para
Dworkin, h trs tipos de discricionariedade: (a) aquela em que h critrio para
a deciso, mas o critrio no mecnico e exige alguma interpretao e
exerccio do juzo por parte do intrprete; (b) aquela em que h critrio para a
deciso, mas a deciso ser definitiva quer tenha aplicado o critrio do modo
mais correto ou no; e (c) aquela em que no existem critrios para a deciso,
e quem a toma est autorizado a aplicar qualquer critrio de sua prpria
escolha, ou inclusive nenhum. Para Dworkin, os sentidos a) e b) so fracos e
no preocupantes, so fatos inevitveis do exerccio do direito. o sentido c)
que preocupante, porque implicaria arbitrariedade (o critrio da deciso seria
do juiz, e no do direito) e retroatividade (o critrio seria determinado aps a
ocorrncia do fato) da deciso.

Dworkin acredita que a terceira ideia do positivismo de Hart, de que, quando as

regras forem indeterminadas ou insuficientes, o juiz pode escolher livremente
entre as solues possveis, implicaria no sentido forte de discricionariedade de
que se falou acima. Contudo, para Dworkin, esta autorizao de livre escolha,
chamada de "decisionismo judicial", deixa de existir uma vez que, alm de
regras, h tambm princpios, que complementam as regras e orientam a
deciso. Se o juiz est obrigado a aplicar, alm de regras, tambm princpios,
ento, o espao de indeterminao, em que sua escolha da deciso livre de
qualquer constrangimento de critrios prvios, simplesmente inexiste.

Desta forma, as trs ideias principais do positivismo jurdico de Hart teriam que
ser afastadas uma vez que se admite a existncia de princpios jurdicos no
direito. Numa prxima postagem, falarei das respostas de Hart a cada um dos
pontos desta crtica de Dworkin.