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Pubblicato il 03/07/2017

N. 03253/2017REG.PROV.COLL.

N. 08961/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente
SENTENZA

sul ricorso in appello n. 8961 del 2016, proposto da:


Haemonetics Italia Srl, in persona del legale rappresentante p.t.,
rappresentato e difeso dall'avvocato Maria Alessandra Sandulli, con domicilio
eletto presso lo studio Alessandra Sandulli in Roma, corso Vittorio Emanuele
II, 349;
contro
Azienda Usl Regione Valle D'Aosta, in persona del legale rappresentante p.t.,
rappresentato e difeso dagli avvocati Francesco Dal Piaz, Paolo Borioni, con
domicilio eletto presso lo studio Paolo Borioni in Roma, via Luigi Ceci, 21;
nei confronti di
Fresenius Kabi Italia Srl, in persona del legale rappresentante p.t.,
rappresentato e difeso dall'avvocato Giuseppe Franco Ferrari, con domicilio
eletto presso il suo studio in Roma, via di Ripetta 142;
per la riforma
della sentenza del TAR Valle DAosta, n. 38/2016

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;


Visti gli atti di costituzione in giudizio di Azienda Usl Regione Valle D'Aosta
e di Fresenius Kabi Italia Srl;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 8 giugno 2017 il Cons. Sergio Fina,
sostituito per la redazione dal cons. Francesco Bellomo, e uditi per le parti gli
avvocati Maria Alessandra Sandulli, Paolo Borioni e Giuseppe Franco Ferrari;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
1. Con ricorso proposto il 12 aprile 2016 dinanzi al Tribunale Amministrativo
Regionale della Valle dAosta Haemonetics Italia S.r.l. domandava
lannullamento della nota 3 marzo 2016 del Responsabile unico del
procedimento dellA.U.S.L. Valle dAosta, prot. n. 19975, trasmessa a mezzo
fax, recante la comunicazione dellaggiudicazione alla controinteressata
Fresenius Kabi Italia S.r.l., in ragione del maggior ribasso offerto, della gara
per laffidamento della fornitura di sistemi diagnostici di immunoematologia
e plasmaferesi ed aferesi multicomponente da destinare alla S.C. di
Immunoematologia e Medicina Trasfusionale della medesima A.U.S.L.,
nonch degli atti presupposti e conseguenti.
A fondamento del ricorso deduceva plurime censure di violazione di legge ed
eccesso di potere.
Si costituivano in giudizio per resistere al ricorso lAzienda U.S.L. Valle
dAosta e Fresenius Kabi Italia S.r.l.
Con sentenza n. 38/2016 il TAR dichiarava irricevibile il ricorso.
2. La sentenza stata appellata da Haemonetics Italia S.r.l., che contrasta le
argomentazioni del giudice di primo grado.
Si sono costituiti per resistere allappello lAzienda U.S.L. Valle dAosta e
Fresenius Kabi Italia S.r.l.
La Sezione ha respinto la domanda cautelare.
La causa passata in decisione alla pubblica udienza dell8 giugno 2017.
DIRITTO
1. Con bando pubblicato il 10 ottobre 2015, lA.U.S.L. Valle dAosta ha
indetto una gara, suddivisa in due lotti, da aggiudicare con il criterio del
prezzo pi basso, per laffidamento di durata quinquennale, prorogabile di
ulteriori tre anni, della fornitura di sistemi diagnostici di immunoematologia
e plasmaferesi ed aferesi multicomponente da destinare alla S.C. di
Immunoematologia e Medicina Trasfusionale della medesima A.U.S.L.
Con riguardo al lotto n. 2 relativo alla fornitura in service o a noleggio di
sistemi diagnostici per lesecuzione di analisi e dei servizi connessi di
plasmaferesi ed aferesi multicomponente i partecipanti formulavano delle
richieste di chiarimento, cui la Stazione appaltante dava riscontro; a ci faceva
seguito la presentazione delle offerte da parte degli unici due concorrenti.
Tra le caratteristiche minime da possedere a pena di esclusione, la leg-ge di
gara (art. 5 Capitolato; Scheda tecnica lotto 2, punto 2 Requisiti dei prodotti
ottenuti) imponeva che i kit monouso preassemblati offerti consentissero,
in modo autosufficiente, la realizzazione del prodotto finale: il concentrato di
emazie deleucocitate da aferesi conservabi-le minimo 40 giorni.
La Commissione giudicatrice, verificati il possesso dei requisiti di
partecipazione e la completezza della documentazione amministrativa,
attestava la corrispondenza ai requisiti previsti dal Capitolato delle offerte
tecniche e, dopo aver esaminato le offerte economiche (Haemonetics aveva
offerto un ribasso dello 0,5345%, mentre Fresenius aveva offerto un ribasso
del 3,7389%), procedeva allaggiudicazione della gara in favore di Fresenius.
Il predetto esito era comunicato alla Haemonetics in data 3 marzo 2016,
unitamente alla specificazione della percentuale di ribasso offerta
dallaggiudicataria.
A seguito di accesso, il 24 marzo 2016 la Haemonetics prendeva conoscenza
dellofferta economica di Fresenius e dei verbali di gara.
Dal raffronto tra il prezzo complessivo offerto dalla aggiudicataria (dato gi
noto) e le unit di prodotti forniti (dato contenuto nella documentazione
relativa allofferta economica), la ricorrente desumeva il costo disaggregato,
ossia il prezzo unitario delle componenti offerte da Fresenius.
Sosteneva la ricorrente che solo la conoscenza del rapporto tra prezzo e unit
(numero) di pro-dotti forniti da Fresenius le aveva consentito di ricostruire
le caratteri-stiche del prodotto dalla stessa offerto e di rilevare che:
- il circuito da piastrine offerto da Fresenius superava di 50 pezzi la richiesta
della AUSL (somma dei protocolli Piastrine e Plasma+piastrine);
- il prezzo unitario del kit/set per raccolta Globuli rossi con Amicus
(TGR7225B) era illogicamente basso (specialmente se confrontato al set per
la raccolta di sole piastrine).
Da tali elementi la ricorrente inferiva che laggiudicataria, invece di offrire la
richiesta fornitura di 50 kit monouso idonei a soddisfare lesigenza di circuiti
preassemblati per ognuno dei processi attesi, aveva offerto 150 circuiti
R4R2337, idonei per i pro-cessi Piastrine e Plasma + piastrine (per ciascuno
dei quali erano richiesti 50 e 50 circuiti), non per (gli ulteriori 50 circuiti
richiesti per) il processo globuli rossi+piastrine, per il quale necessita di
assemblare un circuito accessorio (TGR7225B, Globuli rossi con Amicus).
Haemonetics ha pertanto lamentato:
1) linidoneit dellofferta per assenza delle caratteristiche tecniche per
violazione e/o falsa applicazione degli artt. 2, 68, 73, 74, 79, 81 e 82 del D.lgs.
n. 163 del 2006, degli artt. 3, 32, 41 e 97 nonch 11 e 117, primo comma,
Cost., anche in relazione agli artt. 41 Carta di Nizza e 6 CEDU e dei principi
di uguaglianza, concorrenza, par condicio tra i concorrenti, legittimo
affidamento e buona amministrazione, degli artt. 1, 3 e 6 della legge n. 241
del 1990, della lex specialis (bando di gara, artt. 2, 5, 5.1, 6.1 e 7.5.6 del
capitolato, Scheda tecnica relativa al Lotto 2) e del D.M. 2 novembre 2015,
per difetto di istruttoria e di motivazione e per eccesso di potere per errore e
travisamento dei presupposti in fatto ed in diritto;
2) lillegittimit dellintera procedura per violazione e/o falsa applicazione
degli artt. 2, 11, 64, 68, 73 e 74, del D. Lgs. n. 163 del 2006, degli artt. 3, 41 e
97, nonch 11 e 117, primo comma, Cost., anche in relazione agli artt. 41
Carta di Nizza e 6 CEDU e dei principi di imparzialit, affidamento, par
condicio tra i concorrenti, trasparenza e buona amministrazione, degli artt. 1
e 3 della legge n. 241 del 1990 e della lex specialis, il difetto di istruttoria e di
motivazione, e leccesso di potere per errore e travisamento dei presupposti
in fatto ed in diritto.
Il Tar, in accoglimento delleccezione formulata dalle controparti e
respingendo lobiezione della ricorrente secondo cui il dies a quo per
limpugnazione fosse quello di conoscenza della documentazione di gara (24
marzo 2016), ha ritenuto che il termine per la proposizione del ricorso era
quello in cui la ricorrente aveva ricevuto la comunicazione di aggiudicazione
alla controinteressata (3 marzo 2016), poich a quella data essa era gi a
conoscenza degli elementi necessari per formulare le censure poi dedotte:
1) la difformit dellofferta tecnica dellaggiudicataria era nota alla ricorrente
gi in data 5 febbraio 2016, atteso che durante la seduta pubblica di verifica delle
offerte tecniche, una delegata della predetta ricorrente risultava presente e ha fatto rilevare
tale asserita difformit, eccependone altres lincongruenza anche con lofferta economica; ci
ha imposto addirittura una sospensione della procedura di aggiudicazione provvisoria,
affinch la Commissione potesse approfondire tale aspetto (verbale n. 4 e relativi allegati,
all. 3 al ricorso). Inoltre nel corpo del ricorso si sottolinea pi volte che linidoneit del
prodotto offerto dal Fresenius risultava percepibile gi dallesame dellofferta economica di
questa, oggetto di precedente conoscenza (pagg. 8 e 10 del ricorso);
2) la modifica sostanziale della lex specialis era nota alla ricorrente dal
momento in cui le erano stati forniti i chiarimenti con cui tale modifica si
sarebbe realizzata, ossia il 3 e l11 novembre 2015.
In appello Haemonetics Italia S.r.l. ripropone entrambi i motivi, ma della
sentenza appellata censura soltanto il citato punto 1), contestando la
ricostruzione fattuale operata dal Tar e rilevando di non aver conosciuto e
tantomeno contestato la difformit tecnica prima di aver avuto accesso alla
documentazione, sicch il ricorso era tempestivo.
3. Lappello fondato sotto questo profilo.
In primo luogo incomprensibile lassunto del Tar secondo cuidurante la
seduta pubblica di verifica delle offerte tecniche, una delegata della predetta ricorrente
risultava presente e ha fatto rilevare tale asserita difformit, eccependone altres
lincongruenza anche con lofferta economica.
Non c, infatti, alcuna seduta pubblica per la verifica delle offerte tecniche.
Piuttosto, allesito della seduta riservata destinata alla valutazione delle offerte
tecniche, la Commissione riteneva che i sistemi offerti da Fresenius
rispondessero ai requisiti previsti a capitolato.
Verosimilmente il Tar si confonde con la seduta pubblica del 5 febbraio 2016,
in cui la Commissione, aperte le buste contenenti le offerte economiche, alla
presenza della dott.ssa Elvira Vergnano, rappresentante di Haemonetics,
dava lettura del prezzo complessivo annuale offerto da Fresenius per
reagenti, controlli, materiali consumo, accessori, kit monouso e dellelenco
dei codici dei prodotti offerti.
Nel verbale di apertura delle buste economiche si legge che il rappresentante
della societ Haemonetics evidenzia che nellofferta di Fresenius Kabi non presente, per il
kit rossi + piastrine, la quotazione del conservante per globuli rossi.
La rappresentante di Haemonetics non ha dunque contestato il carattere non
pre-assemblato del prodotto Fresenius, ma solo lassenza di una soluzione
senza la quale la conservazione del prodotto per il lasso di tempo richiesto
dalla lex specialis sarebbe stata impossibile.
A fronte di tale rilievo il rappresentante di Fresenius replicava che allinterno
del set per raccolta Globuli Rossi con Amicus (codice prodotto TGR7225B) viene inserita
la soluzione, che non riportata sullofferta economica. Nessuna ulteriore descrizione
di tale set/kit veniva resa dal rappresentante della societ: non gli elementi di
cui si componeva, n le relative modalit di utilizzo.
In sostanza lappellante non ha preso conoscenza in quella sede delle
caratteristiche del kit offerto dallaggiudicataria.
Lobiezione di Fresenius secondo cui Haemonetics, venendo a conoscenza della
specifica tipologia di prodotti offerti, era ben in grado di constatare che il circuito R4R2337
idoneo a eseguire procedure di raccolta di plasma e piastrine, necessitando del filtro
TGR7225B - che la ricorrente sapeva essere stato offerto da parte della controinteressata -
per la realizzazione di globuli rossi leucodepleti ed era altres in grado di evincere che
questultimo, rispetto al circuito, recava un prezzo unitario decisamente inferiore [] alla
luce di tali informazioni, acquisite in virt della lettura dellofferta economica di Fresenius
datane dalla Commissione di gara, la rappresentante di Haemonetics si dimostrava in
grado di muovere un rilievo di non conformit tecnica in relazione alla suddetta offerta,
rilevando che, in relazione al circuito R4R2337, appariva mancare una determinata
soluzione conservante per globuli rossi [] quindi evidente che, nel contesto della seduta
del 5.2.2016, Haemonetics entrata in possesso di tutte le informazioni che le hanno
consentito di formulare il primo motivo di cui al ricorso di primo grado, anche a prescindere
dallesatta nozione delle quantit dei prodotti di cui allofferta economica di Fresenius e del
rispettivo costo disaggregato non coglie nel segno.
La censura formulata in ricorso ben diversa dalla doglianza espressa allesito
dellapertura delle buste e richiedeva una completezza di dati senza i quali
non era ragionevolmente strutturabile. Pu aggiungersi che la tardivit del
ricorso deve emergere in modo certo e non pu fondarsi su interpretazioni
opinabili.
N miglior sorte incontra lobiezione fondata sulla sentenza del Consiglio di
Stato, sez. III, 30 ottobre 2015, n. 4982, secondo cui irricevibile il ricorso
giurisdizionale proposto per lannullamento dellaggiudicazione definitiva di gara pubblica
e notificato oltre il termine di 30 giorni dalla comunicazione dellaggiudicazione stessa,
effettuata ai sensi dellart. 79, d.igs. 12 aprile 2006, n. 163, non essendo applicabile
lulteriore termine di 10 giorni per laccesso alla documentazione previsto dallart. 79
comma 5-quater, cit, dlgs. n. 163 del 2006 e, quindi, per avere conoscenza dei vizi
procedimentali denunciati, ove risulti che il ricorrente aveva avuto notizia degli atti sin dalla
seduta pubblica durante la quale era stata data lettura dei verbali delle sedute riservate
della commissione giudicatrice, e dei punteggi assegnati alle ditte concorrenti per il merito
tecnico ed era stata formata la graduatoria finale, atteso che in questa situazione il ricorrente
gi disponeva di tutte le informazioni essenziali per presentare il ricorso.
Tale principio, infatti, non pertinente al caso in esame, riguardando la
diversa ipotesi in cui la presenza alla seduta pubblica garantisce alla parte
interessata la conoscenza degli elementi di gara sufficienti a formulare le
censure.
Nessun rilievo ha poi la circostanza che a dire di Fresenius lappellante
non abbia esperito la procedura semplificata di accesso o, comunque, non
abbia diligentemente cooperato con la Stazione appaltante per avere in tempi
pi rapidi la documentazione.
Senza entrare nel merito della questione sufficiente rilevare che
Haemonetics ha proposto tempestivamente istanza di accesso: il termine di
30 + 10 giorni dalla comunicazione dellaggiudicazione non , infatti, un
beneficio concesso allinteressata subordinato a un comportamento di super-
attivismo, ma il contrappeso della contrazione dei termini ordinari, tanto
nellipotesi in cui il dies a quo sia quello formale (comunicazione del
provvedimento impugnato), quanto nellipotesi in cui il dies a quo dovrebbe
essere quello sostanziale (effettiva conoscenza degli elementi necessari per
proporre ricorso). In tale ultima ipotesi il termine, invece che decorrere dalla
conoscenza dei profili di illegittimit (in questo caso il 24 marzo 2016),
decorre sempre dalla comunicazione dellaggiudicazione, ma incrementato
di dieci giorni, ossia del tempo occorrente per la procedura semplificata di
accesso, che presa in considerazione solo ai fini della dilazione del tempo
assegnato per fare ricorso (che in realt subisce una contrazione rispetto ai
comuni principi in materia di impugnazione).
Nel caso in esame laggiudicazione stata comunicata il 3 marzo 2016, mentre
il ricorso stato proposto il successivo 12 aprile, quindi giusto nel termine di
30 + 10 giorni.
Infine, infondata la tesi accennata dal Tar e sviluppata da Fresenius
secondo cui il ricorso sarebbe comunque tardivo, poich linteressata avrebbe
potuto proporlo con riguardo alle censure gi note e formulare motivi
aggiunti per il resto: non si pu trasformare una facolt in un obbligo,
sanzionando con la decadenza un ricorso tempestivo sol perch non stato
utilizzato listituto dei motivi aggiunti.
Questa tesi potrebbe al pi valere quando gli elementi sopraggiunti
consentano di ampliare il thema decidendum con riguardo alle censure gi svolte,
non gi quando si tratti di censure totalmente diverse.
4. Lappello va dunque accolto con riguardo allerronea declaratoria di
tardivit del primo motivo di ricorso, mentre inammissibile con riguardo
alla declaratoria di tardivit del secondo motivo di ricorso, poich lappellante
non svolge alcuna critica alla motivazione del Tar, che peraltro appare sul
punto corretta.
Occorre, dunque, procedere allesame del motivo di ricorso tempestivamente
formulato.
A tal riguardo, per, la Sezione ritiene necessario disporre verificazione ai
sensi dellart. 66 c.p.a., designando il Rettore dellUniversit di Torino, con
facolt di nominare un delegato allinterno della stessa Universit, in ordine
al seguente quesito: se, onde garantire la produzione di globuli rossi leucodepleti, il kit
monouso con codice R4R2337, offerto da parte di Fresenius per lesecuzione della procedura
di raccolta da aferesi nella combinazione piastrine + globuli rossi, necessiterebbe della
connessione sterile al filtro Globuli rossi con Amicus, codice TGR7225B e pertanto non
risulterebbe preassemblato, come invece previsto dal Capitolato di gara.
A tal fine il verificatore potr accedere a tutti gli atti del fascicolo processuale,
compresi:
- la relazione tecnica depositata nel giudizio di primo grado dallA.U.S.L. Valle
dAosta a firma del Direttore del S.C. di Immunologia e Medicina
Trasfusionale dellA.U.S.L. di Aosta, attestante la idoneit, corrispondenza
ai requisiti capitolari e conformit normativa dei sistemi offerti da Fresenius
nonch la sicurezza della procedura di connessione sterile relativa,
appunto, alla connessione tra il circuito preassemblato e chiuso (codice
R4R2337) e i consumabili parimenti offerti dalla controinteressata (in specie,
il filtro Globuli rossi con Amicus, codice TGR7225B);
- la relazione tecnica depositata nel giudizio di primo grado da Haemonetics
a firma di uno specialista in medicina legale, ematologia generale e diritto
penale e criminologia, a sostegno della non conformit del circuito offerto da
Fresenius rispetto ai requisiti previsti dal capitolato.
La verificazione dovr essere compiuta nel termine di sessanta giorni dalla
comunicazione della presente sentenza, con deposito della relazione
conclusiva nei trenta giorni successivi.
Spese e compenso del verificatore allesito del giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione terza, non
definitivamente pronunciando sullappello in epigrafe, lo accoglie in parte nei
sensi di cui in motivazione e lo dichiara inammissibile nel resto.
Dispone la prosecuzione del giudizio e la verificazione di cui in motivazione,
fissando per la trattazione del ricorso ludienza del 26 ottobre 2017.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorit amministrativa.
La presente sentenza sar comunicata dalla segreteria al verificatore.
Cos deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 8 giugno 2017 con
l'intervento dei magistrati:
Marco Lipari, Presidente
Francesco Bellomo, Consigliere, Estensore
Lydia Ada Orsola Spiezia, Consigliere
Sergio Fina, Consigliere
Oswald Leitner, Consigliere

L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
Francesco Bellomo Marco Lipari

IL SEGRETARIO