JUSTIA RESTAURATIVA, UM NOVO OLHAR SOBRE AS VTIMAS DE DELITOS, E A

INJUSTIFICVEL CONTRAPOSIO DA VITIMODOGMTICA

RESTORATIVE JUSTICE, A NEW LOOK ON THE CRIME VICTIMS AND THE UNREASONABLE
OPPOSITION OF THE VICTIM DOGMA

Selma Pereira de Santana

RESUMO
O objetivo desse artigo abordar a respeito de um setor da doutrina alem que tem se manifestado em favor
da construo de uma Vitimodogmtica, ou, em outros termos, a introduo da perspectiva vitimolgica
na dogmtica penal (Viktimo-dogmatik, viktimologischer Ansatz). Esse setor tem mostrado no ser a vtima,
nem sempre, um mero objeto passivo sobre o qual, casualmente, incide o delito, seno que, em certas
ocasies, este produto de uma interao entre o autor e ela mesma. Esta apreciao, embora admita muitos
graus, tem permitido afirmar, porm, que, geralmente, existem vtimas que contribuem para a produo da
leso de bens jurdicos de que so titulares, podendo ser consideradas, num sentido amplo, ao menos
parcialmente, como co-responsveis por tal leso.
PALAVRAS-CHAVES: POLTICA CRIMINAL; JUSTIA HORIZONTAL; CONSENSO;
VITIMODOGMTICA; PRINCPIO DA AUTO RESPONSABILIDADE.

ABSTRACT
The objective of this paper is to discuss about a part of the german doctrine that considers necessary to
introduce the victimology perspective into the criminal law dogmatic (Viktimo-dogmatik, viktimologisher
Ansatz). This thought has shown that the victim is, not always, merely a passive object hit "casually" by
crime. Instead, in specific ocasions, it would be a product of an interaction between the criminal and the the
victim him/herself. Such an appreciation, that takes into account several levels, has allowed to claim,
however, that, in general, there are victims who contribute to the violation of their own rights, being
considered, to a greater extent, at least, responsible too.
KEYWORDS: CRIMINAL POLICY; EQUAL JUSTICE; CONSENSUS; VICTMOLOGY DOGMA;
AUTO RESPONSIBILITY PRINCIPLE.

1. Introduo: uma Justia Criminal consensual

Tradicionalmente monoltica e autoritria[1], a justia "imposta, de carter unilateral e vertical, cede o passo
a uma justia negociada, horizontal, que procura a composio de interesses utilizando uma racionalidade
dialtica." (RODRIGUES, 2003, p. 228). A tendncia consensualista na Justia Penal tem obedecido a uma
lgica racionalizadora e de eficcia, no apenas atendendo a uma "lgica de produtividade", mas, ainda, a
uma "lgica de justia". A tendncia consensualista, na Justia Penal, no alheia ao movimento de expanso
dos direitos do homem.

Nas sociedades modernas, o indivduo reforou sua legitimidade em detrimento do Estado, tornando-se raiz,
projeto e limite. O Estado restringiu o seu domnio para aumentar aquele que reserva livre determinao da
pessoa. Os direitos do homem, sobre os quais se constri a sociedade, constituem a afirmao de uma tica
social fundada sobre uma certa idia do Homem considerado como um ser livre, titular de direitos
fundamentais, cujo respeito se impe a todos, inclusive ao Estado.

A nova Justia Penal assume-se, ento, como guardi desta concepo do Homem. Da que, e
paradoxalmente, o Estado, tido como principal ameaa liberdade do indivduo, conduzido a desenvolver
um sistema de proteo jurdica para garantir o exerccio de direitos e, ao mesmo tempo, apagar-se
precisamente por esses mesmos motivos. " um movimento circular de demanda de proteo ao Estado e de
exigncia de autonomia do indivduo"[2].

A justia negociada faz apelo participao e ao consenso[3], conferindo um papel ativo vtima e ao autor
do delito. Essa nova forma de justia - com os limites que a impeam de se tornar um "negcio sobre a pena"
(aqui a igualdade das partes repousaria numa fico) -, aparece como a mais adequada numa sociedade
menos estratificada e mais complexa, que, ao mesmo tempo, rejeita a colonizao da vida quotidiana pelo
direito, na conhecida formulao de Habermas. Nesse modelo, o que novo a emergncia do privado, do
individual. O Estado recua, restringe o seu domnio, para aumentar aquele que reserva livre determinao
do indivduo (RODRIGUES, 2003, p. 230).

Contra a justia negociada, surgem crticas que denunciam a perigosa armadilha de uma ilimitada disposio
de espaos irrenunciavelmente pblicos em um Estado garantista e de Direito. A informalidade da frmula
consensual, contudo, no sentida como ameaa no mbito do Direito Penal do Jovem Adulto, porm
sentida diferentemente quando se trata de ganhar espao no Direito Penal comum.

Os registros de opinio social revelam to favorveis receptivas inclinaes s formas consensuais que tm
provocado o descrdito do mito com que se pretendeu abater a alternativa consensual; ou seja, a falsa idia
da vtima espantada, esquiva, no participativa, e pouco interessada em se envolver pessoalmente nos
mecanismos de reao ao conflito e, no entendimento de Burt Galaway[4], mais que disposta a ficar afastada
dessa possibilidade, deixando ao Estado a tarefa de enfrentar esse "trabalho sujo".

Esse mito tem sua base em concepes punitivas e mercantilistas: de um lado, a vtima no desejaria dialogar
* Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de 2010 1227
 porque seu interesse exclusivo radicaria na obteno de um severo castigo ao autor do delito. Nessas
condies, a vtima somente teria aspiraes retributivas; de outro, a vtima aparece como figura parasita,
auto-inibida e nica e vorazmente interessada na percepo da indenizao.

Tais perspectivas, certamente, no so infundadas em todos os casos. Contudo, desde as primeiras

experincias da alternativa consensual, a vtima indiferente, mercantil e punitiva perdeu seu brilho diante do
surgimento de um novo tipo de vtima, sobretudo em relao aos delitos de pequena e mdia gravidades;
uma vtima participativa, adaptativa e flexvel, de tal maneira que no apenas encontre na renovao das
interaes vtima-autor do delito um meio conveniente, seno, inclusive em ocasies, um expediente
imprescindvel e necessrio para que seu conflito interpessoal termine satisfatoriamente resolvido[5].

sabido que muitos pases j tenham introduzido em seus ordenamentos modelos processuais fundados em
um consenso[6] entre as partes[7]. Trata-se, na realidade, da introduo, no mbito da justia criminal, de
um modelo consensual de soluo de conflitos de natureza penal, devendo alertar-se, desde logo, que
estamos diante de uma complementariedade entre modelos baseados, um, no conflito, e outro, no consenso;
e de que este ltimo, alm de ser complexo, determina uma nova leitura das bases do processo penal.

Figueiredo Dias (1983a, p. 220) , bem sintetiza essa tendncia, ao sustentar que a tentativa de consenso deve
ser levada to longe quanto possvel, para o que importaria melhorar sensivelmente as estruturas de
comunicao entre os sujeitos e as diferentes formas processuais[8].

Pela negativa, a tese de Niklas Luhmann, 1969 (apud ANDRADE, 1989, p. 326), que nega ao consenso todo
o relevo processual (a teoria da legitimao atravs do processo, ou legitimation durch Verfahren). Para
essa teoria, o processo penal consiste num sistema de ao cuja funo tornar as decises judiciais
aceitveis pelos seus destinatrios. O fator determinante que estes convertam as decises em premissas
vinculativas da sua ao futura. E precisamente na aceitao ftica e na reorientao das expectativas por
via de aprendizagem que se consuma a legitimao da deciso judicial. A legitimao atravs do processo
no leva necessariamente a um consenso real, harmonizao social de opinies quanto ao lcito e ao ilcito.
Do que basicamente se trata , antes, de um processo de aprendizagem no sistema social, que, por princpio,
tende a ser indiferente circunstncia de aquele que deva modificar as suas expectativas, concorde ou no.

Para Luhmann, o consenso[9] no constitui um fim para o processo. Sua funo no reside na preveno de
frustraes, mas em imprimir s frustraes inevitveis a forma definitiva de um ressentimento privado e
difuso, insusceptvel de se converter numa instituio. A funo do processo , em suma, a especializao do
descontentamento, a pulverizao e a absoro dos protestos.

Na realidade, o modelo consensual[10] de soluo de conflitos de natureza penal busca tanto atenuar o efeito
de estigmatizao dos delinqentes, quanto, ainda, alcanar os objetivos de ressocializao e de estabilizao
contraftica das normas.

Esse modelo deve ser inserido no programa mais amplo de orientao poltico-criminal, sendo legtimo e
admissvel to-somente medida que, alm da eficincia que pode proporcionar, se mostrar, outrossim,
funcional, e no anular as garantias essenciais do processo penal. Assim, o modelo fundado no consenso
insere-se num sistema jurdico-penal orientado para as conseqncias, j que esse modelo consensual procura
dar mais importncia s conseqncias do processo do que s formalidades. Isto significa, muito
concretamente, na pequena e mdia criminalidades, dada a sua massificao, abrir caminho a procedimentos
consensuais, acelerados e simplificados no somente para evitar o bloqueio ou a paralisia do sistema, mas
tambm como penhor da prpria realizao da "justia".

A rea da pequena e mdia criminalidades, constitui, sem dvida, o domnio onde se pode ir mais longe,
"reinventando" a punio, na via da reparao - como terceira via, ao lado das penas e das medidas de
segurana -, e na renovao de solues de diverso, flexibilizando o princpio da legalidade e explorando as
virtualidades, designadamente, da mediao.

Deve-se adotar a idia de que um processo penal no pode estar demasiadamente marcado por uma postura
retrospectiva, voltado para a reconstruo e anlise de fatos passados. necessrio integrar esse ponto de
vista a outro de carter prospectivo, voltado, desde a fase inicial processual, para a eventual tarefa futura de
socializao do delinqente.

O modelo consensual promete um processo penal mais humano e um aumento da disponibilidade para aceitar
os seus resultados, de modo que, "na perspectiva do acusado, quem antes aceitou o desfecho do processo,
pela via da negociao, depois no poder queixar-se; pelo lado do Tribunal, quem conseguiu o consenso do
acusado sobre a deciso no precisa de legitimar o veredicto" (FERNANDES, F., 2001, p. 145).

No modelo tradicional do processo penal, inserido numa justia conflitual (RODRIGUES, 2003, p.230-231),
o, o respeito pelos direitos fundamentais do acusado impe, indiscutivelmente, limites realizao da
administrao da justia, consagrados nas leis processuais penais como "leis de garantia". S que, tambm
aqui, a compreenso dos direitos fundamentais como direitos solidrios, e no como direitos egostas,
impede que a sua utilizao possa paralisar o sistema: est em causa no o que se "pode" fazer, mas o que se
"deve" fazer. No a oposio liberdade-segurana, reduzindo o conflito a uma estrutura binria, que
determina a utilizao dos direitos fundamentais. O que ressalta a interdependncia das relaes sociais,
que se exprimem, nomeadamente, na multiplicidade dos direitos em jogo e comprometem o homem - cada
homem - na realizao de um projeto ao mesmo tempo individual e coletivo. Isto implica, portanto, que os
direitos que o acusado pode utilizar para sua proteo no sejam instrumentalizados. O que significa, com
vistas realizao eficaz da justia, que se dever encontrar novos equilbrios em face da proteo dos
direitos do acusado.

* Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de 2010 1228
 Sob a perspectiva do modelo tradicional do processo penal, direcionado predominantemente garantia da
dignidade da pessoa humana, o modelo consensual de justia criminal gera preocupaes e temores[11], em
razo do risco de tais garantias no serem observadas em prol do objetivo da eficincia[12].

Sendo j conhecida a apreenso sobre a desconexo entre o Direito Penal e o Direito Processual Penal, como
tambm a necessidade de aproximao entre ambos, torna-se imprescindvel a construo, outrossim, de
modelos de ritos consensuais com recurso integrao teleolgica-funcional, procurando-se a composio
dos ideais de garantia e funcionalidade.

Concluindo, alvissareiro perceber que a vtima, antes praticamente expulsa do campo de viso nos ltimos
anos, seja novamente considerada. No entanto, no se dever recair, em direo oposta, renovadamente, em
uma maneira de ver as coisas de uma forma demasiadamente unilateral. Isso significa que no se deve tratar
de ampliar as faculdades da vtima custa dos justos direitos e garantias processuais do autor do delito,
tampouco reduzir o Direito Penal a um conflito entre autor e vtima.

2. A Justia Restaurativa

A conceitualizao da justia restaurativa iniciou-se na dcada de 70 do sculo passado. A discusso deste

novo paradigma se estabeleceu, principalmente, nos Estados Unidos, com uma pequena rede de acadmicos
e prticos na Europa.

Na realidade, nas dcadas de 60 e 70, nos Estados Unidos, deu-se a crise do ideal ressocializador e do
pensamento do tratamento atravs da pena privativa de liberdade, a qual fez eclodir, na dcada seguinte, o
surgimento de idias de restituio penal e de reconciliao com a vtima e com a sociedade. Houve, ento,
naquele pas, segundo Raffaella Pallamolla[13], duas propostas poltico-criminais: uma sugeria um
retribucionismo renovado (teoria do just desert), enquanto outra propunha uma mudana de orientao do
Direito Penal, focado, agora, na vtima do delito (movimento reparador).

Em 1990, realizou-se, na Itlia, uma conferncia internacional custeada com fundos da Organizao do
Tratado do Atlntico Norte para analisar o crescente interesse mundial sobre a justia restaurativa. Em 1995,
o Ministrio da Justia da Nova Zelndia emitiu um documento de trabalho sobre a justia restaurativa, a fim
de tom-la em considerao, de forma relevante, nos planos de ao do governo federal. Em 1997, um grupo
de estudiosos e prticos dos Estados Unidos e da Europa reuniram-se na Blgica para examinar, mais
detidamente, a teoria e prtica emergentes em uma conferncia sobre justia restaurativa.

O interesse nos Estados Unidos tem aumentado nos ltimos anos. Tambm na Europa h um nmero
considervel de experincias neste sentido, principalmente na Alemanha, Finlndia, Noruega, Frana,
Inglaterra, ustria, Blgica, Portugal, Esccia, etc.

Nesse momento, no existe, ainda, uma uniformidade conceitual quanto definio da justia restaurativa,
estando o conceito num processo de discusso e desenvolvimento. De acordo com Marcelo Saliba[14], o
dissenso existe at mesmo na definio terminolgica pois, alguns doutrinadores preferem optar por uma
dessas expresses: justia restauradora, justia reparadora, justia reintegradora, justia conciliadora, entre
outras.

A expresso vem se fortalecendo, contudo, como o mais usual e acertado, por compreender a incluso da
vtima,o autor do delito e a comunidade, no procedimento.

O movimento em prol da justia restaurativa reconhece que o crime atinge a vtima, a comunidade e o autor
do delito. A justia restaurativa considera que, para combater, com xito, os efeitos do crime, devem ser
atendidas as necessidades das vtimas individuais e das comunidades. Ademais, pondera que se deve dar aos
autores de delitos[15] a oportunidade de responderem, perante suas vtimas, de forma significativa, e de
responsabilizarem-se pela reparao do dano que tenham causado. Entende que a mera recepo de uma
pena constitui um ato passivo, e no requer que aqueles se conscientizem de suas responsabilidades.

A justia restaurativa estima que se deve oferecer-lhes a oportunidade de emendar seus erros e de redimir-se
ante a si mesmos e a comunidade. Entende que, se no se oferecem tais oportunidades, tanto os ofensores
quanto as suas prximas vtimas, e a comunidade, todos pagaro um preo. A noo de justia restaurativa
sustenta que, quando se comete um ato delituoso, o transgressor incorre na obrigao de reparar a vtima e,
por extenso, a comunidade.

As bases da justia restaurativa esto nas seguintes idias: a) o delito constitui, em primeiro lugar, uma
ofensa contra as relaes humanas[16]; em segundo, uma violao lei; b) a justia restaurativa reconhece
que o delito pernicioso e no deve ocorrer; porm, admite tambm que, depois de ocorrido, existem no
somente riscos, como tambm oportunidades; c) a justia restaurativa um processo que permite emendar as
coisas tanto quanto seja possvel, e inclui a ateno das necessidades criadas pelo ato delituoso, tais como
segurana, reparao dos prejuzos, restabelecimento das relaes ou dano fsico resultante; d) to pronto
como as condies de segurana da vtima imediata, da sociedade e do infrator fiquem satisfeitas, a justia
restaurativa percebe a situao como um tempo de aprendizagem e como uma oportunidade para inculcar no
autor do delito novas maneiras de atuar na comunidade; e) a justia restaurativa tende a responder ante o
delito com a maior antecipao possvel, com a mxima vontade de cooperao e a mnima coero aos fins
do restabelecimento das relaes humanas; f) a justia restaurativa d preferncia a que a maioria dos atos
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 delituosos sejam tratados com uma estrutura cooperativa que inclua os mais impactados pelo delito como
grupo que prov apoio e faa assumir responsabilidades; g) a justia restaurativa reconhece que nem todas as
vtimas sero cooperadoras; h) deve ser alertado, para no gerar equvocos, que a justia restaurativa no
branda com o crime; ao contrrio, mantm, em expectativa, os infratores e submete-os a grandes exigncias,
maiores que as do sistema punitivo tradicional; no contrria privao da liberdade; pe sua ateno na
capacidade do infrator de corrigir-se, e no em seus defeitos ou falta de capacidades.

No que se refere relao entre o autor do delito e a vtima, a justia restaurativa entende que ele deve
responsabilizar-se por suas prprias aes e conseqncias. Busca-se impor a ele o reconhecimento do
verdadeiro impacto humano de sua conduta e dar-lhe uma oportunidade de tomar responsabilidade direta
para consertar o realizado. A justia restaurativa pretende que se busquem esforos por parte do autor do
delito para restaurar as perdas sofridas pela vtima.

A noo de reparao, de servio comunitrio e de mediao autor-vtima instam aquele a se dar conta das
conseqncias de seus atos em prejuzo das vtimas e o motiva a tomar vias de atuao para lograr emendar
tais conseqncias para as vtimas e a comunidade.

O papel do sistema judicial deve consistir em prover recursos para assegurar que os autores dos delitos
paguem s vtimas e cumpram outros requerimentos de reparao como bases prioritrias do programa.
Busca-se, com isso, uma prtica eficiente, justa e significativa da justia restaurativa e um aumento de
respostas s necessidades das vtimas.

Enfim, a Justia Restaurativa surge com objetivo de evitar a estigmatizaao do presumvel autor do delito e a
sobrevitimizaao da vtima resultantes do contato com instncias formais de controle; reconstruir as ligaes
humanas e sociais; fornecer uma administrao aos casos de vitimizao recproca, tanto episdica, quanto
continuada; diminuir a reincidncia criminal, na medida em que viabiliza a ressocializaao do autor do delito;
responsabilizar o grupo social; reduzir a sobrecarga e a morosidade processuais: conhecer e resolver uma
parte da litigiosidade reprimida, ou seja, aquela que se desenvolve no corpo social, mas que no chega a ser
submetida s instncias formais de controle, e da que morre no sistema judicirio; atenuar a sensao de
insegurana pblica; reduzir os custos do sistema de regulao judiciria dos conflitos; oferecer uma maior
segurana s vtimas dos delitos e satisfazer os seus mais importantes direitos, interesses e necessidades[17].

3. A Vitimodogmtica em contraposio com a Justia Restaurativa

A Vitimologia tem mostrado no ser a vtima, nem sempre, um mero objeto passivo sobre o qual,
"casualmente", incide o delito, seno que, em certas ocasies, este produto de uma interao entre o autor
e ela mesma. Esta apreciao, embora admita muitos graus, tem permitido afirmar, porm, que, geralmente,
existem vtimas que contribuem para a produo da leso de bens jurdicos de que so titulares[18], podendo
ser consideradas, num sentido amplo, ao menos parcialmente, como co-responsveis por tal leso. Em face
dos estudos sobre as conseqncias dessa relevante ocorrncia, um setor da doutrina alem tem se
manifestado em favor da construo de uma "Vitimodogmtica", ou, em outros termos, a introduo da
perspectiva vitimolgica na dogmtica penal (Viktimo-dogmatik, viktimologischer Ansatz)[19]. Analisemo-
la, principiando a partir dos seguintes itens:

a) O entendimento majoritrio da Vitimodogmtica: o comportamento da vtima na determinao judicial da

pena do autor do delito.

A Vitimodogmtica trata, em suma, de examinar at que ponto (e em que termos) o reconhecimento da

existncia - em algumas hipteses delitivas - de vtimas que contribuem para a ocorrncia do delito pode
conduzir a afirmar que elas sejam co-responsveis - por haver contribudo com atos dolosos ou negligentes -
e, seguidamente, influir - num sentido atenuatrio ou eximente - sobre a responsabilidade criminal do
autor[20].

Essa idia no representa nenhuma grande novidade no mundo legislativo, doutrinrio e jurisprudencial[21].
O que de novo elas apresentam que teorizam ou racionalizam algo que at ento j vinha sendo feito, s
que de forma intuitiva. Assim, uma leitura, ainda que superficial, de alguns cdigos penais demonstra que em
vrios momentos o legislador levou em considerao a conduta da vtima, considerando-a apta ou eficaz de
eximir ou atenuar a responsabilidade do autor do delito.

Tal se d, por exemplo, com os preceitos que atribuem eficcia eximente ou atenuante, segundo os bens
jurdicos de que se trate, ao consentimento da vtima: 216[22] e 226a[23], do StGB e artigo 149 do
CP[24] portugus[25]; os que atenuam em caso de provocao da mesma: 213[26] do StGB e artigo 121,
1[27], do CP brasileiro; algumas disposies que permitem prescindir da imposio da pena ou do
cumprimento da condenao: 174, IV, do StGB[28].

As teorizaes da Vitimodogmtica tm feito surgir uma significativa polmica, a ponto de se afirmar a

existncia de um "dilema vitimodogmtico".

Assim, caso se prescinda do comportamento "concausal" da vtima no momento de analisar a

responsabilidade do autor, resulta que se sobrecarregue penalmente um sujeito, ao qual no razovel
imputar-lhe a conduta delitiva por completo[29]. Caso, por outro lado, atenue-se a responsabilidade do autor
do delito, s custas da vtima, com base na "co-responsabilidade" desta na leso do bem jurdico de que
titular, tal procedimento pode gerar efeitos extremamente negativos.

* Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de 2010 1230
 Dada esta ambivalncia, tem-se revelado mais prudente a adoo de solues matizadas, solues cuja
adoo passa, em primeiro lugar, pela distino entre delitos dolosos e negligentes, como tambm, e no que
respeita aos delitos omissivos, tem-se suscitado se subsiste o dever de atuar, cabendo, portanto, fundamentar
uma responsabilidade a ttulo de omisso pura, ou de comisso por omisso, segundo as hipteses, quando a
prpria vtima rechaa tal atuao.

Na dcada de 80, o problema fundamental situou-se nos delitos dolosos de comisso ativa. Em relao a
estes, vem-se conformando uma opinio moderada, entendendo que o comportamento da vtima pode
considerar-se, de modo geral, no mbito da medio da pena, produzindo uma atenuao da responsabilidade
do autor, ainda que sempre dentro do limite penal tpico. O fundamento de tal entendimento radica em que,
em determinadas ocasies, o comportamento provocador ou concausal da vtima pode diminuir o contedo
da ilicitude da conduta do autor, ou a culpa do mesmo. Entretanto, em nenhuma hiptese se admite possa
ultrapassar a mera atenuao, salvo se tal possibilidade estiver prevista expressamente em Lei.

Essa posio moderada converteu-se em entendimento dominante na doutrina e jurisprudncias alems. Tm

elas entendido que o comportamento da vtima resulta perfeitamente enquadrvel nos princpios da
determinao judicial da pena do pargrafo 46 do StGB, dado que estes no constituem um catlogo
fechado. Assim, a convico generalizada a de que se deve atenuar a pena do autor, quando a comisso do
ocorrido tiver sido favorecida pela falta de controle sobre o sujeito ativo, ou por t-lo incitado a comet-lo
(v.g. a violao provocada pela vtima)[30].

b) O entendimento minoritrio da Vitimodogmtica: o princpio da auto-responsabilidade.

A idia bsica desse entendimento minoritrio a de que o "enfoque vitimolgico", posto em contato com os
princpios gerais inspiradores da interveno penal, possa conduzir no apenas a uma atenuao, seno,
inclusive, a uma total iseno da responsabilidade penal do autor do delito, considerando-se que essa iseno
seja conseqncia direta dos princpios da fragmentariedade, subsidiariedade e ultima ratio.

Os esforos deste setor tm-se dirigido elaborao de um princpio, o denominado "princpio da auto-
responsabilidade" (Selbstverantwortungsprinzip), atravs do qual se sustenta que a vtima tem um dever de
autoproteo[31]. Este dever, certamente, no alcanaria nveis desmedidos, restringindo-se adoo de
medidas possveis, razoveis, usuais e exigveis. A partir da, a omisso das mencionadas medidas implicaria,
para a vtima, o no-merecimento ou a falta de necessidade da proteo penal. Em suma, se a vtima,
podendo e devendo autoproteger-se, nos termos antes mencionados, no o fez, o autor pode chegar a ficar
isento de toda a pena pela conduta delituosa. A pretenso que a conduta do autor deixe de ser penalmente
relevante (fique fora do tipo) quando a vtima no tenha se comportado conforme o referido "princpio da
auto-responsabilidade"[32], permitindo, portanto, que se produzisse a leso do bem jurdico, quando a
repulsa seria algo inserido em seu prprio mbito de competncia[33].

Os partidrios desse entendimento minoritrio partem da distino entre Beziehungsdelikte (delitos de

relao) e Zugriffsdelikte (delitos de interveno), estimando aplicveis suas observaes to-somente aos
primeiros. Estes, diferentemente dos segundos, requerem, para a sua consumao, uma determinada
contribuio da vtima. Se esta contribuio se produz, no caso concreto, com a infrao de deveres usuais e
exigveis de autoproteo, o autor pode ficar isento da responsabilidade criminal.

A tal concepo do princpio vitimolgico[34], capaz de eximir de responsabilidade penal o autor do delito,
por atipicidade, por conseqncia de determinados comportamentos da vtima, tm-se dirigido crticas
severas, fundadas na compreenso geral de que nenhum comportamento da vtima pode ter capacidade
suficiente para deix-la privada de toda a proteo penal.

De acordo com Silva Snchez (2001, 174-175), os argumentos centrais dessa tese crtica so dois: o
primeiro, de ndole metodolgica; o segundo, centrado nos efeitos poltico-criminais de tal compreenso.
Sob a perspectiva metodolgica, sustenta-se no ser possvel, sem base legal, restringir os tipos para excluir
deles a conduta do autor, nos casos de comportamentos favorecedores da vtima. Ao se restringir o teor dos
tipos penais sobre a base de consideraes vitimolgicas, terminar-se-ia por privar a vtima da segurana
jurdica consistente em saber se, no caso concreto, continua estando protegida ou no[35].

O segundo argumento, relativo aos efeitos poltico-criminais, mais insistentemente repetido. Baseado nele,
enfatizou-se que a tese minoritria daria lugar a um clima social de desconfiana e a um retorno a formas de
justia [36](vingana) privada[37]. Com efeito, afirma-se que esse entendimento se baseia em uma
equivocada compreenso do princpio da subsidiariedade e da noo da ultima ratio. Tal princpio no se
refere relao entre o Direito Penal e eventuais medidas defensivas da vtima[38]. Precisamente, uma das
funes essenciais do Direito Penal a de pacificao, que consiste em evitar um clima social geral em que
todos se vejam como inimigos potenciais e sintam necessidade de se proteger margem do Direito.

Argumenta-se, ainda, que a tese minoritria favorece a quem agride dolosamente, produzindo duas
conseqncias poltico-criminais indesejveis quelas j aludidas: a revitimizao da vtima e a apario de
tendncias exculpatrias por parte do autor. Enfim, aponta-se que uma coerente generalizao do argumento
vitimodogmtico poderia levar o Estado a ter de prescindir genericamente da pena, devido ao carter
crimingeno que nossa sociedade tem e que determina que a mesma contribua em medida importante
produo de delitos.

4. Referncias

* Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de 2010 1231
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[1] Roxin explica que o processo penal at agora vigente contraditrio: Ministrio Pblico e acusado se
enfrentam como adversrios. Este processo contraditrio continuar conservando sua importncia no futuro,
uma vez que, sempre que o acusado afirme sua inocncia, que discuta determinados pontos da acusao, ou
que no mostre interesse na reparao ou no acordo de compensao com a vtima, deve seguir mantendo-se
todos seus direitos a um procedimento contraditrio e, especialmente, todos seus amplos direitos de defesa.
Porm, junto ao procedimento contraditrio figurar, cada vez mais, uma segunda forma procedimental: a
consensual, desenhada para a reparao e o entendimento. que muitos acusados no negam o delito que
lhes imputado, nem tampouco poderiam faz-lo com possibilidades de xito, tendo em conta as provas que
os incriminam. Contudo, tm um grande interesse em chegar a um entendimento com a vtima e em sair livres
do processo. Em tais casos, a vtima e, tambm, o Estado tm o mesmo interesse em um acordo de
compensao autor-vtima. E isto significa que o processo contraditrio tradicional deve ser completado com
regras independentes para um processo consensual, pois, em um processo assim configurado, h que se
chegar a acordos cuja concluso, licitude, contedo e limites devam ser determinados legislativamente,
mediante um aparato especial de regras (1999b, p. 15).

[2] "Se a justia negociada no (ou ainda no ) uma alternativa justia ritualizada e formalizada, a
verdade que ela refora a ordem jurdica estadual.Tornando mais consensual, mais rpida e mais eficaz a
reaco social, refora a sua funo simblica"(RODRIGUES, 1998a, p. 236).

[3] Sobre uma justia penal " medida do ser humano", Eser sustenta que, quando se privam autor e vtima,
de forma absoluta, da possibilidade de resoluo de confl itos, transferindo essa competncia a uma instncia
superior, e impondo-se esta via como soluo geral, pode-se produzir solues equivocadas. Pode haver,
sem dvidas, razes de peso argumentando que esta forma viabiliza a continuao da vingana interpessoal,
ou, at, a prpria guerra por vingana entre diversos grupos. No obstante, deve-se ter muito presente a
circunstncia de que, com a desautorizao da vtima e a monopolizao da legtima violncia (Estado),
produz-se uma despersonalizao do confl ito e deixa-se de produzir a conscincia de que a indenizao de
danos e prejuzos algo que pertence ao indivduo e ante o qual deve sentir-se ele responsvel (ESER, 1998,
p. 137-138).
* Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de 2010 1233
 [4] "Victim participation in the penal corrective process", 1985, p. 626 (apud HERRERA MORENO, 1996b,
p. 386).

[5] Neste sentido, Herrera Moreno (1996b, p. 386-387).

[6] Sobre o significado geral do consenso no processo penal, Costa Andrade defende que: a) um
alargamento da tentativa de consenso, "para o que importa melhorar sensivelmente as estruturas de
comunicao entre os sujeitos e as diferentes formas processuais"; b) a impossibilidade de um processo penal
perspectivado e estruturado em termos de consensualidade absoluta; c) alm de no ser vivel, um modelo de
consenso puro seria, do ponto de vista tico-jurdico, indesejvel. Ele seria incompatvel com um processo
penal alinhado segundo as exigncias e valores do Estado de Direito. (1989, p.325-330).

[7] As especificidades da sociedade de risco, de acordo com Figueiredo Dias, pode suscitar, no Direito
Processual Penal, novos e interessantes problemas, nomeadamente em tudo que respeite definio da vtima
e admissibilidade, e aos modos da sua participao no processo; "o que, quanto a este ltimo ponto,
assume particular interesse entre ns, perante a figura (com tendncias ainda incipientes e relativamente
imprecisas de alargamento) dos assistentes como exclusivos titulares do bem jurdico protegido pela
incriminao. Discutir a possibilidade de esta figura ter tambm - em termos ainda a precisar - lugar
relativamente a certos crimes cujo bem jurdico protegido seja de natureza supra-individual ou mesmo
colectiva decerto uma tarefa que os anos prximos tornaro particularmente instante e mesmo inevitvel"
(2001b, p. 64).

[8] O conceito e o programa poltico-criminal da diverso e, por via de conseqncia, da Justia Penal
consensual, podem ser procurados, numa perspectiva criminolgica, a partir da teoria do interaccionismo ou
do labeling approach. De acordo com essa teoria, as questes centrais da teoria e da prtica criminolgicas
deixam de se reportar ao delinqente, ou mesmo ao crime, para se dirigirem, principalmente, ao prprio
sistema de controle, como conjunto articulado de instncias de produo normativa e de audincias de
reao. O mbito de investigao dessa teoria deixa de ser os "motivos" do delinqente e passa a ser os
critrios de seleo utilizados pelas agncias ou instncias formais de controle.

[9] Faria Costa delimita o mbito conceitual do consenso e do consentimento. Para o autor, o consenso se
verifica quando uma idia, opinio, causa, ideologia ou crena, se beneficia da partilha mais ou menos
generalizada de uma comunidade de pessoas ou de parte substancial dessa mesma comunidade. O
consentimento, em contrapartida, constitui um ato de realizao individual que somente pode ter lugar a bens
ou valores disponveis. O autor ainda considera que "vontade consensual e verdade cruzam-se no direito. E
cruzam-se em propores, est bom de ver, que variam conforme o tempo histrico da sua realizao do
direito, o lugar da sua especfica concretizao, e variam atravs de modos diferentes tendo em vista os
objectivos que se querem alcanar" (2001, p. 421-432).

[10] De acordo com Herrera Moreno, os custos com a conciliao penal no so significativos se os
compararmos com os custos do processo tradicional e a manuteno da infra-estrutura adequada para a
execuo das penas privativas de liberdade. O processo conciliador estimula menor hostilidade e tenso
emocional. No se trata de esclarecer fatos e estabelecer a culpabilidade. Se o processo penal gira em torno
da atribuio da responsabilidade, na conciliao manda o critrio do equilbrio, a aproximao humana e a
busca do compromisso. Mais que os problemas formais e de organizao processual, o debate se concentra e
focaliza o conflito humano. (...). A sensao final ser a de que todos obtiveram ganhos: a vtima se sente
"menos vtima" e o autor do delito, humanizado diante da vtima, "menos ofensor". A melhora do clima
social e a reabilitao sero os efeitos co-naturais consecuo de um compromisso vtima-ofensor como
mxima expresso da mnima aflio na reao social ao delito (1996b, p. 400-401).

[11] No modelo garantista no se admite nenhuma imposio de pena: sem que se produza a realizao de
um delito; sem que exista necessidade de sua proibio e punio; sem que os efeitos da conduta sejam
lesivos para terceiros; sem a imputabilidade e culpabilidade do autor; e sem que tudo isso seja verificado
atravs de uma prova emprica, levada pela acusao a um juiz imparcial em um processo pblico,
contraditrio, com amplitude de defesa e mediante um procedimento preestabelecido. Tudo isso cai por terra
no modelo negocial. O sistema negocial viola os seis princpios que sustentam o processo penal garantista:
Jurisdicionalidade; Inderrogabilidade do juzo; Separao das atividades de julgar e acusar; Presuno da
inocncia; Contradio e Fundamentao das decises judiciais. O sistema negocial fulmina esses seis pilares
do garantismo processual - instrumentalidade garantstica -, acabando por desterrar o mais importante de
todos: o direito a um processo judicial justo (LOPES JNIOR, 2004a).

[12] Alguns sustentam como a mais grave conseqncia da linha conciliatria a vulnerao de princpios e
garantias do sistema jurdico-penal. Segundo Tamarit Sumalla e Herrera Moreno, estas graves acusaes
concitam a uma necessria reflexo sobre a possibilidade de que to inovadora combinao de "coero e
consentimento, espaos de consenso em um processo ontologicamente conflitual e contraditrio, e a
assuno da sano pelo prprio autor do delito", possa ser admitida no ordenamento, sem perda de seus
valores fundamentais (1993 e 1996a). Segundo Herrera Moreno, no parece que a conciliao deva ser
entendida como uma forma de burlar as instncias legtimas de resoluo. Se poder ser dito que o conflito
em questo, ainda que se v, no se ausenta do Direito Penal seno de forma relativa e matizada.
Certamente, seria incabvel afirmar que a reparao se situa em um terreno absolutamente alheio ao Direito
Penal. A via conciliatria no implica, na realidade, essa fuga conceitual que tanto parece amedrontar os
autores. Trata-se de um mero instrumento de flexibilizao na dinmica da aplicao punitiva. Certas
solues inspiradas na oportunidade, em desprezo absoluto da legalidade vigente, tm sido justamente
qualificadas de toscas e assistemticas. "Estes improprios no podem alcanar a via conciliatria, j que no
constitui sada para a arbitrariedade. Antes bem, goza de previso formal em programas de conciliao
vtima/autor do delito, com absoluta sujeio a um escrupuloso controle e sistemtica seleo de casos".(...)
* Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de 2010 1234
 "Por outra parte, no prprio encontro conciliador, o componente dialtico no desaparece, seno que est
moldado por uma plataforma comum da voluntariedade sobre a qual se desenvolve o enfrentamento". (...).
"Em suma, a conciliao implica uma especial forma de vigncia de certos axiomas penais, porm supe,
assim mesmo, a mxima realizao de outros princpios penais relevantes, como so o princpio de interesse
ou salvaguarda do menor (na hiptese da Justia de menores), o princpio da mnima aflio ou da pena
humanizada, e finalmente, o princpio da interveno ultima do Direito Penal Sancionador, cobra, atravs
da conciliao, um vigoroso sentido; a pena privativa de liberdade, represso punitiva extrema, ficar como
recurso final, quando outra soluo no seja vivel". (HERRERA MORENO, 1996a).

[13] "Apesar da exploso da justia restaurativa acontecer somente nos anos 90, antes dela j existiam
valores, processos e prticas restaurativas. Todavia, foi na dcada de 90 que o tema voltou a atrair o
interesse de pesquisadores como um possvel caminho para reverter a situao de ineficincia e altos custos,
tantos financeiros como humanos, do sistema de justia tradicional e o fracasso deste sistema na
responsabilizao dos infratores e ateno s necessidades e interesses das vtimas" (2009, p. 34).

[14] "As conceituaes demonstram que a justia restaurativa um modelo que se fortaleceu na
deslegitimidade do paradigma retributivo, e seus princpios e conceitos quebram com o distanciamento das
partes e reprivatizam o conflito, chamando a comunidade a participar ativamente da justia, num momento
raro de soberania e cidadania participativa" (2009, p. 144).

[15] Sobre a resposta do ato infracional no sentido da superao do dogma da incapacidade para um sistema
de responsabilidade, na perspectiva da Justia Restaurativa, ver Afonso Armando Konzen, 2007. Ainda,
Andr Lamas Leite, 2008.

[16] "A Justia Restaurativa traz a noo de 'formao de rede', uma rede tecida conjuntamente pelas
intersees de responsabilidades assumidas no sentido de dar sustentaes s mais diversas aes em
resposta s necessidades que surgem a partir das situaes de conflito. A Justia Restaurativa parte do
seguinte pressuposto: o crime ou ato de violncia causa dano s pessoas e aos relacionamentos. Portanto,
entende-se que no s a vtima e o transgressor so afetados, como, tambm, toda a comunidade. O enfoque
dado s necessidades que surgem a partir do ato. Substitui-se a pergunta 'quem cometeu o ato criminoso?'
por 'quais as necessidades que surgiram a partir deste ato?'" (CARLA AGUIAR, 2009, p. 109).

[17] No mesmo sentido, Francisco Amado Ferreira, 2006.

[18] A primeira conseqncia que cabe extrair a necessidade de incidir sobre os referidos grupos de
vtimas, com o fim de eliminar sua "predisposio vtimal". Isso no constitui outra coisa seno a adoo de
medidas de Poltica Criminal encaminhadas preveno do delito.

[19] Um dos primeiros estudos encontra-se em Schnemann: "Methodologische Prolegomena zur

Rechtsfindung im Besonderen Teil des Strafrechts", Festschrift fr p. Bockelmann zum 70. Geburtstag.
Mnchen, 1979, p. 117/132 (apud SILVA SNCHEZ, 2001, p. 167).

[20] de causar perplexidade a mudana que as concluses da Vitimologia adquirem, a tomar-se como
ponto de partida a Vitimodogmtica. Assim, todo o empenho da nova Vitimologia est centrado na adoo
de medidas encaminhadas a conseguir uma maior proteo, tanto no mbito do Direito Penal, quanto no
Processual Penal, para a vtima. Na Vitimodogmtica, contudo, partindo das determinaes da Vitimologia
mais clssica, a que classifica as vtimas, de acordo com tipologias, e trata de esclarecer se um determinado
comportamento da vtima dever repercutir favoravelmente na valorao jurdico-penal do comportamento
do autor do delito. Da alguns entenderem que a Vitimodogmtica se separa, por completo, das teses da
moderna Vitimologia, ou, inclusive, acusem-lhe de proceder a uma culpalizao da vtima (blaming the
victim), a uma inverso de papis entre as duas partes da conduta delitiva.

[21] A jurisprudncia e a doutrina tm seguido o caminho de restringir a responsabilidade criminal do autor

do delito em virtude de construes denominadas "supralegais," que tm sua base em um determinado
comportamento da vtima, ou seja, nos delitos negligentes. A este respeito, Silva Snchez lembra que a teoria
da imputao objetiva tem negado, em muitos casos, a imputao do resultado produzido conduta do
autor, por se ter mediado um comportamento da vtima que tenha contribudo causalmente produo do
resultado. Em outras hipteses, tem-se chegado, inclusive, a degradar ou a fazer desaparecer a prpria
infrao do dever de cuidado do autor (2001, p. 167).

[22] "Quando algum seja determinado ao assassinato, satisfazendo o desejo manifestado e sincero da vtima,
ser condenado pena privativa de liberdade de seis meses a cinco anos" (ORTIZ DE NORIEGA et al.,
2000, p. 127).

[23] "Quem cometa um dano fsico em conformidade com a vtima atuar ilicitamente somente quando o
fato, apesar da conformidade, atente contra os bons costumes" (ORTIZ DE NORIEGA et al., 2000, p. 133).

[24] "I-Para efeito de consentimento, a integridade considera-se livremente disponvel; 2- Para decidir se a
ofensa ao corpo ou sade contraria os bons costumes, tomam-se em conta, nomeadamente, os motivos e os
fins do agente ou do ofendido, bem com os meios empregados e a amplitude previsvel da ofensa"
(ANDRADE, 1999, p. 120).

[25] De acordo com Cezar Bitencourt, no Direito Penal brasileiro, deve-se distinguir aquelas situaes que
caracterizam excluso de tipicidade daquelas outras que operam como excludentes de ilicitude. So duas
formas distintas de o consentimento do ofendido influir na tipicidade: para exclu-la, quando o tipo pressupe
o dissenso do ofendido, o que se d atravs dos artigos 219 (rapto), 150 (invaso de domiclio), 151
(violao de correspondncia), etc; para integr-la, quando o assentimento da vtima constitui elemento
estrutural da fi gura tpica: artigos 220 (rapto consensual) e 126 (aborto consentido). O consentimento justifi
* Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de 2010 1235
 cante poder existir quando decorrer da vontade juridicamente vlida do titular de um bem jurdico
disponvel, como se d,

por exemplo, nos crimes dos artigos 148 (crcere privado), 155 (furto) e 163 (dano), etc.(2003a, p. 253).

[26] "Quando o homicida, sem culpabilidade prpria, for irritado at a ira por um maltrato causado a ele ou a
um familiar, ou por uma ofensa grave da vtima, e, por isto, simultaneamente, arrastado ao fato, ou existisse
ainda um caso menos grave, a pena ser de privao de liberdade de seis meses a cinco anos" (ORTIZ DE
NORIEGA et al., 2000, p.127).

[27] "Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral, ou sob domnio de
violenta emoo, logo em seguida injusta provocao da vtima, o juiz pode reduzir a pena de um sexto a
um tero" (PINTO et al., 2005, p. 77).

[28] "Abuso sexual de menor confiado em custdia. (...); IV. Nas hipteses do apartado I, nmero 1, ou do
apartado II, nmero 1, o tribunal poder prescindir de um castigo, de acordo com este preceito, quando o
ilcito da conduta seja leve, considerando o comportamento do menor." (ORTIZ DE NORIEGA et al., 2000,
p. 113).

[29] Impor a pena, nessas condies, implicaria a vulnerao de princpios, como o da proporcionalidade,
proibio de excesso, fragmentariedade na proteo dos bens jurdicos e o da necessidade de interveno
penal.

[30] Roxin rechaa, tambm, a generalizao e absolutizao do "princpio vitimolgico" e, ainda, com que
matizes parece manter-se no mesmo plano da relevncia exclusivamente atenuatria do comportamento da
vtima (1997l).

[31] De acordo com Silva Snchez, esse princpio pode desempenhar uma dupla funo: inspirar futuras
reformas legislativas (perspectiva de lege ferenda) e presidir a tarefa interpretativa dos tipos, propiciando
restries dos mesmos com a conseqente excluso de certas condutas do mbito do penalmente relevante
(perspectiva de lege data) (2001, p. 173-174).

[32] Para Costa Andrade, suscitam-se reservas aceitao de um princpio vitimolgico, concebido como
uma das concretizaes paradigmticas e mais importantes da carncia de tutela penal. Com um crescente
nmero de adeptos, e com implicaes nas diferentes reas da doutrina penal e do processo penal, a
Vitimodogmtica assenta no postulado da co-responsabilidade da vtima pela proteo dos seus prprios
bens jurdicos. A falha da vtima em face da sua responsabilidade determinar, desde logo, e em primeiro
lugar, a perda da dignidade penal.Isto em nome daquela "Verwirkung da pretenso tutela do Estado", de
que fala Schnemann. "O que de algum modo nos aproxima daquela viso das coisas, segundo a qual o andar
"pelo lado inverso da ordenao social (auf der Rckseit des sozialen Daseins)" torna a vtima indigna da
tutela penal. E que serve de fundamento tese "de quem se solidariza com o lado errado, d sinais de
decadncia da sua personalidade e se move fora da ordenao jurdica, verwirkt a tutela penal, torna-se
indigno desta tutela". Em segundo lugar, e complementarmente, a vtima que no atualizas os meios
disponveis e exigveis de auto-proteo no carece de tutela penal. O que permite sustentar Hassemer "que
os instrumentos do Direito Penal no podem intervir nos casos em que no se verifica a carncia de tutela
penal para a vtima, por causa do princpio da proporcionalidade" (ANDRADE, 1992b, p 191-192)

[33] O princpio da auto-responsabilidade encontra-se por via dedutiva, derivando-se de outros princpios
mais gerais limitadores do ius puniendi estatal. Na base dessa opo encontra-se uma concepo poltico-
criminal liberal que trata de reduzir, ao mximo, a interveno do Direito Penal. Da natureza subsidiria do
Direito cabe desprender seu carter acessrio no somente referente a outros meios do Estado, seno
tambm referente a possveis medidas de autoproteo da vtima. Schnemann: "Das Verbrechensopfer", p.
411-412; Hassemer, R.: "Schutzbedrfkeit des Opfers und Strafrechsdogmatik", Berlin, 1981,p. 35, 51, 89 e
98, (apud SILVA SNCHEZ, 2001, p. 174).

[34] Roxin defende que o enfoque vitimodogmtico somente rechavel na medida em que se lhe d
carter geral e absoluto. Seu grande mrito consiste em ter mostrado que a "necessidade de proteo" um
topos que pode influenciar na ilicitude material, e que, por isso, sempre se deve ter em conta na interpretao
junto com e dentro do contexto das restantes circunstncias decisivas para o mbito da proteo penal
(1997, p. 565).

[35] Roxin contesta que, na base do Direito Penal, se encontre o princpio vitimolgico, e, em conseqncia,
tampouco aceita a tese de que o legislador faz depender o merecimento ou a necessidade da pena do autor de
que a vtima tenha feito uso dos meios de proteo exigveis: "Sem embargo, a tese de que nosso Direito
Penal se baseie em tal princpio vitimolgico no se pode sustentar com essa generalidade, visto no haver
dados que apiem a tese de que o legislador tenha desejado fazer depender o merecimento ou necessidade da
pena, com carter geral, de que a vtima adote as medidas de autoproteo exigveis. Um furto segue sendo
um furto, ainda que a vtima tenha se comportado de maneira sumamente descuidada com suas prprias
coisas. certo que, teoricamente, seja possvel definir o conceito de custdia, de tal modo que no haja
subtrao se para o autor tenha sido especialmente fcil conseguir a coisa, contudo, um procedimento assim
(que, tampouco, se h colocado, ainda, na doutrina) seria modificar a lei, e no interpret-la."(ROXIN, 1997,
p. 564).

[36] Para Silva Snchez, a atenuao ou iseno da pena ao autor no aparece como algo arbitrrio, nem
como uma vingana do Direito Penal contra vtimas que no se autoprotegeram. Diferentemente, a
constatao da contribuio da vtima para o delito propicia uma distino entre as concluses que se tm
realizado com o reconhecimento de atribuies de mbitos de responsabilidades para um e para outro. Dessa

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 forma, evita-se a possvel imputao ao autor de todos os efeitos lesivos derivados de sua conduta. Uma
imputao que, com a correspondente pena, iria de encontro aos princpios da fragmentariedade e
proporcionalidade, ao representar a sano de condutas que, em si, no so especialmente graves e que
somente adquirem virtualidade lesiva a partir da interao com a vtima. (2001, p. 178). Para o autor, a
teoria da imputao objetiva, a partir da diferenciao de um momento ex ante (criao de um risco
relevante) e outro ex post (realizao desse risco, precisamente, no resultado produzido), constitui uma das
vias mais adequadas para traduzir em tese dogmtica as consideraes vitimolgicas.

[37] "Este ltimo ponto de vista permite reconhecer que uma ampla realizao do princpio vitimolgico
tampouco desejvel poltico-criminalmente, pois a mesma, ao privar da proteo penal o que confia
ingenuamente, converteria a malcia, a desconfiana e a temerosa obsesso pela segurana na lei de
convivncia social, diminuindo, assim, a liberdade do cidado fiel ao Direito. certo que, com isso, se
ampliaria a liberdade de atuao daqueles que queiram intrometer-se na esfera jurdica alheia, porm isso
algo de que no h a menor necessidade. Pois, ainda que os vitimodogmticos s requeiram da vtima
medidas de proteo exigveis e, portanto, no muito difceis de cumprir, o que muito mais exigvel ainda
a omisso de intromisses, pela qual, em uma ponderao de interesses, o legislador se colocaria, por regra
geral, de parte da vtima, e no do delinqente" (ROXIN, 1997, p. 565).

[38] Para Roxin, tampouco se pode deduzir diretamente da idia da subsidiariedade o princpio
vitimodogmtico, contra o que opinam seus partidrios. Visto que, ainda que seja certo que o Direito Penal
constitua a ultima ratio da poltica social, essa afirmao significa somente que no se pode impor uma pena
quando o Estado tenha sua disposio outros meios menos gravosos para solucionar conflitos sociais,
porm no que tambm tenha que renunciar a intervir quando o cidado poderia proteger-se a si mesmo.
Estender o princpio de subsidiariedade s possibilidades de autoproteo do cidado seria desconhecer que
os cidados precisamente estabeleceram o poder estatal, dentre outras coisas, para aliviar-se a si mesmos das
tarefas de proteo; "Onde 'vigia o olho da lei', o particular pode dedicar suas energias ao desenvolvimento,
em vez da mera assegurao de sua personalidade." (1997, p. 565-566).

* Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de 2010 1237