el espacio y ella, generalmente, ha de reducirse a la que da la ley de cada pas.

De las doctrinas y soluciones propuestas, reflejadas en las legislaciones o en la

opinin de los autores, cabe resumir las siguientes:

La concepcin objetiva, considera nicamente los actos de comercio, sin tener en

cuenta las personas que intervienen en ellos. Se objeta que no comprende por
completo toda la materia de la disciplina en examen, mucha de la cual no
constituye en sentido legal actos de comercio, v. gr.: la capacidad del comerciante,
sus obligaciones sobre contabilidad e inscripcin en los registros, la organizacin
interna de las sociedades, la reglamentacin de las bolsas de valores, bancos, etc.

Para la concepcin subjetiva, predominante hasta las codificaciones del siglo XIX,
el de comercio es un derecho de los comerciantes, elaborado para su clase social
como un ordenamiento profesional con jurisdiccin especial. Deja la determinacin
de las condiciones requeridas para integrar la corporacin profesional, supeditada
al carcter de los actos que la persona realice, lo que supone una nocin objetiva.

La doctrina mixta, combina ambos criterios (subjetivo y objetivo). Supone ms

dificultades que soluciones al generar un crculo vicioso: determinar que es un
comerciante para definir lo que es acto de comercio y averiguar en qu consiste
este para saber quin es comerciante.

1.4. mbito espacial de ejercicio del comercio.

El comercio es terrestre, martimo o aeronutico (arts. 929 y 1154 del Cgo. y 149
del c. ar.), segn el medio de transporte que se emplee. Es interior o exterior,
segn se opere dentro del pas (llamndose de cabotaje cuando es martimo,
fluvial o aeronutico) o con el extranjero. En el comercio exterior se distingue el de
importacin, cuando se traen al pas mercaderas extranjeras y el de exportacin,
cuando se vende mercaderas nacionales en el extranjero. Este ltimo se dice que
es de fletes o de transporte, cuando se traslada o conduce mercaderas de un pas
extranjero a otro. Se habla de comercio por mayor y de comercio por menor (Art.
824), cuando se negocia por medidas o pesos mayores o con pocas unidades o
cantidades pequeas, realizadas directamente al consumidor o usuario al detalle o
menudeo. Se llama comercio de mercaderas, al trfico de frutos y artefactos;
comercio de dinero al que ejercen los prestamistas y agiotistas, y comercio de
papel al que hacen los banqueros y cambistas, librando, tomando o descontando
letras u otros documentos semejantes. Finalmente, se identifica el comercio segn
los lugares con los que se trafica: comercio europeo, americano, del norte, del
oriente, etc.

1.5. Posicin del Derecho Comercial.

La tradicional divisin del derecho, en pblico y privado, resumida por Ulpiano
como lo que corresponde a la cualidad de cosa pblica y lo que pertenece a la
utilidad particular (Publicum ius est quod ad statutum rei romanae spectat.
Privatum quod ad singulorum utilitatem pertinet...), no impone englobar el derecho
de comercio en una u otra de esas divisiones, que la doctrina mantiene a pesar de
las objeciones de la escuela formalista del derecho (Kelsen).

Segn Rodrguez, puede hablarse propiamente de un derecho mercantil pblico y

de un derecho mercantil privado, Compete -dice- al primero regular los conflictos
de normas (derecho internacional), los aspectos administrativos del comercio
(derecho administrativo mercantil), los procedimientos judiciales (derecho procesal
mercantil), los de carcter penal (derecho penal mercantil), dejando al segundo las
relaciones meramente privadas.

Para Cazares, mientras el derecho comercial subsista, es y debe ser un derecho

privado, a pesar de su publicitacin o de que frecuentemente el Estado reemplace
comerciando a la persona privada y sin que importe -agrega- que actualmente las
empresas privadas soporten una constante intervencin administrativa en
mltiples aspectos (v. gr. la proteccin de los trabajadores y la percepcin de los
impuestos) o que el derecho administrativo reglamente varias instituciones de
derecho comercial, como las Bolsas de valores y de mercancas, las Ferias, las
Cajas de Compensacin, las Cmaras de comercio, las compaas de servicios
pblicos, etc.

1.6. Caractersticas.

En este punto las opiniones son diversos como distintos son los conceptos que se
dan del derecho comercial. Generalmente se relacionan a la legislacin de un pas
en una poca determinada, que imposibilitan precisar un conjunto de rasgos
caractersticos constantes en la historia. Se reconoce comnmente el carcter
esencialmente internacional del comercio (cosmopolita, dice Vivante), lo que
implica el internacionalismo del derecho que lo regula, que era la nota distintiva del
ius gentium romano y la lex mercatoria medieval, convertidos en el siglo XVIII en
derecho ingls por Mansfield y en derecho francs por Colbert. Distinguen tambin
al derecho comercial, su ndole progresiva, su espritu de equidad, la libertad de
formas, la simplicidad y rapidez de las operaciones, la proteccin de la seguridad
del trfico y el reconocimiento de las apariencias de los hechos, sin que le sea
ajena la influencia del fenmeno moderno designado con las expresiones de
socializacin del derecho o funcin social del derecho, que en buena- medida,
segn observa Cazares, caracterizan igualmente a todo el derecho moderno.

Atendida la distincin del derecho en comn, especial y excepcional, entendidos

como el conjunto de reglas aplicables a las personas en sus actividades
patrimoniales y familiares el primero, el que tiene desenvolvimiento particular
sobre las bases dadas por el derecho comn el segundo, y el que contiene
normas opuestas y contrarias al derecho general el tercero, Rodrguez caracteriza
el derecho comercial como predominantemente especial. Sus disposiciones
examinadas en concreto -dice- son en su mayora especiales, sin que le falten las
de carcter excepcional. En la doctrina argentina Obarrio y Siburu (cit. de
Fernndez), profesan igual opinin que Fernndez no acepta porque considera el
derecho comercial solo una rama autnoma de la ciencia jurdica, tan comn y
principal como el derecho civil, que se ha formado al margen de este y
paralelamente al mismo, impuesto por las necesidades del comercio que a su vez
engendraron los usos y las costumbres.

1.7. Autonoma del Derecho Comercial.

Era en general un derecho autnomo. Al promediar el siglo XVIII se fusiona en

Inglaterra con el derecho civil al ser absorbida la law marchant por la common law.
En 1881 Suiza promulga el Cdigo de las Obligaciones, que comprende las civiles
y comerciales, ms que por razn de principios doctrinales por la conveniencia
poltica de unificar su legislacin cantonal. Los dems pases de derecho
codificado mantienen la dualidad legislativa, menos Italia que en 1942 promulga su
Cdigo civil y comercial, aunque reglamenta en leyes especiales el derecho
cambiario, la navegacin, la quiebra y las operaciones de banca y bolsa.

Tambin se cuenta entre los pases con legislacin de obligaciones unificada, a

Turqua que en 1926 adopta el Cdigo suizo y Polonia que la sanciona en 1934,
aunque ambos pases reglamentan algunas materias comerciales en cdigo
separado.

1.8. Jurisdiccin y competencia.

Las causas mercantiles son de la jurisdiccin y competencia de los jueces

ordinarios, conforme a las previsiones de la Ley de Organizacin Judicial.

1.9. Ley Procedimental.

Los trmites de procedimiento no regulados por este Cdigo ni por leyes

especiales, se sujetan a las disposiciones del Cdigo de Procedimiento Civil.

El reconocimiento de un estatuto especial a los comerciantes, gener por lgica

consecuencia una jurisdiccin especial el fuero mercantil, dando a esa clase
especial derecho a tener sus leyes, sus jueces y sus procedimientos particulares.

La regulacin legislativa de la materia contenida en los arts. 2 y 3, tambin ha sido

diversa en la evolucin del derecho comercial, en la cual los tribunales especiales
de comercio han dado motivo a muchas discusiones y parece evidente una
tendencia contraria al mantenimiento de estos, particularmente en su frmula
clsica de jurisdiccin especial con jueces consulares comerciantes.

Rigi en Espaa hasta 1868 con el cdigo de 1829. En Bolivia con el de 1834,
hasta 1863 en materia de jurisdiccin y hasta 1858 en lo atinente a
procedimientos. En materia jurisdiccional, la Cedula Ereccional del Consulado de
Buenos Aires, ha tenido aplicacin an despus de promulgado el cdigo
mercantil de 1834, por virtud del D. de 14 de Feb. de 1843, del Rgto. de
Consulados de 1o de Mayo de 1844 y la Ley de 22 de Nov. de 1844, hasta que el
D.S. de 6 de Feb. de 1863 (Art. 24), suprime la jurisdiccin comercial especial y la
atribuye a la competencia de los jueces comunes. Son relativos a esta ultima
disposicin citada, en la cuestin que define, los DD.SS. de 25 de Jun. de 1858 y
10 de Ago. de 1877.

*************
TEMA N 2

EL COMERCIANTE

2.1. Concepto del trmino comerciante. 2.2. Interpretacin de lo que debe

entenderse por comerciante. 2.3. Actos y operaciones de comercio. 2.4. Actos
no comerciales. 2.5. Actos comerciales por conexin. 2.6. Actos mercantiles
mixtos. 2.7. Empresas estatales. 2.8. Bienes mercantiles.

2.1.- Concepto del trmino comerciante.

Comerciante es la persona habitualmente dedicada a realizar cualquier actividad

comercial, con fines de lucro.

La calidad de comerciante se la adquiere an en el caso de que la actividad

comercial sea ejercida mediante mandatario, intermediario o interpsita persona.

Pueden ser comerciantes:

1) Las personas naturales con capacidad para contratar y obligarse, y

2) Las personas jurdicas constituidas en sociedades comerciales. Las sociedades

comerciales con domicilio principal en el exterior y establecidas con sujecin a sus
leyes, quedan sometidas a las disposiciones de este Cdigo y dems leyes
relativas para operar vlidamente en Bolivia.

2.2. Interpretacin de lo que debe entenderse por comerciante.

El derecho comercial concebido en funcin de los actos (nocin objetiva), o en

funcin de los sujetos que realizan esos actos (nocin subjetiva), trata de las
personas tradicionalmente denominadas "comerciantes", (Cazares). En realidad,
todo sistema legal que delimita, de una u otra manera, la materia propia de este
derecho, hace del comerciante el centro conceptual de sus regulaciones
(Rodrguez), as no alcance caracterstica de derecho profesional o se lmite
solamente al criterio objetivo de los actos, los cuales, en general son tales en
cuanto son realizados por los comerciantes (v. los arts. 6, 7, 8, 9 y 10, por
ejemplo).
El Cdigo, de tendencia subjetivo - objetiva, hace del comerciante la razn central
de sus disposiciones, lo que se destaca en la determinacin de numerosos actos
de comercio en funcin de quien los realiza, como se ve, por ejemplo, en los casos
5, 6, 7 y 18 del Art. 60 y en los arts. 7, 9, 20, 1655, 1656 y 1657.

De la interpretacin combinada de los artculos en examen y su concordante Art.

28, resulta que para que una persona individual o colectiva sea considerada
comerciante, se exige tres condiciones: 1o) que se dedique a la actividad
comercial; 2o) que se inscriba en el Registro de comercio, y 3o) que ejerza esa
actividad habitualmente y con animo de lucro.

La actividad comercial comprende el ejercicio de cualesquier actos de los

enumerados en el Art. 6 y de los sealados en los arts. 7, 8, incs. 1o) i.f. y 60) i.f.,
y 9.

La matrcula en el Registro, es requisito para ejercer legalmente esa actividad

(arts. 28 c. com., 39 Rgto. rg. com.).

La habitualidad importa que ha de efectuarse actos de comercio continuo y

sistemticamente; pues, cualquiera especulacin aislada o accidental, no basta
para atribuir a quien la hace carcter de comerciante.

El nimo de lucro no supone un resultado necesariamente positivo. Basta con la

actuacin habitual que presupone ese nimo, independientemente del resultado
econmico real, favorable o adverso.

El ejercicio de la actividad se hace necesariamente en nombre propio, as se acte

mediante representante, en cualesquiera de sus formas (arts. 4, 2 parte 14, 15,
16, 1248 v. gr.). No es necesario ejercerla por cuenta propia: caso del comisionista
que lo hace por cuenta de su comitente (Art. 1260).

Los artculos en examen emplean la voz comerciante en su nocin genrica, que

comprende al comerciante individual y al comerciante social o sociedad comercial
(personas naturales y jurdicas segn el Art. 5, ms propiamente llamadas
individuales y colectivas en el c.c.). La persona individual es comerciante cuando,
inscrito en el registro, realiza actos de comercio habitualmente; la persona
colectiva o sociedad es comercial por imperio de la ley, cuando es de un
determinado tipo que ella considera comercial por la forma (Art. 126),
independientemente de su objeto social, esto es, de los actos que realiza (Art. 7).

Por lo que toca a las personas colectivas, no cabe considerar sinnimos los
vocablos empresa y sociedad (v. anot. al Art. 448), como lo hacen algunos autores
(Rodrguez v. gr.). Otros distinguen la sociedad de la empresa, sea como la titular
de este, sea como la forma jurdica de la empresa colectiva (Herschel, Garrigues,
Brunetti, Arecha, cits. de Cazares), pues, si bien prcticamente donde hay una
empresa hay casi siempre una sociedad, puede haber una sociedad que no se
proponga el ejercicio de una empresa y una empresa sin que exista ninguna
sociedad (Cazares).

2.3. Actos y operaciones de comercio.

Son actos y operaciones de comercio, entre otros:

1) La compra de mercaderas o bienes muebles destinados a su venta en el

mismo estado o despus de alguna transformacin, y la subsecuente enajenacin
de ellos, as como su permuta;

2) La adquisicin o alquiler de maquinaria en general o implementos para

alquilarlos o subalquilarlos y el alquiler o subalquiler de los mismos;

3) La compra-venta de una empresa mercantil o establecimiento comercial o la

enajenacin de acciones, cuotas o partes de inters del fondo social;

4) La recepcin de dinero en prstamo o mutuo con garanta o sin ella, para

proporcionarlo en prstamo a inters y los prstamos subsiguientes, as como dar
habitualmente prstamos de dinero a inters;

5) La compra o permuta de ttulos-valores pblicos o privados, con el nimo de

negociarlos y el giro, otorgamiento, aceptacin o negociacin de los mismos;

6) Las operaciones de bolsa, de rematadores, el corretaje, las comisiones y la

representacin o agencias de firmas nacionales o extranjeras;

7) Las fianzas, avales y otras garantas otorgadas en actos y operaciones

mercantiles;

8) La actividad empresarial de las entidades que medien habitualmente entre

la oferta y la demanda pblica de recursos financieros, as como las operaciones y
servicios de intermediacin de las mismas, y el cambio de monedas;

9) La actividad empresarial de entidades de seguros a prima o mutuos, sobre

daos patrimoniales y personas;

10) La actividad industrial dedicada a la fabricacin de bienes mediante la

transformacin de materias primas, adquiridas o de propia produccin;
11) La actividad empresarial de transporte de personas o cosas a ttulo
oneroso, cualquiera sea la va o medio utilizado; as como la del ramo de
comunicaciones;

12) La actividad empresarial de depsito de mercaderas y bienes, as como de

suministros;

13) La actividad empresarial de hoteles, pensiones, residenciales, restaurantes,

bares, cafs, espectculos pblicos y otros establecimientos semejantes;

14) La actividad empresarial de publicacin de peridicos, editoriales, tipografas,

fotografas, multicopias, libreras, noticias, informaciones y propaganda;

15) La actividad empresarial de sanatorios, clnicas, farmacias y otras similares,

incluyendo las funerarias;

16) La actividad empresarial de construcciones y edificaciones en general

comprendiendo las dedicadas a montajes, instalaciones y otros;

17) La actividad empresarial dedicada a la industria extractiva, as como al

aprovechamiento y explotacin de recursos naturales renovables y no renovables;

18) La actividad empresarial de promocin de negocios o de su administracin;

19) Las empresas privadas de educacin y enseanza organizadas con fines

de lucro;

20) Las actividades bancarias;

21) Los dems actos y contratos regulados por este Cdigo.

2.4. Actos no comerciales.

No estn fisonomizados como actos comerciales las siguientes actividades:

1) La produccin y negociacin que hacen directamente los agricultores,

ganaderos, avicultores y otros similares de los frutos y productos de sus cosechas,
ganados, aves y otros, a menos que tal produccin y negociacin constituya, por
s misma, una actividad empresarial;

2) La prestacin directa de servicios por los profesionales, as como la creacin

cientfica o artstica y su enajenacin por su autor;

3) Los trabajos u oficios manuales o de servicio de los artesanos, obreros y otros,

establecidos sin condicin de empresarios y cuya subsistencia depende del
producto de aqullos;
4) Las pensiones familiares atendidas - personalmente por su propietario, cuando
ste realice esa actividad como un medio de subsistencia;

5) La adquisicin de frutos, mercaderas y otros bienes con destino al consumo o

uso del adquirente o el ofrecimiento ocasional de cualquier excedente, y

6) La adquisicin y disposicin de bienes inmuebles, salvo la ejercida por

empresas dedicadas habitualmente a ese giro.

2.5. Actos comerciales por conexin.

Este tipo de actos se los entiende como aquellos realizados por los comerciantes
en conexin con sus actividades comerciales y los ejecutados por cualquier
persona cuando tengan por objeto el cumplimiento de obligaciones comerciales.

2.6. Actos mercantiles mixtos.

Si el acto es comercial para una de las partes, se rige tambin por las
disposiciones de este Cdigo.

El vocablo acto de comercio se emplea como sinnimo de las expresiones

negocio, operacin o situacin de hecho, generadores de toda especie de
obligaciones comerciales, dice Vivante, que la ley ha separado de entre las
extensas y complicadas relaciones que la actividad humana crea, para regularlas
en el derecho comercial habida cuenta su particular naturaleza econmica. Los
negocios y operaciones que el Cdigo de Comercio denomina actos de comercio,
constituyen, agrega el ilustre profesor de las Universidades de Bolonia y Roma, el
contenido objetivo de aquel en anttesis a su contenido personal o profesional
(subjetivo), que se refiere al comerciante y a sus auxiliares. Dicho contenido
objetivo, subdivide Vivante en dos subclases: a) actos de comercio objetivos
propiamente dichos, cuyo carcter comercial deriva directamente de una
declaracin imperativa de la ley y son tales quienquiera los realice (Art. 6,
particularmente los incs. 4, 5 y 7 v. gr., y Art. 9); b) actos de comercio subjetivos,
que son los as considerados por una simple presuncin de la ley (Art. 20).

Resulta de lo dicho que, prcticamente, la materia del Cdigo de Comercio est

circunscrita al acto de comercio. Lo declara el Art. Io, corroborado por los arts. 7, 8
y 10: sus regulaciones se aplican a las relaciones derivadas de la actividad
comercial, es decir, de los actos de esta naturaleza.

Son actos de comercio por conexin (Art. 7), a diferencia de los intrnsecamente
comerciales enumerados en el Art. 6, los de carcter tpicamente accesorio
(Rodrguez), destinados a garantizar el cumplimiento de obligaciones comerciales,
como el depsito por causa de comercio que no est comprendido en lo dispuesto
por el Art. 869, la prenda (Art. 878) o la hipoteca (arts. 898 y 899); no as la fianza
mercantil, que ahora es acto de comercio per se (arts. 6, inc. 7, y 902).

El acto de comercio concluido entre dos comerciantes, por regla, es

intrnsecamente tal para ambos (Vivante). Se dice que es mixto -ms propiamente
unilateral segn observa Vivante- el que es acto de comercio para una de las
partes que en el interviene, pero no para la otra. En realidad, los actos mixtos
forman la generalidad, como ocurre, v. gr. en el seguro, el transporte, la
compraventa, el hospedaje, las cuentas corrientes, las operaciones de banca, etc.,
etc., que se realizan habitualmente entre una empresa y el pblico que no ve en
ellos sino actos de su vida civil ordinaria. Ms, si los actos mixtos debieran
regularse, segn casos y circunstancias, por el derecho civil o por el comercial,
imperara el caos dice con razn Rodrguez, por lo que la solucin del Art. 9, es la
correcta: la unidad del contrato exige que este sea regulado por una ley nica
(Vivante).

El ejercicio de los actos de comercio, debe ser efectivo; no es suficiente la

voluntad abstracta de la persona dicen Fernndez y Vivante. Malagarriga, Lyon -
Caen y otros observan que no basta con titularse comerciante en actos pblicos o
privados, sin el cumplimiento de la realizacin de actos objetivos de comercio, que
importen el ejercicio de este.

Los actos y operaciones comerciales y los que no lo son, enumerados en los arts.
6 y 8, se analizan en los institutos que les corresponde en la regulacin particular
de las normas singulares del Cdigo.

2.7. Empresas estatales.

y c.f. Art. 96), hoy vigente, permite a la mujer casada el ejercicio de cualquier
profesin liberal o de la actividad mercantil (c.f. Art. 99), en la que solo arriesga,
ntese bien sus bienes propios y la parte que le corresponde en los comunes (Art.
121, c.f.). El marido puede oponerse a esa actividad, por razones de moralidad o
cuando ella compromete la funcin esencial de la mujer en el hogar.

La menor casada, emancipada por razn de matrimonio (c.f. Art. 360), puede
ejercer el comercio, solo desde los 18 aos cumplidos, segn dispone
expresamente este Art., en aplicacin de la regla dada. en el Art. 13 y contando
con la habilitacin en la forma explicada en la anot. del citado Art. 13. La menor
casada con menos de 18 aos (Recurdese que la nubilidad de la mujer est
fijada en los 14 aos por el Art. 44 del c.f.), que sea titular, por cualquiera causa,
de algn comercio o establecimiento mercantil, est en consecuencia, para el
caso, sometida a las reglas de los arts. 14, 15 y 16. Quiere decir que la regla del
Art. 360 del c.f., en este punto, est derogada por la especialidad del c. com. (Art.
4, loj.).

5.7. Comercio por ambos esposos.

Si los esposos se dedican juntos al comercio, ambos tendrn la calidad de

comerciantes, salvo que uno de ellos sea solamente auxiliar o dependiente de las
actividades mercantiles del otro.

La calidad de comerciante, se establece segn las determinaciones de los arts. 4,

5, 12, 13 y 28 del Cdigo y el carcter de auxiliar o dependiente, segn las de los
arts. 72 y 89.

5.8. Impedidos y prohibidos para ejercer el comercio).

Estn impedidos y prohibidos para ejercer el comercio:

1) Las personas sealadas por disposiciones legales o como consecuencia de

sentencia judicial;

2) Los quebrados que no hayan obtenido rehabilitacin;

3) Los directores, administradores, gerentes o representantes legales, as

como los sndicos de las sociedades declaradas en quiebra culpable o fraudulenta,
por el tiempo que dure la condena, y

4) Los funcionarios o empleados pblicos de entidades oficiales o semi -

oficiales en relacin a actividades que tengan vinculacin con sus funciones.

La terminologa del Art. no se encuadra al tecnicismo que, por lo regular, es de

rigor en las normas imperativas porque interesan al orden pblico.
El vocablo impedido puede estimarse empleado como sinnimo de prohibido, lo
que importara una redundancia superflua. Puede tambin significar una nocin de
inhabilidad, por ausencia de requisitos que condicionan la facultad de ejercer el
comercio, lo que parece ms propio y, consiguientemente, evoca una idea
vinculada a la capacidad.

Admitida la pertinencia de la ltima alternativa propuesta, el Art. supone el dato

final que debe tenerse presente para definir el concepto de comerciante, calidad
que no pueden adquirir o ejercitar quienes estn incapacitados y prohibidos por las
determinaciones de la ley, interpretacin que presupone la necesidad de distinguir
entre incapacidad y prohibicin.

La incapacidad como negacin de la capacidad, es un impedimento (para emplear

la terminologa del artculo) que resulta de la no-concurrencia de los requisitos que
integran esta (v. el Art. 12 y su anot.). En cambio, la prohibicin supone la
capacidad; pero, aunque presenta todos y cada uno de los requisitos que la
forman, existen, junto a ellos, otras circunstancias que causan inhabilidad
(Rodrguez) o incompatibilidad (Messineo) para ejercer el comercio. La distincin
culmina en la diferenciacin de los efectos de una y otra situacin: los actos
realizados por incapaces sern nulos o anulables segn las regulaciones del
derecho comn (arts. 549 y 554, c.c.) por determinacin del Art. 822 del Cdigo;
los ejecutados por personas bajo prohibicin sern vlidos y slo sujetos a
especiales sanciones, como, v. gr., las previstas en los arts. 24 y 445, primera
fraccin.

En consecuencia, a tenor del inc. 1) del Art. en examen, estn sealados por la ley
como incapaces (impedidos):

1) Los menores de edad (con las salvedades dichas y examinadas en los arts. 13
y 17).

2) Los interdictos, cuando la interdiccin ha sido declarada judicialmente (Art. 343,

c.f.). A los efectos de la interdiccin, otras legislaciones, v. gr. la mexicana,
incluyen entre las personas privadas de inteligencia, a los ebrios consuetudinarios,
a los drogadictos y a los sordomudos que no saben leer y escribir. La imprecisa
generalizacin de la ley en la materia hace dudar sobre si estos casos pueden ser
objeto de interdiccin, duda que slo pueda resolver una legislacin aclaratoria
complementaria o una inteligente interpretacin de la jurisprudencia.

La segunda parte del inc. 1) del Art.: consecuencia de sentencia judicial y los
dems incs., sealan prohibiciones.

Las relativas a los quebrados (que se examinan en su lugar) son efecto de la pena
accesoria de inhabilidad dispuesta por los arts. 35 y 36, 3) del c.p. y 21 del c.
com., en los supuestos que regulan, y que producen prcticamente una
incapacidad sobrevenida para el ejercicio del comercio, porque hace perder la
calidad de comerciante, conforme previene el Art. 22 del Cdigo.

Las prohibiciones tambin alcanzan a los corredores (Art. 104), que no pueden
dedicarse a ejercer ninguna actividad comercial, puesto que no pueden comerciar
por cuenta propia, ni ser mandatarios, comisionistas, factores, dependientes o
agentes de un comerciante.

En cuanto a los funcionarios pblicos, la nueva legislacin acusa notoria

imprecisin y entrega la materia a una inconveniente diseminacin de sus
regulaciones entre el Cdigo y el Reglamento del registro de comercio. El c. mtl.
abrg. (Art. 2, inc. 1) prescribe una prohibicin general, exceptuados slo los cargos
concejiles.

Cabe ante todo sealar sucintamente la razn de esta prohibicin: se persigue con
ella -con indudable buen criterio-mantener libre de toda sospecha el ejercicio de la
funcin pblica (Vivante) e impedir que quienes la ejercen, utilicen en beneficio de
sus empresas mercantiles, las fuerzas sociales que por razn de su cargo han de
tener a su disposicin (Benito).

El Cdigo, ha circunscrito esta prohibicin a los lmites fijados en el inc. 4 del Art.,
mientras otras legislaciones consignan en su detalle a los altos dignatarios de la
Administracin, a los magistrados judiciales y funcionarios del Ministerio Pblico, a
los diplomticos, a los empleados de la recaudacin y administracin de los
fondos del Estado, etc.

Parece evidente que se ha tratado de salvar la incompleta regulacin del Art. con
el Art. 28 del Rgto. rg. com., que incluye en la prohibicin a algunos funcionarios
sealados nominatim, a los jefes polticos y militares, a los recaudadores y
administradores de fondos del Estado, a los agentes de cambio, corredores de
comercio, agentes de bolsa, martilleros rematadores y a los que las leyes
especiales impide realizar actos de comercio.

La complementacin, necesaria e inexcusable, sin embargo, no debi ser hecha

en el Rgto. que, en primer lugar, no puede contener por su carcter adjetivo
disposiciones substantivas como las de su Art. 28, que corresponden al mbito del
Cdigo y cuyo lugar propio est en el Art. en examen. En segundo lugar las
reglamentaciones de ndole puramente adjetiva, estn sometidas a los marcos que
fijan los principios contenidos en los arts. 96, inc. 1) y 229 de la Constitucin. En el
caso, son propiamente reglamentarias las disposiciones de los arts. 29 y 30 del
Rgto. rg. com.

Finalmente, en materia delicada e importante como est, no parece lo ms

indicado referir lo omitido o imprevisto a las leyes especiales. El Art. debi
concretar la enumeracin de los funcionarios sometidos a la prohibicin, con
prolija precisin.

5.9. Presuncin legal.

Se presume, para los efectos legales, que una persona ejerce el comercio cuando,
en cualquiera de los siguientes casos:

1) Tenga establecimiento o local de comercio abierto al pblico, y

2) Anuncie, por cualquier medio de difusin, su calidad de comerciante.

Para caracterizar al comerciante, la doctrina distingue dos sistemas (Rodrguez):
a) el material, que concepta comerciante a quien se dedica de un modo efectivo
a realizar actividades catalogadas como mercantiles; b) el formal, que caracteriza
al comerciante por la adopcin de determinadas formas (v. gr. Art. 125) o la
inscripcin en registros especiales (Art. 28) . El Cdigo, combina en sus
disposiciones ambos sistemas. Para el comerciante social rige exclusivamente el
sistema formal (arts. 28 y 127); para el comerciante individual, rigen ambos
sistemas: el formal segn el Art. 28 y el material a tenor de la presuncin
establecida en este Art.

Ha de considerarse que se trata de una presuncin juris et de juris, que establece

una regla de criterio legal para la aplicacin de la ley sobre actos y hechos ciertos
porque -para estimarla juris tantum, falta al precepto la permisin expresa de
prueba en contrario que al efecto requiere el Art. 1318, III, del c.c.

Se aplican para el caso las sanciones previstas en el Art. 34.

5.10. Pena de inhabilidad para el ejercicio del comercio.

En los delitos contra la propiedad, la fe pblica, la economa nacional, la industria

y el comercio o por contrabando, competencia desleal, usurpacin de derechos
sobre propiedad industrial y otros con sentencia ejecutoriada, se impondr, como
pena accesoria, la prohibicin de ejercer el comercio por el mismo tiempo de la
condena.

Segn el Art. 36, inc. 3) del c.p. se aplica inhabilitacin especial, consistente en la
prohibicin de ejercer una profesin o actividad, por cualquier delito cometido por
los que ejercen comercio o industria, disposicin que ha de considerarse de
preferente aplicacin a la del Art. en examen, habida cuenta el carcter general de
orden pblico de las leyes penales.
Esta inhabilitacin, supone el impedimento a que se refiere el Art. 19, inc. 1, in
fine: consecuencia de sentencia judicial.

El Art. 30 del Rgto. rg. com., establece el mecanismo para inscribir la inhabilitacin
y agrega a la enunciacin de delitos que hace el Art. los de giro de cheques sin
provisin de fondos contra cuenta cancelada, modificando as la regla sustantiva
de este Art. y an la del Art. 204 del c.p., que no menciona el giro contra cuenta
cancelada, lo que importa mal uso y abuso de la facultad reglamentaria y del
objeto de la reglamentacin, observado ya en la anot. del Art. 19.

5.11. Responsabilidad de los padres, tutores y curadores.

El ejercicio del comercio sin la capacidad requerida, no confiere la calidad de

comerciante.

Los que ejerzan la patria potestad, tutela o curatela, responden personalmente de

los daos y perjuicios ocasionados a terceros de buena fe, por las actividades
comerciales desarrolladas por los incapaces a su cuidado, si, pudiendo evitarlo, no
lo hacen.

La regla contenida en la segunda fase del Art., es una aplicacin de las

disposiciones del derecho comn sealadas en la concordancia. Las
responsabilidades de los padres y tutores, emergen:

a) Cuando el hijo menor o el tutelado es menor no emancipado; b) el menor

convive con el padre o el tutor; c) el mayor incapaz, declarado interdicto, est al
cuidado de los responsables (c.f. Art. 346); d) que era posible evitar el hecho.

Para el menor emancipado, se aplica el Art. 24. Para los menores inimputables
rigen los arts. 988 y 989 del c.c., y debe tenerse presente que quienes contratan,
comercialmente o no, con aquellos, a sabiendas de su incapacidad que resulta
notoria por la edad, no pueden reclamar daos. Por eso, el Art. habla de terceros
de buena fe.

La primera parte del Art. es una redundancia superflua de la regla establecida en

los arts. 5 y 12.

5.12. Responsabilidad de impedidos y prohibidos).

Las personas comprendidas en el artculo 19 y que, no obstante, se dediquen al

comercio, son consideradas como comerciantes solamente a los efectos de la
responsabilidad civil y estn sujetas a las sanciones penales en que incurran.
TEMA N 6

AUXILIARES DE COMERCIO

6.1. Factores o administradores. 6.2. Formas de ejercicio. 6.3. Obligaciones

jurdicas. 6.4. Presuncin de mandato. 6.5. Inscripcin en el Registro. 6.6.
Pluralidad de titulares y factores. 6.7. Remuneracin. 6.8. Prohibiciones. 6.9.
Cesacin de funciones. 6.10. Cumplimiento de leyes. 6.11. Rendicin de cuentas.
6.12. Revocacin o enajenacin no notificada al factor. 6.13. Terminacin del
mandato por fraude. 6.14. Responsabilidad por daos. 6.15. Factor no constituido
expresamente. 6.16. Multas.

6.1. Factores o administradores

Se entiende por factor a la persona que tiene a su cargo la administracin de los

negocios o de un establecimiento comercial, por encargo de su titular.

Son tales, quienes sin ser comerciantes ejercen el comercio por cuenta y a
nombre de otro. Pues, para tener la calidad de comerciante son indispensables
para quien ejerce el comercio con capacidad suficiente, las condiciones de
efectuar ese ejercicio por cuenta propia y en nombre propio, as se valga de la
representacin.

Por lo regular, los prestadores de trabajo, subordinados o trabajadores, no estn

co-interesados en la empresa y as no estn expuestos al riesgo que corresponde
necesariamente al empresario, y cuando lo estn por tener participacin en las
utilidades (pero no en las perdidas.

Factor, es quien dirige una empresa o un establecimiento; debidamente autorizado

por el principal para contratar en todos los negocios concernientes a los mismos.
Ha de tener idntica capacidad legal que el comerciante y sus funciones se
caracterizan esencialmente por su estabilidad y la amplitud de su poder (Benito y
Rodrguez). Su estabilidad se destaca en el hecho de que la representacin que
inviste no concluye por muerte o incapacidad del dominus negotti o poderdante
(Art. 81), contrariamente a lo que acontece con el mandato en el derecho comun
(c.c. Art. 827, 4). La amplitud del poder alcanza tanto al que se supone que est
autorizado para contratar respecto de todos los negocios concernientes al
establecimiento que dirige (Art. 73, segunda fase), cuanto a los comprendidos en
el giro o trafico de que esta encargado, obligando al principal, aunque haya
trasgredido sus facultades o cometido abuso de confianza (Art. 75), lo que tambin
deroga los principios del derecho comun (arts. 467, 811 y 821, II, c.c.), salvo los
casos de mala fe del contratante que conoca los lmites del mandato del factor.

Los Gerentes o administradores, tambin son auxiliares de comercio, pero cabe

diferenciarlos del factor, dice Benito: Factor es la persona que con las condiciones
ya indicadas de capacidad y un apoderamiento general, est al frente de un
establecimiento mercantil o industrial para regirlo y gobernarlo por cuenta de su
propietario, principal o titular; gerente o administrador, por lo regular de una
sociedad annima, (v. Art. 307), es la persona que con capacidad y poder bastante
es designada por aquella para representarla y tener la firma social, porque
tratndose de otras sociedades comerciales, cuando los administradores son
socios de ellas, no pueden tener carcter de auxiliares del comerciante, porque
administran por derecho propio (v. los arts. 175, 184, 203 y 359).

6.2. Formas de ejercicio

El factor debe actuar conforme a las facultades y atribuciones concedidas por el

titular mediante mandato general o especial, debiendo en los actos, contratos y
documentos relativos al giro de la empresa o establecimiento hacer constar su
calidad de mandatario.

El factor se considera facultado para realizar todos los actos y contratos relativos
al giro ordinario de la empresa o establecimiento, inclusive para intervenir en juicio
como actor o demandado, a menos que el titular seale limitaciones
especficamente determinadas, las cuales deben estar insertas en el poder e
inscritas en el Registro de Comercio.

En defecto de inscripcin las limitaciones son inoponibles a terceros.

La existencia de mandato es necesaria e inexcusable, por regla general. Puede

admitirse alguna manifestacin de la gestin de negocios, (c.c. Art. 973) en el
supuesto de que algn dependiente, por necesidades de servicio acte sin ser el
factor constituido y al margen de la extensin de sus poderes, actuacin que tiene
efectos validos si concurren las condiciones que seala el Art. 87.

Las limitaciones pueden referirse a la incapacidad del factor para hipotecar algn
bien mercantil del establecimiento, o para transigir sobre alguna controversia, que,
inexcusablemente, requiere poder especial expreso, segn exige el Art. 810, II, del
c.c., aplicable en la materia por disposicin de los arts. 786 y 899 del Cdigo. La
falta de inscripcin del mandato y sus limitaciones hace que estas no puedan ser
alegadas contra terceros.

Sin embargo, para determinar la eficacia de las limitaciones, en general, aun

estando inscrito el poder en el registro de comercio, ha de tenerse en cuenta las
previsiones del Art. 15, de aplicacin rigurosas en la materia, salvo los casos de
mala fe del tercero contratante que a sabiendas de las limitaciones contrata con el
factor contravinindolas y el sealado por el Art. 508.

6.3. Obligaciones jurdicas.

Todos los actos y contratos celebrados por el factor en tal calidad, obligan al titular
sin que ste pueda oponer excepcin alguna, siempre que el factor haya actuado
dentro de los lmites de su mandato. Aunque el factor hubiera actuado en su
propio nombre, si se demostrara que en realidad lo hizo por cuenta del titular, ste
responder solidariamente con el factor.

Aunque deficientemente formulado, el Art. permite, en realidad, entre los modos de

actuar del factor, que este pueda contratar a nombre de su principal o en nombre
propio aunque siempre por cuenta de aquel (representacin directa). Ello
responde al carcter tpico de la actuacin del factor: contratar por cuenta ajena,
es decir, por la del principal, quien queda obligado por los contratos que celebra
aquel.

Por eso el Art. 73 en su primera parte impone que el factor declare en todos los
documentos que suscribe su calidad de mandatario, es decir, que lo hace con
poder de su principal, modo de actuar cuya omisin justifica la presuncin del Art.
75, primera parte, con la cual la ley se propone impedir las colusiones dolosas
entre principal y factor en perjuicio de terceros (Siburu, cit. de Malagarriga).

Aun en los casos de una actuacin ilcita, sea que se haya propasado los lmites
del mandato o que se haya contravenido reglamentaciones en las gestiones
propias del giro, dando lugar a sanciones pecuniarias contra el establecimiento,
las obligaciones que haya contratado o las multas en que haya incurrido el factor,
comprometen al principal y se harn efectivas por este y contra este (arts. 75 y
88).

De ah que la declaracin de que la situacin del factor obliga al principal, siempre

que haya actuado dentro de los lmites de su mandato, tiene relativa y discutible
eficacia habida cuenta la determinacin del Art. 75, que es la caracterstica,
general en las legislaciones, de la especialidad del derecho comercial en la
materia.

6.4. Presuncin de mandato.

Si los actos realizados por el factor recaen sobre operaciones comprendidas en el

giro ordinario de la empresa o establecimiento, se entienden hechos a nombre y
por cuenta del titular, aunque el factor no los haya hecho constar as al ejecutarlos,
haya transgredido sus facultades o cometido abuso de confianza, sin perjuicio de
las acciones del titular en contra del factor.

El titular responde tambin de los actos ejecutados por el factor cuando, siendo
ajenos al giro ordinario de la empresa o establecimiento, hubiera obrado de
acuerdo con sus instrucciones; cuando las haya aprobado expresamente o s, por
hechos positivos, se presumen vlidos.

6.5. Inscripcin en el Registro.

La designacin de factor, su mandato y sus modificaciones posteriores, se
inscribirn en el Registro de Comercio donde se encuentre la empresa o
establecimiento principal.

La revocatoria de poderes debe inscribirse tambin en el mismo Registro.

La falta de inscripcin har inoponible frente a terceros cualquier excepcin que

pudiera favorecer al titular.

6.6. Pluralidad de titulares y factores.

Si los titulares fueran varios, todos responden solidariamente por los actos del
factor.

La pluralidad de titulares con relacin al factor, supone un negocio comn y el

mandato debe ser dado en un acto comn, condiciones propias para que se d la
solidaridad que establece la ley.

Si los factores fueran varios, todos actuaran en conjunto, a menos que del
mandato se desprenda que cada uno podr actuar, en todo o parte, con
independencia de los dems.

La actuacin conjunta de los factores, les hace responsables solidarios de su

gestin, salvo a accin independientemente cumplida segn las determinaciones
del mandato.