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Introduccin:
La concepcin y el valor de trabajar no han recibido similar tratamiento durante la evolucin de la humanidad. El
largo camino de la historia y los importantes cambios sociales que podemos verificar nos permitir formar una idea
concreta y valorativa del avance superador del CONCEPTO TRABAJO, no obstante que su vivencia consustancial con el
individuo lo someta a incesantes cambios, renovaciones, tan real e inquieto como la vida misma, mutando en su
formato, sin que podamos suponer su desaparicin, pues sostenemos que el trabajo resulta un valor ntimamente
ligado con la idea de superacin del ser humano, de all su vigencia. Todo lo que podremos apreciar con el relato que
seguidamente daremos inicio.
El trabajo, como parte integrante y fundamental de vida del ser humano, es la accin que permite demostrar la
capacidad transformadora brindando la facultad para mejorar el nivel de vida, provocando una diferencia importante
con el resto de los seres vivos. Para entender la historia se debe entender el trabajo, ya que la historia es la historia
del trabajo de los hombres, sin el trabajo no existe ni el hombre ni la historia. Al ser el trabajo y la aplicacin de
tcnicas desiguales (es decir su modo de produccin), la evolucin tambin ha sido desigual, es por ello que an
existen sociedades primitivas, como as tambin existen sociedades sper desarrolladas.
- La primera gran transformacin fue la invencin de la herramienta (golpeando una piedra con otra).Con la
creacin de la herramienta el homnido se hace hombre.
- Comienza el trabajo...se inicia la aventura humana.
- El hombre en su edad primitiva comienza a experimentar logros con su actividad rudimentaria, pero
concreta en los resultados.
- De los hechos el hombre piensa y genera ideas. Transformando las ideas en hechos produce acciones. Estas
acciones lo movilizan a superar su aislamiento para integrarse con otros seres. Esta idea de vinculacin
fortalece la unin grupal demostrativa de mayor fuerza en comparacin con su actuacin individual.-
- La apreciacin de escritos, dibujos o lecturas nos permite tomar conciencia que desde la gnesis del
hombre, el trabajo como actividad siempre lo acompa.
- "Trabajando juntos los hombres descubren la conveniencia de dividirse el trabajo segn las aptitudes, para
que cada uno trabaje en lo que sepa hacer mejor. Nace as la divisin natural del trabajo, segn las fuerzas,
los sexos y las edades. (...).
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- Con la aparicin de alimentos sobrantes y con la fusin de los clanes bajo un solo mando crearon entonces
una nueva organizacin social: La tribu.
- El trueque era la forma de organizar la economa. La organizacin trajo progreso, pero tambin nuevos
inconvenientes.
As de una sociedad de iguales se pas a una sociedad de clases: dividida en jefes y en sbditos." Podra
entenderse como el inicio de la forma subordinada de prestar los servicios nota caracterstica del trabajo que
conforma objeto de nuestro estudio.
Incorporo un fragmento de lectura que resulta interesante para considerar:
De mercancas, monedas y prstamos (en Europa cristiana)
A comienzos de la Edad Media el uso del dinero era muy limitado. La mayor parte de las riquezas se acumulaban
en cofres". El valor de la tierra era el ms importante. Los "nobles" o "seores" que eran los poderosos eran ms ricos
cuanto ms extensiones de tierras tenan. Pero no la tierra sola, que no tena valor, sino la tierra trabajada por los
campesinos que pertenecan a ella... Lo que la valorizaba entonces era el trabajo de esos campesinos o "siervos".
Los nobles vivan muy bien porque cobraban impuestos, reclutaban a los "siervos" para la ir a la guerra, cobraban el
diezmo que iba para los sacerdotes, sus tierras eran cultivadas por los siervos, cobraban peajes en los caminos... A
este grupo pertenecan los reyes, los sacerdotes, los guerreros. La forma del pago que imponan era a partir de
productos y/o de trabajos.
"El dinero atesorado por los nobles era "inactivo", es decir que no tena una circulacin importante".
Sin embargo "el dinero de los comerciantes era dinero activo".
stos, eran personas que comerciaban productos en las ferias que se establecan en las ciudades y los hacan
tambin con comerciantes que llegaban desde ciudades muy lejanas. ".
Haban descubierto que el dinero poda ser empleado para ganar ms dinero".
"Por ejemplo prestndolo a intereses (es decir, a cambio de una cantidad ms grande despus de un tiempo)
El dinero trabaja por nosotros", decan los prestamistas
Pero el dinero es cosa muerta: no puede trabajar .El que trabaja es el hombre necesitado que paga por una
mercadera o por un prstamo ms de lo que vale. Por eso el prestamista con lo que gana no es con dinero propio
sino con la desgracia ajena.
Haba tambin "cambiadores de monedas" que instalndose con un banquito en el centro de la feria, pesaban,
evaluaban y cambiaban las distintas monedas. (...) pronto los banquitos se transformaron en bancos; y dieron origen
a los diversos documentos (pagars, crditos etc.) que an se siguen usando" (1)
Texto escrito incorporando Fragmentos de "Pequea historia del trabajo" de Augusto Bianco
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El gran historiador Herodoto
explicaba que no podra afirmar que los griegos hubieran recibido de los egipcios el desprecio por el trabajo, por
cuanto ese mismo desprecio por las relaciones de dependencia y por lo que los romanos llamaron despus las "artes
srdidas", lo haba apreciado tambin "entre los tracios, los escitas, los persas y los rabes" Cit. Mumford, 1935
En principio, el Cristianismo
hizo tambin suyo el desprecio por lo que hoy denominamos trabajo: se tom como castigo fruto de una maldicin
bblica y no como un objetivo ni individual ni socialmente deseable, y ms cuando se propugnaba el despego hacia
los bienes terrenales. Si bien este concepto luego fue evolucionando hacia un postulado social y de dignificacin de la
concepcin respecto del trabajo.
En el Renacimiento
se anima a las personas a que busquen el placer y la libertad. Al desvanecerse las barreras de clase, cualquier
persona puede aspirar a pertenecer a la clase alta y a ser rico, ya no hace falta ser un escogido por dios para ser
noble. Con el Renacimiento, las actitudes egostas y acaparadoras dejan de ser vistas como amenazas hacia la
colectividad, ya que se supone que el mercado las reorienta para que impulsen el progreso y la ciencia.
En segundo lugar, hubo de cambiar la nocin de riqueza, para posibilitar as la acumulacin. En el Antiguo Rgimen
la pertenencia o no a la clase alta se defina en base a la posesin de la tierra. La tierra permita cierta acumulacin
de bienes, pero sta estaba limitada por la extensin finita de sta. Para que toda la poblacin pudiese entregarse a
la acumulacin de riqueza, hubo de buscarse algo acumulable de carcter infinito: el dinero.
Por ltimo, para extender el trabajo asalariado hizo falta acabar con la economa de subsistencia, y sustituirla por la
fbrica, y la agricultura industrial. Dentro de este proceso el marxismo fue de hecho una especie de caballo de Troya,
que introdujo entre las filas de los oprimidos el evangelio del progreso, basado en el respeto beato e indiscriminado
de la ciencia, la tcnica, la produccin y el trabajo, frente a la autosubsistencia y la economa rural.
Etimolgicamente La palabra "Trabajo" viene del latn "tripaliare". Tripaliare viene de tripalium (tres palos).
Tripalium era un yugo hecho con tres palos en los cuales amarraban a los esclavos para azotarlos. (En griego
moderno la palabra dulia significa trabajo en general, del griego antiguo duleia=esclavitud)
En tanto que otros sostienen que la palabra labor, utilizada como sinnimo de trabajo, proviene del griego labeo,
que significa vacilar bajo un gran peso.
Es posible sostener entonces que en sus orgenes la accin de trabajar fue relacionada con sacrificio, pena y
sufrimiento.
Conceptos que se fueron modificando a travs del tiempo a medida que evolucionaron las condiciones laborales. Si
bien en el imaginario colectivo el esfuerzo que demanda trabajar es considerado, an hoy, como un sacrificio.
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Si miramos nuestro pasado, pensamos que habremos de valorar en mejor forma el hecho de cumplir actividad por
ms tediosa que la misma resulte, pues la mira retrospectiva nos permite visualizar el interesante grado de evolucin
que ha merecido la idea de Trabajo
El hombre en el trabajo:
El hombre es un ser indigente con obligaciones que debe satisfacer. Para saciar esa apetencia necesita realizar una
actividad (trabajo) a fin de transformar los recursos que le brinda la naturaleza y que deben ser explotados.
Se trata de un combate ininterrumpido que naci con l y cuyas primeras etapas estn jalonadas por el
descubrimiento del fuego, el uso de los instrumentos de piedra, el cultivo de la tierra, el empleo de animales
domsticos.
Pero cuenta adems con un recurso valiossimo, su inteligencia, a travs del cual est en condiciones de transformar
y convertir todos los recursos naturales. Esa tarea exige actividades de investigacin para descifrar las leyes naturales,
los estilos de comportamiento que impone la vida social: modas, estilos, creencias, y el desarrollo del conocimiento
para aplicarlos a la realidad, a travs de la produccin de bienes y servicios.
Esta accin se transmite mediante el proceso educativo por el que las generaciones heredan el patrimonio cultural,
cientfico y tcnico de sus antecesores.
Trabajo y educacin unidos dinamizan las habilidades y operan cambios. Para tratar de comprender esos cambios
analizaremos la evolucin de las condiciones de trabajo en dos etapas claramente diferenciadas, la primera antes de
la irrupcin de la revolucin industrial y la segunda a partir de sta. Y una tercera, haciendo referencia a los actuales
cambios y transformaciones operados por la globalizacin econmica de los mercados.
La economa de subsistencia:
El trabajo, actualmente como lo conocemos, no exista hasta finales del siglo XVIII. Dicha actividad hasta entonces
no era un fin en s misma. Las personas no se levantaban por la maana y se iban a trabajar, sino que al sentir las
necesidades bsicas (frio, hambre...) simplemente se alimentaban, cazaban o construan su casa. Los esfuerzos que
las personas hacan para cubrir sus necesidades eran mayores en unos sitios que en otros, segn la riqueza del medio
y la destreza de las personas, pero en todo caso raramente se trabajaba ms de lo necesario para cubrir esas
necesidades bsicas. En la antigedad el trabajo humano se caracterizaba por atender solamente elementales niveles
de subsistencia en la que cada familia procuraba satisfacer sus propias necesidades.
Los instrumentos de produccin que se utilizaban dependan de la fuerza muscular del hombre, que era ayudado
por los animales a los que haba logrado domesticar. .
Esclavitud.
En forma paralela y como resultado de las continuas guerras de conquista, se fue generando la esclavitud.
Los derrotados eran tomados prisioneros para ser utilizados como esclavos en minas, talleres o reparacin de
caminos. En esa poca lo habitual para evitar peligros y molestias era matar al prisionero, por lo cual la esclavitud
lleg a ser considerado como un acto humanitario, que incluso fue reglamentado por el Derecho Romano.
Es decir: la esclavitud era una pena de muerte conmutada en cautiverio. Los esclavos eran considerados como una
cosa u objeto (a la manera de las bestias de carga) y no como seres humanos y como tal su fuerza de trabajo era
alquilada, siendo la utilidad de la locacin para el dueo del esclavo.
La posesin de esclavos era un hecho habitual, natural, considerado lgico, en tanto que la idea de establecer la
abolicin de ese estado de cosas era considerada como artificial e impracticable. Quin sent el principio bsico que
destruye toda la estructura de la esclavitud fue el cristianismo al establecer la igualdad sustancial de todos los
hombres, que por cuestin de intereses fue concretada recin en el siglo XIX.
La esclavitud antigua
Todava en nuestra poca es una nota comn unir el origen de la esclavitud a avances en el desarrollo de la
civilizacin: en lugar de matar al enemigo vencido se le esclaviza y as se le permite vivir. En este contexto, y en el de
su poca, debemos entender la afirmacin de Emilio Castelar de que la esclavitud antigua tena una fuente, al fin
heroica, que era la guerra. Si bien es cierto que la esclavitud antigua no tena el componente racial que va a
adquirir despus, entonces como en la poca de Castelar, el esclavo era un ser humano convertido en mercanca. El
dueo era seor absoluto del esclavo, como lo era de los animales; y los hijos de las esclavas, como los de los
animales, nacan igualmente siendo cosas posedas. Las imgenes que nos han llegado de la esclavitud antigua
muestran una situacin que resalta ms por la similitud con la esclavitud moderna, que por la diferencia a que se
refiere Castelar. Los cuatro pares de imgenes pueden verse ampliadas haciendo "clic" en cada una de ellas.
Jos Luis Gmez-Martnez
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1 - (2) Pregunta para resolver: Existe esclavitud laboral moderna? Tenemos ejemplos?
Al llegar la Edad Media (perodo comprendido desde la cada del Imperio Romano de Occidente, ao 476, hasta la
cada de Constantinopla en poder de los turcos otomanos, ao 1453) las costumbres se modifican: la organizacin
feudal de la sociedad atena las caractersticas de la esclavitud al sustituirla por la servidumbre.
Artesanos:
La produccin se realizaba fundamentalmente en forma familiar y aquellos que no pertenecan a la familia del
maestro vivan con l como si lo fueran. Los integrantes de las corporaciones trabajaban en pequeos talleres y de
acuerdo a rigurosas reglas del oficio, siendo la jornada de trabajo de sol a sol. La caracterstica principal del
artesanado radicaba en que el productor era propietario de los sencillos instrumentos que utilizaba y quin pona su
esfuerzo de trabajo. Adems era ms importante la pericia del trabajador que la accin de los instrumentos, a tal
punto que la cantidad y calidad de la obra dependan de la aptitud del artesano.
Es en esta poca que surgen los primeros elementos de la divisin de capital y trabajo, que habrn de acentuarse
en la etapa siguiente: las materias primas las adquira quin efectuaba la primera fase del proceso (por ejemplo el
paero en la industria textil), y luego pasaban por manos de quienes completaban las etapas subsiguientes
(hilanderos, tejedores, limpiadores, tintoreros) hasta llegar el empresario que colocaba el producto en el mercado
vendindolo al mejor postor.-
Despus del siglo X que aparecen las asociaciones de mercaderes y artesanos. Lo ms caracterstico de estos grupos
es ante todo la fusin de intereses, la comunidad de los esfuerzos y la estrecha alianza del trabajo.
Una caracterstica permanente de todos los oficios es la vinculacin del aprendiz. ste si es capaz, se puede
transformar en compaero habiendo adquirido el maestrazgo y puede asumir la condicin de obrero especializado.
El grado mximo del maestro exiga la realizacin de una obra maestra, un verdadero examen profesional ante un
tribunal integrado por maestros que sola culminar. Las corporaciones tenan una cuidadosa administracin y deban
tener una calidad moral. Los maestros eran los jefes del oficio pero los jefes efectivos eran los funcionarios y jurados.
Variaban su nmero con los oficios diferentes
El antiguo taller familiar cedi frente a la gran fbrica que acumulaba trabajadores en condiciones infrahumanas.
Pero al mismo tiempo las ideas que dieron origen a la Revolucin francesa, operaban ya en el nimo de todos y la
libertad se consider el vapor supremo del hombre. Siendo el gremio, en general, atentatorio de esa libertad ya que
vinculaba al hombre de por vida al oficio, por regla general, la supresin formal de los gremios no tard en
producirse.
En su final, despus de una vida tan prolongada, el sistema gremial se vio en medio de dos fuegos: el de la
revolucin tecnolgica y el de la revolucin poltica. Pero seguramente la primera fue de mucha mayor influencia en
el resultado. Lo que sigue despus no ha sido precisamente mejor.
La fbrica, La industrializacin:
La fbrica no es inicialmente ms que la suma, bajo un mismo techo, de gran nmero de artesanos. Las
herramientas y mquinas continan siendo muy sencillas, y se requiere de la pericia del artesano para elaborar el
producto.
Historiadores, socilogos e incluso antroplogos han desarrollado numerossimos ensayos respecto del impacto
social que produjo el fenmeno de la industrializacin, hecho que motivara movimientos humanos importantes
desde la campia hacia los centros industriales, cuestin de compleja apreciacin. Si bien los comienzos no fueron
tan simples.
Mejor trabajar en la fbrica que malvivir de lo que uno pueda cultivar!" (expresin popular).
-No hace falta demostrar que ste es el sentir comn en la sociedad en la que vivimos.
-Sin embargo, la industrializacin no fue un proceso sencillo para los empresarios, porque la gente se negaba a
trabajar en las fbricas. A ningn hombre le gustara trabajar en un telar mecnico, se produce tanto ruido y
escndalo que cualquiera se vuelve loco; y adems, hay que someterse a una disciplina que un tejedor manual no
puede aceptar nunca. (...)Todos los que trabajan en una telar mecnico lo hacen a la fuerza, pues no pueden vivir de
otro modo; suele ser gente cuyas familias han sufrido calamidades o que se han arruinado. (Citado por Thompson,
1977).
-Pero, cmo hicieron los empresarios para conseguir que la gente acudiese a las fbricas a trabajar?
El reclutamiento de obreros (...) desde comienzos del siglo XVIII (...) se realiz en ocasiones usando medios
coercitivos muy violentos. Entre stos figuraban, ante todo, la Ley de pobres y la Ley de aprendices de la reina Isabel.
Tales regulaciones se hicieron necesarias dado el gran nmero de vagabundos que exista en el pas, gente a la que la
revolucin industrial haba convertido en desheredados. La expulsin de los pequeos agricultores por parte de los
grandes arrendatarios y la transformacin de las tierras laborables en pastizales originaron que el nmero de obreros
necesarios en el campo fuese cada vez menor, dando lugar a un excedente de poblacin que se vio sometida al
trabajo coercitivo. (Weber, 1974)
Eduardo VI establece que quien rehse trabajar ser entregado como esclavo a su denunciante; si se escapa ms
de 15 das ser condenado a la esclavitud de por vida, (...) y si se escapa por segunda vez ser condenado a muerte;
quien sea encontrado holgazaneando durante 3 das ser marcado con una V (Marx, 1975)
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-La maquinaria
La maquinaria fue un mecanismo contra la mano de obra rebelde. A travs de la descalificacin del trabajo y de la
posibilidad de sustituir la mano de obra artesana por nios, mujeres, vagabundos, enfermos...Un industrial de
Manchester del siglo .XIX declaraba: La insubordinacin de nuestros obreros nos ha hecho soar con prescindir de
ellos. La mecnica ha liberado al capital de la opresin del trabajo. (Perrot, 1978)
- En la fbrica, el control del trabajador es imprescindible para poder aumentar la riqueza del empresario. Los
siguientes pasos para acabar de controlar al obrero fueron el Taylorismo y el Fordismo.
Taylor empieza a dividir las tareas de la fbrica en pasos, a calcular el tiempo necesario para cada uno de ellos. A
continuacin manipula el proceso para hacerlo ms rpido y eficiente. El trabajador-artesano pierde el control sobre
los ritmos y sobre cmo se hacen las cosas. A continuacin Ford inventa la cadena de montaje, al dividir el proceso
productivo en un nmero de tareas independientes y consecutivas. La gran ventaja para el empresario de estos 2
mtodos de trabajo radica en poder sustituir a los artesanos, bien pagados y organizados, por mujeres, nios y en
general mano de obra poco calificada y fcil de disciplinar.
Movimientos sociales:
Los movimientos sociales que denunciaban abusos de las empresas industriales en perjuicio de los trabajadores
dieron comienzo en 1769 y se tradujeron en huelgas y manifestaciones populares que fueron respondidas con
represin. La mayor de las protestas se realiz en St. Peters Frield, Manchester, el 16 de agosto de 1819, de la que
participaron sesenta mil personas entre las que haba mujeres y menores de edad.
Paulatinamente se modifican las condiciones laborales. En 1833 en Inglaterra se establece la jornada de ocho horas
para los menores de 9 a 13 aos y de doce horas para los menores de 13 a 18 aos y aos ms tarde, en 1847, se
establece para estos ltimos y para las mujeres jornadas de diez y once horas.
En 1848 en Francia se dispone la jornada de diez horas para aquellos que trabajan dentro de los lmites de la ciudad
de Pars y de once horas para los que trabajaban en el interior del pas. Es a partir de ese ao que en Europa se
dieron las condiciones para denunciar los excesos a los cuales eran sometidos los trabajadores.
En 1850 en Inglaterra y parcialmente en USA queda dispuesta la jornada de diez horas para todos los obreros. Es en
este ltimo pas donde el reclamo generalizado para que se limite la jornada de trabajo a ocho horas diarias tiene
ms fuerza, a tal punto que para lograr el objetivo sistemticamente se organizaban huelgas y manifestaciones.
Durante el desarrollo de una de ellas realizada en la ciudad de Chicago el primero de mayo de 1866 se produce una
represin dursima y sangrienta. Esa fecha se conmemora anualmente como el Da Internacional del Trabajo.
HECHO DE IMPORTANCIA:
Finalizada la guerra, la Conferencia Internacional de la Organizacin Internacional del Trabajo celebrada en la
ciudad de Washington en 1919 (Convencin N* 1) fue de fundamental importancia para el establecimiento de la
jornada de ocho horas en todo el mundo. Este hecho marca el comienzo de una nueva era en la concepcin del
Trabajo y los derechos fundamentales vinculados con el mismo, a travs de la frrea, constante y eficiente gestin de
la ORGANIZACIN INTERNACIONAL DEL TRABAJO (OIT)
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Otro antecedente fundamental fue lo resuelto en el Tratado de Versalles, firmado el 28 de junio de 1919 en el Saln
de los Espejos del Palacio de Versalles, y por medio del cual se le puso fin. En este tratado se estableci en el Art.
427: "...el trabajo no debe ser considerado simplemente como un artculo de comercio...siendo de importancia
particular y urgente la adopcin de una jornada de ocho horas o de la semana de cuarenta y ocho horas como fin a
obtener, donde no haya sido obtenido..." A travs de todos esos aos se tuvo en cuenta que la reduccin de la
jornada de trabajo representaba que la produccin material individual disminuyera y que a su vez aumentara el nivel
de educacin por aprovechamiento del tiempo libre, produciendo un sustancial mejoramiento de la preparacin para
el trabajo como as tambin el bienestar fsico, moral e intelectual de los trabajadores, logrando de este modo la
dignificacin del ser humano.
El Ro de la Plata:
Todo el proceso econmico estaba pensado en funcin de Espaa. La idea de una Amrica autoabastecida o
industrializada era contraria a las concepciones econmicas de la poca. Se trataba de crear para Espaa el
monopolio de todo comercio y navegacin entre la metrpolis y las Indias.
Las disposiciones espaolas en lo referente a las vas de acceso y los lugares de interior favorecan a Lima, puerta de
entrada al virreinato del Per. De all que las incipientes industrias locales se perciban como competitivas de las
espaolas y por lo tanto inconvenientes. El frreo control impuesto por Espaa no impidi que en forma paulatina y
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merced al esfuerzo de los habitantes se verifique en el Ro de la Plata cierto crecimiento econmico que se tradujo en
lento desarrollo de la actividad comercial, y de produccin de materias primas. Este incipiente desarrollo industrial se
encontraba en el interior y vinculado econmicamente a Lima.
El monopolio espaol estaba al servicio de la obtencin de plata y oro. Todo lo obtenido sala del puerto de Lima
hacia Portobelo y luego a Sevilla. En tanto que las mercancas que llegaban al continente recorran un largo camino
desde Sevilla, al istmo de Panam y de all a Lima, para recin luego ser transportadas por tierra al litoral, por lo que
casi todo lo vinculado a las necesidades primarias del interior: telas, harinas, vinos, carretas, arreos, aceites, azcar,
era abastecido por las nacientes industrias.
Cuyo y Crdoba eran las regiones ms importantes y ms pobladas. All se harn los primeros intentos de pasar de
la economa de subsistencia a la economa productiva. En el rubro textil ser donde esos esfuerzos den frutos ms
rpidamente:
En Tucumn y Misiones despuntan primitivos obrajes de telas para abastecer a la mayora de la poblacin y para
realizar incipientes exportaciones. Es as que el 2 de septiembre de 1587 y por iniciativa del obispo de Tucumn, fray
Francisco de Vitoria, parti del fondeadero del Riachuelo que haca de puerto de Buenos Aires la nave San Antonio
rumbo al Brasil, llevando a bordo el primer embarque para exportacin de nuestra historia, que dio nacimiento
tambin a la Aduana y constaba fundamentalmente de productos textiles: lienzos, lana, cordobanes, costales,
sobrecamas, sombreros y frazadas tejidas en Santiago del Estero. Ese acontecimiento es especialmente recordado:
Todos los 2 de setiembre se conmemora en la Argentina el Da de la Industria.
Contrariando las disposiciones de Espaa parte de la plata alto peruana sala por el puerto de Buenos Aires. Es
entonces cuando, en 1594 una Real Cdula prohbe introducir en Buenos Aires mercaderas procedentes de las
colonias portuguesas que por Ro de la Plata no pueden entrar a las provincias del Per ni mercaderas del Brasil,
Angola, Guinea u otra cualquier parta de la corona de Portugal.
Entonces Buenos Aires empieza a ejercer un contrabando casi institucionalizado, nica manera de recibir productos
que permitieran la subsistencia. Una de las maneras era aprovechando una disposicin firmada en 1581 entre Espaa
y Portugal, por la cual las naves de ambos reinos que se encontraran en peligro podan ingresar al puerto ms
cercano y vender toda su carga. De esta manera arribaron numerosos barcos en peligro con esclavos y variada
mercadera. Pero los efectos que se compran deben pagarse, an cuando se compren de contrabando. Y los bienes
de cambio eran cueros y sebo, es decir productos primarios de la pampa circundante, que se obtenan por
intermedio de las vaqueras, modo primitivo y depredador pero eficaz para hacerse de bienes. Consista en
introducirse al galope en el rodeo vacuno con larga lanza cuya punta era una afilada media luna de metal. Con ella los
jinetes cortaban los tendones del garrn del animal, en cuanto ste caa, pasaban a hacer lo mismo con otro. As
durante toda la jornada. Al final del da vena la otra parte de la faena: ultimar las vacas y cuerearlas, muchas veces
en caliente. El producto obtenido se estibaba en carretas para su traslado. La zona del Ro de la Plata no tiene oro,
tampoco plata, su riqueza consiste en el aprovechamiento de sus recursos naturales a travs del trabajo arduo.
Pero no todos los espaoles estaban dispuestos a trabajar, ni los nobles ni los vasallos, pues el trabajo y la falta de
honra eran considerados equivalentes.
Ese inters de Espaa por el Ro de la Plata y el auge del contrabando se demuestra con el movimiento del puerto
de Buenos Aires: entre 1772-76 ingresaron al treinta y cinco buques, en la dcada del 90 ms de sesenta por ao, y
ciento ochenta y ocho en el ao 1802. En forma paulatina en el campo se van creando estancias, el ganado deja de
ser cimarrn y desaparecen las vaqueras. Se comenz a producir sebo y grasa mediante el procedimiento de hervir
las carnes. La salazn de carnes iniciada en 1784 constituy una revolucin: el valor de los animales aument y en
consecuencia el de las tierras. En realidad el salado de las carnes comienza en las estancias y luego aparecen los
saladeros. La primera exportacin de carne seca salada o tasajo se hizo en 1785. El primer saladero se instal cerca
de Colonia y una novedad fue la instalacin en 1790 de la fbrica del conde de Liniers (hermano del futuro hroe de
la Reconquista) que produca pastillas de carne: carne cocida conservada en gelatina.
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Otra industria que se expandi fue la naval, desde Asuncin y Corrientes a la Ensenada de Barragn.
Entre 1791 y 1802 las rentas reales de la Aduana de Buenos Aires se incrementan dos veces y media, la produccin
agropecuaria adquiere volumen con la introduccin de las ovejas de la raza Merino y la produccin lanera se
quintuplica en slo diez aos.
Se exportan pieles de vicua y chinchilla, cueros de tigre y lobo, venado y zorro, plumas de cisne y crines de caballo.
La revolucin industrial.
La revolucin comercial que comentamos gener transformaciones que permitieran la sustitucin progresiva de
paradigmas econmicos y sociales medievales. En tanto que la revolucin industrial present como signo distintivo la
introduccin de modificaciones de fondo al sistema econmico y consecuentemente al sistema social de la poca.
A mediados del siglo XVIII en el viejo mundo la situacin era distinta a la del Ro de La Plata. Fue en Inglaterra
donde se dieron las condiciones para la industrializacin, debido a la circunstancia de lograrse notables progresos
tcnicos.
La Nacin Argentina:
Las actividades consecuentes con las invasiones inglesas, la gesta de la independencia y las posteriores luchas
intestinas, de manera fundamental las disputas entre unitarios y federales, demoraron, en gran parte, el progreso
econmico y social de la joven nacin. Tanto en las tareas de campo como en la incipiente industria se padeca por
falta de mano de obra, de capital, de crdito, y de maquinarias.
Aos despus de finalizada la guerra civil se realiz, en 1869, un censo nacional, el primero despus de la
revolucin de mayo. Este indic que la poblacin argentina era de 1.737.000 de los cuales 495.000 vivan en la
provincia de Buenos Aires, en tanto que en la ciudad de Buenos Aires, contaba 177.700 pobladores siendo casi la
mitad de ellos italianos, espaoles y franceses. El 82% de la poblacin del pas era analfabeta.
Una tesis de la poca revelaba una opinin de la clase dirigente: No somos ricos, tampoco conocemos la miseria, la
riqueza es el trabajo y por ello un poderoso elemento de prosperidad es la inmigracin. Ella poblar el desierto y
asegurar las fronteras, es necesario que el inmigrante penetre en el interior del pas. La venta de tierras pblicas
facilitar su asentamiento.
Otra tesis deca: Es necesario hacer del pobre gaucho un hombre til a la sociedad. Para ello necesitamos de hacer
de toda la repblica una escuela.
Ambas tesis fueron aplicadas. La afluencia de una nueva poblacin aument el nmero de propietarios rurales
dando comienzo al desarrollo agrcola, con exportaciones de cereales, vacunos, y productos derivados. Y en poco
tiempo el alumnado primario se elev de 30.000 a 100.000, y los maestros pasaron de 1778 a 2868.
En 1874 se producen doscientos mil resmas de papel y en el pas existen 70.000 mquinas y herramientas, las
industrias del vino y del azcar prosperan al igual que los molinos harineros, las jaboneras, sombreras y fbricas de
ropa. En este esquema econmico fundamental importancia tiene el ferrocarril.
A partir de ah se va consolidando el crecimiento del pas, con distintas acciones en el siglo XX. Una de las
cuestiones de importancia fue la gestin de la Iglesia al posibilitar la conversin al cristianismo de los indgenas que,
repartidos en grupos llamados encomiendas, trabajaban bajo la condicin de un espaol (el encomendero).
El sistema de encomiendas fue desarrollado para que los indios fueran asimilados a la civilizacin y la cultura
cristiana. Tal lo indicado en la Recopilacin de las Leyes de los Reinos de las Indias, que rene el ordenamiento legal
(6385 leyes dictadas por el Rey y el Consejo de Indias, quedando fuera de ella innumerables ordenanzas de virreyes,
gobernadores y otras autoridades), que debi ser aplicado en las tierras conquistadas por Espaa.
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La jornada laboral en la Argentina:
Durante la poca de la colonia eran fundamentales las artesanas, destacndose las vinculadas con la alimentacin
y las tejeduras. La mayor parte de las manufacturas se encontraban en el noroeste debido a la excelente habilidad
artesanal de los aborgenes.
En 1790 se registra el primer antecedente para la formacin de un gremio, el de los zapateros, prohibido por un
dictamen de Cornelio Saavedra.
El librecambio instaurado en las postrimeras del virreinato dej fuera de competencia a las mercaderas elaboradas
localmente, lo cual origin la decadencia de vastas zonas del interior y el crecimiento del litoral, donde el desarrollo
de la produccin agropecuaria a escala comercial facilit las condiciones para adquirir mercaderas de importacin.
Finalizado el dominio espaol, la Asamblea del ao 1813 resuelve abolir la esclavitud, y se observan rudimentos de
alguna limitacin en el trabajo ganadero y en la actividad urbana de tipo artesanal.
Los elementos utilizados por los gauchos en la pampa: frenos, estribos, ponchos, aperos, eran en gran mayora
fabricados en Manchester, Inglaterra.
La poltica inmigratoria desarrollada por los gobiernos patrios, bajo la inspiracin del lema de Alberdi, gobernar es
poblar, gener cambios culturales, dado que los europeos que recalaron en nuestras tierras lo hicieron con las ideas
sociales, polticas y gremiales de sus pases de origen.
A resultas de lo cual en 1856 es creada la Sociedad de Socorros Mutuos San Crispn (de los zapateros) y en 1857 la
Asociacin Espaola de Socorros Mutuos. El 25 de mayo de este ao fue fundada la Sociedad Tipogrfica
Bonaerense, considerada como la primera organizacin obrera de nuestro pas.
Paulatinamente se van creando entidades gremiales empresarias. Entre otras: en 1854 es creada la Bolsa de
Comercio, en 1856 la Sociedad Farmacutica Argentina y en 1866 la Sociedad Rural Argentina, que en 1874 hizo su
primera exposicin, exhibindose 71 lanares y 13 vacunos.
A fines del siglo XIX en Argentina la mayor parte de los productos eran de caractersticas artesanales, existiendo una
casi absoluta falta de mecanizacin. A punto tal que las mquinas agrcolas eran en su totalidad de origen externo.
12
En 1903 se constituye la Unin General de Trabajadores, quin propugna la jornada laboral de ocho horas y el
descanso dominical. En ese sentido en 1904 ingresan al Congreso Nacional dos proyectos. Uno es presentado por
Alfredo Palacios y otro por Joaqun V. Gonzlez, que tampoco son sancionados.
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Finalmente, el 31 de agosto de 1905, el Congreso sanciona la Ley 4461, disponiendo que no se realicen trabajos
por cuenta ajena los das domingos. Antecedente que impuls en 1907 la sancin de la Ley 5291 que dispuso la
jornada de ocho horas para mujeres y menores, y en 1929 (diez aos despus de la Convencin N* 1 de OIT) es
dictada la Ley 11544 de Jornada de Trabajo. Esta ley se ha mantenido vigente hasta nuestros das.
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13
poca Artesanal:
Los maestros dirigan el taller y podan abrir tienda al pblico. Bajo sus rdenes trabajaban los oficiales, con pago
de salario, y los aprendices, que reciban enseanza, comida y eventualmente un salario. Hubo variedad de clusulas
en los contratos de aprendizaje. Solan fijar las obligaciones recprocas, duracin del contrato y hasta la habilitacin
del aprendiz como oficial, - En el rgimen de la Ley de Contrato de Trabajo y legislacin complementaria se encuentra
previsto el CONTRATO DE APRENDIZAJE como una modalidad contractual se analizar oportunamente en el
presente Mdulo.
Gremios:
En las ltimas dcadas del perodo hispnico algunos artesanos de Buenos Aires y Crdoba intentaron asociarse en
gremios. Los plateros porteos llegaron a organizarse de forma provisional, a la espera de la autorizacin del rey, que
nunca lleg. En la provincia de Crdoba (Argentina) fue el gobernador marqus de Sobre Monte quien en 1789
dispuso el establecimiento de gremios tal como estaba en las ciudades principales. Se constituyeron as los zapateros,
carpinteros, barberos, pintores, sastres, herreros, plateros y albailes.
"Que el oficial que estando trabajando con algn maestro quisiese salir de su tienda por cualquiera causa deber
prevenir su resolucin ocho das antes, y lo mismo deber hacer el maestro con el oficial, y en caso de que ste salga
deudor de alguna cantidad deber el maestro que lo recibe pagarla, y descontarle al oficial la tercera parte de su
salario semanal para reintegrarse"3
-Corran tiempos de rechazo a la institucin gremial, tal como estaba organizada, o sea, con monopolio del oficio y
prohibicin del trabajo libre.
Ejemplo de ese rechazo es el dictamen que, redactado por Feliciano Antonio Chiclana, suscribi Cornelio Saavedra
en 1799, como sndico procurador del Cabildo de Buenos Aires, a raz de la pretensin de los zapateros pardos y
morenos de agremiarse. La creacin de gremio "debe considerarse perjudicial al beneficio pblico, porque enerva los
derechos de los hombres, aumenta la miseria de los pobres, pone trabas a la industria, es contraria a la poblacin". El
"derecho de trabajar, es el ttulo ms sagrado e imprescriptible que conoce el gnero humano: persuadirse que se
necesita el permiso de un gremio para no ser gravoso a la sociedad, para no ser ocioso, para ganar de comer, es un
delirio. [...] Djese pues que cada uno trabaje con el progreso que sus talentos le proporcionen, sin sujetarlo a
exmenes, ni matrculas, que de esta suerte no se vulnerar el derecho que tienen todos los hombres para trabajar
con libertad en lo que puedan y se evitar el ocio que reinara en muchos posedos del desconsuelo de no haberse
dedicado a lo que sus esperanzas le alentaban"
Buenos Aires, 20/5/1799. BARBA, "La organizacin...", pp. 139-148. Ver, adems, sobre gremios:
LEVENE, Investigaciones..., pp. 358-375; y MARTNEZ, P. S., "La mano de obra...", pp. 68-77. Lectura.
14
Abolicin del servicio personal indgena.
La Asamblea General Constituyente de 1813 declar, a semejanza del decreto de las Cortes de Cdiz del 9 de
noviembre de 1812, "derogada la mita, las encomiendas, el yanaconazgo y el servicio personal de los indios bajo todo
respecto y sin exceptuar aun el que prestan a las iglesias y sus prrocos o ministros, siendo la voluntad de esta
soberana corporacin el que del mismo modo se les haya y tenga a los mencionados indios de todas las Provincias
Unidas por hombres perfectamente libres, y en igualdad de derechos a todos los dems ciudadanos.
15
virtud de ley o de sentencia fundada en ley" y quedan exentas de los magistrados las acciones privadas y no ofensivas
de los hombres, intent por su decreto del 7 de noviembre de 1867 consagrar la libertad de trabajo.
Trabajo femenino.
Varias clases de trabajo femenino, libre y esclavo, se practic en la poca: domstico, como amas de cra,
lavanderas, cantineras
Un significativo nmero de mujeres ejerci el oficio de ama de leche, tanto de la Casa de Expsitos como de
hogares particulares.
-Un trabajo femenino tan comn como fue el servicio domstico no se reglament. Por lo general, las sirvientas
convivieron con las familias a las cuales servan, sin horarios, das feriados ni licencias. El trabajo domstico contina
representando el papel de la nia pobre como lo evidencia el sistema legal actual.
17
preaviso a pagar el salario de un mes.- COMIENZA A INTRODUCIRSE EL DEBER DE ANTICIPAR LA VOLUNTAD DE
FINALIZAR EL CONTRATO DE TRABAJO , BAJO LA DENOMINACIN DE PREAVISO
Los tres artculos (reformados por la ley 11.729, de 1934) cumplieron en su poca con una importante funcin. Si
en un principio, en nombre de la libertad contractual, se permiti que los patrones impusieran a sus dependientes
"renuncias voluntarias", despus la jurisprudencia rest validez a esas renuncias.
- Las leyes llegaron a reputar de orden pblico esas normas, que pasaron a ser irrenunciables.
Cdigo de Minera.
Obra de Enrique Rodrguez, vigente desde 1887, incluy dos clases de preceptos acerca del trabajo: medidas de
seguridad que deban adoptarse en las explotaciones mineras, y empleo de mujeres y nios (arts. 282 a 294). Inicio
de regulacin de medidas en seguridad e higiene del trabajo -
Obligaba a ejecutar determinadas obras para la seguridad de las labores, con intervencin de un ingeniero de
minas y de la autoridad minera; mantener limpias, ventiladas y desaterradas dichas labores, y en buen estado y
expeditas las vas de trnsito de los operarios.
- Una disposicin precursora fue la siguiente: "No debe emplearse en las minas nios menores de diez aos, ni
ocuparse en los trabajos internos nios impberes ni mujeres" (art. 288).
Estableci un rgimen de inspeccin y de penas por infraccin a las normas.
- CDIGOS RURALES:
El Cdigo de la provincia de Buenos Aires, redactado por Valentn Alsina y promulgado el 6 de noviembre de 1865,
fue el modelo de los que dictaron casi todas las provincias.
- El Cdigo mantuvo los lineamientos de la legislacin patria.
- El contrato entre patrn y pen se tena que celebrar por escrito ante el juez de paz, y contener todas las
estipulaciones acordadas. El proyecto prevea el descanso dominical y en los das de precepto, pero sin que ello
importase abandonar a los animales. Quedaban exceptuadas del descanso las pocas de esquila y cosecha. El Cdigo
fue ms restrictivo. Lo condicion a que fuese "conciliable con la clase de servicio para el que se halle contratado el
pen".
-Por el Cdigo, el pen poda ser despedido por justa causa, asentndose sta en el reverso del contrato. Le
prohiba al pen abandonar el trabajo, sobre todo durante la cosecha o la esquila. Si la rescisin era maliciosa, podra
el juez de paz castigarlo con multa y trabajos pblicos. De la competencia del juez era, tambin, la interpretacin del
contrato, debiendo estar a lo asegurado por el patrn bajo juramento.
18
- Nacimiento del derecho del trabajo moderno.
Periodo de la legislacin industrial u obrera (1904-1943)
- Circunstancia histrica. Factores socio-polticos. En las ltimas dcadas del siglo XIX comenzaron a agitarse los
trabajadores dependientes.
- Aos despus, la agitacin alcanz una magnitud desconocida.
- Haba quedado planteada la "cuestin social".
- Varios factores se conjugaron para producir el fenmeno.
Entre stos:
- El cambio en la estructura econmica, debido al proceso de incipiente industrializacin;
- El aumento vertiginoso
- La modificacin de la poblacin, a causa de la recepcin masiva de inmigrantes;
- El deterioro de las condiciones laborales y de vida de la clase trabajadora,
(1) El agravamiento an ms por la gran crisis de 1890;
(2) La toma de conciencia, por su parte, de su carcter de clase;
(3) La aparicin y difusin de ideologas contestatarias.-
(4) La influencia de la inmigracin europea, capaces de despertar en los trabajadores legtimas aspiraciones de
justicia social, y hasta de arrastrarlos a la accin violenta;
(5) La organizacin de las primeras asociaciones obreras, con programas reformistas o revolucionarios y vnculos
internacionales.
- En Europa y los Estados Unidos la cuestin social estaba presente desde mediados del siglo XIX. Fue all que la
clase trabajadora inici la lucha por su emancipacin, lucha que adquirira una dimensin internacional.
- En la Argentina, el cambio de paradigma se hizo manifiesto desde la constitucin de las primeras asociaciones
obreras:
Los grficos en 1867
Los panaderos en 1886
Los maquinistas y fogoneros ferroviarios en 1887.
- Simultneamente, comenzaron los conflictos laborales, que derivaron en huelgas. Se recuerda, entre las primeras,
las de los grficos en 1874 y 1878, de los ferroviarios en 1888, y de los carpinteros, ebanistas y afines en 1889.
- Se multiplicaron en el ltimo decenio.
- Hubo cuatro grandes huelgas en 1890, siete en 1892, nueve en 1894, diecinueve en 1895 y veintisis en 1896.
ESTO FORMA PARTE DE LO QUE DENOMINAMOS CONFLICTOS COLECTIVOS
- La primera organizacin gremial de tipo federativo se constituy en 1890, con el nombre de Federacin Obrera de
la Repblica Argentina.
Anarquistas y socialistas predominaron en ella. Los primeros, influidos sobre todo por la inmigracin espaola e
italiana, se inclinaron a los mtodos violentos. Los segundos, al reformismo.
- El Primer Congreso Obrero Regional Argentino que adopt el programa del Congreso Internacional Obrero de
Pars de 1889., fundado en 1882 por socialistas alemanes, dispuso entre sus primeras acciones gremiales, peticionar
19
al Congreso de la Nacin un esquema de medidas protectorias para ser aplicadas en el marco del trabajo, citando
entre ellas el requerimiento de :
- la limitacin de la jornada de trabajo a ocho horas
- la prohibicin del trabajo de los menores de catorce aos
- Reduccin a seis horas de la jornada de los jvenes de catorce a dieciocho aos
- El descanso ininterrumpido de treinta y seis horas mnimas por Semana
La abolicin por regla general del trabajo nocturno
La prohibicin de emplear mujeres en industrias insalubres y del trabajo a destajo
La inspeccin permanente de fbricas y talleres
La inspeccin sanitaria de viviendas obreras
El seguro obligatorio de accidentes de trabajo
La creacin de tribunales de arbitraje,
Con clara percepcin y equilibrado juicio, escribi Jos Ingenieros que el extraordinario desarrollo de las fuerzas
productivas haba creado dos trminos en el problema de las relaciones econmicas: capitalismo y proletariado,
nuevos en su forma y por sus relaciones de dependencia recproca. "Esas fuerzas econmicas plantean conflictos de
intereses; son dos polos de una misma esfera -la produccin- y polarizan energas aparentemente opuestas, pero que,
en definitiva, son concurrentes a una misma accin comn y tienden a equilibrarse dentro de cualquier rgimen
econmico. Ese fenmeno implica transformaciones jurdicas paralelas a l, pues toda nueva condicin de hecho
tiende a crear su correspondiente condicin de Derecho. As ha surgido la necesidad de legislar acerca de las
relaciones entre el capital y el trabajo, instituyendo derechos y deberes recprocos, mitigando asperezas,
restringiendo los excesos abusivos" Obra: Sociologa..., p. 195.
Jos Ingenieros fue mdico, filsofo y escritor residente en Argentina. Naci en Palermo (Italia) el 24 de abril de
1877 y a l se le deben numerosos trabajos en el campo de la psiquiatra y la criminologa- fue un importante
referente intelectual de su tiempo en los campos de la filosofa y la psicologa y un gran divulgador de los ms
grandes pensadores argentinos.
Estudi Medicina, carrera en la cual tuvo como maestro a Jos Mara Ramos Meja. A la hora de especializarse
Ingenieros eligi la psiquiatra y la criminologa y se centr fundamentalmente en el estudio de las patologas
mentales. Su tesis, La simulacin de la Locura -premiada por la Academia de Medicina de Pars y ganadora de la
Medalla de Oro de la Academia Nacional de Medicina de Buenos Aires- fue su carta de presentacin como cientfico
descollante. Enseguida obtuvo un importante puesto en la Ctedra de Neurologa de Ramos Meja y tambin pas a
desempearse en el Servicio de Observacin de Alienados de la Polica de la Capital. Tena entonces 23 aos y ya era
un destacado psiquiatra, socilogo y criminalista.
Sus trabajos en el mbito de la psicologa -disciplina de la que fue un gran impulsor- comenzaron en 1904, cuando
gan por concurso la suplencia de la Ctedra de Psicologa Experimental en la Facultad de Filosofa y Letras.
En 1908 fund la Sociedad de Psicologa y dio trmino a su obra Principios de Psicologa que sera el primer sistema
completo de enseanza de esa materia en el pas. Ingenieros tuvo una gran oportunidad de llevar a la prctica sus
saberes cientficos cuando se hizo cargo del Instituto de Criminologa de la Penitenciara Nacional de Buenos Aires. En
ese mismo momento ya se haba disparado su faceta sociolgica, que tendra un hito en 1913 con la publicacin de
La sociologa argentina y que culminara cuando, terminando ya la dcada del 10, vieron la luz los dos tomos de La
evolucin de las ideas argentinas. Ciento cuarenta y cuatro obras escritas por los ms grandes pensadores argentinos
formaron la coleccin La cultura argentina, esta serie fue editada por Ingenieros, que ms o menos al mismo tiempo
fund la Revista de Filosofa, un peridico bimestral gua del pensamiento argentino de la poca durante diez aos.
20
Adems de su obra clnica y sociolgica, Ingenieros fue el responsable de la expresin filosfica ms sistemtica e
importante de toda Latinoamrica, sosteniendo una posicin que adhera al positivismo de principios de siglo. Siendo
aun muy joven se alej de la vida universitaria. Cuando Jos Ingenieros muri, en 1925, era uno de los intelectuales
de mayor peso en la cultura argentina y latinoamericana. Muri en Buenos Aires el 31 de octubre de 1925.
22
Lectura 02: Trabajo: Los Principios del Derecho de Trabajo
Concepcin del trabajo
Introduccin
El moderno Derecho del Trabajo no cont, desde su nacimiento a comienzos del siglo XX, con todas las
caractersticas que lo distinguieron varias dcadas despus.
Las fue adquiriendo paulatinamente, por obra de la doctrina, la jurisprudencia y la legislacin. No obstante, resulta
conveniente, desde el punto de vista metodolgico, presentarlas aqu.
Ello permitir comprender mejor el sentido de las reformas que se intentaron y pusieron en prctica ya a partir de
los primeros aos, como consecuencia de la total renuncia al principio liberal de la no intervencin jurdica del
Estado.
La entonces llamada Legislacin Industrial u Obrera se configur como una nueva rama del sistema jurdico, un
conjunto homogneo de principios, normas y doctrinas que le otorgan "autonoma [...] conceptual, jurdica y
legislativa, cuyo mbito por excelencia es la empresa como fenmeno comunitario y cuyo fin es la defensa del
trabajador dependiente.
Esta progresividad en la concepcin de las normas laborales, fue produciendo conquistas y adopcin de postulados
para mejor sostn y vigencia de las normas laborales.
La doctrina introdujo para esto:
- La teora del riesgo profesional para reducir los efectos de los accidentes del trabajo
- La teora del abuso del derecho para evitar los despidos arbitrarios
- El instituto del enriquecimiento indebido para corregir clusulas inicuas de los contratos.
- Una concepcin ms amplia del poder de polica del Estado, con el rgimen de LA INSPECCIN.
- Y el principio de la incapacidad jurdica del trabajador derivada de la inferioridad en que se encuentra frente a su
empleador, entre otros. El trabajador se subordina por ello siempre estar en situacin de inferioridad.
23
Estas reglas (que llamamos principios), son la base fundamental del Derecho del Trabajo.
Cules son las reglas bsicas que rigen las relaciones del trabajo?
1. EL PRINCIPIO PROTECTORIO.
2. EL PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD.
3. EL PRINCIPIO DE IRRENUNCIABILIDAD.
4. EL PRINCIPIO DE LA CONTINUIDAD DEL CONTRATO DE TRABAJO.
5. EL PRINCIPIO DE LA PRIMACA DE LA REALIDAD.
6. EL PRINCIPIO DE BUENA FE.
7. EL PRINCIPIO DE NO DISCRIMINACION.
8. EL PRINCIPIO DE GRATUIDAD.
9. PRINCIPIO BSICO DE ACTUACIN COLECTIVA
1. Qu es el principio protectorio?
La Ley laboral parte de la base de que trabajador y empleador no son iguales.
Cul es la gran diferencia entre uno y otro? Bsicamente, que el trabajador tiene mucha menor capacidad de
negociacin que el empleador, en virtud del estado de necesidad en el que se encuentra, y que no le permite elegir
trabajar o no. En efecto, el trabajador no tiene poder de eleccin en cuanto al puesto de trabajo que desea, la
remuneracin que deseara ganar, etc. Esta debilidad de contratacin es lo que se denomina: hiposuficiencia del
trabajador:
Frente a estas circunstancias, la Ley decide que quien merece preferente tutela, es decir, mayor proteccin, es el
trabajador.
Por eso, nuestra Constitucin Nacional en su art. 14 bis establece que: El trabajo, en sus diversas formas, gozar
de la proteccin de las leyes, las que asegurarn al trabajador....
En qu consiste esta proteccin especial que se le da al trabajador?
Bsicamente, como la Ley supone que el trabajador individualmente no puede negociar en igualdad de condiciones
con su patrn, le da una proteccin mnima, un piso mnimo que es de aplicacin obligatoria (es decir, inderogable) y
que se denomina ORDEN PUBLICO LABORAL, y que est dado por las Leyes, y los Convenios Colectivos de Trabajo
entre otros.
Un ejemplo de ello es el salario mnimo vital y mvil. Adems, esta proteccin del trabajador, se manifiesta en otras
tres reglas:
1.IN DUBIO PRO OPERARIO, que significa que, ante la duda respecto a cmo debe interpretarse una Ley, un
contrato o un determinado hecho, debe elegirse (de entre todos los sentidos posibles), el que resulte ms favorable
al trabajador.
2. LA REGLA DE LA NORMA MS FAVORABLE: que significa que, cuando a una misma situacin se le pueden aplicar
varias normas, debe elegirse la aplicacin de la que es ms favorable al trabajador.
3. LA CONDICIN MS BENEFICIOSA: esto significa que una Ley no puede modificar para peor la situacin del
trabajador. O sea, que no se pueden modificar las leyes en perjuicio del trabajador.
Arts. 8,9 10 de la LCT.
Comenta Ramrez Bosco Eduardo (un autor de derecho del trabajo) que, si fueran disponibles los derechos del
trabajador, las disposiciones del Derecho del Trabajo se volveran intiles. El carcter obligatorio o imperativo de sus
24
normas, y la indisponibilidad de los derechos contenidos en ellas, se relacionan con el orden pblico, o sea con el
inters que todo Estado tiene en preservar las condiciones vigentes de la organizacin social ("Los principios...", pp.
640-641).
2. El Principio de Progresividad:
Esta regla en el derecho del trabajo, significa que no se puede volver para atrs.
Las diferentes conquistas, una vez obtenidas, no pueden ser quitadas. Por eso la Ley, el Convenio Colectivo de
Trabajo, o el acuerdo privado hecho entre el patrn y el trabajador, debe siempre mejorar la situacin que tena
antes el trabajador.
O sea que si, por ejemplo, si la ley dice que al trabajador deben pagarle el trabajo en da domingo al 100%, y el
patrn decide un da no pagarle, esto no sera vlido, ya que una rebaja salarial no tiene nada de progreso.
En igual sentido el principio de progresividad avala posibilidad de superacin en la configuracin de las normas del
trabajo como tambin en los principios interpretativos de las normas, como lo ha demostrado la Suprema Corte de
Justicia de la Nacin a partir del ao 2004 con valiossimos fallos (Aquino; Castillo; Milone; Badaro).
3. Principio de Irrenunciabilidad.
O sea: si el empleador decidiese no pagarle el trabajo en da domingo al 100% a este trabajador, y l aceptase esta
rebaja, estara renunciando a ese derecho.
Esto la Ley lo prohbe, al disponer que los derechos de los trabajadores son irrenunciables. (ART. 12 LCT)
Por qu? Porque se parte de la base de que ese trabajador acept la rebaja por su estado de necesidad, por
incapacidad de negociacin.
Entonces, la Ley de Contrato de Trabajo (en su art. 12) decide que ese acto por el que se renuncia a un derecho es
nulo, jurdicamente ineficaz.
Jurisprudencia para entenderlo: el silencio de los trabajadores no puede, en virtud del principio de
irrenunciabilidad, de los derechos del trabajador consagrado en el art 12 de la LCT, y especialmente con relacin a la
intangibilidad retributiva, ser interpretado en el sentido de la renuncia, mxime cuando en el caso la merma en la
retribucin no tuvo como contrapartida una modificacin en las condiciones o calidad de trabajo de los reclamantes
(C.Nac.Trab. sala 3, 20-7-2001, Bravo Belindo y otros v. Establecimiento Vicente Lpez S.A.- J.A.2002-I-302)
25
-Este principio reconoce en la legislacin argentina, algunas reglas fundamentales, tales como la preferencia de los
contratos de duracin indefinida o indeterminada (art. 90 L.C.T.), sustitucin de clusulas nulas por vlidas (art. 13
L.C.T.), interpretacin de ciertas interrupciones contractuales como meras suspensiones (arts. 208 y ss.);
continuidad del contrato en supuesto de cambio de la figura del empleador o novacin subjetiva (art. 225);
admisin de transformaciones o novacin objetiva (art. 66); penalizacin por extincin sin justa causa (art. 245),
entre otras.
7. Y el principio de no discriminacin?
La Ley de Contrato de Trabajo prohbe la discriminacin, es decir, un trato desigual entre los trabajadores por
motivos de sexo, raza, nacionalidad, religiosos, polticos, gremiales o de edad (art. 17 Ley de Contrato de Trabajo).
Esta enunciacin no excluye otros casos, tambin discriminatorios, que pueden darse en la prctica.
De hecho, la Ley 23.592 que desarrolla todos estos temas, refiere tambin como discriminatorio el trato desigual
por ideologa, posicin econmica, condicin social o caracteres fsicos.
26
Si a un trabajador le pagan ms porque es mejor en lo que hace... se puede hablar de discriminacin?
No. La Ley de Contrato de Trabajo establece que cuando el trato desigual entre los trabajadores, est justificado
en una mayor eficacia, laboriosidad o contraccin a sus tareas por parte del trabajador ese trato distinto no va a
ser considerado discriminatorio.
8. Principio de gratuidad:
Contenido en la ley de Contrato de Trabajo cuando establece que todas las actuaciones que deba efectuar el
trabajador en defensa de sus derechos estarn libre de gastos para el mismo. Estos costos son cubiertos por el
Estado.
El trabajador no abona: los telegramas que debe remitir a su empleador o a la LRT; las acciones judiciales, los
embargos, aranceles, impuestos que impongan los trmites judiciales.
27
1. La Constitucin Nacional Argentina.
2. Los Tratados Internacionales, incluidos los Convenios de la Org. Internacional del Trabajo (OIT)
ratificados por nuestro pas.
Todo Miembro deber [...] garantizar la aplicacin a todos los trabajadores del principio de igualdad de
remuneracin entre la mano de obra masculina y la mano de obra femenina por un trabajo de igual valor
(extrado del Convenio n100 de la OIT)
La OIT ha promovido principios laborales adoptados en el Pacto Mundial para regir en las empresas:
a. Comprender y aplicar los principios laborales
b. Apoyar la libertad de asociacin y el reconocimiento efectivo del derecho a la negociacin colectiva (Principio
3 del Pacto Mundial
c. Apoyar la eliminacin de toda forma de trabajo forzoso u obligatorio (Principio 4 del Pacto Mundial)
d. Apoyar la abolicin efectiva del trabajo infantil(Principio 5 del Pacto Mundial)
e. Apoyar la eliminacin de la discriminacin en materia de empleo y ocupacin (Principio 6 del Pacto Mundial)
La Organizacin Internacional de Empleadores (OIE) y la Confederacin Sindical Internacional (CSI) estn
convencidas de que al gobierno compete la obligacin fundamental de garantizar la proteccin de los derechos de los
ciudadanos, incluidos los de los trabajadores y los empleadores
28
El Pacto Mundial contempla algunas de las normas ms cruciales; entre otras, las que se consideran principios
propios de los derechos humanos. Estos principios proceden de la Declaracin de la OIT relativa a los principios y
derechos fundamentales en el trabajo.
De las normas internacionales del trabajo se desprenden otros principios; entre ellos, los correspondientes al rea
de la seguridad y salud en el trabajo (SST), el empleo y la capacitacin.
Varios figuran en la Declaracin tripartita de principios sobre las empresas multinacionales y la poltica social de la
OIT.
El instrumento principal de la OIT para promover las normas y los principios del trabajo en el mundo empresarial es
la Declaracin Tripartita de principios sobre las empresas multinacionales y la poltica social (Declaracin EMN de la
OIT).
La singularidad de esta Declaracin reside en que fue elaborada por representantes de los gobiernos, de los
empleadores y de los trabajadores, y es el instrumento ms exhaustivo para la promocin de la dimensin laboral de
la RSE.
29
- Las teoras econmicas sobre el mercado de trabajo as analizadas se han agrupado en este estudio en tres
volmenes, segn las orientaciones con puntos en comn, referidos respectivamente a las teoras marginalistas
(neoclsica y neo keynesiana), marxianas y keynesianas, y a las diversas escuelas institucionalistas.
- Keynes (El Keynesianismo o economa keynesiana es una teora econmica propuesta por John Maynard Keynes,
plasmada en su obra Teora general de la ocupacin, el inters y el dinero, publicada en 1936 como respuesta a la
Gran Depresin de los aos 1930.) , refutaba la teora clsica de acuerdo a la cual la economa, regulada por s sola,
tiende automticamente al pleno uso de los factores productivos o medios de produccin (incluyendo el trabajo y el
capital). Keynes postul que el equilibrio al que tericamente tiende el libre mercado, depende de otros factores y no
conlleva necesariamente al pleno empleo de los medios de produccin, es decir, que los postulados bsicos de Smith
dependen de una premisa que no es necesariamente correcta o "general".
- As el autor relacionado postul que la posicin de Smith, Say o Ricardo, sobre el equilibrio de la oferta y la
demanda, seria correspondiente a un caso "especial" o excepcional, en tanto que la teora debera referirse al
fenmeno "general" y a los factores que determinan la ocupacin en la realidad.. En consecuencia llam a su
proposicin "Teora general".
- En trminos prcticos, y para contrarrestar la espiral negativa de los '30, Keynes propona que en momentos de
estancamiento econmico, el estado tiene la obligacin de estimular la demanda con mayores gastos econmicos, de
manera que consider la poltica fiscal como un instrumento decisivo.
MARXISMO:
Karl Marx, filsofo, economista, periodista y revolucionario del siglo XIX y de su amigo Friedrich Engels quien lo
ayud en muchos de sus avances en sus teoras.
Marx y Engels se basaron en la filosofa de Hegel y de Feuerbach, ambos alemanes, la economa poltica de Adam
Smith, la economa ricardiana y el socialismo francs del siglo XIX para desarrollar una crtica de la sociedad que es
tanto cientfica como revolucionaria.
Esta crtica alcanz su expresin ms sistemtica en su obra ms importante, El capital: crtica de la economa
poltica Karl Marx.
- El marxismo es el conjunto de doctrinas polticas y filosficas derivadas de la obra de Karl Marx.
-Marx sigui principalmente a Adam Smith y a David Ricardo al afirmar que el origen de la riqueza era el trabajo y el
origen de la ganancia capitalista era el plustrabajo no retribuido a los trabajadores en sus salarios.
- Aunque ya haba escrito algunos textos sobre economa poltica ( Trabajo asalariado y capital[1] de 1849,
Contribucin a la Crtica de la Economa Poltica[1] de 1859, Salario, precio y ganancia[1] de 1865) su obra cumbre al
respecto es El Capital.
-Los marxistas consideran que la sociedad capitalista se divide en clases sociales, de las que toman en consideracin
principalmente dos:
(1) A) La clase trabajadora o proletariado: se define a esta clase como los individuos que venden su mano de obra
y no poseen los medios de produccin, a quienes consideraba responsables de crear la riqueza de una sociedad
(edificios, puentes y mobiliario, por ejemplo, son construidos fsicamente por miembros de esta clase; tambin los
servicios son prestados por asalariados).
El proletariado puede dividirse, a su vez, en proletariado ordinario y lumpen proletariado, los que viven en pobreza
extrema y no pueden hallar trabajo lcito con regularidad. stos pueden ser prostitutas, mendigos o indigentes.
(2) B) La burguesa: quienes poseen los medios de produccin y emplean al proletariado. La burguesa puede
dividirse, a su vez, en la burguesa muy rica y la pequea burguesa: quienes emplean la mano de obra, pero que
tambin trabajan. stos pueden ser pequeos propietarios, campesinos terratenientes o comerciantes.
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- De acuerdo a Marx, el comunismo sera una forma social en la que la divisin en clases habra terminado y la
estructura econmica sera producto de la asociacin de los productores libres, y el producto social se distribuira
segn el criterio de cada cual de acuerdo a su capacidad; para cada cual segn sus necesidades.
Este autor, desarrolla en sus postulados la idea de alienacin en el trabajo por el hecho de considerar que el
trabajo no contena al trabajador y que este ltimo tampoco se identificaba con el entorno laboral por las psimas
condiciones en que trabajaba la gente.
En igual modo sostena el concepto de la PLUS VALA. Este autor consideraba que la forma de trabajo significaba
una explotacin del trabajador.
En el sistema actual, el capitalista puede aumentar la explotacin del obrero de dos formas.
Una de ellas es la plusvala absoluta, y es ms directa. Consiste en forzar a los trabajadores para que produzcan ms
rpido, o disminuir directamente su salario.
La segunda es ms indirecta y menos evidente, es la plusvala relativa. Consiste en aumentar la produccin por
otros medios: mejorando las tcnicas de trabajo, reorganizando la cadena.
De cualquier manera, el trabajador trabaja y cobra lo mismo que antes, sin embargo produce ms, y por tanto
recibe una porcin menor de su produccin, luego aumenta su explotacin.
La plusvala relativa es un concepto importantsimo, pues sirve para demostrar que aunque la riqueza social
aumente y todos vivimos cada vez mejor, la explotacin y la desigualdad tambin aumentan.
Hace 50 aos que se logr la jornada de 8 horas, y an se mantiene, a pesar de que el tiempo necesario para la
produccin de mercancas disminuye continuamente a un ritmo de vrtigo. Si hace 50 aos 8 horas generaban
riqueza suficiente para la clase capitalista, ahora les generan mucha ms.
HUMANISMO:
Humanismo se lo entiende como una Doctrina que rescata lo Mejor del Sistema Liberal (Los Derechos y Libertades
del Ser Humano como principio fundamental) y lo Mejor del Sistema Socialista (La Materia : Principios del Derecho
Laboral Preocupacin por los ms dbiles), sin llegar a extremismos o radicalismos, como actualmente tienen ambos
sistemas, ya que el sistema liberal confunde la Libertad con la Irresponsabilidad, ya que si bien propugna la libertad
del hombre, solo se ocupa de la libertad del hombre capitalista, olvidndose de las necesidades del hombre pobre y
sin sustento, as como el radicalismo del socialismo, que a nombre del pueblo, del hombre pobre y desposedo.
Construye un sistema poltico y social totalitario y dictatorial, donde el hombre no tiene derechos ni libertades en la
prctica, solo en teora, haciendo que la clase poltica se beneficie de la sociedad a nombre del pueblo, donde los
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seres humanos son esclavos en sus propias tierras, ya que no tienen el derecho ni la libertad de creer, decir ni hacer
sin permiso del Estado.
Entonces es aqu donde se da el comienzo para construir una nueva sociedad, un nuevo ser humano, ya que solo
La Doctrina es la nica forma de unir mentes y cuerpos hacia un fin determinado, hacia una escala de valores que
reflejen la lucha social hacia mejores condiciones de vida
CONSTITUCIONALISMO SOCIAL:
La concepcin y valoracin de los derechos vinculados con el Trabajo y en especial relativos al trabajador, han
tenido un marcado desarrollo, gracias a la influencia de un constante debate de lo que se ha denominado LA
CUESTIN SOCIAL.
- El Constitucionalismo clsico slo refera al trabajo dentro de los derechos y el libre comercio, sin especiales
reconocimientos hacia la persona del trabajador, sujeto activo fundamental en las relaciones de trabajo.
Irrumpe en la escena el CONSTITUCIONALISMO SOCIAL: El constitucionalismo social, se inspira en un nuevo
concepto de lo justo, en una nueva filosofa social y en una nueva valoracin del hombre.
No suprime los derechos ciudadanos: los extiende a la esfera social. - "La premisa es que la justicia social es uno
de los fines universales y primordiales del Estado contemporneo".
La Constitucin de Mxico de 1917 abri el camino del constitucionalismo social por el que despus transitan la
Constitucin de Weimar (1919), la de Estonia (1920), Polonia (1921), Yugoslavia (1921), Brasil (1934) y la de Francia
(1946) "que incorpora el derecho del trabajo como derechos esenciales para la vida y la salud de los trabajadores".
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10. Derecho a la defensa de los intereses profesionales.
El constitucionalismo social excede el campo del Derecho del Trabajo para incluir normas econmicas, sociales y
culturales.
Entre las normas econmicas, se destacan las nociones de "funcin social de la propiedad" y "economa social de
mercado".
Entre las normas sociales, se destacan las garantas especficas sobre vivienda, salud, seguridad social, ancianidad.
Entre las normas culturales, la garanta de una educacin pblica y gratuita.
- La creacin de la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT), en 1919, con direccin tripartita de gobiernos,
sindicatos y empleadores, - triple representacin - y las invocaciones del Prembulo de su Constitucin, de validez
mundial, fortaleci el reclamo de los trabajadores de todo el mundo de incluir los derechos sociales en las
constituciones nacionales.
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Anlisis de su contenido:
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Las pensiones mviles nunca se han cumplido cabalmente y ha dado lugar a masivos juicios por parte de los
ancianos contra el Estado.
El bien de familia existe desde el ao 1954.
La compensacin econmica familiar se instrument en la forma de "salario familiar" administrado por el Estado
que ha demostrado ser un sistema bastante eficiente.
El cumplimiento de la garanta de acceso a una vivienda digna ha oscilado mucho en el tiempo. En la actualidad es
una materia pendiente.
Respecto de la clusula participacin en las ganancias con control de la produccin y colaboracin en la direccin
: resulta ser el nico concepto que ha carecido de reglamentacin para tornarlo operativo, entendiendo la doctrina
clsica que no es aplicable.-
As es que autores como Ren Mirolo entre otros considera que el trabajador no tiene inters en asumir roles
para los cuales no cree estar capacitado en principio- fijando posicin en cuanto a : que el empleador debe dirigir
bien la empresa y el empleado cumplir correctamente bien su rol productivo para obtener el justo salario, siendo
sta la relacin ideal que se debe establecer.-
Pese a ello, corrientes modernas bajo el postulado progresista han generado otras posturas que merecen
consideracin.-
Se enrola en ello: Mara Alejandra Stigliani, autora de la obra: Participacin de los trabajadores en la empresa
(2005): La Teora Sistmica del Derecho Laboral considera que la participacin de los trabajadores en las empresas
surge del trabajo como hecho social-personal.
Cabe recordar que el derecho al trabajo queda incluido en los principios del constitucionalismo social, que tiene por
objeto la consolidacin de un estado social y democrtico de derecho, en vista a la consecucin de un orden social y
econmico justo. La inexistencia de este derecho (la participacin) cosifica (trata al hombre como cosa, hasta hacerlo
cosa) al trabajador y desmerece la relacin laboral. Ubica el tema en una problemtica mayor, propia del Estado
Social de Derecho: la participacin de los sectores en las decisiones de la sociedad civil.
CONCLUSIN DE LO ANALIZADO:
La Repblica Argentina a partir de la reforma de 1994, se ha mostrado en el camino superador de respeto profundo
de los Derechos Humanos, y por aplicacin del principio de progresividad, que adems es un criterio de
interpretacin, se deriva directamente de la obligacin de mejoramiento y prohibicin de regresividad que han
contrado los Estados (Proclama, de la Declaracin Universal de Derechos Humanos; Considerando Cuarto de la
Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; arts. 2, 26, CADH; art. 2, PIDESC; art. 2.2, PIDCP; arts.
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1.4, Convencin Internacional sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin Racial; arts. 2, 2
Convencin sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin contra La Mujer; art. 1, Protocolo de San
Salvador).
Dicha obligacin estimamos se refiere a la efectiva garanta del ejercicio y goce de todos los derechos humanos, los
que de estar contenidos en los tratados que enumera el inciso 22: TENDRAN RANGO CONSTITUCIONAL.
- Las dems normas internacionales de trabajo, debern merecer ratificacin del Estado para gozar de JERARQUA
SUPRALEGAL, es decir por encima de las leyes nacionales pero inferiores a la Constitucin Nacional.
- Por otra parte implica la obligacin estatal de mejorar las condiciones de goce y ejercicio de tales derechos, a la
vez que su compromiso mnimo - obligacin de no regresividad- de adoptar polticas y a travs de stas, dictar
normas jurdicas que empeoren la situacin de los derechos.
Segn referencias aportadas alrededor de 1.000 sindicalistas en todo el mundo han sido readmitidos en sus puestos
de trabajo como consecuencia de la exigencia sindical de cumplimiento de compromisos de responsabilidad social
suscritos por empresas multinacionales.
Esto es revelador de la cada vez ms evidente consolidacin de las cadenas de produccin de las empresas
multinacionales con un cambio de visin, no slo como espacio de desarrollo de la accin sindical, sino como marco
viable de garanta de los derechos laborales fundamentales
No se sabe cul ser su destino, lo que si se conoce es que en los prximos aos sern nuevos y nuevas nias los que
se incorporarn a la fuerza laboral infantil en Amrica Latina, a partir de los nueve aos de edad. Y todo ello, por la
crisis econmica global que ha trastocado a los pases de la regin.
Al menos as es el panorama que la OIT prev, no solo para esta nacin, sino para 16 ms de Amrica Latina.
Preocupada, pesimista y en la incertidumbre de lo qu le espera a la niez en el tema laboral, la OIT, en su estudio
Impacto de la crisis econmica mundial en el trabajo infantil en Amrica Latina y recomendaciones para su
mitigacin, indica que se espera un retroceso en los avances logrados en el tema laboral infantil desde hace varios
aos.
En su ltimo informe sobre el estado del trabajo infantil en el mundo, aparecido en 2006, la OIT cifr sus
expectativas en torno a una futura erradicacin de esta lacra en los avances dados en los pases de Amrica Latina.
Tres aos despus, en plena crisis, dichas expectativas parecen estar desvanecindose.
Con el objeto de no contravenir los principios constitucionales que guan el sistema previsional y de acuerdo con lo
prescripto por el Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones -ley 2424-, el Tribunal Superior de Justicia (TSJ), por
mayora (sin declarar la inconstitucionalidad de la ley 5846, que regula el rgimen de pensiones provinciales),
conden a la Caja de Jubilaciones, Pensiones y Retiros de Crdoba a otorgar el beneficio de pensin por fallecimiento
a favor de un conviviente varn.
LA PARTICIPACIN EN LAS GANANCIAS ES EL CAMINO APTO PARA LOGRAR EL NIVEL DIGNO DE LOS
TRABAJADORES?
El trabajo deja de ser digno, cuando trasciende las capacidades fsicas de quien lo ejercita, cuando todas sus dems
facultades intelectuales y culturales como ser humano se anulan para corresponder a la obligacin impuesta, es
entonces cuando el trabajo se torna en esclavitud.
La huelga surgi como una manifestacin colectiva de descontento hacia el rgimen laboral de explotacin, su
finalidad esta en alcanzar mejoras inmediatas en la condiciones de trabajo, as como tambin abrir el camino para un
mundo ms igualitario y justo.
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Lectura 04: Trabajo: Derecho del trabajo y Contrato de trabajo
Derecho del trabajo y la seguridad social
Definicin:
- Se define al mismo como la rama de las ciencias jurdica que a travs de sus principios y normas regulas las
relaciones de trabajo en todos sus efectos y consecuencias tanto en el plano de las relaciones individuales entre
empleado y empleador como en el marco de la actividad colectiva, siendo el objeto de su regulacin el trabajo
subordinado, como punto de partida.
Para regular la actividad laboral, primero con normas aisladas como fuera expuesto en Historia del Trabajo y su
regulacin normativa, para contar posteriormente con cuerpos legales ms amplios y sistemticos, se fue
conformando el Derecho del Trabajo
Esa es la rama del Derecho privado que se ocupa de las relaciones individuales y colectivas entre los trabajadores y
los empleadores, con el fin de reglar sus derechos y deberes.
Las primeras normas que regularon las relaciones de trabajo dirigido, fruto de la Revolucin Industrial (en segunda
fase) fueron las del ordenamiento comn contenidas en los Cdigos civiles, y en especial, por el principio de la
autonoma de la voluntad, as como los usos y costumbres en cuya elaboracin tenan GRAN PREVALENCIA LOS
EMPLEADORES.
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En esta primera etapa, la norma aplicable a la relacin de trabajo era la convenida por las partes de acuerdo con
la referida regla de la autonoma de la voluntad. Esto determinaba en la realidad que la tendencia natural provocaba
que era la parte MAS FUERTE LA QUE IMPONA LAS CONDICIONES DEL TRATO.
Es el llamado Nuevo Derecho Derecho emergente, siglos XIX y primeras dcadas del siglo XX.
Una de las notas del nuevo derecho fue imponer limitaciones a la autonoma de la voluntad, fortaleciendo la
capacidad negocial del trabajador.
Las normas tuitivas tenan como fin equilibrar el poder de decisin de las partes de la relacin contractual.
El nacimiento del Orden Pblico laboral produjo condiciones mnimas, infranqueables, fuera de las cuales era
imposible negociar. Tan cierta era la proteccin que en caso de acuerdos transgresores, se los tena por no vlidos.
Para el Derecho del Trabajo el objeto de proteccin es el trabajador, pues lo ha considerado como un menor de
edad, en cuanto fija condiciones mnimas que deben regular las condiciones de trabajo.
Concepto de trabajo
TRABAJO ESTUDIO DEL CONCEPTO:
Superado el anlisis del Constitucionalismo social, valiosa concepcin para los derechos de los trabajadores,
corresponde iniciar el Estudio concreto del Trabajo y su regulacin normativa, es decir el Derecho del Trabajo y de
la Seguridad Social , tal es su denominacin.-
* TRABAJO AUTNOMO:
El trabajador lo hace por cuenta propia o sea independiente.
El locador o prestador del servicio o de la obra puede ser: Sujeto PERSONA FSICA O PERSONA JURDICA
Caso tpico: el contrato de LOCACIN DE SERVICIOS O DE OBRA.
ASUME RIESGOS EL TRABAJADOR - LOCADOR
No recibe rdenes.
Pauta el proceso a seguir.
Asume los costos de la gestin.
Fija el precio a cobrar por los servicios.
Rige la autonoma de la voluntad.
Nivel de igualdad, libre contratacin.
TRABAJO SUBORDINADO:
* El trabajador se subordina a quien da rdenes e impone el servicio, o sea el empleador.
TRABAJO BENVOLO:
El trabajo que regula la ley de contrato de trabajo es todo el trabajo humano, quedando fuera de su alcance el
benvolo, amateur, el familiar y el religioso. En el llamado trabajo benvolo o gratuito, no se observa una relacin de
cambio (trabajo/remuneracin), sino que se presta en forma desinteresada, sin buscar un beneficio propio, por
ejemplo, el trabajo realizado para una institucin religiosa o una cooperadora escolar.
En los casos de trabajos benvolos o tambin llamados amistosos de buena vecindad, quien los realiza efecta una
obra de benevolencia, benfica o un acto de mera cortesa, ayudando a una persona (por ejemplo, a un vecino) o a
una institucin que lo requiere, como es el caso de voluntarios (hospitales, asociaciones de beneficencia).
- Queda claro que aquellos que se enmarcan en dichas tareas, no tienen por finalidad poner su fuerza de trabajo a
disposicin de otro a cambio de una remuneracin, sino que, por lo general, su objetivo es cooperar en una obra de
bien comn, ya simplemente buscan satisfacer una necesidad personal de ayudar o brindarse. Varios son los casos
que llegan a nuestros tribunales, en los cuales se discute la existencia o no de una relacin dependiente frente a
trabajos supuestamente gratuitos o benvolos.
Salvo que fuera en el marco de una actividad empresaria o sea en fraude a la ley en el resto de los supuestos
cuando la causa sea la caridad, la solidaridad y la asistencialidad como las razones que motivan tales servicios, habr
que estar por la no tipificacin de una relacin subordinada.
EL ANLISIS QUE HEMOS PLANTEADO NOS PERMITE SOSTENER COMO CONCLUSIN QUE EL OBJETO DE NUESTRO
ESTUDIO SER EL TRABAJO SUBORDINADO LEY DE CONTRATO DE TRABAJO LO DEFINE EN EL ART 4
Concepto de trabajo.
Constituye trabajo, a los fines de esta ley, toda actividad lcita que se preste en favor de quien tiene la facultad de
dirigirla, mediante una remuneracin.
El contrato de trabajo tiene como principal objeto la actividad productiva y creadora del hombre en s. Slo despus
ha de entenderse que media entre las partes una relacin de intercambio y un fin econmico en cuanto se disciplina
por esta ley.
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OBJETO
El contrato de trabajo tendr por objeto la prestacin de una actividad personal e infungible (NO PUEDE
CAMBIARSE LA PERSONA DEL TRABAJADOR ), indeterminada o determinada
Esto es decir que el trabajador es una persona determinada que no puede ser reemplazada por otro, pues la
seleccin responde a caractersticas no compartidas. Esto como regla general. Admite excepciones como es el caso
de: Servicios de limpieza o servicios de vigilancia, en contratos mercerizados.
Funciones del empleado, se determinan para adecuar a las categoras de convenio que deba aplicarse por la
actividad principal de la empresa.
Si el objeto del contrato fuese slo parcialmente prohibido, su supresin no perjudicar lo que del mismo resulte
vlido, siempre que ello sea compatible con la prosecucin de la vinculacin. En ningn caso tal supresin parcial
podr afectar los derechos adquiridos por el trabajador en el curso de la relacin
EMPLEADOR:
El empleador por el contrario podr presentarse con diferentes modalidades, por ello podra ser:
Sujeto fsico
Persona jurdica: sociedad civil o comercial
Grupos empresarios
Responsable directo o solidario.
Uniones de empresas
Empresas Multinacionales
Cuando una UTE es el empleador, en realidad lo que ello significa es que la relacin se da con los integrantes de
dicha UTE, quienes responden frente al dependiente en los trminos acordados, por lo que no hay solidaridad entre
ellos si no est estipulada, y de omitirse toda estipulacin al respecto respondern en partes iguales. (C. Nac. Trab.
sala 3, 23-9-97, Diaz Fco, v. Huarte S.A. y otros)
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Las partes estn obligadas, activa y pasivamente, no slo a lo que resulta expresamente de los trminos del
contrato, sino a todos aquellos comportamientos que sean consecuencia del mismo, resulten de esta ley, de los
estatutos profesionales o convenciones colectivas de trabajo, apreciados con criterio de colaboracin y solidaridad
El trabajo decente resume las aspiraciones de las personas en su vida laboral, aspiraciones en relacin a
oportunidades e ingresos; derechos, voz y reconocimiento; estabilidad familiar y desarrollo personal; justicia e
igualdad de gnero. Las diversas dimensiones del trabajo decente son pilares de la paz en las comunidades y en la
sociedad. El trabajo decente es fundamental en el esfuerzo por reducir la pobreza, y es un medio para lograr un
desarrollo equitativo, inclusivo y sostenible.
Explotacin infantil se refiere al trabajo de nios en cualquier sistema de produccin econmica de un pas, una
regin y en el mantenimiento econmico de un grupo o clan familiar. La explotacin infantil es un hecho que azota en
especial a pases en vas de desarrollo, pero en el mismo se ven implicados los pases industrializados. Tambin se le
denomina trabajo infantil.
Tal vez uno de los contrasentidos de nuestra sociedad destemplada es que mientras la amenaza de la precariedad
laboral ensombrece la posibilidad de insertarse en formas de organizacin productiva, y mientras se promueven
polticas asistencialistas que perpetan la dependencia de los ms desfavorecidos y profundizan la desigualdad
social, se atrofia, en un mismo gesto, la generacin de una riqueza sustentable arraigada en una genuina cultura del
trabajo.El ocaso de la cultura del trabajo, Por Diana Cohen Agrest, LA NACIN
EL IDEAL DEL TRABAJO EN EL FUTURO SER TENER JORNADAS MS CORTAS DE TRABAJO, O BIEN EL DESAFI
SER PENSAR NUEVAS FORMAS DE ACTIVIDAD SUBORDINADA ?
Vamos a hablar de las Redes para conseguir trabajo.
Uno de esos ejemplos claros es LinkedIN, que tiene ms de 65 millones de usuarios y es, sin duda y
profesionalmente hablando, la ms exitosa para este tipo de prcticas (all las empresas hacen lo que se conoce
como hunting, cacera de talentos).
La crisis de empleo genera nuevas ideas para obtener trabajo.
Estatutos Profesionales:
Existen leyes que regulan aspectos propios de determinadas actividades de trabajo en relacin de
dependencia que se designan como estatutos profesionales. Entre ellos cabe citar los diversos regmenes
referidos a :
trabajo rural -ley 22248 y nueva ley 26727
industria de la construccin-ley 22250
docentes particulares-ley 13047
encargados de casas de rentas-ley 12981
jugadores de futbol -ley 20160
periodistas profesionales-ley 12908
empleados administrativos de empresas periodsticas -dec-ley 13839/46
trabajo portuario-ley 21429
trabajo a bordo de buques argentinos leyes 17371; 17823; 20029;y art. 984 C. de comercio
trabajo a domicilio-ley 12713
viajantes de comercio -ley 14546
servicio domstico-dec.ley 326/56
trabajadores de peluqueras de damas y caballeros e institutos afines -ley 23947
rgimen pequea empresa-ley 24467,modificada por ley 25300
Novedad: Ley Trabajo Agrario 26727. En Diciembre de 2011 se aprob el nuevo rgimen para el trabajo agrario.
La Constitucin Nacional contiene normas de derecho individual del trabajo en los arts. 14 bis, 75, incisos 12, 19 y
23.
Declaraciones, Pactos y Convenciones internacionales con jerarqua constitucional.
El art. 75 inciso 22 C.N. enumera 10 Declaraciones, Pactos y Convenciones internacionales que "en las condiciones
de su vigencia tienen jerarqua constitucional, no derogan artculo alguno de la primera parte de esta Constitucin y
deben entenderse complementarios de los derechos y garantas por ella reconocidos".
Los tratados internacionales.
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Los tratados concluidos con las dems naciones y con las organizaciones internacionales tienen jerarqua superior a
las leyes (art. 75 inciso 22 C.N., texto segn la Reforma Constitucional de 1994).
Por consiguiente, en tanto estos tratados incluyen materias que regulan aspectos vinculados al contrato o relacin
de trabajo, constituyen fuente del derecho individual del trabajo. Esto es particularmente importante respecto de los
convenios adoptados por la Organizacin Internacional del Trabajo (O.I.T.) y ratificados por nuestro pas.
Los Convenios de la Organizacin Internacional del Trabajo (O.I.T.).
La jerarqua superior a las leyes que ostentan los convenios de la O.I.T., como tratados con los organismos
internacionales que son, despus de la Reforma Constitucional de 1994, tiene importantes consecuencias prcticas
para el orden jurdico interno, ya que a travs de la ratificacin de un convenio puede cuestionarse la validez de las
disposiciones legales contrarias, tanto si son anteriores o posteriores a dicho acto puesto que podran ser tachadas
de inconstitucionales, por oponerse a una norma jerrquicamente superior.
Interpretacin de los Convenios de la O.I.T. El artculo 37, prrafo 1, de la Constitucin de la O.I.T. prescribe que
"todas las cuestiones o dificultades relativas a la interpretacin...de los convenios concluidos por los Miembros en
virtud de las disposiciones de esta Constitucin sern sometidas a la Corte Internacional de Justicia para su
resolucin". Este procedimiento de interpretacin fue invocado una sola vez en la historia del organismo
internacional materias laborales, son, obviamente, fuentes del derecho individual del trabajo civil en la regulacin
del derecho del trabajo, especialmente del derecho individual, es significativa y ocurre de tres maneras distintas: a)
por remisin directa (p.ej. arts. 24, 95 y 257 L.C.T.); b) mediante incorporacin de normas civiles (p.ej. arts. 32, 34, 35,
36, 38, 45, 46, 62, 63 L.C.T.); c) incorporando conceptos del derecho civil, no definidos ni desarrollados (p.ej.
"solidaridad", arts. 29, 30 y 31 L.C.T.; "mora", art. 137 L.C.T.; "fuerza mayor", arts. 219, 221, 247 L.C.T.
ESCLAVOS:
La posesin de esclavos era un hecho habitual, natural, considerado lgico, en tanto que la idea de establecer la
abolicin de ese estado de cosas era considerada como artificial e impracticable. Quin sent el principio bsico que
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destruye toda la estructura de la esclavitud fue el cristianismo al establecer la igualdad sustancial de todos los
hombres, que por cuestin de intereses fue concretada recin en el siglo XIX.
CRISTIANISMO
En principio, el Cristianismo hizo tambin suyo el desprecio por lo que hoy denominamos trabajo: se tom como
castigo fruto de una maldicin bblica y no como un objetivo ni individual ni socialmente deseable, y ms cuando se
propugnaba el despego hacia los bienes terrenales. Si bien este concepto luego fue evolucionando hacia un
postulado social y de dignificacin de la concepcin respecto del trabajo.
EDAD MODERNA
Es recin en la Edad Moderna, con los inicios de la ciencia y la industria, que el hombre asume gradualmente un
papel central en la creacin de riqueza, con reconocimiento dentro de la comunidad.
REVOLUCIN INDUSTRIAL
Se reconoce a la REVOLUCIN INDUSTRIAL, como un fenmeno que promovi un gran cambio en la concepcin de
Trabajo, modificndolo en cuanto a los procesos productivos novedosos que se implantaran, y fundamentalmente
con la introduccin de la MQUINA en el trabajo.
Taylor empieza a dividir las tareas de la fbrica en pasos, a calcular el tiempo necesario para cada uno de ellos. A
continuacin manipula el proceso para hacerlo ms rpido y eficiente.
El trabajador-artesano pierde el control sobre los ritmos y sobre cmo se hacen las cosas.
A continuacin Ford inventa la cadena de montaje, al dividir el proceso productivo en un nmero de tareas
independientes y consecutivas.
La gran ventaja para el empresario de estos mtodos de trabajo radica en poder sustituir a los artesanos, bien
pagados y organizados, por mujeres, nios y en general mano de obra poco calificada y fcil de disciplinar.
A mediados del siglo XVIII en el viejo mundo la situacin era distinta a la del Ro de La Plata. Fue en Inglaterra
donde se dieron las condiciones para la industrializacin, debido a la circunstancia de lograrse notables progresos
tcnicos.
Result un verdadero cambio, estructural, si bien el individuo trabajar segua siendo un eslabn ms en la cadena
productiva, debiendo el sujeto amoldarse a los requerimientos del trabajo y no viceversa.
La jornada laboral hasta mediados del siglo diecinueve era de doce a catorce horas y debido a la demanda explosiva
de mano de obra, se lleg a utilizar menores y mujeres en la realizacin de tareas peligrosas y penosas. En las
hilanderas inglesas se trabajaba normalmente entre doce y diecisiete horas diarias.
EL HOMBRE EN EL TRABAJO
Condicin del Hombre en el trabajo: El individuo que aporta su labor o trabajo, recibe de parte de este sujeto un
recurso valiossimo, su inteligencia, a travs del cual est en condiciones de transformar y convertir todos los recursos
naturales. Esa tarea exige actividades de investigacin para descifrar las leyes naturales, los estilos de
comportamiento que impone la vida social: modas, estilos, creencias, y el desarrollo del conocimiento para aplicarlos
a la realidad, a travs de la produccin de bienes y servicios.
La concentracin poblacional y la vida en las ciudades son modificaciones sociales que impuso la Revolucin
Industrial que se caracteriz, adems de:
los horarios prolongados,
por malas condiciones de trabajo,
insalubridad,
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inseguridad y
bajo nivel de las remuneraciones
siendo los peores pagos los menores y las mujeres.
No exista tampoco legislacin laboral que ordenara el catico sistema.
-Sin embargo, la industrializacin no fue un proceso sencillo para los empresarios, porque la gente se negaba a
trabajar en las fbricas. A ningn hombre le gustara trabajar en un telar mecnico, se produce tanto ruido y
escndalo que cualquiera se vuelve loco; y adems, hay que someterse a una disciplina que un tejedor manual no
puede aceptar nunca. (...)Todos los que trabajan en una telar mecnico lo hacen a la fuerza, pues no pueden vivir de
otro modo; suele ser gente cuyas familias han sufrido calamidades o que se han arruinado. (Citado por Thompson,
1977).
MOVIMIENTOS SOCIALES
Los movimientos sociales que denunciaban abusos de las empresas industriales en perjuicio de los trabajadores
dieron comienzo en 1769 y se tradujeron en huelgas y manifestaciones populares que fueron respondidas con
represin. La mayor de las protestas se realiz en St. Peters Frield, Manchester, el 16 de agosto de 1819, de la que
participaron sesenta mil personas entre las que haba mujeres y menores de edad.
Paulatinamente se modifican las condiciones laborales. En 1833 en Inglaterra se establece la jornada de ocho horas
para los menores de 9 a 13 aos y de doce horas para los menores de 13 a 18 aos y aos ms tarde, en 1847, se
establece para estos ltimos y para las mujeres jornadas de diez y once horas.
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En 1790 se registra el primer antecedente para la formacin de un gremio, el de los zapateros, prohibido por un
dictamen de Cornelio Saavedra. La jornada laboral en el continente americano: En Amrica los antecedentes se
remontan al siglo diecisis.
Lentamente comienza a verificarse el aumento de pequeos talleres. Entre 1880 y 1990 se observ la instalacin de
algunas empresas con importante nmero de obreros, muchos de ellos inmigrantes que aportaron nuevas tcnicas y
mano de obra experta
ARGENTINA:
En 1903 se constituye la Unin General de Trabajadores, quin propugna la jornada laboral de ocho horas y el
descanso dominical.
En ese sentido en 1904 ingresan al Congreso Nacional dos proyectos. Uno es presentado por Alfredo Palacios y otro
por Joaqun V. Gonzlez, que tampoco son sancionados.
Finalmente, el 31 de agosto de 1905, el Congreso sanciona la Ley 4461, disponiendo que no se realicen trabajos por
cuenta ajena los das domingos. Antecedente que impuls en 1907 la sancin de la Ley 5291 que dispuso la jornada
de ocho horas para mujeres y menores, y en 1929 (diez aos despus de la Convencin N* 1 de OIT) es dictada la Ley
11544 de Jornada de Trabajo. Esta ley se ha mantenido vigente hasta nuestros das.
- REFLEXIN:
Recomiendo reflexionar qu duro ha resultado lograr una concepcin valorativa del trabajo adems de una
regulacin jurdica protectoria. Esto servira de base referencial para intentar una modernizacin de esta importante
rama jurdica, para que resulte un eficiente instrumento de superacin tanto para el trabajador como para la fuente
generadora de trabajo, o sea la empresa que merece tanta proteccin como el empleado, pues constituyen los pilares
bsicos del contrato de trabajo.
Las dos nociones concurren en el siguiente escrito de Manuel Belgrano: "El derecho de trabajar es una obligacin
impuesta al hombre por el autor de la naturaleza; es tan sagrada, que es seguramente la primera obligacin, el
primer deber, como que se halla ntimamente unido a su propia conservacin y subsistencia.
GREMIOS:
En las ltimas dcadas del perodo hispnico algunos artesanos de Buenos Aires y Crdoba intentaron asociarse en
gremios.
Los plateros porteos llegaron a organizarse de forma provisional, a la espera de la autorizacin del rey, que nunca
lleg. En la provincia de Crdoba (Argentina) fue el gobernador marqus de Sobre Monte quien en 1789 dispuso el
establecimiento de gremios tal como estaba en las ciudades principales. Se constituyeron as los zapateros,
carpinteros, barberos, pintores, sastres, herreros, plateros y albailes.
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- REGULACIN LABORAL PATRIA:
Caracteres generales.
Tanto en materia laboral como en muchas otras, la Revolucin de Mayo no derog el Derecho anterior.
Este sigui vigente, con pocas modificaciones en el corto plazo, salvo las ya avizoradas en el perodo hispnico, a
veces con principio de ejecucin. Slo en el largo plazo experiment cambios ms profundos.
Por lo general, stos respondieron a las ideas proclamadas por la Ilustracin en el siglo XVIII.
49
Cdigo de Minera.
Obra de Enrique Rodrguez, vigente desde 1887, incluy dos clases de preceptos acerca del trabajo: medidas de
seguridad que deban adoptarse en las explotaciones mineras, y empleo de mujeres y nios (arts. 282 a 294). Inicio
de regulacin de medidas en seguridad e higiene del trabajo -
Obligaba a ejecutar determinadas obras para la seguridad de las labores, con intervencin de un ingeniero de
minas y de la autoridad minera; mantener limpias, ventiladas y desaterradas dichas labores, y en buen estado y
expeditas las vas de trnsito de los operarios.
- Una disposicin precursora fue la siguiente: "No debe emplearse en las minas nios menores de diez aos, ni
ocuparse en los trabajos internos nios impberes ni mujeres" (art. 288).
Estableci un rgimen de inspeccin y de penas por infraccin a las normas.
- CDIGOS RURALES:
El Cdigo de la provincia de Buenos Aires, redactado por Valentn Alsina y promulgado el 6 de noviembre de 1865,
fue el modelo de los que dictaron casi todas las provincias.
- El Cdigo mantuvo los lineamientos de la legislacin patria.
- El contrato entre patrn y pen se tena que celebrar por escrito ante el juez de paz, y contener todas las
estipulaciones acordadas. El proyecto prevea el descanso dominical y en los das de precepto, pero sin que ello
importase abandonar a los animales. Quedaban exceptuadas del descanso las pocas de esquila y cosecha.
El Cdigo fue ms restrictivo. Lo condicion a que fuese "conciliable con la clase de servicio para el que se halle
contratado el pen".
50
La primera organizacin gremial de tipo federativo se constituy en 1890, con el nombre de Federacin Obrera de
la Repblica Argentina.
Anarquistas y socialistas predominaron en ella. Los primeros, influidos sobre todo por la inmigracin espaola e
italiana, se inclinaron a los mtodos violentos. Los segundos, al reformismo.
51
Compartiendo vertientes doctrinarias que comparten la posicin, se debe reflexionar que el Derecho del Trabajo ha debido configurarse para
receptar los especiales principios que nutren las relaciones de trabajo, partiendo de la premisa de un estado de desigualdad de los sujetos que
integran el Contrato de Trabajo, cuestin que obliga a una mayor proteccin de la parte ms dbil, todo lo que integra el llamado ORDEN
PBLICO LABORAL , estructura que impone el marco protectorio inmodificable e incorruptible planteado en resguardo y precisamente para
generar desigualdades legales para compensar la total desigualdad real entre el empleador: dueo del capital y el empleado : sujeto
subordinado para obtener el ingreso alimentario que configura el salario o REMUNERACIN.
Qu pasa cuando el hombre se queda sin trabajo? La lgica se invierte: si el trabajo es el xito y la realizacin
personal, la falta de trabajo es el fracaso, la destruccin de la autoestima.
En situacin de desempleo, una familia no cuenta con los ingresos necesarios para subsistir y as ver desaparecer
en pocos meses los bienes comprados con el ahorro de toda una vida de sacrificios y privaciones.
El trabajo debe enriquecer al sujeto que interviene en la cadena de produccin, por ello es que no debe perderse
de vitas la previsin que indica la necesidad de asegurar conforme lo cita el art 14 bis CONDICIONES DIGNAS Y
EQUITATIVAS DE TRABAJO
Esto significa, trabajo sano, seguro, organizado, con armona y buen clima laboral, en el marco de la buena fe.
52
Lectura 06: Registracin Mi Simplificacin
Es uno de los derechos formales fundamentales en todo contrato de trabajo o prestacin subordinada.
FUNDAMENTAL:
a) Que se incluya en el LIBRO DE SUELDOS Y JORNALES DEL ART. 52 DE LA LCT
b) QUE SE ENCUENTRA REGISTRADA EN EL SISTEMA DE AFIP HOY DENOMINADO MI SIMPLIFICACIN -
resultando un sistema informtico que corre por Internet, programado por AFIP a fin de verificar la denuncia de
las relaciones laborales que se inicien logrando con este sistema en un solo acto de carga, tener por inscripto al
nuevo empleado en todas las bases de la seguridad social. (Consultar con Ley 24013 en su art 7)
ALGUNAS PARTICULARIDADES:
CONSULTAS:
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forma uniforme y homognea. El mencionado programa tiende a la eliminacin de diversos trmites para efectivizar
a los trabajadores, alentando la debida registracin de los mismos.
Centraliz la informacin laboral y de la seguridad social.
3. Desde qu fecha tiene vigencia el nuevo sistema de simplificacin registral, "Mi Simplificacin"?
El Registro de altas y bajas en materia de la Seguridad Social entra en vigencia el 1/8/2006.
7. Debo informar la baja de la relacin "Empleador - Trabajador" por algn otro medio?
A partir del 1/8/2006 el nico procedimiento para informar la extincin de la relacin laboral, por cualquier causa,
ser a travs del "Registro".
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a) Trabajador que se contrate para realizar tareas inherentes a alguna de las actividades que se
detallan en el Anexo I de la RG 1891/06: hasta el momento de comienzo efectivo de las tareas, sin
distincin de la modalidad de contratacin.
b) Trabajador que no se encuentra comprendido en el inciso precedente: hasta el da inmediato
anterior, inclusive, al de comienzo efectivo de las tareas, cualquiera fuera la modalidad de
contratacin celebrada.
10. Qu plazo tengo para informar las modificaciones que no se actualicen automticamente en el
sistema?
Los datos del empleador y del trabajador que no se actualicen en el sistema mediante la informacin suministrada
por otras bases de datos, debern ser modificados dentro del plazo de 5 das hbiles administrativos, de haber
ocurrido el evento que origina el cambio del dato, con excepcin del ingreso de los datos correspondientes a la Clave
Bancaria Uniforme (C.B.U.), as como los datos relativos a los vnculos familiares del trabajador y sus respectivas
novedades, que se efectuar dentro de los plazos que fije ANSeS y la Superintendencia de Servicios de Salud.
14. Qu datos del empleado no se pueden modificar una vez comunicada el alta?
Una vez comunicada el alta en el "Registro" se podrn modificar los datos informados respecto del nuevo
trabajador, excepto su apellido y nombres y su CUIL. La fecha de inicio de la relacin laboral podr ser sustituida por
una anterior o posterior a ella, slo hasta el da inmediato anterior, inclusive, al informado originariamente como de
inicio de la relacin laboral. Luego de que se haya iniciado la relacin laboral, nicamente se podr modificar dicha
fecha por una anterior a ella.
18. Qu opciones tengo para informar las altas, bajas, modificaciones o anulaciones?
Podr optar por alguna de las modalidades que se indican a continuacin, para formalizar la comunicacin de alta o
baja en "Mi simplificacin", modificacin de datos o de anulacin:
a) Por transferencia electrnica de datos, va "Internet". A tal fin, se deber acceder a la pgina "web"
(http://www.afip.gov.ar), seleccionar la pestaa "Clave Fiscal", presionar el botn "Ingreso al Sistema",
completar los datos inherentes a la CUIT y a la "Clave Fiscal" otorgada por AFIP y oprimir el botn "Clave de Alta
y Baja del Registro".
Una vez finalizada y aceptada la transaccin - de alta o baja, modificacin de datos o de anulacin -, como
constancia de ella el sistema emitir un acuse de recibo, por duplicado, el cual tendr para su identificacin un
nmero denominado "Registro del Trmite".
A su vez, dicho acuse de recibo contendr los datos informados o modificados por el empleador y la respectiva
clave de alta o baja, o la anulacin del alta anteriormente comunicada, segn corresponda.
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b) Mediante la presentacin del formulario 885 (Nuevo Modelo), por duplicado, ante la dependencia de este
organismo en la cual se encuentre inscripto. En este supuesto, la dependencia tramitar la respectiva
comunicacin y entregar al empleador, de corresponder, el acuse de recibo indicado en el inciso anterior. Con
relacin a la denuncia de los datos relativos a los vnculos familiares del trabajador, el empleador deber
completar el formulario de declaracin jurada que apruebe la ANSeS y presentarlo ante la Unidad de Atencin
Integral (UDAI) de la citada Administracin Nacional, ms cercana a su domicilio.
c) Cuando se trate de trabajadores que se contraten para realizar tareas inherentes a alguna de las actividades
que se detallan en el Anexo I de la RG 1891/06, el trmite de comunicacin de alta en el "Registro" podr
iniciarse por la lnea telefnica gratuita al 0- 800-999-2347.
19. Cul es el tipo de remuneracin que se debe indicar? En caso que la remuneracin sufra
modificaciones, debo actualizar los valores?
En virtud de la Resolucin General 1.891 (t.o. 2.006) deber informar el monto de la remuneracin bruta mensual
pactada entre el empleador y el trabajador. En tal sentido, la remuneracin pactada no deber actualizarse cuando la
misma sufra modificaciones, ello en razn a que la mencionada norma resolutiva no lo establece.
20. Cmo debo proceder en el caso que se haya omitido informar la baja de un trabajador y su
respectiva alta al momento de reincorporarlo?
De acuerdo al artculo 7 de la RG 1.891 (t.o. 2.006), la fecha de inicio de la relacin laboral podr ser sustituida por
una anterior o posterior a ella, slo hasta el da inmediato anterior, inclusive, al informado originariamente como de
inicio de la relacin laboral. Luego de que se haya iniciado la relacin laboral, nicamente se podr modificar dicha
fecha por una anterior a ella. En funcin de la situacin planteada se deber comunicar la baja y el alta
correspondiente al empleado en cuestin, sin perjuicio de la aplicacin de las sanciones previstas en la RG 1.566/03
(texto sustituido por la RG 1.779/04) por incumplimiento en los plazos previstos en los artculos 5 y 6 de la RG 1.891,
texto ordenado en 2006.
22. Una vez iniciado el trmite telefnicamente cules son los pasos a seguir?
Al validarse los datos, el sistema automticamente otorgar, con carcter provisional, un cdigo que deber
conservarse a disposicin de AFIP, hasta obtener el acuse de recibo que respalda el alta en el "Registro", solicitada.
Para completar la tramitacin del alta en el "Registro", el empleador deber utilizar alguna de las siguientes
modalidades hasta el quinto da hbil administrativo, inclusive, siguiente al de la fecha de comienzo efectivo de las
tareas por parte del trabajador:
a) Por transferencia electrnica de datos, va "Internet". A tal fin, se deber acceder a la pgina "web"
(http://www.afip.gov.ar), seleccionar la pestaa "Clave Fiscal", presionar el botn "Ingreso al Sistema",
completar los datos inherentes a la C.U.I.T. y a la "Clave Fiscal" otorgada por esta Administracin Federal y
oprimir el botn "Clave de Alta y Baja del Registro".
b) Mediante la presentacin del formulario 885 (Nuevo Modelo), por duplicado, ante la dependencia de este
organismo en la cual se encuentre inscripto. En este supuesto, la dependencia tramitar la respectiva
comunicacin y entregar al empleador, de corresponder, el acuse de recibo indicado en el inciso anterior.
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Transcurrido dicho plazo sin que el empleador haya cumplido con la mencionada obligacin, el trmite iniciado
quedar sin efecto.
26. En qu casos el empleador debe presentar una copia del acuse de recibo al trabajador y dentro de
que plazo?
a) Por alta en el "Registro": dentro de las 48 horas, contadas a partir de las cero horas del da inmediato siguiente
a la fecha que se encuentra consignada en el respectivo acuse de recibo.
b) Modificacin de datos: dentro del mes calendario en que se realiz la modificacin.
c) Baja en el "Registro": slo cuando sea solicitado por el trabajador desvinculado de la empresa.
La entrega del aludido duplicado deber efectuarse dentro del plazo de 5 das corridos, contados a partir del da,
inclusive, inmediato siguiente al de su solicitud. En todos los casos, el empleador deber documentar en forma
fehaciente la recepcin del duplicado del acuse de recibo por parte del trabajador.
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28. Qu comprobante se debe solicitar en el caso de recibir servicios de trabajadores contratados por
terceros?
Los empleadores que reciban servicios de trabajadores que se encuentren en relacin de dependencia con otro
responsable, debern solicitar a ste ltimo y previo al inicio de la prestacin efectiva de servicios en su
establecimiento, copia del acuse de recibo que respalda el alta en el "Mi Simplificacin" emitido por este organismo y
gestionada por el empleador principal.
Dicha copia deber ser conservada a disposicin de AFIP, como tambin de los distintos organismos de la seguridad
social. Asimismo, se deber adjuntar una impresin de la consulta realizada a "Mi Simplificacin", que avale la
vigencia o inexistencia de la relacin laboral del trabajador con el tercero. En ningn caso el trabajador podr
concurrir a cumplir con sus funciones adjuntando slo una simple constancia que acredite su condicin de
dependiente.
Los empleadores que reciban servicios de trabajadores que se encuentren en relacin de dependencia con otro
responsable, podrn ingresar al sistema con su propia Cave Fiscal a fin de verificar la vigencia, o inexistencia de la
relacin laboral con el empleador principal.
28. Cul es la sancin aplicable cuando se incumpla con las disposiciones de la RG 1.891 (dto. 2006)?
En virtud del artculo 23 de la RG 1.891 (dto. 2006), los empleadores que incumplan -total o parcialmente- las
obligaciones dispuestas por la citada norma resolutiva sern pasibles de las sanciones establecidas por la RG 1.566
(t.s. 2004).
29. Dnde se puede consultar el listado de cdigos de obras sociales y de los puestos a desempear
para la carga en el sistema "Mi Simplificacin"?
La resolucin (SRT) 244/06 estableci en su anexo II los cdigos de Puesto desempeado a consignar en el sistema
"Mi Simplificacin". Asimismo para la carga de los cdigos de la Obra Social deber utilizarse la Tabla 05 de "Cdigos
de Obras Sociales" del Anexo IV de la resolucin general 3.834 (DGI), texto sustituido por la resolucin general 712,
sus modificatorias y complementarias.
La AFIP lanza el programa Mi Simplificacin II para facilitar la registracin personal, versin on line.
Resolucin General 2988-Simplificacin Registral. Resolucin Conjunta N 1887 (AFIP) y N 440/05 (MTEySS).
Programa de Simplificacin y Unificacin Registral. Resolucin General N 1891. Su sustitucin.-Bs. As., 2/12/2010
El proyecto mejorar los controles de la Seguridad Social. La herramienta mejora el registro de altas y bajas; mejora
la bsqueda de informacin ya registrada; permite la carga masiva de datos e incorpora la obligatoriedad de
identificar el convenio colectivo de trabajo.
El administrador federal de Ingresos Pblicos, Ricardo Echegaray, anunci que el organismo desarroll una nueva
versin del sistema denominado Mi Simplificacin, con el objetivo de facilitar la registracin de los trabajadores y
mejorar los controles en materia de Seguridad Social.
59
Los 550.000 empleadores que utilizan la herramienta se encontrarn con una plataforma informtica de ltima
generacin, asegur el titular de la AFIP.
Tal como se public en el Boletn Oficial, el sistema Mi Simplificacin II ya est disponible en el sitio del
organismo: www.afip.gob.ar.
Esta plataforma demuestra que para la AFIP la inclusin social es una de las columnas principales de nuestra
gestin porque un trabajador incluido, es un futuro asegurado, remarc el funcionario.
Novedades de Mi Simplificacion II
Mi Simplificacin II introduce las siguientes novedades:
Mejora el registro de las altas y bajas para el empleador con respecto a sus trabajadores, en el momento del
inicio de una relacin laboral o en la extincin del contrato de trabajo.
Agrega herramientas online con nuevas funcionalidades que facilitan la bsqueda de la informacin ya
registrada en la base de datos.
Permite la carga masiva de datos y evitar errores, ya que el sistema valida datos en lnea.
Incorpora la obligatoriedad de identificar el convenio colectivo de trabajo, la categora profesional y el puesto
desempeado de cada trabajador.
Asimismo, se deber indicar el tipo de servicio prestado por el empleado para determinar si le corresponder un
beneficio previsional diferenciado.
Segn apunt el administrador federal, el sistema interrelaciona a todos los organismos del Estado en materia
laboral y de la Seguridad Social.
Tambin, agiliza el acceso a la informacin, permitiendo maximizar los controles.
Con esta medida, la AFIP apuesta a mejorar el acceso a la informacin para los trabajadores, seal Echegaray y
record que los empleadores estn obligados a entregar a su personal el comprobante de empleo registrado
cuando comienzan su relacin labor
ste nuevo sistema interrelaciona a todos los organismos del Estado en materia laboral y de la Seguridad Social
agilizando el acceso a la informacin permitiendo maximizar los controles.
Es importante para guiar al estudiante, que tenga siempre en cuenta al operar alguna de las herramientas
vinculadas con las obligaciones controladas por AFIP, que previo a todo, deber controlar en las pginas de Afip la
vigencia de las disposiciones, para su debida actualizacin -
En forma permanente se incluyen en las pginas de AFIP, aplicativos que actualizan programas, o bien crean nuevos
modos de obtener informacin on line.
SEGURIDAD SOCIAL
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Otros participantes con responsabilidad en el contrato de trabajo existen?
La relacin de trabajo tiene por fisonoma tradicional el vnculo individual entre un trabajador y un
empleador.
Sin embargo, la evolucin de la economa de mercado y organizaciones empresariales, ha provocado
mutaciones en la relacin individual, hacia el concepto PLURI INDIVIDUAL, varios empleadores por ejemplo.
Otra modalidad de figura la encontraremos en los llamados RESPONSABLES SOLIDARIOS .Figura introducida
por imperio del Principio Protectorio. Estos sujetos podrn ser demandados en forma conjunta con el deudor
principal o bien sern introducidos en el proceso bajo la figura del TERCERO obligado o deudor solidario
Las modificaciones actuales que han modificado el formato tradicional del trabajo, esto es un empleador, en
un mismo establecimiento, han generado nuevos debates para delimitar los verdaderos responsables ante la
figura del empleado y el debido respeto de sus derechos.
Basta pensar en figuras como Franquicia, Fideicomiso, Teletrabajo, segmentaciones de empresas o de
actividades, desdibujando los responsables. por ello se han producido reformas legislativas para contener los
riesgos.
-ES PROYECTABLE EL REGIMEN REGULADO EN LOS ARTS 699 Y SIGUIENTES DEL CDIGO
CIVIL A LAS RELACIONES DE TRABAJO? :
El instituto de las obligaciones solidarias tiene vigencia e importancia en nuestros das, por cuanto la interpretacin
judicial no puede prescindir del contexto social, econmico y poltico en el cual acta.
Debe tener una responsabilidad de compromiso con los requerimientos sociales, todo bajo la luz de los principios
especiales que informan el derecho del trabajo.-
- Este debate no es inocuo y tiene efectos directos sobre la confrontacin de intereses que, con equilibrado
esfuerzo juridiza nuestra disciplina entre el capital y el trabajo.
-El desquicio normativo provocado durante los aos 90 que cierra el captulo iniciado en 1976,-como fiel reflejo de
la hegemona del CAPITAL a nivel mundial -, la extranjerizacin de la economa argentina; la irrupcin de formas
societarias fantasmas al amparo de aquellas reformas; y ciertamente los cambios productivos en los modos de
produccin de la economa capitalista sacudi los cimientos del Derecho del Trabajo, buscando por ello esta rama
nuevas respuestas para cumplir su funcin tuitiva.
Y este camino tendiente a la plena vigencia del PRINCIPIO PROTECTORIO, es lo que llev a bucear en el derecho
civil, el auxilio normativo para reforzar el amparo de los principios instituciones el derecho de trabajo.
-Lejos estn aquellos tiempos en los cuales el empleador era un sujeto fsico, de all que slo exista un nico
empleador.
Precisamente porque el derecho comparado ha introducido en nuestro pas NUEVAS FORMAS SOCIETARIAS, y
nuevas formas de contratacin que han enturbiado los derechos del trabajador.
Existen contrataciones que desafan la esencia de nuestra disciplina, como son las efectuadas por las grandes
empresas privadas o pblicas privatizadas , generando empresas de altsima rentabilidad , otrora fuentes de
numerosos empleos , hoy tercerizados mediante empresas precarias e insolventes , an en aquellas tareas
inherentes a su objeto.
-Estas empresas monoplicas u oligoplicas no obstante las numerosas condenas judiciales recibidas no
modifican las conductas, en esencia fraudulentas infractoras de los derechos fundamentales, que se evidencian en:
a) La evasin del convenio colectivo que hubiere resultado aplicable por el mbito material o territorial.
b) La evasin de sus obligaciones laborales y del sistema de la seguridad social en general, y finalmente,
62
c) Una lisa y llana evasin fiscal mediante la sobrefacturacin de los servicios ofrecidos por las empresas.-
Un ejemplo de estas falencias encontramos en los CALL CENTER.
-Quien debe dar la primera respuesta a estos problemas? EL ESTADO SIN DUDA, modificando el cuerpo normativo
hasta equilibrar las fuerzas del trabajo frente al capital; y fundamentalmente fiscalizando de manera fehaciente el
cumplimiento de dichas normativas.
En el mbito privado debemos analizar qu herramientas tenemos : Partimos de la premisa incuestionable que :
contratar, subcontratar; vender, transferir, adquirir bienes y servicios, ejercer la industria, el comercio , implica un
riesgo, este riesgo es una nota fundamental a cargo del empresario que en definitivo saca el mejor provecho de la
actividad laboral.-
63
La SOLIDARIDAD PASIVA DE ORIGEN LEGAL:
es la herramienta de notable utilidad que aplican los ordenamientos jurdicos para asegurarle al trabajador la
percepcin efectiva de su crdito, el libre ejercicio de sus derechos plenos de garantas , pues incorporan a la relacin
jurdica a otros obligados garantizando el cobro de las sumas debidas.-
En el derecho argentino, el rgimen de las Obligaciones, se encuentra regulado por el Cdigo Civil (C.C.)a partir
del art 495. Y siguientes.
El art 523 C.C. define respecto de las obligaciones principales y las accesorias de dos obligaciones: una es principal y
la otra accesoria cuando la una es razn de la existencia de la otra ; las obligaciones son accesorias respecto del
objeto de ellas, cuando son contradas para asegurar el cumplimiento de una obligacin principal como son las
clusulas penales.
Analizamos ahora los supuestos en los que el titular de un crdito puede ser ms de un sujeto: Art. 690 C.C.: La
obligacin que tiene ms de un acreedor o ms de un deudor , y cuyo objeto es una sola prestacin ,ES OBLIGACION
MANCOMUNADA , QUE PUEDE O NO SER SOLIDARIA.
SOLIDARIDAD RESUMEN
Como obligacin de pago
(arts. 29, 29 bis, 30, 31, 225 a 229 de la LCT).
Caractersticas
Es siempre pasiva (arts. 4 y 37 LCT)
Fuente: ley
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Finalidad: evitar el fraude?
Efectos: = Derecho Civil
INTERPOSICIN E INTERMEDIACIN
(arts. 14 y 29 LCT)
Solidariamente responsables
Empleador Tercero interpuesto Trabajador
Relacin laboral
Plenario CNAT n 323 Vsques, M. Laura c. Telefnica de Arg. SA (30/06/2010)
mbito de aplicacin:
-Cesin total o parcial del establecimiento o explotacin
-Contratacin o subcontratacin de trabajos correspondientes a la actividad normal y especifica el
establecimiento, fuera o dentro de su mbito.
La solidaridad alcanza a las obligaciones laborales y de la seguridad social Cedente debe exigir al cesionario: CBU /
recibos de haberes/ contrato ART/ Formularios 931 para controlar pago de seguridad social/ formulario ALTA AFIP31
Condiciones:
GRUPOS DE EMPRESAS- si cometen fraude: como encubrir relaciones de trabajo DEBERN RESPONDER
SOLIDARIAMENTE.
66
Lectura 08: Documentacin laboral
Ingresaremos en el estudio de los requisitos instrumentales que la ley impone como OBLIGATORIOS para registrar el
cumplimiento de los deberes laborales, los que se imponen a cargo del EMPLEADOR. Esta es una de las expresiones
del Principio Protectorio, al imponer LA INVERSIN DE LA CARGA PROBATORIA con presunciones en contra en caso
de incumplimiento. Este principio procesal significa que ante la manifestacin del trabajador de no estar registrado, o
que se le adeuden haberes, o que no ha percibido conceptos salariales o indemnizatorios, o debate por jornada de
trabajo, estar a cargo del empleador acreditar los extremos de cumplimiento, con la presuncin de veracidad de los
dichos del empleado en caso de no exhibicin. Ver en relacin a ello el art. 55 de la LCT.
-----------------------------------------------------------------------------------------
Obligacin esencial:
Todos los empleadores sin excepcin
Estn obligados a llevar libros laborales
Libro especial, registrado y rubricado: Es el previsto en el art. 52 de la L.C.T.
Debe estar en el mismo lugar de trabajo
Su omisin constituye infraccin a las obligaciones formales y sustanciales
Idntica obligacin y presuncin es la contenida en el Art. 7 de la Ley 24013 (De empleo)
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REQUISITOS:
Las registraciones obrantes en los libros
Deben tener respaldo documental
Contienen la totalidad de los datos que deben ser aportados para la debida individualizacin de los sujetos
de la relacin de trabajo y las condicionales laborales de cada empleado.
No deben presentar alteraciones, enmiendas, raspaduras
Deben tener intervencin mensual de la Autoridad Administrativa : esta intervencin implica presentar
documentacin en el Ministerio de Trabajo, el que registra los documentos, los sella, rubrica y firma, esto
para que sean oponibles y vlidos.
70
3) Seleccin automtica del personal
4) Personal femenino debe ser controlado por personas de igual sexo
5) autoridad de aplicacin debe conocer los medios de control
Facultad de ejercer control Rige tanto por los accidentes y enfermedades inculpables como en los accidentes y
mdico en caso de enfermedades del trabajo
enfermedades. art.210 de la
L.C.T.
Facultad de exigir Vinculado con los contenidos de la ley de riesgo 24557 y la ley de higiene y
realizacin de los exmenes seguridad 19.587
mdicos pre-ocupacional y
el de egreso o
posocupacional
Facultad de exigir el Vinculado con las regulaciones de la ley de higiene y seguridad
cumplimiento de las
normas de higiene y
seguridad y el uso de los
elementos y equipos para
garantizar la seguridad del
trabajador
DEBER DE SEGURIDAD Lo impone el art. 75 de la L.C.T.- Obligacin del empleador de adoptar la totalidad de
las medidas de higiene y seguridad que preserven al empleado de todo riesgo en la
ejecucin de sus tareas.-
Vinculado con el aseguramiento conforme la Ley de Riesgos de Trabajo
DEBER DE PAGO - Naturaleza alimentaria.
REMUNERACION - Debe respetar modalidades de fecha, y montos segn escalas de convenio
FUNDAMENTAL. art. 74
REINTEGRO DE GASTOS. Regla general de cubrir los gastos en que incurra el trabajador por su actividad
RESARCIMIENTO DE laboral.-
DAOS. ART.76 Deber de garantizar y asegurar bienes del trabajador que utilice con motivo de su
trabajo.-
DEBER DE PROTECCION Si la modalidad de la actividad exige al trabajador habitar en el mismo lugar, nace
ALIMENTACION,VIVIENDA. esta obligacin para el empleador.-
71
ART.77 Incluye el grupo familiar
Sana, suficiente acorde con necesidades del grupo
Debe cubrir el total de gastos que dicha situacin genere
DEBER DE OCUPACION. Regla general
ART. 78 Deber de dar trabajo al empleado en las condiciones y categora convenidas
DEBER DE DILIGENCIA E Marca una obligacin general a cargo del empleador en cuanto al debido
INICIATIVA DEL cumplimiento de todas sus obligaciones, sin aplicar como excusa algn
EMPLEADOR. ART. 79 incumplimiento del empleado.-
Debe actuar sin requerimientos o intimaciones del trabajador
Caso contrario debe responder por los daos
DEBER DE CUMPLIR CON Debe pagar en forma mensual aportes y contribuciones a la seguridad social:
LAS OBLIGACIONES DE LA Jubilacin, Obra social, Seguros, ART, asignaciones familiares, Fondo de Empleo.
SEGURIDAD SOCIAL. Entregar certificaciones
ART.80 Multa en caso de incumplimiento (3 remuneraciones )
IGUALDAD DE TRATO. ART Trato por igual a todos los empleados
81 Vinculado con la Ley de Discriminacin
DEBER DE FORMACION Es la obligacin impuesta al empleador para formar profesionalmente a sus
PROFESIONAL empleados -
DEBER DE ABONAR Esta obligacin forma parte de la seguridad social, en la asistencia de la familia, el
ASIGNACIONES dinero lo adelanta el empleador si bien es a cargo del estado.
FAMILIARES -SALVO EL En la actualidad el empleado compensa lo que abona por asignacin familiar
CASO DE PAGO DIRECTO ,descontndolo del monto de contribuciones que debe abonar por jubilaciones y
pensiones
Esto se realiza en FORMULARIO 931.-
LEY DE ASIGNACIONES FAMILIARES
Juris:
art63 L.C.T.-3.
La obligacin del trabajador de conducirse en la relacin laboral con arreglo a la fidelidad constituye algo ms que
el mero y exacto cumplimiento de las funciones sealadas por el contrato. Significa el reconocimiento del carcter
jurdico personal que conferimos al vnculo y que no se da slo del empleador al trabajador, sino que es recproco,
precisamente por motivos de fidelidad. sta es la que permite redondear el concepto comunitario de la empresa,
pues coloca al empresario en actitud de confiar en el comportamiento de su personal, en el cuidado que ste pondr
en la defensa de la empresa, de sus bienes y de su produccin, en ltima instancia de su objetivo final.
4.
El deber de fidelidad no es accesorio, sino que es esencial para la configuracin del contrato de trabajo, que se
basa en la confianza mutua y en el nimo de colaboracin.
5.
La buena fe se refiere a una obligacin recproca de las partes en el contrato de trabajo, el que, por otra parte,
tiene a la buena fe como elemento esencial, de valor espiritual, pero de hondo significado. La esencia del contrato de
trabajo reposa en ella y en la consideracin y confianza recprocas. Asimismo, la buena fe significa que cada uno debe
guardar fidelidad a la palabra dada y no defraudar la confianza o abusar de ella.-- Sala 3 Laboral Cba. Sent. N 05
10/03/06 Orellana Manuel Edmundo c/ Empresa Ciudad de Crdoba- SACIF ----------------
*art 70 L.C.T.:
"autos JLPC/ CARREFOUR ARGENTINA S.A.-sala primera trabajo cba- condena a hiper por dao moral contra
repositor/con la excusa de cacheos el repositor fue obligado a desnudarse , demandado a la empresa eventual y al
hiper / la cmara sostiene que la empleadora se excedi en el control de salida y su obrar lesion palmariamente los
sentimientos y la espiritualidad del repositor, hecho que amerita una reparacin de parte del ofensor, por ello se
condena al hiper a indemnizar por dao moral a un dependiente de una empresa de servicios eventuales/ la ley
sustantiva laboral resarce a travs de la indemnizacin tarifada, todos los daos irrogados como resultante de la
fractura incausa del vnculo, aunque en situaciones como la acontecida, cabe admitir una reparacin "extratarifada "
74
en favor del reclamante , derivada de la actitud oprobiosa adoptada por la patronal ( as la denominan)/ testimonios:
el juez but, consider que los testimonios corroboraron en forma parcial los hechos invocados por el actor, quienes
reconocieron que el empleado fue requisado en sus bolsillos y luego trasladado a una oficina con vidrios oscuros, los
testigos reeditaron dichos del actor, en cuanto a que lo obligaron a levantarse la remera, lo que a entender de la
cmara fue una vejacin./ la sala puntualiz que la tutela sobre los bienes patrimoniales del empleados consagrada
por el art. 70, en modo alguno ampara un proceder que importe avasallar la dignidad y el respeto inherentes al
trabajador./ que el agravio moral no merece prueba alguna, pues como lo seala Bustamante Alsina, es
absolutamente imposible por la ndole del mismo que reside en lo ms ntimo del alma, aunque se manifieste por
signos exteriores que pueden no ser su autntica expresin ( teora general de la reparacin civil editorial abeledo
perrot -1980-pgina 210-/ se exime a la empresa eventual pues no tuvo injerencia ni participacin en el evento.
* CORREO ELECTRNICO:
Impulsan ley que regula el uso de los emailes en el trabajo
Es una iniciativa que habilita a los empleadores a controlar toda la informacin que circule por los correos
electrnicos proporcionados por las empresas
Desde la Cmara de Diputados pretenden regular la utilizacin del correo electrnico en el mbito laboral y el
proyecto de ley habilita a los empleadores a acceder y controlar toda la informacin que circule por la casilla provista
por stos a sus trabajadores.
La iniciativa hace una distincin entre aquellos e-mailes que proporciona el empleador de aquellos que pudiera
tener el empleado que sean de carcter personal, aunque los mismos sean abiertos desde el lugar de trabajo.
De manera que para ambos casos, prev que las empresas debern notificar en forma expresa las polticas de uso
de los e-mailes, al momento de poner a su disposicin el correo de la firma o en cualquier oportunidad posterior,
como requisito previo a su ejercicio.
Asimismo, establece que el empleador tiene la obligacin de arbitrar los medios para comunicar en cada mensaje
de correo electrnico provisto por este para el empleado la poltica de confidencialidad adoptada por la empresa, a
fin de que el tercero tome conocimiento de esta situacin.
75
La propuesta legislativa va de la mano con las recomendaciones que hacen abogados laboralistas desde que se
conocieron fallos donde la Justicia resolvi casos por uso indebido del correo electrnico en el trabajo.
En la gran mayora de los casos los fallos resultaron favorables a los trabajadores. Segn especialistas, el principal
motivo fue por la falta de comunicacin fehaciente a los empleados de que se ejercern controles sobre las
comunicaciones por e-mail que emitan.
As, el proyecto contempla esta consideracin para que los empleadores puedan realizar los controles. Sin embargo,
lo laboralistas recomendaron algo que no prev el proyecto: que el trabajador exprese su consentimiento.
En el caso "V, R. I. c/ Vestiditos SA", uno de los primeros fallos en los que se plante que el uso indebido del correo
electrnico por el trabajador justificaba el despido dispuesto por el empleador, quedaron aclaradas algunas
cuestiones.
La cmara laboral asimil al e-mail como una herramienta de trabajo y como tal debe ser utilizada con fines
laborales y no para uso personal.
As, entendi que la facultad del empleador de inspeccin de aquellas comunicaciones se enmarca en el artculo 70
de la Ley de Contrato de Trabajo, que prev la posibilidad de hacer controles personales destinados a la proteccin
de los bienes del empleador.
Incluso, aquella norma fue considerada por algunos magistrados como suficiente para condenar el uso indebido
del correo electrnico en el mbito laboral.
"La facultad de control del empleador es amplia y se vincula con la potestades de organizacin y direccin de la
empresa y, sobre todo, con la de aplicar sanciones. Sin embargo, existe una zona en donde puede mezclarse el lmite
del ejercicio de aquellas facultades y la preservacin del derecho a la intimidad. En ese sentido, no pueden
cercenarse aquellas potestades si se ejerce un control puntual sobre un hecho y siempre que exista la comunicacin
previa de que se ejercern controles y el correspondiente consentimiento del trabajador."
De manera que para ambos casos, prev que las empresas debern notificar en forma expresa las polticas de uso
de los e-mailes, al momento de poner a su disposicin el correo de la firma o en cualquier oportunidad posterior,
como requisito previo a su ejercicio.
(En la actualidad todas las empresas han incorporado en su reglamento la expresa prohibicin de uso de los medios
informticos en beneficio propio o personal del trabajador, marcando de esta forma el lmite de lo admitido posible y
lo prohibido con efecto sancionatorio, todo lo que se enmarca en el Derecho Disciplinario reconocido al empleador)
Asimismo, establece que el empleador tiene la obligacin de arbitrar los medios para comunicar en cada mensaje
de correo electrnico provisto por este para el empleado la poltica de confidencialidad adoptada por la empresa, a
fin de que el tercero tome conocimiento de esta situacin.
-----------------------------------------------------------------------------------------
La buena fe
se refiere a una obligacin recproca de las partes en el contrato de trabajo, el que, por otra parte, tiene a la buena
fe como elemento esencial, de valor espiritual, pero de hondo significado. La esencia del contrato de trabajo reposa
en ella y en la consideracin y confianza recprocas. Asimismo, la buena fe significa que cada uno debe guardar
fidelidad a la palabra dada y no defraudar la confianza o abusar de ella.--
Sala 3 Laboral Cba. Sent. N 05 10/03/06 Orellana Manuel Edmundo c/ Empresa Ciudad de Crdoba- SACIF.-
*DERECHO A LA INTIMIDAD :
Sala IX Nacional :"Rosales Toms Nelson c / Papelera Pacar S.A.-expediente 3260/1998:"......el despido del actor
constituy en realidad una vulneracin al Derecho de intimidad , tal derecho que importa la proteccin
intransferible de la esfera de las reservas personales, constituye un postulado de nuestra constitucin nacional
(art.19) adems de haber merecido su reconocimiento en la declaracin universal de derechos humanos ;el pacto de
las naciones unidas sobre derechos civiles y polticos y la convencin europea para la proteccin de derechos
humanos y libertades fundamentales .-
LA EMPRESA: La empresa para optimizar su funcionamiento y obtener sus fines econmicos o benficos (art. 5 LCT),
tiene un centro jerrquico, que toma las decisiones en todo lo que tenga que ver con los aspectos tcnicos y
econmicos. En oportunidades, emplea la tercerizacin como forma de reducir su responsabilidad o forma un grupo
empresario.
Se constituye as una zona reservado al empresario, pues l es el dueo del capital, de los medios de produccin y
de a iniciativa de la organizacin.-
Puntualizo que las facultades que le acuerda la ley de contrato de trabajo, en mi opinin son excesivas y
transforman a nuestro rgimen laboral en autoritario, no obstante lo cual, si esas medidas afectan las relaciones
laborales, el Derecho del trabajo estructura un sistema de proteccin estableciendo responsabilidades a su cargo que
desembocan en despidos indemnizados.-
Para que la empresa cumpla sus objetivos econmicos o benficos, el empresario posee poderes jerrquicos de
direccin, reglamentarios y disciplinarios, cuyo ejercicio concreto encausa o modifica la relacin laboral.-
La limitacin del poder del empleador es la razn de ser del Derecho del Trabajo, que busca el equilibrio entre
dichos poderes (que se relacionan con la libertad de organizacin empresaria) y los derechos de los trabajadores.
El Estado pone lmites al empleador, fijando condiciones mnimas de labor y controlando el posible abuso, y el
sindicato tambin lo limita, por medio de su presencia en la empresa a travs de los delegados de personal y
comisiones internas, quedando abierta para el sindicato la presin que puede hacer efectiva a travs de medidas de
accin directa .-
Caubet Amanda Editorial Errepar -Doctrina Laboral y Previsional - Nro. 213-mayo 2003-pagina 397-
77
*Deber de formacin profesional:
CAPITULO VIII (Captulo incorporado por Art. 1 de la Ley N 24.576 B.O. 13/11/1995)
De la formacin profesional
Art. s/n.- La promocin profesional y la formacin en el trabajo, en condiciones igualitarias de acceso y trato ser un
derecho fundamental para todos los trabajadores y trabajadoras.
Art. s/n.- El empleador implementar acciones de formacin profesional y/o capacitacin con la participacin de los
trabajadores y con la asistencia de los organismos competentes al Estado.
Art. s/n.- La capacitacin del trabajador se efectuar de acuerdo a los requerimientos del empleador, a las
caractersticas de las tareas, a las exigencias de la organizacin del trabajo y a los medios que le provea el empleador
para dicha capacitacin.
Art. s/n.- La organizacin sindical que represente a los trabajadores de conformidad a la legislacin vigente tendr
derecho a recibir informacin sobre la evolucin de la empresa, sobre innovaciones tecnolgicas y organizativas y
toda otra que tenga relacin con la planificacin de acciones de formacin y capacitacin profesional.
Art. s/n.- La organizacin sindical que represente a los trabajadores de conformidad a la legislacin vigente ante
innovaciones de base tecnolgica y organizativa de la empresa, podr solicitar al empleador la implementacin de
acciones de formacin profesional para la mejor adecuacin del personal al nuevo sistema.
Art. s/n.- En el certificado de trabajo que el empleador est obligado a entregar a la extincin del contrato de
trabajo deber constar adems de lo prescripto en el artculo 80, la calificacin profesional obtenida en el o los
puestos de trabajo desempeados, hubiere o no realizado el trabajador acciones regulares de capacitacin.
Art. s/n.- El trabajador tendr derecho a una cantidad de horas del tiempo total anual del trabajo, de acuerdo a lo
que se establezca en el convenio colectivo, para realizar, fuera de su lugar de trabajo actividades de formacin y/o
capacitacin que l juzgue de su propio inters.
-----------------------------------------------------------------------------------------
Esta seccin se encuentra dentro de la ley de contrato de trabajo a continuacin del art. 89 LCT.-
* La reforma dispuesta en la LCT a partir del ao 1995 responde a la toma de conciencia de los profundos cambios
tecnolgicos e innovaciones que irrumpieron en el mercado estimulado por la competitividad. Influyeron las
dimensiones socio econmicas del trabajo y de la organizacin de las empresas.
* La OIT ha centrado en la capacitacin y formacin profesional uno de los bastiones esenciales en avance y
defensa de su concepto de TRABAJO DIGNO TRABAJO DECENTE
La formacin profesional como derecho humano fundamental:
Fuentes internacionales: Se lo pueden enfocar como un derecho a la educacin o bien dentro de la concepcin
de desarrollo social que impone el contrato de trabajo. La capacitacin ha sido considerada con un aspecto esencial
para el hombre de trabajo que no puede ser descuidada.-
En este sentido, la Declaracin Universal de los Derechos Humanos (1948) en su art. 26.1 dispone que: La
instruccin tcnica y profesional habr de ser generalizada
Carta de la OEA con sus reformas hasta el Protocolo de Managua de 1993, en su art. 50 establece: que los
Estados miembros.....fortalecern los sistemas de educacin de adultos y habilitacin para el trabajo ...
La convencin Americana sobre Derechos Humanos ( 1978) cuyo art. 26 remite a los compromisos sobre
desarrollo progresivo contenidos en la Carta de la OEA y en su Protocolo adicional de San Salvador que garantizar el
derecho a la orientacin vocacional y al desarrollo de proyectos de capacitacin tcnico - profesional - art.6- el
78
derecho de todo trabajador le permite seguir su vocacin y dedicarse a la actividad que mejor responda a sus
expectativas
Convenio OIT 111 que en su art. 3 e. impone a los Estados de asegurar la no discriminacin en las actividades de
orientacin profesional, formacin profesional y colocacin.-
Es importante acceder al CONVENIO 142 DE LA OIT Desarrollo de los Recursos Humanos que fuera ratificado
por Argentina el 15-6-1978, y su RECOMENDACION nro. 150 de 1075, contiene valiosas disposiciones que ratifican
este derecho a la capacitacin.-.
Organismo:
Sepyme
La Subsecretara de la Pequea y Mediana Empresa y Desarrollo Regional (SEPYME) depende de la Secretara de
Industria, Comercio y Pyme del Ministerio de Economa de la Nacin. Direccin: Av Paseo Coln 189. PB. Tel. (011)-
4349-7007. Cp 1063. Ciudad Autnoma de Buenos Aires.
Web: www.sepyme.gov.ar
Funciones
Se ocupa de la coordinacin y focalizacin de las herramientas para favorecer la diversificacin de la produccin y el
desarrollo de las regiones ms postergadas del pas. Para ello, procura fortalecer a las MiPyMEs existentes y
promover la creacin de empresas.
MAPA PyME, est formada por las empresas cuya actividad principal corresponde a las siguientes ramas de
actividad:
1- Industria
2- Comercio
3- Restaurantes y hoteles
4- Servicios
5- Transporte
Secretara de la Pequea y Mediana Empresa y Desarrollo Regional
79
"ARTICULO 1.- A los efectos de lo dispuesto por el Artculo 1 del Ttulo I de la Ley N 25.300, sern consideradas
Micro, Pequeas y Medianas Empresas aquellas cuyas ventas totales expresadas en Pesos ($) no superen los valores
establecidos en el cuadro que se detalla a continuacin.
SECTOR
TAMAO Agropecuario Industria y Minera Comercio Servicios Construccin
Micro 610.00 1.800.00 2.400.000 590.000 760.000
Pequea 4.100.00 10.300.000 14.000.000 4.300.000 4.800.000
Mediana 24.100.000 82.200.000 111.900.000 28.300.00 37.700.000
Se entender por ventas totales anuales, el valor de las ventas que surja del promedio de los ltimos TRES (3)
balances o informacin contable equivalente adecuadamente documentada, excluidos el impuesto al Valor Agregado,
el impuesto interno que pudiera corresponder y deducidas las exportaciones que surjan de los mencionados
balances o informacin contable hasta un mximo del TREINTA Y CINCO POR CIENTO (35%) de dichas ventas.
En los casos de empresas cuya antigedad sea menor que la requerida para el clculo establecido en el prrafo
anterior, se considerar el promedio proporcional de ventas anuales verificado desde su puesta en marcha."
5 NISSEN, op.cit; VERON op.cit; ALEGRA Hctor, Algunas reflexiones sobre los conceptos de sociedad controlante, sociedad
controlada y situacin de control, RDCO, 1978 pg. 301 a 303
6 Nuestra ley de sociedades, en su art. 33, establece como instrumento de dominio de la voluntad social a los votos y no al
capital, siendo oportuno lo sealado por NISSEN en relacin a que un capital minoritario podra otorgar control si las acciones
que lo
componen fuesen de voto mltiple (NISSEN, La ley, pg. 50). Asimismo la jurisprudencia ha dejado sentado que las sociedades
controladas no pierden, por ese hecho, la personalidad jurdica y, por lo tanto, son susceptibles de determinacin de
responsabilidad, as se ha dicho: la definicin que efecta el art. 33 LSC de sociedades controladas, o vinculadas en manera
alguna implica negativa legal de las respectivas personalidades jurdicas. Ese control societario podra llevar en determinadas
circunstancias a la determinacin de responsabilidades de las sociedades integrantes, mas en principio no podra invocarse por
estas para suplantar la calidad de sujeto de derecho que cada una reviste (CNCom Sala D, 26.02.82 in re Atlanta Corporation
c. Lanin S.A.). Debe remarcarse que esta resolucin es anterior a la reforma del art. 54 antes relacionado.
7 Esta situacin ha sido ponderada por la doctrina que considera plausible la calificacin de control por la participacin mediante
cualquier ttulo que posibilite la determinacin de la voluntad social (RICHARD, ESCUTI (h) y ROMERO, Manual de derecho
societario, Astrea, 1980, pg. 98). Por otra parte, la ley 22.903 del ao 1983, modificatoria del estatuto societario incorpor al art.
33 del mismo, la calificacin de control para los casos en que se ejerza dominio externo de hecho. Esto es explicado por la
Comisin Redactora en la Exposicin de Motivos de la ley: la otra cuestin se origina en que la ley 19.550 constri la nocin
al control jurdico o interno, es decir el derivado de la titularidad de partes de inters, cuotas o acciones. Si bien es cierto que no
han faltado voces que propician extenderla a travs de una interpretacin laxa de esta formulacin, parece propicio a diez aos
de vigencia de la ley y habida cuenta de lo sucedido en legislaciones que contenan pautas similares a las nuestras, incorporar
expresamente la nocin de control externo o econmico en la forma en que lo concreta el inciso 2 del nuevo texto del artculo
33 (Exposicin de motivos ley 22.903, Seccin VI, Nro. 1)
8 Cfr.: AGUIRRE, Hugo A. La colaboracin empresaria. Una perspectiva desde la cooperacin para el desarrollo, Conferencia en
Jornadas de Derecho de las Universidades de Torino (Italia) y Catlica de Santa Fe (Argentina), Posadas, 2003; ROITMAN Horacio,
MERCADO DE SALA Ma. Cristina, ESCARGUEL Julio Manuel y CURTIDO, Joint Ventures en R.D.C.O..Ao 26, Vol 1993-A, N 151 a
153, pg. 252, Depalma, Bs.As., 1993. Tambin: LISDERO Alberto, Aspetti giuridici delle Joint Ventures internazionali secondo il
diritto argentino, pg 1 Societ Italo Argentina, Bs.As., Ottobre 1997.
9 Siempre hemos criticado esta regulacin: (i) porque regula cuestiones contractuales en el seno de la Ley de sociedades, cuando
su lugar es en el derecho comn de fondo, (ii) son cuestiones ajenas al derecho societario, lo que ocasion no pocos problemas
en la doctrina, respecto a personalidad (an cuando las normas la niegan), pero no impidi que organismos oficiales y hasta la
misma AFIP le hayan asignado personalidad; (iii) en el Proyecto de Unificacin 1998 se ubicaron dentro de las normas sobre los
contratos; (iv) dado el rgimen actual y los giros de la doctrina y jurisprudencia, cualquier contrato parciario o de colaboracin
entre sociedades corre el riesgo que terminen vinculando a una y otra como si fuesen una sociedad de hecho.
81
1. Agrupaciones de colaboracin: (arts. 367 a 376 LS).
Son organizaciones de carcter permanente, establecidas por dos o ms empresarios (individuales o sociales) con la
finalidad de facilitar o desarrollar determinadas fases de su propia actividad empresarial, en beneficio propio, o de
perfeccionar o incrementar su resultado. No son sociedades ni sujetos de derecho.
Cuestin Importante:
siempre se debe tomar en cuenta la normativa que rige cada tipo societario para no incurrir en fraudes o
nulidades.
Tener presente que a los fines del derecho del trabajo, todos los que intervienen en una actividad quedarn
solidariamente responsables ante los trabajadores contratados.
Importante:
la ley de reforma laboral 25877, introdujo una norma de control aplicable a grandes empresas: mediante el
llamado BALANCE SOCIAL
Balance Social
ARTICULO 25. Las empresas que ocupen a ms de TRESCIENTOS (300) trabajadores debern elaborar,
anualmente, un balance social que recoja informacin sistematizada relativa a condiciones de trabajo y empleo,
costo laboral y prestaciones sociales a cargo de la empresa. Este documento ser girado por la empresa al sindicato
con personera gremial, signatario de la convencin colectiva de trabajo que le sea aplicable, dentro de los TREINTA
(30) das de elaborado. Una copia del balance ser depositada en el MINISTERIO DE TRABAJO EMPLEO Y SEGURIDAD
SOCIAL, la que ser considerada estrictamente confidencial.
Las empresas que empleen trabajadores distribuidos en varios establecimientos, debern elaborar un balance
social nico, si la convencin colectiva aplicable fuese de actividad o se aplicare un nico convenio colectivo de
empresa. Para el caso de que la misma empresa sea suscriptora de ms de un convenio colectivo de trabajo, deber
elaborar un balance social en cada caso, cualquiera sea el nmero de trabajadores comprendidos.
ARTICULO 26. El balance social incluir la informacin que seguidamente se indica, la que podr ser ampliada por
la reglamentacin tomando en cuenta, entre otras consideraciones, las actividades de que se trate:
a) Balance general anual, cuenta de ganancias y prdidas, notas complementarias, cuadros anexos y memoria del
ejercicio.
b) Estado y evolucin econmica y financiera de la empresa y del mercado en que acta.
c) Incidencia del costo laboral.
d) Evolucin de la masa salarial promedio. Su distribucin segn niveles y categoras.
e) Evolucin de la dotacin del personal y distribucin del tiempo de trabajo.
82
f) Rotacin del personal por edad y sexo.
g) Capacitacin.
h) Personal efectivizado.
i) Rgimen de pasantas y prcticas rentadas.
j) Estadsticas sobre accidentes de trabajo y enfermedades inculpables.
k) Tercerizaciones y subcontrataciones efectuadas.
l) Programas de innovacin tecnolgica y organizacional que impacten sobre la plantilla de personal o puedan
involucrar modificacin de condiciones de trabajo.
ARTICULO 27. El primer balance social de cada empresa o establecimiento corresponder al ao siguiente al que
se registre la cantidad mnima de trabajadores legalmente exigida.
REGLA PROCESAL: Uno de los principios procesales de la ley de contrato de trabajo es la inversin de la carga de la
prueba en los supuestos previstos por la ley.
83
Caso del art 92 de la L.C.T., en la cual si el empleador pretender defender un contrato de trabajo determinado en su
tiempo, deber probarlo, o sea que es a su cargo demostrar la excepcin.
Modalidades
Art. 90 LCT.
No requiere forma alguna, puede ser verbal o escrito.
Exige cumplimiento requisitos formales de registracin.
Contrato especial que no cumpla formalidades especiales se entiende como de plazo indeterminado.
Proteccin contra el despido arbitrario (art. 14 bis CN)
Indemnizacin por despido: art. 245 LCT.
Derecho a Preaviso
Perodo de Prueba:
Art.92 bis de LCT.
Plazo: Tres primeros meses. No puede renovarse.
Uso excesivo, es conducta abusiva
Exige registracin para su vigencia.
Su vencimiento no genera derechos indemnizatorios
Se debe preavisar su fin: 15 das.
Rigen plenos derechos.
Excluye ltimo prrafo art. 212-indemnizacin por incapacidad absoluta
Jurisprudencia:
PERIODO DE PRUEBA: el contrato de trabajo a prueba debe registrarse. La no exhibicin del libro de sueldos y
jornales por la empleadora implica la no acreditacin que la relacin laboral estuviese registrada, y por ende, la
renuncia de la patronal de los beneficios que le otorgan los contratos de trabajo sometidos a perodos de prueba -
fallo de la sala dcima del trabajo de la ciudad de Crdoba - Argentina, Dr. Olivio Costamagna, en autos: "Castro
Baluarte c/ Yang Ming Yan - comercio y justicia del 7 de agosto de 2002.
84
Si la jornada pactada supera esa proporcin, el empleador deber abonar la remuneracin correspondiente a un
trabajador de jornada completa.
No pueden realizar horas extras, salvo el caso del artculo 89 de la presente ley
Las cotizaciones a la seguridad social y las dems que se recaudan con sta, se efectuarn en proporcin a la
remuneracin del trabajador y sern unificadas en caso de pluriempleo.
En este ltimo supuesto, el trabajador deber elegir entre las obras sociales a las que aporte, a aquella a la cual
pertenecer.
Las prestaciones de la seguridad social se determinarn reglamentariamente teniendo en cuenta el tiempo
trabajado, los aportes y las contribuciones efectuadas.
Los aportes y contribuciones para la obra social ser la que corresponda a un trabajador, de tiempo completo de la
categora en que se desempea el trabajador.
Se deja a la negociacin colectiva la fijacin de cantidades permitidas bajo esta modalidad de tiempo parcial.
Jurisprudencia
Contrato de trabajo. Modalidades. Contrato a tiempo parcial.
Trabajo que excede los dos tercios de la jornada habitual. 28/10/2011 La C. Nac. Trab., sala 1, en autos "Bravo,
Aurora I. v. Actionline de Argentina SA", determin que en los casos de contratos de jornada reducida regidos por el
art. 198, LCT, que superen el lmite impuesto por el art. 92 ter, LCT, la remuneracin del trabajador no se rige por el
principio de proporcionalidad sino que el empleador deber abonar la remuneracin correspondiente a un
trabajador de jornada completa.
85
Contrato de trabajo de temporada
Art.96 a 98 de LCT.
Demostrar caractersticas de la actividad estacional.
Actividad se cumple en determinadas pocas del ao, sujetas a repetirse en cada ciclo.
Se debe formalizar contrato por escrito.
Cada temporada se abona SAC proporcional y vacaciones no gozadas proporcionales.
86
Se requiere que no existan suspensiones o despidos en los seis meses anteriores a la celebracin de estos
contratos.
Plazo mximo de contratacin: Seis meses en un ao; de Un ao en perodos de tres aos.
No requiere Preaviso.
Al vencimiento del contrato se debe abonar SAC proporcional y Vacaciones proporcionales al tiempo
trabajado (Un da de vacaciones cada veinte trabajados).
Cese injustificado anticipado, da derecho a reclamar indemnizacin por daos y perjuicios conforme el art.
95 de LCT, primer prrafo.
Contrato de aprendizaje
Ley 24.465 - no laboral Ley 25013: le asign condicin LABORAL
Fin formativo: a) terico b) prctico
Edad: 16 a 28 aos sin empleo ni relacin anterior con el empleador
Celebra por escrito
Vigencia: 3 meses a 1 ao .NO SE PUEDE RENOVAR
Jornada: 40 hs. Semanales mayores 18 aos; 36 hs: menores de 18
Menos de 10 empleados: 1 aprendiz. Mayor: 10 %
Preaviso: 30 das solamente a cargo del empleador o abonar indemnizacin sustitutiva de medio sueldo.
Contrato se extingue por vencimiento plazo pactado
NO SE INDEMNIZA ante cumplimiento completo / caso " ante tempus": se rige por el art 245 LCT
Debe entregarse al aprendiz un certificado que acredite la experiencia o aprendizaje adquirido, suscripto
por el responsable
NO PUEDEN UTILIZARLO:
1-Cooperativas de trabajo
2- Empresas de servicios eventuales
87
-REQUISITOS:
-Se registran en libro art 52 y se ingresa como contratado en mi simplificacin
-Se ingresan aportes a seguridad social, ART, seguro vida en 100%
Esta figura contractual tuvo su vigencia a partir de la ley 20744 del ao 1974, luego desaparece con la reforma de
1976. Nace nuevamente con la flexibilizacin de la mano de la ley 24.465
Fue caracterizado como no laboral en funcin de su finalidad formativa, definido como la relacin contractual
especial que vincula a un empresario con un joven sin empleo de entre 14 y 25 aos .Se extingue al cumplir 26 aos o
bien con fin del contrato
En todo contrato se infiere una primera etapa de aprendizaje; por otra parte cualquier actividad humana supone un
aprendizaje permanente, entendido como las nuevas habilidades o conocimientos adquiridos.
APRENDIZAJE
UNA REFORMA CONSTITUCIONAL INCLUY ENTRE OBLIGACIONES DEL CONGRESO, UNA CLUSULA DE PROGRESO
(ART. 75 INCISO 19) EN LA CUAL SE DISPONE PROVEER A LA FORMACIN PROFESIONAL DE LOS TRABAJADORES
Ley 25013 en ao 1988, modifica este contrato.
Cambia el rumbo de la naturaleza jurdica determinando su especial naturaleza laboral.
Pasa a estar incluido en una de las modalidades de contrato de trabajo con tiempo determinado.
Fernndez Madrid lo define como: aquel en virtud del cual el aprendiz generalmente menor de edad, bajo la
direccin o instruccin del patrono, de un tcnico o de un operario calificado, trabaja para la obtencin de un oficio
dentro del mbito empresario.
El fin del contrato es la formacin profesional que se debe determinar en forma clara y precisa en un programa; la
actividad y la formacin deben guardar relacin.
La doctrina y jurisprudencia han precisado el alcance exigiendo que las tareas objeto del aprendizaje tengan un
grado de dificultad que justifique razonablemente el proceso del aprendizaje metdico y sistemtico a partir de un
programa.
Modelos de Contrato
A continuacin proponemos unos modelos de redaccin de contratos especiales para mejor ilustracin:
88
3- Se deja expresa constancia que al trmino del contrato habr cesado la exigencia extraordinaria y transitoria que
le da origen y que el Empleado recibir, de acuerdo a los trminos legales, la notificacin del preaviso de acuerdo a
los artculos 231, 232 y 233 de la Ley de C. T. no hacindose acreedor a ninguna indemnizacin al trmino del mismo
de acuerdo a lo dispuesto en el articulo 250 in fine de la Ley de C. T.
4- En el caso que el Empleado no cumpliera fielmente sus obligaciones o incurriera en faltas, actitudes o conductas
perjudiciales a la empresa est podr declarar rescindido el presente contrato antes de la fecha estipulada sin
ninguna obligacin indemnizatoria. En prueba de conformidad a las clusulas anteriores se firman dos ejemplares del
mismo tenor y a un solo efecto, en el lugar y fecha indicados en el encabezamiento.
___________ __ ___________
EMPLEADOR EMPLEADO
90
cotizacin a la seguridad social se cumplen a social que debe aportar completa
CONTRATO DE Se fija duracin- TOPE MAXIMO: 5 AOS
TRABAJO DE PLAZO deber de notificar con preaviso extincin- ( Uno a dos meses antes )
FIJO. ART. 93 duracin menos a un mes : se notifica en el mismo contrato
el no cumplimiento del preaviso LO CONVIERTE EN INDETERMINADO
Despido antes del vencimiento: da derecho a:
1) Indemnizaciones por despido injustificado.
2) resarcimiento daos y perjuicios por derecho comn con debida prueba /el juez
los puede fijar prudencialmente
3) contrato cumplido ntegro indemnizacin del art. 250 - (247) / contrato menor de
un ao: NO INDEMNIZA
PASANTAS
- La introduccin del estudio de este instituto dentro del contrato de trabajo, aunque la PASANTA NO GOZA DE
NATURALEZA LABORAL, tiene por motivo que los pasantes desarrollan su actividad en el marco de actividades de
trabajo, pues precisamente el objetivo fundamental de la pasanta es formar en la prctica al estudiante respecto del
contenido de la carrera elegida.
Por ello y para evitar desnaturalizaciones o violaciones de la figura existe una frrea normativa reguladora, la que
fue objeto de modificacin en el mes de Noviembre de 2008, por ello volcaremos notas y comentarios como
seguidamente se instruyen:
El Congreso Aprob Nuevo Rgimen de Pasantas Educativas
91
Los pasantes recibirn una suma de dinero en carcter no remunerativo en calidad de asignacin estmulo, que
no podr ser inferior al salario bsico del convenio colectivo aplicable a la empresa, y que ser proporcional a la
carga horaria de la pasanta.
En caso de incumplimiento de esta normativa, la pasanta educativa perder el carcter de tal y ser considerada
contrato laboral por tiempo indeterminado.
En caso de duda se entender que la relacin entre el pasante y la empresa es de naturaleza laboral y se aplicar el
rgimen de contrato de trabajo.
Es obligatorio contratar seguro de ART y Obra Social a favor del pasante.
Los contratos de pasantas que se encuentren vigentes al momento de la promulgacin de la ley (18/12/2008)
debern adecuarse a sus prescripciones en el trmino de 180 das, excepto en lo referido al artculo 13, sobre
duracin de las pasantas educativas, los que se cumplirn hasta la finalizacin del plazo originalmente suscripto, no
pudiendo ser renovados ni prorrogados.
RGIMEN COMPLEMENTARIO:
Decreto 1374/2011 Aprubase el Rgimen General de Pasantas que regir en todo el mbito del Nivel de
Educacin Secundaria del Sistema Educativo Nacional.
El artculo 22 de la Ley N 26.427 derog el Decreto N 340 del 24 de febrero de 1992, que regulaba el sistema de
pasantas dejando un vaco legal para el mbito del nivel de Educacin Secundaria del Sistema Educativo Nacional.
Los considerandos del nuevo decreto establecieron: Que, en consecuencia, corresponde regular la vinculacin
entre el sector productivo, los organismos de conduccin educativa, las instituciones de educacin secundaria y
secundaria tcnico profesional y los alumnos destinatarios de las mismas.
Que es necesario, asimismo, establecer las condiciones en que los alumnos han de desarrollar estas prcticas
garantizando su calidad y pertinencia.
Artculo 1 Aprubase el Rgimen General de Pasantas que regir en todo el mbito del Nivel de Educacin
Secundaria del Sistema Educativo Nacional regulado por la Ley de Educacin Nacional N 26.206 y modificatorias y
por la Ley de Educacin Tcnico Profesional N 26.058 y sus modificatorias, que como ANEXO I forma parte
integrante del presente.
Es la extensin orgnica de la educacin secundaria en establecimientos que permitirn la aplicacin prctica de los
conocimientos.
La situacin de Pasanta no crear ningn otro vnculo, para el pasante, ms que el existente entre el mismo y la
unidad educativa correspondiente, no generndose relacin laboral alguna con la institucin, pblica o privada; o la
empresa donde efecte su prctica educativa. A los efectos del Decreto N 491 del 29 de mayo de 1997,
reglamentario de la Ley N 24.557 de Riesgos del Trabajo, debe considerarse a los pasantes como trabajadores
vinculados por relaciones no laborales y en tal condicin les corresponde su incorporacin obligatoria al mbito de
aplicacin de esas normas.
ARTICULO 4.- El nmero de pasantes simultneos no podr superar en cada establecimiento los siguientes lmites y
porcentajes, calculados sobre el total de trabajadores regulares que desempeen tareas en el mismo:
a) Hasta CINCO (5) trabajadores: UN (1).
b) Entre SEIS (6) y DIEZ (10) trabajadores: DOS (2).
c) Entre ONCE (11) y VEINTICINCO (25) trabajadores: TRES (3).
d) Entre VEINTISEIS (26) y CUARENTA (40) trabajadores: CUATRO (4).
e) Entre CUARENTA Y UNO (41) y CINCUENTA (50) trabajadores: CINCO (5).
92
f) Ms de CINCUENTA (50) trabajadores: DIEZ POR CIENTO (10%).
REMUNERATIVO.
Un primer rango diferenciador, radica en la posibilidad de practicar retenciones para las obligaciones de la
seguridad social --------
NO REMUNERATIVOS
No llevan deducciones. Tampoco sirven para considerarlos en el momento de calcular el SAC, Indemnizaciones, o
pago de ingreso base mensual en el caso de la ley de riesgos.
La concepcin de salario no tiene igual alcance en la LCT que respecto de la ley previsional, por ello efectuamos
este cuadro comparativo que a continuacin se indica:
GRATIFICACIONES (a) GRATIFICACIONES
*No integra base para el 245 de la L.C.T., pues adems relacin laboral / por el importe que exceda del
de habitual y regular, deben ser mensuales.- promedio anual de las percibidas anteriormente en
*Las normales y habituales integran la base para forma regular y habitual (b)
calcular la indemnizacin por Preaviso.
HORAS EXTRAS HORAS EXTRAS
*Es remuneratorio, pues se abona por trabajo * A los efectos del pagos de aportes y contribuciones
efectuado sobrepasada la jornada normal del previsionales ,no requiere que sean normales y
establecimiento / o habitual del trabajador habituales como lo expresa el art 6 -f .24.241
*Para ser consideradas en la base econmica para * Se admite porque es ingreso de dinero
calcular: indemnizacin sustitutiva de Preaviso; y
antigedad, deben haber sido trabajadas con
habitualidad y regularidad (regularmente deben integrar
la remuneracin)
VIATICOS VIATICOS
-Art.106 L.C.T. Remuneratorios salvo en la parte -Art.6: Remuneratorios salvo en la parte gastada y
gastada y acreditada por medio de comprobantes. acreditada por medio de comprobantes.
Presuncin de remuneracin es iuris tantum Presuncin de remuneracin es iuris tantum
Se agrega Deja a salvo
a) Deja a salvo definicin de la naturaleza jurdica en a) Autoridad de Aplicacin determine la inexistencia de
caso de: Estatutos Profesionales - Convenios Colectivos obligacin de ingreso e aportes y contribuciones, pese a
la inexistencia de comprobantes
OTROS BENEFICIOS SOCIALES-NO REMUNERATORIOS OTROS BENEFICIOS SOCIALES-NO REMUNERATORIOS
Se abonan como consecuencia de una relacin de *De los beneficios sociales solo el VALE ALIMENTARIO,
trabajo obliga a una contribucin del 14% sobre los montos
Art.103 bis LCT.- (Incorpora la ley 24.700)(beneficios abonados por los empleadores en concepto de vales
sociales) alimentarios -es para financiar el sistema de
prestaciones de la seguridad social asignaciones familiares-
94
no remunerativas *no se computan a los fines previsionales
no dinerarias
no acumulables
insustituibles en dinero
empleador brinda al trabajador por s o por terceros
objeto, mejorar la calidad de Vida del dependiente o
su familia a cargo.
prestaciones no contributivas
no se computan a los fines laborales. Ej.. SAC,
indemnizacin; salario de vacaciones
PRESTACIONES COMPLEMENTARIAS NO PRESTACIONES COMPLEMENTARIAS NO
REMUNERATORIAS REMUNERATORIAS
Art. 105 parte segunda de L.C.T. *no computan a los fines del ingreso de los aportes y
*carecen de efectos laborales contribuciones previsionales.
PRESTACION NO REMUNERATIVA PRESTACION NO REMUNERATIVA
ART.223 bis de la L.C.T. (ley 24.700) * nicamente generan obligacin de tributar las
Son asignaciones en dinero contribuciones establecidas en la ley
empleador entrega a trabajadores 23660
compensan econmicamente suspensin de la 23661
prestacin laboral *No tributan aportes y contribuciones previsionales
motivos econmicos, falta de trabajo
fuerza mayor
no imputable al empleador
se pactan individual o colectivamente
debe ser homologada por autoridad de aplicacin
sustituye el salario no percibido por el hecho de la
suspensin
no computan ni tienen efectos laborales (c)
CONTRATO DE TRABAJO DE APRENDIZAJE CONTRATO DE TRABAJO DE APRENDIZAJE
Es un contrato de trabajo *Se efectan aportes y contribuciones a la seguridad
Se percibe salario social
Obligacin de preavisar 30 das antes de su final
En su defecto se abona indemnizacin equivalente a
medio mes de sueldo.
a) El Dr. Fernandez Madrid en voto dictado por la Sala VI de la C.N.Trab en fallo del28/10/1997 en autos:" Ranzuglia
Alicia G. v/ Fundacin Universidad de Belgrano", declar:".....Que hay que distinguir entre salario laboral y
previsional, y una misma contraprestaci6n puede tener carcter salarial en este mbito y carecer de l en el
previsional (Ej.. Gratificacin abonada una sola vez)."
(b) Para determinar el alcance del concepto de habituales y regulares, que deben tener las gratificaciones para ser
entendidas como remuneratorias para cotizar a la seguridad social, la jurisprudencia ha declarado que la habitualidad
est conectada a la circunstancia que aparecida la causa que determine su pago, aqulla se abone con regular
frecuencia. Es decir que la habitualidad la convierte en ordinaria, comn, usual, supone entrega en perodos
sucesivos.
(c)El decreto 137/1997 reitera en su contenido: "...Que los beneficios sociales, prestaciones complementarias y no
remunerativas definidos en los arts. 103 bis; 105 y 223 bis de la L.C.T.- sern considerados no remunerativos y en
consecuencia NO SUJETOS A LOS APORTES Y CONTRIBUCIONES.
95
bienes o servicios, pero no es sa su finalidad principal, que se circunscribe a lo funcional, plano en el que su
atribucin excluye la libre disposicin por el trabajador ,caracterstica de la remuneracin en sentido estricto ( art.
103 de la L.C.T.) --------
(C.Nac.Trab.,sala 8, 30/6/2006-Marcos Pablo a. c/Central de Restaurantes S.R.L. ) - El trabajador pretende que
debera computarse como remunerativo los valores mensuales que asigna al uso de automvil y celular, siendo que
la cmara los entiende como herramientas para el mejor servicio del empleado //////// En cambio el actor los
considera como una suerte de distincin personal, insignias se podra decir de su condicin de ejecutivo de alto nivel,
y enfatiza que los utilizaba en inters particular. Por ello se rechaza su pretensin.
96
Art. 109. Comisiones colectivas o porcentajes sobre ventas - Distribucin.
Si se hubiesen pactado comisiones o porcentajes colectivos sobre ventas, para ser distribuidos entre la totalidad del
personal, esa distribucin deber hacerse de modo tal que aqullas beneficien a todos los trabajadores, segn el
criterio que se fije para medir su contribucin al resultado econmico obtenido.
CONCEPTO
Contraprestacin que debe percibir el trabajador como consecuencia del contrato de trabajo, que constituye la
principal obligacin del empleador
POR TIEMPO
- SUELDO MENSUAL
- SUELDO QUINCENAL
POR RESULTADO
- DESTAJO
- COMISIN INDIVIDUAL DIRECTA
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- COMISIN INDIVIDUAL INDIRECTA
- COMISIN COLECTIVA
- PRIMAS
COMPLEMENTARIAS
- SUELDO ANUAL
- COMPLEMENTARIO
- ADICIONALES POR TAREAS RIESGOSAS
- ADICIONALES POR TRABAJOS EXTRAS
- ADICIONALES POR TITULO
- ADICIONALES PREMIOS
- COMPLEMENTARIAS EN ESPECIE
- USO HABITACION O VIVIENDA
- COMPLEMENTARIAS GRATIFICACIONES
- COMPLEMENTARIAS PROPINAS
- COMPLEMENTARIAS VIAT ICOS
- COMPLEMENTARIAS ADICIONALES POR ANTIGEDAD
- ADICIONALES POR FUNCIONES DETERMINADAS
o los feriados
98
o las licencias por enfermedad inculpable
o determinadas licencias
o todos los supuestos en los que el trabajador no presta servicios por razones que lo justifican para ello.
*Naturaleza jurdica:
Dado el carcter alimentario del salario, la ley se ha preocupado en proteger enrgicamente el crdito que el
asalariado tiene contra su patrono para obtener el pago del mismo (Planiol Marcelo y Ripert Jorge: tratado prctico
de derecho civil francs). Ello es as puesto que lo que lleva al dependiente a enajenar su fuerza productiva es la
obtencin de un rdito por sus servicios, que tiene carcter alimentario y que goza de una privilegiada tutela legal
(art. 103, 115, 124,128 LCT, compatible con el principio protectorio de la disciplina laboral.-
Como principio a sealar podemos afirmar que el trabajador pierde el derecho a la remuneracin cuando la
ausencia de la prestacin se debe a su propia culpa. Por el contrario, si pone su fuerza y disposicin en favor del
empleador y ste no la utiliza, se debe considerar por cumplida la mora del acreedor (78 y 103 de la L.C.T.).
LA RELACIN DE TRABAJO REVISTE CARCTER ONEROSO, y existe reciprocidad de prestaciones entre las partes,
por lo cual la REMUNERACIN SIEMPRE CONFIGURA UNA GANANCIA O VENTAJA PATRIMONIAL PARA EL
TRABAJADOR EMERGENTE DE LA RELACIN DE TRABAJO .-
Esta condicin y caracterstica es la que lleva a determinar tanto a la doctrina como a la jurisprudencia, que todo
valor percibido por el trabajador en el marco de su relacin laboral subordinada, constituye el concepto de
REMUNERACIN, con independencia o prescindencia de la denominacin que las partes le den a las sumas que se
abonen
(EJEMPLO: HONORARIOS, cuando se pretende ocultar una relacin de trabajo subordinada, con otra autnoma).
No obstante lo expuesto, el trabajador percibe junto con la remuneracin, otros montos, que sin embargo no son
considerados remuneratorios. Son importes que tienen relacin con su situacin familiar, como son las
ASIGNACIONES FAMILIARES , o bien que representan mejoras para la calidad de vida del trabajador y su grupo
familiar, son los llamados BENEFICIOS SOCIALES ( ley 24700 del 14/10/1996 ), cuya naturaleza es NO
REMUNERATORIA .-
Estos beneficios no son remuneratorios .Tampoco llevan aportes a la seguridad social excepcin : LOS VALES
ALIMENTARIOS y cajas de alimentos.-
99
Habilitacin para considerarse en situacin de despido/necesaria interpelacin: Los motivos argidos por los
accionantes como justificativos de haberse colocado en situacin de despido indirecto, son que la demandada
guard silencio luego de ser intimada a clarificar situacin laboral y abonar salarios pendientes / doctrina y
jurisprudencia son contestes en afirmar que dichas causales, configuran injurias de suficiente magnitud como para
que el dependiente pueda vlidamente considerarse despedido, siempre y cuanto exista la intimacin previa al
empleador y ste se mantenga en su actitud antijurdica.
-----------------------------------------------------------------------------------------
El continuo estado de crisis en que se desenvuelve la relacin de trabajo en la mayora de los pases, y
especialmente en Argentina , ha llevado al poder poltico a salir al cruce del empobrecimiento del salario en su
rendimiento, reconociendo conceptos econmicos en favor del empleado, sin el efecto remuneratorio : es decir SIN
QUE LOS MISMOS DEVENGARAN LA OBLIGACION DE EFECTUAR APORTES Y CONTRIBUCIONES A LA SEGURIDAD
SOCIAL , y se los dio en llamar BENEFICIOS SOCIALES . Si bien no tienen naturaleza remuneratoria, son
beneficios monetarios que tienen por objetivo mejorar la situacin del trabajador y su grupo familiar, por ello se los
ha incluido dentro de la misma ley de contrato de trabajo.
100
Art. 116. Concepto.
Salario mnimo vital, es la menor remuneracin que debe percibir en efectivo el trabajador sin cargas de familia, en
su jornada legal de trabajo, de modo que le asegure alimentacin adecuada, vivienda digna, educacin, vestuario,
asistencia sanitaria, transporte y esparcimiento, vacaciones y previsin.
ley 24013 :TITULO VII - El salario mnimo, vital y mvil - Captulo nico
ARTICULO 139. El salario mnimo, vital y mvil garantizado por el artculo 14 bis de la Constitucin Nacional y
previsto por el artculo 116 de la Ley de Contrato de Trabajo (t.o. 1976) ser determinado por el Consejo Nacional del
Empleo, la Productividad y el Salario Mnimo, Vital y Mvil teniendo en cuenta los datos de la situacin
socioeconmica, los objetivos del instituto y la razonabilidad de la adecuacin entre ambos.
ARTICULO 140. Todos los trabajadores comprendidos en la Ley de Contrato de Trabajo (t.o. 1976), de la
Administracin Pblica Nacional y de todas las entidades y organismos en que el Estado nacional acte como
empleador, tendrn derecho a percibir una remuneracin no inferior al salario mnimo, vital y mvil que se establezca
de conformidad a lo preceptuado en esta ley.
ARTICULO 141. El salario mnimo, vital y mvil no podr ser tomado como ndice o base para la determinacin
cuantitativa de ningn otro instituto legal o convencional.
ARTICULO 142. El salario mnimo, vital y mvil tendr vigencia y ser de aplicacin obligatoria a partir del primer
da del mes siguiente de la publicacin. Excepcionalmente, se podr disponer que la modificacin entre en vigencia y
surta efecto a partir del da siguiente de su publicacin.
En todos los casos, dentro de los tres das de haberse tomado la decisin deber publicarse por un da en el Boletn
Oficial o en otros rganos periodsticos que garanticen una satisfactoria divulgacin y certeza sobre la autenticidad de
su texto.
101
Quin fija el Salario MVM?:
El Consejo Nacional del Empleo, la Productividad y el Salario Mnimo, Vital y Mvil, el que fuera instituido en la ley
de empleo 24013.-
Se permite el pago:
EN EFECTIVO
MEDIANTE CHEQUES a la orden del trabajador para ser cobrado personalmente por ste o quien l indique
Mediante la acreditacin en cuenta abierta a su nombre en entidad bancaria o en institucin de ahorro oficial
Mediante el artculo 124 del Rgimen de Contrato de Trabajo aprobado por Ley N 20.744 (T.O. 1976) y sus
modificatorias se establecieron diversas disposiciones destinadas a regular los medios de pago de la
remuneracin en dinero debida al trabajador y su forma de control
Que por el Decreto N 847 de fecha 27 de agosto de 1997 se dio impulso al pago de remuneraciones mediante
acreditacin en cuenta abierta a nombre del trabajador en entidad bancaria
Por Resolucin del ex MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL N 644 de fecha 30 de septiembre de 1997
se estableci la obligatoriedad de las empresas con ms de CIEN (100) trabajadores, de abonar las
remuneraciones a travs de su acreditacin en cuenta abierta a nombre de cada trabajador, en entidades
bancarias que posean cajeros automticos en el radio de influencia all previsto
Por Resolucin del ex MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL N 790 de fecha 8 de noviembre de 1999,
se ampli la citada obligacin para las empresas de ms de VEINTICINCO (25) dependientes.
La Resolucin del ex MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y FORMACION DE RECURSOS HUMANOS N 360 de fecha
11 de julio de 2001, extendi a todos los empleadores la obligacin de abonar las remuneraciones en dinero de
su personal permanente y contratado bajo cualquiera de las modalidades previstas en la legislacin vigente, en
cuentas abiertas a nombre de cada trabajador, indicndose que las condiciones de funcionamiento de tales
cuentas y su operatividad sern las fijadas por el BANCO CENTRAL DE LA REPUBLICA ARGENTINA, debiendo
asegurar el beneficio de la gratuidad del servicio para el trabajador y la no imposicin de lmites en los montos de
las extracciones.
Mediante la Ley N 26.590 se modific el texto del artculo 124 del Rgimen de Contrato de Trabajo aprobado
por la Ley N 20.744 (T.O. 1976) y sus modificatorias, particularmente en lo referido al pago de remuneraciones al
102
trabajador mediante la acreditacin en cuenta abierta a su nombre en entidad bancaria o en institucin de
ahorro oficial.
Que en el segundo prrafo de la norma citada, se estableci que dicha cuenta especial tendr el nombre de
cuenta sueldo y bajo ningn concepto podr tener lmites de extracciones ni costo alguno para el trabajador en
cuanto a su constitucin, mantenimiento o extraccin de fondos en todo el sistema bancario, cualquiera fuera la
modalidad extractiva empleada.
Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social- Resolucin 653/2010: introdujo especificaciones relativas con
la cuenta sueldo, como seguidamente se enuncian:
Artculo 1 El funcionamiento de la cuenta sueldo prevista en el artculo 124 del Rgimen de Contrato de Trabajo
aprobado por Ley N 20.774 (T.O. 1976) y sus modificatorias, texto segn Ley N 26.590, no podr tener lmites de
extracciones ni costo alguno para el trabajador, hasta el importe correspondiente a las retribuciones en dinero que se
acrediten a su favor. Dicha disposicin se aplicar a todo concepto de naturaleza laboral que se abone a travs de la
mencionada cuenta, incluyendo las asignaciones familiares transferidas por la ADMINISTRACION NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL (ANSES) y las prestaciones dinerarias por incapacidad derivadas de la Ley N 24.557 y sus
modificatorias.
Art. 2 La cuenta sueldo podr utilizarse, asimismo, para operar a travs de tarjeta de dbito, realizar consulta de
saldos y efectuar el pago de impuestos y servicios por cajero automtico o mediante el sistema de dbito automtico
u otros canales electrnicos.
Podr admitir, tambin, la acreditacin de montos correspondientes a reintegros fiscales, promocionales o
comerciales y por prestaciones de salud. Estas operaciones no debern generar para el trabajador costo alguno.
Art. 3 El trabajador podr designar a su cnyuge o conviviente o a un familiar directo como cotitular de la
cuenta sueldo, a fin de realizar los movimientos de fondos admitidos y dems operaciones que autorice el titular.
Art. 4 La incorporacin a la cuenta sueldo de servicios bancarios adicionales, no derivados de su naturaleza
laboral ni comprendidos en la presente resolucin, slo se producir previo requerimiento fehaciente del trabajador
a la entidad bancaria o financiera, quedando dichos servicios sujetos a las condiciones que se acuerden al efecto.
Art. 5 Las condiciones de funcionamiento de las cuentas sueldo sern fijadas por el BANCO CENTRAL DE LA
REPUBLICA ARGENTINA, en base a los criterios expuestos y sin perjuicio de las restricciones que deban aplicarse a tal
modalidad por razones de seguridad bancaria o necesidades operativas del sistema.
Art. 6 Las cuentas en las cuales el trabajador perciba su remuneracin, abiertas hasta la entrada en vigencia de
la Ley N 26.590, continuarn siendo utilizadas mediante su conversin en cuentas sueldo, ajustndose a las pautas
establecidas en la presente y a la regulacin que dicte el BANCO CENTRAL DE LA REPUBLICA ARGENTINA en orden a
su competencia.
Art. 7 A los fines del control y supervisin del pago de las remuneraciones a travs de la modalidad objeto de la
presente resolucin, la SECRETARIA DE TRABAJO queda facultada para acordar con las autoridades competentes del
BANCO CENTRAL DE LA REPUBLICA ARGENTINA el tipo de informacin que deber suministrarse en relacin al
funcionamiento de las cuentas sueldo.
Con posterioridad se dispuso la sancin de la Ley 26.704- Setiembre 2011: que dispuso autorizar que Las
remuneraciones en dinero debidas al trabajador, de regmenes a los que no les es aplicable la Ley N 20.744,
podrn pagarse mediante la acreditacin en cuenta abierta a su nombre en entidad bancaria o en institucin de
ahorro oficial
Esta ley ampla el beneficio de la cuenta sueldo a personas que no se encuentran alcanzadas por la ley 20744
activos e igualmente se extiende a los beneficiarios de jubilaciones y pensiones
103
El avance de la bancarizacin ha determinado que an las prestaciones que otorga el rgimen de la Ley de
Riesgos de Trabajo se abonar igualmente en las cuentas sueldo:
Resolucin (SRT) 1286/2011. Riesgos del Trabajo. Se establece el pago de prestaciones dinerarias que determina
la Ley N 24.557, en cuentas bancarias abiertas a nombre de cada damnificado.
SE ENTIENDE NORMA DE BUENA FE, QUE EL EMPLEADOR COMUNIQUE AL EMPLEADO QUE DIO AVISO A LA
ENTIDAD BANCARIA PARA EL CESE DE LA CUENTA SUELDOS.
No obstante tener presente que:
* Siempre subsiste el derecho del trabajador al pago en efectivo de su sueldo
*INTEGRALIDAD:
*La justicia laboral de Villa Mara convalid el despido indirecto en que se consider un ex-encargado de turno de
una estacin de servicio, al verificarse que existi una MORA en el pago de sus haberes por parte de la empresa y se
descalific la defensa intentada por sta, de justificar su accionar (no pago del salario) por considerarse afectada por
los avatares econmicos ocurridos en el ao 2001, al ser ello ajeno al trabajador.
La decisin fue asumida por el juez Osvaldo Mario Samuel, en la controversia por Oddino Ricardo, quien reclam
a Coca Irusta de Ronco, Susana, Mirta y Mara Esther Ronco, como sucesoras de Juan Flix Ronco, las
indemnizaciones por antigedad, y dems rubros salariales adeudados, en virtud de considerarse despedido por
retencin de haberes, luego del fallecimiento de su exempleador.
El magistrado seal que la demandada reconoce que los haberes del actor del mes de julio de 2001, fueron
abonados parcialmente mediante vales de combustible y efectivo, que los vales fueron reconocidos.
Ante ello se destac que tal conducta no se condice con el requisito de pago ntegro del art. 142 de la L.C.T., en
tanto la doctrina clsica sostiene que el art. 130 de la L.C.T. Establece el principio del pago INTEGRO Y OPORTUNO -
(principio de la integralidad)
En ese sentido se precis que:" El salario del trabajador es un elemento esencial en el sinalagma que subyace en el
contrato de trabajo , no habindose probado el pago del mismo por los medios estipulados en la especie, y se
concluy que el pago en combustibles slo es legal como pago en especie hasta un 20 %de la remuneracin
correspondiente."
COMENTARIO: el sistema laboral evidencia su espritu protectorio a travs de todo el sistema normativo en posicin
activa de tutela para los derechos especialmente del trabajador.
104
Plazo. (Art 128 LCT)
El pago se efectuar una vez vencido el perodo que corresponda, dentro de los siguientes plazos mximos: cuatro
(4) das hbiles para la remuneracin mensual o quincenal y tres (3) das hbiles para la semanal
Existen cuestiones sensibles, y fundamentales como es el SALARIO, con su rol y esencia netamente alimentaria
como primer objetivo del mismo, ms all de todos los anlisis que podamos realizar al mismo.
La necesidad del cobro por el trabajador de su salario, como respuesta a la efectiva prestacin de trabajo ofrecida,
salvo casos justificados de suspensin, recibe como requisito en su configuracin el principio de integralidad,
debidamente definido por el art. 130 de la L.C.T.
PRINCIPIO DE IRRENUNCIABILIDAD,
como todos los derechos del trabajador.-
PRINCIPIO DE INTANGIBILIDAD:
La ley protege la intangibilidad de la remuneracin del trabajador frente al empleador mediante distintos
recursos que tienen por finalidad el COBRO INTEGRO Y OPORTUNO DEL SALARIO
INEMBARGABILIDAD:
Respetando las pautas dispuestas por la reglamentacin.
Sobre el embargo de los sueldos trata el decreto N 484/87 del 26/03/87 que reglament los artculos 120, 147 y
149 de la Ley de Contrato de Trabajo N 20.744 y que dicen:
"Artculo 120: El sueldo mnimo vital es inembargable en la proporcin que establezca la reglamentacin, salvo
por deudas alimentarias.
Artculo 147: Las remuneraciones debidas a los trabajadores sern inembargables en la proporcin resultante de
la aplicacin del Art. 120, salvo por deudas alimentarias. En lo que exceda a ese monto, quedarn afectadas a
embargo en la proporcin que fije la reglamentacin que dicte el P.E.N., con la salvedad de las cuotas por
alimentos o litis expensas, las que debern ser fijadas dentro de los lmites que permita la subsistencia del
alimentante.
Artculo 149: Lo dispuesto en el presente captulo, en lo que resulte aplicable, regir respecto de las
indemnizaciones debidas al trabajador o sus derecho-habientes con motivo del contrato de trabajo o de su
extincin."
El citado Decreto 484/87 que los reglament especifica, a su vez, que:
"Artculo 1: Las remuneraciones devengadas por los trabajadores en cada perodo mensual, as como cada cuota
del sueldo anual complementario son inembargables hasta una suma equivalente al importe mensual del Sueldo
Mnimo Vital fijado de conformidad con lo dispuesto en los Art. 116 y siguientes del Rgimen de Contrato de Trabajo
(L.C.T. - t.o. por Decreto N 390/76)
Las remuneraciones superiores a ese importe sern embargables en la siguiente proporcin:
1. Remuneraciones no superiores al doble del Sueldo Mnimo Vital mensual, hasta el diez por ciento (10%) del
importe que excediere de este ltimo.
2. Retribuciones superiores al doble del Salario Mnimo Vital mensual, hasta el veinte (20%) del importe de que
excediere este ltimo.
Artculo 2: A los efectos de la determinacin de los importes sujetos a embargo slo se tendrn en cuenta las
remuneraciones en dinero por su importe bruto, con independencia de lo dispuesto en el Art. 133 del Rgimen de
Contrato de Trabajo (L.C.T. - t.o. por Decreto N 390/76).
105
Artculo 3: Las indemnizaciones debidas al trabajador o a sus derecho-habientes con motivo del contrato de
Trabajo o su extincin sern embargables en las siguientes proporciones:
1. Indemnizaciones no superiores al doble del Sueldo Mnimo Vital mensual, hasta el diez por ciento (10%) del
importe que excediere de este ltimo.
2. Indemnizaciones superiores al doble del Sueldo Mnimo Vital mensual, hasta el veinte (20%) del importe de que
excediere este ltimo.
A los efectos de determinar el porcentaje de embargabilidad aplicable de acuerdo con lo previsto en el presente
artculo, debern considerarse conjuntamente todos los conceptos derivados de la extincin del Contrato de Trabajo.
Artculo 4: Los lmites de embargabilidad establecidos en el presente Decreto no sern de aplicacin en el caso de
cuotas por alimentos o litis expensas, las que debern ser fijadas de modo que permitan la subsistencia del
alimentante.
Artculo 5: Comunquese, etc."
En resumen:
*Remuneraciones no superiores al doble del SMVM, el 10 % del importe que excediere el Sueldo Mnimo Vital
mensual.
*Haberes superiores al doble del Sueldo Mnimo Vital Mensual., hasta el 20% del importe que excediere de este
ltimo.
Organismo encargado de realizar las actualizaciones: El Consejo Nacional de Empleo, la Productividad y el Salario,
que est integrado por el representantes del sector sindical, del empresariado y del Poder Ejecutivo.
Sus resoluciones deben aprobarse por los dos tercios de sus miembros, pero lo importante es llegar a un consenso
en las medidas.
EJEMPLO:
Conforme la norma citada: La remuneracin del trabajador es inembargable hasta el monto establecido de UN
Salario Mnimo Vital y Mvil. (SMVM) ( Siempre debern consultar el valor actualizado del SMVM, para no incurrir en
errores)
El ejemplo que se aporta toma en cuenta el valor vigente al mes de Enero de 2012, debiendo en cada caso verificar
el valor actualizado del SMVM
Valor del SMVM: $ 2300 Enero 2012
Ejemplo:
1 SMVM--------------/--------------------2 SMVM----------------/--------------/
$ 2300 $ 4600
Si la remuneracin fuera de $ 3000: quedara en el primer tramo (entre uno y dos SMVM)), en cuyo caso la
operacin sera: $ 3000 menos $ 2300, igual a $ 700
$ 700 x 10% igual a $ 70 que se podran afectar a embargo
Si la remuneracin integra bruto, fuera de $ 5600 quedara en el segundo tramo , o sea superior a dos SMVM,
en cuyo caso la operacin sera: $ 5600 menos $ 2300, igual a $ 3300
$ 3300 x 20% igual a $ 660 que se podran afectar a embargo
106
- Estos lmites de embargabilidad no se aplican por deudas alimentarias ni Litis expensas (ejemplo juicio por
alimentos, separacin de bienes en el matrimonio, juicio por abandono del marido de la vivienda conyugal,
divorcio), all son fijadas por el juez siempre que permita la subsistencia del alimentante.
- Las asignaciones familiares no pueden ser embargadas por deudas comerciales, si por cuotas alimentarias segn
art. 23 de Ley 24714
# IMPORTANTE:
En la Repblica Argentina se ha ratificado el CONVENIO 95 DE LA OIT. que define el concepto de remuneracin en
cuanto al alcance de la misma. Resultando que es REMUNERATORIO: todo concepto econmico cuyo devengamiento
tiene por UNICA CAUSA EL CONTRATO DE TRABAJO.
Como efecto secundario: TODO LO REMUNERATORIO QUEDA AFECTADO AL DESCUENTO DE LAS OBLIGACIONES DE
LA SEGURIDAD SOCIAL A CARGO DEL TRABAJADOR:
JUBILACIONES 11 %
OBRA SOCIAL 3%
INSTITUTO NACIONAL SERVICIOS SOCIALES PARA JUBILADOS Y PENSIONADOS LEY 19032 (INSSJP) 3%
CUOTAS SOLIDARIDAD SINDICALES segn porcentual fijado en el Convenio Colectivo de Trabajo.
CONCEPTOS REMUNERATORIOS:
S.A.C.
HABILITACIONES
COMISIONES INDIVIDUALES
COMISIONES COLECTIVAS
107
PROPINAS: HABITUALES Y AUTORIZADAS
SMVM
HORAS EXTRAS
VACACIONES
LICENCIAS ESPECIALES
VALES ALIMENTARIOS
GRATIFICACIONES
108
EJERCICIO 1.-
EJERCICIO 2.-
Trabajador que no labora todo el semestre:
Ejemplo: en el primer semestre ha trabajado 100 das
Mayor remuneracin mensual: $ 2520
CLCULO: 181 (das del semestre -----------1260
100 (das trabajados) --------------- x
x = 100 x 1260 / 181 = $ 696,13
El planteo es el siguiente: si hubiera trabajado todos los das del semestre percibira el 50 % de la mayor
remuneracin (el 50 % de 2520 es $ 1260)
* para calcular cunto debe percibir en los 100 das, es una regla de tres, o sea que el valor x es = a multiplicar los
100 por 1260 y dividir por 181, arrojando como resultado lo que debo abonar de SAC proporcional por 100 das es
decir $ 696,13
EJERCICIO 3.-
Trabajador con remuneracin mensual que labora por tiempo inferior a un mes:
Fecha de ingreso -4-12-2000
Fecha de egreso-15-12-2000
Remuneracin percibida en este lapso: $ 400
*Cuando el tiempo de trabajo es inferior a un mes, divide salario por la doceava parte.-
400 / 12 = $ 33,33 (proporcional de SAC)
El nico supuesto en que se calcula la doceava parte es cuanto el perodo trabajado no llega a los 30 das.
-----------------------------------------------------------------------------------------
109
El concepto SAC forma parte del ESQUEMA LIQUIDACIN FINAL que se abona a todo trabajador en el momento
de extinguirse el vnculo de trabajo
110
SNTESIS:
REGLA: El salario es inmodificable y no puede ser objeto de deducciones sin que exista una justa causa para ello:
ejemplo: si el empleado no concurre a trabajar sin causa vlida, no genera derecho a percibir salarios por los das de
ausencia.
CASOS JUSTIFICADOS: No obstante la regla existen supuestos legales o convencionales que imponen deducciones
en el salario como resultan :
a) Si el trabajador solicit adelantos de salario, el mismo se resta de su liquidacin mensual o quincenal.-
b) El trabajador debe destinar un porcentaje de su salario para los aportes a la seguridad social: jubilaciones, obra
social, y servicio mdico.
c) Todas las actividades comprendidas en convenios colectivos de trabajo, tienen impuesta la carga de contribuir a
las actividades solidarias de los sindicatos, mediante descuentos porcentuales (2 o 2.5 % del salario). Esto vara segn
el convenio que se trate.
d) Suele tener descuento en su salario, cuando requiera servicios o adquiera mercaderas que descuenten por
planilla salarial ( esto es en los supuestos de las mutuales que existen para beneficio de los empleados )
111
La autoridad de aplicacin podr establecer, por resolucin fundada, un lmite porcentual distinto para las
deducciones, retenciones o compensaciones cuando la situacin particular lo requiera.
(Nota Infoleg: Por art. 1 de la Resolucin N 436/2004 Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social B.O.
25/11/2004 se establece que el lmite porcentual mximo establecido por el primer prrafo del presente artculo
podr ser excedido al slo efecto de hacer posible la retencin dispuesta por el Rgimen de Retencin del Impuesto a
las Ganancias sobre las rentas de los trabajadores en relacin de dependencia aprobado por Resolucin General
A.F.I.P. N 1261/2002 o la que en el futuro la reemplace, sin otro lmite que el que la legislacin en vigencia al
momento de practicarse la retencin establezca como tasa mxima aplicable para las personas de existencia visible y
sucesiones indivisas).
IMPORTANTE:
EL SALARIO SIN DESCUENTOS SE DENOMINA SALARIO BRUTO
EL SALARIO CON DESCUENTOS SE DENOMINA SALARIO NETO
EL RECIBO DE HABERES TIENE DOBLE EJEMPLAR
UNO PARA EMPLEADO:LLEVA FIRMA DEL EMPLEADOR
UNO PARA EMPLEADOR :LLEVA FIRMA DEL EMPLEADO
LA FIRMA DEL RECIBO ES FUNDAMENTAL PARA ACREDITAR EL PAGO DE LOS CONCEPTOS QUE CONTIENE
EL RECIBO DEBE CONTENER ESPECIFICADOS LOS RUBROS QUE SE ABONAN CON INDIVIDUALIZACION DE CADA
UNO VALOR INDIVIDUAL Y VALOR TOTAL
Recibo de haberes
Usted encontrar un modelo de Recibo de haberes en la carpeta de Legislacin y anexos del presente mdulo.
Tambin se presente un modelo en la pgina siguiente.
112
.
113
M2: DERECHO INDIVIDUAL.
*Caracteres:
c) Elemento negativo:
No puede emplear el tiempo en beneficio propio (ver caso distraccin con internet en lugar de trabajo).
Tipos de jornada
DIURNA 6 a 21 Horas
NOCTURNA 21 a 6 Horas
7 horas diarias
42 semanales
114
MIXTA INTERPONEN LOS HORARIOS DE JORNADA DIURNA Y NOCTURNA
INSALUBRE 6 horas diarias
36 semanales
Casos especiales
mayor de 16 aos puede extenderse con autorizacin del ministerio
Mujeres descanso obligatorio al medioda de 2 horas
Recargos salariales
se adiciona un 13,33% ms en los trabajos realizados despus de 21 hs en jornada mixta.
50 % ms hora suplementaria trabajada en das hbiles-lunes a viernes y sbados hasta las 13
hs.
100% horas laboradas en tiempo suplementario en das sbados despus de las 13
hs/domingos y feriados
100% otros supuestos, como el da del gremio, etc.
*caracteres:
Nocturna: En el supuesto de la jornada nocturna no puede exceder las siete horas de trabajo. Cada hora nocturna
se calcula con ocho minutos menos que la normal 8/60 = 0,13334 = 13,33%. Una hora nocturna equivale a 13,33%
ms que una hora normal
MIXTA: En este supuesto, se debe reducir la jornada que supere las 21 horas, en ocho minutos cada hora. No se
reduce el salario. Si trabaja horario completo: las horas nocturnas se abonan con 13 % ms.
INSALUBRE: Debe mediar declaracin administrativa. Es la jornada ms breve.
Ejemplos:
115
Fabricacin de material txico.
Manipulacin de pinturas, esmaltes, barnices con sales de plomo o arsnico.
Trabajo sobre vidrio o metales que desprendan polvos o vapores irradiantes o txicos.
Fabricacin de mercurio y sus componentes.
Fabricacin de perfumes con sus derivados ntricos.
Galvanizacin de materiales.
Trabajo debajo del agua como reparacin de buques, descenso de buzos.
Trabajos sanitarios en especial con enfermedades tuberculosas o radioscpicas.
Cmaras frigorficas de temperaturas inferiores a 0 grados.
Puede ampliarse el listado
REDUCIDA:
A) Jornada reducida
B) Jornada de Tiempo Parcial: es inferior a 2/3 partes de jornada normal.
No admite realizar horas extras
CASOS ESPECIALES
Menores de 16 a 18 aos: 6 horas diarias / 36 horas semanales. No pueden cumplir horas extras. No deben trabajar
horario nocturno. Descanso 2 horas en la jornada
El recargo para el pago de las horas laboradas los das sbados despus de las 13 hs. Y los domingos corresponde
nicamente si consisten en horas complementarias que el trabajador debe excepcionalmente cumplir, pero no si se
trata del cumplimiento de la jornada habitual en da inhbil.
No corresponde abonar con el recargo que establece el art 207 LCT las horas trabajadas los sbados despus de las
13 hs y los domingos si no se ha laborado en exceso de la jornada legal.(C.N.Trabajo Sala 4(9-3-2007)) Espinosa
Antonio v Consorcio Junn 1005
Ley 24.307, ratifica decreto 2284/1991, que deroga el mbito de aplicacin de ley de descansos 18.204. Este
decreto suprime toda restriccin de horarios y das de trabajo en la prestacin de servicios de venta, empaque,
expedicin, administracin y otras actividades comerciales afines, sin perjuicio de los derechos individuales del
trabajador.
Horas extras:
Son las horas que se prestan en exceso de la jornada legal normal, recibiendo un reconocimiento de la LCT,
mediante el incremento del valor de la hora bajo el esquema de dos porcentuales: 50 % los suplementos horarios
entre lunes y viernes. 100% se liquida el tiempo trabajado en das feriados, o en sbados (despus de 13 horas) y
domingo
El cumplimiento de horas extras no es obligatorio.
* El fallo plenario N 226 de la CAMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO ( DALOI V. SELSA S.A.) 25-6-
1981, determin que se debe pagar sin recargo y fij esta doctrina: el trabajo realizado fuera de la jornada convenida
por las partes, sin exceder el mximo legal, debe pagarse sin el recargo previsto en el art. 201 de la L.C.T O sea como
hora simple. Art. 198 Jornada reducida.
116
La reduccin de la jornada mxima legal solamente proceder cuando lo establezcan las disposiciones nacionales
reglamentarias de la materia, estipulacin particular de los contratos individuales o Convenios Colectivos de Trabajo.
Estos ltimos podrn establecer mtodos de clculo de la jornada mxima en base a promedio, de acuerdo con las
caractersticas de la actividad. (Artculo sustituido por Art. 25 de la Ley N 24.013 B.O. 17/12/1991)
117
Ley de jornada de trabajo: 11.544 (1915)
Reglamenta: decreto 16.115/33
El decreto 484 / 2000 del 20-6-2000, actualmente vigente, modifica las pautas establecidas por el decreto 2882/79
y fija UN LIMITE DE TRES HORAS DIARIAS / 30 HORAS MENSUALES / Y DE 200 HORAS ANUALES PARA LAS HORAS
EXTRAS SIN NECESIDAD DE AUTORIZACION ADMINISTRATIVA PREVIA.
La distribucin de estas horas tiene como nico lmite la aplicacin de las disposiciones legales referidas a jornada y
descanso.
Otros supuestos
Situaciones especiales que contienen disposiciones vinculadas, por ejemplo:
- Trabajo agrario: Comisin Nacional de Trabajo Agrario dict la Resolucin 71/2008, con fecha, 3/12/2008, en la
cual se dispuso establecer la duracin de la jornada de trabajo diurna para todo el personal comprendido en el
Rgimen Nacional de Trabajo Agrario.
Al respecto se fij:
Artculo 1 La jornada ordinaria de trabajo diurna para todo el personal comprendido en el Rgimen Nacional de
Trabajo Agrario aprobado por la Ley 22.248, en todo el territorio del pas y para todas las actividades, no podr
exceder de ocho (8) horas diarias y de cuarenta y ocho (48) horas semanales desde el da lunes hasta las trece (13)
horas del sbado, siendo facultad privativa del empleador la distribucin de las horas de trabajo diarias y su
diagramacin en horarios segn la naturaleza de la explotacin, los usos y costumbres locales y de conformidad con
las pautas normativas que rigen el regular ejercicio del poder de direccin y organizacin del empleador.
Art. 2 Se entiende por jornada de trabajo todo el tiempo durante el cual el trabajador est a disposicin del
empleador, en tanto no pueda disponer de su actividad en beneficio propio. Integran la jornada de trabajo los
perodos de inactividad a que obligue la prestacin contratada, con exclusin de los que se produzcan por decisin
unilateral del trabajador.
Art. 3 La distribucin desigual semanal de las horas de labor no podr importar el establecimiento de una
jornada ordinaria diurna superior a nueve (9) horas.
Art. 4 La jornada ordinaria de trabajo integralmente nocturna no podr exceder de siete (7) horas diarias ni de
cuarenta y dos (42) horas semanales, entendindose por tal la que se cumple entre las veinte (20) horas de un da y
la hora cinco (5) del siguiente. Cuando se alternen horas diurnas con nocturnas se reducir proporcionalmente la
jornada en ocho (8) minutos por cada hora nocturna trabajada o se pagarn los ocho minutos en exceso como
tiempo extraordinario conforme las pautas fijadas en esta resolucin.
Art. 5 Entre la terminacin de una jornada y el comienzo de la siguiente deber observarse una pausa mnima e
ininterrumpida de doce (12) horas.
Art. 6 El tiempo de labor que exceda de los mximos diarios y semanales que se establecen precedentemente
ser considerado como hora extraordinaria, debiendo ser retribuido con un recargo del cincuenta por ciento (50 %)
calculado sobre el jornal y el respectivo valor de la hora ordinaria de labor.
Art. 7 Las tareas realizadas en das sbados despus de las trece (13) horas, domingos y feriados nacionales o
provinciales obligatorios, se abonarn con un recargo del cien por ciento (100 %) calculado sobre el jornal y el
respectivo valor de la hora ordinaria de labor.
Art. 8 El nmero mximo de horas extraordinarias queda establecido en treinta (30) horas mensuales y
doscientas (200) horas anuales, sin necesidad de autorizacin administrativa previa y sin perjuicio del debido respeto
de las previsiones normativas relativas a jornada, pausas y descansos.
118
Art. 9 Las regulaciones en materia de jornada de trabajo actualmente vigentes para los trabajadores
comprendidos en el Rgimen Nacional de Trabajo Agrario aprobado por la Ley 22.248, debern ajustarse a las pautas
establecidas por las normas contenidas en esta resolucin, sin que en ningn caso puedan afectar las mejores
condiciones del rgimen horario pactado por las partes o dispuesto en anteriores resoluciones de la Comisin
Nacional de Trabajo Agrario.
Art. 10. La presente Resolucin tendr vigencia a partir del 1 de enero de 2009.
En igual modo, fue sancionada la LEY (Poder Legislativo) 26727 -
INSALUBRIDAD:
* SUPUESTOS ESPECIALES:
DECRETO N 1.016-Se incorpora un apartado al decreto del 11/3/30 en lo que se refiere a insalubridad por
presin sonora.-Bs. As., 3/10/74.
* Los llamados empleados de direccin, se encuentran exceptuados del rgimen de jornada mxima, por ley (arts.
11 inciso a) y b) y decreto 16.115/33.
119
* JORNADAS REDUCIDAS
JURISPRUDENCIA:
* El fallo plenario N 226 de la CAMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO (DALOI V. SELSA S.A.) 25-6-1981,
determin que se debe pagar sin recargo y fij esta doctrina: el trabajo realizado fuera de la jornada convenida por
las partes, sin exceder el mximo legal, debe pagarse sin el recargo previsto en el art. 201 de la L.C.T O sea como hora
simple.
La extensin de la jornada es uniforme en todo el pas, regida por la ley 11544, art. 197 de la L.C.T.: La distribucin
de las horas de trabajo ser facultad privativa del empleador, y la diagramacin de los horarios, sea por el sistema de
turnos fijos o bajo el sistema rotativo del trabajo por equipos, sin que est bajo previa autorizacin de la entidad
administrativa, con el nico deber para el empleador de hacer conocer los horarios y diagramas mediante anuncios
colocados en lugares visibles del establecimiento para conocimiento pblico de los trabajadores.
Para el control la empresa debiera llevar un registro manual o electrnico, como ser tarjetas magnticas, para
registrar el horario de ingreso y de salida del personal al establecimiento de trabajo si es manual podra llevar el
siguiente registro.
*jurisprudencia:
Estado provincial Crdoba: horas trabajadas fuera del horario habitual son horas extras / personal contratado /
Ley 7233 - Decreto reglamentario 1080/86 / horas extras conforme punto 5 de la Reglamentacin del artculo 94 - de
la ley 6402, dispone: las horas extras fehacientemente acreditadas deben ser abonadas si no fueran compensadas
con das francos, razn: el principio de enriquecimiento sin causa del Estado que se beneficiara ilegalmente ante la
negativa al reconocimiento y pago del mayor tiempo trabajado / ello sin perjuicio de las responsabilidades
administrativas que pueden caberles a los funcionarias que las autoricen excediendo su competencia. Cmara 2
contencioso administrativa. "Silvia Vernica Almirn c / Estado Provincial -- comercio y justicia del 23 de febrero de
2007.
120
Art.1 de la Declaracin Socio Laboral del Mercosur, superior a las leyes, debe ser considerada superada, por
inconstitucional."
"Como RCT Art. 245 modela la indemnizacin sobre la mejor remuneracin normal y habitual, los topes mnimo y
mximo establecidos no pueden alejarse demasiado de la misma. Buscando una cuota de racionalidad responsable
en este tema, pareciera objetivo indicar que si, por aplicacin de los topes, el resultado obtenido disminuye en un
30% o similar porcentaje la indemnizacin que se lograra sin ellos, la tacha de inconstitucionalidad de la norma se
impone, por atentar contra la propiedad privada del trabajador. La Corte Suprema ha sabido cuantificar la
confiscatoriedad, establecindolas en un 30% (Juregui, Hugo y otros c/Gobierno de Entre Ros", 06.10.1992) o en un
33% (Indo SA c/DGI, 04.05.1995)." (Del voto del Dr. Capn Filas con adhesin del Dr. Fernndez Madrid).
CLASIFICACIN:
DESCANSOS:
EN la JORNADA: refrigerios; tiempo para almuerzo (15 minutos; 30 minutos)
ENTRE JORNADAS: Es el tiempo mnimo que necesita el trabajador para recuperarse del esfuerzo psicofsico
efectuado durante la jornada de trabajo, MNIMO 12 HORAS.
SEMANALES: sbado despus de las 13 horas y domingo todo el da.
ANUALES: Vacaciones.
121
Excepciones al descanso semanal:
DECRETO 16117/33-reglamentario de leyes 4661 y 11640
Excepciones generales y permanentes
Transitorias y Particulares
122
*Existen descansos especiales previstos en la LCT:
VACACIONES ANUALES:
Vacaciones : Se trata de un descanso anual obligatorio pago: el trabajador es dispensado de todo trabajo durante
un cierto nmero de das consecutivos de cada ao, despus de un perodo mnimo de servicios continuos con
derecho a percibir remuneraciones habituales
La importancia del descanso anual ha sido resaltado por OIT en su Convenio 52 (1936): vacaciones
pagadas .Argentina ratifica por ley 13560.El convenio admite luego de un ao derecho a 6 das con
aumento segn antigedad .
No se requiere antigedad mnima para el derecho al goce de vacaciones.
Es un legtimo derecho que posibilita al trabajador un reestablecimiento psicofsico integral.
123
Cumple con una funcin higinica y biolgica, que no se logra con los otros descansos
VACACIONES-----------------DESCANSO ANUAL------------
CONSIDERA ANTIGEDAD DEL TRABAJADOR AL 31 DE DICIEMBRE DEL AO QUE DEBA TOMAR VACACIONES
FORMA DE PAGO: MENSUALIZADO: SALARIO DIVIDE POR 25 Y MULTIPLICA POR CANTIDAD DE DIAS DE VACACIONES
QUE CORRESPONDAN JORNALIZADO: VALOR HORA, LUEGO POR OCHO X CANTIDAD DE DIAS DE VACACIONES QUE LE
CORRESPONDAN
VACACIONES - LICENCIAS
FECHA DE OTORGAMIENTO : Entre el Primero de Octubre y el Treinta de abril del ao siguiente.-
Deben comenzar en da lunes o hbil siguiente.-
AJUSTE SALARIAL DURANTE EL RECESO VACACIONAL GENERA DERECHO AL REAJUSTE DE LOS SALARIOS
PERCIBIDOS POR LA VACACION
NO SON COMPENSABLES EN DINERO, salvo el supuesto de extincin del contrato, en cuyo caso el
trabajador percibe una INDEMNIZACION SUSTITUTIVA DE VACACIONES NO GOZADAS
Se deben notificar POR ESCRITO AL TRABAJADOR .-
NOTIFICACION CON ANTICIPACION NO MENOR DE 45 DAS anteriores a la fecha de goce de vacaciones .-
Si el empleador no las concede, el empleado puede tomar por si mismo, hasta el mes de mayo de cada ao,
previa notificacin con anticipacin de 24 hs.-
SON REMUNERADAS EN FORMA ANTICIPADA .-
Cada TRES PERIODOS, debe corresponder uno en temporada de verano.-
PLAZOS DE VACACIONES , conforme la antigedad que posea el empleado AL 31 DE DICIEMBRE DEL AO AL
QUE CORRESPONDAN LAS VACACIONES.-
Determinacin antigedad para cantidad das de vacaciones: se considera ao calendario.
Ejemplo:
Fecha de ingreso : 3 de marzo de 2000, en el ao 2005, para las vacaciones tendr una antigedad de cinco aos y
nueve meses.
Plazos :
Hasta CINCO AOS DE ANTIGUEDAD: 14 das corridos
De 5 aos hasta 10 aos: 21 das corridos
De 10 aos hasta 20 aos: 28 das corridos
De 20 aos en ms: 35 das corridos
TIEMPO MINIMO DE TRABAJO: Para goce completo de las vacaciones: MITAD DE LOS DIAS HBILES
COMPRENDIDOS EN EL AO CALENDARIO RESPECTIVO.-
En general das hbiles: 302, por lo cual el trabajador debi cumplir con 151 das de servicio para tener derecho a
vacaciones completas.
SI NO COMPLETA EL TIEMPO MINIMO: Corresponde UN DA DE VACACIONES CADA 20 TRABAJADOS.-
REGLA GENERAL: Vacaciones sirven para el descanso, NO COMPENSAN EN DINERO.
124
Si la empresa no otorga vacaciones: empleado para no perder su derecho debe hacer uso de su derecho, previa
notificacin de modo que concluyan antes del 31 de mayo art.157 L.C.T.-
UNICO SUPUESTO QUE SE LIQUIDAN VACACIONES SIN GOCE : art. 156 LCT: Extincin del contrato por cualquier
causa.
FORMA DE CALCULAR
MENSUALIZADO:
SALARIO MENSUAL / 25: VALOR DIARIO X DIAS DE VACACIONES CASO GENERAL-NO RIGE PARA
TRANSPORTE
EJ: salario mensual: $2000 / 25 = $ 80 DIARIOS
antigedad: 6 aos ( 21 das )
debe cobrar salario vacacional = 80 x 21 = $ 1.680.-
Si no trabaja tiempo completo, y lo hace por 120 das:
120 das / 20 = 6 das de vacaciones
LICENCIAS ESPECIALES:
No tienen por objeto el descanso, sino cubrir circunstancias especiales del empleado
125
En los supuestos de inciso a)c)d) se computa un da hbil en el supuesto que la licencia coincidiera con
domingo o feriado
o maestro
o Profesor
o Maestro jardinero
o Estimulacin temprana
o Tecnicaturas terciarias
o Recursos humanos
o Seguridad industrial
o Hotelera
o Comercio exterior
o Corredor inmobiliario
o Gastronoma
o Organizacin de eventos
CALCULOS
Mensualizado con remuneracin fija y variable
Remuneracin mensual: $ 1000
Variable ltimos 6 meses: $500
Real rem. variable Enero: $200
Das de vacaciones 21:
1000/25 x 21 = $ 840
500/25 x 21 = $ 420
126
1000 /30x 10 = $ 333,33
840 + 420+333,33+200=$ 1793,3
FERIADOS:
*En general los feriados responden a mviles diferentes que los descansos, pues se disponen para permitir que el
trabajador conmemore acontecimientos religiosos o patriticos.
El trabajo en da feriado, no genera derecho a descanso compensatorio slo el tratamiento remuneratorio.
* Feriados Nacionales: Existe prohibicin expresa de trabajar dispuesta por el Estado para todo el pas.
* En nuestro sistema los feriados obligatorios son dispuestos mediante ley nacional.
Feriados Nacionales Fijos: No se trasladan. Se celebran el mismo da
En los das feriados nacionales los trabajadores que no gozaren de la remuneracin respectiva percibirn el salario
correspondiente, an cuando coincida con domingo.
En caso que presten servicios en tales das, cobrarn la remuneracin normal de los das laborales ms una
cantidad igual
Con relacin a los trabajadores del mbito de la Ley de Contrato de Trabajo, cmo deben computarse los feriados
en un perodo vacacional?
A menos que el Convenio Colectivo de Trabajo aplicable a la actividad defina el perodo de vacaciones como das
hbiles, la Ley de Contrato de Trabajo establece lapsos de das corridos en funcin de la antigedad de los
trabajadores en el empleo. Con tal motivo, no se extiende el perodo vacacional por los feriados y das inhbiles que
queden comprendidos en el mismo
127
TITULO VI - De los Feriados Obligatorios y Das no Laborables
Art. 165 - Sern feriados nacionales y das no laborables los establecidos en el rgimen
legal que los regule.
Art. 166 - Aplicacin de las normas sobre descanso semanal. Salario. Suplementacin.
En los das feriados nacionales rigen las normas legales sobre el descanso dominical.
En dichos das los trabajadores que no gozaren de la remuneracin respectiva percibirn el salario correspondiente
a los mismos, an cuando coincidan en domingo.
En caso que presten servicios en tales das, cobrarn la remuneracin normal de los das laborables ms una
cantidad igual.
128
Remuneracin por da o por hora: se abona el importe equivalente a la jornada del da anterior al feriado con las
siguientes caractersticas:
Jornada habitual superior a 8 hs, se toma jornada real con tope de 9 hs.
Jornada inferior a 8hs, se liquida el da feriado conforme el valor diario por 8 hs.
El trabajador jornalizado, que labora en da feriado: Tiene derecho al pago del jornal diario doble.
En los das no laborables, el trabajo ser optativo para el empleador, salvo en bancos, seguros y actividades afines,
conforme lo determine la reglamentacin.
En dichos das, los trabajadores que presten servicio, percibirn el salario simple.
En caso de designar el empleador un da como no laborable, el jornal ser igualmente abonado al trabajador y para
liquidar estos das se tomarn las mismas pautas que para liquidar las vacaciones.
Tambin se liquidarn cuando el trabajador se encontrare enfermo, o de vacaciones tambin se le incluirn en las
liquidaciones los feriados.
REMUNERACIONES VARIABLES: SE CALCULA COMO BASE EL PROMEDIO DE LO PERCIBIDO EN 30 DAS ANTES DEL
FERIADO.
SALARIO A DESTAJO: Se considera promedio de lo percibido en los seis das de trabajo anteriores al feriado
Prctico:
1. feriado no trabajado:
a. mensualizado: salario mensual / 25 = valor del da feriado
b. jornalizado: valor hora por 8/9 horas -jornada real
b.1. jornada mayor a 9 hs abona slo 9 hs
b.2. jornada menor de 8 hs- abona por 8 hs
2. feriado trabajado:
a. mensualizado: salario mensual /30 x 2 = salario da feriado
b. jornalizado: jornada real x 2 =salario da feriado.
Feriados 2012
FERIADOS INAMOVIBLES - FECHA DIA CONMEMORACION
1 de Enero Domingo Ao Nuevo
20 y 21 de Febrero Lunes y Martes Carnaval
27 de Febrero Lunes Da del Bicentenario de la Creacin de la Bandera Argentina*
24 de Marzo Sbado Da Nacional de la Memoria por la Verdad y la Justicia
2 de Abril Lunes Da del Veterano y de los Cados en Malvinas
6 de Abril Viernes. Viernes Santo
30 de Abril Lunes Feriado Puente Turstico
1 de Mayo Martes Da del Trabajador
25 de Mayo Viernes Da de la Revolucin de May
20 de Junio Mircoles Paso a la Inmortalidad del General Belgrano
129
9 de Julio Lunes Da de la Independencia
8 de Diciembre Sbado Inmaculada Concepcin de Mara
24 de Diciembre Lunes Feriado Puente Turstico
25 de Diciembre Martes Navidad
* Se rige por Ley 26721/11 y decreto de Promulgacin 245/11
FERIADOS TRASLADABLES - FECHA DIA CONMEMORACION
17 de Agosto (*) Lunes 20 de Agosto - Paso a la Inmortalidad del General Jos de San Martn
12 de Octubre (*) Lunes 8 de Octubre - Da del Respeto a la Diversidad Cultural
20 de Noviembre (*) Lunes 26 de Noviembre - Da de la Soberana Nacional
Feriados Nacionales se rigen por el Decreto 1584 y 1585/2010.
DAS NO LABORABLES - FECHA DIA CONMEMORACION
6 al 8 de Abril. 12 al 14 de Abril / Viernes a Domingo, Jueves a Sbado - Pascuas Judas (b)
Los dos primeros das y los dos ltimos das de la Pascua Juda (b)*
5 de Abril Jueves Jueves Santo Festividad Cristiana
24 de Abril Martes Da de accin por la tolerancia y el respeto entre los pueblos (a)
16 de Septiembre Domingo Ao Nuevo Judo (b)**
25 de Septiembre Martes Da del Perdn (b)***
# sin fecha Fiesta del Sacrificio (c)
# sin fecha Ao Nuevo Islmico (c)
# sin fecha Culminacin del Ayuno (c)
a) Ley N 26.199 dictada en conmemoracin del genocidio sufrido por el pueblo armenio. Los empleados y
funcionarios de organismos pblicos y los alumnos de origen armenio quedan autorizados a disponer libremente de
los das 24 de abril de todos los aos para poder asistir y participar de las actividades que se realicen en
conmemoracin de la tragedia que afect a su comunidad. Se invita a los gobiernos provinciales a adherir a las
disposiciones de la presente ley.
(b) Slo para habitantes que profesen la Religin Juda. Dispuesto por el Decreto 1584/2010.
*Los dos primeros das de Pesaj (Pascua) comienzan el da 6 de abril a las 18,20 horas y finaliza el 8 de abril a las
19,20 horas.
Los dos ltimos das de Pesaj (Pascua) comienzan el da 12 de abril a las 18,15 horas y finaliza el 14 de abril a las
19,15 horas.
**Los dos das de Rosh Hashana (Ao Nuevo) comienzan el da 16 de septiembre a las 18,15 horas y finalizan el da
18 de septiembre a las 19,15 horas.
***El da de Iom Kipur (Da del Perdn) comienza el da 25 de septiembre a las 18,30 horas y finaliza el da 26 de
septiembre a las 19,30 horas.
(c) Slo para los habitantes que profesen la Religin Islmica. Dispuesto por el Decreto 1584/2010
(#) Fechas aproximadas. Se rigen por el calendario lunar..
130
Lectura 15: Rgimen de Suspensiones
TITULO X LEY DE CONTRATO DE TRABAJO
-SUPUESTOS:
*ACCIDENTES Y ENFERMEDADES INCULPABLES ARTS. 208 A 213 L.C.T.
*SERVICIO MILITAR Y CONVOCATORIAS ESPECIALES ARTS. 214 L.C.T.
*DESEMPEO DE CARGOS ELECTIVOS ARTS.215 A 216 L.C.T.
Art. 217. Reserva del empleo. Cmputo como tiempo de servicio. Fuero sindical.
Los trabajadores que se encontraren en las condiciones previstas en el presente captulo y que por razn del
desempeo de esos cargos, dejaren de prestar servicios, tendrn derecho a la reserva de su empleo por parte del
empleador y a su reincorporacin hasta treinta (30) das despus de concluido el ejercicio de sus funciones, no
pudiendo ser despedidos durante los plazos que fije la ley respectiva, a partir de la cesacin de las mismas. El perodo
de tiempo durante el cual los trabajadores hubieran desempeado las funciones precedentemente aludidas ser
considerado perodo de trabajo en las mismas condiciones y con el alcance de los artculos 214 y 215, segunda parte,
sin perjuicio de los mayores beneficios que sobre la materia establezca la ley de garanta de la actividad sindical.
*DE LAS SUSPENSIONES POR CAUSAS ECONMICAS Y DISCIPLINARIAS - ARTS.218 A 224 L.C.T. De las suspensiones
por causas econmicas y disciplinarias
132
Art. 220. Plazo mximo. Remisin.
Las suspensiones fundadas en razones disciplinarias o debidas a falta o disminucin de trabajo no imputables al
empleador, no podrn exceder de treinta (30) das en un (1) ao, contados a partir de la primera suspensin.
Las suspensiones fundadas en razones disciplinarias debern ajustarse a lo dispuesto por el artculo 67, sin perjuicio
de las condiciones que se fijaren en funcin de lo previsto en el artculo 68.
133
* REQUISITO DE VALIDEZ DE LA SUSPENSIN
1) FUNDARSE EN JUSTA CAUSA
2) TENER PLAZO FIJO
3) SER NOTIFICADA POR ESCRITO AL TRABAJADOR
4) CONTEMPORANEIDAD: INMEDIATA A LA FALTA
5) PROPORCIONALIDAD: FALTA CON SANCIN
PLAZO MXIMO DE SUSPENSIN:
*DISCIPLINARIA: -----HASTA -30 DAS
*FALTA O DISMINUCIN DEL TRABAJO NO IMPUTABLE A EMPLEADOR: HASTA -----30 DIAS.
*FUERZA MAYOR DEBIDAMENTE COMPROBADA: HASTA UN PLAZO DE 75 DAS
*EN CONJUNTO Y EN TOTAL NO PUEDEN EXCEDER DE 90 DAS EN EL AO.
Requisitos de su validez:
Toda suspensin dispuesta por el empleador, para ser considerada vlida, deber fundarse en justa causa, tener
plazo fijo y ser notificada por escrito al trabajador.
Justa causa:
Se considera que tiene justa causa la suspensin que se deba a falta o disminucin del trabajo no imputable al
empleador, a razones disciplinarias o a fuerza mayor debidamente comprobada.
Plazo mximo:
Las suspensiones fundadas en razones disciplinarias o falta o disminucin de trabajo no imputable al trabajador, no
podrn exceder los 30 das en un ao, contados a partir de la primera suspensin.
Facultades disciplinarias:
El empleador podr aplicar medidas disciplinarias proporcionadas a la falta o incumplimiento demostrado por el
trabajador.
Dentro de los 30 das corridos de notificada la medida, el trabajador podr cuestionar su procedencia y el tipo o
extensin de la misma, para que se la suprima, sustituya por otra o limite segn los casos. Vencido dicho plazo se
tendr por consentida la sancin.
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ACCIDENTES Y ENFERMEDADES INCULPABLES:
* Los art. 208 a 213 de la LCT regulan la situacin de los trabajadores afectados por accidentes y enfermedades
inculpables, denominadas as porque no se producen ni son derivadas en ocasin del trabajo.
La proteccin legal exige tres requisitos:
1. Que el accidente o la enfermedad sea incapacitante, es decir la imposibilidad fsica del trabajar.
2. Que sea inculpable. Refiere a que el dao en la salud que impide trabajar no haya sido causado
intencionalmente por el trabajador.
3. Que se manifieste durante la relacin de trabajo. La incapacitacin debe manifestarse durante la relacin
de trabajo por ms que se trate de una afeccin que tenga su origen con anterioridad a la iniciacin del
contrato de trabajo. Por el contrario, la proteccin legal no alcanza a las enfermedades que habindose
gestado durante la relacin de trabajo se manifiesten con posterioridad a su finalizacin.
JURISPRUDENCIA :
El hecho que la empleadora ejerza el derecho de control no suspende los salarios devengados desde el alta
mdica presentada oportunamente por el trabajador.
El empleador puede eximir al trabajador de prestar servicios hasta verificar su estado de salud, pero, a partir de
que se muestre que el actor se encontraba en condiciones de trabajar, se debe remuneracin por la mera
circunstancia de poner la fuerza a disposicin ( C.Nac.Trab-sala 3- 23/3/2006- Aidar Miguel C. v.Capillitas S.A.-
FALTA DE FIJACIN DEL PLAZO NO AUTORIZA A RESCINDIR EL VINCULO LABORAL -fallo sala quinta trabajo de cba-
autos: TRILLO JORGE OMAR C/ ANGEL RUSSO COMBUSTIBLES S.R.L. -", (Moreno de Crdoba): la sola falta de
fijacin de plazo de suspensin, no autoriza al trabajador a considerarse en situacin de despido indirecto. El
trabajador disconforme con la suspensin, no slo pudo impugnarla por la va del artculo 67 de la L.C.T., sino que
tambin estaba habilitado a acudir a la autoridad administrativa o judicial, pero siempre procurando la conservacin
del trabajo. Cabe decidir si la sola falta de fijacin del plazo de suspensin es suficiente para justificar la medida
rescisoria y segn el principio de continuidad, esta sola informalidad no es hbil como justificativo por cuanto el actor
podra impugnarla y solicitar el pago de las remuneraciones por el tiempo de suspensin ( art. 223 L.C.T.) evitando la
136
ruptura del vnculo, es que la vocacin de continuidad de la relacin es un parmetro de insoslayable consideracin
al evaluar esta situacin ya que los contratantes siempre deben buscar la adopcin de comportamientos que
preserven el vnculo ya que la injuria debe ser de una gravedad tal que no consienta la prosecucin , extremo que no
aconteci en el caso .- (comercio y justicia del uno de octubre de 2004.- )
139
Social (SUSS), respecto de la prestacin dineraria fijada (art. 2) y continuar ingresando la alcuota correspondiente
para la A.R.T.-
En este caso quedaba excluida no formaba parte de la prevista en el art, 223 bis de la L.C.T.-
La prestacin dineraria de este decreto no forma parte de la prevista en el artculo 223 bis de la ley 20744.-
Previo a la homologacin el Ministerio de Trabajo deba "evaluar la viabilidad del cumplimiento de las obligaciones
asumidas por el empleador, debiendo exigir a tal efecto documentacin respaldatoria del estado econmico
financiero de la empresa", y darse intervencin a la Secretara de Seguridad Social (art. 3).-
Las capacidades evaluatorias requeridas al Ministerio aparecen ms retricas que reales.-
Esta norma y la del acpite anterior tendan a facilitar frmulas transaccionales en supuestos especiales de
negociacin ante situaciones de crisis empresarias.-
140
El caso de empresa que despida a porcentajes inferiores a los previstos en la ley 24013, resultando aplicable el
procedimiento del Dec. 328/88, o que quisieran despedir sin causa a un nico empleado (para plantear el caso
extremo), pagando duplicada la indemnizacin, no parece razonable llevarlo a los procedimientos del decreto 264.-
El Decreto 265
En el art. 1 se ampla la posibilidad de instar la apertura del procedimiento preventivo de crisis no slo al
empleador y el sindicato sino tambin al Ministerio de Trabajo.-
En los arts. 2 y 3 se establecen los requisitos que deben llenar el sindicato y el empresario junto con el pedido de
apertura del procedimiento.-
En el caso de la organizacin sindical deber acompaar junto con el escrito con que funde el pedido las pruebas
necesarias para la tramitacin de las actuaciones.-
En el caso del pedido por el empleador debe incluirse: los datos de la empresa, denominacin, actividad,
acreditacin de la personera del solicitante, domicilio real y constituido ante la autoridad administrativa del trabajo;
denuncia del domicilio de la empresa donde efectivamente cumplen tareas los trabajadores a los que afectan las
medidas; relacin de los hechos que fundamentan la solicitud; las medidas a adoptar, fecha de iniciacin y duracin
de las mismas en caso de suspensiones; la cantidad de personal que se desempea en la empresa y el nmero de
trabajadores afectados, detallando respecto de estos ltimos nombre y apellido, fecha de ingreso, cargas de familia,
rea donde revista, categora, especialidad y remuneracin mensual; el convenio colectivo aplicable y la entidad
gremial que representa a los trabajadores; los elementos econmico-financieros probatorios tendientes a acreditar la
situacin de crisis. Ser obligatoria la presentacin de los estados contables correspondientes a los ltimos tres aos,
los que debern estar suscriptos, por contador pblico y certificados por el respectivo Consejo Profesional.
Las empresas que ocupen a ms de QUINIENTOS (500) trabajadores debern acompaar el balance social conforme
requisito que introdujo la Ley 25.250 (art. 18) con buen sentido.-
En caso de contar con subsidios, exenciones, crditos o beneficios promocionales de cualquier especie otorgados
por organismos del Estado Nacional, Provincial o Municipal, deber adjuntarse copia certificada de los actos y/o
instrumentos que disponen los mismos.
Las empresas que cuenten con ms de CINCUENTA (50) trabajadores debern cumplir, adems, con lo dispuesto por
el decreto 2072/94 al que ya nos hemos referido.-
Toda medida que aplique el empleador transgrediendo los procedimientos prescriptos carecer de justa causa y
originar el deber de pagar las indemnizaciones duplicadas (art. 4).-
En caso de suspensiones y despidos colectivos en los que se hubiere omitido el procedimiento del art. 98 y ss. de la
LNE o del Dec. 328/88, el Ministerio citara a una audiencia e intimar el inmediato cese de dichas medidas conforme
el art. 8 las disposiciones de la ley 14.786 de conciliacin obligatoria (art. 6).-
La aplicacin de esta ley (14.786) por parte de la autoridad administrativa del trabajo se encuentra habilitado con
un procedimiento en trmite o concluido (art. 11).-
Se prev la aplicacin en caso de incumplimiento de estas disposiciones del "Rgimen General de Sanciones por
Infracciones Laborales, Anexo II- del Pacto Federal del Trabajo, ratificado por ley 25.212 y la eventual suspensin,
reduccin o prdida de subsidios, exenciones, crditos o beneficios promocionales otorgado por los estados nacional,
provincial o municipal (art. 12).-
De existir acuerdos entre el Ministerio de Trabajo y las provincias delegando facultades para del art. 99 de la ley
24.013 los procedimiento preventivos de crisis se sustanciarn ante las administraciones provinciales del trabajo (art.
9).-
141
Por el art. 13 se crea dentro del mbito del Ministerio de Trabajo el "Comit Interministerial de Procedimientos de
Crisis de Empresas (CIPROCE)" integrado por representantes de los ministerios de Trabajo, Economa y de la
Produccin. -Enrique Mario Rozenberg ASESORA JURDICA NACIONAL C.T.A.
142
La estabilidad relativa impropia, es resultado de leyes que le admiten al empleador la suficiente discrecionalidad
como para que el despido invocado, aun siendo arbitrario, produzca el efecto de resolucin del vnculo contractual.
Como contrapartida de la eficacia y validez de este despido sin justa causa, el empleador debe abonar al trabajador
una indemnizacin.
En este caso quien ha sido despedido, aunque injustificadamente, no tiene derecho a ser reincorporado al trabajo.
Esta modalidad, la de estabilidad relativa impropia, es la adoptada en nuestro medio por la Ley de Contrato de
Trabajo, al fijar el rgimen de indemnizaciones del art. 245 de la misma.
Debemos ahora distinguir categoras de despido para determinar qu despido se calificar de arbitrario, ya que no
todo despido sin causa es arbitrario.
Se puede diferenciar entre:
1. despido con justa causa (que la Constitucin Nacional no protege porque responde a una grave inconducta
del trabajador),
2. despido sin causa o injustificado (por ej., el que dispone el empleador que quiere prescindir del empleado o
porque cierra su establecimiento o reduce el personal) y
3. el despido arbitrario.
Derecho a la reincorporacin- ejemplo: empleado pblico regularmente designado- nunca puede ser desvinculado
en caso de existir causa sin sumario previo
El despido arbitrario es aquel que es agraviante, injurioso, ofensivo e irrazonable.
Por ej., el de la empleada durante el embarazo o el del trabajador que participa en una huelga legal.
Adems de la indemnizacin que prev el art. 245 de la LCT, existen en nuestro derecho, otros medios de
proteccin contra el despido arbitrario.
Por ejemplo, el art. 90 de la LCT, establece que el contrato de trabajo normal ser el indeterminado, privilegiando a
ste ante el contrato por tiempo determinado, el que deber ser probado y justificado por el empleador, segn el
propio artculo citado y el art. 92.
Segn los artculos 10 y 13 de la misma ley, en caso de duda sobre la ruptura se resolver a favor de la continuidad
del contrato, y si alguna de las clusulas del contrato fuese nula, esta nulidad no implicara la ineficacia del contrato,
sino el reemplazo de las clusulas invlidas por las contenidas y ya previstas en la ley.
143
en cuanto su comunicacin es recibida por la otra parte.
No puede estar sujeta a condiciones.
En la prctica se llama :
despido directo el que decide el empleador y
despido indirecto cuando es el trabajador quien lo formula, fundndose en incumplimiento contractual
que lo habilita a disponer la disolucin.
La comunicacin puede hacerse por cualquier medio aunque solo puede probarse por escrito.
La causa que se invoque debe hacerse con expresin clara de los motivos en que se funda.
EXTINCIN Y NULIDAD
- En la extincin si se produce por las causales admitidas por la ley, la disolucin del vnculo es vlida.
- En la nulidad se declara que una situacin que haca presumir la existencia de una relacin jurdica no produce
efectos por carecer de algn elemento fundamental del contrato (vicio del consentimiento, falta de libertad,
objeto ilcito.
- La LCT regula minuciosamente las diversas causales de disolucin del contrato as como los derechos que genera
a favor de las partes.
* EL PREAVISO
En los casos en que el distracto se produce por decisin de una de las partes sin que medie justa causa imputable a
la otra, la obliga a preavisar con cierta anticipacin.
En caso de no hacerlo, la omisin da lugar al pago de una indemnizacin por falta de preaviso.
Debe ser notificado por escrito con la anticipacin establecida por la ley.
Es obligacin legal de las partes, basada en el principio de buena fe, comunicarse recprocamente y con la debida
antelacin segn los casos, la voluntad de extinguir la relacin laboral contractual.
Art. 231 de la LCT, el contrato de trabajo no podr ser disuelto por voluntad de una de las partes sin previo aviso o
en su defecto indemnizacin adems de la que corresponda al trabajador por su voluntad del empleador por su
antigedad en el empleo, cuando el contrato se disuelva por voluntad del empleador.
El preaviso cuando las partes no lo fijen en un trmino mayor deber darse con la siguiente anticipacin:
Por el trabajador... 15 das. UNICO PLAZO
Por el empleador...15 das en perodo de prueba.
30 das de 3 meses a cinco aos
60 das cuando la antigedad supere los cinco aos
- Estos plazos corrern a partir del da siguiente al de la notificacin del preaviso.
- Durante la vigencia del preaviso se mantienen entre las partes los derechos y obligaciones y las modalidades de
conducta. (Art. 238 de la LCT)
144
CARCTER RECEPTICIO
- Porque slo tiene validez si se ha notificado fehacientemente a la parte.
-Si no se realiza el preaviso, se debe la indemnizacin sustitutiva.
Art. 233. . Comienzo del plazo. Integracin de la indemnizacin con los salarios del mes del despido
Los plazos del artculo 231 corrern a partir del da siguiente al de la notificacin del preaviso.
Cuando la extincin del contrato de trabajo dispuesta por el empleador se produzca sin preaviso y en fecha que no
coincida con el ltimo da del mes, la indemnizacin sustitutiva debida al trabajador se integrar con una suma igual
a los salarios por los das faltantes hasta el ltimo da del mes en el que se produjera el despido. (esto es lo que se
denomina integracin del mes de despido )
La integracin del mes de despido no proceder cuando la extincin se produzca durante el perodo de prueba
establecido en el artculo 92 bis.
- La parte que omita el preaviso o lo otorgue de modo insuficiente deber abonar a la otra una indemnizacin
sustitutiva equivalente a la remuneracin que correspondera al trabajador durante los plazos sealados (art. 232 de
la LCT).-
FORMA Y PRUEBA
- No se exige una forma determinada pero conforme l (art. 235 de la LCT) la notificacin del preaviso deber
probarse por escrito.
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Perodo de Prueba: Preaviso.
Durante el periodo de prueba las partes deben preavisar por escrito y con una antelacin de quince (15) su decisin
de extinguir el vnculo laboral.
COMPUTO DE ANTIGEDAD:
Otro aspecto importante en relacin a la extincin, es el vinculado con la forma de calcular la antigedad del
trabajador
- Para determinar la antigedad se computar los servicios anteriores pero no el plazo del preaviso omitido.
- Cuando se concedan derechos al trabajador en funcin de su antigedad, se considera tiempo de servicio el
efectivamente trabajado desde el comienzo de la vinculacin, el que corresponda a los sucesivos contratos a
plazo que hubiere celebrado las partes y el tiempo de servicio anterior cuando el trabajador, cesado en el trabajo
por cualquier causa, reingrese a las ordenes del mismo empleador.(Art. 18 de la LCT),
- Se considera igualmente tiempo de servicio el que corresponde al plazo de preaviso que se fija por esta ley o por
el estatuto especiales cuando el mismo hubiere sido concedido. (Art. 19 de la LCT);
- Siendo el preaviso un acto por el cual una parte comunica a la otra, dentro del plazo fijado por la ley su intencin
de extinguir la relacin laboral resulta improcedente su eventual retraccin unilateral, por tratarse de un acto de
voluntad receptivo que se perfecciona con su notificacin, por los posibles perjuicios que dicha retraccin podra
ocasionar.
Por ello sta solo es procedente cuando existe acuerdo de partes
LICENCIA DIARIA
- Salvo lo dispuesto en la ltima parte del art. 236 durante el plazo del preaviso el trabajador tendr derecho sin
reduccin de su salario a gozar de una licencia de 2 hs diarias dentro de la jornada legal del trabajo, pudiendo optar
por las dos primeras o las dos ltimas de la jornada. (art 237)
-El trabajador podr igualmente optar por acumular las horas de licencia en una o ms jornadas integras.
A fin de que el preaviso cumpla su finalidad, esto es, que el trabajador pueda preocuparse un nuevo empleo, la
ley reconoce este derecho.
146
De tal manera que si la extincin del contrato de trabajo sin previo aviso se conoce el da 15 de junio, le
corresponde al trabajador adems de la indemnizacin sustitutiva por omisin del preaviso, los salarios de los das
faltantes hasta completar el mes (16 a 30).
En cambio si la extincin se notifica el ltimo da del mes solo se deber la indemnizacin sustitutiva del preaviso.
Modelo de comunicacin :
Notificamos por el presente voluntad de dar por finalizado el contrato de trabajo, lo que tendr lugar el 30 de
junio de 2008, quedando por medio de la presente debidamente preavisado. Que el pago de los rubros
remuneratorios e indemnizatorios, al igual que la entrega de la documentacin del art. 80 de la L.C.T. tendr lugar el
da dos de mayo de 2008 a las 10 hs en la sede de la empresa sita en calle La Rioja nro. 350 de esta ciudad
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Art. 240. Forma.
La extincin del contrato de trabajo por renuncia del trabajador, medie o no preaviso, como requisito para su
validez, deber formalizarse mediante despacho telegrfico colacionado cursado personalmente por el trabajador a
su empleador o ante la autoridad administrativa del trabajo.
Los despachos telegrficos sern expedidos por las oficinas de correo en forma gratuita, requirindose la presencia
personal del remitente y la justificacin de su identidad.
Cuando la renuncia se formalizara ante la autoridad administrativa sta dar inmediata comunicacin de la misma
al empleador, siendo ello suficiente a los fines del artculo 235 de esta ley.
Es un ACTO
JURDICO
NEGOCIAL
VOLUNTARIO
UNILATERAL
RECEPTICIO
INMOTIVADO
DE CARCTER EXTINTOR
OPUESTO AL DE CONSTITUCIN DE LA RELACIN LABORAL
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Art. 243. Comunicacin. Invariabilidad de la causa de despido.
El despido por justa causa dispuesto por el empleador como la denuncia del contrato de trabajo fundada en justa
causa que hiciera el trabajador, debern comunicarse por escrito, con expresin suficientemente clara de los motivos
en que se funda la ruptura del contrato.
Ante la demanda que promoviere la parte interesada, no se admitir la modificacin de la causal de despido
consignada en las comunicaciones antes referidas
- Especial reflexin merece la opcin de invocar una CAUSA JUSTA, pues conforme el art 243 la validez de la
notificacin depender de:
a) Precisa referencia de los hechos que debern configurar el sustento de la injuria grave.
b) Oportunidad de la notificacin, es decir debe mediar inmediatez entre el hecho-causa y la comunicacin del
despido. Cabe una excepcin a esta cuestin, reconocida en los casos en que debe mediar una investigacin o
sumario previo para constatar la realidad de los hechos, todo lo que deber ser explicitado en la comunicacin
149
Posteriormente, el 14/09/2004, recibi otro telegrama, en el que se lo despidi por abandono de trabajo, a lo que
contest con rechazo a ambas comunicaciones. Aclar que se le indic reposo mdico ambulatorio, no estando
obligado a permanecer en su domicilio.
Ante el rechazo del banco, menciona una nueva comunicacin del 08/10/2004 en la que ratifica lo anteriormente
manifestado y niega obstaculizacin del control del banco del art. 210 LCT, y por tanto considera la causal de
abandono como falaz, tendenciosa, impugnando el prrafo del certificado imputando fraude laboral y realizando
reserva de denuncias.
La demandada solicit el rechazo con costas, en negativa circunstanciada de los hechos de la demanda y el derecho
mencionado, reconociendo relacin de dependencia, fecha de ingreso, tareas, categora laboral, negando trabajos
bajo gran presin y que el ambiente laboral le haya causado efectos nocivos.
Reconoci que el trabajador present certificado mdico, pero agreg que al da siguiente el mdico de la empresa
concurri a su domicilio siendo atendido por una persona que dijo ser empleada domstica y le afirm que el actor
estaba trabajando.
Igualmente, ocurri el 02/09/2004. El 07/09/2004 el Gerente de la Sucursal se constituy en el domicilio del actor a
las 12.30 hs. En compaa de escribano pblico que labra acta, haciendo constar que no se encontraba en la casa,
segn le informa una persona que se dijo empleada.
El 10/09/2004 la empleadora le remite telegrama relatando las circunstancias narradas afirmando que no cumple
con el certificado de su propio mdico que le aconseja reposo, que obstaculiza el control mdico del art. 210 LCT y
que lo emplaza en 24 hs. a presentarse a trabajar bajo apercibimiento de considerar abandono de trabajo, siendo el
despacho entregado el 11/09/2004 y al no presentarse el actor a trabajar y ni siquiera contestar el emplazamiento, el
da 14/09/2004, le notific que quedaba incurso en abandono de trabajo.
La Cmara del Trabajo de Villa Mara admiti parcialmente la demanda y se pronunci por la constitucionalidad de
los decretos de prrroga de la ley 25561.
1. El "abandono de trabajo", para ser tal debe tener cumplido un elemento objetivo, el abandono y otro volitivo
subjetivo: la intencin expresa o presunta de no proseguir trabajando.
Para acreditar que se configura el abandono de trabajo es necesario probar que el nimo del trabajador sea el de
no reintegrarse a sus tareas, ya que no toda ausencia permite inferir la existencia de ese elemento subjetivo. Por ello,
aunque objetivamente las tareas no se prestaran, y existiera silencio a la intimacin, si con anterioridad ocurrieron
circunstancias que impiden la aplicacin de la presuncin legal citada, debe ingresarse en el anlisis de la licencia por
enfermedad peticionada por el actor, por 25 das a partir del 30 de agosto de 2004, acreditada por certificado mdico
reconocido por su emisor al que se contraponen certificados del mdico de control y acta notarial que informan de
ausencia del actor en su domicilio en forma reiterada y se niega el padecimiento certificado, considerndolo
entonces totalmente sano.
2. Es dirimente la endeblez de la declaracin del mdico de control si bas su afirmacin y graves acotaciones, en su
impresin, y datos que no proporcion, que no sean los de la apariencia en presencia del actor, pues para la
negacin de afecciones del tipo de las denunciadas debi desplegar mayores fundamentos alternativos, ms cuando
el tipo de padecimiento no se percibe en forma directa.
3. Para impugnar los certificados mdicos obtenidos por el trabajador, el empleador debe producir prueba que
demuestre la primaca del mdico patronal sobre aquellos.
4. No cabe entonces otra conclusin que la de considerar incausada a la extincin, si no se configura el elemento
subjetivo en la causal de abandono invocada ya que el actor se encontraba gozando de licencia por enfermedad
prevista en el art. 208 LCT, hasta una fecha posterior al despido, y en consecuencia, debe encuadrarse el caso en el
150
art. 213 LCT que si bien da validez a dicho despido incausado, ya que la ley no brinda proteccin basada en
estabilidad absoluta, ordena el pago de remuneraciones durante la interrupcin paga por enfermedad.
5. La circunstancia de que el distracto se hubiera operado durante la licencia por enfermedad, no torna ineficaz el
despido aun considerando la grave situacin en la que se coloca al trabajador que es cesanteado cuando se
encuentra imposibilitado de prestar tareas.
6. Debe agregarse el requisito de la buena fe al extinguir la relacin (art. 63 LCT) por el que, ante la duda o
contradiccin, la empleadora debi apelar a otros medios, complementarios del certificado emitido por el mdico de
control, de mayor eficacia convictiva o probatoria, para dilucidar y decidir en el caso y no culminar en apresurada
extincin (principio de conservacin del contrato del art. 10 LCT), como producir Junta Mdica prevista en el CCT
18/1975 art. 48 inc. e) que rige la actividad, norma convencional vigente (art. 6 Ley 14250 s/ art. 13 Ley 25877) e
imperativa (art. 1 inc. c) LCT), no cumplida por la demandada, o administrativa, o privada demostrando en su obrar
prudencia de buen empleador en la extincin si slo contaba con un informe exageradamente escueto.
7. Desde otro costado, se ha dicho que no ha mediado abandono de trabajo por el demandante, sino que su
obligacin de prestar servicios estaba suspendida por la causal justificante de enfermedad inculpable, avisada y
conocida por la empleadora, lo que revela la improcedencia de su intimacin a prestar servicios que dirigiera al actor.
8. Las posiciones contrapuestas acerca de la enfermedad inculpable (cualquiera fuera sta), aleja la idea del
abandono laboral.
9. De reconocerse primaca a alguno de los dictmenes, debera darse preferencia al del trabajador, bsicamente
por la confrontacin de los intereses en juego, la salud del dependiente y su derecho a la prestacin alimentaria, que
constituye el salario de incapacidad temporaria, frente a las consecuencias exclusivamente patrimoniales que ello
puede acarrear al dador de trabajo.
10. En cuanto al silencio ante la intimacin, atendiendo las particulares circunstancias del caso y el
entrecruzamiento de instituciones como el invocado al rescindir y la suspensin por enfermedad, cabe aclarar que si
bien la falta de respuesta puede ser un elemento adicional a la prueba producida en la causa, el slo silencio no
invierte la carga de la prueba sobre el abandono que se invoca, debiendo tenerse en cuenta el art. 58 LCT por el que
no se admiten presunciones en contra del trabajador ni derivadas de la ley o de los convenios colectivos que
conduzcan a sostener la renuncia al empleo o cualquier otro derecho derivados del silencio o de cualquier otro modo
que no implique una forma de comportamiento inequvoco en tal sentido.
11. La circunstancia de que el accionante no haya respondido en tiempo -, a la intimacin patronal, no puede
constituir, por s sola la prueba de que incurri en abandono de trabajo, prueba que pesaba sobre el principal. La
intimacin en tal caso, carece de operatividad si se encontraba en uso de licencia legtima.
12. La imputacin en las comunicaciones de no cumplir el reposo significa un reconocimiento tcito de la dolencia y
el tratamiento (en tpico acto propio). Y la respuesta, aunque con demora, existi en el mes de los acontecimientos y
previo al vencimiento de su licencia.
13. La falta de permanencia en su domicilio por el actor, constatada en dos oportunidades por el mdico de control
y una por el gerente, y tomada como fundamental por la accionada, no es esencial en el reposo recomendado y debe
especialmente valorarse positivamente a favor del actor, el haber concurrido personalmente al consultorio del
mdico de control en cumplimiento de la obligacin del art. 210 LCT.
14. Las declaraciones del testigo sobre pedido de licencia sin goce de sueldo y retiro voluntario que le fueran
negados, pesan en coincidencia con las caractersticas de las recomendaciones mdicas que le indicaban cambios de
hbitos de vida y de conducta.
Opera presuncin tambin a favor del trabajador, la falta de exhibicin de documentacin mdica obligatoria del
legajo de salud (art.9 inc. a) Ley 19587).
151
15. Debe destacarse adems que el actor, acorde a las declaraciones testimoniales de sus compaeros era un buen
empleado, cumplidor e incluso premiado, sin ninguna sancin disciplinaria anterior, con asistencia casi perfecta, lo
que respalda la valoracin efectuada en cuanto a la incorrecta conducta rescisoria de la empresa.
16. Al no haber acreditado la demandada la falsedad del padecimiento del actor, no puede entenderse configurado
el presupuesto subjetivo del motivo causal esgrimido en el acto rescisorio (abandono).
Por ello, se debe hacer lugar a las indemnizaciones derivadas del despido, como as tambin la del art. 16 Ley 25561
en la proporcin vigente del 80% al tiempo del cese (Dec. 823/2004), calculada sobre los rubros de antigedad y
preaviso- que es lo que se demanda - de acuerdo al art. 4 Dec. 264/02.
17. Corresponde rechazar el reclamo por dao moral si no se ha demostrado hecho de naturaleza extracontractual
debido a conducta adicional ilcita que resulte
Cmara del Trabajo de Villa Mara Sent. N 20 14/03/07 "Medrano Csar Horacio c/ Bank Boston N.A.
Indemnizacin"
El fallo transcripto demuestra:
a) Que en el supuesto colisionaron dos situaciones: 1) la intencionalidad del Banco de pretender un abandono
cuando en realidad el empleado se encontraba con carpeta mdica. b) La primaca de la realidad, vocacin de
vigencia del contrato, principio de buena fe y valoracin en favor del trabajador por as merecerlo.-
-TEXTO PARA INTIMAR : ( modelo ) :
En razn de encontrarse ausente de su puesto de trabajo, desde el uno de diciembre de dos mil ocho sin causa
valedera que lo justifique, intimamos trmino dos das se reintegre a sus tareas habituales en la sede y lugar y
habituales de cumplimiento, con la prevencin que de vencer el plazo sin verificarse su concurrencia se entender
que media voluntad de abandono por causa adjudicable a su exclusiva culpa, siendo esto justa causa para extinguir el
vinculo por la misma causa de abandono. Queda intimado con las prevenciones de ley.
-Siguiendo el concepto de los efectos recepticios: el cmputo de los dos das debe operar a partir de la constatacin
de entrega efectiva de la carta documento al empleado, y a partir de esta fecha es que nace el plazo de intimacin.-
Vencido el plazo , se debe remitir nueva notificacin que disponga:
Encontrndose vencido el plazo de intimacin para su reintegro al trabajo habitual sin que lo haya
cumplimentado hacemos efectivo el apercibimiento notificado y consideramos extinguido el vnculo por la causal de
abandono por su exclusiva culpa, lo que dejamos notificado. Quedan a su disposicin los haberes, y liquidacin final
conjuntamente con la documentacin del art 80 de la L.C.T. En el domicilio de la empresa a partir del plazo de dos
das de recepcin de la presente notificacin. Queda debidamente notificado.-
152
3.-Indemnizacin por antigedad: art. 245 L.C.T.:
- Un mes de la mejor remuneracin mensual / normal / habitual /devengada en el ao anterior a la fecha de
extincin del vnculo / por cada ao de servicio / o fraccin que supere los tres meses.
Tampoco debe superar la base remuneratoria tres veces el promedio de las remuneraciones previstas para cada
categora de la actividad que realice el empleado. (Es lo que se denomina TOPE- lo publica el Ministerio de Trabajo,
Empleo y seguridad social).
153
Salvo en el supuesto del perodo de prueba, la eximicin de pago de la indemnizacin tiene por causa la imputacin
de responsabilidad en la extincin.
O sea es la parte trabajadora quien da causa al cese, por ello no existe responsabilidad del empleador
Despido- Carga de la Prueba- Indemnizaciones por ausencia de registro- Facultades del Juez- Indemnizacin art 132
bis- Subsidio por Desempleo Trib.Trab.Quilmes nro. 3: Gonzlez Mximo N v. Hernndez Alicia N. s/ Despido-
Sentencia del 2-05-2011 (revista Derecho Laboral y Seguridad Social; Agosto 2011; Editorial Abeledo Perrot,
pg.1372)
Dispuesto el despido por la empleadora, corresponda a sta arrimar a los autos las probanzas que acrediten
justificada y adecuada a derecho su postura. Tanto la doctrina como la jurisprudencia se encuentran acordes en exigir
que las partes justifiquen adecuadamente la existencia de la causal invocada para disponer la ruptura del contrato
laboral, para que el juzgador pueda determinar si sta causa halla encuadre en las previsiones del art 242 LCT.
El actor reclamaba las indemnizaciones previstas en los arts. 9 y 10 de la ley 24013, explicando que se lo haba
registrado en fecha posterior a su real ingreso, y con un salario inferior al verdaderamente cobrado. Sin embargo, la
falta de exhibicin de libros laborales por parte de la accionada, haba impedido demostrar que el actor se hallara
efectivamente registrado como lo impone el art 7 de la ley 24013, por todo lo cual y atento las facultades otorgadas
al juzgador por el principio iura curia novit , verificando que se cumpli con la intimacin del art 11 de la misma ley,
corresponde otorgar el cobro del resarcimiento estipulado en el art 8 de la referida normativa, que penaliza
precisamente la falta de inscripcin del trabajador en los libros establecidos por el art 7 de la misma ley
Respecto del reclamo de la indemnizacin del art 132 bis, no se ha demostrado que la empleadora hubiera
omitido el depsito en los organismos correspondientes de los aportes y contribuciones eventualmente retenidos al
actor, por lo que se deber rechazar este reclamo.
El reclamante no ha instado el pago de las prestaciones por desempleo en la forma y plazo legalmente
establecidos, por ante la sede administrativa de ANSES, incumpliendo asi uno de los requisitos bsicos requeridos
para su viabilidad, mxime considerando que posea recibos de haberes ( arts. 111 y 113 de la ley 24013), por ello no
se admite el reclamo por daos y perjuicios materiales y morales ocasionados por la falta de cobro de las referidas
prestaciones, por haber sido precisamente el actor, quien omiti efectuar los trmites inherentes a la percepcin de
las mismas, eximiendo en tal sentido
7- Indemnizaciones Especiales:
- Renuncia de trabajadora finalizada la licencia por maternidad (25 % salario por cada ao de servicio o fraccin
superior a tres meses.
- Despido por matrimonio: Un ao de remuneraciones
- Despido por embarazo: Un ao de remuneraciones
- Despido delegado o representante gremial: Un ao de remuneraciones
- Empleo no registrado-ley 24013-
- art 8: 25 % sumatoria remuneraciones devengadas en todo el plazo no registrado
- Registracin tarda: art. 9: 25 % sumatoria remuneraciones devengadas entre el da de inicio de la relacin hasta
la fecha en que fue registrado.-
- Registracin insuficiente- art 10 ley empleo. Liquida el 25% de la sumatoria de las diferencias salariales no
registradas
154
PAUTAS A LOS FINES DE CALCULAR LOS RUBROS FINALES AL MOMENTO DE LA EXTINCIN
DEL VNCULO DEL TRABAJO:
- Existe un concepto que se liquida en todos los supuestos de extincin:
- LIQUIDACIN FINAL: Integrado por ULTIMO SALARIO, SAC PROPORCIONAL E INDEMNIZACIN SUSTITUTIVA POR
VACACIONES NO GOZADAS, CONCEPTO DE VACACIONES, que no pueden ser gozadas por la extincin del vnculo, por
ello se abonan:
Indem. sustitutiva vacaciones no gozadas:
Forma de calcular: empleado desvinculado el 30 de marzo ------salario $ 1500. Tomar antigedad al 31-12
* determinar das de vacaciones por ao completo: Es decir primero se debe evaluar la cantidad de das de
vacaciones que le corresponderan, considerando la antigedad del trabajador al 31 de diciembre del ao en que su
contrato finaliz.
* Luego determinar la proporcionalidad de das de vacaciones a indemnizar de acuerdo a la fecha de extincin del
vnculo: Se realiza una regla de tres para determinar la proporcionalidad de los das de vacaciones.
1. Presupuesto de total de das en el ao, en correspondencia con las vacaciones completas que le hubiera
correspondido gozar al empleado.
2. Luego se determina la cantidad de das transcurridos desde el inicio del ao, hasta el da en que se produjo la
extincin del contrato.
3. Procede luego la regla de tres:
365 das ---------------21 das vacaciones (antig. 6 aos)
81 das ---------------- x
81 x 21 / 365= 4,66 das
Una vez que conocemos los das proporcionales de vacaciones, los liquidaremos en la forma prevista para este
concepto ( salario dividido por 25) -------- 1500/25 x 4,66: $ 279,60
(Se debe aplicar una regla de tres para la determinacin de los das de vacaciones) - (luego se divide por 25 el
salario mensual y se multiplica por la cantidad de das obtenidos en el clculo anterior.-
155
4) El importe de la remuneracin as determinada no puede exceder de un tope fijado por Ministerio de Trabajo
equivalente a 3 veces del promedio de todas las remuneraciones del convenio colectivo de trabajo aplicable al
trabajador. Esta regla debe ser complementada con la que surge de la doctrina del fallo de la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin Vizzoti, Carlos Alberto c/ AMSA S.A. s/ Despido del 14/09/2004, conforme a la cual,
nicamente en aquellos casos en que se compruebe una reduccin de la base salarial por aplicacin del tope de
convenio superior al 33%, corresponde prescindir de ese tope y calcular la indemnizacin sobre la base del 67% de la
mejor remuneracin mensual, normal y habitual del trabajador. En los dems supuestos, se aplica el tope de
convenio.
5) Para aquellos trabajadores excluidos del convenio colectivo de trabajo es aplicable el tope del convenio aplicable
al establecimiento donde preste servicios o al convenio ms favorable, en el caso de que hubiera ms de uno. Para
aquellos trabajadores remunerados a comisin o con remuneraciones variables, ser de aplicacin el convenio al que
pertenezcan o aquel que se aplique en la empresa o establecimiento donde preste servicios, si ste fuere ms
favorable. Respecto de estos ltimos debe tenerse en cuenta que el fallo plenario Nro. 298 del 5/10/2000 dictado en
la causa Brandi, Roberto c/ Lotera Nacional S.E. que resolvi lo siguiente: Para el clculo de la indemnizacin por
despido no deben ser promediadas las remuneraciones variables, mensuales, normales y habituales.
6) El importe de la indemnizacin se obtiene multiplicando la remuneracin mensual calculada segn las pautas
arriba indicadas por cada ao de servicio o fraccin mayor de TRES (3) meses.
7) El importe de la indemnizacin en ningn caso podr ser inferior a UN (1) mes de sueldo sin considerar, en este
caso, el tope indemnizatorio.
Es decir, que si el trabajador despedido no ha llegado a trabajar al menos un ao, tres meses y un da y por lo
tanto tiene derecho nicamente a un mes de sueldo en concepto de indemnizacin por antigedad-, no se aplica a
este ltimo el tope de convenio.
Se trata de una garanta mnima indemnizatoria para aquellos trabajadores que se han desempeado por un lapso
de tiempo breve a rdenes del empleador.
156
Distintas salas de la Cmara Nacional de Apelaciones del Trabajo discrepan, entre otras, en las siguientes
cuestiones:
a) documentacin a entregar al trabajador para dar por cumplida la obligacin por las disidencias de las distintas
salas sobre el particular;
b) plazo de entrega de la misma, en virtud de la polmica de la interpretacin judicial entre las 48 horas
establecidas por el Art. 80 de la Ley de Contrato de Trabajo y los 30 das fijados en el decreto 146/01.
c) existencia de la obligacin de consignar judicialmente la documentacin, cuando el dependiente no concurre a
retirarla (cuestin tambin controvertida entre los magistrados de la Cmara laboral).
En sntesis, estas serias divergencias atentan UNA VEZ MAS (contra la seguridad jurdica, ya que en definitiva- no
se sabe a ciencia cierta qu se debe entregar, en qu plazo y si existe o no la obligacin de consignar judicialmente la
documentacin en caso de negativa del trabajador a recibirla.
Ahora se agrega una ms. Hay un fallo que introduce una nueva cuestin que obliga a modificar el texto de las
comunicaciones (cartas documentos y telegramas) en las que comunicamos que los certificados del artculo 80 de la
Ley de Contrato de Trabajo se encuentran a su disposicin en el trmino legal (terminologa usada generalmente en
los textos de los telegramas de despido y extincin del contrato laboral).Este fallo sostiene que: .........No hay
verosimilitud en la puesta a disposicin del certificado de trabajo, si no se seal cundo y dnde podra el
trabajador haber retirado la documentacin, ni tampoco se procedi a consignarlo....
Este criterio, obliga -por precaucin- a modificar el texto de la comunicacin, debindose indicar en la misma:
a) el lugar donde se entregar la documentacin (aunque sea el mismo domicilio de la empresa);
b) concretamente el da en que podr ser retirada;
c) el horario en que el trabajador podr presentarse a retirar la documentacin que se pone a su disposicin.
Cuando el ex dependiente se deba presentar a retirar las certificaciones, la empresa deber disponer de testigos
presenciales y en el caso de no concurrencia hacerles firmar un acta donde se indique el evento.
Lo mejor sera de contar en ese momento con un escribano y que este el que entregue la documentacin o bien
genere el acta donde figure la no concurrencia.
- La tecnologa avanza y con ella la posibilidad en la actualidad de emitir las certificaciones obligatorias por Internet
con los aplicativos de AFIP.
- TENER PRESENTE QUE EL CERTIFICADO DE TRABAJO, DEBE CONTENER LOS DATOS LABORALES DEL EMPLEADO, Y
LA DESCRIPCIN DE LOS APORTES Y CONTRIBUCIONES A LA SEGURIDAD SOCIAL CUMPLIDOS, CON LA CONSTANCIA
DE SU PAGO.
SE EMITE POR DUPLICADO, CON LA FIRMA DE LA EMPRESA, UNO SE ENTREGA AL EMPLEADO, CON DEBIDA
CONSTANCIA DE SU RETIRO EN LA COPIA DE LA EMPRESA.
LA CERTIFICACIN DE SERVICIOS Y REMUNERACIONES DE ANSES, AL EMITIRLAS POR INTERNET UNA VEZ ABONADA
LA DECLARACIN DEL ULTIMO MES DE TRABAJO DEL EMPLEADO, DEBERAN TENER LA FIRMA DEL EMPLEADOR
DEBIDAMENTE CERTIFICADA POR ENTIDAD BANCARIA, ESCRIBANO O TRIBUNALES.
157
Lectura 17: Anlisis de la Base de la Indemnizacin por Antigedad
La base de la indemnizacin por antigedad *
En la presente colaboracin analizaremos el contrato de trabajo y la base de clculo de la indemnizacin por
antigedad en los despidos sin justa causa. En nuestro rgimen laboral, conforme las disposiciones de los artculos 90
y 91 de la Ley de Contrato de Trabajo -20.744-, los contratos de trabajo se entienden celebrados por "tiempo
indeterminado", con excepcin de los de tiempo determinado que necesitan de una causal objetiva extraordinaria
que los justifique.
Este contrato de trabajo por tiempo indeterminado que es el "tpico contrato laboral" que la ley privilegia y
presume -salvo prueba en contrario que debe aportar el empleador- puede extinguirse por haber obtenido el
trabajador la jubilacin ordinaria, por edad avanzada o por invalidez conforme los regmenes de seguridad social y
dentro de las otras causales de extincin previstas en la ley se encuentran: la renuncia del trabajador; la extincin por
voluntad concurrente de ambas partes; la extincin por fuerza mayor o por falta o disminucin de trabajo (causal que
requiere la homologacin del procedimiento preventivo de crisis conforme el art. 98 de la Ley 24.013 o el dec.
328/88); la extincin por muerte del trabajador o del empleador; la extincin por quiebra o concurso del empleador
y la extincin por abandono.
Ahora bien, ante esta indeterminacin en el tiempo del contrato laboral, que jurdicamente se denomina
"estabilidad relativa o impropia del empleado", cuando el empleador, ms all de las causales enunciadas en el
prrafo anterior, decide poner fin al contrato mediante un despido en forma unilateral y sin causa est obligado al
pago de una indemnizacin que la misma ley tarifa, conforme lo dispuesto en el artculo 245 LCT primer prrafo, la
que se calcula en base al tiempo trabajado y a la remuneracin devengada.
La base de clculo de esta indemnizacin tarifada es precisamente el tema que en la actualidad aqueja a los
empleadores, quienes se encuentran frente a la incertidumbre que diferentes leyes, decretos e interpretaciones
doctrinarias y jurisprudenciales han generado en los ltimos tiempos, disparando no solo los costos indemnizatorios,
sino tambin hacindolos imprevisibles.
B.- Aguinaldo:
Con relacin al aguinaldo y siguiendo el criterio sostenido por la Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires, la Sala
VII con el voto de la Dra. Estela Milagros Ferreirs ha sostenido que este rubro es parte integrante de la base del
clculo de la indemnizacin por despido.
CNAT, Sala VII, 13/09/2005 en autos Bretaa, Juan Antonio c/ Escuela Superior de Hotelera SA s/ Despido, "El
planteo de la actora en cuanto pretende que en la base del clculo de la indemnizacin del art. 245 de LCT se
considere la mejor remuneracin normal y habitual con incidencia del SAC, es atendible. Ello por cuanto la directiva
de la mencionada norma es clara cuando seala que debe tomarse la "mejor remuneracin devengada".
La prestacin se devenga da a da y es de pago diferido por lo que entiendo, como ha venido resolviendo la
Suprema Corte de Buenos Aires, que debe computarse en dicha base. As lo sostengo en razn de que "devengar"
significa "adquirir derecho a alguna percepcin o retribucin por razn de trabajo, servicio u otro ttulo".
3.- Alerta:
En base a las consideraciones expuestas, a los distintos criterios jurisprudenciales citados y ante una probable
declaracin de inconstitucionalidad del tope -conforme el proyecto del diputado Hctor Recalde, que segn los
especialistas provocara un incremento en los costos del 30 40%-, se pasan a desarrollar en tres cuadros los
distintos presupuestos que deberan tenerse en cuenta a los efectos de calcular y previsionar el costo de una
indemnizacin por despido sin causa, utilizndose un sueldo por encima del tope de convenio y donde
supuestamente el empleado percibi una gratificacin anual a lo largo de la relacin laboral que podra darle
derecho a reclamar su porcentual en la base de clculo de la indemnizacin.
*Fuente: El Cronista - www.cronista.com / -Trabajo de Investigacin: laboralprevisional@yahoo.com.ar
159
Extincin del Contrato de Trabajo por Muerte.
Cuando la persona de empleador fallecido ES Art. 249. L.C.T. El trabajador tendr derecho a percibir la
determinante del vnculo laboral indemnizacin prevista en el art. 247. L.C.T.
Cuando la persona de empleador fallecido NO ES No se aplica el art. 249 L.C.T. En caso de despedirse
determinante del vnculo laboral arbitrariamente al trabajador, corresponden las
indemnizaciones por despido incausado.
160
Situacin de los trabajadores No Permanentes ley 22.248 Titulo II
1) Los derecho habientes no gozan de los beneficios de la Ley 16.600, pues al no tener antigedad est excluido por
el inciso 2 del art. 13 (quedan excluidos..los trabajadores contratados por un trmino menor a un mes).
2) Los derecho habientes no gozan de los beneficios de la indemnizacin prevista por el art. 73 de la Ley 22.248, el
que solo incluye como destinatarios a los trabajadores permanentes. Ttulo I.
3) Los derecho habientes no gozan de ningn tipo de seguro de vida por el simple contingencia de la muerte ni por
convenio ni por ley alguna.
4) Los derecho habientes solo tienen acceso a la pensin por fallecimiento (fijado por la Ley Jubilaciones y
Pensiones N 24.241) y si la muerte es acaecida por accidente de trabajo o enfermedad profesional, perciben la
indemnizacin prevista por la ley de riesgos de trabajo. Como prestacin complementaria la C.N.T.A. ha establecido el
seguro de sepelio, el que cubre los gastos de sepelio del trabajador titular, sus familiares y personas a cargo. Los
empleadores deben actuar como agentes de retencin del 1,5 % del total de las remuneraciones que se devenguen a
partir del 1 Agosto de 1.998.-
ESQUEMA:
Existen en los supuestos de Extincin de vnculo situaciones especiales que merecen mayor detenimiento para una
justa solucin.
El supuesto que aportamos trata precisamente esta problemtica.
Hablamos de un perodo de prueba (sin estabilidad asegurada) y un proceso de salud el cual es invocado como
causal de discriminacin:
161
Recomendamos la lectura de los argumentos que contiene el fallo porque son muy completos e interesantes.
162
Contra la sentencia de primera instancia que hizo lugar a la demanda y conden a la parte demandada a resarcir los
daos que se derivan del hecho ilcito de que se trata, se alzan ambas partes, quienes por los motivos que exponen
en sus presentaciones de fojas 263/4 -parte actora- y de fojas 266/75 -parte demandada-, intentan obtener la
modificacin de lo resuelto.
Luego del adecuado traslado de las quejas, queda la cuestin en condiciones de dictar sentencia.
La parte demandada se agravia de la admisin de la demanda que se decide en la sentencia en recurso, exponiendo
argumentos en virtud de los cuales este tribunal deber disponer el rechazo de la misma. La parte actora, as como
tambin la demandada, se quejan de la suma indemnizatoria dispuesta en concepto de dao moral, solicitando su
elevacin en esta instancia.
Comenzar el tratamiento de las quejas por aqulla planteada por la parte demandada, adelantando, desde este
momento, que el rechazo de la demanda que se propicia habr de tener favorable acogida; ello por los motivos que
siguen a continuacin.
Basa la recurrente sus consideraciones, en primer lugar, en la circunstancia de haber ocultado la actora
deliberadamente su condicin de diabtica al completar el registro de historia personal para la demandada. Esta
circunstancia le impide, segn afirma la recurrente, considerar la posibilidad de tomar en un puesto a quien falta a la
verdad.
Luego, en segundo lugar, manifiesta que la actitud mendaz de la reclamante vers tambin sobre la afirmacin que
efectu aquella parte acerca de haber finalizado la carrera de licenciatura en turismo, cuando, en realidad, slo haba
cursado el total de las materias comprendidas en el plan, restndole an rendir exmenes finales.
Ambas circunstancias han quedado debidamente acreditadas en autos.
En efecto, de la documental de fojas 136/7, surge que Sendoya, al requerrsele informacin acerca de su estado de
salud a fin de llevar a cabo el examen pre ocupacional, omiti declarar que padece de diabetes; enfermedad que no
desconoca padecer a tenor del contenido del certificado emitido por su mdico personal, doctor F. P.
Luego y a pesar de los esfuerzos interpretativos de la documental de fojas 61 que efecta la accionante al absolver
posiciones, es claro que la declaracin contenida en el rubro "Educacin" en la parte que se solicita se consigne
"Ttulo, certificado o ltimo ao aprobado", no permite dudar acerca de que la declarante ha obtenido efectivamente
el ttulo de licenciada en turismo, manifestacin que no coincide con el hecho de haber terminado de cursar restando
an rendir exmenes finales.
La intencin de restar mrito a los hechos descriptos con fundamento en la extemporaneidad de su planteo por la
demandada no posee, a mi entender, suficiente andamiaje.
En efecto, la oportunidad en la que la demandada invoca las circunstancias descriptas, y que se relacionan, en
concreto, con una actitud mendaz de la actora respecto de su parte ocurrida en el inicio de una relacin laboral, no
posee relevancia alguna frente a la contundencia de la prueba respecto de los hechos alegados.
La conclusin expuesta no se modifica por los trminos de la carta documento cuya copia obra a fojas 20, donde no
existe alusin alguna a las circunstancias antedichas. Ello no puede ser de otra manera a poco que se advierta que la
situacin de la demandada no puede ser ms perjudicial habiendo contestado la comunicacin que le cursara la
actora, que si hubiera omitido hacerlo, desde que en este ltimo supuesto contara la empleadora con la libertad de
hacer valer todo argumento como causa de la finalizacin de la relacin laboral.
No encuentro justificativo para la actitud de la actora consistente en el ocultamiento de su enfermedad en la
planilla de datos personales del examen pre ocupacional. De encontrarse la causa del comportamiento mendaz en el
temor a una posible actitud discriminatoria por parte de la futura empleadora, contaba la accionante con el
mecanismo instaurado por la ley 23753, que pone a disposicin del interesado un mecanismo dirigido, mediando la
163
intervencin de una junta mdica en el mbito del Ministerio de Salud y Accin Social, al esclarecimiento de la
situacin de quien entiende haber sido discriminado en el ingreso laboral a causa de su enfermedad (art. 3).
En efecto, la norma en cuestin dispone que: "El Ministerio de Salud y Accin Social dispondr la constitucin de
juntas mdicas especializadas para determinar las circunstancias de incapacidad especfica que puedan presentarse
para el ingreso laboral, as como para determinar incapacidades parciales o totales, transitorias o definitivas, que
encuadran al diabtico en las leyes previsionales vigentes y en las que, con carcter especial, promueva el Ministerio
de Trabajo y Seguridad Social, de acuerdo a la reglamentacin".
El artculo transcripto, viene a completar y reglamentar en tanto fija las condiciones de ejercicio, al artculo 2 de la
ley 23753, en tanto dispone que: "la diabetes no ser causal de impedimento para el ingreso laboral, tanto en el
mbito pblico, como en el privado".
El mecanismo instituido, persigue claramente una finalidad protectora respecto de quienes pueden ser objeto de
discriminacin por el mero hecho de padecer la enfermedad de que se trata -diabetes-, por lo que el mecanismo
contemplado ha de ser, lgicamente, instado por el interesado, que no es otra persona que aquel para cuya
proteccin fue ideada la norma.
No obsta a la conclusin que antecede, la lectura que se hace de la carta documento cuya fotocopia obra a fojas 20,
desde que el mecanismo legal descripto opera, justamente, en aquellos casos en que el interesado en iniciar una
relacin de trabajo es discriminado por razn de su enfermedad.
A mrito de las consideraciones que anteceden, propongo al acuerdo hacer lugar a los agravios, revocando la
sentencia en recurso y disponiendo el rechazo de la demanda. Con costas de ambas instancias a la parte actora
vencida. As voto.
El doctor Kiper dijo:
Lamento tener que disentir con el voto de mi distinguido colega, el doctor Achval, pero considero que la demanda
promovida debe tener favorable acogida, como lo hizo el juez de primera instancia.
De acuerdo a las constancias de autos la actora promueve esta demanda con el objeto de tener una indemnizacin
por haber sido contratada por la demandada y luego sufrir la ruptura del contrato de trabajo, por el hecho de ser
diabtica. La otra parte niega los hechos, y argumenta que no contrat a la demandante -no obstante reconocer que
trabaj dos das- por haberle ocultado informacin, en especial acerca de la existencia de la enfermedad y, adems,
en lo relativo a su diploma de licenciada en turismo. Concluye, lo que reitera en su expresin de agravios, que ante la
omisin de ciertos datos, la actora no era digna de confianza.
Uno de los problemas que presentan los actos de discriminacin emanados de particulares se encuentra en la
dificultad probatoria. Por ello, y teniendo en cuenta que la no discriminacin es un principio que cuenta con sustento
constitucional (la proteccin emana de la Constitucin Nacional y de los tratados internacionales con similar
jerarqua), considero que cuando el trabajador se siente discriminado por alguna de las causas, el "onus probandi"
pesa sobre el empleador. Ocurre que es mucho ms difcil para el primero probar la discriminacin, que para el
segundo acreditar la justa causa, si es que existe (ver Kiper, Claudio: "Derechos de las minoras ante la
discriminacin" - Bs. As. - 1999, y especialmente pgs. 129/33 y 238/40).
En ese sentido se puede citar tambin, slo a mayor abundamiento, que la Civil Rights Act de Estados Unidos, de
1964, se modific en 1991, para disponer que en los casos de discriminacin la prueba se invierte y el acusado debe
mostrar que su conducta no puede ser tachada de tal, dando razones objetivas para sostenerla. En idntico sentido,
en Espaa, la ley de procedimientos laborales de 1990, dispuso en su artculo 96 que "en aquellos procesos en que,
de las alegaciones de la parte actora, se deduzca la existencia de indicios de discriminacin, corresponder al
demandado la justificacin objetiva y razonable, suficientemente probada de las medidas adoptadas y su
proporcionalidad".
164
Sin perjuicio de la referida presuncin, que obligara al demandado a probar que no incurri en discriminacin para
liberarse de su responsabilidad, lo cierto es que en autos la prueba es explcita y emana del propio involucrado. En
efecto, puede verse en autos que Travel Club SA le envi una carta documento a la actora cuyo texto dice: "Habiendo
concurrido los das 2 y 3 de mayo de 1996, a desarrollar tareas 'a prueba' y sujetas a la aprobacin de los exmenes
mdicos pre ocupacionales el da 6 de mayo de 1996 se notific ante el centro mdico 'Alfa' que no se le otorgaba el
apto mdico por padecer 'diabetes juvenil'. Ese mismo da se le comunic que no podra concretarse su contratacin
y se puso a disposicin los haberes por los das trabajados. Por ello intmole se abstenga fabricar causales
inexistentes".
Surge claramente que para la demandada la nica causal que impeda la contratacin era el padecimiento de la
diabetes. Es elocuente la ltima parte de la misiva en la que intima a la actora a no "fabricar" otras posibles causales.
Si bien considero que lo expuesto es suficiente para admitir que se est en presencia de un acto discriminatorio -y
por lo tanto ilcito-, cabe recordar que dispone el artculo 1 de la ley 23592 que "quien arbitrariamente impida,
obstruya, restrinja o de algn modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantas
fundamentales reconocidos en la Constitucin Nacional, ser obligado a pedido del damnificado a dejar sin efecto el
acto discriminatorio o cesar en su realizacin y a reparar el dao moral y material ocasionados". Ms
especficamente, y en lo que a este caso interesa, establece el artculo 2 de la ley 23753 que "la diabetes no ser
causal de impedimento para el ingreso laboral, tanto en el mbito pblico como en el privado". Puedo agregar que el
artculo 17 de la ley de contrato de trabajo -complementado por los arts. 81, 172, 180, etc.- prohbe todo acto de
discriminacin en el mbito laboral, y que la reciente ley 25013 introduce en el rgimen vigente el denominado
"despido discriminatorio", aunque el artculo 11 de esta ltima dispone que la prueba se encuentra a cargo de quien
invoque la causal, idea que considero contradice otros principios que emergen directamente de la Constitucin. De
todos modos, en el presente caso hay una prueba explcita.
Advierto que, a mi entender, el caso es bastante claro: a) est prohibida la discriminacin por enfermedades; b)
especficamente, no se puede vedar el ingreso laboral con motivo de la diabetes; c) la actora no fue contratada en
forma definitiva a causa de su diabetes, tal como lo reconoci en forma expresa la empleadora en su carta-
documento; d) el derecho al trabajo es un derecho inalienable de todo ser humano, tal como surge de la Constitucin
Nacional y de los tratados internacionales (basta tener en cuenta, en el caso, la Convencin sobre Eliminacin de
todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer).
Dada la nica causal invocada por la demandada en la carta documento cuya copia se agrega a fojas 20, el hecho de
que la actora no haya manifestado la existencia de la enfermedad es irrelevante en este caso en particular. En primer
lugar, si la ley no la considera un obstculo, no haba ninguna necesidad de hacerlo. La gente no suele manifestar en
sus bsquedas de trabajo aquellos datos que son innecesarios y que, a no dudarlo, pueden repercutir negativamente.
En segundo lugar, y en esto creo que hay que detenerse, mal puede exigirse a una persona que revele un dato que
puede ser causa de discriminacin, esto es, un dato sensible. Es obvio que si se dict una ley para proteger la
admisin en los empleos de las personas con diabetes, es justamente porque han sufrido discriminaciones por esa
causa. De lo contrario, la ley no hubiera sido necesaria, y no es posible presumir que el legislador dicte leyes sin
necesidad -poltica social de hacerlo.
Frente al tenor de lo dispuesto por la ley 23753, considero que cabe descartar la alegada mala fe de la actora. La
situacin se asemeja aunque con menor gravedad- a la de quienes padecen la muy seria enfermedad del SIDA.
Justamente, para evitar las nefastas consecuencias de que una persona no sea contratada laboralmente al revelar
su enfermedad, la ley 23798, determina que las personas no pueden ser obligadas a someterse al test de deteccin
de esta enfermedad (en esta lnea ya se pronunciaron, hace tiempo, la Organizacin Mundial de la Salud y la
Organizacin Internacional del Trabajo).
Cabe agregar dentro de la tutela judicial al hbeas data, incorporado expresamente por el artculo 43 de la
Constitucin, con el objeto de que se eliminen, rectifiquen, o reserven datos de una persona; la norma alude
165
expresamente al caso de discriminacin. El tema se vincula con la confidencialidad con la que deben manejarse
ciertos datos que pueden significar para la persona una restriccin en sus derechos -adems de lesionarse su
intimidad-, como ocurre con los enfermos de SIDA, donde en ocasiones es necesario contar con datos a los fines
estadsticos pero manteniendo la reserva, ya que su divulgacin puede ocasionar perjuicios.
Se trata de una manera de prevenir el dao, adems de preservarse la privacidad. A la vez, como sealan algunos
autores, se protege el derecho a la identidad personal (as Guastavino, E.: "Responsabilidad civil y otros problemas en
computacin" - pg. 136 - Bs. As. - 1987).
Otra modalidad que puede asumir el hbeas data es que se cancele o excluya determinada informacin, aun
cuando sea cierta, por ser potencialmente discriminatoria. Es lo que ocurre con la denominada "informacin
sensible", concerniente a ideas polticas, religiosas, gremiales, comportamiento sexual, datos raciales, etc. (conforme
Puccinelli, O.: "Hbeas data. Aportes para una eventual reglamentacin" - ED - T. 161 - pg. 924; Sags, N.:
"Subtipos de hbeas data" - JA - 1995 - T. IV - pg. 352).
Tampoco mejora la situacin de la demandada la circunstancia de encontrarse la actora en un perodo de prueba,
pues ello se refiere a lo vinculado con la contratacin laboral y la existencia o no de despido, mientras que lo que
aqu se juzga es la existencia de un acto discriminatorio que, como seal, es un acto prohibido por la ley y, en
consecuencia, ilcito.
No obstante, debo sealar que el perodo de prueba permite a cualquiera de las partes extinguir la relacin "sin
expresin de causa" [art. 92 bis, inc. 4), LCT, texto segn L. 24576], pero en el caso, el empleador expres la causa,
dando lugar al acto discriminatorio. En estas situaciones, cuando se acredita la existencia de discriminacin, como
bien explica J. Martnez Vivot, se puede promover la accin prevista en la ley 23592, "sin pretender consecuencias
laborales, que son ajenas en la circunstancia y perseguir la sancin a la conducta discriminatoria, eventualmente en
el fuero civil, ya que slo el hecho tiene una conexidad laboral, que opera en otras circunstancias" ("La discriminacin
laboral" - Bs. As. - 2000 - pg. 102).
Admitido ello, es claro que de poco le habra servido a la actora acudir al sistema previsto en la ley 23753, ya que
difcilmente hubiera obtenido el empleo en atencin a la precariedad legal de su situacin.
Como se expuso anteriormente, los actos discriminatorios son inconstitucionales. A la vez, en la medida que su
aplicacin cause un dao, la vctima tiene derecho a su reparacin. El perjuicio patrimonial constituye un dao
patrimonial como reflejo de una lesin a un derecho personalsimo; el dao moral es directo, porque afecta a la
persona en sus derechos o facultades (conforme Goldenberg: "Indemnizacin por daos y perjuicios" - Bs. As. - 1993
- pg. 375).
La discriminacin tambin puede provenir de actos o hechos de particulares. Al existir un derecho fundamental a
no ser discriminado, y al ser el acto discriminatorio un acto prohibido por las leyes, aqu habr ilicitud y el afectado,
adems de requerir la cesacin de los actos de tal naturaleza, en caso de haber sufrido un dao se encuentra
habilitado para demandar su reparacin.
Sealan Alterini, Ameal y Lpez Cabana que la culpa no requiere de un enfoque especial ya que quedar
demostrada prcticamente en todos los casos. Desde que es preciso que haya un proceder voluntarista o caprichoso,
tal comportamiento revela la culpa ("res ipsa loquitur"); los hechos hablan por s mismos en razn de la
incompatibilidad lgica que existe entre la conducta efectivamente obrada y la conducta prudente que ha sido
omitida ("Derecho de obligaciones" - Bs. As. - 1995 - pg. 824). De todos modos, en mi criterio, la discriminacin,
totalmente voluntaria, generalmente es intencional y dolosa (Kiper: Ob. cit. - pg. 135). Es la ruptura voluntaria de la
igualdad (conforme Garca Martnez, R., ponencia presentada en la Comisin N 5 en el Congreso Internacional de
Derecho de Daos - Bs. As. - abril/95).
Por su parte Mosset Iturraspe expresa que el tema debe ser enfocado en forma ms amplia que la tradicional, pues
ya aparecen pequeas las concepciones de dao patrimonial y de dao moral, y recuerda que en Francia se alude al
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dao producido por el disgusto, por lesin a los proyectos, a las esperanzas, por ataque a las afecciones legtimas.
Propone llamar al dao por discriminacin "dao por impedir el pleno desarrollo de la persona humana" (Mosset
Iturraspe y otros: "Responsabilidad de daos por discriminacin" - Bs. As. - 1991 - pgs. 1/3).
Aunque a esta solucin es fcil arribar con la sola aplicacin de los principios generales, la ley antidiscriminatoria (L.
23592) expresamente consagra esta solucin al prever una tutela inhibitoria y resarcitoria.
En virtud de lo expuesto, tambin resulta irrelevante lo atinente a si la actora haba finalizado la carrera de
licenciatura de turismo ya que, como seal anteriormente, la causa de la no contratacin fue el padecimiento de
diabetes, hecho admitido en forma expresa por la demandada y que ahora se pretende desconocer.
En suma, considero que los agravios de la demandada sobre este tpico deben ser rechazados y que la sentencia
debe ser confirmada.
Se agravian ambas partes de la indemnizacin fijada por el a quo. La demandada sostiene que es excesivo el monto
fijado, la actora solicita que la indemnizacin sea elevada, sin formular ninguna consideracin que respalde su
postura. En tales condiciones, no cumple con la exigencia de realizar una crtica fundada de las consideraciones
vertidas por el a quo, lo que impone que este agravio sea declarado desierto. En efecto, adems de formular
consideraciones genricas sobre la naturaleza del dao moral, plantea situaciones que no guardan una relacin
adecuada de causalidad con el hecho sufrido.
Evaluando las constancias obrantes en autos, y teniendo en cuenta las dificultades que suscita establecer la
reparacin del dao moral, el que en definitiva queda librado a la prudente apreciacin judicial, considero que la
cantidad fijada por el a quo es elevada, y propongo que se la reduzca a la de $ 10.000.
Por lo tanto, voto para que se reduzca a pesos diez mil la indemnizacin fijada y que se confirme la sentencia
apelada en lo que pudo ser materia de agravios; con costas de esta instancia a la demandada.
La doctora Gatzke Reinoso de Gauna dijo:
Contra la sentencia de primera instancia que admiti demanda y conden a la parte demandada a resarcir el dao
derivado del hecho ilcito del que se trata, mi distinguido colega doctor Achval propuso admitir agravio de la parte
demandada y revocar la sentencia disponiendo el rechazo de la demanda.
A continuacin mi distinguido colega doctor Kiper vot para que se confirme la sentencia en lo que pudo ser
materia de agravios.
Por mi parte me permito disentir con la conclusin propiciada por el doctor Achval y votar en el sentido en que lo
hiciera el doctor Kiper, en base a los fundamentos que seguidamente expondr:
Entiendo que para llegar a una solucin justa es necesario delimitar los puntos que forman parte de esta litis y para
ello centrar la atencin en la forma en que se fueron dando los hechos que hacen a la cuestin en debate, as como
en la prueba producida y en las normas legales aplicables al caso.
Segn surge de las constancias del expediente, la actora trabaj dos das para la empresa demandada, dentro de lo
que denomina perodo de prueba (art. 1, L. 24465). Posteriormente, ante el pedido de la primera dirigido a la
empresa, a travs de la carta documento del 9 de mayo de 1996, para que se le definiera su situacin laboral, dado
que desde el 7 de mayo de 1996 se le negaba el acceso a su puesto de trabajo y a marcar la correspondiente tarjeta
de control, la demandada le contest mediante la carta documento en la que expres:
"Que habiendo concurrido los das 2 y 3 de mayo de 1996 a desarrollar tareas 'a prueba' y sujetas a la aprobacin
de los exmenes mdicos pre ocupacionales. El da 6 de mayo de 1996 se notific ante el centro mdico Alfa que no
se le otorgaba el apto mdico por padecer 'diabetes juvenil', ese mismo da se le comunic a disposicin los haberes
por los das trabajados. Por ello intmole se abstenga fabricar causales inexistentes".
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Ante los trminos de la respuesta de la demandada, la actora le remiti a su vez la carta documento del 16 de mayo
de 1996 en la que expres: "La carta documento que recibiera de usted en la que se me reitera que no se me
otorgaba el apto mdico por padecer 'diabetes juvenil' y, por ende, no se me aceptaba para prestar servicios para esa
empresa mediante contratacin, muestra una clara ignorancia de las disposiciones de la ley nacional 23753 que
taxativamente establece en su artculo 2 que 'la diabetes no ser causal de impedimento para el ingreso laboral',
como as que el Ministerio de Salud y Accin Social dispondr la constitucin de juntas mdicas especializadas que
puedan presentarse para el ingreso laboral (art. 3).
"Luego, adems de puntualizar expresamente que no es mi intencin 'fabricar causales inexistentes' como
torpemente se me imputa, les intimo aclaren la situacin adecundola a la legislacin vigente. Caso contrario me
considerar vctima de discriminacin totalmente injustificada, efectuando expresa reserva de derechos."
Cabe destacar finalmente, que la demandada no respondi la referida carta y guard silencio al respecto hasta la
contestacin de la demanda que por indemnizacin de dao moral inici la actora.
De tal manera, a la luz del contenido de las cartas documento intercambiadas entre las partes, es dable establecer
que la nica materia o tema que poda constituir motivo de debate en sede judicial era el rechazo hacia la actora por
parte de la demandada, con fundamento en que aqulla padeca diabetes juvenil, tal como haba surgido del examen
mdico preocupacional y expresamente se consign en la carta documento remitida en su oportunidad.
La otra cuestin relacionada a la falta de sinceridad de la actora, invocada recin al contestar la demanda pero
omitida en la carta referida precedentemente no puede ser atendida como defensa en estas actuaciones por resultar
tarda su introduccin, tal como lo expres al a quo.
Es que por ms que al contestar la demanda la empresa haya admitido que notific el no apto laboral sobre la base
de a) los estudios mdicos adjuntos y b) sobre la falta de sinceridad de la actora, esta ltima causal no fue esgrimida
en la carta documento que aqulla le envi.
Por el contrario, all slo se aludi expresamente a la enfermedad detectada, lo que dio pie a que la actora
respondiera remitindose a las disposiciones de la ley 23753.
Cabe sealar que de acuerdo a lo que dispone la ley 24465, cualquiera de las partes podr extinguir la relacin
durante el perodo de prueba sin expresin de causa y sin derecho a indemnizacin alguna con motivo de la extincin
[art. 1, inc. 4)], por lo que en virtud de esta normativa la demandada se encontraba en posicin de extinguir
legalmente la relacin con la actora sin necesidad de expresar causa alguna.
No obstante, aqulla no ejercit ese derecho pues en la carta documento que le envi a la contraria explicit la
causa que motiv su accionar y que posteriormente ratific al contestar la demanda.
Esa actuacin puso en evidencia que la demandada no tuvo en cuenta que el artculo 2 de la ley 23753 sienta
como principio que la diabetes no ser causal de impedimento para el ingreso laboral, tanto en el mbito pblico
como en el privado.
En estas actuaciones la demandada ofreci la declaracin testimonial del profesional que suscribi el resultado del
examen mdico pre ocupacional, doctor S. P., quien asever a fojas 192/4 que en el examen de laboratorio se
constat una glucemia muy elevada, glucocemia que es la presencia de azcar en la orina y cuerpos cetnicos en
orina, que estos elementos le hicieron llegar a la conclusin de que la persona era portadora de una diabetes
descompensada. Que llama diabetes descompensada a la hiperglucemia, glucocemia y sobre todo a la existencia de
cuerpos cetnicos no habituales en las diabetes leves cuyo incremento puede llevar al paciente a una acidosis
diabtica y eventualmente a un coma diabtico. Que en sntesis se encontr con una persona joven... y con
elementos obtenidos por el estudio que marcaban la presencia de una enfermedad descompensada y ante la
caracterstica segn informacin recibida en su momento, del cargo que ira a ocupar que inclua movilidad o viajes o
algo por el estilo, no le pareci que en esa particular circunstancia estaba (la actora) en condiciones de asumir una
actividad que poda poner en riesgo su vida.
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Es evidente que la demandada intent probar la eximente de responsabilidad por el dao que se le atribuye a
travs de la declaracin del testigo mencionado. Sin embargo, esa declaracin no posee la eficacia probatoria que
pretende atribursele porque en este caso no se trata de un tercero imparcial y porque la ley 23753 especfica cul es
el procedimiento a seguir para determinar las circunstancias de incapacidad que se puedan presentar para el ingreso
laboral ante la existencia de un cuadro de diabetes.
En sntesis, la actora demostr que la demandada invoc como impedimento la existencia de diabetes en
contradiccin con lo que dispone el artculo 2 de la ley 23753 y la demandada no justific por la nica va posible
que la enfermedad que aqulla padece era invalidante (art. 377, CProc.).
La nica forma de hacerlo era a travs del dictamen en ese sentido de las juntas mdicas previstas por el artculo 3
de la ley 23753, procedimiento ste que la propia demandada ha admitido expresamente en este proceso que era el
correcto.
Cabe destacar al respecto que la ley no dispone ese procedimiento con carcter facultativo sino que lo hace con
carcter obligatorio por lo que para poder invocar vlidamente la diabetes como impedimento, la demandada tena
que observar la directiva legal y obtener el dictamen pertinente.
Al no ajustar el accionar al modo prescripto por la ley para asegurar la efectividad de la prohibicin contenida en el
artculo 2, su proceder inicial devino inadecuado y arbitrario dando lugar a la invocacin y aplicacin de las leyes
23753 y 23592 (art. 1) por lo que se propone desestimar la queja en este aspecto de la cuestin.
La parte actora impugna el monto fijado en la sentencia para indemnizar el dao moral sufrido ($ 20.000) por
considerarlo insuficiente.
En pos de su elevacin, sostiene que la exigidad resulta por el proceder de la contraria tanto en su trato con ella
como en su actividad procesal.
Expresa que al establecer el monto que no tuvo en cuenta las consecuencias que el proceder de la demandada
provoc en su familia y en ella misma. A continuacin refiere alguno de los dichos de los testigos que declararon a su
pedido de los que, a su entender, surgen las consecuencias provocadas por el hecho.
Solicita que en funcin del dao causado, incluso desde el punto de vista psicolgico, el que se mantiene como
secuela hasta hoy tanto en ella como en toda la familia y adems en virtud del doble carcter que cumple la
indemnizacin, se eleve consecuentemente el monto fijado en la sentencia.
La demandada argumenta principalmente que ningn derecho le asiste a la actora a peticionar como lo hace
porque rechaza de plano la atribucin de la conducta que esta ltima le imputa. Tambin se queja en cuanto el juez
expres que el dao moral se produjo por el rechazo al puesto laboral pretendido por la actora a causa de una
enfermedad y por la frustracin en el avance de un eslabn de su progreso profesional que, a su criterio, ello
arrastr, lo que considera que escapa a todo razonamiento lgico y jurdico.
En cuanto al monto expresa que resulta excesivo, tanto por los argumentos ya vertidos como por la total ausencia
de justificacin del dao.
Planteadas de tal modo las posturas de ambas partes cabe sealar que en el caso, a los fines de establecer la
procedencia y el monto de la indemnizacin el juez se limit a expresar que el cuadro que se presenta en el caso, el
que resumi muy brevemente, es por s mismo suficiente como para justificar el reclamo resarcitorio por dao moral
sin que por ello deje de considerarse en su medida las testificales corroborantes rendidas sobre el punto.
De all que ante la ausencia de mayores fundamentos para establecer el monto de la condena y el tenor de las
manifestaciones de los apelantes, antes mencionadas es dable adentrarse en el tratamiento de la cuestin, el que se
har en conjunto.
En cuanto a la primera apreciacin, el argumento a travs del cual la demandada intenta cuestionar la procedencia
del dao no resulta suficiente ya que frente a lo que dispone el artculo 2 de la ley 23753 que se consider
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transgredido y que llev al juez de primera instancia a tener por configurado el rechazo arbitrario hacia la actora por
parte de aqulla, no bastaba con expresar su disenso o formular apreciaciones sin rebatir concretamente el expreso
fundamento sobre el punto, sostenido en la sentencia, es decir que el dao se produjo por la conducta de la
demandada y que el hecho fue suficiente por s mismo para justificar el reclamo (conforme arg. art. 1, L. 23592).
Con relacin al monto de la indemnizacin, resulta claro que slo puede ponderarse en este juicio la repercusin
que aqul pudo generar en el espritu de la propia actora, por lo que la pretensin de que se tengan en cuenta las
consecuencias que pudo provocar tambin en la familia de aqulla excede los lmites de la apelacin, y no puede ser
atendida en esta instancia (conforme arts. 271 y 277, CProc.). Tampoco puede tenerse en consideracin a los fines
perseguidos el proceder de la demandada en el campo de la actividad procesal ya que ello resulta inapropiado de
acuerdo a los trminos en los que se trab la litis.
Sentado ello, tocante a la prueba testimonial producida para demostrar el grado de repercusin disvaliosa que el
hecho gener en el espritu de la actora, es dable sealar que la declaracin de Quio y Woodes poco aportan en esa
direccin pues en cuanto a ello, ste slo asever que aqulla tuvo un cambio ya que se sinti discriminada,
fundamentando su afirmacin en que antes ella concurra a las reuniones de amigos y familiares a las que asista el
testigo y con posterioridad no lo haca.
Como puede advertirse, la vaguedad de lo mencionado por el declarante no puede conducir a formar conviccin sin
ms en el sentido que la ausencia a la que alude obedeca a que aqulla se senta discriminada.
Luego afirm el nombrado que sabe que la actora dej la licenciatura en turismo, que no volvi a tomar los libros y
que no trabaja y que le pareca que con antelacin a los hechos no haba trabajado.
Ante ello, adems de observar que el testigo no dio razn de sus dichos, lo que resta eficacia a su declaracin,
resulta obvio que poco saba de las actividades que desarrollaba la actora, ya que ignoraba que antes trabajaba en
una agencia de turismo.
Respecto de Pedacce, luego de expresar que no conoca profundamente a la actora, afirm que el hecho le produjo
a aqulla un cambio sensible ya que dej de estudiar.
Sin perjuicio de lo escueto del relato, cabe sealar que el testigo tampoco dio razn de sus dichos y adems aclar
que el trato con la actora no era muy frecuente, que desde 1996 a 1999 la vio dos o tres veces.
A la testigo Infantidis se le pregunt tambin si esa situacin provoc un cambio fundamental en la vida de la
actora, a lo que aqulla respondi que si provoc un cambio, que directo con Josefina no, pero a nivel familiar fue
una destruccin total. Luego agreg que la actora se sinti totalmente marginada al tener temor de no poder volver a
trabajar en ninguna empresa, que cambi totalmente ya que tena una tristeza total y la familia tambin. Aclar
luego que entre 1996 y 1999 vio a la actora unas diez veces.
Es de advertir que adems de la contradiccin en la que incurri al principio la testigo, cuando se refiri a los
sentimientos de la actora no dio razn de sus dichos y dada la poca frecuencia en el trato que ambas mantenan, no
mucho se puede extraer de su declaracin para crear certidumbre acerca del verdadero estado espiritual de la
afectada con posterioridad al hecho.
Finalmente, en cuanto al testigo Gambarini, si bien se refiri a la existencia en la actora de una situacin
equivalente a una depresin en trminos psiquitricos, al dar razn de sus dichos luego asever que lo expresaba por
los dichos de familiares de la actora, por lo que su declaracin no tiene valor de prueba al ser testigo de referencias.
Respecto de la prueba informativa, tocante a los estudios que cursaba la actora, segn surge del informe obrante a
fojas 179/80 remitido por la Universidad del Salvador, que con posterioridad al hecho que motiva estas actuaciones,
ms precisamente el 16 de agosto de 1996, aqulla aprob la materia Prcticas III en Empresas Hoteleras con nueve
puntos y se gradu as de tcnica en turismo.
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Realizado el anlisis de la prueba cabe recordar que se ha definido al dao moral como "la lesin en los
sentimientos que determina dolor o sufrimiento fsico, inquietud espiritual o agravio a las afecciones legtimas y en
general, toda clase de padecimientos insusceptibles de apreciacin pecuniaria" (conforme Bustamante Alsina, Jorge:
"Teora general de la responsabilidad civil" - 4 ed. - Ed. Abeledo-Perrot - N 557 - pg. 205).
La reparacin del mismo no puede ser fuente de un beneficio ni de un enriquecimiento injusto.
La fijacin de su importe es de difcil determinacin ya que no se halla sujeto a cnones objetivos, sino a la
prudente ponderacin sobre la lesin a las afecciones ntimas de los damnificados, a los padecimientos
experimentados, es decir, agravios que se configuran en el mbito espiritual de los reclamantes y que no siempre
resultan claramente exteriorizados, hallndose as sujeto su monto a una ponderada discrecionalidad del juzgador
(CNEsp. Civ. y Com. - Sala V - 9/5/1983 - ED - T. 104 - pg. 549; CNEsp. Civ. Com. - Sala VI - "Garca Calvo, Antonio
c/Cambia, Carmelo y otro s/sumario" - 7/11/1986).
En consecuencia, como corolario de lo expuesto y del minucioso anlisis del material probatorio obrante en estos
autos, efectuado en particular y en conjunto, a la luz de las reglas de la sana crtica (art. 386, CProc.) y teniendo en
cuenta la ndole del inters lesionado a travs de la conducta antijurdica acreditada, la carga probatoria de la
magnitud del perjuicio que pesa sobre quien pretende la reparacin, y el grado de afectacin a la personalidad que
se encuentra configurado a travs de las constancias del expediente por la que la demandada ha de responder, es
posible arribar a la conclusin que la cantidad fijada en la sentencia de primera instancia resulta elevada, por lo que
de acuerdo a las particularidades del caso y pruebas rendidas se propone su equitativa adecuacin a la de $ 10.000.
Por ello, a mrito de las precedentes consideraciones se propone al acuerdo modificar la sentencia en lo que hace
al monto en concepto de dao moral, el que se establece en la cantidad de $ 10.000. Costas a la parte demandada en
virtud del principio de reparacin integral aplicable al caso.
Por lo deliberado y conclusiones establecidas en el acuerdo transcripto precedentemente, por mayora de votos, el
tribunal DECIDE: MODIFICAR la sentencia en lo que hace al monto en concepto de dao moral, el que se establece en
la cantidad de $ 10.000, y CONFIRMAR la misma en todo lo dems que decide y ha sido materia de apelacin y de
agravio. Las costas de la Alzada se imponen a la parte demandada en virtud del principio de reparacin integral
aplicable al caso.
Marcelo J. Achval - Claudio M. Kiper - Elsa Gatzke Reinoso de Gauna
EL PRESENTE TRABAJO SE ENCUENTRA PUBLICADO EN REVISTA DOCTRINA LABORAL DE ERREPAR , N 193,
SEPTIEMBRE/01
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local para que se hiciera un anlisis de sangre, lo que no se pudo realizar. Que inmediatamente regres a la empresa
y se present a tomar servicios, oportunidad en la que, nuevamente, se le neg el ingreso y se lo amenaz de que
llamaran a la polica por lo que se retir. Horas ms tarde recibi la comunicacin del despido, invocando falta
disciplinaria, llegada tarde y estado de ebriedad. Reclam las indemnizaciones derivadas del despido, salarios
adeudados, asignacin de hijos no remunerativa, quebranto de caja y Decreto 1273, haberes por los das de la
suspensin, horas extras, SAC y vacaciones proporcionales e indemnizacin del art. 16 Ley 25561. A su turno, la
demandada manifest que el actor desde comienzos del 2001 empez a evidenciar signos de consumo de bebidas
alcohlicas, siendo prevenido sobre la inconveniencia de ese hbito en relacin a las labores de riesgo que se le
confiaban. Sostuvo que la conducta del accionante se torn peridica, cambiando inclusive su temperamento, razn
por la que se lo suspendi por 5 das en virtud de que puntualmente el da 19/01/03, a las 21 hs., se encontraba
prestando servicios desprolijo y evidenciando signos de ebriedad y cerr la caja en horario no estipulado por la
empresa, lo que coloc a la empleadora en un estado de inseguridad. Que posteriormente, el 11/02/03, el actor
evidenciaba un estado de alcoholizacin intolerable e inadmisible por lo que, a solicitud del gerente de la empresa,
se lo invit a constatar el estado de ebriedad en un centro asistencial, accediendo en primer trmino, pero luego
reaccion resistiendo y escapndose. Que, en consecuencia, se procedi a rescindir el contrato. La Cmara del
Trabajo tuvo por acreditada la causal invocada por lo que rechaz los rubros derivados del despido e hizo lugar
parcialmente la demanda en orden a los dems conceptos reclamados.
1. Si el actor es expendedor de gas en una estacin de GNC, esta tarea requiere de suma atencin y responsabilidad
y la conducta del dependiente implica especial confianza. Tales aspectos subyacen en el sinalagma del contrato de
trabajo como elementos fundantes y dirimentes y con mayor intensidad que en cualquier otro contrato de trabajo
por tratarse la prestacin de un servicio donde est comprometida la seguridad pblica.
2. La conducta del actor de encontrarse con anterioridad al episodio del despido, sin camisa y descalzo, haciendo la
caja anticipadamente, desplaza la idea del comportamiento de un buen trabajador que requiere el artculo 63 LCT
y fundamentalmente los deberes establecidos en el artculo 84 de la LCT, legitimando la suspensin aplicada.
3. El artculo 62 de la LCT obliga a apreciar la conducta de las partes con criterio de colaboracin y solidaridad.
Criterios que se encuentran ausentes en la conducta del trabajador si presta conformidad, en principio, a efectuarse
el anlisis de sangre y posteriormente frustra tal posibilidad de despejar dudas, partiendo raudamente del lugar en
un taxi.
4. Cabe concluir que la empresa no le escamote al actor la posibilidad de defenderse si poda tranquilamente
someterse al anlisis de sangre y despejar las dudas sobre la cuestin.
5. Si el encargado de la estacin de servicios vio al actor cerca del medioda con otra persona que se baja a comprar
bebidas alcohlicas y presume que no va a concurrir al trabajo, lo cual ocurre finalmente, quedando acreditado que
no lo hace hasta las 15:10 minutos y posteriormente al concurrir al trabajo le siente aliento y lo nota eufrico ; de
este modo se ha alterado la base subjetiva que requiere responsabilidad, solidaridad, colaboracin, confianza y que
determinan la injuria base del despido. Incumple el trabajador con los deberes de diligencia y colaboracin del art.
84 LCT en una tarea de riesgo pblico, que no admite una interpretacin a su favor.
6. El artculo 902 del Cdigo Civil recepta la norma Cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno
conocimiento de las cosas, mayor ser la obligacin que resulte de las consecuencias posibles de los hechos. En esa
inteligencia, la sociedad espera un celoso cuidado de la seguridad respecto de quienes estn encargados de
actividades riesgosas.
7. No es admisible, ni siquiera mnimamente que quien expende gas en una estacin de GNC, pueda tener signos
exteriores de haber estado alcoholizado, por el peligro potencial e nsito que implica.
8. El obrero que expende gas, debe prestar tareas con la mayor atencin, no slo como parte del sinalagma del
contrato de trabajo, sino tambin como regla general de convivencia ya que su deber trasciende el contrato de
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trabajo y podra afectar potencialmente no slo a su persona, compaeros de trabajo, clientes, sino a la poblacin
aledaa a la estacin de servicios.
9. Si no se trata de un hecho aislado, sino de un hecho que ya haba tenido un antecedente que le vali una
suspensin al trabajador, la conducta reprochada en el despido es cabal motivo para la extincin del vnculo laboral al
no admitir su continuacin.
10. Si el actor no ha desarrollado puntualmente cules eran las horas extras, en que horario y das se desarrollaban,
la referencia vaga e imprecisa que surgi de la audiencia de vista de causa (entre 7 y 15 minutos que los empleados
generalmente se tomaban para hacer la caja diaria) es insuficiente ya que no se ha probado que el actor se tomara
ese tiempo con la precisin requerida para la procedencia de la pretensin. Ms an si se ha acreditado que no
haba una directiva patronal a usar minutos extras sino que se trataba de una cuestin de organizacin del trabajo,
segn cada trabajador.
Cmara del Trabajo de Villa Mara Sent. 05/07/06 Alemano Juan Alejandro c/ Trinigas S.R.L. y/u otros- Demanda
Laboral DECISIN EN EXCESO DE LA VALORACIN DE GRAVEDAD DE LA MEDIDA QUE CUMPLE EL TRIBUNAL.
173
Lectura 18: El Fallo Vizzotti
Compilaciones de notas de INFOBAE y texto del fallo de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin del ao 2004.
Viernes 14 de Enero de 2005 - El caso Vizzotti
http://www.infobaeprofesional.com/notas/11942-El-caso-Vizzotti.html?cookie
El tema que se plante en Vizzotti, que es el de la indemnizacin por despido, viene siendo discutido hace
muchos aos y la jurisprudencia en los 90 trat de sostener que la indemnizacin por despido con tope era aplicable
a todo el mundo.
Hay dos argumentos: el primero era que la indemnizacin por despido es un monstruo de daos y perjuicios
tarifado, o sea que cuando despide a alguien tiene el deber de indemnizarlo porque le est pagando los daos y
perjuicios por haber interrumpido el contrato de trabajo en forma intempestiva.
La indemnizacin es un mecanismo que no es bilateral, en todos los sistemas jurdicos, en el derecho civil por
ejemplo, cualquiera de las partes que rompe el contrato, existe el derecho de reclamar los daos y perjuicios a la
otra. En el caso del derecho laboral, solo el trabajador tiene el derecho de reclamar, en cambio el empleador no tiene
el derecho cuando el trabajador renuncia, lo nico que tiene derecho es a exigirle el preaviso, que tambin es una
obligacin bilateral.
Ahora, cuando uno indemniza a alguien por daos y perjuicios est indemnizando tres cosas: el lucro cesante, lo
que se dej de ganar; el dao emergente, el dao sufrido, y el dao moral. Las tres prestaciones en los daos y
perjuicios en el derecho civil hay que probarlos, en derecho laboral, no.
Est establecido en una tarifa automtica para ayudarlo al trabajador, que no tiene que decir cul es el dao
efectivamente sufrido, tampoco lo que dej de ganar que sera su sueldo, y menos el moral. Todo ese dao est
concentrado en un clculo aritmtico.
Por qu la indemnizacin por despido no se discute? Porque el trabajador por el slo hecho de recibir un
telegrama donde perdi su trabajo, automticamente sin demostrar los daos y perjuicios sufridos, cobra la
indemnizacin. El problema est en la proporcionalidad de la indemnizacin. Para un ejecutivo o para una persona de
mandos medios o altos en una compaa, el tope le produce una restriccin que quiebra la proporcionalidad. En
lugar de ser aproximadamente un sueldo por ao de antigedad se convierte en una cifra mucho menor.
El caso fue dramtico porque Vizzotti era el director mdico de AMSA que ganaba $11.000 y le liquidan por 16
aos de servicio una indemnizacin que es el 9 por ciento de la que le hubiese correspondido si hubiesen tomado un
sueldo entero por ao de antigedad.
Por lo que cuando una persona gana $2000, ms o menos le pagan eso por ao de antigedad, cuando gana
$11.000 le pagan $2000, por eso la indemnizacin queda reducida. El caso Vizzotti es trascendente pero no es
activador de juicios, porque el empresario cuando tiene que despedir a un gerente lo que hace es vincularlo con el
caso Vizzotti. Es ms, hoy hay un problema que tiene que ver con la liquidacin del impuesto a las ganancias, en el
que la indemnizacin por despido est exenta, pero no en el caso Vizzotti.
As, cuando se va a pagar una indemnizacin por una tarifa no hay que pagar ningn impuesto, cuando paga en
exceso la tarifa, como es el caso Vizzotti, paga el impuesto a las ganancias. En el caso de los ejecutivos tiene una
incidencia muy grande para aplicar inclusive el mximo de la escala que es el 35 por ciento de retencin. Por un lado
lo ganan pero por otro lo pierden porque un tercio tiene que pagarse a la AFIP.
*Jueves 02 de Junio de 2005-
174
http://www.infobaeprofesional.com/notas/15146-La-mayoria-de-las-salasacata-Aquino-y-Vizzotti.html
175
por un agente de la Polica Federal (Sentencia de fecha 2/12/04)- sostuvo que luego del fallo de la Suprema Corte
de Justicia en la causa 'Aquino' no quedan dudas que la legislacin civil no puede limitar el campo de aplicacin del
meminen laedere que establece el artculo 19 de la Constitucin Nacional.
Tambin la Sala VII de la Cmara Nacional de Apelaciones del Trabajo se enrol a idntico criterio al sostener que
con el precedente de la CSJN cobra vida el principio del alterum non laedere del artculo 19 de la Constitucin
Nacional, estableciendo que cuando no sea posible el restablecimiento de la situacin anterior a la violacin del
derecho que corresponda, se impone una 'indemnizacin justa' " (Sala VII. Expte. 6628/00).
Como antecedente no menos importante en este sentido, cabe resaltar la medida cautelar dispuesta por la justicia
laboral en una accin de amparo (Asociacin de Panaderos de la Capital Federal) al dejar sin efecto la obligacin de
las empresas de asegurar a sus empleados exclusivamente en el marco de la Ley de Riesgos del Trabajo, autorizando
a contratar seguros adicionales que permitan la cobertura de accidentes, incluso la responsabilidad civil sin limitacin
alguna, imponiendo adems la prohibicin de que el Estado obstaculice la contratacin de este tipo de seguros
mientras dure la sustanciacin del pleito.
Las consecuencias y efectos derivados de estos fallos tornaran recomendable la adopcin de las siguientes pautas
de orden prctico:
Ante situaciones en donde exista desproporcin similar a la prevista en Vizzotti, instrumentar las
desvinculaciones mediante acuerdos sujetos a homologacin de modo de no comprometer el futuro.
Revisar los casos pasados que pudieren representar conflicto a fin de prever una posible reactivacin de litigiosidad;
enfatizar la capacitacin en materia de riesgos del trabajo.
Acentuar la debida y correcta prestacin de los servicios de medicina e higiene laboral.
Analizar la eventual contratacin de coberturas complementarias a fin de no quedar expuestos a riesgos de
compleja cuantificacin (vg. indemnizaciones no tarifadas; diversidad de criterios existentes para su estimacin y
diversidad de rubros que pueden constituir el objeto del potencial reclamo).
Jueves 02 de Junio de 2005-
http://www.infobaeprofesional.com/notas/15146-La-mayoria-de-lassalas-acata-Aquino-y-Vizzotti.html
FALLO :
"Vizzoti, Carlos A. C/AMSA S.A. s/despido" Corte Suprema de Justicia de la Nacin Suprema Corte:
I
176
Contra la sentencia de la Sala II, de la Cmara Nacional de Apelaciones del Trabajo, que revoc el decisorio del Juez
de Grado, el accionante interpuso recurso extraordinario federal, el que contestado por la contraria, le fue
concedido, con fundamento en lo normado por el artculo 14, inciso 3 de la ley 48, en cuanto sostuvo la Alzada que
si bien se trat de un caso resuelto con sustento en normas de derecho comn, el tribunal decidi en forma contraria
a las pretensiones del apelante la cuestin constitucional que fue materia de litigio y en la cual el recurrente fund el
reclamo -v. fs. 74/36 I, 36/51, 38 I /46 I, 60 I/62 I, 78-./ II
En lo que aqu interesa, corresponde sealar que el actor inici demanda contra AMSA S.A., a quien le reclam el
pago de una suma de dinero correspondiente a la diferencia de indemnizacin por antigedad que estim, debi
percibir conforme su salario. En tal sentido solicit se decretara la inconstitucionalidad de lo normado por el artculo
245 de la Ley de Contrato de Trabajo, reformado por la Ley 24.013.-
Sostuvo el accionante que se desempe como Director Mdico para la demandada, por un perodo de veintisis
aos, en forma full time, percibiendo una remuneracin mensual de pesos once mil ($ 11.000.-). Al ser despedido,
refiere, se le abon la suma de pesos veintisiete mil cuarenta y ocho con seis centavos ($ 27.048,06) en concepto
indemnizatorio, conforme el tope tarifario correspondiente al convenio de sanidad N 122/75, sin perjuicio de
haberse desempeado como personal fuera de convenio, por lo que consider lesionado los derechos y garantas
conculcados en los artculos 14 bis y 19 de la Constitucin Nacional, en cuanto protegen el despido arbitrario del
trabajador.-
En razn de lo manifestado reclam se le abone la diferencia correspondiente entre el haber salarial realmente
percibido, y los aos trabajados para la empresa, toda vez que su indemnizacin, sostuvo, se vio reducida en un
90,55%, con lo cual estim se vulneraron las normas constitucionales referidas -v. fs. 5/10-.-
La accionada contest la demanda, reconoci la relacin laboral y el salario percibido por el actor, pero manifest
que se le abon una justa indemnizacin, de conformidad con la legislacin vigente en la materia. El despido -indica-
no fue arbitrario, sino que lo fue sin fundamento en causa alguna. Invoc jurisprudencia de V.E. sobre la
constitucionalidad del tope tarifario, solicitando en tal sentido el rechazo de la inconstitucionalidad peticionada por
el contrario -v. fs. 19/24-. la inconstitucionalidad del artculo 245 de la Ley de Contrato de Trabajo, reformado por el
153 de la Ley de Empleo, pues entendi que el tope legal en el caso concreto no () constituye una proteccin al
despido arbitrario, conforme lo normado por la Constitucin Nacional, al haber percibido el trabajador un 9,45% de
indemnizacin con relacin al salario mensual que se le abonaba, lo que resultaba equivalente aproximadamente a
dos salarios y medio, con lo cual consider que le asista razn al accionante -v. fs. 36/51-.-
Recurrido el decisorio por la demandada, la Alzada con fundamento en la jurisprudencia de V.E., revoc el
pronunciamiento de la anterior instancia en cuanto declar la inconstitucionalidad del artculo 245 de la Ley de
Contrato de Trabajo, modificado por el 153 de la ley 24013 y rechaz la demanda incoada -v. fs. 74/36
Contra dicha sentencia interpuso la accionante recurso extraordinario federal, el que contestado por la contraria, le
fue concedido, conforme sealramos ab initio -v. fs. 38 I/46 I, 60 I/62 I, 78-.-
III - Se agravia el quejoso del fallo del a quo que se pronunci contra la validez del derecho del trabajador que lo
ampara del despido arbitrario, conforme lo normado por el artculo 14 bis de la Constitucin Nacional, con lo que
qued, a su criterio, configurada la cuestin federal en los trminos del artculo 14, inciso 3 de la ley 48.-
Sostuvo asimismo que la desestimacin de la impugnacin por inconstitucionalidad, le produjo un agravio de
carcter patrimonial, que a su criterio slo resulta reparable mediante la restauracin del derecho federal alterado.-
Concluy que el fallo del a quo carece en s mismo de toda fundamentacin, al omitir el tratamiento de las
cuestiones opuestas por su parte, marginndolas de normas aplicables que regulan el instituto del despido, y la
proteccin del empleado contra aqul que deviene injustificado. Destaca adems que la sentencia incurre en
afirmaciones dogmticas sin sustento legal alguno, con lo que consider vulnerados derechos y garantas.
177
En mi opinin, y sin que ello implique abrir juicio sobre la resolucin que en definitiva deba adoptarse sobre el
fondo del asunto, estimo le asiste razn al recurrente, en cuanto sostiene que el fallo del a quo omiti el tratamiento
de los agravios opuestos por su parte que dieran origen a las actuaciones, a partir de los argumentos y jurisprudencia
de V.E., que a mi entender no se ajustan a la situacin fctica, ni a la normativa en que se sustent el reclamo del
quejoso.- Asimismo, considero, que tampoco se expidi sobre el despido arbitrario denunciado por el recurrente en
todas sus instancias, prescindiendo de la valoracin de las normas sealadas, conducentes a su juicio a la solucin del
conflicto, cuyo examen por el a quo no qued evidenciado del modo que es menester, para sustentar las
conclusiones a las que arribaron en el acto jurisdiccional sujeto a apelacin, sobre la base de afirmaciones
dogmticas que remiten a jurisprudencia de V.E. sin un adecuado estudio respecto, a las circunstancias fcticas y
jurdicas debatidas en este proceso.
En este orden, constituye condicin de validez de los pronunciamientos judiciales que stos sean fundados (conf.
Fallos: 318:189; 319:2264), exigencia que al decir de V.E., no se orienta exclusivamente a contribuir al mantenimiento
del prestigio de la magistratura sino que procura, la exclusin de decisiones irregulares (v. Fallos: 236:27; 319: 2264).-
Al respecto, soy de opinin, que el pronunciamiento de la Alzada carece de fundamentacin suficiente, pues se limit
a revocar lo decidido en la instancia anterior, expidindose exclusivamente sobre la constitucionalidad del tope
tarifario cuestionado, remitindose dogmticamente a antecedentes de V.E. y omitiendo -reitero- el tratamiento del
resto de los agravios introducidos en tiempo propio. Sostiene V.E. que la garanta del debido proceso -art. 18 C.N.-
exige que los pronunciamientos tengan fundamentacin suficiente y constituyan una derivacin razonada del
derecho vigente con aplicacin a las circunstancias comprobadas en la causa.- Concluyendo, me parece que la
sentencia del a quo omiti el tratamiento de cuestiones conducentes planteadas por el quejoso, apartndose de la
normativa invocada y de la situacin fctica que constituye la base del reclamo, proceder incompatible con las
garantas que protege la defensa en juicio, y el debido proceso. Es dable resaltar, que la sentencia que no contiene
una apreciacin razonada de las constancias del juicio, en armona con la normativa legal aplicable, posee un
fundamento slo aparente, con sustento en afirmaciones dogmticas que la descalifica como acto jurisdiccional
vlido afectando las citadas garantas constitucionales (Fallos: 312:1656; 314:1887, entre otros).-
En tales condiciones, entiendo que corresponde declarar procedente el Recurso Extraordinario interpuesto por el
actor, fundado en la arbitrariedad del pronunciamiento, dejar sin efecto la sentencia y disponer que vuelvan los autos
al tribunal de origen a sus efectos.-
Buenos Aires, 27 de febrero de 2004.- Fdo.: FELIPE DANIEL OBARRIO
Buenos Aires, 14 de septiembre de 2004.
Vistos los autos: "Vizzoti, Carlos Alberto c/ Amsa S.A. s/ despido".-
Considerando:
1) Que la Sala II de la Cmara Nacional de Apelaciones del Trabajo revoc la sentencia de primera instancia que
haba declarado la inconstitucionalidad del lmite a la base salarial previsto en el art. 245 de la Ley de Contrato de
Trabajo (segn ley 24.013) para calcular la indemnizacin por despido sin justa causa, y, consecuentemente, rechaz
la demanda por cobro de diferencias por esta reparacin. En tal sentido, el a quo, despus de dejar a salvo la opinin
que el asunto haba merecido a la mayora de sus integrantes, sigui precedentes de esta Corte en los que se
reconoci la validez de la limitacin legal antedicha (Fallos: 320:2665; asimismo, Fallos: 306:1964, sobre el art. 245
segn t.o. por decreto 390/76).-
2) Que, contra tal decisin, la actora interpuso recurso extraordinario, en el que invoca la existencia de cuestin
federal.
Afirma, entre otros conceptos, que la validez del tope impugnado no debe postularse con prescindencia de un
examen riguroso de la situacin del caso, sino cuando en su efecto particular, traduce un reconocimiento adecuado y
razonable de la intencin protectora del art. 14 bis de la Constitucin Nacional. Considera que con su aplicacin en el
178
litigio, se ha desnaturalizado el derecho que la norma promueve. Entiende que, bajo la apariencia de la separacin de
poderes, se ha evitado la apreciacin ineludible del salario percibido por el actor ($ 11.000), con lo cual, al tomarse
en cuenta una base inferior al 10% de ste ($ 1.040,31), se consagr un resultado constitucionalmente inaceptable.
Relata que trabaj 26 aos para la demandada, por lo que la suma de slo $ 27.048,06 no es reparacin razonable a
la luz de la norma constitucional que garantiza la proteccin contra el despido arbitrario.-
3) Que el recurso extraordinario ha sido correctamente concedido pues, adems de reunir los restantes recaudos
de admisibilidad, pone en cuestin la constitucionalidad del art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo (segn la ley
24.013) en cuanto limita la base salarial del clculo de las indemnizaciones por despido sin justa causa, y la decisin
apelada ha sido contraria a la pretensin del recurrente fundada en el precepto constitucional invocado (art. 14.3 de
la ley 48).-
4) Que el primer prrafo del citado art. 245 dispone: "En los casos de despido dispuesto por el empleador sin justa
causa [...], ste deber abonar al trabajador una indemnizacin equivalente a un mes de sueldo por cada ao de
servicio o fraccin mayor de tres meses, tomando como base la mejor remuneracin mensual normal y habitual
percibida durante el ltimo ao o durante el tiempo de prestacin de servicios si ste fuera menor".-
Corresponde poner de relieve dos de los caracteres de este instituto, que se infieren de los trminos en que fue
enunciado por el legislador.
Primeramente, ha sido concebido como una indemnizacin, al igual que lo ocurrido en oportunidad de su aparicin
en el ordenamiento jurdico, en 1934 (Cdigo de Comercio, art. 157.3, segn ley 11.729). En segundo lugar, se
encuentra regulado, manteniendo anloga tradicin, con arreglo a un doble orden de pautas fundamentales. Por un
lado, el importe de la indemnizacin es tarifado. Empero, por el otro, esta suerte de rigidez es relativa, dado que la
determinacin de dicho importe tiende, explcitamente, a adecuarse a la realidad a la que pretende dar respuesta,
mediante el cmputo de dos circunstancias propias del contrato disuelto: antigedad y salario del trabajador
despedido.-
Es innecesario, por lo menos a los fines del caso, ahondar en otras consideraciones sobre la naturaleza jurdica de la
prestacin en juego, punto que, como es sabido, ha despertado tanto la reflexin como el desencuentro entre los
estudiosos. S importa subrayar que, por intermedio de la referencia a la realidad mencionada precedentemente, el
legislador ha buscado, como era preciso, la proteccin contra el despido arbitrario en concreto, vale decir, con apego
a las circunstancias de cada caso, tenidas por relevantes.-
5) Que lo antedicho no oculta que el citado art. 245 tambin ha establecido lmites a uno de los datos del
recordado binomio fctico del contrato disuelto. Es el supuesto de la base remuneratoria que, de acuerdo con la
mencionada norma, no podr exceder el equivalente de tres veces el importe mensual de la suma que resulta del
promedio de todas las remuneraciones previstas en el convenio colectivo de trabajo aplicable al trabajador al
momento del despido, o en el convenio colectivo ms favorable, en el supuesto de empleados no amparados
convencionalmente. Con ello, la Ley de Contrato de Trabajo, aunque bajo otro parmetro, reitera la impronta
establecida en 1934, pero que no siempre rigi el diseo del rgimen indemnizatorio, tal como lo atestigua la ley
23.697 (art. 48).-
En tales condiciones, es posible que la fijacin de un importe mximo a la mentada base pueda producir tensiones
con los propsitos de alcanzar la reparacin en concreto antes indicada. La evaluacin legal del dao, que en un
primer momento busca, naturalmente, anclar en la realidad por va del cmputo de la "mejor remuneracin mensual
normal y habitual" del trabajador despedido, comienza a alejarse de dicha realidad, a desentenderse de sta, por el
obrar de un tope. Y ello, en medida directamente proporcional al quntum en que dicha remuneracin supere el
promedio citado.-
6) Que, por cierto, no hay dudas en cuanto a la validez constitucional de un rgimen tarifado de indemnizaciones
por despido sin justa causa, esto es, un sistema que resigne la puntual estimacin del dao en pos de determinados
objetivos, entre otros, la celeridad, certeza y previsibilidad en la cuanta de aqullas. Con todo, si el propsito del
179
instituto es reparar, tampoco hay dudas con respecto a que la modalidad que se adopte, en todo caso, debe guardar
una razonable vinculacin y proporcin con los elementos fcticos que el propio legislador eligi como significativos
para calcular la prestacin.-
En efecto, no podra considerarse que la ley lograse su declarada finalidad reparadora si terminara desconociendo
la concreta realidad a la que quiso atender, a causa de limitaciones en la evaluacin de uno de los elementos de
clculo que, precisa e inequvocamente constituye uno de los dos indicadores de esa realidad: el salario realmente
percibido por el trabajador despedido y no por otro u otros.-
7) Que, en tal sentido, es aplicable al presente caso la doctrina de la Corte segn la cual "el resarcimiento del
empleado debe ser equitativo, y ello importa afirmar que la reglamentacin legal del derecho a la llamada estabilidad
impropia, constitucionalmente reconocido, debe ser razonable, lo que a su vez quiere decir, adecuada a los fines que
contempla y no descalificable por razn de iniquidad" ("Carrizo c. Administracin General de Puertos", Fallos:
304:972, 978, considerando 5 y su cita). Ms an. Este precedente concierne a un supuesto en el que el Tribunal
confirm la declaracin de inconstitucionalidad de una norma (art. 4 de la ley 21.274), en la medida en que las
pautas fijadas para calcular el crdito conducan a "una insuficiencia de la indemnizacin" por despido (dem,
considerando 6).-
Ms todava. La necesidad del nexo entre la indemnizacin y la realidad concreta del trabajador daado por la
disolucin del contrato laboral, dispuesta por el empleador sin justa causa, tambin fue puesta de manifiesto en
"Carrizo" al puntualizarse que la reparacin tiene contenido alimentario y se devenga, generalmente, en situaciones
de emergencia para el empleado (dem, considerando 5 y su cita, entre otros). Por lo tanto, aplicadas estas
comprobaciones al presente caso, slo ilusoriamente podran tenerse por atendidos dichos contenido y situacin si
los condicionamientos legales llevaran prcticamente a desdibujar la entidad de uno de los factores que los
componen como es el importe del salario que el trabajador vena percibiendo para la poca del distracto.-
Corresponde, incluso, citar el caso "Juregui c. Unin Obreros y Empleados del Plstico". En esa oportunidad, esta
Corte, al entender que la finalidad del art. 245 es ponderar la base salarial de clculo de la indemnizacin "sobre
pautas reales", juzg que violentaba los arts. 14, 14 bis y 17 de de la Constitucin Nacional el hecho de que aquella
norma fuese interpretada en el sentido de admitir que el salario a tomar en cuenta se apartase de dichas pautas al
ignorar el deterioro del poder adquisitivo de este ltimo, acaecido durante el lapso que medi entre la finalizacin de
un ciclo de trabajo (de temporada) y el momento del despido (Fallos: 306:940, 944, considerando 4 y sgtes.).
Se advierte que la aplicacin en la especie de la ratio decidendi de "Juregui", apareja que determinadas diferencias
entre la remuneracin establecida en el primer prrafo del art. 245, y el mximo previsto en su segundo prrafo,
tambin podran tornar irreales las pautas indemnizatorias en juego y, por tanto, censurables con base en la
Constitucin Nacional.-
8) Que, por cierto, dadas las caractersticas del rgimen en debate, no todo apartamiento por parte de ste de los
aspectos de la realidad a los que remite, justificara el reproche constitucional. Si es vlido como principio, de
acuerdo con lo ya expresado, que la indemnizacin por despido sin justa causa pueda ser regulada por la ley con
carcter tarifado, i.e., sin admitir prueba de los daos en ms o en menos, tambin lo ser, con anlogos alcances,
que aqulla someta la evaluacin de los elementos determinantes de la reparacin a ciertos lmites cuantitativos.-
Para resolver la contienda, es cuestin, entonces, de establecer un criterio que, sin desconocer el margen de
apreciacin del legislador y los equilibrios, balances y objetivos que motivaron a ste-, seale los lmites que
impone a todo ello la Constitucin Nacional mediante las exigencias de su art. 14 bis: "el trabajo [...] gozar de la
proteccin de las leyes", y stas "asegurarn al trabajador [...] proteccin contra el despido arbitrario". Mxime
cuando su art. 28 enuncia el principio de supremaca de aqulla, al disponer, claramente, que "los principios,
garantas y derechos" reconocidos constitucionalmente, "no podrn ser alterados por las leyes que reglamenten su
ejercicio".-La intervencin de esta Corte en los trminos precedentemente expuestos no entraa injerencia alguna en
el mbito del Poder Legislativo, ni quiebre del principio de separacin de poderes o divisin de funciones.
180
Se trata del cumplido, debido y necesario ejercicio del control de constitucionalidad de las normas y actos de los
gobernantes que le impone la Constitucin Nacional. Es bien sabido que esta ltima asume el carcter de una norma
jurdica y que, en cuanto reconoce derechos, lo hace para que stos resulten efectivos y no ilusorios, sobre todo
cuando, como en el caso, se encuentra en debate un derecho humano.-
Asimismo, los derechos constitucionales tienen, naturalmente, un contenido que, por cierto, lo proporciona la
propia Constitucin. De lo contrario, debera admitirse una conclusin insostenible y que, a la par, echara por tierra
el mentado control: que la Constitucin Nacional enuncia derechos huecos, a ser llenados de cualquier modo por el
legislador, o que no resulta ms que un promisorio conjunto de sabios consejos, cuyo seguimiento quedara librado a
la buena voluntad de este ltimo.-
Todo ello explica que la determinacin de dicho contenido configure, precisamente, uno de los objetos de estudio
centrales del intrprete constitucional. Explica tambin que al reglamentar un derecho constitucional, el llamado a
hacerlo no pueda obrar con otra finalidad que no sea la de dar a aqul toda la plenitud que le reconozca la
Constitucin Nacional. Los derechos constitucionales son susceptibles de reglamentacin, pero esta ltima est
destinada a no alterarlos (art. 28 cit.), lo cual significa conferirles la extensin y comprensin previstas en el texto que
los enunci y que manda a asegurarlos. Es asunto de legislar, s, pero para garantizar "el pleno goce y ejercicio de los
derechos reconocidos por esta Constitucin y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos"
(Constitucin Nacional, art. 75 inc. 23).-
El mandato que expresa el tantas veces citado art. 14 bis se dirige primordialmente al legislador, pero su
cumplimiento "atae asimismo a los restantes poderes pblicos, los cuales, dentro de la rbita de sus respectivas
competencias, deben hacer prevalecer el espritu protector que anima" a dicho precepto (Fallos 301:319, 324/325,
considerando 5).-
9) Que el art. 14 bis, cabe subrayarlo, impone un particular enfoque para el control de constitucionalidad. En
efecto, en la relacin y contrato de trabajo se ponen en juego, en lo que atae a intereses particulares, tanto los del
trabajador como los del empleador, y ninguno de ellos debe ser descuidado por las leyes. Sin embargo, lo
determinante es que, desde el ngulo constitucional, el primero es sujeto de preferente tutela, tal como se sigue de
los pasajes del art. 14 bis anteriormente transcriptos, as como de los restantes derechos del trabajador contenidos
en esta clusula.- Ms an. Al doble orden de exigencias mencionadas en el segundo prrafo del precedente
considerando, corresponde aadir un tercero, puesto que, cuando el art. 14 bis dispone que las leyes "asegurarn:
condiciones [...] equitativas de labor" (itlica agregada), enuncia un mandato que traspasa este ltimo marco. Al
modo de un comn denominador, se proyecta sobre todos los restantes contenidos de la norma que, sin perder su
identidad y autonoma, tambin son susceptibles de integrar el concepto de condiciones de labor. Entre ellos se
incluye, sin esfuerzos, la proteccin contra el despido arbitrario. Y "equitativo", en este contexto significa justo en el
caso concreto.-
No es casual, en consecuencia, que el Tribunal haya hecho mrito de la "justicia de la organizacin del trabajo", al
sostener la validez de normas que ponan en cabeza de los empleadores determinadas prestaciones en favor de los
empleados (vgr. Fallos: 251:21, 34, considerando 3). Que tambin haya juzgado, con expresa referencia a las
indemnizaciones por despido, que "la regulacin de las obligaciones patronales con arreglo a las exigencias de
justicia, constituye un deber para el Estado" (Fallos: 252:158, 163, considerando 10). Se trata, asimismo, de la
observancia de un principio, el antedicho, que "tambin incumbe a la empresa contempornea" (Fallos: 254:152,
155, considerando 3).- Esta preferencia, por lo dems, es la respuesta constitucional dada en 1957 a diversas
situaciones y comprobaciones fcticas, entre otras, la desigualdad de las partes que regularmente supone la relacin
de trabajo, pero que haban arraigado en la jurisprudencia de esta Corte anterior a la vigencia del art. 14 bis (vgr.
Fallos: 181:209, 213/214).-
Se explica, as, que ya para 1938, el Tribunal haya considerado que el legislador argentino, al disponer que "el
patrn no puede despedir a su dependiente sin justa causa -cualesquiera sean los trminos del contrato de trabajo-
181
sin indemnizarlo prudencialmente", no haca ms que seguir el "ritmo universal de la justicia" (Fallos: 181:209, 213).-
A su turno, la incorporacin del art. 14 bis a la Constitucin Nacional tradujo ese ritmo en deberes "inexcusables" del
Congreso a fin de "asegurar al trabajador un conjunto de derechos inviolables, entre los que figura, de manera
conspicua, el de tener 'proteccin contra el despido arbitrario'" (Fallos: 252:158, 161, considerando 3). Su
"excepcional significacin, dentro de las relaciones econmicosociales existentes en la sociedad contempornea, hizo
posible y justo" que a las materias sobre las que vers el art. 14 bis "se les destinara la parte ms relevante de una
reforma constitucional" (dem, pg. 163, considerando 7 y sus citas).-
10) Que sostener que el trabajador es sujeto de preferente atencin constitucional no es conclusin slo impuesta
por el art. 14 bis, sino por el renovado ritmo universal que representa el Derecho Internacional de los Derechos
Humanos, que cuenta con jerarqua constitucional a partir de la reforma constitucional de 1994 (Constitucin
Nacional, art. 75, inc. 22). Son pruebas elocuentes de ello la Declaracin Universal de Derechos Humanos (arts.
23/25), la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. XIV), el Pacto Internacional de
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (arts. 6 y 7), a lo que deben agregarse los instrumentos especializados,
como la Convencin sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer (art. 11) y la
Convencin sobre los Derechos del Nio (art. 32).-
Al respecto, exhibe singular relevancia el art. 6 del citado pacto pues, en seguimiento de la Declaracin Universal de
Derechos Humanos (art. 23.1), enuncia el "derecho a trabajar" (art. 6.1), comprensivo del derecho del trabajador a
no verse privado arbitrariamente de su empleo, cualquiera que sea la clase de ste. As surge, por otro lado, de los
trabajos preparatorios de este tratado (v. Craven, Matthew, The International Covenant on Economic, Social and
Cultural Rights, Oxford, Clarendom, 1998, pgs. 197 y 223). Derecho al trabajo que, adems de estar tambin
contenido en la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. XIV) y en la Convencin
Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Racial (art. 5.e.i), debe ser considerado
"inalienable de todo ser humano" en palabras expresas de la Convencin sobre la Eliminacin de todas las Formas de
Discriminacin contra la Mujer (art. 11.1.a).-
11) Que, en suma, establecer una pauta en el caso en examen, teniendo en cuenta los principios que han venido
siendo enunciados, es cuestin que slo puede estar regida por la prudencia, y los imperativos de justicia y equidad,
antes aludidos.- En consecuencia, a juicio de esta Corte, no resulta razonable, justo ni equitativo, que la base salarial
prevista en el primer prrafo del citado art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo, vale decir, "la mejor remuneracin
mensual normal y habitual percibida durante el ltimo ao o durante el tiempo de prestacin de servicios si ste
fuera menor", pueda verse reducida en ms de un 33%, por imperio de su segundo y tercer prrafos. De acuerdo con
ellos, dicha remuneracin no podr exceder el equivalente de tres veces el importe mensual de la suma que resulta
del promedio de todas las remuneraciones previstas en el convenio colectivo de trabajo aplicable. Esta pauta, por
cierto, recuerda conocida jurisprudencia del Tribunal, relativa a que la confiscatoriedad se produce cuando la presin
fiscal excede el sealado porcentaje (Fallos: 209:114, 125/126 y 210:310, 320, considerando 6, entre muchos otros).-
Permitir que el importe del salario devengado regularmente por el trabajador resulte disminuido en ms de un
tercio, a los fines de determinar la indemnizacin por despido sin justa causa, significara consentir un instituto
jurdico que termina incumpliendo con el deber inexcusable enunciado en el citado art. 14 bis, acerca de que el
trabajo gozar de la proteccin de las leyes, y que stas asegurarn al trabajador proteccin contra el despido
arbitrario y condiciones equitativas de labor.
Significara, asimismo, un olvido del citado art. 28 de la Constitucin Nacional.- La Corte no desconoce, desde luego,
que los efectos que produzca la doctrina del presente fallo podran ser considerados, desde ciertas posiciones o
escuelas, como inadecuados a los lineamientos que seran necesarios para el mejoramiento del llamado mercado de
trabajo, cuando no del mercado econmico en general.-
Esta hipottica censura, sin embargo, al margen de la naturaleza slo conjetural de las consecuencias que predica,
resulta manifiestamente desechable. Puesto que, seguramente de manera involuntaria, omite hacerse cargo de que
182
su eventual consistencia exige ignorar o subvertir tanto el ya mentado principio de supremaca de la Constitucin
Nacional, cuanto el fundamento en el que toda sta descansa segn el texto de 1853- 1860, robustecido aun ms por
los seeros aportes del art. 14 bis y la reforma de 1994 (esp. art. 75 inc. 22). Consentir que la reglamentacin del
derecho del trabajo reconocido por la Constitucin Nacional, aduciendo el logro de supuestos frutos futuros, deba
hoy resignar el sentido profundamente humanstico y protectorio del trabajador que aqulla le exige; admitir que
sean las "leyes" de dicho mercado el modelo al que deban ajustarse las leyes y su hermenutica; dar cabida en los
estrados judiciales, en suma, a estos pensamientos y otros de anloga procedencia, importara (aunque se admitiere
la conveniencia de dichas "leyes"), pura y simplemente, invertir la legalidad que nos rige como Nacin organizada y
como pueblo esperanzado en las instituciones, derechos, libertades y garantas que adopt a travs de la
Constitucin Nacional.-
Puesto que, si de sta se trata, resulta claro que el hombre no debe ser objeto de mercado alguno, sino seor de
todos stos, los cuales slo encuentran sentido y validez si tributan a la realizacin de los derechos de aqul y del
bien comn. De ah que no debe ser el mercado el que someta a sus reglas y pretensiones las medidas del hombre ni
los contenidos y alcances de los derechos humanos. Por el contrario, es el mercado el que debe adaptarse a los
moldes fundamentales que representan la Constitucin Nacional y el Derecho Internacional de los Derechos
Humanos de jerarqua constitucional, bajo pena de caer en la ilegalidad.- Es perentorio insistir, ante la prdica
sealada, que el trabajo humano "no constituye una mercanca" (Fallos: 290:116, 118, considerando 4).-
En este orden conceptual, es oportuno recordar lo expresado por la Corte, en el precedente "Mata c. Ferretera
Francesa", al rechazar la impugnacin constitucional de una ley que haba elevado el tope mximo de la
indemnizacin por antigedad: "tratndose de cargas razonables [...] rige el principio segn el cual el cumplimiento
de las obligaciones patronales no se supedita al xito de la empresa (Fallos: 189:234; 234:161;; 240:30 y otros), xito
cuyo mantenimiento de ningn modo podra hacerse depender, jurdicamente, de la subsistencia de un rgimen
inequitativo de despidos arbitrarios" (Fallos: 252:158, 163/164, considerando 10).-
La razonable relacin que, segn el Tribunal, debe guardar la base salarial de la indemnizacin por despido sin justa
causa con la mejor remuneracin mensual normal y habitual computable, toma en cuenta que esta ltima, por
resultar la contraprestacin del empleador por los servicios del trabajador, pone de manifiesto, a su vez, la medida en
que aqul, en trminos econmicos, reconoci y evalu los frutos o beneficios que ste le proporcion con su labor
subordinada.
Dicho salario, para el empleador, justipreci el esfuerzo y la importancia de las tareas desarrolladas por el
dependiente, y se adecu a las posibilidades econmicas y al rendimiento que estim al contratarlo o promoverlo.-
12) Que, esta Corte ha establecido que las leyes son susceptibles de cuestionamiento constitucional "cuando resultan
irrazonables o sea, cuando los medios que arbitran no se adecuan a los fines cuya realizacin procuran o cuando
consagren una manifiesta iniquidad" (Fallos: 299:428, 430, considerando 5 y sus numerosas citas).-
En el sub lite se ha configurado esta grave situacin segn se sigue de los guarismos y clculos no controvertidos
que ya han sido expresados (considerando 2). Entonces, corresponder aplicar la limitacin a la base salarial prevista
en los prrafos segundo y tercero del citado art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo, slo hasta el 33% de la mejor
remuneracin mensual normal y habitual computable. Dicho de otra manera y con arreglo a las aludidas
circunstancias de la causa, la base salarial para el clculo de la indemnizacin del actor asciende a $ 7.370.-
Por ello, odo el seor Procurador Fiscal, se declara admisible el recurso extraordinario y se revoca la sentencia
apelada, con costas por su orden en todas las instancias en atencin al cambio de criterio sobre el punto en debate
(Fallos: 323:973).
Vuelva el expediente al tribunal de origen a fin de que, por quien corresponda, se dicte una nueva sentencia de
acuerdo con la presente. Hgase saber, acumlese la queja al principal y, oportunamente, remtase.//- Fdo.: ENRIQUE
SANTIAGO PETRACCHI - AUGUSTO CESAR BELLUSCIO - CARLOS S. FAYT - ANTONIO BOGGIANO - JUAN CARLOS
MAQUEDA - E. RAUL ZAFFARONI -ELENA I. HIGHTON de NOLASCO..
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Lectura 19: Trabajo de Menores
REFORMA LEGAL:
El 25 de Junio de 2008 se public en el Boletn Oficial la ley 26.390 (Adla Bol 17/2008, p. 7) que fue sancionada el
da 4 del mismo mes y ao y promulgada por el Poder Ejecutivo de la Nacin el 24/6/08.
Merced a sus 25 artculos, introdujo importantes cambios en el rgimen de trabajo de menores, modificando:
- -La Ley de Contrato de Trabajo 20.744 (t.o. 1976) (DT, 1976-238)
- -Las leyes 22.248 (DT, 1980-1031) relativa al Rgimen Nacional del Trabajo Agrario, 23.551 (DT, 1988-A, 802)
- -De Asociaciones Sindicales y 25.013 (DT, 1998-B, 1888)
- -De Reforma Laboral,
- -El decreto-ley 326/56 referente al Rgimen de Trabajo y Previsin del personal que presta servicio domstico.
Voces: CONTRATO DE TRABAJO ~ MENOR ~ PROTECCION DEL MENOR ~ TRABAJO DE MENORES ~ JORNADA DE
TRABAJO ~ REMUNERACION ~ VACACIONES ~ ACCIDENTE DE TRABAJO ~ ENFERMEDAD ACCIDENTE ~ SERVICIO
DOMESTICO ~ TRABAJO AGRARIO ~ EMPLEADOR ~ RESPONSABILIDAD DEL EMPLEADOR ~ ASOCIACIONES SINDICALES
DE TRABAJADORES ~ TRABAJADOR ~ TRABAJO ~ TRABAJO PROHIBIDO ~ CONTRATO DE APRENDIZAJE
Ttulo: Ley 26.390: prohibicin del trabajo infantil y proteccin del trabajo adolescente
Autores del comentario que se incluye: Maza, Miguel ngel Neiner, Laura Vernica Maza, Mara Alejandra
Publicado en: La Ley Online
Opinin de la docente: Desde el dictado de esta reforma no ha sido posible centralizar la valoracin de esta
legislacin, por cuanto ha de ser noble el propsito, si bien es cierto que debe meritarse la oportunidad de estos
temas.
No dudamos que el objetivo es ratificar el combate contra el TRABAJO INFANTIL, pero esto no se lograr con una
simple suba de edad, sino con una profunda REFORMA ECONMICO - SOCIAL , que an est pendiente.-
Es por ello que la realidad demostrar la bondad de la reforma legal que analizaremos.-
Esta reforma pone en lnea la ley nacional con las reglas del derecho internacional a las que el pas ha adherido.
En efecto, el Convenio OIT n 138 de 1973 sobre edad mnima de admisin al empleo, fue ratificado por la ley
24.650 (DT, 1996-B, 2118) y establece que cada pas puede determinar la edad mnima de admisin en el empleo
siempre y cuando sta no sea inferior a 15 aos ni a la edad de conclusin de la escolaridad obligatoria; as como
tampoco puede ser inferior a 13 aos para los trabajos "ligeros", de 18 aos para el trabajo peligroso y de 16 para
ste bajo determinadas condiciones estrictas.
Y bien, en lo que respecta a la Ley de Contrato de Trabajo, la ley 26.390, en primer lugar, modific su Ttulo VIII que
se denominaba "del trabajo de los menores" por uno ms amplio y abarcativo: "De la prohibicin del trabajo infantil
y de la proteccin del trabajo adolescente".
- Por otra parte, uno de los cambios ms significativos que trae aparejada la reforma es que se eleva la edad mnima
de admisin al empleo a 16 aos, quedando prohibido el trabajo -en todas sus formas- de las personas menores de
esa edad.
184
-Empero, respecto de la aplicacin temporal de esta ley deben hacerse dos aclaraciones. La primera es que la
prohibicin de emplear a menores en los trminos de esta ley no resulta aplicable a los contratos de trabajo
celebrados antes de la promulgacin, es decir con anterioridad al 24 de Junio de 2008 (conf. art. 24). Por lo tanto los
contratos celebrados antes de dicha fecha con trabajadores de, por ejemplo, 14 aos ya cumplidos, son vlidos.
- La segunda aclaracin consiste en que la regla que fija la edad mnima para la admisin en el empleo en 16 aos
recin entrar en vigencia el 25 de mayo de 2010, tal como lo dispone el art. 23 de la ley bajo anlisis. La citada
clusula transitoria establece que hasta el Bicentenario de la Nacin la edad mnima de admisin en el empleo ser
15 aos, es decir la sealada como mnima por el Convenio 138 OIT.
- Con este matiz deben entenderse las siguientes referencias a las distintas reformas introducidas por la nueva ley.
- II. La ley 26.390 modific asimismo el art. 32 de la LCT en relacin a la capacidad, reafirmando que las personas
obtienen la mayora de edad laboral a los efectos de celebrar contrato de trabajo a los 18 aos, pero estableciendo
que antes de esa edad y desde los 16 aos, pueden igualmente celebrarlo siempre que cuenten con la autorizacin
de sus padres, responsables o tutores, autorizacin que la ley presume se encuentra otorgada cuando el
"adolescente" viva independientemente de ellos.
- Otro artculo que se modific fue el 33 de la LCT ya que ahora, desde los 16 aos las personas estn facultadas
para estar en juicio laboral y para hacerse representar por mandatarios, ordenando expresamente que en tales
circunstancias se vele por el cumplimiento de las "garantas mnimas" establecidas para el procedimiento previsto
por el artculo 27 de la ley 26.061 que creara el "sistema de proteccin integral de los derechos de los nios, nias y
adolescentes" estableciendo la obligacin de que a dichas personas se les garantice el derecho a ser odos ante la
autoridad competente, a que su opinin sea tomada en cuenta, a participar activamente en todo procedimiento y a
ser asistido por un letrado apoderado, de ser posible especializado en niez y adolescencia.
- En cuanto a la retribucin que se debe abonar como contrapartida al trabajo efectuado por el adolescente, se
modific el art. 119 de la LCT que autorizaba -a modo de excepcin- a abonar salarios inferiores a los que se fijaban
para determinar el salario mnimo, vital y mvil cuando existan reducciones, entre otros casos, para los menores.
Con la modificacin introducida por la ley 26.390 ahora se encuentra expresamente prohibido abonarle al
adolescente salarios inferiores a los sueldos mnimos legales o convencionales.
- En relacin a ello, la reforma tambin ratific el principio contenido en el art. 187 de la LCT respecto a la
necesidad de garantizar "igualdad de retribucin" para los trabajadores mayores de 16 aos y menores de 18,
cuando realicen jornadas de trabajo u otras tareas propias de los trabajadores mayores.
- Una novedad interesante consiste en la incorporacin a la Ley de Contrato de Trabajo del art. 189 bis, que
establece como excepcin a la prohibicin general que las empresas de la familia del menor podrn ocupar personas
mayores de 14 aos y menores de 16 pero siempre que se obtenga la autorizacin de la autoridad administrativa y
que se cumplan con los requisitos que la ley impuso para que la norma no se desvirte, a saber: que el menor no
supere la jornada de 3 horas diarias y 15 horas semanales, que no se desempee en tareas penosas, peligrosas y/o
insalubres y que se cumpla con la asistencia escolar.
- El ltimo prrafo del art. 189 bis veda la excepcin cuando la empresa familiar se encuentre "subordinada
econmicamente o fuere contratista o proveedora de otra empresa" disposicin introducida con un claro criterio de
evitar maniobras fraudulentas.
- En lo relativo a la jornada de trabajo, se modifica el art. 190 de la LCT estableciendo que no podr ocuparse a
menores de entre 16 a 18 aos en jornadas superiores a las 6 horas diarias o 36 horas semanales incorporando el
tope de 7 horas diarias para el caso en que exista distribucin desigual de las horas laborables.
- Asimismo, la nueva ley mantiene la disposicin que permite extender la jornada de los trabajadores de ms de 16
aos a 8 horas diarias o 48 horas semanales, siempre que exista autorizacin de la autoridad administrativa, como as
185
tambin mantuvo la prohibicin de ocupar a personas menores en trabajos nocturnos (entre las 20 horas de un da y
las 6 horas del da siguiente) aunque se aclara que la norma se refiere a menores de 18 aos.
En cuanto a los trabajos efectuados en establecimientos fabriles de 3 turnos diarios que abarcan las 24 horas del
da, se sustituye la prohibicin slo para menores de ms de 16 aos, por el lapso entre las 22 y las 6 horas del da
siguiente, eliminndose la referencia al trabajador varn.
- A su vez, la reforma derog los artculos 192 y 193 de la Ley de Contrato de Trabajo que establecan la ya para
crnica obligacin del empleador de abrir una cuenta de ahorro a favor del menor para depositarle la remuneracin.
- En cuanto a las vacaciones, se mantiene el perodo mnimo de licencia anual no inferior a los 15 das corridos para
los menores de 18 aos aunque ahora no se hace referencia -con buen criterio expresivo- a "los menores de uno u
otro sexo" sino a las personas en general, que sean menores de esa edad.
- IMPORTANTE : Otro aspecto innovador de la ley 26.390 consiste en la modificacin introducida en el art. 195 de la
LCT ya que dispone que en caso de accidente de trabajo o enfermedad del trabajo comprendido en el ttulo VIII, se
considerar estas contingencias, si se comprueba ser su causa alguna de las tareas prohibidas respecto del menor o
efectuada en condiciones que signifiquen infraccin a sus requisitos, como resultante por ese solo hecho de la
"accin u omisin del empleador en los trminos del artculo 1072 y concordantes del Cdigo Civil" sin admitirse
prueba en contrario. Con ello se dej atrs la referencia a la "culpa del empleador" al igual que en el caso de
obedecer el accidente o enfermedad al hecho de encontrarse circunstancialmente el menor, sin conocimiento del
empleador, en un sitio de trabajo donde fuera ilcita o prohibida su presencia, pudiendo el empleador probar "su
falta de responsabilidad" para eximirse del hecho.
- Por otra parte, en lo que respecta al Rgimen de Trabajo y Previsin del personal que presta servicio domstico, la
Ley 26.390 modific los artculos 2 y 31 del Decreto- Ley 326/1956 elevando -al igual que en la LCT- a los 16 aos la
edad del menor para su admisin en el empleo, como para aquellos que no podrn ser considerados como
empleados de dicha actividad si viven con sus padres en el domicilio del dueo de la casa donde presten sus
servicios.
- III. Asimismo, la Ley 26.390 introdujo cambios al Rgimen Nacional del Trabajo Agrario regulado por la ley 22.248,
eliminando el permiso concedido en su art. 28 a modo de excepcin para que las remuneraciones del menor puedan
ser inferiores al salario mnimo respectivo.
- A su vez, en el art. 107 se establece otra prohibicin para el empleador como ser la de ocupar personas menores
de 16 aos y para el caso de explotaciones donde el titular sea el padre, madre o tutor del menor, se le permite
ocuparlos desde los 14 aos y hasta los 16 siempre que se cumplan con los lmites de la jornada laboral -que no
podrn superar las 3 horas diarias y las 15 horas semanales- que no se trate de tareas penosas, peligrosas y/o
insalubres y que se cumpla con la asistencia escolar. Desde ya que por tratarse de un caso de excepcin, para que el
titular de la explotacin pueda acogerse a ella, deber previamente obtener la autorizacin de la autoridad
administrativa local.
- En el ltimo prrafo del art. 107 y al igual que en la LCT, se introduce la prohibicin de obtener dicha autorizacin
si la explotacin familiar se encuentra "subordinada econmicamente o fuere contratista o proveedora de otra
empresa" pues lo contrario implicara que se desdibuje al titular de la empresa como familiar del menor autorizado a
laborar.
- Tambin se modifica el art. 108 de la ley 22.248, elevndose a los 16 aos la edad mnima de admisin al empleo
agrario y autorizndoselo a celebrar contrato de trabajo cuando el menor desde esa edad y hasta los 18 aos, viva
independientemente de sus padres, responsables o tutores.
- Asimismo, desde los 16 aos se los habilita tambin a estar en juicio laboral y a hacerse representar,
incorporndose expresamente la disposicin de que en tales circunstancias se debe dar cumplimiento al
186
procedimiento previsto en el artculo 27 de la Ley 26.061 que, como dijimos, crea el "sistema de proteccin integral
de los derechos de los nios, nias y adolescentes".
- Por otro lado, en lo que hace a la jornada laboral, se dispuso que el empleador no podr ocupar a personas
menores de 18 aos en trabajos nocturnos, modificando de esta forma el art. 110 de la ley 22.248.
- IV. En lo que respecta a la ley 23.551 de Asociaciones Sindicales, la reforma bajo comentario modific el artculo
13, elevando la edad para poder afiliarse sin autorizacin a los 16 aos.
- V. Finalmente, la ley 26.390 tambin introdujo cambio en la ley 25.013 de Reforma Laboral, especficamente en su
art. 1, que trata del contrato de trabajo de aprendizaje, reafirmando la forma escrita y la indicacin de su finalidad
pero elevando a 16 aos la edad mnima para que el joven sin empleo se encuentre habilitado para celebrar dicho
contrato.
- VI. Por ltimo, nos parece conveniente recordar que esta reforma, amn de su vinculacin con el ya citado
Convenio 138 OIT, se debe leer en el contexto del Convenio 182 por el que los gobiernos signatarios se han
comprometido a erradicar las "peores formas del trabajo infantil" (convenio ratificado por nuestro pas mediante la
ley 25.255, de la ya citada Convencin sobre los Derechos del Nio de 1989 (ratificada en 1990 por la ley 23.849 y,
desde 1994, con jerarqua constitucional), de su antecedente la Declaracin de los Derechos del Nio del 20/11/59, y
de la reciente nueva Ley Nacional de Educacin N 26.206.
La Ley S.A.
Ley 26.390
187
Artculo 33: Facultad para estar en juicio. Las personas desde los diecisis (16) aos estn facultadas para estar en
juicio laboral en acciones vinculadas al contrato o relacin de trabajo y para hacerse representar por mandatarios
mediante el instrumento otorgado en la forma que prevn las leyes locales, debindose cumplir en cualquier
circunstancia las garantas mnimas de procedimiento en los procesos judiciales y administrativos establecidos por el
artculo 27 de la Ley 26.061, que crea el sistema de proteccin integral de los derechos de nios, nias y
adolescentes.
ARTCULO 5 Sustityase el artculo 119 de la Ley 20.744, el que quedar redactado de la siguiente manera:
Artculo 119: Prohibicin de abonar salarios inferiores. Por ninguna causa podrn abonarse salarios inferiores a los
que se fijen de conformidad al presente captulo, salvo los que resulten de reducciones para aprendices o para
trabajadores que cumplan jornadas de trabajo reducida, no impuesta por la calificacin, de acuerdo con lo dispuesto
en el artculo 200.
ARTCULO 6 Sustityase el artculo 187 de la Ley 20.744, el que quedar redactado de la siguiente manera:
Artculo 187: Disposiciones generales. Capacidad. Igualdad de remuneracin. Aprendizaje y orientacin profesional.
Las personas desde los diecisis (16) aos y menores de dieciocho (18) aos podrn celebrar toda clase de contratos
de trabajo, en las condiciones previstas en los artculos 32 y siguientes de esta ley. Las reglamentaciones,
convenciones colectivas de trabajo o tablas de salarios que se elaboren, garantizarn a estos trabajadores igualdad
de retribucin, cuando cumplan jornadas de trabajo o realicen tareas propias de trabajadores mayores.
El Rgimen de Aprendizaje y Orientacin Profesional aplicable a los trabajadores desde los diecisis (16) aos hasta
los dieciocho (18) aos estar regido por las disposiciones respectivas vigentes, o que al efecto se dicten.
ARTCULO 7 Sustityase el artculo 189 de la Ley 20.744, el que quedar redactado de la siguiente manera:
Artculo 189: Menores de diecisis (16) aos. Prohibicin de su empleo. Queda prohibido a los empleadores ocupar
personas menores de diecisis (16) aos en cualquier tipo de actividad, persiga o no fines de lucro.
ARTCULO 8 Incorporase como artculo 189 bis a la Ley 20.744, el siguiente:
Artculo 189 bis: Empresa de la familia. Excepcin. Las personas mayores de catorce (14) y menores a la edad
indicada en el artculo anterior podrn ser ocupados en empresas cuyo titular sea su padre, madre o tutor, en
jornadas que no podrn superar las tres (3) horas diarias, y las quince (15) horas semanales, siempre que no se trate
de tareas penosas, peligrosas y/o insalubres, y que cumplan con la asistencia escolar. La empresa de la familia del
trabajador menor que pretenda acogerse a esta excepcin a la edad mnima de admisin al empleo, deber obtener
autorizacin de la autoridad administrativa laboral de cada jurisdiccin.
Cuando, por cualquier vnculo o acto, o mediante cualquiera de las formas de descentralizacin productiva, la
empresa del padre, la madre o del tutor se encuentre subordinada econmicamente o fuere contratista o proveedora
de otra empresa, no podr obtener la autorizacin establecida en esta norma.
ARTCULO 9 Sustityase el artculo 190 de la Ley 20.744, el que quedar redactado de la siguiente manera:
Artculo 190: Jornada de trabajo. Trabajo nocturno. No podr ocuparse a personas de diecisis (16) a dieciocho (18)
aos en ningn tipo de tareas durante ms de seis (6) horas diarias o treinta y seis (36) semanales. La distribucin
desigual de las horas laborables no podr superar las siete (7) horas diarias.
La jornada de las personas menores de ms de diecisis (16) aos, previa autorizacin de la autoridad
administrativa laboral de cada jurisdiccin, podr extenderse a ocho (8) horas diarias o cuarenta y ocho (48)
semanales.
No se podr ocupar a personas menores de dieciocho (18) aos en trabajos nocturnos, entendindose como tales
el intervalo comprendido entre las veinte (20) y las seis (6) horas del da siguiente. En los casos de establecimientos
fabriles que desarrollen tareas en tres turnos diarios que abarquen las veinticuatro (24) horas del da, el perodo de
188
prohibicin absoluta en cuanto al empleo de personas menores, estar regido por este ttulo, sustituyndose la
prohibicin por un lapso comprendido entre las veintids (22) y las seis (6) horas del da siguiente, pero slo para las
personas menores de ms de diecisis (16) aos.
ARTICULO 10. Sustityase el artculo 191 de la Ley 20.744, el que quedar redactado de la siguiente manera:
Artculo 191: Descanso al medioda. Trabajo a domicilio. Tareas penosas, peligrosas o insalubres. Remisin. Con
relacin a las personas menores de dieciocho (18) aos que trabajen en horas de la maana y de la tarde rige lo
dispuesto en el artculo 174 de esta ley; en todos los casos rige lo dispuesto en los artculos 175 y 176 de esta ley.
ARTICULO 11. Derganse los artculos 192 y 193 de la Ley 20.744.
ARTICULO 12. Sustityase el artculo 194 de la Ley 20.744, el que quedar redactado de la siguiente manera:
Artculo 194: Vacaciones. Las personas menores de dieciocho (18) aos gozarn de un perodo mnimo de licencia
anual, no inferior a quince (15) das, en las condiciones previstas en el Ttulo V de esta ley.
ARTICULO 13. Sustityase el artculo 195 de la Ley 20.744, el que quedar redactado de la siguiente manera:
Artculo 195: Accidente o enfermedad. En caso de accidente de trabajo o de enfermedad de una persona
trabajadora, comprendida en el presente ttulo, si se comprueba ser su causa alguna de las tareas prohibidas a su
respecto, o efectuada en condiciones que signifiquen infraccin a sus requisitos, se considerar por ese solo hecho al
accidente o a la enfermedad como resultante de la accin u omisin del empleador, en los trminos del artculo 1072
y concordantes del Cdigo Civil, sin admitirse prueba en contrario. Si el accidente o enfermedad obedecieren al
hecho de encontrarse circunstancialmente el trabajador en un sitio de trabajo en el cual fuere ilcita o prohibida su
presencia, sin conocimiento del empleador, ste podr probar su falta de responsabilidad.
ARTICULO 14. Sustityase el artculo 2 del Decreto-ley 326/56, el que quedar redactado de la siguiente
manera:
Artculo 2: No podrn ser contratadas como empleadas en el servicio domstico las personas emparentadas con el
dueo de casa, ni aquellas que sean exclusivamente contratadas para cuidar enfermos o conducir vehculos.
No podrn ser contratadas como empleadas en el servicio domstico las personas menores de diecisis (16) aos.
ARTICULO 15. Sustityase el artculo 3 del Decreto-ley 326/56, el que quedar redactado de la siguiente
manera:
Artculo 3: En el caso de que se tome al servicio de un dueo de casa conjuntamente un matrimonio, o a padres
con sus hijos, las retribuciones deben ser convenidas en forma individual y separadamente.
Los hijos menores de diecisis (16) aos, que vivan con sus padres en el domicilio del dueo de casa, no sern
considerados como empleados en el servicio domstico, como tampoco las personas que acompaen en el
alojamiento a un empleado en el servicio domstico y que emparentadas con l, no trabajen en el servicio domstico
del mismo empleador.
ARTICULO 16. Sustityase el artculo 28 de la Ley 22.248, el que quedar redactado de la siguiente manera:
Artculo 28: Las remuneraciones mnimas sern fijadas por la Comisin Nacional de Trabajo Agrario, las que no
podrn ser inferiores al salario mnimo vital de ese momento. Su monto se determinar por mes o por da y
comprender, en todos los casos, el valor de las prestaciones en especie que tomare a su cargo el empleador.
De la misma manera se determinarn las bonificaciones por capacitacin previstas en el artculo 33 y el porcentaje
referido en el artculo 39.
ARTICULO 17. Sustityase el artculo 107 de la Ley 22.248, el que quedar redactado de la siguiente manera:
Artculo 107: Queda prohibido el trabajo de las personas menores de diecisis (16) aos, cualquiera fuere la ndole
de las tareas que se pretendiere asignarles.
189
Las personas mayores de catorce (14) aos y menores a la edad indicada en el artculo anterior podrn ser
ocupados en explotaciones cuyo titular sea su padre, madre o tutor, en jornadas que no podrn superar las tres (3)
horas diarias, y las quince (15) horas semanales, siempre que no se trate de tareas penosas, peligrosas y/o insalubres,
y que cumplan con la asistencia escolar. La explotacin cuyo titular sea el padre, la madre o el tutor del trabajador
menor que pretenda acogerse a esta excepcin a la edad mnima de admisin al empleo, deber obtener
autorizacin de la autoridad administrativa laboral de cada jurisdiccin.
Cuando, por cualquier vnculo o acto, o mediante cualquiera de las formas de descentralizacin productiva, la
explotacin cuyo titular sea del padre, la madre o del tutor se encuentre subordinada econmicamente o fuere
contratista o proveedora de otra empresa, no podr obtener la autorizacin establecida en esta norma.
ARTICULO 18. Sustityase el artculo 108 de la Ley 22.248, el que quedar redactado de la siguiente manera:
Artculo 108: Las personas desde los diecisis (16) aos y hasta los dieciocho (18) aos de edad, que con
conocimiento de sus padres, responsables o tutores vivieren independientemente de ellos, podrn celebrar contrato
de trabajo agrario, presumindose la autorizacin pertinente para todos los actos concernientes al mismo.
ARTICULO 19. Sustityase el artculo 109 de la Ley 22.248, el que quedar redactado de la siguiente manera:
Artculo 109: Las personas desde los diecisis (16) aos estarn facultadas para estar en juicio laboral, en acciones
vinculadas al contrato o relacin de trabajo y para otorgar los poderes necesarios a efectos de hacerse representar
judicial o administrativamente mediante los instrumentos otorgados en la forma que previeren las leyes procesales
locales, debindose cumplir en cualquier circunstancia las garantas mnimas de procedimiento en los procesos
judiciales y administrativos establecidos por el artculo 27 de la Ley 26.061, que crea el sistema de proteccin integral
de los derechos de nios, nias y adolescentes.
ARTICULO 20. Sustityase el artculo 110 de la Ley 22.248, el que quedar redactado de la siguiente manera:
Artculo 110: La jornada de labor de la persona de hasta diecisis (16) aos deber realizarse exclusivamente en
horario matutino o vespertino. La autoridad administrativa laboral de cada jurisdiccin podr extender la duracin.
No se podr ocupar a personas menores de dieciocho (18) aos en trabajos nocturnos, entendindose como tales
el intervalo comprendido entre las veinte (20) y las seis (6) horas del da siguiente.
ARTICULO 21. Sustityase el artculo 13 de la Ley 23.551, el que quedar redactado de la siguiente manera:
Artculo 13: Las personas mayores de diecisis (16) aos, sin necesidad de autorizacin, podrn afiliarse.
ARTICULO 22. Modificase el artculo 1 de la Ley 25.013, el que quedar redactado de la siguiente manera:
Artculo 1: Contrato de trabajo de aprendizaje. El contrato de aprendizaje tendr finalidad formativa terico-
prctica, la que ser descripta con precisin en un programa adecuado al plazo de duracin del contrato. Se celebrar
por escrito entre un empleador y un joven sin empleo, de entre diecisis (16) y veintiocho (28) aos.
Este contrato de trabajo tendr una duracin mnima de tres (3) meses y una mxima de un (1) ao.
A la finalizacin del contrato el empleador deber entregar al aprendiz un certificado suscripto por el responsable
legal de la empresa, que acredite la experiencia o especialidad adquirida. La jornada de trabajo de los aprendices no
podr superar las cuarenta (40) horas semanales, incluidas las correspondientes a la formacin terica. Respecto de
las personas entre diecisis (16) y dieciocho (18) aos de edad se aplicarn las disposiciones relativas a la jornada de
trabajo de los mismos.
No podrn ser contratados como aprendices aquellos que hayan tenido una relacin laboral previa con el mismo
empleador. Agotado su plazo mximo, no podr celebrarse nuevo contrato de aprendizaje respecto del mismo
aprendiz.
El nmero total de aprendices contratados no podr superar el diez por ciento (10%) de los contratados por tiempo
indeterminado en el establecimiento de que se trate. Cuando dicho total no supere los diez (10) trabajadores ser
190
admitido un aprendiz. El empresario que no tuviere personal en relacin de dependencia, tambin podr contratar
un aprendiz.
El empleador deber preavisar con treinta (30) das de anticipacin la terminacin del contrato o abonar una
indemnizacin sustitutiva de medio mes de sueldo.
El contrato se extinguir por cumplimiento del plazo pactado; en este supuesto el empleador no estar obligado al
pago de indemnizacin alguna al trabajador sin perjuicio de lo dispuesto en el prrafo anterior.
En los dems supuestos regir los artculos 7 y concordantes de la presente ley.
Si el empleador incumpliera las obligaciones establecidas en esta ley el contrato se convertir a todos sus fines en
un contrato por tiempo indeterminado.
Las cooperativas de trabajo y las empresas de servicios eventuales no podrn hacer uso de este contrato.
ARTICULO 23. Clusula transitoria. A todos los efectos, la edad mnima establecida en la presente se reputar
como de quince (15) aos hasta el 25 de mayo de 2010, en que comenzar a regir la edad mnima establecida en los
diecisis (16) aos, y al objeto de la regularizacin de los contratos vigentes.
ARTICULO 24. La prohibicin dispuesta en el artculo 2 de la presente ley no ser aplicable a los contratos de
trabajo celebrados con anterioridad a la promulgacin de la presente ley.
ARTICULO 25. Comunquese al Poder Ejecutivo.
DADA EN LA SALA DE SESIONES DEL CONGRESO ARGENTINO, EN BUENOS AIRES, A LOS CUATRO DIAS DEL MES DE
JUNIO DEL AO DOS MIL OCHO.
REGISTRADO BAJO EL N 26.390
EDUARDO A. FELLNER. JULIO C. C. COBOS. Enrique Hidalgo. Juan H. Estrada..
191
Lectura 20: Trabajo Infantil
Una lucha que no debemos cesar: el trabajo infantil10:
Campos y basurales
Segn Ponce, en Argentina la mayora de los nios trabajan en la agricultura, en las zonas rurales, y en basurales, en
las grandes ciudades.
"La mayor parte de los menores se desempean en el campo. Su participacin en las cosechas es muy alta, aunque
por temporadas. Asimismo, se ha incrementado marcadamente el nmero de nios que se ganan la vida como
'cartoneros', es decir, recolectando y reciclando residuos".
Ponce aadi que, en algunos casos, el trabajo infantil est vinculado con delitos como la trata de personas o la
pornografa.
En Amrica Latina
La Comisin Nacional para la Erradicacin del Trabajo Infantil, del gobierno argentino, lanz el ao pasado un plan
nacional para luchar contra el empleo de menores.
Los pilares de su estrategia son perfeccionar los sistemas de informacin para conocer mejor la situacin de los
nios en todo el pas y actuar en consecuencia, y fortalecer las 20 comisiones provinciales que se encargan del tema.
Sin embargo, dentro de Amrica Latina, Argentina est lejos de pases como Brasil y Mxico, que han conseguido
grandes avances en la disminucin del trabajo infantil.
La OIT destaca que en Brasil, la nacin con el mayor ndice de empleo de menores, el programa "Bolsa Escola"
mostr ser un mtodo exitoso, al dar ayuda monetaria a las familias para que sus hijos dejen de trabajar y regresen a
la escuela.
Por su parte, Ecuador ha exhibido logros en cuanto a la reduccin de las labores de los nios en basurales y
Paraguay ha incorporado el tema del trabajo infantil en los contenidos educativos.
"Hay experiencias en la regin de las que Argentina podra beneficiarse. A la vez, este pas tiene un nivel altsimo de
movilizacin y compromiso empresarial, que es algo inusual en el resto de Amrica Latina y podra ser compartido
con otras naciones", coment a BBC Mundo Gustavo Ponce, de la OIT.
Obstculos
Con todo, los especialistas coinciden en que es necesario sortear varios obstculos para combatir eficazmente el
trabajo infantil en Argentina.
Ponce afirm: "Si bien es cierto que este tema figura en la agenda pblica, uno de los peligros es que termine
naturalizndose. Si las personas se acostumbran a que su lado haya nios trabajando, ser ms difcil solucionar el
problema".
Para el experto de la OIT, otro de los obstculos es la deficiencia en el control del empleo infantil: a pesar de que el
gobierno trabaja conjuntamente con los empresarios para lograr avances, en Argentina hay solamente 800
inspectores laborales para verificar el cumplimiento de la ley en todo el territorio.
"Creo que estamos encaminados, pero todava falta mucho por hacer para que la articulacin de las polticas
privadas, pblicas y de organismos internacionales se traduzcan en una disminucin concreta del empleo de
menores", concluy Ponce.
Fuente: http://news.bbc.co.uk/hi/spanish/business/newsid_7450000/7450095.stm
193
Lectura 21: Trabajo Decente
Por ltimo y para finalizar este mdulo debemos reafirmar, defender y luchar por EL TRABAJO DIGNO Y DECENTE
EN TODAS LAS FORMAS Y MODALIDADES DE TRABAJO.-
Como se ha dicho, la primera utilizacin expresa y formal de la expresin trabajo decente en la OIT y en las ciencias
del trabajo, se dara en la Memoria del Director General a la Conferencia Internacional del Trabajo de 1999, que lleva
ese ttulo. All aparece una primera definicin: trabajo productivo en condiciones de libertad, equidad, seguridad y
dignidad, en el cual los derechos son protegidos y que cuenta con una remuneracin adecuada y proteccin social.
En otros documentos, el Director General de la OIT Juan de Somava, ensay nuevas definiciones anlogas a las
antes referidas, que ratifican algunos elementos, subrayan otros y aaden otros ms. As, por ejemplo, la que dice
que por trabajo decente se entiende el trabajo que se realiza en condiciones de libertad, equidad, seguridad y
dignidad humana.
En ella aparecen nuevos conceptos relevantes, como el de seguridad que, como se ver, ha ido cobrando cuerpo en
la formulacin del trabajo decente, y los de equidad y de dignidad humana, ntimamente relacionados con el ya
referido contenido tico de la idea. Otra definicin formulada por el mismo Director General de la OIT, es la que
presenta al trabajo decente como el trabajo productivo en el cual los derechos son respetados, con seguridad y
proteccin y con la participacin en las decisiones que afectan a los trabajadores. En este caso destacan la reiteracin
de la idea de seguridad en el trabajo y la ratificacin de la necesidad de participacin. Como ya se adelant, se
cometi al Instituto Internacional de Estudios Laborales (IIEL) elaborar el paradigma de trabajo decente y formular
estrategias para su difusin y promocin.
194
Lectura 22: Casos de Liquidacin
Ref. * Despido sin causa. Trabajadores regidos por la Ley de Contrato de Trabajo.
195
Slo se abona en caso de no haber sido otorgado efectivamente. Si se otorgara empezar a correr el plazo a partir
del da siguiente al de la notificacin. (To. Ley 25.877)
4. SAC sobre Indem. Sustitutiva de preaviso.................... $ 83,30
8,33 % de lo que haya dado el preaviso.
5. 26 das trabajados de diciembre.............................. $ 866,66
Se divide la mejor remuneracin por 30 (das que tiene un mes) y al resultado se lo multiplica por la cantidad de
das trabajados. En el ejemplo son 26 das trabajados, hasta su despido.
6. Integracin de mes de despido.................................... $ 166,66
Se divide la mejor remuneracin por 30 (das que tiene un mes) y al resultado se lo multiplica por la cantidad de
das que restaban trabajar en el mes. (Ej. se lo despidi un da 26, le restaban trabajar 5 das ms. La integracin slo
se abona en caso de haber operado el despido con fecha que no coincida con el ltimo da del mes, como en el
ejemplo. Si se lo hubiera despedido un 31 de diciembre directamente se abona diciembre como trabajado y no la
integracin.
NOTA: Vemos que si sumamos los das trabajados y la integracin de mes, la suma total da $ 1000, o sea el sueldo
de un mes.
7. SAC sobre integracin de mes de despido................... $ 13,88
8,33 % de lo que haya dado la integracin de mes.
8. Vacaciones proporcionales............................................................... $ 450,32
- Antigedad menor a 5 aos: corresponden 14 das
- Antigedad de 5 a 10 aos: corresponden 21 das.
- Antigedad de 10 a 20 aos: corresponden 28 das
- Antigedad que exceda de 20 aos: corresponden 35 das
En el ejemplo corresponden 2 aos. Regla de 3 simple:
- Si a 360 das le corresponden 14 das de vacaciones
- Por 359 das trabajados en el ao le corresponden. X
En el ejemplo: 359 x 14 % 360 = 13,96 das de vacaciones.
Entonces slo falta dividir el sueldo por 25 das y a ese resultado multiplicarlo por los das de vacaciones que le
corresponden.
Es decir del sueldo de 1 mes, slo hay que abonarle 13,96 das.
1000/ 25 x 13,96 :.$558,40
9. SAC sobre vacaciones................................................ $ 46,53
8,33 % de lo que hayan dado las vacaciones
O bien se divide por 12 lo que hayan dado las vacaciones. El resultado ser el mismo.
10. SAC proporci.......................................................... $ 997,22
11. Ley 25.345, art. 43 (art. 132 bis LCT)......................... $ 7.000
196
Por no ingreso de fondos destinados a los organismos de la seguridad social
Luego de la intimacin fehaciente (telegrama) se computa una multa del valor del sueldo por cada mes hasta que el
empleador acredite el ingreso de los fondos retenidos.
Por lo general se aplica la multa hasta que tengamos que hacer la liquidacin para presentarla en una conciliacin
previa o en el juicio, dado que casi nunca se ingresan estos fondos por parte del empleador.
Supongamos que iniciamos reclamo conciliatorio o juicio el 1ro. de Julio de 2004; hasta esa fecha se computar la
multa. Sern entonces 7 meses.
Art. 43 () al momento de producirse la extincin del contrato de trabajo por cualquier causa no hubiere
ingresado total o parcialmente esos importes a favor de los organismos, entidades o instituciones a los que
estuvieren destinados, deber a partir de ese momento pagar al trabajador afectado una sancin conminatoria
mensual equivalente a la remuneracin que se devengaba mensualmente a favor de este ltimo al momento de
operarse la extincin del contrato de trabajo, importe que se devengar con igual periodicidad a la del salario hasta
que el empleador acreditare de modo fehaciente haber hecho efectivo el ingreso de los fondos retenidos
Ley 25.345, art. 45 (art. 80 LCT)................................. $ 3.000
Bilio: CAP 01. Del derecho del trabajo y de la Seguridad Social. Mirolo:
Primera Parte: El trabajo. Concepto y nociones generales; clases (autnomo y dependiente), caractersticas. La
cuestin social: principales doctrinas que la tratan (marxismo, socialismo, capitalismo, doctrina social de la Iglesia,
estatizantes y neoliberales, doctrina social de mercado). Aparicin y formacin del derecho de trabajo. La justicia
social.
Segunda Parte: El derecho del trabajo: concepto, denominaciones, contenido, naturaleza jurdica. Los principios en
la doctrina y en la ley general del trabajo. Las fuentes, autonoma, codificacin, relaciones interdisciplinarias. La
legislacin general y los ordenamientos especiales (estatutos, convenios colectivos, contratos individuales y de
empresa). Posibilidades de compatibilizacin. Las tendencias modernas sobre desregulacin, flexibilidad y
modificacin del rol del Estado.
Tercera Parte: El derecho de la seguridad social: concepto y denominaciones, contenido, naturaleza jurdica, los
principios, fuentes, autonoma, codificacin, contingencias sociales (concepto y clasificacin), tendencias actuales de
unificacin de contingencias. Semejanzas y diferencias con el derecho del trabajo. Nuevas tendencias en la regulacin
de la seguridad social. El sistema nico de seguridad social (SUSS). La contribucin unificada para la seguridad social
(C.U.S.S.). Las polticas modernas sobre participacin y modificacin del rol del Estado
I. EL TRABAJO
A no dudarlo, el trabajo es una expresin de la capacidad creadora del ser humano y es a travs de l que el
hombre transforma las cosas, otorga sentido a ciertas realidades y confiere valor a su misma actividad.
En todo trabajo est implcito un esfuerzo y en su ms amplia acepcin, una verdadera ley natural. En efecto, es la
naturaleza la que impone al hombre el trabajo y si se lo considera en ese sentido, todos ellos tienen el deber de
trabajar, de all que haya dicho un autor que en verdad el trabajo se convierte en el mandato universal por
excelencia.
Considerado el trabajo desde un punto de vista tcnico, presenta dos caras diferentes, pero entrelazadas entre s,
ya que por una parte la obra realizada es el producto de su actividad, el opus y por la otra es labor, es decir una
accin humana, la fuerza utilizada para que el producto pueda crearse.
El trabajo puede ser considerado en distintos sentidos, pero fundamentalmente apunta hacia cuatro
manifestaciones: humana, social, econmica y jurdica. Referido al primer aspecto, es de sealar que se trata del
trabajo intelectual o manual y no meramente contemplativo. El trabajo de puro esfuerzo, propio del realizado por
animales, evidentemente que no comporta trascendencia alguna a nuestro objetivo y queda por lo tanto fuera de
toda consideracin. El realizado por la mquina mecnicamente, tambin queda excluido por cuanto no hay en este
caso un sentido humano si se prescinde de la energa humana que la mquina para su funcionamiento haya
precisado.
199
La consideracin humana del trabajo conlleva una serie de consecuencias, tales como la necesidad de una
prestacin del servicio en forma personal y libre porque la produccin de frutos procede de una decisin voluntaria
del trabajador y no de una imposicin forzosa e irresistible de otra voluntad. Asimismo, se trata de una expresin de
la vala de quien lo presta con efectos sobre la personalidad de quien los ejecuta especialmente en los trabajos no
estandarizados. Tambin desde el punto de vista humano es utilizado por el trabajador como medio o modo de
subsistencia, habida cuenta de que el trabajo permitido por el derecho vigente es el instrumento fundamental de
que se sirve el hombre para procurarse los bienes que resultan imprescindibles para su subsistencia y la de toda su
familia. Sirve tambin por ello el trabajo para tener acceso a la propiedad, porque adems de un aspecto econmico
al que nos referiremos, mediante el ahorro se puede llegar a la adquisicin de valores que representan un ttulo de
dominio.
Se ha dicho que tambin tiene un valor social, porque superado el vituperado concepto de que el trabajo es una
mercanca, el trabajo cumple un conjunto de funciones sociales que integran su aspecto social. El trabajador, tanto en
el grupo donde acta cumpliendo con su actividad de trabajo, como en el conjunto que integra socialmente,
adquiere con el transcurso del tiempo un verdadero status y su eficiencia, honestidad y dedicacin e idoneidad
trascienden los lmites de la empresa gozando de admiracin y respeto de quienes le rodean en otros crculos
sociales.
Cesarino Juniors, ex profesor de la Universidad de San Pablo (Brasil) y ex presidente de la Sociedad Internacional de
Derecho del Trabajo, ha expuesto en una de sus magnficas obras que no puede considerarse al trabajador como un
mero ganador de salarios, como una cuestin meramente econmica, toda vez que la relacin entre el capital y el
trabajo apunta a considerar al trabajador como persona humana y moral. Evidentemente que lograr un empleo no es
slo el objetivo de perseguir el cobro de un salario, sino que tiene por objeto obtener una posicin, realizar una
carrera, lograr un prestigio, una satisfaccin consigo mismo y toda una trayectoria en la vida con los semejantes, que
lo llevarn sin duda a obtener tambin ventajas de ndole personal y el respeto de quienes le rodean. A su vez el
trabajo se constituye en un instrumento de colaboracin social, ya que el conjunto de aportaciones individuales se
traduce en un mejoramiento de la sociedad en que se vive.
El aspecto econmico, si bien como se ha dicho existen otros intereses, tiene una larga tradicin histrica y una
importancia destacada. Es uno de los factores de la produccin, pero no el nico, a pesar de que existan quienes
sostienen que s lo es. Paul Durand, jus-laboralista francs, ha expuesto que la ciencia econmica no considera al
trabajo ms que en tanto aumenta, directa o indirectamente, la cantidad de bienes, es decir, de cosas tiles y
limitadas en relacin con las necesidades humanas.
Tambin el trabajo tiene incidencia sobre la normativa por cuanto es una actividad personal prestada por el
trabajador que lo hace mediante contrato, por cuenta y direccin ajenas, bajo su dependencia y subordinacin. Estos
ltimos elementos son los fundamentales para delimitar la materia que constituye el objeto del derecho de trabajo.
Esto es, de que es importante distinguir si se trata de una actividad dependiente o no por cuanto es en funcin a ello
que la relacin se admite como incluida dentro del derecho del trabajo o su exclusin, integrando as otras ramas del
derecho. Podramos en definitiva expresar, que desde el punto de vista jurdico el trabajo es la actividad humana que
se efecta en beneficio de un tercero y bajo sus rdenes. Puede ser fundamentalmente fsico o intelectual, pero
nunca en forma exclusiva, toda vez que cualquiera que sea el trabajo la distincin debe encontrarse tan slo en la
prevalencia de una sobre la otra. La tarea ms simple de tipo fsico, entraa alguna dosis de intelectualidad y
viceversa.
Adems, para que el trabajo sea considerado dentro de la disciplina, necesariamente debe estar dirigido a crear
riquezas porque se tiene en cuenta un bien distinto del placer que le podra provocar al cuerpo o al espritu la
realizacin de una obra. Ruprecht expresa al respecto, que bailar es un placer, exento de regulacin jurdica, pero
bailar para el pblico se transforma en una actividad productora de bienes, ajena al gozo que se pueda tener.
200
Se ha enunciado precedentemente que el trabajo puede ser dependiente o autnomo. En el primer caso la relacin
entre quienes integran la relacin laborativa tiene por objetivo realizar una tarea o actividad por cuenta ajena. La
ajenidad es as, uno de los elementos tipificantes de la relacin de trabajo, que juntamente con otros que veremos en
el desarrollo de temas posteriores, configuran el contrato de trabajo y merecen en consecuencia efectuar su estudio
en esta materia. Se traduce a su vez, en el cumplimiento de rdenes de trabajo emanadas del empleador y de
horarios, con elementos que le proporcionan a aqul y quien a su vez est facultado para determinarle las
condiciones generales de trabajo. El trabajador aqu promete la prestacin personal de sus servicios, por el pago de
una remuneracin.
El trabajador autnomo en cambio, es aquel que lo hace por cuenta propia y en tal sentido queda fuera del derecho
de trabajo. Es obvio que quien as trabaja lo hace apuntando a dos fines concretos: o para consumir por s los
productos elaborados por su trabajo, o para vender o ceder los productos nacidos. Es decir, en sntesis, que el trabajo
autnomo o cuentapropista como se lo llama vulgarmente, se opone al trabajo subordinado o dependiente,
verificndose aqul con plena autonoma. La distincin entre uno y otro tipo de contratacin tambin se advierte
en que en el autnomo se apunta hacia el resultado, mientras que en el dependiente, hacia la actividad
desplegada por el trabajador. Estas distinciones suelen resultar muy tiles cuando la sutileza entre una y otra
actividad no surge con la claridad que sera de desear, por lo que para elucidar la problemtica y como se ver ms
adelante, deben tenerse muy en cuenta aquellos elementos que integran y tipifican las relaciones de trabajo, en
cualquiera de sus formas. El trabajador autnomo existe desde que el mundo fue creado porque resulta
indispensable para la supervivencia, ya sea desde los realizados por los pueblos nmades como los sedentarios.
Indudablemente que la prestacin del trabajo conlleva alguna dosis de sufrimiento para su realizacin, en menor o
mayor intensidad segn la actividad que se preste, como as tambin en las condiciones que se realice. Hay quienes
sostienen que el trabajo en esencia no es pesado para el ser humano en cuanto se disponga con un adecuado
rgimen de descansos y tareas no muy extensas que no produzcan as nefastas consecuencias para el organismo
humano. A pesar de ello, es innegable que desde los preceptos bblicos que invitaban ganarse el pan con el sudor de
la frente, es admisible tambin que el ocio y la falta de trabajo no resultan aconsejables por las negativas
consecuencias que provocaron.
La calificacin del trabajo fue sufriendo modificaciones en la historia, y as en la antigua Roma el trabajo no era
nada ms que una cosa susceptible de un valor material, concepto ste revisado por el Tratado de Versailles de 1919
que expresamente, se pronunci en expresar que el trabajo no era una mercanca, principio que perdura hasta
nuestros tiempos.
La Edad Media se caracteriz en esta temtica en que hizo su aparicin la esclavitud en todas sus formas y en
especial con los siervos de la gleba, consustancindose en tal forma con la tierra que eran vendidos junto con ella.
Luego de transitar por las formas de corporaciones en que patronos y trabajadores establecan relacin laborativa
para ensear el oficio pero sin pago de remuneraciones, se llega la Revolucin Industrial que signific un gran cambio
en las relaciones de trabajo. La mquina reemplaz al hombre en diversas tareas habindose observado una gran
concentracin de trabajadores en las ciudades, lugares que proporcionaban mejores ingresos y condiciones de vida,
dando origen as a lo que se llam el proletariado con la idea consiguiente de unin de los trabajadores y de la
defensa de sus derechos en forma colectiva y aunque las leyes protectoras del trabajo surgieron ms adelante,
estuvieron precedidas de un perodo de luchas y confrontaciones.
Tales enfrentamientos dieron con motivo de pretender una mejor distribucin de la riqueza disputndose en ello
por una parle una burguesa que desplaz a la nobleza. Mientras ello ocurra, el capital y el trabajo se encontraban
equidistantes crendose entonces una clase inmensamente rica y otra desposeda y extremadamente pobre. Se
produce as una explotacin tremenda del hombre por el hombre, toda vez que el Estado no intervena con
finalidades protectoras hacia la parte ms dbil de la relacin. Ante la gran demanda de trabajo, exceso de
trabajadores, quien impona las condiciones de trabajo y de abonar las remuneraciones era el empleador, razn por
la cual el salario se constituy en una nueva forma de la esclavitud.
201
La cuestin social
Es esta una de las expresiones que en los tiempos actuales tiene usos muy difundidos, llamndose problema o
cuestin social, la justicia social y paz social, y no slo son utilizadas por publicistas moralistas, filsofos y
economistas, sino tambin por el propio vulgo con un sentido an ms impreciso que el utilizado por aqullos.
El significado de la expresin es as muy polifactico, pues mientras algunos sostienen que est referida a la
produccin, al salario, a la distribucin y el consumo de bienes materiales, para otros en cambio la problemtica se
circunscribe a aspectos morales, religiosos, jurdicos y con un sentido humano que abarca un campo ms amplio; de
all que entonces haya permitido a algunos autores expresar que no hay en la cuestin social un problema social, sino
un cmulo de problemas sociales.
Pensamos que la cuestin social, en un sentido amplio, est constituida por un verdadero conjunto de injusticias y
de padecimientos que aquejan a la sociedad y de los remedios o soluciones posibles para conjugarlos.
En un sentido ms restringido, en cambio, est referido a los problemas contenidos en las relaciones entre el capital
y el trabajo donde se plantean un sinnmero de conflictos de los cuales el aspecto econmico resulta como el ms
ostensible. Indudablemente, constituye el gran problema comunitario de nuestro siglo, toda vez que el referido a los
derechos humanos y su concrecin en las constituciones de los estados, normaliz el problema referido a ellos y en
alguna manera concluy as la problemtica del siglo anterior.
El esfuerzo de la sociedad contempornea, en la temtica, est dirigido a una mejor produccin y distribucin de la
riqueza y en ello la paradojal situacin de la enorme riqueza de muchos y la franciscana pobreza de otros. Como dice
Rafael Caldera, presidente de Venezuela y profesor de derecho del trabajo en su pas, la cuestin social es un
problema integral y aunque admite no constituir un hecho econmico exclusivamente, reconoce que las
manifestaciones que mayor choque han provocado se han mostrado en la vida econmica. Sostiene asimismo que es
un fenmeno que abarca lo religioso, lo cientfico, lo moral y lo poltico definindola como la forma econmica del
gran problema de la humanidad.
Fue precisamente en esa problemtica donde incursionaron la poltica, la filosofa, la religin, y su importancia
aumenta da a da al no avizorar pautas concretas de soluciones a tan difciles problemas que resultan de
imprescindible atencin para que la humanidad pueda seguir su rumbo en sendero de estricta justicia.
Martnez Santoja escribi, hace de esto mucho tiempo, que se combate la actual organizacin de la sociedad
porque se la considera injusta, porque se cree que favorece a una minora con perjuicio de la mayora, acumulando
en manos de los menos la mayor suma de beneficios y condenando a los ms a la mayor parte de las penas: se la
combate -expresa- porque permite al gran seor, ocioso, poner un criado al servicio de su perro favorito y dedicar
cientos de hectreas a coto de caza, al paso que otros hombres imploran la caridad pblica por falta de trabajo.
Concluye sus palabras expresando que se aspira, en suma, a una organizacin social que realice el supremo ideal de
la justicia, pero se pregunta a su vez quin ser el excelso arquitecto capaz de trazar los planos de la ciudad perfecta,
en la que la justicia social tenga su asiento, en que toda injusticia quede desterrada, que todos reciban lo que es suyo
y nadie dae a otro, encarnando as en la vida social la eterna definicin de que la justicia social es la incgnita del
problema y tratando de despejarla se debate la humanidad desde sus orgenes.
202
intervenir en la problemtica y lo que permitira asegurar el aspecto econmico del predominio del ms fuerte, con
su secuela de abusos e injusticias.
Carlos Marx, fundador del Partido Comunista, y autor, juntamente con Federico Engels del Manifiesto Comunista y
de un estudio econmico denominado El capital, estructur una doctrina partiendo del principio de que el hecho
econmico es la base y fundamento de toda la problemtica social. Como lo expresa en el Manifiesto Comunista, con
mayor claridad que en El capital, "La historia de la humanidad no es sino la historia de la lucha de clases. La sociedad
burguesa que naci de la ruina de la sociedad feudal, no ha abolido los antagonismos de clases. No ha hecho ms
que reemplazar por otras nuevas las antiguas formas de opresin, las antiguas condiciones de esa lucha. Nuestra
poca que es la de la burguesa -agrega- se distingue sin embargo de las otras en que ha simplificado los
antagonismos de clases. La sociedad tiende ms y ms a reducirse a dos campos enemigos, a dos grandes clases
opuestas directamente la una a la otra: la burguesa y el proletariado...".
El documento citado y del que hemos transcripto algunos prrafos contiene tambin algunas medidas prcticas
tendientes a suprimir la propiedad privada y a centralizar todos los elementos de produccin en manos del Estado,
mereciendo destacarse entre algunas de sus principales medidas el sistema de expropiacin de la propiedad
inmueble y la confiscacin de la renta en beneficio del Estado y entre otras disposiciones, impuestos fuertemente
progresivos, abolicin de la herencia, centralizacin del crdito por un banco nacional, con capital del Estado y
monopolio exclusivo; centralizacin de todos los medios de transporte, aumento de las manufacturas nacionales y de
los instrumentos de produccin, trabajo obligatorio para todos, organizacin de ejrcitos industriales, medidas
tendientes a hacer desaparecer gradualmente la distincin entre ciudad y campo y otras referidas al manejo por
parte del Estado en forma exclusiva del sistema de produccin nacional.
Marx, que se vali de la dialctica de Hegel que consista en el arte de contrariar y refutar la tesis del adversario,
esgrimi para sustentar sus ideas un sistema filosfico forzadamente econmico, colocndose en un terreno donde
reflejaba el crudo materialismo alemn de esa poca expuesto por Feuerbach, Wirchow, Vogt y otros.
Sustenta tambin la doctrina marxista la teora del valor, calificando el producto creado por el trabajo como el que
percibe el capitalista por la venta de aqul, mientras que el valor consumido por el trabajo es el que recibe el
trabajador en forma de salario. La diferencia entre ambos valores se queda en manos del capitalista, ya que ste
vende el producto al precio de diez horas de trabajo (valor creado) y no le da plusvala. La demasa de horas de
trabajo no pagado es lo que Marx denomina sobretrabajo y constituye, segn l, un suplemento adicional de labor
que no beneficia en absoluto al obrero, sirviendo nicamente a enriquecer al capitalista.
La teora de Marx puede reducirse a una concepcin donde el fenmeno econmico concentr toda su
preocupacin constituyendo el eje donde los dems valores quedaron reducidos a epifenmenos del fenmeno
econmico, como bien lo apunta Caldera; de all entonces que dentro de estos ltimos se encuentren la moral, el
derecho, la familia, la religin, las artes, y las ciencias y toda otra manifestacin del espritu, agregamos nosotros.
Para Marx ya no hay Dios, ni patria, ni reglas morales de valor absoluto, sino tan slo relaciones econmicas.
Si bien es cierto que el marxismo, en una poca, logr dominar conciencias, y sus argumentos se extendieron a
pases diversos, el transcurso del tiempo -en especial durante los ltimos aos- demostr la inaplicabilidad de sus
frmulas cayendo en un descrdito generalizado y provocando as el derrumbe de sus principios. Si algo pudiera
resultar rescatable, lo fue como un antecedente doctrinario ms para buscar soluciones a una mejor distribucin de
la riqueza y que en su poca sirviera para procurar otras soluciones contrarias donde la dignificacin del trabajo y del
trabajador mereciera un tratamiento prioritario, sin descuidar por ello el aspecto econmico o productivo. La cada
del muro de Berln sepult, a no dudar, una teora superada en el tiempo que signific el fin de una doctrina
equivocada.
La teora marxista del valor-trabajo expuesta en El capital constituy el fundamento cientfico del colectivismo
desprendindose de ella, como se dijo, el sobretrabajo no pagado y de la plusvala que beneficia indebidamente al
capitalista. Por la crtica de los economistas de la poca fue que Marx admiti aos despus, que el valor depende
203
tambin de la oferta y de la demanda. Como consecuencia de falencias como las apuntadas y de todo el contexto de
la posicin marxista, surgieron diferentes socialismos que modificaron la concepcin exclusivamente econmica y lo
hicieron desde distintos ngulos, surgiendo as el socialismo utpico en Francia siendo sus principales expositores
Saint Simn, Fourier, Cabet y Sismondi. El primero de los nombrados dej una verdadera escuela llamada saint-
simoniana, la cual segn algunos comentaristas como Col sostenan que esta doctrina exaltaba la autoridad y se
pareca mucho a lo que ahora se llama revolucin de la empresa. Lo ms importante para Saint Simn era unir a las
clases industriales, que incluyen tanto a los trabajadores como a los dueos de la riqueza, en contra de los ociosos,
bsicamente la nobleza.
Segn el mismo comentarista antes citado, la doctrina de Fourier se basa en el intento de mostrar la necesidad de
adaptar las instituciones sociales a los deseos humanos. Incluso si se equivoc al suponer que toda pasin conocida,
dado un medio social adecuado, hallara medios de expresin que la haran beneficiosa para la humanidad,
indudablemente acertaba al insistir en que el hombre poda vivir fcilmente si se le permita satisfacer sus deseos
naturales y no se le forzaba a vivir con arreglo a una forma artificial de conducta trazada por los moralistas en
nombre de la razn.
El pensamiento de Sismondi era un socialismo humanista, y en este sentido defendi la intervencin del Estado
para garantizar al trabajador una salario suficiente y un mnimo de seguridad social. Propuso, inspirado por el
pensamiento de Malthus, que se dictasen leyes que limitasen los nacimientos entre quienes no podan probar su
capacidad para sostener una familia. Asimismo, y en otro orden de ideas, se declar partidario de que el Estado
regulase las condiciones econmicas en beneficio del productor en pequea escala, lo que llev a Carlos Marx a
calificarlo de socialista pequeo burgus y de tener ideas reaccionarias. Para Sismondi el capitalismo criticable era el
que intentaba multiplicar el consumo, eliminar el artesano independiente y crear un proletario urbano sin
conocimientos tcnicos y sin moralidad. Cabe por ltimo, sealar que se adelant a Marx en cuanto advirti la
tendencia del capitalismo para buscar salir de sus productos sobrantes en el extranjero y de las consecuencias de esa
conducta en las relaciones internacionales.
En Inglaterra, el socialismo ingls tuvo como su ms claro exponente a Robert Owen, quien segn expresa el
comentarista Col, se considera el fundador del socialismo ingls. Impuls el cooperativismo y particip
personalmente como dirigente de la gran Alianza Nacional de Sindicatos Obreros. Si bien incursion en el
cooperativismo creando sociedades de ese gnero de tipo socialista y democrtico, en los ltimos aos de su vida
sostuvo un socialismo tibio, contrario a la accin social del Estado y una forma de cooperacin consistente en una
vida en comn, producida mediante adhesin voluntaria y no por imperativo legal.
En verdad la gama de socialismos que se registra en la historia es amplia, y se han llamado a su turno, socialismo de
Estado, socialismo agrario, marxismo revisionista y los socialismos moderados.
Caldera seala que en nuestro siglo se ha observado algo curioso. Corrientes que entraan un concepto exagerado
de socialismo de Estado luchan a muerte contra el socialismo: tal fue el caso del fascismo italiano. Explica dicho autor
que ello viene de lo que se entiende hoy por socialismo por cuanto al hablarse de l ya no predomina el concepto
poltico sobre la naturaleza y fines del Estado. Con la mencin de socialismo se designa hoy una corriente de lucha
econmica, quedando determinado as un socialismo social en lugar de un socialismo filosfico y poltico.
205
Formacin del derecho del trabajo
Tomando los principios sustentados por la doctrina social cristiana, el Estado se vio en la necesidad de dejar de
permanecer impasible ante los excesos sealados precedentemente. Los principios fisiocrticos del siglo XVIII -dejar
pasar, dejar hacer- siguiendo para ello los lineamientos de la Revolucin Francesa que dej establecida la igualdad
entre los hombres, deban ser rectificados, toda vez que tal premisa no ha considerado la desigualdad econmica del
trabajador con respecto a su empleador, de all entonces que la contratacin se rega por imponer la voluntad del
ms fuerte sobre el ms dbil. Si bien existieron algunos empleadores que ante la falta de protectorio resolvan
otorgar algunos beneficios a sus empleados movidos por motivos humanitarios, ello traa como consecuencia un
aumento en los costos de produccin y por ende una lgica reduccin de venta en los productos elaborados.
Los gastos destinados a a mejorar las condiciones de higiene y seguridad para los trabajadores en los lugares de
trabajo, eran considerados hasta contrarios a la produccin, menoscabando al trabajador, calificndolo como una
simple cosa, un rengln ms de la productividad. Se prohibieron las asociaciones sindicales porque ello traera como
consecuencia posibilidades de mejoramiento de aquellas condiciones, disminuyendo ostensiblemente el importe de
las remuneraciones sin que hubiese un mnimo bajo lo cual no podras pactarse mejores retribuciones por el trabajo
realizado. A su vez, en ese estado de precariedad econmica en que se encontraba el trabajador y su familia, la
esposa tuvo que salir a trabajar juntamente con sus hijos menores, pero ello no haca sino agravar la situacin por
cuanto los salarios que se les pagaban eran inferiores, constituyndose as en un sistema de explotacin y de fijacin
salvaje de aqullos.
A pesar de todo lo narrado, fue tan masiva la decisin de que las mujeres y menores trabajaran que, segn
estadsticas, a comienzos del siglo XIX haba ms que hombres trabajando en las fbricas. Mientras tanto, el rigor de
las tareas impuesto para las mujeres y nios quebrantaban prematuramente su salud careciendo de toda ayuda
econmica capaz de soportar los gastos de curacin llevando al seno del hogar situaciones realmente dramticas,
mientras que por efecto de tan especial contratacin el mercado de trabajo se satur de brazos siendo la
desocupacin su inevitable consecuencia.
Los efectos mencionados, fruto de un liberalismo econmico a ultranza, se hizo ms ostensible en aquellos lugares
ms industriales pero que hicieron vislumbrar a los gobernantes, una intervencin del Estado ms activa y eficiente
que impidiera tanta explotacin del hombre por el hombre, reemplazando las viejas frmulas de admitir una libertad
absoluta en la contratacin por quienes eran econmicamente desiguales, aceptando trabajar por la remuneracin
que se le fijara por el empresario y las condiciones de trabajo que l le impusiera, debiendo aceptar por razones de
extrema necesidad tales condicionamientos y soportar la injustificada decisin de un despido. Por lo expuesto es de
destacar una situacin realmente paradoja!, toda vez que aquella libertad produjo en verdad la Opresin
constituyndose el salario en su nueva forma.
No era de extraar que ante tal estado de cosas, la reaccin contra el liberalismo econmico fuera unnime y as los
hemos visto brevemente en las doctrinas que surgieron, si bien es cierto proporcionando soluciones diversas segn
los preceptos que a cada una de ellas les inspiraban.
De todas maneras fueron tiles porque significaron una autntica reaccin social ante situaciones de verdadera
injusticia que llevaron a llamar la atencin universal, propicindose entonces el dictado de normas protectoras a
quien constitua la parte ms dbil de la relacin capital-trabajo.
207
considerndose histricamente como prioritarias, sino que en el presente siglo la solucin a la cuestin social estuvo
especialmente dirigida a que el Estado dicte normas protectoras de los trabajadores, y en verdad -corno dice Mario
de la Cueva- el derecho del trabajo es un estatuto jurdico inconcluso. Nuevas necesidades, actividades creadas por la
tecnologa, van exigiendo al Estado por medio de los rganos creados por la democracia, a no quedar a la zaga de
exigencias que a diario van surgiendo en el mundo del trabajo y atenderlas en una preocupacin constante de
gobernantes y gobernados.
El derecho del trabajo hace su aparicin en la escena jurdica para evitar los males que aquejaban a la sociedad, lo
cual -en forma resumida se ha esbozado en este captulo.
Entendemos que esta rama del derecho es una verdadera creacin de nuestra poca para que, creando
desigualdades entre las partes contratantes, se compensen las de naturaleza econmica que no se tuvieron en
cuenta en el liberalismo econmico y que fueron de trgicas consecuencias para el trabajo y el hombre que trabaja.
Para concretar esos objetivos fue tomando como punto de partida algunas formas de contratacin contenidas en el
derecho civil, en especial de la locacin de servicios, la estructur conforme a las exigencias de la actividad laborativa
creando instituciones que le son exclusivas y propias. El Convenio Colectivo de Trabajo, las disposiciones sobre
creacin y funcionamiento de las asociaciones profesionales de trabajadores, los sistemas de seguridad social y
tantos otros institutos contenidos en la amplia gama de disposiciones normativas, son creaciones del derecho de
trabajo cuya gnesis no ha tenido otro fundamento que adecuarlas a las relaciones de trabajo. No se ha deformado
para ello al derecho civil, como dijeron algunos juristas de principio de siglo con motivo de la aparicin de normas
protectoras en favor del trabajador. No han sido dictadas para crear prebendas a favor de ste, sino para compensar
precisamente las dificultades que surgen como consecuencia de la desigualdad econmica. Aqu se parte desde esta
premisa; en el derecho civil, en cambio, de que en principio son iguales econmicamente. Es obvio que si no se
hubiese establecido la gratuidad para la iniciacin de demandas en el fuero del trabajo, el derecho del trabajador en
sede jurisdiccional hubiese sido ilusorio, para citar un ejemplo de los tantos que en el desarrollo del estudio de la
materia se podrn advertir en cada una de sus instituciones.
Resulta casi innecesario sealar que no podra pretenderse que el derecho del trabajo ha sido quien ha redimido la
problemtica social en forma exclusiva, por cuanto la solucin abarca aspectos tan importantes como la moralizacin
y educacin, pero por ello no se puede retacear su mrito. Es precisamente en funcin a ello, que la materia ha sido
incluida en los programas de enseanza como de estudio indispensable. Es que el hombre, en la vida de relacin, o
es empleado o es empleador o empresario, y por ende le resulta de fundamental inters conocer sus preceptos y
principios normativos.
La justicia social
El objetivo y fin de la justicia social es que luego de tantas luchas entre el capital y el trabajo, se logre una plena
armona juntamente con el Estado y la ciudadana en general, que tengan sus lazos de unin, se depongan las
actitudes beligerantes y que basados en los principios de la equidad, se permita llegar as a la ansiada paz social.
La encclica Divini Redemptoris contiene un claro concepto de la justicia social, manifestando Po XI, "que adems
de la justicia conmutativa, existe la justicia social, que impone a su vez deberes a los cuales no se pueden sustraer ni
los patronos ni los obreros. Es precisamente propio de ella -contina- exigir de los individuos todo cuanto sea
necesario al bien comn". En una interpretacin ajustada del concepto expuesto se puede advertir que la justicia
social tiene por objeto tener en cuenta que el bien comn est por encima de los intereses particulares o sectoriales
y que la mejor poltica social est dirigida a reaccionar en contra del individualismo pero sin caer en el socialismo,
porque en este ltimo caso tambin se puede provocar el aniquilamiento de los derechos de las personas. Hemos
visto someramente en prrafos anteriores, que tambin un exceso de individualismo llevaban a olvidar los derechos
de la sociedad.
Para el logro de tales objetivos, es obvio que es necesario una buena educacin tanto para el trabajador, que debe
aprender a respetar el bienestar de la comunidad, como para el sector empresarial, que debe saber interpretar que
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buena parte de su sacrificio est destinado a un mejoramiento general entendindose a la postre que el bien comn
representa en definitiva, el bien de cada uno, esto es, que cuando se exige de ambas partes sacrificios, en ltima
Instancia van a redundar en el propio bien individual, de su familia y de toda la comunidad.
En el concepto de justicia social est comprendido un mejoramiento en las condiciones laborativas del trabajador,
persiguindose en ello no un inters individual o de clase, sino del bien social.
Se puede afirmar hoy, en el mundo moderno, que los conceptos de justicia social inspiran las legislaciones y son
observados en gran medida en el mbito de la negociacin colectiva. Es que la nueva conciencia social se aparta ya
de aquel individualismo de la Revolucin Francesa y coloca decididamente por encima de los derechos subjetivos del
hombre, los derechos objetivos de la sociedad. El fundamento de esta profunda transformacin de las ideas radica en
la doctrina, generalmente aceptada, de que el hombre tiene una determinada funcin social que cumplir y no le es
permitido apartarse de ella en ningn momento.
Si bien es cierto que se podr expresar que a pesar de todo ello todava no ha sido posible resolver la problemtica
de la cuestin social en su integridad, por las muchas imperfecciones humanas de la poca, por lo menos se pueden
suavizar las asperezas de la lucha de clases imponiendo una mayor justicia en la distribucin, a fin de evitar la
opulencia desmedida y la miseria que degrada. El prembulo de la Constitucin de la Organizacin Internacional del
Trabajo (O.I.T.) considera que la paz universal slo puede basarse en la justicia social.
Concepto
Como se ha visto en forma somera precedentemente, podemos advertir a travs de la evolucin que ha tenido el
derecho del trabajo, una transformacin conceptual. Hemos visto que las primeras leyes estuvieron referidas a los
descansos y a regular el trabajo de las mujeres y los nios, siguiendo luego a ello una ampliacin de la tutela de los
trabajadores dirigida a lo limitacin de la jornada, el reconocimiento de las asociaciones profesionales y las
indemnizaciones por accidentes de trabajo, por antigedad o despido y otras protecciones.
Todos estos institutos llevaron a conceptualizar en un principio, al derecho del trabajo como un derecho subjetivo
dirigido a contemplar la tutela del trabajo realizado por los trabajadores, teniendo en cuenta para ello la condicin
econmica o social de la persona del trabajador, mientras que en una segunda etapa se ampli el espectro.
Objetivamente, el derecho del trabajo regul todo el trabajo subordinado, sin distinciones en lo que hace a la
persona ni a las tareas que se realicen, sean manuales o intelectuales.
Son muchas las definiciones que se han ensayado sobre esta rama del derecho y podramos afirmar sin temor a
equivocarnos, que cada autor expresa la suya. Suficiente resulta citar algunas, como la que propone Garca Oviedo
que piensa que el derecho de trabajo -o derecho social como lo llama- constituye el conjunto de reglas e
instituciones ideadas con fines de proteccin al trabajador. Walker Linares expresa que el derecho del trabajo es el
conjunto de teoras, normas y leyes destinadas a mejorar la condicin econmica y social de los trabajadores de toda
ndole.
Mario L. Deveali entiende que el objeto del derecho de trabajo es la regulacin del trabajo prestado en condiciones
de subordinacin, ya que si bien el contrato es la fuente de regulacin, la ley ofrece esa regulacin tambin para los
casos en que siendo el contrato nulo por alguna causa, haya existido una relacin efectiva de trabajo. Antonio
Cesarino Jnior expresa que el derecho social abarca con mayor amplitud la proteccin de los econmicamente
dbiles que para la satisfaccin de sus necesidades dependen del producto de su trabajo.
Entendemos ms til para el estudiante, para quien est preferentemente dedicado el presente trabajo, dar un
concepto explicativo en reemplazo de una definicin que, como resulta generalmente, al poco tiempo cae en el
olvido.
209
Para ello, nada mejor en nuestro concepto que establecer pautas sobre las que se afirma el concepto, y as es
interesante observar que el objeto de las relaciones es obtener que una persona, mediante el pago de la retribucin,
se ponga a las rdenes de otra para prestarle su trabajo en condiciones de subordinacin o dependencia, hacindolo
por cuenta de esta ltima. El trabajo puede ser preferentemente fsico o intelectual, pero siempre efectuado bajo la
direccin de quien lo usufructa. Pero sera insuficiente el concepto vertido si no estuviese referido tambin al
derecho colectivo del trabajo, que regula el desenvolvimiento de las asociaciones profesionales de trabajadores, la
celebracin de convenciones colectivas de trabajo y los conflictos colectivos, y los movimientos de accin directa,
como es la huelga.
Es precisamente con tales elementos, que estimamos necesario reducirlos a un concepto que podramos ensayar
expresando que el derecho del trabajo es el conjunto de principios y normas que rigen las relaciones de trabajo
subordinado y remunerado entre trabajadores y empleadores, ya sea en las relaciones individuales o colectivas.
Denominaciones
Hemos expuesto en prrafos anteriores, que la materia tiene por especial caracterstica tener una acentuada
tendencia expansionista, de all entonces que encontrar una denominacin adecuada no resulta tarea fcil. Sin
embargo, es de observar que la evolucin que el trabajo ha experimentado a travs del tiempo ha servido para su
denominacin.
En efecto, cuando hace su irrupcin en el mundo del trabajo el maquinismo, pareci que las normas y principios de
regulacin normativa deban estar dirigidos a l, de all entonces que se le llam legislacin industrial u obrera, o
simplemente legislacin obrera. Como es de imaginar esta designacin fue abandonada por incompleta y fuera de
poca. La designacin de legislacin fue muy frecuente entre los primeros estudios de la materia, en lugar de utilizar
la expresin derecho, con lo que entonces cabe suponer que el estudio se centraba exclusivamente en el aspecto
legislativo.
Tambin se llam derecho nuevo, aunque ello fue en verdad ms una calificacin referida al tiempo de su aparicin,
que a una denominacin referida a su contenido, razn por lo cual tambin cay en desuso.
Alfredo L. Palacios en nuestro pas, se hizo eco de tal concepto llamndolo en un trabajo especfico, El nuevo
derecho. Ha tenido alguna aceptacin la denominacin del derecho social teniendo en cuenta, como lo sostienen
Garca Oviedo y otros autores, que naci de la necesidad de resolver el problema social, y Cesarino Junior, quien lo
aplica en toda su prolfica obra, explica que resulta adecuada toda vez que regula el evidente predominio del inters
colectivo sobre el industrial. Sin perjuicio de admitir que to o derecho se socializa, entiende que es el rasgo que ms
caracteriza a este tipo de relacin. Entendemos que en verdad si bien esta designacin ha sido utilizada por juristas
insignes (Stafforini, Eduardo R., Derecho procesal social, entre tantos otros en nuestro pas y en el extranjero) es
lgico admitir que en su mayora las ramas que integran el derecho estn impregnadas de principios sociales, razn
por la cual estimamos no resulta diferenciable la denominacin propuesta aunque contenga una buena dosis de
ellos. Se la llam tambin Derecho del Trabajo y de la Previsin Social, pero entendemos que este concepto resulta
insuficiente toda vez que comprende tambin el de la seguridad social, aunque se sostenga con razn que sera
necesario que esta materia se constituya en rama autnoma.
La previsin social es tan slo uno de los intereses protegidos de la seguridad social Se ha denominado tambin
derecho laboral, y si bien es cierto ha tenido acogida favorable, ha sido criticada con justa razn a nuestro entender,
por cuanto es un neologismo derivado del italiano lavoro que si bien ha sido defendido por Guillermo Cabanellas
sealando que la palabra labor se utiliza como equivalente a trabajo, encontramos en verdad cierta diferencia entre
ambas expresiones por cuanto podra decirse que el trabajo constituye el gnero y la labor la especie, esto es, que el
primero comprende al segundo, y as lo entiende el mismo Cabanellas. Presenta en cambio la ventaja de ser neutro
desde el punto de vista ideolgico, pero con precauciones cuando se refiere a determinadas corrientes como el
laborismo o partido trabalhista.
210
Sin embargo es abrumadora la cantidad de autores y tratadistas que se han inclinado por la denominacin de
derecho del trabajo y as se lo califica en Italia como el diritto del laboro, en Brasil y Portugal como el direito do
trabalho-, en Inglaterra el labor law, en Alemania el Arbeitsrechts y en Francia el droit du travail, entre otras.
Entendemos tambin que estas dos palabras condensan la comprensin y el mbito de su vigencia por cuanto la
palabra derecho define su naturaleza jurdica y con la palabra trabajo queda reducida la extensin de la normativa a
este aspecto. Por otra parte, desde el punto de vista docente, as es denominada oficialmente en los planes de
estudio de la materia, incluso en nuestras universidades y puede asegurarse que se encuentra definitivamente
arraigada dentro de la doctrina jurdica.
Evidentemente que la seguridad social no puede entenderse como comprendida dentro del concepto de derecho
del trabajo por cuanto en nuestra opinin constituye una asignatura que tiene principios propios y entidad suficiente
como para independizarse en los planes de estudio con aqul, de manera que se trata de una problemtica distinta
que no puede ser utilizada en el argumento de vigencia de la denominacin de derecho del trabajo. Mientras ello
ocurre, en los planes de estudios tcnicos se lo incorpora a ste completndose la denominacin como Derecho del
Trabajo y de la Seguridad Social, de difcil tratamiento completo en un ao lectivo por la extensin de ambas
disciplinas.
Contenido
El derecho del trabajo comprende dos grandes ramas, esto es, el derecho individual del trabajo y el derecho
colectivo del trabajo. El primero de los nombrados tiene circunscripto su mbito en las relaciones entre el trabajador
y el empleador no slo desde un punto de vista econmico o patrimonial, sino tambin que tiene un contenido tico
y moral, considerndose al hombre que trabaja como un sujeto de derecho, quedando por cierto superado el viejo
concepto de considerarlo como un rengln ms de la produccin.
El derecho colectivo del trabajo se refiere a la regulacin de las relaciones entre los empresarios y asociaciones de
ellos, con asociaciones de trabajadores, comprendiendo su estudio tres aspectos que resultan fundamentales:
asociaciones profesionales de trabajadores, convenios colectivos y conflictos colectivos de trabajo. Como se ver
luego, la seguridad social se encuentra comprendida dentro del estudio de la materia en algunos casos, como la
regulacin de asignaciones familiares, jubilaciones y coberturas de contingencias. Tambin integran el concepto de
contenido, el derecho procesal del trabajo y el derecho internacional del trabajo, cuyo estudio se efectuar en la
presente obra.
Naturaleza jurdica
Es un tema ste que merecera gran extensin en su tratamiento, pero, por los objetivos propuestos, trataremos de
reducirlo considerablemente.
En efecto, existen diferencias de opiniones por cuanto la naturaleza jurdica resulta algo dificultosa cuando se la
quiere circunscribir al derecho privado o al pblico; algunos creando un tercer gnero y otros haciendo partcipe a la
materia de una posicin dual integrando el derecho pblico y el derecho privado. Algunos autores sostienen que el
derecho del trabajo tiene una naturaleza jurdica sui generis. La doctrina italiana se ha orientado a admitir que el
derecho del trabajo pertenece al derecho privado, mientras que los alemanes a partir de Kaskel tienen orientacin
publicista, considerando para ello que la mayora de la normativa de este derecho es de orden pblico e
irrenunciable, teniendo siempre por objetivo un inters general. En cambio, los que consideran que es un derecho
privado sostienen que la condicin de que sus normas sean irrenunciables y, por ende, de orden pblico, no significa
por ello que sea de derecho pblico.
Otros autores consideran que debe aplicarse una posicin dualista o mixta, y en eso est interesada gran parte de la
doctrina espaola. Eugenio Prez botija sostiene que la solucin tcnica del problema se halla en la dualidad de
intereses (individuales y colectivos) concluyendo su afirmacin con admitir que la naturaleza del derecho del trabajo
es mixta por constituir un connubio indisoluble e inseparable de instituciones de derecho pblico y derecho privado.
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Alfredo J. Ruprecht, en cambio, sostiene que no puede considerarse a la clsica divisin entre derecho pblico y
derecho privado como normas, ya que el derecho del trabajo tiene caractersticas que le son propias teniendo
instituciones diferentes a aqullos, pero concluye afirmando que siendo el derecho colectivo el aspecto ms
importante de la materia, el derecho del trabajo debe ser considerado como un derecho privado colectivo.
Siguiendo las enseanzas de dos prestigiosos autores franceses, Rouast y Durand, se advierte que el derecho del
trabajo se presenta como una rama desprendida del derecho civil residiendo la parte fundamental de la materia en el
contrato de trabajo. Pero por motivos que hacen a la evolucin de la materia, segn se ha expuesto
precedentemente, ha recibido tambin la penetracin del derecho pblico en cuanto a que sus normas no slo
atienden a la proteccin de los particulares, sino tambin a la satisfaccin de fines sociales. Las disposiciones
referidas a la seguridad e higiene, por ejemplo, estn destinadas a tener en vista los intereses de la colectividad. La
existencia y funcionamiento de las asociaciones profesionales de trabajadores tambin pueden estar en algunos
aspectos bajo el control estatal, sin que por ello se afecte el principio de libre asociacin profesional.
212
Principio protectorio
Como surge de las pginas anteriores, la esencia del nacimiento del derecho del trabajo est cimentada en este
derecho protectorio en favor de los trabajadores, estableciendo para ello limitaciones a la libertad de contratacin y
la autonoma de la voluntariedad. Todo ello obedece a la desigualdad econmica de las partes, interviniendo el
Estado por intermedio de normas para crear desigualdades compensatorias de aqullas, segn ya se ha explicado,
componiendo as el ordenamiento jurdico bsico dirigido a tutelar los derechos del trabajador.
Comprende, segn se dijo el in dubio pro operario, que tiene estrecha vinculacin con el de la norma ms favorable,
significando ello, que cuando haya interpretaciones diversas sobre una disposicin, debe aplicarse la que ms
favorezca al trabajador. Este principio est contenido en el art. 9 in fine de la Ley de Contrato de Trabajo (L.C.T.). La
condicin ms beneficiosa tiene ntima conexin con el principio de la norma ms favorable, pero se distingue en la
circunstancia en que en sta, se impone la existencia de una norma anterior concreta y reconocida, que ya se ha
aplicado y que debe ser respetada, precisamente por ser ms beneficiosa, caso concreto de los convenios colectivos
de trabajo cuando la posterior en el tiempo modifica a algunas de las condiciones establecidas en la anterior. El
principio tiene aplicacin en la ley, por voluntad de las partes y por convenio colectivo de trabajo.
213
contrato de trabajo es un contrato - realidad, esto es, que las relaciones contractuales formales ceden ante la
verdadera situacin que permite mantener relacionadas contractualmente a las partes. No son pocas las veces que
se suscriben contratos que ocultan una verdadera relacin de dependencia y entonces surgir de la prueba a
producirse, la verdadera relacin contractual que las mantuvo ligadas y la realidad prevaleca, as, sobre las
formalidades comprendidas. A su vez, el art. 23 de la L.C.T. crea una presuncin favorable a la existencia del contrato
de trabajo con la prestacin de servicios y, segn lo ha expresado la jurisprudencia de nuestros tribunales, no
interesa que esa prestacin sea continua o discontinua. Si la demandada al contestar la demanda niega la existencia
de relacin de dependencia, pero admite que hubo prestacin de servicios, deber desvirtuar con su prueba la
presuncin establecida por la ley en favor de la existencia de un contrato de trabajo.
Principio de razonabilidad
El ser humano, Integrante de la relacin de trabajo, debe proceder conforme a la razn y no con capricho.
Lgicamente que el principio juega para cualquiera de las ramas del derecho, pero tambin en este aspecto existen
algunas circunstancias donde es necesario una mayor cuota de razonabilidad. Baste citar por ejemplo cuando se
disponen variaciones a las condiciones de trabajo, esto es, aplicar con jus variandi (arts. 65 y 66 L.C.T.) o cuando se
debe proceder a aplicar sanciones con motivo de las facultades disciplinarias del empleador, o cuando se va a
disponer de rescisin de la relacin contractual (art. 242 L.C.T.) o injuria grave que impidan la continuacin del
vnculo, y tantas otras que surgen con motivo de la existencia de la relacin de trabajo.
El principio de buena fe
Este principio debe estar presente, como lo seala la norma (art. 63 L.C.T.), ab initio de la relacin de trabajo,
durante su vigencia y al momento de la extincin del vnculo contractual. Las partes se deben recproca lealtad y
deben desempearse en todo momento como "un buen trabajador y un buen empleador", dando posibilidades a
que ante el incumplimiento de una de ellas con este principio, posibilite a la otra a dar por rescindido, por su culpa, el
contrato de trabajo. La buena fe debe estar presente no slo en la relacin de trabajo, sino en todo aquello que se
refiera a intimaciones y cumplimiento con las disposiciones normativas. Habr procedido de mala fe, como lo ha
sealado reiteradamente la jurisprudencia, el empleador que, conociendo que el trabajador ha cambiado de
domicilio, le enve intimaciones a otro en donde, positivamente, sabe que no las puede recibir.
La conducta antes expuesta tambin resulta de aplicacin al derecho colectivo del trabajo, en especial en aquellas
situaciones conflictivas y en las medidas de accin directa.
Adems de los principios expuestos, se pueden mencionar otros que tambin resultan de importancia, como es el
de justicia social (art. 11 L.C.T), la prohibicin de efectuar discriminaciones (arts. 11 y 17 L.C.T. y 14 bis de la
Constitucin Nacional), el principio de la equidad (art. 257 L.C.T.) y otros.
Fuentes
Pueden conceptuarse como que son el fundamento y origen de ordenamientos legales que integran el derecho
positivo.
La Ley de Contrato de Trabajo ha enumerado las fuentes en el art. 1 y tanto el contrato de trabajo como la relacin
laborativa se rigen.- a) por esta ley; b) por las leyes y estatutos profesionales; c) por las convenciones colectivas o
laudos con fuerza de tales ; d) por la voluntad de las partes y e) por los usos y costumbres.
La circunstancia de estar ordenadas en la forma expuesta, no quiere significar que se rige por ese orden de
prelacin, pues conforme a los principios que hemos enunciado precedentemente, en especial el de la norma ms
favorable, pueden alterarse, pero previo juicio de compatibilidad. Es decir, aclarando el concepto, que la aplicacin
de una de las normas mencionadas ser posible cuando contenga un mayor beneficio, siempre que la actividad de
que se trate, sea compatible con el rgimen jurdico que se pretende aplicar.
214
Como lo expresa la norma citada, la ley es la fuente principal de derechos, concretada en ella la voluntad del Estado
y manifestada por uno de los rganos que lo integran. Sin embargo, en nuestro sistema federativo de gobierno existe
una ley fundamental a la que deben adecuarse tanto las leyes nacionales como las de provincia, esto es, la
Constitucin Nacional.
Las reglamentaciones de las leyes, efectuadas por la Nacin o estados provinciales tienen la misma autoridad y
vigencia que la ley que reglamentan, siempre que en esa reglamentacin no se excedan los trminos de aqulla, pues
en este caso resultan inconstitucionales. Tal exceso puede consistir en alterar, modificar o suprimir las normas
legislativas. El objetivo principal es aclarar el concepto de la ley, ms en ningn caso permite ir ms all de los
trminos de sta.
La L.C.T. en su art. 3 ha dado la verdadera importancia que tiene condicionada la validez y derechos y obligaciones
de las partes a ella, sea que el contrato se haya celebrado en el pas o fuera de l ; en cuanto se ejecute en su
territorio.
Los convenios dictados por la Organizacin Internacional del Trabajo (O.I.T.) integran tambin el derecho positivo
cuando son ratificados por el Estado miembro y en el sistema dualista que rige en nuestro pas se dicta una ley
especfica que lo contenga.
Tambin se puede incluir, como fuente normativa, decretos del Poder Ejecutivo, resoluciones ministeriales,
estatutos profesionales y los convenios colectivos de trabajo que constituyen estas ltimas, a no dudarlo, una
autntica fuente propia del derecho del trabajo. La voluntad de las partes en la contratacin, siempre que no exceda
las limitaciones impuestas por la ley, tambin constituye fuente de derechos, Los usos y costumbres integran el
contenido del art. 1, aunque ante la existencia de tanta fuente normativa, es obvio que se recurra a ellas muy
excepcionalmente, habiendo quedado prcticamente casi sin aplicacin.
Cabe citar por ltimo, como fuente directa, a la doctrina, como orientadora de magistrados y legisladores y tambin
la jurisprudencia o sea las decisiones jurisdiccionales, la que evidentemente tiene una gran trascendencia, con valor
aproximado al de la ley.
Autonoma
El tema es motivo de discusiones doctrinarias, pues mientras una parte de los autores se pronuncia por considerar
el derecho del trabajo como una rama autnoma, otra corriente en cambio se inclina por la posicin contraria.
La naturaleza del objetivo de esta disciplina difiere considerablemente de otras y ello es porque en la evolucin que
tuvo histricamente dejando de ser considerado el trabajo como una mercadera, se comenz a elaborar una
legislacin tendiente a tutelar los derechos del trabajador y, en base a ella, una doctrina que demostr que los
principios generales del derecho no podan aplicarse a esta rama y aunque con afinidades especialmente dentro del
derecho civil y comercial, sus caractersticas eran bien diferenciadas.
Despus de la Primera Guerra Mundial y especialmente con la creacin de la O.I.T. en 1919, la doctrina y la
legislacin fueron muy fecundas y entonces surgieron las instituciones con caractersticas muy particulares. Hemos
analizado sucintamente los principios del derecho del trabajo y se ha podido advertir, como se ha expuesto, que
difieren de los generales y que en algunas oportunidades hasta entran en colisin. Esta nueva disciplina form as
una doctrina y legislacin que la hizo diferenciar ostensiblemente de las dems ramas del derecho. Esto no lleva a la
conclusin de que el derecho del trabajo tiene autonoma, por proveer principios propios, aunque no podamos
prescindir, por cierto, de su relacin con otras ramas del derecho.
Es lgica consecuencia, que habiendo alcanzado desde el punto de vista cientfico, su independencia, exige que se
le dispense la debida autonoma didctica en los planes de estudio de las facultades de Derecho y se la considere una
asignatura acadmica, por la importancia y extensin de s u contenido doctrinario y desarrollo legislativo.
215
Codificacin del derecho del trabajo
Siendo de antigua data los debates doctrinarios tendientes a fomentar la codificacin del derecho del trabajo, su
conveniencia o inconveniencia, desataron las ms grandes polmicas.
Resulta ms difcil resumir en tan poco espacio los fundamentos de una y otra posicin, mas por los antecedentes
de codificacin que han existido en nuestro pas, podemos deducir que ha primado una vocacin codificadora. A
partir de mediados del siglo pasado, ha existido un movimiento universal tendiente a la codificacin del que no
result ajena Amrica y as el Proyecto de Ley General de Trabajo de Joaqun V Gonzlez, de 1904, que no tuvo
sancin legislativa, marc un hito en esta parte del continente; le siguieron algunos cdigos como el de Panam de
1916, del Brasil de 1918 y otros posteriores.
En nuestro pas, al primer intento del Dr. Gonzlez, le sucedieron otros y as es de recordar el de Alejandro M.
Unsain de 1921 y el del senador Molinari en 1928. En 1933 el Poder Ejecutivo envi al Congreso el Proyecto Nacional
de Trabajo del Dr. Carlos Saavedra Lamas, pero como el de 1939, proveniente de una Comisin Especial de la Cmara
de Diputados no tuvieron sancin legislativa. Por ltimo, en orden cronolgico, el anteproyecto presentado por los
Dres. Mariano R. Tissembaum, Luis A. Despontin y Rodolfo A. Npoli, de 1966, no pudo concretarse a raz de un
cambio de gobierno. Es de destacar, que contemporneamente a este anteproyecto se dict la ley 16.881, ley general
de trabajo, la que a pesar de quedar reducida a pocos artculos por veto presidencial, contiene elementos tiles no
slo para considerarla como un antecedente de codificacin, sino tambin que puede servir como aporte para el
dictado de un Cdigo en el futuro.
Existen valiosas recopilaciones, pudiendo citarse las de Juan D. Ramrez Gronda en 1941; Alejandro M. Unsain de
1944; de Segundo V. Linares Quintana, de 1947; Julio E. Colloti y Benigno Feito de 1947 actualizadas por los Dres.
Ernesto Krotoschn y Jorge A. F. Ratti, como as otra posterior de Manuel Ossorio y Florit.
Otro antecedente digno de tenerse en cuenta para una labor codificadora son las conclusiones obtenidas en el
Primer Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de 1960 que se realiz en Tucumn, de
cuyos anales surge la mayoritaria opinin de juslaboristas argentinos y extranjeros acerca de la necesidad del dictado
de un Cdigo de Trabajo.
Dejando de lado los antecedentes de codificacin antes citados, se dijo en lneas anteriores que existe gran
divergencia doctrinaria en favor o en contra de la codificacin. Para los que sostienen esta ltima posicin, se invoca
entre otros fundamentos, que las leyes laborales tienen una vida efmera, expresndose que sus normas cambian y
se renuevan constantemente, por lo que no condice con lo que debe tener de constante y permanente toda
coordinacin de disposiciones legales. Se pretende explicar, que la codificacin es la arteriosclerosis del derecho del
trabajo y ordenar sistemticamente las leyes es detener el progreso social y momificar las instituciones.
La doctrina contraria, en cambio, expresa que es inexacto que un cdigo sea un elemento impeditivo del progreso
jurdico, porque no se trata de una cristalizacin de un estadio jurdico ni tampoco que pueda vivir inmutablemente
entre sus tapas ni el nimo que alienta al codificador sea el de entregar a la posteridad una obra definitiva e
inmodificable. Codificar es crear y ajustar las normas en forma sistematizada; coordinar las que se presenten como
incongruentes y hasta contradictorias; depurar el sentido de textos anfibolgicos, otorgndoles unidad conceptual
dentro de un todo legislativo orgnico, que torne ms fcil la bsqueda de las normas y su interpretacin. En
definitiva, se trata de una tarea cientfica, didctica, que conduce a simplificar el estudio del derecho asegurando un
conocimiento preciso y concreto.
Es indiscutible que para la elaboracin de un Cdigo de Trabajo debe tenerse en cuenta que deber realizarse con
una metodologa especial que contemple la inclusin de normas flexibles que posibiliten su vigencia durante un
tiempo, particularmente teniendo en cuenta aquellas que se encuentren adecuadamente consolidadas. La Ley de
Contrato de Trabajo, que en verdad, en su condicin de ley general, hace las veces de aqul, tiene vigencia desde
1974 y si bien en 1976 tuvo modificaciones que fueron fruto de razones ms polticas que cientficas, que a su vez no
fueron ajenas las que inspiraron al legislador en 1974, permanecen vigentes hasta nuestros das. En principio,
216
mientras exista trabajo en relacin de dependencia, siempre ser necesaria la vigencia del protectorio, aunque surjan
necesidades coyunturales que pudieran exigir reformas lo suficientemente importantes como para modificar el
Cdigo y hasta la Constitucin. Por otra parte, y tenindose en cuenta que un cdigo debe ser esencialmente
innovador y modernista, no puede albergar preceptos de dudosa circunstancialidad, fruto de genialidades
caprichosas o de originalidades de un ministro o de imposiciones pasajeras de sindicatos o de empleadores.
Las diversas instituciones que integran el derecho del trabajo y que se encuentran debidamente convalidadas,
siguen vigentes y sobre ellas es que debe fundamentarse toda codificacin, que sin ser completa o absoluta pueda
ser conceptuada como parcial o relativizada y parafraseando a Prez Botija, no se podra pretender de aplicar la
mxima de que "lo que no est en el Cdigo no est en el mundo".
Relaciones interdisciplinarias
Aun aceptando su autonoma con esfera propia de accin, el derecho del trabajo tiene ntima relacin con otras
ciencias y tambin con las dems ramas del derecho. No es posible la existencia de una disciplina jurdica sin un
contacto con las otras y especialmente con las jurdicas y sociales. Esa vinculacin obedece a la circunstancia de que
es un derecho vivo y en plena evolucin, segn se ha expuesto, en el medio jurdico, poltico y social actual.
Las distintas ramas que integran el derecho, constituyen algo as como el follaje de un rbol, segn expresin de un
conocido jurista, las que se nutren de la savia de la misma raz, de all entonces que la del trabajo tenga en cierta
medida interdependencia con las dems, sin que por ello se pueda objetar su autonoma.
Es incuestionable que la institucin fundamental en el derecho del trabajo es el contrato de trabajo y en ello
debemos aceptar que ste tiene su origen en la locacin de servicios del derecho comn, pero donde rige para sus
instituciones el principio de la libertad individual y de la autonoma de la voluntad para contratar; en el derecho del
trabajo, en cambio, priva el principio del orden pblico.
Habida cuenta de tales diferencias, su vinculacin con el derecho civil es permanente y as represe en la normas
sobre capacidad de los contratantes en cuanto a lo legal para obligarse, en los accidentes de trabajo al permitirse la
opcin por las normas del derecho civil en los casos expresamente establecidos por la ley, en la forma de contar los
trminos en actuaciones judiciales, en las reglas de domicilio y condiciones personales de las partes, etctera
Con el derecho comercial, la observacin que se ha formulado con el derecho civil en cuanto a la orientacin hacia
el derecho pblico, es tambin aplicable a las instituciones del derecho comercial. Histricamente podemos decir
que en algunos aspectos se adelant ste al derecho del trabajo como resulta el caso de la regulacin normativa del
rgimen indemnizatorio. En 1889 el Cdigo de Comercio impona dar aviso con treinta das de anticipacin al
empleado para disponer su despido, y se daban normas tambin contemplando la enfermedad inculpable. Dichos
principios se vieron ampliados en 1934 con el dictado de la ley 11.729 donde se reforman los arts. 154 a 160 de aquel
cdigo protegindose as a los trabajadores mercantiles y amplindose an ms su espectro al incluir la estabilidad,
goce de sueldos por enfermedad inculpable y posteriormente ampliado tambin el mbito al incluir a los dems
trabajadores en relacin de dependencia mediante el dictado del decr. ley 33.302/45, raficado por ley 12.921. El
contrato de ajuste dispuesto para la gente de mar, comprende muchas disposiciones del Cdigo Mercantil sin
sustanciales modificaciones por la posterior legislacin del trabajo.
Tambin tiene relacin la disciplina en estudio, con el derecho constitucional, no slo en cuanto al derecho de
fondo sino tambin en el de Forma, con aplicacin de los principios constitucionales al utilizarse las vas recursivas
cuando se lesionen preceptos constitucionales. Asimismo, es de sealar que el art. 14 y en especial el art. 14 bis, de
la Constitucin Nacional contienen programticamente los derechos individuales, colectivos y de seguridad social,
que han sido luego casi en su integridad, concretados en disposiciones normativas en leyes especficas del trabajo.
Son mltiples las normas emanadas de la Carta Magna que tienen vinculacin con el derecho del trabajo, y as,
adems de los citados, pueden invocarse los arts. 16 y 20 que se refieren a las facultades de la Nacin y de las
provincias para legislar, entre otros.
217
En lo que hace al derecho administrativo tambin tiene relaciones y la importancia de su vinculacin radica en que
las leyes sociales, en cuanto a su cumplimiento, se encuentran bajo el contralor de los organismos especiales de la
administracin pblica. Los organismos administrativos, creados para dar solucin a diferendos del trabajo,
constituyen una herramienta necesaria no slo para ese cometido sino tambin en cuanto disponen de mecanismos
para ejercitar el contralor en el cumplimiento de las leyes del trabajo, en funcin de polica del trabajo.
Tiene vinculacin en el derecho internacional en cuanto el doctrinarismo que alimenta al actual derecho del trabajo
con otras, como fiscal, Industrial, econmica, etctera.
Cabe por ltimo destacar su relacin con algunas ciencias, como la medicina, ingeniera y otras.
Jurisprudencia
Principio in dubio pro operario
La alegacin de que se ha infringido el art. 9 L.C.T., no es atendible si del modo con que se pronuncian los jueces
del Tribunal de Trabajo, no resulta la situacin debida a que se refiere dicho precepto. S.C.B.A., "Marra c/ Vasa",
febrero de 1979.
No es de aplicacin el art. 9 de la ley 20.774 si el Tribunal de Trabajo no tuvo vacilaciones para calificar los hechos.
S.C.B.A., "Marra c/ Vasa", febrero de 1979.
El principio in dubio pro operario est sujeto a la existencia de una duda sobre el alcance de la norma legal en
cuestin.
Cuando el texto de la ley es claro y expreso no cabe prescindir de sus trminos, correspondiendo aplicarla
estrictamente y en el sentido que resulta de sus propias palabras, aun cuando pareciera injusta, pues la
interpretacin de la ley debe comenzar por la ley misma, es decir que para alcanzar su verdadero significado, no ha
de aadirse ni extraerse nada que altere su contenido.
T.Trab. N 2, Lomas de Zamora, "Buriato, Salvador y otros c/ Galileo Argentina C.I.S.A., 30/4/87.
Principio de irrenunciabilidad
El orden pblico laboral tiende a proteger los derechos del dependiente frente a su principal y obliga a ste a
cumplir normas mnimas que resultan irrenunciables para el trabajador. Pero esto no impide que se pacten, entre
ambas, condiciones ms ventajosas que las que dicho orden pblico protege, el que slo da un piso mnimo de
condiciones laborales, por debajo del cual no pueden pactarse normas ms desfavorables para el dependiente.
C.N.A.T., Sala VII, noviembre de 1991.
218
La legislacin general y los ordenamientos especiales (estatutos, convenios colectivos,
contratos individuales y de empresa)
En el anlisis de las fuentes del derecho del trabajo es de advertir que cualquier sistema de aplicacin legal que se
escoja resulta muy complejo, ya sea por la abundancia de las disposiciones que integran el sistema normativo, por la
distinta naturaleza (ley general, estatutos particulares, convenio s colectivos de trabajo, reglamentos de empresa) o
por la permanente renovacin o mutacin que sufren todas ellas en atencin a nuevas necesidades. Ello ha llevado a
que tanto la doctrina como la jurisprudencia se hayan ocupado en buena medida de encauzarlas imponiendo
criterios de ordenamientos y de valoracin; en algunos casos en forma sistemtica ante la concurrencia de normas
que en rigor cientfico se le otorgue prevalencia a las que posean mayor rango, mientras que para evitar situaciones
dubitativas en la aplicabilidad de stas, que se suceden en el tiempo, deba recurrirse a la prevalencia de la posterior,
siempre que sea de igual o superior jerarqua.
Pero lo dicho, que pareciera simple y que no ofreciera mayores dificultades de aplicabilidad, encuentra serios
escollos interpretativos en el derecho del trabajo, teniendo en cuenta para ello que ste tiene como ingrediente
necesario el principio del mayor beneficio o de la norma ms favorable y que se encuentra regulado en forma
expresa normalmente en el rgimen general.
Ocurre, en ocasiones, como es de conocimiento, que sobre un mismo hecho o supuesto incidan en forma
simultnea dos o ms normas, de all que la jerarqua de ellas deba ser especialmente considerada, sin perjuicio de
las limitaciones impuestas por un juicio previo de compatibilidad cuando deba ser aplicado el principio de la norma
ms beneficiosa, segn veremos ms adelante. La coexistencia de normas generales con otras cuyo mbito de
aplicacin es ms restringido, plantea muchas veces problemas sutiles que resultan de difcil solucin, en especial
cuando se trata de armonizar la aplicacin de dos principios que resultan muy valiosos, esto es el de que la ley
especial prevalece respecto de la de alcance general y otro, en que la ley posterior prevalece respecto de la anterior.
Se agudiza an ms el problema cuando la ley general se sanciona despus que las leyes especiales, siendo ms
simple en cambio cuando ocurre la situacin inversa, esto es, cuando la ley especial es posterior a la de alcance
general, ya que de no existir una manifiesta incompatibilidad, cabe presumir que el legislador ms reciente se ha
propuesto modificar o por lo menos prescindir, respecto de las situaciones a que se refiere, de las normas generales
preexistentes.
Ahora bien, dentro de las normas escritas, y en caso de conflicto de las fuentes, se ha expuesto que conforme a los
principios generales, la regulacin de ms alta jerarqua prevalece sobre la de menor rango, tal el caso de una ley
nacional que tiene jerarqua superior a la de un convenio colectivo (art. 7 o ley 14.250).
Vale decir, que adems de que cada regulacin posee una funcin ordenadora, tiene tambin objetivos de control
con respecto a las regulaciones que le suceden en jerarqua, teniendo como notable diferencia con las normas del
derecho comn, que cuando la regulacin inferior sea ms favorable para el trabajador, corresponde aplicar sta.
Conforme a ello, y lo reiteramos, que el principio de la aplicacin de la norma ms favorable impide establecer
normas rgidas, incluso hasta aquellas que se suceden en el tiempo, tal el caso de aquella convencin colectiva de
trabajo posterior que contenga una clusula menos favorable para el trabajador. En muchos casos ser de anlisis del
hecho concreto, buscando siempre el deseado equilibrio que debe tener la problemtica, compatibilizando por un
lado aquel principio y tambin considerando que sin perjuicio de la observancia del art. 7 de la ley 14.250 que
establece la facultad de las partes contratantes para fijar condiciones ms ventajosas que las contempladas en las
normas legales, tiene tambin el lmite de no afectar disposiciones que han sido dictadas en proteccin del inters
general.
Se plantea tambin la cuestin de la posibilidad de que una ley pueda derogar clusulas de una convencin
colectiva de trabajo, imponindose a la voluntad de sectores sociales, como ocurri con las leyes de prescindibilidad
del Estado (leyes 17.343 y 21.476) al derogar los mayores beneficios que los que consagraba la L.C.T..
219
La Suprema Corte de Justicia en un fallo de resonancia ("Nordensthal, Gustavo c/ Subterrneos de Buenos Aires
Sociedad del Estado"), al analizar el art. 2 de la ley 21.476 que derogaba los mayores beneficios establecidos en la
L.C.T, entre ellos el de la indemnizacin por despido, expres que si bien la ley poda derogar aquellas clusulas del
convenio, era necesario que la derogacin fuera razonable.
El referido fallo tiene alguna relacin con la facultad que el decr. 1553/96 otorga al Ministerio de Trabajo para que
revoque la homologacin de convenios, siendo a nuestro modo de ver una facultad de dudosa constitucionalidad,
toda vez que con el pretexto de reglamentar el art. 4 de la ley 14.250, confiere al Ministerio de Trabajo facultades
excepcionales equivalentes a las que fueron reconocidas al Poder Ejecutivo en situaciones de emergencia econmica.
Adems, con el decreto mencionado se dejan los efectos totales o parciales del convenio al arbitrio de la autoridad
administrativa, la que podra retirar la homologacin en cualquier momento.
Criterios comparativos
Cuando se trata de compatibilizar y aplicar normas concurrentes, son dos los sistemas que generalmente se aplican,
esto es, cotejando las diversas normas, globalmente aplicando aquella que en su conjunto resulta ser la ms
favorable, aunque no est referida al supuesto concreto, o en su defecto, la normativa se compara analticamente,
tomando no ya las normas en su conjunto, sino determinadas fracciones, en especial en el caso concreto a analizar,
aplicndose as aquella que sobre el tema resulte ms favorable.
La primera de las teoras mencionadas es designada tambin como inescidibilidad o "conglobamento", expresin
italiana sta, que indica la consideracin global o integral de las normas, excluyendo toda posibilidad de escoger una
disposicin normativa de una de ellas y otra de otro rgimen. Pla Rodrguez recuerda que Deveali llama a este
sistema de criterio orgnico, porque tiene en cuenta el carcter unitario de cada rgimen, inclinndose en general la
teora italiana por dicho sistema, citando a Barassi y Greco como algunos de sus mejores exponentes, expresando
que el primero de ellos sostena que la regulacin convencional constituye un todo inseparable que no puede
tomarse parcialmente, como podra hacer la abeja eligiendo una flor entre las flores. Esta teora, sostiene el mismo
autor, se acepta tambin en Espaa. Bayn Chacn y Prez Botija expresan que ello es as por cuanto la teora italiana
del conglobamento a la que tanto por la exgesis jurisprudencial como por la doctrina cientfica se conoce como
principio de la norma ms beneficiosa, as la recepta en su conjunto. Manuel Alonso Olea, seala que el Estatuto de
los Trabajadores de Espaa establece el criterio del cmputo global en la comparacin de todas las condiciones.
Pero a la par de ello, existe la teora llamada generalmente como de la acumulacin, que consiste como bien lo
seala Pa Rodrguez, en sumar las ventajas extradas de distintas normas aunque sean de distinto origen, teniendo a
Pergolesi, Mazzoni y Caldera, segn recuerda, como algunos de sus sostenedores ms relevantes.
Sin perjuicio de resultar interesantes algunas posiciones intermedias, en especial la de Deveali que segn el
maestro uruguayo ha tomado aqu como base el art. 6 de la ley 14.250, entendiendo que debe tenerse en cuenta el
conjunto de las clusulas que se refieren a cada institucin del derecho del trabajo, pensamos que en la aplicacin de
normas ms favorables al trabajador debe advertirse previamente a su aplicacin, la compatibilidad de aquellas a la
actividad de que se trate. Luego de ello, se nos ocurre ms razonable por alejarse de aqullas posiciones un tanto
extremas, el anlisis de las normas tomando en cuenta instituto por instituto y escogiendo dentro de ellos, la
normativa que resulte ms favorable.
Pero es del caso que en el juicio previo de compatibilidad debe procederse con suma cautela porque existen
beneficios o normas protectoras que han sido establecidas para una actividad determinada en atencin a sus
especiales caractersticas sin que signifique menoscabo en el cotejo que con otras normas, pudiera efectuarse. Tal el
caso de las vacaciones anuales remuneradas, contenidas en algunas leyes o estatutos particulares o tambin en
convenios colectivos de trabajo. Cuando el art. 19 de la ley 22.248 ha fijado un trmino vacacional menor para el
trabajo rural que el contenido en el art. 150 de la L.C.T, indica con claridad que no ha sido posible, por la naturaleza
de la prestacin, adoptar el mismo criterio que para esta ltima, tomndose en cuenta, entre otros aspectos, que el
trabajo rural generalmente se efecta en condiciones ms favorables para la salud que otras actividades y adems
220
por haberse incluido algunas pautas especiales aplicables al descanso. Similares razones se han adoptado en cuanto a
la rescisin del vnculo contractual y as se ha excluido en ese supuesto la indemnizacin por falta de preaviso por
entenderse que esta exigencia no se ajustaba a las modalidades del trabajo rural, donde existe una convivencia
frecuente entre los trabajadores y el empleador.
De all entonces, y con mayor razn an cuando el estatuto o ley especial es posterior en el tiempo a la ley general,
por cuanto se puede deducir que la ley especfica ha tenido muy en cuenta la naturaleza de la prestacin para
desechar la norma genrica, que en tal supuesto no pueda aplicarse el instituto en anlisis, pero como se ha
expuesto, previo exhaustivo estudio de compatibilidad de normas, razn por lo cual entendemos que el cotejo por
instituciones para escoger la norma ms favorable al trabajador, debe efectuarse luego de un prolijo estudio de
compatibilidad, a los fines de establecer armona suficiente que posibilite la aplicacin normativa ms favorable.
Es de recordar, por otra parte, que la L.C.T. en su art. 9 establece que en caso de duda sobre la aplicacin de
normas legales o convencionales prevalecer la ms favorable al trabajador, considerndose la norma o conjunto de
normas que rija cada una de las instituciones del derecho del trabajo. El precepto normativo est indicando que el
anlisis apunta hacia las instituciones del derecho del trabajo y por ende, ante un conflicto normativo debe recurrirse
al estudio del supuesto, no en forma global y amplia dentro de la normativa que rige la actividad de que se trate, sino
de sus instituciones, aunque como se dijo precedentemente, siempre cuidando que exista una conjuncin armnica
entre las normas conflictivas y que la que sustituya a la norma especial no desvirte la finalidad tenida en cuenta por
sta en razn de la especificidad de la actividad de que se trate.
Las situaciones conflictivas de normas, no resultan en verdad muy frecuentes porque generalmente se trata de
sistemas normativos complementarios y porque el derecho ettico constituye nada ms que una garanta mnima, de
all que la doctrina haya afirmado que en principio rigen en primer trmino las normas de origen ettico y luego las
profesionales y entre las primeras el siguiente orden de prelacin: constitucin, tratados, leyes, decretos o
resoluciones administrativas y las sentencias o laudos normativos que ponen fin a los conflictos colectivos. En cuanto
a las normas de origen profesional, se considera que la convencin colectiva ocupa el primer lugar, desplazando a los
reglamentos internos. De todas maneras, la prelacin de normas ocurre cuando se aplican disposiciones de distinto
origen profesional, porque nadie puede dudar del lugar prioritario que tiene la convencin colectiva de trabajo sobre
las dems fuentes extraetticas.
En verdad, la teora del "conglobamento" prcticamente nunca se ha utilizado en forma completa, por razones de
incompatibilidad de las normas, por cuanto la comparacin debe realizarse, en nuestra opinin, siempre que se trate
de condiciones similares. El conflicto de normas no es generalmente con motivo de concurrencias, sino entre
preceptos contenidos en la misma dentro de sus instituciones y no se concreta en la aplicacin de la norma, sino de
lo que resulte ms favorable para el trabajador, lo que excluye que conduzca al anlisis de la normativa reguladora de
una determinada actividad.
La contratacin individual
El art. 7 de la L.C.T., al igual que la generalidad de la legislacin de los dems estados (art. 21 Cdigo del Trabajo de
Costa Rica; art. 3.1 .c del Estatuto de los Trabajadores de Espaa; art. 56 Ley Federal del Trabajo de Mxico; arts. 9 ,
117 y concordantes de la Consolidacin de Leyes del Trabajo de Brasil; art. 72 Ley de Trabajo de Venezuela de 1984 y
concordantes; y Cdigo de Trabajo de Cuba) condiciona la autonoma individual para la contratacin a no pactar
condiciones menos favorables para el trabajador que las dispuestas en las normas legales, convenciones colectivas de
trabajo o laudos con fuerza de tales, o que resulten contrarias a ellas, sancionando con nulidad su inobservancia.
Es principio liminar del derecho del trabajo que se integra con un verdadero conjunto de garantas mnimas
establecidas para el trabajador, debajo de las cuales no es lcito contratar y que tiene como fundamento el derecho
protectorio, tuitivo, creando desigualdades jurdicas en favor de aqul para compensar la desigualdad econmica que
ab initio existe en favor del empleador. Es por ello y en el sentido mencionado que es de aplicacin el principio de
irrenunciabilidad de los derechos expuestos en los ordenamientos legales, irrenunciabilidad sta que en alguna
221
medida es unilateral toda vez que no resulta viable su aplicabilidad cuando de mejorar la situacin de los
trabajadores se trate (art. 8 o L.C.T.).
Si bien es cierto que los conceptos expuestos no resultan complejos ante la existencia de una normativa clara,
existen situaciones que pueden tener dificultades de interpretacin. Tal el caso de concesiones unilaterales y
voluntarias del empleador de origen circunstancial pero que luego, por va de repeticin se incorporan al contrato,
adquiriendo as la naturaleza contractual, de manera tal que se convierten en obligatorias para el empresario. Sin
perjuicio de ello, y siguiendo la doctrina y jurisprudencia ms relevantes, quedaran excluidas las mejoras dispuestas
en el contrato individual como ser una mera condescendencia o como fruto del error del empresario o cuando la
condicin ms beneficiosa responde a una necesidad de momento.
De todas maneras resulta imposible establecer pautas o principios que no siempre llevaran a soluciones
adecuadas, ya que estimamos es la valoracin que efectuar el juzgador, conforme a la prueba a rendirse en cada
caso, la que determinar en forma objetiva la voluntad presunta de las partes en otorgar mejoras para el futuro,
integrando as la normativa existente, o en su defecto si la situacin de mejora para el trabajador ha sido fruto de una
especial circunstancia o de un error.
Como consecuencia de este supuesto, pueden darse dos situaciones, esto es, que se produzca una absorcin o
compensacin entre las normas vigentes y la mejora introducida por va contractual o en su delecto, la supresin de
esta ltima, puede llegar a constituir una modificacin sustancial en las condiciones de trabajo. En lo que hace a la
primera hiptesis, parece congruente pensar y as lo admite la mejor doctrina, que no se adicionen a las condiciones
ms beneficiosas o b tenidas en forma individual, sino que stas deben ser compensadas por las mejoras de carcter
general. De este modo, explica Alonso Olea, el pacto individual se respeta y sigue en vigor en lo que exceda de la
regulacin general. Nuestro ordenamiento legal no contiene en este aspecto, una norma especfica como ocurre en
el art. 26.4 del Estatuto de los Trabajadores espaol que especficamente contempla la posibilidad y la resuelve en
forma expresa al disponer que "operar la compensacin y absorcin cuando los salarios realmente abonados en su
conjunto y cmputo anual, sean ms favorables para los trabajadores que los fijados en el orden normativo o
convencional de referencia".
En el segundo supuesto, en cambio, el retiro de un beneficio otorgado unilateralmente por el empleador sin una
razn valedera o suficientemente fundamentada al no haberse otorgado por condescendencia o error o en las dems
hiptesis mencionadas, puede constituir una variacin que puede llegar a ser sustancial en las condiciones de
trabajo, excediendo por ende las facultades de modificaciones contractuales permitidas por la ley.
223
Luego de que el convenio es ratificado por el Estado miembro cabe el supuesto de considerar si para el derecho
interno en vigor la norma internacional entra en vigencia tan slo con esa decisin, o si por el contrario necesitan de
una ley especial para constituirse en derecho vigente. La respuesta a tal interrogante est dirigida a considerar el
contenido mismo del convenio, por cuanto si ste fuera de tal claridad y precisin para servir por s de norma legal,
podramos decir que no se advierte la necesidad de una ley especial, no as en cambio cuando el convenio contiene
disposiciones generales o cuando requiere necesariamente una adaptacin a la legislacin nacional. Ello ha dado
motivo a que los estados hayan escogido dos vas diferentes para positivizar las normas internacionales que hasta
que ello ocurra adquieren la condicin de derecho comn secundario, para utilizar expresiones de Krotoschn, es
decir, los sistemas dualistas y monistas. Segn la primera, el derecho internacional y el interno constituyen dos
estamentos separados, debiendo los convenios ratificados ser objeto de un acto formal legislativo a los fines de su
incorporacin al derecho positivo nacional, mientras que la doctrina monista, basndose en el hecho que se
consideran los convenios como tratados plurilaterales en que los que contratan son los diversos estados miembros y
que la O.I.T tiene como funcin provocar el contacto entre ellos, la simple ratificacin es suficiente para incorporarlos
al derecho interno. En nuestro caso y como bien lo apunta Von Potobsky, tiene adems el fundamento del art. 31 de
la Constitucin Nacional segn la cual "esta Constitucin, las leyes de la Nacin que en su consecuencia se dicten por
el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras, son ley suprema de la Nacin...".
De todas maneras y luego de vacilaciones de la doctrina y jurisprudencia nacional acerca de la aplicacin de una u
otra posicin, el criterio prevalente est dirigido a considerar de aplicacin el sistema dualista y as se ha pronunciado
la Suprema Corte de Justicia en fallos reiterados.
Concepto
La seguridad social constituye un concepto que pretende la proteccin integral del hombre. Sentada esta premisa
bsica, el concepto -con el transcurso del tiempo- se ha ido modificando, ya que se muestra a la seguridad social
como una realidad en constante cambio y evolucin.
Dentro de las concepciones amplias iniciales, se puede mencionar a la de William H. Beveridge, considerado el
artfice de la seguridad social moderna, quien dice en su informe: "La seguridad social tiene por objeto abolir el
estado de necesidad, asegurando a cada ciudadano en todo tiempo, una entrada suficiente para hacer frente a sus
responsabilidades".
Este sentido la liga al concepto de bienestar general, cuyas necesidades pueden ser mltiples y tendrn como
objetivo la eliminacin de todos los estados de necesidad de la poblacin. Es el elemento para defenderse de los
226
cinco gigantes malignos que luchan contra el hombre: enfermedad, pobreza, falta de trabajo, ignorancia, vejez", al
decir de Beveridge.
Una concepcin ms restringida, aparece luego de finalizada la Segunda Guerra Mundial, que se mantiene hasta el
presente con pocas variantes.
El brindar a cada uno la conviccin de que no vive solo, aislado y el hecho de saber que en caso de necesidad,
recibir asistencia por parte de los dems, al decir de Vzquez Vialard; "el espritu social", segn otro autor, limita el
sentido de la seguridad social.
A este criterio responde la definicin de Almanza Pastor, quien lo considera "como el instrumento estatal protector
de necesidades sociales, individuales y colectivas, a cuya tutela, preventiva o reparadora tienen derecho los
individuos, dentro de la extensin, lmites y condiciones que las normas dispongan, segn lo permita su organizacin
financiera".
Tambin Hnicken la define, en un concepto restringido y dice que "es la fusin de medidas destinadas a proteger a
la poblacin contra las necesidades derivadas de contingencias que pueden afectarla".
Evolucin histrica
Los antecedentes de la seguridad social abarcan un perodo relativamente corto, dado que esta disciplina, con el
contenido conceptual que hoy tiene, es nueva, pero sus instituciones, sus tcnicas de seguridad, tienen origen en el
pasado jurdico.
Algunos autores exponen los antecedentes histricos distinguiendo "fases" o "impulsos" ante la aparicin de las
distintas instituciones. Este estudio se realiza en base a una cronologa histrica de las distintas formas o tcnicas de
proteccin social.
Se considera que en los collegia romanos se encuentra la iniciacin de las formas de previsin o de amparo. Estos
colegios agrupaban a personas que ejercan un mismo oficio, una especie de sociedades de socorros mutuos que
cubran ciertas necesidades, lo que hoy llamaramos contingencias sociales.
Estas organizaciones entraron en decadencia a partir del siglo III d.C.; algunos derivaron a las cofradas, que fueron
instituciones que agregaron a su carcter originario, otro religioso.
Luego surgen las hermandades, las corporaciones, persiguiendo fines de seguridad y amparo, pero circunscripto a
los miembros de las respectivas profesiones, quienes abonaban cuotas o contribuciones. Sus estatutos establecan
una serie de seguros, como ser de enfermedad, de accidentes, por invalidez, etctera.
Estas instituciones son el antecedente inmediato del mutualismo o cooperativismo, formas de ayuda mutua,
basadas en la solidaridad social. Estas mutualidades, el germen de los seguros sociales, al decir de Javier Hnicken,
eran creadas por los propios integrantes de cada grupo y asuman solidariamente una positiva actitud asistencial y
previsional, administrando ellos mismos sus propios recursos.
La Revolucin Francesa, con la restriccin de la libertad de asociacin, impide el desenvolvimiento y progreso de
estas formas de previsin, que ya haban resultado ineficaces atento a que a ellas se asociaban los individuos ms
expuestos a los riesgos.
Paralelamente a esta situacin se fue desarrollando la idea de la asistencia social, que es la que concreta y realiza el
Estado como ayuda a los necesitados; con fundamento, despus de la Revolucin Francesa, en el derecho natural.
Con abundantes disposiciones y leyes (ley Chapelier del 14 de junio de 1771), se prohbe la formacin de
asociaciones destinadas a atender estados de necesidad, por enfermedad, invalidez, etctera. En el supuesto de que
el salario no fuese suficiente para atender esas contingencias, era el Estado el que deba asumir directamente esa
cobertura.
227
Luego en la poca de la llamada Revolucin Industrial no se concretaron instituciones de proteccin para los
trabajadores ni para los individuos en general.
Implantados los preceptos del liberalismo poltico, econmico y social, la nica forma de proteccin, aparte de la
caridad y la beneficencia privada, fue el ahorro.
El trabajador frente a una contingencia deba valerse por s mismo, y ante su imposibilidad de haber realizado la
previsin individual no le quedaba otra alternativa que recurrir a la caridad o beneficencia, para la satisfaccin de sus
necesidades sociales.
Este mecanismo, por el cual el individuo renuncia a su consumo actual en vista de una necesidad futura, demostr
ser un procedimiento inadecuado por la insuficiencia de los ingresos de los asalariados, que eran los que ms
estaban expuestos a los riesgos sociales.
Los estados no asumieron la misin que la nueva doctrina les asignaba y frente a tal deficiencia la sociedad debi
organizarse.
Algunos sectores de trabajadores, buscaron en la asociacin mutual el apoyo colectivo para afrontar la
desproteccin que padecan.
Tienen un nuevo auge las mutualidades o sociedades de socorros mutuos, con antecedentes en el pasado, pero en
ese momento se convierten en el nico sistema de previsin y ayuda a los ms carenciados.
En el orden laboral, al no darse la variante de suficiencia en los salarios, nace un sindicalismo de hecho.
Este proletario industrial toma conciencia de su existencia como clase y comienza a exigir reformas polticas,
econmicas y sociales junto con la conciencia pblica de que la seguridad es un deber social.
Esto marca la aparicin del seguro social obligatorio como uno de los medios adecuados y eficientes para hacer
frente a las contingencias sociales.
El 17 de noviembre de 1881, determina el comienzo de lo que hoy llamamos seguridad social, este hecho se origina
con el mensaje imperial de Guillermo I (ledo por el canciller Bismark), dando nacimiento a los primeros seguros
sociales.
La tarea de Bismark, con su Programa Social, ha sido fundamental ya que entendi que la cobertura de las
contingencias sociales deba organizarse mediante seguros obligatorios, instrumentados y bajo la direccin del
Estado.
Estos seguros amparaban ante la enfermedad, accidente de trabajo, invalidez y vejez y se financiaban mediante
cotizaciones de empresarios y trabajadores, en proporcin a los salarios obreros.
Esta fue una de las causas por lo cual, estas leyes no fueron bien recibidas por ninguna de las partes.
El sistema alemn fue seguido por otras naciones europeas, adoptndose los seguros sociales obligatorios, pese a
los cuestionamientos iniciales. En algunas ramas (jubilacin), para paliar la resistencia, se recurri a la contribucin y
aportes de los poderes pblicos.
Al decir de Goi Moreno: "Los seguros sociales se constituyeron mediante la combinacin de frmulas
preexistentes-, recogieron las ideas del mutualismo en lo relativo a la coordinacin de esfuerzos soldanos ante el
infortunio y adoptaron la tcnica de los seguros privados, puesta al servicio de los fines asistenciales del Estado".
Pese a la generalizacin de los seguros sociales, recin en 1934 se pone en evidencia la necesidad de la
interdependencia de los diversos regmenes de seguros para establecer un sistema completo de proteccin social a
toda la poblacin.
228
As, en 1935 por iniciativa del presidente Roosevelt, entre sus medidas de carcter intervencionista, se sanciona
Social Security Act, que implant un sistema mixto de seguros sociales y de asistencia pblica que va a proteger a
ancianos, nios discapacitados y desocupados, con el apoyo financiero del gobierno federal.
En 1938, en Nueva Zelanda se promulga una ley de seguridad social cuyo objetivo principal es otorgar una
proteccin universal de personas y necesidades. Modifica la base financiera de los programas existentes hasta el
momento, unifica en un solo sistema los diferentes beneficios y ampla la cobertura a todos los residentes del pas.
El financiamiento se provea de un impuesto (cotizacin de seguridad social) y una subvencin del fondo general de
impuestos.
En 1942, en Inglaterra, y convirtindose en el artfice de la nueva seguridad social, sir William H. Beveridge,
presenta su Informe sobre reformas al seguro social y servicios afines.
Su filosofa social se basaba en: seguridad, responsabilidad y libertad.
El manejo del sistema deba estar a cargo de una administracin pblica, descentralizando los servicios en
asociaciones.
Se sientan las bases de los principios de universalidad y unidad de accin. La primera, referida a un sistema global
de proteccin al mayor nmero posible de personas de una nacin, y la segunda racionaliza los objetivos y el sistema
de proteccin, descentralizndolo en la seguridad de los medios de vida y la garanta de asistencia mdica.
Fue el primer plan elaborado dentro de la seguridad social y ha tenido trascendente influencia sobre el criterio de
los organismos internacionales, sobre las legislaciones dictadas con posterioridad en el Reino Unido y en el mundo,
como as tambin para la marcha y progreso de la seguridad social.
Sin perjuicio de que en el captulo correspondiente se trate con mayor profundidad lo relativo a la seguridad social
en conferencias, declaraciones y recomendaciones internacionales, en esta cronologa, brevemente se mencionarn
dos de ellas de trascendental importancia.
Son ellas: La Conferencia de Filadelfia de 1944, donde se otorga a la seguridad social reconocimiento internacional
y marca el paso de las tcnicas tradicionales, reseadas precedentemente, a esta nueva ciencia jurdica.
Entre sus conclusiones se afirma que la seguridad social se logra por los seguros sociales y la asistencia pblica, y la
conceptualiza diciendo que "engloba el conjunto de medidas adoptadas por la sociedad con el fin de garantizar a sus
miembros, por medio de una organizacin apropiada, una proteccin suficiente contra ciertos riesgos a los cuales se
hallan expuestos".
As como los principios contenidos en el Tratado de Versalles dieran definitivo respaldo al derecho del trabajo, esta
Conferencia, se lo dio a la seguridad social.
Otro culminante aporte de la O.I.T. es el convenio N 102 de 1952, denominado Norma mnima de seguridad social
donde se define claramente el mbito de accin de esta disciplina, en cuanto a las personas protegidas y a las
contingencias cubiertas.
Con este convenio se deja de lado el tratamiento de seguros separados y por actividades, inicindose una
programacin integrada de la seguridad social.
El desenvolvimiento histrico reseado precedentemente nos marca que la tendencia ms caracterstica ha sido
separar la condicin de trabajador asalariado frente a la contingencia, del hombre, miembro de una comunidad ante
los desequilibrios econmicos provocados por una necesidad social.
En otra seccin se analizar lo que Martnez Vivot llama la "cuarta fase" y que la denomina "crisis de la seguridad
social" y apartndonos de esa denominacin, las llamamos tendencias actuales de la seguridad social.
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EL DERECHO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Concepto
En 1950 la O.I.T. defini al derecho de la seguridad social como "el conjunto de disposiciones legislativas, que crean
un derecho a determinadas prestaciones, para determinada categora de personas, en condiciones especficas".
Si consideramos el criterio de Vzquez Vialard sobre una concepcin trialista del derecho, que supone: a) norma; b)
convivencia social, constituida por conductas humanas y c) finalidad, la definicin precedente, por su vaguedad, no
se ajusta a ello, pero la pretensin fue definir al derecho de la seguridad social y a ella se adhirieron algunos autores
como Mario Deveali.
Rubn Grego defini al derecho de la seguridad social "como el conjunto de normas, principios y tcnicas que
tienen por objeto atender la satisfaccin de necesidades individuales derivadas de la produccin de determinadas
contingencias sociales, valoradas como socialmente protegibles".
Almanza Pastor lo define "como la combinacin de normas que ordena el instrumento estatal protector de las
necesidades sociales, y especialmente, las relaciones jurdicas a que l da lugar".
Por su parte, Humberto Podetti dice: "Las normas y los principios que regulan los vnculos jurdicos y la organizacin
y facultades de los entes gestores de los organismos de control de un determinado sistema de seguridad social,
constituyen el derecho de la seguridad social".
Las definiciones que se han dado de la materia son mltiples y variadas, y no interesara aqu elaborar otra, pero se
la conceptualiza para sealar su contenido y mbito, as decimos:
Es el conjunto de normas y principios destinados a reglar las relaciones jurdicas entre los sujetos socialmente
protegidos y los entes gestores, derivados de la cobertura de las consecuencias perjudiciales de las contingencias
sociales.
Naturaleza jurdica
Sentada la premisa de que el derecho de la seguridad social no forma parte del derecho del trabajo, es necesario
determinar cul es su naturaleza jurdica y su ubicacin en el ordenamiento jurdico.
Para Vzquez Vialard esta rama del derecho, corresponde al sector pblico, primero porque la administracin del
servicio generalmente est a cargo de agencias del Estado y luego fundamentalmente porque se trata de la
organizacin misma de la comunidad y sus derechos son obligatorios e irrenunciables.
Similar criterio sostiene A. Venturi, en su obra I fondamenti cientfica della sicurezza sociale, pero la hace depender
del derecho administrativo, porque se refiere a un servicio pblico.
Indudablemente que algunas normas del derecho administrativo tienen aplicacin en el derecho de la seguridad
social, pero es un aspecto parcial (afiliacin, organismos de gestin, etctera) que no caracteriza a la seguridad social.
Con esta postura se podra pensar que la seguridad social integra el derecho del seguro; pero por sus fines y
objetivos, no puede estar en ninguna rama del derecho privado e integra al derecho pblico, en conexin con el
derecho del trabajo y por su estructura jurdico institucional se encuentra vinculada al derecho administrativo.
Es muy grfica la relacin que realiza Giorgio Cannella, en su obra Autonoma del diritto della providenza sociale,
cuando dice que "el derecho de la seguridad social no encuadra en el derecho del trabajo, pues opera en un campo
de accin ms amplio que el trabajo subordinado; que las relaciones que ligan al rgano gestor con los afiliados y
empresarios no son normas de derecho administrativo-, tampoco puede integrar el derecho de seguros, pues en el
aspecto econmico, tcnico y cientfico el seguro privado no tiene relacin de unidad con el social". Concluye
sustentando la tesis de que el derecho de la seguridad social es un derecho autnomo, cuyas normas "se deben a
principios particulares y constituyen, por s mismas un sistema jurdico propio dentro del ordenamiento jurdico
general"
230
Contenido
De la resea histrica realizada podemos deducir que el contenido primario de la seguridad social o los
instrumentos con los cuales puede llevarse a cabo son:
Seguros sociales
Nacen como una nueva tcnica jurdica de previsin de los riesgos sociales, adoptando los fundamentos del
mutualismo y la tcnica de los seguros privados.
En un primer momento se fundaron en la responsabilidad del empleador, luego en la responsabilidad promiscua,
con posterioridad en la solidaridad corporativa y finalmente en la responsabilidad social.
Los seguros sociales pretenden cubrir los riesgos que amenazan a los trabajadores, prolongar su vida til cuando las
contingencias disminuyen su capacidad laborativa y finalmente ampararlos cuando lleguen al lmite de su vida activa.
Estos seguros, en su aplicacin primero y en su evolucin despus dan lugar a la previsin social (concepcin
genrica), la que a su vez ante una nueva concepcin del hombre y sus necesidades, lleva a lo que se denomina
seguridad social, con una concepcin ms amplia abarcando toda la magnitud de un fin.
Almanza Pastor enuncia como notas distintivas del seguro social a: a) obligatoriedad; b) financiacin tripartita que
se basar en una cotizacin a cargo de los trabajadores, empresarios y el Estado; c) gestin jurdica pblica, sin que
ello obste a la existencia de entidades privadas que colaboren.
Histricamente el seguro social a pesar de ser un medio adecuado para hacer frente a las consecuencias daosas de
las contingencias no fue eficaz, ya que resultaba insuficiente por lo limitado de su proteccin que estaba destinada a
los trabajadores dependientes y quedaba una franja importante de la poblacin a la que no se extenda el beneficio.
Previsin social
De la evolucin de los seguros sociales surge el concepto de previsin social; sta se desarrolla en forma paralela y
distinta de la asistencia social, y el concepto de seguridad social es comprensivo de ambas, y le da un tratamiento
nuevo a las instituciones anteriores, superndolas.
Pese a que nuestra legislacin asocia el trmino previsin al rgimen jubilatorio exclusivamente, consideramos que
la previsin social incluye bien a la proteccin de la salud, la enfermedad, la invalidez, las cargas de familia, o sea
todas las contingencias socialmente protegidas que demandan una previsin, adelantndose a las causas que pueden
motivar la indigencia del individuo.
Su evolucin muestra que su alcance ha sido limitado, en cuanto a los sujetos y al amparo que le brinda.
Goi Moreno dice que la previsin, al tener carcter reparador, slo trata de remediar un mal, es decir trata de
curar el mal no en sus causas sino en sus consecuencias.
Asistencia social
Tambin la seguridad social puede llevarse a cabo por este medio, o sea un sistema que es pagado por toda la
sociedad y se otorga el derecho o la pretensin limitadamente a un conjunto de individuos, que no tienen medios
particulares para subsistir.
Se otorgan prestaciones de mnima subsistencia, financiadas con los provenientes de impuestos del Estado y sin
ninguna forma contributiva de los beneficiarios.
Considerando a la asistencia social como un servicio pblico que otorga el Estado, puede realizarse a travs de l
directamente o con el auxilio de entidades privadas, especialmente en aquellos sectores no cubiertos por el sistema
pblico.
231
Los principios bsicos
Las distintas instituciones y normas que materialicen la seguridad social, dependern de las diferentes
concepciones que de ella se enuncien y fundamentalmente de las particularidades legislativas y econmicas de cada
pas, pero su eficacia residir en la inalterabilidad de sus principios bsicos, rectores, que trascienden a la
interpretacin y concrecin que de ellos puede realizar cada Estado (Alonso Garca, Manuel).
Algunos de estos principios propios, son ms importantes que otros y constituyen la base fundamental de todo
sistema. Otros son secundarios y pueden o no darse.
En general, principales y secundarios, se incorporan a aquellos regmenes completos, donde el modelo econmico
permite que sean intgrales.
Se expondrn a continuacin los ms importantes sin dejar de reconocer que existan otros, segn la
conceptualizacin de los distintos autores.
Solidaridad social
Considerando junto a otros autores (Almanza Pastor, Carlos Mart Bufill) que es el principio fundamental y sustento
de todo sistema de seguridad social, significa compartir, ayudar y prestar servicios mutuos.
La solidaridad exige un esfuerzo de toda la comunidad y cada uno de sus miembros debe contribuir a l en la
medida de sus posibilidades.
Esa colaboracin es independiente de las necesidades de los que contribuyen a satisfacerla. Esto explica por qu los
trabajadores activos toman a su cargo el sostenimiento de los que se encuentran en pasividad. La contribucin de los
empleadores y los aportes que obligatoriamente debe realizar hoy el trabajador rigen pese a que en el futuro puedan
no gozar de ningn beneficio previsional.
Tambin bajo este principio es que se desdibuja la causa de los infortunios, debe protegerse a stos con un sentido
amplio, lo que interesa son las consecuencias que ello trae aparejado. Producida la invalidez de la persona, tendr
derecho a un beneficio previsional, sin importar si la causa fue por el trabajo o no.
De manera que, y al decir de Hnicken, la seguridad social, al deber moral de solidaridad lo implementa como un
deber legal, deber colectivo.
El esfuerzo exigido a los administrados, en proporcin a su capacidad econmica y el otorgamiento de prestaciones
en relacin a las necesidades, considerados prudencialmente, opera como redistribucin de riquezas, que es un
resultado que debe lograr la seguridad social.
Numerosas normas en el derecho positivo argentino han receptado este principio; como, por ejemplo, la ley
24.013, que crea el Fondo Nacional de Empleo, para el pago de la prestacin por desempleo y se integra entre otros
con la contribucin de los empleadores. Tambin stos financian el pago de la cobertura de las prestaciones
familiares.
Universalidad subjetiva
Desde este punto de vista, el principio indica que debe protegerse a todas las personas, que toda la comunidad
quede amparada por el sistema.
Toda persona, sin hacer discriminaciones a causa de su nacionalidad, edad, raza, tipo de trabajo que desempea,
monto de su ingreso, tiene derecho a la cobertura de sus contingencias.
En un principio los beneficios sociales estaban dirigidos a determinados grupos de trabajadores, los dependientes,
pero cada vez fue extendindose ms el campo de accin, alcanzando tambin a los trabajadores por cuenta propia y
a otros grupos que presentaban inconvenientes, como los agrarios y los del servicio domstico.
El criterio inicial de las leyes de Bismark de proteger a los econmicamente dbiles, evoluciona al criterio laboral
(trabajadores dependientes o del sector pblico), para luego ir hacia un criterio nacional, por el cual debe protegerse
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a todas las personas, sin distincin. Este criterio, tambin llamado teora de la proteccin colectiva, al decir de Moles
es el objetivo y sera la aplicacin integral del principio de "universalidad".
Nuestro pas ha ido paulatinamente incorporando beneficiarios al sistema, sin perjuicio de que para ciertos grupos
la cobertura es parcial, pueden ser titulares de determinadas prestaciones (jubilacin, pensin) loa trabajadores
independientes pero no de todas.
Se ha cuestionado, la aplicacin subjetiva indeferenciada, considerando que existen personas con rentas altas que
pueden procurarse por si mimos la proteccin necesaria, pero en aras de respetar el principio se ha llegado a la
conclusin de que no se hagan discriminaciones.
Universalidad objetiva
As como la subjetiva hace referencia al campo de la aplicacin personal, en virtud de este principio y como
aplicacin al campo material, la seguridad social, debe cubrir todos los riesgos a contingencias sociales posibles-,
enfermedad, invalidez, vejez, muerte, etctera. En un sistema completo, este aspecto es fundamental dado que le
permitira cumplir con sus fines.
Debe aclararse que este principio no significa que toda persona tiene derecho a reclamar prestaciones por
cualquier estado de necesidad, sino que podr gozar de ese derecho cuando se cumplan ciertos requisitos previstos
por el ordenamiento jurdico, en determinada circunstancia.
Este principio tambin llamado tendencia a la integralidad por Hnicken, se ve reflejado en el aforismo que dice
que "la seguridad social ampara al hombre desde antes de su nacimiento y hasta despus de su muerte",
convirtiendo esta ciencia en una garanta que tiene la persona para lograr el desarrollo total de su personalidad.
Pese a que este principio le da fuerza y contenido a la seguridad social, coincidimos con Martnez Vivot en que la
dificultad no est en ampliar y cubrir toda las contingencias, sino en que esas coberturas deben ser suficientes y que
se las atienda adecuadamente.
Responsabilidad
Como integrante de una comunidad se le impone al hombre asumir responsabilidades, en todo aquello que pueda
redundar en beneficio de todos.
Podemos distinguir una responsabilidad social y otra individual. El criterio actual de responsabilidad social implica
el traspaso de las coberturas de contingencias, que son de responsabilidad sectorial (empresarios, profesionales) a la
comunidad en general.
En nuestro sistema todava persiste el criterio de que muchas contingencias (enfermedad inculpable, indemnizacin
por muerte del trabajador, cargas de familia) deben ser responsabilidad exclusiva de los empleadores, cuando en
realidad, ante la indiferencia de la causa, debera ser responsabilidad de un sistema de seguridad social, donde se
redistribuye la carga entre todos los integrantes de la sociedad.
La legislacin ha fundamentado esta responsabilidad en el hecho de que es el empleador el que recibe el fruto del
trabajo y en que el trabajador no puede quedar desamparado, sin considerar que no se le puede imputar ningn
dao o culpabilidad al dador de trabajo.
Tambin hablamos de otra acepcin de responsabilidad, que es la individual, que se traduce en el cumplimiento
espontneo de la ley, utilizando el sistema en la medida de sus necesidades, para evitar los abusos y distorsiones.
La persona es el primer responsable del correcto funcionamiento de los sistemas, que se materializa en el
cumplimiento de todas las obligaciones a su cargo. De otra forma deja de ser garante del sistema.
Pensemos en la evasin permanente que efectan de sus aportes los trabajadores autnomos, o en la connivencia
con el empleador, de los dependientes, para que se les pague parte de su remuneracin sin ningn tipo de registro y
as disminuir las cargas sociales.
233
El deber de solidaridad le impone respetar la dignidad de las dems personas y con su responsabilidad demuestra
el cumplimiento de los deberes que la comunidad le impone para con sus iguales.
Subsidiariedad
La consideramos una consecuencia del anterior, dado que si revalorizamos la persona humana, su dignidad y
libertad se pretende que acte como integrante de una comunidad organizada. Debe tener conductas activas por su
bienestar y no esperar que el sistema todo se lo brinde.
La subsidiariedad funciona as, como lmite de la solidaridad, en el sentido de que sta no aniquile, destruya, ni la
responsabilidad, ni la iniciativa y libertades individuales.
Se debe instrumentar un sistema de prestaciones asociadas directamente al esfuerzo personal.
El estado o los grupos organizados no deben reemplazar lo que el hambre puede realizar por s mismo, en la
medida de sus posibilidades, Recurrir a ellos cuando su propio esfuerzo no sea suficiente.
La Encclica "Mater e Magistra", con relacin a la funcin del Estado nos dice: "La subsidiariedad del Estado no
puede resolverse en funcin reductiva, pasiva o de no intervencin en la actividad de las personas o de los grupos
intermedios cuando esta actividad existe realmente (garanta de libertad), sino que ha de tomarse tambin en su
dimensin supletiva y promotora para llenar los vacos y corregir excesos de la actividad privada garanta de
solidaridad)".
Vatios autores rescatan la declaracin que formul la Unin Internacional de Seguridad Social de Manila, en 1952.
donde se considera que eI hombre es, personalmente, el primer responsable de sus propios medios de existencia...",
y que "... al Estado le compete, vigilar, proteger, coordinar, subsidiar y en caso suplir las actividades privadas...".
Hoy estas afirmaciones tienen plena validez, ya que donde el Estado intervino en la seguridad social, ms all de
estos postulados, el sistema fracas por la falta de participacin e iniciativa de los interesados y destinatarios de l.
Una de las maneras en que se manifiesta la subsidiariedad, es la que Hnicken llama principio de compensacin
relativa, y se considera que hoy es una consecuencia prctica de aplicacin, atento a las tendencias de integralidad.
En efecto si sostenemos que no se debe anular la iniciativa individual y que el Estado slo ha de intervenir ante la
imposibilidad manifiesta de la persona, las normas sobre la materia legislan la cobertura de la contingencia pero
dejando un margen para la respuesta del hombre.
As, las leyes previsionales establecen que el haber de pasividad ser un porcentaje menor del de actividad.
Otro ejemplo sera con la cobertura de las prestaciones mdicas u odontolgicas, donde el afiliado debe sufragar
una parte de dicha atencin.
Integralidad
Este principio tambin llamado de suficiencia y considerado tendencia por Hnicken, en un primer momento
parecera contraponerse al de subsidiariedad con la manifestacin prctica de compensacin relativa.
As como en el de universalidad objetiva, la seguridad social ha de cubrir todas las contingencias, en ste la
cobertura debe ser suficiente para paliar los efectos provocados por la necesidad social.
Si consideramos la salud, integralidad quiere decir atencin mdica, quirrgica, dental, hospitalizacin si es
necesaria, pero tambin con medidas preventivas curativas, de recuperacin y rehabilitacin, o sea una atencin
completa, suficiente e integral.
No perjudica a este principio la compensacin relativa para algunas prestaciones o la participacin econmica del
beneficiario en las prestaciones mdicas, en la medida que esa disminucin en la prestacin o colaboracin, lo sea de
acuerdo a sus posibilidades.
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No se puede dejar de reconocer que las soluciones a los requerimientos de los administrados debe ser compatible
con las condiciones sociales y econmicas generales de cada pas y la capacidad contributiva de los distintos sectores.
Unidad de accin
La unidad de la seguridad social es un problema que se ha planteado con mucha frecuencia, primero por su
importancia doctrinaria y segundo por su trascendencia prctica.
Se lo ha tratado en varios sentidos: Zelenka, A., en su obra Los principios fundamentales de la seguridad social,
habla del principio diciendo que "se debe constituir un rgimen coordinado que permita una accin unificada
tendiente a garantizar la proteccin...".
Tambin se lo sindica como uniformidad en la cobertura de las contingencias o que la seguridad social debe ser una
poltica de conjunto.
De manera que se requiere uniformidad legislativa y unidad orgnica administrativa del sistema, que al ser el riesgo
nico, redundara en beneficio de todo el plan por una simplificacin administrativa y considerable reduccin de los
costos.
A este postulado le podemos agregar que debe ser con descentralizacin administrativa, coincidiendo con
Hnicken, ya que delo contrario se desnaturalizara el principio, por violacin al de inmediatez.
El rgano de administracin del sistema debe ser nico, pero con entes descentralizados de aplicacin, con
autonoma gestora y financiera y con adecuada inspeccin y control para evitar el caos administrativo. De esta forma
no ser la unificacin de todas las estructuras en una sola, sino secciones o agencias del sistema nico de seguridad
social.
Nuestro pas se encuentra cumpliendo las primeras etapas de este proceso, largo y difcil, que requiere la
unificacin, y lo ha realizado mediante la creacin del Sistema nico de Seguridad Social, que ms adelante se
tratar. Loable sera que se adecu al sentido de este principio, como real unidad del sistema, donde cada una de las
partes se agrega para conformar un todo.
Quienes se apartan de esta tendencia mundial, sostienen que con la unificacin se perdera eficiencia, eficacia y
humanizacin para con las relaciones con los administrados.
Inmediatez
Si la seguridad social est all donde est el hombre para satisfacer la necesidad ocasionada por la contingencia, se
le da virtualidad prctica a este principio.
La persona debe tener a su alcance los medios instrumentales necesarios e idneos para lograr de forma inmediata
y adecuada la cobertura a la consecuencia daosa de la contingencia.
Nuestra realidad nos muestra, que no se ha logrado que el peticionante tenga satisfaccin en forma simple, rpida y
posible.
Para obtener una prestacin por vejez o invalidez, debe realizar largos y penosos trmites que no siempre se
concretan en el beneficio solicitado.
El trabajador accidentado debe esperar el desarrollo de un dilatado procedimiento para que se le provea un
aparato de prtesis adecuado, por ejemplo.
Muchas causas conspiran a ello, entre las que podemos mencionar la falta de una adecuada descentralizacin
administrativa, organismos sin la necesaria agilidad operativa, leyes demasiado reglamentaristas, falta de
informacin suficiente.
235
Participacin
Si lo consideramos como que los particulares deben participar de los sistemas de seguridad social, por el solo hecho
de integrarlos, se est reafirmando el principio de responsabilidad individual.
Tambin se lo puede mirar desde el punto de vista en que lo hace nuestra Constitucin en el art. 14 bis, cuando
dice "... administrados por los interesados con participacin del Estado...".
Aqu los interesados participan de la gestin administrativa y el Estado interviene subsidiariamente, colaborando
con los particulares, realizando el control.
En uno o en otro sentido la intervencin responsable de los interesados, obligados y destinatarios, garantizar la
correcta administracin del sistema, por ser ellos mismos los beneficiarios directos.
A lo largo del desarrollo de nuestras instituciones de seguridad social ha sido muy limitada esta participacin, hoy
casi inexistente en los hechos, pero s en algunas normas como la ley 23.660 de Obras Sociales que prev la
administracin por miembros de la asociacin sindical respectiva.
Fuentes
No es de volver a analizar la problemtica de las fuentes del derecho, realizadas en la seccin anterior de esta
unidad, simplemente se sealarn algunas particularidades con relacin a esta disciplina.
Siguiendo la clsica distincin entre fuentes de produccin y fuentes jurdico-formales, podemos decir que la
seguridad social tiene las siguientes:
1) El Estado.
2) Los organismos administrativos.
3) Las convenciones colectivas de trabajo.
1) El Estado
Es el primer sujeto creador de normas a travs de las fuentes jurdico-formales que se detallan:
a) La Constitucin-. Bidart Campos destaca que aun antes de la reforma de 1957, la Constitucin de 1853 contena
principios aplicables a la seguridad social. La manifestacin en el Prembulo de "propender al bienestar
general", se ve cumplimentada con posterioridad en distintas leyes. Con el advenimiento de la
constitucionalizacin de los derechos sociales nace la reforma de 1957, que incorpora el art. 14 bis, y en la
tercera parte enuncia los beneficios que otorgar la seguridad social. Su anlisis exhaustivo se realizar en el
captulo siguiente, por lo cual slo resta decir sobre la agregacin en 1957 en el art. 67 inc. 11, de la facultad del
Congreso para dictar el Cdigo de la Seguridad Social, hoy art. 75 inc. 12 (24/8/94).
De acuerdo a esta norma, corresponde al Congreso de la Nacin el dictado de la legislacin especfica que
constituir materia de derecho comn.
En forma limitada las provincias podrn sancionar las leyes referidas a seguridad social, para sus administraciones y
las municipales.
b) Las leyes: Que en su consecuencia se dicten para reglamentar los principios consagrados en la Constitucin,
facultad reservada al Congreso de la Nacin.
Con anterioridad a la reforma de 1957, numerosas leyes establecieron regmenes de seguridad social para toda la
Nacin (leyes de jubilacin y asignaciones familiares).
Estas leyes demasiado detallistas y reglamentarias, generaron que en la prctica se desvirtuara su objetivo. La
tendencia actual es que las leyes sealen aspectos bsicos fundamentales, dejando al Ejecutivo, con su potestad
reglamentaria, detalles de implementacin y aplicacin, pese a los peligros que ello entraa.
236
c) Los decretos y reglamentaciones: Constituyen un verdadero cuerpo normativo, que tiene por objeto poner en
vigencia y reglamentar el contenido d una ley.
La reglamentacin no puede vulnerar ni la letra ni el espritu de la ley, principio no respetado en nuestro pas por
los encargados de ello, y como bien seala Martnez Vivot, en muchos casos el decreto ha tendido a reformar el
sentido de la ley, con el consiguiente planteo de inconstitucional.
d) Los tratados y convenios internacionales: Los convenios internacionales de seguridad social y del trabajo
celebrados con otras naciones, una vez ratificados y promulgados, tienen el mismo valor de una ley cuando son
incorporados normativamente.
Especialmente los aprobados por la O.I.T, son fuentes de derecho ya que una vez ratificados, el Estado signatario se
compromete a amoldar o modificar su legislacin en base a lo preceptuado en ellos.
e) La jurisprudencia judicial y la doctrina: En forma limitada se les puede considerar como fuente formal de
derecho, en tanto y en cuanto los fallos puedan infundar respeto y autoridad y no sean aislados.
Cuando la doctrina, recepta, realiza una "consolidacin" de la jurisprudencia, al decir de Vzquez Vialard, se le
puede considerar como fuente.
f) Los convenios internos sobre Seguridad Social: Son los suscriptos entre la Nacin y las provincias, para una
mejor implementacin de los sistemas.
Uno de ellos es el decr. 1602/92 sobre financiamiento de la seguridad social, consolidando el Acuerdo Federal de
Compromiso entre la Nacin y las provincias para el sostenimiento del sistema previsional, ratificado por la ley
24.130 sancionada el 2 de setiembre de 1992.
g) Los convenios de corresponsabilidad gremial: En base a lo establecido en las leyes que regulan las asociaciones
profesionales de trabajadores, pueden realizar convenios con los organismos administrativos de la seguridad
social para regular derechos y obligaciones. La ley 21.776, concretamente, les confiere facultad para controlar el
cumplimiento de ese tipo de legislacin.
2) Las resoluciones de los organismos administradores
Son entes de produccin de normas jurdicas, la ley da esa facultad que es amplia, con los lmites legales, pese a
que en algunos casos son organismos autrquicos.
Las resoluciones emanadas de esas entidades, como en el caso .de las ex cajas de Asignaciones Familiares,
constituyeron una verdadera norma complementaria, que sin llegar a la modificacin de la ley, han extremado el
rigorismo en su implementacin.
Tambin en esta categora se encuentran los dictmenes de los organismos de gestin (ex Caja de Jubilaciones) y las
resoluciones de la Administracin Nacional de la Seguridad Social, sobre la forma de aplicar preceptos normativos.
3) Las convenciones colectivas de trabajo
Pueden crear derecho mediante las siguientes fuentes jurdico-formales; el convenio colectivo, las actas de
conciliacin y los laudos arbitrales.
Es fuente para establecer en favor de los trabajadores beneficios no receptados en la forma o para mejorarlos.
En nuestro pas, hasta la sancin de la ley 22.1 05, era usual, concertar clusulas sobre la seguridad social.
Recordemos la creacin de las primeras obras sociales, los beneficios por prestaciones familiares, luego prohibido
por la ley 18.017, las cajas complementarias o compensadoras del beneficio personal.
En la legislacin comparada se encuentran profusamente difundidos los convenios que versan sobre materias de
seguridad social.
237
Autonoma
En la seccin anterior ya se trat el tema de las formas y fundamentos de la autonoma de las ramas del derecho,
aqu slo resta sealar lo especfico en esta materia y partimos de la base de que la seguridad social es una disciplina
autnoma desde el punto de vista cientfico, legislativo, jurisdiccional, doctrinario, jurisprudencial y docente.
El aspecto cientfico o jurdico es el ms marcado en la autonoma de la seguridad social, manifestndose tambin
en los otros pero con algunas imperfecciones.
a) Aspecto cientfico:
Al decir de Vzquez Vialard existe una evidente "especialidad", ya que posee principios propios y particulares, con
diferente fundamento; mtodo particular, objeto propio, cual es el amparo de todos los hombres contra las
consecuencias daosas emergentes de las contingencias sociales. Tambin tiene sujeto propio que es el hombre,
como miembro integrante de la comunidad, sin distinguir si es trabajador en relacin de dependencia o no.
A continuacin se enunciarn los otros aspectos o manifestaciones de la autonoma, que son una consecuencia de
la precedente:
b) Legislativa:
Se evidencia por la sistematizacin y especialidad de sus normas, a partir de las de nivel constitucional hasta las de
orden administrativo.
En nuestro pas estn contenidos en la Constitucin (art. 75 incs. 12 y 14 bis) y en un conjunto de normas
sistematizadas que regulan las relaciones entre las partes.
c) Jurisdiccional:
Hace a la creacin de rganos administradores de justicia autnomos, propios, a los cuales se le atribuye
competencia especfica a fin de dirimir las pretensiones de quienes se sientan afectados por las decisiones del ente
administrador.
En nuestro pas con la sancin de la ley 23.473, promulgada el 15 de diciembre de 1986, se cre la Cmara Nacional
de la Seguridad Social, que inicia su actividad el 30 de marzo de 1989, con competencia bsicamente en cuestiones
vinculadas al rgimen jubilatorio y de asignaciones familiares, no as para el de obras sociales, accidentes de trabajo
que son contingencias que tambin constituyen el sustrato sociolgico de la seguridad social.
Con su creacin a la par que se perfecciona este aspecto de la autonoma, se aparta del principio bsico de
inmediatez, dado que slo funcionan en la Capital Federal; el nmero es exiguo para la cantidad de causas ya que son
slo 3 Salas. Con la sancin de la ley 24.463, el 8 de marzo de 1995, se transforma en Cmara Federal de la Seguridad
Social e intervendr en grado de apelacin contra las sentencias de los Juzgados Federales competentes.
d) Doctrinaria:
Se ha logrado la elaboracin autnoma de doctrinas propias por prestigiosos tratadistas lo que le proporciona una
abundante bibliografa especfica. Tambin se editan revistas especializadas, donde los autores vuelcan el anlisis de
las pautas rectoras de la disciplina y temas concretos sobre ella.
e) Jurisprudencial:
Este aspecto, que tambin es fuente del derecho de la seguridad social, se concreta con el aporte de las
interrelaciones particulares que realizan los integrantes de los organismos administrativos y judiciales, al aplicar las
disposiciones normativas.
Coincidiendo con Hnicken, consideramos que el administrador o juzgador en temas de seguridad social, "debe ser
una persona con la especializacin suficiente para resolver no slo con equidad sino con solvencia jurdica, el Caso
sometido a su decisin".
238
Las cuestiones que se suscitan en este mbito, al ser resueltas por especialistas le confieren a la disciplina una
mayor autonoma, por la trascendencia que ello acarrea.
f) Docente:
Sin perjuicio de que en pocas universidades se dicta la materia como una disciplina separada del derecho del
trabajo, sostenemos que existe autonoma en este aspecto.
Es imprescindible, por las razones sealadas en puntos anteriores, que las universidades formen especialistas en la
materia y se creen ctedras separadas e independientes.
Numerosas instituciones internacionales y nacionales han recomendado la necesidad de la creacin de ctedras de
la seguridad social, atento a que esta rama tiene ya un tratamiento especial, particular, independiente del derecho
del trabajo y su importancia y trascendencia, lo requiere as.
En nuestro pas, las universidades de La Plata, Lomas de Zamora (privada), Rosario, Santa Fe, Catlica de Cuyo (San
Juan) ya han logrado la creacin de ctedras y cursos diferentes.
No obstante a sostener la autonoma de la seguridad social, ello no nos puede hacer olvidar que no existe un
aislamiento absoluto con todo el cuerpo normativo de las otras ramas del derecho, atento a las conexiones
mencionadas anteriormente.
Codificacin
La movilidad de los criterios de regulacin, o mejor dicho, la variacin legislativa con que los ordenamientos
jurdicos positivos proceden en este punto, hacen del derecho de la seguridad social, tal vez, una rama en que es
difcil precisar las normas y propuestas definitivas para ser plasmadas en un cdigo.
El avance de la seguridad social y su incesante expansin, determin que en los distintos pases se sancionaran
numerosas leyes, que por lo general no respondieron a un plan o programa previo. Hnicken menciona que se
emplearon diferentes tcnicas legislativas, para implementar la sistematizacin de esas normas y destaca:
a) La recopilacin de los textos vigentes, unindolos materialmente, sin introducir mayores modificaciones.
b) La fusin de los textos legales, compendindolos, en un solo cuerpo (ley de seguro social de Mxico de 1943 y
Honduras en 1971).
c) La sancin de una ley bsica (ley de bases de Espaa en 1963).
d) El dictado de un cdigo, lo que implica concrecin metodolgica de un conjunto armnico de normas, con
congruencia y cohesin en su estructura.
Existen en el mundo, muchos cdigos de seguridad social, pero en nuestro pas esta ordenacin de sus normas an
no se ha dado. Con la reforma constitucional de 1957, se da la posibilidad fctica de concretarse la codificacin de la
seguridad social, al estar contemplada hoy, en el art. 75 inc. 12 de la Constitucin Nacional).
A partir de all ha habido varias declaraciones, recomendaciones, incluso proyectos de cdigos y planes de sistema
de seguridad social, que constituyen valiosos antecedentes para llegar a esa concrecin.
As en el II Congreso Nacional del Derecho del Trabajo y Seguridad Social realizado en Crdoba en 1962, se declar
"la conveniencia y oportunidad de transformar los regmenes vigentes en materia de seguridad social, creando un
sistema orgnico que se ajuste a la realidad econmica social de la Nacin, preparando las bases para el dictado de
un cdigo".
Esta declaracin es ratificada en 1965 en el III Congreso de Derecho del Trabajo y Seguridad Social.
En esta fecha, el Consejo Federal de Seguridad Social (C.O.F.E.S.E.S.), organismo constituido en 1961 por un grupo
de provincias, al cual se fueron agregando otras sucesivamente, ya haba elaborado un preproyecto, donde se trata
239
exhaustivamente el Cdigo de Seguridad Social y la Organizacin Federal del Sistema de Seguridad Social, que fue
analizado en el IV Congreso Nacional del Derecho del Trabajo y Seguridad Social en 1967.
Dicho anteproyecto da las bases para la implantacin de un seguro nacional de salud, seguro de desocupacin y
servicios de empleo. Se aconseja implementar un sistema de seguridad social que contemple a enfermedades y
accidentes.
Este plan no lleg a concretarse, pero fue un esfuerzo loable por crear un sistema coordinado y posible,
estructurado sobre una base financiera previamente elaborada.
Con este sistema base se allanaban los caminos hacia el dictado de un cdigo, situacin que tambin estaba
prevista con el nombramiento de una comisin ad-hoc.
Quizs este plan ha sido el mejor, ms serio y posible para la Argentina, ya que se confeccion teniendo en cuenta
las bases econmicas reales dadas por organismos tcnicos de colaboracin, pero tena la limitacin de estar referido
exclusivamente a las personas sujetas a un contrato de trabajo.
Igual suerte corri en 1965 el plan elaborado por una comisin de investigadores coordinados por el doctor Agustn
Luis Morello, llamado Plan Argentino de Seguridad Social, sobre un sistema integral completo, extendiendo a toda la
poblacin los seguros sociales (P.A.S.S.).
No se puede dejar de mencionar de estos planes el elaborado en 1946, por Ricardo Riguera. Proyecto de Seguro
Social Integral, producto en nuestro pas de la influencia hacia el mundo del plan Beveridge y de la corriente
renovadora que gener.
Comprenda a todos los habitantes del pas a partir de los 18 aos y, lo destacable, es que incorpora al sistema de
seguridad social instituciones que en la actualidad todava estn en el derecho del trabajo, que consideramos son
materias propias de la seguridad social (accidentes y enfermedad inculpables, el descanso, la maternidad).
En contraposicin a quienes consideran la inconveniencia del dictado de un cdigo especfico, afirmamos que es
posible legalmente, atento a la previsin constitucional y a la autonoma cientfica de esta rama del derecho.
La conveniencia surge de que la naturaleza legislativa, que se exterioriza en la materia, reclama una adecuada, gil y
actualizada reglamentacin jurdica, situacin que no puede lograrse mediante el exclusivo ordenamiento legislativo,
ni con la recopilacin de textos vigentes. La rigidez y minuciosidad de las primeras leyes jubilatorias determinaron su
progresiva inadaptacin a la situacin argentina.
En cuanto a la oportunidad es necesario primero determinar cules seran los sectores del derecho, abarcados por
el cdigo, atento a que la inestabilidad legislativa, que se exterioriza en esta rama, responde ms al voluntarismo
poltico que a corregir los errores evidenciados por la experiencia o a seguir las enseanzas de la doctrina
especializada. Es por ello que, previa consolidacin de sus instituciones, podra en un futuro intentarse su
codificacin.
Sujeto
Se deben distinguir, en este aspecto, distintas categoras de sujetos. La doctrina es dispar y realiza distingos que se
pueden resumir en:
240
a) Beneficiarios:
son aquellos, que cumpliendo determinados requisitos son acreedores a alguna prestacin establecida en los
regmenes vigentes. Por ejemplo, en el rgimen previsional determinada cantidad de aos de servicio, aportes, edad,
genera el derecho a una jubilacin ordinaria o por edad avanzada.
b) Afiliados:
es la persona fsica que por un acto administrativo se Incorpora al sistema mientras dure la condicin que lo obliga
a ello. Afiliarse a determinada obra social en razn de la actividad en que se desempea, por ejemplo.
c) Obligados:
en los sistemas contributivos se impone una participacin (aporte), que en algunos casos es directa (trabajador) en
funcin al derecho de una prestacin; o es indirecta (empleadores) que no generar derechos a beneficio alguno
pero es obligatoria para los responsables en funcin del principio de solidaridad. A ms de estas obligaciones, con
relacin al funcionamiento se les impone otras de carcter administrativo para la correcta marcha del sistema
(informacin, declaraciones, etctera).
241
J.J. Etala los denomina prestaciones de mantenimiento o compensatorias cuando tienen el objeto de resarcir o
reparar en forma de pagos peridicos, la prdida de la remuneracin o el impedimento de prestar servicios como en
el caso de enfermedad, invalidez, vejez, etctera.
La denomina ocasional cuando la prestacin cubre las cargas econmicas suplementarias, por medio de
asignaciones, subsidios, tal como ocurre con matrimonio, asistencia mdica, etctera.
Recapitulando decimos que el objetivo de la seguridad social es la cobertura de las consecuencias perjudiciales de
las contingencias sociales.
Contingencias sociales
Contingencia Prestacin
1. Nupcialidad Subsidio por nupcialidad
2. Maternidad e Infancia Seguro de salud
3. Carga de familia Prestacin familiares
Segn el plan PASS (Programa 4. Educacin hijos Seguro educacional
Argentino de Seguridad Social) 5. Desocupacin Seguro de ocupacin
6. Riesgos profesionales Seguro de salud
7. Invalidez Pensin por invalidez
8. Enfermedad Seguro de salud
9. Vejez Jubilacin
1. Biolgicas a) Maternidad
b) Vejez
c) Muerte
2. Patolgicas a) Enfermedad
Segn Severino Aznar
b) Acc. De trabajo
c) Invalidez
3. Econmico Sociales a) Paro forzoso o desempleo
b) Cargas de familia
Clasificacin
Se han elaborado muchas clasificaciones para el conjunto de las contingencias sociales, considerando sus causas y
sus efectos.
A continuacin se presentan las ms conocidas por la doctrina, sin perjuicio de estimar que la del profesor Severino
Aznar, realizada en 1947, la ms difundida y seguida, es la que dentro de su antigedad y simpleza, se adeca
correctamente, atendiendo al origen de las contingencias.
Etala considera que las econmico sociales, que son circunstanciales, pueden ser ampliadas.
242
En igual sentido, Vzquez Vialard estima que hay otras situaciones que provocan efectos similares, a las
tradicionalmente protegidas, y no han sido previstas como tales. Menciona la falta de vivienda y la imposibilidad de
proseguir estudios por falta de medios.
Almanza Pastor manifiesta que las clasificaciones perdern su razn de ser actual, cuando no se discrimine la
proteccin de la necesidad en atencin a sus causas productoras, sino que proteja segn la propia entidad de la
necesidad, consistente en un defecto de ingresos o excesos de gastos.
Contingencias biolgicas
Maternidad
La mujer trabajadora es acreedora a:
1) Una asignacin por maternidad.
2) Asignacin prenatal (subsidio durante el embarazo).
3) Asignacin por nacimiento y adopcin.
4) Asistencia mdica por Rgimen de Obras Sociales.
5) Indemnizacin reducida por renuncia al contrato de trabajo, por razones de maternidad.
6) Licencia no remunerada, por nacimiento de hijo o cuidado de hijo menor enfermo.
Las tres primeras cubiertas por la seguridad social, con financiamiento individual de los empleadores (ley 24.714,
rgimen de asignaciones familiares); la cuarta, tambin por la seguridad social siendo responsables del
financiamiento trabajadores y empleadores. Las restantes prestaciones estn normadas en el rgimen laboral en la
L.C.T..
Vejez
1) Cumpliendo determinados requisitos de edad, servicios y aportes, los trabajadores dependientes, privados
autnomos y de la administracin pblica son acreedores a una prestacin econmica cubierta por el Sistema
Integrado de Jubilaciones y Pensiones, nacional o provincial.
2) Indemnizacin por renuncia al contrato de trabajo para acogerse al beneficio previsional. Los trabajadores
dependientes son los beneficiarios por disposicin especfica de algunos convenios colectivos particulares.
3) Pensin asistencial: beneficio no contributivo que se otorga a las personas carentes de recursos y sin beneficio
previsional.
4) Pensin graciable: los beneficiarios son los que dispone el Congreso Nacional mediando razones de necesidad y
poltica social.
Muerte
1) El beneficio de pensin que lo percibirn determinados parientes, por razn del vnculo o convivencia, de
trabajadores dependientes privados o pblicos y autnomos, otorgado por el rgimen previsional.
2) Pensin asistencial, para los parientes por razn de vnculo o convivencia sin recursos propios. Beneficio no
contributivo otorgado por el Estado.
3) Cobertura de los gastos de sepelio: beneficio prestado por el Rgimen de Seguridad Social a travs de las obras
sociales, si el causante era un trabajador dependiente o el establecido por la ley 21.074/75 a los pasivos. Si la
243
muerte es provocada por accidente de trabajo, los gastos de sepelio son a cargo de la aseguradora de riesgos
de trabajo.
4) Indemnizacin por muerte: los mismos beneficiarios de la prestacin previsional por muerte, son acreedores a
una suma de dinero, en funcin de la antigedad del trabajador dependiente, a cargo del empleador y reglada
en la ley de contrato de trabajo.
5) Prestacin complementaria del beneficio de pensin: los derechohabientes determinados en la ley son
acreedores a este complemento, por accidente de trabajo o enfermedad profesional seguida de muerte,
establecido en la ley de riesgos del trabajo, siendo responsable de integrar el capital acumulado la aseguradora
de riesgo a la que se encontrara afiliado el causante o la empresa autoasegurada.
6) Seguro de vida obligatorio: ampara a los habientes del trabajador dependiente o jubilado, designados por el
asegurado.
Contingencias patolgicas
Enfermedad o accidente no profesional
1) Licencias pagas durante determinados plazos, dependiendo de la antigedad del trabajador. Rgimen laboral
para los dependientes de la actividad pblica o privada.
2) Atencin mdica, farmacutica u hospitalaria, brindada por el rgimen de la seguridad social de obras sociales,
para los trabajadores dependientes o jubilados.
3) Indemnizacin por disminucin de la capacidad laborativa, a cargo del empleador de los trabajadores de la
actividad privada, normada en la L.C.T..
4) Atencin mdica y prestaciones conexas, otorgadas por el rgimen asistencial a personas carentes de recursos,
en establecimientos estatales nacionales o provinciales.
Accidente de trabajo o enfermedad profesional
1) Atencin mdica, farmacutica, prtesis y ortopedia, rehabilitacin a cargo de la aseguradora de riesgo de
trabajo o empleador autoasegurado. Tambin quedan protegidos los sujetos que cumplan cargas pblicas y
relaciones no laborales.
2) Licencia paga por el trmino mximo de un ao, en carcter de incapacidad temporal, a cargo de los entes
sealados en el prrafo anterior.
3) Indemnizacin de pago nico o prestacin peridica, segn el grado de incapacidad permanente derivada de
accidente de trabajo o enfermedad profesional. Alcanza a los trabajadores dependientes, pblicos o privados; a
cargo de la aseguradora de riesgos del trabajo (A.R.T.) o del empleador autoasegurado.
Invalidez
1) Retiro por invalidez total: pueden ser beneficiarios los trabajadores dependientes, pblicos o privados y los
autnomos comprendidos en el rgimen previsional.
2) Pensin asistencial por invalidez: beneficio no contributivo para personas carentes de recursos y sin beneficios
previsionales.
3) Indemnizacin por extincin del contrato de trabajo por razones de invalidez total o parcial: ampara a los
trabajadores dependientes y est a cargo exclusivo del empleador.
4) Asistencia mdica y rehabilitacin: para los trabajadores dependientes invalidados por razones laborales la
aseguradora de riesgos de trabajo o el empleador autoasegurado la proveen.
244
Si la persona carece de recursos, entidades privadas, sin fines de lucro o el Estado, se responsabilizan (I.R.A.M.,
A.L.P.I., A.L.RI., etctera)
Si el trabajador es afiliado al Sistema Previsional, la ley respectiva prev la creacin de un fondo por tratamientos
de rehabilitacin psicofsica y recapacitacin laboral.
245
Las tendencias tambin se orientan en la necesidad de establecer una uniformidad en la prestacin y en la
proteccin, no tanto en cuanto a la cantidad que se obtenga sino tambin en cuanto a los requisitos legales que se
exijan para la obtencin de idntica proteccin frente a distintas prestaciones.
Traemos nuevamente a colacin lo tratado en el principio de unidad en el sentido de que se establezca un mdulo
bsico de organizacin, existencia de un rgano gestor nico para todas las prestaciones para no encarecer la gestin,
por incremento de los gastos administrativos, con beneficio para los administrados en todos los aspectos.
El doctor Ricardo R. Moles nos llama a la reflexin por el futuro de la seguridad social, cuando dice: "En los pases
en desarrollo, la limitacin de los recursos obliga a establecer un orden de prioridades y de importancia de las
medidas de la seguridad social, a fin de promover e intensificar aquellas prestaciones tendientes a mejorar el nivel de
vida".
Antecedentes
Diversos acontecimientos sociales han provocado por sus consecuencias un impulso transformador de los sistemas
jurdicos polticos vigentes.
248
Entre las causas preponderantes de recepcin de la proteccin del trabajo en las constituciones modernas, se
reconoce a las repercusiones sociales provocadas por las grandes guerras mundiales que llegan en algunos casos a
generar procesos revolucionarios, con las crisis econmicas y polticas consecuentes.
Especial gravitacin tuvieron en ese proceso las organizaciones internacionales obreras que actuaron durante la
Primera Guerra Mundial: los trabajadores procuraron que se armonizaran al finalizar sta los acuerdos para
garantizar la paz internacional con los necesarios para asegurar la paz social. As, en la Conferencia Obrera de Leeds
(Inglaterra, 1916), se afirm que "el tratado de paz que pondr fin a la guerra asegurando a los pueblos la libertad e
independencia poltica y econmica debe a la vez asegurar a la clase obrera de todos los pases un mnimo de
garantas de orden moral y material relativas al derecho al trabajo, al derecho sindical, migraciones, seguros
sociales, duracin de la jornada, higiene y seguridad del trabajo".
La Conferencia Internacional de Berna (Suiza, 1919), al dirigirse a la Sociedad de las Naciones, solicit se
considerara como una de las misiones primordiales de sta promover el establecimiento de una legislacin
internacional de proteccin del trabajo y garantizar su aplicacin. El tratado de paz de Versailles, en su apartado XIII
crea la Organizacin Internacional del Trabajo (O.I.T.) y en su Prembulo afirma que "la paz universal no puede
fundarse sino sobre la base de la justicia social. La no adopcin, por una nacin cualquiera, de un rgimen de trabajo
realmente humano, pone obstculos a los esfuerzos de las dems naciones deseosas de mejorar la suerte de los
obreros de sus propios pases".
Hasta entonces, las constituciones polticas receptaban un sistema liberal, basado en la garanta de los derechos
fundamentales del individuo, tales como el de la vida, el honor, la libertad y el de propiedad. El Estado actuaba como
guardin y garante, caracterizndose por reconocer la libertad de trabajo y de contratacin, la igualdad formal ante la
ley, la eliminacin de privilegios y el derecho de propiedad.
249
El constitucionalismo social: concepto y contenido. Semejanzas y diferencias con el
constitucionalismo liberal. Caractersticas de las constituciones mexicana de 1917 y de
Weimar de 1919
Concepto
El fenmeno de desarrollo del derecho del trabajo y el de constitucionalizacin son, en cierto modo, paralelos y
simultneos.
Los textos constitucionales del siglo XIX tomaban las pautas de la Declaracin de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano, votada por la Convencin francesa el 2 de octubre de 1789, incluyendo como nica referencia al trabajo
la posibilidad de elegir libremente el ejercicio de cualquier oficio, profesin o industria.
En el siglo XX se inicia una corriente de incorporacin a los cuadros dogmticos de las constituciones, de los
llamados derechos sociales.
Entre estos derechos sociales, los que derivan del trabajo como valor fundamental de la vida, ocupan un lugar
importante. La incorporacin de los derechos laborales a los textos constitucionales constituye la tendencia calificada
del constitucionalismo social"
El proceso de constitucionalizacin se inicia a partir del momento en que la ley primera del Estado reconoce a la
actividad productora igual jerarqua que a otros principios de orden poltico, y a los derechos de los trabajadores
como inherentes a la vida humana, puesto que afectan su existencia e integran los derechos de su personalidad,
trascienden el orden colectivo y se vinculan, por tal razn, a la organizacin social.
Los aspectos jurdicos, econmicos y sociales del trabajo se fundan en la consideracin poltica que aqul alcanza
dentro de las constituciones. La consideracin de la funcin social del trabajo y el reconocimiento de su valor moral,
engendra una necesaria proteccin que lo eleva a la categora de fundamental, de deber bsico asumido como tal
por el poder poltico, al reconocerse en el esquema de la Constitucin formal y escrita del pas en cuestin.
250
Cuba (1940), Bolivia (1945), Venezuela (1947), Espaa (1931), Francia (1946 y 1958), Italia (1947), son ejemplos de la
generalizacin del fenmeno del constitucionalismo social.
La Constitucin de 1949
Esta reforma se produce al amparo del divorcio entre la realidad social y legislativa con el texto constitucional,
considerando urgente incorporar al texto de la Carta Magna el nuevo orden social y econmico creado. As se
incorpora el derecho del trabajador, cuyas pautas esenciales parten de la concepcin del trabajo como mercanca, de
la afirmacin de la primaca de la persona humana y la admisin de la funcin subsidiaria del Estado en la vida
econmica.
El referido art. 37 declaraba los siguientes derechos de los trabajadores: el de trabajar, el de una retribucin justa,
el de la capacitacin, a condiciones dignas de trabajo, preservacin de la salud, al bienestar, derecho a la seguridad
social, a la proteccin de su familia, al mejoramiento econmico y a la defensa de los intereses profesionales.
La Constitucin de 1949 inclua en el Prembulo la proposicin de constituir una Nacin socialmente justa,
enuncindose en su articulado, adems de los derechos de los trabajadores antes aludidos, otros en favor de la
familia, de la ancianidad, de la educacin y de la cultura. En su art. 38 se expresaba que "la propiedad privada tiene
una funcin social y en consecuencia, estar sometida a las obligaciones que establezca la ley con fines de bien
comn", en tanto que el art. 39 puntualizaba que el capital debe estar al servicio de la economa nacional y tener
como principal objetivo el bienestar social, reconocindose al Congreso Nacional la facultad de dictar el Cdigo de
Derecho Social.
252
"El trabajo en sus diversas formas gozar de la proteccin de las leyes, las que asegurarn al trabajador: condiciones
dignas y equitativas de labor, jornada limitada; descanso y vacaciones pagados; retribucin justa; salario mnimo, vital
mvil; igual remuneracin por igual tarea; participacin en las ganancias de las empresas, con control de la
produccin y colaboracin en la direccin; proteccin contra el despido arbitrario; estabilidad del empleado pblico;
organizacin sindical libre y democrtica, reconocida por la simple inscripcin en un registro especial.
Queda garantizado a los gremios concertar convenios colectivos de trabajo; recurrir a la conciliacin y al arbitraje; el
derecho de huelga. Los representantes gremiales gozarn de las garantas necesarias para el cumplimiento de su
gestin sindical y las relacionadas con la estabilidad de su empleo.
El Estado otorgar los beneficios de la seguridad social, que tendr carcter de integral e irrenunciable. En especial,
la ley establecer: el seguro social obligatorio, que estar a cargo de entidades nacionales o provinciales con
autonoma financiera y econmica, administradas por los interesados con participacin del Estado, sin que pueda
existir superposicin de aportes; jubilaciones y pensiones mviles; la proteccin integral de la familia, la defensa del
bien de familia, la compensacin econmica familiar y el acceso a una vivienda digna".
Corrientemente se diferencian las normas constitucionales en programticas y operativas. Estas son las de
aplicacin inmediata e incondicionada y aqullas requieren que el legislador comn dicte una norma de carcter
reglamentario que opere como condicin suspensiva de su ejercicio, reuniendo un contenido valioso en la medida en
que conlleven la honesta intencin de efectivizarse. Respecto al art. 14 bis se entiende como operativa la clusula
que reconoce la garanta de igual remuneracin por igual tarea, habindose afirmado que las restantes, son clusulas
programticas, que requieren reglamentacin legislativa.
253
Retribucin justa, esta garanta recepta una concepcin del salarlo que contemple en cada caso, el trabajo
prestado, el producto de ese trabajo, las necesidades del trabajador y de su familia, y el bien comn, surgiendo el
monto justo de una retribucin, de la ponderacin razonada y global de esos diversos factores.
Salario mnimo, vital, mvil: la garanta tiende a asegurar al trabajador la subsistencia propia y de su familia,
imponindose que se fije un monto mnimo que no pueda ser reducido por acuerdos convencionales y reajustado en
funcin de los altibajos del costo de vida. De ese modo se busca preservar el poder adquisitivo de los salarios que
permiten satisfacer el consumo de las cosas necesarias y el goce de los bienes indispensables para una vida
dignamente aceptable.
Igual remuneracin por igual tarea: el dispositivo requiere para su aplicacin dos supuestos especficos, uno
cualitativo (el desempeo de los sujetos en la misma clase de trabajo) y otro cuantitativo (que el trabajo sea tambin
el mismo); ello implica que debe tratarse, verbigracia, del realizado en una jornada idntica (diurna o nocturna,
salubre o insalubre); de rendimientos similares (cuando un trabajador rinde ms que otro es legtimo que se le
reconozca un plus).
Participacin en las ganancias de las empresas, con control de la produccin y colaboracin en la direccin: el
debate parlamentario en torno a esta clusula constitucional fue arduo, pronuncindose los constituyentes de modo
dismil, por entender que implicaba un modo de cogestin, la cual se encontraba mayoritariamente combatida en el
Senado de la comisin por sostenerse que faltaba madurez en el empresariado para admitirla y a su turno que
facilitaba el aburguesamiento de la clase obrera. Se lleg as a acuarse la parte del art. 14 bis, que est dedicada, tal
como surge del anlisis efectuado precedentemente, de los derechos reconocidos a los trabajadores, en forma
individual. Y es al individuo trabajador a quien se le reconoce el derecho a organizarse sindicalmente, en forma libre y
democrtica.
Ello implica una reafirmacin del derecho de todo individuo a asociarse con fines tiles, pero destacndose
especficamente en el caso de los trabajadores, que tal asociacin debe excluir cualquier forma de compulsin u
obligatoriedad, imponindose dentro del seno de la organizacin un esquema participativo, con procedimientos
electorales, renovacin de autoridades y derecho de sus miembros a participar activamente en la toma de
decisiones, debiendo por esa circunstancia imperar el principio de igualdad de los asociados, de publicidad de los
pronunciamientos que se adopten, pudiendo el trabajador libremente no slo ingresar sino permanecer o salir de tal
asociacin. La organizacin as formada debe ser reconocida mediante una simple inscripcin en un registro especial,
proponindose as la Constitucin simplificar los trmites relativos a la actuacin de los gremios.
254
Derecho de huelga: la Constitucin de 1949 no haba reconocido este derecho por entender los constituyentes que
no poda reconocerse como derecho positivo de igual modo que no puede reconocerse el derecho positivo de
resistencia. En cambio, los constituyentes de 1957 entendieron que por el contrario, deba reconocerse ese derecho
como derecho gremial, colectivo, y no individual de cada trabajador; tambin los constituyentes destacaban el
carcter pacfico de su ejercicio, descartndose todo modo de violencia o depredacin. As el constituyente Bravo
destac que los piquetes podan ser lcitos, siempre que fueran pacficos. Se entenda que en ese derecho se
encontraban amparadas "las huelgas en solidaridad" donde el inters profesional es indirecto y se traduce en apoyo
de otros sectores de lucha. Que comprenda a los empleados pblicos, dado que fue concebido en sentido amplio,
quedando excluidos slo los funcionarios que eran depositarios de cierta parte de la autoridad pblica; que poda
ejercerse sin necesidad de pronunciamientos con voto secreto y que la ilegalidad de la huelga slo poda ser
declarada por el Poder Judicial, debiendo el referido derecho ser encuadrado por va reglamentaria.
El ejercicio del derecho de huelga ha dado lugar a una rica elaboracin jurisprudencial por parte del ms alto
tribunal de la Nacin y ha sido objeto de reglamentacin por un decreto de Poder Ejecutivo Nacional de octubre de
1990.
Garantas de los representantes gremiales: los constituyentes entendieron que para el ejercicio de la actividad
gremial, era necesario garantizar a los representantes gremiales la libertad, impidindose que fueran
inmotivadamente retenidos o demorados por la autoridad policial como asimismo se procuraba la estabilidad en sus
empleos, mientras durase su buen desempeo. De ese modo se intentaba prohibir el alejamiento del dirigente
gremial, por separacin de su cargo. Actualmente la ley de asociaciones gremiales 23.551 establece un
procedimiento sumarsimo para solicitar amparo de sus derechos sindicales, cuando fuere impedido u obstaculizado
para ejercerlos de modo regular y el empleador que desee tomar medidas disciplinarias (suspensiones) o despedir a
un representante gremial, deber antes solicitar del rgano jurisdiccional la exclusin de la garanta sindical.
255
irresponsabilidad ante las deudas contradas, sino lo necesario para cubrir sus necesidades razonables de ndole
material, espiritual y cultural.
Compensacin econmica familiar: ello impone la obligacin de prever una subvencin en favor de aquel que
atienda cargas familiares, de cualquier clase que sean.
Acceso a una vivienda digna, en funcin de esta clusula los constituyentes consideraban que se deban proveer lo
conducente para implementar una poltica habitacional, que aseguraba vivienda a los sectores ms modestos de la
sociedad. Se han implementado planes habitacionales para viviendas populares, pero sin que se haya logrado
satisfacer la necesidad de un grupo importante de habitantes.
La reforma de 1994
Las disposiciones antes citadas, no resultaron modificadas por la reforma de 1994, ratificndose, en consecuencia,
el compromiso fundamental del Estado nacional de proveer a la efectiva vigencia de las garantas enunciadas en el
art. 14 bis de la Constitucin Nacional. Ratificando la vigencia de tales garantas se ha incorporado a la Constitucin
Nacional (art. 75, inc. 22 C.N. 1994) la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, que en el art. 22 garantiza los
beneficios de la seguridad social, y en el art. 23 enumera las garantas de los trabajadores asegurndoles condiciones
dignas y equitativas de labor, igual salario por igual tarea, remuneracin equitativa y satisfactoria, derechos
sindicales, jornada limitada, descanso y vacaciones pagadas (art. 24); en el art. 25 se asegura el nivel de vida
adecuado.
259
Poder de polica del trabajo
Como lo expresan Mirlo y Somar: "El poder de polica es la atribucin de conferir derechos y consagrar
obligaciones que resultan de observancia inexcusable para los ciudadanos".
El poder de polica en el campo del derecho del trabajo importa la facultad de sancionar disposiciones que
reglamentan los derechos y obligaciones de los trabajadores, de los empleadores y de las entidades intermedias,
tales como los sindicatos.
Las vacaciones anuales, el sobresueldo anual, las indemnizaciones por despido injustificado son, entre otras,
instituciones propias del poder de polica del trabajo que miran la persona del trabajador, en tanto la suspensin
disciplinaria y la cesanta, con o sin causa, lo son desde la perspectiva del empleador.
La polica de trabajo se recorta en un campo ms limitado, pues se refiere ya no a la facultad o atribucin estatal
para consagrar derechos y obligaciones de los trabajadores y de los empleadores, sino a la atribucin de competencia
para aplicar y hacer efectivos los derechos y obligaciones que consagra el Estado en ejercicio de su potestad respecto
del poder de polica.
Leyes nacionales sobre polica del trabajo: ley 18.608 y su decr. Reglamentario 736/70 sobre polica del trabajo; ley
18.692; ley 18.693 sobre infracciones, comprobacin y juzgamiento; ley 18.694, sobre infraccin alas leyes laborales y
otras; ley provincial 8015 y su decr. reglamentario y la 7565 sobre conflictos de trabajo y la ley 6658 conocida como
Cdigo de Procedimiento Administrativo.
260
En tal sentido, la ley define en su art. 4 como principal objeto del contrato de trabajo, a "la actividad productiva y
creadora del hombre en s" y contina diciendo que "... slo despus ha de entenderse que media entre las partes
una relacin de intercambio y un fin econmico", quedando sellado en este concepto, el trabajo como forma de
realizacin del hombre y la supremaca permanente de la persona humana y de su dignidad.
Y en toda la normativa se ve reafirmado este concepto, poniendo lmites y exigencias al dador de trabajo, para
preservar la integridad psicofsica del trabajador y paralelamente imponiendo al empleado deberes de lealtad,
fidelidad y diligencia. De esta manera, la vida del contrato de trabajo se asienta sobre tres pilares fundamentales:
colaboracin, solidaridad y buena fe.
De modo que los derechos y obligaciones de las partes no se agotan en los trminos del contrato, sino que su
comportamiento debe ser "apreciado con criterio de colaboracin y solidaridad" (art. 62 L.C.T.) y "las partes estn
obligadas a obrar de buena fe, ajustando su conducta a lo que es propio de un buen empleador y un buen trabajador,
tanto al celebrar, ejecutar o extinguir el contrato o relacin de trabajo" (art. 63).
Si bien se trata de una autntica relacin de intercambio, en que una de las partes est sometida a un poder
jurdico ajeno, comprometiendo as su misma persona, inseparable de la actividad que despliega, aparece, adems,
del objetivo patrimonial, el prioritario fin de proteger la personalidad del trabajador. Dicho de otro modo, adems de
obtener esfuerzos y remuneraciones, se generan vnculos de orden espiritual y moral que la ley reconoce y tutela.
Previo al anlisis del contrato de trabajo, es oportuno precisar la particular sistemtica de la L.C.T., cuyo texto,
ordenado mediante decr. 390/76, ha de ser nuestro instrumento de trabajo.
En efecto, no se encontrar en el primer artculo el concepto del contrato de trabajo, como acontece habitualmente
en las leyes, que comienzan definiendo el objeto de la regulacin. Este concepto se desarrolla recin a partir del
Ttulo II, art. 23. Todo el Ttulo I, bajo el acpite Disposiciones Generales, da una serie de conceptos referidos a la
aplicacin de las normas laborales, pautas de interpretacin, principios especficos de la materia y conceptos que
sern imprescindibles para un correcto enfoque de esta disciplina.
Como ya anticipramos, el Ttulo II define y precisa el contrato de trabajo y la relacin de trabajo, en tanto el Ttulo
III regula los contratos de trabajo especiales.
Los ttulos IV, V, VI y IX a XII, se refieren a los distintos institutos que conforman el contrato, tales como la
remuneracin, la jornada, las suspensiones y la resolucin, entre otros.
mbito de aplicacin
Analizaremos ahora la aplicacin de la L.C.T. en el mbito temporal, en el mbito legal, en el espacio -mbito
geogrfico- y en el mbito personal, de conformidad a lo que la propia normativa establece.
mbito temporal
Siguiendo el criterio del Cdigo Civil, toda ley rige desde el da fijado en su propio texto y si nada dice, a los ocho
das de su publicacin, y su vigencia subsiste hasta su derogacin o por la sancin de otra ley que la reemplace.
mbito Legal
Nuestra L.C.T., en su art. 2 alude al mbito de aplicacin, y su vigencia. En efecto, en el primer prrafo prescribe
que su "vigencia quedar condicionada a que la aplicacin de sus disposiciones resulte compatible con la naturaleza y
modalidades de la actividad de que se trate y con el especfico rgimen jurdico a que se halle sujeta.
Se trata de una disposicin, por lo menos confusa, que intentaremos esclarecer. Este prrafo dispone que la L.C.T,
que regula al contrato y las relaciones de trabajo (ver art. 1) , slo ser de aplicacin cuando se cumplan dos
condiciones:
1) que la ley sea compatible con la naturaleza de la actividad;
261
2) que sus normas no se opongan al rgimen jurdico que pudiera tener esa actividad o relacin de trabajo.
Para comprender esta norma se hace necesario recordar el texto primitivo de la ley 20.744 que en el mismo artculo
tena un prrafo previo al que analizamos y deca; "En los casos reglados por estatutos o regmenes particulares,
leyes generales y/o especiales, las disposiciones de esta ley sern aplicables cuando contemplen situaciones no
previstas en aquellos, o consagren beneficios superiores a los establecidos por los mismos, considerndose en
particular cada instituto del derecho del trabajador. En ambas circunstancias, la vigencia de esta ley..." y contina con
su redaccin actual. Se explicitaba as la mecnica de aplicacin del principio rector del derecho del trabajo:
aplicacin de la norma ms favorable.
Se estableca un principio general:
a) si existe un estatuto reglamentario, se aplica dicho estatuto;
b) si no hay regulacin o habindola no se prev la situacin contemplada por la L.C.T, rige esta ltima;
c) si el instituto est tratado en el estatuto o ley especial y tambin en la L.C.T. como norma supletoria, siempre
que sea compatible con la naturaleza de la actividad y el especfico rgimen a que se halla sujeto.
Al suprimirse el primer prrafo del texto, ha quedado sin efecto la aplicacin automtica del rgimen de la L.C.T., y
ello obliga a una serie de deducciones acudiendo a los principios generales de la materia para integrar la norma.
Ante una determinada actividad, debemos ver qu posibles normas la regulan, y escoger el rgimen especfico y
luego el rgimen general, si fuese ms beneficioso y compatible con la actividad de que se trate mediante el criterio
de conglobamiento por instituciones. Recin en este punto de deduccin podremos analizar si ese rgimen elegido
es compatible con la naturaleza de la actividad y el rgimen jurdico a que se halla sujeta. Si hay incompatibilidad,
entonces prevalece el rgimen especial.
Pongamos un ejemplo; un trabajador de la construccin ha sido despedido por su empleador y pretende reclamar
en juicio la indemnizacin por despido. Debemos encuadrar primero la relacin en el orden: qu normas regulan la
actividad de este trabajador? y, encontraremos, por un lado la L.C.T. que regula todos los contratos de trabajo y por
otro, un estatuto especfico que atrapa al personal de la construccin, ley 22.250.
La pretensin de este trabajador era un resarcimiento por haber sido despedido sin causa. Por su parte, la L.C.T.
otorga una indemnizacin ante el despido intempestivo, en tanto que la ley 22.250 tiene un instituto diferente: el
llamado fondo de cese laboral, formado por una suma de aportes mensuales que efecta el empleador a favor del
trabajador, que se depositan en una cuenta especial y que deben entregarse al empleado al cese de la relacin
laboral. El primer juicio que debemos hacer es ver cul es la institucin ms beneficiosa. Supongamos que de
acuerdo a la antigedad y sueldo del trabajador, le es ms conveniente la indemnizacin que contempla la L.C.T.. Es
en este punto en que debemos hacer el "juicio de compatibilidad" previsto por la L.C.T., es decir, establecer si se
cumplen las dos condiciones que enuncia el artculo como imprescindibles para su vigencia.
Y en el caso del ejemplo, llegamos a la conclusin de que ambas normativas se oponen, toda vez que el instituto del
fondo de desempleo (hoy llamado fondo de cese laboral) fue creado por el legislador, precisamente para adecuarse
mejor a las caractersticas de la actividad. En consecuencia, debe aplicarse al caso, la ley especial.
Trabajadores agrarios
Dadas las particulares caractersticas de la actividad, constituyen un nivel normativo independiente del rgimen
laboral comn, instituido por la ley 22.248, que dispuso la modificacin del art. 2 que estamos analizando,
introduciendo al efecto el inc. c). La claridad de la regulacin nos exime de mayores comentarios.
263
Este artculo tambin es resultado de la modificacin de la ley 21.297 al texto original de la ley 20.744. En su
redaccin original, prevea, en caso de conflicto de normas de derecho internacional privado, el principio del rgimen
ms favorable, lo que permitira desplazar el principio de territorialidad. Con la reforma de la ley 21.297 desaparece
esta referencia. Con qu consecuencias? Si el contrato de trabajo es celebrado en el exterior y efectuado en nuestro
pas, o viceversa, es aplicable el derecho que resulte ms favorable al trabajador, si no es en el lugar de ejecucin?
Evidentemente no. Slo ser posible cuando las partes lo hayan establecido expresa o tcitamente, y siempre que
ello no se oponga al orden pblico internacional.
Por otra parte, por el texto original, los jueces podan aplicar de oficio la ley extranjera, pero esta posibilidad fue
eliminada con la reforma. No obstante, por va analgica y aplicando los principios del derecho internacionalprivado
consuetudinario, estima Goldschmidt que se puede arribar a la misma solucin, agregando adems que, al no estar
expresamente prohibido, rigen subsidiariamente las normas del derecho internacional privado contenidas en el
Cdigo Civil.
Hay casos especiales en que el principio de su territorialidad debe ceder; se trata por ejemplo de los trabajadores
itinerantes, como los trabajadores del transporte internacional, o el personal de un circo ambulante que recorre
varios pases. Estos son casos que se rigen por razones de orden pblico, quedando fuera de aplicacin la ley del
lugar de ejecucin del contrato.
Tambin tienen una particular situacin los trabajadores "fronterizos" que cruzan las fronteras para una
determinada actividad. Si bien la regla es la ley vigente en el lugar de trabajo, es frecuente que la situacin est
prevista en los tratados internacionales. Martnez Vivot cita como ejemplo de ello, la represa de Salto Grande y el
puente sobre el ro Iguaz, donde la situacin de los trabajadores ha sido prevista mediante tratados con el pas
vecino, teniendo en cuenta la legislacin de los dos pases, y buscando el rgimen ms beneficioso.
264
mera apariencia, ya que su necesidad de subsistencia lo llevaba a aceptar condiciones disvaliosas, aun sacrificando su
propia dignidad.
Es as como aparece el Estado, quien cumpliendo con su misin de velar por el inters general, pone lmites a la
autonoma de la voluntad en las relaciones de trabajo, generando desigualdades jurdicas -a favor del trabajador-,
compensatorias de la desigualdad econmica -ab initio a favor del empresario-, para alcanzar as la igualdad real.
Nace as este contrato "nuevo", diferente a los que hasta ese momento haban regido las relaciones laborales, en el
que las partes deben respetar una serie de condiciones y normas de carcter imperativo, que pasan a "integrar" el
contrato de trabajo. En nuestro orden jurdico positivo, tambin se da la evolucin que hemos relatado. Las
relaciones obrero patronales, se regan en un principio de conformidad al art. 1197 del Cdigo Civil, por el que "las
convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley
misma y eran considerados, segn el caso, locaciones de obra, de servicios, mandato, etctera, hasta que el contrato
de trabajo como figura autnoma de nuestra disciplina, es regulado especficamente por la ley de contrato de
trabajo.
Notas tipificantes
Del concepto de contrato de trabajo que hemos dado, se desprenden una serie de notas tipificantes, es decir, notas
caractersticas que aparecen en los contratos con diversos grados de nitidez e intensidad.
265
Ajenidad
Esta es una nota que asume un rol protagnico en el contrato de trabajo, porque alude, como seala Mximo D.
Monzn, a la htero-organizacin de la prestacin de hacer, debida por el trabajador. Dicho de otro modo, es un
comportamiento del trabajador ejecutado por cuenta del empleador, quien lo organiza para satisfacer un inters
propio, que no est comprendido en la obligacin.
Como derivacin de esta nota tpica, el trabajador:
a) es ajeno a los frutos o productos que realiza, que pertenecen a quien realiza el trabajo:
b) es ajeno a la disposicin del trabajo, pues el empleador organiza la actividad segn sus propios fines;
c) es ajeno a los riesgos, pues el resultado final perseguido por el empleador es, en principio, ajeno al
trabajador (decimos en principio, porque sin duda le interesa que la empresa subsista para que
contine su fuente de trabajo).
Subordinacin
ntimamente relacionada con la ajenidad, aparece la subordinacin o dependencia, que es tambin una nota
exclusiva del contrato de trabajo; surge del concepto mismo del contrato dado por el art. 21 de la L.C.T. al que hemos
aludido; la actividad de una persona a favor y bajo la "dependencia'' de otra.
La relacin de dependencia tiene tres aspectos:
a) Subordinacin jurdica:
Se manifiesta por el derecho del empleador de dar instrucciones y rdenes y la correlativa obligacin del trabajador
de obedecerlas. Advirtase que hablamos de un derecho, que puede o no ejercitarse. Basta la posibilidad de dar
instrucciones u rdenes, aunque ello no se efectivice, para que el vnculo laboral quede configurado.
Este derecho se manifiesta en las facultades de direccin y de fiscalizacin que tiene el empleador. Por sus
facultades de direccin determina qu se debe hacer, y por su poder de fiscalizacin fija el cmo se debe hacer.
Como se puede apreciar, esta nota se relaciona estrechamente con la ajenidad del trabajador en la disposicin del
trabajo.
Ahora bien, es necesario aclarar que no se trata de facultades omnmodas del empleador, sino de facultades que
reconocen sus lmites en la razonabilidad. As lo destaca Altamira cuando expresa que la delimitacin estar dada: a)
por la profesin o especialidad del trabajador (no podran exigrsele tareas ajenas a la especialidad que se tuvo en
cuenta al contratar, en forma unilateral); b) por las condiciones que rodean el cumplimiento del contrato (si el
trabajador fue contratado para laborar 4 hs. diarias, no puede unilateralmente el empleador exigirle que preste
servicios 6 hs. diarias), y c) por el orden pblico (concepto que hemos analizado con amplitud al referirnos al
principio de irrenunciabilidad).
b) Subordinacin tcnica:
Se refiere a que el trabajador pone a disposicin del empleador su experiencia, idoneidad y capacidad tcnica,
debiendo seguir las instrucciones del empleador.
c) Subordinacin econmica:
El trabajador recibe una remuneracin del empleador, con independencia de la suerte econmica del
establecimiento.
Esto es consecuencia de la "ajenidad" del empleado, no slo respecto a los frutos o productos de su trabajo, sino a
los riesgos de la empresa.
Cualquiera sea el resultado de su actividad, el trabajador est asegurado por un mnimo legal, sin perjuicio de
convenir algn tipo de comisin o participacin en relacin a la produccin.
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Indelegabilidad
Es esta otra nota tpica que no puede faltar en un contrato de trabajo.
Ello se desprende de la propia definicin que la L.C.T. da en el art. 21, que alude a "una persona fsica que se obliga
a realizar actos...".
Tambin el art. 37 al tratar el objeto del contrato expresa que es "una actividad personal e infungible".
Conforme esta nota, el trabajo es realizado por una persona fsica y no es posible la sustitucin de su persona, salvo
expresa conformidad del empleador. No podra sta, por ejemplo, decidir que alguien lo reemplace en la actividad
que debe realizar, ya que se trata de un contrato intuite personae.
Profesionalidad
Esta nota significa que el trabajador debe hacer de la actividad que realiza, su medio habitual de vida.
Continuidad
Aqu se expresa la natural tendencia de las relaciones de trabajo a prolongarse en el tiempo. Ya enunciamos
oportunamente la continuidad como un principio fundante del contrato, previsto en el art. 10 de la L.C.T., que
expresa que en caso de duda las situaciones deben resolverse en favor de la continuidad o subsistencia del contrato.
Es importante destacar, sin embargo, que hay casos en que esta nota aparece desdibujada cuando el trabajador
presta servicios por un breve perodo de tiempo, configurndose no obstante un contrato de trabajo, porque
aparecen con nitidez otras de sus notas tipificantes, como la subordinacin jurdica, por ejemplo.
Exclusividad
El trabajador tiene libertad para disponer de su propia actividad y puede, en consecuencia, convenir prestaciones
de servicios para ms de un empleador. Lo que no puede hacer el trabajador es poner su capacidad de trabajo al
servicio de varios empleadores simultneamente. Este es el sentido de la exclusividad. Por esta nota le est vedado al
trabajador prestar su actividad para ms de un empleador "al mismo tiempo", porque ello importara una
concurrencia desleal, pero s puede realizar actividades a favor de varios empleadores en forma sucesiva.
Hay algunos supuestos, como el caso del viajante de comercio, en que la exclusividad es la excepcin, por lo que
debe pactarse expresamente dado que lo normal es que trabaje para ms de una firma. Lo que no podra hacer el
viajante es trabajar simultneamente para firmas que comercializan el mismo producto, porque ello implica
competencia desleal.
Hemos enunciado as las notas tipificantes del contrato de trabajo que, como expresramos al comenzar este tema,
aparecen en las relaciones de trabajo con diversos grados de intensidad y nitidez. Y ello porque las situaciones son
totalmente cambiantes en cada caso, lo que impide establecer una teora general.
Sin embargo, debemos tener presente que las notas que nunca pueden faltar en una contrato de trabajo son la
ajenidad, la subordinacin jurdica y la indelegabilidad. Tambin estas notas aparecen confusas en determinados
casos, por ejemplo cuando la actividad laboral se cumple fuera de la sede la empresa. La sagacidad y experiencia del
intrprete, son fundamentales aqu para establecer y averiguar la verdadera naturaleza de la relacin entre las
partes.
Caracteres
Enunciaremos ahora los caracteres del contrato de trabajo, no ya exclusivos de ste, ya que aparecen en otros
contratos, civiles o comerciales. Estos son:
1. Oneroso:
por el art. 115 de la L.C.T. el contrato no se presume gratuito.
267
2. bilateral o sinalagmtico perfecto:
implica obligaciones y prestaciones recprocas, que hemos desarrollado al definir al contrato de trabajo.
3. Consensual:
se perfecciona con el consentimiento de las partes. Ver arts. 45 y 46.
4. Conmutativo:
las partes conocen ab initio lo mnimo que percibir el trabajador, con abstraccin de los resultados econmicos de
la empresa.
Se diferencia as del contrato aleatorio, que queda sujeto a algn azar, riesgo o contingencia.
5. No formal:
las partes al celebrar el contrato, pueden escoger las formas que estimen convenientes (ver art. 48), sin perjuicio
de que se exija una formalidad determinada para algunos tipos de contrato.
6. De tracto sucesivo:
porque normalmente se prolonga en el tiempo, renovndose automticamente.
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Elementos calificadores de Contrato de trabajo:
El trabajador aparece subordinado jurdicamente al empleador, del que recibe rdenes e Instrucciones.
El trabajador realiza la obra o presta el servicio pero no asegura un resultado y tiene derecho a su remuneracin. Es
ajeno a los riesgos derivados de la prestacin.
Sujetos
Los sujetos vinculados en un contrato de trabajo son denominados en la ley trabajador y empleado.
La legislacin se ocupa de conceptualizar qu se entiende por estas dos categoras de sujetos, en el Captulo II del
Ttulo I, arts. 25 al 31.
Trabajador
El art. 25 establece que el trabajador es una persona fsica que se obliga a prestar servicios, en las condiciones
previstas en los arts. 21 y 22 (contrato y relacin de trabajo).
El primer dato proporcionado por la norma, est referido al carcter personal de la prestacin, en tanto y en
cuanto, las calidades y condiciones del trabajador, han sido las que se han tenido en cuenta para contratar.
En segundo trmino, se advierte que el trabajador es quien (reiteramos en forma personal), presta un servicio, lo
que destaca la caracterstica de actividad productiva del trabajo. Tambin como actividad humana se enuncia su
caracterstica de creadora. Ambas tipificaciones de la conducta trabajo se encuentran receptadas en el art. 4 L.C.T.
En tercer trmino cabe destacar que la actividad productiva y creadora prestada por una persona fsica debe ser
dirigida por otro, lo que determina la tipificacin del trabajo como subordinado.
En cuarto lugar, esa actividad est dirigida a satisfacer necesidades de otro sujeto, quien en forma inmediata
recepciona los frutos. Esta tipificacin se denomina ajenidad segn se ha visto. Efectuadas estas precisiones,
corresponde analizar distintos supuestos legales:
1) El auxiliar del trabajador (art. 28, L.C.T): en caso que el trabajador se valga de la colaboracin de un ayudante, la
ley determina que ste se encuentra relacionado por un contrato de trabajo con el empleador, la persona que
requiri sus servicios. La explicacin de esta norma surge por el hecho de que la ayuda de un tercero, no excluye las
notas tipificantes de trabajador antes efectuadas. Por ejemplo, el repartidor que con autorizacin de su empleador se
vale de una persona para que lo auxilie en las tareas de carga y descarga, determina la existencia de una relacin de
trabajo entre el auxiliar y su empleador.
2) Socio empleado (art. 27, L.C.T): cuando un integrante de una sociedad, cualquiera sea su forma jurdica, preste
servicios para sta, en forma personal y habitual, sujeto a instrucciones o directivas que se le pudieren impartir, ser
considerado como un trabajador dependiente de la sociedad, aun cuando en el contrato social esas prestaciones
figuren como accesorias y siempre que no se trate de una empresa familiar. Ejemplo: en una sociedad de
responsabilidad limitada, se establece en el contrato social que uno de los socios cumplir la tarea de jefe de
personal, liquidando salarios, controlando planillas de ingreso y egreso, sujeto al mismo horario que el personal y a
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las directivas que en tal sentido le asigne el contador y/o dueo de la empresa; su calidad de socio no impide la de
trabajador, debiendo corresponderle por la prestacin que efecta, los mismos derechos que a otro trabajador.
Empleador
El art. 26 L.C.T. conceptualiza al empleador como la persona fsica o conjunto de ellas, o jurdica, tenga o no
personalidad jurdica propia, que requiera los servicios de un trabajador.
La norma se ocupa de destacar que carece de relevancia que el empleador sea una persona fsica, conjunto de ellas
o una persona jurdica, puesto que puede revestir tal calidad cualquiera de ellas, siempre que hayan requerido los
servicios de un trabajador prometiendo a cambio una remuneracin.
De ello se sigue que la caracterstica esencial del empleador es la facultad de dirigir y organizar la actividad de otro
(el trabajador) y que su principal obligacin reside en el pago de la retribucin.
Para garantizar la organizacin y direccin de la empresa, el empleador se encuentra investido de distintos poderes,
entre ellos el disciplinario, tendiente a encauzar la actividad de los trabajadores, hacia los fines propios del objeto
social. Es as como la ley establece el carcter de empleador a aquel que se beneficia de las prestaciones del
trabajador, aun cuando la contratacin haya sido efectuada por terceros (art. 29); estos terceros (agencias de
colocacin) no se liberan por ello de responsabilidad, sino que resultan solidariamente obligados con el empleador,
respecto de las obligaciones que nacen del contrato de trabajo. Por ejemplo: si una agencia de seguridad
proporciona personal de vigilancia a una empresa, que asume la direccin y organizacin de la tarea (ejemplo una
automotriz), el trabajador adquiere relacin de dependencia directa con esta ltima, sin que quien lo contrat se
libere de responsabilidad, puesto que resulta deudor solidario por imperio de la ley.
En cambio, cuando el trabajador ha sido contratado por una empresa de servicios eventuales (art. 29 bis L.C.T.,
modificado por ley 24.013) sta reviste el carcter de empleadora y quien se beneficia de los servicios resulta
solidariamente responsable, por imperio de la ley, al punto que puede efectuar la retencin de los aportes de
seguridad social, y su depsito en el supuesto de que la empresa de servicios eventuales no lo haga.
Ejemplo: una empresa, debidamente autorizada para suministrar mano de obra eventual, contrata con otra
empresa, dedicada a una explotacin comercial, la provisin de personal para reemplazar a los trabajadores
permanentes en el perodo vacacional.
La ley tambin prev que quien ceda total o parcialmente a otros el establecimiento o explotacin habilitados a su
nombre, o contraten o subcontraten, cualquiera sea el acto que le d origen, trabajos o servicios correspondientes a
la actividad normal y especfica propia del establecimiento, dentro o fuera de su mbito, sea solidariamente
responsable de las obligaciones contradas por los contratistas, tanto respecto de los trabajadores como de las
obligaciones que impone el Sistema de Seguridad Social, durante el plazo de duracin de tales contratos y al tiempo
de su extincin (art. 30, L.C.T). En el artculo mencionado se hace referencia a las situaciones reales de contratacin y
subcontratacin, estableciendo una solidaridad legal fundada en el principio protectorio esencial en el derecho del
trabajo, que ha determinado que tales normas integren el denominado "orden pblico".
En cambio, cuando la figura del contrato o del subcontrato no es real, sino simulada, la ley lo sanciona con la
nulidad (art. 14, L.C.T). "Ser nulo todo contrato por el cual las partes hayan procedido con simulacin o fraude a la
ley laboral, sea aparentando normas contractuales no laborales, interposicin de personas o cualquier otro medio. En
tal caso, la relacin quedar regida por esta ley".
La vida moderna, con la diversificacin de tecnologas e industrias ha demostrado la necesidad de recurrir a las
figuras de contratistas o subcontratistas, tercerizando la realizacin de las obras de acuerdo a especialidades.
Esta contratacin se justifica por la naturaleza de las obras a ejecutar, bien sea porque no estn referidas al proceso
de fabricacin, o hagan trabajos no repetitivos en el curso de la explotacin, o resulten excepcionales por la
naturaleza del servicio o el sistema de produccin.
271
Ese tipo de contratacin, la L.C.T. las institucionaliza en la medida en que no exista fraude a la legislacin laboral,
pero no modificando la persona del empleador, sino estableciendo entre ste y el contratante una como se dijo-
solidaridad legal por las obligaciones que nacen del contrato de trabajo, tanto respecto del trabajador como respecto
de los organismos de Seguridad Social.
272
El art. 35 L.C.T. establece la plena capacidad laboral de los menores emancipados por matrimonio. Sabido es que la
mujer desde los 14 aos y el varn desde los 16 pueden contraer matrimonio, produciendo ste el efecto de
emancipar a los cnyuges, adquiriendo plena capacidad para administrar los bienes y de disponer, excepcin hecha
de los adquiridos a ttulo gratuito, para cuya disposicin necesitan autorizacin judicial.
Los menores empleados desde los 18 aos tienen la libre administracin y disposicin de lo producido de su trabajo
y de los bienes que adquieran con ello, estando a tal fin habilitados para los actos que se requieran a los fines de la
adquisicin, modificacin o transmisin de derechos sobre ellos (art. 34, L.C.T).
273
Para que medie consentimiento bastar que se exprese el enunciado de lo esencial del objeto de la contratacin,
quedando regido lo restante por lo que dispongan las leyes o los convenios colectivos o lo que se concepte habitual
en la actividad de que se trate con relacin al valor e importancia de los servicios comprometidos (art. 46, L.C.T).
El representante de un grupo de trabajadores que constituyan un equipo, tiene la facultad de expresar el
consentimiento para adquirir los derechos y contraer las obligaciones que derivan del contrato (art. 47), puesto que
los integrantes del grupo no negocian personalmente con el empleador, sino por medio de su representante, que
posee mandato para ello.
275
Por un lado, una legislacin altamente protectora del hombre que trabaja en relacin de dependencia. En tal
sentido, nuestras leyes determinan:
a) La estabilidad en el empleo,
b) Contrato tpico de trabajo, con obligaciones predeterminadas e irreductibles para su cumplimiento: realizar la
tarea en el local del empleador, trabajo a tiempo completo, etc.
c) Salarios rgidos, que no permiten hacer diferencias entre el personal,
d) Horario de trabajo, siempre dentro del marco de las ocho horas con limitaciones a las horas extraordinarias.
e) La realizacin de tareas de conformidad a la categora que seala el convenio, concebida en compartimientos
estancos.
Por otro lado en los hechos, preocupantes de trabajadores que carecen de todo tipo de proteccin legal: realizacin
de trabajos clandestinos, que se manejan con formas de contratacin atpicas, incremento del cuentapropismo que
alcanza un 23% de la fuerza laboral, y un alto porcentaje de desempleo.
Las empresas, en tanto, se han reducido en la medida de sus posibilidades, se mantienen con equipos obsoletos
tratando de asegurar la rentabilidad mediante la disminucin de todos sus costos, entre los cuales, el costo laboral es
muy importante. Pero se trata de recetas de corto alcance, dado que si no renuevan la tecnologa y se ponen en
condiciones de competir, en el mercado nacional e internacional, no podrn sobrevivir a la crisis.
La realidad econmica y social descripta ha llevado a la mesa de discusin toda la normativa laboral y el
interrogante sobre su aptitud para acompaar esta poca de profundas transformaciones.
Luego de encendidas polmicas, cuyos resabios hoy repercuten, los defensores de la flexibilidad entienden que es
la nica manera de buscar soluciones adecuadas a la crisis, en tanto sus detractores entienden que el derecho laboral
en su actual normativa es altamente flexible y cualquier modificacin implicara asistir a la muerte del derecho del
trabajo, para el beneficio unilateral de los empleadores.
Dentro de este espectro hay una amplia gama de posiciones intermedias que aceptan la necesidad de flexibilizar el
actual sistema de relaciones laborales, con distintos grados de intensidad, segn la institucin que se vea afectada:
contrato de trabajo, salarios, tiempo de trabajo, condiciones laborales, etctera.
Los sistemas comparados han adoptado distintas formas de flexibilizacin, segn se trate de paliar situaciones de
crisis o de alentar una mayor productividad.
As, para atenuar el desempleo y el trabajo clandestino, se han intentado formas flexibles de contratacin o
limitacin del tiempo de trabajo. Para facilitar la competitividad, se ha acudido al costo laboral, tomando como
variable el salario. Para la incorporacin de nuevas tecnologas, los intentos se han orientado a la movilidad funcional
del trabajador (apartndose de la rigidez de las "categoras") y a la flexibilidad horaria y geogrfica.
La flexibilidad tambin se ha agrupado en dos modelos bien diferenciados, segn privilegien la "movilidad externa"
o la "movilidad interna".
La "movilidad externa" consiste en acordar facilidades al empleador para contratar o despedir empleados sin las
consecuencias jurdicas que hoy se derivan de tales actos jurdicos.
La "movilidad interna", en cambio, alude a la posibilidad de asignar distintos lugares, tareas u horarios al empleado
en el seno de la empresa, segn la necesidad, durante la ejecucin del contrato de trabajo.
Es notable la preeminencia de uno u otro sistema en cada pas, segn sus necesidades y caractersticas. As EE.UU.
ha acentuado la flexibilidad externa, liberalizando el despido; en cambio, Italia ha acentuado la desindexacin del
salario; Francia se ha particularizado en el tiempo de trabajo, etctera.
276
En nuestro pas, la ley de empleo se ha fijado como objetivo bsico implementar una poltica de empleo, como su
nombre lo indica, incorporando en materia de flexibilidad distintas modalidades de contratacin que sern analizadas
ms adelante.
A modo de sntesis, podemos afirmar que la adecuacin de las normas laborales a la situacin histrico social,
aparece como una necesidad insoslayable, pero la flexibilidad no es una solucin mgica a todos los problemas, y
debe ir acompaada de una planificacin estatal global y coherente, y del necesario consenso de los protagonistas
del cambio; obreros y empresarios.
El debate debe centrarse, entonces, en los instrumentos legales adecuados para acompaar los cambios sociales y
econmicos, sin dogmatismos ni preconceptos, pero dejando a salvo un mnimo de garantas sociales fundamentales,
como la dignidad del trabajo, la preservacin de la salud psicofsica del trabajador, etctera, que hacen a la esencia
misma de nuestra disciplina y no podran ser objeto de flexibilidad.
Facultad disciplinaria
Derivada del poder de direccin y organizacin, el empleador est munido de la facultad de corregir los
incumplimientos de sus dependientes, con el objeto de obtener la funcionalidad de la empresa, encaminada hacia el
279
fin propuesto. Por esa razn, el art. 67 L.C.T. autoriza al empleador a aplicar medidas disciplinarias proporcionales a
las faltas o incumplimientos demostrados por el trabajador.
Tambin el ejercicio de esta facultad se encuentra reglado en la ley, para evitar el abuso. Los requisitos de
procedencia de sta estn determinados en el art. 68 donde se establece que al ejercer esa facultad debern
cumplimentarse las condiciones que establece la ley, el convenio de la actividad, el estatuto profesional o los
consejos de empresa o reglamentos internos si los hubiere.
La correccin de la conducta del trabajador, tiene por objeto, como se ha destacado suficientemente, el de facilitar
la realizacin de los fines de la empresa; por ende, no se trata de fines meramente educativos y correctivos de
conductas de tipo general. El empleador, al imponer sanciones disciplinarias debe cuidar satisfacer las exigencias de
la organizacin del trabajo en la empresa y el respeto debido a la dignidad del trabajador y sus derechos
patrimoniales, recalcando la ley, nuevamente, que queda excluida toda forma de abuso de derecho.
Las sanciones disciplinarias a que se hace referencia, abarcan una serie de medidas que pueden variar desde la
amonestacin o llamado de atencin, hasta la suspensin. Se ha discutido en doctrina si el despido por
incumplimiento del trabajador tiene naturaleza sancionatoria, predominando la opinin de que, en atencin a los
fines correctivos de la facultad disciplinaria, el despido no pertenece a la categora de las sanciones, sino que es un
modo de extincin del contrato por incumplimiento del dbito prometido. Por ltimo, la ley expresamente prohbe la
implementacin de sanciones disciplinarias que constituyan una modificacin del contrato de trabajo. Si as lo
dispusiera el empleador, el acto resulta ilegtimo, y autoriza al trabajador a colocarse en situacin de despido
indirecto.
Como este tema se continuar analizando en el captulo de suspensin, se omiten otras consideraciones.
Controles personales
Adems de las facultades antes referenciadas, que se le confiere al empleador en su carcter de organizador de la
empresa, y a la par de ellas, le son reconocidos por la ley derechos especficos que tambin tienen como finalidad la
facilitacin del fin especfico de la actividad, pero estn referidos a la salvaguarda del patrimonio propio de la
empresa, como a la necesidad de que en oportunidades, el empleador pueda requerir otro tipo de prestaciones, que
exceden las previstas en el contrato.
Consisten en la verificacin, al retirarse el personal, de los objetos que portan para establecer que ninguno de ellos
pertenece a la empresa.
Esta "requisa" para ser ejercida de modo regular, debe reunir determinadas condiciones de realizacin: a)
salvaguarda de la dignidad del trabajador, lo que importa no menoscabar su intimidad; en especial la ley dispone que
la revisacin del personal femenino debe ser realizada exclusivamente por personas del mismo sexo y practicarse con
discrecin, y b) evitar todo tipo de discriminacin, para lo cual se imponen medios de seleccin automtica
destinados a la totalidad del personal, haber sido dados a conocer a la autoridad de aplicacin, que podr verificar si
el sistema implementado no afecta la dignidad del trabajador.
280
sexo, religin o raza, pero no cuando el diferente tratamiento responde a razones de organizacin y funcionamiento,
como el que se sustente en la mayor eficacia, laboriosidad o contraccin a sus tareas por parte del trabajador.
En resguardo de esas libertades tambin los inventos o descubrimientos personales del trabajador son reconocidos
por la ley como de propiedad de ste, aun cuando se haya valido para lograrlos de instrumentos que no le
pertenecen. Por cierto que existen excepciones, contenidas en el art. 82, referidas a aquellos descubrimientos que se
deriven de procedimientos industriales, mtodos o instalaciones de investigaciones sobre los ya empleados en la
empresa y que se traduzcan en mejoras o perfeccionamiento de los ya empleados, que son propiedad del empleador
al igual que aquellas invenciones que se obtengan por haber sido el trabajador contratado con el objeto de
conseguirlas. A su turno, y como contrapartida del deber de colaboracin y buena fe, la ley le impone al trabajador
un deber de preferencia respecto de su empleador, en igualdad de condiciones, en caso de que decida efectuar una
cesin de los derechos a las invenciones o descubrimientos que la ley reconoce como de su propiedad (arts. 82 y 83
L.C.T.). Tambin congruente con las conductas fundantes de todas las prestaciones requeridas en el marco del
contrato de trabajo, la ley impone a ambas partes la obligacin de guardar secreto sobre las invenciones o
descubrimientos logrados en cualquiera de ambas formas a las que nos hemos referido.
Deber de seguridad
La directriz normativa est dirigida a preservar la salud e integridad fsica de los trabajadores. En su anterior
redaccin, tal exigencia resultaba ms acabada en funcin de que no bastaba para dar satisfaccin a esta conducta
requerida con el cumplimiento de las leyes de jornada y de higiene y seguridad en el trabajo, sino que exiga una
diligencia tal que demostrase el standard del buen empleador, en tanto deba adoptar todas las medidas que la
tcnica y la ciencia consideraren adecuadas para lograr esos fines, juzgada esa conducta diligente conforme las
circunstancias de persona, tiempo, modo y lugar, como califica la diligencia el ordenamiento civil.
La ley 24.557 de riesgos del trabajo, derog el contenido de ese deber, quedando circunscripta la exigibilidad de
conductas diligentes a aquellas que son requeridas por las ya referidas leyes de limitacin de la jornada y de higiene y
seguridad en el trabajo.
Tambin por la misma ley 24.557 se ha eliminado la posibilidad de reclamar los daos y perjuicios que se sigan del
incumplimiento negligente de la obligacin, admitiendo slo tal posibilidad cuando se demostrare que ha mediado
dolo del empleador en la produccin del dao, tal como lo recepta el art. 1072 C.C., es decir, el acto ilcito ejecutado
a sabiendas y con intencin de daar la persona o los derechos del otro.
Entre los deberes que emergen de la ley 19.587 de higiene y seguridad en el trabajo, reviste especial importancia,
por su gravitacin en la prevencin de daos en la salud de los trabajadores, la obligacin del empleador de realizar
los exmenes mdicos de ingreso, que demuestren la aptitud psicofsica del postulante para el puesto de trabajo; los
exmenes mdicos peridicos que den cuenta del grado de adaptacin del trabajador a los requerimientos de la
actividad y los exmenes mdicos de egreso que sirven para determinar la capacidad fsica del dependiente al tiempo
de cesar en la prestacin de servicios para ese empleador.
Sanciones
El art. 45 de la ley 25.345, en vigencia a partir del 17 de noviembre de 2000, incorpora como ltimo prrafo del art.
80 de la L.C.T., las sanciones para el empleador incumplidor de esta obligacin.
Determina que la falta de entrega de cualquiera de los dos documentales, certificado o certificacin de servicios a
los efectos de la seguridad social, en el trmino de dos (2) das hbiles, contados a partir de la intimacin fehaciente
que le cursare el trabajador, ser sancionado con una indemnizacin, equivalente a tres sueldos, de la mejor
283
remuneracin normal y habitual, percibida en el ltimo ao o durante el tiempo de prestacin de servicios, si este
fuere menor.
Esta indemnizacin, que es a favor del trabajador, lo es sin perjuicio de las sanciones conminatorias que pudiera
imponer la autoridad administrativa (ley 25.512) o judicial competente.
Siguiendo una prctica usual de nuestros legisladores, el 13 de febrero de 2001, se publica el decr. 146 el que
reglamentando, en definitiva, modifica el texto de la ley antes citada.
Determina que el trabajador, despus de transcurridos treinta das corridos, desde la extincin de la relacin de
trabajo, recin estar habilitado para intimar a su empleador, en el supuesto de que ste no le hubiera entregado la
certificacin de servicios.
Ejemplificando segn el texto del decreto, y de la ley, si el contrato se extingue el 20 de noviembre por cualquier
causa y el empleador no hace entrega de la certificacin de servicios, recin el 21 de diciembre el trabajador podr
intimarlo fehacientemente a ello. El empleador tiene dos das hbiles para entregar la certificacin, vencido ese
plazo, sin haber dado cumplimiento de su obligacin el trabajador adquiere el derecho a la percepcin de la
indemnizacin correspondiente.
Deber de informacin
Por modificaciones en la L.C.T. se ha incluido como deber expreso de los empleadores otorgar informacin a la
organizacin sindical que represente a los trabajadores de la actividad sobre la evolucin de la empresa y de las
innovaciones tecnolgicas y organizativas que realicen. Este deber de informacin, limitado a los contenidos
enunciados en la norma, atiende a la necesidad de arbitrar los medios para obtener la recalificacin del personal en
funcin del impacto que sobre los puestos de trabajo producen los cambios tecnolgicos. Ante un marcado
fenmeno de innovacin tecnolgica y organizativa, las organizaciones sindicales pueden y la empresa debe
informarse e informar sobre la orientacin, extensin y profundidad de esos cambios a fin de que los trabajadores
desarrollen nuevas habilidades acordes con los requerimientos de la empresa, en resguardo de sus puestos de
trabajo.
Deber de fidelidad
Como se destacara al comenzar a analizar los derechos y deberes complementarios o integrativos de la relacin o
contrato de trabajo, la fidelidad es una de las conductas esenciales que deben guardarse las partes recprocamente
entre s. No obstante, el art. 85 L.C.T, destaca con precisin que esa fidelidad debe estar calificada por la ndole de las
tareas que se le asignan al trabajador, y que consiste en la reserva necesaria de los hechos o documentos de que
tome conocimiento en razn de sus funciones, en tanto y en cuanto lo conocido requiera de esa conducta o bien del
ms estricto secreto. La imprudencia puede derivar en daos importantes a la organizacin empresaria, como
284
cuando se pone en conocimiento de terceros que pueden aprovecharlos en beneficio propio, detalles de los lugares
donde se guardan valores, o procedimientos de fabricacin. El deber de fidelidad aludido requiere de un obrar
diligente de modo tal, que se incurre en incumplimiento aun cuando no haya mediado intencin de daar, sino
cuando la difusin indebida de datos haya obedecido a la simple imprudencia del trabajador.
Deber de no concurrencia
El trabajador tiene la obligacin de no ejercer negociaciones por cuenta propia o ajena que puedan afectar los
intereses del empleador, salvo expresa autorizacin de ste (art. 88 L.C.T).
La norma vuelve sobre el requerimiento de conductas asentadas en la buena fe y la fidelidad, exigiendo al
trabajador que no asuma conductas que representen una competencia desleal respecto de la actividad de la
empresa, con rigurosidad tal que basta que dicha conducta resulte potencialmente daosa, aunque efectivamente no
se haya concretado dao alguno, para que se haya incurrido en el incumplimiento de este deber. Se hace alusin en
la emergencia al desvo interesado de clientela, bien sea a un negocio propio o ajeno; a la instalacin de un
emprendimiento de igual actividad, en aprovechamiento de la experiencia, la clientela o la productividad de la
empleadora.
Auxilios extraordinarios
Cuando circunstancias excepcionales lo requieran, el trabajador est obligado a prestar auxilios extraordinarios al
empleador (art. 89). La norma alude a hechos verdaderamente relevantes como son aquellos que colocan en
situacin de peligro grave e inminente a las personas o a las cosas incorporadas a la empresa. Es indudable que
nuevamente, la conducta requerida al trabajador es de colaboracin y de solidaridad. No puede admitirse que el
dependiente circunscriba su prestacin a la propia de su categora profesional, cuando existen extraordinarias
circunstancias que colocan en peligro la integridad fsica de las personas que integran la comunidad de trabajo o
corren riesgo de daos graves o destruccin las cosas colocadas en el establecimiento. Una inundacin, derrumbe,
emanaciones, incendios u otros hechos de similares caractersticas obligan al dependiente a extremar la colaboracin
285
y la solidaridad para evitar en lo posible o al menos limitar el dao que puedan sufrir los integrantes de la empresa o
las cosas colocadas en ella.
286
Concepto clsico y moderno. Grupos de empresa
El concepto de "empresa" ha ido evolucionando de acuerdo a distintas circunstancias polticas y econmico-
sociales. La tpica empresa del industrialismo tena un sistema de produccin masiva, cuyos supuestos bsicos eran la
simplificacin de tareas, la divisin del trabajo y la separacin de cada proceso en sus partes ms pequeas.
Pensemos en la coordinacin de los distintos elementos que componan este tipo de empresa... Podemos afirmar
sin duda alguna la prevalencia del capital sobre el trabajo, capital que era de propiedad del "empresario", que a su
vez concentraba las facultades de direccin. Los trabajadores, en tanto, aprendan una actividad ms o menos
sencilla y con ello les bastaba. La empresa no les exiga particular experiencia y como consecuencia eran fcilmente
reemplazables sin mayor prdida de eficiencia. Concluida la Segunda Guerra Mundial, y como producto de la llamada
segunda revolucin industrial, la actividad mercantil sufre cambios radicales: la aplicacin de nuevas tecnologas a los
inventos cientficos del siglo produce hondas transformaciones en las leyes econmicas, lo que genera nuevas formas
societarias, resultado de la asociacin y unin de empresas: se trata de los "grupos" o "concentraciones
empresarias".
Aparece como consecuencia una nueva concepcin de empresa: ya no se trata de un organismo autnomo,
integrado verticalmente, que trata de producir todo en su seno. La complicacin tcnica del proceso productivo nos
muestra un conglomerado de empresas que producen, compran e intercambian servicios y ensamblan varios
productos al mismo tiempo, con una flexibilidad que se adapta continuamente a los requerimientos de un mercado
en cambio permanente. Para el ejercicio de sus actividades econmicas, estas empresas o sociedades se relacionan
de mltiples maneras, desde la ms incipiente cooperacin, bajo la forma, por ejemplo, de cambio de informaciones,
hasta las estructuras ms complejas, como los "grupos", que consisten en la reunin de dos o ms empresas o
sociedades autnomas, sometidas a una unidad de direccin.
Veamos cmo se articulan en este tipo de empresa los elementos internos que la forman: personas y cosas
(materiales o inmateriales) se relacionan de un modo totalmente distinto al de las empresas tradicionales.
Ya no es dable pensar en el predominio absoluto del capital sobre el trabajo, ni pensar la empresa en manos de una
sola persona. La exigencia de mayores capitales trae como consecuencia que en gran parte de las empresas haya
desaparecido el empresario como dueo de los bienes y nico titular de la direccin. La propiedad de las empresas
pertenece hoy a un gran nmero de personas sin conexiones entre s, a las que no les preocupa dirigir la entidad sino
slo asegurar un cierto nivel de renta.
Nos preguntamos entonces quines poseen el poder de direccin si ya no est en manos del empresario. Este
dominio se apoya en los niveles administrativos jerrquicos.
En efecto, para abordar los requerimientos de la nueva tecnologa, se requiere de un grupo de personas con alta
capacitacin tcnica y de planificacin, siendo esta actividad tan decisiva en el destino de la empresa, que algunos
doctrinarios han afirmado que stos constituyen hoy el grupo dominante que ha desplazado el poder del capital, y
nominan este nuevo factor de produccin como tecnoestructura.
En este contexto los trabajadores tienen un rol altamente creativo y se les exige gran ductilidad para acercarse a los
cambios que la empresa requiere, de modo que ya no les basta el manejo de un oficio limitado, sino que se les
requiere permanente capacitacin y entrenamiento para diversidad de actividades.
El creciente desarrollo de estos grupos o conjuntos econmicos, ha trado profundas repercusiones en el mundo del
derecho, que ha tratado y trata de atrapar normativamente las consecuencias que derivan de su actividad, desde el
punto de vista comercial, tributario, laboral, penal, etctera.
En el orden laboral, la ley de contrato de trabajo ha previsto en su normativa la situacin de los trabajadores ante
distintos tipos de concentracin societaria, para protegerlos de los abusos a que pudieran ser sometidos y para evitar
que se diluya la responsabilidad patronal.
287
As, el art. 31 prescribe: "Siempre que una o ms empresas, aunque tuviesen cada una de ellas personalidad
jurdica propia, estuvieren bajo la direccin, control o administracin de otras, o de tal modo relacionadas que
constituyan un conjunto econmico de carcter permanente, sern a los fines de las obligaciones contradas por cada
una de ellas con los trabajadores y con los organismos de la seguridad social, solidariamente responsables, cuando
hayan mediado maniobras fraudulentas o conduccin temeraria".
El anlisis de esta norma requiere las siguientes precisiones:
1. Al enunciar como sujetos a esta disposicin a los conjuntos econmicos de carcter permanente, el precepto
alude a dos conceptos:
a) A los que hemos caracterizado como "grupos de empresas", es decir a los casos en que dos o ms empresas
autnomas estn sometidas a una unidad de direccin. Dicho de otro modo, cuando dos o ms sociedades aunque
tengan forma jurdica independiente de la sociedad que integren en su conjunto, estn bajo el contralor de otra.
La unidad de direccin o el contralor de una empresa sobre otras no siempre se presenta de manera ntida, por ello
la doctrina da algunos indicios para su encuadramiento, tales por ejemplo, la unidad de domicilio patrimonial de la
empresa, utilizacin en comn de implementos industriales, identidad de organizacin administrativa o comercial,
identidad de directores en las distintas empresas, etctera.
b) Esa unidad econmica debe tener un carcter permanente, de modo que la norma no atrape las uniones
transitorias o accidentales.
1. El efecto que marca la norma es la responsabilidad solidaria de las obligaciones contradas por cada una de las
empresas con sus trabajadores, para garantizar as el cobro de sus crditos laborales y con los organismos de la
seguridad social. Pero esta solidaridad requiere como presupuesto la existencia de maniobras fraudulentas o
conduccin temeraria.
Estos conceptos han provocado discusiones doctrinarias en cuanto a su alcance. As, algunos entienden que la
configuracin del fraude requiere actitud dolosa, para provocar algn perjuicio al trabajador o a los organismos de la
seguridad social. Otro sector de la doctrina interpreta que no es necesario el dolo del empleador, toda vez que
"defraudar no es querer sustraerse a la ley, sino sustraerse a ella (Cessari, cit. por Justo Lpez).
En cuanto a la conduccin temeraria, sta se determina por una conducta culposa o imprudente en la conduccin
de las actividades del grupo econmico.
La solidaridad de los grupos econmicos respecto de las obligaciones emergentes con sus trabajadores ser, en
definitiva, una cuestin de prueba.
Frente a este escenario en el orden mundial, en los pases en vas de desarrollo, Latinoamrica en su totalidad y
Argentina entre ellos, existe una crisis eminentemente econmica, desocupacin, deterioro de las empresas y la
precarizacin del trabajo y por lo tanto del nivel de vida.
Ante este cuadro de situacin, se impone refundar muchos conceptos y capitalizar la experiencia de otros pases.
Ese es el gran desafo. En un mundo interconectado, de relaciones globalizadas, la empresa tendr que reformular
sus conceptos como condicin de supervivencia.
Parece importante recordar aqu lo que dijo Matsushita, al referirse a las empresas japonesas: "Porque hemos
comprendido mejor que ustedes el tamao de los nuevos desafos tecnolgicos y econmicos, sabemos bien que la
inteligencia de unos cuantos tecncratas por muy brillantes que sean, es totalmente insuficiente para enfrentarlos.
Por eso nuestras grandes empresas dan 3 o 4 veces ms formacin que las de ustedes -se refera a los americanos-.
Por eso establecen en su seno un dilogo y una comunicacin tan densos que estimulan las sugerencias creativas de
todos, y exigen, adems, hacia arriba, al sistema educativo nacional, la preparacin de generalistas esclarecidos y
cultivados, terreno indispensable para una industria que ha de nutrirse de la inteligencia permanente".
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Hoy, capital y trabajo deben tener un amplio sentido de colaboracin para poder competir en el mercado. Las
empresas avanzadas en el mundo consideran hoy a su personal como un capital fijo e inamovible, y ya lo cuentan
como la mayor inversin que tienen porque han comprendido que los recursos humanos son lo central. No sabemos
con qu intensidad ser posible implementar estos conceptos, pero pareciera que pensar en cooperacin y
competencia como dos caras de la misma moneda, en los recursos humanos como el eje de la empresa, es un
saludable retorno a la naturaleza de las cosas, donde el hombre es lo central.
289
Participacin de los trabajadores. Principios constitucionales. La cogestin
Concepto de participacin
Entendemos por participacin todas las modalidades mediante las cuales los trabajadores influyen en las decisiones
que toma la direccin de la empresa.
Es indudable que la participacin de los trabajadores trasciende el marco estrictamente empresario, para
caracterizar todo un sistema econmico en su conjunto. Un Estado y una sociedad sern ms democrticos cuanto
mayor sea la participacin de los trabajadores-ciudadanos en los mbitos de poder en los cuales estn implicados
directa o indirectamente.
Con razn manifiesta Caro Figueroa, que la participacin apunta a democratizar las relaciones de poder.
Normativa constitucional
El art. 14 bis C.N., en su primera parte, al referirse a los derechos individuales de los trabajadores expresa: "El
trabajo en sus diversas formas, gozar de la proteccin de las leyes, las que asegurarn al trabajador:... participacin
en las ganancias de las empresas, con control de la produccin y la colaboracin en la direccin...".
Sabemos por derecho constitucional que el enunciado es uno de los principios programticos contenidos en el
texto constitucional, sujeto por ende a la reglamentacin.
La lectura detenida del prrafo no lleva a afirmar que no se trata de tres derechos distintos (participacin, control y
colaboracin) sino de uno solo, ya que los dos ltimos estn vinculados al primero a travs de la preposicin con,
de modo que toda participacin implica control al manejo de la empresa por parte de los trabajadores.
Es evidente la intencin del legislador de favorecer a los trabajadores reconocindoles el legtimo derecho a
participar en las ganancias de las empresas. Sin embargo, este precepto, sigue siendo una aspiracin no cristalizada
en la realidad y esto porque ambos interesados, trabajadores y empresarios, miran con desconfianza el sistema.
La parte patronal, por un lado, es adversa a los sistemas de participacin porque el reconocimiento de ese derecho
implica el de control en la produccin y cooperacin en la direccin de la empresa, lo que significa el inevitable
derecho del trabajador a conocer e investigar la verdadera situacin econmica de la empresa, con objeto de
determinar la existencia o inexistencia de utilidades, as como la cuanta de stas.
Por su parte, los trabajadores individualmente, parecen indiferentes a esta modalidad, ya que ms bien les interesa
mejorar su salario que intervenir en la vida empresaria. Los dirigentes sindicales, en tanto, estiman que la
participacin de obreros en la direccin de una empresa debilitara el sentido reivindicatoro de las luchas por
mejores condiciones de vida. Entienden que este sistema perjudica a gran cantidad de trabajadores que por no
pertenecer a las grandes empresas no tienen posibilidades de acceder a las formas participativas, generndose
irritantes desigualdades. Consideran, en suma, que la solidaridad entre los trabajadores se ve afectada.
Cogestin
Es el conjunto de dispositivos, legales o no, que posibilitan a los trabajadores intervenir en el gobierno (gestin) de
la empresa, a travs de representacin en los rganos de direccin. Aparece por ejemplo en Alemania, con la la
presencia ele trabajadores en los rganos de vigilancia de las sociedades mercantiles.
Codeterminacin
Son formas de participacin contractual sin presencia en los rganos societarios y centradas en las diferentes
modalidades de negociacin colectiva.
290
Como seala Caro Figueroa, la crisis econmica ha potenciado el enriquecimiento de contenidos en los convenios
colectivos. As, por ejemplo, ante la necesidad de aceptar restricciones econmicas en el salario, y otras formas de
flexibilidad, se acuerdan mayores competencias de control, consulta y veto en favor de los trabajadores, en un
creciente nmero de materias: tecnologa, empleo, inversiones, productividad, medio ambiente laboral, etc.
Jurisprudecia
Notas tipificantes. Relacin de dependencia. Prestacin personal
El contrato de trabajo tiene como objeto la prestacin de una actividad personal e infungible; esto significa que el
deudor de la prestacin slo puede cumplir ejecutndola personalmente, siendo el prestador de trabajo, adms,
insustituible.
Acreditada la falta de obligacin de cobranza diaria mnima, la falta de contralor por parte de la demandada
respecto de los das y horas en que la cobranza de las cuotas se llevaba a cabo, la imposibilidad de que los
trabajadores fueran sancionados, y la falta de fiscalizacin en las tareas cumplidas, entre otros aspectos, permiten
concluir que entre el cobrador libre y la accionada no ha mediado relacin de dependencia. (Cm. 5 del P.J. de
Crdoba, "Bonde, Manuel c/ Servicios Sociales Juan Caruso S.A.C.I.F. - Demanda", Sent. del 8/6/84).
El ejercicio de una profesin liberal, no obsta para que se considere trabajador dependiente al sujeto si se dan las
notas que hacen a la existencia de una relacin laboral.
Son trabajadores dependientes los mdicos que trabajan en una entidad prestadora de servicios mdicos, que logra
fines econmicos a travs de la labor de dichos profesionales.
Ante la prestacin personal de los servicios que hacen a la actividad empresaria, es sta la que debe demostrar la
inexistencia de un contrato de una relacin de trabajo. (C.N.A.T., Sala IV "Consultorios mdicos Dr. Walter Senneke
S.R.L.", noviembre de 1982).
291
Relacin de dependencia
No puede ser considerado empleador en los trminos del R.C.T., quien contrata un albail para que le construya su
casa particular; para que exista relacin de dependencia que se menciona en el R.C.T., el sujeto empleador debe ser
un empresario por mnima que sea su organizacin y aunque se trate slo del comienzo de una actividad destinada a
conseguir los fines a los que laude la ley citada.
No llenen relacin de dependencia los mdicos que desarrollan actividad profesionalen una clnica segn pedidos o
llamados para cubrir determinadas necesidades o para intervenciones programadas y cuya concurrencia no es
obligatoria sino que est supeditada a sus posibilidades, que fijan sus propios honorarios y tienen total libertad en
cuanto al modo de prestar sus servicios sin sujecin a rgimen disciplinario alguno. (C.N.A.T., Sala VI, C.A.S.F.E.C. c/
COTEC S.A.", agosto de 1983).
Si las jornadas de desempeo de los facultativos eran muy reducida y los honorarios eran percibidos en forma
diaria, con una deduccin del 25% a favor del Centro Mdico, pudiendo ofrecer los domicilios de sus consultorios
particulares para la atencin de los pacientes, encontrndose inscriptos como autnomos, no se dan las
caractersticas de una relacin dependiente. (C.N.P.S., "Mussini, Jos y Souto, Roberto SH", mayo de 1983.)
REGLAMENTO DE EMPRESA
Vigencia y validez de los reglamentos de empresa
Como lo expresa Livellara, tradicionalmente la doctrina y jurisprudencia nacional han reconocido la validez y
obligatoriedad de los reglamentos de empresa o estatutos internos, dictados por el empleador, aunque no existieran
normas legales especficas al respecto y pese a que implcitamente est contenido en un sinnmero de disposiciones
normativas en la L.C.T. En efecto, y a manera de ejemplo, el referido autor seala el art. 5 antes citado, partiendo del
concepto de empresa para continuar luego con el art. 68 sobre las modalidades del ejercicio de lasfacultades del
empleador, con las limitaciones impuestas por los reglamentos internos que dicten los consejos de empresa. El art.
75, 2 parte, donde al observarse las rdenes e instrucciones que se impartan al trabajador las empresas logran
mejores resultados cuando de antemano se hacen conocer las formas y condiciones de trabajo; el art. 172 primer
prrafo, al consagrar el principio de que la mujer pueda celebrar toda clase de trabajos, no pudiendo consagrarse por
las convenciones colectivas de trabajo o reglamentaciones autorizadas, ningn tipo de discriminacin fundada en el
sexo o estado civil; el art. 180 que prohbe reglamentaciones internas que establezcan el despido por causa de
matrimonio; el art. 197, 3er prrafo, cuando otorga facultades al empleador para distribuir los horarios de trabajo. A
su vez, el art. 6 o de la ley 11.544 expresa que para facilitar la aplicacin de esta ley, el patrn deber hacer conocer
por medio de avisos colocados en lugares visibles en su establecimiento las horas en que comienza y termina el
trabajo, o si se efecta por equipos y hacer conocer de la misma manera los descansos acordados en la jornada de
trabajo y que no se computan en ella (inc. b) e inscribir en un registro todas las horas suplementarias de trabajo
hechas efectivas a mrito de los dispuesto por los arts. 3, 4 y 5 de la misma ley.
292
Dichas disposiciones, si bien no estn expresamente referidas al reglamento de la empresa, inducen y autorizan al
empleador a dictarlos y ello obedece a mltiples motivos, pudiendo citarse entre los principales, una mejor
organizacin y orden dentro del establecimiento, pues al conocer el trabajador anticipadamente su proceder en el
caso concreto, evitar alteraciones y prdida de tiempo en obtener explicaciones, las que al estar escritas impiden
dudas o cabildeos que podran incidir negativamente en la produccin. Si a pesar de ello, y por defectos de redaccin
u otra causa similar, quedaron aspectos dudosos, sern los menos y podrn tener explicacin en forma conjunta o
ampliatoria para todos los trabajadores.
Las modificaciones introducidas en el reglamento de empresa en cuando a condiciones de trabajo para un
determinado establecimiento pueden establecer condiciones ms favorables para los trabajadores como se ha
expuesto, que las mnimas fijadas por el convenio o estatuto de aplicacin. Su contenido puede abarcar diversos
aspectos que podran incluir a aquellos que hacen a situaciones personales del trabajador como ser condiciones para
su admisin en el empleo, plantillas de personal, condiciones para ascensos, situaciones de despido, entre otras.
Tambin puede contener disposiciones que apunten hacia las estrictamente laborales, cuales seran fijar pautas
referidas a seguridad e higiene, descansos y tambin rendimientos mnimos exigidos como condicin de
permanencia.
Asimismo, pueden tratar condiciones de carcter econmico al fijar lugares y formas de pagos de salarios, forma de
cmputo de horas extras y su remuneracin. Puede comprender disposiciones ms tcnicas, referidas a entregas y
manejos de materia prima, la forma en que debern ser manipuladas ciertas mquinas o instrumentos de labor a fin
de evitar su destruccin o deterioro prematuro, como as tambin la responsabilidad que le cabr a quien incumpla
con los dbitos establecidos al respecto.
Comprender asimismo los sistemas que ha adoptado la empresa para la utilizacin de elementos y mquinas para
la elaboracin. Por ltimo, y sin que este muestreo sea taxativo sino enunciativo de situaciones que pueden ser muy
particulares en el trabajo de un determinado establecimiento, tambin comprender las normas de disciplina a
observar, lugar donde se servir el almuerzo o refrigerio en los casos en que as se haya establecido, su duracin y
especial sistema de premios y sanciones en el incumplimiento del dbito laboral.
Se advierte a travs de lo expuesto, que el reglamento de empresa puede tener un contenido mltiple, variado, que
est referido a las caractersticas que son propias de las modalidades y condiciones de un determinado
establecimiento, porque por sus especiales caractersticas no podra ser adaptado a otro.
El reglamento de empresa es una verdadera manifestacin del poder de direccin tcnica y disciplinaria de que
dispone el empleador, pero como se dijo precedentemente no puede servir en ningn caso para introducir con su
dictado, una variacin sustancial de las condiciones de trabajo ya establecidas, rigindose siempre, haya o no
reglamento, por los condicionamientos del art . 66 L.C.T.. Es obvio que si se dictare el reglamento sin alterar el
contenido precedente de las condiciones de trabajo, la reglamentacin se considera como implcita en el referido
contrato con la misma naturaleza que las rdenes de servicio y ningn inconveniente habr si se requiere la firma de
los trabajadores. La problemtica puede suscitarse si mediante el reglamento se excede el empleador en sus
facultades de introducir modificaciones, se pretende legitimar una variacin ilegal en cuyo caso podra producirse un
despido indirecto si los trabajadores se negaran a suscribirlo.
Experiencias extranjeras
A travs de las experiencias de distintos pases que han incluido dentro de su legislacin el reglamento de empresa
(Francia, Mxico, Honduras), se puede advertir dos sistemas: uno que podra llamarse unilateral, que es dictado
solamente por el empleador segn se ha referido en lneas anteriores, y otro bilateral que obliga a su redaccin entre
el empleador y sus empleados, ya sea con la intervencin de comisiones internas, o del sindicato representativo,
estableciendo en algunos casos, contralor del poder administrador.
De dichas experiencias surgen posiciones doctrinarias referidas a calificar la naturaleza jurdica que tiene el
reglamento, y as parte de la doctrina (Planiol, Capitant, Barassi, Riva Sanseverino y otros) se inclina por considerar
293
que la fuerza obligatoria del reglamento deviene de su carcter convencional, toda vez que si bien es elaborado por
el empleador, el trabajador concurre con su voluntad al acuerdo contractual, ya sea con su consentimiento expreso o
tcito, o en el peor de los casos, erigindose como un contrato de adhesin.
Otra posicin doctrinaria en cambio, sostiene que el reglamento obedece a un principio de organizacin social
dentro de ella, considerndolo como la legislacin natural de la sociedad profesional, teniendo por funcin coordinar
los elementos y asegurar el bien comn del grupo (Durand, De la Cueva, Ardau). El empleado, se expresa, se somete
a este reglamento, no en funcin al contrato de trabajo, sino por su adhesin al orden, a la institucin constituida por
la empresa. Dicha teora fue criticada por considerrsela, entre otros aspectos, como una doctrina sociolgica
carente de juridicidad.
294
Bilio: CAP 04. La estabilidad y sus modalidades contractuales vigentes.
Mirolo:
I. LA ESTABILIDAD
Concepto y clasificacin: la estabilidad de los empleados pblicos y en los estatutos particulares. La proteccin
contra el despido arbitrario.
Como consecuencia del principio de continuidad, que fue abordado anteriormente, la relacin laboral posee una
cierta vocacin de permanencia y por lo tanto, no se concierta por un plazo determinado, salvo excepciones
marcadas especficamente por la ley. Conforme a dicha expresin, es comn que se confunda el concepto indicando
que el trabajador, al poseer dicho contrato un carcter de permanencia, posea estabilidad.
Siguiendo en el concepto a Julio Martnez Vivot, ste dice que puede afirmarse que tiene estabilidad en el empleo el
trabajador que no puede ser suspendido por la voluntad de su empleador, sino mando ocurren algunos hechos graves
que no permiten la continuidad de la relacin y justifican la extincin por esa causa. De lo contrario, la voluntad
unilateral del empleador no prevalece, y si no la acepta el trabajador, tendr este derecho a su reintegro, a percibir
los salarios cados y considerar que la decisin empresaria constituy un acto inexistente...".
Sin embargo, tal concepto de estabilidad resulta a veces utilizado equivocadamente. En efecto, el art. 14 nuevo de
la Constitucin Nacional sanciona la estabilidad con relacin al empleado pblico y diferencia concretamente la
situacin en que se encuentra el trabajador privado, al determinar y distinguir una proteccin contra el despido
arbitrario para este. Esto significa - y tal como lo expresa Antonio Vzquez Vialard- que algunos autores distinguen
entre permanencia y estabilidad. La primera alude a una situacin de hecho, expectativa o posibilidad de conservar el
puesto, mientras que la segunda es el derecho que lo garantiza...". En base a ello podemos afirmar que la estabilidad
es el derecho que garantiza la vocacin de permanencia en un puesto de trabajo.
El problema resulta en sealar la diferencia entre la estabilidad de la proteccin contra el despido arbitrario, y si
efectivamente sta existe en nuestro ordenamiento jurdico. En cuanto a la diferencia, ya ha sido dada por el propio
art. 14 nuevo de la Constitucin Nacional que incluye ambos conceptos, como pretendiendo -de hecho que ello
ocurre- establecer dos situaciones distintas. Como cita Martnez Vivot, "la estabilidad es lo que es, vale decir, el
derecho que garantiza la permanencia, mientras que la proteccin contra el despido arbitrario acta mediante una
indemnizacin con carcter sancionatorio o compensador". Como ha dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nacin,
la estabilidad es ajena a la filosofa del sistema del empleo privado. Con ello queremos significar adems que la
filosofa de la ley de contrato de trabajo es ajena al sistema de estabilidad y se ajusta a un sistema en que, frente al
295
despido injustificado, o sin pruebas suficientes de la causa invocada el despido surte efectos jurdicos y debe
abonarse una indemnizacin al trabajador despedido.
Otro problema que plantea la doctrina es si en la prctica existe o no estabilidad, ya que de aceptar sta, tal cual-ha
sido conceptualizada precedentemente, el trabajador que ha sido despedido sin causa alguna, o la invocada no ha
sido probada, podra solicitar su reincorporacin, el pago de los salarios cados y considerar que el acto jurdico
result ineficaz. Pero ello, resulta inadmisible en la prctica por cuanto, aun cuando el trabajador obtenga sentencia
favorable, si el empleador no desea su reincorporacin, el fallo judicial no la podra exigir ya que ello atentara contra
el derecho de propiedad y el de ejercer toda industria lcita, que se reconocen al empleador. La solucin se tendr,
abonando el empleador la indemnizacin correspondiente.
Ello es as, siguiendo a Martnez Vivot, por cuanto, "... si el empleador debiera reintegrar al trabajador no slo su
autoridad quedara afectada sino tambin el ejercicio del poder de direccin y organizacin, que se le ha conferido
por ley y que es el eje del sistema. En tal caso, la respuesta adecuada ser una sancin econmica , cuya gravedad
incluso puede estar ligada a las circunstancias mismas que originaron la extincin, en esa voluntad del empleador.
Asimismo podra resultar agravada por hechos que la calificaran incluso ms seriamente, como ocurre en el despido
por maternidad o por causas gremiales, pero aun as debe prevalecer el criterio...".
En funcin de lo expresado, no puede admitirse que el empleador no pueda extinguir sin causa la relacin de
trabajo de una trabajadora dentro del perodo de proteccin de embarazo. A tal efecto, si lo hace, la dependiente
tendr derecho a percibir una indemnizacin agravada de un ao de remuneraciones (incluido el Sueldo Anual
Complementario) con la correspondiente por el despido injustificado. No existe estabilidad, como tampoco existe en
la llamada "estabilidad gremial", puesto que, de acuerdo al art. 52 de la ley 23.551 y art. 30 tercera parte del decr.
467 que reglamenta la citada ley, si el empleador no hace efectiva la reinstalacin del trabajador podr colocarse en
situacin de despido indirecto y reclamar las indemnizaciones correspondientes.
Concluyendo con el concepto del tpico que nos ocupa, podemos afirmar que "la estabilidad es el derecho que
garantiza la vocacin de permanencia del trabajador", pero que, para nada significa un derecho de propiedad sobre
l, y gozan de dicha estabilidad solamente los empleados pblicos, ya que la Constitucin Nacional ha previsto una
solucin distinta para el trabajador privado, que lo protege contra el despido arbitrario dispuesto por el empleador
mediante el pago de una indemnizacin tarifada prevista en el ordenamiento legal.
Clasificacin
Tanto la doctrina como la jurisprudencia se ocuparon de efectuar distintas clasificaciones de estabilidad con el
objetivo de diferenciar tipos de ella, que permitieran agrupar diferentes circunstancias referidas a la accin del
trabajador despedido, a la validez del acto jurdico o eficacia del acto del despido y los efectos que dicho acto
produca.
En realidad lo que se pretendi considerar era que el trabajador que gozaba de estabilidad (como el empleado
pblico) poda accionar judicialmente contra su empleador y requerir del juez un pronunciamiento favorable que
declarara ineficaz el acto jurdico del despido o la cesanta, luego exigir la reincorporacin del dependiente y abonar
los salarios cados, atento a la falta de prestacin de los servicios, cumpliendo esas circunstancias con el pago de una
indemnizacin, quedando su aplicacin limitada solamente a los empleados pblicos.
Por ello, consideramos que en la actualidad carece de significado prctico intentar efectuar una clasificacin de la
estabilidad, ya se trate de absoluta o relativa, propia o impropia, plena o semiplena, como ha realizado en su obra
Vzquez Vialard. Entendemos que, al no existir la estabilidad en nuestro ordenamiento jurdico privado en el sentido
estricto del trmino, resulta inapropiado realizar una clasificacin. En consecuencia, concluimos afirmando que no
existe estabilidad para el trabajador privado y que ella es comprensible solamente a los empleados pblicos,
conforme la diferenciacin marcada por la Constitucin Nacional en el art. 14 nuevo.
296
La estabilidad del empleado pblico
As como se ha analizado el concepto de estabilidad y su diferencia constitucional con la proteccin contra el
despido arbitrario, en el empleado pblico rige el derecho de permanecer y mantener su puesto de trabajo hasta
tanto se encuentre en condiciones de gozar de los beneficios previsionales, o antes si el rgimen de empleo pblico
se extinguiera por cualquiera de los modos normales de extincin (renuncia, fallecimiento, etctera), no pudiendo el
Estado empleador extinguir la relacin de empleo pblico sin un sumario previo que determine las causas sealadas
en la legislacin para que ello ocurra. As, la ley 22.140 del Rgimen Jurdico Bsico de la Funcin Pblica que
comprende a los empleados pblicos nacionales, ha previsto expresamente en su art. 16 el derecho a la estabilidad,
entendindola como "un derecho que garantiza la permanencia en el puesto de trabajo, en el cargo, luego de haber
adquirido la misma al transcurrir el plazo de un ao desde el comienzo del empleo pblico
Paro ello, no significa que el empleado pblico goce de una estabilidad en el sentido estricto del trmino, tal como
se ha expresado anteriormente. En el concepto, Rene Ricardo Mirolo ha expresado: " Evidentemente que tal
diferenciacin tiene un serio y atinado fundamento y no se trata de disquisiciones literarias, y menos an, por cierto,
aseverar como sostienen algunos autores, de que se ha consignado una distincin que ha alterado el principio de
igualdad ante la ley, otorgndoles la estabilidad a un grupo de trabajadores (empleados pblicos) y tan slo
protegindolos a otros (empleados privados), con lo cual se planteara la inconstitucionalidad de tales principios
Indudablemente, y ello no es ninguna novedad, la calidad del empleado pblico y privado tiene una notable
diferenciacin por cuyo motivo su trato tambin debe ser diferenciado, aunque sin que por ello se le pretenda negar
derechos a aquellos que estn ligados con el empleador mediante una relacin de trabajo, siguiendo las enseanzas
de Bielsa. Si bien dicha relacin tiene como fuente y origen al trabajo, no es de olvidar que los empleados pblicos
cumplen una funcin administrativa que ha llevado a algunos convencionales constituyentes a expresar que no slo
se debera asegurar la estabilidad del empleado pblico sino que sera necesario un estatuto completo que contemple
su situacin".
La ley 22.140 y su modificatoria 24.150 del rgimen jurdico bsico de la funcin pblica, ha sido derogada y
sustituida por la ley 25.164 sancionada el 15 de setiembre de 1999, publicada el 8 de octubre de 1999, la que ser
reglamentada dentro de los 180 das de su entrada en vigencia.
Esta ley, denominada ley marco de regulacin del empleo pblico nacional mantiene la vigencia de las leyes
derogadas hasta tanto se firmen los convenios colectivos de trabajo o se dicte un nuevo ordenamiento que
reemplace al anterior.
Los derechos y garantas acordados a los trabajadores del Estado, constituirn mnimos que no podrn ser
desplazados en perjuicios de stos convenios colectivos a negociarse.
Dentro de esos derechos preservados se encuentra el de la estabilidad en el cargo, tal como ha sido analizado,
ratificado por los arts. 7 y 8 del Captulo III del Anexo I de la ley 25.164.
297
TRABAJADORES DE LA INDUSTRIA DE LA CONSTRUCCION Y SEGURO DE DESEMPLEO
La ley 22.250 instituy el Fondo de Desempleo para los trabajadores amparados en ella, el que funciona de la
siguiente manera: luego de que el empleador cumpla con determinadas formalidades (inscripcin del trabajador en
el Registro Nacional de la Industria de la Construccin) cada vez, "dentro de los primeros quince das del mes
siguiente a aqul en que se haya devengado la remuneracin", el empleador debe hacer un aporte del 12% (doce por
ciento) durante el perodo correspondiente al primer ao de la relacin laboral y del 8 % (ocho por ciento) en los
restantes, sobre el importe mensual en bruto que perciba el trabajador en concepto de salario, incluyendo el bsico y
los adicionales establecidos en la convencin colectiva, acuerdo privado, disposiciones de carcter administrativo y
los que hayan sido concedidos por el empleador en forma voluntaria, sobro los salarios bsicos (arts. 15, prrs. 1 a 3
y 16). Dichos aportes deben ser depositados en una institucin bancada en cuenta abierta a nombre del trabajador,
debiendo entregrsele a ste una constancia fehaciente del depsito de los aportes al Fondo de Desempleo.
El importe que integra el referido Fondo de Desempleo, constituye un patrimonio inalienable e irrenunciable del
trabajador, que no puede ser embargado (salvo por deudas de carcter alimentario y una vez producida la extincin
del contrato de trabajo), ni cedido, ni gravado.
Dicho Fondo de Desempleo reemplaza al rgimen del preaviso y despido a que se refieren los arts. 232, 245 y cc. de
la L.C.T., pero no excluye el pago de las indemnizaciones y beneficios establecidos en la ley 22.250 (art. 36).
Una vez que ha cesado la relacin laboral, el empleador debe entregar al trabajador la libreta de aportes con la
acreditacin de los depsitos realizados dentro de las 48 hs de finalizado el vnculo. Si el trabajador no retira la
referida libreta, el empleador deber "intimarlo para que as lo haga", a cuyo afecto deber remitirle una notificacin
fehaciente (telegrama colacionado, cara documento) dirigido al domicilio, bajo apercibimiento de que transcurridos
cinco das hbiles desde la fecha de la intimacin, proceder a entregarla al registro sealado anteriormente.
Como se ha visto, dicho Fondo de Desempleo no tiene ninguna relacin con el de la seguridad social que cubre la
contingencia de trabajadores desempleados, sino que se trata de un salario diferido en cuanto se refiere a su
percepcin, que se opera en funcin del tiempo de servicio y con prescindencia de la situacin de desempleo en que
puede hallarse el trabajador (lo mismo da que obtenga otro empleo a los pocos das o que slo lo logre despus de
varios meses, cuando el importe del "referido Fondo se hubiera agotado en la atencin de los gastos normales para
subvenir a sus necesidades y las de su grupo familiar).
Ahora bien, la ley 25.371, sancionada 29 de noviembre de 2000 y publicada el 2 de enero de 2001, crea el Sistema
Integrado de Prestaciones por Desempleo para los trabajadores comprendidos en el Rgimen Nacional de la Industria
de la Construccin estatuido por la ley 22.250.
El art. 112, ltimo prrafo, de la ley de empleo 24.013/91, prev que dentro de los noventa das de promulgada
esta ley, se instrumente un rgimen especial para estos trabajadores, los que estaban excluidos del rgimen general
de prestaciones por desempleo.
Casi diez aos despus de esa previsin se lo instrumenta por la ley citada en primer trmino y ser de aplicacin
en todo el mbito del territorio nacional.
Otorga las siguientes prestaciones:
a) Prestacin econmica por desempleo;
b) Prestaciones mdico-asistenciales para el beneficiario y su grupo familiar, correspondientes al Programa Mdico
Obligatorio (PMO), las que sern brindadas por la obra social en la que el trabajador se encontrare afiliado, al
momento del cese laboral.
c) Las asignaciones familiares que le correspondieran, segn el rgimen general (ley 24.714) durante el periodo que
percibiese la prestacin econmica.
El trabajador debe acreditar:
298
a) Encontrarse en situacin legal de desempleo y esa situacin se configura por las causales establecidas en el art.
5 de la ley, las que son coincidentes con las del rgimen general.
b) Estar inscripto en el Instituto de Estadsticas y Registro de la Industria de la Construccin.
c) Haber cotizado al Fondo Nacional de Empleo, durante un perodo mnimo de ocho (8) meses durante los dos
aos inmediatos anteriores al cese laboral, que dio lugar a la situacin de desempleo.
d) Solicitar la prestacin, dentro de los noventa (90) das, posteriores a la finalizacin de la relacin laboral.
En el supuesto de trabajadores que hayan percibido el Fondo de Desempleo (hoy se denomina Fondo de Cese
Laboral), tendrn derecho a la prestacin si no se han reinsertado en el mercado laboral, dentro de los sesenta (60)
das posteriores al cese.
Cuando el trabajador no ha percibido el fondo, podr solicitar la prestacin por desempleo, de inmediato al cese
laboral. En este caso tambin debe acreditar, que en forma fehaciente ha intimado el pago del fondo del cese laboral.
El tiempo de duracin de las prestaciones depender del periodo de cotizacin previa, as:
Cotizacin Prestaciones
Meses Meses
De 8 a 11 3
De 12 a 17 4
De 18 a 24 8
Con el objeto de precisar las denominaciones y evitar confusiones, el tradicional Fondo de Desempleo (Captulo V
de la ley 22.250), pasa a llamarse "Fondo de Cese Laboral", dejando para este beneficio de seguridad social, la
denominacin de "prestacin por desempleo".
299
Tambin debemos considerar que no siempre los integrantes de la fuerza de trabajo, ya lo hagan en relacin de
dependencia o en forma autnoma, tienen una ocupacin efectiva: a veces estn "desocupados, a veces en
condiciones de subempleo".
302
de revisin de algunas normas actuales, incluido el examen del procedimiento mismo de revisin; el procedimiento
de la elaboracin de normas; seleccin de temas, revisin del sistema de cuestionarios; mtodos de trabajo de las
comisiones tcnicas de la Conferencia; posibilidad de incluir una discusin previa antes de inscribir un tema en el
orden del da de la Conferencia con vistas a la elaboracin de un instrumento normativo. En cuanto al contenido de
los convenios, existe una cierta tendencia en favor de los convenios "marco" sin disposiciones demasiado rgidas,
acompaados por recomendaciones ms detalladas; problemas referidos a la ratificacin de convenios y el valor
jurdico de los instrumentos debiendo analizarse los mecanismos de valuacin; el estudio de promocin prioritaria de
convenios fundamentales como el de libertad sindical, libertad de trabajo, igualdad de trato, abolicin del trabajo de
menores. Estudios a realizar sobre fortalecimiento del procedimiento de control y la posibilidad de extender los
procedimientos de queja en materia de libertad sindical a otras materias.
Como se advierte, la finalidad de este ultraliberalismo econmico, es obtener, de alguna manera, un debilitamiento
de las actividades normativas de la OIT, colocando en todos los casos al ser humano al servicio de la economa y en
ningn caso la economa al servicio del ser humano.
Como agrega el autor citado ltimamente, el director de Normas Internacionales ha dicho que resulta difcil
responder con ideales a quienes hablan de nmeros. La generalizacin de la corriente ultraliberal nos llevara de
vuelta a los comienzos de la Revolucin Industrial, a las condiciones de vida y de trabajo que prevalecan a principios
del siglo XIX. Si tal fuera el caso, no dudamos que tendramos un nuevo Manifiesto Comunista que se llamara quizs
"manifiesto de desempleados".
Una adecuada transformacin cimentada en las libertades individuales y su incidencia sobre las economas de
mercado, despojada de relativismos econmicos, se presenta como la mejor poltica de futuro en el
perfeccionamiento de la actividad normativa de la Organizacin Internacional del Trabajo.
Se ha trado a colacin el anlisis de lo que est sucediendo dentro de la Organizacin Internacional del Trabajo, a
fin de efectuar una verdadera y marcada comparacin con lo que sucede actualmente en nuestro pas, donde la
corriente ultraliberal pretende efectuar una verdadera transformacin del derecho del trabajo, en la mayora de los
institutos y en especial a la estabilidad del trabajador con normas que irremediablemente llevan a la precarizacin
del empleo, o lo que podramos sealar como la flexibilidad en la entrada, durante y en la salida, segn se ha
expuesto con anterioridad.
Se advierte claramente una tendencia a flexibilizar la estabilidad en el empleo con normas que debiliten el
protectorio del trabajador y, en tal sentido Oscar Ermida Uriarte ha sostenido que: "... sin la garanta de estabilidad,
las reclamaciones por incumplimiento del patrono corren el riesgo de provocar, precisamente, la extincin de la
relacin de trabajo. Ms an, podra decirse que sin cierto grado de estabilidad, todo el derecho del trabajo podra
carecer de efectividad.
Porque, qu sentido tiene fijar determinados niveles salariales, limitar la jornada, prescribir el descanso
obligatorio y la irrenunciabilidad de los derechos obreros, si no existe un mnimo de seguridad de que el empleador
no puede sustituir impunemente al trabajador que pretende usufructuar esos derechos...?".
Siguiendo en el concepto al autor citado, "la dignidad de la persona del trabajador es el bien final tutelado por la
estabilidad en el empleo". Agrega que "En definitiva, creemos que la estabilidad no slo es una proteccin real, sino
adems necesaria, que no se vincula necesariamente con finalidades economicistas reales o presuntas, ms de
stas que de aquellas-, por lo cual no debe ser apreciada con criterios de adecuacin a tal o cual estrategia
econmica. Los valores en juego no se localizan en este terreno sino en el de la tutela de la personalidad del
trabajador, en el de la dignidad del que trabaja para otro".
Por su parte, Vzquez Vialard en la obra citada, aludiendo a la flexibilidad en relacin a la estabilidad es coincidente
con lo afirmado por los otros juristas mencionados, agregando que "la proteccin que el trabajador necesita (entre
otras, seguridad, prestaciones referidas a los infortunios no laborales, capacitacin tcnica, etctera), debe ser
cubierta por la comunidad global que adems debe velar para que cuando una persona pierde su empleo pueda
303
hallar uno nuevo", pero a ello le agregamos, que tal solucin no vendr de la mano de normas flexibilizadoras que
precisamente van a producir la llamada "precarizacin del empleo".
A continuacin se estudiarn las distintas modalidades de contratacin que reflejan el avance flexibilizador en la
normativa laboral, Incluyendo el aspecto de la estabilidad.
Excepciones
Pese a la regla de indeterminacin del trmino de los contratos, tanto la L.C.T. como la ley nacional de empleo, han
establecido algunas excepciones que sern analizadas a continuacin.
Merece especial inters efectuar un anlisis en primer trmino de los incisos a) y b) del art. 90 de la L.C.T, por
cuanto la ley consigna que, como regla general, el contrato es por tiempo indeterminado, salvo que:
a) se haya fijado en forma expresa y por escrito el tiempo de su duracin; y b) que las modalidades de la tarea o de
la actividad, razonablemente apreciadas as lo justifiquen. Martnez Vivot expresa al respecto que "la redaccin del
art. 90 da lugar a una doble interpretacin. Con criterio restrictivo la mayor parte de la doctrina, y aun de la
jurisprudencia, sostienen que solamente pueden contratarse por tiempo determinado cumpliendo las dos
circunstancias expuestas, es decir en forma expresa y por escrito, indicando el trmino de su duracin, y adems
requiriendo que las modalidades de las tareas o de la actividad, razonablemente apreciadas, as lo justifiquen". Esto
sin duda alguna, es la doctrina mayoritaria a la que adherimos, por cuanto sta ha sido la intencin del legislador al
304
consagrar como regla general la indeterminacin del plazo de duracin del contrato, y que con la sancin de la ley
24.013 se ha ratificado en el art. 27 citado anteriormente.
Contina afirmando Martnez Vivot que "... Otra interpretacin es ms amplia y marca dos posibilidades. Una es la
voluntad misma de las partes, que necesariamente se manifiesta por escrito y en la que se fija el trmino de duracin
expresamente, y otra, que sera de plazo incierto, que resultara de las modalidades de las tareas o de la actividad. La
falta de la conjuncin "y" al terminar lo expresado en el inciso a), indicara que son dos circunstancias distintas.
Por su parte, Vzquez Vialard parece indicar que para la determinacin del plazo resultara necesaria la conjuncin
de ambas situaciones o de ambos incisos al sealar que: "Las partes pueden pactar -tienen que hacerlo- en forma
"expresa y por escrito"- un contrato de este tipo cuya prueba est a cargo del empleador. La posibilidad de su
concertacin no responde slo a la voluntad de las partes, sino tambin a "las modalidades de las tareas o de la
actactividad razonablemente apreciadas..." (el destacado nos pertenece).
En definitiva, se recalca que la doctrina y jurisprudencia mayoritarias consideran que el contrato de trabajo es por
tiempo indeterminado, como lo seala el principio o regla general del art. 90 de la L.C.T, y ahora lo ratifica el art. 27
de la ley 24,013, y que para que el plazo sea determinado, deben existir dos circunstancias para que lo hagan vlido:
a) Que se haya fijado el tiempo en forma expresa y por escrito, y b) Que las modalidades de las tareas o la actividad
razonablemente apreciadas as lo justifiquen. Entendemos que la inexistencia de alguno de estos supuestos, equivale
automticamente al contrato en uno por tiempo indeterminado, justamente porque no existen circunstancias de
carcter objetivo que permitan justificar la limitacin de su tiempo de duracin.
306
plazo de cinco das de notificado, ya sea por escrito, o bien presentndose ante el empleador. El ltimo prrafo de la
norma establece que para el caso en que el empleador no cursara la notificacin a que hace mencin el primer
prrafo, se considerar que rescinde unilateralmente el contrato, y por lo tanto responder por las consecuencias de
su extincin.
Este artculo incorpora modificaciones muy importantes, que vienen a cubrir el vaco legislativo anterior por cuanto,
se incorpora un trmino perentorio de treinta das en lugar del confuso de "en tiempo til y oportuno", segn citaba
la anterior normativa; en segundo lugar, se impone al empleador la obligacin de comunicar al trabajador la
continuidad de la relacin laboral, hecho que difiere totalmente del anterior texto legal que impona dicha obligacin
al propio trabajador. Si el empleador no cursa la comunicacin a que est obligado, entonces se entiende que l ha
rescindido unilateralmente el contrato y, por ende, deber abonar al trabajador las indemnizaciones previstas en la
ley como si se tratara de un despido incausado. En tercer trmino, incluye la manifestacin de voluntad del
trabajador, ya sea por escrito (por telegrama colacionado, carta documento, o notificacin simple con constancia de
recepcin por parte del empleador), presentndose ante el empleador en el plazo perentorio de cinco das aludido
en la norma. La duda se podra presentar con respecto a la constancia que queda en poder del trabajador que se ha
presentado y ha manifestado su intencin de continuar con la relacin. Por ello, entendemos que, aplicando las
mismas normas y principios que las que se aplican para el contrato por tiempo indeterminado con prestaciones
continua, en todo momento se deber estar, en caso de duda, a la subsistencia continuidad de la relacin laboral.
Queda alguna duda en relacin al significado y alcance de los trminos "notificacin en forma personal o por
medios pblicos idneos", ya que la reglamentacin de la ley 24.013, efectuada parcialmente p o r el dec.2725/91,
no aclara sobre el tema. Como seala Martnez Vivot, dicha cuestin sera importante que se aclare a travs de los
convenios colectivos de trabajo para evitar la inseguridad jurdica y eventuales conflictos.
Sin embargo nos permitimos sealar que la acepcin "por medios pblicos idneos est referida a la comunicacin
en lugares que, por estar alejados de zonas urbanas no cuentan con despachos postales y, en tal caso, sera vlida la
comunicacin del empleador por cualquier otro medio como puede ser por radio, televisin, avisos en un diario local,
es decir, por medios grficos, televisivos o radiales. La constancia extendida por esos medios sobre el aviso realizado,
tendra el valor probatorio de la comunicacin sealada por el art. 98.
307
previstas en el apartado b) del artculo, convierte el contrato en uno por tiempo indeterminado, tal como se analiz
anteriormente.
Por su lado, el art. 94 impone a las partes el deber de preavisar la extincin del contrato de trabajo con una
antelacin no menor de un mes ni mayor de dos, respecto de la expiracin del plazo convenido, excepto en aquellos
casos en que el contrato sea por tiempo determinado y su duracin inferior a un mes . La norma contiene adems
una aceptacin tcita al establecer que la parte que omita el preaviso (generalmente es el empleador) se entiende
que acepta su conversin como de plazo indeterminado, salvo acto expreso de renovacin de un plazo igual o
distinto del previsto originariamente, y sin perjuicio de cumplimentar nuevamente con los requisitos del art. 90 de la
L.C.T.
En cuanto a la obligacin de remitir el preaviso exigido por la norma, ste debe ser comunicado por escrito a la otra
parte por medio de telegrama colacionado, carta documento o nota con aviso de recepcin, siendo ste el nico
medio eficaz probatorio. Caso contrario, el contrato se convertir en uno por tiempo indeterminado.
Al respecto, Martnez Vivot seala que dada la fijacin de un trmino de vencimiento, antes de que ste ocurra, la
extincin slo puede producirse por voluntad de las propias partes o por un hecho que justifique la extincin, o que
signifique lisa o llanamente la imposibilidad de continuar la relacin. Aqu se plantea uno de los problemas que
anticipbamos, respecto de la responsabilidad que se asume en ocasin del despido injustificado, dispuesto antes del
vencimiento del plazo. El art. 95, prrafo primero de la L.C.T. dispone que en esta situacin el trabajador tendr
derecho a percibir, adems de las indemnizaciones que le correspondan por la extincin del contrato de trabajo en
tales condiciones, las de daos y perjuicios provenientes del derecho comn, la que se fijar en funcin directa de los
que justifique haber sufrido quien los alegue, o los que, a falta de demostracin, fije el juez prudencialmente por la
sola ruptura anticipada del contrato.
La norma en el art. 95, segundo prrafo, establece que: "cuando la extincin del contrato se produjere mediando
preaviso, y estando el contrato ntegramente cumplido, el trabajador recibir una suma de dinero equivalente a la
indemnizacin prevista en el art. 250 de esta ley". Esta situacin se refiere no ya a la extincin ante tempus sealada
precedentemente, sino cuando el contrato se encuentra ntegramente cumplido, se ha remitido el correspondiente
aviso de extincin, y cuando el, contrato tuvo una duracin superior al ao, conforme surge de lo especificado en el
art. 250, el que remite para el monto al art. 247 de la L.C.T. A contrario sensu se interpreta que aquellos contratos por
tiempo determinado a plazo fijo inferior a un ao no generan indemnizacin alguna, salvo que se haya producido la
extincin ante tempus.
De lo expuesto en los dos prrafos anteriores se infiere lo siguiente: que existe obligacin de preavisar cuando el
contrato es superior a un mes de duracin, y existe obligacin de indemnizar cuando el contrato es superior al ao o
cuando siendo inferior, se produjera la extincin ante tempus.
En cuanto a la indemnizacin, de acuerdo al sistema implementado en la L.C.T. , se determina en dos sentidos: 1) la
indemnizacin del art. 245 de la L.C.T., con ms la de daos y perjuicios por despido ante tempus-, por su parte el
ltimo prrafo del art. 95 establece que si el tiempo que faltare para cumplir el plazo del contrato fuese igual o
superior al que corresponda al de preaviso, el reconocimiento de la indemnizacin por dao suplir al que
corresponda por omisin de ste, si el monto reconocido fuese igual o superior a los salarios que ste comporta; 2) la
indemnizacin del art. 250, en funcin del art. 247 (reducida), cuando el contrato est ntegramente cumplido; ha
mediado preaviso, y es superior al ao de duracin.
308
Ahora bien, el Cap. IV del Ttulo lll de la L.C.T. que prevea la caracterizacin del contrato de trabajo eventual o por
obra determinada, fue sustituido por el art 68 de la L.E., que agreg al viejo artculo la siguiente terminologa "...
toda vez que no pueda preverse un plazo cierto para la finalizacin del contrato", quedando redactado en
consecuencia de la siguiente forma: Cualquiera sea su denominacin, se considerar que media contrato de trabajo
eventual cuando la actividad del trabajador se ejerce bajo la dependencia de un empleador, para la satisfaccin de
resultados concretos, tenidos en vista por ste, en relacin a servicios extraordinarios determinados de antemano o
exigencias extraordinarias y transitorias de la empresa, explotacin o establecimiento, toda vez que no pueda
preverse un plazo cierto para la finalizacin del contrato. Se entender adems que media tal tipo de relacin cuando
el vnculo comienza y termina con la realizacin de la obra, la ejecucin del acto o la prestacin del servicio para el
que fue contratado el trabajador. El empleador que pretenda que el contrato inviste esta modalidad tendr a su cargo
la prueba de su aseveracin"
Segn Martnez Vivot, el agregado significa introducir un recaudo nuevo, pero fundamental, para caracterizar este
contrato que slo ocurrir en las circunstancias extraordinarias descriptas o necesidades transitorias de la empresa,
explotacin o establecimiento, pero, a partir de la reforma se requiere tambin que el tiempo contractual no pueda
precisarse con antelacin, es decir que, a contrario sensu se trate de un plazo incierto,
Agrega que se deben distinguir las exigencias extraordinarias o los servicios extraordinarios, determinados de
antemano, de las necesidades transitorias de la empresa. En el contrato eventual se trata de una tarea circunstancial
y destinada a agotarse, que no admite la expectativa de su continuidad o permanencia.
309
cada caso, por ejemplo renuncia, fallecimiento del trabajador, etc. La determinacin del monto indemnizatorio lo
ser segn el sistema aplicable en funcin de la fecha de ingreso del trabajador.
310
Esta modalidad se caracteriza por el hecho de que la obligacin de trabajar es asumida por los trabajadores que
integran el grupo o equipo, en forma colectiva y en virtud de un solo vnculo jurdico, a travs de un solo contrato de
trabajo.
El art. 101 de la L.C.T. agrega que el grupo empleador tendr, respecto de cada uno de los integrantes del grupo,
individualmente considerados los mismos deberes y obligaciones previstos en esta ley, con las limitaciones que
resulten de la modalidad de las tareas a efectuar y la conformacin del grupo de modo tal podemos decir que se
trata de la labor como integrantes del grupo que se ha comprometido a prestar un servicio, realizar actos o ejecutar
obras a favor de otro; las partes contraen una obligacin por un tiempo determinado y en condiciones especiales
(realizar la tarea en grupo y recibirla como tal).
Estos trabajadores se obligan, por intermedio de un delegado o representante, que es quien se compromete por
ellos a la prestacin de los servicios durante el transcurso de las tareas.
Siguiendo a Vzquez Vialard afirmamos que en esta modalidad contractual se dan las siguientes relaciones: a) de
carcter laboral, entre la persona (fsica o jurdica) que recibe la prestacin y cada uno de los miembros del conjunto
que actan representados por el organizador; b) ste lo hace, frente al empleador como mandatario de los dems
integrantes de los que es un compaero de tareas al que se le han encomendado la representacin del grupo y por
derecho propio como empleado; c) ante el grupo acta como mandatario del empleador para concertar los contratos
de trabajo que vinculan a ste con los miembros del equipo (art. 101, prr. 1, L.C.T).
Esta normativa debe ser correlacionada con el art. 47 de la L.C.T. que expresa lo siguiente: "... se entender
reservada al delegado o representante del grupo de trabajadores o equipo, la facultad de designar las personas que
lo integran y que deban adquirir los derechos y contraer las obligaciones que se derivan del contrato, salvo que por la
ndole de las prestaciones resulte indispensable la determinacin anticipada de los mismos".
De este modo decimos que son funciones del delegado las de concertar las condiciones de trabajo, reclutar los
componentes del grupo para formarlo, o en su caso para reemplazarlos, y coordinar la labor en comn, siendo el
nexo de unin entre los trabajadores y el principal. Pero no es un intermediario, sino un dependiente ms y no tiene
ninguna obligacin como principal ante los integrantes del grupo.
Al decir de Martnez Vivot, cuando el delegado contrata con el empleador, lo hace a nombre propio y a nombre de
todos los componentes del grupo, individualmente considerados, y el convenio concertado por l vincula a cada uno
de los integrantes, como si hubieran tratado individual y directamente con el principal, sobre quien recaen los efectos
y consecuencias de los contratos.
La remuneracin puede ser pactada individualmente con cada miembro del grupo o colectivamente.
Si uno de los trabajadores del grupo se retira, antes del vencimiento del plazo explcita o implcitamente fijado,
tendr derecho a la liquidacin de la participacin que le corresponda, segn su contribucin en al resultado del
trabajo ya realizado; en este caso el delegado o representante deber sustituirlo por otro trabajador (art. 101, 2do y
3er prrs., L.C.T).
Esta es una manera de asegurar el cumplimiento de las obligaciones del grupo para que la prestacin no se
encuentre comprometida ms an, cuando la desvinculacin del trabajador cuyas calidades se contrataron se
consideraron esenciales para concertar el contrato de trabajo puede dar motivo a la resolucin del mismo.
Conforme lo dispone el art. 101, ltimo prrafo, si el empleador decide la incorporacin al grupo de otros
trabajadores, para colaborar con ste, no participarn del salario comn y el empleador deber hacerse cargo de su
retribucin. Obviamente debe entenderse tambin que el trabajador incorporado por el empleador y que no
pertenece al grupo, no participa ni comparte la remuneracin global, ya que decir de Vzquez Vialard ello significara
la modificacin del contrato.
311
El art. 102 de la L.C.T. incorpora la figura de un contrato por el cual una sociedad, asociacin, comunidad o grupo de
personas, con o sin pe sonera jurdica, se obliga a la prestacin de servicios, obras o actos propios de una relacin
de trabajo por parte de sus integrantes, a favor de un tercero, en forma permanente y exclusiva. En tal caso, la ley
equipara a esta relacin con el contrato de trabajo por equipo y cada uno de sus integrantes es considerado
dependiente del tercero a quien se hubieran prestado efectivamente los mismos.
Es unnime la doctrina al considerar que ello tiende a evitar el fraude laboral por expresin externa de otra forma
jurdica, destacando con ello la validez del principio de primaca de la realidad.
Introduccin
El estudio del salario es una realidad que afecta a un sector significativo de la poblacin activa de un pas. El ingreso
del hombre que trabaja bajo la dependencia de otro soporta en el mbito de la economa interna presiones
derivadas de la inflacin, de los cambios estacionales, del mercado regional, del porcentaje mayor o menor de
desocupacin, problemas eme obligan a recurrir a diversos mecanismos para enfrentarlos. A ello debe agregarse la
influencia de las vicisitudes de la economa internacional.
Pero la cuestin salarial compromete tambin otros mbitos, como el social, el poltico y hasta el moral. Adems,
siendo el contrato de trabajo, la regulacin jurdica de una relacin de cambio, el anlisis de realizarse tanto desde el
punto de vista del empleador como desde la ptica del trabajador. Limitar el estudio a uno solo de estos aspectos sin
considerar las consecuencias recprocas entre ambos, sera parcializar un tema tan importante. Al respecto, Gerard
Lyon Caen expres grficamente que el derecho de los salarios sufre un descuartizamiento entre el imperativo social
(necesidades del trabajador) y el imperativo econmico (costo de la mano de obra).
Dentro de este panorama complejo debe advertirse que el empleador no slo se limita a pagar el salario convenido
o fijado por convencin colectiva o por ley, sino que adems debe abonar otros importes destinados al sistema de
seguridad social. Inclusive no slo debe pagar frente a la contraprestacin del esfuerzo personal del trabajador, sino
tambin cuando ste no preste servicio por estar enfermo.
Concepto.
Salario es la contraprestacin que, en el marco de una relacin laboral, recibe un trabajador en reciprocidad al
esfuerzo realizado en favor de un empleador. Con mayor precisin, el maestro espaol Manuel Alonso Garca define
retribucin como la atribucin patrimonial, fijada legal o convencionalmente o por va mixta, que como
contraprestacin nacida de la relacin laboral el empleador debe al trabajador en reciprocidad del trabajo realizado
por ste.
312
Sin embargo debe tenerse presente que no toda contraprestacin que recibe el trabajador tiene carcter
remuneratorio y que el empleador a veces paga salario sin que haya efectiva prestacin de servicios, por el solo
hecho de que el trabajador se haya puesto a su disposicin.
Se distinguen diversos tipos de salario, a saber-, el salario bruto, el salario neto, el salario familiar, el salario
indirecto, el salario bsico, salario nominal, el salario garantizado, el salario anual complementario, el salario mnimo
vital. Se dar un breve concepto de cada uno, detenindonos en el ltimo.
Salario bruto
es el que est constituido por la suma de todos los conceptos que tienen carcter remuneratorio, antes de
efectuarse las retenciones legales.
Salario neto
es el que resulta de deducir las retenciones legales total de los conceptos remuneratorios.
Salario social,
para algunos autores, es el salario que percibe el trabajador en caso de enfermedad o accidente, o cuando goza de
vacaciones o licencia. Otros, en cambio, consideran que en los supuestos sealados se trata de un "salario
propiamente dicho" porque responde a la obligacin del empleador llamada "deber de previsin".
Salario familiar
se denomina al importe que percibe el trabajador en virtud de las cargas de familia que tenga, siendo conocido
tambin como compensacin econmica familiar (art. 14 bis, C.N.) o asignacin familiar denominaciones stas ms
apropiadas ya que -en nuestro derecho tal instituto no reviste carcter remuneratorio.
Salario indirecto
son las contribuciones que el empleador tiene que efectuar al sistema de seguridad social y que junto con el salario
directo constituye el costo real de una prestacin laboral.
Salario bsico
denominado tambin salario bsico de convenio o mnimo profesional, es el importe estipulado en las
convenciones colectivas de trabajo y que se instrumenta en lo que se conoce como escala de salarios.
Salario nominal
es aquel que est constituido por la cantidad de moneda de curso legal en que se paga. Se opone a salario real, el
que se mide en funcin de la capacidad adquisitiva o de compra del dinero que se percibe.
Salario garantizado
es en cierta medida un salario mnimo, al que tiene derecho el trabajador con prescindencia del tiempo en que
preste servicio o del resultado del esfuerzo que realice, teniendo importancia en actividades en las que la demanda
de trabajo est sujeta a fluctuaciones.
Denominaciones
Existen distintas denominaciones para hacer referencia a este instituto que provisoriamente designaremos bajo la
expresin genrica de "salario". Tanto en el mbito legislativo como en el judicial e inclusive en la doctrina se
emplean indistintamente vocablos tales como remuneracin, retribucin, sueldo o jornal. En principio y desde un
punto de vista general, pueden admitirse como sinnimos de salario. Pero una vez que se profundiza en el tema, se
advierte que poseen significaciones distintas.
314
Etimolgicamente es comn ligar la voz salario a la palabra latina salarium (sal), vinculndola con el pago realizado
a los soldados romanos. Otros afirman que dicha expresin reconoce raz ibrica (sal=contratacin) y que indica lo
que vende el hombre que trabaja (su trabajo). Otras expresiones empleadas son las siguientes: remuneratio que
significa recompensa; stipendium que hace referencia a impuesto, tributo o paga que se efectuaba a soldados y
mercenarios; emolumentum que representa una ventaja, ganancia o utilidad; retribuo de la que deriva retribucin,
aplicada para expresar el pago de una recompensa, dar un valor, pagar a cambio de un servicio; y merces, salario,
paga o recompensa, de donde proviene mercenario (soldado rentado) aunque tambin mercennarius, como se
designaba al asalariado, al jornalero.
316
Formas de calcular el salario
El salario puede calcularse en funcin al tiempo durante el cual el trabajador prest servicios o atendiendo al
resultado obtenido. Se distingue as entre "unidad de tiempo" y "unidad de obra".
En el sistema de salario por unidad de tiempo, la retribucin del trabajador est determinada por la duracin de la
prestacin de servicios o por el perodo durante el cual aqul est a disposicin del empleador. Ese tiempo puede
calcularse por hora, por da, semana o mes. El salario que se paga por hora o da se denomina jornal y el que se
abona por mes, se conoce como sueldo. Debe advertirse que, mientras que el trabajador remunerado a jornal si no
trabaja el da domingo no se le paga, en el sueldo est comprendido ese da aunque no se preste servicios, Este tipo
de contratacin presenta como contrapartida la estandarizacin al no existir incentivos.
La diferencia fundamental entre el salario por unidad de tiempo y por unidad de obra es que en el primero su
monto es fijo, mientras que en el segundo el quantum es variable. Histricamente el salario por obra ha sido criticado
ya que a travs de esta forma se provocaron numerosos abusos, atentando contra la dignidad de la persona que
trabaja, incidiendo desfavorablemente en la salud del trabajador al pretender ganar ms sin reparar en la duracin
de la jornada. La legislacin ha intentado eliminar tales excesos, siendo hoy extrao encontrar un sistema basado
exclusivamente en el rendimiento, utilizndose esta modalidad para completar la remuneracin.
El salario por unidad de obra o "a destajo" puede insertarse en un grupo ms amplio, llamado "salario por
resultado". Bajo esta denominacin se incluye el "salario a destajo".
Pueden mencionarse tambin las bonificaciones, salario que atiende no ya a la cantidad de trabajo sino a la calidad
de la labor cumplida.
El nivel salarial de un trabajador puede ser afectado tambin por los "viticos".
Finalmente, deben referirse lo que se ha dado en llamar "participacin en las utilidades" y la "habilitacin".
La habilitacin
Constituye una participacin en les utilidades pero de carcter individual, asignada por lo comn a empleados de
mayor jerarqua.
Los premios
El premio es el pago que se grada atendiendo a determinadas circunstancias tales como superar un nivel de
produccin, no registrar ausencias o faltas de puntualidad, economizar material o mantener determinados ndices de
accidentes de trabajo. Premio no es lo mismo que prima.
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Esta ltima constituye un pago acordado entre las partes, en funcin de la calidad personal del trabajador que se
contrata y que se debe cualquiera sea el resultado que se alcance (caso del jugador de ftbol profesional).
Las comisiones
El salario determinado segn un porcentaje del resultado obtenido se denomina "comisin". Esta a su vez puede
ser Individual o colectiva.
Los viticos
Quien pone su fuerza de trabajo a disposicin de otro, tiene derecho no slo a que se retribuyan sus servicios sino
tambin a ser compensado en los gastos en que incurriera en el cumplimiento de su prestacin. Se denominan
viticos los importes por movilidad, alimentacin y habitacin que debe afrontar quien trabaja bajo relacin de
dependencia, pero fuera del establecimiento.
La propina
En este ltimo supuesto, el trabajador puede percibir un importe voluntariamente entregado por un cliente
(propina) o el tercero est obligado a pagar una suma establecida previamente (precio por servicio) a pesar de no
provenir el pago del empleador constituye remuneracin al proporcionar al trabajador la posibilidad de su
percepcin.
Legislacin
Se analizarn ahora las mismas cuestiones tratadas, pero tal como han sido receptadas en la Ley de Contrato de
Trabajo. En el art. 104 se establece que el salario podr fijarse por tiempo o por rendimiento, incluyndose en esta
ltima forma, la unidad de obra, la comisin individual o colectiva, la habilitacin, la gratificacin y la participacin en
las utilidades.
Tratndose de salario a destajo o por unidad de obra, dado lo variable que puede resultar la retribucin as fijada,
exige el art. 112 que las tarifas respectivas aseguren al trabajador un ingreso no inferior al salario bsico pactado en
la convencin colectiva de la actividad o, en su defecto, al salario mnimo vital en una jornada de trabajo. La citada
norma obliga adems al empleador a dar trabajo en cantidad suficiente, permitiendo la percepcin de salario,
respondiendo en caso de supresin o reduccin injustificada de trabajo. Asimismo, se admite que la remuneracin se
integre con premios, en cualesquiera formas o modalidades.
El art. 105 L.C.T., modificado por ley 24.700/96, menciona, por su parte, que el salario puede pagarse en dinero,
especie, habitacin, alimento o mediante la oportunidad de obtener beneficios o ganancias, advirtindose en el art.
107 L.C.T. que la remuneracin que se fije en las convenciones colectivas debe expresarse ntegramente en dinero y
que los pagos en especie no pueden superar el veinte por ciento del total de la retribucin.
Prestaciones complementarias
Entre las prestaciones complementarias, como ya se adelantara, se incluye la oportunidad de obtener beneficios o
ganancias, por ejemplo percibir propina. Esta, segn el art. 113 L.C.T, ha de ser considerada remuneracin siempre
que fuera habitual y no estuviese prohibida.
Los viticos son regulados en el art. 106 L.C.T, establecindose que sern considerados reintegro de gastos cuando
se acredite el importe objetivamente pagado por medio de comprobantes (carcter no remuneratorio). De no
exigirse tal acreditacin, la suma abonada para afrontar erogaciones de movilidad, alimento, habitacin, se
considerar remuneracin. Sin embargo, la propia ley deja a salvo lo que los estatutos profesionales o las
convenciones colectivas dispongan sobre el particular. La Cmara Nacional de Apelaciones del Trabajo, por acuerdo
plenario de fecha veintiocho de agosto de mil novecientos ochenta y cinco, interpretando el mencionado art. 106
L.C.T, estableci que a travs de las convenciones colectivas puede dispensarse la rendicin de cuentas, sin que por
eso el pago pierda el carcter de vitico (carcter no remuneratorio).
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Los arts. 108 y 109 L.C.T, regulan lo atinente a las comisiones individual y colectiva, las que se liquidarn sobre las
operaciones concertadas. En el caso de las colectivas, los porcentajes sobre ventas debern distribuirse de manera tal
que el beneficio alcance a la totalidad de los trabajadores, segn el criterio que se adopte para medir la contribucin
de cada uno al resultado econmico total.
La participacin en las utilidades, la habilitacin u otras formas singulares, segn el art 107 L.C.T, deben liquidarse
sobre las utilidades netas. Por su parte el art. 111 L.C.T. reconoce al trabajador o a quien lo represente, el derecho a
verificar, a controlar las ventas o las utilidades (segn se trate de comisiones o participacin y habilitacin),
inspeccionando la documentacin que obre en poder del empleador.
En cuanto a la determinacin de la remuneracin, adems de poder fijarse -siempre que supere el salario mnimo
vital- entre trabajador y empleador, colectivamente por medio de convenciones colectivas o por el Estado (salarios de
los trabajadores agrarios y del servicio domstico), su cuanta podr ser establecida por los jueces cuando no exista
un salario fijado para la actividad.
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bebidas alcohlicas, exceptuando por cierto el caso de quienes estn ocupados en aquellos establecimientos (art.
129, L.C.T).
Si no puede hacerse efectivo el pago al propio trabajador, se faculta realizarlo a un familiar o a otro trabajador,
debiendo para ello mediar autorizacin suscripta por aqul, pudiendo el empleador exigir certificacin de firma por
autoridad administrativa laboral, judicial o policial, o escribano pblico (art. 129, L.C.T). Se fija tambin que por mes
no se puede exceder de seis los das de pago, pudiendo la autoridad administrativa -excepcionalmente- autorizar
mayor cantidad de das. De pagarse en ms de uno, debe comunicarse al personal cundo percibir su remuneracin.
Formalidades
Entre ellas pueden incluirse las normas vinculadas con los medios de pago. Al respecto el art. 124 L.C.T., establece
que el salario en dinero debe abonarse, bajo pena de nulidad, de contado (o en efectivo), en cheque a la orden del
trabajador o mediante su acreditacin en cuenta bancaria abierta a su nombre en institucin oficial. De todas
maneras, es el trabajador quien elige el medio de pago, pudiendo exigir que lo sea de contado.
La autoridad de aplicacin (Ministerio de Trabajo de la Nacin o Departamento Provincial del Trabajo), puede
disponer que en determinadas actividades, zonas o pocas, al pego de las remuneraciones se haga exclusivamente a
travs de alguno de los medios citados y bajo control de sus funcionarios. En este supuesto, el pago que se realice sin
supervisin podra ser declarado nulo.
Cabe sealar que cuando se estipularen remuneraciones accesorias, stas deben abonarse junto con la retribucin
especial segn el art. 127 L.C.T.. En cuanto a los adelantos de salario, no pueden superar el cincuenta por ciento de la
remuneracin correspondiente a un perodo de pago (art. 130 L.C.T). No obstante, en caso de especial gravedad o
urgencia podr adelantarse un porcentaje mayor. De acreditarse dolo o ejercicio abusivo de tal facultad, el trabajador
puede exigir el pago total de la remuneracin correspondiente al perodo, sin perjuicio de las acciones a que hubiere
lugar.
Otra cuestin a tratar dentro de las formalidades previstas en la legislacin vigente (L.C.T.) es la relacionada con las
"retenciones, compensaciones y deducciones". En esta materia, los arts. 131 y 135 L.C.T, establecen los recaudos que
deben observarse. En principio no puede el empleador deducir, retener o compensar suma alguna que importe
disminuir el salario devengado, sea por entrega de mercaderas, alimentos, habitacin, uso de herramientas o
cualquier otra prestacin en dinero o en especie. Tampoco pueden imponerse multas al trabajador que afecten el
nivel de su remuneracin. El art. 132 L.C.T, por su parte, establece numerosas excepciones a tal prohibicin. Pueden
citarse, entre ellas, la retencin de aportes jubilatorios y otras obligaciones a cargo del trabajador; el pago de primas
de seguro de vida colectivo o planes de retiro y subsidios aprobados por la autoridad de aplicacin; el pago de cuotas
a que estuviese obligado el trabajador en virtud de normas legales o convencionales, o que resultaren de su carcter
de afiliado a asociaciones profesionales (sindicatos), mutuales, cooperativas o por servicios sociales. Un caso
particular, en el que se admite retencin o compensacin, es aquella situacin en que el dependiente haya adquirido
mercaderas en el establecimiento de su empleador. La ley exige en tal supuesto que se trate de bienes fabricados en
el propio establecimiento, que hagan al giro propio del comercio y que se expendan all (art. 132, inc. h, L.C.T).
Establece tambin otros recaudos tales como que el precio de dichas mercaderas no sea superior al de plaza, que
sobre ste se efecte una bonificacin razonable, que la venta no encubra una disminucin del salario y que no haya
sido adquirida por exigencia del empleador (art. 134, L.C.T.). Una situacin especial es aquella en la que el trabajador
causa daos graves e intencionales en los instrumentos, materiales o talleres del empleador. En tal caso, ste deber
consignar judicialmente (depositar a favor de un tribunal) el porcentaje del veinte por ciento previsto en el art. 133
L.C.T. a las resultas de las acciones que pudieren corresponder. La accin caduca a los noventa das segn el art. 135
L.C.T. En conjunto, las mencionadas retenciones y deducciones, no pueden insumir -salvo en caso de adelanto- ms
del veinte por ciento del monto total de la remuneracin en dinero a que tenga derecho el trabajador (art. 133,
L.C.T). Sin embargo, la autoridad de aplicacin puede, ante situaciones particulares, establecer porcentajes distintos
320
por resolucin fundada. La ley requiere tambin el expreso consentimiento del interesado para que puedan
practicarse deducciones, salvo que se trate del cumplimiento de disposiciones legales o convencionales.
Tambin entre las formalidades deben mencionarse todo lo vinculado con los "recibos de haberes". La ley de
contrato de trabajo regula tambin todo lo atinente a dichos comprobantes por medio de los cuales se instrumentan
los pagos que se efectan al trabajador. Este debe firmar tales constancias y, en caso de no saber o no poder hacerlo,
por aplicacin del art. 59 L.C.T, bastar su individualizacin mediante la impresin digital, dependiendo del resto de
los elementos de prueba la validez del acto. El recibo, expresa el art. 139 L.C.T, debe ser confeccionado por el
empleador en doble ejemplar, entregando el duplicado al trabajador. El art. 140 L.C.T. establece el contenido
necesario, las enunciaciones mnimas que debern reunir tales documentos. Entre ellas se mencionan la razn social
del empleador y su domicilio, el nombre y calificacin profesional del trabajador, la Clave nica de Identificacin
Tributaria (CUIT) y el Cdigo nico de Identificacin Laboral (CUIL), del empleador y del trabajador respectivamente
(agregados a los incs. a y b del art. 140, L.C.T. por ley 24.692 de 1996), el tipo de remuneracin que perciba el
empleado, los requisitos del decr. ley 17.250/67 (referidos a la fecha en que se efectu el ultimo depsito en
concepto de aportes jubilatorios), el total bruto de la "numeracin (salario bruto), el monto neto (salario percibido),
la constancia de haber recibido el duplicado, el lugar y fecha en que se realiza el pago, la fecha de ingreso y la tarea
cumplida por el dependiente. El importe correspondiente a vacaciones, licencias pagas, asignaciones familiares o
indemnizaciones, pueden hacerse constar en recibos separados, los que debern reunir los mismos requisitos de
forma y contenido que aquellos que acreditan el pago de remuneraciones ordinarias. De optarse por un recibo nico,
se exige que se discriminen los distintos conceptos y cantidades (art. 141, L.C.T.). Tampoco los recibos podrn
contener renuncias, ni podrn ser utilizados como Instrumento para extinguir la relacin laboral o alterar la
calificacin profesional. En tales casos, de perjudicar al trabajador, dichas menciones sern nulas (art. 145 L.C.T).
Debe advertirse tambin que la obligacin de extender recibos no puede ser sustituida por la firma del trabajador en
libros, planillas o documentos similares (art. 144 L.C.T.). No obstante, la documentacin obrante en una institucin
bancada o la que entregare dicha entidad al empleador, constituir prueba suficiente del pago (art. 125 L.C.T).
Asimismo, el pago hecho por un perodo no permite presumir el efectuado en lapsos anteriores (art. 143, ltimo
prrafo, L.C.T). En cuanto a la validez probatoria de tales instrumentos, de acuerdo a lo establecido en el art. 142
L.C.T, habrn de ser en definitiva los jueces quienes apreciarn la eficacia de los recibos de pago que no renan
alguno de los requisitos legales o cuyas menciones no guardaren correlacin con el resto de la documentacin
laboral, previsional, comercial y tributaria.
Resulta til destacar que en caso de haberse firmado "en blanco", no basta la afirmacin del trabajador para
considerar acreditado tal hecho, siendo indispensable probar fehacientemente el abuso de la firma en blanco ya que,
legalmente, el reconocimiento de firma hace presumir la existencia de su pago (art. 239, Cdigo Procesal Civil).
Finalmente, es necesario hacer referencia a los llamados "vales alimentarios", el Poder Ejecutivo por decr. 1477/89
incorpor a la ley de contrato de trabajo como art. 105 bis, lo atinente a las denominadas Cajas de Asistencia a la
Canasta Familiar. Conforme a dicha disposicin los empleadores pueden, por intermedio de empresas habilitadas al
efecto, suministrar dicho beneficio a travs de la provisin de cajas de alimentos o vales alimentarios destinados a la
compra de productos bsicos alimenticios. Derogado en julio de 1996 el referido decreto (y por ende el art. 105 bis,
L.C.T), en el mes de octubre de ese mismo ao se sancion la ley 24.700, la que en definitiva estableci el rgimen
legal aplicable a travs del art. 103 bis agregado en la L.C.T. y cuyo contenido fuera analizado al tratar el tema de los
conceptos remunerativos y no remunerativos en la legislacin vigente.
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retiro o prestacin contributiva, con indicacin de organismo otorgante y prestacin, siendo obligacin del afiliado
(trabajador) mantenerla actualizada, todo lo cual se ampliar al tratarse el tema respectivo.
Adems, por cierto, el empleador debe inscribirse ante la autoridad de aplicacin, practicar los descuentos
correspondientes al aporte personal depositndolos a la orden del Sistema nico de Seguridad Social como asimismo
las contribuciones a su cargo.
Finalmente, debe citarse el seguro de vida obligatorio del decreto 1567/74.
No obstante lo sealado, cabe aclarar que a partir de la sancin de la ley 24.013 se ha previsto un "Sistema nico
de Registro Laboral" en el que habrn de concentrarse los siguientes registros: a) La inscripcin del empleador y la
afiliacin del trabajador al S.U.S.S., y a la obra social pertinente; b) Los contratos de trabajo celebrados bajo
"modalidades promovidas" (art. 28, ley de empleo ya derogada; y c) Los trabajadores beneficiarios del sistema
integral de prestaciones por desempleo (Ttulo IV ley de empleo).
Voluntariamente, el empleador puede disponer llevar otro tipo de documentacin tal, por ejemplo, la ficha de
ingreso, un legajo personal, una declaracin jurada de domicilio para comunicaciones, contratos escritos, planillas de
sueldo, certificados de trabajos anteriores, certificado de buena conducta, control de asistencia (tarjetas-reloj) o
inclusive un reglamento interno que prevea distintas circunstancias tal como una escala de sanciones para faltas
disciplinarias.
323
agregado al art. 15 L.C.T, la intencin del legislador ha sido la de sumar un instrumento ms a la lucha contra la
evasin fiscal, vinculando al propio trabajador en el control del cumplimiento de las obligaciones de su empleador
con los organismos de la seguridad social.
El nuevo art. 132 bis hace referencia a los aportes o cuotas del trabajador destinados a distintas entidades, a saber:
a) Aportes del trabajador a organismos de la seguridad social; b) Cuotas y aportes peridicos o contribuciones a que
estuviesen obligados los trabajadores en virtud de normas legales o provenientes de convenciones colectivas de
trabajo; c) Cuotas que resulten del carcter de afiliados de los trabajadores a asociaciones sindicales de trabajadores
con personera gremial; y d) Cuotas, aportes peridicos o contribuciones que los trabajadores deban efectuar como
miembros de sociedades mutuales o cooperativas, o por servicios y dems prestaciones otorgadas por esas
entidades.
Respecto de dichos conceptos, la nueva disposicin legal establece que si el empleador al producirse la extincin
del contrato de trabajo por cualquier causa hubiere retenido pero no ingresado esos importes en las instituciones
mencionadas (total o parcialmente), deber pagar al trabajador afectado una sancin conminatoria mensual hasta
que acredite (el empleador) de modo fehaciente haber hecho efectivo el ingreso de los fondos retenidos.
Por su parte el decr. 146/01 (B.O. del 13/12/01), reglamentario de la ley 25.345, estableci que para que sea
procedente la sancin conminatoria prevista en el art. 132 bis L.C.T, el trabajador deber previamente intimar
fehacientemente al empleador para que dentro del trmino de treinta das corridos, contados a partir de la recepcin
de dicha intimacin, ingrese -a los respectivos organismos- los importes adeudados, ms los intereses y multas que
correspondieren.
Cabe destacar que de la lectura del art. 132 bis surge que la sancin conminatoria sera exigible desde el momento
mismo de la extincin del contrato de trabajo y no luego de transcurrir treinta das corridos desde que el empleador
fuese intimado, como se explcita en la norma reglamentaria.
El mismo decr. 146/01, adems, fija que la referida sancin conminatoria mensual ser equivalente a la "ltima
remuneracin mensual devengada" por el trabajador y que a tal fin, las remuneraciones en especie debern
cuantificarse en dinero.
Se debe sealar que la imposicin de la sancin conminatoria no enerva la aplicacin de las penas que procedieren
en la hiptesis de que hubiere quedado configurado un delito de derecho penal, por aplicacin de la ley 24.769/97
(art. 132 bis, ltimo prrafo, L.C.T). En la prctica, durante la relacin o al momento de la extincin, el trabajador
puede confirmar si su empleador -efectivamente- deposit los importes que le retuviera acudiendo a la sede de la
ANSES que le correspondiere, solicitando con el nmero de su documento nacional de identidad el denominado
"informe o Consulta de Activo", donde podr verificar si los aportes a la seguridad social han sido depositados.
Adems, se seala que al tratarse de un deber contractual, la obligacin del empleador de depositar la retencin
efectuada sobre las retribuciones del trabajador, la ley 23.449 le otorga a ste facultades de contralor de que dichas
obligaciones sean cumplidas y para ello puede exigir, que durante la relacin de trabajo se le extienda una constancia
que documente el cumplimiento de la obligacin, siendo necesaria cuando medien causas razonables y en especial
cuando se pretenda apelar a figuras contractuales que desnaturalicen la relacin de trabajo.
A su vez, si el empleador no cumpliera con su obligacin contractual de efectuar los depsitos segn se ha visto,
puede ser invocada por el trabajador como causa rescisoria, previa intimacin que debe efectuarle ste a aqul
siempre que la omisin fuera considerable, grave, que hagan imposible la continuidad del vnculo contractual. Es
obvio que la calificacin de ello, deber ser efectuada por el juzgador en cada caso teniendo en cuenta no slo la
regulacin normativa, sino tambin aplicando principios de la sana crtica y de la equidad.
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II. SUELDO ANUAL COMPLEMENTARIO
Concepto y antecedentes
Este instituto es conocido tambin con el nombre de "aguinaldo", aunque es opinin generalizada que no se trata
de una denominacin correcta. En efecto, en doctrina, se recuerda que el "aguinaldo" fue una liberalidad que tuvo
aceptacin entre los comerciantes entre los aos 1920 y 1928, quienes reconocan en favor de sus empleados una
"paga extraordinaria" cuando tenan utilidades. Este concepto, precisamente, coincide con el significado que se
atribuye a la propia voz "aguinaldo", vocablo que significa "regalo que se da en Navidad o en la Epifana". Sin
embargo, en la prctica, SAC y aguinaldo son usados como sinnimos, aunque este ltimo no sea el ms apropiado,
tratndose de un neologismo.
Legislacin
En nuestra legislacin el SAC reconoce un origen ms prximo. Fue instituido por decreto-ley 33.302/45 (ratificado
por ley 12.921) y consista -segn dicho texto legal- en la doceava parte del total de sueldos y salarios percibidos por
cada empleado u obrero en el respectivo ao calendario, a pagar el 31 de diciembre de cada ao, a partir del 31 de
diciembre de 1945 inclusive. Eran sus beneficiarios los empleados y obreros bajo relacin de dependencia,
incorporndose posteriormente a los empleados del servicio domstico (ley 12.919), a los servidores del Estado (ley
12.915) y a los jubilados, retirados y pensionados (ley 14.069). En 1968, por ley 17.620, se dispuso su pago en dos
cuotas, una el 30 de junio y la otra, el 31 de diciembre de cada ao. Se mantuvo, no obstante, la forma de calcularse.
La ley de contrato de trabajo, sancionada en 1974, legisl este instituto desde el art. 134 al art. 136 inclusive.
Conserv el concepto de SAC, es decir, su monto sera igual a la doceava parte del total de las remuneraciones
definidas en el art. 112 de la L.C.T. Respet tambin las fechas en que deba pagarse (30 de junio y 31 de diciembre).
La reforma de la ley de contrato de trabajo operada en 1976, conserv las caractersticas sealadas (arts. 121 a 123),
adems del llamado "SAC proporcional" consistente ste en la doceava parte de lo percibido, en el perodo trabajado
del respectivo semestre hasta el momento de dejar de prestar servicios, modalidad que ya haba receptado el art. 46
del decreto ley 33.302/45.
Este concepto se adeuda, cualquiera haya sido la causa de la extincin, renuncia o despido. El rgimen del SAC sufre
una modificacin importante en 1983. En esa poca, por ley 23.041, se estableci que en la actividad privada, la
administracin pblica central y descentralizada, las empresas del Estado, las mixtas y las que fueran de propiedad
del Estado, el SAC sera pagado sobre el clculo del cincuenta por ciento de la mayor remuneracin mensual
devengada por todo concepto dentro de los semestres que culminan en los meses de junio y diciembre de cada ao.
En el art. 2 de la mencionada ley, se declara que sus normas son de orden pblico, derogando todas aquellas
disposiciones que se opusieran a ellas.
Esta ley fue reglamentada -y completada- a travs del decreto 1078/84, cuyo art. 1 estableci que la liquidacin
del SAC sera "proporcional" al tiempo trabajando en cada semestre. Dispone tambin que en todos los casos, la
mencionada proporcionalidad deber efectuarse sobre la base del cincuenta por ciento de la mayor remuneracin
mensual nominal "devengada" por todo concepto en el semestre que se considere. Finalmente, cabe mencionar que
por el art. 3, el clculo del cincuenta por ciento deber efectuarse sobre el total de las "retribuciones que
corresponde computar, de acuerdo con las disposiciones en vigor para la liquidacin del SAC".
325
Para ello y siguiendo con el ejemplo de pesos 600 por mes, considerando -por ejemplo- que slo trabaj cinco
meses del semestre, el valor del SAC sera pesos 250 (50 % de 600 = 300 dividido 6 = 50 x 5 = 250). Al dividirse por 6
se calcula cunto se deveng en concepto de SAC por mes, ya que el cincuenta por ciento de la mayor remuneracin
corresponde al semestre completo. Como en el ejemplo se trabaj slo cinco meses, conociendo cunto
corresponda por mes, puede determinarse lo que debe pagarse por los cinco meses.
326
quiebras (ley 24.522, de 1995) quedaron derogados los arts. 264, 265 y 266 L.C.T. Esta autoriza tambin que en caso
de acuerdo transaccional, conciliatorio o liberatorio, el trabajador impute todo o parte del crdito que le fuera
reconocido a uno o varios de los conceptos incluidos en dicho convenio, de manera de garantizar su percepcin en
caso de concurrencia de acreedores. No obstante la doctrina estima que tal disposicin no importa reconocer una va
a travs de la cual pueda establecerse un grado de privilegio en favor de una acreencia que no lo tuviese reconocido
por ley.
El art. 265 L.C.T. -derogado- en consonancia con el art. 136 de la ley 19.551 (sustituida por ley 24.522), estableca la
exclusin del llamado "fuero de atraccin" segn el cual los juicios universales atraen todas las acciones judiciales
promovidas o a promoverse, lo que no ocurra con las causas laborales. Es decir, declarada la apertura del concurso
preventivo, quiebra u otro medio de liquidacin colectiva, los tribunales del trabajo seguan interviniendo o
intervenan (en el caso de causas iniciadas con posterioridad a la apertura del concurso o quiebra) en la llamada
"etapa de conocimiento", hasta dictar la sentencia definitiva lquida, tramitando recin ante el juez de la quiebra la
ejecucin de la decisin dictada por el tribunal laboral, mediante el procedimiento de verificacin de crditos.
Hoy, por el art. 21 de la ley 24.522 "todos los juicios de contenido patrimonial contra el concursado" deben radicar
ante el juez del concurso, quedando excluidos slo los procesos de expropiacin y los fundados en dilaciones de
familia. Respecto de los juicios ya iniciados, slo se exceptan los vinculados con accidentes de trabajo promovidos
conforme la legislacin especial en la materia. El derecho de pronto pago al trabajador -previsto en el art. 266 L.C.T.
derogado- ha sido regulado en el art. 16 de la ley 24.522 bajo el ttulo "Pronto pago de crditos laborales".
Segn esta norma el juez del concurso autoriza el pago de las remuneraciones debidas al trabajador, las
indemnizaciones por accidentes, sustitutiva de preaviso, integracin del mes de despido y las previstas en los arts.
245 y 254 L.C.T. que gocen de privilegio general o especial, previa comprobacin de sus importes por el sndico,
debiendo ser satisfechos prioritariamente con el resultado de la explotacin, no siendo necesaria la verificacin del
crdito ni sentencia en el juicio laboral previo. Del pedido de pronto pago se corre vista al sndico, quien slo puede
negarse si los crditos reclamados no surgen de la documentacin legal y contable del empleador, resulten
controvertidos o existan dudas sobre su origen o legitimidad o sospecha de connivencia dolosa entre el trabajador y
el concursado. En estos casos deber el trabajador verificar su crdito ante el juez del concurso.
El art. 267 L.C.T. establece que de haberse dispuesto la continuidad de la empresa, con posterioridad a la
declaracin de quiebra o concurso, las remuneraciones del trabajador y las indemnizaciones por falta de preaviso y
por antigedad debidas despus de la fecha de aquella resolucin, seran considerados gastos de justicia.
Consecuentemente, estos crditos no entraban en el concurso y deban abonarse en los plazos sealados por la
propia ley de contrato de trabajo con iguales garantas, no requiriendo verificacin. No obstante, con el art. 198 de la
ley 24.522 distingue entre los sueldos, jornales y dems retribuciones devengados durante el perodo de
continuacin de la explotacin (los que no necesitan verificacin) y las indemnizaciones por antigedad o preaviso
durante ese mismo perodo (requieren verificacin). Respecto a las clases de privilegios, el art. 268 L.C.T. dispone que
tienen privilegio especial las remuneraciones debidas al trabajador por seis meses y las indemnizaciones por
accidente de trabajo, por antigedad, por falta de preaviso y el fondo de desempleo (de los trabajadores de la
construccin). Tales privilegios se ejercen sobre las mercaderas, materias primas y maquinarias que integren el
establecimiento en donde se prest servicios, y sobre el precio del fondo de comercio, dinero, ttulos de crdito o
depsitos en cuenta bancaria o de otro tipo, que sean resultado de la explotacin, o sobre el edificio, obras o
construcciones.
Las cosas ajenas introducidas en el establecimiento y que no estuviesen permanentemente destinadas al
funcionamiento de la explotacin, no estn afectadas a dicho privilegio si as se demuestra. Se prev tambin que los
bienes sobre los que recae el privilegio sean retirados del establecimiento y pasen a poder de terceros. En ese caso el
trabajador puede requerir su embargo, caducando este derecho a los seis meses del retiro de los bienes. Este
privilegio especial (sobre bienes) slo cede frente a los acreedores prendarios por saldo de precio y frente al
retenedor, en razn de lo adeudado por las cosas retenidas. Tambin aqu debe advertirse que el art. 241, inc. 2 de la
327
ley 24.522, contiene disposiciones en algunos aspectos contradictorias con las normas laborales. En tal sentido, si
bien comprende los mismos crditos, el privilegio especial se reconoce slo sobre mercaderas, materias primas y
maquinarias "que se encuentren en el establecimiento".
Por el contrario, el privilegio general, adems de los crditos sealados, comprende lo adeudado por asignaciones
familiares por seis meses, vacaciones, sueldo anual complementario y cualquier otro concepto derivado de la
relacin laboral, incluidas las costas judiciales. Por el art. 246, ley 24.522 tambin quedan comprendidos los intereses
por el plazo de dos aos contados desde que se produjo la mora.
Caducidad
Si bien prescripcin y caducidad tienen en comn la prdida de un derecho por inaccin de su titular, en doctrina se
reconoce que existen dificultades para distinguir un instituto de otro, no obstante lo cual se sealan algunas
diferencias. En tal sentido, mientras que la "prescripcin" extingue la accin, puede suspenderse, interrumpirse o
dispensarse, requiere ser opuesta por el deudor y su plazo es prolongado, la "caducidad" extingue el derecho mismo,
no es susceptible de suspenderse o interrumpirse, se produce de pleno derecho y sus plazos son breves. Respecto a
la caducidad, el art. 259 L.C.T. se limita a establecer que no hay otros modos de caducidad que los que resultan de la
propia ley de contrato de trabajo. En tal sentido, pueden citarse a modo de ejemplo los arts. 67 y 135 L.C.T. Por el
primero se establece un plazo de caducidad de treinta das para cuestionar medidas disciplinarias y por el segundo,
dicho lapso es de noventa das para que el empleador pueda ejercer la accin de responsabilidad por dao grave e
intencional del trabajador.
Antecedentes. Concepto.
La preocupacin de los estadistas, juristas, filsofos, polticos, religiosos, moralistas y sindicalistas sobre la jornada
de trabajo nace esencialmente en la poca moderna con el industrialismo y la concentracin en las ciudades de
grandes masas de trabajadores desplazados de las ocupaciones campesinas.
Antes, en la antigedad, el trabajador -ya sea en la esclavitud, en el colonato o en la servidumbre- era una
subespecie de calidad inferior y su cuidado mereca en la consideracin socioeconmica de entonces el mismo trato
que por razones utilitarias poda prodigarse a los animales de labor.
Se utilizaba la fuerza del trabajo cuidando la fuente productora porque deba servir para otras oportunidades, salvo
que por intenciones punitivas se tratara por ese medio su destruccin como en los casos de ciertos prisioneros de
guerra.
329
En la Edad Media, las corporaciones de oficios, que por su espiritualidad religiosa tuvieron un profundo sentido
humanista y por su vocacin creativa de la artesana elevaron la consideracin social del trabajo, regularon la jornada
de los aprendices y compaeros y establecieron los descansos en los das de preceptos y festividades religiosas. La
jornada diaria era sin duda, extensa -nueve horas y media en invierno y doce horas y media en verano- pero de todos
modos la reglamentacin pona lmites a la arbitrariedad patronal.
Este sentido religioso y humanista se traduce en las Leyes de Indias con la limitacin de la jornada do 8 horas
diarias, repartidas cuatro horas a la maana y cuatro horas a la tarde en la forma ms conveniente para librarse del
sol y procurar la salud y conservacin de los obreros (Recopilacin de Indias publicada por orden de Felipe 11 en
1567 Ley VI, Ttulo VI Libro III). Igualmente se prohbe el trabajo dominical y se reduce el trabajo en las minas a 7
horas diarias. En las Ordenanzas de Hernandarias en 1603, que regularon el trabajo de las encomiendas en el Ro de
la Plata, se establece el descanso dominical y del medio da, de la tarde del sbado y de todo da anterior a las
festividades religiosas, con la finalidad de permitir la preparacin del indgena para recibir la comunin al da
siguiente.
Con la Revolucin Francesa, la Ley Chapelier de 1791 suprime las corporaciones y declara la libertad de ejercer la
profesin de arte y oficio que mejor agrade al ciudadano. Triunfa entonces la doctrina liberal que bien pronto se
propaga en toda Europa, que se traduce en lo jurdico con la concepcin de la autonoma de la voluntad y en lo
econmico que el trabajo es una mercanca sujeta en su venta a las leyes naturales del mercado y de la libre
competencia. Esta situacin trajo la pauperizacin del proletariado y la explotacin inicua de las mujeres y nios, que
trabajaban en jornadas de hasta 15 horas.
Ante este duro choque de la realidad, nace bien pronto una reaccin iniciada primero por los movimientos
sindicales que cobran ya tintes revolucionarios, luego en el pensamiento y la prctica de filsofos polticos y sociales
y en la preocupacin de los estadistas, que comprenden que es menester preservar la comunidad amenazada de
destruccin por el aniquilamiento de las mujeres y de los nios en las fbricas y en las minas.
En 1802 se dict en Inglaterra una ley que limit a 12 horas la jornada de los menores y se prohibi su trabajo
nocturno. En 1833 se estableci la jornada normal de los menores y se prohibi su trabajo nocturno y que la jornada
normal de los de los mayores en las fbricas comenzara a las 5,30 horas y terminara a las 20,30 horas.
En Francia, en 1841 se limit la jornada del trabajo industrial a 8 horas para los menores de 8 a 12 aos y a 12 horas
para los menores de 12a 16aos. En 1848 se fij la ornada mxima, para los adultos de 10 a 12 horas segn las
tareas.
En 1891 el Papa Len XIII, por medio de la Encclica Rerum Novarum, denuncia la crueldad de los hombros
codiciosos que explotan a los trabajadores en jornadas agotadoras que embotan el alma y sucumben al mismo
tiempo el cuerpo a la fatiga. El hombre -dice el Sumo Pontfice- toda su naturaleza y consiguientemente, la fuerza que
tiene para trabajar, estn circunscriptas a los lmites fsicos de los cuales no se puede pasar.
A fines del siglo pasado y al comienzo del presente encontramos un intenso movimiento internacional tendiente a
consagrar la jornada mxima de 8 horas en el orden mundial. En tal sentido se pronuncian las conferencias
internacionales de Berln (1890), Berna (1905, 1906, 1913) y se concreta en el Tratado de Versalles (1919) que
recomienda la adopcin de la jornada de 8 horas diarias y de 48 horas semanales, como una de las tantas medidas
urgentes a tomar entre las partes contratantes para lograr la paz universal y la justicia social. Principio que bien
pronto se incluye en la Convencin N1 de Washington (1919), celebrada en el seno de la O.I.T, y concretada para los
establecimientos industriales.
Por Convenio N 30 (1930) de la O.I.T se extiende la limitacin pan el comercio y oficinas.
330
Al tratar descansos se analizarn en profundidad estas razones; valga adelantar que desde el punto de vista social,
una duracin prolongada del trabajo, perjudica el estado fsico y la salud del trabajador, as como su desarrollo
intelectual.
El tiempo de trabajo y el descanso deben estar equilibrados, de manera que el desgaste y la reposicin de las
fuerzas fsicas y squicas se compensen para que no ocurra una prdida anticipada de la fuerza de trabajo.
Tambin cabe agregar que la persona necesita disponer de tiempo libre para su vida familiar y social, para la
recreacin y educacin.
El aspecto fisiolgico tambin es de trascendencia puesto que es comprobado que el trabajo de mucha duracin
surte efectos contrario al rendimiento, por la fatiga que produce, lo que aumenta el riesgo de que ocurran accidentes
que lesionen la integridad del propio trabajador o compaeros.
La labor excesiva es tambin causante de prdidas econmicas en las maquinarias y materia prima dado que se ha
comprobado que la calidad del trabajo y la capacidad de producir de una persona disminuyen con el paso de las
horas de labor.
Por otra parte las modernas tcnicas de trabajo, lo han tornado rutinario, lo que conlleva ciertas desventajas de
orden psicolgico para el trabajador, pero por otro lado han aumentado la produccin considerablemente, lo que
tambin justificara una limitacin de la jornada para facilitar una poltica de pleno empleo y de lucha contra la
desocupacin.
El ideal universal en materia de jornada se traduca en el concepto de 8 horas de labor, 8 horas para la vida familiar
y social y 8 horas para el reposo nocturno. De tal forma se posibilitaba que el hombre se integrara en la vida afectiva
del hogar, en la vida comunitaria de relacin social y poltica, dispusiera de tiempo para su elevacin espiritual y
cultural y se repusiera de la fatiga del trabajo y del quehacer cotidiano.
La higiene y fisiologa del trabajo y las pruebas de gabinete demostraban adems, tal como se dijo, que el
rendimiento productivo ptimo se alcanzaba con la limitacin de la jornada al mximo de 8 horas diarias. Su exceso
hace decaer la productividad laboral, la calidad de las obras, el poder de atencin -aumentando los accidentes del
trabajo- y el vigor psicofsico del trabajador. Las tareas nocturnas y las insalubres, por otra parte, requieren un
acortamiento mayor de la jornada, como as tambin el trabajo de los menores. Los convenios y recomendaciones
internacionales aconsejaron y establecieron para estos casos a la jornada de 7 horas para las tareas sealadas en
primer trmino y de 6 horas para las otras.
Las jornadas de 8 horas se establecen en Sydney (Australia) en 1855 para obreros de la construccin y en
Melbourne (1856) con carcter general. Al comienzo del presente siglo XX y principalmente desde 1918 en adelante
se generaliza en los pases de Europa y Amrica. En la Argentina por ley 11.544, promulgada el 12 de setiembre de
1929 se dispone la jornada mxima de 8 horas diarias o de 48 horas semanales para toda persona ocupada por
cuenta ajena en explotaciones pblicas o privadas, aun cuando no persiga fines de lucro, pero se excluyen los
trabajos agrcolas, los ganaderos, del servicio domstico y en los establecimientos familiares (art.1).
Posteriormente, debido a los progresos de la tecnologa y la automatizacin, la tendencia internacional se inclin
hacia una mayor reduccin de la jornada semanal. Por Convencin N 47 de la O.I.T. (1935) y en la Carta Internacional
Americana de Garantas Sociales de Bogot (1948) se preconiza la jornada diaria de 8 horas y la semana de 48 horas.
Canad y Finlandia adoptan en 1965 la semana laboral de 40 horas. Igualmente los Estados Unidos de Amrica en
1966 para los trabajadores ocupados en el comercio o en la produccin de artculos de comercio. En Suecia la
jornada semanal de 40 horas se consagra en 1970. En Inglaterra, Blgica, Gran Bretaa, Alemania la duracin de la
jornada semanal oscila de 40 a 44 horas, segn las actividades. En Honduras, Santo Domingo y Ecuador, la jornada
ordinaria no puede sobrepasar las 44 horas.
331
Facultades constitucionales
Los fundamentos sealados para la limitacin de la jornada demuestran que las fuentes de regulacin tienen que
radicar principalmente en el Estado.
El ordenamiento legal argentino ha establecido un rgimen general y uniforme para toda la Nacin, por el cual la
jornada tendra una duracin determinada y mxima. Coexistiendo con l, estn los estatutos implementados por
disposicin nacional donde la actividad o clase de trabajo presenta particularidades que requirieron tratamiento
separado y que en algunos casos han fijado un lmite menor al mximo general (v.gr. ley 12.908 de periodistas
profesionales, ley 14.597 de ejecutantes musical ley 21.429 de trabajadores portuarios, etctera).
El rgimen general est legislado en la L.C.T, N 20.744/74, la que remite a la ley 11.544/29 por lo que sta subsiste,
en todo aquello que no se oponga a la ley general.
El Ttulo IX, "De la duracin del Trabajo y descanso semanal" de la L.C.T, comienza con el art. 196, el que
rgidamente determina: "La extensin de la jornada de trabajo es uniforme para toda la Nacin y se regir por la ley
11.544, con exclusin de toda disposicin provincial en contrario, salvo en los aspectos que en el presente ttulo se
modifiquen o aclaren", segn texto ordenado en 1976, con la reforma de la ley 21.297.
Este artculo deja en claro que la jornada mxima es uniforme para todo el territorio nacional, derogando en
consecuencia las legislaciones provinciales que con anterioridad y al amparo del texto originario de la L.C.T. de 1974,
haban establecido la jornada de 44 horas semanales y el pago de la jornada completa del da sbado ("sbado
ingls"), reafirmando la vigencia de la ley 11.544 con 8 horas diarias y 48 horas semanales, con exclusin de toda
disposicin en contrario.
El texto legal de 1974 permita la posibilidad de que las provincias fijaran la duracin de la jornada en sus
respectivos mbitos, apartndose as de la disposicin constitucional que reserva la sancin del derecho de fondo a
la Nacin (art. 67 inc. 11 C.N., desde 1994 art. 75 inc. 12)
En consecuencia, y segn el texto vigente del art. 196, las provincias no estn facultadas para reglamentar la
jornada de trabajo, tampoco lo estn para fijar lmites de duracin menores a los de la legislacin nacional segn lo
estatuido por el art. 198.
En efecto, la reduccin de la jornada slo se admite por va de disposiciones nacionales reglamentarias y de
estipulacin particular de los contratos individuales.
Actualmente, por obra del art. 25 de la ley 24.013, que modifica el citado art. 198, la reduccin de la jornada
tambin podra operarse a travs de los convenios colectivos de trabajo, posibilidad que antes les estaba vedada.
En definitiva, podemos decir que la jornada de trabajo est regulada en el derecho positivo, con alcance general
amplio, primero por la Constitucin Nacional (art. 14 bis, "jornada limitada"; "descansos y vacaciones pagados"....!,
por los tratados internacionales, ratificados por la legislacin; por la ley 1 1.544/29 y el decreto reglamentario
16.115/33, por la L.C.T. N 20.744 y con alcance particular restringido a ciertos sectores, por los estatutos
particulares, convenios colectivos y disposiciones administrativas especiales lv.gr. Res. S.T.P.S. 146/45, decr.
91.395/36, personal de hoteles y restaurantes).
Rgimen legal
La ley 11.544 sigue, en sus lineamientos generales, las disposiciones del Convenio N 1 de la Primera Conferencia
Internacional de la O.I.T realizada en Washington en octubre de 1919, e introduce la jornada de 8 horas, o la semana
de 48 horas.
Al sancionarse la ley 20.744 no se crey conveniente innovar sobre la extensin de la jornada normal de trabajo,
por cuya consecuencia en su art. 213 originario de 1974 (hoy art. 198) se estableci que sta ser fijada por las leyes,
los estatutos profesionales y las convenciones colectivas de trabajo.
Se sigue un criterio realista adoptado incluso en el antecedente jurdico ms inmediato, el Anteproyecto de Cdigo
del Trabajo elaborado por los Dres. Despontn, Tissembaum y Npoli en 1966, a peticin del gobierno nacional, que
mantiene la lomada mxima de 8 horas o 48 semanales. Se posterg as el intento de reducir a 44 horas semanales la
jornada mxima de trabajo en el orden nacional que ya tena media sancin en el Senado con antelacin a la sancin
de la L.C.T.
En consecuencia, la ley 11.544 y sus reglamentaciones han quedado vigentes en todo lo que no se ha regulado en la
L.C.T. o no se opongan a sta. Analizaremos las disposiciones aplicables de aqulla con las modificaciones operadas
por el decr. ley 10.375/56 y la ley 16.115, con la gua de su decreto reglamentario 16.115/33, dictado para la Capital
Federal y territorios nacionales. Igualmente estudiaremos el contexto de la ley 20.744 relativo a la jornada y al
descanso semanal.
333
La ratio legis de estas exclusiones radica en la tendencia internacional dominante en la poca de la sancin, de
proteger solamente al trabajador urbano y esencialmente de las industrias fabriles, donde el problema de la jomada
de trabajo provocaba verdaderos estragos sociales. La Primera Conferencia Internacional del Trabajo de la O.I.T
realizada en Washington en 1919 concret la limitacin de la jornada de trabajo de 8 horas diarias y 48 semanales en
el Convenio N1 a los trabajadores industriales.
Recin en 1930, por el Convenio N 30 de la O.I.T, fue extendida a los empleos de comercio y de oficinas.
En los dos primeros supuestos, la exclusin no quiere decir que no tengan limitacin a su jornada, sino que deriva
en forma indirecta de las respectivas disposiciones estatutarias propias.
Sin embargo, la jornada del trabajador rural en tareas permanentes del campo fue regulada en 1944 (Estatuto del
Pen, decr. ley 28.169), estableciendo que se rige por el horario habitual (sol a sol), con pausa para el desayuno (30
minutos) y la colacin de la tarde (30 minutos) y para el almuerzo (1 hora de mayo a noviembre y 3 horas y media los
meses restantes), lo que significa implcitamente una limitacin de la jornada.
Con respecto a las tareas cclicas del agro, las comisiones paritarias regionales creadas por la ley 13.020/47
establecen para cada localidad teniendo en cuenta las condiciones ecolgicas y econmicas- las condiciones y
jornada de trabajo. La ley 22.248/82 deroga estas disposiciones y determina en los arts. 14 a 18, del Ttulo 1, para el
personal permanente la limitacin de la jornada. As, el art. 14 especifica que el trabajador gozar de una pausa
ininterrumpida, no menor de 10 diez horas, entre la terminacin de una jornada y el comienzo de la siguiente,
fijando en forma indirecta la extensin de la jornada de labor.
El trabajo del servicio domstico es regido por un estatuto especfico (decr. ley 326/56) que fija indirectamente la
jornada diaria mxima de 12 horas, al determinar una pausa y perodo mnimo de descanso por da de 12 horas
continuas y das de descanso obligatorio en una semana.
Se estima que en el taller familiar median principios ticos y afectivos que hacen innecesaria la intervencin
legislativa, por la innata proteccin mutua entre sus miembros. Se consideran miembros de la familia nicamente a
los ascendientes, descendientes, cnyuge y hermanos (consanguinidad matrimonial o extramatrimonial) (art. 6 o del
decreto reglamentario 16.115/33).
No todos los trabajadores que realizan sus actividades en las explotaciones sindicadas en el art. 1 de la ley 11.544
se encuentran protegidos por las limitaciones sealadas. Por el art. 3 se establecen las siguientes excepciones.
1) cuando se trate de empleos de direccin o vigilancia;
2) cuando los trabajos se efecten por equipos, la duracin del trabajo puede ser prolongada ms all de las 8
horas por da y de las 48 semanales, a condicin de que el trmino medio de horas de trabajo sobre un
perodo de tres semanas, no exceda de 8 horas por da o de 48 horas semanales:
3) en caso de accidente ocurrido o inminente, o en caso de trabajo de urgencia a efectuarse en las mquinas,
herramientas o instalaciones, o en caso de fuerza mayor, opera tan slo en la medida necesaria para evitar
que un inconveniente serio ocurra en la marcha regular del establecimiento y nicamente cuando el trabajo
no pueda ser efectuado durante la jornada normal debiendo comunicar el hecho de inmediato a las
autoridades encargadas de velar por el cumplimiento de la ley;
4) cuando las tareas las realicen corredores, cobradores e investigadores de cobranzas, excepcin contenida en
el art. 11 apartado 2 del decreto reglamentario 16.115/33-y se encuentra justificada en atencin a la
modalidad de la tarea y a la necesidad de tener mayor libertad para el mejor xito de la gestin.
Es decir que las precedentes son actividades en las que se permite exceder del tiempo mximo legal de trabajo, no
hay limitacin horaria porque el carcter especial de la persona o la tarea no se adaptan a la normativa general.
1) Se entienden comprendidos dentro de la denominacin de empleado de direccin o vigilancia al jefe, gerente,
director o habilitado principal y a los dems altos empleados, administrativos, tcnicos o profesionales que sustituya
334
a stos en la direccin o mando en el lugar de trabajo (jefes de seccin, de departamento, de taller, de equipos, de
personal de mquinas y subjefes mientras reemplacen al jefe respectivo, capataces, apuntadores, inspectores,
etctera) siempre que ejerzan exclusivamente las tareas de direccin o vigilancia. Si conjuntamente realizan otras,
como administrativas, productivas, de venta, etctera, no se encuentran exceptuados (art. 11 del decreto
reglamentario), y tienen la limitacin general.
2) En cuanto al trabajo por equipo, la excepcin de la limitacin de la jornada no es absoluta, como en el caso de los
empleos de direccin o vigilancia, sino que se admite una cierta elasticidad, pero de todos modos la distribucin de
las horas de trabajo en 18 das laborables, no puede ser en total mayor de 144 horas, ni de 56 horas en la semana
(art. 2 decreto reglamentario), pero puede prolongarse ms all de las 8 horas diarias o 48 hora semanales, a
condicin de que el promedio no supere las 48 horas semanales o 9 horas diarias en el perodo de tres semanas.
El art. 10 del decreto reglamentario N 16.115/33 establece qu se entiende por equipo:
a) a un nmero cualquiera de empleados u obreros cuya tarea comience y termine a una misma hora en trabajos en
que, por su naturaleza, no admitan interrupcin y
b) un nmero cualquiera de empleados u obreros cuya tarea est en tal forma coordinada, que el trabajo de unos
no pueda realizarse sin la cooperacin de los dems.
Podemos citar como ejemplo del inc. a) los trabajos en los altos hornos de las aceras o de las fbricas de portland,
que no se pueden parar una vez encendidos los hornos sino a costa de gran prdida econmica y de tiempo. Y del
inc. b) las lneas de ensamble de automotores. Aqu, necesidades tcnicas y razones econmicas justifican la
excepcin en vista de un inters social o nacional de una mejor y mayor produccin.
El exceso de la jornada mxima normal, dentro de estos lmites, no da derecho al trabajador a reclamar una
remuneracin adicional por hora suplementaria, pero s a que se le otorguen los francos compensatorios.
En el trabajo por equipo de turnos rotativos tampoco se da la distincin con las horas nocturnas, el personal puede
cumplir el horario completo en horas de la noche pero tendr derecho a un descanso equivalente a una jornada,
cada siete das de trabajo nocturno.
3) La tercera excepcin admitida en el art. 3 de la ley 11.544 se funda en el evidente inters comunitario de salvar
vidas y bienes o impedir inconvenientes en la marcha regular de los establecimientos y en el deber de colaboracin y
fidelidad que el trabajador tiene con el empleador dado, incluso, por la funcin social que cumple la empresa. La
excepcin se encuentra limitada por el tiempo indispensable para subsanar el inconveniente y nicamente si dentro
de la jornada normal no se puede lograr tal cometido,
4) Esta cuarta excepcin para corredores y viajantes se funda en que la imposicin de un horario fijo significara una
traba para el xito de sus gestiones y perjudicial para sus propios intereses y los del comitente.
Cuando la reglamentacin alude a corredores debe entenderse que son los que la legislacin argentina denomina
corredores o viajantes en el art. 1 de la ley 14.546/58.
- La excepcin de la limitacin de la jornada de los trabajos de direccin y vigilancia se reconoce por el ministerio de
la ley. Para los trabajos por equipo, se interpreta que resulta indispensable la autorizacin administrativa a los efectos
de la calificacin como tal forma operativa, si se dan en el caso concreto los extremos requeridos por el art. 10 del
decreto reglamentario 16.115. En los trabajos de urgencia que determina el inc. c) del art. 3 o de la ley 11.544, slo
se requiere la inmediata comunicacin a las autoridades de aplicacin, puesto que resulta comprensible que no
puedan esperar la aquiescencia administrativa. El consentimiento del trabajador no resulta necesario puesto que
est obligado a cooperar en estos casos por su deber de colaboracin (arts. 220, 67 y 98, ley 20.744).
La excepcin en el caso de los corredores y viajantes se reconoce tambin por ministerio de la ley y est inserta en
el tipo de labor.
335
- Adems, la ley autoriza al Poder Ejecutivo a fijar, por va de reglamentacin y por industria, comercio, oficio y
regin, excepciones permanentes y temporarias (art. 4). Las primeras, para trabajos preparatorios o
complementarios que deban necesariamente ser ejecutados fuera del lmite asignado al trabajo general del
establecimiento o para ciertas categoras de personas cuyos trabajos sean especialmente intermitentes. Tambin es
una excepcin de carcter permanente la del personal de direccin y trabajo por equipo.
Las segundas, para permitir a las empresas hacer frente a las demandas extraordinarias de trabajo.
Estas excepciones y reglamentaciones, deben hacerse con previa consulta a las organizaciones patronales y obreras
y en ellas se debe determinar el nmero mximo de horas suplementarias que ha de autorizarse en cada caso (art.
3, ley 11.544).
- Se conceden excepciones permanentes en los casos de trabajos necesariamente previos o posteriores a las tareas
de la empresa, que debe realizarse fuera de la jornada laboral para no entorpecer la marcha regular de la
produccin, como en los casos de encendido de las calderas, estufas, secadores, provisin de agua, limpieza del local,
de las Instalaciones, etctera (trabajos preparativos o complementarios).
Tambin se autorizan excepciones permanentes para ciertos tipos de trabajos denominados intermitentes, que
exigen la presencia continuada del trabajador en el lugar de trabajo, pero las tareas no son continuas, debido a su
naturaleza, mediando intervalos o descansos en los que el trabajador puede cumplir labores por cuenta propia. Este
tipo de trabajo lo encontramos en los encargados de casas de renta, para quien la jornada es de doce horas diarias,
con un descanso para el almuerzo de 2 horas y de 10 horas continuas para el reposo nocturno, entre las 21 y 7 horas
(art. 3 de la ley 12.981 y 5 de su decreto reglamentario).
La jurisprudencia, resoluciones administrativas de la autoridad de aplicacin y aun decretos reglamentarios de
actividades especficas, consideran al trabajo de los serenos como de tipo intermitente y sujeto a una jornada
mxima de 12 horas por turnos diarios y de 72 horas por semana siempre que no se les encomienden otros servicios
que el de vigilancia (Dep. N. de T. Resol. 25/1/34, Secret. de T. y P. Resol. 146/45; decr. 6293/35, espectculos
pblicos; decr. 91.395/36, personal gastronmico).
- Las excepciones temporarias se admiten para hacer frente a las demandas extraordinarias de trabajo (necesidades
de las empresas para las operaciones de balance e inventarios, etctera)
- Para que proceda la excepcin de la limitacin de la jornada en los trabajos necesariamente preparatorios o
complementarios o en los casos de demandas extraordinarias de trabajo, se requiere, adems, que haya mediado
autorizacin de la autoridad de aplicacin, previa solicitud de la empresa interesada, que deber indicar las razones
que la motivan, las horas suplementarias que se estiman necesarias para cada trabajador, la nmina del personal
comprendido y el consentimiento de ste. Sin embargo, el consentimiento del trabajador no resulta necesario
cuando el trabajo suplementario es determinado por exigencias excepcionales de la empresa, que ha de determinar
en cada caso la autoridad de aplicacin atendiendo a la necesidad o inters nacional involucrado (art. 201 in fine, ley
20.744).
De todos modos, en los casos mencionados en el prrafo anterior, la autoridad de aplicacin debe fijar el lmite
mximo de horas suplementarias de trabajo autorizadas, que de conformidad a lo dispuesto por el art. 12 del decreto
reglamentario 16.115 no podrn superar a los 30 en un mes y 200 en un ao por cada persona ocupada, o los lmites
determinados en el decreto 484/00 .
- El empleador debe abonar al trabajador que prestare servicios en horas suplementarias, medie o no autorizacin
del organismo administrativo competente, un recargo del 50 % calculado sobre el salario habitual si se tratare de das
comunes, y del 100 % en das sbados despus de las 13 horas, domingo y feriado (art. 218, ley 20.744).
- jornada nocturna,
entendindose por tal la comprendida entre las 21 y las 6 horas del siguiente da, que no se puede exceder de 7
horas diarias (art. 2, primera parte, la ley 11.544 y art. 200 L.C.T.), sin que norma alguna involucrada, haga referencia
a un tope mximo semanal.
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- jornada insalubre,
cuando se realiza en ambientes txicos, viciados o insanos que ponen en peligro la salud de los trabajadores
ocupados, y no puede exceder de 6 horas diarias o 36 horas semanales (art. 2, 2a parte, ley 11.544 y art. 200 3er
prrafo de la L.C. T ).
- jornada mixta,
cuando se alternan horas diurnas de trabajo con nocturnas, u horas de trabajo insalubre con trabajo salubre. En el
primer caso, cada una de las horas comprendidas entre las 21 y 6 horas vale, a los efectos de completar la jornada de
8 horas, como 1 hora y 8 minutos.
En el segundo caso, cada hora de trabajo insalubre equivale a 1 hora y 20 minutos de trabajo salubre; pero si la
mayor parte corresponde al trabajo insalubre, se considera que la jornada total es insalubre (decreto reglamentario
ley 11.544).
338
Jornada reducida
El art. 198 L.C.T. establece que la reduccin de la jornada procedera cuando disposiciones nacionales lo
determinen.
La modificacin introducida por la ley 24.013 a este artculo faculta tambin a la reduccin a travs de los contratos
individuales y de convenio colectivo.
El art. 15 de la ley 25.013 limita esta facultad a los convenios colectivos de mbito superior.
Este artculo fue derogado por el art. 34 de la ley 25.250 (B.O., 2/6/00), de manera que la disponibilidad colectiva
en materia de jornada es amplia, pero con la restriccin de que se deben respetar los topes mnimos y mximos
respectivos.
Estas disposiciones establecieron el marco legal adecuado para la instrumentacin del contrato a tiempo parcial,
que luego se analiza.
Horas suplementarias
Las horas extras estn constituidas por el trabajo suplementario realizado en horas que exceden la jornada legal.
Si bien la jornada legal determina lmites mximos diarios y semanales de trabajo, a veces ciertas circunstancias
hacen necesario prolongar la jornada mediante la realizacin de horas extras, por ejemplo para atender un pico de
trabajo, por una mayor demanda de produccin, o preparar el lanzamiento de una nueva lnea o poner en
funcionamiento nuevo equipo, etctera.
El empleador debe requerir el consentimiento del trabajador para asignarle horas extraordinarias, el dependiente
no est obligado a prestarlas, este es el principio que sienta el art. 203 L.C.T.
Pero en caso de peligro o accidente ocurrido o inminente fuerza mayor, en estos supuestos de urgencias o de
auxilios extraordinarios el trabajador no puede negarse, su colaboracin es obligatoria, considerando su deber de
prestar el servicio con la mayor colaboracin y diligencia (art. 62 L.C.T).
Tambin existe obligacin de realizar horas extras en los supuestos de exigencias excepcionales de la economa
nacional o de la empresa; la exigencia en estos casos se funda en el deber de colaboracin y el trabajador podra
negarse s acredita que le es perjudicial.
Cuando el trabajador realice horas extras en das hbiles, el empleador debe retriburselas con un recargo del
cincuenta por ciento (50%) calculado sobre el salario habitual, y con un recargo del ciento por ciento (100%) cuando
se efectan en das sbados despus de las trece horas, domingos y feriados.
A los fines de liquidar las horas extras, el valor horario se obtiene de dividir el sueldo por el nmero de horas que
constituyen la jornada normal efectiva trabajada en el mes, en el caso de los trabajadores mensualizados, es decir se
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podra obtener el valor hora dividiendo el sueldo por doscientos y agregndolo el recargo que corresponda, sea del
cincuenta o del ciento por ciento.
Para los jornalizados se determina la hora trabajada en base al jornal bsico ms todos los importes devengados en
los das y horas que haya que considerar, fijndose el valor horario segn el nmero de horas trabajadas.
El decr 484/00 establece un lmite mximo para la realizacin de horas extraordinarias de treinta (30) horas
mensuales y de doscientas (200) horas anuales, modificando las pautas establecidas por el decr. 2882/79 que
autorizaba tres (3) horas diarias, cuarenta y ocho (48) semanales y un total de trescientas veinte (320) horas anuales.
Este lmite tiende a preservar la integridad psicofsica del trabajador, ya que en la prctica se observa una marcada
tendencia a prolongar la jornada en forma abusiva y un crecimiento de la precarizacin del trabajo.
La limitacin de horas suplementarias, as como la reduccin de la jornada de trabajo propulsada en pases
europeos, tambin tiene como objetivo fomentar la contratacin de nuevos puestos de trabajo, considerando el alto
ndice de desempleo que afecta a la sociedad.
La norma por s sola no resulta suficiente, es necesario un efectivo control por la autoridad de aplicacin y la
imposicin de sanciones.
Es pacfica la jurisprudencia en considerar con estrictez las demandas por horas extras, exigiendo del trabajador la
prueba efectiva y convincente de su realizacin, tanto respecto al nmero como al lapso y frecuencia.
340
- Los horarios de trabajo deben ser fijados con la anticipacin que establecen los estatutos, leyes, reglamentaciones
y convenciones colectivas, teniendo la obligacin de hacerlos saber al trabajador mediante anuncios tabeados en los
lugares visibles en el establecimiento o en cualquier otro sitio conveniente o por otros medios apropiados que
determinen los ordenamientos (planillas de horarios y descansos).
- Hacer conocer de la misma manera los descansos acordados durante la jornada de trabajo y que no se computan
en ella.
- Inscribir en un registro todas las horas suplementarias hechas efectivas a mrito de lo dispuesto por las
disposiciones en vigencia.
La planilla as confeccionada debe ser dada a conocer a la autoridad administrativa (visada) y luego exhibirla en
lugar visible.
341
Las razones esgrimidas por los empleadores son atendibles, pero no debe perderse de vista que el trabajador
tambin requiere cierta seguridad y estabilidad del tiempo de trabajo para poder planificar y utilizar su otro tiempo,
porque no podemos desconocer que no slo de pan vive el hombre, y el trabajo es slo una parte de su vida.
342
Es as que si el trabajador percibe una remuneracin o remuneraciones en caso de pluriempleo, igual o superior a 3
AMPOS (hoy MOPRE), tendr las prestaciones de la seguridad social previstas en la legislacin vigente.
Si su remuneracin es inferior al mdulo sealado, sern en proporcin al tiempo trabajado y a los aportes y
contribuciones efectuadas.
Con relacin a la cobertura de salud, si la/s remuneracin/es es inferior al mdulo, slo la tendr si opta por
integrar a su cargo el aporte y las contribuciones de los empleadores correspondientes a un salario de 3 AMPOS, el
que hoy se denomina Mdulo Previsional (MOPRE), que es equivalente pesos ochenta ($ 80). Este mdulo es una
pauta de ajuste utilizada en todos los mbitos de la seguridad social.
Determina tambin el decreto que en el supuesto de que el trabajador no realice la opcin antes indicada,
trabajador y empleador quedarn eximidos de sus aportes y contribuciones para el rgimen de obras sociales, lo que
implica que el trabajador y su grupo familiar primario carezcan de cobertura de salud.
Este tipo de contrato no exige formalidad especial alguna para su celebracin, sin perjuicio de lo cual estimamos
que es conveniente para las partes que se realice por escrito, con- mencin expresa de la cantidad de horas, el
tiempo por el cual es contratado.
El contenido del contrato debe ser conteste con lo insertado en la planilla de horarios y descansos donde se debe
especificar claramente la jornada estipulada.
La situacin atpica, distinta de la jornada de esta contratacin requiere la formalidad aconsejada para la seguridad
jurdica de las partes.
343
Es obvio que tales finalidades no podran lograrse tan slo con los descansos diarios, sino que deben
complementarse con otros descansos tales como el semanal y el descanso anual o vacaciones anuales remuneradas,
y tambin gozar de algunos das del ao para conmemorar fechas histricas, religiosas o acontecimientos relevantes.
Conforme a lo expuesto, analizaremos a continuacin en detalle, cada uno de los sistemas de descanso regulados
por nuestro ordenamiento vigente.
Teniendo en cuenta dicha normativa, cabe distinguir las siguientes normas de descansos; 1) pausas o descansos
durante la jornada de trabajo; 2) descansos entre la terminacin de una jornada y la que le sigue, esto es, entre
jornada y jornada; 3) los descansos semanales; 4) descansos anuales y licencias especiales y das feriados nacionales
y das no laborables.
344
Regulacin legal de las pausas
Como se puede advertir a travs de lo expuesto, dichas pausas pueden provenir directamente de un estatuto
particular, de las convenciones colectivas de trabajo o incluirse dentro del contenido de los reglamentos de la
empresa, siempre que en ello se cumpla con las disposiciones normativas de la ley sustantiva, especialmente en este
ltimo caso, sin perjuicio de que conforme a la naturaleza de la prestacin puedan establecerse normas ms
beneficiosas para el trabajador instituyendo pausas o descansos especficos para esa actividad.
En este tipo de descanso la legislacin se abstiene de intervenir, como se puede observar a travs de la L.C.T, para
quedar reservada su regulacin a los convenios colectivos de trabajo conforme a cada actividad industrial o laboral,
ya que es difcil fijar el precepto en una norma de carcter general aplicable a todos los trabajadores por igual.
En lo referido a las pausas fijadas en los reglamentos de empresa, ya ha sido tratado el tema en pginas anteriores,
al referirnos a la institucin.
345
trabajadora, de media hora dos veces durante la jornada, para amamantar al recin nacido, por el perodo que indica
la norma (art. 179 L.C.T).
A manera de prevencin para la salud del trabajador, tambin se suelen disponer pausas para evitar los efectos
nocivos de algunas tareas que demandan riesgos, pudiendo citarse a manera de ejemplo el permanente ingreso del
trabajador en cmaras frigorficas o de las radiaciones en lugares donde se encuentran instalaciones nucleares.
Los "permisos" que el empleador pueda disponer durante la jornada de trabajo en casos espordicos, por razones
particulares del trabajador, son pausas ante situaciones muy especiales en que ste recurre ante aqul cuando puede
contar con la comprensin inteligente del empleador ante la existencia de causas que los justifiquen. No existe
disposicin legislativa alguna para los dependientes de empresas privadas.
346
de la alimentacin, art. 17, convencin colectiva de trabajo N 167/91 para alfajoreros, reposteros, pizzeros, etctera,
art. 42; convencin colectiva de trabajo N 189/92, para obreros y empleados plsticos, art. 8 , inc. b.
347
a su domicilio. Al finalizar el servicio, el referido chofer dejaba la unidad y luego la retiraba para cumplir el horario
matutino que le estaba asignado; de all que se expresara que el que guardaba sacaba luego la unidad. Pero es del
caso que el ltimo recorrido normalmente terminaba a la una o dos de la madrugada y se interrumpa hasta las 6 o 7
horas. Indudablemente que este chofer no cumpla con la exigencia legal de descansar las doce horas, dando lugar a
cuantiosas causas judiciales que reclamaban horas restadas al descanso, Cuando se tuvieron pruebas suficientes del
horario de los recorridos y que se invadan dichas horas, las empresas fueron condenadas a abonarles con las
incrementaciones de ley segn los das en que hubo prestacin de tareas.
El trabajador debe disponer de un reparador descanso luego de una jornada ntegra de trabajo, no slo para
compartir esas horas con su familia, sino tambin emplearlo en alguna distraccin o capacitarse, siendo, la finalidad o
ratio legis, la utilizacin de las horas de la noche que, como se ha expuesto, son las ms propicias para hacer efectivo
el descanso.
Sin perjuicio de ello, algunos convenios colectivos de trabajo, por especiales modalidades de determinadas
actividades, han admitido una incrementacin salarial dispuesta cuando no fuese posible gozar del descanso de doce
horas entre jornada y jornada y as el Convenio 460/73 para autotransporte colectivo de pasajeros en el mbito
nacional, en su art. 9 inc. j) estableci que cuando medien razones de servicio y siempre que el trabajador
voluntariamente lo decida, por toda hora restada al descanso entre jornada y jornada, el personal recibir una
incrementacin del 100 % de su retribucin normal. A su vez, el convenio colectivo de trabajo celebrado el 29 de
setiembre de 1972 entre la Unin Tranviarios Automotor (U.T.A.) Seccional Crdoba y la Federacin de Empresarios
de Transporte Automotor de Pasajeros (F.E.T.A.R), en el art. 36, y reconoca en acta labrada en Expte. N 179.993/75,
importes o incrementaciones sobre haberes efectuados por ante la autoridad administrativa de aplicacin, que
corresponden a tareas previas y posteriores a la iniciacin y finalizacin de la jomada y asimismo por la falta de
descanso entre jornada que voluntariamente pudiera ocasionarse por el sistema de trabajo vigente, llamado "el que
guarda, saca". Dichas incrementaciones, segn lo expresa la misma Convencin, fueron luego modificadas en cuanto
a sus importes por disposiciones del gobierno y actas de fechas 2/10/75, 7/11/75 y 21/1/76.
Como se ha expuesto precedentemente, la falta de horas de descanso necesario para que el trabajador reponga sus
fuerzas, luego de su jornada de trabajo hace imprescindible el descanso de doce horas entre jornada y jornada; con
mayor razn en circunstancias de que tratndose de un servicio pblico de personas transportadas, la seguridad de
stas puede verse seriamente comprometida. Un trabajador sin el suficiente descanso manejando un automotor no
slo hace peligrar su vida y la de los que se conducen con l, sino la de terceros.
La ley 22.248 (Rgimen Nacional de Trabajo Agrario), ha dispuesto en su art. 14 que "entre la terminacin de una
jornada y el comienzo de la siguiente, se observar una pausa ininterrumpida de diez horas". El decr. ley 326/56 que
rige la actividad de los empleados domsticos, determina en su art. 4 un reposo diario nocturno de nueve horas
consecutivas, como mnimo, el que slo podr ser interrumpido por causas graves o urgentes. La ley 12.981
(encargados de casas de rentas), en el art. 3 segn ley 21.239, establece en forma expresa que el personal
comprendido en la ley gozar de un descanso no inferior a doce horas consecutivas entre el cese de una jornada y el
comienzo de la siguiente.
Como se podr advertir a travs de los estatutos expuestos y tambin en otros que sera demasiado extenso
enumerar, no hay coincidencias en lo que hace a la extensin del descanso, toda vez que su duracin se adeca a una
especfica actividad y por la su naturaleza, se ha fijado la extensin.
La aplicacin de la norma contenida en la L.C.T. ser posible en aquellas actividades cuya regulacin normativa no lo
haya contemplado, siempre que, previo juicio de compatibilidad, permita su aplicacin (art. 2 L.C.T.)
El descanso semanal
El descanso semanal tiene por gnesis, motivos religiosos y a su vez dio origen a la primera ley del trabajo en el
pas, al establecer el descanso dominical. Dicha ley llev el N 4661 y fue dictada el 31 de agosto de 1905, la que si
bien prohiba el trabajo en das domingo tan slo en la Capital Federal, luego se hizo extensiva a las dems provincias
argentinas.
Por ley 11.640, el descanso dominical se transform en hebdomadario, comprendiendo tambin la tarde del
sbado a partir de las trece horas.
Pero si bien es cierto, esta institucin pas a ser universal, establecida por las legislaciones ms diversas, tuvo su
concrecin legislativa al igual que en nuestro pas, a principios de siglo. Podramos afirmar sin hesitaciones,
parafraseando a Bialet Mass, que la cuestin obrera ms antigua que se registra en la historia de la humanidad es el
descanso semanal.
Sus orgenes
Su origen est cimentado en la propia Biblia. En efecto, Moiss, en su Declogo, consign como imperativo
precepto de conciencia, el descanso semanal, al expresar: "Seis das trabajars y hars toda su obra, y el sptimo,
sbado, a Jehov, tu Dios; ninguna obra hars, ni tu hija, ni tu sierva, ni tu buey, ni tu asno, ni ningn animal tuyo, ni
el extranjero que est dentro de tus puertas para que descanse tu siervo y tu sierva. Porque en seis das hizo Dios los
cielos y la tierra y todas las cosas que en ellos hay; y en el sptimo da descans...".
Las encclicas papales se ocuparon en buena parte del tema, siendo por influencia de la Iglesia que en la Edad
Media se origin la iniciativa de su instauracin a fin de permitir el cumplimiento de los dbitos religiosos extendido
luego a las fiestas de precepto,
El descanso semanal, como se ha dicho, tiene indudablemente un origen religioso por cuanto no slo todas las
encclicas contienen en su principio el destinar un da para el descanso, sino tambin que se hace coincidir ese
descanso para rendir culto y adoracin a Dios. Pero es de destacar que el descanso, que fue eminentemente
religioso, luego se extendi, como lo seala Ramrez Gronda, a la vida laica y se vio el motivo de orden biolgico y
349
social para extender la prctica del descanso semanal a todos los individuos, sea cual fuere su creencia. Se proyecta
hoy, como forma de estrechar los vnculos familiares proporcionando a los trabajadores un descanso reparador.
Es a la vez, un da de descanso y un da de religin. Una ley turca determina el viernes como el da de descanso
semanal; en Israel, para los judos, el sbado y para los no judos, el sbado, domingo o viernes, segn sea el que
consideren da de descanso.
350
atesorador de plata, le quitara la conciencia de su dignidad y libertad, le quitara las relaciones de familia y sociales,
no le permitira ser hombre ni feliz, esto es peor".
Poco es, por cierto, lo que se puede agregar a los conceptos transcriptos sobre la institucin pertenecientes al
eminente publicista, abogado, mdico e ingeniero y que adems fueron analizados objetivamente desde un punto de
vista prctico y sus consecuencias ante su inobservancia por parte de los empleadores, todo ello fruto de un contacto
directo con el pueblo trabajador. Podramos afirmar que le toc a Bialet auscultar como mdico ansioso de una eficaz
teraputica a tantos males de la clase trabajadora a principios de siglo, con la profunda sensibilidad de abogado
anhelante de encontrar las frmulas legales que receptasen y asegurasen los principios fundamentales emergentes
de las relaciones de trabajo y con la profunda fe de ingeniero artfice de la grandeza del pas a la que le dedic lo
mejor de sus esfuerzos.
El propsito perseguido por el Estado a travs de su legislacin en la limitacin de la jornada, como as el de su
duracin y pausas, ya sea durante sta o entre jornada y jornada segn se ha visto, es el mismo evidentemente que
el que justifica esa intervencin para el descanso dominical, aunque si bien en aqullos el inters protegido ms
prominente es el de conservar la salud del trabajador en el semanal predominan razones de carcter social. Sin duda
que por ello es que la finalidad perseguida es la de provocar con el descanso de un da determinado, un verdadero
regocijo colectivo, la posibilidad de comunicacin familiar, la realizacin de actos culturales y deportivos y la
posibilidad de practicar el culto y la recreacin. La tensin o stress que domina al trabajador durante la prestacin de
su trabajo durante los das de la semana, se rompe ante la perspectiva de que al menos por un da, el trabajador
pueda lcitamente, decidir respecto de su actividad o de su inactividad, como lo expresa De Buen.
Cesarino Junior se pronuncia en forma coincidente al sealar que "es un derecho del empleado despus de
transcurrido un determinado nmero de das o de horas de trabajo por semana, con el fin de proporcionarle un
descanso higinico, social y recreativo".
351
cigarreras, despacho de bebidas y ventas de vino al copeo, farmacias, venta de frutas y verduras, helados, venta en
la va pblica, lavaderos, y tantas otras actividades.
Es decir entonces que por imperativo legal dispuesto por el art. 1 de la ley 18.204, como por el art. 204 L.C.T. se
prohbe la ocupacin de los trabajadores desde las trece horas del sbado hasta las veinticuatro del domingo,
careciendo por ende las provincias de regular descansos que tan slo puede efectuar el Congreso Nacional atento a
lo dispuesto por el art. 75 inc. 12 C.N..
El descanso hebdomadario fue ampliado as, en casi todas las legislaciones del mundo occidental al sbado a partir
de las trece horas, extensin sta conocida como de sbado ingls, y que si bien hasta antes de la vigencia de la ley
18.204 fueron las provincias las que promulgaron esta legislacin, provocando fallos que declararon su
inconstitucionalidad, dicha ley, en aplicacin del principio constitucional antes mencionado, derog las leyes 4661 y
11.640 y el decr. 10.375/56 sustituyendo las leyes provinciales que estatuan sobre descansos en sbados y domingos
(art. 8 ley 18.204 en vigencia a partir del 1 de junio de 1969). La ampliacin tuvo su explicacin en los hechos y en
los objetivos perseguidos por el descanso, pues si bien el del domingo est dirigido preferentemente a profesar el
culto, a la prctica de deportes y espectculos, y otras actividades afines, el sbado de tarde el trabajador
normalmente utiliza su tiempo para dedicarse a quehaceres del hogar juntamente con su familia, compartiendo con
sta los momentos en que no ha podido hacerlo durante la semana.
En principio, entonces, la prohibicin de trabajar los sbados despus de las 13 horas y hasta las veinticuatro del
domingo es absoluta, salvo las excepciones que por ley 18.204 deban ser fijadas por el Poder Ejecutivo y que ahora
son las que las leyes o reglamentaciones profesionales determinen, sin que por ello signifique que la ley 18.204 haya
sido derogada, sino tan slo en aquello que signifique colisin con la L.C.T..
Si se trabajara en el lapso expresado, se tendran dos consecuencias: por una parte, si el que trabaja est incluido
dentro de las excepciones legales, se le dar un franco compensatorio con la misma extensin que el tiempo de
trabajo efectuado, tratndose en lo posible que las treinta y cinco horas a otorgar no sean fraccionadas, y en cuanto
al pago del salario corresponde efectuar algunas consideraciones. En efecto, es menester considerar si al trabajador
le asiste derecho a percibir su remuneracin por el descanso hebdomadario, porque es de hacer presente que
tratndose de un trabajador mensualizado tiene comprendido dentro de su sueldo, el importe correspondiente a ese
descanso y los jornalizados no cobran por ellos. Rige, en consecuencia el principio antes enunciado en el sentido de
que los descansos se han instituido para gozarlos y no para incrementar retribuciones, cumpliendo as con la
finalidad higinica que stos poseen. Por otra parte, el art. 207 L.C.T, recogiendo dicho principio, no ha establecido
compensacin econmica sino la compensacin de descanso, pudiendo tomrselo per se en caso de negativa del
empleador, al igual que para las vacaciones anuales remuneradas. En sntesis, si no se otorga el descanso
compensatorio, previa intimacin a efectuar por el trabajador en la forma y condiciones establecidas por el
mencionado art. 207 L.C.T, ste puede tomrselo por s, a partir del primer da hbil de la semana subsiguiente, y en
este caso se le deber abonar una incrementacin del cien por ciento del importe correspondiente al tiempo de
compensacin no otorgado. Sin duda la ley ha establecido esta sancin econmica a los fines de que el empleador
asegure al trabajador el descanso que la norma determina, y si a pesar de ello incurre en renuencia de su parte,
recin se impone la referida sancin.
Parece justa le norma a los fines de asegurar el goce del descanso, aunque como en el caso de las vacaciones
remuneradas en que tambin existe una norma similar, el nico inconveniente que ello podra traer aparejado es que
el trabajador que ha ejercido ese derecho indisponga al empleador poniendo en peligro la continuidad del vnculo a
manera de "vendetta o venganza". En una poca donde el empleo es un bien escaso, en la prctica y ante este temor,
antes que tomarse per se el descanso, el trabajador o sus representantes gremiales prefieren comunicar a la
autoridad administrativa a los fines de evitar en lo futuro reiteraciones, sin perjuicio de considerar que en ello
tambin tendr el empleador renuente una sancin o multa a imponer por la autoridad administrativa por
inobservancia de las obligaciones legales.
352
En sntesis, entendemos, conforme a las normas antes mencionadas, que la incrementacin del ciento por ciento
del importe correspondiente al descanso semanal no otorgado nicamente corresponde en caso de que el trabajador
hubiese comunicado su decisin de tomarse el descanso per se en la semana subsiguiente, previa comunicacin
formal de su decisin con una anticipacin no menor de veinticuatro horas (art. 207 in fine L.C.T). Si el trabajador no
hace uso de su facultad, tomndose el descanso, el exceso de servicios sin el correspondiente descanso
compensatorio le hace acreedor tambin al salario habitual con el recargo del 100 %, pero ello fundado en el art. 201
referido al pago de horas suplementarias.
La jurisprudencia actual modific el criterio sustentado en un fallo plenario de la C.N.A.T. de fecha 5 de junio de
1956, por el cual los encargados de casas de renta que no hubieran gozado del descanso, no tenan compensacin
dinerada.
Las excepciones al goce del descanso hebdomadario los sbados y domingos, ya sean por vas legales o
reglamentarias, dirigidas a contemplar trabajos que no pueden ser interrumpidos (servicios pblicos o privados
esenciales) o aquellos que deban realizarse los referidos das (espectculos pblicos), no resultan de posible goce
sino que se trasladan a la semana siguiente.
354
Tenemos as razones para su implementacin de ndole biolgica, social, econmica con lo que el empleador se
beneficiara con una mayor productividad y mejor rendimiento.
Histricamente, constituan un privilegio otorgado a ciertos funcionarios y personal superior de direccin. Luego de
la primera conflagracin mundial, la Organizacin Internacional del Trabajo, en el Convenio Nmero Uno de
Washington en 1919, consider la necesidad del otorgamiento de vacaciones anuales remuneradas a los
trabajadores. Este principio se reitera en los convenios posteriores Nros 52, 54, 91 y 101, extendiendo el instituto a la
totalidad de los trabajadores.
En nuestro pas, con la promulgacin de la ley 11.729 en 1934, las vacaciones anuales tienen su primera concrecin
legislativa.
En doctrina se han elaborado diferentes conceptos o definiciones del instituto, pero todas ms o menos coinciden
en que es un derecho del trabajador interrumpir el trabajo por un lapso para una mejor recuperacin orgnica y da la
vida social.
Asi, Montanagro Baca, citado por Sureda Graells en el Tratado dirigido por M. Deveali apunta: "Las vacaciones son
el derecho del trabajador a suspender la prestacin del servicio en la oportunidad sealada por la ley, sin prdida de
la remuneracin habitual, a fin de atender los deberes de restauracin orgnica y de vida social, siempre que hubiere
cumplido con los requisitos exigidos por las disposiciones legales".
Por su parte, Rene Mirlo considera que "las vacaciones anuales remuneradas constituyen perodos
ininterrumpidos de descansos, condicionados por la ley, que en cada ao tiene derecho a gozar el trabajador con el
objeto de una reparacin fsica y espiritual, tendiente a un mayor rendimiento".
Manuel Alonso Garca define la institucin como "aquel derecho del trabajador derivado de la relacin que lo liga
con el empresario, y cuyo contenido consiste en la interrupcin de la prestacin de su trabajo durante un nmero
determinado de jornadas consecutivas al ao sin dejar por ello de percibir la remuneracin correspondiente a tales
jornadas".
Por nuestra parte, podemos decir que es el derecho del trabajador dependiente a hacer uso de una licencia con
goce de haberes por determinados das consecutivos al ao con el objeto de obtener una mayor reparacin fsica y
squica de su capacidad laboral.
De estos conceptos podemos deducir que las vacaciones no son un premio ni una concesin graciable del
empleador, sino un derecho motivado en necesidades fisiolgicas, que luego redundar tambin en beneficio de l y
de toda la comunidad.
Con relacin a la naturaleza jurdica, Sureda Graells recurre a Cesarino Junior cuando dice: "La naturaleza jurdica de
las vacaciones es doble: a) Para el empleador constituye una obligacin de hacer y de dar, de hacer, consintiendo en
el alejamiento del empleado durante un lapso, y de dar, pagndole la remuneracin equivalente. b) Para el empleado
es al mismo tiempo un derecho, el de exigir el cumplimiento de las obligaciones del empleador y una obligacin, la
de abstenerse de trabajar durante el perodo de vacaciones".
Si bien hasta hace unos aos, la naturaleza jurdica as planteada, era unnimemente aceptada, hoy la doctrina
discute si este instituto tendra que estar en el mbito de la seguridad social o en el del derecho del trabajo.
El carcter sanitario de la institucin, al ser una medida de proteccin que tambin beneficia a la salud pblica,
genera que sea de inters para la comunidad y por ende no slo el empleador debe soportar la carga econmica,
sino que se redistribuya en la sociedad.
El inters de su goce trasciende la relacin obrero-patronal y se expande en un beneficio comn, necesario a la
comunidad.
355
Es as que el empleador remunera las vacaciones como parte de su deber de previsin, pero slo en funcin de la
antigedad a su servicio, sin considerar la edad del trabajador y su vida laboral, que sera lo loable para que el
descanso anual cumpliera acabadamente con su fin reparador y recuperador.
Tambin se analiza en doctrina si la retribucin que percibe el trabajador por sus vacaciones es verdaderamente
una "remuneracin". Si consideramos que sta es la contraprestacin por un servicio o por estar a disponibilidad del
empleador, durante la licencia anual estas condiciones no se dan, razn por la cual se le asigna al pago de vacaciones
un carcter asistencial, de subsidio.
Toda nuestra legislacin le asigna carcter remuneratorio, con ciertas particularidades, para que el trabajador
cuente con los medios necesarios para gozar efectivamente del tiempo de vacaciones.
Por la naturaleza jurdica, el derecho a gozarlas y la obligacin de otorgarlas, para las partes, nuestra legislacin y
jurisprudencia dominante han hecho prevalecer el principio de goce efectivo del perodo vacacional, es decir que no
puede compensarse en dinero, salvo algunas excepciones que luego se analizarn. El propsito del instituto es
conservar la salud del trabajador y no crear una nueva fuente de recursos, cobrando una remuneracin aumentada,
sin gozarlo real y efectivamente.
La normativa vigente no le asigna carcter asistencial, sino como instituto del contrato de trabajo y la realidad
econmica (pluriempleo, bajos salarios, necesidades sociales no cubiertas) han desnaturalizado el objeto reparador
que le dio nacimiento al instituto.
356
mnima en el servicio (basta haber trabajado 20 das hbiles) se exige una prestacin mnima anual, equivalente a la
mitad de los das hbiles del ao, para el goce completo del perodo legal.
El mismo artculo considera como hbiles los feriados en que el trabajador debiera haber prestado servicios (por
ejemplo, 25 de Mayo, en da lunes), tambin si es una empresa de actividad continua, se contaran los sbados y
domingos si en ellos se trabaja normalmente.
En igual sentido, el art. 152 considera como trabajados los das en que el trabajador no preste servicios por gozar de
una licencia legal o convencional, por estar afectado por enfermedad inculpable accidente de trabajo, en general
toda licencia en que la causa no le fuera imputable a l.
La ley dice que "los das hbiles en el ao calendario o aniversario", pero consideramos de aplicacin el calendario,
ya que si se considera que se computa a los efectos de la antigedad, desde el 1 de enero al 31 de diciembre del ao
al que correspondan las vacaciones, el aniversario no se podra aplicar.
Perodo de inactividad
Las vacaciones anuales deben ser otorgadas por el empleador dentro del perodo comprendido entre el 1 de
octubre al 30 de abril del ao siguiente (art. 154, 1er prr.).
Los perodos mnimos y continuados, que debe conceder el empleador de vacaciones, se otorgan en funcin de la
antigedad, siempre computada al 31 de diciembre del ao al que ellas correspondan (art. 150, lt, prr.),-de manera
que si el empleador hace uso de otorgar vacaciones en el mes de noviembre, la antigedad para determinar los das
correspondientes, se computa al 31 de diciembre del ao calendario al que corresponda el descanso.
Se han fijado perodos mnimo y continuados de descanso remunerado, considerando la antigedad del trabajador
en el empleo, computada como se seal. As el art. 150 L.C.T. determina: 1) Catorce das corridos, para una
antigedad no excedente de 5 aos; 2) Veintin das cuando aqulla supera cinco aos y no exceda de diez; 3)
Veintiocho das cuando la antigedad sea mayor a diez aos y no supere los veinte aos; 4) Treinta y cinco das
corridos cuando el trabajador supere los veinte aos de antigedad en el empleo.
Dentro del espacio de tiempo, sealado en el art. 154 el empleador puede fijar la fecha exacta de la licencia, con las
limitaciones siguientes:
a) El lapso de vacacin debe ser comunicado al empleado por escrito, con una anticipacin de 45 das corridos o en
el plazo establecido en los convenios como mejor derecho (art. 154).
b) La licencia debe comenzar un da lunes o el siguiente hbil, si ste fuese feriado. En caso de que el trabajador
preste servicios en das inhbiles, el comienzo de las vacaciones no puede coincidir con un franco compensatorio,
sino el hbil siguiente o el subsiguiente si aquel fuese feriado (art. 154 lt. parte).
c) La autoridad administrativa de aplicacin puede conceder autorizacin fundada, a otorgar vacaciones en una
poca distinta a la que determina la ley, por la caracterstica particular de la actividad (art. 154).
d) Cuando las vacaciones se otorgan en forma individual o por grupos, es decir no de manera simultnea a todo el
personal del establecimiento, seccin o sector, deber procederse para que a cada trabajador le corresponda el goce
en una temporada de verano, cada tres perodos (art. 154 3er prr.).
e) Cuando un matrimonio se desempee a las rdenes del mismo empleador, la vacaciones deber otorgarse en
forma conjunta y simultnea.
Sin embargo, la ley limita el derecho de los trabajadores a que ello "no afecte el normal desenvolvimiento del
establecimiento". Se deja a criterio del buen empleador el conceder el beneficio en forma conjunta al matrimonio,
aun en los casos que ambos no se desempeen para el mismo empresario y lo soliciten.
357
f) De comn acuerdo, las partes podran adoptar una deduccin en un perodo vacacional. As la ley autoriza a
"acumularse a un perodo de vacaciones la tercera parte de uno inmediatamente anterior que no se hubiese gozado
en su totalidad" (art. 164).
Descontada la acumulacin total de perodos vacacionales, el trabajador podra dejar en un ao, un tercio (1/3) sin
gozar y acumularlo al ao siguiente, pese al principio de que las vacaciones no se fraccionan.
g) En el supuesto del empleado que contrae matrimonio, la ley en el art. 164, 2 prr., marca otra excepcin a la
poca de otorgamiento de la licencia anual. Se determina que a solicitud del empleado, el empleador deber
conceder el lapso de vacacin anual en forma conjunta con la licencia especial, de diez das, por causa de
matrimonio.
En el caso de las Pymes, todos estos requisitos, formalidades y oportunidad de goce, son materia de disponibilidad
colectiva, de manera que en los convenios colectivos de trabajo referidos a este tipo de empresas, pueden
modificarse en cualquier sentido, salvo lo determinado al punto d), de acuerdo a lo establecido en el art. 90 de la ley
24.467, de forma que a cada trabajador por lo menos cada tres aos, le corresponder en temporada de verano.
Licencia proporcional
Si pese a todas las posibilidades que la ley otorga al trabajador, para computar al 31 de diciembre del ao al que le
correspondan las vacaciones al tiempo mnimo de trabajo y no alcanzara, no pierde su derecho vacacional. En efecto,
se otorga Igualmente un perodo de descanso, pero limitado a la proporcin de un da por cada veinte (20) de trabajo
efectivo o licencia justificada. De manera que si slo, por ejemplo, tiene cien das trabajados, su perodo vacacional
se reduce a cinco das (arts. 152 y 153, prr. 1).
La ltima parte del art. 153, marca una situacin frecuente en la prctica, cual es el cierre del establecimiento por
un perodo superior al tiempo de vacaciones que pueda corresponder a algunos trabajadores con menor antigedad.
La ley define esta situacin, considerando que en el tiempo intermedio, desde que finaliza el perodo vacacional
hasta que se reabre el establecimiento, el trabajador se encuentra suspendido con causa justificada.
Para que esta suspensin de "hecho" sea legtima, previamente la autoridad de aplicacin debe admitir que la
causa es vlida y justa. El empleador a su vez, debe cumplir todos los recaudos legales para la suspensin sea
comunicada por escrito, con plazo cierto de duracin y justa causa.
358
La primera de ellas, establecida en el art. 156, est discriminada en dos supuestos, que en realidad es uno, ya que
ambos se refieren a rescisin.
El artculo trata primero el caso de la extincin del contrato por cualquier causa, antes del otorgamiento de
vacaciones; en ese caso el empleador est obligado a abonar una indemnizacin equivalente al salario que hubiere
percibido el trabajador durante el perodo de vacaciones y se calcula en forma "proporcional a la fraccin de ao
trabajada".
A fin de liquidar esa indemnizacin se determinan los das que le hubieran correspondido al finalizar el ao
calendario (31 de diciembre), en funcin de la antigedad y luego se proporcionan esos das al tiempo de duracin
del vnculo en ese ao. En un supuesto de que el contrato se extinga el 30 de setiembre y le correspondan 14 das
para 12 meses, se obtiene la proporcin para los nueve meses trabajados.
La ltima parte del art. 156 trata en forma separada, una de las causas de extincin, muerte del trabajador, lo que
su tratamiento distinto sera redundante, si no consideramos que la intencin ha sido ratificar que la indemnizacin
la percibirn los causahabientes, para disipar dudas. Analgicamente debe entenderse que se refiere a las mismas
personas que surgen del art. 248 L.C.T. con la remisin que hace ste, a la ley previsional.
La segunda circunstancia en que los hechos determinan que se compense en dinero las vacaciones es en el caso del
trabajador de servicios discontinuos o de temporada.
La ley, en su art. 163 establece que estos trabajadores " tienen derecho a un perodo anual de vacaciones al
concluir cada ciclo de trabajo, graduada su extensin...".
Atendiendo a la literalidad de la norma, en realidad no goza de vacaciones, pues ya ha finalizado la vinculacin por
dicha temporada, ha dejado de prestar servicios, razn por la cual percibe el importe por los das que le habra
correspondido descansar, si hubiese seguido trabajado.
La extensin del perodo o mejor dicho, su compensacin ser en funcin de un da por cada veinte de trabajo
efectivo.
Retribucin
Para que las vacaciones cumplan con su objetivo, no slo se lo debe dispensar al trabajador de prestar servicios,
sino que en ese lapso l debe percibir por lo menos la misma remuneracin que hubiese percibido sin ellas y es
imprescindible que ese pago se efecte antes de disfrutarlas.
Nuestra ley general en el art. 155 enumera las pautas para determinar la forma en que deben retribuirse los das de
licencia y establece que el importe debe ser abonado a la iniciacin del perodo.
El clculo se realiza primero considerando la remuneracin ordinaria ms lo que hubiese percibido como
extraordinario o complemento (plus por antigedad, produccin, presentismo, etctera) y segundo, la forma de
retribucin:
a) Si es un trabajador mensualizado, la retribucin se divide por veinticinco (25) y se la multiplica por los das de
vacaciones que le correspondan, de manera que percibir una remuneracin mayor por esos das.
b) Si es un jornalizado, por da o por hora, se tomar:
1) Como salario vacacional bsico, aquel que le hubiera correspondido percibir, en la jornada anterior a la fecha
en que comience el descanso anual, si tiene una retribucin fija y desarrolla una jornada legal habitual.
2) Si se le abona un jornal fijo, pero cumple una jornada habitual superior a la de ocho (8) horas, se toma el
salario de la jornada real, en tanto no exceda de nueve (9) horas.
3) Si el salario es fijo, pero la jornada es inferior a la legal se tomar el salario que le hubiese correspondido en
la legal.
359
4) Si el salario del jornalizado es variable (por remuneraciones accesorias, horas suplementarias u otras), el
trabajador podr optar entre el jornal promedio de los sueldos devengados durante el ao que corresponda
al otorgamiento de las vacaciones o el jornal promedio de los ltimos seis meses de prestacin de servicios.
c) En caso de un trabajador a destajo u otro tipo de remuneracin variable (comisiones porcentajes, etctera) se
obtiene un promedio de los sueldos devengados, de la misma forma que para el jornalizado con retribucin
variable, remitindonos all.
Reiterando lo analizado en el captulo pertinente, consideramos que integran las remuneraciones variables tanto las
retribuciones con carcter permanente pero de monto fluctuante (como comisiones, bonificaciones, premios,
propinas habituales) como las ocasionales (horas extras, viticos, sin rendicin de cuentas).
360
Estas leyes otorgan carcter de feriado a los das 1 de enero, Viernes Santo, 1 de mayo, 25 de mayo, 20 de junio, 9
de julio, 17 de agosto, 12 de octubre (incluido por ley 22.655/82) y 8 de diciembre y 25 de diciembre, y considera da
no laborable, el jueves Santo.
Por ley 22.769/83 se estableci como feriado el 2 de abril que con el decr. 901/84 se traslada al 10 de junio, la
conmemoracin del Da de la Afirmacin de los Derechos Argentinos sobre las Malvinas, Islas Australes y Sector
Antrtico.
Mediante la ley 23.555/88 se estableci que los feriados que coincidan con los das martes y mircoles se trasladan
al lunes anterior y los que coincidan con jueves y viernes se trasladan al lunes siguiente, con excepcin de los que
correspondan al Viernes Santo, 1 de mayo, 25 de mayo, 9 de julio, 25 de diciembre y 1 de enero, que se cumplen
en el mismo da.
Uno de los objetivos de esta ley fue favorecer el turismo y que el trabajador pueda hacer una mejor utilizacin de
su tiempo libre, por la unin del descanso semanal con la pausa conmemorativa del feriado.
Retribucin
Los trabajadores remunerados a sueldo mensual fijo no perciben ninguna suma extra, slo su retribucin sin
disminucin, ni mejora.
Los jornalizados por da o por hora y los destajistas percibirn la retribucin del da feriado, aunque ste coincida
con domingo, que es un da que normalmente no percibe salario (art. 166, 1er prr. L.C.T).
La ley beneficia a estos trabajadores, que al no poder trabajar por el feriado, perderan su derecho a percibir
salario, de manera que no estn eximidos de prestar servicios y adems tienen derecho a que se les abone ese da
como si hubiesen trabajado.
Condiciona la obtencin de ese derecho a que se cumpla un tiempo mnimo de trabajo efectivo, dando distintas
posibilidades: a) que hubiesen trabajado a las rdenes de un mismo empleador 48 hs. (trabajos en jornadas
irregulares o superior a lo legal); b) seis (6) jornadas dentro del trmino de diez (10) hbiles anteriores a aquel
(jornada habitual, de duracin limitada); o c) haber cumplido tareas en la vspera hbil del feriado y contina
hacindolo en cualquiera (uno) de los cinco das hbiles subsiguientes.
En todos aquellos supuestos en los que el dependiente no preste servicios por razones imputables al empleador o
por estar gozando de licencia remunerada, se asimilan a tiempo efectivo de trabajo, para acceder al cobro del da
feriado.
No se computan as los lapsos en que el trabajador no presta servicios por causas imputables a l (ej. sancin
disciplinaria, inasistencia, injustificada). Para calcular la remuneracin diaria para retribuir el da feriado la ley en el
art. 169, remite al art. 155 L.C.T, con relacin al salario por vacaciones de donde el jornalizado cobrar la
remuneracin del da inmediato anterior trabajado, con las particularidades all vertidas.
Para el personal a destajo se aclara adems, que se tomar como base el promedio de lo percibido en los seis das
de trabajo efectivo inmediatamente anteriores al feriado.
Otra variante marca en los supuestos de trabajadores remunerados por distinta forma variable y determina que la
base ser el promedio de lo percibido en los treinta (30) das anteriores al feriado.
En el supuesto de que el trabajador, excepcionalmente, preste servicios en un da feriado cobrar la remuneracin
normal de los das laborables calculada segn lo expuesto anteriormente ms una suma igual. Pese a que la ley
asimil el da feriado al de descanso dominical, debe decir descanso semanal o hebdomadario. La obligacin slo se
refiere a la prohibicin de trabajo y no al deber del empleador a otorgar franco compensatorio ya que slo est
obligado a abonar un plus salarial.
361
Si en cambio se trabaja en un da feriado que coincide con un da destinado al descanso semanal, el trabajador
tendr derecho: a) A cobrar el plus salarial por el da feriado; b) A que se le otorgue un franco compensatorio, con las
modalidades analizadas en la seccin correspondiente, c) Si al haber trabajado en un da de descanso, que adems es
feriado, una jornada superior a la normal, al valor normal diario debe adicionarse un recargo del 100 % sobre las
horas extraordinarias, sin perjuicio de su derecho a gozar del franco compensatorio y un valor adicional, por si debi
tomarse compulsivamente el franco.
DIAS NO LABORABLES
Concepto. Naturaleza jurdica. Rgimen legal
La misma norma que determina los das feriados designa a los das laborables, que tambin coinciden con alguna
celebracin patritica o religiosa, pero sin el alcance del feriado.
En estos das, como el jueves Santo, es optativo que se trabaje o no y es el empleador de la actividad privada quien
lo decide, con excepcin de la actividad de bancos, seguros y afines.
El art. 167 L.C.T. establece que cualquiera sea la determinacin patronal, se trabaje o no, ste siempre tiene la
obligacin de abonar el salarlo al trabajador, pero en forma simple.
Esta facultad otorgada al empleador, pero con la obligacin de abonar siempre la remuneracin, hace difcil la
posibilidad de que l disponga no trabajar en tales das.
En el supuesto de que opte por no trabajar, el trabajador tendr derecho a ser remunerado en la forma y bajo
condiciones anlogas a las previstas para los feriados.
LICENCIAS ESPECIALES
Estas interrupciones no peridicas tienen carcter irregular puesto que dependen de causas fortuitas, en cuanto a
que pueden darse o no, a la poca de produccin y su origen est ligado a la causa determinante.
Nuestro cuerpo legislativo tiene como precedente lo normado en las convenciones colectivas que con anterioridad
establecieron beneficios de esa naturaleza vinculados con particularidades de la vida familiar o de la capacitacin del
trabajador.
La L.C.T, en el art, 158, enumera las normas mnimas en plazos y causas, de estas licencias especiales, las que se
encuentran superadas por numerosas convenios vigentes.
Este artculo dispone: a) Por nacimiento de hijo, dos das; b) Por matrimonio, diez das corridos; c) Por fallecimiento
de cnyuge o de la persona con la cual estuviera unido en aparente matrimonio, en las condiciones establecidas en la
L.C.T. (art. 248), de hijo o de padres, tres das corridos; d) Por fallecimiento de hermano, un da; e) Para rendir
examen, en la enseanza media o universitaria, dos das corridos por examen, con un mximo de diez das por ao
calendario.
En el ltimo supuesto deber acreditar haber rendido el examen, mediante certificado expedido por el
establecimiento donde cursa estudios, los que debern estar referidos a los planes de enseanza oficiales o
autorizados por organismo nacional o provincial competente (art. 161 L.C.T).
En las licencias por razones de nacimiento o fallecimiento (incs. a, c y d) la ley ha querido que el trabajador cuente
con un da hbil, por la necesidad de realizar trmites o gestiones y cuando coincida con das no laborables,
domingos o feriados, deber necesariamente computarse un da hbil.
Estas interrupciones de la prestacin de trabajo son retribuidas y el clculo para el salario se realizar conforme lo
previsto en materia de vacaciones (arts. 159, 155 L.C.T), a lo que remitimos.
362
Bilio: CAP 07. Suspensiones del contrato de trabajo. Mirolo:
I. SUSPENSION DE CIERTOS EFECTOS DEL CONTRATO DE TRABAJO. CONCEPTO Y
CLASIFICACION
Son variados y mltiples los conceptos y definiciones vertidos para caracterizar la significacin y alcance de las
suspensiones, constituyendo la institucin una de las ms importantes para la vida del contrato de trabajo. En efecto,
es en verdad la normativa referida a ella, la ltima instancia para preservar la existencia del contrato porque sirve
para permitir otorgarle vivencia cuando a raz de ciertas circunstancias y vicisitudes se constituye en la nica forma
por la cual el vnculo puede sobrevivir ante un cercano desenlace.
Son diversas, segn se ha expuesto, las definiciones que se han ensayado con respecto a la suspensin, y as
citaremos a manera de ejemplo, algunas. Evidentemente que se trata de una solucin coyuntural y provisoria pero
que sirve para anular las posibilidades extintivas del contrato y que una vez superadas aqullas, ste se normaliza o,
en su defecto y si no fueran suficientes, se debe abocar entonces a dar soluciones de carcter extintivo. Estas
situaciones se producen cuando las dificultades econmicas aquejan a la empresa provocando un desequilibrio que
con la invocacin de suspensiones pueden permitir la continuidad de la fuente de trabajo, o en su defecto, y cuando
a pesar de ello no se logra el objetivo, recin se recurre a las medidas extintivas.
En trminos generales, referidas al instituto se puede afirmar que las Interrupciones tienen un carcter temporal,
que puede ser ms o menos extenso, pero no un cambio definitivo. Es de advertir tambin que no se suspende el
contrato de trabajo, sino uno o varios de sus efectos principales como son trabajo y pago de salarios o en su defecto
trabajo o pago de remuneraciones. Sin perjuicio de ello, Vctor Mozart Russomano, prestigioso autor brasileo,
considera que la suspensin hace cesar completamente la vigencia del contrato y que ningn compromiso vincula a
las partes contratantes dentro de cierto espacio de tiempo. Un grupo de autores, en cambio, sostiene lo expuesto en
los prrafos anteriores a la cita expresada, considerando que la suspensin es una interrupcin momentnea en la
relacin contractual, pudindose citar entre otros, a Eugenio Prez Botija, Bayn Chacn, De la Cueva y Nstor de
Buen. Este ltimo autor mejicano, en forma categrica, expresa que lo caracterstico de la suspensin es que afecta
los derechos y obligaciones fundamentales derivados de la relacin de trabajo, pero mantiene viva a sta, trayendo
como efecto que sigan surtiendo determinadas consecuencias secundarias, como por ejemplo, el derecho a la
antigedad en ciertos casos.
De los conceptos de suspensin, vertidos en forma general, pueden extraerse tres caracteres especficos, de la no
prestacin del trabajo que sirve de punto de partida irreemplazable para el nacimiento de la situacin suspensiva, a
saber: interrupcin del salario a que normalmente estara obligado el acreedor de trabajo; continuidad del contrato,
que comprende la inejecucin de algunas de sus prestaciones y temporalidad de la situacin.
Las suspensiones pueden tener origen e n distintas causas, razn por lo cual resulta necesario efectuar
agrupaciones de stas para poder entonces conceptuarlas. Ruprecht cita una clasificacin de Albuquerque que nos
parece adecuada: A) Causas de suspensin propias de la empresa-. 1) dificultades econmicas de la empresa; 2)
muerte o incapacidad del patrono cuando causen una imposibilidad temporal en la continuacin de las tareas; 3)
paro o lock-out legal. B) Causas de suspensin originadas en la persona del trabajador. 1) caso fortuito o fuerza
mayor; 2) enfermedad; 3) infortunios laborales; 4) el descanso pre y posnatal; 5) licencia acordada a solicitud del
trabajador; 6) obligaciones legales; 7) huelga legal; 8) prisin preventiva del trabajador.
Expresa asimismo el referido autor que la suspensin puede ser absoluta y relativa, entendiendo por la primera en
las que ambas partes dejan de cumplir sus principales obligaciones contractuales y por ende no hay prestacin de
363
tareas de pago de remuneraciones, aun cuando se mantengan los efectos secundarios. La relativa es cuando la
suspensin es solamente con respecto a uno de los contratantes, debiendo el otro cumplir con lo que se ha obligado.
Tambin la clasifica en individual y colectiva, referida a la relacin contractual dentro del derecho individual y cuando
las suspensiones estn referidas a conflictos colectivos que quedan sujetos a modalidades especiales. Concluye
Ruprecht su clasificacin agrupndolas de la siguiente manera: a) suspensiones por culpa del trabajador; b) por causa
del trabajador, sin culpa de ste; c) por culpa del empleador; d) por causa no culpable del patrono ; e) por causas no
atribuibles a la voluntad de las partes; f) por comn acuerdo de partes.
Aplicando las pautas dadas para efectuar la agrupacin a que se hace referencia precedentemente, podemos tomar
en consideracin aqullas que se originan en los sujetos que integran la relacin laborativa y as como provenientes
del trabajador podramos incluir el descanso anual, las enfermedades y accidentes, maternidad, casamiento, cuidado
de familiar enfermo, exmenes, prctica de deportes, suspensin precaucional o preventiva ante su detencin,
imposibilidad de concurrir al lugar de trabajo, desempeo de cargo pblico o gremial, huelga y sanciones
disciplinarias. Se atribuyen al empleador las situaciones de quiebra, falta o disminucin de trabajo, lock-out,
suspensiones por fuerza mayor, cierre temporario de la empresa dispuesta por aqul, entre otras.
364
Concluido que fuera el trmino y hasta treinta das despus, tienen el derecho de reincorporarse al trabajo o en
caso de negativa de su empleador, exigir el pago de las indemnizaciones que por antigedad y omisin del preaviso le
corresponden, entendiendo que tambin resulta procedente la integracin del mes de despido que precepta el art.
233 de la L.C.T. En lo que hace a las bases a tomar para determinar dichas indemnizaciones es la retribucin normal,
mensual y habitual que se hubiera devengado al instante de producirse el despido, con los topes establecidos por la
legislacin en vigencia.
365
organizaciones del deporte. Asimismo comprende la ley a los directores tcnicos y entrenadores en los eventos
deportivos a que se hace referencia precedentemente.
Dichas licencias contienen una serie de requisitos que estn consignados expresamente en el art. 3 de la ley
20.596, establecindose tambin que los pedidos de licencia deben ser homologados por el rgano de aplicacin que
determine la ley de la materia.
Para resultar acreedor al derecho del goce de la licencia deportiva deber tener una antigedad en el trabajo de,
por lo menos, seis meses anteriores a la fecha de presentacin de la solicitud de licencia, no pudindose sta imputar
a ninguna otra clase de vacaciones o licencias establecidas en otros cuerpos normativos de aplicacin para quien
solicitara aqulla.
Por ltimo, cabe sealar que para los deportistas intervinientes en los eventos que estn contenidos en el art. 10 de
dicha ley, la licencia no podr extenderse por espacio de ms de sesenta das al ao y para dirigentes y
representantes de las delegaciones, ms de treinta das en igual perodo.
El objetivo de la regulacin de la licencia para deportistas aficionados contempla fundamentalmente no slo la
importancia que tiene actualmente el deporte y su necesidad de incentivacin, sino que tambin est referida a
pretender en el orden nacional o internacional un destacado protagonismo y la excelencia que puede demostrar el
pas en eventos de jerarqua, pudindose sealar la participacin en juegos olmpicos y otros similares como
exponentes del grado de perfeccionamiento deportivo y cultural cuando se obtienen mejores logros. Es necesario
sealar la importancia de la norma para permitir a deportistas y dirigentes dedicar el tiempo necesario para lograr los
objetivos referidos, sin mengua en las retribuciones que perciben en sus lugares de trabajo cotidiano y la seguridad
de que no podrn ser sancionados o despedidos por su ausencia teniendo en cuenta la vigencia de la ley antes
mencionada.
La suspensin del contrato de trabajo por esta licencia especial deja subsistentes todos los derechos y obligaciones
entre las partes que integran el contrato de trabajo, incluso con el pago de la remuneracin correspondiente por los
das que dure la licencia, con las limitaciones a que se ha hecho referencia.
Va de suyo que en atencin al principio de buena fe, deber comunicarse anticipadamente el uso de la licencia
especial contenida en la referida ley.
367
La suspensin por razones econmicas tiende a liberar al trabajador de permanecer a disposicin de su empleador
y a ste de abonar las remuneraciones, admitiendo la ley (art. 219 L.C.T.) al considerar que tiene justa causa la
suspensin que se deba a falta o disminucin de trabajo no imputable al empleador. Dicha causal suspensiva del
contrato de trabajo ya haba sido contemplada en la ley 11.729 y el decr. 33.302/45 y tambin haba sido prevista en
el anteproyecto del Cdigo del Trabajo de los Dres. Rodolfo A. Npoli, Mariano R. Tissembaum y Luis A. Despontn.
Como ya se ha expuesto en captulos anteriores, constituye obligacin del empleador el dar ocupacin a sus
dependientes asegurando la continuidad del trabajo, mas es del caso que ante situaciones no imputables a l le
resultan de imposible cumplimiento y as se fue admitiendo que ciertas situaciones, como cuando ocurran defectos
en materias primas, disminucin considerable de ventas, prohibicin de exportaciones o importaciones y otras
circunstancias ajenas a la voluntad del empresario, hacan disminuir considerablemente la produccin o ventas
incidiendo sobre el trabajo negativamente. Tratndose de una situacin de crisis generalizada, la jurisprudencia se
inclin en exigir que se demuestre concretamente en qu grado ha incidido sta en la empresa cuestionada, pero por
sobre todas las cosas una demostracin acabada que sus directivos han tomado todas las precauciones para evitar el
desajuste financiero, recordndose en ello el precepto normativo que seala la necesaria condicin de que la falta de
trabajo no sea imputable al empleador. En sntesis, la suspensin por esta causal ser justificada siempre que no
medie negligencia de ste, permitiendo una suspensin por un plazo no mayor de treinta das en el ao contados a
partir de la primera suspensin, segn lo establece la ley (art. 220 L.C.T).
Se han determinado requisitos que resultan de necesario cumplimiento y as establece la norma que la suspensin
debe ser notificada por escrito al trabajador y contener plazo fijo (arts. 218 y 220 L.C.T). Asimismo establece que la
medida debe ser tomada teniendo en cuenta el orden de antigedad de los empleados de la misma seccin o
categora afectados (art. 221, 2 prrafo, L.C.T), considerando para ello la especial situacin de que los que han
ingresado con anterioridad a los dems, excluyndose del listado a los delegados de personal y dirigentes sindicales.
Contempla la ley el supuesto de que a los fines de determinar el orden de antigedad, si el personal hubiese
ingresado en un mismo semestre, deber comenzarse la suspensin por el personal que tuviese menos cargas de
familia, aunque con ello se alterase el orden de antigedad (art. 221, 3er prrafo).
Si el empleador no cumpliera con los requisitos mencionados al disponer la suspensin por razones econmicas, le
dar derecho al trabajador a percibir sus remuneraciones por todo el tiempo que dure la suspensin, exigindose
como condicin de su parte, que la hubiese impugnado. Podr tambin ocurrir que el empleador, al imponer la
suspensin por la causal en anlisis, excediera el trmino autorizado por la ley. En tal supuesto, el trabajador puede
considerarse despedido ya que de pleno derecho se considera la suspensin como injuriosa.
Las suspensiones por razones econmicas tienen como fundamento tratar de preservar la relacin de empleo pero
deben ser aplicadas con cautela por cuanto tan slo proceden cuando exista la causal antes mencionada y no se haya
encontrado otra solucin para sobrellevar la situacin en que se encuentra la empresa. Normalmente, una situacin
de esta naturaleza suele afectar no slo a un trabajador sino a un grupo o a todos los trabajadores de aqulla, en
cuyo caso generalmente las legislaciones contienen disposiciones que hacen necesaria la intervencin de los
gobiernos.
Requisitos
La solicitud del procedimiento de crisis, por parte del empleador o asociacin sindical debe presentarse por escrito,
ofreciendo la prueba pertinente de sus aseveraciones. El procedimiento abierto de oficio por parte de la autoridad
administrativa proceder cuando se advierta una posible situacin de crisis y de que se produzcan despidos.
Cuando se trate del pedido efectuado por el empleador, que afecte a ms de cincuenta (50) trabajadores deber
cursarse nota por escrito a la autoridad administrativa del trabajo consignando los datos contenidos en el art. 3 del
decr. 265/02, con la obligatoriedad de adjuntar los asientos contables de la empresa, firmados por un contador y
certificados por el Consejo Profesional, de los ltimos tres aos de trabajo, y explicar las medidas que la empresa
propone para superar la crisis o atenuar sus efectos.
En el supuesto de empresas que tengan ms de cincuenta trabajadores, tambin se debern tener en cuenta las
disposiciones contenidas en el decr. 2072/94. Presentada la solicitud, el Ministerio, dentro del trmino de cuarenta y
ocho horas, le debe correr el traslado a la otra parte convocando al empleador y a la asociacin sindical a una
audiencia dentro del trmino de cinco das.
369
Si en ella no se llegara a un acuerdo, la autoridad administrativa examina la procedencia de la peticin antes de
proceder a abrir el periodo de negociacin, el que no podr superar los diez das como mximo. Si con motivo de
dicha negociacin se llegara a un acuerdo, la autoridad proceder a homologarlo con los efectos que poseen los
convenios colectivos de trabajo, o rechazarlo mediante resolucin fundada. Cuando se hubiese vencido el plazo sin
pronunciamiento, se considerar homologado y las medidas dispuestas por las partes quedarn suspendidas hasta
tanto exista resolucin del ente administrativo.
Si vencieran los plazos previstos sin que exista acuerdo de partes, se dar por concluido el procedimiento y su
incumplimiento podr ser sancionado con las previstas en el Pacto Federal del Trabajo, ley 25.212, que en su Captulo
2 habla sobre imposicin de sanciones conforme al grado de gravedad de los incumplimientos, extendindose desde
apercibimientos, multas y hasta clausura del establecimiento e inhabilitaciones especiales. Es ms, la autoridad
administrativa podr solicitar no le sean otorgados subsidios, crditos u otros beneficios por parte del Estado
nacional, provincial o municipal.
El art. 104 de la L.E. determina que a partir de la notificacin y hasta la conclusin del procedimiento de crisis, el
empleador no podr ejecutar las medidas objeto del procedimiento y el art. 7 del decr. 265/00 especifica que en
caso de incumplimiento a dicha paralizacin, la autoridad administrativa intimar el cese inmediato de los despidos o
suspensiones, a fin de velar por el mantenimiento de la relacin de trabajo y el pago de los salarios cados.
Para justificar las suspensiones por falta o disminucin de trabajo, est a cargo del empleador la prueba de la
existencia de la causa, que por su gravedad no posibilite la prosecucin de las tareas; que esta situacin no le sea
imputable; que no haya existido culpa ni negligencia empresaria; que se tomaron medidas a los efectos de evitar
llegar a ese estado y que en las suspensiones se respet el orden de antigedad de los trabajadores. Es decir, que la
fuerza mayor como falta de trabajo es equivalente a la del art. 514 C.C. y, en consecuencia, se exige la prueba de la
imprevisibilidad, la inevitabilidad y la irresistibilidad del hecho por quien lo aduce, no siendo comprensivas las
dificultades econmicas transitorias de la empresa.
372
Es condicin necesaria, que tanto los acuerdos individuales como los plurindividuales o colectivos, sean
homologados por la autoridad de aplicacin, esto es, que se efecte el control de legalidad de lo pactado entre las
partes, a los fines de impedir eventuales renuncia de derechos. Asimismo dichos acuerdos de parte implican la
aceptacin por parte de los trabajadores de la legitimidad de la suspensin, tal como lo ha sostenido la
jurisprudencia.
Cabe expresar por ltimo, que es consenso general que adems de lo expuesto, es necesaria una buena dosis de
buena fe entre las partes ajustando su conducta a lo que es propio de un buen empleador y de un buen trabajador
(art. 63 L.C.T), permitiendo as que una solucin equitativa pueda dar por concluida la problemtica a que pueda
estar sometido el dador de trabajo por las serias dificultades econmicas.
373
Si bien es cierto que existen intereses distintos entre la proteccin ejercida por el derecho del trabajo y el derecho
comercial, estimamos que deben ser compatibilizados de manera que su aplicacin sea complementaria, salvo
aquellos aspectos de manifiesta incompatibilidad.
Es de advertir que el art. 251 L.C.T., sobre la calificacin de la conducta del empleador, fue modificado por la ley
24.522, y luego de establecer las consecuencias indemnizatorias en caso de quiebra cuando se produce la extincin
del vnculo contractual determinando la aplicacin de los arts. 247 y 249 de la L.C.T. segn si fuera o no imputable al
empleador, concluye expresando que la determinacin de las circunstancias a que se refiere este artculo ser
efectuado por el juez de la quiebra al momento de dictar la resolucin sobre la procedencia y alcances de las
solicitudes de verificacin formuladas por los acreedores".
Como se puede advertir, sta ley ha derogado parcialmente el art. 251 toda vez que ste, en su redaccin originaria,
estableca que la determinacin de las circunstancias a que se refiere el artculo ser efectuada por el juez con
competencia en lo laboral.
No entraremos en la polmica acerca de lo que resultara jurdicamente ms conveniente, por cuanto excedera la
finalidad del tratamiento de considerar a la quiebra como otra forma de suspensin del contrato de trabajo, aunque
entendemos ms apropiado que el juez de trabajo deba entender en la etapa de conocimiento y el de quiebra en su
ejecucin.
Adems de la derogacin parcial del artculo antes expuesto, la ley 24.522 tambin ha derogado los arts. 264, 265 y
266 de la L.C.T. al referirse a los privilegios de los crditos laborales ante un estado de falencia de la empresa.
374
empresa o en su defecto si no considera viable su continuacin, debiendo resolver el juez dentro de los diez das
siguientes al informe de la sindicatura.
De acuerdo a lo expuesto corresponde destacar que la ley concursal ha establecido la suspensin de los contratos
de trabajo con el objeto de que, previo el informe antes sealado, se pueda determinar mediante la sentencia que
dictar el juez de la quiebra acerca de la posibilidad o no de continuidad de la empresa. Durante los sesenta das de
suspensin, se devengarn salarios. Los sueldos e indemnizaciones futuras sern "gastos de juicio", o sea, pagados
con preferencia a la generalidad de los acreedores (art. 198 y correlativos de la ley 24.522).
375
La legitimidad de la sancin impuesta por el empleador resulta revisable por los jueces quienes podrn confirmarlas
o condenar al empleador a abonar los salarios correspondientes a los das en que se hubiese excedido por no haber
existido proporcionalidad entre la falta cometida y la sancin impuesta, pudiendo ordenar tambin la rectificacin
correspondiente en el legajo del trabajo. La suspensin por esta causal no puede extenderse por ms de treinta das
corridos en el ao a contar desde la primera suspensin (art. 220 L.C.T), no pudindose aplicar sanciones
disciplinarias que constituyan una modificacin del contrato de trabajo (art. 69 L.C.T). Como integrativas de las
facultades sancionadoras, tal como se ha analizado oportunamente, adems de las suspensiones, estn permitidos
los llamados de atencin, y apercibimientos con constancias en casos muy excepcionales (ley 20.160, Estatuto del
Jugador Profesional de Ftbol) que no atacan a la regla de intangibilidad del salario que tutela la ley general.
No consideramos en cambio al despido, como la mxima de las sanciones disciplinarias segn lo sostienen as
algunos autores, no slo porque legislativamente en nuestro pas no integra el rgimen disciplinario, sino tambin
porque como lo ensea Fernando Surez Gonzlez, cuando la falta es tan grave que no consiente la continuacin de
la relacin, si el empresario quiere separar de la empresa al trabajador que la ha cometido, recurre a su condicin de
contratante para hacerlo en uso de una facultad que posee por parte de quien ha cumplido con el contrato y quien
no lo ha hecho. Krotoschin tambin sigue esta posicin doctrinaria a la cual nos adherimos, reconociendo que no es
el despido la mxima sancin, aunque participe de sus efectos. Por otra parte, se ha expuesto en lneas anteriores,
que el objetivo que se persigue al imponer sanciones disciplinarias es de ser correctivo para el trabajador, situacin
sta que no se cumple con disponer el despido. Aunque hay quienes sostienen que ste resulta ejemplificador,
estimamos que la sancin est dirigida a quien comete la falta o no cumple con su dbito laboral con el objeto de
que ajuste su conducta en lo sucesivo a los trminos de la contratacin y a los que se ha obligado ab initio de la
relacin laboral. Entendemos que el despido no es una sancin que surja del poder disciplinario del patrono, sino una
consecuencia de hechos del trabajador que impide, por su causa, que el contrato de trabajo se mantenga. Las
sanciones disciplinarias son todas aquellas que no llegan a disolver el vnculo contractual, y por lo tanto, permiten su
subsistencia. De la Cueva reserva tambin el poder disciplinario del empresario para aquellas faltas que, susceptibles
de castigo, no merezcan la resolucin del contrato, de manera que el poder disciplinario corrige el inconveniente de
la poco eficaz responsabilidad civil y evite la dureza de la resolucin.
Al vencimiento del trmino de la suspensin, el trabajador debe presentarse a trabajar y el empleador est
obligado a readmitirlo incorporndolo en el cargo o categora que tena. Si el trabajador no se presentare, deber ser
intimado por el empleador bajo apercibimientos de abandono. Si la suspensin significara una grave injuria para
aqul, y lesionara su dignidad, honor, o su capacidad profesional, podra considerarse despedido y reclamar, adems
de los salarios cados, las indemnizaciones por disolucin de vnculo.
La suspensin no altera la relacin de trabajo como tal, aunque la despoje de sus principales efectos,
manifestndose la subsistencia como lo ensea Krostochin en el cmputo del tiempo de la suspensin a los efectos
de la antigedad y en la permanencia, en forma atenuada, de los deberes de fidelidad y de previsin. De all entonces
que el trabajador est facultado para trabajar en otra ocupacin mientras se encuentre suspendido, teniendo como
limitacin la competencia desleal.
Si la vivienda formara parte del contrato de trabajo, estrictamente correspondera que el trabajador la desocupara
durante la vigencia del tiempo de suspensin, pero es del caso que la escasez generalizada de sta hace que de esa
manera se llevar al alejamiento de aqul, por lo que la solucin dada por la jurisprudencia dominante es que ante
un caso de excepcin como el expuesto, la suspensin sera parcialmente remunerada al permitirle al trabajador que
optare por quedarse abonndose as la suspensin en especie (vivienda).
Conforme a nuestro rgimen institucional la sancin impuesta por el empleador ser revisable en sede judicial a
quien le est encomendado el conocimiento de los conflictos individuales referidos al derecho subjetivo de las partes
pudiendo disponer la resolucin judicial la supresin de la medida, la sustitucin de ella por otra menor o su
reduccin en extensin (art. 6 7 prr, 2 L.C.T.).
376
En la sancin a disponer por el empleador debern considerarse los antecedentes, antigedad y dems condiciones
personales del trabajador. Si bien es cierto no pueden fijarse reglas para establecer una adecuada proporcionalidad
entre la falta cometida y la sancin a imponer, el buen sentido y principios de equidad deben estar presentes al
instante de resolver su aplicacin, de all que invocando algn ejemplo para clarificar el concepto, no ser lo mismo la
extensin de una suspensin disciplinaria de aquel que nunca ha llegado tarde, que otro trabajador repetitivo en sus
faltas, a las que deber incrementarse su extensin a medida que se vayan repitiendo hasta colocarlo en situacin de
despido ante una ltima reincidencia.
Todo ello es de una gran casustica por lo que no pueden darse pautas precisas al respecto, sino elementos que
hacen a la experiencia y a la jurisprudencia que va dando constantes pautas sobre determinadas situaciones con
motivo de incumplimientos del dbito laboral. La finalidad especfica en este tipo de sancin es el de ser punitiva,
aplicadas al trabajador por sus actos de inconductas o indisciplina de all su fundamental diferencia con las de ndole
econmica cuya finalidad es la preservacin de los intereses de la empresa y el de los propios trabajadores.
377
En efecto, referido a la maternidad es de recordar que todo el proceso de su embarazo, como en el parto y
posparto o puerperio, lleva a que la mujer no pueda concurrir a cumplir con su dbito laboral de prestacin del
servicio, provocando todo ello la lgica suspensin del contrato de trabajo. Como acontece con la situacin de
enfermedad a que se haca referencia precedentemente, la maternidad es causa biolgica de la imposibilidad de
concurrir a trabajar, lo que origin la necesidad de conceder licencia especial pre y posparto, adems de la
conservacin del empleo.
El estado de excedencia que tambin ampara el trabajo de la mujer y cuyo modelo lo ha sido la legislacin
espaola, consiste en la suspensin de la relacin dispuesta por decisin de la trabajadora que tiene un hijo, durante
un tiempo permitido por la ley que se extiende en un lapso de tres a seis meses. Tiene por finalidad el instituto
permitir a la madre el cuidado y atencin del nio o recin nacido, estableciendo para ello una serie de requisitos y
condicionamientos que sern estudiados en el captulo respectivo.
El rgimen de descansos establecido en nuestra legislacin tambin suspende los efectos del contrato de trabajo, y
as los descansos diarios, entre jornada y jornada, semanales y anuales, como el otorgamiento de licencias
especiales, producen esas consecuencias.
Tambin suspenden las relaciones de trabajo algunas situaciones que, como expresamos precedentemente, los
suspenden pero que sin embargo no estn previstas legalmente como causales. Es por ello que consideramos los
efectos de la huelga sobre el contrato de trabajo, habida cuenta de que el instante mismo en que dej de
considerrsela un delito, fue evolucionando conceptualmente hasta llegar a ser reconocida por las constituciones
modernas.
Cuando nuestra Constitucin incorpor el principio de garanta del derecho de huelga a las asociaciones
profesionales de trabajadores con personera gremial, se constituy en un valioso elemento de defensa de los
intereses gremiales, y es de lgica consecuencia, que no podr conciliarse el ejercicio del referido derecho con la
ruptura del contrato de trabajo. Cabe expresar entonces que la huelga produce la suspensin del contrato de trabajo
conservando el trabajador su derecho a su cargo a pesar de la declaracin de huelga. Finalizada sta, la ley obliga al
empleador a reincorporar a los trabajadores huelguistas, salvo el caso de que la ilegitimidad de aqulla sea
manifiesta y que por ello pueda extinguirse la relacin laboral. De lo contrario, el contrato de trabajo ha sido
suspendido hasta la reincorporacin.
En lo que existe divergencia de opiniones por parte de los distintos autores es en apreciar si el tiempo de huelga se
considera o no a los fines de la antigedad del trabajador, Ruprecht cita la opinin de algunos de ellos, y as la de
Garca Abollan quien expresa que si la huelga no rompe sino suspende el contrato de trabajo y s el con junto de
beneficios laborales es consecuencia da la preexistencia de la relacin y su mantenimiento en el tiempo
evidentemente el lapso de la huelga es computable a los efectos de la antigedad en la empresa. Compartimos con
Ruprecht en cuanto a la crtica que le formula a aqul, donde es de considerar la situacin de huelgas ilegtimas o
salvajes donde no correspondiendo el pago de salarios resultara improcedente considerar como tiempo de
antigedad a la extensin de la huelga en el tiempo.
Conjuntamente a la situacin de suspensin del contrato por huelga, corresponde referirse brevemente a la
suspensin por lock-out o por cierre de establecimiento por decisin de la empresa. Si bien no ha merecido inclusin
constitucional, la jurisprudencia ha reconocido dicha posibilidad con objetivos de defensa de los intereses de la
empresa, producindose as su cierre temporal provocando como lgica consecuencia, la suspensin del contrato de
trabajo. Paul Pic la considera como una verdadera huelga de patronos, pero entendemos que esa calificacin es
errnea. En efecto, la huelga como medio de presin debi ser en definitiva admitida por el Estado atento a su
carcter de fenmeno propio de una economa como la actual, basada en la libertad y caracterizada por su
incapacidad para extirpar la miseria y la desocupacin. Hemos visto al estudiar el primer captulo, que la falta de una
adecuada distribucin de la produccin y la riqueza han dado nacimiento hasta ahora a la pobreza, a la ms
encarnizada lucha econmica que trajo como consecuencia tambin la pugna entre las clases sociales y el fenmeno
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de la huelga. Fue en esa lucha precisamente que el trabajador utiliz siempre la huelga como ltima ratio y como
forma de liberacin y con el objetivo de lograr reivindicaciones que de otra forma tal vez no hubiera podido obtener.
Esa es a nuestro entender, la verdadera gnesis de la huelga, muy distinta por cierto a la que fundament el lock-out
donde estuvo siempre la presin econmica del capital. Es por ello que cuando el legislador otorg jerarqua
constitucional a la huelga no hizo lo propio con el cierre de establecimiento dispuesto por la empresa. Si bien el lock-
out es lcito y permitido lo es porque la ley lo considera un acto congruente con los fines que persigue la sociedad.
Paul Durand ha dicho que la huelga es un hecho de hombres colocados en un estado de dependencia que buscan
conquistar mejores condiciones de vida y que es un valor tico; la huelga es un valor tico, porque el asalariado
acepta la prdida de su ganancia. El lock-out, agrega, es decidido por quienes detentan la fuerza econmica y es
empleado solamente en defensa de intereses materiales.
Sin perjuicio de que el lock-out ha sido considerado como cierre definitivo de la empresa, entre ellos por
Krotoschin, se ha encargado el propio autor de expresar de que el cierre en definitiva es la suspensin de los
trabajadores con el nimo de reincorporarlos.
Puede tambin producirse el cierre del establecimiento como una sancin aplicada al empleador cuando la falta
cometida por ste, es castigada por la ley con el cierre temporario, dndose el caso por violacin a leyes impositivas,
incumplimiento a las leyes laborales, seguridad, higiene y otras, en cuyo caso el contrato de trabajo se suspende. En
este supuesto, el trabajador tiene derecho a percibir sus remuneraciones por cuanto la no prestacin de servicios es
imputable al empleador y el pago procede en razn al carcter forfaitaire del salario, porque ste no es solamente la
contrapartida del trabajo/cumplido sino tambin una retribucin que recibe el trabajador por la obligacin que
contrae de estar a la orden de la empresa cuando por una circunstancia ajena a su voluntad y culpable al empleador
la prestacin no se efecta. De all entonces que se exprese que si el salario es un forfait el patrono deba abonarlo
aunque el servicio no se preste por un hecho no imputable al trabajador.
Otras de las suspensiones que no estn previstas legalmente son aqullas que se convienen de mutuo o comn
acuerdo o, en otras palabras, las derivadas de los acuerdos de partes. Es decir entonces, que mientras no exista un
acto de coaccin dirigido al trabajador en convenir la suspensin del contrato de trabajo por un tiempo determinado,
pueden efectuarlo aunque en ello pensamos que deba darse intervencin a la autoridad administrativa a los fines de
que se verifique y homologue un acuerdo de partes para evitar as que pudiera contener clusulas que signifiquen
renuncia a derechos o que lesionen el orden pblico laboral.
Por ltimo, otro de los supuestos de suspensin del contrato de trabajo se advierte cuando el empleador, por
pedido o a solicitud del trabajador, le concede alguna licencia a que por ley no estuviese obligado a otorgarla, ya sea
para efectuar algn viaje o realizar gestiones, o por cuestiones familiares, necesite el trabajador ausentarse de su
trabajo. Es obvio que si se trata de un acto benvolo de parte de aqul en consentir y otorgar dicha licencia, no deba
cargar con su obligacin del pago de remuneraciones, entendiendo tambin que no deban computarse a los fines de
la antigedad en el empleo, aunque esto pueda ser opinable.
Sin perjuicio de existir otras causales de suspensin, puede tambin suspender el contrato de trabajo cuando los
trabajadores hayan recurrido a ejercitar las medidas de accin directa en el caso de algn conflicto colectivo de
trabajo, existiendo abstencin de prestacin de servicios.
La contraprestacin dinerada en tales eventos estar supeditada a la calificacin legal de la medida dispuesta.
379
Bilio: CAP 08. Diversas formas de extincin del contrato de trabajo.
Mirolo:
I. EXTINCION DEL CONTRATO DE TRABAJO
Concepto
El contrato de trabajo tiene vocacin de continuidad en funcin del principio de permanencia. Pero no siempre la
relacin laboral se mantiene inalterable, ya que sta se encuentra en relacin con las alternativas propias de la vida
del hombre.
Durante la relacin laboral se presentan numerosas circunstancias en que el trabajador o el empleador, tienen
necesidad de producir la extincin del contrato de trabajo.
Adems, existen hechos externos ajenos a su voluntad que, en funcin de su concurrencia, tambin llevan
naturalmente a la extincin de la relacin laboral.
Este tema, y la forma de plantearlo, tiene lgicamente gran importancia jurdica, pero supera la circunstancia
indicada, ya que en la extincin se encuentra tambin un problema de vasta repercusin social, particularmente en
tiempos de dificultad ocupacional.
Como seala Montoya Melgar, el significado tcnico-jurdico de los modos de extincin del contrato de trabajo no
debe oscurecer la honda trascendencia humana, que tanto en el plano individual como en el colectivo, entraa la
disolucin de las relaciones de trabajo.
El hecho de que la prdida del empleo para el trabajador suponga necesariamente, adems de otras repercusiones
personales y colectivas, la prdida de los ingresos con que ha de subvenir a sus necesidades y las de su familia, obliga
a considerar las tcnicas de la extincin con un especial estado de alerta con relacin a sus implicancias sociales.
El tratamiento del tema despido libre o estabilidad, marca extremos en que los argumentos tienen peso valedero y
en que las situaciones particulares del desarrollo econmico, social y aun sindical de cada pas pueden darles
caracterizaciones particulares.
Un elemento fundamental para manejar este tema es vincularlo con un de los principios sustanciales de la materia
y que es el de la buena fe.
Aun no admitiendo la estabilidad absoluta como limitativa de las facultades de direccin y fiscalizacin del
empleador, la regulacin y administracin de la extincin puede lograrse por otros medios que, indirectamente llevan
a que la medida se adopte con prudencia y con razonabilidad.
380
Un medio particular sera la regulacin de los distintos montos indemnizatorios, relacionados a las diversas
circunstancias vinculadas a la extincin, para la reflexin y la limitacin de excesos que tienden a reformar la visin
de estos sistemas.
Cabe realizar una distincin entre los hechos y los actos que por s solos producen la extincin del contrato, de
aquellos otros que habilitan al empleador o al trabajador a declarar su resolucin (renuncia, justa causa, voluntad del
empleador, etctera).
En nuestro rgimen de permanencia jurdicamente garantizada, no est vedado al empleador disponer la disolucin
del contrato sin causa, aunque sta sea arbitraria, conforme lo dispone el art. 14 bis C.N., su declaracin produce la
disolucin del vnculo contractual y por lo tanto es eficaz y da lugar al pago de indemnizaciones.
La declaracin de una u otra parte que dispone la resolucin del contrato (sea o no con justa causa), constituye un
acto jurdico unilateral que produce efectos (inmediatos o en el plazo fijado por la ley, preaviso) en cuanto su
comunicacin es recibida por la otra parte (no se requiere que lo haga personalmente, sino que le d la posibilidad
de conocerla) por lo cual debe dirigrsela a su domicilio, es decir a su mbito normal de conocimiento; tampoco se
requiere que sea aceptada. No puede estar sujeta a condiciones.
Se denomina despido directo el que decide el empleador, e indirecto cuando el trabajador es el que lo formula,
fundndose en el incumplimiento contractual del empleador que lo habilita para disponer la disolucin del vnculo
laboral.
1. Decisin propia:
a) Absoluta:
1. Inculpable antes de vencer plazo de conservac. empleo (arts. 211, 254 y 245 y 1 ley 25.013)
2. vencido el plazo de reserva del empleo (art. 211)
3. Causada por accidente o enfermedad profesional (arts. 245 y 7 ley 25.013)
b) Parcial:
1. El empleador no tiene cargo para ofrecer (arts. 212 2 , 254 y 247 y 7 ley 25.013)
2. El empleador pudiendo no da trabajo (arts. 212 3, 245 y 7 o ley 25.013)
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4. Hallarse en condiciones de obtener alguna prestacin en el Sistema Integral de Jubilaciones y
Pensiones (art. 252)
5. Muerte del empleado (arts. 248 y 247 L.C.T. y art. 7 o ley 25.013)
a) Contrato por tiempo indeterminado (art. 245 L.C.T, art. 7 o ley 25.013).
b) Contrato de temporada, a plazo o por obra, antes de finalizar (art. 245 L.C.T. art. 7ley25.013).
c) Por causa de embarazo. Despido producido dentro de los 7 1/2 meses anteriores o posteriores al parto (arts.
178 y 182 L.C.T).
d) Por causa de matrimonio. Despido producido dentro de los 3 meses anteriores o 6 meses posteriores al
matrimonio (arts. 181 y 182 L.C.T.)
e) Indemnizaciones especiales previstas en la ley 24.013 o en su caso ley 25.323 con relacin al trabajo no
registrado.
f) Indemnizacin de la ley 25. 323 con relacin al empleo no registrado.
g) Indemnizacin agravada por falta de pago en trmino de los conceptos indemnizatorios (art. 2 ley 25.323).
h) Indemnizacin agravada en perodo de emergencia (ley 25.561).
2. Incumplimiento-injuria: Despido indirecto (arts. 245y 246 L.C.T, art. 7 ley 25.013)
6. Muerte (cuando su persona es esencial en el contrato) (arts. 247 y 249 L.C.T. y art. 7 ley 25.013).
El preaviso
Concepto
El preaviso es una institucin que reconoce su antecedente en el derecho comn y tiende a evitar que el acto de
disolucin del contrato de trabajo se concrete en forma intempestiva. Procura que la parte que haya decidido poner
fin al vnculo lo haya hecho saber a la otra con una antelacin tal que no le acarree perjuicios, en un aviso anticipado
de la conclusin del contrato de trabajo.
Es un acto de notificacin de la decisin unilateral de poner fin al contrato de trabajo.
382
Naturaleza jurdica
El preaviso configura una obligacin de hacer pura y simple a cargo del sujeto del contrato de trabajo que denuncia
la relacin, con el objeto de disminuir los eventuales perjuicios que se siguen del acto resolutorio.
En consecuencia, cuando la ley, la convencin o simplemente la naturaleza de la relacin laboral lo permiten, las
partes estn obligadas recprocamente a no dar por terminado el contrato sin previa comunicacin. Esta es una
obligacin y un derecho que se configuran desde el primer momento de la relacin, es decir, que no est sometido a
condicin de antigedad.
La obligacin de preavisar debe ser cumplida de buena fe, tal como lo establecen el art. 625 C.C. y los arts. 62 y 63
L.C.T. Debe ser ejecutada en tiempo propio y del modo en que fue la intencin de las partes, o el legislador, que se
ejecutara el hecho. Por ello cuando se otorga de manera irregular, es decir cuando no alcanza su finalidad, la
obligacin se tiene por no cumplida.
Antecedentes histricos
Tiene sus orgenes en prcticas consuetudinarias, remontndose a las antiguas costumbres corporativas, de las
cuales pasaron a la legislacin positiva moderna.
En el derecho comn la institucin no est regulada con carcter general, siendo materia de disposiciones
particulares de determinados contratos que por su propia mecnica se prolongan sin solucin de continuidad, hasta
que alguna de las partes exterioriza su voluntad resolutoria.
La institucin del preaviso, antes de hallar regulacin positiva en la legislacin, se aplic en el mbito laboral como
uso y costumbre relativo a determinadas profesiones. Actualmente, esta fuente de derecho ha ido perdiendo
importancia, ante la posibilidad cierta de que el ms fuerte de la relacin desconozca la virtualidad de la norma
consuetudinaria. Para asegurar la inexorabilidad de estas prcticas, se sancionaron las primeras normas de orden
pblico, dando origen a las modernas legislaciones tuitivas.
Plazos
Los plazos legales que rigen para el instituto del preaviso son los reglados por los arts. 231 L.C.T., 6 ley 25.013 y 89
ley 24. 467 (Pyme).
383
Tal es lo dispuesto por la L.C.T, para las relaciones laborales cuya fecha de ingreso sea anterior al 3/10/98, ya que
para los trabajadores cuya fecha de ingreso sea posterior rige la ley 25.013. Ambas leyes se exceptan cuando el
preaviso debe ser otorgado en el marco de una pequea o mediana empresa (Pyme), ya que en este caso rige la ley
24.467, que se aplica a las relaciones laborales en esas empresas a partir del 5/4/95, conforme se explcita a
continuacin:
El art. 231 de la L.C.T. dispone: "El contrato de trabajo no podr ser disuelto por voluntad de una de las partes sin
previo aviso, o en su defecto indemnizacin, adems de la que corresponda al trabajador por su antigedad en el
empleo, cuando el contrato se disuelva por voluntad del empleador. El preaviso, cuando las partes no lo fijen en un
trmino mayor, deber darse con la anticipacin siguiente:
Por el trabajador, de un (1) mes.
Por el empleador, de un (1) mes cuando el trabajador tuviese una antigedad en el empleo que no exceda de cinco
(5) aos y de dos (2) meses cuando fuere superior".
El art. 6 ley 25.013 dispone: "El contrato de trabajo no podr ser disuelto por voluntad de una de las partes, sin
previo aviso, o en su defecto indemnizacin, adems de la que corresponda al trabajador por su antigedad en el
empleo, cuando el contrato se disuelva por voluntad del empleador.
El preaviso, cuando las partes no lo fijen en un trmino mayor, deber darse con la anticipacin siguiente:
Por el trabajador, de quince (15) das.
Para el empleador, de quince (15) das cuando en trabajador tuviera una antigedad en el empleo de ms de treinta
das y hasta tres meses; de un (1) mes cuando el trabajador tuviese una antigedad en el empleo de ms de tres (3)
meses y que no exceda de cinco (5) aos y de dos (2) meses cuando fuera superior.
El art. 95 ley 24.467 (Pyme) dispone: "En las pequeas empresas el preaviso se computar a partir del da siguiente
al de su comunicacin por escrito, y tendr una duracin de un mes, cualquiera fuese la antigedad del trabajador.
Esta norma regir exclusivamente para los trabajadores contratados a partir de la vigencia de la presente ley".
En la L.C.T, se trata de lapsos mensuales y no de treinta das, de modo que conforme al art. 25 C.C., corren desde su
inicio hasta el mismo da del mes siguiente.
El plazo legal no comienza a regir desde el da siguiente al de su notificacin como sera segn el Cdigo Civil sino
desde el primer da del mes siguiente al da de la notificacin (art. 233 L.C.T, por ej. el preaviso notificado el 15 de
abril comenzar a correr desde el 1 de mayo).
Distinta es la situacin si la empresa es Pyme o si es de aplicacin la ley 25.013, donde el plazo del preaviso se
comienza a computar desde el da siguiente al de su notificacin.
El lapso de preaviso efectivamente otorgado hace antigedad como tiempo de trabajo a todo efecto, pero no puede
hacer antigedad si no fue otorgado y el lapso que corre hasta finalizar el mes de notificacin suspende el comienzo
del preaviso por disposicin legal expresa, pero no tiene otro efecto que el que otorga la ley como, por ejemplo, el de
llevar tambin ms adelante el momento al que deba contarse la antigedad computable.
Los plazos legales de preaviso son mnimos, de modo que pueden ser ampliados por convenio individual o
colectivo, aunque esto no es frecuente. Tpico que analizaremos al tratar este instituto en los estatutos particulares.
La notificacin del preaviso por un lapso mayor del obligatorio, que pudo entenderse como una concesin unilateral
irrevocable luego de adquirida por el despedido -o sea como una forma de ampliacin convencional- fue tratada por
la jurisprudencia como un error corregible, admitindose la reduccin hasta el trmino legal por comunicacin
posterior.
384
Efectos del preaviso sobre el contrato
Despus de comunicado el preaviso, el contrato queda con su extincin notificada en forma anticipada. Se ha dicho
que el preaviso es una extincin sujeta a plazo, lo cual tiene el primer efecto de hacer irrevocable por retractacin
unilateral la denuncia del contrato comunicada (arts. 234 L.C.T. y 5 o ley 25.013).
Lo cierto pareciera ser que el preaviso convierte al contrato en uno de tiempo determinado, pero no lo extingue;
por eso la legislacin que establezca alguna consecuencia de la extincin del contrato ser aplicable cuando estuviere
vigente al final del preaviso y no a su comienzo.
As tambin, conforme lo establecido en el art. 19 L.C.T., durante el preaviso otorgado se acumula antigedad, por
ejemplo, a los efectos del clculo de la indemnizacin por despido.
Durante el preaviso subsisten, segn lo dispuesto en el art. 238 L.C.T, todas las obligaciones entre las partes.
Ello significa que, en principio, el dependiente debe seguir trabajando y el empleador pagando la remuneracin y
que entre ellos subsisten, en general, los deberes de conducta. Pero ni los deberes de conducta que tienden a la
continuidad del contrato, pueden apreciarse con igual rigor en uno al que se le ha puesto trmino a la relacin
laboral, ni el deber de trabajar permanece idntico cuando se sabe que el vnculo se va a extinguir.
Es decir, mientras transcurre el preaviso el trabajador podr reducir la jornada de trabajo en dos horas, a las que el
art. 237 L.C.T. llama "licencia diaria", sin que la remuneracin total sea por ello disminuida.
Durante el preaviso la remuneracin que debe percibir el trabajador, es la misma que hubiera ganado ste, en caso
de continuar trabajando normalmente y no slo el bsico de convenio.
En el art. 237 L.C.T. se establece que el trabajador podr optar en que las dos horas diarias a reducir, sean las
primeras o las ltimas de la jornada, evitando as la mala prctica de los empleadores de otorgar dos horas centrales,
que perdan casi toda utilidad.
Tambin se estipula que el trabajador puede optar por acumular las horas de licencia en una o ms jornadas
ntegras.
En caso de que el empleador omita darle al trabajador la licencia de dos horas, no hace nulo el preaviso, porque
siendo sta una facultad otorgada al trabajador, l puede tomrsela por s, aun contra la voluntad del empleador.
As tambin el empleador no se encuentra obligado durante el lapso del preaviso al deber de ocupacin (art. 78
L.C.T.).
Adems, durante el plazo de preaviso el contrato sigue sujeto a las alternativas normales de suspensin
(enfermedad, carga pblica) e incluso a su disolucin anticipada por otra causa (por ej., muerte) con los efectos
propios de la causa interpuesta, que suprimen los de la extincin sin causa.
De acuerdo a lo dispuesto por el ltimo prrafo del art. 236 L.C.T, el empleador puede relevar al trabajador de
prestar servicios durante el preaviso, pero siempre debe pagarle los salarios correspondientes, ya que la eximicin de
las tareas, no pueden justificar una disminucin u omisin de abonar la remuneracin.
En cuanto al trabajador preavisado, el mismo art. 236 L.C.T. lo autoriza a renunciar en cualquier momento anterior
al fin del preaviso, perdiendo as el derecho a la parte de remuneraciones que correspondiese al preaviso
interrumpido, pero adquiriendo el derecho a cobrar de inmediato las indemnizaciones por antigedad si
correspondieren.
Esta renuncia debe efectuarse en las formas previstas en el art. 240 L.C.T, es decir por despacho telegrfico personal
o ante autoridad administrativa. Resulta obvio sealar que teniendo el preaviso por finalidad que el trabajador
obtenga nueva ocupacin, el contrato cesa cuando ello se logre.
385
Retractacin
El art. 234 establece que el despido no podr ser retractado salvo acuerdo de las partes. De esta forma se dispone
que una vez que el empleador ha notificado su decisin de prescindir de los servicios del trabajador otorgando el
preaviso correspondiente, no podr volver sobre lo dispuesto y mantener la continuidad del vnculo laboral, salvo
que el empleado lo acepte expresamente.
Dicho art. 234 dispone la irretractabilidad con respecto al despido, pero por va de interpretacin debe hacerse
tambin extensiva al caso de la renuncia del trabajador.
Es preciso afirmar que el preaviso, una vez notificado a la otra parte, produce el efecto de un acto jurdico
consumado, de donde dicho carcter impide su retractacin o revocacin unilateral en virtud del efecto cancelatorio
que produce, siendo imprescindible, para poder proseguir el contrato, que medie el consentimiento del preavisado.
Para que tenga consecuencias jurdicas, la aceptacin de la retractacin del preaviso ya comunicado debe, como
toda manifestacin de voluntad y especialmente aqullas que entraan una renuncia de derechos ser, si no expresa,
al menos indubitable.
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Cuando el despido no coincida con el ltimo da del mes, la indemnizacin por falta de preaviso, se va a completar
con las remuneraciones que hubieran correspondido desde el despido hasta integrar el ltimo da del mes. A esta
parte de la indemnizacin se la denomina "integracin del mes de despido", creada por la jurisprudencia y convertida
en ley por el segundo prrafo del art. 233 L.C.T, pero nicamente cuando quien omite el preaviso es el empleador.
Esta indemnizacin de la integracin del mes de despido, no tiene aplicacin en las relaciones laborales que se
rigen por la ley 25.013, como ya dijimos posteriores al 3/10/98, ya que el cmputo del preaviso comienza a partir del
da siguiente al de su notificacin, por lo que pierde aplicabilidad la indemnizacin integrativa.
La indemnizacin sustitutiva del preaviso de la ley 25.013 se establece en el art. 6, ltima parte, disponiendo que
quien omita el preaviso debe abonar a la otra una indemnizacin sustitutiva equivalente a la remuneracin que
correspondera al trabajador durante los plazos sealados en dicha norma.
Colisin de institutos
El art. 239 L.C.T. regula la oportunidad del otorgamiento del preaviso, dado por el empleador. Sanciona con la
invalidez, nulidad, el preaviso otorgado mientras la prestacin se encuentra suspendida, con derecho al cobro de
salarios; por ejemplo, enfermedad inculpable, vacaciones, licencias especiales. Pero este criterio general admite una
excepcin en el sentido de que valdr la notificacin si se ha preavisado para que el plazo comience a correr luego de
agotado el tiempo de suspensin. En tal supuesto deber observarse todo lo atinente al momento en que empieza a
correr el plazo del preaviso y lo referente tambin a la integracin del mes de despido, recordando que dicha
integracin no es de aplicacin para las relaciones laborales reguladas por las leyes 24.467 y 25.013. Si el trabajador
se encontrare enfermo y se lo preavisa, ste ser atacable de nulidad, al igual que en todo otro caso en que el
trabajador tenga derecho a percibir remuneraciones, salvo que expresamente se determine, al momento de
preavisar, que surtir efecto luego de que cese la imposibilidad.
Se estipula que si la prestacin de servicios se hallara suspendida por una circunstancia que no devenga salarios
para el trabajador, se permite la validez del preaviso, a partir del preciso instante en que se produce. Esto quiere
decir que es factible el preaviso al trabajador que se encuentra cumpliendo una funcin electiva o gremial. El
trabajador dirigente sindical preavisado, aunque se encuentre sin gozar de salarios, recupera el derecho a la
remuneracin desde el momento en que es notificado y por todo el tiempo del plazo del preaviso y de proteccin
sindical.
As tambin, por otra parte dispone el art. 239 L.C.T. si la suspensin del contrato de trabajo fuera sobreviniente a la
notificacin del preaviso, el plazo quedar suspendido para reanudarse al cesar la causal suspensiva. Esto indica que
387
si hubieran transcurrido diez das de un preaviso de un mes, habr que esperar que cese la enfermedad, por ejemplo,
para completar los veinte das restantes que se retomarn sin importar la fecha calendario de que se trate. En virtud
de lo dispuesto por el art. 5 ley 25.013 que hace remisin a la L.C.T, el art. 239 L.C.T. tambin es aplicable a las
relaciones laborales regidas por la ley 25.013.
Periodista profesional
La ley 12.908 modificada por las leyes 16.792 y 22.337, Estatuto del Periodista Profesional, estableci que a stos se
les debe otorgar un preaviso de uno a dos meses, segn si la antigedad es mayor o menor de tres aos a la fecha en
que haya de producirse la cesacin. Esta obligacin rige para los dos contratantes. Si el empleador no otorgase el
preaviso debe abonar una indemnizacin sustitutiva equivalente al doble del perodo que debi otorgar. Si el
trabajador ha sido debidamente preavisado de su cesanta sin causa, no tiene derecho a la indemnizacin especial
que establece el estatuto. El derecho al preaviso queda sometido al cumplimiento del "perodo de prueba", durante
el cual la relacin puede ser denunciada por cualquiera de las partes sin obligacin de preavisar.
Es obligatoria la licencia diaria de dos horas por el distracto del empleador.
Servicio domstico
Personal cuyas tareas se encuentran reguladas en el decr. 326/56 en el cual se establece en el art. 8 que despus
de haberse "desempeado durante noventa das, para ser despedido se lo debe preavisar con cinco das de
antelacin si su antigedad es menor de dos aos, y con diez si es superior a dos aos. En caso de no otorgarse el
preaviso se le debe abonar una indemnizacin sustitutiva por el perodo no concedido.
Trabajadores de la construccin
Tal como se ha analizado anteriormente, se encuentran comprendidos en la ley 22.250 y no disponen de ninguna
estabilidad, razn por la cual pueden ser despedidos con o sin invocacin de causa, con la sola condicin de cumplir
con los requisitos relacionados con la devolucin de la libreta de aportes y del pago del fondo de cese laboral.
Consecuentemente, en ningn caso tiene derecho al preaviso, pues se procura suplir las consecuencias del despido o
la renuncia con el fondo de cese.
Trabajador rural
Su actividad se rige por la ley 22.248 llamada Rgimen Nacional de Trabajo Agrario, la cual establece que los
trabajadores permanentes tendrn derecho a la estabilidad de sus empleos una vez cumplidos los noventa das de
antigedad. El despido sin causa est garantizado mediante un sistema indemnizatorio que no prev la comunicacin
anticipada o preaviso para ninguna de las partes. Por lo que dicho rgimen no contempla ningn plazo de preaviso ni
indemnizacin sustitutiva.
388
Perodo de prueba
Antecedentes
Podramos conceptuar el perodo de prueba, diciendo que es el espacio de tiempo o lapso en el cual se verifican
ciertos comportamientos expresados por los sujetos que integran el contrato de trabajo, y asumido por stos al
celebrar la contratacin.
Al formalizarse el contrato de trabajo, en cualquiera de sus distintas formas, el trabajador expresa sus condiciones
laborativas y en especial la categora profesional para la cual manifiesta estar capacitado, adems de exponer sobre
sus antecedentes a las rdenes de anteriores empleadores, aspecto ste de Inters para el nuevo contratante, pues
tendr la oportunidad en muchos casos, de conocer pautas referidas a la honestidad e idoneidad del postulante. En
cianto a este ltimo, durante el perodo de prueba el empleador poda verificar la capacidad y rendimiento merced a
su demostracin en el puesto de trabajo.
A su vez, el trabajador tambin est interesado en conocer las condiciones ofrecidas por el empleador ab initio de
la relacin de trabajo, de all, entonces, que durante ese perodo, y de no verificarse los extremos anunciados, se
puede rescindir el contrato -sin mayores consecuencias-.
En su poca, la ley 11.729 de 1934, no subordin explcitamente el derecho a la indemnizacin por antigedad, al
hecho de que el trabajador registrara una determinada antigedad en el empleo, pero en cambio la jurisprudencia y
la doctrina se pronunciaron casi en forma unnime, que para tener derecho a una indemnizacin, se deba tener una
antigedad de tres meses como mnimo.
Es decir, entonces, que si bien el perodo de prueba no fue expresamente legislado, se infera forzadamente de lo
dispuesto por el art. 157 inc. 3 de la ley citada, cuando expresaba que "tambin abonar el principal al empleado, en
todos los casos de despido, haya o no preaviso, una indemnizacin no inferior a la mitad de su retribucin mensual
por cada ao de servicio, o fraccin mayor de tres meses...".
Con la promulgacin de la L.C.T, algunos autores sostuvieron que era la oportunidad de aclarar conceptos
normativos ya que, por aquel dispositivo contenido en la ley 11.729, se exigan tres meses de antigedad, cuando en
verdad nada expreso contena la ley y, en consecuencia, la antigedad deba ser admitida desde que el trabajador
cumpla con el contrato de trabajo e iniciaba la relacin laborativa, y por ende, si era despedido le corresponda el
pago de una indemnizacin.
Sin embargo, este criterio fue cediendo ante lo que exponan la doctrina y la jurisprudencia, considerando que para
tener derecho a una indemnizacin por despido incausado, deba contar con una antigedad de por lo menos tres
meses.
La discusin doctrinaria fue tratada en fallo plenario en la Capital Federal en autos "Sawady, Manfredo c/ SADAIC",
en 1979, declarndose all que un trabajador despedido sin causa con una antigedad menor a tres meses no tena
derecho a percibir indemnizacin por antigedad, criterio ste que fue reiterado por la Suprema Corte de la Provincia
de Buenos Aires.
Legislacin vigente
Las primeras normas dispositivas sobre el perodo de prueba fueron establecidas en nuestro caso por la ley
24.465/95 que incorpor a la ley 20.744, el art. 92 bis.
La eximicin de aportes y contribuciones para el Sistema Previsional, Fondo de Empleo e Instituto Nacional de
Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados, determin que se utilizara esta modalidad in fraudem Iegis y con
flexibilidad para el Ingreso y egreso de trabajadores.
La ley 25.013, en vigencia desde el 3 de octubre de 1998, tratando de evitar el uso abusivo anterior, sustituye el
texto del art. 92 bis L.C.T., estableciendo un perodo de prueba no superior a treinta (30) das, el que tampoco
cumpla el objetivo de la prueba efectiva.
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La ley 25.250 (B.O., 2/6/2000), en el Ttulo 1, Estmulo al empleo estable - Perodo de prueba, en su art. 1 sustituye
el art. 3 de la ley 25.013, modificando nuevamente el art. 92 bis L.C.T. y estableciendo que durante los tres primeros
meses de la contratacin por plazo indeterminado, el vnculo o relacin es a prueba. Como consecuencia de ello,
durante dicho lapso, ambas partes pueden rescindir la relacin sin expresin de causa ni aviso previo, ni derecho a
indemnizacin alguna con motivo de la extincin del vnculo contractual. Es decir que, conforme al texto de la ley se
ratifica su introduccin en forma expresa a nuestro ordenamiento, pudiendo actualmente ser ampliado a seis o doce
meses mediante convencin colectiva que as lo contenga.
En el caso de una pequea empresa, las del art. 86 de la ley 24.467, se entiende que la relacin de tiempo
indeterminado lo es a prueba, en los primeros seis meses, perodo que se puede ampliar a doce meses, en el caso de
trabajadores calificados.
Esta ampliacin del plazo y la categora de trabajador calificado ser determinada por convenio colectivo. Del
mensaje de elevacin del proyecto de la ley, cuando dice que concepta al perodo de prueba, como "un tiempo de
adaptacin y comprobacin de la capacidad del trabajador", parecera que esa es la razn de la ampliacin del plazo
para los trabajadores especializados, su profesionalidad exige un mayor plazo para conocer las reales aptitudes del
trabajador.
Tambin establece la norma que un mismo trabajador no podr ser contratado con perodo de prueba, por el
mismo empleador, ms de una vez (art. 92 bis, Inc. 1).
La norma mencionada contiene tambin exigencias tendientes a evitar el fraudem legis cuando le seala al
empleador la obligacin de registrar el contrato en el libro del art. 52 L.C.T, aclarando tambin que durante el perodo
de prueba el trabajador tendr los derechos y obligaciones propios de su categora o puesto de trabajo, incluidos los
derechos sindicales, con las excepciones contenidas en la ley.
Con relacin a la registracin ordenada en el inc. 2, su incumplimiento acarrea una doble sancin para el
empleador, cual sera el que se considere que se ha renunciado al perodo de prueba y que la relacin as iniciada lo
ha sido por tiempo indeterminado.
Se advierte a este efecto que el lapso de prueba opera slo y exclusivamente en contratos celebrados para
permanecer en el tiempo, aquellos celebrados para que el trabajador se mantenga hasta que est en condiciones de
jubilarse o surja una causal especial de extincin.
Es decir que este perodo no opera en los contratos a tiempo determinado y tampoco en el de temporada, que
pese a ser de tiempo indeterminado, su naturaleza y corta duracin no justifica la prueba (1er prr. art. 92 bis).
La ley no especifica el alcance que tiene el trmino "registrar", pero se estima que se puede recurrir al contenido
del art. 7 de la ley 24.013 y considerar registrada una relacin cuando est anotada en el Libro del art. 52 L.C.T. y por
ante los organismos de la seguridad social.
Con anterioridad se ha hecho mencin a normas dictadas por la Administracin Federal de Ingresos Pblicos y que
a travs de la Res. Gral. 899/00 obliga a los empleadores responsables del Sistema nico de Seguridad Social a
solicitar la "Clave de Alta Temprana" (C.A.T.) de sus nuevos trabajadores, previo al inicio de la relacin laboral.
La solicitud de esta clave, con indicacin del tipo de contratacin, implicara la registracin a los efectos de los
organismos de la seguridad social.
Modificando el criterio de la legislacin anterior, determina que las partes estarn obligados al pago de los aportes
y contribuciones para todos los organismos de seguridad social (inc. 5 del art. 92 bis L.C.T).
El inc. 7 reconoce que el perodo de prueba se computar como tiempo de servicios a todos los efectos laborales y
de la seguridad social, ello en concordancia con la obligatoriedad de ingresar los aportes y contribuciones para los
sistemas en cuestin.
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Es decir, se trata al tiempo de trabajo en perodo de prueba, como parte del contrato ordinario de trabajo, aunque
el vnculo se rompa durante el plazo de prueba.
Esta es una de las formas que el legislador utiliz para estimular el empleo estable y desalentar al empleador de
utilizar la figura para reducir los costos laborales.
Otra de las formas, establecida en el art. 2 de la ley 25.250, es la eximicin parcial de las contribuciones sociales,
cuando el trabajador se incorpore en forma definitiva a la empresa, promovindose as el mantenimiento de los que
han superado la prueba.
La eximicin va a proceder cuando el empleador produzca un incremento neto en la nmina de trabajadores
contratados por tiempo indeterminado.
Entendemos que si la rescisin del vnculo contractual se produce antes del plazo estipulado, no da derecho a
ninguna indemnizacin por antigedad, salvo que la conclusin del vnculo se produzca luego de transcurridos los
plazos legales del perodo de prueba.
La rescisin de la relacin en cualquier etapa del tiempo de prueba no requiere expresin de causa, en razn de
que ambas partes tienen plena libertad para ello, haya o no superado la prueba en el caso del trabajador.
La falta de proteccin jurdica a la estabilidad, libera al empleador de invocar una causa para el distracto, amparado
en el propio texto legal, sin perjuicio de que debe existir una exteriorizacin expresa en tal sentido.
El art. 92 bis L.C.T. introduce a travs de su articulado ciertas reglas contenidas en siete incisos, dirigidas a regular
con precisin el instituto, sealando as que el mismo trabajador no podr ser contratado a prueba con el mismo
empleador ms de una vez, con la obligacin de registrar el contrato como ya se analiz.
Tambin establece que el trabajador a prueba tiene iguales derechos que los dems trabajadores con las
limitaciones siguientes:
1) Las prestaciones en materia de enfermedad y accidente inculpable se pagan slo hasta el vencimiento del
perodo de prueba reproduciendo as disposiciones de la normativa anterior, pero lo seala de manera expresa
tratando de evitar las dudas que se generaron. Igual situacin se da con relacin a los accidentes y
enfermedades del trabajo, donde la cobertura se mantiene exclusivamente hasta la finalizacin del perodo de
prueba (inc. 6);
2) Las vacaciones se abonan en forma proporcional al tiempo trabajado;
3) Se pueden ejercer los derechos que otorga la libertad sindical y, en general, es debida toda prestacin salarial
que se extienda luego de transcurrido el perodo de prueba, debido a circunstancias sobrevinientes a la
contratacin y termina cuando finaliza el plazo de tres, seis o doce meses, segn el caso
II. EL DESPIDO
Concepto
Podemos definir el despido, segn Krotoschin, como el "acto jurdico por el cual una parte del contrato de trabajo,
declara en forma unilateral su extincin".
Cuando la definicin se refiere a una parte, es de aclarar que sta es siempre una "actitud" que proviene de los
sujetos de la relacin de trabajo; ya sea de una manifestacin directa (lo que configura el despido directo) o una
actitud agraviante o injuriosa hacia el trabajador que le faculta a considerarse en situacin de despido indirecto.
Segn Pedro J. Prado, decimos que hay despido directo cuando el empleador rescinde, instantneamente o con
aviso, el contrato de trabajo; y que hay despido indirecto cuando el empleador se coloca, por su voluntad o por su
culpa, en situacin o actitud lesiva para el trabajador o sus derechos. En este ltimo caso es facultad del trabajador
considerarse despedido en forma indirecta.
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Despido directo o indirecto con justa causa
Dentro de la clasificacin del despido directo incluimos el despido incausado y, dentro de ste el que se produce
por justa causa. As tambin consideramos la situacin del despido indirecto, como aquel que se produce con justa
causa.
La justa causa del despido puede ser invocada por una de las partes del contrato de trabajo, en caso de
inobservancia, por parte de la otra, de las obligaciones resultantes del mismo, que configuren injuria y que, por su
gravedad, no consienta la prosecucin de la relacin (art. 242, 1 parte, L.C.T). As, segn Mirolo, el despido con
causa, como forma de extincin de la relacin de trabajo, se configura slo cuando el hecho, por sus caractersticas,
no consiente la prosecucin de aqulla ni objetiva ni subjetivamente. Sigue diciendo el autor, "que el incumplimiento
contractual debe ser grave, la posibilidad rescisoria causada se extiende, tambin, a incumplimientos leves que, si
bien aisladamente, no seran suficientes para disponerla, podra culminar en una situacin injuriosa que por su
reiteracin justifique la denuncia. Ello resulta viable aunque no haya perjuicio material alguno, por cuanto el contrato
de trabajo no slo est referido a intereses de tipo patrimonial, sino tambin a aquellos aspectos que trascienden su
mbito. Va de suyo que, quien invoca la injuria, tiene a su cargo el onus probandi de los hechos desencadenantes".
La calificacin final sobre la validez de la causa invocada, queda a cargo del tribunal del sentencia, el que valorar
segn lo prescripto por la L.C.T. en su art. 242 in fine, el carcter de la relacin, las modalidades y circunstancias
personales de cada caso.
Es importante tener en cuenta el principio de racionalidad de los actos, que prescribe que la "justa causa" para que
sea invocada, tanto como despido directo o indirecto, debe ser grave y que haga imposible la continuidad de la
relacin de trabajo. El despido slo debe considerarse, al decir de Krotoschin, como ultima ratio, al que no puede
recurrirse sino cuando se configuren los condicionamientos necesarios del art. 242 L.C.T..
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otorga vigencia real al imperativo constitucional de permitir el ejercicio del derecho de defensa. Y es vlido sostener
lo antedicho porque cualquiera de las partes que haga uso de la facultad de "despedir" o de "sentirse despedido"
deber establecer en forma clara y precisa la causal aducida, no dando lugar a ninguna duda, a fin de que la otra
parte pueda ejercer los derechos de defensa que le pudieren corresponder.
Esta individualizacin de la causal esgrimida es de suma importancia porque a posteriori no se podr aducir otra
causal distinta de despido ya que la misma ley (art. 243 L.C.T.) establece que no se admitir la modificacin de la
causal de despido consignada. Por consecuencia, si existe variabilidad de aqulla, el despido o denuncia deviene
injustificado.
En el caso del trabajador, dijimos que puede encontrarse en situacin de despido debido a una injuria provocada
por su empleador, ya sea de una manera directa o indirecta, causndole un perjuicio en su dignidad o en sus
intereses laborales. Cabe destacar que tambin el trabajador debe tomar todos los recaudos pertinentes tendientes a
mantener su relacin laboral, salvo que la injuria sea lo suficientemente grave; si se tratara, por ejemplo de un
cambio de categora con rebaja de la actual, o de un cambio inconveniente y lesivo de horario, entonces el trabajador
afectado deber intimar previamente a su empleador el cese del cambio, o que se le restituya a su cargo, bajo pena
de considerarse en situacin de despido indirecto.
Adems, para que proceda el despido por justa causa, la injuria debe ser grave; la ley ha dado algunas pautas a
tenerse en cuenta para que se legitime el despido por existencia de la causal, esto es, se han establecido
lineamientos de valoracin del incumplimiento contractual, consistentes en considerar el carcter de las relaciones y
las modalidades y circunstancias personales del trabajador (art. 242 in fine L.C.T).
Como resumen de los elementos necesarios, segn Bosio, para que se configure la injuria laboral como causal de
despido, podemos enumerar:
1. Causalidad: existencia de una injuria grave que lesione fehacientemente los intereses de cualquiera de las
partes de la relacin laboral.
2. Oportunidad: inmediatez razonable entre la injuria y el despido, no hay caducidad pero, segn Mirolo, la
actitud rescisoria con motivo de causa grave implica que el afectado debe ejercer su derecho en un tiempo
razonable, que acta en los hechos como un verdadero plazo de caducidad; en efecto, si la reaccin del
injuriado no se manifiesta coetneamente con el incumplimiento contractual, aparecer como consentida, con
lo cual pierde su aptitud para ser articulado como causal legtima de denuncia.
3. Decisin rescisoria: cuando la gravedad de la injuria hace imposible la continuidad del vnculo, en una decisin
del que ha cumplido con sus obligaciones contractuales frente al que las ha incumplido gravemente.
4. Formalidad: notificacin por escrito con indicacin clara y precisa sobre la causal invocada.
Despido incausado
La ley de contrato de trabajo, siguiendo con la programtica establecida por el art. 14 C.N., ha regulado la
proteccin contra los despidos arbitrarios, adoptando para ello el sistema indemnizatorio a manera de resarcimiento
de daos, por la medida que ha sido dispuesta por el empleador en forma unilateral o injustificada.
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Dentro del despido directo, encontramos el despido sin causa que podemos definirlo como la decisin unilateral del
empleador de prescindir de la relacin laboral existente con un trabajador en forma infundada, esto es sin que medie
invocacin de causa alguna para despedir.
La L.C.T en su art. 245 y la ley 25.013 en su art. 7, establecen la indemnizacin que correspondiera abonar por
despido injustificado. Las disposiciones determinan topes indemnizatorios mnimos y mximos e introducen
particularidades a las que nos referiremos con posterioridad.
La doctrina ha elaborado diversas definiciones, pero adherimos a la mantenida por Krotoschin, que expresa "es un
acto jurdico configurativo (formativo) de carcter cancelatorio (extintivo), que para producir efectos debe llegar al
conocimiento de la otra parte, sin necesidad que sea aceptado, cabiendo tambin el despido en una relacin efectiva
de trabajo" y sigue diciendo que "no es una pena o sancin disciplinaria, aunque a veces en la prctica tenga ese
carcter".
Regmenes indemnizatorios
Rubros integrativos de la indemnizacin por despido incausado.
Configurado el despido incausado, el trabajador se hace acreedor de la indemnizacin otorgada por ley. Los rubros
integrativos de carcter indemnizatorios son:
Indemnizacin por antigedad (art. 245 L.C.T. o art. 7 ley 25.013).
Integracin del mes de despido (solamente aplicable a la L.C.T, art. 233).
Indemnizacin sustitutiva de preaviso (en los casos en que el preaviso no se hubiera realizado- art. 232
L.C.T. o art. 6 ley 25.013 o art. 95 ley 24.467 Pyme-).
Indemnizaciones especiales previstas en la ley 24.013 o, en su caso, ley 25.323.
Indemnizacin agravada en perodo de emergencia (ley 25.561).
Indemnizacin por vacaciones proporcionales no gozadas (aplicable a todos los supuestos en virtud del art.
156 L.C.T).
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Rgimen aplicable a las relaciones laborales con fecha de ingreso desde el 3/10/98
El art. 7 L.C.T. indica que "En los casos de despido dispuesto por el empleador sin justa causa, habiendo o no
mediado preaviso, ste deber abonar al trabajador una indemnizacin equivalente a una doceava parte de la mejor
remuneracin mensual, normal y habitual, percibida durante el ltimo ao o durante el tiempo de prestacin de
servicios si ste fuera menor, por cada mes de servicio o fraccin mayor a diez das.
En ningn caso la mejor remuneracin que se tome podr exceder el equivalente de tres veces el importe mensual
de la suma que resulta del promedio de todas las remuneraciones previstas en el convenio colectivo de trabajo
aplicable al trabajador al momento del despido por la jornada legal o convencional, excluida la antigedad. Al
Ministerio de Trabajo y Seguridad Social le corresponder fijar y publicar el monto que corresponda juntamente con
las escalas salariales de cada convenio colectivo de trabajo.
Para aquellos trabajadores no amparados por convenios colectivos de trabajo el tope establecido en el prrafo
anterior ser el que corresponda al convenio de actividad aplicable al establecimiento donde preste servicio o al
convenio ms favorable, en el caso de que hubiera ms de uno.
Para aquellos trabajadores remunerados a comisin o con remuneraciones variables, ser de aplicacin el convenio
de la actividad a la que pertenezcan o aquel que se aplique en la empresa o establecimiento donde preste servicios,
si ste fuere ms favorable.
El importe de esta indemnizacin en ningn caso podr ser inferior a dos doceavas partes del sueldo calculados en
base al sistema establecido en este artculo".
Consideraciones comunes
En la redaccin de ambos artculos, vemos reflejada la intencin del legislador de compensar al trabajador por el
tiempo que puso su fuerza de trabajo a servicio del empleador, otorgando una compensacin monetaria por "cada
ao da servicio o fraccin mayor a tres meses" en el primer caso y por cada mes de servicio o fraccin mayor a diez
das" en el segundo.
La indemnizacin se determina en funcin al sueldo percibido y a la antigedad, abonndose "un mes de sueldo
por cada ao de servicio o fraccin mayor de tres meses" en el primer caso y "doceava parte de la mejor
remuneracin mensual, normal y habitual, percibida durante el ltimo ao o durante el tiempo de prestacin de
servicios si ste fuera menor, por cada mes de servicio o fraccin mayor a diez das".
Los tiempos mnimos legales impuestos a los fines de ser acreedor de la indemnizacin por antigedad deben
concordarse con el instituto del "perodo de prueba" de los contratos por tiempo indeterminado regulado en el art.
92 bis L.C.T. (texto ordenado segn ley 25.250).
La frase "... mejor remuneracin normal y habitual..." refiere que, si por cualquier circunstancia que no sea la
normal, el salario se acrecienta en un mes (por ej.: gratificacin extraordinaria, horas extras no repetidas en el
tiempo, etc.), no corresponde que se compute en la base del clculo, al igual cuando no sea habitual. Siguiendo a
Grisola entendemos "habitual" como sinnimo de periodicidad y "normal" como los rubros que devengados
habitualmente su cuanta no resulte groseramente anormal.
En esta base se debern computar los rubros salariales de naturaleza remuneratoria, excluyndose las asignaciones
familiares, los beneficios sociales y cualquier otro rubro que no tenga esa naturaleza.
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Topes indemnizatorios
Topes indemnizatorios mximos
En el segundo prrafo del art. 245 L.C.T. y del art. 7 ley 250.13, se establece el tope indemnizatorio mximo por
ao o por mes.
Este tope mximo variar conforme sea la actividad que desarrolle el trabajador, ya que el "promedio" se realizar
sobre cada convenio colectivo y ser el Ministerio de Trabajo de la Nacin el que se encargar de fijar y publicar el
monto correspondiente. Este "promedio" se realizar sobre el total de las remuneraciones percibidas por cada
categora profesional del convenio colectivo de aplicacin, por lo que existir un sueldo mensual tope comn a todas
las categoras comprendidas en cada convenio colectivo.
Este sistema ha originado en doctrina diversas crticas, al decir de Martnez Vivot, ellas se fundan particularmente
en que, por su globalidad (promedio de todas las remuneraciones previstas en el convenio aplicable), su resultado
puede ser dispar, especialmente en aquellos convenios que contienen diversas ramas y dentro de ellas refieren
salarios o remuneraciones distintas, segn las categoras y funciones. Expresando tambin una inquietud (que en la
prctica se hizo realidad), de la posibilidad real de que el Ministerio practique estos clculos y disponga su
publicacin oportunamente, para saber en cada momento de despido cul es la cifra tope en cada actividad,
profesin u oficio.
Dentro de la problemtica del tope mximo, ambos artculos contempla dos posibilidades: 1) los trabajadores no
amparados por convenios colectivos de trabajo y 2) los trabajadores remunerados a comisin o con remuneraciones
variables.
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de la situacin y que la notificacin sea tambin por escrito y haya llegado a la esfera de conocimiento de la parte
afectada (por ejemplo: al domicilio real denunciado por el trabajador).
Cabe destacar que la notificacin tiene un carcter recepticio, lo que significa que comenzar a surtir los efectos
que a sta se le asignan solamente cuando dicha notificacin es recibida fehacientemente por la parte afectada o al
menos, entra en la esfera de su conocimiento (recepcin de la comunicacin por ocupantes de la vivienda, ausencia
momentnea, etctera).
Formas de instrumentacin
Es obligacin de las partes, basada en el principio de buena fe, comunicarse recprocamente con la debida
antelacin, segn los casos, la voluntad de extinguir la relacin laboral contractual, cuya formalidad es evitar una
ruptura intempestiva del contrato de trabajo.
La nica forma de dar certeza al acto por el cual una de las partes resuelve el contrato de trabajo es, precisamente,
la forma escrita.
La renuncia del trabajador como acto voluntario que extingue la relacin laboral contractual, para ser vlida debe
formalizarse mediante despacho telegrfico colacionado o carta documento (gratuito) cursado personalmente por el
interesado en poner fin al contrato, o bien ante la autoridad administrativa quien de inmediato comunicar al dador
de trabajo tal circunstancia (art. 240 L.C.T).
Toda renuncia no efectuada en la forma expuesta, carecer de validez. Las formas sacramentales exigidas estn
dirigidas a evitar el fraudem legis.
399
costo relativo de esa ocupacin. 2) No slo ajeno, sino generador de una imposibilidad de dar ocupacin al
trabajador fuerza mayor-.
Basta la inimputabilidad del empleador (disminucin o falta de trabajo) para que se configure el motivo legal. Tal
inimputabilidad es un requisito ineludible. Este artculo trata la fuerza mayor no como un hecho directamente
extintivo, sino como un motivo legal de despido. Esto requiere el hecho constitutivo de la fuerza mayor y el acto de
denuncia (despido) de parte del empleador.
La empresa que fundament el despido en falta o disminucin de trabajo, segn doctrina y jurisprudencia debe
acreditar las siguientes condiciones:
a) Requisito de forma: invocacin de la causa;
b) Requisito de regularidad: orden de los despidos
c) Requisito de justificacin: la prueba fehaciente.
La doctrina ha asimilado la causal de disminucin de trabajo a la nocin de caso fortuito, en la llamada "teora de la
imprevisin", donde el cumplimiento de lo pactado (dar trabajo) no es imposible pero s gravemente oneroso para el
deudor (empleador) sin culpa alguna de su parte, por causas ajenas a l.
Para la invocacin de dicha causa legal -reitero-, que no debe ser imputable al empleador, la jurisprudencia es
pacfica en sostener que el casus debe reunir las siguientes condiciones:
a) Imprevisible-. Para poder considerarlo as, el "hecho" concretamente alegado por el empleador para justificar la
extincin del contrato, debe ser de carcter realmente extraordinario y que se haya actuado con una diligencia
normal.
"El hecho no es imprevisible cuando es normal, por ser consecuencia del riesgo genrico de la actividad respectiva,
cuyas consecuencias no escapan a las naturales previsiones de cualquier hombre diligente" (C.N.A.T. Sala 11,
28/5/82, T.S.S. IX, p. 1 186; Sala I V 28/8/82, T.S.S. IX, p. 1207).
b) Inevitable: El deudor (empleador) sin culpa de su parte debe haber sido impotente para evitar el hecho que
impide el cumplimiento de la obligacin.
La jurisprudencia ha considerado que "la sola situacin financiera deficitaria no autoriza per se el despido, si no se
acredita la disminucin del ritmo productivo" (C.N.A.T. Sala 1 1, 20/9/82, L.T. XXXI, p. 176).
c) Ajenidad: No hay imprevisin (falta de trabajo) si el hecho se ha producido por culpa o negligencia del deudor
(empresario). No puede el dador de trabajo exonerarse de la indemnizacin completa cuando el hecho haya
sido generado en todo o en parte por su propia accin u omisin.
Claramente el art. 247 expresa "no imputable al empleador", no son ajenos los hechos normales que se generan en
el riesgo propio de la explotacin como las fluctuaciones del mercado, problemas de iliquidez financiera, disminucin
de rentabilidad todo lo cual puede ser previsto y contrarrestado por un empresario normalmente diligente y que no
ha intervenido en transacciones ruinosas
La cesacin de pagos, el concurso preventivo no son por s causa para alegar falta de trabajo y el "hecho generador
debe responder indefectiblemente a causas ajenas a la conducta del principal".
d) Actualidad: El empleador debe probar el hecho invocado y sus consecuencias negativas actuales que impiden
cumplimentar su dbito de dar ocupacin.
e) Mayor onerosidad: El empresario debe acreditar el hecho de una disminucin de la actividad econmica de la
empresa, pero tambin que ha actuado en el caso concreto de manera ms que diligente para evitar la mayor
onerosidad y que ella sea de tal magnitud que impide la continuacin de los contratos.
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As por ejemplo, se decidi que la "simple situacin financiera deficitaria no genera falta o disminucin de ventas
con relacin al ejercicio anterior, debiendo acreditarse que se han tomado otras medidas, adems del despido de los
trabajadores" (C.N.A.T., Sala IV 21/10/80, L.T. XXXfX, p. 189).
La L.C.T. tambin impone al empleador, que invoca la causa de que se trata, una obligacin de hacer, que es
efectivizar los despidos de acuerdo con un determinado orden.
As, el art. 247 determina en su 2 prrafo que "deber comenzar por el personal menos antiguo dentro de cada
especialidad" considerando el concepto de "especialidad" como el de "seccin" el sector o unidad de carcter tcnico
del establecimiento
Respecto del ingresado en el ltimo semestre, por el que tuviere menos cargas de familia aunque con ello alterase
el orden de antigedad.
Qu ha de entenderse por personal ingresado en un mismo semestre? Una forma posible de entenderlo sera
dividir cada ao calendario en dos semestres y considerar ingresados los que lo hubieran hecho en la primera mitad
del ao y a los que ingresaran en la segunda mitad. Otra forma sera considerar ingresados en el mismo semestre
aquellos trabajadores entre cuyas antigedades no haya ms de seis meses de diferencia. Parece que este segundo
criterio (y no al azar de haber ingresado en el primero o en el segundo semestre de tal ao, de modo que la situacin
del trabajador puede cambiar por un solo da que lo haga entrar ya en el primero, ya en el segundo semestre del ao
calendario) es el correcto ya que lo que busca la ley es que en aquellos casos en que la antigedad de un trabajador
respecto de otro no excede de seis meses, la gravitacin de las mayores cargas de familia.
Se explic que el despido por disminucin o falta de trabajo inimputable al empleador no slo es vlido -en el
sentido de que extingue vlidamente la relacin de trabajo-, sino tambin lcito, en cuanto se funda en la existencia
de un motivo legal ajeno a la responsabilidad (contractual y extracontractual) del empleador. En esto, precisamente,
se diferencia del despido arbitrario, indemnizado en la forma prevista por el art. 245; en este ltimo no hay motivo
legal justificante y el despido, aunque vlido, es ilcito porque, sin motivo justificante, viola el derecho a estabilidad
del trabajador. De hecho la licitud del despido del art. 247 importa una limitacin (legal) al derecho a estabilidad del
trabajador.
Como no hay ilicitud en el despido del art. 247 L.C.T, la indemnizacin que reconoce al trabajador este artculo no
tiene el carcter de resarcimiento de daos y perjuicios causados por un acto ilcito (ilicitud contractual o
extracontractual), como la indemnizacin por despido arbitrario del art. 245, L.C.T, que s es indemnizacin de un
dao, porque en ese despido hay ilicitud contractual (violacin del derecho a estabilidad del trabajador).
De todos modos hay un dao (presunto) para el trabajador, ocasionado por el despido. De donde resulta que si la
indemnizacin de ese dao no tiene fundamento en un acto ilcito del empleador, su justificacin hay que buscarla
en una distribucin legal del riesgo que implica para el trabajador la prdida del empleo, riesgo que la ley pone (al
menos parcialmente) a cargo del empleador. No hay responsabilidad por ilicitud sino imposicin legal de una carga
econmica, al empleador, en compensacin (siquiera parcial) del dao que sufre el trabajador por verse privado de
su empleo. La idea de una compensacin parcial del dao puede verse en la diferencia de monto entre la
indemnizacin por despido arbitrario del art. 245 L.C.T. y sta del art. 247, que es del 50 % de la primera.
De lo cual resulta que el fundamento de la indemnizacin del art. 247 es muy distinto al del art. 245. Y la
objetividad del motivo de despido (falta o disminucin de trabajo inimputable), independiente de toda negligencia o
ilicitud de las partes, sugiere la posibilidad de reemplazar la indemnizacin a cargo del empleador, por algn tipo de
prestacin del derecho de la seguridad social, es decir, la posibilidad de tratar al despido por falta o disminucin
inimputable de trabajo como una contingencia social.
De modo que la opcin, para el caso, entre la proteccin al trabajador mediante un instituto del derecho del trabajo
(ponindola a cargo del empleador, como hace el art. 247 L.C.T.) o la proteccin mediante la tcnica de la seguridad
social es, simplemente, una opcin poltica (de poltica social).
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El importe de la indemnizacin es la mitad de lo que resulta de calcular la que correspondera por aplicacin del art
245.
Es un caso tpico de extincin de los que tornan ms onerosa la prestacin, de forma que justifique los despidos por
fuerza mayor.
La ley 25.013 utiliza un sistema de clculo distinto para establecer las indemnizaciones por falta o disminucin de
trabajo no imputable al empleador. Por ello la indemnizacin establecida en dicha causa econmica es igual a 1/18
partes de la mejor remuneracin mensual normal y habitual del ltimo ao o del menor tiempo trabajado, debiendo
aplicarse el tope de tres veces el promedio de las remuneraciones mensuales del convenio colectivo aplicable. Una
vez obtenido el clculo anterior se lo multiplica por los meses de antigedad del trabajador o fraccin mayor de diez
das. La indemnizacin nunca podr ser inferior a 2/18 partes de un salario mensual sin tope.
Coincide dicha normativa con la L.C.T. en el sentido de que se deber comenzar a despedir al personal de menor
antigedad en el empleo, dentro de cada especialidad y respecto de los ingresados en un mismo semestre se optar
por aquellos que tienen menos cargas de familia, aun cuando ello alterara el orden de antigedad ya mencionado.
En virtud de lo dispuesto en el art. 1 del decr. 264/02, para los supuestos de los despidos de trabajadores que se
hubiese omitido el procedimiento preventivo de crisis del art. 98 y ss. L.E. o del decr. 328/88 en su caso- no podr
invocar el empleador las previsiones del art. 247 L.C.T. o art. 10 de la ley 25.013, considerndose los despidos sin
causa justificada a los efectos de la aplicacin del art. 16 ley 25.561 (duplicacin de las indemnizaciones).
402
condiciones personales o legales, actividades profesionales u otras circunstancias hagan sido la causa determinante
de la relacin y sin las males sta no podra proseguir". Pero tratndose de la muerte del empleador (al contrario de
lo que ocurre con la muerte del trabajador) esa objetiva imposibilidad no va a surgir en todos los casos, porque la
actividad personal del empleador no es objeto de la relacin de trabajo, lo cual se suele expresar diciendo que
aqulla no es intuito personae respecto del empleador. Ello no quita, sin embargo, que en algunos casos, como dice
la ley, sus condiciones personales hayan sido causa determinante de la relacin laboral y que por esa circunstancia, la
persona del empleador o sus cualidades personales y su actividad resulten esenciales para la relacin y se puede
decir en teles casos, la relacin laboral tambin es intuito personae respecto del empleador. Tal esencialidad de la
persona, cualidades y actividad del empleador es lo que justifica la imposibilidad de proseguir la relacin despus de
su muerte y la extincin de aqulla por sta. Esa misma imposibilidad es lo que hace que la extincin sea
independiente de todo acto negocial, unilateral o bilateral, de las partes y se produzca automticamente.
El tipo de causal, sin culpa del empleador, determina que se realice una distribucin del riesgo y el monto de la
indemnizacin se reduzca a la mitad de la indemnizacin normal (art. 249 L.C.T.), la que ser equivalente al cincuenta
por ciento (50%) de la indemnizacin por antigedad.
Incapacidad
El art. 254 L.C.T. y el art. 5, 2 prr. de la ley 25.013, remiten al art. 212 del mismo cuerpo legal y este ltimo
artculo distingue tres situaciones distintas a saber: 1) La situacin del trabajador que aparece afectado por una
incapacidad definitiva pero no absoluta para el trabajo, durante la vigencia del lapso de conservacin del puesto por
enfermedad o accidente inculpable. Se trata de un trabajador al que dentro de ese perodo de tiempo se le da el alta
mdica en una incapacidad parcial que no le permite realizar las tareas que anteriormente cumpla. En esa situacin,
en principio, el empleador debe asignarle otras que pueda ejecutar sin disminucin de su remuneracin. Pero si el
empleador no puede cumplir esa obligacin por causa que no le fueran imputables deber abonarles la
indemnizacin reducida por antigedad, calculada segn el sistema aplicable en funcin de la fecha de ingreso del
trabajador. Para que corresponda esa indemnizacin se presupone el despido directo del empleador por ese motivo
de no tener posibilidad de ocupacin compatible con la capacidad subsistente del trabajador. Se trata de un despido
motivado, cuya causa es la situacin dicha y para tipificarlo como tal se requiere la indicacin del motivo o por lo
menos que ste sea indubitable. 2) La segunda situacin se presenta cuando el trabajador queda con una
incapacidad parcial que no le permite retomar sus antiguas tareas, el empleador est obligado a darle nueva
ocupacin compatible con su capacidad restante y arbitrariamente se la niega (pudiendo darla). La negativa puede
materializarse a travs de un despido directo motivado en una falsa imposibilidad del empleador de proporcionar
nueva ocupacin compatible con la subsistente capacidad del trabajador o bien mediante la negativa lisa y llana de
nuevas tareas que autorizan al trabajador a considerarse injuriado y a producir un despido indirecto. 3) La tercera
situacin se da cuando el trabajador es dado de alta pero con una incapacidad absoluta. Aqu lo que hay es una
extincin de la relacin de trabajo por imposibilidad de proseguir esta relacin siendo la prestacin personal e
infungible de trabajo, una prestacin tpica de aquella relacin. Por el hecho de la incapacidad absoluta la ley le
reconoce al trabajador el derecho a una indemnizacin equivalente a la del art. 245 L.C.T. o art. 7 ley 25.013, segn
el caso. Lo que debe probarse para acceder a tal indemnizacin es acreditar una incapacidad superior al 66 % de la
T.O.
El despido discriminatorio
Concepto
Es aquel que se produce por causa de discriminacin arbitraria fundada en motivos de raza, sexo o religin, en cuyo
caso se prev una indemnizacin agravada.
La ley 25.013 introduce esta nueva figura que denomin despido discriminatorio" y que slo se aplica a los
trabajadores cuyo contrato se celebr con posterioridad a la vigencia de la ley, es decir el 3/10/98.
Dicho tipo de despido discriminatorio est previsto en el art. 11 de la ley 25.013 y establece que para el supuesto
de producirse un distracto por causa de la raza, sexo o religin, la indemnizacin se calcular sin el tope previsto en el
segundo prrafo del art. 7, es decir el de tres veces el promedio de las remuneraciones mensuales del convenio
colectivo aplicable y al resultado del clculo habr que adicionarle un 30% de recargo.
Corresponde al trabajador aportar la prueba de la accin discriminatoria fundada en las causales de discriminacin.
405
Presuncin de conducta temeraria o maliciosa
Concepto
Se presume una conducta temeraria o maliciosa por parte del empleador cuando no abonare en trmino la
indemnizacin por despido sin causa que lo justifique, o aquella proveniente de un acuerdo rescisorio homologado.
La figura de "conducta temeraria o maliciosa" est contemplada en el art. 9 de la ley 25.013, recayendo sobre el
empleador la carga de la prueba, debiendo demostrar para exceptuarse del pago de la sancin, las causas de la
demora en el pago de las indemnizaciones o una situacin de fuerza mayor.
La sancin a tal conducta consiste en la aplicacin por parte del juez al empleador de las consecuencias previstas en
el art. 275 L.C.T, que Impone el pago de 2 veces y los intereses que cobren los bancos oficiales para operaciones
corrientes de descuento de documentos comerciales, lo que sera en la actualidad la denominada tasa activa.
Esta norma, al corresponder al rgimen previsto en la ley 25.013 vigente a partir del 3/10/98, se aplica a los
contratos de trabajo celebrados con posterioridad a esa fecha.
406
Transferencia por actos entre vivos
A diferencia del anterior en ste se requiere la subsistencia y presencia actual de un empleador transmitente como
persona no extinta cuya voluntad es causa de la transmisin y un empresario adquirente. Se trata siempre de un
negocio jurdico cuyo contenido puede variar segn las diversas formas que el ordenamiento legal admita para
transferir, ya definitiva, transitoria o precariamente la explotacin de una unidad productiva. Es grande la variedad de
figuras a las que pueden recurrir las partes para establecer la transferencia de un establecimiento, as como el
contenido de ella, definitiva, transitoria, precaria.
Efectos
A consecuencia de la transferencia, los derechos y obligaciones del trabajador con motivo de la relacin laboral
pasan al nuevo empleador. Existe en el caso una novacin subjetiva, el contrato contina, salvo las situaciones a que
se refiere la ley no hay razn para que se resuelva con causa o para que el empleado se niegue al cumplimiento de su
prestacin. Las obligaciones emergentes del contrato de trabajo que el transmitente tuviera con el trabajador al
tiempo de la transferencia, aun aquellas que se originen con motivo de sta (como el despido) pasan al nuevo
empleador. Cabe distinguir al efecto dos clases de obligaciones:
a) las que ya se han devengado con anterioridad a la transferencia (salarios que no han sido abonados, licencias
no concedidas, etctera), y
b) otras cuyo cumplimiento se proyecta hacia el futuro y que constrien recprocamente a las partes (poner su
capacidad laboral a disposicin de la otra, recibir el trabajo, dar condiciones de seguridad, etctera).
Las primeras comprenden tanto las relaciones contractuales vigentes al momento de producirse la novacin
subjetiva, requisito que se exige como consecuencia sine gua non para las indicadas en b), como las que se
extinguieron con anterioridad. Con relacin a stas, la situacin es anloga a la que se da respecto de los dems
acreedores, cuando la transferencia del establecimiento comercial o fondo de comercio se realiz sin haberse
publicado los correspondientes avisos (arts. 1, 2 y concs. Ley 11.867). De acuerdo con lo que dispone la norma
laboral que comprende cualquier clase de organizacin del empleador (comercial o civil), el trabajador no est
obligado a expresar su oposicin (art. 4 y concs., ley 11.867) para poder ejercer su derecho de crdito contra el
cedido.
409
despido. La norma-sancin expuesta ha sido establecida con el deliberado propsito de efectivizar los objetivos de la
ley
410
obligatorio para percibirlas, deber abonar un cincuenta por ciento ms (50%) de los montos indemnizatorios
adeudados.
Al igual que la ley de empleo, la ley 25.323 impone una pauta de morigeracin del incremento indemnizatorio al
establecer que el juez, mediante resolucin fundada, podrn reducir prudencialmente el monto hasta la eximicin de
su pago.
411
de nios, adultos y mujeres que se desplazaron de las labores hogareas y campesinas y obtuvieron preferente
ocupacin, porque sus salarios eran ms bajos, en el campo competitivo del trabajo.
Las industrias de transformacin y extractivas de Europa presentaron, entonces, el espectculo trgico de menores
y mujeres flagelados por el hambre, la fatiga y cubiertos de harapos, trabajando en fbricas y en las minas en
jornadas de hasta 15 horas diarias.
Este estado conmocion a todos los estamentos sociales y polticos, y la intervencin legislativa internacional surgi
como una respuesta necesaria de aquel instinto de perpetuidad que mueve a la especie humana a encontrar los
cauces que impidan su aniquilamiento. El Tratado de Versailles (1919) establece dentro de los principios bsicos de
justicia social, para lograr la paz universal, la proteccin de los menores y de las mujeres que trabajan, la limitacin
de la jornada y el salario igual, sin distincin de sexos, para el trabajo de igual valor. Los convenios, recomendaciones
y declaraciones internacionales elaboradas en el foro de la O.I.T establecieron normas destinadas a preservar la salud
psicofsica de la mujer y a promover su desarrollo integral. Tambin se legisl para posibilitar que sus condiciones
naturales funcionales en el ncleo familiar, tengan plena realizacin, tanto en la procreacin como en su insustituible
y activa presencia en el cuidado afectivo y educacional de los nios y relaciones sociales anexa
En 1907 se sancion la ley 5291 sobre el trabajo de las mujeres y los menores, disponiendo en su art. 91 que en la
capital de la Repblica las obreras podrn dejar de concurrir a las fbricas y talleres hasta treinta das subsiguientes al
alumbramiento, debiendo, entre tanto, reservrseles el puesto (inc. 21); la prohibicin del trabajo en industrias
peligrosas o insalubres que determina el P.E. (inc. 51) y en tareas nocturnas desde las 9 p.m. hasta las 6 a.m. (inc. 61),
debiendo permitirse a las madres a amamantar a sus hijos durante 15 minutos cada dos horas, sin computar este
tiempo en el destinado al descanso (inc. 81).
Antes de promulgarse esta ley, en 1905, el Dr. Juan Bialet Mass, en su informe sobre "El estado de las clases
obreras argentinas a comienzos del siglo", elevado al ministro del Interior, Dr. Joaqun V Gonzlez, sealaba la
importancia del tratamiento legal especial del trabajo de la mujer, sugiriendo la instrumentacin de principios
normativos propios.
En 1924 se dict la ley nacional 11.317 con vigencia en todo el territorio de la Nacin, que regul el trabajo de los
menores y de las mujeres, estableciendo la jornada mxima para el trabajo de las mujeres mayores de 18 aos de
edad, en el comercio y la industria, de 8 horas diarias o 48 horas semanales, con descanso de 2 horas al medioda.
Tambin estableca la prohibicin del trabajo en industrias peligrosas o insalubres y el trabajo nocturno (20 hs. y las 6
hs. del da siguiente), salvo en aquellos servicios que, por su naturaleza no industrial, son preferentemente
desempeadas por mujeres o en espectculos nocturnos las mayores de 18 aos; la prohibicin del trabajo 6
semanas antes y despus del parto de la trabajadora; el descanso para la madre del lactante de dos medias horas en
el establecimiento, la creacin de salas maternales adecuadas para nios menores de 2 aos, para su custodia,
durante el tiempo de ocupacin de las madres en establecimientos que ocupen un nmero mnimo de mujeres que
determine la reglamentacin (50).
Esta ley, como as tambin las nmeros 11.932, 11.933 y 12.399 fueron derogadas en 1974 por la ley de contrato de
trabajo, en la mayora de sus artculos pero tambin sta recept y mejor todo su contenido, transformando varias
leyes, en un solo compilado orgnico.
412
Con la evolucin de la legislacin social, que mejor las condiciones del trabajador, sin distincin de sexos y edad, el
mbito protectorio especial de la mujer se redujo a la maternidad, con el objeto de disminuir la posibilidad de
desempleo.
En los tiempos que corren podra pensarse que una legislacin especial para mujeres y menores, sera
discriminatoria y violatoria de derechos de ambos sexos, sin embargo estimamos que debe mantenerse porque
subsisten las razones primeras que justifican que as sea, y el modernismo que nos invade, no ha modificado
sustancialmente el rol de la mujer dentro de la familia.
La razn primera, vlida para ambos, es de carcter biolgico. En cuanto a los menores hay que considerar las
fuerzas limitadas de un organismo en evolucin y desarrollo; con relacin a las mujeres, su propia constitucin fsica
no le permite realizar trabajos pesados, peligrosos o gravosos sin consecuencias nocivas para su salud.
Razones de seguridad, en especial referidas a los nios y jvenes, dado que poseen un mecanismo de atencin ms
dbil que los hacen propensos a sufrir accidentes en mayor grado. En mxima medida subsiste la razn eugentica,
en cuanto al cuidado de la salud y limitacin de los esfuerzos, donde se encuentra comprometida la conservacin
social, porque si el trabajo excesivo es perjudicial para la salud, realizado en determinada edad o circunstancias,
puede ocasionar graves consecuencias demogrficas futuras. Preservando la salud de la mujer como nica con
posibilidad de gestacin y lactancia, se cuida a las generaciones futuras.
Los argumentos de ndole social, tambin subsisten con relacin a la mujer, dado que todos los avances
tecnolgicos han facilitado las labores en el hogar, pero los roles familiares no se han modificado en la medida
deseable, y la mujer debe seguir alternando la atencin de la casa y primera formacin del hijo con el trabajo fuera
del hogar.
Con respecto a los menores, la razn social est vinculada a una de cultura, puesto que la limitacin de la edad
mnima del ingreso al trabajo debe efectuarse para permitir completar la instruccin obligatoria y que su prematura
ocupacin no incida en ello.
Rgimen legal
La L.C.T. ha incluido un ttulo especial (el Ttulo VII), referido a mujeres, con un captulo de disposiciones de tipo
general, al que le sigue otro sobre la proteccin de la maternidad, un tercer captulo referido a la prohibicin del
despido por causa de matrimonio y un cuarto que trata el estado de excedencia.
Esta forma en la regulacin ha significado un avance de la L.C.T, ya que al disponer las normas referidas al trabajo
femenino en un ttulo especial, determin que se la separara de los menores, sin perjuicio de que algunas
disposiciones son comunes a ambos y obligan a continuas remisiones.
El Captulo I, referido a disposiciones generales, analiza en primer trmino en el art. 172, la prohibicin de trato
discriminatorio por razn de sexo o estado civil. Equipara en cuanto a capacidad para celebrar contrato de trabajo y
estar en juicio con el hombre, la mayora de edad a los 18 aos, cualquiera sea su estado civil.
Con esta norma se procura hacer efectivo el principio constitucional de igualdad ante la ley, que significa tambin
igualdad de oportunidades para la admisin en el empleo, sin otra condicin que su idoneidad (art. 16 C.N.).
De esta forma se garantiza a la mujer el derecho a celebrar toda clase de contrato de trabajo. Pero ello no excluye
que por sus condiciones fisiorgnicas o sicofsicas se prohba ocupar personal femenino en trabajos que revisten
carcter penoso, peligroso o insalubre (art. 1 76 L.C.T.).
Tambin se prohbe que en las convenciones colectivas de trabajo o reglamentaciones autorizadas (reglamento
interno de empresa) se consagre algn tipo de discriminacin, fundada en el sexo o estado civil, aunque este ltimo
se altere en el curso de la relacin laboral, garantizndose la plena observancia del principio de igualdad de
retribucin por trabajo de igual valor, ya establecida en el art. 14 bis de la C.N.. Esta prohibicin rige igualmente
cuando la discriminacin pueda surgir de la conducta particular del empleador al tomar a su personal o del trato
413
dado al personal femenino durante la relacin de trabajo (arts. 17 y 81 L.C.T). Este dispositivo es luego respetado y
ratificado por la ley 23.592 que excluye todo tipo de discriminacin.
Convenios internacionales de la O.I.T, como los nmeros 100 y 101 tambin contemplan la igualdad remuneratoria,
el principio de igual salario por trabajo de igual valor y prohbe las diferenciaciones subjetivas.
Asimismo la L.E. en el art. 29 establece el principio de igualdad de trato.
Como consecuencia de estas disposiciones, si en las convenciones colectivas o reglamentos se establecieran
discriminaciones en perjuicio de la mujer, en los beneficios de ascensos, ocupacin de plazas vacantes y dems
condiciones de trabajo, tales clusulas sern nulas por violar disposiciones imperativas de la ley y, por lo tanto, deben
considerarse sustituidas de pleno derecho por aquellas que rigen para los trabajadores varones en iguales
situaciones.
Jornada de trabajo
La expresa prohibicin del trabajo nocturno para mujeres estaba establecida en la ley 11.317 y luego receptada en
el art. 173 L.C.T. la que desde la sancin del decreto 8629/62 perdi rigidez y al derogarse este principio por la ley de
empleo (art. 26), prcticamente son muy pocas las limitaciones especiales, con relacin a la jornada de trabajo.
Subsiste la prohibicin de ocupar a mujeres en trabajos que revistan el carcter de penosos, peligrosos o insalubres,
establecindose que la reglamentacin determinar las industrias comprendidas en esta prohibicin (art. 176 L.C.T).
La citada especificacin, pese al largo tiempo transcurrido, an no se ha dictado, por lo que todava no se conoce a
ciencia cierta el concepto de tareas penosas.
La L.C.T. derog el rgimen de la ley 1 1.317, como ya se ha dicho, pero ha dejado a salvo los arts. 10 y 11 referidos
a la enunciacin de las tareas insalubres y peligrosas, los que sern de aplicacin al respecto.
El art. 10 comprende en la prohibicin, por ejemplo, las siguientes tareas: a) destilacin de alcohol y fabricacin o
mezcla de licores; b) fabricacin de albayalde, minio, as como manipulacin de pinturas, esmaltes o barnices que
contengan sales de plomo o arsnico; c) fabricacin, manipulacin o elaboracin de explosivos, materias inflamables
o custicas; d) talla y pulimento de vidrio y el trabajo en cualquier local o sitio en que ocurran habitualmente
desprendimientos de polvo, vapores irritantes o txicos.
El art. 11 prohbe el trabajo en: a) carga y descarga de navos; b) canteras; c) carga y descarga por medio de gras y
cabras; d) trabajos de maquinistas o foguistas; e) sierras circulares y otros mecanismos peligrosos.
Esta es una mera mencin enunciativa y la de los artculos citados tampoco es taxativa. Por reglamentaciones
posteriores se enumeraron fabricaciones adicionales que se consideran peligrosas o insalubres.
El Ministerio de Trabajo de la Nacin, como ya se analiz en el captulo de jornada, se encuentra autorizado para
determinar en cada caso en particular las tareas que se consideran insalubres, con el procedimiento all descripto, a
lo que nos remitimos, como asimismo a la conceptualizacin de este tipo de jornada y tarea.
En consecuencia, de la prohibicin precedente, el art. 195 de la L.C.T. establece una especie de sancin para los
empleadores, en el supuesto de producirse accidentes y enfermedades por el hecho de la realizacin de algunas de
las tareas que le son prohibidas o que significan infraccin para mujeres y menores. Si se acredita que las causas del
accidente se hallan en alguna de las tareas prohibidas o si el menor o la mujer se encuentran en un sitio de trabajo
donde es ilcita su presencia, por ese solo hecho se considera que el accidente o enfermedad es culpa del empleador.
En el rgimen de menores se tratar nuevamente lo aqu adelantado.
Tambin se mantiene como limitacin al tiempo de trabajo para mujeres y extensivo a los menores, un descanso
intermedio, de dos horas al medioda, cuando se trabaje en horas de la maana y de la tarde (art. 174 L.C.T.).
414
Este lapso puede ser suprimido o reducido por la autoridad administrativa de aplicacin de acuerdo a las
caractersticas del trabajo o los perjuicios que pudiese ocasional la interrupcin a los propios beneficiarios, por el
hecho de que no integra la jornada y el inters general no se ve perturbado al adaptar horarios continuos de trabajo.
Dentro de estas disposiciones generales tambin prohbe encargar a la mujer la ejecucin de trabajos a domicilio,
del mismo empleador o dependencia de la empresa para la que habitualmente presta servicios (art. 175 L.C.T).
415
requiere una antigedad mnima y continuada en el empleo de 3 meses (art. I 1), ms una asignacin fija por
nacimiento de hijo, si tiene una antigedad mnima y continuada de 6 meses a la fecha de nacimiento (art. 12).
Adicionalmente, se le acuerda una asignacin prenatal, a partir de la gestacin del hijo, equivalente en el monto a la
asignacin por hijo, a cuyo fin es requisito que la trabajadora haya comunicado el estado de embarazo y presentado
un certificado mdico que lo acredite, entre el tercero y sexto mes de presuntamente comenzado el embarazo. Para
el goce completo de esta asignacin, se requerir una antigedad en el empleo de 3 meses (art. 9).
Como lo que la trabajadora percibe en el lapso de licencia no es salario, no se le efectan las retenciones para el
sistema previsional y por ende tampoco se la calcula a los fines del pago del sueldo anual complementario. S se lo
considera como tiempo de servicio a los fines de la antigedad en el empleo.
Se ha previsto la situacin de la interrupcin espontnea del embarazo o alumbramiento sin vida, considerando que
sin perjuicio de que cesaban los objetivos del instituto la situacin afligente por la que atravesaba la mujer o su
estado orgnico y fisiolgico, le impedan regresar inmediatamente al trabajo, por lo que se lleg a una
interpretacin amplia para otorgar proteccin a la mujer en esas circunstancias.
Si se superan los ciento ochenta das de gestacin, se considera que la interrupcin es un nacimiento pretrmino y
si ocurre antes de ese plazo, es aborto. En la primera situacin la mujer tendra derecho a la licencia por maternidad
completa. En el segundo encuadrara en el instituto de enfermedad inculpable, que genera la obligacin de pago por
parte del empleador (art. 208 ss. y ce. L.C.T), por todo el tiempo que est convaleciente o afectada por las secuelas
de la interrupcin, con las limitaciones al tiempo de servicios y cargas familiares.
417
beneficiada (art. 213 L.C.T). Debemos aclarar que, de todos modos le corresponde tal beneficio en caso de
enfermedad o accidente inculpable que le impida a la trabajadora reanudar su trabajo una vez agotada la licencia por
maternidad, aunque el evento no deba su origen al embarazo (art. 195 L.C.T).
Estado de excedencia
En el Captulo IV del Ttulo VII de la ley de contrato de trabajo se recepta un instituto denominado "Del estado de
excedencia", que contempla la necesidad o conveniencia que pueda tener una trabajadora, por circunstancia del
nacimiento de un hijo o la enfermedad de un hijo menor a su cargo, de solicitar una licencia no remunerada y por un
tiempo determinado, o de extinguir la relacin laboral con una cierta compensacin, con la finalidad de asumir el
cuidado de su criatura.
El art. 183 L.C.T. establece que la mujer trabajadora que, vigente la relacin laboral, tuviera un hijo y continuara
residiendo en el pas, podr optar entre las siguientes soluciones:
a) Reanudar su trabajo en la empresa, en las mismas condiciones en que lo vena haciendo.
b) Rescindir su contrato de trabajo percibiendo una compensacin por tiempo de servicio que le asigna la ley, o
los mayores beneficios que surjan de los estatutos profesionales o convenciones colectivas de trabajo.
c) Quedar en situacin de excedencia por un perodo no inferior a tres meses ni superior a seis meses.
La primera alternativa, de continuar su trabajo en la empresa y en las mismas condiciones que lo vena haciendo,
surge de los principios generales de la ley que le asegura a la trabajadora una estabilidad relativa (arts. 10, 90, 91,
231, 242, 245 y dems concordantes, L.C.T.) y el derecho a ser mantenida en las condiciones y modalidades
esenciales de la relacin laboral (art. 66 L.C.T).
Si por consecuencia del parto o de las enfermedades posparto, tuviere la trabajadora alguna incapacidad que le
privare realizar tareas habituales, el empleador le debe asignar otras que pueda ejecutar de acuerdo a sus
condiciones psicofsicas, sin disminucin de su remuneracin (art. 212, primer prrafo).
La segunda alternativa, de resolver el contrato de trabajo percibiendo una compensacin por tiempo de servicios
que le asigna la ley, requiere:
a) que la trabajadora tenga una antigedad de un ao, como mnimo, en la empresa empleadora (art. 195 L.C.T);
b) que contine residiendo en el pas (art. 183. primer prrafo, L.C.T).
Esta opcin la puede hacer en forme expresa o tcita. En efecto, el art. 196 L.C.T dispone que si la mujer no se
reincorpora a su empleo luego de vencidos los plazos de licencia previstos por el art. 177, y no comunica a su
empleador dentro de las cuarenta y ocho horas anteriores a la finalizacin de stos que se acoge a los plazos de
excedencia, se entender que opta por la percepcin de la compensacin establecida en el art. 183 inc. b) prrafo
final (por tiempo de servicio). Sin embargo, se trata de una presuncin derivada del silencio de la trabajadora, que de
conformidad a lo dispuesto por el art. 59 L.C.T. no puede conducir a sostener la renuncia del empleo. Tendran que
419
darse en el caso otros modos de comportamiento de ella que impliquen una intencin inequvoca en tal sentido. En
caso de duda, la situacin debe resolverse en favor de la continuidad o subsistencia del contrato de trabajo (art. 10
L.C.T), si as lo reclama la trabajadora.
Si la trabajadora llegare a optar, expresa o tcitamente, por la compensacin por tiempo de servicio, sta debe ser
equivalente al 25% de la indemnizacin por antigedad, calculada segn el sistema aplicable de acuerdo a la fecha de
ingreso del trabajador. La L.C.T. aclara que no puede exceder de un salario mnimo vital por cada ao de servicio o
fraccin mayor de tres meses y vigente al tiempo de la extincin del contrato de trabajo (art. 183 inc. b, segundo
prrafo, L.C.T).
Es de tener en cuenta aqu que el art. 141 de la ley de empleo determina que "El salario mnimo, vital y mvil no
podr ser tomado como ndice o base para la determinacin cuantitativa de ningn otro instituto legal, por lo que se
estima que el tope de un S.M.V debe considerarse derogado.
Entendemos que la opcin por la compensacin especial de referencia no resulta procedente una vez reintegrada a
su empleo, despus de la licencia por maternidad.
La tercera alternativa conferida por la ley es quedar en situacin de excedencia por un perodo no inferior a tres
meses ni superior a seis meses y para ello se requiere:
a) que la trabajadora tenga un ao de antigedad como mnimo en la empresa empleadora (art. 185 L.C.T);
b) que contine residiendo en el pas (art. 183, primer prrafo L.C.T);
c) que lo solicite expresamente la interesada comunicando el trmino de ausencia dentro de los plazos fijados por
la ley;
d) que no se formalice un nuevo contrato de trabajo con otro empleador.
En virtud de esta situacin de excedencia, que es asumida voluntariamente por la mujer trabajadora que ha tenido
un hijo, la relacin laboral se suspende por el trmino fijado por sta dentro de los plazos mnimos y mximos
determinados por la ley. Durante tal lapso la mujer no recibe remuneracin, ni las asignaciones familiares, ni se
computa como tiempo de servicio con relacin a los derechos que se le conceden a la trabajadora en funcin de su
antigedad y del sistema previsional (art. 184 ltimo prrafo, L.C.T). Dada la finalidad especfica de este beneficio, de
procurar a la trabajadora un perodo adicional al de licencia por maternidad para procurar un mejor cuidado a su hijo
recin nacido, consideramos que el empleador podra cancelar la situacin de excedencia de la trabajadora en caso
de fallecimiento de su hijo, emplazndola a reintegrarse al trabajo dentro de un trmino prudencial, como
igualmente la beneficiada podra tomar la iniciativa de reducir el plazo respectivo, en tal circunstancia
A su vez, si estando en situacin de excedencia la trabajadora formalizara un nuevo contrato de trabajo para otro
empleador, se le priva de pleno derecho de la facultad de reintegrarse al trabajo (art. 193 inc. c, segundo prrafo,
L.C.T). Sancin grave que se consagra para evitar que se desnaturalice la finalidad del instituto del estado de
excedencia. Nada impide que si tena dos empleos antes de la licencia por maternidad, pueda tomar la excedencia en
uno y en otro no.
Por el articulado de la ley se entiende implcitamente que este perodo de licencia por situacin de excedencia es
adicional a la licencia de 90 das por maternidad y debe comenzar inmediatamente despus de finiquitada sta o de
la enfermedad por causa de maternidad, pero no se infiere con qu anticipacin debe solicitarse tal beneficio,
circunstancia que es importante para el empleador, ya que por razones de fidelidad y buena fe se debe dar a ste la
oportunidad necesaria para que con tiempo trate de suplir a la trabajadora en situacin de excedencia. La
reglamentacin, que se espera an, deber subsanar esta omisin como aclarar si el beneficio puede solicitarse, o
debe concederse, despus de cierto tiempo prudencial de reintegrada la mujer a su empleo.
Lo normado por los incs. b) y c) del art. 183 L.C.T. (beneficios de compensacin especial y de situacin de
excedencia) son igualmente de aplicacin para la madre trabajadora en el supuesto justificado de tener que asumir el
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cuidado de su hijo menor de edad enfermo y a su cargo, con los alcances y limitaciones que se establezcan
oportunamente (art. 193, inc. c, prrafo tercero, L.C.T.).
El reintegro de la mujer trabajadora en situacin de excedencia debe producirse al trmino del perodo por el que
se ha optado. En tal oportunidad el empleador deber reinstalarla en un cargo de la misma categora de la que
ocupaba precedentemente o en un cargo o empleo superior o inferior cuando media un comn acuerdo con la
trabajadora. Si no fuese admitida, debe ser indemnizada como si se tratara de un despido injustificado, con todas las
consecuencias por estar dentro del plazo de garanta en el empleo, salvo que el empleador demostrara la
imposibilidad de reincorporarla, en cuyo caso la indemnizacin limita a la prevista en el art. 183 inc. b) prrafo final
(art. 184 L.C.T.).
Estimamos que esta imposibilidad que atena el deber de indemnizacin por parte del empleador debe surgir de
una situacin que no le es imputable a ste. La imposibilidad debe provenir de una situacin de fuerza mayor y no
por haber cubierto el cargo en forma efectiva con otra trabajadora o por falta o disminucin de trabajo. Se indemniza
en este caso en menor proporcin que en los de cesanta por fuerza mayor (art. 247 L.C.T), contemplando la
circunstancia de que la propia trabajadora se ha colocado voluntariamente en una situacin que involucra un riesgo,
como el sealado, que atena la responsabilidad del empleador.
421
"Adems de las consideraciones humanitarias y sociales evidentes, el combate contra el trabajo infantil tiene pleno
sentido desde el punto de vista tanto econmico como empresarial", seala la Organizacin Internacional del
Trabajo.
422
Distinta es la situacin de los otros menores dado que en la regulacin legal laboral no se encuentran normas
especficas y concretamente vinculadas con el menor adulto, por lo que adquieren relevancia las disposiciones del
Cdigo Civil que hacen referencia al trabajo de dichos menores.
Establece el art. 275 del Cdigo Civil que los hijos menores de 18 aos no pueden obligar su persona, ni ejercer
oficio, profesin o industria separada, sin licencia o autorizacin de sus padres. A su vez, el art. 280 del mismo Cdigo
requiere el asentimiento del hijo para que el padre pueda celebrar contrato de locacin de los servicios del menor
adulto.
Pero pese a que la situacin jurdica de estos menores es clara, ya que resulta evidente la necesidad de la
autorizacin del representante legal para que celebren contrato de trabajo, se han producido diversas
interpretaciones para determinar la validez o legitimidad del contrato celebrado, as como las consecuencias jurdicas
o econmicas de ellos derivadas, lo cual destaca su importancia ante el hecho real y frecuente de que tales menores
comprometen su actividad cotidianamente sin que concurran al efecto, sus padres o representantes legales.
Por aplicacin de lo establecido en los arts. 265, 274 y 280 del Cdigo Civil, cabra concluir que no siempre el
representante legal del menor es quien, con asentimiento de ste, se encuentra facultado para celebrar el contrato
de trabajo.
Una interpretacin flexible, asentada primordialmente en el texto del art. 275 del Cdigo Civil, permitira la
celebracin del contrato por el menor, si bien con el requisito de la autorizacin o el asentimiento del representante
legal. Es la interpretacin que consideramos ms justa y ms afn con las modalidades de la actividad laboral del
menor.
Asimismo, se afirma que la autorizacin paterna expresa no es exigida por disposicin alguna, pudiendo por lo
tanto ser tcitamente otorgada.
423
La L.C.T, dispona en su art. 192 que el empleador, dentro de los treinta das de la ocupacin de un menor
comprendido entre los catorce y los dieciocho aos, deba gestionar la obtencin de una libreta de ahorro, la cual
permanecera en su poder y custodia y deba ser devuelta a ste o a sus padres o tutores al extinguirse el contrato de
trabajo o al cumplir dieciocho aos de edad.
La modificacin de la edad est relacionada con la de los aportes al rgimen previsional, pues a partir de los
diecisis aos, con la ley 18.037 los menores aportaban a dicho rgimen. Con la sancin de la ley 24.241, la
obligatoriedad de ingresar al sistema previsional es a los 18 aos, por lo que si el menor, voluntariamente no ingresa
antes, la retencin para el ahorro es hasta los 18 aos.
Por virtud de lo establecido en el art. 193 de la misma ley, que permanece inalterado, el empleador debe depositar
en la cuenta del menor el 10 % de la remuneracin que le corresponda, dentro de los tres das subsiguientes a su
pago, importe que le ser deducido de aqulla.
Martnez Vivot se muestra contrario a ese tipo de previsiones, afirmando que cabe preguntarse, ahora, en un
tiempo laboral reducido, si tiene sentido mantener esta obligacin de ahorro, fundada en prejuicios que dudan sobre
los padres y sobre el propio menor en la administracin y disposicin de una suma que es insuficiente y mnima.
Califica dicho autor como paternalista y sobreprotectora la obligacin que se impone al empleador en lo que
respecta al ahorro sealado.
425
En la norma sealada no se consigna la edad del menor, pero debe entenderse que se trata de los menores de 18
aos que son los menores para la ley laboral, es decir, que los menores entre 18 y 21 aos no estaran protegidos por
la disposicin legal.
* Pasantas de graduados
En los decretos 340/92 y 1547/94 y sus respectivas reglamentaciones no se contemplan especialmente las
pasantas de los graduados universitarios.
En relacin con los graduados universitarios es notoria la necesidad de la complementacin y perfeccionamiento de
los conocimientos adquiridos antes de diplomarse, sobre la cual hay diversos tipos de respuestas, sea de las
universidades, sea de las instituciones colegiales.
427
De cualquier modo, es del todo aconsejable que las pasantas a que se hace referencia, antes se concierten por
escrito y con fecha cierta, estipulndose al menos su duracin, el lugar y horas de las prcticas y las obligaciones
asumidas por cada parte.
En conclusin, la conveniencia de las pasantas de los graduados universitarios justifica acciones positivas, sea de
parte de los rganos estatales de conduccin y planificacin educativa en coordinacin con los programas formativo-
profesionales, sea de los respectivos colegios profesionales.
428
Es una forma de contratacin no laboral que se celebra entre un estudiante, desocupado, de entre quince a
veintisis aos, con un empleador de la actividad privada y tiene como fin primordial la prctica relacionada con su
educacin y formacin.
Quedan excluidos como empleador: el Estado Nacional, las provincias, los municipios, las entidades autrquicas y la
Iglesia Catlica.
El estudiante debe ser desocupado, y no se especfica el nivel de educacin o estudios que debe tener.
En el contrato, que debe ser por escrito y visado por el Ministerio de Trabajo, Empleo y Formacin de Recursos
Humanos, debe especificarse el contenido de la pasanta, su duracin, horario y garantizar como mnimo diez (10)
das al ao de licencias para estudio.
La duracin se establece entre tres (3) meses y dos (2) aos como mximo y el pasante deber recibir como
mnimo, una compensacin dineraria no remuneratoria, equivalente al salario de convenio de la actividad donde se
est formando.
En principio, su jornada no puede superar las seis (6) horas diarias, salvo autorizacin expresa del Ministerio
Nacional, la que debe ser fundada.
Determina el art. 10 del decreto, una limitacin al nmero de pasantes, proporcional a la cantidad de trabajadores
por tiempo indeterminado as, por ejemplo, para un establecimiento de hasta cinco (5) trabajadores un (1) pasante o
empresas de ms de cincuenta (50) trabajadores, el diez por ciento (10 %) de pasantes.
El decreto distingue establecimiento de empresa en su conjunto, de manera que si esta tiene vanos
establecimientos, podr tener mayor nmero de pasantes por cada uno de ellos.
Los restantes artculos del decreto se refieren a las sanciones, por incumplimiento del empleador, principalmente la
que convierte a la pasanta en un contrato laboral por tiempo indeterminado, cuando se configure la violacin a la
norma.
Reseando las distintas formas de contratacin no laboral, tenemos:
429
Bilio: CAP 10. Accidentes y enfermedades inculpables. Mirolo:
I. CONCEPTO DE INFORTUNIO Y SUS CONSECUENCIAS JURIDICAS, ECONOMICAS Y
SOCIALES
Segn el Diccionario de la Lengua Espaola, infortunio es un hecho o acontecimiento desgraciado. La persona que
trabaja, en el transcurso de la relacin jurdica que lo une al empleador, puede sufrir distintos infortunios; es decir,
puede accidentarse o contraer enfermedades. Cuando esto acontece y el trabajador no puede prestar servicio, si tal
imposibilidad es transitoria, su obligacin de hacerlo quedar entonces suspendida (Vase "Suspensiones del
contrato de trabajo" en Curso de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, dirigido por Rene Ricardo Mirlo, t. I,
Captulo VIl, p. 325 y ss.). Por el contrario, si como consecuencia del infortunio sufrido no puede trabajar en forma
definitiva, la relacin laboral se extinguir (Ver "Extincin del contrato de trabajo" en Curso de Derecho del Trabajo y
de la Seguridad Social, dirigido por Rene Ricardo Mirlo, t . I, Captulo VIII, ps. 392 y 393). Tales acontecimientos
producen, indudablemente, consecuencias jurdicas, econmicas y sociales. Jurdicas porque repercuten en la
relacin trabajador-empleador. En tal sentido, cabe preguntarse si la no prestacin de tareas necesariamente
importar la prdida del salario y en caso contrario, quin habr de afrontar su pago. Teniendo la remuneracin
carcter alimentario -ya que con el producto de su trabajo el hombre satisface sus necesidades y las de su grupo
familiar- la no percepcin de haberes tendr tambin implicancias econmicas y sociales, no slo para el trabajador,
sino tambin para el empleador quien tal vez adverta Deveali- tenga que afrontar un juicio, cuyo resultado podra
ocasionarle consecuencias financieras graves. Pero en definitiva, es la propia sociedad la que se ve afectada cuando
sus miembros sufren enfermedades o accidentes. El Estado, como organizacin jurdica de la sociedad, ocupa un
lugar preponderante, ya sea abstenindose o adoptando una poltica intervencionista. Por ello, en un principio, se
busc la solucin en el derecho civil y, posteriormente, al sancionarse las primeras leyes sobre riesgos del trabajo
industrial, se intent explicar el instituto de la "responsabilidad sin culpa" a travs de los principios del mandato o
como extensin de la responsabilidad indirecta derivada del hecho consumado con la cosa o por la cosa
(Tissembaum).
En algunos pases europeos, la responsabilidad por accidentes de trabajo surgi bajo la forma de seguro obligatorio,
atendiendo a la peligrosidad de la industria y a la frecuencia de los infortunios que acaecan y, aun en aquellas
legislaciones en que se dej de lado tal obligatoriedad, se mantuvieron los requisitos de peligrosidad y frecuencia, o
al menos el primero de ellos (Deveali).
Luego de una lenta evolucin, se comienza a fijar la atencin no tanto en el responsable del infortunio sino en las
consecuencias que ste provoca en el trabajador y en su familia. A pesar de los esfuerzos por dilatar el principio de la
responsabilidad individual, era necesario encontrar otra justificacin: la responsabilidad social.
Se iba configurando as, paulatinamente, lo que despus de la Segunda Guerra Mundial se denomin "seguridad
social". Entre los antecedentes histricos de esta nueva disciplina, suelen mencionarse los "seguros sociales",
aparecidos en Alemania a partir de 1883. Dicha circunstancia se explica, segn Jos B. Gmez Paz, en razn de que
Alemania no haba receptado los principios de la Revolucin Francesa.
Cuando la Revolucin Industrial convirti a Alemania en un Estado industrial, emergi un inmenso proletariado
urbano y con l la denominada cuestin social. Fue as que en 1883 se aprob el seguro de enfermedad, que
comprenda a trabajadores industriales con ingresos inferiores a un mnimo, quienes reciban -adems de asistencia
mdica- una prestacin sustitutiva del salario (subsidio por incapacidad), financiado por trabajadores y empleadores.
Al ao siguiente se sancion el seguro por accidentes de trabajo (1884), conforme al cual el trabajador accidentado
perciba las dos terceras partes de su salario durante un perodo y en caso de muerte, su viuda reciba un porcentaje
de la retribucin de su cnyuge -tambin por cierto lapso- sin importar quin haba sido el responsable del hecho.
Entre la Primera y Segunda Guerra Mundial, el sistema de los seguros sociales se generaliz; no obstante, como
protega slo a los trabajadores y en relacin a riesgos biolgicos como enfermedad, vejez y accidentes del trabajo,
430
con el tiempo se advirti su insuficiencia. A partir de all, al igual que los pases en los que predominaba el principio
de la responsabilidad individual del empleador, los estados que implementaron los seguros sociales, se encaminaron
hacia un nuevo sistema: el de la seguridad social.
431
II. ACCIDENTES Y ENFERMEDADES INCULPABLES
Las enfermedades y accidentes inculpables, seala Ruprecht, se caracterizan por: a) no haber sido queridas ni
buscadas por el trabajador; b) no reconocer, unas y otros, origen en las tareas realizadas; y c) hacer imposible la
ejecucin del trabajo. Para Vzquez Vialard, la causa de stos nada tiene que ver con la prestacin del trabajo, sino
que responden al "riesgo genrico y propio de la vida", mientras que Sardegna enfatiza que la "inculpabilidad" est
referida al dependiente, es decir, el accidente o la enfermedad inculpables no dependen de su propia determinacin.
Debe advertirse tambin que entre nosotros slo han sido previstos las enfermedades y accidentes inculpables que
sufra el trabajador, no el empleador, en el caso de que ste fuese una persona fsica. Si tales hechos afectaran al
"principal", importaran tambin una "suspensin" del contrato de trabajo, configurndose -en opinin de Enrique ).
M. Herrera- una situacin de fuerza mayor que justificara, por parte del dador de trabajo, el incumplimiento del
deber de dar ocupacin (art. 78 L.C.T). Nuestra legislacin no da ninguna pauta para determinar cundo una
enfermedad o un accidente -se insiste, sufridos por el trabajador- deben considerarse inculpables. Sin embargo, en
opinin de Vzquez Vialard, la jurisprudencia ha admitido de manera pacfica que la mera imprudencia no configura
culpa, requiriendo alguna intervencin voluntaria del trabajador que se autolesiona o contrae una enfermedad. Al
respecto, el autor citado, menciona que no se equiparan a "dolencia provocada" beber voluntariamente, sufrir
lesiones por la prctica de deportes violentos o contraer enfermedades venreas. En tal lnea argumental, Ruprecht
considera que en el caso de lesiones provocadas por el intento de suicidio del trabajador, como en el momento del
hecho el individuo no se encuentra en plena posesin de sus facultades, tal situacin caera dentro del mbito de lo
inculpable.
Legislacin
Tal como se adelantara, los accidentes y enfermedades inculpables estn contemplados en la ley de contrato de
trabajo. El art. 208 L.C.T. establece que cada accidente o enfermedad inculpable, que impida prestar servicio, no
afectar el derecho del trabajador a percibir su remuneracin. Cabe preguntarse por qu, teniendo el contrato de
trabajo carcter sinalagmtico, el empleador est obligado a pagar salario cuando el trabajador no pone a su
disposicin su fuerza de trabajo. Para la doctrina, se trata de la aplicacin del principio de solidaridad social, se
justifica en razn de las utilidades que el empleador obtiene del trabajo de sus dependientes. Si bien en algunas
legislaciones -para cubrir dicha contingencia- se ha establecido un sistema de seguro social, en nuestro pas tal
responsabilidad ha sido puesta en cabeza del empleador.
Plazos y remuneracin
El referido art. 208 L.C.T. establece que el perodo mximo durante el cual el trabajador tendr derecho al salario,
variar segn la antigedad y las cargas de familia que tuviese. Si se tratara de un trabajador que registra una
antigedad menor a los cinco aos y no tuviera cargas de familia, percibir remuneracin durante tres meses; de
tener igual antigedad pero cargas de familia, dicho perodo se duplicar (seis meses). Finalmente, si la antigedad
en el trabajo es de cinco aos o ms, el derecho a cobrar salario se extender durante seis meses si no tiene cargas
de familia, y a doce meses si las tuviese.
Tampoco el art. 208 L.C.T. establece qu debe entenderse por "cargas de familia". Para Garca Martnez y Sardegna,
dicha norma alude al concepto de "familia obrera" y a las disposiciones del Cdigo Civil (art. 367 y ss.); es decir, no
estara limitado por las pautas dadas en el Rgimen de Asignaciones Familiares (ley 24.714).
Cada enfermedad o accidente inculpable da lugar al beneficio previsto en la norma que se analiza; pero en el caso
de recidiva de una enfermedad crnica (repeticin o recada de la misma enfermedad), es necesario que transcurran
dos aos desde que se manifestara para que se la considere nueva enfermedad y por ende, para que el trabajador
tenga derecho a las prestaciones referidas.
En cuanto a la remuneracin a percibir durante los perodos sealados, el art. 208 L.C.T. prev que sta es "fija" (por
unidad de tiempo), ha de liquidarse de acuerdo a lo que perciba en el momento de la interrupcin, con ms los
432
aumentos que fueren acordados en dichos lapsos, sean stos establecidos por ley, por convenio o por decisin del
empleador. De estar el salario integrado por remuneraciones "variables" (por rendimiento), la misma norma citada
manda a liquidar esa parte segn el promedio de lo percibido en el ltimo semestre trabajado, no pudiendo -en
ningn caso ser inferior a lo que hubiese cobrado de no haberse producido la enfermedad o el accidente inculpable.
A su vez, las prestaciones en especie dice el art. 208 L.C.T-, que nunca podrn superar el veinte por ciento de la
remuneracin (art. 107 L.C.T), que se dejaren de percibir por tales hechos, debern ser valorizadas adecuadamente.
Cabe recordar que si el trabajador enfermo o accidentado no puede concurrir al lugar de trabajo, el pago de la
remuneracin respectiva podr hacerse a un familiar o a otro trabajador autorizado (art. 129 L.C.T).
Reincorporacin
El art. 212 L.C.T. prev distintas situaciones en torno a la reincorporacin del trabajador si, vigente el plazo de
conservacin del empleo (un ao), del accidente o enfermedad inculpables resultase una disminucin definitiva en
su capacidad laboral. Aun cuando el texto expreso de la norma alude a que el plazo de conservacin previsto en el
art. 211 L.C.T. debe estar vigente (lo que sugiere que haya comenzado a computarse), la doctrina y la jurisprudencia
han interpretado que las circunstancias previstas en el art. 212 L.C.T. pueden darse antes de comenzar el ao de
conservacin, una vez vencidos los plazos de licencia paga aludidos en el art. 208 L.C.T. Cuando, como consecuencia
de la enfermedad o del accidente, el trabajador queda con una incapacidad definitiva, sta puede ser parcial o
absoluta. En el primer caso (incapacidad parcial), si no estuviese en condiciones de realizar las tareas que vena
cumpliendo antes del accidente o enfermedad, el empleador est obligado a asignarle otras, acordes a su nueva
capacidad, sin disminucin de remuneracin.
Este supuesto, a la vez, admite dos posibilidades: a) Que el empleador no disponga de labores compatibles con la
nueva aptitud fsica o psquica del trabajador y b) Que el empleador, estando en condiciones de hacerlo, no brinde al
trabajador incapacitado la posibilidad de ejecutarlas. El primer caso est contemplado en el segundo prrafo del art.
212 L.C.T, norma que dispone que si el empleador no puede reincorporar al trabajador por causa que no le fuera
Imputable, debe abonarle una indemnizacin igual a la mitad de la indemnizacin por antigedad, en caso de
despido sin justa causa o de despido indirecto). La solucin al segundo caso est contemplada en el tercer prrafo del
art. 212 L.C.T: si el empleador, disponiendo de tareas acordes con la nueva capacidad (disminuida) del trabajador no
lo hiciera, deber abonarle una indemnizacin igual a la establecida en el art. 245 L.C.T. o art. 1 ley 25.013 (Ver
"Diversas formas de extincin del contrato de trabajo", en Curso de Derecho del Trabajo u de la Seguridad Social,
dirigido por Rene Ricardo Mirlo, t . I, Captulo VIH, ps. 374 y 375).
En el cuarto prrafo del art. 212 L.C.T. se dispone que cuando de la enfermedad o accidente inculpables se derivara
una "incapacidad absoluta", el empleador abonar al trabajador -una indemnizacin de monto igual a la expresada
en el art. 245 L.C.T. La incapacidad requerida por la norma debe estar vinculada con las tareas que el trabajador vena
cumpliendo, pero no tendr ese carcter si puede realizar otras labores (no las habituales) que se adecen a la
aptitud laborativa sobreviniente. Por analoga, se ha interpretado que dicha minusvala debe alcanzar un sesenta y
seis por ciento o ms de la total obrera, recurrindose para ello a la pauta establecida en el rgimen previsional (hoy
art. 48 ley 24.241).
Si bien el art. 254, primer prrafo, L.C.T. establece que cuando un trabajador fuese despedido por incapacidad fsica
o mental y sta fuese sobreviniente a la iniciacin de la prestacin de servicios, la situacin quedar regida por el art.
212 L.C.T, para tener derecho a la indemnizacin del prrafo cuarto de dicha norma, no es necesario que el vnculo se
extinga slo por despido. Para acceder a este beneficio (indemnizacin por incapacidad absoluta del cuarto prrafo
del art. 212 L.C.T.) resulta indiferente la causa del "cese" (despido directo, despido indirecto, renuncia o disolucin
por mutuo acuerdo); lo que importa es que el trabajador al momento de la extincin del contrato de trabajo se
encuentre incapacitado en forma absoluta.
AI respecto, el Tribunal Superior de justicia de la Provincia de Crdoba ha dicho que el trabajador adquiere el
derecho a cobrar una suma de dinero, con la consolidacin de su incapacidad, lo que se hace exigible al extinguirse la
434
relacin laboral, ms all de la causa determinante de dicha extincin y sin que importe que no haya existido licencia
por enfermedad prolongada ni menos conservacin del empleo (Sentencia N 104 del 27/10/94).
Vzquez Vialard, por su parte, denomina patrimonializacin por tiempo de servicio y no indemnizacin a la prevista
en el cuarto prrafo del art. 212 L.C.T; para el mencionado autor, sta le corresponde al trabajador en compensacin
por el tiempo de vigencia de la relacin, sin que implique reparacin de un dao contractual o extracontractual.
El ltimo prrafo del a r t . 212 L.C.T. establece que el beneficio concedido en el cuarto prrafo se acumula a los que
pudieran prever los estatutos especiales o las convenciones colectivas de trabajo. Cabe aclarar que como la
indemnizacin del cuarto prrafo del art. 212 L.C.T. es la misma que corresponde por antigedad, calculada en base
al sistema aplicable, segn la fecha de ingreso del trabajador, si el trabajador percibi sta no puede pretender
aqulla. Asimismo, si el empleador despide al trabajador enfermo o accidentado durante el plazo de las
interrupciones pagas del art. 208 L.C.T., adems de las indemnizaciones por despido injustificado, deber abonar los
salarios correspondientes a todo el tiempo que faltase para el vencimiento de aqullas o hasta la fecha del alta (art.
213 L.C.T.).
Colisin de institutos
El trabajador puede enfermarse o sufrir un accidente inculpable, en momentos de encontrarse suspendida su
obligacin de prestar servicios. A esta situacin, cuando coinciden en el tiempo dos institutos distintos (por ejemplo
una enfermedad inculpable y una suspensin por razones disciplinarias), la doctrina la denomina "colisin de
institutos".
En el art. 208 L.C.T, ltimo prrafo, se prev al respecto que la suspensin por causas econmicas o disciplinarias
dispuesta por el empleador, no afectar el derecho del trabajador de percibir remuneracin por los plazos que le
correspondieren segn su antigedad y cargas de familia, sea que se lo suspenda estando enfermo o accidentado o
que estas circunstancias fueran sobrevinientes a la suspensin. Es decir, si el trabajador se encuentra suspendido por
razones econmicas o disciplinarias, no percibe remuneracin durante los perodos mximos establecidos en los arts.
220, 221 y 222 L.C.T; sin embargo, si durante esos lapsos se enferma o sufre un accidente inculpable, dada la
proteccin dispensada por el art. 208 L.C.T, tendr derecho a percibir salario.
Otro tanto ocurre si aquellas suspensiones se disponen estando enfermo o accidentado: a pesar de que importan la
suspensin de la obligacin de pagar remuneracin, el empleador a partir del momento en que decide suspenderlo
deber abonarla. La suspensin paga por enfermedad o accidente de trabajo puede tambin colisionar con las
vacaciones; ambos institutos tienen distintas finalidades.
En doctrina, Sardegna sostiene que si el empleador otorga las vacaciones estando enfermo o accidentado el
trabajador, stas careceran de validez; por el contrario, si durante el goce de las vacaciones se produce una
enfermedad o un accidente, las vacaciones quedarn interrumpidas, reanudndose una vez que la salud del
trabajador est restablecida.
Finalmente, el art. 239 L.C.T. da solucin a la colisin entre los institutos de las enfermedades y accidentes del
trabajo, y el del preaviso (Vase "Extincin del contrato de trabajo" en Curso de Derecho del Trabajo y de la
Seguridad Social, dirigido por Rene Ricardo Mirlo, t. I, Captulo VIH).
Cabe recordar que en tal caso la norma establece (primer prrafo) que si el preaviso se notifica al trabajador
mientras la prestacin de servicios est suspendida con derecho al cobro de salarios, carecer de efectos, salvo que
expresamente se lo otorgue para comenzar a correr a partir del momento en que cesara la causa de suspensin de la
prestacin de servicios (en nuestro caso, la enfermedad o el accidente inculpables). Si el trabajador se enferma o
accidenta despus de habrsele notificado el preaviso, el plazo de ste se suspender hasta que cesen los motivos
que la originaron (la enfermedad o el accidente inculpable)..
435
Bilio: CAP 11. Los infortunios del trabajo. Mirolo:
I. EL NUEVO REGIMEN SOBRE RIESGOS DEL TRABAJO
Introduccin
El hombre est expuesto a una diversidad de riesgos que amenazan su salud, sea fsica o psquica, cuando
desempea actividades que tienden a la produccin de bienes, de servicios o a la obtencin de recursos para
solventar sus necesidades.
Este riesgo es comn a toda persona que trabaja, cualquiera sea el modo en que ese trabajo sea prestado:
autnomo o dependiente.
Cuando la prestacin de trabajo se hace bajo formas dependientes o subordinadas, lo tpico de estas relaciones es
la sujecin del prestador de trabajo a las rdenes e instrucciones del beneficiario de los servicios, al cual las leyes le
reconocen facultades de direccin y organizacin para decidir el qu, el cmo y el cundo de la prestacin.
Como correlato ineludible de esa facultad, el que organiza una unidad productora de bienes o servicios, debe
asumir el riesgo de la actividad que desarrolla. Entre los riesgos computables se encuentran los eventuales daos en
la integridad de sus dependientes.
Este dato ha sido computado como cierto desde que se advirti que el trabajador, prestador de servicios a las
rdenes de otro, resulta frecuentemente menoscabado en su salud, bien sea porque hechos sbitos o violentos le
provocan lesiones que lo imposibilitan temporal o definitivamente para continuar trabajando, bien sea porque el
ambiente de trabajo, o los requerimientos de la labor que le es encomendada actan de modo continuo (aunque
solapado), de forma progresiva en un proceso que culmina con una manifestacin de una dolencia igualmente
incapacitante (sea temporal o definitivamente).
437
establecer la responsabilidad de la empleadora y demostrarse las bases remunerativas con las cuales se arriba al
monto de la indemnizacin.
Fueron necesarios largos aos de unnime interpretacin jurisprudencial para que en una de las reformas
introducidas a la ley 9688, la dispuesta por ley 23.643 (1988) se introduce el concepto de "enfermedad de trabajo"
en forma expresa como derecho positivo vigente.
Esa categora se mantuvo en la ley 24.028 que por primera vez conceptualiza el eje en torno al cual se formula toda
la teora general de la responsabilidad civil -el dao- entendiendo por tal al causado a la integridad psicofsica de los
trabajadores; establece que los daos causados por enfermedades del trabajo requieren la demostracin de una
responsabilidad subjetiva del empleador (es decir que le sea atribuible una conducta omisiva o activa -positiva u
omisiva- violatoria de un regla jurdica expresa) limitada en su extensin a la proporcin o "parcela" en que tales
daos hubiesen sido causados exclusivamente por la causa trabajo.
Este sistema ha regido con frecuentes reformas que, en general, receptaron la elaboracin jurisprudencial en torno
a ste y que puede enunciarse como un sistema de responsabilidad civil desagregado del ordenamiento comn,
especial y tarifado, con seguro optativo para el empleador y con opcin de remisin al ordenamiento de donde se
desprendi, slo en los lmites materiales y temporales que la ley dispuso, hasta el dictado de la ley 24.557 -cuya
vigencia en el tiempo se inicia el 1 de julio de 1996- y que es conocida con el nombre de ley de riesgos de trabajo.
Establece un sistema que se organiza sobre la base de otros ejes ordenadores que luego hemos de enunciar.
439
regularidad, a lo que normalmente acostumbra suceder. Se impone as efectuar un juicio de probabilidad "ex post
fado" para determinar si la accin u omisin que se atribuye al principal fue apta o idnea para provocar la
consecuencia lesiva. Se debe tener presente tambin que este criterio de previsibilidad en algunos casos atiende a
las condiciones del agente, pues exige que obre con mayor prudencia y pleno conocimiento de las cosas (art. 902
C.C.)".
2. Objetivos
Los objetivos explcitos del sistema se traducen en trminos de prevencin de los riesgos de trabajo, reparacin de
los daos causados y rehabilitacin y recalificacin de los trabajadores afectados. As quedan enunciados en el art. 1
de la ley 24.557.
Personal comprendido
En el art. 2 de la L.R.T. se enumera cul es el personal que obligatoriamente se encuentra incluido en el mbito de
la ley de riesgos del trabajo, enumerando en el inciso a) a los funcionarios y empleados del sector pblico nacional,
de las provincias y sus municipios y de la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires. Este inciso contiene
estipulaciones que exceden la competencia delegada por las provincias, sus municipalidades y por la ciudad-Estado
de Buenos Aires, al Congreso de la Nacin. En consecuencia su validez se encuentra condicionada a la sancin de una
norma dentro de la esfera del derecho pblico de la correspondiente autonoma provincial o municipal que adhiera
al sistema de riesgos del trabajo.
Adems el inc. 2) del apartado 1 del art. 2 de la L.R.T. incluye en el rgimen legal a los trabajadores en relacin de
dependencia del sector privado. Esta enunciacin remite en forma general al art. 2 de la ley 20.744, pero ampliada
su base inclusiva a los trabajadores rurales, dado que en el sistema de la L.R.T. no estn excluidos. Quedan entonces
comprendido en el sistema todo trabajador que preste servicios en relacin de dependencia cualquiera sea el tipo de
contrato de trabajo, sea por tiempo indeterminado o determinado, aun durante el perodo de prueba, sea contratado
a plazo fijo por cualquiera de las modalidades de contrato de tiempo determinado que las leyes instrumentan,
trabaje en forma eventual, por temporada y aun en forma accidental. Por ltimo, en el inc. c) del apartado I del art. 2
o de la L.R.T. se incluye en el sistema a las personas obligadas a prestar un servicio de carga pblica. Este apartado
incluye aquellos que voluntariamente han optado por prestar el servicio militar, puesto que la obligacin de asumir
esa carga no nace ahora por imperio de la ley, sino como en cualquier otro contrato cuando el ciudadano voluntaria y
libremente se obliga a cumplir el servicio; los llamados a prestar declaracin testimonial ante los tribunales, los que
integran los jurados, los convocados a prestar servicios extraordinarios a la Nacin y toda otra categora, puesto que
la que se acaba de formular no es una enunciacin taxativa, que responda al concepto de "persona obligada a prestar
una carga pblica".
Personal cuya inclusin queda sujeta a un acto decisorio del Poder Ejecutivo
En cambio, no resultan obligatoriamente incluidos en el sistema, no obstante que en una clara actividad delegatoria
de funciones el Congreso haya autorizado al Poder Ejecutivo a decretar su inclusin, los trabajadores del servicio
domstico, los trabajadores autnomos, los vinculados por relaciones no laborales y los bomberos voluntarios. Los
tres ltimos supuestos tienen relacin con aquellas actividades prestadas en favor de otro sin sujecin a rdenes e
instrucciones, o en forma gratuita, por lo que excluye el tipo legal de contrato de trabajo. En cambio, la exclusin de
los trabajadores domsticos no encuentra justificacin en los argumentos antes enunciados. Es posible que el
fundamento de la exclusin obedezca al tradicional argumento relativo al hecho de que la prestacin de servicios del
trabajador domstico no tiene como destinatario a un empresario sino a un grupo familiar donde no rigen los
conceptos de actividad productiva generadora de bienes y servicios, sino los de convivencia en el seno del hogar.
* El decreto 491/97, incluye a los trabajadores vinculados con relaciones no laborales, como pasantas, becas, etc..
443
II. LA REPARACION DEL DAO DERIVADO DE LOS ACCIDENTES Y ENFERMEDADES
PROFESIONALES EN LA LEY DE RIESGOS DE TRABAJO
444
d. Incapacidad laboral permanente definitiva
Vencidos los plazos de provisionalidad fijados en el apartado anterior, la incapacidad laboral permanente tendr el
carcter de definitiva.
Tambin tendr ese carcter la incapacidad laboral permanente que diese derecho al damnificado a percibir una
suma de pago nico.
e. Gran invalidez
La situacin de gran invalidez se consolida cuando el trabajador en situacin de incapacidad laboral permanente
total y necesite la asistencia continua de otra persona para realizar los actos elementales de su vida.
A. Prestaciones dinerarias
La L.R.T. establece previsiones especficas respecto al clculo, entidad y modo de ajuste de las prestaciones
dinerarias.
Algunas de estas prestaciones son de pago nico y otras de pago mensual (sean las temporarias o permanente
provisorias); estas ltimas se ajustan en funcin de la variacin del MOPRE definido en la ley 24.241 (S.I.j.R), de
acuerdo con la norma reglamentaria.
445
En cuanto al monto de las prestaciones dinerarias puede ser mejorado por el Poder Ejecutivo cuando "las
condiciones econmicas-financieras del sistema as lo permitan". Tal mejoramiento se oper mediante las
disposiciones del decreto 1278/2000.
Para el efecto de determinar la cuanta de las prestaciones dinerarias se considera el "ingreso base", que es una
variable que resulta de dividir la suma total de las remuneraciones sujetas a cotizacin correspondiente a los doce
meses anteriores a la primera manifestacin invalidante o al tiempo de prestacin de servicio si fuere menor a un
ao, por el nmero de das corridos comprendidos en el perodo considerado.
El "valor mensual del ingreso base" resulta de multiplicar la cantidad obtenida segn el apartado anterior por 30.4.
Se considera "renta peridica" la prestacin dinerada de pago mensual contratada entre el beneficiario y una A.R.T
o una compaa de seguros de retiro, quienes a partir de la celebracin del contrato respectivo sern las nicas
responsables de su pago. El derecho a la renta peridica comienza en la fecha de la declaracin del carcter definitivo
de la incapacidad permanente parcial y se extingue con la muerte del beneficiario o en la fecha en que se encuentre
en condiciones de acceder a la jubilacin por cualquier causa. Si el empleador no est afiliado a una A.R.T., dicha
prestacin deber ser contratada con una entidad de seguro de retiro a eleccin del beneficiario, la que, a partir de la
celebracin del contrato respectivo, ser la nica responsable de su pago.
Con esas bases y elementos la L.R.T. determina las prestaciones en dinero que corresponden a cada una de las
contingencias antes descriptas, a saber:
2. Prestaciones en dinero previstas para los supuestos de incapacidad permanente parcial provisoria:
Mientras dure la situacin de provisoriedad de la incapacidad permanente parcial el damnificado percibir una
prestacin de pago mensual cuya cuanta ser igual al setenta por ciento del valor mensual del ingreso base
multiplicado por el porcentaje de incapacidad, adems de las asignaciones familiares correspondientes.
447
B. Prestaciones en especie
Las A.R.T. otorgarn a los trabajadores que sufran algunas de las contingencias previstas en esta ley las siguientes
prestaciones en especie:
a) Asistencia mdica y farmacutica; b) prtesis y ortopedia; c) rehabilitacin; d) recallficacin profesional y e)
servicio funerario.
Si el damnificado se niega en forma injustificada a percibir las prestaciones en especie que aconsejan las comisiones
mdicas, la A.R.T. podr suspender el pago de las prestaciones dinerarias.
El perodo por el cual se otorgarn las prestaciones en especie a los damnificados se extiende hasta su curacin
completa o mientras subsistan los sntomas incapacitantes, de acuerdo a cmo lo determine la reglamentacin.
448
derechos de otro" . Ceidos slo a lo que aqu interesa y a tenor del artculo citado hay dolo delictivo cuando hay un
dao causado "a sabiendas y con intencin". Ahora bien, a la palabra intencin en cuanto integra la trada respecto
de la voluntariedad de los actos -discernimiento, intencin y libertad-, esto es discernimiento, reflexin y libertad,
para el Cdigo General de los Estados Prusianos, del cual es tomado, debe atribursele el significado que posee en el
Cdigo Civil, inspirado en Freitas. No es sinnimo de propsito, deseo o nimo, expresiones propias del lenguaje
comn; tampoco es causa final del acto; su autntico significado es el cabal conocimiento respecto del acto de que se
trata, esto es, conciencia plena del estado de las cosas y de sus posibles consecuencias como actitud previa
indispensable que un sujeto adopta antes de decidirse a obrar. Al atribuir al dolo un significado basado en el
elemento cognoscitivo, que es equivalente a la previsibilidad del resultado y al despojarlo del elemento volitivo
-intencin de daar- se abre una luminosa puerta que habilita el camino para revisar la conducta del empleador en
su relacin con el dependiente". Esta redefinicin del dolo con malicia que efecta el alto tribunal provincial importa
una nueva ptica de anlisis de la responsabilidad subjetiva del empleador.
En el caso de que a uno de los sujetos contratantes le sea impuesto por la ley el cumplimiento de ciertas
obligaciones de diligencia o cuidado, el dolo reside en actuar desestimando los riesgos que su conducta omisiva
puede ocasionar. En tales casos, como regla general, es el acreedor quien debe demostrar el cumplimiento acabado
de las obligaciones que le han sido impuestas. La doctrina advierte, para justificar esa obligacin, de demostrar haber
asumido la conducta requerida por la regla de derecho, puesto que el fundamento de esta presuncin de
responsabilidad es el verosmil entendimiento de quien ha sufrido el dao de haber confiado en el cuidado y la
previsin adoptadas por el obligado a la conducta diligente, de modo tal que posea la legtima expectativa de que
esa diligencia lo pondra a resguardo de los daos que pudiera causarle a su persona la ejecucin del contrato en lo
que concierne al uso de cosas de propiedad o guarda del otro.
La responsabilidad objetiva (atribuida jure et de jure) no se encuentra habilitada para el damnificado comprendido
en el sistema de la ley 24.557. No obstante, no resulta ocioso recordar que sta es el resultado de la evolucin del
pensamiento jurdico, acicateado por la profunda transformacin social operada en este siglo, con la compleja trama
de tecnicismos, tecnologa, concentracin urbana y bsqueda del confort que ha provocado una secuela de
accidentes incontrolados y ha sometido al hombre a una suerte de despersonalizacin por la sujecin de su actividad
a medios mecnicos que presionan sus reacciones y sus reflejos, de modo que todos los integrantes de la sociedad se
encuentran expuestos a causar un dao y tambin a padecerlo, resultando obligados a ser diligentes y prudentes en
las conductas o actividades.
Por ello, acaecido el dao, el derecho ha privilegiado el socorro a la vctima, independizndose del reproche a la
conducta del autor. As se ha concluido que parece razonable que quien provoca un dao (aun sin culpa) por el
ejercicio de una actividad lcita que le produce utilidad, cargue con las consecuencias del riesgo que cre. Tal es el
caso de la responsabilidad indirecta y personal del dueo o guardin por el dao causado por el riesgo o vicio de las
cosas de las que se sirve o tiene a su cuidado y el de la responsabilidad indirecta y refleja del principal por el hecho
del dependiente, respecto del cual ha establecido una obligacin de garanta.
Si se tiene en cuenta la vinculacin jurdica subordinada, existente entre la vctima del dao y aquel de quien se
pretende el resarcimiento, mediando entre ambos una vinculacin contractual que impone obligaciones (principales
y accesorias), el incumplimiento de alguna de ellas constituye fuente de responsabilidad (contractual y subjetiva), as
como el acaecimiento de un hecho en determinadas condiciones que taxativamente describe la ley, tambin
constituye causa fuente de responsabilidad (contractual y objetiva).
El catlogo de obligaciones que integran el contrato de trabajo, est contenido principalmente en la L.C.T, en los
convenios colectivos y ocasionalmente en el contrato individual. Estas regias jurdicas que garantizan mnimas
condiciones de trabajo integran el concepto "orden pblico" definido como aquel conjunto de garantas individuales
y valores sociales que el Estado como gestor del bien comn y garante del bienestar general debe asegurar.
449
A partir del art. 62, la ley 20.744 (t.o.), establece los derechos y deberes de las partes previndose en el art. 75 un
deber de seguridad a cargo del empleador, consistente en observar las pausas y limitacin a la duracin del trabajo,
debiendo observar las disposiciones legales y reglamentarias pertinentes sobre higiene y seguridad en el trabajo.
Tambin se prev un deber de diligencia en el cumplimiento de las obligaciones que resulten de esa ley, de los
estatutos profesionales, convenciones colectivas de trabajo (art. 79 L.C.T).
La ley ha establecido a las obligaciones de seguridad y diligencia en la categora de obligaciones de medio, dado que
ha eximido al empleador de la presuncin de responsabilidad. La carga probatoria tendiente a demostrar que se ha
provisto de los medios adecuados para que el establecimiento sea apto a los fines especficos incumbe al empleador
porque es quien posee los elementos y documentacin necesaria para demostrar su diligencia. Dicho de otro modo:
si el trabajador sufre un menoscabo en su salud relacionado con la prestacin de sus tareas, el dao se constituye en
prueba suficiente de que el empleador no ha adoptado los medios del caso para impedirlo, salvo que logre destruir
esa presuncin, acreditando que adopt las medidas que correspondan de acuerdo con las exigencias de la ley de
higiene y seguridad del trabajo al momento del hecho.
Esta diligencia debe ser especialmente sopesada cuando el trabajador presenta un desgaste en su organismo
incompatible con lo que es normal para su edad y sexo producido por el tipo de actividad, por el exceso de trabajo o
por el transcurso del tiempo en una labor desgastante o de tipo repetitivo.
As como el empleador responde por el desgaste de la maquinaria que utiliza, asumiendo la obligacin de
reparacin, recambio y conservacin en buen estado, tambin responde por el desgaste no evidente, que la actividad
ocasiona en el organismo del trabajador con mayor virulencia o extensin que la que es propia del riesgo normal de
vivir. Una interpretacin contraria implica colocar al trabajador en una situacin desigual respecto de cualquier otro
ciudadano que celebre otro tipo de contrato (de transporte, de asistencia a un espectculo deportivo), resultando
inaceptable por violatorio del principio de igualdad ante la ley, que un ciudadano -aun sin atadura de vnculo jurdico
alguno que lo beneficie con la diligencia y el cuidado de su deudor y sin que medie reproche de conducta alguna-
deba resarcir a la vctima por el dao sufrido por el riesgo o vicio de las cosas de las que se sirve o tiene a su cuidado
y no deba hacerlo respecto de su dependiente, con quien posee una atadura contractual que lo obliga a adoptar
especiales cuidados, siendo que ste como nunca se enfrenta al impacto de las tecnologas y de la compleja
estructuracin de la industria que ha multiplicado los riesgos, tornndose cada vez ms evidente que los
dependientes slo poseen la idoneidad de prestar servicios comprometiendo su actividad personal no slo como
aporte al sistema productor de bienes y servicios sino prevalentemente como medio de vida y de sustento.
Se ha sostenido que las indemnizaciones obedecen tanto a la necesidad de resarcir a la vctima como de orientar la
conducta del obligado hacia la eficiencia en la prevencin, alentando el cumplimiento de la obligacin de diligencia
para evitar la sancin. Estos fines parecen obviados en el nuevo ordenamiento en anlisis.
Nada de lo expresado es ajeno a la hora de dar un sentido y un alcance a la posibilidad de reclamar el resarcimiento
integral del dao sufrido de conformidad al derecho comn, adems de los beneficios que acuerda la ley de riesgos
de trabajo.
La falta de consideracin de las reglas que rigen la responsabilidad civil, o de los principios que sustentan el
contrato de trabajo, han de llevar al juzgador a conclusiones inequitativas, injustas, si no repugnantes al orden
jurdico general, que de modo alguno puede entenderse como dividido en compartimentos estancos, sino como
unido por vasos comunicantes, donde los contenidos de una rama o materia del derecho contribuye a nivelar -con un
criterio unificador- todo el sistema jurdico vigente.
El derecho no puede ser concebido sino slo como un sistema organizado de normas que rigen la conducta
interrelacionada de los hombres en sociedad. En ese sistema se encuentran involucrados los principios que informan
el orden constitucional, la Constitucin misma con la incorporacin efectuada en la reforma de 1994 de los tratados
internacionales y la totalidad del sistema legal del que debe presumirse que est dotado de los atributos de
completividad, coherencia y no contradiccin.
450
B. La responsabilidad civil en la ley 24.557
Segn el art. 39 inc. 1 L.R.T., las prestaciones antes descriptas eximen a los empleadores de toda responsabilidad
civil frente a sus trabajadores y a los derechohabientes de stos, con la sola excepcin de la derivada del acto lcito
realizado con la intencin de causar dao (art. 1072 C.C). En tal supuesto, los damnificados o sus derechohabientes
podrn reclamar la indemnizacin integral del Cdigo Civil, adems de recibir las prestaciones de esta ley a cargo de
las A.R.T. o de los autoasegurados. Ya se aludi precedentemente a la interpretacin que del dolo civil efecta el
Tribunal Superior de justicia de Crdoba.
La limitacin al acceso a la va civil por parte del trabajador damnificado o sus derechohabientes fue tachada de
inconstitucional por una importante corriente jurisprudencial. Los principales argumentos a ese respecto se
fundaban en la vulneracin de la garanta de igualdad ante la ley y de propiedad. Sin embargo, la Corte Suprema de
justicia de la Nacin en la causa "Gorosito el Riva S.A. y otros si Daos y perjuicios" (1/02/02) fij la siguiente
doctrina: I. La limitacin del acceso a la va civil que establece la norma, no puede ser considerada de suyo
discriminatoria. En primer lugar, porque no obstante abarcar a la mayora de la poblacin econmicamente activa, el
sistema de la ley 24.557 atiende a situaciones y riesgos producidos en un mbito especfico y diferenciado de los
restantes de la vida contempornea -el del trabajo-, lo cual permite la previsin y el resarcimiento de las
consecuencias daosas derivadas. En segundo lugar, porque sin conocer la cuanta del dao y de los eventuales
resarcimientos, no es posible efectuar comparacin alguna.
El precepto cuestionado no importa consagrar la dispensa de la culpa del empleador. En efecto, ms all de quin
revista la calidad de legitimado pasivo en la accin resarcitoria, cabe poner de resalto que, en ltima instancia, se ha
impuesto a los empleadores la carga de solventar un sistema destinado a reparar los daos que de manera objetiva
puedan ser atribuidos al hecho u ocasin del trabajo (arts. 6.1, 6.2 y 23 L.R.T.)
2. Como contrapartida de la restriccin de la accin civil, la ley 24.557 le concede al trabajador prestaciones en
dinero y en especie (arts. 11, 14 y 20) de las que no gozan quienes no revisten aquella calidad. Si bien estos ltimos
pueden perseguir en todos los casos un resarcimiento integral, la satisfaccin de su crdito depender en definitiva
de la solvencia del deudor. En cambio, el rgimen especial de riesgos del trabajo establece un Fondo de Garanta (art.
39) y un Fondo de Reserva para abonar las prestaciones en caso de insuficiencia patrimonial del empleador o de
liquidacin de las A.R.T, beneficio al que no pueden acceder quienes no son trabajadores. Adems, otra ventaja
comparativa consiste en la rpida percepcin de las prestaciones por parte de aquellos beneficiarios, en comparacin
con el lapso notoriamente ms extenso que insume el proceso judicial tendiente a obtener la indemnizacin por la
va civil.
3. El resarcimiento al que el siniestrado puede acceder en sede civil no es necesariamente mayor al previsto en las
reglamentaciones del sistema de la L.R.T. Cabe sealar que el primero est sujeto a las contingencias probatorias a
producirse durante la sustanciacin del pleito, siempre aleatorias: el segundo, por su parte, est sujeto a
ampliaciones y cambios tanto en lo atinente a los listados de enfermedades, tablas de evaluacin de las
incapacidades, acciones de prevencin, etctera, como al aumento de las prestaciones dinerarias (art. 11).
4. La reparacin plena es un concepto sujeto a limitaciones tanto en el Cdigo Civil como en otros sistemas
especiales de responsabilidad. Tales limitaciones son propias de la discrecin del cuerpo legislativo y, por lo tanto, no
son susceptibles de cuestionamiento con base constitucional salvo que se compruebe la existencia y realidad de un
menoscabo sustancial a la garanta que invoca el interesado. Por todo ello, se advierte que no es posible predicar en
abstracto que el precepto impugnado conduzca inevitablemente a la concesin de reparaciones menguadas con
menoscabo de derechos de raigambre constitucional. Consecuentemente, al no haberse acreditado violacin a las
garantas que se dijeron conculcadas, no cabe sino concluir en la validez constitucional del art. 39 de la ley 24.557.
A su turno el Tribunal Superior de Justicia de Crdoba, en la causa citada "Gangi", dijo que: "... entendemos que el
agolpamiento "trabajadores" es razonable porque la ley de que se trata se aplica a quienes desempean sus labores
en relacin de dependencia y por riesgos generados en esas circunstancias, por lo que no cabe comparar esta
451
situacin con la de aquellas personas que pueden acudir al Cdigo Civil para obtener una reparacin de daos. Las
circunstancias no son guales. Se puede afirmar entonces que el apartamiento de las normas del Cdigo Civil en
razn de la vigencia de un sistema especfico como la L.R.T. para un sector de la sociedad -los trabajadores- no puede
erigirse por s sola en una causal de inconstitucionalidad. Veamos el caso contrario: si admitiramos la equiparacin
de una vctima ajena por completo al sistema, que hubiera sufrido un dao, con un trabajador dependiente,
entonces s incurriramos en un trato desigualitario". Ms adelante y citando a Antonio Vzquez Vialard en la
sentencia aludida se afirma que "... la opcin a favor del trabajador de poder recurrir a la va civil no tiene su origen
en la propia naturaleza del orden jurdico sino que fue necesario que una ley abriera esa posibilidad. De ello se sigue
que de no haber existido dicho reenvo legislativo la opcin civil no habra sido posible, por cuanto era suficiente el
sistema resarcitorio de la ley especial. Son dos sistemas de responsabilidad diferentes y autnomos, de modo tal que
ninguno de ellos es fundamento o soporte del otro. Por ello, la puerta de comunicacin debi ser expresamente
abierta por la ley, ya que no era necesaria. As como la ley abri la puerta, puede cerrarla o entornarla. Esto se
relaciona con otro aspecto relevante: no hay ninguna norma en la Constitucin Nacional que, en forma explcita o
implcita, establezca que el nico parmetro vlido de responsabilidad sea el Cdigo Civil. La nica exigencia
constitucional en este sentido es la garanta del derecho de propiedad, entendido en sentido amplio". En otro prrafo
se agrega el siguiente argumento: 'As, la ley, desvinculada de la voluntad que la gener y que contiene la respuesta
actual y concreta a los supuestos en ella contemplados, exige el acatamiento de sus destinatarios. Conforme a lo
sostenido por la Corte de la Nacin, deben respetarse las soluciones que constituyan la respuesta del legislador y que
no aparezcan manifiestamente contradictorias con la Constitucin. Si mediante una correcta exgesis de los textos
legales es posible sostener su vigencia, corresponde desechar la declaracin de inconstitucionalidad. No se debe
desproteger a la vctima de un dao pero tambin se debe garantizar el derecho de propiedad del empleador en
cuanto ejerce industria lcita, ha procurado prever las contingencias mediante un seguro, pretende continuar y llevar
adelante su empresa y ha descartado la posibilidad de verse sbitamente sorprendido con reclamos que lo precipitan
al cese de su actividad y al cierre de una fuente de trabajo. Creo que este doble propsito puede ser alcanzado si se
atiende a los criterios clsicos del factor subjetivo de atribucin de responsabilidad conforme ha sido expuesto por la
doctrina clsica y reformulado con una visin actual".
Para ejemplificar el spero debate doctrinario y los numerosos fallos contradictorios baste sealar que la Corte
Suprema de la Provincia de Mendoza sostuvo que el sistema de la L.R.T. es constitucional y no vulnera el principio de
igualdad ante la ley y propiedad; a contrario, la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires y la de Neuqun han
afirmado la inconstitucionalidad de los arts. 39.1 y 6 segundo prrafo de dicha ley, por violatoria a garantas
constitucionales, amn de aquellas reconocidas en pactos internacionales incorporados a la C.N..
Cuando las contingencias previstas en el sistema de la L.R.T. reconocieran como causa el hecho de un tercero, el
damnificado o sus derechohabientes podrn reclamar del responsable la reparacin de los daos que correspondiere
segn las normas del Cdigo Civil, de las que se deducir el valor de las prestaciones que haya recibido o deba recibir
de la A.R.T. o del empleador autoasegurado.
En los supuestos antes enunciados, la A.R.T. o el empleador autoasegurado pueden repetir del tercero responsable
del dao el valor de las prestaciones prescriptas en la ley que hubieren abonado, otorgado o contratado.
c) El obligado a reparar
En el sistema del Cdigo Civil el obligado a reparar es aquel a quien se le atribuye responsabilidad por el dao
acaecido, conforme los distintos factores atributivos de responsabilidad que computa el ordenamiento civil. En la
L.R.T. el obligado a efectuar las prestaciones es la A.R.T, el empleador autoasegurado o el empleador no asegurado,
pero en todos los supuestos slo se encuentran obligados a otorgar las prestaciones que la propia ley determina.
Beneficiarios
Se denominan beneficiarios a aquellas personas en favor de las cuales la ley estipula que deben acordarse las
prestaciones dinerarias y en especie, cuando alguna de las contingencias previstas en ella (accidente de trabajo en el
lugar de prestacin de servicios o en el itinerario o enfermedad profesional) causen un dao incapacitante de
extensin parcial o total o la muerte. En el primero de los supuestos, el beneficiario es el propio damnificado y en el
segundo son beneficiarios la viuda, el viudo, la conviviente, el conviviente, los hijos solteros, las hijas solteras y las
hijas viudas siempre que no gozaran de jubilacin, pensin, retiro o prestacin no contributiva, todos ellos hasta los
dieciocho aos de edad. Esa limitacin a la edad no rige si los derechohabientes se encuentran incapacitados para el
trabajo a la fecha del fallecimiento del causante o incapacitados a la fecha en que cumplieran dieciocho aos de
edad.
453
El art. 53 de la ley 24.241 establece que se entiend e que el derechohabiente estuvo a cargo del causante cuando
concurre en aqul un estado de necesidad revelado por la escasez o carencia de recursos personales, y la falta de
contribucin importa un desequilibrio esencial en su economa particular.
Para que el o la conviviente adquieran el carcter de beneficiarios deben haber estado separados de hecho o
legalmente, o haber sido solteros, viudos o divorciados y haber convivido pblicamente en aparente matrimonio
durante por lo menos cinco aos inmediatamente anteriores al fallecimiento. Ese plazo se reducir a dos cuando
exista descendencia reconocida por ambos convivientes. El conviviente excluir al cnyuge suprstite cuando ste
hubiera sido declarado culpable de la separacin personal o del divorcio. En caso contrario, y cuando el o la causante
hubiera estado contribuyendo al pago de alimentos o stos hubieran sido demandados judicialmente, o el o la
causante hubiera dado causa a la separacin personal o al divorcio, la prestacin se otorgar al cnyuge y al
conviviente por partes iguales. El decreto 1278 dispuso la ampliacin de los beneficiarios, en las condiciones que se
han reseado ms arriba, y de manera general alude-a "los familiares del trabajador fallecido que acrediten haber
estado a su cargo".
Denuncia
El derecho a recibir las prestaciones comienza a partir de la denuncia de los hechos causantes de daos derivados
del trabajo.
El decreto 717/96 (B.O. 17/07/96) establece que est obligado el empleador a denunciar a la aseguradora,
inmediatamente de conocido, todo accidente de trabajo o enfermedad profesin al que sufran sus dependientes.
Tambin podr efectuar la denuncia el propio trabajador, sus derechohabientes o cualquier persona que haya
tenido conocimiento del accidente de trabajo o enfermedad profesional.
La denuncia que realice el empleador debe contener los datos que requiera la Superintendencia de Riesgos de
Trabajo.
Si la denuncia la realizan otros sujetos autorizados, debe ser dirigida a la aseguradora, realizarse por escrito y
contener una relacin de los hechos, la identificacin de las partes y la firma del denunciante.
De inmediato deben tomarse los recaudos para que el trabajador reciba las prestaciones en especie.
En todos los casos la aseguradora deber expedirse expresamente aceptando o rechazando la pretensin y
notificando fehacientemente la decisin al trabajador y al empleador.
El silencio de la aseguradora se entender como aceptacin de la pretensin transcurridos diez das de recibida la
denuncia. Si existen causas de suspensin de este trmino, no pueden exceder los veinte das y tambin debe ser
notificada.
454
El rechazo slo podr fundarse en la inexistencia de la relacin laboral o en la concurrencia de algunos de los
supuestos de eximicin de obligacin de efectuar la prestacin (dolo del trabajador o de sus derechohabientes o
fuerza mayor extraa al trabajo o dolencia preexistente a la relacin laboral). Pero la aseguradora no podr basar el
rechazo en la inexistencia de la relacin laboral cuando sta haya sido reconocida por el empleador.
Aceptada la denuncia la aseguradora deber especificar en la notificacin fehaciente que curs al trabajador el
resultado de los exmenes mdicos, el diagnstico, el tipo de incapacidad laboral que sufre, el carcter y el grado,
indicando el contenido y el alcance de las prestaciones en especie a otorgar.
El trabajador est obligado a someterse al control que efecte el facultativo designado por la aseguradora tantas
veces como razonablemente le sea exigido.
La determinacin de la existencia de una enfermedad profesional deber efectuarse conforme a lo dispuesto por el
Manual de Procedimientos para el Diagnstico de Enfermedades Profesionales que a tal fin establezca la
Superintendencia de Riesgos de Trabajo.
Intervencin de las Comisiones Mdicas y de la Comisin Mdica Central: cuando la denuncia fuere rechazada por
la aseguradora, negando la existencia de la naturaleza laboral del accidente o el carcter profesional de la
enfermedad, o medien divergencias con la aseguradora en relacin a la incapacidad laboral temporaria o
permanente, al contenido y el alcance de las prestaciones en especie, o se pretenda extender el plazo de
provisoriedad de una enfermedad permanente, o la declaracin de definitiva de sta, intervendrn las Comisiones
Mdicas, las que dictaminarn al respecto con excepcin de las divergencias sobre existencia de relacin laboral o
monto de la retribucin computable para el clculo del ingreso base, las que debern ser resueltas previamente por
la autoridad competente.
El decreto antes citado establece el procedimiento a seguir ante las Comisiones Mdicas y los recursos que pueden
interponer el trabajador o el empleador ante la Comisin Mdica Central conteniendo una crtica concreta y
razonada de la resolucin recurrida.
Si la Comisin Mdica que dictamin corresponde a una jurisdiccin provincial, el recurso puede interponerse
tambin y a opcin del trabajador ante el juez federal.
Las Comisiones Mdicas y la Comisin Mdica Central son creadas por el art. 51 de la ley 24.241. Estn integradas
por cinco mdicos designados, tres por la Superintendencia de Administradora de Fondos de Jubilaciones y
Pensiones y dos por la Superintendencia de Riesgos del Trabajo; estos mdicos son seleccionados por concurso
pblico de oposicin y de antecedentes y luego de su designacin cuentan con el auxilio de personal profesional,
tcnico y administrativo.
Su funcionamiento es financiado por las Administradoras de Fondo de Jubilaciones y Pensiones y las Aseguradoras
de Riesgos de Trabajo en un porcentaje que fija la reglamentacin y funcionar, al menos una en cada provincia y
otra en la ciudad de Buenos Aires. En la provincia de Crdoba hay 2 (dos).
Son las encargadas de determinar:
a) La naturaleza laboral del accidente o profesional de la enfermedad.
b) El carcter y grado de la incapacidad.
c) El contenido y el alcance de las prestaciones en especie.
d) Estas comisiones podrn asimismo revisar el tipo, carcter y grado de la incapacidad y -en la materia de su
competencia- resolver cualquier discrepancia que pudiera mediar entre la A.R.T. y el damnificado o sus
derechohabientes.
En todos los casos el procedimiento ser gratuito para el damnificado, incluyendo traslados y estudios
complementarios.
455
Las resoluciones que dicte el juez federal con competencia en cada provincia y las Comisiones Mdicas sern
recurribles ante la Cmara Federal de la Seguridad Social.
El art. 46 L.R.T. dispone que todas las medidas de prueba, producidas en cualquier instancia, tramitarn en la
jurisdiccin y competencia donde tenga domicilio el trabajador y sern gratuitas para ste.
Cuando se accione pretendiendo el resarcimiento integral en funcin del art. 1072 C.C. en la Capital Federal ser
competente la justicia civil y en cada jurisdiccin provincial la competencia se regir por las normas procesales
vigentes, invitndose a las provincias a adherirse al criterio de competencia enunciado en la ley.
456
a. La Aseguradora de Riesgos del Trabajo
La gestin de las prestaciones y dems acciones previstas en la L.R.T. estar a cargo de entidades de derecho
privado, previamente autorizadas por la S.R.T. y por la Superintendencia de Seguros de la Nacin.
Los entes de gestin se denominarn Aseguradoras de Riesgos del Trabajo y deben reunir los requisitos de solvencia
financiera, capacidad de gestin y dems recaudos previstos en esta ley y en la de Superintendencia de Seguros N
20.091 y sus reglamentaciones.
Estos entes privados tienen como nico objeto el otorgamiento de las prestaciones que establece la L.R.T, pudiendo
libremente contratar con los empleadores un seguro que comprenda las prestaciones que a stos le son exigibles en
virtud del rgimen de enfermedades inculpables y del de enfermedades de trabajo con fundamento en leyes
anteriores que hayan sido demandadas judicialmente. Para estas operatorias pueden fijar libremente la prima y se
les impone que organicen una gestin econmica y financiera separada.
Los bienes destinados a respaldar las reservas de la A.R.T. no podrn ser afectados a obligaciones distintas-a' las
derivadas de esta ley ni aun en caso de liquidacin de la entidad, supuesto en que esos bienes sern transferidos al
Fondo de Reserva.
Deben las A.R.T. disponer, con carcter de servicio propio o contratado, de la infraestructura necesaria para proveer
adecuadamente a las prestaciones en especie previstas en la ley, pudiendo esos servicios ser contratados por
intermedio de las obras sociales.
No pueden las A.R.T. rechazar la afiliacin de ningn empleador incluido en su mbito de actuacin. Una vez
efectuada la contratacin, su renovacin ser automtica, quedando supeditada su rescisin a la acreditacin de un
nuevo contrato por parte del empleador con otra A.R.T. o su incorporacin en el rgimen de autoseguro.
Las A.R.T. deben otorgar de inmediato, una vez recibida la denuncia, las prestaciones en especie, sin que ello
implique aceptacin del acaecimiento del siniestro.
El incumplimiento de las obligaciones a su cargo ser sancionado con una multa de veinte a dos mil MOPRE si no
resultare un delito ms severamente penado.
Si el incumplimiento consiste en la omisin de las prestaciones de asistencia mdica y farmacutica, ser reprimida
con la pena prevista en el art. 106 CP.. Es competente para entender en este delito la justicia federal.
c. El Fondo de Garanta
La L.R.T. crea un Fondo de Garanta para abonar las prestaciones en casos de insuficiencia patrimonial del
empleador, judicialmente declarada, que es administrado por la Superintendencia de Riesgos de Trabajo, que contar
para ello con recursos provenientes del importe de las multas por incumplimientos que prev el propio sistema, una
contribucin a cargo de los empleadores autoasegurados, el recupero que la S.R.T. efecte de las prestaciones
457
otorgadas de los empleadores oportunamente declarados en estado de insuficiencia patrimonial; las rentas
producidas por los recursos del Fondo de Garanta; donaciones y legados.
El Fondo de Reserva de la L.R.T. se crea para abonar o contratar las prestaciones a cargo de la A.R.T. cuando stas
dejen de funcionar como consecuencia de su liquidacin. Ese fondo funcionar con los recursos antes previstos ms
un aporte a cargo de las Administradoras de Riesgos de Trabajo.
Tanto el Fondo de Garanta como el Fondo de Reserva se financiarn exclusivamente con los recursos previstos en la
L.R.T, los que son inembargables frente a los beneficiarios y a terceros y no formarn parte del presupuesto general
de la Administracin Nacional.
458
(Artculo sustituido por art. 3 de la Ley N 22.248 B.O. 18/7/1980)
Art. 5 Empresa-Empresario.
A los fines de esta ley, se entiende como "empresa" la organizacin instrumental de medios personales, materiales
e inmateriales, ordenados bajo una direccin para el logro de fines econmicos o benficos.
A los mismos fines, se llama "empresario" a quien dirige la empresa por s, o por medio de otras personas, y con el
cual se relacionan jerrquicamente los trabajadores, cualquiera sea la participacin que las leyes asignen a stos en
la gestin y direccin de la "empresa".
Art. 6 Establecimiento.
Se entiende por "establecimiento" la unidad tcnica o de ejecucin destinada al logro de los fines de la empresa, a
travs de una o ms explotaciones.
459
Art. 12. Irrenunciabilidad.
Ser nula y sin valor toda convencin de partes que suprima o reduzca los derechos previstos en esta ley, los
estatutos profesionales, las convenciones colectivas o los contratos individuales de trabajo, ya sea al tiempo de su
celebracin o de su ejecucin, o del ejercicio de derechos provenientes de su extincin.
(Artculo sustituido por art. 1 de la Ley N 26.574 B.O. 29/12/2009)
Art. 17 bis.
Las desigualdades que creara esta ley a favor de una de las partes, slo se entendern como forma de compensar
otras que de por s se dan en la relacin.
460
(Artculo incorporado por art. 1 de la Ley N 26.592 B.O. 21/5/2010)
461
CAPITULO II - De los sujetos del contrato de trabajo
Art. 25. Trabajador.
Se considera "trabajador", a los fines de esta ley, a la persona fsica que se obligue o preste servicios en las
condiciones previstas en los artculos 21 y 22 de esta ley, cualesquiera que sean las modalidades de la prestacin.
Art. 29 BIS.
El empleador que ocupe trabajadores a travs de una empresa de servicios eventuales habilitada por la
autoridad competente, ser solidariamente responsable con aqulla por todas las obligaciones laborales y deber
retener de los pagos que efecte a la empresa de servicios eventuales los aportes y contribuciones respectivos para
los organismos de la Seguridad Social y depositarlos en trmino. El trabajador contratado a travs de una empresa de
servicios eventuales estar regido por la Convencin Colectiva, ser representado por el Sindicato y beneficiado por
la Obra Social de la actividad o categora en la que efectivamente preste servicios en la empresa usuaria.
(Artculo incorporado por art. 76 de la Ley N 24.013 B.O. 17/12/1991)
462
Art. 30. Subcontratacin y delegacin. Solidaridad.
Quienes cedan total o parcialmente a otros el establecimiento o explotacin habilitado a su nombre, o contraten o
subcontraten, cualquiera sea el acto que le d origen, trabajos o servicios correspondientes a la actividad normal y
especfica propia del establecimiento, dentro o fuera de su mbito, debern exigir a sus contratistas o subcontratistas
el adecuado cumplimiento de las normas relativas al trabajo y los organismos de seguridad social.
Los cedentes, contratistas o subcontratistas debern exigir adems a sus cesionarios o subcontratistas el nmero
del Cdigo nico de Identificacin Laboral de cada uno de los trabajadores que presten servicios y la constancia de
pago de las remuneraciones, copia firmada de los comprobantes de pago mensuales al sistema de la seguridad social,
una cuenta corriente bancaria de la cual sea titular y una cobertura por riesgos del trabajo. Esta responsabilidad del
principal de ejercer el control sobre el cumplimiento de las obligaciones que tienen los cesionarios o subcontratistas
respecto de cada uno de los trabajadores que presten servicios, no podr delegarse en terceros y deber ser exhibido
cada uno de los comprobantes y constancias a pedido del trabajador y/o de la autoridad administrativa. El
incumplimiento de alguno de los requisitos harn responsable solidariamente al principal por las obligaciones de los
cesionarios, contratistas o subcontratistas respecto del personal que ocuparen en la prestacin de dichos trabajos o
servicios y que fueren emergentes de la relacin laboral incluyendo su extincin y de las obligaciones de la seguridad
social". Las disposiciones insertas en este artculo resultan aplicables al rgimen de solidaridad especfico previsto en
el artculo 32 de la Ley 22.250. (Prrafo incorporado por art. 17 de la Ley N 25.013 B.O. 24/09/1998)
463
Art. 35. Menores emancipados por matrimonio.
Los menores emancipados por matrimonio gozarn de plena capacidad laboral.
464
CAPITULO V - De la formacin del contrato de trabajo
Art. 45. Consentimiento.
El consentimiento debe manifestarse por propuestas hechas por una de las partes del contrato de trabajo, dirigidas
a la otra y aceptadas por sta, se trate de ausentes o presentes.
465
d) Fecha de ingreso y egreso.
e) Remuneraciones asignadas y percibidas.
f) Individualizacin de personas que generen derecho a la percepcin de asignaciones familiares.
g) Dems datos que permitan una exacta evaluacin de las obligaciones a su cargo.
h) Los que establezca la reglamentacin.
Se prohbe:
1. Alterar los registros correspondientes a cada persona empleada.
2. Dejar blancos o espacios.
3. Hacer interlineaciones, raspaduras o enmiendas, las que debern ser salvadas en el cuadro o espacio
respectivo, con firma del trabajador a que se refiere el asiento y control de la autoridad administrativa.
4. Tachar anotaciones, suprimir fojas o alterar su foliatura o registro. Tratndose de registro de hojas mviles, su
habilitacin se har por la autoridad administrativa, debiendo estar precedido cada conjunto de hojas, por una
constancia extendida por dicha autoridad, de la que resulte su nmero y fecha de habilitacin.
466
Art. 59. Firma. Impresin digital.
La firma es condicin esencial en todos los actos extendidos bajo forma privada, con motivo del contrato de
trabajo. Se exceptan aquellos casos en que se demostrara que el trabajador no sabe o no ha podido firmar, en cuyo
caso bastar la individualizacin mediante impresin digital, pero la validez del acto depender de los restantes
elementos de prueba que acrediten la efectiva realizacin del mismo.
467
Art. 67. Facultades disciplinarias. Limitacin.
El empleador podr aplicar medidas disciplinarias proporcionadas a las faltas o incumplimientos demostrados por
el trabajador. Dentro de los treinta (30) das corridos de notificada la medida, el trabajador podr cuestionar su
procedencia y el tipo o extensin de la misma, para que se la suprima, sustituya por otra o limite segn los casos.
Vencido dicho trmino se tendr por consentida la sancin disciplinaria.
Art. 69. Modificacin del contrato de trabajo - Su exclusin como sancin disciplinaria.
No podrn aplicarse sanciones disciplinarias que constituyan una modificacin del contrato de trabajo.
468
Art. 76. Reintegro de gastos y resarcimiento de daos.
El empleador deber reintegrar al trabajador los gastos suplidos por ste para el cumplimiento adecuado del
trabajo, y resarcirlo de los daos sufridos en sus bienes por el hecho y en ocasin del mismo.
Art. 80. Deber de observar las obligaciones frente a los organismos sindicales y de la seguridad social -
Certificado de trabajo.
La obligacin de ingresar los fondos de seguridad social por parte del empleador y los sindicales a su cargo, ya sea
como obligado directo o como agente de retencin, configurar asimismo una obligacin contractual.
El empleador, por su parte, deber dar al trabajador, cuando ste lo requiriese a la poca de la extincin de la
relacin, constancia documentada de ello. Durante el tiempo de la relacin deber otorgar tal constancia cuando
medien causas razonables.
Cuando el contrato de trabajo se extinguiere por cualquier causa, el empleador estar obligado a entregar al
trabajador un certificado de trabajo, conteniendo las indicaciones sobre el tiempo de prestacin de servicios,
naturaleza de stos, constancia de los sueldos percibidos y de los aportes y contribuciones efectuados con destino a
los organismos de la seguridad social.
Si el empleador no hiciera entrega de la constancia o del certificado previstos respectivamente en los apartados
segundo y tercero de este artculo dentro de los dos (2) das hbiles computados a partir del da siguiente al de la
recepcin del requerimiento que a tal efecto le formulare el trabajador de modo fehaciente, ser sancionado con una
indemnizacin a favor de este ltimo que ser equivalente a tres veces la mejor remuneracin mensual, normal y
habitual percibida por el trabajador durante el ltimo ao o durante el tiempo de prestacin de servicios, si ste
fuere menor. Esta indemnizacin se devengar sin perjuicio de las sanciones conminatorias que para hacer cesar esa
469
conducta omisiva pudiere imponer la autoridad judicial competente. (Prrafo incorporado por art. 45 de la Ley N
25.345 B.O. 17/11/2000)
471
Art. 92 bis.
El contrato de trabajo por tiempo indeterminado, excepto el referido en el artculo 96, se entender celebrado a
prueba durante los primeros TRES (3) meses de vigencia. Cualquiera de las partes podr extinguir la relacin durante
ese lapso sin expresin de causa, sin derecho a indemnizacin con motivo de la extincin, pero con obligacin de
preavisar segn lo establecido en los artculos 231 y 232.
El perodo de prueba se regir por las siguientes reglas:
2. Un empleador no puede contratar a un mismo trabajador, ms de una vez, utilizando el perodo de
prueba. De hacerlo, se considerar de pleno derecho, que el empleador ha renunciado al perodo de
prueba.
3. El uso abusivo del perodo de prueba con el objeto de evitar la efectivizacin de trabajadores ser
pasible de las sanciones previstas en los regmenes sobre infracciones a las leyes de trabajo. En
especial, se considerar abusiva la conducta del empleador que contratare sucesivamente a distintos
trabajadores para un mismo puesto de trabajo de naturaleza permanente.
4. El empleador debe registrar al trabajador que comienza su relacin laboral por el perodo de prueba.
Caso contrario, sin perjuicio de las consecuencias que se deriven de ese incumplimiento, se entender
de pleno derecho que ha renunciado a dicho perodo.
5. Las partes tienen los derechos y obligaciones propias de la relacin laboral, con las excepciones que se
establecen en este artculo. Tal reconocimiento respecto del trabajador incluye los derechos sindicales.
6. Las partes estn obligadas al pago de los aportes y contribuciones a la Seguridad Social.
7. El trabajador tiene derecho, durante el perodo de prueba, a las prestaciones por accidente o
enfermedad del trabajo. Tambin por accidente o enfermedad inculpable, que perdurar
exclusivamente hasta la finalizacin del perodo de prueba si el empleador rescindiere el contrato de
trabajo durante ese lapso. Queda excluida la aplicacin de lo prescripto en el cuarto prrafo del
artculo 212.
8. El perodo de prueba, se computar como tiempo de servicio a todos los efectos laborales y de la
Seguridad Social.
(Artculo sustituido por art. 2 de la Ley N 25.877 B.O. 19/3/2004)
472
4. Las prestaciones de la seguridad social se determinarn reglamentariamente teniendo en cuenta el tiempo
trabajado, los aportes y las contribuciones efectuadas. Los aportes y contribuciones para la obra social ser la
que corresponda a un trabajador, de tiempo completo de la categora en que se desempea el trabajador.
5. Los convenios colectivos de trabajo determinarn el porcentaje mximo de trabajadores a tiempo parcial que
en cada establecimiento se desempearn bajo esta modalidad contractual. Asimismo, podrn establecer la
prioridad de los mismos para ocupar las vacantes a tiempo completo que se produjeren en la empresa.
(Artculo sustituido por art. 1 de la Ley N 26.474 B.O. 23/01/2009)
473
El trabajador adquiere los derechos que esta ley asigna a los trabajadores permanentes de prestacin continua, a
partir de su contratacin en la primera temporada, si ello respondiera a necesidades tambin permanentes de la
empresa o explotacin ejercida, con la modalidad prevista en este captulo.
Art. 98. Comportamiento de las partes a la poca de la reiniciacin del trabajo - Responsabilidad.
Con una antelacin no menor a treinta (30) das respecto del inicio de cada temporada, el empleador deber
notificar en forma personal o por medios pblicos idneos a los trabajadores de su voluntad de reiterar la relacin o
contrato en los trminos del ciclo anterior. El trabajador deber manifestar su decisin de continuar o no la relacin
laboral en un plazo de cinco (5) das de notificado, sea por escrito o presentndose ante el empleador. En caso que el
empleador no cursara la notificacin a que se hace referencia en el prrafo anterior, se considerar que rescinde
unilateralmente el contrato y, por lo tanto, responder por las consecuencias de la extincin del mismo.
(Artculo sustituido por art. 67 de la Ley N 24.013 B.O. 17/12/1991)
475
Art. 105. Formas de pago. Prestaciones complementarias.
Forma de pago. Prestaciones complementarias. El salario debe ser satisfecho en dinero, especie, habitacin,
alimentos o mediante la oportunidad de obtener beneficios o ganancias.
Las prestaciones complementarias, sean en dinero o en especie, integran la remuneracin del trabajador, con
excepcin de:
a) Los retiros de socios de gerentes de sociedades de responsabilidad limitada, a cuenta de las utilidades del
ejercicio debidamente contabilizada en el balance;
b) Los reintegros de gastos sin comprobantes correspondientes al uso del automvil de propiedad de la empresa o
del empleado, calculado en base a kilmetro recorrido, conforme los parmetros fijados o que se fijen como
deducibles en el futuro por la DGI;
c) Los viticos de viajantes de comercio acreditados con comprobantes en los trminos del artculo 6 de la Ley N.
24.241, y los reintegros de automvil en las mismas condiciones que las especificadas en el inciso anterior;
d) El comodato de casa-habitacin del propiedad del empleador, ubicado en barrios o complejos circundantes al
lugar de trabajo, o la locacin, en los supuestos de grave dificultad en el acceso a la vivienda.
(Artculo sustituido por art. 2 de la Ley N 24.700 B.O. 14/10/1996)
476
Art. 112. Salarios por unidad de obra.
En la formulacin de las tarifas de destajo se tendr en cuenta que el importe que perciba el trabajador en una
jornada de trabajo no sea inferior al salario bsico establecido en la convencin colectiva de trabajo de la actividad o,
en su defecto, al salario vital mnimo, para igual jornada.
El empleador estar obligado a garantizar la dacin de trabajo en cantidad adecuada, de modo de permitir la
percepcin de salarios en tales condiciones, respondiendo por la supresin o reduccin injustificada de trabajo.
478
En caso que la retribucin accesoria comprenda como forma habitual la participacin en las utilidades o la
habilitacin, la poca del pago deber determinarse de antemano.
479
prestacin en dinero o en especie. No se podr imponer multas al trabajador ni deducirse, retenerse o compensarse
por va de ellas el monto de las remuneraciones.
480
Art. 133. Porcentaje mximo de retencin. Conformidad del trabajador. Autorizacin administrativa.
Salvo lo dispuesto en el artculo 130 de esta ley, en el caso de adelanto de remuneraciones, la deduccin, retencin
o compensacin no podr insumir en conjunto ms del veinte (20) por ciento del monto total de la remuneracin en
dinero que tenga que percibir el trabajador en el momento en que se practique.
Las mismas podrn consistir adems, siempre dentro de dicha proporcin, en sumas fijas y previamente
determinadas. En ningn caso podrn efectuarse las deducciones, retenciones o compensaciones a las que se hace
referencia en el artculo 132 de esta ley sin el consentimiento expreso del trabajador, salvo aqullas que provengan
del cumplimiento de las leyes, estatutos profesionales o convenciones colectivas de trabajo.
Las deducciones, retenciones o compensaciones, en todos los restantes casos, requerirn adems la previa
autorizacin del organismo competente, exigencias ambas que debern reunirse en cada caso particular, aunque la
autorizacin puede ser conferida, con carcter general, a un empleador o grupo de empleadores, a efectos de su
utilizacin respecto de la totalidad de su personal y mientras no le fuese revocada por la misma autoridad que la
concediera.
La autoridad de aplicacin podr establecer, por resolucin fundada, un lmite porcentual distinto para las
deducciones, retenciones o compensaciones cuando la situacin particular lo requiera.
(Nota Infoleg: por art. 1 de la Resolucin N 436/2004 Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social B.O.
25/11/2004 se establece que el lmite porcentual mximo establecido por el primer prrafo del presente artculo
podr ser excedido al slo efecto de hacer posible la retencin dispuesta por el Rgimen de Retencin del Impuesto a
las Ganancias sobre las rentas de los trabajadores en relacin de dependencia aprobado por Resolucin General
A.F.I.P. N 1261/2002 o la que en el futuro la reemplace, sin otro lmite que el que la legislacin en vigencia al
momento de practicarse la retencin establezca como tasa mxima aplicable para las personas de existencia visible y
sucesiones indivisas).
481
Art. 136. Contratistas e intermediarios.
Sin perjuicio de lo dispuesto en los artculos 29 y 30 de esta ley, los trabajadores contratados por contratistas o
intermediarios tendrn derecho a exigir al empleador principal solidario, para los cuales dichos contratistas o
intermediarios presten servicios o ejecuten obras, que retengan, de lo que deben percibir stos, y les hagan pago del
importe de lo adeudado en concepto de remuneraciones u otros derechos apreciables en dinero provenientes de la
relacin laboral.
El empleador principal solidario podr, as mismo, retener de lo que deben percibir los contratistas o
intermediarios, los importes que stos adeudaren a los organismos de seguridad social con motivo de la relacin
laboral con los trabajadores contratados por dichos contratistas o intermediarios, que deber depositar a la orden de
los correspondientes organismos dentro de los quince (15) das de retenidos. La retencin proceder aunque los
contratistas o intermediarios no adeudaren a los trabajadores importe alguno por los conceptos indicados en el
prrafo anterior.
482
i) Lugar y fecha que debern corresponder al pago real y efectivo de la remuneracin al trabajador.
j) En el caso de los artculos 124 y 129 de esta ley, firma y sello de los funcionarios o agentes dependientes de la
autoridad y supervisin de los pagos.
k) Fecha de ingreso y tarea cumplida o categora en que efectivamente se desempe durante el perodo de pago.
483
motivo del contrato o relacin de trabajo o su extincin no podrn ser cedidas ni afectadas a terceros por derecho o
ttulo alguno.
484
Art. 154. poca de otorgamiento. Comunicacin.
El empleador deber conceder el goce de vacaciones de cada ao dentro del perodo comprendido entre el 1. de
octubre y el 30 de abril del ao siguiente. La fecha de iniciacin de las vacaciones deber ser comunicada por escrito,
con una anticipacin no menor de cuarenta y cinco (45) das al trabajador, ello sin perjuicio de que las convenciones
colectivas puedan instituir sistemas distintos acordes con las modalidades de cada actividad.
La autoridad de aplicacin, mediante resolucin fundada, podr autorizar la concesin de vacaciones en perodos
distintos a los fijados, cuando as lo requiera la caracterstica especial de la actividad de que se trate.
Cuando las vacaciones no se otorguen en forma simultnea a todos los trabajadores ocupados por el empleador en
el establecimiento, lugar de trabajo, seccin o sector donde se desempee, y las mismas se acuerden
individualmente o por grupo, el empleador deber proceder en forma tal para que a cada trabajador le corresponda
el goce de stas por lo menos en una temporada de verano cada tres perodos.
485
CAPITULO II - Rgimen de las licencias especiales
Art. 158. Clases.
El trabajador gozar de las siguientes licencias especiales:
a) Por nacimiento de hijo, dos (2) das corridos.
b) Por matrimonio, diez (10) das corridos.
c) Por fallecimiento del cnyuge o de la persona con la cual estuviese unido en aparente matrimonio, en las
condiciones establecidas en la presente ley; de hijo o de padres, tres (3) das corridos.
d) Por fallecimiento de hermano, un (1) da.
e) Para rendir examen en la enseanza media o universitaria, dos (2) das corridos por examen, con un mximo de
diez (10) das por ao calendario.
486
TITULO VI - De los Feriados Obligatorios y Das no Laborables
Art. 165.
Sern feriados nacionales y das no laborables los establecidos en el rgimen legal que los regule.
Art. 166. Aplicacin de las normas sobre descanso semanal. Salario. Suplementacin.
En los das feriados nacionales rigen las normas legales sobre el descanso dominical. En dichos das los trabajadores
que no gozaren de la remuneracin respectiva percibirn el salario correspondiente a los mismos, an cuando
coincidan en domingo.
En caso que presten servicios en tales das, cobrarn la remuneracin normal de los das laborables ms una
cantidad igual.
487
En las convenciones colectivas o tarifas de salarios que se elaboren se garantizar la plena observancia del principio
de igualdad de retribucin por trabajo de igual valor.
488
Art. 178. Despido por causa del embarazo. Presuncin.
Se presume, salvo prueba en contrario, que el despido de la mujer trabajadora obedece a razones de maternidad o
embarazo cuando fuese dispuesto dentro del plazo de siete y medio (7 y 1/2) meses anteriores o posteriores a la
fecha del parto, siempre y cuando la mujer haya cumplido con su obligacin de notificar y acreditar en forma el
hecho del embarazo as, en su caso, el del nacimiento. En tales condiciones, dar lugar al pago de una indemnizacin
igual a la prevista en el artculo 182 de esta ley.
489
Lo normado en los incisos b) y c) del presente artculo es de aplicacin para la madre en el supuesto justificado de
cuidado de hijo enfermo menor de edad a su cargo, con los alcances y limitaciones que establezca la reglamentacin.
490
Art. 189. Menores de diecisis (16) aos. Prohibicin de su empleo.
Queda prohibido a los empleadores ocupar personas menores de diecisis (16) aos en cualquier tipo de actividad,
persiga o no fines de lucro.
(Artculo sustituido por art. 7 de la Ley N 26.390 B.O. 25/6/2008)
Art. 191. Descanso al medioda. Trabajo a domicilio. Tareas penosas, peligrosas o insalubres. Remisin.
Con relacin a las personas menores de dieciocho (18) aos que trabajen en horas de la maana y de la tarde rige
lo dispuesto en el artculo 174 de esta ley; en todos los casos rige lo dispuesto en los artculos 175 y 176 de esta ley.
(Artculo sustituido por art. 10 de la Ley N 26.390 B.O. 25/6/2008)
491
(Artculo sustituido por art. 12 de la Ley N 26.390 B.O. 25/6/2008)
493
en la forma y oportunidad que fijen esas disposiciones atendiendo a la estacionalidad de la produccin u otras
caractersticas especiales.
495
El perodo de tiempo durante el cual los trabajadores hubieran desempeado las funciones precedentemente
aludidas ser considerado perodo de trabajo a los efectos del cmputo de su antigedad, frente a los beneficios que
por esta ley, estatutos profesionales y convenciones colectivas de trabajo le hubiesen correspondido en el caso de
haber prestado servicios. El tiempo de permanencia en tales funciones no ser considerado para determinar los
promedios de remuneracin a los fines de la aplicacin de las mismas disposiciones.
496
Respecto del personal ingresado en un mismo semestre, deber comenzarse por el que tuviere menos cargas de
familia, aunque con ello se alterase el orden de antigedad.
497
Art. 226. Situacin de despido.
El trabajador podr considerar extinguido el contrato de trabajo si, con motivo de la transferencia del
establecimiento, se le infiriese un perjuicio que, apreciado con el criterio del artculo 242, justificare el acto de
denuncia. A tal objeto se ponderarn especialmente los casos en que, por razn de la transferencia, se cambia el
objeto de la explotacin, se alteran las funciones, cargo o empleo, o si mediare una separacin entre diversas
secciones, dependencia o sucursales de la empresa, de modo que se derive de ello disminucin de la responsabilidad
patrimonial del empleador.
498
TITULO XII - De la Extincin del Contrato de Trabajo
Art. 233. Comienzo del plazo. Integracin de la indemnizacin con los salarios del mes del despido.
Los plazos del artculo 231 corrern a partir del da siguiente al de la notificacin del preaviso.
Cuando la extincin del contrato de trabajo dispuesta por el empleador se produzca sin preaviso y en fecha que no
coincida con el ltimo da del mes, la indemnizacin sustitutiva debida al trabajador se integrar con una suma igual
a los salarios por los das faltantes hasta el ltimo da del mes en el que se produjera el despido.
La integracin del mes de despido no proceder cuando la extincin se produzca durante el perodo de prueba
establecido en el artculo 92 bis.
(Artculo sustituido por art. 4 de la Ley N 25.877 B.O. 19/3/2004)
Art. 236. Extincin. Renuncia al plazo faltante. Eximicin de la obligacin de prestar servicios.
Cuando el preaviso hubiera sido otorgado por el empleador, el trabajador podr considerar extinguido el contrato
de trabajo, antes del vencimiento del plazo, sin derecho a la remuneracin por el perodo faltante del preaviso, pero
conservar el derecho a percibir la indemnizacin que le corresponda en virtud del despido. Esta manifestacin
deber hacerse en la forma prevista en el artculo 240.
El empleador podr relevar al trabajador de la obligacin de prestar servicios durante el plazo de preaviso
abonndole el importe de los salarios correspondientes.
499
optar por las dos primeras o las dos ltimas de la jornada. El trabajador podr igualmente optar por acumular las
horas de licencia en una o ms jornadas ntegras.
CAPITULO III - De la extincin del contrato de trabajo por voluntad concurrente de las
partes
Art. 241. Formas y modalidades.
Las partes, por mutuo acuerdo, podrn extinguir el contrato de trabajo. El acto deber formalizarse mediante
escritura pblica o ante la autoridad judicial o administrativa del trabajo.
Ser nulo y sin valor el acto que se celebre sin la presencia personal del trabajador y los requisitos consignados
precedentemente.
Se considerar igualmente que la relacin laboral ha quedado extinguida por voluntad concurrente de las partes, si
ello resultase del comportamiento concluyente y recproco de las mismas, que traduzca inequvocamente el
abandono de la relacin.
500
La valoracin deber ser hecha prudencialmente por los jueces, teniendo en consideracin el carcter de las
relaciones que resulta de un contrato de trabajo, segn lo dispuesto en la presente ley, y las modalidades y
circunstancias personales en cada caso.
CAPITULO V - De la extincin del contrato de trabajo por fuerza mayor o por falta o
disminucin de trabajo
Art. 247. Monto de la indemnizacin.
En los casos en que el despido fuese dispuesto por causa de fuerza mayor o por falta o disminucin de trabajo no
imputable al empleador fehacientemente justificada, el trabajador tendr derecho a percibir una indemnizacin
equivalente a la mitad de la prevista en el artculo 245 de esta ley.
En tales casos el despido deber comenzar por el personal menos antiguo dentro de cada especialidad.
501
Respecto del personal ingresado en un mismo semestre, deber comenzarse por el que tuviere menos cargas de
familia, aunque con ello se alterara el orden de antigedad.
CAPITULO VII - De la extincin del contrato de trabajo por muerte del empleador
Art. 249. Condiciones. Monto de la indemnizacin.
Se extingue el contrato de trabajo por muerte del empleador cuando sus condiciones personales o legales,
actividad profesional y otras circunstancias hayan sido la causa determinante de la relacin laboral y sin las cuales
sta no podra proseguir.
En este caso, el trabajador tendr derecho a percibir la indemnizacin prevista en el artculo 247 de esta ley.
CAPITULO VIII - De la extincin del contrato de trabajo por vencimiento del plazo
Art. 250. Monto de la indemnizacin. Remisin.
Cuando la extincin del contrato se produjera por vencimiento del plazo asignado al mismo, mediando preaviso y
estando el contrato ntegramente cumplido, se estar a lo dispuesto en el artculo 95, segundo prrafo, de esta ley,
siendo el trabajador acreedor a la indemnizacin prevista en el artculo 247, siempre que el tiempo del contrato no
haya sido inferior a un (1) ao.
502
CAPITULO X - De la extincin del contrato de trabajo por jubilacin del trabajador
Art. 252. Intimacin. Plazo de mantenimiento de la relacin.
Cuando el trabajador reuniere los requisitos necesarios para obtener una de las prestaciones de la ley 24.241, el
empleador podr intimarlo a que inicie los trmites pertinentes extendindole los certificados de servicios y dems
documentacin necesaria a esos fines. A partir de ese momento el empleador deber mantener la relacin de
trabajo hasta que el trabajador obtenga el beneficio y por un plazo mximo de un ao. (Prrafo sustituido por art. 6
de la Ley N 24.347 B.O. 29/6/1994)
Concedido el beneficio, o vencido dicho plazo, el contrato de trabajo quedar extinguido sin obligacin para el
empleador del pago de la indemnizacin por antigedad que prevean las leyes o estatutos profesionales.
La intimacin a que se refiere el primer prrafo de este artculo implicar la notificacin del preaviso establecido
por la presente ley o disposiciones similares contenidas en otros estatutos, cuyo plazo se considerar comprendido
dentro del trmino durante el cual el empleador deber mantener la relacin de trabajo.
(Artculo sustituido por art. 1 de la Ley N 21.659 B.O. 12/10/1977)
503
Art. 255 bis: Plazo de Pago.
El pago de las remuneraciones e indemnizaciones que correspondieren por la extincin del contrato de trabajo,
cualquiera sea su causa, se efectuar dentro de los plazos previstos en el artculo 128 computados desde la fecha de
extincin de la relacin laboral.
(Artculo incorporado por art. 1 de la Ley N 26.593 B.O. 26/5/2010)
504
Los acuerdos que no contuviesen tal requisito podrn ser declarados nulos a instancia del trabajador, dado el caso
de concurrencia de acreedores sobre bienes del empleador, sea con carcter general o particular.
Art. 266.
(Artculo derogado por art. 293 de la Ley N 24.522 B.O. 9/8/1995)
505
Este privilegio operar tanto en el supuesto que el trabajador fuese contratado directamente por el propietario,
como cuando el empleador fuese un contratista o subcontratista. Empero, en este ltimo caso, el privilegio slo ser
invocable cuando el propietario que ocupe al contratista encargue la ejecucin de la obra con fines de lucro, o para
utilizarla en una actividad que desarrolle con tal finalidad, y estar adems limitado a los crditos por
remuneraciones y fondo de desempleo. No se incluyen los que pudieran resultar por reajustes de remuneraciones o
sus accesorios.
Antecedentes Normativos
- Artculo 103 BIS, inciso b) sustituido por art. 1 del Decreto N 815/2001 B.O. 22/6/2001;
- Artculo 92 BIS sustituido por art. 1 de la Ley N 25.250 B.O. 2/6/2000;
- Artculo 92 BIS Sustituido por art. 3 de la Ley N 25.013 B.O. 24/9/1998;
- Artculo 92 BIS incorporado por art. 1 de la Ley N 24.465 B.O. 28/3/1995;
- Artculo 92 TER incorporado por art. 2 de la Ley N 24.465 B.O. 28/3/1995;
- Artculo 245, sustituido por art. 153 de la Ley N 24.013 B.O. 17/12/1991;
- Artculo 105 BIS incorporado por art. 1 del Decreto N 1477/1989 B.O. 20/12/1989;
- Artculo 245 sustituido por art. 48 de la Ley N 23.697 B.O. 25/9/1989;
- Artculo 266 sustituido por art. 11 de la Ley N 23.472 B.O. 25/3/1987;
- Artculo 276 sustituido por art. 1 de la Ley N 22.311 B.O. 7/11/1980
- Artculo 192 sustituido por art. 1 de la Ley N 22.276 B.O. 28/8/1980..
507
LEY N 26.727 - REGIMEN DE TRABAJO AGRARIO.
Sancionada: Diciembre 21 de 2011. Promulgada: Diciembre 27 de 2011
ARTICULO 3 Exclusiones.
Este rgimen legal no se aplicar:
a) Al personal afectado exclusiva o principalmente a actividades industriales, comerciales, tursticas, de transporte
o servicios, aunque se desarrollaren en empresas o establecimientos mixtos, agrario-industriales o agrario-
comerciales o de cualquier otra ndole;
508
b) A los trabajadores que fueren contratados para realizar tareas ajenas a la actividad agraria;
c) Al trabajador del servicio domstico regulado por el decreto 326/56, o el que en un futuro lo reemplace, en
cuanto no se ocupare para atender al personal que realizare tareas agrarias;
d) Al personal administrativo de los establecimientos;
e) Al personal dependiente del Estado nacional, de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, provincial o municipal;
f) Al trabajador ocupado en tareas de cosecha y/o empaque de frutas, el que se regir por la ley 20.744 (t.o.
1976), sus modificatorias y/o complementarias, salvo el caso contemplado en el artculo 7, inciso c) de esta ley;
y
g) A los trabajadores comprendidos en convenciones colectivas de trabajo con relacin a las actividades agrarias
incluidas en el rgimen de negociacin colectiva previsto por la ley 14.250 (t.o. 2004) con anterioridad a la
entrada en vigencia del Rgimen Nacional de Trabajo Agrario, aprobado por la ley de facto 22.248.
510
ARTICULO 13. Empresas subordinadas o relacionadas. Solidaridad.
Siempre que una o ms empresas, aunque tuviesen cada una de ellas personalidad jurdica propia, estuviesen bajo
la direccin, control o administracin de otras, o de tal modo relacionadas que constituyan un grupo econmico de
cualquier ndole, de carcter permanente o transitorio, o para la realizacin de cualquiera de las actividades previstas
en los artculos 5 y 7 de la presente ley, sern, a los fines de las obligaciones contradas por cada una de ellas con
sus trabajadores y con los organismos de seguridad social, solidariamente responsables.
512
TITULO IV - DE LA VIVIENDA, ALIMENTACION Y TRASLADO
ARTICULO 24. Vivienda. Requisitos mnimos.
La vivienda que se provea al trabajador deber ser slida, construida con materiales adecuados que garanticen un
adecuado estndar de confort y habitabilidad, debiendo reunir los siguientes requisitos mnimos:
a) Condiciones de seguridad, higiene, abrigo y luz natural, debiendo garantizarse medidas de prevencin y
saneamiento relativas a los riesgos sanitarios, epidmicos o endmicos segn la zona de que se trate;
b) Ambientes con caractersticas especficas que consideren el tipo y el nmero de integrantes del ncleo familiar,
con separacin para los hijos de distinto sexo mayores de ocho (8) aos;
c) Cocina-comedor;
d) Dormitorios, en funcin de la cantidad de personas que la habiten;
e) Bao para cada grupo familiar, dotado de todos los elementos para atender las necesidades de higiene bsica
de la familia y que deber como mnimo contener: inodoro, bidet, ducha y lavabo; y
f) Separacin completa de los lugares de crianza, guarda o acceso de animales, y de aquellos en que se
almacenaren productos de cualquier especie.
513
ARTICULO 30. Traslados. Gastos.
Si el trabajador fuere contratado para residir en el establecimiento, el empleador tendr a su cargo el traslado de
aqul, el de su grupo familiar y las pertenencias de todos ellos, desde el lugar de contratacin al de ejecucin del
contrato cuando se iniciare la relacin y de regreso al extinguirse el vnculo.
514
alcanzare a obtener ese mnimo y aun cuando ello ocurriere a causa de fenmenos meteorolgicos que impidieren la
realizacin de las tareas en la forma prevista o habitual.
CAPITULO I - De la jornada
ARTICULO 40. Determinacin. Lmites.
La jornada de trabajo para todo el personal comprendido en el presente rgimen no podr exceder de ocho (8)
horas diarias y de cuarenta y cuatro (44) semanales desde el da lunes hasta el sbado a las trece (13) horas.
La distribucin de las horas de trabajo diarias y su diagramacin sern facultad privativa del empleador, debiendo
respetar las correspondientes pausas para la alimentacin y descanso de los trabajadores, segn la naturaleza de la
explotacin, los usos y costumbres locales; sin perjuicio de lo que pueda establecer al respecto la Comisin Nacional
de Trabajo Agrario (CNTA).
La distribucin semanal desigual de las horas de trabajo no podr importar el establecimiento de una jornada
ordinaria diurna superior a nueve (9) horas.
516
TITULO VII - DE LA SEGURIDAD Y LOS RIESGOS EN EL TRABAJO
ARTICULO 45. Higiene y seguridad.
El trabajo agrario deber realizarse en adecuadas condiciones de higiene y seguridad a fin de evitar enfermedades
profesionales o accidentes de trabajo.
El empleador deber hacer observar las pausas y limitaciones a la duracin del trabajo establecidas en esta ley y
dems normas reglamentarias o complementarias, y adoptar las medidas que segn el tipo de trabajo, la experiencia
y la tcnica sean necesarias para tutelar la integridad psicofsica y la dignidad de los trabajadores, debiendo evitar los
efectos perniciosos de las tareas penosas, riesgosas o determinantes de vejez o agotamiento prematuro, as como
tambin, los derivados de ambientes insalubres o ruidosos.
Asimismo, estar obligado a observar las disposiciones legales y reglamentarias pertinentes sobre higiene y
seguridad en el trabajo.
El trabajador podr rehusarse a la prestacin de trabajo, sin que ello le ocasione prdida o disminucin de la
remuneracin, si el mismo le fuera exigido en transgresin a tales condiciones, siempre que exista peligro inminente
de dao o se hubiera configurado el incumplimiento de la obligacin mediante constitucin en mora o si, habiendo el
organismo competente declarado la insalubridad del lugar, el empleador no realizara los trabajos o no proporcionara
los elementos que dicha autoridad establezca.
517
TITULO VIII - DE LAS LICENCIAS
518
CAPITULO II - Regulacin del trabajo adolescente
ARTICULO 55. Trabajo adolescente.
Las personas desde los diecisis (16) aos y hasta los dieciocho (18) aos pueden celebrar contrato de trabajo con
autorizacin de sus padres, responsables o tutores, conforme lo determine la reglamentacin que en consecuencia
se dicte.
Si el adolescente vive independientemente de sus padres se presumir la autorizacin.
519
ARTICULO 62. Prohibicin de trabajos peligrosos, penosos e insalubres.
Queda prohibido ocupar menores de dieciocho (18) aos en los trabajos que revistieren carcter penoso, peligroso
o insalubre, conforme lo determinado por la reglamentacin y las normas especficas en materia de trabajo infantil y
adolescente peligroso.
CAPITULO III - Prevencin del trabajo infantil. Espacios de contencin para nios y nias.
ARTICULO 64. Espacios de cuidado y contencin.
En las explotaciones agrarias, cualquiera sea la modalidad de contratacin, el empleador deber habilitar espacios
de cuidado y contencin adecuados a fin de atender a los nios y nias a cargo del trabajador, durante todo el
tiempo que dure la jornada laboral y poner al frente de los mismos a personal calificado y/o con experiencia en el
cuidado de la infancia.
Este servicio deber atender a los nios y nias que an no han cumplido la edad escolar y tambin, en contra
turno, a los que asisten a la escuela hasta cubrir la jornada laboral de los adultos a cuyo cargo se encuentren.
La reglamentacin establecer los requisitos mnimos que debern cumplir los espacios de contencin para nios y
nias, as como la cantidad de trabajadores a partir de la cual se exigir a los empleadores la obligacin establecida
en el prrafo primero, teniendo en cuenta las particularidades locales y regionales y las peculiaridades de la actividad
agraria respectiva.
ARTICULO 66. Uso obligatorio del Servicio de Empleo para Trabajadores Temporarios de la Actividad
Agraria.
El Servicio Pblico de Empleo para Trabajadores Temporarios de la Actividad Agraria ser de utilizacin obligatoria
para los empleadores y funcionar en las gerencias de empleo y capacitacin laboral de la Direccin Nacional del
Servicio Federal de Empleo de la Secretara de Empleo del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social. La
reglamentacin podr establecer excepciones a la utilizacin obligatoria de este servicio, sustituirlo o disponer
mecanismos de promocin a favor de aquellos que lo utilicen.
520
ARTICULO 67. Celebracin de convenios.
Autorzase a la Secretara de Empleo del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social a celebrar convenios con
los municipios a fin de implementar el Servicio Pblico de Empleo para Trabajadores Temporarios de la Actividad
Agraria en las respectivas jurisdicciones.
522
El Poder Ejecutivo Nacional, en base a las previsiones que efectuar el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad
Social, adoptar los recaudos presupuestarios necesarios para compensar o equilibrar la reduccin de que se trata,
quedando facultado para prorrogar por nica vez su vigencia por un lapso igual.
524
b) La realizacin de las reuniones que sean necesarias, en los lugares y con la frecuencia y periodicidad que sean
adecuadas;
c) La designacin de negociadores con idoneidad y representatividad suficientes para la discusin del tema que se
trata;
d) El intercambio de la informacin necesaria a los fines del examen de las cuestiones en debate;
e) La realizacin de los esfuerzos conducentes a lograr acuerdos que tengan en cuenta las diversas circunstancias
del caso;
f) La obligacin de abstenerse de realizar durante el transcurso del proceso de negociacin del conflicto, cualquier
accin por medio de la cual se pretenda desconocer u obstruir los consensos alcanzados hasta ese momento; y
g) La obligacin de abstenerse de introducir nuevos temas de debate que no hubieran sido planteados al iniciarse
la instancia de negociacin de conflicto.
525
stas se dispondrn las oficinas de apoyo legal, tcnico y administrativo de carcter permanente y se las dotar del
personal necesario a fin de garantizar su correcto funcionamiento.
527
sido sometidos a ningn tipo de proceso industrial, y en tanto se desarrollen en mbitos rurales, con las excepciones
y conforme lo establecido por el Estatuto especial que consagra el Rgimen de Trabajo Agrario.
Artculo 7: Crase el Registro Nacional de Trabajadores y Empleadores Agrarios (RENATEA), como entidad
autrquica en jurisdiccin del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social. El RENATEA absorber las funciones y
atribuciones que actualmente desempea el Registro Nacional de Trabajadores Rurales y Empleadores (RENATRE), a
partir de la vigencia de la ley que aprueba el Rgimen de Trabajo Agrario.
Debern inscribirse obligatoriamente en el RENATEA los empleadores y trabajadores agrarios comprendidos en el
mbito de aplicacin del Rgimen de Trabajo Agrario, segn lo determinado por el artculo 3 de la presente ley.
b) Incorprase el artculo 7 bis a la ley 25.191, el que quedar redactado de la siguiente manera:
Artculo 7 bis: El personal del RENATEA se regir por la Ley de Contrato de Trabajo 20.744 (t.o. 1976) y sus
modificatorias, y la situacin de quienes se desempeaban para el RENATRE hasta la entrada en vigencia de la ley
que aprueba el Rgimen de Trabajo Agrario, ser determinada por la reglamentacin, garantizndose la continuidad
laboral del personal no jerrquico en las condiciones que se establezca en la misma.
c) Sustityese el artculo 8 de la ley 25.191, el que quedar redactado de la siguiente manera:
Artculo 8: El gobierno y la administracin del RENATEA estarn a cargo de un director general y de un subdirector
general que reemplazar a aqul en caso de ausencia o impedimento temporarios.
Ambos funcionarios sern designados por el Poder Ejecutivo nacional, a propuesta del Ministerio de Trabajo,
Empleo y Seguridad Social y sus cargos sern rentados.
d) Incorpranse los artculos 8 bis y 8 ter a la ley 25.191, los que quedarn redactados de la siguiente manera:
Artculo 8 bis: El Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social designar un sndico titular y un suplente que
tendrn por funcin fiscalizar y vigilar todas las operaciones contables, financieras y patrimoniales del RENATEA y
tendrn los derechos y obligaciones que establezca la reglamentacin.
Artculo 8 ter: El RENATEA propender a reflejar en su estructura la representacin de los distintos sectores
sociales, productivos y gubernamentales que integran y/o se relacionan con la actividad agraria en cualquiera de sus
especializaciones en todo el territorio nacional. Para el cumplimiento de sus fines contar con una red de oficinas
regionales dependientes tcnica y funcionalmente del mismo, constituyendo sus cabeceras en el mbito de las
delegaciones regionales y/o gerencias de empleo y capacitacin laboral u otras dependencias del Ministerio de
Trabajo, Empleo y Seguridad Social y la cantidad de subsedes que considere necesarias a efectos de lograr el fiel
cumplimiento de sus funciones, para lo cual podr celebrar acuerdos con las autoridades de las jurisdicciones
provinciales y/o municipales.
e) Sustityese el artculo 9 de la ley 25.191, el que quedar redactado de la siguiente manera:
Artculo 9: El Registro contar con un Consejo Asesor integrado por igual nmero de representantes de los
empleadores y de los trabajadores de la actividad agraria, por representantes del Ministerio de Economa y Finanzas
Pblicas, del Ministerio de Agricultura, Ganadera y Pesca y del Ministerio de Ciencia, Tecnologa e Innovacin
Productiva, as como por representantes de otros sectores sociales vinculados a la actividad agraria en cualquiera de
sus especializaciones, conforme lo determine el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social.
f) Incorpranse los artculos 9 bis y 9 ter a la ley 25.191, los que quedarn redactados de la siguiente manera:
Artculo 9 bis: Los miembros del consejo asesor sern designados por el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad
Social a propuesta de las organizaciones o entidades representativas de los trabajadores, empleadores y sectores
sociales y a propuesta de la mxima autoridad de las carteras de Estado que lo integran, en los supuestos de los
representantes gubernamentales.
528
El nmero de miembros del consejo y el trmino de duracin de sus funciones, sern establecidos en la
reglamentacin.
Artculo 9 ter: El consejo asesor ser presidido por el Subdirector General del Registro. En caso de ausencia del
mismo ser presidido por un presidente suplente designado a esos efectos por el director general.
El consejo sesionar con la presencia de la mitad ms uno de sus miembros y cada uno de ellos tendr uno (1) voto.
Las decisiones se adoptarn por simple mayora de votos. En caso de empate el presidente tendr doble voto.
Dentro de los primeros treinta (30) das de funcionamiento, el consejo asesor deber dictar su reglamento interno.
g) Sustityense los artculos 10, 11 y 12 de la ley 25.191, los que quedarn redactados de la siguiente manera:
Artculo 10: Para ocupar los cargos de director general y de subdirector general e integrar el consejo asesor regirn
los requisitos establecidos por la Ley Marco de Regulacin de Empleo Pblico Nacional 25.164.
Artculo 11: El Registro Nacional de Trabajadores y Empleadores Agrarios (RENATEA) tendr por objeto:
a) Expedir la Libreta de Trabajo Agrario y/o documento que haga sus veces, sin cargo alguno para el trabajador,
procediendo a la distribucin y contralor del instrumento y asegurando su autenticidad;
b) Centralizar la informacin y coordinar las acciones necesarias para facilitar la contratacin de los trabajadores
agrarios;
c) Conformar las estadsticas de todas las categoras, modalidades y especializaciones del trabajo agrario en el
mbito de todo el pas;
d) Proveer la coordinacin y cooperacin de la Nacin con las provincias y los municipios en la actividad laboral
agraria;
e) Brindar al trabajador agrario la prestacin social prevista en el Captulo V de la presente ley;
f) Dictar la reglamentacin interna por la cual se integrar y regirn los distintos estamentos constitutivos del
RENATEA;
g) Controlar el cumplimiento por parte de los trabajadores y empleadores de las obligaciones que les impone la
presente ley. El RENATEA podr adems desarrollar otras funciones de polica de trabajo que le sean delegadas por
los organismos nacionales o provinciales competentes.
Artculo 12: El Registro Nacional de Trabajadores y Empleadores Agrarios (RENATEA) tiene las siguientes
atribuciones:
a) Atender todas las erogaciones que demande su funcionamiento con los recursos establecidos en la presente ley,
as como administrar los recursos establecidos en la misma de acuerdo con el objeto previsto en el artculo 11 y su
funcionamiento. Asimismo podr fijar aranceles por la prestacin de servicios administrativos ajenos al objeto de
esta ley. El gasto administrativo no podr exceder el diez por ciento (10%) de los recursos;
b) Abrir y usar a los fines de la gestin encomendada, una cuenta especial denominada Registro Nacional de
Trabajadores y Empleadores Agrarios (RENATEA), a la cual ingresan los fondos provenientes en virtud de la presente;
c) Invertir sus disponibilidades de dinero en ttulos emitidos por la Nacin o en colocaciones a plazo fijo en
instituciones financieras oficiales;
d) Aprobar su estructura orgnica, administrativa y funcional, as como la dotacin de su personal y el nmero y
carcter de sus empleados zonales;
e) Inscribir y llevar el registro de todas las personas comprendidas en la presente norma de acuerdo a lo establecido
en el captulo I, otorgando constancias fehacientes de las presentaciones que efecten los obligados;
529
f) Exigir a todo empleador la exhibicin de sus libros y dems documentacin requerida por la legislacin laboral
aplicable a la actividad al solo efecto de verificacin del cumplimiento de lo establecido por la presente, de acuerdo
con las normas reglamentarias previstas en el inciso g) del artculo 11.
h) Incorpranse los artculos 13 bis y 13 ter a la ley 25.191, los que quedarn redactados de la siguiente manera:
Artculo 13 bis: Los bienes muebles, inmuebles, crditos y fondos que sean de titularidad del RENATRE, quedan
transferidos de pleno derecho, en propiedad y sin cargo alguno al RENATEA a partir de la vigencia de la ley que
aprueba el Rgimen de Trabajo Agrario. El patrimonio inicial del RENATEA queda constituido por el patrimonio del
RENATRE transformado conforme lo dispuesto en esta norma.
La totalidad de los fondos y bienes de terceros que administre el RENATRE se transferirn, a partir de la instancia
indicada en el prrafo precedente, a una cuenta especial denominada Registro Nacional de Trabajadores y
Empleadores Agrarios (RENATEA), que se abrir en el Banco de la Nacin Argentina.
Artculo 13 ter: Crase un comit auditor integrado por funcionarios del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad
Social y de la Sindicatura General de la Nacin (SIGEN), el que en un plazo de sesenta (60) das, contados a partir de
la promulgacin de la presente ley, deber emitir un informe tcnico contable del estado patrimonial y financiero del
RENATRE.
i) Sustityese el artculo 16 de la ley 25.191, el que quedar redactado de la siguiente manera:
Artculo 16: Instityese el Sistema Integral de Prestaciones por Desempleo, el que se regir por las disposiciones
establecidas en este captulo.
Las siguientes prestaciones formarn parte de la proteccin por desempleo:
a) La prestacin econmica por desempleo;
b) Prestaciones mdico-asistenciales de acuerdo a lo dispuesto por las leyes 23.660 y sus modificatorias y 23.661;
c) Pago de las asignaciones familiares que correspondieren a cargo de la Administracin Nacional de la Seguridad
Social (ANSES);
d) Cmputo del perodo de las prestaciones a los efectos previsionales, con los alcances de los incisos a) y b) del
artculo 12 de la ley 24.013.
j) Incorpranse los artculos 16 bis, 16 ter y 16 quater a la ley 25.191, los que quedarn redactados de la siguiente
manera:
Artculo 16 bis: Crase con carcter obligatorio el Seguro por Servicios de Sepelio, para todos los trabajadores
agrarios comprendidos en el mbito de aplicacin de la presente ley.
Artculo 16 ter: Los empleadores debern retener un importe equivalente al uno y medio por ciento (1,5%) del total
de las remuneraciones que se devenguen a partir de la vigencia de la ley que aprueba el Rgimen de Trabajo Agrario,
depositando los importes resultantes en una cuenta especial que a tal efecto abrir el RENATEA.
Artculo 16 quater: El Seguro por Servicios de Sepelio establecido por la presente ley absorber de pleno derecho y
hasta su concurrencia cualquier otro beneficio de igual o similar naturaleza que se encuentre vigente y aplicable a los
trabajadores agrarios, provenientes de cualquier fuente normativa.
La reglamentacin establecer los alcances del presente beneficio social.
ARTICULO 107.
Establcese que el Registro Nacional de Trabajadores Rurales y Empleadores (RENATRE) y el Sistema Integral de
Prestaciones por Desempleo, sern denominados en adelante Registro Nacional de Trabajadores y Empleadores
Agrarios (RENATEA) y Sistema Integral de Prestaciones por Desempleo y Servicio de Sepelio, respectivamente.
530
ARTICULO 108. Aplicacin de otras leyes.
Sern de aplicacin supletoria al presente rgimen las disposiciones establecidas en las leyes 24.013, 25.013,
25.323 y 25.345 o las que en el futuro las reemplacen.
ARTICULO 109.
El Poder Ejecutivo reglamentar la presente ley en el plazo de sesenta (60) das desde su promulgacin.
CONSIDERANDO:
Que de acuerdo al artculo 14 de la Ley N 26.206 y sus modificatorias, el Sistema Educativo Nacional es el conjunto
organizado de servicios y acciones educativas reguladas por el Estado, que posibilitan el ejercicio del derecho a la
educacin, integrado ste por los servicios educativos de gestin estatal y privada, gestin cooperativa y gestin
social, de todas las jurisdicciones del pas, abarcando los distintos niveles, ciclos y modalidades de la educacin.
Que las pasantas constituyen una prctica formativa de uso extendido por las instituciones de educacin
secundaria.
Que entre los objetivos perseguidos con su realizacin se encuentran el desarrollo de procesos sistemticos de
formacin que articulen el estudio y el trabajo y la toma de conciencia sobre el pleno ejercicio de los derechos
laborales.
Que el artculo 22 de la Ley N 26.427 derog el Decreto N 340 del 24 de febrero de 1992, que regulaba el sistema
de pasantas dejando un vaco legal para el mbito del nivel de Educacin Secundaria del Sistema Educativo Nacional.
Que, en consecuencia, corresponde regular la vinculacin entre el sector productivo, los organismos de conduccin
educativa, las instituciones de educacin secundaria y secundaria tcnico profesional y los alumnos destinatarios de
las mismas.
Que es necesario, asimismo, establecer las condiciones en que los alumnos han de desarrollar estas prcticas
garantizando su calidad y pertinencia.
Que la XXIII Asamblea del CONSEJO FEDERAL DE EDUCACION por medio de la Resolucin N 90 del 27 de
noviembre de 2009 del CONSEJO FEDERAL DE EDUCACION dispuso encomendar al PODER EJECUTIVO NACIONAL la
elaboracin de un proyecto de decreto a efectos de fijar las pautas para el Rgimen de Pasantas en la Educacin
Secundaria del Sistema Educativo Nacional.
Que en funcin de lo establecido por el artculo 47 de la Ley N 26.058 de Educacin Tcnico Profesional tom
intervencin el Consejo Nacional de Educacin, Trabajo y Produccin.
Que la DIRECCION GENERAL DE ASUNTOS JURIDICOS del MINISTERIO DE EDUCACION ha tomado la intervencin
que le compete.
Que la presente medida se dicta conforme las facultades conferidas por el artculo 99, inciso 1, de la CONSTITUCION
NACIONAL.
Por ello, LA PRESIDENTA DE LA NACION ARGENTINA DECRETA:
532
Art. 3
Las autoridades educativas jurisdiccionales y las organizaciones oferentes que, a la fecha de dictado del presente
decreto, tengan en vigencia Convenios/Actas Acuerdo de Pasantas, debern adecuar los mismos a estas
prescripciones al momento de su renovacin, en un plazo no mayor a DOS (2) aos.
Art. 4 Instryese
a la ADMINISTRACION FEDERAL DE INGRESOS PUBLICOS (AFIP) dependiente del MINISTERIO DE ECONOMIA Y
FINANZAS PUBLICAS, al MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL y a la SUPERINTENDENCIA DE
RIESGOS DEL TRABAJO (SRT) para que en sus respectivos mbitos de competencia implementen las medidas
necesarias para el funcionamiento con eficacia, sencillez y celeridad del instituto dispuesto por el presente.
Art. 6 Comunquese,
publquese, dse a la DIRECCION NACIONAL DEL REGISTRO OFICIAL y archvese. FERNANDEZ DE KIRCHNER.
Anbal D. Fernndez. Amado Boudou. Alberto E. Sileoni.
TITULO PRELIMINAR
UNIDAD EDUCATIVA:
refiere a la escuela, centro, colegio o instituto, de gestin pblica o privada, de nivel secundario, cualesquiera sea
su modalidad.
ORGANIZACION OFERENTE:
organismos de gobierno de cualesquiera de los poderes y en todos sus niveles; instituciones, asociaciones,
cooperativas o empresas pblicas o privadas, con o sin fines de lucro; organizaciones internacionales.
534
g) Los estudiantes de las unidades educativas que adopten el Sistema, y sus padres o representantes legales en el
caso de los menores de DIECIOCHO (18) aos.
a) Generales
Generar instancias de encuentro y retroalimentacin mutua entre las organizaciones oferentes y las unidades
educativas, que permitan fortalecer los procesos formativos de los alumnos de la educacin secundaria, en
cualesquiera de sus orientaciones y modalidades.
535
ARTICULO 8.- Para promover la realizacin de pasantas,
las autoridades educativas nacionales o jurisdiccionales podrn firmar Acuerdos Marco de Cooperacin con entes
colectivos u organizaciones oferentes que faciliten el contacto y colaboracin entre sus asociados o dependencias de
los mismos y las unidades educativas. Estos acuerdos marco, cuyo modelo se adjunta como ANEXO II, se
perfeccionarn con convenios o protocolos especficos para articular las acciones que se deriven de los acuerdos
marco.
536
CAPITULO III: DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LAS PARTES DE LAS INSTITUCIONES Y
EMPRESAS, PUBLICAS O PRIVADAS, OFERENTES DE PASANTIAS
ARTICULO 16.- Las instituciones o empresas, pblicas o privadas, los entes pblicos, que ingresen
voluntariamente en el Rgimen de Pasantas tendrn las siguientes obligaciones:
a) Suscribir con las autoridades educativas jurisdiccionales los Acuerdos Marco y/o Convenios Generales previstos
en los artculos 10 y 11 del presente.
b) Suscribir el Convenio Individual de Pasanta con cada alumno y la unidad educativa a la que pertenece.
c) Otorgar a los pasantes los beneficios con que cuenta su personal tales como transporte, comedor y tiempos de
descanso.
d) Otorgar otros beneficios cuando sean acordados previamente en los Protocolos y Convenios Individuales de
Pasanta tales como refrigerio, estmulos para traslados y viticos, gastos educativos, entre otros.
e) Brindar proteccin de seguro para resguardar la actividad del pasante de acuerdo a lo previsto en el artculo 3
del Decreto N 491/97 reglamentario de la Ley N 24.557 de Riesgos del Trabajo o del que en el futuro lo
sustituya.
f) Designar para cada pasante o grupo de pasantes un miembro de la organizacin oferente, quien asumir la
figura de instructor de los respectivos planes de pasanta y realizar las funciones definidas para este perfil en
los Convenios/Actas Acuerdo correspondientes.
g) Dar cumplimiento a lo establecido en los planes de pasanta diseados entre el tutor designado por la unidad
educativa y el instructor de la organizacin oferente de la pasanta.
h) Una vez finalizado el plan de pasanta, extender a cada pasante los certificados que acrediten el perodo de su
asistencia, las funciones en que se desempe y actividades realizadas.
i) Facilitar a las unidades educativas la supervisin de las actividades desarrolladas por los pasantes durante la
Pasanta.
537
DE LAS UNIDADES EDUCATIVAS
DE LOS TUTORES
ARTICULO 20.- Los tutores designados por cada unidad educativa sern responsables de:
a) Elaborar, juntamente con el instructor, el plan de pasanta especfico de cada alumno.
b) Orientar al estudiante, antes del inicio de la pasanta, en todo lo relativo a su plan de trabajo, as como
suministrar informacin relevante sobre la organizacin oferente en que se desarrolle la pasanta.
c) Evaluar peridicamente, juntamente con el instructor, el desarrollo del plan de pasanta y desempeo del
estudiante.
d) Visitar a los estudiantes bajo su supervisin durante la pasanta con el objetivo de orientar y evaluar sus
actividades.
e) Realizar la evaluacin final de las actividades cumplidas, los aprendizajes logrados y objetivos alcanzados por los
pasantes.
f) Planificar actividades de aprendizaje relacionadas con las pasantas para cada uno de los alumnos.
538
DE LOS INSTRUCTORES
ARTICULO 21.- Los instructores designados por las organizaciones oferentes sern responsables de:
a) Establecer un vnculo de comunicacin eficaz entre la organizacin a la que pertenecen y la unidad educativa.
b) Elaborar, juntamente con el tutor, el plan de pasanta especfico para cada alumno.
c) Garantizar el cumplimiento del plan de pasanta.
d) Orientar, observar y supervisar al alumno durante su pasanta.
e) Evaluar peridicamente, juntamente con el tutor, el desarrollo del plan de pasanta y el desempeo del alumno.
f) Realizar la evaluacin de la pasanta desde la ptica de la organizacin en la que se realiz y efectuar la
comunicacin correspondiente a la unidad educativa.
DE LOS PASANTES
539
SEGUNDA: El presente Acuerdo ser aplicado en el mbito de las jurisdicciones provinciales que lo firman, en
adelante las Jurisdicciones, y en las que se vayan incorporando a las acciones previstas segn lo acordado entre las
partes intervinientes y que constarn en los Protocolos Adicionales al presente Acuerdo.
TERCERA: Las partes se comprometen a desarrollar en forma conjunta las siguientes actividades:
a) Desarrollar experiencias educativas a alumnos de en a los fines de
complementar su formacin.
b) Generar la informacin necesaria para establecer los vnculos entre las organizaciones oferentes donde se
desarrollen las pasantas y las unidades educativas.
c) Estimular el intercambio de experiencias, materiales didcticos, publicaciones y cualquier otro recurso que
tienda a fortalecer la calidad de las acciones educativas emprendidas.
d) Difundir las experiencias desarrolladas en el marco del presente Acuerdo y sus Protocolos Adicionales.
e) Promover la realizacin de actividades de vinculacin entre las entidades donde se desarrollen las pasantas y
los establecimientos designados en cada jurisdiccin con el objeto de favorecer la mejora de la calidad
educativa, la actualizacin tecnolgica del personal docente y la empleabilidad y capacidad emprendedora de
los estudiantes.
CUARTA: Ambas partes designarn a un responsable a fin de articular las relaciones y efectuar las gestiones de
todas las actividades de cooperacin, con el objeto de asegurar la continuidad y eficacia de la ejecucin.
QUINTA: Dicho responsable deber velar por el cumplimiento del presente Convenio/Acta Acuerdo, as como de
aquellos protocolos adicionales que se firmen en consecuencia.
SEXTA: El presente acuerdo tendr una duracin de UN (1) ao y ser renovado automticamente, salvo expresa
indicacin en contrario notificada de acuerdo a lo establecido en el artculo SEPTIMO.
SEPTIMA: La rescisin bilateral o la denuncia unilateral del presente deber ser notificada fehacientemente a la otra
parte con DOS (2) meses mnimo de anticipacin, a su vencimiento.
OCTAVA: Para todos los efectos que se deriven del presente acuerdo, las partes fijan sus domicilios en aquellos que
indicaron ut-supra.
NOVENA: En caso de disputa sobre las pasantas amparadas por este Convenio/Acta Acuerdo, las partes se someten
a la jurisdiccin de los tribunales de
En prueba de conformidad, las partes firman ...... ejemplares de un mismo tenor y a un solo efecto en la localidad
de , a los das del mes de de 20....
540
Se entiende por pasanta la extensin orgnica del sistema educativo a empresas e instituciones, de carcter
pblico o privado para la realizacin por parte de los alumnos de prcticas relacionadas con su educacin y
formacin, de acuerdo a la especializacin que reciben, bajo organizacin, control y supervisin de la unidad
educativa a la que pertenecen y formando parte indivisible de la propuesta curricular, durante un lapso determinado.
SEGUNDA: Son objetivos del presente convenio:
a) Generar instancias de encuentro y retroalimentacin mutua entre organismos del sector productivo y las
unidades educativas, que permitan fortalecer los procesos formativos de los alumnos de la educacin
secundaria.
b) Favorecer en los alumnos pasantes la profundizacin y recreacin de capacidades, conocimientos, habilidades y
destrezas vinculados con el trabajo y la produccin adquiridos en su proceso formativo, as como la adquisicin
de nuevas capacidades, en un contexto de trabajo concreto.
c) Propiciar la familiarizacin de los alumnos con el ambiente laboral en sectores o reas afines con los estudios
que estn realizando, tomando contacto con la operatoria, actividades y forma de organizacin del trabajo del
sector en una organizacin especfica.
d) Promover la integracin de los alumnos en grupos humanos y en situaciones de trabajo que les permitan
desarrollar y afianzar la capacidad de trabajo en equipo, la responsabilidad y el cumplimiento de normas.
e) Establecer puentes que faciliten la transicin desde la escuela al mundo del trabajo y a los estudios superiores a
travs de las vivencias y aprendizajes adquiridos en el involucramiento directo en un mbito laboral especfico.
TERCERA: De los Pasantes
a) La seleccin de los pasantes ser realizada por la UNIDAD EDUCATIVA en funcin del perfil y de la cantidad de
alumnos pasantes que LA ORGANIZACION est en condiciones de recibir. LA UNIDAD EDUCATIVA entregar
conjuntamente con el listado de los mismos:
1) una ficha individual con los datos personales, 2) certificado mdico de autoridad oficial que lo habilite para la
realizacin de las actividades previstas en el plan de pasantas, 3) autorizacin por escrito de los padres o
responsables legales, en el caso de alumnos menores de DIECIOCHO (18) aos o la notificacin firmada de los
mismos en caso de ser mayores.
b) LA ORGANIZACION manifiesta aceptar los alumnos seleccionados por LA UNIDAD EDUCATIVA en carcter de
PASANTES e incorporarlos y rotarlos en diferentes grupos de trabajo afines con los objetivos generales enunciados y
los especficos incluidos en el Plan de Pasanta.
c) EL PASANTE deber respetar las normas y disposiciones internas de LA ORGANIZACION.
d) Finalizado el trmino de la pasanta la misma no podr ser renovada.
CUARTA: Del Lugar
La presente pasanta se desarrollar en las instalaciones de La ORGANIZACION situadas en N
de 3.
LA ORGANIZACION manifiesta que las mismas cumplen con las normas de Seguridad e Higiene del Trabajo y de
Riesgos del Trabajo previstas en las normas legales vigentes.
QUINTA: Del Horario
Las partes convienen que el horario a cumplir por los pasantes ser establecido considerando las actividades
especficas a desarrollar y la compatibilizacin con los horarios escolares. La organizacin horaria deber tener un
mximo de VEINTE (20) horas reloj semanales, con un tope de SEIS (6) horas diarias y el horario de salida no podr
exceder las DIECIOCHO (18) horas.4
541
SEXTA: Del Instructor
LA ORGANIZACION designar un miembro propio como INSTRUCTOR para brindar orientacin y asistencia a un
alumno o grupo de alumnos en la realizacin de las actividades contempladas en el plan de pasanta y para su
integracin en el mbito laboral y en los grupos de trabajo. Participar, juntamente con el tutor designado por la
unidad educativa, en el diseo del plan de pasanta para cada alumno o grupo de alumnos y en el seguimiento y
evaluacin de su desempeo en el mbito laboral.
SEPTIMA: Del Tutor
LA INSTITUCION EDUCATIVA designar un docente como TUTOR que estar a cargo de la orientacin, seguimiento y
evaluacin de un alumno o grupo de alumnos en situacin de pasanta tanto en el mbito escolar como en el de la
organizacin oferente. Ser el referente de la pasanta ante LA UNIDAD EDUCATIVA y ante LA ORGANIZACION.
OCTAVA: Del Plan de Pasanta
El TUTOR y el INSTRUCTOR disearn, de manera conjunta, el plan de pasanta para cada alumno o grupo de
alumnos en funcin de las capacidades a desarrollar y su vinculacin con aspectos laborales especficos de la
formacin educativa.
NOVENA: De la Evaluacin
LA ORGANIZACION y LA UNIDAD EDUCATIVA actuarn juntamente en la evaluacin de los pasantes.
DECIMA: De la Certificacin
LA ORGANIZACION extender al PASANTE, al finalizar su pasanta, un certificado que acredite el perodo de su
asistencia, las funciones en que se desempe y actividades realizadas.
DECIMO PRIMERA: Del Vnculo
La situacin de pasanta no crear ningn otro vnculo para el PASANTE ms que el existente entre el mismo y la
UNIDAD EDUCATIVA, no generndose relacin jurdica alguna con LA ORGANIZACION.
DECIMO SEGUNDA: De los Beneficios
La organizacin podr establecer asignaciones estmulo que cubran, como mnimo, viticos y gastos escolares.
Asimismo, los pasantes podrn recibir de LA ORGANIZACION todos los beneficios regulares que se acuerden a su
personal.
DECIMO TERCERA: De los Seguros
La INSTITUCION EDUCATIVA y LA ORGANIZACION, respectivamente, asumen plena responsabilidad por la
contratacin del seguro escolar previsto en el Decreto Provincial N ...... y del seguro previsto en la Ley de Riesgos del
Trabajo.
DECIMO CUARTA: De la Duracin
El presente convenio tendr una duracin de () ao(s).. y se renovar automticamente salvo que
alguna de las partes notifique a la otra fehacientemente su voluntad en contrario antes del vencimiento del plazo de
vigencia, pudiendo rescindirse sin causa por cualquiera de las partes previa notificacin fehaciente con una
antelacin mnima de SESENTA (60) das corridos.
DECIMO QUINTA: Para todos los efectos que se deriven del presente acuerdo, las partes fijan sus domicilios en
aquellos que indicaron ut supra.
DECIMO SEXTA: De la Comunicacin
Las partes se comprometen a comunicar este Convenio/Acta Acuerdo de Pasantas a sus respectivas autoridades,
cmaras o asociaciones en las que se encuentren comprendidas, si correspondiere, en tiempo y forma.
542
DECIMO SEPTIMA: De la Jurisdiccin
En caso de disputa sobre las pasantas amparadas por este Convenio/Acta Acuerdo de Pasantas, las partes se
someten a la jurisdiccin de los tribunales de
En prueba de conformidad, las partes firman ejemplares de un mismo tenor y a un solo efecto en la localidad
de , a los das del mes de de 20....
1 Corresponder reemplazar por los datos de la Unidad Educativa si la Jurisdiccin delega la facultad de firmar estos
Convenios.
2 En caso de existir.
3 En caso de que las actividades se desarrollen en otros mbitos internos y/o externos, la organizacin oferente
deber especificar los mismos, indicar que se encuentran incluidos en las coberturas de seguro y que respetan, de
corresponder, las normas de seguridad e higiene vigentes.
4 La redaccin y valores incluidos en esta clusula debern ser ajustados de acuerdo a lo que se convenga entre la
autoridad educativa y la organizacin, segn las necesidades de la institucin escolar y las caractersticas a realizar, en
el marco de las previsiones del artculo 13.
544
Anexo 01- Principios de Poltica Educativa:
De la nueva ley de Pasantas Educativas hacia la futura Ley de Educacin Superior.
Proponemos el anlisis en espejo de los principios generales de la Poltica Educativa Nacional, presentes ya en la
Ley de Pasantas porque dichos principios permiten anticipar la direccionalidad de las definiciones de una futura
Ley de Educacin Superior
La nueva LEY deber ser solidaria con los requerimientos del modelo de desarrollo nacional de crecimiento
con equidad social
PRINCIPIO DE ARTICULACIN
La ley de Pasantas articula lgicas (de la educacin y del trabajo) y sectores (instituciones educativas, empresas
privadas, organismos del estado) bien diferenciados, nuclendolos en torno a metas compartidas y a procesos
normalizados
Articulacin entre instituciones diversas (los Institutos Superiores, las Universidades)
545
Articulacin entre administraciones distintas (del Estado Nacional, de los Estados provinciales, de las
Universidades)
Articulacin entre mundos y visiones distintas : educacin y trabajo
Articulacin entre funciones e intereses diversos ( formacin de recursos humanos calificados, generacin
de conocimientos bsicos y aplicados, de desarrollo y de innovacin tecnolgica, etc.)
PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA
La ley de Pasantas transparenta esas experiencias formativas , al evitar el deslizamiento de las mismas hacia
relaciones laborales encubiertas
Establecimiento de frmulas claras para fijar las obligaciones mutuas y para la distribucin de los recursos
en Educacin Superior
Definicin de la competencia de figuras externas que controlen los procesos en un marco de respeto por las
autonomas de los actores.
No circunscribir el concepto de transparencia a lo administrativo contable : aplicarla tambin en los
procedimientos acadmicos, en los concursos docentes, en la escucha de todas las voces, en la atencin de
las demandas de los diferentes sectores sociales, etc.
PRINCIPIO DE DEMOCRATIZACIN
En la norma de Pasantas se busca evitar la discrecionalidad por la va de la participacin para asegurar la calidad de
las propuestas
La democracia es un valor histrico permanente, presente en nuestra Constitucin Nacional y enraizado en
la Reforma del 18: ser consecuente con esta tradicin y profundizar los mecanismos de participacin
A modo de ejemplo, la experiencia democrtica puede enriquecerse:
o incorporando a los Consejos Sociales en el gobierno institucional
o considerando la extensin de la vida democrtica a todas las instituciones integrantes del Nivel, sin
circunscribirla a las Universidades Pblicas Nacionales
PRINCIPIO DE DESMERCANTILIZACIN
La ley de Pasantas prioriza los objetivos pedaggicos, por sobre el valor de lograr un abaratamiento de costos o una
forma de recaudacin adicional
Consistencia con la Ley de Educacin Nacional 26206 que es unvoca en esta definicin (Arts. 2 y 10)
546
Preservar a la Educacin Superior de las manipulaciones mercantiles (especialmente en las polticas de
Investigacin y Desarrollo Tecnolgico) o de los intereses privados concentrados
COMENTARIOS FINALES
Los lineamientos principales de una futura Ley de Educacin Superior sern necesariamente consecuentes
con estos principios, ya presentes en la Ley de Pasantas Educativas y en la Ley de Educacin Nacional
En una etapa histrica de cambio, contextuada por la crisis financiera importada y por los cambios
tecnolgicos y culturales vertiginosos, proponemos someter a discusin responsable esos principios para
ayudarnos a actuar de manera comprometida con la Nacin y con nuestras Provincias
NOVEDADES DE LEGISLACIN.
SALARIO MNIMO, VITAL Y MVIL. INCREMENTO A PARTIR DEL 1/9/2012
Se fijan los nuevos valores del salario mnimo, vital y mvil, de acuerdo con el siguiente cronograma:
- Desde el 1/9/2012, en $ 2.670 para los trabajadores mensualizados que cumplen la jornada legal de trabajo a
tiempo completo y para los jornalizados ser de $ 13,35 por hora.
- A partir del 1/2/2013, en $ 2.875 para los trabajadores mensualizados que cumplen la jornada legal de trabajo a
tiempo completo y de $ 14,38 por hora para los trabajadores jornalizados.
547
Los trabajadores contratados a tiempo parcial (art. 92 ter, LCT) y los contratados con jornada reducida (art. 198,
LCT) lo percibirn en forma proporcional.
RESOLUCIN (Consejo Nac. Empleo, Productividad y Salario Mnimo, Vital y Mvil ) 2/2012 BO: 30/08/2012
RESOLUCIN (Consejo Nac. Empleo, Productividad y Salario Mnimo, Vital y Mvil) 2/2011 (setiembre 2011) Se fija,
para todos los trabajadores comprendidos en la ley de contrato de trabajo de la Administracin Pblica Nacional y de
todas las entidades y organismos en que el Estado Nacional acte como empleador, un salario mnimo, vital y mvil,
excluidas las asignaciones familiares, en $ 2300 para los trabajadores mensualizados que cumplan la jornada legal
completa de trabajo, conforme al artculo 116 de la ley de contrato de trabajo, y en $ 11,50 por hora para los
trabajadores jornalizados.Los trabajadores contratados a tiempo parcial (art. 92 ter, LCT) y los contratados con
jornada reducida (art. 198, LCT) lo percibirn en forma proporcional.
VISTO:
El expediente 1.095.096/2004 del Registro del MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL, la ley
24013 y sus modificatorias, los artculos 25 a 27 del decreto 2725 de fecha 26 de diciembre de 1991, el decreto 1095
de fecha 25 de agosto de 2004, la resolucin del MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL 642 de
fecha 27 de julio de 2009 y la resolucin del Presidente del CONSEJO NACIONAL DEL EMPLEO, LA PRODUCTIVIDAD Y
EL SALARIO MNIMO, VITAL Y MVIL 1 de fecha 24 de agosto de 2011, y
CONSIDERANDO:
Que corresponde al CONSEJO NACIONAL DEL EMPLEO, LA PRODUCTIVIDAD Y EL SALARIO MNIMO, VITAL Y MVIL
determinar peridicamente el salario mnimo, vital y mvil.
Que conforme lo dispone el artculo 139 de la ley 24013, el SALARIO MNIMO, VITAL Y MVIL garantizado por el
artculo 14 bis de la CONSTITUCIN NACIONAL y previsto por el artculo 116 de la ley de contrato de trabajo (t.o.
1976) ser determinado por el CONSEJO NACIONAL DEL EMPLEO, LA PRODUCTIVIDAD Y EL SALARIO MNIMO, VITAL Y
MVIL teniendo en cuenta los datos de la situacin socioeconmica, los objetivos del instituto y la razonabilidad de
la adecuacin entre ambos.
Que por resolucin del Presidente del CONSEJO NACIONAL DEL EMPLEO, LA PRODUCTIVIDAD Y EL SALARIO
MNIMO, VITAL Y MVIL 1 de fecha 24 de agosto de 2011, se convoc a los Consejeros del mismo a reunirse en
sesin Plenaria Ordinaria el da 26 de agosto de 2011.
Que segn lo dispuesto por el artculo 137 de la ley 24013, las decisiones del Consejo deben ser adoptadas por
mayora de DOS TERCIOS (2/3), consentimiento que se ha superado en la sesin plenaria del mencionado, por cuanto
la propuesta fue votada por unanimidad.
Que el consenso obtenido en el mbito del CONSEJO NACIONAL DEL EMPLEO, LA PRODUCTIVIDAD Y EL SALARIO
MNIMO, VITAL Y MVIL, contribuye al fortalecimiento del dilogo social y de la cultura democrtica en el campo de
las relaciones del trabajo.
Que esta presidencia desea destacar el compromiso puesto en evidencia por los actores sociales, al renovar por
octavo ao consecutivo la vigencia de este espacio tripartito de dilogo, aportando tambin a la prosecucin del
paradigma del Trabajo Decente a travs de la actualizacin del valor del Salario Mnimo y Vital.
Que la presente se dicta en ejercicio de las atribuciones y deberes conferidos por el artculo 5, inciso 8), del
Reglamento de Funcionamiento del Consejo aprobado mediante Resolucin del MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y
SEGURIDAD SOCIAL 617 del 2 de septiembre de 2004. Por ello, EL PRESIDENTE DEL CONSEJO NACIONAL DEL EMPLEO,
LA PRODUCTIVIDAD Y EL SALARIO MNIMO, VITAL Y MVIL
548
RESUELVE:
Art. 1 - Fjase para todos los trabajadores comprendidos en la ley de contrato de trabajo 20744 (t.o. 1976), de la
Administracin Pblica Nacional y de todas las entidades y organismos en que el Estado Nacional acte como
empleador, un SALARIO MNIMO VITAL Y MVIL excluidas las asignaciones familiares, en PESOS DOS MIL
TRESCIENTOS ($ 2300) para los trabajadores mensualizados que cumplen la jornada legal completa de trabajo,
conforme al artculo 116 de la ley 20744 de contrato de trabajo (t.o. 1976), con excepcin de la situacin prevista en
el artculo 92 ter y 198, primera parte, del mismo cuerpo legal que lo percibirn en su debida proporcin, y de PESOS
ONCE con CINCUENTA CENTAVOS ($ 11,50) por hora, para los trabajadores jornalizados.
Art. 2 - De forma.
El Salario Mnimo 2010 en la actualidad se encuentra en $ 1.840.- por mes, segn el reciente acuerdo llegado en el
Consejo del Salario.
A partir de Agosto de 2010: fue de $1.740.-
A partir de Enero de 2011: se determin en $1.840.-
550
Datos del empleador
Nombre completo o razn social
Domicilio de la empresa
Clave Unica de Identificacin Tributaria (CUIT)
Detalle de la remuneracin
Total bruto de la remuneracin bsica o fija que pact con el
empleador.
Total de remuneraciones variables producidas en el perodo de
liquidacin.
(comisiones, horas extras, premios, gratificaciones habituales,
adicionales por desempeo).
Detalle de remuneraciones que no estn sujetas a clculos de aportes
y contribuciones. Ejemplo: asignaciones familiares, indemnizaciones y
vales.
Importe de las deducciones por aportes del empleado (17%) en
conceptos de jubilacin, PAMI (INSSJP Instituto Nacional de Servicios
Sociales para Jubilados y Pensionados Ley N19.032) y obra social.
Importes de las retenciones para el pago de la cuota del sindicato.
Importes de las retenciones del impuesto a las ganancias (para
aquellas remuneraciones alcanzadas).
Otros descuentos legales que correspondan.
Importe neto percibido, expresado en letras y nmeros.
551
Anexo 04 - MI SIMPLIFICACIN II.
ACUSE DE RECIBO DE LA COMUNICACIN. COPIA AL TRABAJADOR
En qu casos el empleador debe presentar una copia del acuse de recibo al trabajador y
dentro de qu plazo?
El duplicado del acuse de recibo deber ser entregado al trabajador, en los plazos que para cada caso se indican a
continuacin:
Alta en el "Registro": dentro de las 48 horas, contadas a partir de las cero horas del da inmediato siguiente a la
fecha que se encuentra consignada en el respectivo acuse de recibo.
Modificacin de datos: dentro del mes calendario en que se realiz la modificacin.
Baja en el "Registro": solo cuando sea solicitado por el trabajador desvinculado de la empresa. En tal situacin
la entrega del aludido duplicado deber efectuarse dentro del plazo de 5 das corridos, contados a partir del da,
inclusive, inmediato siguiente al de su solicitud.
En todos los casos, el empleador deber documentar en forma fehaciente la recepcin del duplicado del acuse de
recibo por parte del trabajador.
552
Anexo 05- El nuevo sistema de riesgos del trabajo.:
Modificaciones introducidas por la Ley 26.773
7 febrero 2013 Autor: Tropiano, Carlos D.
Sumario:
I. Consideraciones preliminares. II. Introduccin. III. El trmite legislativo. IV. Anlisis. V. La competencia del fuero
civil. VI. Comisiones mdicas. Procedimiento administrativo. VII. Conclusin.
Doctrina:
Por Carlos D. Tropiano 11
I. CONSIDERACIONES PRELIMINARES
Es el objetivo de este trabajo profundizar en el desarrollo de las modificaciones introducidas por la Ley 26.773 en el
rgimen actual de la Ley de Riesgos del Trabajo regulado por la Ley 24.557 -cuyo sistema se encuentra vigente y en
gran parte intacto-.
II. INTRODUCCIN
Con fecha 26 de octubre de 2012 se public en el Boletn Oficial la Ley 26.773, que viene a modificar
sustancialmente el Rgimen de Riesgos del Trabajo previsto en la Ley 24.557, vigente desde el 1 de julio de 1996, la
cual ha sufrido importantes modificaciones a travs de sendos decretos: entre ellos los ms importantes fueron el
Decreto 1278/00 y el segundo, mucho ms efectivo, el Decreto 1694/09.
Ahora bien, este nuevo cuerpo normativo que regula los infortunios laborales -y que ha quedado integrado por la
ya vigente Ley 24.557, el Decreto 1694/09 y por la actual Ley 26.773, conforme lo establece el art. 1 de la misma-
surge como respuesta a una serie de imperativos emanados de las crticas y los cambios operados, principalmente,
desde la justicia laboral, lo que fuera desencadenante de distintos planteos de inconstitucionalidad efectuados por la
Corte Suprema de diversos aspectos contemplados en el anterior sistema 12. Adems, debemos recordar que esta
norma solo modifica en parte el Rgimen de Riesgos del Trabajo, a diferencia de lo que, a mi entender, debera haber
sido un proyecto de reforma integral del rgimen, como consecuencia de la jurisprudencia sentada por la Corte que
ya he mencionado. Tanto es as que el expresidente Nstor Kirchner encomend al Ministro de Trabajo, en el ao
2004, la elaboracin de un proyecto de ley que cumpliera los requerimientos de la Corte Suprema al poco tiempo de
que la misma fallara en el caso Aquino y, de hecho, esta reforma parcial es la cuarta versin de una serie de
anteproyectos que tuvieron como mnimo otras tres versiones previas, alguna de las cuales legislaban reformas
integrales del sistema.
Lamentablemente nos encontramos con que, con el dictado de la norma bajo anlisis, se contina con una psima
prctica legislativa basada fundamentalmente en enmiendas, prctica que viene siendo utilizada desde la Ley 9688
de 1915, que fuera reformada sucesivamente por once leyes y diversos decretos hasta llegar a la sancin de la Ley
24.028 en el ao 1991 y, finalmente, a la Ley 24.557 13.
11 Abogado, UBA. Empleado en el Tribunal de Trabajo N 6 de San Isidro. Integrante del grupo de investigacin Juan Manuel
Salas.
12 A modo de ejemplo, ver Fallos 327:3753 Aquino, 327:3610 Castillo, 327:4607 Milone , etc.
13 Se denota as una tcnica legislativa deficiente, pues si bien es cierto que la Ley de Riesgos del Trabajo deba ser reformada
porque la Corte en el caso Aquino, al declarar la inconstitucionalidad del artculo 39, apartado 1, en cuanto veda al trabajador
el reclamo por la va civil, priv a dicho rgimen de su columna vertebral, ya que constituy una forma excluyente y nica de
reparacin de los daos del trabajo, no se justifica que no se trate integralmente la trascendente problemtica vinculada con los
riesgos del trabajo. En su lugar, se ha aplicado un parche que no logra disimular los defectos del sistema Fernndez Madrid,
Juan C.: Apuntes preliminares sobre las reformas a la Ley 24.557, DEL, 327 (2012), t. XXVI.
553
III. EL TRMITE LEGISLATIVO
El proceso para la sancin de la Ley 26.773 tuvo ciertas caractersticas llamativas, debido a que luego de una nica
reunin de la comisin de legislacin laboral y en una sola sesin, la Cmara Alta del Poder Legislativo Nacional
aprob y remiti a Diputados el proyecto de ley el da 4 de octubre de 2012 por la madrugada.
La media sancin en el Senado, por mayora oficialista, fue aprobada sin modificaciones a la iniciativa enviada por el
Poder Ejecutivo Nacional, a excepcin del mantenimiento de dos incisos del art. 39 , que haba sido inicialmente
propuesto derogar en su totalidad.
En el proyecto original tambin se haban derogado los incs. 4 y 5 del art. 39 de la LRT a travs del art. 17 del
proyecto oficial, lo que era una incoherencia con el ordenamiento jurdico general y que fuera registrada por el
oficialismo al final de la sesin.
Finalmente fue aprobado el proyecto del PEN con la sola modificacin del art. 17, que mantuvo el art.39 en solo
dos incisos de la LRT original, con el apoyo de cuarenta y un votos, contra diecinueve que rechazaron la propuesta.
IV. ANLISIS
Habiendo realizado un pequeo anlisis de la coyuntura en que fuera sancionada la ley, considero que corresponde
comenzar a analizar sus defectos y virtudes.
2. Opcin excluyente:
El art. 4 de la Ley 26.773 dice: El principio de cobro de sumas de dinero o la iniciacin de una accin judicial en
uno u otro sistema [implicar que se ha ejercido la opcin con plenos efectos sobre el evento daoso]. Las acciones
judiciales con fundamento en otros sistemas de responsabilidad solo podrn iniciarse una vez recibida la notificacin
fehaciente prevista en este artculo. La prescripcin se computar a partir del da siguiente a la fecha de recepcin de
esa notificacin [nfasis agregado]. De esta forma el nuevo sistema toma un giro regresivo parecido al legislado en
1915 a travs de la Ley 968822. La misma opcin mantuvo el art. 16 de la Ley 24.028 entre las indemnizaciones del
sistema de responsabilidad especial y el derecho civil.
Debemos recordar que con la inclusin en el Cdigo Civil de la responsabilidad objetiva en el art.1113 , en el ao
1968, se discuti la posibilidad de si tambin poda aplicarse dicho sistema de responsabilidad en la lectura de la
redaccin del art. 17, que solo hablaba de dolo o culpa. La respuesta lleg en 1971 con el Plenario 169 Alegre c/
18 CSJN, 19/06/2010, Recurso de hecho deducido por la actora en la causa Gonzlez, Martn Nicols c. Polimat SA y otro;
MJJ55106 .
19 Ver fallo Aquino, 327:3610, consid. 6, MJJ3125.
20 Berti, Alfredo Jess c. Asociacin Civil Club Atltico Boca Juniors s/ accidente Ley 9688, MJJ54443 .
21 SCHICK, Horacio, Riesgos del trabajo, temas fundamentales, 4 edicin, t. II, p. 587.
22 En efecto, el art. 17 de la Ley 9688 consagraba para los damnificados la opcin entre la ley especial o las acciones que
pudieren corresponderles segn el derecho comn por causa de dolo o negligencia del patrn. Es decir que el obrero o
causahabiente no poda accionar por la va civil ni siquiera ante el dolo del empleador: recurra a la ley especial laboral o,
excluyentemente, al derecho comn.
555
Manufactura Algodonera (26/10/1971), donde la CNAT, en pleno, afirm el derecho de los trabajadores a obtener la
reparacin integral prevista en los supuestos de responsabilidad objetiva, de esta forma se sostuvo que el trabajador
no poda quedar en peor condicin que el resto de los ciudadanos y que el espritu del legislador de 1915 era
incorporar todos los beneficios del sistema reparatorio de derecho comn y que no era admisible que el contrato de
trabajo alivie la responsabilidad por riesgo. Otro aspecto a tener en cuenta es que el art. 4 establece un plazo -de
quince das- en el que le est vedado a la vctima o sus derechohabientes la posibilidad de iniciar acciones judiciales,
ya que deber esperar el transcurso de dicho plazo legal para que los obligados al pago de las indemnizaciones
correspondientes pongan a su disposicin las sumas que correspondan. De esta forma el sistema se torna abusivo,
pues se beneficia del estado de necesidad de la vctima forzndola a cobrar rpido y, al no estar obligada a
comparecer con patrocinio letrado, la misma puede no tener un acabado conocimiento de que el hecho de aceptar la
sumas puestas a disposicin le impedir el acceso a un resarcimiento mayor como el sistema anterior.
Es necesario entender que en el mbito contractual el factor de responsabilidad es el incumplimiento de la
obligacin autnoma que garantiza seguridad al dependiente, y que se correlaciona al conocido adagio de vigencia
general alterum non laedere y a los factores de atribucin subjetivos y objetivos en virtud de las conductas, la
intervencin de cosas, las actividades riesgosas, etc.
Ahora bien, al hacer el trabajador o sus derechohabientes uso de la opcin impuesta por el art.4 quedan
totalmente eximidos de responsabilidad los empleadores frente al reclamo en sede civil? Es difcil conocer la
respuesta de antemano pero, en principio, y de la interpretacin que podemos realizar de la redaccin de los arts. 6
in fine y 7 de la Ley 26.773, podramos pensar que no queda totalmente liberado, ya que el primero de estos
artculos establece que: Asimismo, la aseguradora de riesgos del trabajo (ART) interviniente deber contribuir en
el pago de las costas, en proporcin a la parte del monto indemnizatorio que le hubiera correspondido respecto del
total del monto declarado en la condena o pactado en la transaccin; y el segundo, por su parte, dice: El
empleador podr contratar un seguro aplicable a otros sistemas de responsabilidad que puedan ser invocados por los
trabajadores damnificados por daos derivados de los riesgos del trabajo, en las condiciones que fije la
reglamentacin que dicte la Superintendencia de Seguros de la Nacin (SSN).
Otra arista importante respecto de la opcin est sentada por la jurisprudencia de la Corte en los fallos Aquino y
Llosco , de los cuales se deriva claramente que el trabajador que haya sufrido daos no resarcidos por la ART, por
no estar contemplados en el rgimen tarifado, puede demandar al empleador por esos perjuicios si es que se
acreditan los presupuestos de la responsabilidad civil, sin perjuicio de conservar el derecho de percibir a cuenta la
indemnizacin especial por incapacidad permanente, que es irrenunciable para el damnificado (art.11 LRT, todava
vigente).
En resumen, la opcin con renuncia es incongruente con la razn de ser del derecho de daos laborales, donde la
tutela debe ser ampliada y no retaceada, especialmente si tomamos en cuenta que el principal perjudicado es el
trabajador, que sufre daos en su nico patrimonio -su persona-, que ha puesto a disposicin del empleador para el
desarrollo de sus tareas.
Es por esto que toda norma que proponga limitar arbitrariamente la indemnizacin del trabajador, ya sea
imponiendo un tope al monto de la misma o impidiendo a la vctima acceder a la justicia (a travs del juez natural, es
decir, la competencia de la justicia del trabajo) con el objeto de reclamar la reparacin integral del dao sufrido, debe
ser tachada de inconstitucional.
556
derogar el mencionado art. 1123. Este razonamiento nos lleva a la lgica conclusin de que la interpretacin de la ley
no puede ir en contra a su explcita finalidad, y la finalidad de la Ley 26.773, expresada en el mensaje de elevacin,
es: [buscar que] el rgimen ofrezca una reparacin plena del dao; de modo que la ley no puede retrogradar y
convertir en renunciable lo que antes en el mismo rgimen (que se encuentra integrado a ella, recordando lo
dispuesto por el art.1) se reconoci como irrenunciable.
El segundo aspecto es el de la reinstauracin de la opcin con renuncia, que si bien ya he tratado en el punto 1 de
este acpite, me parece conveniente hacer algunos comentarios adicionales. La Corte Suprema ha sostenido en
distintos pronunciamientos24 la vigencia del principio de progresividad, el cual impone el deber de que ante cada
cambio normativo en materia laboral, se ample progresivamente el nivel de tutela y no se disminuya; y por otra
parte, implica la recuperacin de derechos de los trabajadores, reformando la legislacin, incorporando mayores
beneficios laborales en las leyes y los convenios colectivos de trabajo, y compatibilizando la jurisprudencia con los
principios y garantas de carcter protectorio25 y que se encuentra fundamentalmente instaurado en el derecho
laboral. Si bien se ha sostenido en defensa del entonces proyecto de Ley 26.773 que la referida opcin excluyente era
considerada como una tcnica legislativa aceptable para los infortunios laborales, esto no es as. La realidad es que si
tomamos en cuenta la jurisprudencia de la Corte Suprema indicada (cit. nota 13), podemos desacreditar el aludido
argumento de la tcnica legislativa, ya que la Ley 24.557 posibilit la acumulacin de acciones cuando se tratara de la
hiptesis del art. 1072 del Cdigo Civil. Esto ltimo con un importante aditamento: la reparacin de los daos y
perjuicios (apdo. 2 del art. 39) no quita derecho a las prestaciones de la ley especial (apdo. 3 del art. 39), supuesto en
el cual la norma ni siquiera alude a su deduccin (como s lo hace en el apdo. 4, al reglar los casos de daos causados
por terceros). Podra argumentarse entonces que en caso de dolo del empleador, el texto expreso de la Ley 24.557
instaur un cmulo absoluto.
Un tercer y muy importante dato es el referido por la jurisprudencia de la Corte Suprema.Sobre dichos
pronunciamientos se ha expedido la doctrina 26, concluyendo mayoritariamente que se trata de precedentes que no
podan ser soslayados a la hora de reformar el rgimen de la Ley 24.557. En este orden de ideas, y segn afirma
Rodrguez Mancini que la opcin excluyente no se puede imponer, toda vez que la Corte declar inconstitucional la
pretensin de que el trabajador vctima deba dejar de percibir lo menos para demandar lo ms 27.
El cuarto argumento que puede ser utilizado en contra de la norma se trata de la ausencia de la opcin para el caso
de las enfermedades no listadas. Con el sistema anterior se sostuvo que el trabajador poda acudir libremente a la
justicia civil en reclamo de indemnizaciones por daos producidos por enfermedades no contempladas en el listado
del Decreto 658/96 , esto con el siguiente fundamento: que lo que exima de responsabilidad civil al empleador eran
las prestaciones de esta ley (en referencia a la LRT) y justamente no haba, en principio, derecho a ellas si la
enfermedad no se encontraba contemplada por el listado. Como la Ley 26.773 nada ha modificado en lo atinente a
este punto, es lgico concluir que no puede entenderse que el trabajador ha optado -y por ende renunciado-
cuando debe accionar para el reconocimiento de la dolencia, sin conocer a ciencia cierta si su reclamo ser admitido.
Por otro lado (quinto punto) en la lgica del sistema -ahora integrado por las normas enunciadas en el art. 1- no se
puede decir que el trabajador haga uso de la opcin en la medida en que inicie reclamos civiles contra la ART, esto
porque el art. 39 de la Ley 24.557 contemplaba dos hiptesis: la primera, la accin por reparacin integral contra el
23 CSJN, 8/8/89, Garca de Storniolo, Noem F.c. Est. Nac. (Estado Mayor General del Ejrcito Argentino), disidencia de los
doctores Fayt y Bacqu, Fallos 312:1283; dem, 4/11/03, Empresa Geosur S.A. Rawson s. competencia, Fallos 326:4530 ; dem,
28/9/04, Lacour, Rosana M. y Vlez Vzquez, Marcelo s. infraccin al art. 189 bis del Cdigo Penal, Fallos 327:3984 .
24 Entre muchos otros: CSJN, 3/5/07, Madorrn, Marta C. c. Administracin Nacional de Aduanas, MJJ10979, Fallos 330:1989;
dem, 26/2/08, Medina, Orlando R. y otro c. Solar Servicios On Line Argentina S.A. y otro, MJJ20977 , Fallos 331:250.
25 GRISOLA, Julio Armando, Manual de Derecho Laboral, 6 edicin, p. 71, 2010.
26 Ha dicho Rodrguez Mancini que: la jurisprudencia de la CSJN ha adoptado soluciones claras y terminantes en los
antecedentes Aquino, Llosco y Cachamb, y que no hay margen de interpretacin alguno para entender que la
aceptacin de la
vctima o sus derechohabientes de prestaciones reguladas en la ley especial, veda la va de la accin civil.
27 Rodrguez Mancini, Jorge, Sobre el proyecto de modificacin a la Ley de Riesgos del Trabajo, DT, 10 (2012), p. 2745.
557
empleador, la que estaba vedada salvo caso de dolo; y la misma accin, pero dirigida a terceros, la que s se
encontraba autorizada. En consecuencia, a travs de la derogacin de los incs. 1, 2 y 3 del art.39, y por medio de su
art. 4, la Ley 26.773 instaura la opcin, que en base a lo expuesto en este punto, solo implica renuncia a la tarifa si es
intentada contra el empleador, pues cuando se intenta contra terceros (como la ART) se conserva el derecho a
percibir las prestaciones, que se deducirn de la indemnizacin plena y que, adems, gozan de las garantas previstas
por el fondo de reserva -art. 34, LRT-.
Por ltimo, se destacan tambin dos aspectos nada menores, a saber:
- se desaprovech la oportunidad, contemplada en otro proyectos, de modificar las frmulas aritmticas que sirven
de base para el clculo de las indemnizaciones permanentes. Por ejemplo, elevando el coeficiente de 53 a 70 y el
coeficiente de edad a 75; y,
- no se han modificado los adicionales de pago nico previstos en el Decreto 1694/09, que solo corresponden a las
altas incapacidades superiores al 50%.
VII. CONCLUSIN
Partiendo de este breve anlisis de la Ley 26.773, algunas conclusiones resultan ms evidentes que otras; es decir,
que estamos en presencia de una ley regresiva y con serias lagunas sin cubrir ni contemplar, una norma que ser muy
cuestionada en el mbito del fuero laboral por parte de los litigantes y que, seguramente, no podr superar los tests
30 Ver fallos: CSJN, 13/10/2009, Sotelo Rodolfo c/ Goncalvez Carlos s/ accidente de trabajo; dem, 13/03/2007, Venialgo,
Inocencio c/ Mapfre Aconcagua Aseguradora de Riesgo de Trabajo s/ otros, MJJ56944 ; dem, 4/12/2007, Marchetti Nstor
Gabriel c/ La Caja ART S.A. s/ Ley 24.557, MJJ56943 .
31 CNAT, Sala VI, Abbondio Eliana Isabel c/ Provincia ART S.A. s/ Accidente Ley 9688, MJJ3406 .
559
de constitucionalidad a los que deben ser sometidas todas las normas por lo menos en los aspectos negativos a los
que hiciera referencia en este trabajo.
Solamente resta esperar para conocer cmo sern los fallos dictados por la justicia y, ms importante an, debemos
esperar el dictado de un nuevo decreto reglamentario de esta ley el que deber, sin dudas, corregir los errores en los
que han incurrido los legisladores en octubre del ao pasado.
Por ltimo, me gustara recordar que junto a la Ley 26.773 fue dictado el Decreto PEN 1720/12 que regula la
creacin de las ART-mutuales, a travs de CCT y que merece ser analizado en futuros trabajos..
560
LEGISLACIN Y ANEXOS MDULO 02:
Art. 4 - Los reglamentos del Poder Ejecutivo pueden fijar por industria, comercio y oficio
y por regin:
a) Las excepciones permanentes admisibles para los trabajos preparatorios o complementarios que deban
necesariamente ser ejecutados fuera de lmite asignado al trabajo general del establecimiento o para ciertas
categoras de personas cuyo trabajo sea especialmente intermitente;
561
b) Las excepciones temporarias admisibles para permitir a las empresas hacer frente a las demandas
extraordinarias de trabajo.
Para acordar estas autorizaciones se tendr en cuenta el grado de desocupacin existente.
Art. 7 - Las prescripciones de esta ley, pueden ser suspendidas total o parcialmente
por decreto del Poder Ejecutivo nacional en caso de guerra o circunstancias que impliquen un peligro inminente
para la seguridad pblica.
562
Anexo 06- Procedimiento Preventivo de Crisis:
Qu es el PPC?
Segn Guillermo Pajoni, presidente de la Asociacin de Abogados Laboralistas, el Procedimiento Preventivo de
Crisis (PPC) solo ayudara a paralizar toda actividad gremial de lucha y a generar expectativas y pasividad. De esta
manera, se impedira todo tipo de reaccin de los trabajadores ante los hechos consumados.
563
(*) Fuente: http://delegadoskcbernal.blogspot.com/
564
La ley dispona que cuando a consecuencia de un estado de crisis que comprenda a la actividad, se operasen en el
seno de la empresa situaciones o circunstancias objetivas de receso que afectaran considerablemente su
desenvolvimiento y a una pluralidad de trabajadores, el empleador, poda solicitar que se le autorizare a tomar
alguna de ciertas medidas, entre las que se contaban la cesacin de las actividades de la empresa y consiguiente
extincin de los contratos de trabajo, la suspensin de las actividades empresarias y consiguiente suspensin de los
contratos de trabajo, la modificacin de clusulas contractuales, modificacin o reduccin de los planteles del
personal, jornada u otras condiciones o modalidades de empleo y desenvolvimiento de las relaciones de trabajo.
Una ley deba establecer los procedimientos, y los alcances y consecuencias de la resolucin que se dictare en tales
procedimientos con relacin a la extincin o subsistencia del contrato de trabajo y a las indemnizaciones que en cada
caso correspondieran al trabajador.
La norma dispona tambin que la asociacin profesional representativa en la actividad sera parte legtima en tales
procedimientos (LCT, Artculo 276, texto originario aprobado por ley 20744.
El captulo XII del Ttulo XII, que comprenda esa norma, se denominaba De la extincin del contrato de trabajo por
causas objetivas que se operen en el seno de la empresa) La ley a la que se refera esa norma, finalmente no fue
dictada, por lo que sus previsiones carecieron de aplicacin.
Otras normas establecieron el requisito de la comunicacin al Ministerio de Trabajo antes de que el empleador
dispusiera suspensiones, reducciones horarias de jornada o despidos de personal por causas econmicas (Decreto
1285/85 y posteriormente el Decreto 328/88)
El plazo de esta comunicacin previa ha variado segn la norma y tambin la ltima ha desarrollado las facultades
de la autoridad administrativa y los requisitos de la comunicacin.
El Decreto 328/88 actualiz su vigencia, con la remisin que hace a su texto, la norma reglamentaria actual, el
Decreto 265/02
565
2.- El procedimiento preventivo de crisis de empresas
En los casos de despidos o suspensiones por razones de fuerza mayor, causas econmicas o tecnolgicas que
afecten a un nmero de trabajadores de la empresa que exceda el porcentaje de la dotacin que la ley establece, se
debe sustanciar, previamente a la comunicacin de estas medidas, el procedimiento preventivo de crisis que dispone
el captulo VI del Ttulo III (De la promocin y defensa del empleo) de la Ley 24013, artculos 98 a 105.
En consecuencia, para este trmite, se debe considerar la situacin en la empresa y el nmero de trabajadores que
sern afectados por las medidas que adoptar el empresario.
Respecto de las causas que el legislador menciona, observamos que la ley tambin introduce el despido o la
suspensin por causas tecnolgicas, supuesto no contemplado en la LCT, como justa causa de despido o de
suspensin vlida de las prestaciones contractuales del empleador.
Por lo tanto, la previsin legal que obliga a iniciar el procedimiento no se cie exclusivamente a los supuestos en
que se invoque la reduccin de la indemnizacin por despido o la procedencia de las suspensiones cuando estas
medidas han sido dispuestas por causa de falta de trabajo no imputable al empleador o por fuerza mayor, sino que
ser aplicable cuando se afecte al porcentaje de trabajadores previsto por la ley, aunque se trate de despidos
motivados por causas tecnolgicas.
La magnitud que ha tenido en consideracin el legislador surge cuando la afectacin del empleo alcanza al
porcentaje de la dotacin empresaria normativamente establecido:
- ms del 15% de los trabajadores en empresas de menos de 400 trabajadores;
- ms del 10% en empresas que tengan entre 400 y 1.000 trabajadores,
- y ms del 5% en empresas de ms de 1.000 trabajadores (Ley 24.013, Artculo 98).
Sin embargo la formulacin legal plantea el problema de que no establece una dotacin mnima de trabajadores de
la empresa, ni tampoco el nmero mnimo de trabajadores que resultar afectado por la medida.
Esta indeterminacin no tiene una solucin interpretativa certera, ms all de que parece razonable pensar que la
medida debera afectar una pluralidad de trabajadores y que esa pluralidad deber representar al porcentaje de la
dotacin previsto por la ley.
Otro problema lo plantea la determinacin del marco temporal en que corresponde computar las medidas de
afectacin del empleo para establecer si el nmero de trabajadores afectados excede el porcentaje previsto por la
ley.
El empleador puede dosificar los despidos o las suspensiones para diluir su cmputo y evitar la sustanciacin del
procedimiento.
Pero la asociacin sindical podra promoverlo denunciando la situacin ante el esbozo de la continuidad de los
despidos o suspensiones.
566
Una de las falencias sealadas por la doctrina a la regulacin legal es la falta de previsin de una sancin especfica,
por lo que la cuestin cae en el rgimen sancionatorio general (Anexo II de la Ley 25212).
La veda a la aplicacin de los despidos o suspensiones est establecida a partir de la notificacin (debera
entenderse que es la notificacin del traslado de la presentacin inicial) y hasta su conclusin. En la doctrina se ha
sealado que la imposicin de la obligacin del empleador de iniciar y concluir el procedimiento es la contracara de
la prohibicin de despedir por causas econmicas o empresariales cuando se alcanzan los niveles de afectacin
previstos por la ley, sin iniciar y concluir el procedimiento administrativo previo, y que no se ha previsto sancin
alguna para los casos de despidos dispuestos sin iniciar el procedimiento o para los despidos dispuestos una vez
iniciado pero antes de la notificacin a la que alude la ley. En ambos supuestos, esta posicin postula la nulidad del
despido, a peticin del trabajador afectado, quien puede confirmar el acto dispuesto por el empleador si no inicia la
accin de nulidad. Se funda en el artculo 18 del Cdigo civil que dispone que los actos prohibidos por las leyes son
de ningn valor, si la ley no designa otro efecto para el caso de contravencin (Confalonieri, Juan . Despido por
causas econmicas o empresariales Bs. As., Astrea, 1997, p. 122) No compartimos esta interpretacin, pues ante el
incumplimiento de la obligacin de iniciar el trmite del procedimiento con carcter previo a la comunicacin de los
despidos o suspensiones por los motivos indicados, ser aplicable la sancin correspondiente al empleador que
omiti el procedimiento normativamente impuesto (Ley 25212, Anexo II) La validez de los despidos y suspensiones,
en el marco normativo regulado por el Captulo examinado de la Ley 24013, no sera afectada ya que la norma no
dispone la nulidad.
En la presentacin que solicita la apertura del procedimiento, el peticionante debe fundar su solicitud y ofrecer la
prueba que considere pertinente (Ley 24013, art. 99) La norma reglamentaria detalla los requisitos que debe cumplir
la presentacin, entre ellos, expresa que sta debe contener los elementos econmicos financieros probatorios
tendientes a acreditar la situacin de crisis y requiere la presentacin de los estados contables correspondientes a los
ltimos tres aos, suscriptos por contador pblico y certificados por el respectivo Consejo Profesional. Agrega que las
empresas que cuenten con ms de cincuenta (50) trabajadores debern cumplir, adems, con lo dispuesto por el
Decreto 2072/94 (Decreto 265/02, artculo 3)
El citado Decreto 2072/94 requiere que la presentacin inicial del empleador titular de la empresa que tiene ms
de cincuenta trabajadores e inicia el procedimiento explicite las medidas que la empresa propone para superar la
crisis o atenuar sus efectos, indique qu tipo de medidas propone en las materias que el decreto detalla y si la
propuesta incluye reducciones de la planta de personal, deber cuantificar la oferta indemnizatoria dirigida a cada
uno de los trabajadores afectados (Decreto 2074/94, artculo 1)
Cuando las medidas de afectacin del empleo que el empleador decida aplicar por causas econmicas,
tecnolgicas, falta o disminucin de trabajo sean casos que no alcancen los porcentajes determinados en el artculo
98 de la Ley 24013, el Decreto 265/02 dispone que el empleador debe cumplir el procedimiento determinado por el
Decreto 328/88, norma que dispuso la comunicacin previa al Ministerio de Trabajo con una antelacin no menor de
diez das respecto de la medida que se propone adoptar, y la notificacin al sindicato con la misma anticipacin,
mediante la entrega de la copia de la comunicacin a la asociacin sindical con personera gremial que represente a
los trabajadores afectados por la medida. (Decreto 328/88, artculos 1 y 3) La comunicacin al Ministerio deber
expresar las causas que justifiquen la adopcin de la medida, si stas afectan a toda la empresa o slo a alguna de
sus secciones, si se presumen de efecto transitorio o definitivo y en su caso, el tiempo que perdurarn, las medidas
adoptadas por el empleador para superar o paliar los efectos de esas causas, e incluir el nombre y apellido, fecha de
ingreso, cargas de familia, seccin, categora y especialidad de los trabajadores afectados por la medida. La autoridad
de aplicacin, de oficio o a pedido de partes, podr disponer la celebracin de audiencias para lograr soluciones de
comn acuerdo entre el empleador y la o las asociaciones sindicales con personera gremial que representen a los
trabajadores afectados (Decreto citado, artculos 2 y 4)
En el caso de suspensiones o despidos colectivos en los que se haya omitido el cumplimiento del procedimiento
indicado, el Decreto reglamentario dispone que la autoridad administrativa intimar, previa audiencia de partes, el
567
cese inmediato de dichas medidas, conforme las facultades establecidas por el artculo 8 de la Ley 14786 (Decreto
265/02, artculo 6)
4.- Audiencia
La ley establece que dentro de las 48 horas de realizada la presentacin, el Ministerio dar traslado a la otra parte
(la asociacin sindical representativa de los trabajadores o en su caso, el empleador) y citar al empleador y a la
asociacin sindical a una primera audiencia, dentro de los cinco das (Ley 24013, artculo 100)
568
2005, p. 1602; CNTrab, sala V, 28/02/02, Lorenzo, Gustavo c/ Prodesur LL 2002-F, p. 1044, CNTrab, sala VI,
28/03/2003, Rodrguez Seluchi, Jorge c/ Rogiro Aceros S.A. DT 2003-A, p. 685)
El cumplimiento de la obligacin del empleador, relativo a la iniciacin del procedimiento y agotamiento de su
trmite, no impide que los trabajadores reclamen judicialmente el pago de los salarios de suspensin o la diferencia
de indemnizacin ante el tribunal judicial competente (CNTrab, sala II, 14/12/06, Olivera, Silvia c/ Visconti, Alfredo y
otro DT online; CNTrab, sala VII, 3/05/07, Romero, Eduardo c/ Moccachino S.A. y otros DT 2007 (setiembre) p.
1025; CNCom, sala D, 29/05/07, Capurro, Mirta c/ Yagmour LL 16/01/08, p. 3) El rgano judicial determinar si se
han cumplido los requisitos legales, cuya prueba est a cargo del empleador. El trmite del procedimiento preventivo
de crisis es solamente uno de ellos y si bien la Ley 24013 no prev una sancin especfica por su omisin, sta
acarrear, adems de la multa correspondiente a la infraccin (Decreto 265/02, artculo 12 y Ley 25212, Anexo II) el
progreso de la demanda de los trabajadores, con la consiguiente condena del empleador al pago de salarios cados
por las suspensiones o de diferencias indemnizatorias.
569
Que asimismo, se autoriz al mismo Ministerio a incorporar en el rgimen establecido precedentemente, los
convenios que se hubieron celebrado y homologado a la fecha de su vigencia.
Que en el marco de la ley mencionada en primer trmino en el VISTO de la presente, la SUBSECRETARIA DE
RELACIONES LABORALES dependiente del entonces MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL declar
homologados los acuerdos celebrados entre la FEDERACION DE OBREROS Y EMPLEADOS TELEFONICOS DE LA
REPUBLICA ARGENTINA (F.O.E.T.R.A.) la UNION PERSONAL JERARQUICO DE EMPRESAS DE COMUNICACIONES, y la
FEDERACION DE ORGANIZACIONES DE PERSONAL DE SUPERVISION TECNICOS TELEFONICOS ARGENTINOS con las
firmas TELECOM ARGENTINA STET FRANCE TELECOM S.A., TELEFONICA DE ARGENTINA S.A., STARTEL S.A. y
TELINTAR S.A., a travs de las Resoluciones N 24 del 6 de febrero de 1997, y N 53 y N 55 dictadas el 31 de marzo
de 1997 servicios con aportes..."
Que la Gerencia Asuntos Jurdicos mediante el Dictamen N 30.294 del 13 de octubre de 2005 expres en su parte
pertinente que del anlisis de los convenios mencionados y de la documentacin acompaada se puede extraer las
siguientes conclusiones: las retenciones de aportes y contribuciones sobre las sumas percibidas por los beneficiarios
del rgimen de prejubilables fueron efectuadas; existe un compromiso por parte de las empresas de regularizar la
situacin de los aportes faltantes; a tal efecto se encuentran autorizados al depsito de las sumas correspondientes
en una cuenta global especial a nombre de sta; este procedimiento se encuentra avalado por la autoridad laboral
competente; que de lo expuesto se infiere que la ausencia de ingreso de aportes no resulta imputable al trabajador
dado que las sumas fueron retenidas oportunamente, y que adems, dichos montos tienen un destino determinado
que es el ingreso al SIJP. Concluye que no encuentra obstculo jurdico alguno para que los servicios en cuestin sean
considerados como servicios con aportes.
Que como consecuencia de lo expuesto, resulta necesario aprobar con carcter provisional las pautas
interpretativas generales de los acuerdos celebrados en la materia para definir el derecho a las prestaciones del
REGIMEN PREVISIONAL PUBLICO de los trabajadores del SISTEMA INTEGRADO DE JUBILACIONES Y PENSIONES y de
su grupo familiar, comprendidos en dichos instrumentos.
Que la Gerencia de Asuntos Jurdicos ha tomado la intervencin de su competencia. Que la presente se dicta en
ejercicio de las atribuciones conferidas por el artculo 36 de la Ley N 24.241, el artculo 3 del Decreto N 2741/91 y
el Decreto N 106/03.
Por ello, EL DIRECTOR EJECUTIVO DE LA ADMINISTRACION NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
RESUELVE:
Artculo 1 Aprubense como ANEXO de la presente, las pautas interpretativas generales para definir el derecho
a las prestaciones de la seguridad social que prevn las Leyes N 24.241 y N 24.714 a favor de los trabajadores del
SISTEMA INTEGRADO DE JUBILACIONES Y PENSIONES denominados "prejubilables" y de su grupo familiar, alcanzados
por los acuerdos homologados en el marco del procedimiento preventivo de crisis de empresas previsto por el
Captulo VI del Ttulo III de la Ley N 24.013 y por el Decreto N 402/99.
Art. 2 Declrese que lo dispuesto en la presente reviste el carcter provisional hasta tanto el MINISTERIO DE
TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL haga uso de las facultadas otorgadas por el Decreto N 402/99, para
adecuar a los convenios u acuerdos celebrados y homologados que hubieran invocado o creado la figura del
"personal prejubilable", en el marco de la legislacin vigente.
Art. 3 Facltese a la Gerencia Normatizacin de Prestaciones y Servicios para dictar las normas
complementarias que resulten necesarias para la aplicacin de la presente.
Art. 4 La presente resolucin entrar en vigor a partir del primer da del mes siguiente a la fecha de su
publicacin en el Boletn Oficial.
570
Art. 5 Regstrese, comunquese, publquese, dse a la DIRECCION NACIONAL DEL REGISTRO OFICIAL y archvese.
Sergio T. Massa.
NOTA: Esta Resolucin se publica sin el Anexo. La documentacin no publicada puede ser consultada en la Sede
Central de esta Direccin Nacional (Suipacha 767 - Ciudad Autnoma de Buenos Aires) y en www.boletinoficial.gov.ar
571