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RESUMEN: El autor analiza, basado principalmente en la obra de don Antonio Gmez Ro-
bledo sobre el ius cogens internacional, la historia de esa institucin; las opiniones de los
gobiernos; los debates en la Asamblea General de las Naciones Unidas y en la Conferen-
cia de Viena sobre el Derecho de los Tratados, y la doctrina sobre la materia. Analiza a
continuacin las argumentaciones sobre el tema, a la luz del pensamiento de Aristteles,
Cicern, Mara del Carmen Platas Pacheco, Chim Perelman y Robert Alexy.
Palabras clave: axioma, ius cogens, ius dispositivum, nulidad de tratados, orden pblico
internacional, silogismo dialctico, voluntarismo.
ABSTRACT: The author, based mainly on the work of Antonio Gmez Robledo regarding
international ius cogens, studies the history of that institution, the opinion of govern-
ments, the debates at the United Nations General Assembly and the Vienna Conference
on the Law of Treaties as well as the related doctrine. After that, he examines the
argumentations on that matter in the light of the Aristotle, Cicero, Maria del Carmen
Platas Pacheco, Chim Perelman and Robert Alexy doctrines.
Descriptors: axiom, ius cogens, ius dispositivum, international public order, dialectic
silogism, voidness of treaties, voluntarism.
I. INTRODUCCIN
Primera parte
3 Vase Riensfel, Stefan A., Ius Dispositivum and Ius Cogens in International
Law, American Journal of International Law, 1966, vol. 60, pp. 511-515, citado por
Gmez Robledo, Antonio, op. cit., nota anterior, pp. 18 y 19.
4 Vase Shaw, Malcolm S., International Law, 4a. ed., Reino Unido, Cambridge
University Press, 1997, p. 57.
ARGUMENTACIN JURDICA EN TORNO AL IUS COGENS 15
As pues, el nico criterio posible [para identificar una norma de ius co-
gens] es el contenido de la norma; para tener el carcter de ius cogens una
norma de derecho internacional, no slo ha de ser aceptada por gran n-
No han faltado positivistas que temen al ius cogens como una mani-
festacin iusnaturalista basada en la ley divina. El jurista sovitico Tun-
kin, positivista y voluntarista, despus de afirmar que el derecho consue-
tudinario es un pacto tcito, se manifest explcitamente a favor del ius
cogens, aclarando que las normas de ste no son reglas impuestas desde
arriba en virtud de una ley natural.
Otra cuestin debatida fue la relativa a si el ius cogens deriva slo
del derecho consuetudinario o si tambin puede provenir de tratados. Al
respecto, el profesor Roberto Ago expres que las normas imperativas
podan provenir tanto del derecho consuetudinario como del convencio-
nal, y que al adquirir tal carcter, obligaran erga omnes, y no slo a las
partes del tratado internacional.
Creemos que esa tesis es atinada, pues en la Carta de la ONU se
acept en el prrafo 6 del artculo 2 que: La Organizacin har que los
Estados que no son miembros de las Naciones Unidas se conduzcan de
acuerdo con estos principios en la medida que sea necesaria para mante-
ner la paz y la seguridad internacionales.
Tambin fue debatida en la Comisin de Derecho Internacional de la
ONU la cuestin del ius cogens superviniente. El profesor Miln Bartos
manifest:
El problema queda fuera del campo del presente debate, pero es pertinente
sealar que los derechos adquiridos de conformidad con tratados preexis-
tentes son vlidos mientras subsista el orden dentro del que fueron con-
fluidos [(sic) concluidos] esos tratados; si el orden cambia, hay que modi-
ficar o poner fin a los llamados derechos adquiridos. En tal caso y siempre
que el cambio sea debido a evolucin y no a revolucin, todos los juristas
convienen en que debe mantenerse el orden existente hasta que se produz-
can cambios radicales y haya de haber un periodo de ajuste, con medidas
transitorias destinadas a facilitar el paso de un rgimen a otro.8
7 Documento ONU ACDI, vol. I, sesin 683, 20 de mayo de 1963, p. 66, par. 39.
8 Ibidem, par. 35.
ARGUMENTACIN JURDICA EN TORNO AL IUS COGENS 17
9 Vase Vallarta Marrn, Jos Luis, op. cit., nota 6, pp. 275, 316 y 317.
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Si bien el ius cogens ha dejado de ser indescifrable como lo fue hace trein-
ta aos cuando Francia se pronunci contra una nocin que, segn ella,
era vaga jurdica y polticamente ahora no est del todo esclarecido. El
mtodo para establecer las normas imperativas del derecho internacional
parece haberse estabilizado con una intervencin combinada de los Esta-
dos como colectividad y del juez. Pero este ltimo titubea todava con fre-
cuencia antes de usar la nocin de ius cogens y la lista de esas normas si-
gue abier ta. Ade ms, an est pen dien te acla rar los la zos en tre los
diferentes tipos de principios y obligaciones invocadas erga omnes, in-
violables, cardinales, elementales, morales, etctera y el concepto de ius
cogens. Al multiplicarse as los circunloquios, las calificaciones y las cate-
goras no corremos acaso el riesgo de perder lo esencial, de tener un con-
tenido sin denominacin y obligaciones impuestas a los Estados, sin ga-
rantas avaladas por un reconocimiento por la comunidad en su conjunto y
de hacer lenta la especificacin de las normas imperativas del derecho in-
ternacional?19 (traduccin del autor).
19 Vase Decaux, Emmanuel, Droit international public, 3a. ed., Pars, Dalloz, pp.
56-60.
20 A/CONF.39/11, par. 42, p. 343.
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propia naturaleza de las cosas que, en la prctica, este tipo de tratado, de-
safo flagrante a la conciencia internacional, sea poco frecuente, y sea rara
la hiptesis de tratados nulos por aplicacin de este precepto. Debe existir,
no obstante, un criterio preciso que permita identificar las normas de ius
cogens, pues cada vez que se afirma que determinado principio constituye
una regla de ius cogens, se disminuye el campo de aplicacin de uno de
los pilares del derecho internacional, la regla de que aquello que los Esta-
dos convienen es la ley para las partes (pacta sunt servanda).21
Nos dice este ilustre uruguayo que, en la prctica, este tipo de trata-
dos, desafo flagrante a la conciencia internacional, es poco frecuente.
No obstante, recordemos que cuando en marzo de 2003 EUA y el Reino
Unido, con el vergonzoso apoyo de Espaa, invadieron Irak, en violacin
de la Carta de la ONU, necesariamente hubo un acuerdo entre ellos (tal
vez verbal), que adoleci necesariamente de nulidad. Si EUA o el Reino
Unido hubieran acusado a Espaa de violacin de tal acuerdo, cuando el
cambio de gobierno en este ltimo Estado provoc el retiro de las tropas
ibricas, el nuevo gobierno espaol hubiera podido aducir la nulidad del
acuerdo concertado por el gobierno de Jos Mara Aznar para apoyar la
invasin ilegal. Ese alegato de nulidad se hubiera apoyado en el artculo
sobre el ius cogens incorporado en la Convencin de Viena.
Para calificar la aceptacin de una norma que adquiera el carcter de
ius cogens, el Comit de Redaccin de la Conferencia de Viena hizo una
adicin que el profesor Yasn de Irak, en su calidad de presidente de ese
Comit explic as:
26 Vase Nahlik, Stanislaw E., Ius cogens and the Codified Law of Treaties, Temis,
nms. 33-36, 1973-1974, pp. 85-111, citado por Gmez Robledo, op. cit., nota 2, pp. 156
y 157.
27 Vase Yasseen, Mustaf Kamil, Reflexions sur la determination du ius cogens,
Pars, Pedone, Socit franaise pour le droit internacional, 1974, p. 208, citado por G-
mez Robledo, op. cit., nota 2, p. 157.
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28 Nos dice Gmez Robledo, op. cit., nota 2, p. 161: en su opinin consultiva del
16 de octubre de 1975, en el asunto del Sahara Occidental, la Corte Internacional de Jus-
ticia respalda por completo la resolucin 1514 (Recueil, 1975, pars. 54 y ss.) y le da, se-
gn resulta de todo el contexto, pleno valor como norma jurdica. Los razonamientos de
la Corte son incompatibles, a lo que creemos, con la idea de la resolucin 1514 como
mera recomendacin.
28 JOS LUIS VALLARTA MARRN
Segunda parte
Nos dice la jurista y filsofa mexicana, Mara del Carmen Platas Pa-
checo, que el pensamiento jurdico ha estado separado al travs de la his-
toria por dos discursos: a) el clsico que reconoce la existencia de lo de-
bido, lo justo y lo igual, por naturaleza, y b) el nacido con la Ilustracin
del siglo XVIII, que consider lo debido, lo justo y lo igual como meras
convenciones. Tambin nos recuerda que filsofos de la Antigedad re-
conocan que el objeto tiene identidad propia; que pensadores posteriores
afirmaron, a la manera de los antiguos sofistas, que es el sujeto quien da
realidad al objeto, y que con esta ltima tesis, el positivismo pretendi
que slo lo que est al alcance de nuestro conocimiento es comprobable.
Como consecuencia de lo anterior, se concluy que, en derecho, lo debi-
32 Vase Kelsen, Hans, Qu es la teora pura del derecho?, 8a. ed., Mxico,
ITAM-Distribuciones Fontamara, 2001.
33 Vase Vallarta Marrn, Jos Luis, Problemas de lenguaje para la comunicacin
entre juristas de diversas escuelas y pocas, Revista del Posgrado en Derecho de la
UNAM, vol. 1, nm. 1, julio-diciembre de 2005, pp. 53-75.
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acuerdo, estn privando al derecho del contenido ideal que debe tener
como ciencia del deber ser. Felizmente, si bien se reconoci en la Con-
vencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados que las normas impe-
rativas emanan de la aceptacin y reconocimiento de la comunidad inter-
nacional en su conjunto, sin aceptar expresamente un principio universal
del cual emanen las normas imperativas, debemos preguntarnos: qu se-
ra lo debido respecto de la norma imperativa que reconoce la Conven-
cin de Viena como ius cogens? Si seguimos el pensamiento de Santo
Toms de Aquino, el principio universal sera el bien comn. As obtene-
mos el primer principio, del cual deducimos la existencia de las normas
de ius cogens como un primer analogado. A continuacin, mediante una
analoga de la atribucin descubrimos lo debido, lo que la comunidad in-
ternacional de Estados en su conjunto considera como norma imperativa
no derogable por un acuerdo particular entre Estados, con un contenido
que expresa lo justo, lo necesario y el deber ser del primer analogado.
Resulta evidente que las normas aludidas descienden de lo debido,
del principio universal que las determina, que encuentran el en s del de-
recho, y as se llega al primer analogado expresado en el artculo de la
Convencin de Viena que reconoce la existencia de normas imperativas
del derecho internacional. La propia Convencin de Viena sobre el Dere-
cho de los Tratados nos da unas reglas para la interpretacin de esos
acuerdos internacionales mediante las nociones de la buena fe, del uso
del sentido corriente del lenguaje, y del objeto y fin del documento por
interpretar.
Apliquemos ahora el mtodo de interpretacin de Platas Pacheco a
las normas sobre derechos humanos, y las especficas de esa rama aplica-
bles a los conflictos armados. Primero, busquemos lo debido a la luz de
un orden previamente establecido; as llegamos nuevamente al bien co-
mn como primer principio que expresa lo debido, el en s del derecho.
Despus, mediante un mtodo deductivo llegamos a lo segundo, a las
normas tutelares de la dignidad de la persona humana, tanto en tiempos
de paz como en los tiempos de guerra. Por tanto, cualquier interpretacin
que se aparte del principio universal de lo debido, se apartara de una
hermenutica correcta.
Podemos percibir que, salvo los positivistas y voluntaristas que ne-
garon el ius cogens internacional o la conveniencia de su reconocimiento
expreso en la Convencin de Viena, los sostenedores de la existencia de
esas normas imperativas buscaban, sin decirlo expresamente, lo debido
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dos en la Conferencia de Viena apoyaron sus tesis. Por otra parte, Perel-
man nos dira que los argumentos de los negadores de la institucin jur-
dica estudiada y de la delegacin de Francia fueron dbiles (segn la
clasificacin de ese autor), pues slo convencieron a un auditorio parti-
cular.
No consideramos concluyente la tesis de Perelman (quien no se preo-
cupa por la verdad de los argumentos), porque una minora puede tener
razn y sus argumentos pueden ser ms acertados que los de una mayora
indoctrinada. No obstante, la aplicacin que hemos hecho a los negado-
res y sostenedores del ius cogens de la clasificacin del filsofo ahora es-
tudiado (argumentos fuertes y dbiles) nos satisface, pues en la actuali-
dad s existe una conviccin fuerte sobre la existencia de un orden
pblico internacional con efectos nulificadores de los pactos acordados
en violacin de ese orden.
Perelman nos dice que todo argumentador busca un punto de acuer-
do con su auditorio, y clasifica los puntos de acuerdo en los relativos a lo
real (hechos, verdades y presunciones) y los relativos a lo preferible (va-
lores y jerarquas).
Los negadores del ius cogens buscaron un punto de acuerdo con su
auditorio acadmico sobre lo que ellos perciban como verdad, esto es, la
imposibilidad de trasponer la nocin de orden pblico del derecho inter-
no al mbito internacional. Mientras el auditorio acadmico fue positivis-
ta, el punto de acuerdo permiti la adhesin de un auditorio particular,
pues el ius-naturalismo nunca desapareci y evit la adhesin de un au-
ditorio universal.
Quienes aceptaban el ius cogens, pero encontraban dificultades enor-
mes e insuperables para determinar, con la precisin que exige la seguri-
dad jurdica, las normas pertenecientes a esa categora, colocaban a las
normas imperativas como pertenecientes a lo real (hechos, verdades o
presunciones), segn la clasificacin de Perelman, y a su existen cia
como una verdad. No obstante, esos argumentadores vean en la identifi-
cacin de algunas normas imperativas, algo meramente preferible y ca-
rente de certeza. En esta posicin encaja lo dicho por el filsofo estudia-
do respecto de que s hay valores que pueden recoger la adhesin de un
auditorio universal por su generalidad, pero que esa adhesin se pierde al
deducir otros valores de esa generalidad. Quienes sostuvieron esta posi-
cin se apoyaron en premisas no aceptadas por la mayora.
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respecto del caso que resuelve, pues una sentencia puede ser errnea y
puede darse tambin un cambio de tesis judicial.
Recordemos que, segn Alexy, el procedimiento para la argumenta-
cin jurdica debe someterse a cuatro exigencias: debe hacerse dentro de
las normas jurdicas vigentes; debe tomar en cuenta precedentes; debe
enmarcarse en la dogmtica, en el sistema jurdico al que pertenece y
debe fundamentarse correcta y racionalmente. Podemos comprobar que
quienes se opusieron en la Conferencia de Viena a que se reconociera la
nulidad de tratados contradictorios de una norma de ius cogens, adujeron
que la incorporacin de tal disposicin era contraria al principio pacta
sunt servanda, norma vigente de aplicacin universal. Quienes adujeron
la necesidad de reconocer esa nulidad, se apoyaron en el surgimiento de
un sistema jurdico, compatible con la indudable vigencia del principio
pacta sunt servanda, que indudablemente contiene normas imperativas
que limitan la potestad del Estado para celebrar tratados contrarios a ese
sistema y que, si bien las partes actuaron racionalmente, podemos encon-
trar mayor correccin entre quienes reconocieron la existencia de normas
imperativas y apoyaron la codificacin de los efectos de la violacin a
las mismas.
Para Alexy, la justificacin interna trata de comprobar si la decisin
(o la argumentacin y la conclusin de la argumentacin, podemos agre-
gar) es consecuencia lgica de las premisas que se aducen como funda-
mentacin, en tanto que el objeto de la justificacin externa es la correc-
cin de las premisas.
Si bien en los debates sobre la materia no encontramos que los alega-
tos se hayan presentado con la forma de silogismos, podemos intentar
expresar las argumentaciones estudiadas en forma de silogismos para
considerar las justificaciones internas y externas.
Empecemos por los negadores del ius cogens; su silogismo podra
expresarse as:
Premisa mayor: para que exista un orden pblico dentro de un siste-
ma, se requieren rganos legislativos y judiciales que lo determinen;
Premisa menor: en el derecho internacional no existen rganos legis-
lativos ni judiciales con jurisdiccin obligatoria;
Conclusin: por tanto, no existe un orden pblico internacional ni
normas imperativas que limiten la potestad de los Estados para celebrar
tratados.
42 JOS LUIS VALLARTA MARRN
Segn Alexy, para la justificacin interna se debe contar con una re-
ferencia a una norma de validez universal. Efectivamente, en el silogis-
mo judicial la premisa mayor o normativa es afirmativa y universal. La
justificacin interna, nos dice Berumen, nos presenta posiciones opuestas
como posibles y no nos ayuda a seleccionar una de ellas: para ello debe-
mos recurrir a la justificacin externa, en esta parte de nuestro estudio, a
los criterios de Alexy para determinar la posicin o argumentacin que
consideramos correcta.35 Los sostenedores de la negacin descrita po-
dran aducir como justificacin interna a las reglas del silogismo, y como
justificacin externa, a la nocin de la soberana del Estado y su capaci-
dad ilimitada para acordar tratados segn su voluntad. Creemos que la
justificacin externa as aducida se enfrenta al problema de la evolucin
de la nocin de soberana que pas de ser un concepto absoluto a uno
relativo.
En cuanto a la justificacin externa o correccin de las premisas,
Alexy nos propone que fundamentemos las premisas en reglas de dere-
cho positivo, en enunciados empricos como presunciones y reglas pro-
cesales o en reformulaciones de normas o premisas. Creemos que, en su
tiempo, los negadores de la existencia del ius cogens internacional pudie-
ron presentar una justificacin externa en las reglas de derecho positivo
para la premisa mayor y en enunciados empricos para la premisa menor.
El problema que vemos, en la justificacin externa de las tesis de los ne-
gadores del ius cogens, se encuentra en que no se toma en cuenta la evo-
lucin del derecho internacional pblico en los siglos XX y XXI.
Intentemos ahora formular un silogismo para las tesis de quienes, sin
negar la existencia del ius cogens, se negaron a su codificacin en la
Convencin sobre el Derecho de los Tratados; ese silogismo pudiera ex-
presarse as:
Premisa mayor: el derecho internacional ha evolucionado hacia la
aceptacin de normas imperativas, no derogables por acuerdos particula-
res entre Estados;
Premisa menor: no obstante, no hay acuerdo sobre cules son las
normas imperativas que deben tener ese efecto derogatorio;
Conclusin: no se debe correr el riesgo de dejar al arbitrio de Esta-
dos particulares la anulacin unilateral de tratados con base en supuestas
Para Neil MacCor mick la argu mentacin jur dica debe estar de
acuerdo con los hechos establecidos y con las normas vigentes, e insiste
en que justificar una decisin jurdica quiere decir asegurar la justicia
conforme a derecho.
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XIII. CONCLUSIONES
Encontramos que las tesis de los negadores del ius cogens internacio-
nal fueron inconsistentes con las normas incorporadas en la Carta de las
Naciones Unidas que ya establecen un indudable orden pblico interna-
cional; fueron incoherentes con los valores de la sociedad internacional
de la era post-Naciones Unidas, y peligrosas por la implcita reiteracin de
los poderes omnmodos de los Estados.
XIV. BIBLIOGRAFA