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Resumo
Este artigo revisita o conceito kantiano de direito observando, sobretudo, sua
fundamentao moral e, em seguida, traz para a discusso o conceito habermasiano de
direito, culminando em algumas consideraes sobre o teor e a validade da crtica de
Habermas a Kant, a saber, a hiptese que este teria diludo o direito na moral. Para
Habermas, o direito uma esfera autnoma e no deve ter como base uma moral a
priori, mas deve se apoiar na tica do discurso e no consenso.
Palavras-chave
Fundamentao, Direito, Moral, Discurso, Democracia
Abstract
This paper revisits the Kantian concept of law, observing principally its moral
groundwork and then brings to the discussion the Habermas concept of law,
culminating in some appreciations on the content and validity of the critique of
Habermas to Kant, namely, the hypothesis of a dilution of Kantian law in the moral.
For Habermas, the law is an autonomous sphere and should not be based on moral a
priori, but must perforce draw support in the ethics of discourse and in consensus.
Keywords
Groundwork, Law, Moral, Discourse, Democracy
Doutorando em Filosofia pela Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul (PUCRS). Mestre
em Filosofia pela Universidade Federal do Cear (UFC). jozivan2008guedes@gmail.com
Introduo
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fundamento inteligvel e no meramente em determinaes fenomnicas). Assim, em
termos de fundamentao, a concepo de direito em Kant representa um divisor de
guas dentro da tradio jurdico-filosfica que comumente se apoiava em justificativas
teolgicas ().
Habermas reconhece os mritos do conceito kantiano de direito, mas no
subscreve imparcialmente seus pressupostos. O contexto ps-moderno outro:
marcado pela degenerescncia de uma razo a priori e universal que impe
verticalmente seus critrios normativos de ao. A razo agora demanda um novo tipo
de normatividade que no pode prescindir do fato do pluralismo razovel e do
multiculturalismo e, por isso, toda instncia normativa s legtima se
democraticamente constri normas de ao levando em considerao o Lebenswelt de
cada agente moral. As regras agora sero fruto de consenso e o consenso ter como
pressuposto basilar uma razo discursiva, decretando assim a urgncia de uma
reformulao da razo pura prtica a priori e meramente especulativa.
Metodologicamente, este artigo est arquitetado a partir dos seguintes
pontos: num primeiro momento tratar do conceito kantiano de direito e de sua
fundamentao a partir do pressuposto moral da liberdade enquanto ideia (Freiheit als
Idee), num segundo momento expor o conceito habermasiano de direito e sua
legitimidade discursiva e, no fim, far um dilogo mesmo que mnimo com a crtica de
Habermas a Kant, a saber, que o ltimo teria diludo o direito na moral tornando-o, ipso
facto, um modo deficiente da moral e uma esfera dependente, portanto no-autnoma.
Sem delongas, pode-se dizer que o conceito de direito em Kant tem como
referncia histrica de base as trs frmulas de Ulpiano, jurisconsulto romano do sculo
III a.C., a saber: [1] Vive de modo honesto. Para Kant, no direito tal honestidade consiste
em evocar o princpio prtico da moralidade de no ser tratado simplesmente como
meio, mas tambm como fim em si mesmo (princpio da no-instrumentalizao); [2]
No prejudica ningum mesmo que para isso seja necessrio romper as relaes
intersubjetivas e isolar-se da sociedade; [3] se o indivduo no conseguir ficar fora do
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convvio em sociedade dever participar de uma condio onde cada um seja capaz de
conservar o que seu (Cf. 2008a, p. 82-83).
Essas trs frmulas podem ser sintetizadas na seguinte problematizao:
qual condio possibilitar a harmonia entre os indivduos, de modo que suas liberdades
sejam reciprocamente conservadas? Para o autor aqui estudado, a propriedade, a
liberdade a segurana, etc., s estaro devidamente resguardadas quando for
estabelecida uma condio jurdica de mbito pblico porque no estado de natureza os
indivduos vivem sob os riscos da arbitrariedade onde cada um quer ser seu prprio
juiz visando seu autofavorecimento e de seus pares e sob a constante ameaa de
hostilidades. Assim, a instituio do direito na sociedade um dever moral, um
mandamento sagrado da razo.
Sem o ordenamento jurdico a humanidade viveria merc de suas
inclinaes e, consequentemente, sujeita ao caos. Isso indica que o direito uma
conditio sine qua non para a harmonizao dos arbtrios, prevalecendo assim uma
concepo de liberdade negativa que tem como pressuposto basilar a ausncia de
impedimentos externos para que, desse modo, cada indivduo usufrua de sua liberdade
desde que no ameace as liberdades dos demais agentes membros do Estado de direito.
Nesse sentido, Kant define a condio jurdica como sendo [...] aquela
relao dos seres humanos entre si que encerra as condies nas quais, exclusivamente,
todos so capazes de fruir seus direitos (2008a, 41, p. 150), e conceitua a doutrina do
direito como a soma das leis pelas quais possvel uma legislao externa. Munido de
tais conceituaes, ele define o direito como sendo [...] a soma das condies sob as
quais a escolha de algum pode ser unida escolha de outrem de acordo com uma lei
universal da liberdade (2008a, p. 76). Veja que, no conceito kantiano de direito, a
liberdade que na sua filosofia um pressuposto moral posta como critrio
fundamental de legitimao das aes, algo que de sada j aponta para a imbricao
entre moral e direito.
O conceito kantiano de direito enquanto garantidor da harmonizao dos
arbtrios e cumpridor do pressuposto moral da liberdade enquanto uma ideia da razo
prtica, pressupe que toda e qualquer ao justa somente se capaz de coexistir com
a liberdade de todos. A ideia de justia e injustia est vinculada liberdade enquanto
direito fundamental do ser humano. Uma ao, um indivduo, um Estado, uma situao
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que cerceia ou constitui um obstculo para a liberdade , por natureza, algo injusto. Essa
relao entre direito e liberdade sintetizada por Salgado nos seguintes termos: a
liberdade o e o da filosofia do direito de Kant; [...] o direito no existe por si e
para si, mas para a liberdade (SALGADO, 1986, p. 295).
Segundo Michel Villey (2003, p. 16), na Rechtslehre Kant teve os mritos
em distinguir entre direito (quid juris) questo sobre a soluo de direito a partir de
um sistema jurdico positivo e filosofia do direito (quid jus) a pergunta sobre o que
o direito em si mesmo e sua fundamentao.
Em 1798, por ocasio da publicao de Der Streit der Fakultten, Kant viria
a delimitar as especificidades entre filosofia, direito, medicina e teologia, no no sentido
de uma fundamentao, mas em relao ao uso ideolgico que o Estado de seu tempo
fazia de cada um desse saber para afirmar o seu poder. Chega concluso que a teologia
usada para influenciar o ntimo dos sditos, o direito apropriado como um meio de
controlar o comportamento externo, e a medicina usada como uma maneira de deixar o
povo forte e saudvel para servir aos intuitos do governante nas guerras. No seu prisma,
a filosofia seria a nica a se eximir dessa relao saber-poder porque ela uma
atividade livre que no est sob o domnio de um governo ou de um soberano, mas sob
os auspcios da razo, e a razo o [...] poder de julgar com autonomia, i.e., livremente
(segundo os princpios do pensar em geral) (KANT, 1993, p. 31). Tornava-se, assim,
imprescindvel oferecer ao direito uma fundamentao a priori, de modo que ele no
dependesse de determinada ideologia ou ficasse merc da arbitrariedade de um
monarca. Essa uma das motivaes que instigam Kant a conjecturar uma
fundamentao moral do direito.
Em 1795, Kant publicou zum ewigen Frieden demarcando os limites da
relao entre moral, direito e poltica. Em tal escrito o direito j aparece fundamentado
na moral, e a poltica, por sua vez, figura como a doutrina aplicada do direito. Estava,
assim, configurada a interconexo entre moral, direito e poltica enquanto trip de
sustentao de todo e qualquer Estado republicano que tem como meta precpua a
promoo da paz entre as naes. Dois anos depois veio tona Metaphysik der Sitten
composta por Rechtslehre e Tugendlehre. aqui onde exposta pela primeira vez e de
modo sistemtico a relao entre moral, direito e tica. A moral mais uma vez aparece
como a instncia fundamentadora tanto da legislao jurdica (aquela que passvel de
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coero externa) quanto da legislao tica (aquela que no admite coero externa,
mas to-somente motivos internos, subjetivos, para a ao).
O direito enquanto condio possibilitadora das liberdades externas uma
instncia normativa e Kant j era sabedor da advertncia humeana que de fatos no se
pode derivar normas. Assim, sua tese que o direito no pode ter seu fundamento no
emprico, no sensvel, no histrico, nos costumes ou na dimenso ftica, mas, antes de
tudo, deve encontrar sua legitimidade a priori na prpria ideia de liberdade (Freiheit als
Idee). a partir da liberdade que se entende a filiao do direito kantiano moral
porque tal liberdade por excelncia uma ideia moral da razo prtica. Na Crtica da
razo prtica, Kant estabelece que a liberdade uma ideia a priori, independe da lei
natural dos fenmenos, e, por isso, ancorada na razo humana enquanto faculdade
universal (Cf. 2008b, n. 51, p. 48).
Ora, o direito no poderia ter seu fundamento na felicidade porque esta pode
ser no mximo generalizada, mas nunca universalizada j que sua ideia varivel entre
os indivduos. Cada um pensa a felicidade como lhe apraz. Os costumes tambm no
servem para fundamentar o direito porque so variveis, contingentes, empricos,
dependem das circunstncias. Como diz o prprio Kant, como a cabea de madeira da
fbula de Fedro, uma doutrina do direito meramente emprica uma cabea
possivelmente bela, mas infelizmente falta-lhe o crebro (2008a, p, 76).
O crebro do direito kantiano , nesse sentido, o direito natural da
liberdade que, por sua vez, uma ideia moral. Com isso, Kant se afasta da corrente
positivista que pensa o direito embasado em leis histricas e empricas, em leis
consuetudinrias. Como ele mesmo afirma, os direitos, como doutrinas sistemticas,
so divididas em direito natural, o qual se apoia somente em princpio a priori, e direito
positivo (estatutrio), o qual provm de um legislador (2008a, p. 83). Neste sentido, o
direito natural entendido no mais em termos teolgicos, mas logonmicos constitui
parmetro para o positivo e s a liberdade pode fundamentar o direito porque, sendo
uma ideia moral da razo prtica, universal e, por isso, fornece os princpios imutveis
ao direito positivo.
Essa conexo sempre presente na filosofia prtica de Kant entre liberdade e
universalidade carrega consigo a marca do imperativo categrico no que diz respeito ao
procedimento da universalizao das mximas. Como bem acentua Jean-Christophe
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Merle, o direito, conjunto de imperativos hipotticos, para ser justo deve se legitimar
no imperativo categrico. [...]. A legitimao do direito na moral significa que a norma
deve passar pelo teste da universalizao: deve poder valer como lei universal
(MERLE, 2003, p. 305). Isso repercute diretamente na elaborao do princpio formal
da publicidade enquanto critrio de justia, intitulada pelo prprio Kant frmula
transcendental do direito pblico, a saber, todas as aes relativas ao direito de outros
homens cuja mxima no se conciliar com a publicidade so injustas (2010, p. 76).
Convm ressaltar que o direito pensado sob a perspectiva da fundamentao
moral como pensa Kant afasta-se daquele conjecturado por Kelsen enquanto sustentado
por uma teoria pura, sem legitimaes morais: Uma justificao do direito positivo
pela moral apenas possvel quando entre as normas da moral e as normas do direito
possa existir contraposio, quando possa existir um direito moralmente bom e um
direito moralmente mau (KELSEN, 1998, p. 76); mas como o direito positivo
querido por Deus e de Deus no provm o mal, logo no h um direito mau, sendo,
assim, desnecessria uma fundamentao moral do direito.
Alm disso, a teoria pura do direito rejeita a fundamentao moral do
jurdico no somente por causa da pressuposio de uma moral absoluta, mas tambm
porque tal moral, [...] na sua efetiva aplicao pela jurisprudncia dominante numa
determinada comunidade jurdica, conduz a uma legitimao acrtica da ordem
coercitiva estatal que constitui tal comunidade (KELSEN, 1998, p. 78). Isso indica que
o direito para Kelsen relativo a cada jurisdio, de modo que no h uma norma
fundamental e universal que perpasse todas as comunidades. Moral e direito so,
destarte, esferas entendidas como diferentes espcies de sistemas normativos.
Em ber den Gemeinspruch (1793), ao tratar da relao entre teoria e
prtica, Kant j havia reforado essa ideia que o fundamento do direito decorre do
conceito de liberdade (universalidade) e no do conceito de felicidade (generalidade), e
deixa claro que [...] a cada um permitido buscar a felicidade pela via que lhe parecer
boa, contanto que no cause dano liberdade dos outros (isto , ao direito de outrem)
[...] (1995, p. 75). A tese fundamental que a funo do Estado de direito no
determinar a felicidade dos indivduos, pois isso o transformaria num Estado desptico,
mas sua funo precpua garantir as condies para que tais indivduos sejam felizes
ao seu modo.
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Sendo o direito kantiano proveniente do direito natural (racional e no
teolgico), sua funo preservar aquilo que foi celebrado na ideia de contrato
originrio, a saber: liberdade, igualdade, segurana e propriedade. Nisto consiste a
felicidade do Estado de direito kantiano: [...] a condio na qual sua constituio se
conforma o mais plenamente aos princpios do direito; por esta condio que a razo,
mediante um imperativo categrico, nos obriga a lutar (KANT, 2008a, 49, p. 160). A
nica constituio capaz de promover essa felicidade do Estado (a conformidade com os
princpios do direito) a constituio republicana, a nica condizente com esprito do
contrato originrio.
Fazendo uma retomada do que foi exposto, pode-se fizer que o direito em
Kant a priori, fundamenta-se na razo, porque s ela capaz de fornecer leis
universais que asseguram a livre fruio dos arbtrios dentro da comunidade poltica.
Portanto, a liberdade o crebro (fundamento) do direito, e a razo a instncia pela
qual so possveis as leis universais.
Entretanto, acerca dessa relao entre direito e liberdade, poder-se-ia
levantar o seguinte questionamento: se o direito s pode garantir a liberdade a partir de
coeres, no haveria uma contradio entre ser livre e ser coagido? A coero (Zwang)
no seria uma espcie de injustia j que injusto, para Kant, tudo aquilo que um
obstculo para a liberdade? Como ser livre sendo juridicamente coagido? No teria Kant
incorrido numa contradio na sua teoria jurdica?
Marcuse e Ricardo Terra defendem que no h uma antinomia entre
liberdade e coero, mas uma complementaridade. Para Marcuse da mesma forma que
a coao legtima s possvel com base na liberdade, a liberdade legtima exige, por
si mesma, a coao, para que possa existir (MARCUSE, 1972, p. 96). Segundo Terra
a coero est de acordo com a liberdade porque ela o obstculo quele que vai
contra a liberdade; a faculdade de coagir aquele que injusto justa (1995, p. 81).
Trata-se, ento, da mtua interdependncia entre direito e liberdade. Alm disso,
convm salientar que no h problemas quanto relao entre liberdade e coero
porque a liberdade aqui em foco a externa, aquela passvel de mediao jurdica, e no
a interna que do mbito da tica ou da virtude, isto , aquela que passvel apenas de
coero interior ou pessoal (Selbstzwang).
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Postas essas reflexes sobre o conceito kantiano do direito e sua
fundamentao moral a partir da ideia de liberdade, este artigo agora ir investigar como
se articula o conceito de direito em Habermas e como se d sua justificativa mediante
sua tica do discurso.
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democrticas. So essas exigncias que a pesquisa pretende discorrer nas pginas
vindouras e, assim, apresentar minimamente o conceito habermasiano de direito.
Logo de incio preciso salientar que a inteno de Habermas no criar
uma teoria do direito, mas analisar o direito a partir da sua teoria da sociedade e da sua
tica discursiva (HABERMAS, 1997, p. 194). Ele parte da tese fundamental que no
contexto ps-convencional, onde se vive sob a gide de sociedades plurais e seculares, o
direito no pode mais se fundamentar numa moral absoluta. preciso pensar a
dimenso jurdica em conexo com a moral e a poltica, mas tendo-se em vista um
mundo social onde no h mais uma autoridade, uma instituio ou uma religio que
dita as regras e as normas ao mundo. preciso, ento, pensar a esfera jurdica num
contexto democrtico, onde a legitimidade das leis passa pela discusso pblica tanto no
nvel da representatividade poltica quanto no nvel da participao do cidado no
debate pblico. preciso restabelecer a vida tica e a liberdade poltica. Como bem
adverte Bernstein,
A liberdade poltica existe realmente apenas quando h um espao livre da dominao onde
pessoas privadas podem se reunir para formar opinio pblica crtica esclarecida
concernente aos assuntos de interesse geral sobre a atividade estatal. Sem tal espao, os
indivduos no podem transcender suas funes de pessoas privadas (BERNSTEIN, 1989,
p. 39).
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s no Estado o direito e a liberdade se concretizam plenamente, haja vista o Estado zelar
por aquilo que pblico e universal, ao invs de se submeter a interesses meramente
privados como faz a brgerliche Gesellschaft.
Retomando propriamente a Habermas, o primeiro passo para se postular a
autonomia do direito pens-lo a partir dos moldes de um Estado de direito que tem
como base normativa a prpria lei ao invs de interesses privados, justificativas
religiosas, despotismo, etc., passo este que fora com benemritos iniciado pelo prprio
Kant na sua ideia de Estado de direito assentado na soberania da lei. Como bem salienta
o prprio Habermas:
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justificativa filosfica, ficando, assim, merc de justificativas teolgicas ou da mera
arbitrariedade (Cf. 1987, p. 116).
O ponto problemtico do contratualismo seria a suposio metafsica de um
estgio inicial da humanidade (o estado de natureza) onde se vive sem leis, sem
instituies, sem Estado, sem ordem jurdica. O Estado e o ordenamento jurdico seriam
produtos de um contrato hipottico e, por isso, sem a mnima relao com a histria,
com o poder, com a participao concreta e argumentativa dos cidados.
Em sentido amplo, a moral daria origem ao jurdico e ao poltico como est
bem presente em Locke quando aponta como o motivo precpuo do contrato a defesa
dos direitos fundamentais, j que no estado de natureza no h um executivo, judicirio
e legislativo que seja imparcial e administre universalmente o direito (LOCKE, 2005, p.
495-497). A mesma alegao se d em Kant com o acrscimo da argumentao de que
no estado de natureza os indivduos esto em constante risco de violncia, j que o ser
humano permeado pela antagnica inclinao em viver em sociedade e
concomitantemente em isolar-se, a saber, a insocivel sociabilidade (ungesellige
Geselligkeit).
Em Hobbes, o movedor do contrato para a instaurao da ordem civil seria o
pressuposto antropolgico que o homem por natureza um ser egosta, violento (homo
homini lupus), tornando, assim, a instaurao da ordem jurdica e do Estado civil uma
situao urgente e imprescindvel, pois s em tais ordenamentos possvel a mediao
da violncia e, consequentemente, a autopreservao. preciso atentar que
diferentemente de Locke e Kant, o contratualismo de Hobbes no movido por
questes morais, ou seja, no um dever moral que obriga a sada do estado de natureza
e o consequente ingresso no Estado civil, mas os motivos, como dito anteriormente so
fundamentalmente de cunho antropolgico-pragmticos: a segurana a e sobrevivncia
do indivduo. Como pontua Habermas:
Como sabido, Hobbes desenvolve sua teoria a partir de premissas que eliminam do direito
positivo e do direito poltico qualquer conotao moral; o direito por ele estabelecido pelo
soberano tem que impor-se, mesmo na ausncia de um equivalente racional para o direito
sagrado profanizado. Com isso, Hobbes envolve-se numa contradio performativa. Pois o
contedo manifesto de sua teoria [...] cai em contradio com o papel pragmtico assumido
pela mesma teoria, a qual pretende explicar aos leitores por que eles, na qualidade de
pessoas livres e iguais, poderiam ter bons argumentos para se submeter a um poder
absoluto do Estado (1997, p. 239).
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Por excluir motivaes morais, o direito hobbesiano tido como
positivista1. De fato, para Hobbes as leis naturais so leis prudenciais, no obrigam; s
as leis positivas tm poder de coero. Outro detalhe que, no seu entender, a
autoridade (o soberano) e no a verdade faz a lei (auctoritas non veritas facit legem).
Eis um dos pontos a ser criticado por Habermas: o abandono do direito s mos de um
soberano, algo que alm de incorrer em positivismo, incorreria tambm em absolutismo.
Destarte, como oportunamente salienta Heck,
Habermas inverte o princpio hobbesiano auctoritas non veritas facit legem para veritas
non auctoritas facit legem. Com isso ele preconiza: uma esfera pblica que funcione
politicamente deve levar a voluntas a uma ratio, e esta, segundo ele, produz-se na
concorrncia pblica dos argumentos privados como consenso sobre o que praticamente
necessrio no interesse geral (HECK, 2009, p. 44).
[...] Max Weber introduziu um conceito positivista do direito, segundo o qual o direito
aquilo que o legislador, democraticamente legitimado ou no, estabelece como direito [...].
Sob esta premissa, a fora legitimadora da fora jurdica no deriva de um possvel
parentesco com a moral. [...]. Isso significa, para Weber, que o direito dispe de uma
racionalidade prpria, que no depende da moral (1997, p. 193).
1
Claro que o soberano em Hobbes tem limitaes, sobretudo quando se tem em vista a afirmao que o
fim da obedincia ao soberano a proteo. Ou seja, na medida em que o soberano no protege seus
sditos estes ficam desobrigados a obedec-lo. Como acentua o prprio Hobbes: [...] a obrigao dos
sditos para com o soberano dura enquanto, e apenas enquanto, dura tambm o poder mediante o qual
ele capaz de proteg-los (1974, p. 139).
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legitimidade pela via da legalidade (HABERMAS, 1991b, p. 131). O direito sem a
moral cairia no mero positivismo; o direito sem a poltica, pensado apenas nos limites
morais, cairia no mero formalismo.
segundo a qual a legalidade tem que extrair sua legitimidade de uma racionalidade
procedimental com teor moral. Esta racionalidade resulta do entrelaamento entre dois tipos
de processos, pois argumentaes morais so institucionalizadas com o auxlio de meios
jurdicos (HABERMAS, 1997, p. 194).
2
Segundo Pinzani, quando, em 1992, apareceu Direito e Democracia, o livro foi saudado como o fim
de um silncio decenal. Finalmente, a Teoria Crtica teria pisado no cho da filosofia do direito e do
Estado (2009, p. 38).
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(no discurso e na argumentao) um modo de conferir legitimidade (validade) ao direito
tirando-o, assim, de sua mera positividade ou formalismo. De acordo com Heck:
3
Al igual que la filosofa transcendental de Kant, la pragmtica universal se propone develar
condiciones de posibilidad, pero el foco de la atencin se desplaza de la posibilidad de tener
experiencia de los objetos a la posibilidad de llegar a un acuerdo en la comunicacin en el lenguaje
ordinario (MCCARTHY, 1992, p. 323).
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Pinzani, o princpio (U) afirma que podem ser consideradas vlidas somente as normas
que possam ser aceitas por todos os concernidos (2009, p. 128).
De acordo com Kenneth Baynes, como uma regra de argumentao que
constitutiva para um discurso prtico, o princpio U pode ser considerado como uma
reconstruo comunicativa ou intersubjetiva do imperativo categrico de Kant
(BAYNES, 1992, p. 108)4.
Habermas entende que o imperativo categrico de Kant tem o mrito da
universalizao, porm seu procedimento ainda limitado ao polo individual onde um
sujeito que a partir de sua conscincia confere validade a uma regra de ao. Ou seja, a
proposta kantiana na sua viso ainda seria restrita a uma perspectiva monolgica. No
seu entender, mesmo Rawls no foi capaz de romper com essa limitao procedimental
quando pressups o vu de ignorncia na posio original na tentativa de oferecer
princpios puros de justia, haja vista as partes na referida posio estar isentas de
informaes, algo que levaria neutralizao das mltiplas cosmovises envolvidas.
Habermas prope a sua tica discursiva tencionando superar as limitaes
do imperativo categrico e do procedimento rawlsiano da posio original e o faz
tomando como ponto de partida a ideia de uma normatividade intersubjetivamente
gestada a partir do consenso. A tica discursiva, pelo contrrio, v incorporado o ponto
de vista moral no procedimento de uma argumentao verificada intersubjetivamente e
que leva todos os participantes a uma ampliao idealizante de suas perspectivas
interpretativas (HABERMAS; RAWLS, 1998, p. 52)5.
Na interpretao de Delamar Dutra, a reformulao da moral kantiana
empreendida por Habermas a partir de sua tica discursiva por no ser gestada dentro
de um quadro transcendental monolgico tem a vantagem de enfrentar em termos
concretos a operacionalizao e a resoluo de conflitos intersubjetivos quando os
agentes morais buscam entrar em consenso sobre quais normas devem ser
universalizadas em sua comunidade (Cf. DUTRA, 2002, p. 132).
4
As a rule of argumentation that is constitutive for a practical discourse Principle U may be regarded as
a communicative or intersubjective reconstruction of Kants categorical imperative. (Traduo do
autor).
5
La tica discursiva, por el contrario, ve incorporado el punto de vista moral en el procedimiento de
una argumentacin verificada intersubjetivamente y que lleva a los participantes a una ampliacin
idealizante de sus perspectivas interpretativas. (Traduo do autor).
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O direito agora pensado em termos discursivos promove uma deflao do
transcendental: a validade das normas jurdicas no mais justificada a partir de uma
moral metafsica e de uma razo autorreferenciada. Da ele falar em razo
destranscendentalizada como base do agir comunicativo. O cerne do agir comunicativo
est expresso nos seguintes termos:
Consideraes finais
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imperativo categrico: [...] em Kant, o direito moral ou natural, deduzido a priori da
razo prtica, ocupa a tal ponto o lugar central, que o direito corre o risco de se desfazer
em moral; falta pouco para o direito ser reduzido a um modo deficiente de moral
(1997, p. 239). Teria Habermas razo em sua crtica a Kant?
Talvez Habermas no percebeu que a fora da moral no direito racional
kantiano no tem a finalidade de absorver ou deflacionar o direito e/ou a poltica
(enquanto doutrina aplicada do direito), mas sua funo precpua oferecer
legitimidade para que o direito positivo se oriente pelos princpios normativos
universais oriundos do direito fundamental liberdade e, ipso facto, no fique merc
da arbitrariedade dos magistrados ou das contingncias dos costumes (direito
consuetudinrio). Nesse sentido, ao apelar para uma fundamentao moral e a priori do
jurdico, Kant quis garantir a universalidade do direito natural liberdade como um
direito que independe das contingncias e das prticas discursivas. Ou seja, ao invs de
emergir das prticas discursivas, o direito kantiano condio para o implemento de tais
prticas, e nisso consiste sua fora normativa que continua forte dentro das teorias da
justia contemporneas sobretudo nas de cunho procedimentalista-deontolgica que
assinalam a prioridade do justo sobre o bem, como o caso da teoria rawlsiana de
justia.
Sem sombra de dvidas, Kant tem seus mritos no intuito de validar as
normas jurdicas a partir de uma racionalidade que se pretende universal e imparcial,
evitando, por exemplo, barganhas e autofavorecimentos. A questo que essa
racionalidade, em nvel de fundamentao, autorreferenciada, portanto, sem conexo
com a vida concreta dos sujeitos histricos. Essa a brecha que Habermas encontra na
fundamentao moral do direito kantiano e, aproveitando-se disso, elabora sua filosofia
do direito conectando a esfera jurdica ao mundo da vida, dimenso discursiva,
prtica argumentativa dos indivduos que vivem em sociedades democrticas,
oferecendo ao direito concreticidade e autonomia perante uma moral embasada numa
fundamentao ltima.
Como Kant, Habermas adepto da interconexo entre moral, direito e
poltica, mas, diferente de Kant, contra a dependncia e a originariedade moral do
direito. Direito e moral no so subservientes um ao outro, mas esferas complementares
e autnomas. Alm do mais, para Habermas a legitimidade do direito no depende de
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uma moral a priori, mas sua validade passa pela comunidade de comunicao e,
consequentemente, pelo debate e acareao das normas na esfera pblica.
Enfim, poder-se-ia concluir afirmando que o direito kantiano ao se
fundamentar no pressuposto moral da liberdade ganha em validade a priori, entretanto
deficitrio no que diz respeito ausncia de legitimidade discursiva (dficit
intersubjetivo), e o direito habermasiano ganha em sua legitimidade intersubjetiva e
democrtica, mas deficitrio no que diz respeito sua validade universal (dficit
normativo a priori), j que sua pretensa universalidade remetida ao consenso
vinculado a uma comunidade ideal de comunicao onde todos so chamados a
argumentar, mas que na prtica do Lebenswelt seu funcionamento ameaado por
estruturas corruptivas, pelo poder e, dentre outras contingncias, pela excluso daqueles
a quem no foi possibilitado os meios de desenvolver suas capacidades e habilidades
para exercer sua racionalidade comunicativa de um modo minimamente razovel.
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