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2. Concepto y caractersticas de las arras

En un sentido muy amplio, las arras podran definirse como can-

tidades o cosas que pueden mediar en los contratos o dacin de una
cosa en especie o de una suma de dinero en garanta del cumpli-
miento de una obligacin31.

En sentido ms estricto, para Dez Picazo, las arras seran la

entrega de una suma de dinero o de cualquier otra cosa que un con-
tratante hace a otro con el fin de asegurar una promesa o un con-
trato, confirmarlo, garantizar su cumplimiento o facultar al otorgante
para poder rescindirlo libremente, consintiendo en perder la canti-
dad entregada32.

Verdera Izquierdo las define como aquel negocio jurdico, bilate-

ral, oneroso y accesorio de otro principal, de carcter real, consisten-
te en la entrega de un bien fungible, de valor menor a la prestacin de
una obligacin, otorgado por regla general en el momento de per-
feccin del contrato, mediando un acuerdo entre tradens y accipiens
por el que se concede a dicha entrega la funcin de asegurar la efec-
tividad de la precitada obligacin33.

31. BONET RAMON, FRANCISCO. Comentario a la Sentencia del Tribunal

Supremo de 28 de Diciembre de 1946. R.D.P., abril de 1947, pag. 301.
32. DIEZ PICAZO, LUIS. Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial. Editorial
Civitas. 5 Edicin. Madrid, 1996, pag. 404.
33. VERDERA IZQUIERDO, BEATRIZ. Los elementos definitorios de las arras en el
derecho patrimonial. Centro de Estudios del Colegio de Registradores de la Propiedad
y Mercantiles de Espaa. Madrid, 2005, pag. 17.

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El contrato de arras

Segn Daz Alabart, las arras sern la cantidad de dinero o cosas,

generalmente fungibles, que pueden entregarse ambos contratantes
entre s, o solamente uno al otro, en un contrato o precontrato, habi-
tualmente de compraventa, aunque tambin puede ser de otro tipo,
por ejemplo, permuta34.

Por su parte, para la Jurisprudencia, que coincide sustancialmente

con sta ltima definicin, las arras son una cantidad de dinero (o cosas,
generalmente fungibles35) que pueden entregarse ambos contratantes
entre s, o solamente uno al otro, en un contrato o precontrato (general-
mente de compraventa, pero no de forma exclusiva, conforme al art. 1255
CC), cuya funcin ser la que los contratantes hayan querido darle36.

Desde un punto de vista funcional, el vocablo arras puede refe-

rirse a:

El elemento o seal que sirve de prueba de la intencin de los

contratantes de consumar un contrato.

Al signo ostensible o probatorio de la perfeccin del contrato; o bien,

A la suma entregada en el momento de perfeccin del contra-

to; como pago a cuenta del precio del negocio principal al que
sirve (arras confirmatorias).

34. DIAZ ALABART, SILVIA. Las Arras. Revista de Derecho Privado. Madrid, 1996, pag. 5.
35. Aunque algn autor, aisladamente, se plantee la posibilidad de admitir que la
prestacin arral pueda tener naturaleza infungible. Vid. BARASSI, LUDOVICO. La teo-
ra genrale delle obligatione, Vol. II, 2. edicin, Milano, 1943, pag. 486. Tambin
RESCIGNO, PIETRO. Trattato di Diritto Privato. Obligationi e contrata. Tomo II, Torino
1942, pags. 549 y sigts. En contra de estas teoras COSSIO Y CORRAL, ALFONSO DE.
Instituciones de Derecho Civil. Tomo I, Madrid, 1988, pag. 355.
36. As las definen, entre otras, las SSTS de 1 de Abril de 1958, que recoge: .... la
perfeccin del contrato, tanto en un sentido como en otro, resultaba garantizado con las
arras; pues tambin las penitenciales se dirigen al mismo fin, aunque slo sea en el
aspecto de impedir el caprichoso desistimiento sin consecuencias perjudiciales, que
podran determinar el libre arbitrio en el cumplimiento, causa de ineficacia del contra-
to, 7 de Julio de 1978, 10 de Marzo de 1986, 14 de Diciembre de 1992 y 21 de Junio
de 1994; y recogiendo todas ellas la SAP de Barcelona de 15 de Octubre de 1998.

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En su caso, como clusula penal dirigida a indemnizar al con-

tratante que cumpli su obligacin frente al que no la cumpli
(arras penales).

En su caso, como reserva de las partes de la facultad de des-

hacer lo convenido de forma unilateral, mediante la prdida de
lo entregado o su restitucin doblada, segn quien incumpla el
contrato principal (arras penitenciales).

Conceptualmente y, aunque podramos citar muchas ms definiciones

de este instituto todas ellas esclarecedoras, en mayor o menor medida, de
la figura ante la que nos encontramos37, podramos decir que las arras son,
modernamente, aquel contrato accesorio por el que un contratante entre-
ga al otro una cantidad de dinero, con el fin de garantizar o asegurar el
cumplimiento del contrato principal, siendo manifestacin de la seria
intencin de los contratantes de llevar a cabo dicho cumplimiento.

Hay que matizar que, en el presente trabajo, estamos tratando las

arras en sentido patrimonial, dejando a un lado las arras esponsalicias
que tienen una importancia cuantitativa mucho menor en el trfico
jurdico, aunque una tradicin y antigedad quiz mayor38, tratadas
por la legislacin de algunas comunidades autnomas como Navarra
o Catalua39 y desarrolladas ampliamente por la doctrina cientfica40,
pero que no son motivo de este estudio.

37. Vid. las formuladas por HERNNDEZ GIL, FELIX. op. cit. pag.44, y por LOPEZ
LOPEZ, ANGEL. Comentarios al art. 1454 del Cdigo Civil. Comentarios al Cdigo Civil,
Ministerio de Justicia, Tomo II, Madrid, 1993, pag. 900, entre otras definiciones.
38. Fuero Real, Libro III, Ttulo II, de las arras. Fuero Viejo de Castilla, Libro V,
Ttulo I, de las arras, e del donadio que da el marido a la muger; e las compras, e
ganancias, e particiones, e debdas, e fiadurias que facen. Fuero de Cuenca, Captulo
IX, de los desposorios y los testamentos, (Ed. Traducida por VALMAA VICENTE,
ALFREDO. El Fuero de Cuenca, Ed. Tormo, 1978.
39. Compilacin del derecho civil foral de Navarra, Ley 80, modificada por la Ley Foral
de Navarra 5/1987, de 1 de abril, y Ley 40/1991, de 30 de Diciembre de la Generalitat
catalana, por la que se aprueba el Cdigo de sucesiones por causa de la muerte.
40. Vid. VOLTERRA, EDUARDO. Studio sullarrha sponsalicia. Ri. Italiana per le
scienze guiridiche, Tomo II. 1.927; ORESTANO, RICCARDO. Arrha sponsalicia. N.N.D.I.,
Tomo I, 1.958; MATRINGE, GUILLAUME. La puissance paternelle et le mariage des

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El contrato de arras

De todas formas, hay que sealar que existe una falta de unanimi-
dad a la hora de definir el instituto arral, sin duda ocasionada por sus
mltiples problemas sistemticos y conceptuales y, adems, porque
es difcil darles un tratamiento unitario. Hacindose eco de esta difi-
cultad, la doctrina jurisprudencial tiene declarado: Sabido es que no
es posible dar un concepto unitario de las arras en nuestro Derecho,
sino explicar, como seala la doctrina cientfica, las diversas funciones
que pueden cumplir segn la misma doctrina y la jurisprudencia41, al
propio tiempo, esta dificultad se agudiza al ser muy heterogneas las
figuras implicadas bajo dicho trmino42.

A esta falta de unanimidad, doctrinal y jurisprudencial, a la hora de

definir el instituto arral y a sus mltiples problemas conceptuales ha
contribuido, de manera indiscutible, la confusin legislativa animada
por la secular pasividad del legislador civil en casi todas las materias en
general y en la que estudiamos en particular. Corra el ao 1949, cuan-
do el profesor Royo Martnez afirmaba resulta en verdad difcil imagi-
nar un mayor abigarramiento de normas respecto a una institucin tan
concreta como es la de las arras, dentro de un ordenamiento jurdico
nacional; las arras son penitenciales en la compraventa civil, confirma-
torias en la mercantil ordinaria, penales en la celebrada feria y penales
tambin en el protectorado marroqu. De aqu la necesidad de intentar
un reajuste en una institucin que, a juzgar por los textos legales, resul-
ta ser un verdadero camalen jurdico43. Los engranajes del ordena-
miento civil, tan poco dados a los cambios, hacen que despus de casi
sesenta aos el panorama arral siga tan confuso como entonces.

40. fils et filles de famille on droit romain (sous lempire et en occident). Studi
Volterra, 1971; FERRETI, PAOLO. La restituioni dei doni fatti a causa della promessa di
matrimonio in una prospettiva storico-comparativistica. A.U.F.E., 1997. VOLTERRA,
EDUARDO. Larrha sponsalicia nella legislazione di Giustiniano. I.V.I., 1929; VOLTERRA,
EDUARDO. Lorigine orientale dellarrha sponsalicia, la sua penetrazione ed applicazione
nel diritto cristiano e bizantino. I.V.I., 1930; VOLTERRA, EDUARDO. Ricerche intorno agli
sponsali in diritto romano. On. Jemolo, 1962; VOLTERRA, EDUARDO. Sponsali in dirit-
to romano, N.N.D.I., 1971.
41. STS de 19 de Octubre de 1993.
42. ESPIN CANOVAS, DIEGO. Manual de Derecho Civil Espaol, Vol. III, 7 edi-
cin, Madrid 1.983, pags. 303 a 309.
43. ROYO MARTINEZ, MIGUEL. Op. cit., pag. 122, nota 2.

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Aunque profundizaremos en el captulo siguiente sobre los requisi-

tos para que pueda considerarse que nos encontramos ante la institu-
cin arral, hay que dejar apuntado que la doctrina no es pacfica al
sealar sus caractersticas. Mientras que para un sector minoritario es
un contrato independiente del contrato principal que se quiere asegu-
rar y accesorio de ste44, para una gran mayora es un contrato acce-
sorio o pacto que se inserta en un contrato o negocio principal, sin el
cual pierde su verdadera naturaleza45.

Las partes, basndose en el imperio de la autonoma de la volun-

tad, pueden establecer las arras como un sistema de reforzamiento
del crdito46, tambin lo pueden hacer como un instrumento preventi-
vo o como anticipo del precio y de la liquidacin de posibles daos por
incumplimiento contractual, o como compensacin econmica por la
facultad de ejercitar el desistimiento del contrato47.

Las caractersticas esenciales de la institucin arral, a mi modo de

ver, seran:

a) Se trata de un pacto voluntario, fruto siempre de la autonoma de

la voluntad de las partes que lo realizan, no teniendo lo dispues-
to en el art. 1454 del Cdigo Civil carcter imperativo, debiendo
constatarse de una manera clara y evidente la intencin de los
contratantes de constituir arras. En este sentido se ha pronun-
ciado la Jurisprudencia, as la STS de 23 de Noviembre de 1994,
recoge: el contendido del art. 1454 CC no tiene carcter
imperativo, sino que, por su condicin penitencial, para que
tenga aplicacin es preciso que por voluntad de las partes, cla-
ramente constatada, se establezcan tales arras, expresando de

44. ROYO MARTINEZ, MIGUEL. Op. cit. pag. 125.

45. CASTAN TOBEAS, JOSE. Derecho Civil espaol, comn y foral, derecho de
obligaciones. Tomo IV. Editorial Reus, Madrid, 1993, 15 edicin. DIEZ PICAZO, LUIS.
Op. Cit. LACRUZ BERDEJO, JOSE LUIS. Elementos de Derecho Civil, II Derecho de obli-
gaciones. Barcelona, 1985.
46. TRABUCCHI, ALBERTO. Comentario breve al Codice Civile. 3. ed., Padova
1988, pg. 1250.
47. AFONSO RODRGUEZ, MARIA ELVIRA. Las arras en la contratacin. Editorial
Bosch. Barcelona, 1995.

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El contrato de arras

una manera clara y evidente la intencin de los contratantes de

desligarse de la convencin por dicho medio resolutorio, ya que,
en otro caso, cualquier entrega o abono habr de valorarse y con-
ceptuarse como parte del precio o pago anticipado del mismo48.

b) Es un negocio jurdico sinalagmtico, puesto que conlleva obliga-

ciones para ambas partes. As, cada sujeto es a la vez acreedor de
una prestacin y deudor de otra49 y ambas partes se obligan, al
albur de la indemnizacin, en igualdad de condiciones y cuanta50.
Dado que sinalagma significa vinculacin de dos personas para
crear obligaciones, ste carcter afecta a la reciprocidad de las
mismas y, por tanto, a la estructura y al funcionamiento de la rela-
cin obligatoria51, entendiendo la Jurisprudencia que la falta de
sinalagma conlleva desechar la calificacin de arras. As lo seala
la STS de 3 de Octubre de 1992 (LA LEY JURIS: 2804-JF/0000),
que recoge: la facultad de apartarse del contrato con las conse-
cuencias previstas en el art. 1454 ha de reconocerse a ambas
partes, lo que no se da en la clusula discutida en que slo se
contempla esa supuesta facultad resolutoria a favor de los vende-
dores y no del comprador52. El sinalagma est en la gnesis de la
relacin obligatoria, constituyendo el deber de la prestacin de
una de las partes, la causa por la cual se obliga la otra. Una de las
consecuencias principales de este sinalagma es la excepcin de
incumplimiento contractual, que responde a la idea del cumpli-
miento simultneo, de tal suerte que la parte que ha cumplido su
obligacin, o ha ofrecido cumplirla, puede exigir a la otra que
cumpla con la suya, o rehusar el cumplimiento por su parte53.

48. GARCIA CANTERO, GABRIEL. Comentarios al art. 1454 del Cdigo Civil en
Comentarios al Cdigo Civil y Compilaciones Forales, dir. por Albaladejo, Editorial
Edersa, Madrid, 1980, Tomo XIX, pag. 110.
49. OCALLAGHAN MUOZ, XAVIER. Compendio de Derecho Civil. Tomo 2
(Obligaciones y contratos), Vol. I. Edersa, Madrid, 1993.
50. ROYO MARTINEZ, MIGUEL. Op. cit. pag. 138.
51. DIEZ PICAZO, LUIS. op. cit. pag. 554.
52. En el mismo sentido y muy anterior, STS de 1 de Abril de 1958.
53. STS de 15 de Noviembre de 1993 (Act. Civ. 287/94). Esta doctrina es reiterada
por las SSTS de 8 de Junio de 1996 (Act. Civ. 707/96), 29 de Octubre de 1996 (Act.
Civ. 136/97) y 27 de Octubre de 1997 (Act. Civ. 98/98).

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Para Royo Martnez el carcter sinalagmtico de las arras no

presenta ninguna duda, pues aun cuando slo una de las par-
tes hace entrega de las mismas (las arras), la aceptacin por la
parte contraria crea una obligacin que equipara los riesgos y
las responsabilidades de ambos contratantes54.

Por su parte, Hernndez Gil llega an ms lejos, al considerar

que el carcter sinalagmtico de las arras es el nico lmite que
stas tienen en relacin con el contrato principal55.

c) Es un pacto bilateral, puesto que al generar obligaciones para

ambas partes, no podra pensarse en un pacto arral celebrado
como accesorio de un contrato unilateral56. La doctrina no es
pacfica en este aspecto, pues hay autores, si bien una minora,
que piensan que no habra inconveniente en admitir el pacto
arral en los contratos unilaterales, de acuerdo con el principio de
autonoma de la voluntad57; otros en cambio, la gran mayora,
opinan que hay que descartar la posibilidad de utilizar arras en
obligaciones extracontractuales, teniendo su lugar natural en los
contratos bilaterales con obligaciones recprocas58. La razn fun-
damental de este planteamiento es que, si admitimos las arras en
un contrato unilateral, stas asumiran la funcin de garanta slo

54. ROYO MARTINEZ, MIGUEL. Op. cit. pag. 138.

55. HERNNDEZ GIL, FELIX. Op. cit. pag. 45.
56. As lo reconoce la STS de 3 de octubre de 1992, que resuelve: ... es de esen-
cia de esta clase de pactos (se refiere a las arras penitenciales) su bilateralidad conse-
cuencia de la igualdad entre las partes y la reciprocidad de sus obligaciones y derechos,
de forma tal que la facultad de apartarse del contrato con las consecuencias previstas
en el art. 1.454 ha de reconocerse a ambas partes, lo que no se da en la clusula dis-
cutida en que slo se contempla esta supuesta facultad resolutoria a favor de los ven-
dedores y no del comprador.
57. SANCHO REBULLIDA, FRANCISCO DE ASIS. Elementos de Derecho Civil, II.
Derecho de obligaciones. Editorial Dykinson, Madrid, 2003, pag. 261, para quien: las
arras consisten en la entrega de una cosa; en los contratos unilaterales al acreedor, y en
los sinalagmticos a una de las partes. En este mismo sentido BOZZI, ALDO. Caparra,
Nuovo Digesto Italiano, Ed. Utet, Turn, 1937, 2 edicin, pag. 791, quien afirma que el
contrato de arras es unilateral sometido a condicin suspensiva.
58. DIAZ ALABART, SILVIA. op. cit. pag. 6.

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El contrato de arras

respecto de una de las partes, el accipiens, ya que al no quedar

ste obligado, no podra devenir incumplidor, quedando sin efec-
to la obligacin que, eventualmente, pueda nacer a su cargo de
restituir por duplicado lo recibido en concepto de arras59.

En mi opinin, el carcter dispositivo de la disciplina arral es el

que ha llevado, a la mayora de la doctrina, a inclinarse por defi-
nir a las arras como de naturaleza obligacional60.

d) Es un pacto polifuncional, puesto que no slo es de aplicacin

como accesorio a la compraventa61, aunque desde luego es el
ms frecuente, pero no exclusivo, dando la jurisprudencia
apoyo a esta tesis de falta de exclusividad; as, la STS de 31 de
Julio de 1992, ponente: D. Francisco Morales Morales, (LA LEY
JURIS: 2920), expone: Para comprobar si la sentencia aqu
impugnada ha incurrido en alguno de los expresados supues-
tos, al interpretar el contrato litigioso, en lo referente al punto
concreto antes apuntado, ha de partirse, por un lado, de que el
pacto arral (como clusula accesoria de un contrato principal
perfeccionado, generalmente una compraventa)62. Como

59. AFONSO RODRGUEZ, MARIA ELVIRA. op. cit. pag. 185. Tambin en este sen-
tido, ALONSO PEREZ, MARIANO. Sobre la esencia del contrato bilateral. Secretariado
de publicaciones e intercambio cientfico de la Universidad de Salamanca, Salamanca,
1967, pag. 10, para quien: el contrato unilateral a diferencia del negocio unilateral,
requiere la presencia de dos partes, pero una sola se obliga.
60. En este sentido, Vid. FORCHIELLI, PAOLO. I contratti reali. Milano, 1952,
pags. 7 a 9, para quien de la naturaleza exquisitamente dispositiva de las normas rela-
tivas al pacto arral, se deriva la validez de unas arras prometidas y no entregadas. En
contra de esta opinin, BAVETTA, GUISEPPE. La caparra. Milan, 1963, pags. 87 a 89.
61. Aunque aislada, bastante remota y poco representativa, la STS de 14 de Mayo
de 1929, establece que .... el artculo 1454 del Cdigo Civil recoge una modalidad
especfica del contrato de compraventa..... Aunque, a decir verdad, dicha sentencia ha
tenido el mrito de ser la primera en sentar la doctrina jurisprudencial, invariable hasta
la actualidad, de que el art. 1124 del Cdigo Civil se podr aplicar a un contrato de com-
praventa en que hayan mediado arras si las partes no prefieren acogerse a la disciplina
del art. 1454 del Cdigo Civil.
62. Muy anteriores y, en el mismo sentido, SSTS de 11 de Octubre de 1927 y de 16
de Enero de 1933.

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vemos la sentencia citada habla de generalidad, pero no de

exclusividad.

e) Es un pacto con falta de autonoma respecto del contrato sus-

tentante, puesto que no es concebible con carcter autnomo
sin un contrato principal, que le da carta de naturaleza y senti-
do. Aunque la prctica totalidad de la jurisprudencia es afn a
esta idea, hay algunas sentencias contradictorias que sostienen
la autonoma de las arras frente al contrato principal del que
trae su causa63. Entiendo, como queda expuesto ms adelante,
la falta de autonoma como rasgo fundamental de la institucin
arral puesto que, en caso contrario, quebrara su propia esen-
cia garantizadora de un contrato principal al que sirve64.

f) Es un instrumento de reforzamiento, de defensa o de tutela del

crdito. Para Dez Picazo, llamamos medios de defensa o tute-
la del derecho de crdito al conjunto de facultades o de accio-
nes que el ordenamiento jurdico atribuye al acreedor para
reclamar su inters en la relacin obligatoria cuando tal inters
se ha visto insatisfecho, ha recibido una satisfaccin incomple-
ta o existe la posibilidad o el peligro de que la violacin o la insa-
tisfaccin puedan producirse65, entendiendo que, dentro de
estas medidas protectoras que la ley regula, las arras pueden
colocarse entre aquellas que tratan de asegurar al acreedor la
satisfaccin de su inters frente a una situacin de insatisfac-
cin consumada por falta de ejecucin de la prestacin,

63. As, la SAP de Barcelona, de 20 de Julio del 2000, donde la Sala entiende
inexistente el contrato de compraventa y, por el contrario, considera vlido exclusiva-
mente el de arras y SAP de Murcia de 20 de Diciembre del 2003, entre algunas ms.
64. Hacindose eco de esta tesis, como ejemplo, y entre otras muchas, sirva la SAP
de Segovia, de 28 de abril del 2005 (LA LEY JURIS: 2005876/2005), que dice: ..........
no pude pretenderse la existencia de un contrato de arras penitenciales previo al de
compraventa o desligado de ste, como hace la impugnante, pues por definicin del art.
1454 CC dicha clusula tiene por objeto la rescisin de la expresada venta, por lo que
el sostenimiento de la existencia de esa clusula debe llevar en buena lgica a admitir
que ese documento de finaza de venta lo era de compraventa del inmueble, al no exis-
tir ningn otro documento anterior.
65. DIEZ PICAZO, LUIS. Op. Cit. pag. 554 y siguientes.

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El contrato de arras

actuando sobre todo en la fase precedente al cumplimiento, a

travs de la coaccin, concretamente en la presin que ejerce
sobre el deudor por el temor de soportar las consecuencias que
puedan derivarse de un eventual incumplimiento66. Ahora bien,
este mecanismo de proteccin, a diferencia de otros que la ley
contempla, no forma parte de la propia esencia del crdito, en
cuanto ste por s mismo no lo tiene, sino que es algo aadido
al crdito.

g) Tienen carcter real67, puesto que es necesaria la entrega efec-

tiva, sin la cual no se alcanza el fin prctico y disciplinado por
las arras68. Dicha entrega no es sinnimo del cumplimiento glo-
bal del contrato, sino exclusivamente del cumplimiento del
pacto arral69. Para que las arras existan, es esencial la transmi-
sin del bien en que consisten, constituyendo un contrato acce-
sorio del que podemos llamar principal de naturaleza consen-
sual70, de tal modo que, para el receptor de las arras no surge
ninguna obligacin hasta el momento del traspaso material del
objeto71.

66. DE CUPIS, ADRIANO. Il danno. Vol. I, 3edicin, Milano, 1979, pag. 542.
67. Para algunos autores, las arras son una garanta real que no genera en su titu-
lar un derecho de carcter real. Vid. RUGGIERO, RENATO. Instituciones de Derecho
civil, trad. 6. ed., T. II, vol. I, Madrid 1977, p. 150.
68. AFONSO RODRGUEZ, MARIA ELVIRA. Op. cit. pag. 87.
69. VERDERA IZQUIERDO, BEATRIZ. Op. cit. pag. 56.
70. ROYO MARTINEZ, MIGUEL. Op. cit. pag. 138.
71. AFONSO RODRGUEZ, MARIA ELVIRA. Op. cit. pag. 78.

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