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RESUMO
ABSTRACT
*
Trabalho publicado nos Anais do XVIII Congresso Nacional do CONPEDI, realizado em So Paulo
SP nos dias 04, 05, 06 e 07 de novembro de 2009.
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INTRODUO
Diante do exposto, buscaremos, ento, desenvolver pesquisa que responda aos seguintes
questionamentos: Quais os critrios utilizados para determinao da filiao? Quais as
implicaes no plano do direito sucessrio nos casos de maternidade de substituio?
Quais os limites da autonomia pessoal em celebrar contratos de maternidade de
substituio?
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Na maternidade de substituio a mulher gesta em seu tero, vulo fertilizado de outra
mulher, que por alguma razo no consegue manter a gravidez. A fecundao
realizada in vitro com o vulo da mulher e o esperma do marido ou companheiro e
posteriormente implantada no tero de outra mulher.
Tem-se ento como objetivo geral demonstrar a relevncia no estudo mais aprofundado
acerca da maternidade de substituio com o intuito de apresentar solues para
questionamentos levantados. Os objetivos especficos so: apresentar os critrios
utilizados hoje em dia para determinar a filiao; Abordar as implicaes relacionadas
ao direito sucessrio no que se refere a maternidade de substituio; Descrever os
limites da autonomia pessoal em contratar para o caso de maternidade de substituio.
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no significa que a matria no seja presente nos tribunais ou mesmo nas instancias
sociais de discusso. Mas os debates at aqui desenvolvidos no impulsionaram o labor
do legislativo na regulamentao da material.
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No Brasil, o aluguel de uma barriga permitido somente em "carter solidrio". Ou
seja, entre mulheres com algum vnculo afetivo e sem a presena de dinheiro. Assim
determinam as normas dos conselhos regionais de medicina. Na prtica, porm, a
histria outra. Dos 170 centros brasileiros de medicina reprodutiva, 10% oferecem a
suas clientes um cadastro de mulheres dispostas a locar seu tero e receber por isso.
Uma nica clnica de So Paulo, s no ano passado, intermediou doze transaes do
gnero. As incubadoras humanas tambm podem ser facilmente encontradas na internet,
em sites gratuitos de classificados. "Por motivos financeiros, estou disposta a alugar
minha barriga para pessoas que queiram ter filhos e no podem", anuncia uma dona-de-
casa do interior de So Paulo. Nove meses de aluguel de uma barriga saem, em mdia,
por 40 000 reais, mas h casos em que esse valor chega a 100 000 reais. (LOPES,
Adriana,2008)
O salrio do meu marido no passa de 1 000 reais. Temos trs filhos para criar e
moramos de aluguel. A vida no fcil. Decidi ser barriga de aluguel sobretudo para
comprar uma casa. Minha famlia imediatamente concordou. Fui indicada a um casal
europeu por uma clnica de fertilizao. J conheci a me biolgica e ela gentil e
muito carinhosa comigo. Fico impressionada com quanto ela deseja essa criana. Em
nenhum momento questionou os 100 000 reais que cobrei. J fizemos a primeira
tentativa de fertilizao, mas no deu certo. Em duas semanas, tentaremos de novo.
Muita gente pode me achar uma mercenria, mas no devo satisfaes a ningum s
para meus filhos e meu marido. Expliquei direitinho para todos em casa, e l est tudo
bem. Se depois do parto me perguntarem o que aconteceu com o beb, direi que perdi a
criana.
N.J., 35 anos, com o filho caula, de 9 anos. (VEJA, 05.05.08)
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2 A legislao brasileira em torno da maternidade em sub-rogao
O projeto de lei que deu origem ao novo Cdigo Civil no contemplava a possibilidade
de filhos nascidos a partir das tcnicas da biomedicina, de forma que se verificava uma
omisso acerca dos aspectos civis da reproduo assistida. O legislador continuava
pensando a procriao de acordo com as categorias tradicionais do direito.
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III - havidos por fecundao artificial homloga, mesmo que falecido o marido;
V - havidos por inseminao artificial heterloga, desde que tenha prvia autorizao do
marido.
Embora o Cdigo Civil seja omisso concernente a essa temtica, o raciocnio norteador
para as tcnicas de reproduo assistida heterologa dever seguir o mesmo da
procriao carnal, substituindo apenas a relao sexual pela vontade qualificada
associadas a outros elementos fticos indispensveis como a convivncia dos
companheiros na poca da concepo e incio da gravidez.
Outro pronto no amparado pelo Cdigo Civil de 2002 a questo da filiao para
filhos havidos por meio da maternidade em sub-rogao, quando aps nascido, os pais
contratantes devero acionar o judicirio, para adotar um filho que biologicamente ou
no[2], j seu, seja pela carga gentica ou pelo desejo de procriar? Em nome de qual
me seria emitida a certido de nascido vivo?
O Cdigo Civil iniciou a discusso acerca dos filhos havidos por meio de reproduo
assistida, mas no adentrou no tema relacionado s mes em sub-rogao, deixando uma
lacuna na lei. O silncio do Cdigo Civil prejudica de sobre maneira as relaes de
parentesco oriundas de tcnicas de reproduo assistida heterloga.
Dependendo de qual tcnica for utilizada, a paternidade poder ser esclarecida por meio
do teste em DNA, pelo consentimento do varo, ou por documentos que comprovem o
animus de procriar a poca da concepo.
Enquanto a maternidade fica vinculada ao que o Cdigo Civil estabelece em seu art.
1602, onde para efeitos legais a maternidade determinada pelo termo de nascido vivo,
fornecido pelo hospital, lesando os envolvidos, nos casos em que se recorre
maternidade em sub-rogao.
Embora o art. 1593, do Cdigo Civil, mencione de maneira extensiva, como forma de
amparar, o reconhecimento do parentesco decorrente da reproduo assistida
heterloga, que o parentesco pode ser natural ou civil, desde que resulte de
consanginidade ou outra origem[3].
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O legislador no contemplou expressamente a maternidade em sub-rogao, abordando
superficialmente a parentalidade-filiao que decorre de reproduo assistida
heterloga, de uma forma geral, modificando apenas discretamente o sistema jurdico
que envolve as relaes de parentesco no campo das novas tcnicas conceptivas.
A Declarao dos Direitos Humanos, em seu art. XII estabelece: Ningum ser
sujeito a interferncia em sua vida privada, na famlia, no seu lar ou na sua
correspondncia, nem a ataques sua honra e reputao. Todo homem tem direito a
proteo da lei contra tais interferncias ou ataques. Observe-se que a vida e a
liberdade a formao familiar so estabelecidas como direitos e por isso devem ser
garantidos tanto como a honra e a reputao.
A Lei Maior, ainda prev no seu art. 226, pargrafo 7, que com base nos principio
dispostos no Ordenamento Jurdico Brasileiro (art. 5, pargrafo 2, CF/88), acerca do
planejamento familiar:
No h que se duvidar acerca do planejamento familiar como livre deciso das partes, o
que se questiona sobre a existncia ou no de um direito procriao como direito
fundamental autnomo e absoluto.
[...] o direito das pessoas de organizar sua vida reprodutiva e de buscar os cuidados que
a cincia oferece para a soluo e restabelecimento da sade sexual e reprodutiva.
Portanto, deve ser considerada legitima toda interveno que tenha o objetivo de
assegurar o restabelecimento das funes reprodutivas, ou, de oferecer alternativas que
possam resultar no nascimento de filhos desejados.
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A mesma autora entende que o direito do ser humano de gerar filhos est assegurado
como um direito personalssimo, indisponvel, inalienvel, devendo ser protegido pelo
Estado e suas instituies.
Art. 2: Para fins desta Lei, entende-se planejamento familiar como o conjunto de aes e
regulao da fecundidade que garanta direitos iguais de constituio, limitao ou
aumento da prole pela mulher, homem ou pelo casal.
Pargrafo nico: proibida a utilizao das aes a que se refere o caput para qualquer
tipo de controle demogrfico.
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Verifica-se o reconhecimento do texto legal de tcnicas de fertilizao e de
concepo que promova a reproduo humana, levando a constatao de que o direito
brasileiro admite tais tcnicas como inerentes aos direitos reprodutivos da pessoa.
Contudo, h que se considerar limites para o exerccio de tais direitos e o pargrafo
nico do artigo em questo j indica algumas limitaes.
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Como principio geral, a Resoluo de n 1358/92, aponta que as tcnicas de
reproduo assistida tm o objetivo de auxiliar o processo de procriao quando as
demais condutas teraputicas se mostraram ineficazes.
No Brasil, o emprego das mes de substituio est sendo utilizado por mulheres
acometidas de infertilidade que as impeam ou contra indique a gestao, sendo quela
prtica permitida, desde que preenchidos todos os requisitos dispostos no Cdigo de
tica Brasileiro atravs da Resoluo n 1358/92.
Segundo Tycho Brahe Fernandes (2000, p. 77) mesmo no tendo fora de lei, a
resoluo vincula os mdicos e clnicas, os quais seriam os nicos a ter condies de
promover a transferncia de embrio fecundado in vitro para o tero sub-rogado.
Cabe lembrar que, mesmo que houvesse proibio das mes sub-rogadas, a fora
vinculante do Cdigo de tica Mdica, atravs da Resoluo atual, se restringe apenas
aos profissionais da medicina, pois as sanes aplicadas so apenas de carter
administrativo; sem contar que falta uma fiscalizao quanto s clnicas especializadas
nesta rea.
Desta forma, a Resoluo uma regra a ser obedecida apenas pelos mdicos,
no possui fora de lei, no pode ser utilizada pelo judicirio para impedir os casos em
que a utilizao do tero de mes que no sejam parentes de sangue, at mesmo porque
a lei brasileira no especifica parentes de sangue ou afim, e nem pode regulamentar
casos em que ocorre o aluguel do tero.
Em matria de filiao, Lbo (2000, n.41) esclarece que o direito sempre se valeu de
presunes, pela natural dificuldade em se atribuir a paternidade ou maternidade a
algum, ou ento de bices fundados em preconceitos histricos decorrentes da
hegemonia da famlia patriarcal e matrimonializada.
Pelo exposto, Gama (2003, p. 466) conclui que se faz necessrio que se classifique as
espcies de vnculos paterno-filial e materno-filial, sob a tica do filho, considerando
critrios na legislao, doutrina e jurisprudncia, ressaltando que no se deseja criar um
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tratamento discriminatrio entre filhos, o autor continua classificando a filiao como
podendo ser jurdica, biolgica ou afetiva.
A filiao legal ou jurdica, a que est relacionada fico jurdica criada na lei, a
filiao biolgica a vinculada verdade biolgica e a filiao afetiva se refere a
verdade socioafetiva, que segundo Gama, em determinadas hipteses, prevalece sobre
as outras duas.
Por fim, a filiao afetiva s era concebida no que se referia adoo, Fachin (1999, P.
219) afirmava que o que determina a verdadeira filiao no a descendncia, e sim os
laos de afeto que so construdos, justificando a adoo, e em casos isolados quando
se detinha a posse de estado de filho.
O principal fundamento para determinar a filiao seria o afeto, Barbosa (1999, p.140)
justifica que melhor pai ou me nem sempre aquele que biologicamente ocupa tal
lugar, mas a pessoa que exerce tal funo, substituindo o vnculo biolgico pelo
afetivo.
Segundo Pereira (2001, p. 141), o que vem sendo defendido pela doutrina
contempornea que a verdadeira paternidade e, consequente filiao, somente
possvel em razo de um ato de vontade, um desejo.
Para o direito, a maternidade era sempre certa, no havia como olvidar que a me seria
aquela que concebeu, gestou e deu luz a determinada criana, enquanto que a
paternidade seguia algumas presunes.
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No que tange a paternidade, quando no havia como avaliar com certeza acerca de
quem fosse o pai, aplicava-se, em sentido amplo, o principio de Papiniano: Pater vero is
est quem nuptiae demonstrant ( verdadeiramente pai aquele quem as npcias indicam).
Este principio um artifcio jurdico por tratar-se de presuno iuris tantum, que a que
prevalece quando no h prova contrria.
O avano da engenharia gentica trouxe o exame em DNA, onde o grau de acerto atinge
99,999999%, significando a possibilidade de erro de 1/100.[6]
Quanto maternidade, deve ser considerada me aquela que teve o vulo fecundado,
no se admitindo outra soluo, uma vez que o estado de famlia irrenuncivel e no
admite transao. Nem sempre ser essa, porm, uma soluo eticamente justa e
moralmente aceita por todos. A discusso permanece em aberto. Muito difcil poder ser
a deciso do juiz ao deparar com caso concreto [...] Sob o ponto de vista do filho assim
gerado, contudo, inafastvel que essa situao inconveniente ter ele duas mes, uma
biolgica e outra geradora. No bastassem os conflitos sociolgicos e psicolgicos, os
conflitos sociolgicos e psicolgicos, os conflitos jurdicos sero inevitveis na ausncia
de norma expressa. (Venosa, 2007, p.275-276)
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4 A importncia do afeto no Direito de Famlia
A conscincia da maternidade se d no momento em que opta por ser me, bem como
no exerccio cotidiano da afetividade que liga o filho, e isso, independente do vnculo
biolgico.
A legislao deve ser atualizada com maior brevidade possvel, pois sendo dinmico o
Direito, a Lei no o .
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aos fatos: o saber no se instala na verdade formal, antes requer exerccio dialtico com
o mundo e a razoabilidade.
No entender de GAMA (2003, p.936), no que se refere aos direitos sucessrios ele
explica:
Qualquer lei que venha a ser editada e que pretenda estabelecer a inexistncia de
direitos sucessrios em favor do filho havido por tcnicas de reproduo assistida
heterloga dever ser declarada inconstitucional por afronta ao disposto no art. 227, 6
da Constituio Federal.
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O vnculo jurdico entre me e o filho no pode mais ser estabelecido somente
pelo fato da gestao e nascimento, vez que a tcnica de maternidade em sub-rogao
pode dissociar a me biolgica da me geradora.
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(DNA) e ouvido o Parquet, determinar a inscrio do nome da me biolgica no
registro de nascimento. (FARIAS, 2005, p.130)
CONCLUSO
Para tanto empreendeu-se uma pesquisa tanto bibliogrfica como legislativa no sentido
de tentar responder os questionamentos levantados na introduo.
Embora o avano da tecnologia tenha trazido grandes vantagens para soluo de alguns
problemas da humanidade, no caso estudado em especial a infertilidade, concluiu-se que
essas possibilidades trouxeram tambm interesses duvidosos, causando risco para
utilizao das tcnicas assim como ressaltando o binmio poder e dominao, nos casos
da barriga de aluguel.
Verificou-se que nem tudo que cientificamente possvel tica e socialmente aceito,
tendo em vista que, se perder de vista os limites ticos pode-se chegar a situaes de
injustia e excluses. Assim, como resposta aos questionamentos levantados no inicio
da pesquisa, concluiu-se que:
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2. No existe legislao brasileira acerca das tcnicas de reproduo assistida e
tampouco da maternidade em sub-rogao. No entanto a Lei de Planejamento Familiar
garante todas as tcnicas admissveis. A maternidade em sub-rogao utilizada no pais
por meio de uma Resoluo do Conselho Federal de Medicina que a autoriza e que
impe alguns critrios a serem obedecidos para utilizao de tal tcnica.
REFERNCIAS BIBLIOGRAFICAS
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[1] Primeiro bebe de proveta brasileiro foi Ana Paula Caldeira, nascida em 7 de outubro
na cidade de So Jos dos Pinhais, Curitiba. (Fonte:
www.sistemas.aids.gov.br/imprensa/Noticias.asp?NOTCod=59845, acesado em
15.05.2009)
[3] No projeto de Lei do Cdigo Civil no lugar de outra origem o artigo se referia a
adoo, no entanto a substituio se deu como forma de estender para outras situaes
em que no forma expressamente cogitadas em lei.(GAMA, A nova filiao, 2005,
p.957)
[7] O Cdigo Civil Brasileiro no art. 1603 dispe que a declarao de nascimento (dn)
prova a filiao, e os arts. 50 a 66, da Lei n 6.015/73 discorre o procedimento acerca do
registro civil mediante apresentao da declarao de nascimento.[8] O histrico
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julgamento bblico do rei Salomo dimensiona ainda para os dias de hoje o valor do
elemento scio-afetivo. A sentena do vetusto juiz no buscou nem poderia buscar a
verdade biolgica ou jurdica, utilizando a proposta para sensibilizar aquela que de fato
amava a criana. Sendo um ser em desenvolvimento, incapaz de se autogovernar, s
estaria bem e em segurana junto da pessoa que mais o amasse.
No momento da ordem cortai pelo meio o menino vivo, para que cada me ficasse
com a metade, nada mais importava para me zelosa seno a prpria vida do filho, que
seria salva a custa do afastamento de sua convivncia.
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