Reincidencia E.

Zaffaroni
En momentos en que prima un Derecho penal en expansin, de carcter claramente
autoritario, avalado por una creciente alarma social amparada bajo la accin de los
medios de comunicacin, pareciera que cualquier medida es adecuada en el llamado
combate a la delincuencia, incluso aquellas que niegan los principios garantistas bsicos
de un Estado de Derecho.Es en este contexto que en muchos paises se pretende copiar el
modelo norteamericano denominado three strikes and youre out, lo que en el contexto
chileno vendra a significar la tercera es la vencida. En los hechos esto se traduce en una
mayor mano dura con los delincuentes reincidentes, a quienes se le niega todo Derecho
en los casos en que han sido condenados por ms de un delito.
Uno de los grandes problemas con este debate, como con todos los referidos a la
Seguridad Ciudadana -al menos ac en Chile-, es que l rara vez se atiene a criterios
realmente jurdicos y basados en estudios criminolgicos serios. En general, se prefiere el
argumento efectista, que busca obtener la atencin de la opinin pblica con miras a ganar
ms votos en la prxima eleccin, y se soslayan los reales efectos que esto pudiera tener
en la prctica.

Es por eso que he querido colocar este artculo del penalista Eugenio Ral Zaffaroni, en el
cual analiza los que han sido los argumentos bsicos por medio de los cuales se ha
querido justificar una mayor penalidad para los reincidentes, por cuanto en l claramente
demuestra que ello es en modo alguno justificable, al menos en un Estado que pretenda
defender el imperio del Derecho, y en que lo que se sancione sea el Derecho penal de
acto y no el Derecho penal de autor.

Segn seala Zaffaroni:

La recuperacin del pleno derecho penal de garantas dara un paso sumamente

significativo con la abolicin definitiva de la reincidencia y de sus cercanos conceptos,
evocativos en todos los tiempos de las desviaciones autoritarias respecto de los principios
fundamentales del derecho penal liberal y, especialmente, del estricto derecho penal de
acto.

__________________________________________________

Artculo aparecido en: Zaffaroni, Eugenio Ral, Hacia un Realismo Jurdico Penal
Marginal, Caracas: Monte vila Editores, 1992, pp. 117-131)
 REINCIDENCIA
Eugenio Ral Zaffaroni
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1. Concepto de reincidencia Es DIFCIL proporcionar un concepto satisfactorio de

reincidencia a nivel internacional, dado que los esfuerzos que se vienen realizando en
este sentido desde hace dcadas no resultan alentadores, como lo demuestran las
tentativas en el Congreso Internacional de Criminologa de 1955 y en el Curso
Internacional de 1971 (cfr. Bergalli). Esta dificultad obedece a varias razones: a) Conspira
contra una definicin pacficamente aceptada la disparidad de presupuestos exigidos en la
legislacin comparada, que da lugar a la clasificacin ms corriente entre genrica o
especfica y ficta o real, b) Esa misma disparidad y la incorporacin legislativa de
conceptos que implican a la reincidencia o que le son prximos (como la multireincidencia,
la habitualidad, la profesionalidad o la tendencia), hacen inevitable la parcial superposicin
con stos, c) Ocasionalmente, estos conceptos prximos y parcialmente superpuestos
admiten hiptesis de reiteracin, lo que confunde ms las cosas al desdibujar los lmites
entre esta y la reincidencia, d) Por ltimo, los intereses cientficos de los juristas y de los
criminlogos no suelen coincidir en esta materia, por lo cual los objetos que focalizan son
diferentes y, por ello, las delimitaciones conceptuales resultan dispares.
El presente relato se centra en el planteamiento jurdico de la reincidencia. Por supuesto
que el planteamiento jurdico no puede ignorar los datos que provienen del campo de las
ciencias sociales, aclaracin que saldra sobrando de no ser porque frecuentemente los
planteamientos jurdicos parten de afirmaciones dogmticas acerca de la realidad, que son
diametralmente opuestas a lo que muestran las ciencias sociales. En buena medida
creemos que esto tiene lugar respecto del tema que nos ocupa.

Considerando que el planteamiento es jurdico, preferimos renunciar a una definicin y

optar por una delimitacin del objeto de anlisis, entendiendo que nos ocupa la
problemtica de las disposiciones legales que hacen derivar una consecuencia jurdica
ms grave o ms privativa de derechos de la circunstancia de que la persona con
anterioridad haya sido condenada o sufrido pena por otro delito. Por consecuencia ms
grave entendemos tanto una pena mayor como la imposicin de una medida de seguridad
o la privacin de ciertos institutos o beneficios (condenacin condicional, perdn, libertad
condicional, salidas anticipadas, libertad provisoria procesal, etc.).

Esta delimitacin amplia de la reincidencia, que permite la entrada de otros institutos

cercanos a la misma y que excluye totalmente la reiteracin, obedece a la conviccin de
que el Kernel de la interrogacin jurdica acerca de la reincidencia es la admisibilidad de un
plus de gravedad en la consecuencia jurdica de un delito en razn de uno o ms delitos
anteriores ya juzgados o de las penas sufridas por esos delitos. Si se concluye en que este
plus ya no resulta admisible, ser innecesario perfeccionar definiciones acerca de los
diferentes supuestos y caractersticas de la mayor gravedad. En este entendimiento nos
referimos en lo sucesivo slo a reincidencia, pero aclarando que lo hacemos en el ya
acotado sentido amplio, es decir, abarcando todos los institutos vecinos a la misma, con la
nica exclusin de la reiteracin delictiva.

2. Las teoras explicativas

Desde el advenimiento del derecho penal de garantas en el siglo XVIII hasta hoy, se han
ensayado muchsimas explicaciones para la reincidencia, unas procurando compatibilizarla
con los principios de este derecho penal y otras abiertamente fuera del mismo.

No es posible enumerar aqu y someter a crtica todas estas teoras, pero al menos, en
forma sumamente sinttica, nos ocuparemos de las ms difundidas, aunque cabe precisar
que las restantes son variables sin mayor originalidad.

a) La justificacin por va de la doble lesin

La tesis de que el delito provoca dos daos (uno inmediato y otro mediato o poltico) es
antigua. Por este camino se ha pretendido ver en la reincidencia un injusto mayor en razn
de la mayor alarma social que causara el segundo delito (y consiguientemente, el mayor
dao mediato o poltico). Este criterio, recogido en el Codice Zanardelli, no responde a la
realidad, pues autores de todas las pocas (Carrara, Antolisei) han objetado que el mayor
dao poltico es eventual o es muy poco probable que se produzca, dado que en la
mayora de los casos son slo los jueces y las policas quienes saben del carcter de
reincidente. Este dao poltico se convirti en algo ms abstracto, del tipo de un
elemento que cierra el discurso, a los efectos de evitar su contingencia, transformndoselo
en una lesin al inters general en la preservacin del orden jurdico (Manzini). Admitir
esta idea implica afirmar que el delito lesiona por lo menos dos bienes jurdicos y que la
obediencia al estado es un bien jurdico lesionado en todo delito, siendo independiente de
la lesin del bien jurdico del victimizado. En alguna medida es una tesis que opaca el
concepto de bien jurdico como base del principio de ofensividad, que es uno de los pilares
del derecho penal de garantas.

Por la misma senda puede ubicarse la tesis que ve en todo tipo dos normas: una que
prohibe la conducta tpica y otra que impone la abstencin de cometer otros delitos en el
futuro (Armin Kaufmann). Esta duplicidad de normas, aparte de ser una figura bastante
atormentada, deriva necesariamente de un nuevo bien jurdico que sera la mera voluntad
estatal. Es incuestionable que en este planteamiento la disciplina se convierte en un bien
jurdico, pues en modo alguno puede sostenerse que la segunda norma se limita a tutelar
el bien jurdico afectado por el segundo delito, dado que en ese caso no se explicara el
plus de penalidad.

b) La justificacin a travs del abandono del derecho penal de garantas

Abiertamente fuera del derecho penal de garantas, es decir, prcticamente en abierta
oposicin a los principios liberales del racionalismo, se coloc el positivismo monista
italiano, que explic la reincidencia a travs de la peligrosidad (Ferri), o sea, reduciendo al
hombre a una cosa regida mecnicamente y restndole su jerarqua de persona. Incluso
dentro de esta vertiente autoritaria la explicacin de la reincidencia mediante la
peligrosidad resulta contradictoria, puesto que todo juicio de peligrosidad debe entenderse
como juicio de probabilidad, es decir, que no puede presumirse. Sin embargo, se cae en
una contradiccin jams explicada al apelar a la peligrosidad presunta, que de este
modo se transforma en un concepto incomprensible.

c) La justificacin a travs de la culpabilidad de autor

En sus variantes de culpabilidad de autor, de carcter o por la conduccin de la
vida, todas las cuales exceden el marco del derecho penal de acto y, por lo tanto, del
derecho penal de garantas, la culpabilidad por lo que se es ha servido a un considerable
nmero de autores para explicar la reincidencia.

A diferencia del positivismo, que pretende explicarla por una caracterstica del autor que se
proyecta hacia el futuro, la culpabilidad de autor prefiere hacerlo por la va de una
caracterstica del autor que se proyecta desde el pasado. El positivismo pretende salirse
de las pautas garantistas en funcin de un concepto preventivo-especial de pena y la
culpabilidad de autor lo hace en funcin de una idea retributiva de la pena.

Es claro que en estos ltimos intentos se reprochan y por lo tanto se retribuyen

caracteres personales que no son acciones, o bien, son acciones anteriores y atpicas. De
alguna manera, son corrientes que no hacen ms que perfeccionar dogmticamente
teoras que provienen de mucho ms lejos y que la mayor gravedad de la pena del
segundo delito la justificaban porque pona de manifiesto una mayor perversidad del autor
(Pacheco, por ej.). En cierto sentido, y fuera del planteo dogmtico en trminos modernos,
tambin cabra considerar aqu la explicacin por la va de la insuficiencia de la pena
sufrida, que pondra de manifiesto una mayor insensibilidad del autor (Carrara), lo que bien
puede emparentarse con una mayor necesidad de controspinta pnale (Romagnosi) o
de psychologische Zwang (Feuerbach).
d) La justificacin por la mayor culpabilidad de acto
En algunos autores ha primado el criterio de que la reincidencia implica un desprecio por el
valor admonitorio de la condenacin precedente. En forma expresa algunos autores
piensan que as como existen beneficios para quienes ponen de manifiesto su
arrepentimiento, es natural que suceda lo contrario cuando con la reincidencia se muestra
la falta de arrepentimiento (Latagliata). La admonicin de la primera condenacin
generara una mayor o ms actual conciencia de la antijuridicidad del segundo hecho y,
por ende, un mayor grado de culpabilidad (Maurach).

Nos parece que esta afirmacin es gratuita, porque la conciencia de la antijuridicidad del
segundo hecho es por completo independiente de la condena anterior, pudiendo ser
incluso menor o no existir, sin que para nada tenga relevancia a sus efectos el primer
hecho. El argumento sera relativamente vlido slo en caso de reincidencia especfica y
en delitos que requieren cierto grado de esfuerzo y abstraccin para la comprensin de su
antijuridicidad.

En resumen: podemos comprobar que la reincidencia se explica en los planteos jurdico-

penales en la medida en que se abandona el derecho penal de acto, aunque a veces, ni
siquiera en estas posiciones la explicacin resulta coherente. Por el contrario, las
tentativas de explicarla dentro del marco de un derecho penal de acto son todas
insatisfactorias.

3. Los datos criminolgicos y las afirmaciones jurdicas

Desde hace algunas dcadas, la criminologa nos seala los efectos deteriorantes de las
instituciones totales (Goffman, por ej.) y particularmente de la prisin (Stanley Cohen, por
ej.). En modo anlogo, se nos alerta acerca del efecto estigmatizante de la intervencin
punitiva y la consiguiente reduccin del espacio social de quien resulta afectado por ella.
En general y no es el caso de analizarlo aqu, sin superar los lmites de la llamada
criminologa liberal, es posible afirmar que la criminologa nos muestra a la intervencin
punitiva como fijadora de roles criminales y condicionante de tales conductas (Lemert).
Es cierto que estos datos ponen en crisis mucho ms que el concepto de reincidencia e
indican la urgencia de compatibilizar el discurso jurdico-penal con datos elementales de
las ciencias sociales, pero particularmente en este mbito de la reincidencia resultan
demoledores de varias tesis jurdicas, cuyo contenido, desde la perspectiva de las ciencias
sociales, resulta trgicamente ingenuo.
Si tomamos en cuenta estos datos elementales de la criminologa actual, resultara que el
supuesto mayor dao poltico o mediato del segundo delito, la presunta mayor probabilidad
de un nuevo delito o la pretendida mayor perversin de la personalidad del autor, seran
efecto de la intervencin punitiva anterior, o sea, atribuibles al propio estado, en tanto que,
en lugar de una imaginaria mayor conciencia de la antijuridicidad, en la reincidencia habra
por lo general una menor culpabilidad en virtud de la reduccin del mbito de
autodeterminacin que genera la previa intervencin punitiva, por estigmatizante y
reductora del espacio social del penado. Con esto queremos decir, simplemente, que los
argumentos justificadores que hemos criticado, adems de las crticas internas que les
hemos formulado, cabe observarles que resultan paradojales cuando los confrontamos con
los datos que nos proporcionan tas ciencias sociales.

Vemos de este modo que las tentativas de fundar la agravacin por reincidencia en un
mayor contenido injusto del hecho, slo se sostienen -y muy dificultosamente cuando
se perturba la claridad del concepto de bien jurdico, acudiendo a la elaboracin de un bien
jurdico estatal que, en ltimo anlisis, sera un autoritario derecho estatal a la obediencia
pura, en tanto que los argumentos de mayor culpabilidad slo pueden sustentarse desde la
admisin de un reproche normativo de personalidad, o sea, apelando al concepto de
culpabilidad de autor, salvo, claro est, el superado intento positivista de abierto
autoritarismo consistente en suprimir la culpabilidad. Adems de las crticas internas que
en el mismo discurso jurdico-penal pueden oponerse a estas tentativas, la confrontacin
de estos argumentos con los datos provenientes de las ciencias sociales no resiste el
menor anlisis.

4. El paso de la reincidencia a la habitualidad

Fuera de las murallas del derecho penal liberal o de garantas se fue creando una
tendencia que, por va espiritualista o por va materialista, esto es, invocando la autoridad
de Aristteles y Santo Toms o de Darwin y Spencer (sin excluir otras), generaron la idea
de un estado de reincidencia, que sera una suerte de estado peligroso presunto del
positivismo o de estado de pecado del tomismo. Poco a poco esto fue derivando en otro
concepto ms especfico, como el de habitualidad.
Desde la desviacin positivista la habitualidad es un producto del afn clasificador de
esta corriente, cuyo anarquismo nosotxico llega a ser desesperante (cfr. Bergalli). La
diferencia entre el reincidente y el habitual es nebulossima, pudiendo aventurarse la
opinin de que, por debajo de las complejas y contradictorias clasificaciones, el habitual
sera algo as como el reincidente deshauciado y, por ende, sometido a una segregacin
o a un tratamiento intensivo.
Desde la desviacin espiritualista, el reincidente sera el pecador al que es necesario
corregir ms severamente para que se enmiende, en tanto que el habitual es el pecador
que no resiste a sus fuerzas internas y que merece indulgencia del confesor (cfr. Allegra),
pero que debe ser sometido a una medida que neutralice su actividad daosa.

Ambas son desviaciones del recto camino del derecho penal de garantas, caminando la
primera por la vertiente del discurso penal de peligrosidad y la segunda por la del derecho
penal de culpabilidad y de tipo de autor. Lo curioso es que ambas lneas argumentales
tratan de explicar un fenmeno que hoy las ciencias sociales nos explican desde un ngulo
mucho ms claro: por ambos caminos se intenta justificar una mayor gravedad de la
reaccin a medida que avanza y se profundiza la desviacin secundaria hasta que se
asienta la asuncin del rol asignado. Ambas desviaciones constituyen argumentos que
pretenden justificar una suerte de diatrogenia penal, para lo cual van apartando los
obstculos que les opone el discurso jurdico-penal liberal y se van muniendo de
elementos autoritarios, pretendiendo pasar por alto que cuanto mayor es la pena, ms se
consolida la exclusin del condenado de la sociedad y se le refuerza la identidad
desviada (Ferrajoli, 404).

5. La confrontacin bsica: derecho penal liberal o derecho penal autoritario

La pregunta acerca de si se puede aplicar una pena ms severa que la que corresponde
a la clase de delito de que se es culpable; si han cometido un primer delito por el que
fueron penados, infligirles una nueva pena por ese crimen no ser violar abiertamente a
su respecto el non bis in idem, que es una de las bases fundamentales de toda legislacin
en materia criminal? (Carnot, 196), se viene repitiendo y respondiendo negativamente
desde hace doscientos aos por los defensores de un estricto derecho penal liberal o de
garantas. El prrafo 57 del Cdigo Criminal Toscano de 1786 estableca que, consumada
la pena, no podrn ser considerados como infames para ningn efecto ni nadie podr
jams reprocharles su pasado delito, que deber considerarse plenamente purgado y
expiado con la pena que habrn sufrido. Mittermaier se acercaba a la crtica de la ciencia
social contempornea cuando afirmaba que no raramente, debido al estado de las
prisiones, era el estado el que deba cargar con la culpa de que alguien devenga
reincidente, y que en modo alguno se justificaba la mayor gravedad penal, al menos en
general. Morelly, Pagano, Tissot, Carmignani y muchos otros autores del penalismo liberal
fueron abiertamente abolicionistas respecto de la reincidencia.

Ninguno de los argumentos justificadores, que por la desviacin autoritaria materialista

(peligrosista) o espiritualista (tipo o culpabilidad de autor) han querido explicar la mayor
gravedad de la pena del segundo delito, ha podido levantar la objecin de que el plus de
gravedad es un nuevo reproche del primer delito. La poco convincente tentativa de duplicar
la norma de cada tipo (y con ella el bien jurdico) de Armin Kaufmann es, sin duda, la nica
que aspir a hacerse cargo del problema en profundidad, aunque con el pobre resultado
de implicar la invencin de un bien jurdico que sera el viejo y autoritario pretendido
derecho subjetivo estatal a la obediencia pura. Al no resolverse el problema en el campo
del injusto, porque el contenido injusto del delito del reincidente es exactamente igual que
el del primario, el problema se desplaza a la culpabilidad (o a su equivalente autoritario,
que es la peligrosidad) y, a partir de all se nos revela que la admisin o rechazo de la
reincidencia se convierte en una cuestin de respeto o de apartamiento de las garantas.

En efecto: por debajo de las crticas sin sustento y que no pueden disimular su impotencia
en base a argumentos racionales y que apelan a considerar a sus crticos como rgidos
(Grispigni) o anti-histricos (DellAndro, cit. por Mir Puig), el debate, en definitiva, es
entre derecho penal liberal o de garanta o derecho penal autoritario.

Es natural que el debate se resuma en estos trminos, porque el anlisis de las principales
estructuras argumntales de justificacin del instituto nos muestra claramente que ambas
se desvan del derecho penal liberal o de garantas, retomando unos elementos propios de
la ideologa penal anterior al derecho penal liberal (es la lnea espiritualista del estado de
pecado y de la culpabilidad de autor), en tanto que otros toman elementos prestados del
movimiento antiliberal de la segunda mitad del siglo pasado (es la lnea peligrosista del
positivismo evolucionista). Ambos, aunque parezca curioso, ocultan con sus
construcciones discursivas, una realidad que sin pasar el nivel de la criminologa liberal, la
ciencia social muestra como absolutamente falsa (cfr. Baratta).

Nuestra conclusin es que toda gravedad mayor de la consecuencia jurdica del segundo
delito (en la forma de pena, de medida o de privacin de beneficios), es una concesin
al derecho penal autoritario, que abre las puertas a conceptos espreos y peligrosos para
todas las garantas penales.

Nos basamos en que los caminos que pretenden justificar la reincidencia:

a) Construyen un concepto de bien jurdico paralelo que, en definitiva, es la voluntad pura

y simple del estado, sin ningn vnculo con el bien jurdico propiamente afectado, lo que
constituira una suerte de doctrina de la seguridad nacional para transitar por la casa del
derecho penal o bien,
b) Renuncian al derecho penal de acto y caen en el derecho penal de autor, pretendiendo
juzgar lo que el hombre es y no lo que el hombre hizo, por el camino materialista de la
peligrosidad (del positivismo del siglo XIX) o por el espiritualista de la culpabilidad de autor
(de la ideologa teocrtica del antiguo rgimen) o, an peor, por el del tipo de autor en
que el reincidente sera el primer antecedente de las tristes construcciones del enemigo
del pueblo stalinista, del enemigo del estado fascista, del enemigo de la nacin
nazista o del subversivo de la seguridad nacional.

Cuando el discurso jurdico-penal pretende legitimar la sancin al hombre por lo que es y

no por lo que hizo, quiebra un principio fundamental del derecho penal de garantas, que
es la intangibilidad de la conciencia moral de la persona, sustentada con igual fuerza con
argumentos racionales y religiosos: se trata de una regla laica fundamental del moderno
estado de Derecho y al mismo tiempo la prohibicin tica de juzgar evanglica (Mateo, VII,
1; Pablo, Epstola, XIV, 4), (cfr. Ferrajoli). Es incuestionable que cuando se quiebra esta
regla y se da entrada, aunque fuere con limitadas pretensiones, a un derecho penal de
autor, se abre el paso a un ejercicio de poder meramente disciplinante, que exalta el orden
como valor autnomo, con lo que vienen a engancharse ambos discursos de justificacin
de la reincidencia (el que pretende el mayor injusto y el que pretende mayor culpabilidad).
La quiebra de esta regla implica la quiebra del principio fundamental que desde 1948
preside la elaboracin de la teora de los Derechos Humanos: todo ser humano es
persona. Puede decirse casi que todo el resto de la teora de los Derechos Humanos es
exgesis y desarrollo de esta afirmacin fundamental, que se pone en peligro desde que el
estado se atribuye el derecho de juzgar el ser de los hombres.

A todo esto cabe aadir lo que sealaba Mittermaier en 1847 y que ahora nos muestra la
criminologa en trminos ms actuales y elaborados: en la generalidad de los casos es el
propio estado y el propio sistema penal el que debe cargar con la culpa de-la reincidencia.
Los sistemas penales, con demasiada frecuencia, no son ms que aparatos que fabrican
reincidencia, y sus instituciones totales, verdaderos campos de entrenamiento para
candidatos a reincidentes y habituales. Slo un discurso jurdico-penal alucinado puede
ignorar esta realidad, sin perjuicio de que abunden las tentativas metodolgicas y
epistemolgicas que se esfuerzan por construir discursos de este tipo.

Una institucin que lleva a exaltar como valor al orden por el orden mismo, a la obediencia
en s misma, que conduce a que el estado se atribuya la funcin de juzgar lo que cada ser
humano elige ser y lo que cada ser humano es, que implica un bis in idem; que contribuye
a aislar el discurso jurdico de la realidad, ignorando datos que se relevan desde hace dos
siglos y que las ciencias sociales demuestran en forma incontestable; que con todo esto
contraviene la letra y el espritu de la conciencia jurdica de la comunidad internacional,
plasmada en los instrumentos jushumanistas, es conveniente que desaparezca del campo
jurdico, de la misma forma en que desapareci en su momento la tortura en el mbito
procesal o la analoga en el campo penal

No debe pensarse que la comparacin con las desapariciones de las otras instituciones
clsicas del derecho penal autoritario es exagerada, pues al amparo de la figura de la
reincidencia y de sus conceptos vecinos se practicaron horrendos crmenes contra la
humanidad, como la relegacin. Basta recordar las leyes francesas de relegacin de 1857
(Barbaroux) y de 1885 (Teisseire) y la relacin que de esta prctica se hace en la Guayana
(P. Mury, cit. por Beristain) y en Amrica Latina, el tristemente clebre penal de Ushuaia, el
ms austral del mundo, sustentado desde 1895 hasta su desaparicin en 1947 en base a
una norma de relegacin anloga a la francesa. Cientos de miles de seres humanos han
sufrido los horrores de penas ms graves que las de sus culpas en funcin del instituto de
la reincidencia; ms de 17.000 slo con los relegados de Cayena. La historia de la
reincidencia y de sus institutos vecinos no es menos sangrienta que la de la tortura.

6. Las consideraciones poltico-criminales

La desaparicin de la reincidencia, al menos en Amrica Latina, parece perfilarse como
viable, teniendo en cuenta que en 1980 la elimin el cdigo colombiano, que en 1984
redujo sus efectos y elimin las medidas post-delictuales el cdigo brasileo, que en
1985 desaparecieron tambin las medidas del cdigo uruguayo y que en 1984 se haba
reducido el efecto de la reincidencia en el argentino. No obstante, su desaparicin total
puede objetarse desde el punto de vista poltico-criminal, argumentando que hay
excepcionales casos de multireincidentes que, de no tomarse en cuenta esa caracterstica,
podran generar reacciones de carcter vindicativo o bien que las agencias policiales, en
los pases en que stas operan con esas prcticas, podran victimizarlos con ejecuciones
sin proceso.

Sin duda que se trata de datos de realidad que, por desagradable que pueda resultar su
reconocimiento, no pueden ser ignorados. Resulta absurdo confundir los planos del ser
y del deber ser, pretendiendo que lo que no debe ser, no es. Esta forma de proceder en
el razonamiento jurdico no es ms que una elusin de la realidad por parte del discurso
penal, que no resulta tolerable.

En este sentido, creemos que cabe apelar al principio del derecho penal mnimo (Ferrajoli),
conforme al cual, en el momento de la pena, el sistema penal debe operar como
proteccin ante la perspectiva de que la amenaza de otro mal mayor e ilimitado se cierna
sobre la persona. Slo en tales extremos excepcionalsimos y que no pueden presumirse,
sino que cabe probar en cada caso concreto, se justificara una medida respecto de una
persona que permitiese exceder el lmite sealado por su culpabilidad de acto, y en la
estricta cantidad de privacin que sea necesaria para neutralizar ese peligro; fuera de esos
rarsimos supuestos, bastar siempre con la pena que no supere la culpabilidad.

La desaparicin de todas las formas de mayor gravedad punitiva fundada en un delito

anterior, aparejara tambin la ventaja de eliminar el registro de antecedentes penales (que
resultara innecesario), con lo cual desaparecera la consagracin legal de la
estigmatizacin.

La recuperacin del pleno derecho penal de garantas dara un paso sumamente

significativo con la abolicin definitiva de la reincidencia y de sus cercanos conceptos,
evocativos en todos los tiempos de las desviaciones autoritarias respecto de los principios
fundamentales del derecho penal liberal y, especialmente, del estricto derecho penal de
acto.

La Habana, agosto de 1990.

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LA REINCIDENCIA Y SUS VARIABLES

CRIMINOLOGICAS. Geovanny Vicente Romero.
 La Reincidencia es un tema que ha sido siempre objeto de mucho anlisis dentro
del mbito penitenciario y penal en general cuando nos planteamos las fallas del
sistema y el tratamiento penitenciario en aras de estudiar y reducir este
fenmeno que tanto afecta la sociedad en la que vivimos.

Sin embargo, antes de entrar en materia, tenemos que destacar que este flagelo
se debe muchas veces a diversos factores como lo son el social, el familiar, el
econmico (crisis), as como el poco seguimiento logstico (apoyo) que el Estado le
brinda a los excarcelados.

Es importante que tengamos en claro la tesis demostrada por diversos estudios de

que la cuanta o aumento de las penas no reducen los niveles de criminalidad, ya
que estos aumentos carecen de efectividad a la hora de evitar futuros hechos
delictivos, porque no tienen el efecto de persuadir en la persona del reincidente la
comisin de un ilcito penal, ni siquiera persuade en un infractor primario de
cometer un hecho antijurdico.

Soy de los que se circunscriben a la tesis anterior, pues a diferencia del comn de
los juristas (incluso muy veteranos), psiclogos y diversos sectores de la sociedad,
soy de los que me identifico en los estudios realizados con carcter cientfico y
estadstico en aquellos pases desarrollados y no tan desarrollados, donde se han
incrementado las penas y el crimen ha continuado en su crecimiento vertiginoso y
constante.
Tal como dira el profesor Juan Bosch, la fiebre no esta en las sabanas, lo que
sucede es que pases como el nuestro donde no hay una poltica criminal bien
definida y orientada al origen o raz de la problemtica, siempre ser mas cmodo
resolver por la va que resulta mas fcil, que en este caso lo seria legislar, o sea,
reformar un ordenamiento o un tipo penal para endurecerlo.

Todo lo anterior se debe a que el Estado no ha cumplido su rol y la poltica criminal

que ha venido desarrollando se ha perdido incluso, en lo que es la nocin de los
fines de la pena y mas quePrevenir, ha optado por el camino corto que
es Castigar, es decir, resulta muy cmodo solo aplicar el Ius Puniendi (facultad de
castigar del Estado) y olvidarse de prevenir a tiempo, ya que sale mas tedioso
invertir en los valores de la familia, en la educacin, fomentar las oportunidades,
afianzar la comunicacin con nuestros jvenes y as arrancar el problema de raz.
Siempre saldr ms econmico invertir en la familia que pagar el costo diario de un
interno en prisin porque le ha fallado a la sociedad.

Pienso que uno de los pilares ms importante en materia de reincidencia y sus

distintas variables, se encuentra en la ejecucin penitenciaria, especialmente en el
tratamiento individualizado iniciado sobre el sujeto al momento de entrar a prisin,
el cual debe estar acorde con el anlisis de las causas que lo han llevado a
delinquir tanto personales como sociales, as como analizar todo su historial a los
fines de sacar la mayor informacin posible para tratarlo, y no reformando el marco
normativo ni aumentando penas que al final contribuir a prisionizar mas el sistema
de Estado de Derecho.

Los entendidos en la materia, entindase la doctrina, entienden que debe dejar de

tomarse en cuenta la figura de la reincidencia como una agravante ya que no tiene
fundamento en s misma, pero lo bien sabido es que los sujetos reincidentes se
benefician menos de las reducciones de condena y sufren regmenes de vida ms
duros. Un aspecto de suma importancia que aparece como una variable
fundamental es la edad de los excarcelados en vista de que mientras ms jvenes
salen de prisin ms posibilidades de reincidir, es por esto que cuanto mayor sea
la edad de excarcelacin menor ser la reincidencia, estadsticamente hablando.
Como variables ms relevantes es necesario destacar la edad del sujeto, la de
ingreso como la de excarcelacin, su historial delictivo previo, el tipo delictivo, as
como las causas que lo han llevado a cometer el ilcito penal.

Por suerte en el derecho penal moderno, as como en la criminologa y el derecho

penitenciario de hoy, hemos superado teoras tales como la de la Retribucin
Absoluta (Ley del Talin, ojo por ojo) y se esta trabajando mas en el
reconocimiento de corrientes como las denominadas de la Prevencin Especial y
de la Prevencin General, es decir, prevenir sobre el mismo sujeto que ha
cometido el ilcito para hechos futuros a travs del tratamiento penitenciario
cientfico individualizado, y prevenir sobre el colectivo o la sociedad,
respectivamente.

Lic. Geovanny Vicente Romero.

Abogado Criminologo.
@geovannyvicentr

El autor es Abogado y Politlogo por la Universidad Autnoma de Santo

Domingo. Mster en Criminologa y Derecho Penitenciario por la Universidad de
Murcia. Posee estudios en Funcin Pblica por el Instituto Nacional
de Administracin Publica INAP (RD). Acadmico de la UCE. Articulista
en diversos diarios.

Evaluacin del riesgo de reincidencia en un caso de violencia sexual

mediante el Sexual Violence Risk-20
Recidivism risk assessment in a case of sexual violence using Sexual
Violence Risk-20
Francisco Javier Defez Torna,??, , ngel Cuquerella Fuentesb
a
Servicio de Clnica Mdico-Forense, Divisin de Barcelona Comarcas, Instituto de
Medicina Legal de Catalunya, Barcelona, Espaa
b
Servicio de Clnica Mdico-Forense, Divisin de Barcelona i LHospitalet, Instituto de
Medicina Legal de Catalunya, Barcelona, Espaa
Resumen
Los delitos sexuales suponen un problema de criminalidad, as como de
comportamiento de alta prevalencia, siendo til la prediccin del riesgo de reincidencia
mediante un juicio profesional estructurado, para prevenir la violencia sexual. Se
presenta en el artculo la aplicacin del Sexual Violence Risk-20 (SVR-20), como
protocolo de valoracin de riesgo de reincidencia de violencia sexual en el caso
concreto de un varn de 49 aos condenado a pena de prisin por agresin sexual, con
quebrantamiento en los permisos. El SVR-20 inicial (2008) corresponda a la categora
de riesgo bajo, motivo que justific dichos permisos, siendo moderado-alto tras el
quebrantamiento.

Abstract

Sex crimes represent both a criminal and behavior problem of high prevalence,
therefore the use of structured professional judgment in recidivism risk assessment
practice can be helpful in preventing sexual violence. We hereby describe the use of
Sexual Violence Risk-20 (SVR-20) as a protocol of assessment of sexual violence of a
49-year-old man sentenced to prison for sexual assault who breached his temporary
license. He was classified as low-risk individual on the first SVR-20 assessment (2008),
which resulted in his temporary release, and as moderate-high risk after the breach.

Palabras clave
Agresin sexual, Reincidencia, Sexual Violence Risk-20
Keywords
Sexual assault, Recidivism, Sexual Violence Risk-20

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Introduccin

La prediccin del riesgo de reincidencia, ms all de un juicio clnico experto y de

variables actuariales, requiere la combinacin de variables psicolgicas y
comportamentales mediante un juicio profesional estructurado que evala el riesgo en
funcin de unas directrices explcitas basadas en investigaciones empricas1,2. El
presente artculo muestra la aplicacin de un protocolo heteroaplicado de reincidencia
especficamente sexual (Sexual Violence Risk-20 [SVR-20]) mediante juicio clnico
estructurado, valorando 20 tems que incluyen factores de riesgo estticos y dinmicos,
y cuyo resultado estima un riesgo global de violencia sexual que puede ser bajo,
moderado o alto3,4. El caso clnico describe a un paciente condenado en 2 ocasiones por
sendas agresiones sexuales, con un quebrantamiento de condena, y enfermedad mental
grave asociada a un perfil esquizoide de personalidad y bajas habilidades
interpersonales (HHIP) y sociales (HHSS).

Descripcin mdico-forense
El caso sobre el que aplicamos el protocolo SVR-20 fue motivo de pericial mdico-
forense y psicolgica, a raz del procedimiento judicial penal por un quebrantamiento
(reingreso a los 7 das de un no reingreso por permiso carcelario en segundo grado).
El reo es un interno condenado a 9 aos por un nuevo delito de agresin sexual (ya
cumpli una pena anterior de 13 aos por igual delito), de 49 aos y natural de
Barcelona.

Destacan entre sus antecedentes una socializacin primaria distcica, con alcoholismo y
abusos fsicos y psquicos hacia l por parte de la figura paterna, y abandono de la
madre del ncleo familiar cuando el paciente contaba 8 aos. Relata, adems, abusos
sexuales en 2 ocasiones por parientes cercanos, hambruna por negligencia y desamparo
por las figuras de referencia y crecimiento en instituciones de menores y familia de
acogida que disgregaron la fratra de hermanos/as.

La lnea patobiogrfica ha sido disfuncional, con inadaptacin social, manteniendo

progresivamente una vida errante homeless y esquizoide, con ausencia de HHIP y
HHSS por lo que explica la ausencia de relaciones de pareja estables o parejas ntimas,
amistades, formacin acadmica o trabajos estables o cualificados, presentando hbitos
laborales precarios, dedicndose principalmente al sector agrcola, relatando
prostitucin y continuas actividades delictivas de baja entidad en la etapa infantojuvenil
(robos, hurtos, fugas de centros) como medio de subsistencia.

Como antecedentes psiquitricos relevantes ha recibido mltiples diagnsticos a lo

largo de su psicobiografa: esquizofrenia paranoide crnica y psicosis injertada en
retraso mental (trastorno mental grave [TMG]), retraso mental leve, trastorno esquizoide
de la personalidad y trastorno por dependencia de alcohol abstinente en entorno
controlado. Con relacin al historial psiquitrico no manifiesta ni se dispone de
documentacin que acredite un seguimiento por parte de centros de Salud Mental, y
explica no haber sido incluido nunca en un programa de tratamiento para agresores
sexuales, en el medio penitenciario.

En lo relativo a la condena actual, relata una penetracin va vaginal, sin otras lesiones
ni eyaculacin, hacia vctimas que considera vulnerables o confiadas, y a las que no
conoca previamente. No justifica claramente su quebrantamiento de condena (al
parecer, retorn voluntariamente al cabo de 7 das al centro penitenciario de Quatre
Camins), durante el cual estuvo viviendo segn refiere en el bosque, y robando la ropa
de fincas de las cercanas.

Con relacin a la exploracin psicopatolgica destaca un notable contacto pueril en el

interno, si bien sintnico con los entrevistadores, con impresin clnica de inteligencia
baja, con esquemas bsicos y habilidades orientadas a la supervivencia en el medio, sin
contacto adaptativo con este ni aprendizaje experiencial. Respecto a la psicosis injertada
y a las seudoalucinaciones auditivas referidas en su historial, en la actualidad no
presentaba interpretaciones delirantes ni alteraciones sensoperceptivas. En cuanto al
desarrollo psicosexual, el sujeto muestra una falta de control en la actividad
masturbatoria con una actividad compulsiva autoertica, ya desde la adolescencia, que
no ha modulado ni integrado adecuadamente, con conductas consumatorias disruptivas
relacionadas con los delitos descritos. Muestra adems, de forma reseable, poca
empata, locus de control externo y nula percepcin de las consecuencias de sus actos y
delitos, y poca capacidad de introspeccin, siendo incapaz de explicar los motivos por
los que lo llev a cabo y sin mostrar repercusin emocional de los mismos ni
remordimiento.

De forma complementaria se evalu psicomtricamente la inteligencia mediante el test

breve de inteligencia de Kaufman (K-BIT) el cul concluy una
inteligencia mediana respecto a la normalidad de la poblacin de referencia (QI=92),
descartando pues un posible retraso mental.

La estimacin de tems psicosociales (abusos, TMG, alcoholismo, ausencia de HHIP y

de HHSS, empleo), sexuales (tipologa, amenazas, negacin, ausencia de insight) y de
futuro, suponen un posible riesgo significativo de reincidencia, por lo que se completa
el estudio mediante el SVR-20, con los resultados que se muestran en la tabla
1 (subrayados aquellos tems que el paciente presenta o se sospecha), y del que se
dedujo un riesgo moderado-alto de reincidencia en la violencia sexual futura.

Tabla 1.

tems del SVR-20

A. Funcionamiento psicosocial
Los 2 primeros factores
hacen referencia al
funcionamiento 1. Desviacin sexual2. Vctima de abuso en la infancia
psicosexual del
individuo
A continuacin, se
incluyen 4 factores 3. Psicopata (evaluada mediante la Psychopathy Checklist-
relacionados con el Revised, o su versin abreviada)4. Trastorno mental
funcionamiento grave5. Problemas relacionados con el consumo de
psicolgico de la sustancias txicas6. Ideacin suicida/homicida
persona
Dos factores referentes al
posible fracaso en la
7. Problemas en las relacionessentimentales de
adopcin de 2
pareja8. Problemas de empleo/laborales
importantes roles
sociales
Por ltimo, 3 factores
9. Antecedentes de delitos violentos no
que sealan la
sexuales10. Antecedentes de delitos no violentos11. Fracaso
predisposicin hacia
en las medidas de supervisin previas
conductas antisociales
B. Delitos sexuales
12. Frecuencia elevada de delitos sexuales13. Tipologa
mltiple de delitos sexuales14. Dao fsico a la(s) vctima(s)
En este apartado se van a
de los delitos sexuales15. Uso de armas o de amenazas de
incluir 7 tems
muerte en los delitos sexuales16. Progresin en la frecuencia
relacionados con la
y gravedad de los delitos sexuales17. Minimizacin extrema
violencia sexual previa
o negacin de los delitos sexuales18. Actitudes que apoyan o
justifican los delitos sexuales
C. Planes de futuro
Haciendo referencia a los
factores que valoran los 19. Carencia de planes realistas20. Actitud negativa hacia la
proyectos vitales del intervencin
sujeto
Discusin

En el paciente es notable la existencia de factores de riesgo especficos de la

reincidencia sexual referentes a variables personales y/o sociales, cuya presencia hace
ms probable el mantenimiento de esta actividad delictiva5. As son significativos en
este caso los tems o variables como la primariedad, instintividad o poca elaboracin en
la comisin de los delitos sexuales, la reincidencia de tipo delictivo y el mtodo de
abordaje (acoso, bsqueda de vctimas dbiles o sin defensa segn el propio interno).
Otros factores de gravedad pronstica son la enfermedad psiquitrica grave (nicamente
estabilizada en medios institucionales de reclusin), el incremento del riesgo de
violencia por el abuso de sustancias, seguido de los trastornos de personalidad del
cluster B y los trastornos psicticos5,6, estando presentes en el individuo el abuso de
alcohol y la esquizofrenia paranoide. En el presente caso tambin identificamos un
perfil esquizoide y antisocial, coincidente con casos graves de reincidencia sexual7. As,
la reincidencia en la violencia sexual grave puede implicar el abuso de sustancias,
paraflias (especialmente sadismo sexual), disfunciones sexuales o trastornos de la
personalidad, trastornos antisociales, esquizoide, lmite o sdico8. El retraso mental
presenta una incidencia baja, siendo en algunas muestras del 1% en agresores sexuales9.

Tambin se tienen en cuenta aquellos factores relacionados con la tipologa delictiva,

encontrndose una falta de empata hacia las vctimas, fortuitas y sin previo
conocimiento de las mismas, hecho observado en la mitad de los agresores sexuales
reincidentes. En nuestro caso, es patente una ausencia de insight (auto-observacin),
habilidades sociales y estilo de vida prosocial7, todos ellos factores de mal pronstico.

As pues se interrelacionan factores de riesgo estticos y, por tanto, no modificables, y

factores dinmicos, susceptibles de cambio en el paciente, siendo estos ltimos los que
condicionan modificaciones con relacin a evaluaciones previas. As, el SVR-20
estimado en el propio centro penitenciario (marzo de 2008) indic un riesgo de
reincidencia sexual baja para las salidas programadas al exterior (conciencia del delito
[] autocrtica [] arrepentimiento), estimacin que al cabo de los aos y mediante la
aportacin de factores dinmicos, modific sustancialmente su pronstico,
empeorndolo. La evaluacin de forma rutinaria y peridica en agresores sexuales
graves mediante las variables de desarrollo personal10 (psiquitricas: TMG1113,
psicolgicas y sociodemogrficas14) debe ser sistemtica y ordinaria a la hora de valorar
posibles permisos, modificaciones de grado o circunstancias modificativas de la
responsabilidad penal15.

Conflicto de intereses

Los autores declaran no tener ningn conflicto de intereses.

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Autor para correspondencia.

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