Unidad II: Delitos contra la funcin pblica.

CONCEPTO DE CORRUPCION:

Etimolgicamente encontramos su origen en el latn corruptio que proviene de corrumpere

que se compone de com que significa juntos y rumpere que se traduce romper.

Conforme a ellos, expresa la idea de un acto que altera el estado de las cosas.

RAE:

- alterar y trastocas la forma de algo

- echar a perder, depravar, daar, pudrir
- en las organizaciones, especialmente pblicas, practica consistente en la utilizacin de las
funciones y medios de aquellas en provecho, econmico o de otra ndole, de sus gestiones.
(ultima acepcin incorporada).

RELACION INTERNACIONAL CONTRA LA CORRUPCION

Desde la dcada de los 90 se ha desarrollado un imponente movimiento internacional, tendiente a

enfrentar el fenmeno de la corrupcin.

Al efecto, diversas organizaciones e instituciones internacionales han adoptado acuerdos,

convenciones o pactos destinados a combatir estos delitos, como asimismo, se han desarrollado
procesos de reforma a las legislaciones internas adecundolas a los tratados o convenios
internacionales.

Los principales instrumentos internacionales sobre la materia, emanados en las ltimas dcadas
son:

- La convencin interamericana contra la corrupcin (OEA 1996).

- La convencin de las naciones unidas contra la corrupcin (ONU 2003).

DERECHO CHILENO FRENTE A LA CORRUPCION

COMISION NACIONAL DE ETICA PBLICA:

Un primer gran impulso del Estado de Chile en materia de combate a la corrupcin, lo constituye la
creacin de la comisin nacional de tica pblica el ao 1994.

Con ocasin de su trabajo, la comisin elabora un documento denominado informe sobre probidad
y prevencin de la corrupcin, que contena propuestas de cambios legislativos y polticas pblicas
en las siguientes materias:

- Probidad funcionaria.
- Conflicto de intereses.
- Control y fiscalizacin.
- Contratos y licitaciones.
- Aspectos penales (nuevos delitos, perfeccionar tipos penales, facilitar denuncia, fiscala
anticorrupcin).
- Financiamiento de la actividad poltica.

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 - Control social (acceso a informacin pblica).

LEY SOBRE PROBIDAD ADMINISTRATIVA: (LEY 19.653 DE 1999)

La idea matriz del proyecto fue desarrollar el principio de probidad administrativa, creando un
cuerpo normativo y sistemtico que regulara el comportamiento de los funcionarios pblicos.

Se pretenda la creacin de un cdigo tico para funcionarios pblicos, sin embargo, en definitiva,
se incorporaron las normas relativas a la probidad en la LOC de bases generales de la administracin
del estado, modificndose, adems diversos cuerpos legales como la LOC de gobierno y
administracin regional, la LOC de municipalidades, la LOC del congreso nacional, entre otras.

Sus principales contenidos y aportes en la materia fueron:

a. Introdujo expresamente el principio de probidad, que exige a los funcionarios pblicos

observar una conducta funcionaria intachable y un desempeo honesto y leal de la funcin
o cargo, con preeminencia del inters general sobre el particular.
b. Incorpor el principio de transparencia
c. Reformo las inhabilidades e incompatibilidades para el ejercicio de la funcin pblica.
d. Estableci nuevas sanciones administrativas.
e. Estableci el derecho ciudadano a obtener la informacin sobre la actividad, autoridades y
funcionarios pblicos.

LEY 19645 DE 1994.

Esta norma introdujo modificaciones al cdigo penal en el ttulo V del libro II, sobre crmenes y
simples delitos cometidos por empleados pblicos en el ejercicio de sus cargos.

Durante su tramitacin se propuso modificar la rbrica del ttulo V, que pasara a ser de los delitos
contra la funcin pblica, con lo que se pretenda agrupar las figuras en torno al bien jurdico
tutelado y no respecto del sujeto activo. Sin embargo, esta mocin fue rechazada por el congreso.

Respecto de la figura del enriquecimiento ilcito, o se lleg a acuerdo respecto de su redaccin, lo

que si se logr en cuanto al uso indebido de informacin privilegiada. En tanto, respecto del delito
de trfico de influencia surge la norma del artculo 240 bis, en una modalidad comisiva asociada a
la figura de negociaciones incompatibles y el artculo 248 bis ubicado dentro de las normas que
regulan el cohecho.

Se derogo el prrafo 1 del ttulo, relativo a la anticipacin y prolongacin indebida de las funciones
pblicas.

RESPUESTA DEL DERECHO CHILENO FRENTE A LA CORRUPCIN.

LEY 20050 DE 2005.

Corresponde a una reforma constitucional, que introdujo en la carta fundamental la nocin de

probidad y el principio de publicidad de las actuaciones pblicas.

As el actual artculo 8 de la CPR seala que el ejercicio de las funciones pblicas obliga a sus
titulares a dar estricto cumplimiento al principio de probidad en todas sus actuaciones.

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Tambin establece que son pblicos los actos y resoluciones de los rganos del estado, as como sus
fundamentos y procedimientos que utilicen.

CONCEPTO JURIDICO DE CORRUPCION:

El ordenamiento jurdico chileno no contiene una definicin y las referencias que encontramos
provienen de la convencin interamericana contra la corrupcin.

La doctrina se funda en mbitos de las ciencias sociales para conceptualizar el vocablo, por sobre
una concepcin jurdica, enfatizando las dimensiones:

- tica, representada por el incumplimiento de un deber de correccin

- Econmica, vinculada al logro de expectativas pecuniarias
- Poltica, por el abuso del poder que conlleva
- Social, sobre la base de la interaccin a que da lugar al comportamiento corrupto

Sin embargo, de las propias conductas calificadas como corruptas en convencin interamericana, es
posible advertir que hay acciones que no implican necesariamente aquellas dimensiones.

Como cuestin inicial, para abordar el concepto, se debe tener presente que, en el mbito jurdico-
penal, lo que este sector del ordenamiento persigue es la proteccin de los derechos de las personas
y el aseguramiento de las condiciones bsicas para su desarrollo en el plano espiritual y materia, lo
que se denomina inters general o inters de la colectividad.

La determinacin del concepto de corrupcin, supone una clara delimitacin acerca de que se
entiende por intereses generales y por intereses privados. Al efecto, hay dos tendencias que
proponen resolver el tema:

a. Idealista: (ius naturalismo) que traslada la determinacin al mundo de las ideas, concibiendo
los intereses generales, en un plano dentico, por lo que la corrupcin constituye una
desviacin de lo que debe ser el fin de un estado.
b. Realista: (Positivismo) que ofrece un concepto ms concreto pues parte de los valores que
existen en toda sociedad, que conllevan un inters, y que al ser recogidos en la norma, pasan
a formar parte del espectro de los intereses generales. As, la corrupcin constituye una
desviacin de los intereses y fines reconocidos en la norma a partir de la construccin del
estado social y democrtico del derecho.

Es necesario advertir que la satisfaccin del inters general no es patrimonio exclusivo del estado,
sobre todo teniendo en consideracin que numerosas actividades han sido asumidas por entidades
pblicas intermedias y por entes privados, que son asimilables a la nocin de servicio pblico.

As lo reconoce la convencin interamericana, en cuanto seala que los ilcitos pueden ser
cometidos, indistintamente, por funcionarios pblicos o por otra persona que ejerza funciones
pblicas. Tambin la convencin de la ONU, en cuanto establece medidas para combatir la
corrupcin en el sector privado y definiendo cohecho y malversacin en el mbito del sector
privado.

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El concepto jurdico-penal de corrupcin incluye cualquier acto que implique desviacin del inters
general en el contexto de una actividad orientada hacia ese objetivo, sea que se encuentre
jurdicamente a cargo de un organismo pblico o de un organismo privado.

En Chile las normas pertinentes giran en torno a la idea de servicio prestados por rganos estatales
o de la administracin descentralizada, salvo excepciones en que se castiga a particulares, pero solo
e cuanto asumen la calidad de auxiliares de un cometido estatal o les asiste un deber especial en
relacin con el ejercicio del mismo. (Ejemplo abogados respecto de la funcin jurisdiccional).

As, desde una dogmtica estricta, el concepto penal de corrupcin alude nicamente a la
desviacin del inters general en el ejercicio de las actividades que la ley pone a cargo de un
rgano pblico.

FUNCION PBLICA COMO OBJETO DE TUTELA.

CUESTIONES GENERALES:

El cdigo penal chileno no contempla un apartado especial que rena los delitos que atentan contra
la funcin pblica, las que se encuentran diseminadas a lo largo del texto.

Se distinguen dos grupos de ilcitos que tienen que ver con el incorrecto desempeo de estas
funciones: unos reunidos en torno al sujeto activo, que es en su mayora funcionario pblico, con
casos excepcionales de particulares (ejemplo abogado). Otro grupo, reunido en torno a una
particular modalidad ejecutiva, cual es la falsedad.

La doctrina est conteste en que se debi agrupar a partir del bien jurdico protegido, el que suele
identificarse con el correcto desempeo de la administracin pblica, respecto del primer grupo y
el correcto desempeo de la funcin jurisdiccional, en el segundo.

POSICIONES DOCTRINALES EN TORNO AL BIEN JURIDICO PROTEGIDO:

Frente a los delitos, denominados funcionarios o ministeriales, contenidos en el ttulo V, los autores
se han manifestado en la bsqueda de un bien jurdico comn: algunos, plantean que en ellos
subyace la idea de infraccin a un deber personal de correccin y probidad que pesa sobre quienes
ejercen un fraccin pblica; otros, sealan que el bien jurdico tutelado sera el prestigio de la
administracin de estado o la confianza que el pblico deposita en ellos; en tanto, hay quienes
sostienen que la proteccin penal est dirigida a mantener la autoridad estatal.

La mayora estima que el bien jurdico protegido es la administracin pblica entendida no en su

aspecto orgnico, sino como una actividad en servicio del estado frente a los ciudadanos. Al hablar
de funcin pblica aludimos al correcto funcionamiento de la administracin pblica, esto es la
funcin de prestacin a los ciudadanos y al cumplimiento de los criterios objetivos correspondientes
a los fines del estado social y democrtico de derecho. Ello se concreta en los principios de
objetividad, imparcialidad y eficacia que informan la actuacin de las administraciones pblicas.

CONCEPTO DE FUNCIONARIO PBLICO.

En nuestro cdigo predomina el concepto funcional de empleado pblico, aplicndose a los

empleados remunerados o no a los de eleccin popular y a las autoridades o empleados de cualquier
nivel, incluidos los tres poderes del estado.

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Si bien se desestim por el legislador, en los ltimos cambios legislativos, modificar el texto del
artculo 260 del cdigo penal, por estimar que el concepto all el contenido es suficientemente
amplio, la jurisprudencia nos plantea algunas dudas en la interpretacin de la calidad de funcionario
pblico.

Artculo 260 cdigo penal, Para los efectos de este Ttulo y del Prrafo IV del Ttulo III, se reputa
empleado todo el que desempee un cargo o funcin pblica, sea en la Administracin Central o en
instituciones o empresas semifiscales, municipales, autnomas u organismos creados por el Estado
o dependientes de l, aunque no sean del nombramiento del Jefe de la Repblica ni reciban sueldos
del Estado. No obstar a esta calificacin el que el cargo sea de eleccin popular.

El origen de la norma lo encontramos en el cdigo penal espaol de 1870, que, incorporada en el

cdigo penal chileno, ha recibido diversas modificaciones, encontrando su texto actual en la ley
15.078 del 1962, la cual fue redactada por los profesores Novoa Monreal y Silva Cimma.

En cuanto al concepto de funcin pblica la doctrina espaola distingue tres perspectivas:

- Teleolgica o finalista, para la que esta se caracteriza por su contenido final, en cuanto
persigue la satisfaccin de necesidades materiales de inters general;
- Objetiva o forma, que atiende al sector del ordenamiento jurdico que contemple el rgimen
o giro del ente pblico, esto es, derecho pblico o privado.
- Concepcin mixta, construye el concepto a base a tres requisitos:
Subjetivo (que lleva a cabo el ente pblico)
Teleolgico (que persigue fines pblicos)
Objetivo (realizada por actos sometidos al derecho pblico)

La convencin interamericana contra la corrupcin la define como toda actividad temporal o

permanente, remunerada u honoraria, realizada por una persona natural en nombre del estado o
sus entidades, en cualquiera de los niveles jerrquicos.

AUTORIA Y PARTICIPACION:

Los delitos contra la funcin pblica son delitos especiales, toda vez que se requiere que concurra
en el sujeto activo una calidad especial. En la mayora de los casos se tratar de un funcionario
pblico, aunque tambin encontramos algunos particulares que ejercen funciones de especial
relevancia social.

Diversas son las dificultades que presenta en esta materia los delitos contra la funcin pblica, por
lo que abordaremos algunos de ellos.

1. Comunicabilidad de la calidad especial del sujeto activo.

Esto implica determinar si el participe que no tiene calidad especial (extraneus) se castiga conforme
a las mismas disposiciones respecto del autor que si posee tal calidad (intraneus), es decir, se
comunica la calidad especial o no. (Comunicabilidad v/s incomunicabilidad)

El cdigo penal la norma del artculo 64 que consigna la regla de la incomunicabilidad respecto de
las circunstancias modificatorias personales.

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Una opinin minoritaria plantea la comunicabilidad de los elementos del tipo de carcter personal
(calidad de funcionario pblico), puesto que la regla de incomunicabilidad del articulo 64 est
prevista solo para las circunstancias modificatorias y no estando regulado se puede llegar a una
solucin diversa.

Se funda, adems, en el principio de unidad del ttulo de imputacin (los sujetos deben ser
sancionados por el mismo ttulo) y el de accesoriedad (se debe estar al hecho tpico al que se
subordina la punibilidad)

Otra opinin minoritaria, plantea la incomunicabilidad de los elementos del tipo de carcter
personal (calidad de funcionario pblico), fundado justamente en que si el legislador ha establecido
regla de incomunicabilidad del articulo 64 respecto de las circunstancias modificatorias, que slo
incide en el quantum de la pena, con mayor razn debe entenderse que no puede comunicarse un
elemento del tipo, cuyo efecto se proyecta sobre la existencia misma de la pena.

La opinin mayoritaria, hace una distincin previa en estos delitos especiales:

- Propios que son aquellos en que la calidad especial exigida por el tipo es determinante de
la ilicitud. (ejemplo: prevaricacin del 223 n1)
- Impropios en que es determinante slo para un trato ms severo o benigno (ejemplo:
malversacin por apropiacin del 233).

Conforme a esta opinin mayoritaria, entiende que en los delitos especiales impropios, siempre
existe un tipo paralelo que es ms benigno (otro delito), por lo que la figura resulta ser una
agravante, siendo perfectamente aplicable la norma de incomunicabilidad del articulo 64 CP.
Solucin contraria respecto de los propios, por cuanto no existiendo un tipo penal paralelo, se debe
concluir la comunicabilidad de la condicin especial.

Esta opinin mayoritaria se critica desde el punto de vista valorativo, por cuanto se da un
tratamiento desigual del participe no cualificado, segn se est en un delito especial propio o
impropio. Respecto del primero, se sanciona con el mismo rigor que el intraneus; en tanto, respecto
del segundo, su responsabilidad resulta atenuada, porque la pena se fija de conformidad a un delito
comn de menor severidad.

En suma, se atena la responsabilidad penal cuando la calidad especial solo modifica la gravedad
del hecho, mientras ello no ocurre cuando la fundamenta.

La legislacin comparada ha optado por incorporar una atenuacin especial obligatoria para el caso
en que en el participe no concurran las caractersticas personales que fundamentan la punibilidad
del autor.

En Chile, en el caso de los delitos especiales propios, slo queda optar por la impunidad del participe
o castigarlo con la misma severidad del autor calificado.

2. Limitacin de la esfera de la autora en los delitos especiales.

3. Autora y participacin en los delitos de infraccin de deber.
4. Problema de la autora mediata en los delitos especiales.