A

"ltima Palavra", o Poder e a Histria: O Supremo

Tribunal Federal e o Discurso de Supremacia no
Constitucionalismo Brasileiro
Juliano Zaiden Benvindo1

Sumrio

1. Consideraes Preliminares. 2. A Harmonia e o Conflito Democrtico. 3. O

Conflito, o Discurso e a "ltima Palavra". 4. Entre o Discurso e a Histria: As
"Verdades" e a "ltima Palavra". 5. A Desmistificao da "ltima Palavra". 6.
Concluses.

1. Consideraes Preliminares

Queremos ser harmnicos e tentamos, de todas as formas, evitar o conflito.

So palavras que parecem ressoar uma percepo um tanto difundida de que, em um
contexto democrtico, as diferenas devem ser amenizadas; os conflitos,
solucionados; os dilogos, construdos. Nos vinte e cinco anos de nossa democracia,
foi-se desenvolvendo a ideia de que, para a construo de uma sociedade pacfica,
devemos canalizar nossas energias para algo que no seja perturbador de nossas
certezas, desarranjador de nossas conquistas, provocador de nossas tristes lembranas.
A democracia - entende-se - exige a harmonia de todos e de todas as instituies.
Este artigo nasce da compreenso contrria. No h democracia sem perturbar
nossas certezas, sem desarranjar nossas conquistas, sem provocar nossas tristes
lembranas. A democracia somente democrtica porque reconhece a fragilidade de
nossas certezas, os riscos de desarranjo de nossas conquistas, a necessidade de se
repensar e rediscutir nosso passado, mesmo quando nos tragam tristes lembranas. E
no h ingenuidade: a democracia convive com o conflito cotidiano. Por isso, faz-se
urgente a desmistificao de "verdades", a desconstruo do discurso, o repensar a
histria.
Aqui se elegeu uma temtica para desmistificao, desconstruo e repensar a
histria. A metafsica que h por trs do dizer a "ltima palavra do direito", como
ostentado amplamente pela jurisdio constitucional, mais particularmente, pelo
Supremo Tribunal Federal, precisa ser assim confrontada. Desmistificar, desconstruir
e repensar essa fala em nossa histria democrtica , portanto, o objetivo imediato
deste artigo. Reconstruir a dimenso da cidadania , por sua vez, seu propsito
mediato. Quer-se tornar transparente o conflito que h na afirmao por poder, ao
mesmo tempo em que se quer defender que o poder, como "ltima palavra", no o
detm nenhuma instituio em uma democracia constitucional ou, como denomina
nossa Constituio Federal, em um "Estado Democrtico de Direito" (art. 1).
1
Professor de Direito Constitucional da Universidade de Braslia. Doutor em Direito Pblico pela
2. A Harmonia e o Conflito Democrtico

H uma pressuposio generalizada de que as instituies brasileiras, tal como

se verifica em importantes democracias do mundo, deve se guiar pela mxima de que
existe uma harmonia entre os poderes e que no pode haver um verdadeiro embate
entre eles, sob risco de se colocar em xeque os progressos at ento alcanados desde
o fim da ditadura de 64. Assim est escrito em nossa Constituio: "So Poderes da
Unio, independentes e harmnicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judicirio"
(Art. 2). Assim, acredita-se, de antemo, que os poderes sero mutuamente
controlados e controladores. Harmonia, portanto, a palavra que ressoa como um eco
naturalizado, necessrio, evidente. este o termo, afinal, que se aprende nas
Faculdades de Direito, que se explora nos meandros da poltica e que estabelece um
aura de tranquilidade necessria em to complexo terreno das relaes entre as
distintas esferas de poder. Contudo, preciso explorar um pouco mais essa premissa:
o embate , em si, algo que coloca em risco nossa democracia?
Na mais imediata rememorao de alguns pressupostos lanados no bero do
constitucionalismo norte-americano, tal como se verifica nos fascinantes escritos de
James Madison na obra The Federalist, mais particularmente o Federalist 51, a ideia
central ali apresentada era a de que "ambition must be made to counteract ambition"
(HAMILTON, MADISON, JAY, 2003, p. 138), uma conexo um tanto interessante
entre a prpria natureza humana tendenciosa a concentrar poderes e os direitos
constitucionais que se aplicam ao poder em que tal pessoa se encontra. A competio
- e no exatamente harmonia - parece ser um recado que Madison j lanava como
uma condio relevante para o denominado "checks and balances". Alis, a separao
dos poderes serviria como uma canalizao da competio poltica - repito:
competio poltica - em um sistema mais organizado, controlvel e seguro de difuso
de poderes. No havia, portanto, ingenuidade na compreenso de Madison sobre
como a natureza humana se comporta: poder tende a levar concentrao de mais
poder e, assim, caminhar para a tirania. E, por isso, no h como imaginar que h,
evidentemente, harmonia quando a prpria natureza humana, por mais que seja
canalizada em um sistema institucional de controle mtuo, marcada por uma
ambio por sempre querer mais.
Porm, a ingenuidade talvez tenha sido acreditar que um sistema
autossustentvel de controle mtuo pudesse se guiar por um embate de ambies
marcadas por sua canalizao em mecanismos do direito constitucional. A realidade,
afinal, tem mostrado as insuficincias dessa proposta. Isso ocorre, em certa medida,
porque vivemos outra poca: Madison, afinal, acreditava que "a autoridade
legislativa, necessariamente, predomina" (Ibidem, p. 137, traduo livre) e Hamilton
chegou a afirmar que "o judicirio, devido a natureza de suas funes, ser sempre o
menos perigoso em relao aos direitos polticos da constituio" (Ibidem, p. 198,
traduo livre). Essas concluses, sim, so de uma vivncia diversa e qualquer
tentativa de resgat-las hoje poderia sofrer os riscos de um anacronismo altamente
problemtico. Mas, apesar de todos esses problemas, o recado dos federalistas,
sobretudo de Madison, permanece: por que a harmonia se sobreps inerente
qualidade humana que ambiciona por poder, tornando inevitvel a competio
poltica? Por outras palavras, por que temos tanto medo do conflito, quando ele parece
inerente s pessoas e s instituies por elas guiadas? Na tentativa de atualizar para
um termo to em voga nos dias de hoje: por que falamos tanto em dilogo
institucional, quando a assombrao de Madison parece estar sempre ali?
Harmonia, dilogo institucional so palavras mgicas, ressoam com uma
beleza sonora que convence, persuade, acalma os nimos. E, talvez, representam o
que mais se anseia quando se trata de defender a estabilidade das instituies. Por
outro lado, elas talvez escondam o que ocorre na prtica, nos jogos inerentemente
polticos - e, pois, marcados pelo desacordo em grande medida - que ocorrem entre e
dentro de cada um dos poderes. Um dos maiores cientistas polticos norte-americanos,
Louis Fisher, deixa muito claro que, se para se falar em "dilogo constitucional" - o
ttulo de um de seus livros, alis, Constitutional Dialogues -, isso se deve no a uma
ingenuidade de crena de que cada um dos poderes tem atribuies claramente
definidas - como se o Judicirio meramente aplicasse o direito, o legislativo criasse o
direito e a o Executivo executasse o direito e as polticas pblicas - e, portanto,
facilmente dialogveis entre si. O dilogo constitucional, assim como ele o denomina,
est, na verdade, na compreenso de que o constitucionalismo democrtico , na
verdade, marcado por uma ampla interao entre os diferentes poderes e, sobretudo,
pelo reconhecimento do carter nitidamente poltico de todos eles, naturalmente
respeitando suas diversidades nesse aspecto (Cf. FISHER, 1988). Assim, por
exemplo, altamente falacioso acreditar que o Judicirio meramente um poder
tcnico e, desse modo, alheio poltica, aos jogos de poder, como se o mbito do
direito discutido pelos tribunais fosse o local da sabedoria, da dignidade
interpretativa, da racionalidade, enquanto que o a poltica seria um mundo sombrio,
imprevisvel, catico e irracional. Do mesmo modo, a partir de exemplos vrios, fica
ntido o quanto as influncias do ambiente social, dos lobbys, dos demais poderes,
transformam a prpria compreenso do que normalmente se associa atividade
judicante, que avana cada vez mais para um propsito de criao do direito em
abstrato e tambm do estabelecimento de polticas pblicas, em decises que o
aproximam das funes tpicas dos demais poderes.
Obviamente, todo esse movimento, como j aqui salientado, caracterizado
por um amplo espectro de controvrsias, desacordos e disputas. Se , portanto, para se
falar em dilogo, deve-se ter em mente que o dilogo , no mnimo, bastante
acalorado e envolve prticas no to romnticas como usualmente tm sido retratadas
nas relaes de nossos diferentes poderes. Mais particularmente, envolve um espao
por afirmao de poder - j alertado, alis, por Madison, como visto anteriormente -
que exige um contnuo rearranjo argumentativo de modo a no desestabilizar
institucionalmente nossa democracia. claro que a histria mundial tem vrios
exemplos de conflitos entre poderes que acabaram gerando instabilidades
institucionais srias e estabelecendo ditaduras, mas tambm tem exemplos de
conflitos que, embora continuamente existentes, acabaram se arrefecendo e
consolidando ainda mais o arranjo estvel entre os poderes. Alguns autores
naturalmente vo discordar, de algum modo, da perspectiva de que esses desacordos,
muitas vezes caminhando para um avano da supremacia do Judicirio, so
estabilizadores e consolidadores de democracias (Cf. WALDRON, 1999), mas outros
iro entender que, por mais que se critique o avano do Judicirio no mbito de tais
desacordos polticos, existe uma certa aceitao social desse seu novo papel (Cf.
FRIEDMAN, 2009, p. 9) ou mesmo que tais acordos que deram ensejo a uma certa
supremacia do judicirio so, em grande medida, frutos de arranjos polticos para o
prprio benefcio dos polticos (Cf. WHITTINGTON, 2007).
A pergunta, portanto, que se apresenta : como imaginar o arranjo
institucional entre os diferentes poderes - seja ele interpretado como uma contnua
competio e um forte desacordo, seja como um dilogo (embora aqui se trate de um
dilogo ciente das disputas por poder), diante dos desafios que se lanam em um
contexto de consolidao de uma democracia constitucional como a brasileira.
Somos, afinal, uma democracia constitucional jovem, repleta ainda de
experimentalismos institucionais que precisam ser elucidados e discutidos. Saber,
portanto, como deveriam "dialogar" os diferentes poderes um tema que enseja
importantes reflexes. Naturalmente, essa discusso extrapola em demasia os
propsitos deste artigo, mas j possvel antecipar, ao menos, um debate relevante.
que se faz preciso imaginar como tais competies entre os poderes j alertadas por
Madison no se revelem, em ltimo grau, mecanismos usurpadores do poder. Surge,
dessa instigao, o alerta de como manter a cidadania, que condio da democracia,
diante de um "querer mais poder" que se d nessa visvel competio entre os
poderes. Para tanto, faz-se necessrio desmistificar certas "verdades" usualmente
consagradas pela literatura jurdica e pelos discursos manifestados pela doutrina e
pelos prprios atores polticos. O discurso, afinal, diz muito desse caminhar em prol
de um espao de atuao cada vez mais amplo por eles exercido e preciso, em
sintonia com o alerta aqui lanado, constatar at que ponto no se est, na verdade,
desestruturando o exerccio da cidadania e, por consequncia, da democracia. Aqui o
questionamento caminha para visualizar, do conflito, uma possvel compreenso do
que queremos ser na qualidade de democracia constitucional, malgrado
hipoteticamente mais consolidada por uma experincia e aprendizado de idas e vindas
e, do mesmo modo, de riscos - sempre presentes - de arbitrariedades antidemocrticas
praticadas por cada um dos poderes. O propsito entender, portanto, os limites de
uma realidade que se quer dizer democrtica e, para tanto, o primeiro passo ter
cincia de sua prpria fragilidade. Uma fragilidade, alis, que se inicia no discurso e
perpassa nossa histria.

3. O Conflito, o Discurso e a "ltima Palavra"

Gostaria de comear este tpico lanando uma instigao que se encontra na

potencialidade conflitiva do discurso. Mais do que o ato em si - tambm j fortemente
carregado dessa qualidade conflitiva - as palavras so capazes de levar ao pice a
percepo do que ocorre no mbito da afirmao de poder. No so poucos os
exemplos, mas basta se centrar em alguns marcantes para esse fim. Para tanto, vale
resgatar um episdio bastante recente, que explicita, j em demasia, muito do que se
pretende desenvolver neste artigo.
Em uma deciso altamente polmica, em que se discutia a constitucionalidade
de um projeto de lei que apresentava novas regras partidrias e havia sido aprovado
h pouco pela Cmara dos Deputados (PL 4.470/2012), o Ministro Gilmar Mendes,
monocraticamente, usa os seguintes termos em sua deciso liminar: "Essa
interferncia seria ofensiva lealdade da concorrncia democrtica, afigurando-se
casustica e direcionada a atores polticos especficos" (MS 32033-DF). So termos
fortes: interferncia, ofensa e casusmo. Em uma nica sentena, o Ministro Gilmar
Mendes acusa a Cmara dos Deputados de agir casuisticamente, sobretudo porque a
deliberao parlamentar teria sido dada de forma incomumente clere, e, mais ainda,
de ter se direcionado em favor de certos "atores polticos especficos". Segundo ele, a
"extrema velocidade de tramitao do mencionado projeto de lei - em detrimento da
adequada reflexo e ponderao que devem nortear tamanha modificao na
organizao poltica nacional" (Ibidem) seriam motivos suficientes para, ao menos,
suspender a tramitao do projeto de lei.
Independentemente de se visualizar aqui a questo propriamente material da
constitucionalidade, essas palavras precisam ser mais cuidadosamente examinadas.
Porque, afinal, dizer que os deputados agiram casuisticamente, sem a "adequada
reflexo e ponderao", parece suscitar o questionamento dos limites do controle
exercido pela jurisdio constitucional. Ser realmente competente o Supremo
Tribunal Federal para suspender a tramitao de um projeto de lei conforme tais
argumentos?
Logo em seguida a essa deciso, era de se esperar que houvesse alguma
reao da comunidade acadmica. Em artigo publicado no Valor Econmico, o
professor de direito constitucional da Universidade de So Paulo, Virglio Afonso da
Silva, foi direto: "a deciso do ministro Gilmar Mendes (...) algo que parece no ter
paralelo na histria do STF e na experincia internacional" (SILVA, 2013). E disse
mais:
Ao bloquear o debate sobre as novas regras partidrias, Gilmar mendes
simplesmente decidiu que o Senado no poderia deliberar sobre um projeto
de lei porque ele, Gilmar Mendes, no concorda com o teor do projeto. Em
termos muito simples, foi isso o que aconteceu. Embora em sua deciso ele
procure mostrar que o STF tem o dever de zelar pelo 'devido processo
legislativo', sua deciso no tem nada a ver com essa questo. Os
precedentes do STF e as obras de autores brasileiros e estrangeiros que o
ministro cita no tm relao com o que ele de fato decidiu. Sua deciso
foi, na verdade, sobre a questo de fundo, no sobre procedimento. Gilmar
Mendes no conseguiu apontar absolutamente nenhum problema
procedimental, nenhum desrespeito ao processo legislativo por parte do
Senado. O mximo que ele conseguiu foi afirmar que o processo teria sido
muito rpido e aparentemente casustico. Mas, desde que respeitadas as
regras do processo legislativo, o quo rpido um projeto analisado uma
questo poltica, no jurdica. No cabe ao STF ditar o ritmo do processo
legislativo (Ibidem).

No de se estranhar a reao de Virglio Afonso da Silva. A deciso do

Ministro Gilmar Mendes retrata bem o quo capaz o discurso de revelar uma nsia
pela expanso de poder, ao ponto de permitir, por exemplo, o controle, pela jurisdio
constitucional, do ritmo do processo legislativo como critrio de aferio de
constitucionalidade. E, do mesmo modo, to flagrantemente interventiva, que
qualquer argumentao de ter sido ela uma deciso independente, no-poltica ou
meramente preocupada com questes procedimentais parece no se sustentar ao
menor crivo da crtica. Destaca-se, com toda fora, o elemento conflitivo que se
estabelece entre o Judicirio e o Parlamento, especificamente na esfera de demarcao
dos limites da atuao de cada um desses poderes. Ao mesmo tempo, expe que o
desenhar dessa conexo entre os poderes parece ser bem mais conturbado do que
qualquer afirmao de harmonizao entre eles.
Porm, apesar da potncia conflitiva das palavras do Ministro Gilmar Mendes,
no foram elas o foco de ampla divulgao pela mdia exatamente naquela semana.
Do outro lado da Esplanada dos Trs Poderes, a Cmara dos Deputados, por
intermdio de sua Comisso de Constituio e Justia e de Cidadania (CCJ), havia,
naquele mesmo dia, aprovado a Proposta de Emenda Constituio n 33 (PEC
33/2011), que trazia, entre vrios aspectos, uma normatizao que limitava a atuao
do Supremo Tribunal Federal2 em diferentes mbitos. A reao foi imediata. Poucas
no foram as vozes que sustentaram uma ntida ofensa separao de poderes e aos
mais basilares princpios do constitucionalismo democrtico. Por outro lado,
diferentemente do caso anterior, houve ampla divulgao pela imprensa. Em um
exerccio curioso de antecipao de possvel exame de mrito - j que poder ser
levado a julgar a questo no prprio tribunal (alis, a matria est para julgamento no
prprio STF3) - o Ministro Gilmar Mendes disse que, se aprovada, " melhor que se
feche" o tribunal e que "no h nenhuma dvida, ela inconstitucional do comeo ao
fim, de Deus ao ltimo constituinte que assinou a Constituio. evidente que isso.
Eles [CCJ] rasgaram a Constituio" (SELIGMAN, 2013). Por sua vez, o Presidente
do Supremo Tribunal Federal, Ministro Joaquim Barbosa, em nota imprensa,
declarou: "Por que alterar isso agora, em pleno sculo 21? Essa medida, se aprovada,
fragilizar a democracia brasileira" (Ibidem). Mas foi o Ministro Marco Aurlio de
Mello que arrematou a questo com o ar de autoridade, de afirmao do verdadeiro
poder da corte constitucional: "Ns temos um sistema em que se verifica o primado
do Judicirio. A ltima palavra no cabe ao setor poltico, cabe ao Judicirio, o rgo
de cpula, o guarda da Constituio o Supremo". Afinal, "o que implica essa
proposta? O afastamento de uma clusula ptrea, que a separao de Poderes da
Repblica. Harmonia e separao dos Poderes da Repblica" (O ESTADO DE S.
PAULO, 2013). Alm de enfatizar a to sonhada harmonia, deixa claro que a "ltima
palavra" compete ao Supremo Tribunal Federal. E, desse modo, toda a movimentao
em torno da aprovao da PEC 33/2011 parece ser uma "retaliao" do Congresso
atuao do STF.
at irnico, nesse contexto, ver estampadas nas notcias as palavras do
Ministro do STF Ricardo Lewandowski de que, neste caso, os "poderes so
independentes e harmnicos entre si" (CALGARO, 2013) e, do mesmo modo, o
Presidente da Cmara dos Deputados, Henrique Eduardo Alves, dizer que "essa Casa
no quer conflito (...) Vamos ter um dilogo aberto e franco com o Poder Judicirio"
(Ibidem). Tanto as palavras harmonia como dilogo parecem soar um tanto
descontextualizadas diante desse cenrio. Contudo, o mais interessante, o que pouco
refletido, entender que, por trs dessas palavras - e, particularmente, da forma como
ambos os casos foram trabalhados na imprensa e na doutrina -, existe uma
preconcepo bastante problemtica sobre os limites e as caractersticas dos diferentes
poderes. Se as palavras do Ministro Gilmar Mendes, no primeiro caso, soam to
diretas e intervenientes como as do segundo, de se indagar o porqu de elas terem
sido to menos expostas concluso de interferirem diretamente na separao de
poderes e nos princpios democrticos como o segundo caso. Em outras palavras: se a
deciso decorre de um ato de um Ministro do Supremo Tribunal Federal, por mais
polmica que ela possa transparecer, existe uma ideia de que, ao menos, ela se
originou de um juzo refletido, calculado, devidamente fundamentado e racional - e
que, portanto, como "ltimo a dizer o direito", o Supremo Tribunal Federal, aqui
representado por um de seus Ministros, no fez mais do que seu mais estrito dever.

2
Particularmente, os principais aspectos da PEC 33/2011 se voltam para o controle das smulas de
efeitos vinculantes proferidas pelo STF, a exigncia de 4/5 de votos do tribunal para a declarao de
inconstitucionalidade e, o mais polmico, a possibilidade de reviso, pelo Congresso Nacional, de
deciso declaratria de inconstitucionalidade material realizada pelo STF, desde que: 1) o Congresso
rejeite a deciso do STF por intermdio de 3/5 de seus membros e, conjuntamente, 2) a deciso do
Congresso seja aprovada pela populao em referendo.
3
Cf. MS 32036/2013 e MS 32037/2013. O pedido liminar foi, contudo, indeferido pelo Ministro Dias
Toffoli em deciso proferida em 10 de maio de 2013.
Por outro lado, o desenho que imediatamente se pinta a respeito da PEC 33/2011,
fruto de uma deciso parlamentar, de uma ntida ao poltica atentatria dos mais
relevantes princpios democrticos e o maior sinal de uma reao poltica - e,
portanto, irracional, desarrazoada, inconsequente - a um agir natural e correto do
Supremo Tribunal Federal. De um lado, a deciso judicial o espelho da
racionalidade e da justificao coerente; do outro, a deciso poltica o resultado da
irracionalidade e de interesses mesquinhos e injustificveis sob as bases do
constitucionalismo democrtico. O conflito, portanto, no se d apenas no nvel da
ao; ele atinge, sobretudo, o prprio discurso.
Muito dessa discusso decorre de uma percepo diferenciada em termos do
papel de cada um dos poderes. claro que ningum est defendendo uma viso
ingnua de que o Parlamento somente faz poltica e o Judicirio somente aplica o
direito. Todos sabemos que poltica e direito no so mundos diversos e temos
cincia, por outro lado, que eles tampouco se confundem (Cf. DWORKIN, 2005, p.
IX). Mas interessante perceber que h, sim, uma pressuposio generalizada de que
o desacordo poltico sobre direitos, que o que est em discusso em ambos os casos
acima indicados, parece mais legitimamente - ao menos no que atine ao respeito aos
princpios mais centrais do constitucionalismo democrtico - resolvido pelo
Judicirio. Em ambas as situaes, a questo era fortemente poltica, mas a
repercusso dada atuao do Parlamento no segundo caso foi especialmente
destacada em comparao deciso antes tomada pelo Ministro Gilmar Mendes4.
Alm do mais, as justificaes apresentadas, especialmente no segundo caso, foram
diretamente voltadas a demonstrar o quo antidemocrtica, o quo ofensiva
harmonia dos poderes era a proposta aprovada pela Cmara dos Deputados. Do
mesmo modo, a imprensa e as falas dos Ministros do STF acima transcritas
destacaram o inerente aspecto poltico da deciso parlamentar, agora qualificada de
"retaliao"5. Reforou-se a preconcepo de que o espao da poltica, prprio do
Parlamento, volta-se para os interesses os mais mesquinhos e pessoais. No caso, a
associao imediata noo de uma retaliao do Parlamento atuao crescente do
STF em temas sensveis, tal como a prpria deciso proferida pelo Ministro Gilmar
Mendes aqui examinada, foi interpretada como um sinal tpico de um agir
antidemocrtico e desastroso em relao s conquistas que tanto se deram desde a
democratizao.
aqui que aparece a conexo que se far entre o discurso e a histria. A
pressuposio de que o desacordo poltico sobre direitos pode ser mais corretamente
decidido por uma corte de justia, no caso pelo Supremo Tribunal Federal, no ,
obviamente, tranquila. Muitas vezes, como j defendi em outra oportunidade (Cf.
BENVINDO, 2010, p. 83), essa percepo uma consequncia de um processo de
transio de um perodo autoritrio para um perodo que se quer fazer democrtico,
sobretudo quando se tem um vcuo de legitimidade discursiva no terreno dos direitos.
Esse sintoma tambm foi sentido, em alguma medida, em outras realidades, como se
observou na democracia alem, que caminhou para a consolidao de um tribunal

4
Repare que a reao deciso do Ministro Gilmar Mendes desenvolveu-se, especialmente, no mbito
acadmico e de modo escasso, como se observou na passagem anteriormente transcrita do Virglio
Afonso da Silva.
5
Vale destacar que houve tambm, especialmente pela imprensa, uma tentativa de associar aprovao
da PEC 33/2011 ao julgamento pelo STF da Ao Penal n 471, vulgarmente conhecido como
"Julgamento do Mensalo", que, naturalmente, traz consigo fortes apelos polticos. Apenas no foi
dada a nfase que a PEC 33/2011, como a prpria numerao j indica, foi proposta em 2011, em data,
portanto, anterior ao incio do referido julgamento.
constitucional que age como superego da sociedade (Cf. MAUS, 1989), ou como um
forte rgo centralizador de questes constitucionais exatamente com o intuito de
evitar qualquer intento antidemocrtico, sobretudo quando os demais poderes assim
fracassaram no passado (Cf. FANGMANN, 1979, p. 233), ou mesmo como uma corte
que surge de "uma tpica reao institucional a uma experincia totalitria"
(MLLERS, 2011, p. 285, traduo livre). Mas tambm existe uma questo mais
estrutural aqui a ser investigada. que a prpria compreenso de que a corte
constitucional tem a "ltima palavra", como bem salientou o Ministro Marco Aurlio,
ou que certas questes de direitos, mesmo que se refiram a aspectos prprios do
desacordo poltico (como se deu, em certa medida, na deciso do Ministro Gilmar
Mendes), so mais bem decididas pelo Judicirio ela, ontologicamente,
problemtica.
Nesse propsito, h farta literatura a respeito da defesa de que o local do
desacordo sobre direitos deve ser trabalhado pelo Parlamento de forma mais legtima
(Cf. WALDRON, 1998; 1999; 2006; TUSHNET, 1999). Aqui se apresenta toda uma
necessidade de se desmistificar o Judicirio e resgatar uma legitimidade perdida do
Parlamento. Waldron, por exemplo, chega a afirmar que os filsofos do direito "esto
intoxicados pelas cortes e cegados para tudo o mais em funo dos prazeres da
jurisdio constitucional" (1999, p. 9, traduo livre) e, por isso, defende que as
"cortes so tambm um frum para tomar decises sociais em um contexto de
desacordo, mas, embora elas tenham muitas vantagens, elas no so necessariamente
as mais representativas ou as mais respeitadoras das vozes divergentes na
comunidade" (Ibidem, p. 16, traduo livre). Tushnet, por sua vez ainda mais radical,
escreve um livro cujo ttulo clama por retirar a Constituio das cortes (Taking the
Constitution Away from the Courts) (Cf. 1999).
A polmica, porm, se estende e atinge a questo da "ltima palavra", como
antes ressaltado. So vrias as abordagens possveis. Podem ser encontradas anlises,
por exemplo, que vo no mago da matriz filosfica que se d no entrosamento entre
constitucionalismo e democracia e tenta dali extrair uma perspectiva procedimental
que se constri por intermdio de uma racionalidade discursiva (Cf. HABERMAS,
1998) ou outra, ainda mais radical, ao fazer uma belssima desconstruo das bases do
discurso de soberania (Cf. DERRIDA, 2002, p. 45-54; 2008). Nesse aspecto, a grande
questo como atacar ou desconstruir a metafsica ou logocentrismo que est
intricado nesse debate e, mais diretamente, nas aes coordenadas a partir de tais
premissas. A abordagem, por outro lado, pode se desenvolver especialmente a partir
de uma compreenso da soberania popular na histria - e aqui se destaca a excelente
obra Inventing the People, de Edmund Morgan (1989) - e, a partir dessa anlise,
explicitar que, ao se trabalhar institucionalmente o local do poder de fala em termos
de democracia constitucional, preciso entender as origens dessa soberania, que, em
certa medida, estendida institucionalmente seja por intermdio de uma pretensa
representao (no caso do Parlamento), seja por intermdio de uma pretensa defesa da
Constituio (no caso do Judicirio). Por fim, a anlise pode ser mais diretamente
focada no prprio arranjo institucional. Nesse ponto, as crticas pressuposio de
primazia do Judicirio so diretas. Sanford Levinson, por exemplo, diz que tais
afirmaes sobre a primazia do Judicirio - aqui vale, em certa medida, o resgate das
palavras do Ministro Marco Aurlio - so "ultimamente mais patticas do que
inspiradoras" (MCCLOSKEY; LEVINSON, 2000, p. 241, traduo livre). Por sua
vez, Larry Kramer, um dos grandes crticos do ativismo judicial (Cf. 2004) , diz que
tais assertivas so meramente "bravata e sopro" (bluster and puff) (Cf. 2004, p. 221,
traduo livre). No Brasil, exatamente em artigo referente PEC 33/2011, Cludio
Ladeira de Oliveira diz que o discurso de primazia do judicirio no seno "um
bordo que explicita os anseios aristocrticos de parte dos profissionais do ramo, o de
viver numa 'juristocracia': o governo dos juzes, pelos juzes, para os juzes"
(LADEIRA DE OLIVEIRA, 2013)6. J Oscar Vilhena Vieira dedica todo um artigo
temtica intitulado "Supremocracia" (VIEIRA, 2008).
importante salientar que no se est, neste artigo, precisamente defendendo
tais posicionamentos. O intuito aqui diverso: tentar desconstruir algumas das
msticas que acompanham o discurso, hoje j naturalizado de que: 1) no h conflito,
mas um dilogo harmnico entre os poderes; 2) o desacordo poltico sobre direitos
melhor resolvido pelo Judicirio, sobretudo diante de sua capacidade tcnica e
propsito de defesa de minorias (este item ser ainda mais trabalhado no tpico
seguinte); 3) a ltima palavra do Judicirio e qualquer tentativa de se interpretar
diferentemente ferir os mais basilares princpios do constitucionalismo democrtico.
Em qualquer uma dessas assertivas, viu-se, ainda que simplificadamente, que no h
como simplesmente aceitar tais "verdades". A complexidade do debate vasta e
precisa ser reconhecida como necessrio objeto de investigao crtica. Essa
compreenso, porm, se torna ainda mais relevante na medida em que se constatam as
ntimas associaes possveis entre esse desenvolvimento e a histria. Nesse aspecto,
entra fortemente a compreenso da temporalidade como desconstruo de "verdades",
como ataque direto ao dado, a uma facticidade que no se deixa desvendar. A
preocupao revelar o que se quer fazer oculto por trs desse discurso e, nesse
ponto, a histria tem muito a dizer. Em sintonia com o que aqui foi at agora
apresentado, a histria complementa fortemente a percepo, j alertada desde o
incio deste artigo, de que, no mbito de uma disputa poltica constante entre os
poderes - e, no, harmonia, como aqui j se alertou -, falacioso sustentar, sem maior
anlise crtica, que o Judicirio tem a primazia da "ltima palavra" no direito, at
mesmo no mbito dos desacordos polticos sobre direitos. A tese que vai se defender
que a prpria construo argumentativa de algum poder "detentor da ltima palavra"
, por si s, uma afirmao que aparece como discurso por mais poder. At porque -
ser assim defendido - no existe, em uma democracia constitucional, que prima pela
ciddania, um rgo que possa arvorar ser ele o detentor da ltima palavra. Entretanto,
o processo histrico brasileiro, nesses vinte e cinco anos de constitucionalismo,
consubstanciou essa premissa. O caminho agora desconstru-la.

4. Entre o Discurso e a Histria: As "Verdades" e a "ltima Palavra"

Quando se faz a associao da histria com o discurso, tal como trabalhado no

tpico anterior, o ganho de compreenso potencialmente elevado. Isso porque o
discurso aparece, primeiramente, como um bom chamativo para se visualizar o estado
da arte do problema enfrentado. No caso, quis-se deixar evidncia que a noo de
uma harmonia entre os poderes , substancialmente, problemtica e pouco defensvel
quando se constata o prprio teor das palavras que so trocadas entre eles em temas
sensveis. Bastou, alis, indicar dois exemplos que se deram ao mesmo tempo para j
se visualizar que, muito mais do que dilogo e harmonia, h, sem dvida, uma disputa
por poder, que se consubstancia em termos discursivos prprios. Mais
especificamente, mostrou-se importante entender como o Judicirio reage a uma

6
Vale tambm destacar outros duas outras grandes obras que questionam a supremacia do Judicirio.
Para tanto, Cf. JACKSON, 1941; AGRESTO, 1984.
proposta do Parlamento que limitaria parcialmente seus poderes. Como uma tcnica
argumentativa eficiente, dizer que o Parlamento estaria "[rasgando] a Constituio"
(Ministro Gilmar Mendes) ou que a proposta "[fragilizaria] a democracia brasileira"
(Ministro Joaquim Barbosa), sobretudo quando se assume, de antemo, que "a ltima
palavra cabe ao Judicirio" (Ministro Marco Aurlio), estrategicamente eficiente
como mecanismo de persuaso pblica. Os termos, afinal, so bem escolhidos e so
intimamente relacionados a uma compreenso bastante difundida do que se poderia
esperar de uma democracia constitucional, que estabelece, como condio, um
Judicirio capaz de defend-la contra possveis riscos de um retrocesso autoritrio.
Refora-se o papel defensor, libertrio do Judicirio e, por sua vez, o papel retaliativo,
poltico, interessado do Parlamento.
O aspecto intrigante dessa tomada de posies a partir de uma perspectiva
largamente difundida que parece dar um peso mais "racional" e adequado s atuaes
do Judicirio em detrimento do Parlamento que, por mais que o discurso assim se
reproduza, a realidade histrica parece desmenti-la. uma daquelas situaes em que
se verifica uma forte dissonncia entre o discurso e a realidade. Afinal, se ao
Judicirio compete a "ltima palavra", sobretudo porque ele se arvora o grande
defensor da Constituio e das minorias, dos preceitos mais estruturais do
constitucionalismo democrtico, isso, ao menos, deve ser justificado por alguma razo
robusta. Normalmente, as premissas assim construdas em favor de um reforo do
papel do Judicirio se do por uma associao direta com perspectivas tericas e
pragmticas que lhe do essa configurao. E qualquer tentativa de se questionar tais
premissas so lanadas ao campo das heresias. Nesse propsito, encontram-se
justificaes que vo, por exemplo, buscar suas origens nas bases do
constitucionalismo norte-americano que deram ensejo construo do judicial
review, como se visualiza na clssica, embora fortemente polmica, deciso de 1803
de sua Suprema Corte em Marbury vs. Madison, que acabou ganhando contornos
doutrinrios bem mais ampliativos do que os prprios termos do Justice John
Marshall, relator do caso 7 . Mas pode ir alm, tentando encontrar nos prprios
discursos dos federalistas e na estrutura da noo de checks and balances a base desse
argumento, apresentando a corte constitucional como um elemento importante no
equilbrio institucional, sobretudo no mbito de defesa de minorias, muito embora a
noo de judicial review aqui se apresente bastante diversa de uma noo de
supremacia8.

7
No havia ali, afinal, nenhuma determinao de vinculao da interpretao dada pela Suprema Corte
Constituio aos demais poderes e tampouco a elusiva ideia de que a Suprema Corte seria o ltimo
rbitro a respeito da interpretao constitucional. Quem particularmente contribuiu para esse
entendimento foi um dos bigrafos do Justice John Marshall, Albert Beveridge, para quem a Suprema
Corte tinha o "direito exclusivo de determinar a constitucionalidade das leis" e era o "ltimo rbitro no
que se refere ao que ou no direito sob a Constituio" (Cf., BEVERIDGE 1919, p. 132, traduo
livre). O que se pode dizer, contudo, que a deciso em Marbury vs. Madison afastou a ideia inglesa
de supremacia do Parlamento.
8
Alexander Hamilton, no Federalist n 78 (HAMILTON, MADISON, JAY, 2003, p. 199), traz alguns
elementos que poderiam permitir essa associao. Afinal, ali ele j lana a ideia de que as cortes
possam "declarar nulos atos legislativos, porque seriam contrrios constituio" (Ibidem, p. 199,
traduo livre). Ao mesmo tempo, afirma que todo ato parlamentar se classifica como uma autoridade
delegada e que, se for contrrio constituio, invlido. "Nenhum ato legislativo contrrio
constituio, portanto, pode ser vlido" (Ibidem, p. 199, traduo livre). Por isso, "as cortes foram
designadas para ser um corpo intermedirio entre o povo e o parlamento, a fim de que, entre outras
coisas, mantenham o ltimo dentro dos limites assinalados a sua autoridade" (Ibidem, p. 199, traduo
livre). E, sobretudo, na medida em que compete s cortes de justia interpretar o direito constitucional,
em certa medida, seu entendimento deve prevalecer, porquanto "a constituio deve prevalecer sobre o
 Se no no resgate dos primrdios do constitucionalismo moderno, os
argumentos tendem ir para o espectro mais de uma certa obviedade natural do
desenvolvimento saudvel das democracias constitucionais. Conrado Hbner Mendes,
em tese primorosa (MENDES, 2008), consegue diagnosticar bem vrios desses
argumentos, tais como: 1) a necessidade de assegurar o processo de formao da
vontade democrtica, especialmente quando h um bloqueio ou dificuldade na
participao poltica de minorias excludas; 2) a proteo dos direitos fundamentais e
do contedo de justia em uma democracia, aqui resgatando algumas noes centrais
como trabalhadas por parcela do liberalismo igualitrio, tais como a noo de "igual
considerao e respeito" (Cf. DWORKIN, 1986) e de democracia como processo
incompleto a exigir tambm atuao do judicirio; 3) a proteo dos direitos das
minorias e a atuao contra a "tirania da maioria"9; 4) a atuao como "emissria do
'povo' e operacionalizadora do "pr-comprometimento" que se deu no momento da
fundao da nova ordem constitucional; 5) a consolidao do estado de direito; 6) a
necessidade de um rgo imparcial diverso do legislador que, afinal, no pode ser juiz
de si prprio; 7) a atuao da corte como um "veto inerente dinmica da separao
de poderes"; 8) a atuao da corte como tcnica, dotada de uma "racionalidade
incremental" que relaciona o caso com a jurisprudncia da corte; 9) a corte como
"menos falvel em questes de princpio e mais prxima da resposta certa"; 10) a corte
como promotora da "representao deliberativa e argumentativa"; 11) a corte como
"instituio educativa e [promotora do] debate pblico"; 12) a corte como "[integrante
de] um sistema democrtico, no [estando] margem dele"; 13) a corte como ente
legitimado na medida em que composta por "membros indicados por autoridades
eleitas" (Cf. MENDES, 2008, p. 56-71). claro que vrias dessas premissas so
fortemente questionveis - e a doutrina, como aqui j abordado anteriormente10,
vasta nessa direo -, mas importante destacar que, embora passveis das mais
diretas crticas, elas so quase naturalmente aceitas como uma condio inevitvel das
democracias contemporneas (como se, alis, no houvesse outros modelos possveis
de arranjo entre os poderes11).
O problema central, como j alertado h pouco, que todos esses argumentos,
malgrado soem convincentes, bonitos em sua estrutura, poderosos em sua sustentao,
somente ganham seu devido valor, se forem afirmados por uma prtica que os
justifique. essa a grande questo. Porque, afinal, querer se afirmar o detentor da
"ltima palavra" no tarefa que pode se resumir a uma retrica vazia. O discurso
precisa ter alguma corroborao com as prticas de vida, caso contrrio perde em
autoridade. Ter a to desejada "ltima palavra" custoso, porquanto lana, para um
nico rgo, a defesa institucional final de todo um processo democrtico, de todo um
dilogo que quer se manter aberto, em que a democracia e o constitucionalismo, como
paradoxos necessrios, se constroem e se aperfeioam. De antemo, j se antecipa a
impossibilidade dessa tarefa. Querer ter a "ltima palavra" o sinal de no
compreenso da complexidade inerente a uma sociedade democrtica, que preza pela
cidadania. Isso porque a histria desses vinte e cinco anos de constitucionalismo

estatuto, a inteno do povo sobre as intenes de seus agentes" (Ibidem, p. 199, traduo livre).
Porm, dessas palavras extrair a supremacia do Judicirio tal como hoje desenhada parece desaguar em
explcito anacronismo, na medida em que os contextos eram altamente diversos e o prprio Hamilton,
como j aqui indicado, entendia que o Judicirio, "devido a suas funes, ser sempre o [poder] menos
perigoso em relao aos direitos polticos da constituio" (Ibidem, p. 198, traduo livre).
9
Sobre o termo "tirania da maioria", Jeremy Waldron faz interessante anlise que busca desmistificar
essa compreenso. Para tanto, cf. WALDRON, 2006, p. 1395-1401
10
Cf. tpico anterior.
11
Cf., por exemplo, WALDRON, 2006; TUSHNET, 2003; MLLERS, 2011.
democrtico no Brasil explicitam que o Supremo Tribunal Federal, embora se utilize
desse argumento, deixa muito a desejar em termos de justificao daquelas premissas.
Essa percepo ser aqui abordada a partir de dois enfoques: 1) empiricamente, ao
menos em uma rea que alardeada como uma conquista da Constituio de 1988 na
defesa dos direitos fundamentais, o STF tem se mostrado pouco defensor desses
direitos - e, portanto, coloca em xeque vrios dos argumentos acima citados para a
defesa de sua atuao -; 2) o argumento de racionalidade, que tanto empregado para
legitimar sua atuao, parece no estar sendo acompanhado da compreenso de seus
limites. Em sntese, seja por uma realidade desmistificadora da atuao do STF, seja
pela percepo que um dos principais argumentos legitimadores de sua atuao - sua
racionalidade tcnica e coerncia metodolgica - no conseguem se sustentar ao crivo
da crtica, a concluso a que se chega que, de fato, o dizer "ter a ltima palavra" s
se justifica por um querer mais poder ou por uma mera retrica que pouco contribui
para o debate democrtico.

5. A Desmistificao da "ltima Palavra"

A proposta aqui ser trabalhada em duas frentes. A primeira se volta para uma
desmistificao dessa "ltima palavra" na compreenso de que o Supremo Tribunal
Federal tem, de fato, realizado a defesa da Constituio Federal e, especialmente,
protegido as minorias e os direitos fundamentais contra possveis riscos de um
retrocesso antidemocrtico. Para tanto, aqui a anlise , sobretudo, emprica, factual,
concreta. Curiosamente, essa uma prtica pouco difundida entre juristas: examinar,
caso a caso, se, de fato, se verifica, pelas cortes de justia, a to desejada atuao, que,
ao menos conforme alguns dos aspectos indicados no tpico anterior, resultariam em
uma maior aceitao dessa assuno de poder pela Suprema Corte. Ao se fazer essa
anlise, contudo, as concluses parecem desmentir a pompa que normalmente
carregam as falas dos Ministros do Supremo Tribunal Federal aqui antes indicada.
Primeiramente, vale o registro histrico de que, sobretudo nos ltimos anos,
houve, sim, uma ampliao dos poderes do STF no que atine a sua competncia para
objetivar resultados de suas decises de modo a atingir o maior nmero de pessoas ou,
em outras palavras, visvel um processo argumentativo em prol da abstrao de seus
julgados, muito embora isso no necessariamente tenha se dado por uma ampliao
dos julgamentos em sede de controle abstrato12. O que se verificou que, seja por via
das modificaes legislativas, seja por intermdio de alteraes jurisprudenciais, o
STF tem ampliado seu campo de atuao13. So vrios os exemplos, tais como: 1) a
criao da Ao Declaratria de Constitucionalidade (ADC), com srias
consequncias no mbito do controle de constitucionalidade pela Emenda
Constitucional n 3/93; 2) o surgimento da Arguio de Descumprimento de Preceito
Fundamental (ADPF), juntamente com a possibilidade de suspenso liminar de
julgamentos que estejam ocorrendo em instncias inferiores se apresentam matria
relacionada com o mrito da ADPF, assim como a modulao de efeitos (leis n
9.882/99 e 9.868/99); 3) a Emenda Constitucional n 45/2004, que introduziu a

12
Embora seja concludo de outra forma por parcela da doutrina (Cf. VIANNA; BURGOS; SALLES,
2007), empiricamente, verifica-se que no correta a afirmao de que houve um crescimento do
nmero de Aes Diretas de Inconstitucionalidade do 1988 at hoje. Ao contrrio, elas tm se mantido
relativamente estveis, com algumas variaes pontuais, no nmero de duzentas aes por ano (Cf.
COSTA; BENVINDO, 2013).
13
Para uma anlise detalhada desse processo histrico, cf. BENVINDO, 2010, p. 83-134.
smula vinculante o instituto da repercusso geral; 4) julgamentos em que o STF
buscou, em algum momento, expandir os efeitos abstratos ao controle difuso, tais
como o Mandado de Segurana n 26.603/DF, referente aos crimes hediondos, os
Mandados de Injuno n 670, 708 e 712, referentes ao direito de greve do servidor
pblico, e a Reclamao n 4.335-5/AC, que trouxe discusso o conceito de
"mutao constitucional" ao ponto de se buscar tornar letra morta o art. 52, X, da
Constituio Federal (que trata da suspenso de efeitos de lei julgada inconstitucional
pelo STF em controle difuso, tido agora por parcela de seus Ministros14, como um
recurso ultrapassado); entre outros. Desse modo, por um lado, houve um claro
movimento legislativo que foi ampliando sobremaneira os espaos de atuao do STF
e, por outro, o prprio STF, nesse caminhar, utilizou-se desse impulso para
reconstruir parte de sua jurisprudncia de modo a se tornar ainda mais presente no
exerccio da jurisdio constitucional.
Contudo, apesar de toda essa movimentao, a pergunta que permanece se,
de fato, ela se consubstanciou no efetivo exerccio da jurisdio constitucional, ao
menos no que se refere quelas usuais justificaes que do ensejo sustentao de
ter o STF a "ltima palavra". Porque, afinal, como aqui j salientado, para defender
essa qualidade, preciso, no mnimo, ter razes robustas. Entre as aquelas razes,
certamente a que se volta para a ideia de "Guardio da Constituio" e defensor dos
direitos fundamentais, sobretudo das minorias excludas do processo democrtico,
ganha relevo. , possivelmente, o principal argumento terico que parece rememorar
os mais fundamentais princpios do constitucionalismo moderno. Mas dizer que o
"Guardio da Constituio", defensor das minorias e, mais, o detentor da "ltima
palavra" exige comprovao ftica para tanto. Logicamente, existem vrios casos
interessantes em que o Supremo Tribunal Federal exerceu, em alguma medida, esse
papel, tais como, recentemente, o caso que tratava das unies homoafetivas (ADI
4277 e ADPF 132) e das cotas em universidades pblicas (ADPF 186). Logo, em um
universo de milhares de casos que so julgados pelo STF mensalmente, natural que
surjam casos paradigmticos que destaquem essa funo e valorizem sua atuao na
defesa de minorias, na afirmao da igualdade e da liberdade como corolrios
democrticos. Porm, preciso mais. aqui que so bem-vindas anlises empricas,
mais do que declaraes que selecionam um caso aqui e ali para justificar to
amplamente os poderes do STF.
Para tanto, bastante interessante resgatar algumas concluses que podem ser
extradas de pesquisa coordenada por mim e por Alexandre Arajo Costa, professor
do Instituto de Cincia Poltica da Universidade de Braslia, intitulada A Quem
Interessa o Controle Concentrado de Constitucionalidade?: O Descompasso entre
Teoria e Prtica na Defesa dos Direitos Fundamentais 15 . Nesta pesquisa, foi
realizado um estudo bastante minucioso de todos os julgamentos proferidos pelo
Supremo Tribunal Federal em sede de controle abstrato desde 1988 at dezembro de
2012. Apesar de a anlise se restringir ao controle abstrato, que, obviamente, bem
mais estreito do que os casos que chegam ao Supremo Tribunal Federal por via do
sistema difuso, aqui tambm vale explicitar uma forte dissonncia entre o discurso e a
prtica, que corrobora, em certa medida, algumas das hipteses levantadas neste

14
Vide, especialmente, os fundamentos do voto do Ministro Gilmar Mendes e tambm manifestado em
artigo de sua autoria (Cf. MENDES, 2004).
15
Pesquisa realizada entre 2010 e 2013, sob financiamento do Conselho Nacional de Desenvolvimento
Cientfico e Tecnolgico, conforme Edital MCT/CNPq n 14/2010 - Universal. A pesquisa contou com
a participao de vrios pesquisadores da Universidade de Braslia e colaboradores externos. A
pesquisa encontra-se, no momento, no prelo para publicao.
artigo. Isso porque o controle abstrato de constitucionalidade carrega, na literatura
jurdica nacional, um forte sentido de conquista trazida pelo processo constituinte de
1988, que ampliou sobremaneira seu campo de aplicao. Gilmar Mendes, por
exemplo, diz que esse sistema a base para se poder afirmar que "possumos, hoje,
um sistema de defesa da Constituio to completo e to bem estruturado que, no
particular, nada fica a dever aos mais avanados ordenamentos jurdicos da
atualidade" (MENDES, 2009, p. 208). H, alm do mais, o aspecto simblico dessa
conquista, que, ao menos segundo o prprio Gilmar Mendes, estabelece um novo
patamar em termos de controle de constitucionalidade, na medida em que "a partir de
1988, todavia, somente faz sentido cogitar-se de um sistema misto se se tiver
conscincia de que a base desse sistema respalda-se no modelo concentrado"
(MENDES, 2005, p. XII). Portanto, malgrado no seja o sistema concentrado a
principal carga de trabalho do STF, parece que ele carrega muito desse potencial da
construo do imaginrio de ser ele, efetivamente, o detentor da "ltima palavra". At
porque, sabe-se, o controle concentrado, como o prprio nome o diz, concentra a
deciso em uma nica instituio judicial, trazendo efeitos aplicveis a todos em
abstrato. Ao mesmo tempo, parece consubstanciar o sentido de uma verdadeira corte
constitucional, pelo menos aos moldes do modelo europeu - fato, alis, que foi
aventado durante a Assembleia Nacional Constituinte de 1987 e 1988, embora no
tenha vingado naquele momento (Cf. CORRA, 1988, p. 67). No deixa, alis, de ser
fortemente instigante que, por diferentes mecanismos, esse objetivo de abstrao - o
querer ser uma "corte constitucional" - tenha acompanhado o prprio
desenvolvimento histrico do STF, como foi sucintamente explicitado anteriormente.
Nessa pesquisa, tomando-se como referncia especialmente as Aes Diretas
de Inconstitucionalidade (foram examinadas cerca de 4900 ADIs), que representam
quase a substancial maioria das aes abstratas perante o STF, conforme a
metodologia adotada na pesquisa16, constatou-se que apenas 11% das decises de
procedncia tinham algum tema relacionado a direitos fundamentais. Isso
corresponde, numericamente, a apenas trinta e cinco (35) ADIs julgadas procedentes
de 1988 a 2012 que abordavam alguma temtica de direitos e garantias fundamentais.
importante, alm do mais, ressaltar que, mesmo entre essas trinto e cinco aes,
houve possveis concesses metodolgicas, porquanto restaram dvidas se, de fato,
elas poderiam ser enquadradas na categoria "direitos e garantias fundamentais". Entre
as temticas examinadas, foram indicadas: 1) direitos e garantias tributrias do
contribuinte, que envolvem questes referente criao de taxas, emolumentos,
contribuies previdencirias, guerra fiscal, etc (oito ADIs sobre a temtica e apenas
uma teve a liminar deferida e se referia guerra fiscal; 2) direitos e garantias do
eleitor, envolvendo questes referentes vacncia de cargo de governador, vice-
governador, divulgao de pesquisas, etc (quatro aes ajuizadas); 3) direitos e
garantias em matria penal, em que foram encontradas apenas trs aes; 4) direitos e
garantias do servidor pblico, em que foram encontrados seis casos; 5) direito
isonomia em sentido amplo, tais como acesso ao ensino superior, isonomia no
processo licitatrio, igualdade na assistncia judiciria gratuita (sete aes); 6)
direitos referentes proteo ambiental e da fauna (trs aes); 7) direito liberdade
em sentido amplo, que engloba todos os casos relacionados liberdade no
enquadrveis nos outros grupos, tais como livre-concorrncia, livre-associao (duas
aes); 8) outros casos no diretamente inseridos nas classificaes anteriores (duas
aes).

16
Para maiores informaes, Cf. COSTA; BENVINDO, 2013.
 O universo da pesquisa emprica, como j ressaltado, restrito, mas diz
muito, porque ele simblico de toda uma perspectiva de atuao da corte.
Exatamente naquela forma de atuao que mais parece desejar atuar a suprema corte
brasileira - um atuar como corte constitucional tpica aos moldes europeus -, de 1988
at hoje, os resultados so desconcertantes. Est muito distante da noo, aqui j
registrada em fala do Ministro Gilmar Mendes, de "um sistema de defesa da
Constituio to completo e to bem estruturado que, no particular, nada fica a dever
aos mais avanados ordenamentos jurdicos da atualidade" (MENDES, 2009, p. 208)"
e se torna ainda mais chocante se a lgica por ele defendida se mantiver verdadeira,
isto , que "a partir de 1988, todavia, somente faz sentido cogitar-se de um sistema
misto se se tiver conscincia de que a base desse sistema respalda-se no modelo
concentrado" (MENDES, 2005, p. XII). Se for esse o caminhar que legitima ter o
Supremo Tribunal Federal a "ltima palavra", um caminhar que busca cada vez mais
se afirmar com base em um sistema respaldado pelo modelo concentrado - como aqui
j antes alertado -, estamos muito, muito mal. No h, a toda evidncia, como
defender um processo de concentrao e abstrao das decises do Supremo Tribunal
Federal, se a histria de vinte e cinco anos de constitucionalismo demonstra que a
defesa da Constituio, aquilo, alis, que mais daria razo atuao da suprema corte
- a defesa dos direitos fundamentais - tem deixado muito a desejar, muito aqum do
que tem sido alardeado pela doutrina e muito menos substanciais ao ponto de, em
tese, dar razo tese da "ltima palavra".
claro que isso no significa que se esteja negando o papel relevante do
Supremo Tribunal Federal na democracia constitucional brasileira. Sem dvida, a
previso de um tribunal que exera a jurisdio constitucional um elemento
importante e, em alguma medida, estabilizador de determinados desacordos
institucionais sobre direitos. Porm, entre reconhecer a relevncia da existncia de um
tribunal exercendo a jurisdio constitucional e concluir que ele tem a "ltima
palavra" um salto deveras largo. E ainda mais o quando se observa que, seja do
ponto de vista da movimentao legislativa, seja sob o aspecto das modificaes de
jurisprudncia recentes, o tribunal aparenta querer, cada vez mais, adquirir essa feio
de corte monopolizadora do debate constitucional em detrimento de outras formas do
exerccio da jurisdio, como o controle difuso, visto, segundo a passagem acima de
Gilmar Mendes, como secundrio na nova sistemtica de 1988. Pelos dados
empricos coletados, mantidas as mesmas condies, o querer ser essa to desejada
corte constitucional significar o prprio no-exerccio da jurisdio constitucional.
Nesse aspecto, sim, seria negado o papel relevante do Supremo Tribunal Federal na
democracia constitucional brasileira.
De qualquer forma, h ainda um segundo fator a ser examinado, que,
associado a essa perspectiva emprica, torna ainda mais dramtico o discurso da
"ltima palavra": a crena de que o STF a representao da "racionalidade tcnica"
e, desse modo, tem a capacidade de elaborar decises diferenciadas em relao
quelas produzidas pelo Parlamento, que, como antes examinado, tende a ser
desenhado como a casa poltica dos interesses mais pessoais e mesquinhos. Aqui vale
o registro, novamente, de outra fala do Ministro Gilmar Mendes: "A Corte
Constitucional existe para tomar as decises mais racionais" (TORRES, 2008). A
questo central refere-se elaborao de uma legitimao que se faz pelo discurso
"racional", como uma representao argumentativa (Cf. ALEXY, 2005, p. 578-79). O
problema que aqui se apresenta, porm, como j defendi amplamente em outras
oportunidades (Cf. BENVINDO, 2010; 2011), no atentar para os inerentes limites
dessa pretensa racionalidade. Ao no faz-lo, a to desejada ciso entre "tcnica",
"racionalidade", "mtodo", de um lado, e poltica, irracionalidade e caos, do outro,
torna-se mera retrica vazia. No final, a atuao da jurisdio constitucional no
parece to diversa daquela prpria do parlamento, colocando, assim, por terra toda
essa aura de algo mais "puro" no mbito da defesa dos princpios democrtico-
constitucionais e ainda mais complicada a relao entre os poderes.
No intuito de ser direto e sucinto sobre essa questo, o grande problema que,
acompanhando esse desiderato de ampliao de poder - agora, sob o vis da persuaso
argumentativa por intermdio de tcnicas tidas como "racionais" na resoluo de
problemas - o Supremo Tribunal Federal tem ampliado a adoo de uma compreenso
de direitos que parece no atentar para as complexidades e limites de sua pretensa
racionalidade. Aqui basta destacar que, quando se est ciente desses aspectos, sabe-se,
de antemo, que todo estudo sobre racionalidade no direito esbarra, inevitavelmente,
em aspectos de matriz filosfica, que desembocam em diferentes possveis propostas,
como, por exemplo, a que trata a argumentao jurdica como um caso especial do
discurso moral (Cf. ALEXY, 1983) ou aquela que aborda a co-originalidade entre os
discursos moral e jurdico, deixando clara a no-confuso de ambos (Cf.
HABERMAS, 1998, p. 135-150), entre outros. Do mesmo modo, existe toda uma
relevante discusso sobre as dimenses de justia - e aqui h uma pliade de
possibilidades -, como tambm sobre as infinitas possibilidades da historicidade,
outro elemento importante nesse entendimento que se tornou ainda mais complexo
depois do giro hermenutico e sua radicalizao da temporalidade (Cf. HEIDEGGER,
2006). Portanto, para se dizer "racional", necessrio, antes de mais nada, deixar
claro o que se entende por isso.
, nesse aspecto, que reside a principal discusso. que o Supremo Tribunal
Federal, sobretudo nos ltimos anos, tem adotado continuamente a tese de que suas
decises expressam a dimenso de direitos fundamentais como princpios objetivos de
uma ordem axiolgica e que, como tais, so concebidos como comandos de
otimizao. Desse modo, cada vez mais, a interpretao de direitos feita com base
em sua possvel relativizao a partir daquilo que factual e legalmente possvel (Cf.
ALEXY, 1994, p. 75). Por trs dessa realidade, constroem-se perspectivas que lanam
forte nfase a determinados princpios - como a dignidade humana, que ganha a
qualidade de superprincpio -, conceitos, tal como "ncleo essencial" (importado do
alemo Wesengehalt), e tcnicas decisrias, como o princpio da proporcionalidade e,
em especial, o balanceamento, que alteram sobremaneira a forma de se apresentar o
argumento que deu ensejo deciso. Agora, todo direito fundamental tem uma
estrutura objetiva, uma finalidade que se ligar compreenso axiolgica da
sociedade. E sua interpretao, especialmente quando h uma coliso de "princpios",
acarreta, necessariamente, a aplicao de uma anlise proporcional de seu peso em
consonncia com as caractersticas factuais e das possibilidades que a realidade e as
normas jurdicas lhe proporcionam. A consequncia direta dessa forma de raciocnio
que decidir, em matria constitucional, se assenta muito mais na adoo de uma
metodologia suficientemente flexvel capaz de absorver essa perspectiva axiolgica,
especialmente por intermdio da aplicao do balanceamento, do que na preocupao
de uma efetiva construo de direitos que compreende aquela complexidade, aqui
brevemente indicada, de uma racionalidade limitada, em que a historicidade e a
justia entram em constante tenso produtiva (Cf. BENVINDO, 2010, p. 333-364).
Muito mais do que entender essa complexidade, que impe limites racionalidade
jurdica, acredita-se que a deciso racional, porque se adotou um mtodo todo
estruturado de argumentao jurdica (o princpio da proporcionalidade, por exemplo)
em que foram includos bons argumentos. Depois do giro hermenutico (Cf.
GADAMER, 2004), acreditar que um mtodo traga racionalidade contrariar todo
um desenvolvimento jusfilosfico que, h muito, desacredita frontalmente nessa
possibilidade.
bem verdade que essa no uma caracterstica plenamente visvel nos votos
de todos os Ministros e tampouco, obviamente, se poderia dizer que no ocorram
vrias outras formas de argumentao. Do mesmo modo, mesmo que em um voto ou
outro se encontre alguma abordagem terica aprofundada sobre a questo, utilizando-
se, por exemplo, trechos da obra de um dos maiores defensores do princpio da
proporcionalidade (Cf. ALEXY, 1994), no possvel diretamente relacionar esse
tipo de argumentao nos votos como uma consequncia direta dessa leitura. Mas o
interessante que, ao menos, aqui tambm parece haver uma forte defesa da
racionalidade nesse mtodo decisrio (Cf. ALEXY, 1994; 2003). Esse querer ser
"racional" parece que contaminou as falas do Ministro Gilmar Mendes, que, sem
dvida alguma, quem mais utiliza dessa compreenso em suas decises entre os
Ministros da Corte.
O interessante dessa movimentao que ela parece se associar prpria
intensidade do querer se afirmar como Corte Constitucional tpica e, nesse aspecto, o
primeiro fator aqui examinado - a defesa dos princpios constitucionais, sobretudo na
defesa de minorias excludas do processo democrtico - se complementa, em certa
medida, com um discurso mais flexvel de produo decisria. Alm do mais, essa
flexibilidade, que inevitavelmente acaba tornando a corte constitucional mais poltica,
no sentido de produzir decises voltadas para o todo, para se legitimar, precisa se
afirmar "racional". um jogo discursivo interessante e fortemente persuasivo. Por um
lado, a corte constitucional diz defender a democracia, os princpios estruturantes do
constitucionalismo, as minorias e, por outro, o faz por intermdio de tcnicas
decisrias "racionais", capazes de serem flexveis o suficiente para abarcar anseios
coletivos antes tidos como mais afeitos ao campo de deciso do parlamento. Alm do
mais, mais eficiente, especialmente quando se alardeia amplamente que o
Parlamento pouco trabalha em sua funo e, por isso, a jurisdio constitucional deve
agir em sua inrcia, como se bastasse aqui aplicar um silogismo lgico. Na medida
em que essa nova perspectiva praticamente equaliza princpios histrica e
institucionalmente consagrados pelo processo democrtico com valores (Cf. ALEXY,
1994, p. 125), a distino entre a atividade judicante e parlamentar torna-se nebulosa.
A legitimao pelo discurso, a representao argumentativa ganha relevo por essa
associao de "racionalidade" com defesa da Constituio, mas ela se mostra
altamente criticvel quando se constata que: 1) empiricamente, no se verifica bem
essa to alardeada defesa da Constituio pela corte constitucional; 2) a racionalidade
defendida nesse procedimento decorrente de uma crena cartesiana de que mtodo
produz racionalidade e coincidente, em grande medida, com a lgica discursiva do
prprio parlamento, pois se torna fortemente poltica. Nesse ltimo caso, tem-se um
problema estrutural: se, especialmente aps o giro hermenutico, no mais possvel
acreditar que um mtodo traga racionalidade, qual o outro argumento que o
Supremo Tribunal Federal pode utilizar em benefcio de sua legitimidade para esse
tipo de deciso em comparao ao Parlamento? O que o torna to especial e distinto
para se afirmar como detentor da "ltima palavra"?

6. Concluso
 curioso que, nessas horas, algumas anlises realizadas por cientistas
polticos parecem mais realistas do que as to engenhosas tentativas tericas de
justificao da deteno da "ltima palavra" pelas cortes constitucionais. Louis Fisher
muito direto na percepo de que nada, nesse mbito final. Segundo ele, "como o
registro histrico amplamente comprova, a Corte no final e tampouco infalvel.
Decises judiciais mantm-se inatingidas apenas na medida em que o Congresso, o
Presidente e o pblico em geral consideram as decises convincentes, razoveis e
aceitveis" (FISHER, 1988, p. 244, traduo livre). Por sua vez, Keith Whittington
retira toda essa aura mgica que circunda a noo de "ltimo intrprete", ou detentor
da "ltima palavra", dizendo, claramente e com vrios exemplos, que "o clculo
estratgico de lderes polticos estabeleceu a fundao poltica da supremacia judicial"
e que, por isso, "se a supremacia judicial no pode ser simplesmente assumida como
algo que exista, ento ela deve ser politicamente construda" (WHITTINGTON, 2007,
p. 5, traduo livre). Ran Hirschl, para completar essa compreenso, que tem um livro
intitulado Towards Juristocracy: The Origins and Consequences of the New
Constitutionalism (2007), afirma que "uma perspectiva 'realista' sugere que a
judicializao da poltica largamente uma funo de escolhas concretas, interesses
ou consideraes estratgicas de atores polticos auto-interessados" (2008, p. 136,
traduo livre) e que, na verdade, muito desse processo decorre da premissa de que
"delegar a autoridade de se fazer poltica para as cortes pode ser um meio eficiente de
transferir responsabilidade e, portanto, reduzir seus riscos [dos polticos] e do aparato
institucional em que eles operam" (Ibidem, p. 136, traduo livre).
Portanto, preciso ver a realidade como ela se apresenta. Como j
amplamente sustentado desde o incio deste artigo, no h harmonia entre os poderes.
H muito de competio poltica, muito de buscas por espaos de poder e muito de
clculos estratgicos de como operar esse poder. claro que a afirmao de ter a
"ltima palavra" no apenasd uma construo fundamentada em doutrinas diversas,
justificvel por uma sabedoria secular que repousa nas bases do constitucionalismo.
Todo o direcionamento dos argumentos aqui apresentados foi desenvolvido para
desmistificar essas premissas to difundidas na cultura jurdica. O funcionamento dos
trs poderes , na verdade, amplamente poltico, cercado dos mais diferentes
interesses - e aqui entram, sim, vrios daqueles adjetivos pejorativos normalmente
associados atuao do Parlamento -, muitas vezes, alis, pouco transparentes, at
para no quebrar a urea de "pureza" que precisa tanto se qualificar a jurisdio
constitucional para consubstanciar seu status de legitimidade. Em certos momentos,
como nos exemplos aqui apresentados, a delimitao do espao de cada um dos
poderes enseja amplas discusses e necessidades de se reafirmar como instituio
democrtica; em outros, por outro lado, ocorrem associaes entre os poderes para
operacionalizarem seus poderes da melhor forma. So caractersticas que Madison j
alertava tpicas da prpria natureza humana e uma ingenuidade acentuada ou mesmo
uma cegueira estratgica negar o que se revela to nitidamente.
De qualquer modo, como j alertado neste artigo, essa concluso no significa
que no se reconhea o relevante papel, para a democracia constitucional, da
jurisdio constitucional. O Supremo Tribunal Federal, nesses vinte e cinco anos de
constitucionalismo democrtico brasileiro, exerceu um papel crucial e, sim,
promoveu, em vrias oportunidades, as funes que se espera de uma corte
constitucional. Mas ele no est s e tampouco pode se arvorar ter a "ltima palavra".
No apenas porque, especialmente quando quer agir como corte constitucional tpica,
pouco tem feito em termos de guardio dos direitos fundamentais e defensor das
minorias, como aqui demonstrado empiricamente. Tampouco porque sua
"racionalidade" tcnico-metdica pouco tem se diferenciado do tpico discurso
poltico, em que se confunde nitidamente direito com poltica, com todos os riscos
que isso acarreta, como aqui foi explicitado ao confront-la com os limites da
racionalidade jurdica. O que mais desmistifica esse querer ter a "ltima palavra" a
prpria impossibilidade de se ter a "ltima palavra" em uma democracia
constitucional. O exerccio da cidadania o impede. Todos somos, j alertava
Habermas (Cf. 1998, p. 154) autores do direito, afinal. E no ser uma corte
constitucional desejosa de ter a "ltima palavra" que acarretar a delegao do
exerccio dessa cidadania, que dialgica, discursiva, inclusiva. nesse aprendizado
com o Outro, no dilogo com o Outro, na incluso do Outro que se faz o
constitucionalismo e se afirma a democracia. No o monlogo de cima, no so os
acordos poltico-estratgicos que o moldam. Somos ns e apenas ns. esse, enfim, o
maior aprendizado de nossa democracia nesses vinte e cinco anos. Que venham tantos
outros!

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