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Renato Renato

Geraldo Mendes
Geraldo Mendes

O Processo de
Contratao Pblica
O PROCESSO DE CONTRATAO PBLICA
Fases, Etapas e Atos

Fases, Etapas e Atos

Curitiba 2012
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Copyriht 2012 Editora Znite


1 edio, junho de 2012.

Projeto Grfico Celso Bock

Reviso Fabia Mariela De Biasi


Mariana Bordignon Strachulski de Souza

Finalizao Joelma Staviski Sanchez Gomes

ZNITE EDITORA
www.zenite.com.br
editora@zenite.com.br
(41) 2109-8666

MENDES, Renato Geraldo.

O Processo de Contratao Pblica Fases, etapas e atos /


Renato Geraldo Mendes. Curitiba: Znite, 2012.

ISBN: 978-85-99369-18-0

1. Licitao Pblica. 2. Contrato Administrativo.


3. Administrao Pblica. 4. Direito Administrativo. I. Ttulo.

Todos os direitos reservados ao autor. expressamente proibida a repro-


duo total ou parcial desta obra, por qualquer meio ou processo, sem
prvia autorizao do autor (Lei n 9.610, de 19.02.98, DOU 20.02.98).

Impresso no Brasil
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Sinara, amor e companheira de todos os momentos.

s minhas filhas, Maria Fernanda e Maria Renata.

Ao meu pai, Otaclio, nos seus 93 anos.

memria de Idalina, a quem devo muito da minha educao.

memria de minha me, Julieta.

Diretoria da Znite, Anadricea, Hilda, Ricardo e Regina.

A todos os funcionrios da Znite.

s pessoas que me ajudaram a chegar at aqui.

Por fim, este trabalho dedicado ao amigo Fbio Tokars, com quem tenho
partilhado importantes momentos de reflexo sobre o Direito e o ensino.
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Apresentao

Sumamente honrado pelo convite para fazer a apresentao


desta obra, no posso deixar de registrar a dificuldade em apresentar
algo que dispensa qualquer apresentao, pois tanto o autor como a
obra so bastante conhecidos por todos quantos, em qualquer condi-
o, militam na rea de licitaes e contratos administrativos.

Renato Geraldo Mendes autor consagrado. Sua portentosa


obra Lei de Licitaes e Contratos Anotada, j em sua 8 edio,
texto de consulta obrigatria para quem se defronta com a tarefa de
interpretar e aplicar qualquer dispositivo do chamado Estatuto de
Licitaes e Contratos Administrativos.

Da mesma forma, a obra apresentada tambm no indita, pois


teve uma primeira edio em 2008, sob a designao de Regime Jur-
dico da Contratao Pblica. Nela no se cuida apenas das licitaes
e contrataes feitas no regime da Lei n 8.666/93, mas tambm das
contrataes feitas por meio do prego, em todas as suas modalida-
des e variaes. Porm, conforme esclarece o autor, a presente edio
foi substancialmente aumentada, atualizada e abordou a matria de
maneira integrada, para fazer jus ao ttulo de O Processo de Contrata-
o Pblica, podendo, sim, ser considerada um novo livro.

Com efeito, o grande mrito desta obra destacar que a execu-


o do contrato e a interpretao de suas clusulas tm uma ntima e
O Processo de Contratao Pblica

inseparvel relao com o procedimento de seleo do contratante,


o qual, por sua vez, foi escolhido e talhado em funo das necessi-
dades a que a Administrao Pblica visava a atender por meio da
celebrao de um contrato administrativo.

Inmeras controvrsias em matria de execuo contratual


poderiam ser evitadas se tivesse havido um cuidado maior na fase
de seleo da proposta vencedora, com base num adequado plane-
jamento, que permitisse a mais correta identificao do objeto do
futuro contrato, tendo em vista as finalidades almejadas pela Admi-
nistrao contratante.

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Renato Geraldo Mendes

Essa ideia central est exposta no declogo que o autor desig-


nou como princpios da contratao, o qual pode ser sumariado em
poucas palavras: definio do objeto da contratao de maneira a
efetivamente atender s necessidades da Administrao; preo justo;
observncia das exigncias oramentrias e financeiras; regras claras
e objetivas para o julgamento das propostas; efetiva competio entre
os interessados; participao do maior nmero de interessados, sem
excluses indevidas; decises efetivamente motivadas e que possam
ser sustentadas; escolha do vencedor por critrios objetivos; e neces-
sidade de o contrato efetivamente espelhar uma relao de equiva-
lncia entre os encargos e a remunerao.

Todos esses assuntos so objeto de anlise aprofundada ao


longo do texto, mas sempre com extraordinria objetividade e cla-
reza, sem divagaes, com o propsito de apresentar solues. Para
isso, muito contribuiu a larga experincia do autor, lastreada na riqus-
sima casustica proporcionada por anos de atividade na presidncia da
Znite.

Merece especial destaque o tratamento dado inexigibilidade


de licitao, especialmente para a contratao de servios tcnicos
profissionais especializados. Entre todas as tormentosas questes que
esse tipo de contratao enseja, o autor enfrenta, com muita firmeza,
o tema da confiana no contratado, salientando que a confiana no
subjetiva, do agente que contrata, mas objetiva, pois decorre do
conceito que qualifica o prestador.

Esse exemplo mostra a relevncia da fase preliminar ou prepa-


ratria da licitao para a mais perfeita escolha do contratado, seja
por meio da licitao ou de sua dispensa ou inexigibilidade. Sem
uma definio clara dos objetivos a atingir, difcil chegar a uma boa
contratao. Sem uma definio objetiva dos critrios de escolha do
contratado, por meio da motivao, difcil justificar uma contrata-
o questionada pelos rgos de controle.

No final do livro, sob a designao de Consideraes Finais,


esto enumeradas 77 concluses, abrangendo todo o processo de
contratao, desde o planejamento, passando pela licitao e che-
gando execuo do contrato, que permitem uma viso de conjunto

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de tudo aquilo que foi objeto de discusso no texto. Nenhuma delas


gratuita, no sentido de ter sido lanada a esmo, sem reflexo. Muito
ao contrrio, elas so o produto da somatria de conhecimento tc-
nico, larga experincia no trato da matria e invejvel competncia
didtica para expor com simplicidade e fcil compreenso as pautas
para a realizao de contrataes bem-sucedidas.

Sem dvida alguma, a obra oferece um caminho firme, seguro


e expedito para quem pretende realizar contrataes com o sadio
e verdadeiro propsito de atingir plenamente a satisfao do inte-
resse pblico, respeitando a legalidade, buscando a economicidade
e, acima de tudo, com inquestionvel probidade.

Enfim, o que este livro revela o amadurecimento tanto do


autor quanto do tratamento das questes abordadas, com largo pro-
veito para o leitor, que poder captar de plano, imediatamente, tudo
aquilo que demandou muito tempo para ser produzido.

So Paulo, junho de 2012.

Adilson Abreu Dallari


Prof. Titular da PUC/SP
O Processo de Contratao Pblica

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Nota do autor

Esta obra a continuidade das reflexes materializadas em


estudo anterior, lanado pela Znite em 2008, sob o ttulo O Regime
Jurdico da Contratao Pblica. Naquela ocasio, minha inteno
j era intitular o trabalho de O Processo de Contratao Pblica. No
entanto, entendi que a obra precisaria ser mais bem estruturada para
merecer um nome to amplo, o que acontece agora. Assim, alm da
reviso geral em todos os captulos anteriores, a nova obra ganhou 8
novos captulos. Somados aos 7 anteriores, totalizam-se 15 captulos,
mais um captulo final, que rene algumas das principais concluses.

O conjunto da obra registra uma nova concepo, uma nova


forma de ver o fenmeno da contratao pblica. preciso evoluir
e enxergar outros horizontes, aceitar novas ideias e repensar o que
fazemos nessa rea. A atividade contratual do Estado fundamental,
pois assegura que os recursos pblicos sejam bem empregados e as
necessidades pblicas relacionadas contratao de obras, servios
e compras sejam satisfeitas.

Nesses ltimos anos, houve algumas conquistas, mas ainda h


muito a ser feito. O problema no est na necessidade de mudana
legislativa. Alis, temos um marco regulatrio muito satisfatrio,
muito bom. Precisamos entender o fenmeno na sua integralidade
e reconhecer as suas diferentes fases e etapas, bem como saber para
que serve cada uma e como interagem entre si. Atingir esse estgio
O Processo de Contratao Pblica

fundamental para evoluir e obter, cada vez mais, eficincia nas rela-
es contratuais. Esse um processo dinmico.

Com esta edio, tenho a impresso de que a obra ganha muito


em consistncia e em maturidade. S assim poder auxiliar os agen-
tes pblicos na melhor compreenso desse fenmeno, na soluo dos
problemas e no atingimento das metas de eficincia, indispensveis
adequada e moderna gesto dos recursos pblicos.

No final da obra, h vrios ciclos que facilitam a visualizao


do leitor e constituem fonte importantssima para a identificao e

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compreenso dos atos que integram as diferentes etapas do processo.


Assim, possvel visualizar e conhecer a sequncia e o rito do pro-
cesso de contratao de forma simples, direta e didtica.

preciso ver o processo de contratao como uma realidade


3D, formada por trs diferentes dimenses: planejamento, seleo
da proposta e contrato. fundamental ter a clareza de que o planeja-
mento regula e condiciona o sucesso das fases subsequentes. Lamen-
tavelmente, isso ainda no foi reconhecido e incorporado na nossa
atividade cotidiana de gesto da contratao pblica.

Esta obra um esforo e uma contribuio para viabilizar um


novo modelo de gesto da contratao pblica no Brasil. A esse
esforo devem se somar outros, pois todos temos a responsabili-
dade de contribuir para um Pas melhor. No entanto, sem uma ges-
to eficiente dos recursos pblicos, no conseguiremos atingir esse
propsito.

Espero que o leitor encontre aqui orientaes e informaes


que possam ajud-lo a planejar, conduzir e gerir melhor a contrata-
o pblica.

Curitiba, junho de 2012.

Renato Geraldo Mendes

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Sumrio

Captulo 1
O PROCESSO DE CONTRATAO PBLICA E OS REGIMES
JURDICOS QUE O DISCIPLINAM (LEIS NS 8.666/93 E 10.520/02)
1. Viso sistmica do processo da contratao pblica................................23
2. A contratao uma realidade inserida na ideia de processo..................25
3. O que o processo e por que ele existe?.................................................25
4. Validade dos atos do processo.................................................................27
5. Pressuposto e finalidade do processo......................................................28
6. O processo e suas diferentes fases...........................................................29
7. O processo e a formao do acordo de vontades....................................31
8. O processo regulado por dois regimes jurdicos...................................32
9. Por que foi editada a Lei n10.520/02 (prego)?......................................33
10. Por que o prego no capaz de resolver o nosso principal pro-
blema da contratao?............................................................................35
11. As grandes fases do processo de contratao e suas disciplinas
legais em cada um dos regimes jurdicos vigentes (Lei n8.666/93
e Lei n10.520/02)..................................................................................35
11.1. A fase interna (planejamento e edital) da contratao em
cada um dos regimes......................................................................36
11.2. A conduo da fase externa (licitao, dispensa e inexi-
gncia) em cada regime (anlise da pessoa e seleo da proposta).. 36
11.3. A disciplina da fase contratual........................................................37
O Processo de Contratao Pblica

12. O que mais difcil no processo de contratao pblica?.......................38


13. Por que dois regimes jurdicos diferenciados para a contratao
pblica? Um s no seria suficiente?.......................................................39
14. O regime jurdico da Lei n10.520/02 (prego) mais moderno
e melhor do que o da Lei n8.666/93?....................................................40
15. Os dois regimes jurdicos so complementares?......................................41
16. Por que h tantos problemas na rea da contratao pblica e por
que eles sempre se repetem de forma cclica?.........................................41
17. Por que h dificuldades para entender a legislao vigente, a
estrutura e os institutos da licitao e do contrato? Como pos-
svel superar isso?....................................................................................42

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Captulo 2
OS PILARES DE SUSTENTAO DO REGIME JURDICO DA
CONTRATAO PBLICA (LEIS NS 8.666/93 E 10.520/02) QUATRO
ASPECTOS FUNDAMENTAIS PARA ENTENDER A CONTRATAO
1. Consideraes iniciais.............................................................................45
2. Existncia de uma necessidade a ser satisfeita.........................................46
3. Identificao de uma soluo (encargo/objeto) capaz de satis-
fazer a necessidade.................................................................................48
4. Seleo de uma pessoa com condies de viabilizar a soluo...............51
5. Melhor equivalncia entre o encargo (objeto) a ser cumprido e a
remunerao a ser paga..........................................................................57

Captulo 3
DEZ PRINCPIOS FUNDAMENTAIS DA CONTRATAO PBLICA
1. O que so princpios jurdicos?...............................................................63
2. Onde esto previstos os princpios que sero apresentados?....................63
3. Quais os princpios da contratao de acordo com a nova con-
cepo?...................................................................................................64
4. Qual o contedo de cada um dos princpios?.......................................65
5. O gestor deve se nortear pelos princpios (mandamentos).......................85

Captulo 4
O PLANEJAMENTO DA CONTRATAO
E SUAS ETAPAS
1. A estrutura do processo de contratao em fases e etapas.......................87
2. A fase interna..........................................................................................87
3. As etapas que estruturam a fase interna da contratao...........................89

Captulo 5
IDENTIFICAO DA NECESSIDADE
(O PROBLEMA)
1. Consideraes iniciais . ..........................................................................93
2. O que se deve entender por necessidade administrativa?........................93
3. Onde surge a necessidade e quem deve identific-la? Como ela
deve ser formalizada?..............................................................................94
4. Como a necessidade pode ser classificada?.............................................95
5. O que pode acontecer se falharmos na identificao da necessi-
dade?......................................................................................................95
6. O que se deve fazer por ocasio da identificao da necessidade?..........96
7. A necessidade tem uma dimenso?.........................................................96

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8. A identificao da necessidade feita pelo pessoal interno?...................97


9. Quando a Administrao dever recorrer a terceiros?..............................97
10. A deciso de identificao da necessidade implica responsabili-
dade?......................................................................................................99
11. Qual a importncia da identificao da necessidade para os que
exercem os controles interno e externo?..................................................99
12. possvel retificar a necessidade posteriormente?.................................100
13. Qual a importncia da necessidade na definio da relao
benefcio-custo?....................................................................................101
14. Satisfazer a necessidade a finalidade do processo de contra-
tao?....................................................................................................102
15. A necessidade pode ser alterada durante a licitao e o contrato?.........103
16. Qual a relao entre fato superveniente e necessidade?........................103
17. Como se formaliza a necessidade?........................................................104
18. Como identificar a necessidade em obras, servios e compras?.............105

Captulo 6
FORMALIZAO DA NECESSIDADE TERMO DE REFERNCIA
1. Consideraes iniciais e objetivo .........................................................107
2. Quando surgiu a expresso?..................................................................108
3. Qual regime jurdico configura o termo de referncia?..........................108
4. Qual o contedo do termo de referncia no Decreto n3.555/00?........109
5. Qual o contedo do termo de referncia no Decreto n5.450/05?........112
6. Qual o contedo do termo de referncia na INMPOG n02/08?..........114
7. Qual o contedo do termo de referncia na INMPOG n04/10?..........119
8. Distines entre requisio, termo de referncia e projeto bsico.........119
9. Plano de trabalho .................................................................................123
10. Concluses............................................................................................125
O Processo de Contratao Pblica

11. Formalizada a necessidade, qual o prximo passo?...............................127

Captulo 7
DEFINIO DA SOLUO, OBJETO E DEMAIS OBRIGAES (ENCARGO)
1. A soluo/objeto condicionada pela necessidade...............................129
2. O que se deve entender por soluo?....................................................129
3. A questo da qualidade na definio da soluo...................................130
4. O que so encargo e objeto?.................................................................133
5. O fundamento da legalidade das exigncias do objeto..........................133
6. O aspecto qualitativo e a dimenso quantitativa do objeto....................134

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7. A economicidade da soluo................................................................136
8. A definio do objeto e a questo da restrio competio................138
9. Para definir uma soluo, preciso conhecer o mercado......................140
10. A relao transparente com o mercado.................................................140
11. A realizao de audincia pblica para definir a soluo e des-
crever o objeto......................................................................................141
12. A realizao de audincia pblica para apresentar o plano anual
de contratao .....................................................................................144
13. Por que o objeto precisa ser dividido e quando isso se revela
necessrio?............................................................................................144
14. A questo da proibio da indicao de marca.....................................147
15. A questo da especificao exclusiva ...................................................147
16. Exigncias insuficientes, desnecessrias e excessivas.............................148
17. A justificativa tcnica e econmica das exigncias................................150
18. A descrio do objeto e a questo da exclusividade do prestador.........150
19. O objeto e a questo da localizao do fornecedor .............................151
20. A configurao da soluo (objeto) e a questo estratgica para
evitar a dependncia tcnica da Administrao.....................................152
21. A questo da soluo integrada com vrios prestadores atuando
simultaneamente O problema da individualizao das respon-
sabilidades ...........................................................................................153
22. A definio da soluo e a descrio do objeto feitas pelo prprio
pessoal interno......................................................................................154
23. Como contratar terceiros para definir a soluo ou descrever o
objeto?..................................................................................................154
24. A questo do impedimento para o terceiro que define a soluo...........156
25. Solues ou objetos distintos devem ser contratados separada-
mente....................................................................................................157
26. Atividades incompatveis no devem ser includas no mesmo
item ou na mesma descrio do objeto.................................................158
27. O objeto/encargo deve ser integral e completo..................................... 158
28. Todas as vantagens oferecidas pelo mercado e relevantes para a
satisfao da necessidade devem ser contempladas na descrio
do objeto/encargo.................................................................................159
29. vedado fazer opo por soluo tecnologicamente defasada..............160
30. A soluo ou o objeto da contratao no pode ser a obteno de
recursos financeiros...............................................................................160
31. A soluo/o objeto deve resolver o problema da Administrao,
e no servir de meio para resolver diretamente problemas de ter-
ceiros (benefcios pagos aos empregados do terceirizado, etc.) ............161
32. Definido o objeto, preciso indicar as parcelas de maior rele-
vncia tcnica?......................................................................................162
33. A definio do objeto integra o termo de referncia?.............................162
34. O que o projeto bsico/executivo para fins de contratao?...............163

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35. O que o projeto executivo para fins de contratao?..........................164


36. Quando o projeto bsico necessrio e quando no? certo
determinar que todos os servios tenham projeto bsico?......................165
37. A indicao das especificaes dos insumos e materiais que iro
compor a planilha descritiva do objeto..................................................166
38. Os mecanismos legais que reduzem a restrio disputa (os con-
srcios, a diviso do objeto em lotes e itens e a subcontratao)...........166
39. Todos os servios e todas as atividades que integram o objeto
devem ser quantificados?......................................................................168
40. A definio do local de execuo ou da entrega do objeto ou
encargo.................................................................................................168
41. A definio do prazo de execuo ou da entrega do objeto ou
encargo.................................................................................................169
42. A definio do prazo mnimo de garantia do objeto..............................170
43. A exigncia de assistncia tcnica.........................................................170
44. Exigncia de amostra.............................................................................171
45. Exigncia de o futuro contratado ministrar treinamento do bem
ou produto que ser por ele fornecido...................................................172
46. Exigncia de suporte tcnico.................................................................173
47. Exigncia de dispor de recursos materiais (mquinas, equipa-
mentos e ferramentas)...........................................................................174
48. Exigncia de dispor de recursos humanos a serem utilizados................175
49. Definio de recursos tecnolgicos a serem empregados......................176
50. Definio de condies especiais que demandem necessidade
de adaptao.........................................................................................176
51. Definio de realizao de visita tcnica..............................................177
52. Definio de realizao de despesas extraordinrias (viagens,
hospedagem, etc.).................................................................................178
53. Definio de produtividade mnima a ser respeitada.............................179
54. Exigncia de recolhimento de tributos...................................................180
O Processo de Contratao Pblica

55. Definio da obrigao de auxiliar na transferncia do contrato


para terceiros........................................................................................180
56. Definio de exigncia de apresentao de relatrios tcnicos,
testes, ensaios, etc.................................................................................182
57. Definio de exigncia da cesso de direitos, transferncia de
tecnologias, dados e cdigos.................................................................183
58. Definio de exigncia de apresentao de garantia de execuo.........183
59. Definio de exigncia de apresentao de garantia de proposta .........186
60. A quem cabe definir a soluo/o objeto? . ............................................187
61. Qual a responsabilidade de quem define o objeto/encargo?..................188
62. A necessidade de alterar o encargo depois de definido.........................189
63. Definido o encargo/objeto, qual o prximo passo no processo?.........191

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Captulo 8
OS REGIMES DE EMPREITADA NA LEI N8.666/93
1. Uma dvida generalizada.....................................................................193
2. Os regimes indicados na Lei..................................................................194
2.1. O que uma empreitada?.............................................................194
2.2. A definio do encargo.................................................................196
2.3. A remunerao pela execuo do encargo....................................197
2.4. A Lei n8.666/93 e os referidos regimes.......................................198
2.5. O que so regimes de execuo?..................................................200
2.6. Exemplos prticos.........................................................................201
3. Como e quando escolher o regime?......................................................202
3.1. Como apurado o preo total?.....................................................202
3.2. A impossibilidade da definio da quantidade deve ser abso-
luta...............................................................................................203
3.3. O que aconteceria se em todos os casos fosse adotado o
regime de empreitada por preo global?.......................................204
3.4. Uma forma de evitar distoro na equao econmico-finan-
ceira..............................................................................................205
3.5. Em que momento se forma a equao econmico-financeira?......207
3.6. Em que momento se forma efetivamente a equao eco-
nmico-financeira quando o regime de empreitada por
preo unitrio?..............................................................................207
4. A fiscalizao do contrato e os regimes de empreitada..........................209
5. A questo do acrscimo quantitativo e os regimes de empreitada
(EPG e EPU)..........................................................................................211
6. A regra e a exceo...............................................................................213
7. Empreitada integral...............................................................................213
7.1. Quando deve ser adotada a empreitada integral, afinal?................222
8. Tarefa....................................................................................................223

Captulo 9
DEFINIO DO PROCEDIMENTO A SER ADOTADO PARA
CONDUZIR A FASE EXTERNA DO PROCESSO DE CONTRATAO
E INDICAO DOS PRESSUPOSTOS DA LICITAO
1. O que significa definir o procedimento?................................................225
2. A deciso da escolha do procedimento.................................................226
3. O procedimento regra e o procedimento exceo.................................228
4. Os pressupostos da licitao.................................................................230
5. A questo da impossibilidade de definio de critrio objetivo de
julgamento............................................................................................232

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6. O significado da palavra competio no contexto da contra-


tao pblica........................................................................................234
7. A disciplina constitucional da contratao pblica................................237
8. Licitao, dispensa e inexigncia Distino........................................244

Captulo 10
AS MODALIDADES DE LICITAO
1. Consideraes iniciais...........................................................................249
2. O que licitao?.................................................................................250
3. O que modalidade de licitao?.........................................................252
4. Crtica ao critrio de escolha das modalidades no regime jurdico
vigente..................................................................................................254
5. Sob o ponto de vista essencial, qual trao distingue o prego da
concorrncia?........................................................................................256
6. Por que a escolha da modalidade se tornou uma das decises
mais importantes do processo de contratao?......................................261
7. Como definir a modalidade em razo de um objeto especfico?............261
7.1. A soluo (o objeto) desejada pela Administrao obra ou
servio de engenharia?..................................................................262
7.2. A soluo (o objeto) desejada pela Administrao servio
intelectual?....................................................................................263
7.3. A soluo (o objeto) desejada pela Administrao bem ou
servio comum?............................................................................264
7.4. O que a Administrao deseja realizar uma alienao?..............265
7.5. A soluo (o objeto) desejada pela Administrao comprar
bem imvel?.................................................................................268
7.6. A soluo desejada pela Administrao selecionar tra-
balho tcnico, cientfico ou artstico?............................................268
7.7. A Administrao pretende selecionar ofertas para alimentar
o seu Sistema de Registro de Preos?.............................................271
O Processo de Contratao Pblica

7.8. A Administrao deseja conceder ou permitir a explorao


de servio ou bem pblico?..........................................................273
7.9. A Administrao deseja que a disputa pelo contrato seja de
mbito internacional?....................................................................273
8. Como definir a modalidade em razo do valor estimado da con-
tratao?................................................................................................275

Captulo 11
A QUESTO DA DEFINIO DE BENS E SERVIOS COMUNS NA
LEI N10.520/02 E A PROPOSIO DE CRITRIO TCNICO PARA O
CABIMENTO DO PREGO..........................................................................277

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Captulo 12
O REGIME JURDICO DOS PREOS NAS CONTRATAES PBLICAS
1. O preo no contexto da contratao.....................................................291
2. A disciplina jurdica do preo fixada pelo legislador.............................291
3. O padro monetrio dos preos na contratao pblica........................293
4. Preos praticados no mercado (preo de mercado, preo vigente
no mercado e preos correntes).............................................................295
5. Preo excessivo, preo superior e preo manifestamente superior.........297
6. Preo mximo.......................................................................................300
6.1. O preo mximo obrigatrio ou facultativo?...............................300
6.2. obrigatria a fixao de preo mximo no tipo tcnica e
preo ou somente no tipo melhor tcnica?....................................300
6.3. Preo acima do mximo deve ser eliminado?................................304
6.4. possvel fixar preo mximo apenas para valores unit-
rios que integram uma planilha de custos e composio de
preos?.........................................................................................307
6.5. Cautela na fixao do preo mximo............................................307
7. Preo estimado (ou orado)...................................................................308
8. Preo mnimo........................................................................................308
9. Preo de referncia (ou referencial).......................................................309
10. Preo unitrio........................................................................................309
11. Preo global..........................................................................................310
12. Preo certo............................................................................................310
13. Preo previamente fixado......................................................................310
14. Preos propostos ou oferecidos.............................................................311
15. Preo contratado...................................................................................311
16. Preo reajustado....................................................................................311
17. Preos repactuados...............................................................................312
18. Preos atualizados.................................................................................312
19. Melhor preo........................................................................................312
20. Preos inexequveis e critrio legal de sua aferio nas obras e
nos servios de engenharia....................................................................312
20.1. Questes prvias sobre os preos inexequveis.............................313
20.2. O tratamento normativo dado questo.......................................313
20.3. O cabimento do novo critrio fixado.............................................315
20.4. Incompatibilidade real ou aparente entre o contedo do 1
e o disposto no inc. II, ambos do art. 48 da Lei n8.666/93............317
20.5. A disciplina legal da questo e os pressupostos para a apli-
cao do critrio adotado.............................................................317
20.6. Critrio para aferio do preo inexequvel...................................319

18
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20.7. Discordncia do licitante quanto inexequibilidade da sua


proposta........................................................................................321
20.8. Prestao de garantia adicional ....................................................323
20.9. Critrio legal para determinar quem prestar garantia adi-
cional............................................................................................323
20.10. Como deve ser apurado o valor da garantia adicional?..................324
20.11. Uma questo de constitucionalidade em torno da garantia
adicional.......................................................................................325
20.12. O valor orado pela Administrao o preo mximo?................328
20.13. O preo inexequvel um problema do licitante. No
haveria por que a Administrao se preocupar com ele.
correta essa tese?...........................................................................329
21. Hipteses de aceitao de preos simblicos, irrisrios ou de
valor zero..............................................................................................335
22. Preos baseados na oferta dos demais licitantes....................................336

Captulo 13
A CONTRATAO DE SERVIOS TCNICOS PROFISSIONAIS
ESPECIALIZADOS NA ADMINISTRAO PBLICA
1. Consideraes iniciais e objetivo...........................................................337
2. A disciplina jurdica da contratao de servios tcnicos......................337
3. Os fundamentos lgicos da contratao pblica...................................338
4. A viabilidade da competio como pressuposto da licitao.................340
5. A viso equivocada de que a licitao a regra....................................341
6. O sentido jurdico da palavra competio empregada no caput
do art. 25 da Lei n8.666/93.................................................................342
7. Os diferentes tipos de singularidade .....................................................344
O Processo de Contratao Pblica

8. Singularidade versus objetividade......................................................... 345


9. O que so servios tcnicos profissionais especializados ou ser-
vios intelectuais?.................................................................................346
10. A singularidade da pessoa ou do servio?...........................................348
11. Quando possvel ou no licitar servios tcnicos profissionais
especializados ou intelectuais...............................................................351
12. A descrio objetiva da soluo/do objeto e a realizao de lici-
tao ....................................................................................................354
13. A questo da reduo dos riscos e a garantia da segurana...................355
14. A notria especializao.......................................................................357
15. A relao benefcio-custo na contratao pblica.................................360

19
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Renato Geraldo Mendes

Captulo 14
A INEXIGIBILIDADE DE LICITAO NA VISO DO TCU
1. Evoluo histrica e posio adotada pelo TCU....................................363
2. A Smula n39 do TCU........................................................................363
3. Consideraes sobre a nova redao da Smula n39 do TCU ............368
4. A Deciso n427/1999 do TCU............................................................370
5. A Smula n252 do TCU......................................................................375
6. A questo do rol taxativo do art. 13 da Lei n8.666/93.........................376
7. Concluso.............................................................................................377

Captulo 15
ASPECTOS FUNDAMENTAIS DO CONTRATO ADMINISTRATIVO
RELAO ENTRE ENCARGO E REMUNERAO
1. Consideraes iniciais...........................................................................379
2. Onde e como definido o encargo (E)...............................................379
3. Onde e como definida a remunerao (R).......................................381
4. O que refletem o E e o R?...............................................................382
5. Equao econmico-financeira.............................................................383
6. Formalizao do contrato......................................................................385
7. Execuo do E e cumprimento do R................................................390
8. Alteraes do E..................................................................................391
9. Alteraes do R..................................................................................395
10. Desequilbrio da equao e recomposio............................................395
11. Fatos que incidem sobre o E e o R...................................................398
11.1. Alteraes das especificaes do E............................................400
11.2. Alteraes das quantidades do E................................................401
11.3. Alteraes dos custos dos materiais empregados...........................402
11.4. Alteraes dos custos da mo de obra...........................................402
11.5. Alteraes dos impostos ou encargos legais (fato do prn-
cipe)..............................................................................................403
11.6. Eventos naturais (caso fortuito)......................................................403
11.7. Eventos humanos (fora maior).....................................................404
11.8. Eventos da prpria Administrao (fato da Administrao)............404
12. Reviso, reajuste e repactuao.............................................................404
13. Prazo de durao do contrato e prazo de execuo do E...................408
14. Inexecuo e resciso do contrato.........................................................411
15. A formalizao das alteraes contratuais.............................................412

20
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Consideraes Finais. ...........................................................................415

Anexos
FIGURA 1....................................................................................................435

FIGURA 2....................................................................................................437

FIGURA 3....................................................................................................439

FIGURA 4....................................................................................................441

FIGURA 5....................................................................................................443

FIGURA 6....................................................................................................445

FIGURA 7....................................................................................................447

FIGURA 8....................................................................................................449

FIGURA 9....................................................................................................451

FIGURA 10..................................................................................................453

FIGURA 11..................................................................................................455

FIGURA 12..................................................................................................457

FIGURA 13..................................................................................................459

FIGURA 14..................................................................................................461

FIGURA 15..................................................................................................463

FIGURA 16..................................................................................................465

FIGURA 17..................................................................................................467
O Processo de Contratao Pblica

FIGURA 18..................................................................................................469

FIGURA 19..................................................................................................471

21
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Captulo 1
O PROCESSO DE CONTRATAO PBLICA E
OS REGIMES JURDICOS QUE O DISCIPLINAM
(LEIS NS 8.666/93 E 10.520/02)

1. Viso sistmica do processo da contratao pblica


1.

A contratao pblica uma realidade jurdica ampla, que


compreende o planejamento do que se quer contratar, a seleo da
melhor proposta1 e, por fim, a execuo e gesto do contrato propria-
mente dito.

A expresso contratao pblica mais ampla do que o sen-


tido que revela a palavra contrato. A realidade do contrato admi-
nistrativo est inserida no contexto do que denominamos contratao
pblica. Dito de outra forma, o contrato uma das fases da contrata-
o pblica; as outras fases so a interna (planejamento e definio
das regras edital) e a externa (seleo da proposta, que ocorre por
meio da licitao, dispensa ou inexigncia).

equivocado usar a palavra licitao para qualificar toda a


realidade da contratao pblica, como acontece h dcadas, por-
que a licitao apenas uma das formas de realizar a fase externa do
processo de contratao pblica, nada mais do que isso.

A licitao um fenmeno que existe no processo de contra-


O Processo de Contratao Pblica

tao apenas na sua fase externa, ou seja, a partir do momento em


que h publicidade do processo de contratao ou da convocao
dos agentes que atuam no mercado, estendendo-se at a declarao
final do vencedor da disputa.2 O que ocorre antes e depois no pro-
cesso de contratao no licitao propriamente dita. A licitao

1 A seleo da melhor proposta envolve tanto a escolha de um proponente capaz


como tambm a melhor relao benefcio-custo para o negcio. Ela feita por meio
de licitao, dispensa ou inexigncia.
2 Ou, pode-se dizer, at a adjudicao.

23
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Renato Geraldo Mendes

tem relao direta com a disputa entre os competidores, as ofertas por


eles apresentadas e a anlise das suas condies pessoais.

Atualmente, a menor fase do processo e tambm a mais simples


justamente a que envolve a licitao, que, no processo de contrata-
o, visa, basicamente, a analisar as condies pessoais do licitante e
a julgar a sua proposta. Com o prego, por exemplo, a licitao, em
muitos casos, iniciada e concluda de forma bastante rpida. Logo,
ela se tornou algo simples e fcil, mas o mesmo no se pode dizer do
processo de contratao pblica como um todo. Para chegar licita-
o, no entanto, preciso planejar a contratao e definir o encargo
e todas as regras da disputa (que compem o edital). Isso no sim-
ples, nem fcil e nem rpido.

principalmente na fase de planejamento da contratao que


surgem os grandes problemas e as dificuldades que tero de ser
superados.

Mas por que at hoje a palavra que qualifica toda essa realidade
jurdica tem sido exatamente licitao? Falar agora em processo de
contratao pblica no seria uma moda que se quer lanar?

As duas questes so simples de ser respondidas.

Historicamente, a contratao pblica sempre foi vista luz da


fase externa (ofertas e disputa entre licitantes). Sempre ignoramos o pla-
nejamento e demos pouca importncia para a gesto do contrato.

No toa que no sabemos planejar a contratao nem fis-


calizar o contrato. Para ir mais a fundo, basta ver como a legislao
anterior e a vigente disciplinam, por exemplo, o planejamento da
contratao, que a fase mais importante e da qual as outras fases
dependem. A constatao ser unnime: o legislador fez pouco caso
do planejamento.

Ora, se o legislador ignorou o planejamento,3 por que os aplica-


dores da lei dariam importncia para ele? exatamente por isso que

3 Inclusive no plano constitucional.

24
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toda essa realidade jurdica chamada de licitao. O que estamos


propondo apenas colocar a licitao no seu devido lugar. Ou seja,
o planejamento da contratao deve passar de coadjuvante a ator
principal, e a licitao, de atriz principal coadjuvante. Essa no
uma mudana fcil, mas necessria.

Portanto, no se trata de um modismo. A proposio aqui


uma nova forma de ver o fenmeno da contratao pblica: na sua
dimenso exata, e no apenas parcial. preciso esclarecer que isso
no fruto de um estudo precipitado, mas sim de profunda e longa
reflexo, por ns defendida desde meados dos anos 90 e que ganha,
agora, maior consistncia estrutural.

Podemos afirmar, ento, que usaremos cada vez menos a palavra


licitao e cada vez mais a expresso contratao pblica. Acredi-
tamos que a lei, no futuro, no mais fixar o regime jurdico das licita-
es e dos contratos, como ocorre atualmente, mas o regime jurdico
da contratao pblica ou do processo de contratao pblica.

2. A contratao uma realidade inserida na ideia de


2.
processo

Falar em contratao pblica falar em processo administra-


tivo. H uma estreita relao entre os dois. A contratao pblica
uma realidade jurdica inserida na ideia de processo, pois por
meio dele que ela estruturada, desenvolvida, aperfeioada e atinge
o seu fim. Por isso, usaremos indistintamente as expresses contrata-
o pblica e processo de contratao pblica.
O Processo de Contratao Pblica

3. O que o processo e por que ele existe?


3.

Processo de contratao pblica o conjunto de fases, etapas


e atos estruturado de forma lgica para permitir que a Administra-
o, a partir da identificao precisa da sua necessidade e demanda,
possa definir com preciso o encargo desejado, minimizar seus ris-
cos e selecionar, isonomicamente, se possvel, a pessoa capaz de
satisfazer a sua necessidade pela melhor relao benefcio-custo.

25
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Renato Geraldo Mendes

A contratao pblica visa a atender a determinada necessi-


dade/demanda administrativa. preciso definir uma soluo capaz de
satisfazer necessidade e selecionar uma pessoa que possa viabiliz-
-la. Esse o panorama que move qualquer relao contratual entre
pessoas; uma quer resolver um problema (necessidade) e, no tendo
como faz-lo pessoalmente, precisa encontrar outra (parceiro) capaz
de garantir a soluo desejada. Ou seja, importante viabilizar um
acordo de vontades, isto , o contrato. Assim, em razo do planeja-
mento, tem a Administrao o dever de definir o melhor modelo de
contratao possvel, a fim de assegurar a indispensvel eficincia.

necessrio perceber que at aqui no h diferena entre a rea-


lidade que envolve a contratao pblica e a privada. Nos dois casos
a situao , fundamentalmente, a mesma. Mas o que diferencia a
realidade pblica da privada em relao formao do acordo de
vontades?

A resposta a obrigatoriedade de assegurar, em princpio,


mediante possibilidade de competio, tratamento isonmico na
escolha da pessoa que vai viabilizar a soluo. Ou seja, se o titu-
lar da necessidade o Poder Pblico (ou quem a ele se equipare por
fora da ordem jurdica), no tem ele a liberdade de escolher, como
regra, livremente quem ser a pessoa que ir viabilizar a soluo para
atender sua necessidade, salvo situaes nas quais a competio
invivel4 ou naquelas excepcionadas pela prpria ordem jurdica.5

Ento, surge uma questo para ser resolvida. Como selecionar


uma pessoa capaz de atender necessidade da Administrao e, ao
mesmo tempo, garantir tratamento isonmico para todos os interessa-
dos? Depois de muita reflexo, concluiu-se que a melhor forma para
fazer isso seria por meio de um conjunto de fases, etapas e atos, ou
seja, um processo formal.

O que diferencia a formao da relao contratual privada da


pblica, sob o seu ponto de vista essencial, que a primeira pode ser

4 Em captulo especfico, esclareceremos o que se deve entender por competio


invivel.
5 A exceo deve atender a valor propriamente constitucional.

26
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formada sem que seja preciso garantir igualdade, com liberdade para
a seleo, pelo interessado, da pessoa que ele entenda a mais capaz
de viabilizar a soluo e pelo preo que ele julgar o melhor, ainda que
vivel a competio entre potenciais interessados. Na segunda relao
(pblica), no h, em princpio, essa liberdade, pois a seleo deve
respeitar a igualdade, salvo quando configurada a inviabilidade de
competio. Para que essa igualdade seja respeitada, indispensvel
a estruturao de um procedimento formal (a licitao) definido legal-
mente e que permita a escolha de acordo com um critrio objetivo.

Essencialmente, o processo da contratao pblica, tal como


foi definido pela legislao vigente, justifica-se em razo de a Admi-
nistrao ter de satisfazer uma necessidade especfica e ter de aten-
der, simultaneamente, a outros valores jurdicos definidos pela pr-
pria Constituio Federal. A caracterstica bsica do processo de con-
tratao revelada por um dos seus procedimentos (a licitao), que
informado por duas condies bsicas: obrigatoriedade de garantir
tratamento isonmico a todos os interessados e de realizar a seleo
do futuro parceiro com base em critrios objetivos previamente defi-
nidos. Salvo excees definidas em lei, conforme determina a prpria
Constituio Federal, a escolha do parceiro deve ser feita de acordo
com as referidas condies. No entanto, o valor mais importante do
processo de contratao pblica no a igualdade, mas a satisfa-
o e o atendimento da efetiva necessidade/demanda. A igualdade
o valor mais importante da licitao, enquanto procedimento que
informa o processo. No se pode confundir o pressuposto do pro-
cesso (que a necessidade) com o da licitao (que a igualdade),
nem a finalidade dele com a da licitao, pois so distintas.
O Processo de Contratao Pblica

4. Validade dos atos do processo


4.

No processo, cada ato desempenha uma funo prpria, ou


seja, existe para atender a um propsito especfico. Todos os atos
integrantes do processo visam a um nico fim: a plena satisfao da
necessidade da Administrao.

Sob o ponto de vista legal, por exemplo, o ltimo ato da fase


externa no existir validamente se os anteriores no forem praticados

27
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Renato Geraldo Mendes

de acordo com os valores materiais que norteiam a ordem jurdica.


A validade do ato final pressupe a validade dos anteriores. Se um
ato declarado invlido, os posteriores tambm sero invlidos, por-
que um depende do outro. H, portanto, uma relao de conexo e
dependncia entre os diversos atos do processo. Tal relao funda-
mentalmente de natureza material, ou seja, no se declara nulidade
por descumprimento de condio meramente formal.

Ento, se o processo um conjunto de atos e cada um deles


tem relao direta com os demais, necessrio primar para que todos
sejam realizados conforme determina essencialmente a ordem jur-
dica, sob pena de no ser atingido o resultado final pretendido. No
estamos falando aqui de descumprimento de mera questo formal,
mas sim de violao de condio de natureza material, cujo funda-
mento ltimo de validade a efetiva necessidade a ser atendida.

5. Pressuposto e finalidade do processo


5.

importante no confundir o pressuposto com a finalidade do


processo de contratao, nem o pressuposto da licitao com a sua
finalidade.

Pressuposto o antecedente necessrio, a razo que motiva e


justifica algo. A finalidade o que se quer atingir, aonde se quer che-
gar. Assim, os fins devem atender aos meios definidos e respeitar o
pressuposto estabelecido.

O pressuposto do processo a existncia da necessidade


pblica, e no necessariamente a garantia da igualdade na seleo de
terceiros. A igualdade necessariamente pressuposto da licitao,6 e
no do processo de contratao pblica. Em regra, o processo reali-
zado por meio da licitao, o que equivale a dizer que na maior parte
dos casos a fase externa do processo conduzida de modo a respei-
tar o tratamento isonmico na seleo do terceiro. Dizer que essa
a regra equivale a dizer que a licitao o procedimento padro a
ser observado, mas no que ela o nico caminho para realizar o

6 A licitao um dos procedimentos que informa o processo.

28
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processo. Com isso, afirmamos que a necessidade pblica pode ser


satisfeita por meio da escolha de um parceiro de forma isonmica ou
por outro meio (no isonmico), que se justifica em razo da inviabi-
lidade de competio. A licitao pressupe igualdade; esta, neces-
sariamente, depende da viabilidade de competio. E tambm, viabi-
lidade de competio no se confunde com possibilidade de disputa,
pois so diferentes.

A finalidade do processo, por sua vez, o pleno atendimento da


necessidade/demanda que deflagrou a contratao pblica. Assim, a
finalidade no garantir a igualdade, mas satisfazer integralmente
a prpria necessidade da Administrao, mesmo que isso tenha de
ocorrer sem que a igualdade seja observada, tal como nos casos de
inexigibilidade. Portanto, a igualdade pressuposto necessrio de um
dos procedimentos do processo a licitao, no propriamente do
processo, enquanto realidade amplamente considerada.

A finalidade da licitao no garantir a igualdade, pois esse


o seu pressuposto. A finalidade dela a obteno da melhor relao
benefcio-custo, tal como na inexigibilidade. O que difere a licitao
da inexigibilidade o pressuposto, e no o fim, pois este essencial-
mente o mesmo: obter o melhor encargo com o menor dispndio de
recurso financeiro (ou seja, a melhor relao benefcio-custo).

No plano jurdico, a igualdade sempre um valor relativo, e


no absoluto. Ter clareza sobre isso fundamental para compreender
a distino entre o cabimento da licitao e o da inexigibilidade, pois
essa diferena traduz a essncia do prprio regime jurdico da contra-
O Processo de Contratao Pblica

tao pblica, conforme veremos melhor adiante.

6. O processo e suas diferentes fases


6.

A nova viso da contratao pblica considera esse fenmeno


de forma ampla, integrada e precisa. A contratao passa a ser vista
como um fenmeno estruturado em trs fases distintas: interna,

29
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Renato Geraldo Mendes

externa e contratual.7 A fase interna destina-se a realizar o planeja-


mento da contratao, a definir o melhor modelo, a fixar o encargo,
a reduzir possveis riscos e a formalizar todas as condies no edital.
A fase externa visa a apurar as condies pessoais dos licitantes e a
identificar a melhor relao benefcio-custo para a Administrao. Na
fase contratual, o encargo cumprido pelo contratado e a remunera-
o (preo) paga pela Administrao.

Fundamentalmente, a nova viso de processo est centrada na


ideia de planejamento da contratao. Planejamento num sentido
amplo e preciso. Essa nova viso parte da certeza de que o plane-
jamento (fase interna) que condiciona todas as demais fases e etapas
do processo e determina ou no o sucesso da contratao. Logo, ela
a mais importante de todas as trs fases, e no a licitao ou o con-
trato, como se imagina em razo da viso tradicional.

Tambm preciso dizer que a forma de conduo da fase


externa no se restringe licitao. A fase externa do processo o
momento em que se verifica a ocorrncia tanto do que se chama de
licitao como da sua dispensa ou inexigncia. Ela caracterizada
por dois procedimentos distintos: a licitao e a contratao direta
(dispensa e inexigncia). A licitao, por sua vez, admite diferentes
variaes procedimentais, que a legislao qualifica como modalida-
des de licitao (concorrncia, leilo, prego, etc.).

Portanto, o processo no uma realidade uniforme, ou seja,


como um conjunto de fases, etapas e atos, ele no apresenta uma
nica estrutura, mas uma conformao que pode variar de acordo
com determinadas condies. Para que exista legalmente um

7 No a indicao das trs fases (interna, externa e contratual) que diferencia a nova
viso da concepo tradicional, mas como elas so vistas, concebidas e estruturadas.
Tradicionalmente, sempre se falou em fase interna, externa e contratual. Isso no
novidade. No entanto, tais rtulos eram empregados para qualificar outra realidade e
contedo. Portanto, os rtulos so os mesmos, no o sentido e o contedo atribudos a
cada um. Ademais, preferimos manter a denominao de interna, externa e contratual
para qualificar as trs fases, mantendo o que est consagrado e evitando inovar onde
no precisa. Talvez o mais indicado at fosse falar em fase de planejamento, seleo
de proposta e de gesto contratual, o que no se descarta que possa vir a ocorrer num
futuro prximo.

30
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procedimento ou uma variao procedimental, necessria uma


razo lgica capaz de justific-lo.
No entanto, importante acentuar que a diferena procedi-
mental que podemos observar no processo de contratao pblica
ocorre, fundamentalmente, na sua fase externa.

7. O processo e a formao do acordo de vontades


7.
A nova viso de processo, alm de ressaltar a importncia
essencial da fase de planejamento, possibilita compreender com
mais facilidade a ideia de contrato como acordo de vontades e a
maneira pela qual ele formado.
reconhecido por todos que atuam na rea jurdica que o con-
trato traduz um acordo de vontades, e isso est dito no pargrafo
nico do art. 2 da Lei n8.666/93. Assim, em relao ao contrato
administrativo, preciso identificar em que momento do processo de
contratao ocorre tal acordo e como ele constitudo.
No difcil perceber que a vontade da Administrao inte-
gralmente manifestada no edital. Essa manifestao de vontade,
decorrente do planejamento, escrita, pois o edital materializado
em um instrumento e assinado por agente competente da Adminis-
trao e, se tudo isso no bastasse, ainda publicado. Com a publi-
cao do edital, a Administrao manifesta formal e materialmente a
sua vontade, para todos os efeitos jurdicos. Portanto, com o edital,
temos a primeira vontade do futuro acordo.
Com a publicao do edital, deflagra-se a licitao, pois antes
O Processo de Contratao Pblica

de tal providncia no se fala em licitao. No se pode confundir o


processo de contratao com a licitao, pois esta apenas um dos
possveis procedimentos de uma das suas fases: a externa. Por outro
lado, as propostas apresentadas pelos licitantes durante a licitao
nada mais so do que manifestaes de suas vontades. Depois da
devida anlise das propostas apresentadas, a Administrao escolhe,
de acordo com o critrio objetivo, uma delas como a melhor, que
aceita como a manifestao de vontade que faltava para concretizar o
acordo. Assim, com a aceitao da proposta temos a segunda mani-
festao de vontade.

31
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Renato Geraldo Mendes

Com efeito, dessa aceitao criteriosa, convencionalmente


chamada de adjudicao, que nasce o contrato, e no apenas a mera
expectativa de direito ao contrato, conforme entendimento ainda
dominante na doutrina e na jurisprudncia. No h, de minha parte,
nenhuma dvida de que com a adjudicao nasce o contrato, sob os
pontos de vista formal e material. Sob o ponto de vista formal, o acordo
de vontades est formalmente materializado no edital e na proposta
vencedora. Alis, documentos que se revestem de todas as exigncias
legais. Sob o ponto de vista material, o edital traduz o encargo dese-
jado pela Administrao para atender sua necessidade, e a proposta
vencedora expressa a remunerao desejada pelo particular para cum-
prir o encargo. Com isso, temos o contedo ou ncleo material do
contrato, ou seja, o encargo e a remunerao. Portanto, o contrato est
firmado, sob os pontos de vista material e formal.

engano achar que a transposio das condies materiais


contidas nos dois documentos (edital e proposta), para atender a uma
exigncia formal (o termo de contrato, por exemplo), faz nascer o
contrato. Isso no verdade, pois o contrato nasce durante a fase
externa (licitao, dispensa ou inexigncia), e no depois dela.

Estamos bem perto de reconhecer que o contrato concreti-


zado durante a licitao, e no depois dela. O que acontece depois
da licitao a materializao, em um nico instrumento de con-
trato, do que j foi celebrado e est formalizado em dois distintos
instrumentos (o edital e a proposta vencedora). Para concluir, como
realidade jurdica, o contrato no decorre do instrumento contra-
tual assinado pelas partes, mas do ato de adjudicao, pois ele que
legitima a relao contratual para todos os efeitos legais, ou seja, a
adjudicao faz nascer o negcio jurdico perfeito.

8. O processo regulado por dois regimes jurdicos


8.

A finalidade de qualquer lei disciplinar determinada realidade


social, estabelecendo como as coisas devem ser. Para regular a ativi-
dade contratual do Estado, com procedimentos a serem observados e
atos a serem praticados, existem duas leis fundamentais em vigor no
Brasil: a Lei n8.666/93 e a Lei n10.520/02.

32
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A Lei n 8.666 foi editada em 1993 e retrata um modo espe-


cfico de contratar obras, servios e compras no setor pblico. A Lei
n10.520, de 17 de julho de 2002, expressa outra forma de processar
a fase externa do processo de contratao pblica. As duas Leis esto
em vigor e so aplicadas simultaneamente pela Administrao Pblica.

A Lei n8.666/93 tem, em princpio, aplicao para todo tipo


de contratao, isto , para obras e servios de engenharia, servios
tcnicos, alienaes de bens e compras em geral.

A Lei n10.520/02 introduziu a modalidade prego para todos


os rgos/entidades da Administrao Pblica e deve ser utilizada
para a aquisio de bens e servios comuns.

Em princpio, como a Lei n10.520/02 regula apenas o procedi-


mento da modalidade prego para bens e servios comuns, os demais
objetos (obras e servios de engenharia, alienaes, servios no
comuns e aquisies especiais) continuam a ser licitados de acordo
com a Lei n8.666/93. Mas h uma tendncia de mudana do quadro
atual em relao a essa questo, pois se pretende que o cabimento do
prego seja definido em funo do tipo de licitao menor preo. No
entanto, essa no a melhor soluo para a contratao pblica.

Como a Lei n 8.666/93 tem uma disciplina mais ampla e


mais bem estruturada do que a Lei n10.520/02, o legislador deci-
diu que a Lei n8.666/93 seria aplicada de forma subsidiria em rela-
o modalidade prego. Isso significa dizer que sempre que uma
situao no for regulada pela Lei n 10.520/02, caber ao aplica-
dor valer-se da Lei n8.666/93 para resolver o problema. Por essas e
O Processo de Contratao Pblica

outras razes, a Lei n8.666/93 passou a ser denominada de lei geral.

9. Por que foi editada a Lei n10.520/02 (prego)?


9.

Permanecer durante dcadas conduzindo a licitao para a con-


tratao de fornecimento de gua mineral ou de caneta esferogrfica
da mesma forma que para a contratao da execuo de uma grande
obra de engenharia ou de servios intelectuais resultou em grande
desgaste. Desgaste esse totalmente desnecessrio e que poderia ter

33
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Renato Geraldo Mendes

sido evitado j em 1986, quando da edio do Decreto-lei n2.300.


Mas o fato que no foi.

Com o advento do prego, passamos a fazer de maneira mais


simples e rpida o que era muito complicado e demorado, ou seja,
agimos de forma mais eficaz. Isso criou a impresso de que antes faz-
amos tudo errado. Com isso, nasce uma falsa certeza de que poss-
vel fazer tudo com muita rapidez e reduzindo etapas e atos. Essa, no
entanto, uma meia verdade. De fato, agamos errado, mas no em
tudo, apenas em parte. Alis, fazamos de forma errada exatamente
o que passamos a fazer certo com a ideia original do prego bens
e servios comuns. Portanto, a sensao serve apenas para um grupo
determinado de bens e servios, e no para todas as outras solues
(obras, servios tcnicos, aquisies especiais, etc.).

No entanto, a sensao atual a de que possvel generalizar


a nova soluo (o prego) para todas as contrataes, o que no
correto. Erramos antes, quando submetemos todas as contrataes
ao regime da Lei n8.666/93. Erraremos agora se submetermos todas
as contrataes ao regime da Lei n10.520/02. certo que no havia
mais sentido continuar a licitar bens e servios comuns por meio de
um sistema cuja estrutura foi idealizada para contratar obras e servi-
os de engenharia e servios intelectuais.

importante ter a clareza de que no existe um nico remdio


para todos os problemas. Assim como a Lei n8.666/93 no resolveu
todas as nossas demandas, tambm o prego no pode cumprir esse
papel.

Por outro lado, o grande problema da fase externa sempre foi


a existncia de apenas uma forma de processar a licitao (isto , a
prevista na Lei n8.666/93). Todas as solues eram submetidas ao
mesmo esquema de contratao, pouco importando se fosse obra ou
servios de engenharia, servios intelectuais ou, ainda, bens e servi-
os comuns. Isso foi resolvido. O que surge agora a necessidade de
cuidar para que a soluo (o prego) idealizada para resolver um pro-
blema especfico no seja a causa de outro. preciso ter cautela, pois
h fortes sinais de que isso possa vir a ocorrer.

34
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10. Por que o prego no capaz de resolver o nosso


10.
principal problema da contratao?

O prego foi uma das melhores coisas que aconteceu nos lti-
mos anos em termos de contratao pblica. Mas um equvoco
pensar que ele resolveu o nosso principal problema. E o eventual
equvoco resulta justamente da nossa viso limitada do fenmeno
da contratao pblica. Como afirmamos, o prego nada mais do
que uma modalidade de licitao, ou seja, com ele, passamos a ter
outra alternativa para processar a fase externa da contratao. A Lei
n 10.520/02, que regula o prego, no trouxe nenhuma mudana
significativa para o planejamento da contratao ou mesmo para a
gesto do contrato. Essa Lei, praticamente, regula o processo a partir
da publicao do edital. Assim, voltamos ao problema inicial, que
como chegar at o edital. Portanto, a questo em torno do planeja-
mento permanece intocada ou disciplinada em termos muito genri-
cos.8 O que a Lei n10.520/02 se disps a resolver ela resolveu o
problema da fase externa. No entanto, h ainda a grande dvida que
permanece sem soluo: como planejar da melhor forma possvel a
contratao pblica? Essa a questo que precisa ser entendida por
todos, principalmente por quem legisla. O prego uma soluo que
proporciona eficincia em relao segunda fase do processo, mas o
problema maior no est mais nela, e sim no que vem antes o pla-
nejamento. No podemos esquecer que a fase externa condicio-
nada pela interna.

11. As grandes fases do processo de contratao e suas


11.
disciplinas legais em cada um dos regimes jurdicos
O Processo de Contratao Pblica

vigentes (Lei n8.666/93 e Lei n10.520/02)

Considerando que o processo de contratao pblica estrutu-


rado em trs grandes fases (interna, externa e contratual), possvel
avaliar a disciplina de cada regime em relao a elas.

8 Com a Instruo Normativa n02, de 30 de abril de 2008, avanamos no planeja-


mento da contratao de servios. O mesmo se pode dizer em relao contratao
dos servios de tecnologia da informao, com a Instruo Normativa n04, de 19
de maio de 2008.

35
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Renato Geraldo Mendes

11.1. fase interna (planejamento e edital) da contratao em


11.1. A
cada um dos regimes

possvel dizer que a diferena entre os dois regimes jurdicos


no reside na fase de planejamento da contratao. Alis, conside-
rando apenas a fase de planejamento, at vlido dizer, com base na
anlise das Leis ns 8.666/93 e 10.520/02, que no h dois regimes
jurdicos distintos, mas apenas um. Um dos aspectos que torna um
regime jurdico distinto de outro a estrutura lgica utilizada para a
sua construo, e no pequenas exigncias ou rtulos distintos para
qualificar a mesma realidade.

Nesse sentido, perfeitamente possvel afirmar que, sob o ponto


de vista essencial, no h diferena entre as exigncias que devem
ser realizadas no planejamento de um prego e de uma concorrncia,
por exemplo. Na verdade, no planejamos uma concorrncia ou um
prego, mas uma contratao. Basicamente, o fato de adotar concor-
rncia ou prego no altera as etapas e os principais atos relativos ao
planejamento. A escolha da modalidade altera a forma de conduo
da fase externa, mas no do planejamento.

Claro que a escolha da modalidade, que uma deciso que


deve ser adotada por ocasio do planejamento, enseja algumas pro-
vidncias e decises peculiares, mas isso no modifica a estrutura das
diversas etapas que integram a fase de planejamento.

11.2. conduo da fase externa (licitao, dispensa e inexigncia)


11.2. A
em cada regime (anlise da pessoa e seleo da proposta)

Se em relao fase de planejamento no h diferenas essen-


ciais entre os dois regimes jurdicos que disciplinam a contratao
pblica, o mesmo no possvel dizer sobre a fase externa do pro-
cesso. Sob o ponto de vista de concepo, estruturao e conduo,
h diferena substancial entre a Lei n8.666/93 e a Lei n10.520/02,
por exemplo. Portanto, em relao fase externa, perfeitamente vi-
vel afirmar que h realmente regimes jurdicos totalmente distintos.

H diferenas a serem reconhecidas entre o rito da licitao


previsto na Lei n 8.666/93 e o definido na Lei n 10.520/02, bem

36
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como entre a licitao e a dispensa e a inexigibilidade, por exemplo.


Dependendo do procedimento a ser adotado na fase externa (lici-
tao ou contratao direta), haver regimes jurdicos diferentes a
serem observados, mesmo previstos numa mesma lei.9 Da mesma
forma, se o procedimento definido for o da licitao, haver, basica-
mente, dois regimes distintos (o da Lei n8.666/93 e o do prego).

Em comum nos dois regimes jurdicos da licitao existe o fato


de que a fase externa estruturada para que seja feita a anlise das
condies pessoais do licitante e da sua proposta. No entanto, o que
muda, em termos essenciais, o momento em que ocorre cada uma
das anlises.

possvel dizer que o regime da Lei n 10.520/02 mantm a


tradio de possibilitar, na fase externa do processo, a promoo da
anlise da pessoa e da proposta, tal como ocorre na Lei n8.666/93.
A diferena entre os regimes, no entanto, fica por conta da ordem
a ser adotada para a realizao de cada anlise respectiva. Dessa
forma, na Lei n8.666/93, a anlise da pessoa do licitante antecede e
condiciona a da proposta, e no prego, ela posterior. por isso que
se fala em inverso das fases (ou, como preferimos, de etapas).

preciso perceber que a deciso de licitar ou contratar dire-


tamente, bem como a de escolher uma das modalidades da Lei
n 8.666/93 ou o prego, que ocorre na fase interna, vai impactar
diretamente na estrutura da fase externa do processo. Logo, h uma
relao direta e determinante entre as duas coisas.

11.3. A disciplina da fase contratual


11.3.
O Processo de Contratao Pblica

A terceira e ltima grande fase da contratao pblica a con-


tratual ou a do contrato propriamente dito. O contrato o resultado
de tudo o que foi feito nas duas fases anteriores, pois nada mais do
que uma relao entre o encargo e a remunerao. na fase contra-
tual que o encargo cumprido e a remunerao paga, exatamente
nessa ordem.

9 No se deve confundir regime jurdico com a lei formal na qual ele est disciplinado.
Em uma mesma lei podem existir um ou mais regimes jurdicos distintos.

37
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Renato Geraldo Mendes

Sob o ponto de vista legal, toda a disciplina relativa ao contrato


est prevista na Lei n8.666/93, no havendo normas sobre contratos
na Lei n10.520/02.

A explicao para isso simples. A Lei n10.520/02 foi editada


com a misso exclusiva de introduzir uma nova modalidade de lici-
tao, e no instituir um novo processo de contratao. Ela apenas
regulou uma das fases do processo: a externa (ou o procedimento da
licitao). Por esse motivo, o Captulo III da Lei n8.666/93, que se
inicia no art. 54, tem aplicao em todos os casos de contratao,
pouco importando se a licitao que antecedeu a fase contratual foi
processada de acordo com um ou outro regime jurdico, ou seja, se
foi por concorrncia ou prego, bem como dispensa ou inexigncia.

12. O que mais difcil no processo de contratao


12.
pblica?

O mais difcil na contratao pblica o seu planejamento.


Alis, no apenas , mas sempre foi e sempre ser o mais complicado
de realizar. A dificuldade no planejamento est no fato de que seu
objetivo realizar quatro providncias fundamentais: a identifica-
o da necessidade, a definio integral do encargo, a reduo dos
riscos e a fixao adequada das regras de disputa (o edital). O edital,
nesse sentido, o documento que formaliza o planejamento. Assim,
definir o encargo no uma coisa simples; muito pelo contrrio,
uma atividade complexa e que exige muita informao e conheci-
mento de quem vai realiz-la.

Ainda no est claro o fato de que com base no encargo defi-


nido (fase de planejamento) que o licitante fixar a remunerao a ser
cobrada (fase externa). E mais, que a fase contratual se destina a exi-
gir o que foi definido no encargo em decorrncia do planejamento e
a pagar a remunerao apurada na fase externa.

H, portanto, um estreito relacionamento entre as trs fases,


mas o que calibra todo o processo de contratao a necessi-
dade/demanda a ser atendida, da qual decorre o encargo, pois

38
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com base nele que a remunerao fixada e a obrigao contratual


do terceiro cumprida.

13. Por que dois regimes jurdicos diferenciados para a


13.
contratao pblica? Um s no seria suficiente?

Um nico regime jurdico no suficiente. Existem realidades


distintas e, para cada qual delas, deve haver um regime prprio de
disciplina. O que possvel uma nica lei regular os distintos regi-
mes, isto , um nico texto normativo. No podemos confundir lei
com regime jurdico, pois uma s lei pode albergar diversos regimes
jurdicos.

No caso das modalidades de licitao, por exemplo, a necessi-


dade dos dois regimes justifica-se porque existem, em princpio, duas
realidades distintas, e cada qual deve ser regulada diferentemente,
sob pena de uma delas ser sacrificada. Alis, foi isso que ocorreu no
Brasil at a introduo do prego. Durante dcadas, duas realidades
distintas foram submetidas a um nico regime jurdico e, por fora
disso, eram contratadas da mesma forma, de acordo com o mesmo
rito e observando as mesmas exigncias. Realidades diversas devem
ser resolvidas de forma diferente, essa a lgica que norteia a natu-
reza de tudo, bem como o Direito como sistema normativo. Por isso,
a par da licitao existe um procedimento distinto para contratar
solues especiais (dispensa e inexigncia).

Mas, em relao s modalidades de licitao, quais so as


O Processo de Contratao Pblica

diversas realidades que precisam ser contratadas de modo diferente?


E por qu?

Uma situao contratar uma soluo que deve ser feita sob
encomenda e cuja realizao depende da capacidade tcnica de
quem vai cumprir a obrigao; outra desejar uma soluo que no
depende de tal capacidade, pois a soluo nem sequer ser feita por
quem vai entreg-la. Dito de outra forma, desejar contratar uma pes-
soa para viabilizar diretamente a prpria soluo diferente de pre-
tender adquirir um bem pronto e acabado.

39
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Renato Geraldo Mendes

A Lei n8.666/93 foi estruturada com o objetivo precpuo de


selecionar pessoas, e no coisas. Por sua vez, a Lei n 10.520/02
(prego) foi idealizada para selecionar coisas, e no pessoas. Essa
diferena essencial no est sendo percebida pela doutrina especiali-
zada, pelos tribunais de contas e pelo Judicirio. Sem considerar isso,
no ser possvel aplicar corretamente os dois regimes. verdade, no
entanto, que tal diferena no percebida to facilmente, exigindo
um esforo interpretativo considervel. Esse esforo interpretativo foi
realizado nos diversos captulos desta obra, com o propsito de auxi-
liar a compreenso desse sutil fenmeno.

A Lei n8.666/93 foi idealizada pelo setor da construo civil.


Essa rea, evidentemente, estava preocupada em resolver o problema
da contratao de obras e servios de engenharia, e no de outras
solues. Obras e servios de engenharia so solues feitas sob
encomenda, isto , dependem de uma pessoa (fsica ou jurdica) que
possa viabiliz-las pessoalmente. H uma diferena sutil em relao
a esse tipo de soluo se comparada aquisio de bens e servios
comuns (veculos, por exemplo). importante perceber que no se
adquire uma obra de engenharia. Seleciona-se ou contrata-se uma
pessoa para executar um projeto (bsico e executivo), cujo resultado
(ou deve ser) uma obra de engenharia.

Portanto, h realidades distintas e que precisam ser disciplina-


das diferentemente. A argumentao acima sobre o cabimento dos
dois regimes ser mais bem exposta nos demais captulos deste traba-
lho, ocasio em que trataremos das modalidades e faremos tambm
a distino entre o regime da licitao e o da contratao direta, pois
os dois fenmenos ensejam regimes jurdicos distintos, como deter-
mina a prpria Constituio Federal no inc. XXI do seu art. 37. Reto-
maremos esse assunto adiante.

14. O regime jurdico da Lei n10.520/02 (prego) mais


14.
moderno e melhor do que o da Lei n8.666/93?

Sob o ponto de vista da licitao, despropositado afirmar que


o regime jurdico da Lei n8.666/93 melhor do que o do prego ou
vice-versa. Como dissemos, os dois se complementam, destinam-se a

40
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resolver problemas e situaes diversas. Seria razovel dizer, apenas


e to somente, que o regime da Lei n10.520/02 o mais adequado
para contratar bens e servios comuns do que o da Lei n8.666/93.
Da mesma forma, o rito previsto na Lei n8.666/93 mais apropriado
para licitar obras e servios tcnicos. Assim, se o encargo envolve
bens e servios comuns, a modalidade a ser adotada deve ser o pre-
go, e no as previstas na Lei n8.666/93.

15. Os dois regimes jurdicos so complementares?


15.

Hoje h a sensao de que o prego veio para substituir as moda-


lidades da Lei n8.666/93. Mas isso no ir acontecer, apesar de haver
um esforo nesse sentido, conforme revela a proposta de alterao da
legislao vigente que tramita no Congresso Nacional. Quando afirma-
mos isso, a nossa certeza se assenta na lgica que norteia o sistema da
contratao pblica, pois precisamos dos dois regimes jurdicos, e no
de apenas um deles. Os dois regimes no brigam entre si, so comple-
mentares. Ademais, existem realidades distintas que demandam pro-
cedimentos diversos. A mesma coisa ocorre em relao licitao e
inexigibilidade, por exemplo. Nesse caso, deve-se reconhecer que, em
determinadas situaes, a satisfao da necessidade no pode ocorrer
pela licitao, exigindo outro tipo de procedimento.

16. Por que h tantos problemas na rea da contratao


16.
pblica e por que eles sempre se repetem de forma cclica?
O Processo de Contratao Pblica

Sempre tivemos grande incapacidade de diagnosticar proble-


mas na rea da contratao pblica, o que se deve, em grande parte,
viso equivocada e parcial do fenmeno. Na maior parte dos casos,
o que parece ser um problema de licitao ou do contrato , na ver-
dade, quase sempre, de planejamento. Dessa forma, apesar de parte
considervel dos problemas nascer na fase interna (durante o plane-
jamento da contratao), a sua repercusso s percebida nas fases
posteriores do processo (licitao e contrato). Isso cria a sensao de
que o problema nasce na fase em que surge, o que, normalmente,
no verdade.

41
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Renato Geraldo Mendes

Como no conseguimos identificar com preciso a fonte dos


problemas, ou seja, o inadequado planejamento, as situaes tendem
a se repetir de forma cclica, porque no atuamos de modo a elimi-
nar a sua causa. Quando se elimina a consequncia do problema, e
no a sua causa, ele tende a se tornar cclico, por isso temos tantas
questes que se repetem e se renovam no tempo. Portanto, enquanto
se pensar que o problema est na licitao e no contrato, ele conti-
nuar cclico e crnico. No adianta simplesmente determinar, por
exemplo, que o acrscimo quantitativo do objeto deve ser reduzido
de 25% para 10%,10 enquanto o planejamento no for melhorado.
Problema de acrscimo contratual no nasce na execuo do con-
trato, mas decorre da incapacidade de planejar a contratao, espe-
cialmente de identificar qual a necessidade da Administrao, ou
seja, a causa do problema no est na terceira fase do processo, e sim
na primeira etapa da primeira fase dele.

17. Por que h dificuldades para entender a legislao


17.
vigente, a estrutura e os institutos da licitao e do
contrato? Como possvel superar isso?

Primeiro, preciso ter a clareza de que todos os que atuam


na rea da contratao, em quaisquer de suas fases e etapas, tomam
decises. Para decidir nesse campo de atuao, preciso conhecer a
ordem jurdica, pois nela que as decises tm seu fundamento de
validade. No h nenhum problema na rea da contratao pblica
que no possa ser resolvido com base na ordem jurdica vigente.

O primeiro grande desafio interpretar corretamente essa


ordem jurdica, pois sem isso no possvel tomar decises vlidas e
resolver os problemas.

A segunda grande dificuldade para compreender a legislao


vigente est relacionada viso parcial da prpria fase interna do
processo de contratao. muito comum pensar que planejar uma
contratao simplesmente elaborar o edital. H um roteiro para

10 Tal como fez a Lei n12.465/11 (LDO/2012) no inc. III do 6 do seu art. 125.

42
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elaborar o edital (art. 40 da Lei n8.666/93), mas no conhecemos


a estrutura do planejamento nem as condies que devem ser obser-
vadas para que ele ocorra da melhor forma possvel. Portanto, fun-
damental superar a ideia de que planejar a contratao se resume a
elaborar o edital; isso um grande equvoco.

O terceiro grande problema tem relao direta com a prpria


viso limitada do fenmeno e reside na forma adotada para ensinar
o tema contratao pblica. Alis, prefervel dizer que, de modo
geral, no se ensina contratao pblica (planejamento, licitao e
contrato), mas apenas licitao e contrato. como se o aprendizado
no tivesse comeo, meio e fim, mas apenas meio e fim, mesmo que
o que condiciona o meio e o fim seja o comeo. Assim, o ensino do
tema deve ser feito de acordo com a estrutura do processo, pois isso
possibilitar a compreenso de todo o fenmeno, e no apenas de
parte dele.

Ademais, cada agente envolvido deve ter clareza em torno da


finalidade dos institutos relacionados contratao, isto , o que
objeto, regime de execuo, modalidade, tipos, o que compreende
o encargo, o que o preo, o que representa a habilitao, para que
serve a impugnao e o recurso, etc. Sem compreender todos os ins-
titutos relacionados e sem ter a clareza de todas as etapas que devem
ser observadas nas fases interna e externa no possvel entender a
ordem jurdica e o fenmeno da contratao tal como devem ser.

Para superar as dificuldades atuais de aprendizagem e a com-


preenso da legislao vigente, necessrio construir uma nova con-
cepo e um novo modelo de contratao, bem como entender qual
a finalidade de cada ato ou deciso dentro do processo, com base em
O Processo de Contratao Pblica

uma nova perspectiva de interpretao da ordem jurdica. Alis, esse


o objetivo precpuo desta obra.

43
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Captulo 2
OS PILARES DE SUSTENTAO DO
REGIME JURDICO DA CONTRATAO
PBLICA (LEIS NS 8.666/93 E 10.520/02)
QUATRO ASPECTOS FUNDAMENTAIS
PARA ENTENDER A CONTRATAO

1. Consideraes iniciais
1.

Toda contratao se desenvolve dentro das perspectivas de: a)


existncia de uma necessidade a ser satisfeita; b) identificao de
uma soluo (encargo/objeto) capaz de satisfazer a necessidade; c)
seleo de uma pessoa com condies de viabilizar a soluo; e
d) melhor equivalncia entre o encargo (objeto) a ser cumprido e a
remunerao a ser paga.

Essas perspectivas ocorrem em razo de a Administrao estar


diante de um problema e precisar resolv-lo. Para tanto, necessrio
encontrar algum que possa oferecer a soluo desejada e que cobre
por isso um preo justo. A seleo da pessoa que vai oferecer a solu-
o deve ser feita, em princpio, garantindo-se tratamento isonmico.

Mediante um processo, a Administrao avaliar quem rene


ou no condies de resolver o seu problema. Para que isso seja pos-
svel, a Administrao ter de, previamente, definir todas as exign-
O Processo de Contratao Pblica

cias necessrias e divulg-las, tanto em relao soluo desejada


quanto no tocante s condies pessoais que devem possuir os inte-
ressados em com ela contratar. Resumidamente, o processo de con-
tratao pblica tem esse contedo e se desenvolve em funo dessa
perspectiva.

Esse quadrinmio bsico (problema, soluo,11 terceiro e rela-


o benefcio-custo) forma os pilares que sustentam e estruturam

11 Encargo (objeto).

45
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Renato Geraldo Mendes

todo o regime jurdico da contratao pblica vigente no Brasil,12


seja ele o previsto na Lei n 8.666/93 ou na Lei n 10.520/02. Em
decorrncia disso, todos os institutos e as exigncias legais em mat-
ria de contratao esto relacionados, direta ou indiretamente, com
uma dessas quatro realidades. Portanto, seria perfeitamente possvel
dividir o estudo da contratao pblica em quatro captulos, um para
cada realidade indicada.

Vamos conhecer, em linhas gerais, cada um desses quatro


aspectos fundamentais da contratao pblica.

2. Existncia de uma necessidade a ser satisfeita


2.

A existncia de uma necessidade d incio ao processo de con-


tratao pblica. A primeira providncia da fase interna identificar
a necessidade da Administrao, isto , conhecer de forma adequada
aquilo que a Administrao precisa atender ou satisfazer enquanto
necessidade. Esse o ponto de partida de tudo. da apurao da
necessidade que qualquer ao deve comear.

No se deve confundir a necessidade propriamente dita com


a soluo (objeto) capaz de satisfaz-la. So distintas, mas normal-
mente confundidas. Uma o problema, outra a sua soluo. No
se pode confundir, portanto, a doena com o remdio. Em matria de
contratao pblica, confundimos essas duas realidades e, mais do
que isso, ignoramos o problema e nos concentramos na soluo. Pela
lgica, no h como atingir eficincia e eficcia com a soluo sem
conhecer antes, de forma precisa, o problema.

Relegar a um segundo plano a necessidade (problema) que


deve ser atendida uma constante na Administrao Pblica bra-
sileira. Esse o primeiro grande desafio que temos de transpor na
rea da contratao pblica. E no se trata de um problema que
implica mudana normativa. preciso voltar a ateno para o plane-
jamento da contratao, ou seja, para a fase interna do processo de

12 E em todos os outros pases.

46
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contratao. lamentvel que ainda no tenhamos aprendido a pla-


nejar, por exemplo, uma obra de infraestrutura de mdio porte.

Separar a necessidade (problema) do encargo/objeto (soluo)


fundamental para conduzir o planejamento das contrataes com
mais eficincia.

Para deixar mais clara a distino entre as duas realidades apon-


tadas, exemplificaremos. O deslocamento permanente dos agentes
pblicos para desempenhar suas atribuies funcionais faz com que
a Administrao tenha, como uma de suas necessidades, o transporte
de pessoas. Essa necessidade ser satisfeita com um meio de trans-
porte adequado. A escolha desse transporte depender das pecu-
liaridades e caractersticas que envolvem a necessidade. Assim, o
transporte, que a necessidade, pode ser realizado pelos seguintes
meios: veculo, avio, bicicleta, moto, trem, barco, navio, helicp-
tero, cavalo, etc. Se for para transportar um soldado da polcia mon-
tada, o meio de transporte mais indicado ser o cavalo. Se for para o
Presidente da Repblica, o meio poder ser um carro, um helicp-
tero ou mesmo um avio. Se o deslocamento ocorre em determinadas
regies da Amaznia, por exemplo, o meio mais adequado ser um
barco ou uma lancha.

Outro exemplo a necessidade de a Administrao garantir


segurana para pessoas e bens de seu patrimnio. A necessidade
a segurana em si mesma considerada. O objeto da futura con-
tratao a soluo para garantir a necessidade (segurana). Aps
a devida anlise, a Administrao poder escolher um dos meios
capazes de oferecer a necessria segurana. Dessa forma, poder
O Processo de Contratao Pblica

optar por vigilncia armada, por servio apenas de vigia (vigilncia


no armada) ou, ainda, por um sistema de controle monitorado ou
mesmo outra soluo mais simples. Tudo vai depender das caracte-
rsticas da necessidade.

Importante reiterar que o fundamental no confundir a neces-


sidade com a soluo (objeto). Isso pode dificultar e comprometer
o bom planejamento da contratao (fase interna). Tal comprome-
timento nem sempre percebido durante a licitao (fase externa),
manifestando-se apenas durante a fase de execuo contratual.

47
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Renato Geraldo Mendes

A percepo da confuso entre necessidade e soluo ocorre,


normalmente, na fase contratual, porque nela que o encargo cum-
prido. nesse momento que a eventual inadequao da soluo em
relao ao efetivo problema fica mais evidente. Quando isso acon-
tece, passamos a ter dois problemas para resolver, quando havia ape-
nas um. O primeiro a necessidade, e que permanece sem soluo.
E o segundo o que fazer com a inadequada soluo decorrente da
contratao.

O erro na identificao da necessidade ocasiona srios proble-


mas na definio da soluo (objeto). preciso sempre lembrar que
a soluo (objeto) deve se ajustar necessidade, e no o contrrio.
Na prtica, com alguma frequncia, a necessidade que se ajusta
soluo/ao objeto. Isso ocorre porque comeamos, em muitos casos,
o processo de contratao pela descrio do objeto, e no pela iden-
tificao da necessidade.

3. Identificao de uma soluo (encargo/objeto) capaz


3.
de satisfazer a necessidade

A necessidade o problema a ser resolvido, e o encargo/objeto


a soluo para o problema.

Para todo problema deve haver, pelo menos, uma soluo,


pouco importando se ela j foi concebida e est disponvel no mer-
cado ou deve ser produzida sob encomenda para atender necessi-
dade. exceo da morte, no h outro problema que no possa ser
resolvido ou minimizado no mundo real. Mesmo nos casos em que a
necessidade inusitada ou absolutamente exclusiva, possvel con-
ceber uma soluo para ela. Se no existe no mercado fornecedor, o
homem capaz de projet-la e viabiliz-la.

A soluo (objeto) se expressa na ideia de um encargo que


algum dever cumprir como condio para que a necessidade possa
ser satisfeita.

O encargo, por sua vez, caracterizado por um conjunto de


obrigaes, do qual a mais importante o objeto (obrigao principal).

48
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Toda soluo representada por um encargo, cujo ncleo o objeto


capaz de satisfazer a necessidade.

Para deixar mais claro, vamos a um exemplo. Em uma compra, o


objeto o carro propriamente dito, cujo encargo mais amplo do que
o objeto. Alm do objeto, que o ncleo do encargo, o sujeito deve
cumprir outras obrigaes, tais como: transporte, entrega, manuten-
o, pagamento de impostos e garantia. As demais obrigaes exis-
tem em razo do objeto. Dessa forma, cumprir todas as obrigaes
o encargo que a pessoa assume. verdade que, no sentido mais geral,
soluo, encargo e objeto so, em ltima anlise, a mesma coisa ou
manifestaes especficas de uma s realidade.

Logo, se o encargo representado por um conjunto de obri-


gaes, no bastar definir apenas as condies relativas ao objeto
(ncleo), mas ser preciso tambm fixar as demais. aqui que reside
o problema central da contratao pblica.

A definio do encargo e do seu ncleo, o objeto, uma das


providncias mais importantes no processo de contratao. Em torno
dela vo gravitar quase todas as demais exigncias fixadas na fase do
planejamento, as quais, posteriormente, sero reunidas num docu-
mento que se convencionou chamar de edital. Tambm, sob o ponto
de vista essencial, a estrutura da fase externa da licitao gira em
torno do objeto.

Vale repetir: definir o encargo/objeto realizar uma das mais


importantes condies do processo da contratao. A definio do
encargo/objeto tem relao direta com todos os demais institutos da
O Processo de Contratao Pblica

contratao. Em funo do objeto se define, basicamente, a modali-


dade de licitao, tendo em vista a sua natureza ou o seu valor esti-
mado. Em razo da natureza do objeto se define o tipo de licitao.
Tambm em funo da natureza e da complexidade do objeto so
definidas as exigncias de capacidades tcnica e econmico-finan-
ceira. Enfim, possvel relacionar os principais institutos da licitao
com a soluo/encargo/objeto.

A definio da soluo (objeto) a razo de ser da prpria con-


tratao. Portanto, errar na definio da soluo (e na descrio do

49
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Renato Geraldo Mendes

objeto) praticar uma espcie de equvoco imperdovel em matria


de contratao. Qualquer equvoco na descrio do objeto capaz de
impedir que se atenda plenamente necessidade da Administrao
implicar, potencialmente, o desfazimento da contratao, pois aten-
der a tal necessidade o seu propsito.

Na descrio do objeto, h um princpio fundamental e que


norteia todo o regime jurdico das exigncias a serem feitas nas con-
trataes pblicas. Poderamos cham-lo de princpio da adequao
das exigncias necessidade ou, simplesmente, princpio da ade-
quao. Tal princpio traduz a ideia de que tudo o que for indispen-
svel para garantir a necessidade pode ser exigido na definio do
encargo/objeto.

Mas no bastar apenas a justificativa da adequao da exign-


cia necessidade, tambm indispensvel que se preserve a econo-
micidade da contratao. Preservar essa economicidade no sim-
plesmente pagar menos, , antes de tudo, garantir a adequao tc-
nica do objeto em relao necessidade e viabilizar um negcio que
possibilite o menor dispndio de recurso financeiro.

Portanto, como regra, a legalidade de uma exigncia do encargo


dever obedecer a, pelo menos, dois fatores: adequao tcnica
necessidade e economicidade.

Ento, vivel concluir que tudo o que for necessrio para


garantir a obteno da soluo capaz de satisfazer a necessidade e
preservar a economicidade da contratao , em princpio, possvel
e legal.

De outra parte, tudo o que no estiver relacionado preserva-


o da soluo capaz de atender necessidade ou, muito embora
atenda necessidade, represente excesso ou, ainda, no garanta a
necessria economicidade da contratao ilegal e no pode ser
admitido.

Esses so dois ingredientes que devem pautar qualquer an-


lise em torno da legalidade das exigncias relacionadas ao objeto.
Claro que existem outros, entre os quais, a prpria preservao da

50
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competitividade, que a descrio do objeto pode, imotivadamente,


reduzir. Se isso ocorrer, haver ilegalidade.

O princpio da adequao no est expresso em nenhuma regra


legal, logo, no pode ser encontrado de forma literal nos textos legais
vigentes. Tal princpio est implcito no sistema jurdico e foi dedu-
zido a partir de um raciocnio lgico. Princpio implcito aquele
escondido no interior do sistema jurdico e que no permite a todos,
em um primeiro momento, visualiz-lo e dele se valer. Portanto,
o papel do doutrinador identificar o princpio e coloc-lo disposi-
o de quem toma decises jurdicas. Os princpios implcitos devem
ser garimpados no interior do sistema jurdico, tal como o ouro ou a
esmeralda em leito de rio.

A obteno do objeto (soluo) capaz de satisfazer a necessi-


dade condio essencial no processo de contratao. A essa con-
dio se incorpora outra: a obteno do objeto com o menor dispn-
dio de recurso financeiro, traduzindo o princpio da economicidade.
afirmao perfeita dizer que a licitao objetiva o negcio mais
vantajoso, ou seja, a melhor relao benefcio-custo. Alis, tal finali-
dade tambm o objetivo a ser atingido com a inexigibilidade, por
exemplo.

As condies indicadas devem estar reunidas simultaneamente,


isto , devem andar de mos dadas. De nada adianta obter o objeto
capaz de satisfazer a necessidade da Administrao se a economi-
cidade no for preservada ou a competio respeitada. Tambm de
nada vale obter um negcio econmico ou ampliar a competio
se a soluo no atender necessidade. preciso, nesse particular,
O Processo de Contratao Pblica

encontrar a medida exata (equilbrio) entre benefcio e custo (preo).

4. Seleo de uma pessoa com condies de viabilizar a


4.
soluo

Identificada a necessidade (problema) e definido o objeto (solu-


o), preciso selecionar uma pessoa capaz de cumprir o encargo e,
consequentemente, viabilizar o atendimento da necessidade.

51
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Renato Geraldo Mendes

A seleo de um terceiro acontece quando a Administrao no


tem condies de viabilizar a soluo diretamente, por seus prprios
meios. Consequentemente, precisa recorrer a um agente que atua no
mercado, a quem caber realizar o encargo, executando a soluo.
Quando isso ocorre, a execuo do encargo feita de forma indireta.

Na chamada execuo indireta, ou seja, que atribuda a um


terceiro, h um aspecto fundamental e que preside o processo de con-
tratao: como selecionar a pessoa e garantir que a soluo a ser por
ela cumprida atenda necessidade? Como ter a certeza de que um
terceiro conseguir satisfazer a necessidade, por meio de uma solu-
o adequada? Em relao a isso, no h certeza absoluta, ainda que
a soluo tenha sido muito bem configurada. Toda e qualquer proba-
bilidade de certeza apenas e to somente relativa. Sendo assim,
indispensvel reduzir ao mximo a incerteza e, consequentemente,
aumentar o nvel de certeza.

Reduzir a incerteza do sucesso da contratao um dos obje-


tivos a ser perseguido e atingido por quem conduz o planejamento.
O legislador criou todas as condies para que tal objetivo seja atin-
gido; ele fez a sua parte. A quem planeja cabe, por outro lado, cum-
prir a sua. No possvel dizer que a legislao omissa, porque ela
no . No possvel dizer que o regime jurdico tem brechas, por-
que ele no tem. Todos os instrumentos necessrios para viabilizar o
sucesso da contratao e reduzir as incertezas existem e esto dispo-
nveis na ordem jurdica. No preciso que nenhuma lei seja apro-
vada para que isso possa ocorrer. No preciso mudar nada na legis-
lao. necessrio apenas saber interpretar a ordem jurdica correta-
mente. Esse o problema mais srio a resolver. E a soluo demanda
algum tempo, muita dedicao e uma viso lgica, racional e ade-
quada do regime jurdico vigente.

Enquanto isso no ocorre, podemos reconhecer que a natu-


reza do objeto (soluo) tem relao direta com o nvel de maior
ou menor certeza de sucesso referente capacidade tcnica do exe-
cutor. Isso evidente, pois se a soluo para atender necessidade

52
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envolver complexidade tcnica e tiver de ser executada diretamente


pelo contratado, haver dvida quanto certeza em torno do cum-
primento do encargo.

Portanto, a dvida quanto capacidade da pessoa em cumprir


a obrigao est diretamente relacionada com a complexidade do
objeto ou com a natureza da obrigao. Com efeito, certeza e incer-
teza variam numa relao direta com o tipo de soluo. Em alguns
casos, inclusive, a eventual incerteza pode chegar muito prximo de
zero, isto , ser praticamente inexistente.

Vamos utilizar um grfico para demonstrar a lgica que estru-


tura os diferentes regimes jurdicos, bem como a questo da certeza
e incerteza em relao satisfao da necessidade, considerada na
estruturao dos regimes vigentes.

Nesse sentido, o nvel de certeza ou incerteza de que algum


consiga ou no viabilizar a soluo pretendida pela Administrao
variar, basicamente, em funo da natureza e complexidade da pr-
pria obrigao a ser cumprida.

Em relao complexidade do objeto, o nvel de certeza e


incerteza varia de acordo com uma escala. No ponto extremo da
esquerda da escala est o nvel mais elevado de incerteza, e no ponto
extremo da direita est o nvel mais elevado da certeza. Vejamos a
representao no grfico abaixo:

Nvel de maior Nvel de maior


INCERTEZA CERTEZA
O Processo de Contratao Pblica

Seguindo a estrutura da escala acima, podemos representar, em


outro grfico, os objetos (solues), de acordo com o seu grau de
complexidade. Quanto mais complexo for o objeto, mais prximo

53
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Renato Geraldo Mendes

ele estar do ponto extremo da esquerda e, quanto mais simples, mais


prximo estar do ponto extremo da direita. Vejamos o desenho:

Nvel de maior Nvel de maior


INCERTEZA CERTEZA

OBJETO MAIS COMPLEXO OBJETO MAIS SIMPLES

Com isso, queremos demonstrar que quanto mais complexo for


o objeto, maior ser a incerteza em relao ao cumprimento do con-
trato e, por outro lado, quanto mais simples, maior certeza haver de
que a obrigao ser cumprida.

Portanto, se a obrigao apenas dar (fornecer) um objeto que


est pronto, acabado e disponvel no mercado, o nvel de certeza
muito grande. Nesse caso, pouco provvel que o licitante no con-
siga cumprir a obrigao. Mas, se isso vier a ocorrer, provavelmente
o motivo no estar relacionado com a complexidade do objeto, mas
com outros fatores. Por outro lado, se a obrigao de fazer, o nvel
de incerteza aumenta.

Nvel de maior Nvel de maior


INCERTEZA CERTEZA

OBRIGAO DE FAZER OBRIGAO DE DAR

Dessa forma, a aquisio de bens comuns envolve, basica-


mente, obrigao de dar. Nesse tipo de negcio, o nvel de incer-
teza quanto ao cumprimento do objeto muito pequeno, isto ,
o nvel de certeza muito alto. Se o objeto for obra ou servio

54
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tcnico, o nvel de incerteza bem maior, ficando no lado esquerdo


da escala. Vejamos o grfico:

Nvel de maior Nvel de maior


INCERTEZA CERTEZA

OBRAS E SERVIOS BENS E SERVIOS


DE ENGENHARIA COMUNS

Vamos consolidar todos os grficos anteriores em um nico:

NVEL DE CERTEZA
Quanto obteno da soluo

Nvel de maior Nvel de maior


INCERTEZA CERTEZA

OBJETO MAIS COMPLEXO OBJETO MAIS SIMPLES


OBRIGAO DE FAZER OBRIGAO DE DAR
OBRAS E SERVIOS BENS E SERVIOS
DE ENGENHARIA COMUNS

At aqui, possvel concluir:

a) Obras e servios tcnicos apresentam maior grau de risco


O Processo de Contratao Pblica

quanto certeza da viabilidade de execuo, ou seja, a


incerteza maior.

b) Obras e servios tcnicos exigem apurada anlise da capaci-


dade tcnica de quem vai executar, porque envolvem essen-
cialmente obrigao de fazer: execuo de um projeto sob
encomenda ou de prestao de um servio intelectual.

c) Obras e servios tcnicos so objetos mais complexos se


comparados aos bens e servios comuns.

55
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d) Bens e servios comuns apresentam menor grau de risco


Renato Geraldo Mendes

quanto incerteza da viabilidade de execuo, ou seja, a


certeza maior.

e) Bens comuns no exigem apurada anlise da capacidade


tcnica de quem vai executar, porque envolvem essencial-
mente obrigao de dar; como regra, esto prontos, acaba-
dos e disponveis. Em princpio, o objeto que vai atender
necessidade no feito por quem vai cumprir o contrato.

f) As obrigaes que caracterizam os negcios de bens e ser-


vios comuns so normalmente simples, isto , desprovi-
das de complexidade no tocante capacidade tcnica de
quem cumprir o contrato. preciso no confundir a even-
tual complexidade tcnica do objeto com a complexidade
tcnica da obrigao que resulta do encargo decorrente da
contratao. Uma coisa a complexidade do aparelho ele-
trnico que est sendo adquirido por meio do prego. Outra
a complexidade da obrigao que ter de ser cumprida
pelo vencedor do prego. A obrigao do vencedor , nor-
malmente, simples: dever adquirir do fabricante e entregar
o aparelho para a Administrao. No h, no caso apontado,
nenhuma complexidade tcnica envolvendo a obrigao
do contratado, muito embora o aparelho possa ser de tec-
nologia complexa. Nesse caso, quem deve possuir capaci-
dade tcnica o fabricante, no o participante do prego.
E, ainda que o fabricante participe do prego, ele no preci-
sar demonstrar tal capacidade. Essas duas realidades esto
sendo confundidas.

Para resolver o problema da eventual incerteza, foi prevista a


fase externa da contratao. nela que o nvel de certeza deve ser
apurado, e no em outro momento. A construo da fase externa nas
duas Leis (ns 8.666/93 e 10.520/02) est diretamente relacionada
natureza do objeto da licitao, sendo estruturada em funo dele.
Quando se diz que a estrutura da fase externa da licitao, por exem-
plo, est alinhada natureza do objeto, afirmamos que ela tem rela-
o direta com o tipo de soluo (objeto) visado pela Administrao.

56
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Essa conexo lgica entre a natureza do objeto e a estruturao


da fase externa no havia sido, at aqui, percebida. Mas os tempos
atuais exigem novas reflexes, e com elas surgem novas perspectivas
e inusitadas concluses, o que permite contribuir para a evoluo e o
desenvolvimento do processo de contratao pblica.

Uma primeira concluso diz respeito fase externa da contra-


tao estar diretamente relacionada natureza do objeto a ser exe-
cutado. possvel afirmar, ento, que a escolha do procedimento
traado na Lei n8.666/93 ou na Lei n10.520/02 no uma opo
meramente subjetiva, mas objetiva. Logo, so as peculiaridades da
soluo (objeto) que definem o regime jurdico cabvel.

Com base nesse raciocnio, no h um sistema ou regime jur-


dico melhor do que o outro, em termos absolutos. No possvel
dizer que o regime jurdico da Lei n10.520/02 melhor do que o da
Lei n8.666/93, salvo em face de cada situao concreta, isto , ape-
nas diante da natureza do objeto.

Se o objeto deve ser feito sob encomenda e tem complexidade


tcnica, o regime da Lei n8.666/93 o melhor. Se o objeto, por
exemplo, padronizado e no ser feito diretamente pelo contra-
tado, indiscutivelmente, o melhor regime o da Lei n10.520/02.
O adjetivo melhor deve ser empregado de forma relativa, isto ,
de acordo com a natureza do objeto que ser licitado. Consequente-
mente, a escolha do procedimento e da modalidade condio rela-
tiva, uma vez que est diretamente relacionada natureza do objeto.

5. Melhor equivalncia entre o encargo (objeto) a ser


5.
O Processo de Contratao Pblica

cumprido e a remunerao a ser paga

Obter a melhor relao benefcio-custo a finalidade da fase


externa do processo de contratao. Isso o mesmo que afirmar que
a finalidade da licitao ou da contratao direta13 obter a melhor
relao entre o encargo (benefcio visado) e a remunerao (preo a
ser pago). Ainda que se reconhea que a licitao e a inexigibilidade,

13 Dispensa e inexigncia.

57
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Renato Geraldo Mendes

por exemplo, no tenham o mesmo pressuposto jurdico,14 elas tm


a mesma finalidade.

Se a Administrao deseja selecionar algum apto a executar


um encargo (objeto) para satisfazer uma necessidade, natural que
pretenda que isso ocorra com o menor dispndio de recurso finan-
ceiro, ou seja, gastando menos. Esse um pressuposto que norteia
qualquer relao comercial, e no seria diferente na contratao
pblica.

Assim, basicamente, o critrio de escolha do sujeito que execu-


tar o encargo tem fundamento na ideia de melhor relao benefcio-
-custo. preciso obter o melhor benefcio (soluo) com o menor
dispndio de recurso financeiro. O desafio permanente de quem
compra , de forma efetiva, obter um benefcio cada vez melhor, gas-
tando cada vez menos. Logo, temos dois valores a considerar em
nossa anlise: benefcio e preo.

sempre possvel conseguir o melhor benefcio com o menor


dispndio de recursos financeiros? A resposta no. Nem sempre
isso possvel. Ora, ento, qual dos dois valores o mais importante?
Qual deles deve prevalecer: o benefcio (soluo capaz de satisfazer
a necessidade) ou o preo (contraprestao pecuniria a ser cobrada
em razo do cumprimento do encargo)? Ter clareza em torno disso
indispensvel para compreender as diversas realidades jurdicas da
contratao pblica.

Portanto, se tivermos que eleger, entre os dois valores, o mais


importante, certamente a escolha recair sobre o benefcio, e no
sobre o preo. A opo no , nesse caso, motivada por uma prefe-
rncia pessoal ou meramente subjetiva, mas sim objetiva. E a objeti-
vidade decorre de um raciocnio puramente lgico: a finalidade da
contratao no pagar menos, mas obter o objeto que atenda ple-
namente necessidade especfica da Administrao. Claro que no
afirmamos, aqui, que tal satisfao possa ocorrer a qualquer preo.

14 O pressuposto da licitao selecionar o terceiro garantindo tratamento isonmico,


o da inexigibilidade no.

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Estamos apenas definindo uma ordem de prioridade entre benefcio


e preo.

Na fixao da ordem de prioridade, no faria sentido pagar


menos por uma soluo (objeto) que no atende necessidade. Ora,
se o processo de contratao estruturado e existe para atender a
uma necessidade da Administrao, indispensvel eleger esse valor
(benefcio/soluo) como o mais importante, e no o preo a ser pago
em razo dele.

Dessa forma, na estruturao lgica do regime jurdico da con-


tratao pblica, fundamental reduzir (se possvel, eliminar) todos
os fatores que ensejam ou possam ensejar risco obteno da solu-
o capaz de atender necessidade da Administrao. Em razo
disso, vamos entender melhor a estrutura da fase externa da licitao
nos regimes das Leis ns 8.666/93 e 10.520/02.

A obteno da soluo capaz de satisfazer plenamente a neces-


sidade da Administrao o valor maior que deve presidir o pensa-
mento e o raciocnio interpretativo nos dois regimes jurdicos (Leis ns
8.666/93 e 10.520/02). Mas evidente que o preo, ainda que no
seja o valor maior em comparao com o benefcio, tem significa-
tiva importncia no contexto normativo. No entanto, bom que fique
claro que o propsito maior da contratao no obter o menor
preo. O propsito da licitao obter uma soluo capaz de satis-
fazer a necessidade e que represente o menor desembolso (menor
preo). Soluo adequada e preo no devem ser confundidos, pois
isso seria muito danoso ao processo de interpretao.
O Processo de Contratao Pblica

Portanto, o preo um valor relativo. Isso significa, apenas, que


tem relao com outro fator, que no existe de forma independente.
Da mesma maneira, o objeto (soluo) relativo, pois est direta-
mente relacionado necessidade. At porque a soluo deve resolver
o problema (necessidade), e no simplesmente satisfazer uma ques-
to financeira. possvel perceber, pois, que h uma relao lgica
de conexo entre um e outro, ou seja, o preo tem relao direta com
o encargo/objeto, e este com a necessidade.

59
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Renato Geraldo Mendes

A relao benefcio-custo abre oportunidade para discutir o ins-


tituto do tipo de licitao, realidade prevista na legislao vigente.
Para entender a questo envolvendo os tipos de licitao, necess-
rio ter total clareza entre encargo e remunerao, ou seja, entre bene-
fcio e custo. Os tipos de licitao foram pensados a partir de uma
lgica simples de ser entendida e difcil de ser percebida.

A opo preferencial pelo tipo menor preo decorre do reco-


nhecimento de que, como regra, possvel garantir a satisfao da
necessidade por meio de uma descrio mnima (padro mnimo)
para a soluo (objeto). Logo, bastaria a Administrao definir, de
forma precisa, a soluo mnima desejada e fixar, como critrio de
escolha, que o vencedor ser o licitante que apresentar o menor
preo, desde que a soluo mnima definida seja preservada.

importante ressaltar que o valor que predomina nesse racio-


cnio no o menor preo, mas sim o benefcio (soluo), pois se o
licitante no atender soluo, ter a sua proposta desclassificada,
ainda que apresente o menor preo. Pagar menos no a razo de
ser da contratao; a sua razo de ser satisfazer uma necessidade.
Contudo, evidente que, preservado esse valor maior, o critrio para
a escolha do vencedor deve basear-se na maior vantagem financeira,
isto , no menor dispndio de recursos.

H, pois, uma relao lgica e cronolgica que deve ser per-


cebida: primeiro se avalia a adequao tcnica da soluo e depois
a vantagem financeira que ela representa. Mesmo quando o tipo o
menor preo, essa lgica deve ser mantida.

possvel deduzir outro raciocnio lgico a nortear o processo


de interpretao do regime jurdico da contratao pblica: a anlise
da adequao do objeto proposto em relao ao objeto licitado deve
sempre anteceder a anlise do preo. Com efeito, para que algum
tenha seu preo conhecido e avaliado, preciso antes demonstrar
que tem uma soluo compatvel com a licitada ou que capaz de
cumprir o encargo que a soluo representa. Por isso, no simples-
mente o preo que deve calibrar a escolha da soluo, mas a certeza

60
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de que a soluo apresentada pelo licitante capaz de garantir a


satisfao da necessidade.

Outro aspecto a ser considerado em relao questo do bene-


fcio-custo gira em torno do tipo especfico de soluo capaz de satis-
fazer a necessidade da Administrao. Assim, a Administrao pode
ou no se satisfazer com uma qualidade mnima. Os diferentes tipos
de licitao nascem motivados por essa questo. Dessa forma, para
compreender os tipos de licitao e saber quando eles podem ser uti-
lizados, fundamental saber a razo que os inspirou.

Por conta disso, preciso reconhecer que no tipo menor preo


no h nenhum incentivo para que algum oferea uma qualidade
melhor do que a representada pela descrio mnima. At porque se
o licitante melhora a qualidade, o custo aumenta, e o preo final ser
maior, o que faz com que ele possa perder o negcio, visto que este se
baseia no menor preo. Logo, no tipo menor preo, todos os licitantes
procuram apenas e to somente atender s exigncias mnimas, uma
vez que o critrio de julgamento estimula exatamente isso. No tipo
menor preo, o raciocnio o de apenas preservar a soluo mnima
e pagar menos, pois a soluo resolve o problema (necessidade).

Em outros casos, o objetivo obter um benefcio superior ao


mnimo definido. Haveria aqui uma diferena entre soluo mnima
indicada e soluo desejada. A soluo indicada preserva o mnimo
indispensvel, e a soluo desejada proporciona maior benefcio.
Mas, para obter a soluo desejada, necessrio criar um incentivo.
Para tanto, o legislador formatou os tipos tcnica e preo e melhor
O Processo de Contratao Pblica

tcnica.

Nesses dois tipos, o oferecimento de uma qualidade adicio-


nal pelo licitante, a partir da descrio ou qualidade mnima, pre-
cisa ser incentivado e, portanto, recebe uma pontuao por parte da
Administrao. H uma ponderao para o benefcio adicional e para
o preo. Dessa forma, licitante deve manter uma relao de equil-
brio entre o benefcio e o preo, pois de nada adianta apresentar um
grande benefcio em termos de qualidade se no conseguir manter
um controle sobre o preo. Em tese, vence quem viabilizar o melhor

61
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Renato Geraldo Mendes

equilbrio entre o benefcio e o custo. A fixao de preo mximo nos


tipos indicados uma forma de limitar o prprio benefcio e prever
antecipadamente o desembolso financeiro a ser feito, conforme ser
explicado com mais detalhes no captulo relativo ao regime jurdi-
cos dos preos.

Portanto, a contratao pblica deve traduzir sempre a melhor


equivalncia entre a soluo e o preo, independentemente do tipo
de licitao adotado. Alis, esse um postulado que deve nortear a
ao dos agentes envolvidos com a contratao pblica.

62
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Captulo 3
DEZ PRINCPIOS FUNDAMENTAIS
DA CONTRATAO PBLICA

1. O que so princpios jurdicos?


1.

Conforme vimos no captulo anterior, o regime da contrata-


o pblica tem como pilar de sustentao as ideias de: a) existncia
de uma necessidade a ser satisfeita; b) identificao de uma soluo
(encargo) capaz de satisfazer a necessidade; c) seleo de uma pes-
soa capaz de executar e cumprir o encargo; e d) melhor equivalncia
entre encargo e remunerao.

Na nossa viso, essas quatro ideias fundamentais estruturam


a lgica do regime jurdico da contratao pblica. A partir delas
se desenvolvem outros alicerces ou princpios que asseguram maior
consistncia jurdica e operacional ao processo administrativo cor-
respondente. Esses alicerces, assim como as ideias estruturais acima,
aplicam-se a qualquer contratao, independentemente do regime
jurdico cabvel ou de quem a promove, ou seja, pouco importa se o
regime aplicvel o da Lei n8.666/93 ou o do prego, bem como se
a Unio, o estado ou o municpio que objetiva a contratao.

Portanto, princpios so ideias estruturais que traduzem os


valores fundamentais do regime jurdico da contratao pblica. Se
O Processo de Contratao Pblica

afirmarmos que o regime jurdico constitudo de uma parte fun-


damental e de outra importante, a parte fundamental seria a dos
princpios.

2. Onde esto previstos os princpios que sero


2.
apresentados?

Os princpios referidos no constam de forma expressa do texto


das leis que constituem o regime jurdico da contratao pblica.

63
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Portanto, eles no so visuais, a sua identificao ou percepo na


ordem jurdica no ocorre explicitamente.
Para chegar aos dez princpios que vamos anunciar, preciso
recorrer lgica sistmica, sem a qual no conseguimos abstrair
tais valores. No adianta o leitor procurar esses valores no plano da
literalidade, pois se frustrar. O que o leitor no pode esquecer, no
entanto, que o Direito no se reduz nem se confunde com o texto
do enunciado. O texto da lei (a sua parte visual) representa apenas
pequena parte do universo jurdico. A melhor figura que representa o
Direito um iceberg; uma pequena parte visual, mas a maior no,
pois est submersa.
Para garimpar esses dez princpios, indispensvel mergulhar
fundo e ir alm da literalidade. Eles resumem o esprito do regime
jurdico da contratao, isto , a essncia de tudo o que est dito,
implcita e explicitamente, na legislao vigente (principalmente nas
Leis ns 8.666/93 e 10.520/02).
Dessa forma, possvel dizer que esses princpios no esto
previstos em nenhum artigo especfico, mas decorrem de todos.

3. Quais os princpios da contratao de acordo com a


3.
nova concepo?

A reflexo produzida para estruturar uma nova concepo da


contratao pblica tornou vivel apresentar parte dos princpios tra-
dicionais de um novo modo. A essncia a mesma, o que muda a
embalagem. No se trata de uma nova moda lanada, mas de uma
forma mais moderna e clara de traduzir o esprito do regime jurdico
que regula a contratao. Em vez de falar em princpios da legali-
dade, da publicidade, da isonomia, da vinculao ao edital ou do
julgamento objetivo, por exemplo, preferimos traduzir a essncia da
ordem jurdica de modo mais direto, objetivo e menos fluido.

As ideias nucleares denominadas princpios que traduzem o


regime jurdico da contratao pblica so:
I) Que a definio do encargo/objeto atenda efetiva
necessidade da Administrao, garanta a indispensvel

64
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qualidade, possibilite soluo econmica e no restrinja


imotivadamente a disputa;

II) Que o preo a ser pago pelo objeto seja justo e exequvel;

III) Que sejam observadas as exigncias legais de naturezas


oramentria e financeira para a realizao da despesa;

IV) Que as regras do jogo sejam claras, conhecidas, cum-


pridas e definidas, de modo a assegurar a obteno do
encargo/objeto desejado e a respeitar a ordem jurdica
vigente;

V) Que haja competio efetiva entre os licitantes e que


todos disponham das mesmas informaes;

VI) Que toda e qualquer discriminao adotada seja justifi-


cvel por razes de ordem tcnica ou jurdica e as exi-
gncias definidas sejam indispensveis para assegurar e
garantir o cumprimento do objeto;

VII) Que nenhum competidor seja eliminado, seno por


motivo de descumprimento de exigncia essencial;

VIII) Que todas as decises adotadas respeitem as exigncias


da ordem jurdica, sejam devidamente motivadas e pos-
sam ser discutidas;

IX) Que o vencedor seja definido por critrios objetivos


quando a seleo das propostas for realizada por meio de
licitao;
O Processo de Contratao Pblica

X) Que o contrato seja uma relao de equivalncia jurdica


entre encargo e remunerao (preo) a ser obrigatoria-
mente respeitada durante toda a execuo contratual.

4. Qual o contedo de cada um dos princpios?


4.

Conhecer o contedo de cada um dos princpios possibilita


entender melhor o regime jurdico da contratao pblica, bem como

65
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Renato Geraldo Mendes

os seus institutos prprios. O domnio desse contedo fundamental,


pois permitir que qualquer problema jurdico seja resolvido.

Abaixo abordaremos cada um dos princpios indicados.

I - Que a definio do encargo/objeto atenda efetiva neces-


sidade da Administrao, garanta a indispensvel qualidade,
possibilite soluo econmica e no restrinja imotivadamente
a disputa.

Esse primeiro princpio traduz, diretamente, quatro aspectos


fundamentais para a contratao pblica: a) que o encargo/objeto
seja descrito de modo a satisfazer a real necessidade da Adminis-
trao; b) que o encargo/objeto garanta uma qualidade mnima; c)
que a descrio do encargo/objeto possibilite soluo econmica; e
d) que a descrio no restrinja imotivadamente a disputa entre os
interessados.

Portanto, preservar tais aspectos o desafio de quem descreve


a soluo (encargo/objeto) capaz de atender necessidade da Admi-
nistrao. Encontrar a medida exata entre essas quatro condies a
misso que o legislador imps a quem planeja a contratao.

Os quatro aspectos indicados sero avaliados adiante, quando


tratarmos da definio do encargo/objeto (etapa II da fase I do pro-
cesso de contratao).

II - Que o preo a ser pago pelo objeto seja justo e exequvel.

O preo a contraprestao pecuniria a ser cobrada, pelo


contratado, da Administrao pela viabilizao da soluo (cumpri-
mento do encargo).

H uma relao fundamental a ser compreendida na contrata-


o: a ideia de encargo e remunerao. Sem compreender isso, no
possvel entender adequadamente a contratao.

Existem duas realidades indissociveis em matria de contrata-


o pblica: o E e o R.

66
Mostrar Sumrio

O E representa o encargo definido pela Administrao e ser


assumido pelo contratado. O R representa a remunerao fixada
pelo licitante em funo do encargo definido pela Administrao.

O preo deve ser justo e exequvel. Isso significa que ele deve
refletir o custo e as despesas para executar o E, sem deixar de asse-
gurar o lucro pretendido, que o retorno esperado pela explorao
da atividade econmica. Preo justo o que decorre da relao entre
esses trs aspectos (custo direto, despesas indiretas e lucro).

O esforo do legislador foi no sentido de proibir a prtica de


preos injustos, pois estes seriam ilegais. Assim, tratou de formatar
um regime jurdico para o preo. Essencialmente, esse regime jur-
dico diz que so ilegais, por um lado, os preos inexequveis (de
valor zero, irrisrios e meramente simblicos) e, por outro, os preos
excessivos.

Preos inexequveis so os que no podem ser justificados luz


dos custos e das despesas para viabilizar a soluo tal como exigida.
Nos preos zero, irrisrio e simblico no h, em princpio, adequa-
o entre o que se cobra e o que se gasta para produzir ou viabilizar
a soluo.

Em razo dessa falta de adequao, considera o legislador que


a relao injusta. Nesse caso, a injustia, para ser configurada, no
necessita da aceitao do licitante, ou seja, mesmo que o licitante
diga que no est sendo lesado, no poder a Administrao aceitar
o preo. A injustia, aqui, uma condio objetiva; pode e deve ser
apurada de forma concreta e real.
O Processo de Contratao Pblica

Da mesma forma injusto o preo excessivo, aquele em que o


particular eleva consideravelmente a sua margem de lucro.

A concepo que norteou a disciplina da apresentao dos pre-


os na Lei n8.666/93 diferente da utilizada para formatar o regime
da Lei n10.520/02.

Na Lei n 8.666/93, como se o legislador dissesse para os


licitantes: apresentem seus preos sem nenhuma gordura, pois
no tero outra chance de reduzi-los. Apresentem preos finais e os

67
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Renato Geraldo Mendes

menores que puderem. Se comparssemos os preos a uma arma de


fogo, no sistema da Lei n8.666/93, como se o licitante tivesse ape-
nas uma bala no tambor. O tiro teria de ser certeiro.

A concepo da Lei n10.520/02 outra. O legislador, nesse


caso, diz para os licitantes: apresentem seus preos, mas saibam que
vocs tero a oportunidade de reduzi-los durante a licitao (na etapa
denominada fase de lances). Ou seja, se comparada a uma arma
de fogo, possvel dizer que, no prego, o licitante no tem apenas
o direito de dar um nico tiro, como no sistema da Lei n8.666/93,
mas pode atirar vrias vezes at acertar o alvo.

Cumpre observar apenas que, no prego, o legislador regulou


o calibre da arma para que o licitante, no primeiro tiro, no atirasse
muito fora do alvo, uma vez que teria muita munio para queimar e
vrios outros disparos para fazer. Quis o legislador evitar que o lici-
tante desse o primeiro tiro muito para o alto, pois se fosse o nico
licitante, por exemplo, poderia se recusar a dar outros tiros ou mesmo
a acertar perto do alvo nos tiros subsequentes. O legislador criou um
mecanismo ou dispositivo com a finalidade de definir quem iria ou
no dar outros tiros.

Esse mecanismo consiste na fixao de um critrio de 10%.


Para que o licitante pudesse dar novos tiros (participar da fase de lan-
ces), o seu preo teria de ser, em princpio, igual ou inferior a, no
mximo, 10% do menor preo. Dito de outra forma, o seu tiro no
poderia estar 10% mais longe do que aquele que estiver mais perto
do alvo. Com isso, o legislador quis evitar que o licitante chegasse ati-
rando para cima. O licitante teria de mirar no alvo j no primeiro tiro,
sob pena de no poder mais atirar.

O que aconteceu com o mecanismo dos 10%?

No prego presencial, que tende a ser cada vez menos utili-


zado, o governo manteve o mecanismo dos 10%, ou seja, disse para
os fornecedores: no venham atirando para cima, pois vocs podem
voltar para casa com a arma carregada ou o tambor cheio.

68
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No prego eletrnico, que tende a ser a modalidade utilizada


para a maioria absoluta dos casos, o governo eliminou o mecanismo
dos 10%. Figurativamente, o governo disse aos fornecedores: podem
chegar atirando para cima que no h nenhum problema. como se
dissesse: depois de acertar o teto, vocs miram no alvo. A elimina-
o do critrio dos 10% no prego eletrnico no tem fundamento de
validade na ordem jurdica, pois esta determina outra coisa. Ademais,
dependendo da situao, a eliminao do referido critrio fragiliza o
sistema adotado e pode fazer com que a Administrao pague mais
caro, principalmente quando no existe disputa no certame. pos-
svel que a exigncia de observncia do critrio dos 10% tenha sido
eliminada no prego eletrnico para evitar eventual dvida de sua
utilizao para eliminar competidores, sob o argumento de conheci-
mento prvio dos preos por parte dos operadores do sistema. Sem
o critrio legal dos 10%, tal possibilidade fica afastada. No se pode
dizer, por um lado, que a no adoo do critrio no prego eletr-
nico no tenha sido salutar; mas, por outro, no se consegue afastar a
possibilidade de pagar eventualmente mais caro, visto que o licitante
que apresenta preo elevado no corre o risco de ficar fora da etapa
de lances. A situao exige a necessria cautela.

III - Que sejam observadas as exigncias legais de naturezas


oramentria e financeira para a realizao da despesa.

A ideia de contratao est diretamente relacionada de despesa.

O contrato nada mais do que a relao entre E (encargo) e R


(remunerao). Quando a Administrao d incio a um processo de
O Processo de Contratao Pblica

contratao, visa a satisfazer uma necessidade e, para tanto, precisar


definir um encargo a ser executado por algum (o futuro contratado).
Logo, a Administrao quer o encargo, mas para obt-lo precisar
pagar por ele. Portanto, toda obteno de um encargo implica a rea-
lizao de uma despesa, pois o encargo se traduz, em ltima anlise,
numa despesa.

No atual estgio da sociedade contempornea, o Poder Pblico


s pode realizar despesas se estiverem autorizadas. Vale dizer, os
governantes no tm muita margem de liberdade para definir como

69
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Renato Geraldo Mendes

iro utilizar os recursos pblicos. A aplicao do recurso pblico


decorre de previso legal, ou seja, da Lei Oramentria Anual (LOA),
do Plano Plurianual (PPA) e da Lei de Diretrizes Oramentrias (LDO).

Portanto, o oramento pblico tpico ato normativo. Prev a


estimativa da receita e define as despesas a serem realizadas. O ora-
mento moderno tem a importante funo de planejar as aes do
governo em razo das necessidades da sociedade.

O Estado assume, por fora da Constituio, uma srie de


misses e precisa cumpri-las. Para tanto, indispensvel que tenha
recursos financeiros para fazer frente s despesas (encargos).

Para que a Administrao Pblica possa deflagrar o processo de


contratao, preciso respeitar as exigncias legais de natureza ora-
mentria e financeira definidas na ordem jurdica vigente e que, basi-
camente, decorrem da Lei Complementar n101, de 04 de maio de
2000; da Lei n4.320, de 17 de maro de 1964, e das leis oramen-
trias propriamente ditas.

Para deflagrar a fase externa do processo de contratao,


indispensvel que os recursos financeiros estejam assegurados em
lei oramentria. Essa condio deve ser observada em todos os
casos, inclusive se o procedimento se destina ao registro de preos.

IV - Que as regras do jogo sejam claras, conhecidas, cumpridas


e definidas, de modo a assegurar a obteno do encargo/objeto
desejado e a respeitar a ordem jurdica vigente.

A licitao uma disputa, um jogo. E todo jogo, para ser bom


para todos os jogadores, deve ter regras claras, conhecidas e cumpri-
das. Uma regra clara quando no deixa dvidas e permite que o
seu contedo seja o mais cristalino possvel, ntido e suficientemente
transparente.

Por outro lado, a regra claramente definida deve ser conhe-


cida por todos, pois no h como cumprir algo que no se conhece.
Todas as condies impostas e que devem ser cumpridas pelos lici-
tantes precisam ser por eles conhecidas. Para isso, indispensvel
que sejam divulgadas. Da a ideia de que, em regra, o processo no

70
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pode ser secreto ou reservado, salvo quando for indispensvel para


garantir o prprio tratamento isonmico (como ocorre em relao ao
contedo das propostas) ou para garantir a segurana nacional. As
regras que regulam o procedimento da licitao, no entanto, devem
ser todas reveladas e objetivamente definidas no edital, sob pena de
ilegalidade. Quando for o caso de assegurar o sigilo, em razo da pre-
servao da segurana nacional, por exemplo, no se realizar a lici-
tao, mas a contratao direta.

V - Que haja competio efetiva entre os licitantes e que todos


disponham das mesmas informaes.

Um dos pressupostos da licitao o tratamento isonmico,


que deve ser assegurado, pelo Poder Pblico, a todos os interessa-
dos que atuam no mercado. O raciocnio o seguinte: se todos con-
tribuem para a formao da receita estatal, por meio do pagamento
de tributos, e se todos so iguais perante a lei, tambm devem ser
iguais perante os rgos e as entidades integrantes da Administrao
Pblica. Nesse contexto, se o Estado deseja contratar um particular,
ter de observar um processo e assegurar a todos iguais condies de
disputa. A ideia de igualdade d fundamento ao dever de licitar, e,
assim, indispensvel garantir iguais condies a todos de forma efe-
tiva e concreta, e no apenas aparente.

Para qualificar um procedimento, de fato e de direito, como


licitao, preciso que a disputa seja efetiva e todos os interessados
tenham, de forma concreta, iguais oportunidades de ser contratados.
O que no se pode aceitar que alguns interessados sejam apenas
figurantes.
O Processo de Contratao Pblica

Quando se diz que todos devem dispor das mesmas informa-


es, queremos deixar claro que a participao no processo de con-
tratao implica a tomada de uma deciso. Para decidir adequada-
mente qualquer coisa na vida, necessrio ter informao. Assim,
para que o licitante tome a deciso de participar ou no da licitao,
deve dispor de todas as informaes sobre o encargo que vai assu-
mir. As informaes disponibilizadas para um licitante devem ser as
mesmas para todos os demais. Nisso reside o tratamento isonmico.

71
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Renato Geraldo Mendes

Uma informao viabilizada a um licitante e ocultada dos


demais pode ensejar a nulidade do processo. Por isso, quem planeja
a soluo (o autor dos projetos bsico e executivo) no pode parti-
cipar da licitao que visa a selecionar quem vai cumprir o encargo
que ele mesmo definiu.

Entre outras razes, a proibio balizada pelo acesso privi-


legiado informao. Quem detm a informao decide com mais
segurana e com privilgios, portanto, mais acertadamente. Em um
concurso pblico, o candidato que conhece precisamente os temas
que serviro de base para a formulao das questes, ainda que no
conhea exatamente as questes, tem uma informao privilegiada.
Em vez de estudar, por exemplo, cem temas diferentes, ir se concen-
trar apenas nos dez que de fato interessam. Essa informao violou o
plano da igualdade.

Todas as informaes que constituem o encargo a ser atendido


pelo licitante e todas as que serviro de base para a tomada de deci-
so devem estar previstas no edital. O edital o documento que
rene e concentra todas as informaes teis que o licitante precisa
conhecer. A condio relativa ao encargo que no estiver prevista
no edital no poder ser exigida pela Administrao.

com base no edital que o licitante formata sua proposta. Logo,


com fundamento nas informaes previstas no edital que o licitante
define a sua remunerao. A relao de equivalncia entre encargo
e remunerao fixada em funo das informaes indicadas no
edital.

Assim, se a Administrao deseja que o objeto seja entregue em


local diverso do da sua sede, dever fazer constar essa condio no
edital, sob pena de no permitir que o licitante inclua o custo do res-
pectivo transporte. Sem informao no se pode tomar a deciso (no
caso, a deciso incluir o custo do transporte na remunerao). Ade-
mais, quando no se define que a entrega vai ocorrer em local diverso
do da sede da Administrao, a presuno ser a de que na sede
que se deseja receber o objeto, e no em outro lugar.

72
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Nesse sentido, o tratamento isonmico que existe no plano jur-


dico tem diferentes matizes. Uma delas pode ser traduzida no direito
informao que deve ser assegurado a todos.

Nos procedimentos competitivos, como na contratao pblica,


a garantia da informao fundamental, e a sua violao ocasionar
a nulidade do prprio certame em razo da quebra da igualdade que
deve ser assegurada. A nulidade a violao do prprio pressuposto
da licitao: a igualdade.

Por fim, conforme veremos oportunamente, tambm no haver


competio efetiva se o critrio de julgamento no for objetivo.

VI - Que toda e qualquer discriminao adotada seja justi-


ficvel por razes de ordem tcnica ou jurdica e as exign-
cias definidas sejam indispensveis para assegurar e garantir o
cumprimento do objeto.

Abordamos acima a questo da discriminao, mas agora trata-


remos desse tema de forma especfica.

O que discriminar?

Discriminar fazer uma distino. Discriminamos quando


escolhemos uma entre duas ou mais coisas, de modo a apart-la das
outras. Sendo a discriminao uma distino, no h quem nunca
praticou um ato que no possa ser rotulado de discriminador. Por-
tanto, a discriminao em si no algo que deve ser repudiado, pois
praticamos isso diariamente, quase na mesma intensidade com que
O Processo de Contratao Pblica

respiramos.

Ento, por que a palavra discriminao tem um sentido to


pesado e negativo?

A razo simples, existem dois tipos de discriminao, a boa e


a ruim. A carga valorativa da discriminao ruim to forte que a boa
desapareceu do nosso vocabulrio e, como expresso lingustica, foi
substituda por outras palavras ou expresses mais amenas.

73
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Renato Geraldo Mendes

A discriminao boa quando o fator que justifica a separao


baseado em critrio razovel e legtimo.

A discriminao cria duas ordens diferentes de pessoas: a


ordem das excludas e a das beneficirias. Por exemplo, quando fixa-
mos um conjunto de obrigaes a serem cumpridas por outras pes-
soas, possvel que apenas algumas delas atendam s nossas exign-
cias, e outras no. Quando isso ocorrer, haver discriminao, pois
um grupo de pessoas ser excludo da disputa, visto que no poder
atender s obrigaes impostas.

Basicamente, o que se faz em um processo de contratao


pblica discriminar, estabelecer distines, de modo a dizer
quem pode ou no participar da disputa. E a discriminao comea
no momento em que descrevemos o objeto capaz de atender neces-
sidade da Administrao.

Nesse momento, fixamos a mais importante condio discrimi-


natria, uma vez que somente tero reais chances de obter o contrato
os licitantes do ramo pertinente ao objeto. Quem no demonstrar
condies de cumprir a obrigao ser eliminado da disputa. Essa
a primeira e a mais importante discriminao que fazemos na contra-
tao pblica.

Porm, as discriminaes no param por a. Quando exigimos


prova de regularidade perante as Fazendas federal, estadual e muni-
cipal, FGTS e Previdncia Social, bem como capacidades tcnica e
econmico-financeira, estabelecemos uma condio discriminatria,
pois quem no possuir tais requisitos ou no atender a tais exigncias
estar, em princpio, impedido de ser habilitado ou mesmo contra-
tado. A essas condies discriminatrias se somam inmeras outras.

Em princpio, o fato de uma condio ser discriminatria no


significa que ela ilegal. Sendo isso verdade, qual o critrio ade-
quado para separar as discriminaes que podem ser fixadas das que
no podem? H um critrio objetivo que permita tal separao ou a
questo deve ser resolvida no plano puramente subjetivo?

74
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Sim, h um critrio objetivo e seguro para separar e dizer se


uma discriminao pode ou no ser feita. Em razo disso, fica afas-
tada a possibilidade de o problema ter de ser resolvido por meio de
critrio subjetivo. Alis, o grande desafio do Direito e dos que dele
extraem interpretaes fixar um critrio objetivo para a soluo dos
problemas jurdicos e, assim, eliminar o critrio subjetivo.

Uma condio discriminatria aceitvel quando fixar exign-


cia indispensvel para salvaguardar a soluo capaz de satisfazer
a necessidade da Administrao. Consequentemente, ser reputada
inaceitvel quando no for capaz de se justificar luz da mencionada
necessidade.

Logo, o valor necessidade que calibra e separa o aceitvel


do inaceitvel, em termos de exigncia ou discriminao no campo
da contratao pblica. Portanto, esse o critrio objetivo que deve
ser utilizado. Diante de cada exigncia feita no edital, possvel
questionar a sua condio de validade formulando uma nica per-
gunta para todos os casos: essa exigncia necessria para garantir a
necessidade? Se a resposta for sim, ela legal. Se for negativa, a con-
dio poder ser ilegal.

Mas preciso reconhecer que o controle da discriminao


no se faz apenas com base no atendimento da necessidade. O fun-
damento da discriminao pode ser de ordem puramente jurdica.
Quando afirmamos isso, queremos dizer que no est relacionado
necessidade, mas a algum valor consagrado no ordenamento, tal
como as exigncias relacionadas ao aspecto fiscal e as de regulari-
dade trabalhista.
O Processo de Contratao Pblica

por meio de condies discriminatrias que apuramos se o


interessado em contratar com a Administrao possui ou no condi-
es. Porm, no qualquer condio discriminatria que a ordem
jurdica aceita e tolera. Como regra, a discriminao que a ordem
jurdica considera aceitvel a indispensvel para assegurar a satis-
fao da necessidade. As demais, ou seja, as que no tiverem funda-
mento de validade diretamente na necessidade/demanda da Admi-
nistrao, exigiro cuidadosa anlise por parte de quem planeja a
contratao.

75
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Renato Geraldo Mendes

VII - Que nenhum competidor seja eliminado, seno por


motivo de descumprimento de exigncia essencial.

A eliminao de um competidor (licitante) tem de ser crite-


riosa, ou seja, necessrio que a ordem jurdica separe duas situa-
es distintas:

a) O no atendimento a uma exigncia ou condio essencial;e

b) O descumprimento de exigncia meramente formal.

Separar esses dois mundos fundamental para que os agentes


tenham critrio adequado para resolver os problemas que envolvem
o no atendimento a exigncias do edital.

A inexistncia de critrios adequados na legislao vigente tem


proporcionado, principalmente nas ltimas duas dcadas, a tomada
de inmeras decises equivocadas pelos que conduzem as contrata-
es pblicas.

Entretanto, nos ltimos anos, em razo do esforo doutrinrio e


de algumas decises judiciais, o problema vem sendo gradativamente
atenuado. Nesse campo, embora muito ainda deva ser feito, poss-
vel dizer que as coisas esto melhorando. Verifica-se melhor compre-
enso por parte dos membros de comisses de licitao e pregoeiros,
bem como por parte dos assessores jurdicos e procuradores em rela-
o necessidade de separar os dois tipos de faltas que os licitantes
e a prpria Administrao podem cometer.

A concepo tradicional decorreu da equivocada compreen-


so do princpio da vinculao ao instrumento convocatrio. Por
uma questo de comodismo e, em certos casos, de despreparo dos
operadores do Direito, consagrou-se a tese de que o no atendimento
a qualquer exigncia do edital deveria ser sancionado com a elimi-
nao de quem o tivesse praticado, independentemente da natureza
da falha.

Assim, os licitantes e a Administrao estariam obrigados a


cumprir, integralmente, todas as condies fixadas no edital. Nesse
sentido, se o descumprimento por parte do licitante fosse relativo a

76
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uma exigncia de habilitao, a consequncia seria a sua inabilita-


o. Se o no atendimento fosse relativo sua proposta, seria ela des-
classificada. Por outro lado, se a violao do edital fosse feita pela
prpria Administrao, a consequncia, a rigor, seria a anulao de
todo o procedimento ou de parte dele.

Muito embora algumas aes positivas viessem ocorrendo,


possvel dizer que o acontecimento mais marcante e que abriu nova
perspectiva para a questo foi a deciso prolatada pelo Superior Tri-
bunal de Justia no Mandado de Segurana n5.418, publicado no
DJ de 01.06.98, na qual ficou registrado que:

o princpio da vinculao ao edital no absoluto, de tal forma que


impea o judicirio de interpretar-lhe, buscando-lhe o sentido e a com-
preenso e escoimando-o de clusulas desnecessrias ou que extrapolem
os ditames da lei de regncia e cujo excessivo rigor possa afastar da con-
corrncia possveis proponentes, ou que o transmude de um instrumento
de defesa do interesse pblico em conjunto de regras prejudiciais ao que,
com ele, objetiva a Administrao.

Essa deciso foi importante para respaldar vrios argumentos e


interpretaes produzidos e defendidos por alguns doutrinadores nos
anos que antecederam a deciso e que, por no terem ainda sido aco-
lhidos pelo Judicirio ou pelos tribunais de contas, eram ignorados
pela prpria Administrao.

possvel dizer que, tradicionalmente, um dos objetivos das


comisses de licitao era o de punir os licitantes. O afastamento dos
competidores acontecia sem critrios razoveis. O nico critrio era
O Processo de Contratao Pblica

o fato de o licitante ter descumprido uma exigncia. Qual a exign-


cia ou a sua importncia nada significava. Todas tinham igual trata-
mento. Descumprida qualquer condio, independentemente da sua
natureza, estaria o licitante afastado da disputa.

No havia (e, em muitos casos, ainda no h) a percepo de


que o afastamento do licitante sem uma razo lgica capaz de justifi-
car a medida implica punio muito mais sria para a prpria Admi-
nistrao Pblica, em razo da reduo que se produz na disputa e
dos eventuais prejuzos financeiros que a deciso pode acarretar.

77
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Renato Geraldo Mendes

O que deve determinar o afastamento de um competidor no


simplesmente o descumprimento de uma exigncia do edital,
mas sim de uma condio essencial, que impossibilite Adminis-
trao a apurao da condio pessoal (habilitao) do licitante ou
da viabilidade da sua proposta enquanto soluo capaz de atender
necessidade.

De acordo com o edital, o que importa saber se a pessoa


rene condies jurdicas, fiscais, tcnicas e financeiras e se a sua
proposta compatvel com a soluo prevista e, ainda, se seu preo
justo e exequvel. Se a pessoa (licitante) atende a todas essas exi-
gncias, no h razo para o seu afastamento.

Por isso, indispensvel separar as falhas que afetam as exign-


cias materiais das que representam mera condio formal.

Exigncias materiais so justamente as que tm a finalidade


de garantir o cumprimento das condies pessoais e das condies
relativas proposta consideradas indispensveis para a satisfao da
necessidade da Administrao ou da ordem jurdica.

Exigncias meramente formais esto relacionadas demonstra-


o das exigncias materiais e de outras condies que possam ser
contornadas. O desatendimento de uma exigncia formal pode ser
relevado se a condio material for preservada ou se restar demons-
trada de forma diversa daquela exigida.

Na legislao vigente, no h norma que autorize o afasta-


mento de um licitante por descumprimento de exigncia meramente
formal. Muito pelo contrrio, o afastamento em tal situao constitui
flagrante violao da ordem jurdica, especialmente dos princpios
que informam o regime da licitao, tais como da competitividade e
da economicidade. Afastar licitante com fundamento em exigncia
formal praticar ato contrrio essncia da ordem jurdica.

Dessa forma, a eliminao de um competidor somente cor-


reta, sob o ponto de vista jurdico, quando determinada pelo des-
cumprimento de uma exigncia considerada essencial ou material.
Se no for esse o caso, a eliminao deve ser reputada ilegal por

78
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violao da ordem jurdica, especialmente por atentar contra os prin-


cpios da competitividade, da obteno da proposta mais vantajosa e
da economicidade.

indispensvel reconhecer que, nos ltimos tempos, temos um


avano considervel no sentido de superar vcios meramente formais.
Alguns anos atrs, qualquer argumentao em relao questo do
saneamento de falhas meramente formais no era bem recebida pelos
integrantes de comisses de licitao e agentes que atuavam na rea
da contratao. Atualmente, entretanto, o saneamento tem sido visto
como uma providncia necessria.

oportuno dizer que o saneamento de vcio, inclusive de natu-


reza material, sempre foi possvel na ordem jurdica, mas apenas
quando comum a todos os licitantes, tal como previsto no 3 do art.
48 da Lei n8.666/93. No entanto, a legislao vigente deu mais um
passo para exigir que a autoridade determine o saneamento sempre
que for possvel sanar o vcio, conforme prescreve o inc. I do art. 28
da Lei n12.462/11 (RDC).

De qualquer forma, preciso definir critrios adequados para


promover o saneamento da melhor forma possvel. E, em relao a
isso, muito pouco tem sido feito. Esse o desafio a superar. Definir
regras de saneamento o que falta para tornar ainda melhor os avan-
os j conquistados em relao licitao (fase externa).

VIII - Que todas as decises adotadas respeitem as exigncias


da ordem jurdica, sejam devidamente motivadas e possam ser
discutidas.
O Processo de Contratao Pblica

Quem atua na rea da licitao deve ter a clareza de que a sua


atividade principal tomar decises.

No decorrer de uma contratao, so adotadas quase uma cen-


tena de decises e, como se trata de um processo, cada deciso ou
ato praticado tem significativa importncia. O que torna o processo
dinmico a tomada de deciso. A marcha processual s ocorre se
decises forem adotadas.

79
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Renato Geraldo Mendes

Decidir no simplesmente realizar uma escolha ou praticar


um ato num ou noutro sentido. Decidir realizar a melhor escolha.

Tais afirmaes suscitam algumas questes. Como qualificar


uma deciso como a melhor, quando existe, normalmente, mais de
uma possibilidade? Onde esto as informaes necessrias para deci-
dir na rea da contratao? O que se deve entender pela expresso
motivao do ato? Por que uma deciso pode ser questionada? No
seria melhor eliminar a discusso no plano administrativo? Tal elimi-
nao no tornaria a conduo da licitao mais rpida?

Responder a todas as questes acima contribuir para melhor


compreender o regime jurdico da contratao. Sem essas respos-
tas, no possvel entender uma srie de outras questes que tor-
nam nebulosa a correta interpretao dos valores que norteiam o
sistema normativo. Querer aplicar as normas dos regimes das Leis
ns 8.666/93 ou 10.520/02 sem compreender todas essas questes
temerrio.

Vamos responder primeira questo indicada.

Como qualificar uma deciso como a melhor quando existirem


vrias possibilidades?

De fato, essa uma dvida corrente. Qual o critrio para ele-


ger uma e afastar as demais? O critrio bem mais simples do que
se imagina.

Toda deciso, de uma forma ou de outra, implica a soluo de


um problema. O problema, por sua vez, a situao que precisa ser
contornada ou resolvida para atingir determinados objetivos.

Para deflagrar publicamente uma contratao, necessrio defi-


nir todas as regras da disputa, que devero ser reunidas em um docu-
mento: o edital. Como realidade jurdica, o edital nada mais do que
o conjunto de decises que reflete o encargo decorrente do planeja-
mento. Cada deciso adotada tem, sob o ponto de vista essencial, a
finalidade de garantir a satisfao da necessidade da Administrao.

80
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Quando definimos o objeto ou o seu prazo de execuo, esta-


mos tomando uma deciso com o propsito nico e exclusivo de
assegurar a satisfao da mencionada necessidade. Logo, a melhor
deciso aquela que preserva essa necessidade e assegura uma con-
tratao eficiente e econmica. Portanto, diante de mais de uma pos-
sibilidade, a opo deve recair sobre aquela que preserva esses valo-
res jurdicos.

A segunda questo : onde esto as informaes necessrias


para decidir na rea da licitao?

Essa tambm uma questo de fcil resposta. Todas as informa-


es necessrias para decidir devem ser garimpadas no regime jur-
dico, no necessariamente apenas no especfico (Leis ns 8.666/93 e
10.520/02), mas tambm naquele que d fundamento a ele (Consti-
tuio da Repblica) e nos regimes que com ele interagem (Civil, Tri-
butrio, Penal, etc.).

Quando afirmamos que a atividade na rea do Direito Adminis-


trativo vinculada, significa que o fundamento das decises tem sua
fonte direta na ordem jurdica (na lei). Portanto, so extradas da lei as
informaes para decidir. Decidir , pois, aplicar a lei. Assim, quem
atua na rea da contratao pblica precisa conhecer os valores que
constituem o regime jurdico aplicvel para deles retirar as informa-
es capazes de respaldar suas decises.

Outra questo proposta acima : o que se deve entender pela


expresso motivao do ato?
O Processo de Contratao Pblica

Praticar um ato tomar uma deciso. Mas, como vimos, no


qualquer deciso que pode ser considerada adequada, apenas a
que preserva a satisfao da necessidade da Administrao e respeita
valores definidos na ordem jurdica. Quando se decide, preciso
deixar claro por que est sendo tomada a deciso, sob dois ngulos
diversos: o fundamento de fato (necessidade) e o de direito (ordem
jurdica). preciso que se diga qual o aspecto da necessidade pre-
servado com aquela deciso e qual o fundamento normativo que
autoriza tal ao. Portanto, alm de decidir, o agente deve justificar
(motivar) a sua deciso.

81
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H aqui uma questo interessante. A motivao deve ser ante-


Renato Geraldo Mendes

rior ao questionamento, ou seja, deve ser contempornea ao pr-


prio ato (deciso). Logo, quando questionada a tomada de alguma
deciso, a justificativa (motivao) j deve estar explicitada. Dito de
outra forma, quando se fizer a pergunta, a resposta j deve ter sido
dada. No sistema democrtico de gesto da coisa pblica, a resposta
antecede a pergunta.

Por fim, vamos responder s ltimas questes, que se relacio-


nam entre si. Por que uma deciso pode ser questionada? No seria
melhor eliminar a discusso no plano administrativo? Tal eliminao
no tornaria mais rpida a conduo da licitao?

A possibilidade jurdica de questionamento de uma deciso,


como prevista na ordem jurdica, revela, desde logo, que o adminis-
trador no tem liberdade de decidir como bem entende, pois se essa
liberdade existisse, no seria possvel, juridicamente, tal questiona-
mento. Questionar e querer saber por que um agente pblico agiu
de uma ou de outra forma um valor previsto na ordem jurdica, o
qual existe porque vivemos numa Repblica. Se a coisa pblica
(de todos, portanto), preciso justificar a deciso adotada em favor
de todos, pois os governantes so os gestores da coisa alheia, como
ensina Ruy Cirne Lima.

evidente que a eliminao da discusso em torno da tomada


de uma deciso tornaria muito mais rpida a conduo do processo
de contratao. Porm, o valor que norteia essa questo no a rapi-
dez que se quer assegurar ao processo, mas outros consagrados na
ordem jurdica.

At seria possvel eliminar a discusso no plano administra-


tivo, mas isso no resolveria o problema, pois a discusso ainda
estaria preservada na esfera judicial. O tempo que se ganharia no
plano administrativo seria perdido na esfera judicial. E a eliminao
total da discusso em torno das decises administrativas implicaria a
revogao da ideia de Estado Democrtico de Direito e o retorno ao
Absolutismo.

82
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Com efeito, no h razo lgica para eliminar a possibilidade


de recurso na via administrativa; o que possvel concentrar a dis-
cusso no final da fase externa, como ocorre no prego. Isso possibi-
lita, por um lado, que a fase externa do processo (licitao) seja pro-
cessada com maior rapidez; mas, por outro, exige uma melhoria con-
sidervel na atividade de planejamento da contratao e uma asserti-
vidade maior na tomada das decises, a fim de evitar a repetio dos
atos na hiptese de o recurso ser provido, e a nulidade, declarada.

IX - Que o vencedor seja definido por critrios objetivos quando


a seleo das propostas for realizada por meio de licitao.

Em decorrncia do prprio pressuposto da licitao, a regra que


vigora no regime jurdico da contratao pblica que a escolha do
vencedor ocorra por meio de critrio objetivo, e no subjetivo. Essa
a mxima que norteia o regime jurdico da contratao pblica e que
deve ser observada na conduo das modalidades de licitao. Alis,
esse um trao que distingue a contratao pblica da decorrente do
regime de direito privado, pois nesta a escolha do particular pode ser
pautada por questo de ordem subjetiva, sem qualquer ilegalidade.

Existem situaes, no entanto, em que a ordem jurdica acolhe


o critrio subjetivo para a seleo do vencedor do certame, tendo em
vista o que determina o inc. XXI do art. 37 da Constituio Federal. A
regra extrada da ordem jurdica a de que o vencedor seja definido
por meio de critrio objetivo. No entanto, ela admite exceo, nos
termos do prprio ordenamento.

Porm, no possvel admitir critrios subjetivos travestidos de


O Processo de Contratao Pblica

objetivos, tal como na seleo de agncias de publicidade para pro-


duzir e executar campanhas de governo. Esse tipo de contratao pre-
cisa ser reestruturado e submetido a um regime jurdico especial. A
Lei n12.232/10 no resolveu o problema, embora tenha criado essa
sensao. No existe licitao se o critrio de escolha for subjetivo.

O critrio objetivo quando o resultado do julgamento sem-


pre o mesmo, independentemente de quem julga. Para saber se o
critrio objetivo ou subjetivo, basta trocar o julgador e observar o
resultado. Se for o mesmo, em princpio, o critrio objetivo. Mas,

83
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Renato Geraldo Mendes

ao contrrio, se o resultado for alterado, no haver dvida de que o


critrio adotado para o julgamento subjetivo.

Em outras palavras, no critrio objetivo, o fator determinante da


deciso (julgamento da licitao) externo ao julgador e diz respeito
prpria soluo ou sua expresso monetria (preo). Logo, como ele
externo ao julgador, ainda que se altere cem vezes a pessoa que vai
julgar, o resultado continuar a ser o mesmo. Por isso, o preo, por ser
o critrio mais objetivo possvel, foi o preferido pelo legislador.

Se tivermos dois preos (R$ 1.000,00 e R$ 1.050,00) e pergun-


tarmos para inmeras pessoas qual deles o menor, a resposta ser
sempre a mesma. A questo do menor preo, no exemplo dado, no
tem relao direta com a questo da preferncia de ordem pessoal,
pois ela matemtica, de ordem objetiva.

No entanto, quando o fator que determina o julgamento do


vencedor reside no plano interno (foro ntimo) de quem julga, esta-
remos diante de critrio subjetivo. O julgamento subjetivo aquele
que se baseia na preferncia de ordem pessoal. Se duas pinturas a
leo forem colocadas diante de dez pessoas, certamente teremos opi-
nies diversas em relao sua beleza. Nesse caso, a escolha ser
pautada em razo de preferncia pessoal. No entanto, se as telas tive-
rem tamanhos diferentes e, em vez de questionarmos qual a mais
bonita, a pergunta for qual a maior delas, a resposta passar a ser a
mesma, independentemente do julgador. Assim, quando se altera o
julgador, o resultado alterado se o critrio de deciso for subjetivo,
mas permanecer o mesmo se for objetivo.

No campo da contratao pblica, vigora tanto o critrio de


escolha objetiva quanto o de natureza subjetiva. Porm, se falamos
em licitao, o nico critrio aceitvel o objetivo. Essa questo ser
abordada novamente quando tratarmos dos pressupostos da licitao
e do regime jurdico da inexigibilidade.

X - Que o contrato seja uma relao de equivalncia jurdica


entre encargo e remunerao (preo) a ser obrigatoriamente
respeitada durante toda a execuo contratual.

Este princpio ser analisado quando tratarmos do contrato.

84
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5. gestor deve se nortear pelos princpios


5. O
(mandamentos)

Todos os que atuam em alguma fase ou momento do processo


de contratao devem dominar os princpios acima enunciados, pois
com base neles que as decises sero tomadas, e os problemas,
resolvidos, sob o ponto de vista essencial.

Sem dominar os princpios e conhecer os aspectos fundamen-


tais do regime jurdico da contratao pblica, no possvel resolver
os inmeros problemas que surgiro no transcurso do processo. Ape-
nas alguns deles tm soluo direta e objetiva na legislao vigente;
outros no. Dessa forma, para resolver uma considervel parte dos
problemas, a soluo dever ser garimpada na ordem jurdica. Para
tanto, fundamental conhecer os princpios e valores que orientam a
aplicao do regime jurdico da contratao.

Resolver problemas uma das atribuies que caber a quem


for investido na funo de gestor da contratao pblica, tornando-
-se indispensvel dominar a ordem jurdica, principalmente o seu
aspecto essencial.

O Processo de Contratao Pblica

85
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Captulo 4
O PLANEJAMENTO DA CONTRATAO
E SUAS ETAPAS

1. A estrutura do processo de contratao em fases e


1.
etapas

A diviso do processo de contratao pblica em trs diferentes


fases (interna, externa e contratual) essencialmente didtica; serve
para facilitar a compreenso por parte do leitor, pois, tecnicamente,
o processo deve ser entendido como uma realidade una e indivisvel.
A estruturao do processo em fases e etapas est diretamente rela-
cionada obteno de propsitos e finalidades especficos. Portanto,
a lgica que norteia a estruturao de cada uma das fases e suas res-
pectivas etapas viabilizar que tal propsito especfico seja atingido.
Com efeito, a finalidade da fase interna , fundamentalmente, defi-
nir o encargo e materializ-lo adequadamente no edital. O obje-
tivo das diversas etapas da fase de planejamento encontrar a mais
apropriada forma de obter a melhor relao benefcio-custo na fase
externa, pois essa a sua finalidade precpua.

2. A fase interna
2.

na fase interna que a licitao pensada, planejada e estrutu-


O Processo de Contratao Pblica

rada sob o ponto de vista das condies e exigncias que sero esta-
belecidas. tambm nessa fase que as condies definidas so reu-
nidas em um nico documento: o edital. Seria possvel, em vez de
falar em fase interna, utilizar simplesmente a expresso fase de pla-
nejamento, pois fundamentalmente para isso que ela se destina.
Seria tambm possvel falar em fase preparatria, como faz o art. 3
da Lei n10.520/02 ao se referir ao prego, pois justamente se des-
tina a preparar a fase externa da contratao, e o prego nada mais
do que uma modalidade de licitao. E a licitao fenmeno tpico
da fase externa.

87
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Renato Geraldo Mendes

Por outro lado, o edital nada mais do que o ato ou o docu-


mento que rene e concentra todas as decises adotadas em decor-
rncia do planejamento realizado. Ele instrumentaliza a manifesta-
o de vontade da Administrao, ou seja, traduz um dos pilares do
contrato, que um acordo de vontades.

O edital, como ato que contempla e rene todas as decises


adotadas pela Administrao, o mais importante da fase interna,
pois com base nele que a fase externa ser conduzida. Portanto, a
fase interna prepara e condiciona a externa. Dessa forma, possvel
perceber a dependncia que h entre uma fase e outra.

Nesse sentido, se o planejamento da contratao for realizado


sem as devidas cautelas ou de forma improvisada, o edital, que
reger o certame, padecer do mesmo defeito. Portanto, se o edital
possuir falhas, dvidas e omisses, toda a conduo da fase externa
estar, potencialmente, comprometida, e o sucesso da contratao
ser uma incgnita. Somente com muita sorte se conseguir atin-
gir o resultado final pretendido: selecionar o parceiro detentor da
melhor proposta.

Como dissemos, a fase interna se destina definio do encargo.


O encargo um conjunto de obrigaes estabelecido pela Adminis-
trao e que deve ser cumprido pelo futuro contratado. A obrigao
mais importante do encargo o que chamamos de objeto, pois ele
que materializa a soluo do nosso efetivo problema. Mas a palavra
encargo tem sentido mais amplo do que a palavra objeto, pois
compreende outras obrigaes ou exigncias alm dele.

Planejar uma contratao nada mais do que definir um


encargo. Esse encargo ser atribudo a um terceiro, e o seu cum-
primento possibilitar que a Administrao tenha a sua necessidade
satisfeita. Para isso, indispensvel planejar muito bem o encargo:
definir com exatido e preciso o que deve ser feito e como deve ser
feito. Esse o grande desafio.

Seguindo a lgica proposta, oportuno dizer que o edital


tem de materializar o encargo na sua integralidade. Com base no

88
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encargo, o licitante, na fase externa, definir sua remunerao, que


a expresso financeira do encargo. Assim, o licitante assumir con-
tratualmente o encargo fixado pela Administrao no edital, nem
mais, nem menos.

O encargo a realidade econmica que consta no edital, e no


na cabea de quem planeja a contratao. Planejar tirar de dentro
da cabea o encargo e coloc-lo no papel (edital). Por conta disso, o
planejamento uma atividade difcil e exige muito dos responsveis.
No adianta, na fase contratual, exigir do contratado algo imaginado
na cabea do planejador, mas que no constou no edital. Alis, esse
descompasso entre o que se quer e o que se define fonte de muitos
problemas. E no difcil perceber que tais problemas surgem apenas
na fase de execuo contratual. Por isso, fcil perceber que no h
exagero quando afirmamos que a fase interna a mais importante. O
que difcil aceitar porque ela tratada com tanto descaso. nela
que nasce a maior parte dos problemas, mas tambm ela que edi-
fica um dos pilares da relao contratual.

Dessa forma, o sucesso da contratao no pode depender da


sorte de quem conduz a fase externa (licitao), mas da capacidade
de quem a planeja.

3. As etapas que estruturam a fase interna da


3.
contratao

A estrutura da fase de planejamento no definida na Lei


O Processo de Contratao Pblica

n8.666/93 nem na Lei n10.520/02,15 os dois principais atos legis-


lativos que regulam o processo de contratao no Brasil. possvel
dizer que, a partir de 2008, tivemos alguns importantes avanos no
campo normativo com a edio da IN n02/08 e da IN n04/10. Com
esses atos, algumas importantes exigncias passaram a ser feitas no

15 A legislao estabelece os requisitos do edital (art. 40 da Lei n8.666/93). Mas eles


no devem ser confundidos com as etapas do planejamento. Os requisitos do edital
traduzem condies a serem fixadas nas diversas etapas do planejamento, o que
diferente.

89
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Renato Geraldo Mendes

tocante fase de planejamento. Mas plausvel dizer tambm que


muita coisa ainda precisa ser feita e corrigida nesses atos, pois a estru-
tura das etapas ainda no foi adequadamente definida, bem como
ainda existe muita confuso em relao formalizao das duas prin-
cipais etapas do planejamento. No est clara para os agentes pbli-
cos a diferena entre o termo de referncia e o projeto bsico, por
exemplo, porque os prprios atos semeiam a dvida e a contradio.
No entanto, organizar tudo isso no difcil; estamos avanando.

Quando comeamos, de forma pioneira, h alguns anos, a


falar em planejamento e a organizar alguns eventos sobre a impor-
tncia dessa fase e suas diversas etapas, o desinteresse era quase
total. Porm, estvamos convencidos de que esse seria o caminho a
ser seguido e que precisvamos insistir e manter erguida essa ban-
deira. Hoje, a realidade outra. O planejamento das contrataes
tem recebido cada vez mais a importncia que merece. Atualmente,
no h como tratar das contrataes pblicas sem colocar o planeja-
mento como prioridade. Esse atualmente um reconhecimento par-
tilhado por muitos agentes.

No entanto, para avanar ainda mais, fundamental saber que


o planejamento integrado por diferentes etapas, que cada uma cum-
pre uma funo especfica e que a soma do resultado de todas elas
proporcionar sucesso contratao.

Cada etapa corresponde a uma pergunta especfica, cuja res-


posta deve ser precisa e adequada. As trs primeiras perguntas so:
Qual o problema a ser resolvido? Qual a soluo para resolver o
problema? Quanto custa a soluo definida para resolver o pro-
blema identificado? Mas o planejamento possui inmeras outras per-
guntas, que constituiro etapas especficas, e em cada etapa haver
outros questionamentos. Por isso, temos fases, etapas e atos a reali-
zar. Didaticamente, pode-se dizer que o planejamento a fase na
qual as perguntas esto procura de respostas. A misso de quem
planeja saber fazer a pergunta e, tambm, encontrar a melhor res-
posta possvel.

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O planejamento da contratao pode ser estruturado em 14


diferentes etapas, a saber:

Etapa I - Definio da necessidade (problema) e indicao da


possvel soluo;

Etapa II - Definio da soluo, do objeto e das demais obriga-


es que integram o encargo;

Etapa III - Definio do valor a ser pago pelo encargo;

Etapa IV - Definies oramentria e financeira;

Etapa V - Aprovao da autoridade competente;

Etapa VI - Definio do procedimento a ser adotado na fase


externa e da modalidade de licitao, se for o caso;

Etapa VII - Definio do regime de execuo;

Etapa VIII - Definio do tipo e dos critrios de julgamento da


licitao;

Etapa IX - Definio das condies pessoais de participao;

Etapa X - Definio das condies de apresentao das


propostas;

Etapa XI - Definio das condies especficas de execuo do


contrato;
O Processo de Contratao Pblica

Etapa XII - Elaborao do edital e de anexos;

Etapa XIII - Elaborao e aprovao do edital pela assessoria


jurdica;

Etapa XIV - Envio do aviso do edital para publicao.

As trs primeiras etapas so fundamentais, e a essncia de todo


o planejamento depende delas. Ademais, essas etapas (I, II e III) so
interdependentes numa relao de sucesso, ou seja, o erro cometido

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Renato Geraldo Mendes

em uma refletido na outra. Errar na identificao da necessidade


implicar a potencialidade de errar na definio da soluo/do
encargo e, tambm, na definio do valor a ser pago pelo encargo
contratual. Portanto, preciso muito cuidado e ateno.

As 14 etapas indicadas servem para qualquer tipo de contra-


tao: obras e servios de engenharia, servios tcnicos, bens e ser-
vios comuns, locao, concesso e permisso de servios e bens,
etc. Ademais, pouco importa se a fase externa do processo ser con-
duzida por contratao direta (dispensa ou inexigncia) ou licitao
(concorrncia, tomada de preos, convite ou prego). E ainda, se por
meio de prego, pouco importar se ser eletrnico ou presencial.

As principais etapas indicadas sero analisadas nos captulos


seguintes.

92
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Captulo 5
IDENTIFICAO DA NECESSIDADE16
(O PROBLEMA)

1. Consideraes iniciais
1.

O marco zero do processo de contratao a identificao da


necessidade. por ela que tudo deve se iniciar. Mas no isso que
tem ocorrido. Alis, muito pelo contrrio, temos ignorado a necessi-
dade e, em grande parte dos casos, iniciamos o planejamento pela
definio da soluo/do objeto. Essa prtica administrativa deve ser
repensada, pois a causa de grande parte dos problemas atuais em
contratao pblica.

Este captulo se destina a tratar da necessidade administrativa.


Ainda que algumas ressalvas possam ser feitas, a expresso neces-
sidade administrativa pode ser tomada tambm como equivalente
a outro rtulo muito comum no campo do Direito Administrativo,
qual seja, o interesse pblico. No entanto, o interesse pblico deve
ser reservado para qualificar uma realidade mais ampla. A necessi-
dade administrativa tem sentido mais limitado, pois descreve um inte-
resse peculiar da Administrao relacionado obteno de bens, ser-
vios, obras, alienaes, concesses e permisses, por meio de rela-
o contratual.
O Processo de Contratao Pblica

2. O que se deve entender por necessidade administrativa?


2.

A necessidade fundamentalmente o problema a ser resol-


vido pela Administrao. Identificar a necessidade significa delimi-
tar e precisar o problema ou a demanda a ser resolvida. Portanto, um
dos aspectos essenciais do planejamento da contratao pblica

16 A identificao da necessidade representa a etapa I da fase de planejamento, con-


forme vimos no captulo anterior e consta do Ciclo includo nesta obra.

93
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Renato Geraldo Mendes

distinguir, com clareza e preciso, o problema e a soluo. Essa dife-


renciao necessria para obter xito no processo. Pode parecer
simples e bvia, mas normalmente no . Por conta desse pequeno
detalhe h tantos problemas na rea da contratao. E veremos que
no h exagero nessa afirmao.

Nesse momento inicial de reflexo, necessrio notar que o


problema pertence Administrao, e a soluo, em regra, aos par-
ticulares que atuam no mercado. Ademais, o problema antecede
a soluo, ou seja, com base na necessidade que se viabiliza a
melhor soluo. Por isso, a soluo que deve se adequar neces-
sidade, e no o contrrio. A identificao da necessidade deve ser a
providncia que inicia o processo de contratao pblica, por ela
que tudo deve comear.

3. nde surge a necessidade e quem deve identific-la?


3. O
Como ela deve ser formalizada?

A necessidade pode surgir em qualquer rea, unidade ou setor


da estrutura da Administrao. Em princpio, todos os responsveis
pelas diferentes reas podem identific-la e dar incio ao processo.
No entanto, indispensvel que a matria seja regulada interna-
mente, com disciplina especfica a ser observada no mbito adminis-
trativo de cada rgo e entidade da Administrao.

A necessidade normalmente formalizada por meio de um


documento que se denomina requisio ou termo de referncia.
Deve ser preparado e assinado pelo responsvel pela rea requisi-
tante, isto , por quem responde pela unidade ou setor administra-
tivo que identifica o problema (demanda). O agente deve realizar
o levantamento da necessidade ou orientar e supervisionar as ativi-
dades relacionadas quando executadas por servidores subordinados.
O responsvel pela unidade requisitante tem papel fundamental no
processo de contratao pblica, pois a ele cabe configurar uma das
mais importantes providncias a serem adotadas no curso do pro-
cesso e que servir de base e fundamento de validade para as outras
decises subsequentes, tais como a definio da soluo (objeto) e a
estimativa da despesa a ser realizada.

94
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4. Como a necessidade pode ser classificada?


4.
A finalidade de qualquer classificao separar realidades ou
objetos que apresentem caractersticas comuns entre si, de modo a
distingui-los de outros.
Grosso modo, as necessidades podem ser classificadas em
gerais e especficas. As gerais so comuns s diferentes pessoas que
integram a estrutura orgnica da Administrao Pblica. As especfi-
cas revelam problemas peculiares (singulares, pontuais) de determi-
nada entidade ou rgo. Assim, existem problemas comuns e espec-
ficos. Os problemas gerais ou comuns so, normalmente, resolvidos
por meio de soluo padronizada, disponvel e homognea. Essa a
regra, mas existem excees.

5. O que pode acontecer se falharmos na identificao


5.
da necessidade?

Se houver falha na identificao da necessidade, a consequn-


cia imediata a impossibilidade de definio adequada da solu-
o/do encargo ou do objeto. Com isso, h repercusses diretas na
prpria fixao das demais obrigaes que integraro o encargo. Se o
encargo no preciso, no haver como fixar o valor exato da futura
contratao nem como estim-lo. Portanto, quando falhamos na iden-
tificao da necessidade, definimos mal o encargo e estimamos ina-
dequadamente o custo daquela contratao. preciso lembrar que
as trs primeiras etapas do processo de contratao servem para res-
ponder tambm a trs perguntas; cada uma delas corresponde a uma
etapa. Qual o problema? Qual a soluo para resolver o problema?
O Processo de Contratao Pblica

Quanto custa a soluo definida? Ora, se a primeira pergunta for res-


pondida de forma incorreta, as respostas s demais ficaro compro-
metidas. Errar a resposta para qualquer uma das trs questes implica
administrar um provvel problema na fase externa (licitao) ou na
fase contratual ou, ainda, em ambas. O mais comum que a falha
cometida na fase interna se torne um problema (real e efetivo) ape-
nas na fase contratual. A dimenso desse problema tem relao direta
com o erro cometido. Normalmente, os problemas de contrato tm
origem antes da prpria celebrao. A fonte dos grandes problemas
de natureza contratual a identificao da necessidade.

95
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Renato Geraldo Mendes

6. O que se deve fazer por ocasio da identificao da


6.
necessidade?

Muito deve ser feito em termos de planejamento. Para identi-


ficar a necessidade de forma adequada, preciso, entre outras coi-
sas, ouvir os envolvidos com o problema e que, em regra, sero tam-
bm os beneficiados com a soluo. Essa uma providncia sim-
ples e bsica, mas comumente relegada a segundo plano ou nem
mesmo realizada. Fundamentalmente, o problema de comunica-
o. A importncia de ouvir os diretamente interessados na situao
justifica-se porque o problema se traduz necessariamente num fato
(situao) cujas circunstncias ningum conhece melhor do que os
prprios envolvidos.

Sem ouvir os interessados, corre-se o risco de ignorar ou omi-


tir determinada condio ou circunstncia essencial para a definio
da soluo (objeto). Pode parecer absurdo, mas esse um dos srios
problemas que conduzem muitas contrataes ao fracasso. Uma das
razes que fazem com que os envolvidos com o problema no sejam
ouvidos a urgncia que normalmente preside o planejamento das
contrataes.

O tempo que se ganha por no ouvir os envolvidos perdido


nas outras fases do processo, quando o problema causado pela m
identificao da necessidade vem tona. E o tempo que ser perdido
na fase contratual, por exemplo, enorme, e os prejuzos, em mui-
tos casos, so irreparveis. Vale dizer: essa economia de tempo tem
custo financeiro (alm de social) muito alto para o Pas e insignifi-
cante em comparao ao que se perde.

7. A necessidade tem uma dimenso?


7.

Alm das peculiaridades e caractersticas prprias, a necessi-


dade (problema) tem dimenso quantitativa a ser estimada, se no for
possvel precis-la. Com base nessa informao, posteriormente, ser
dimensionada a soluo a ser contratada para atender demanda
da Administrao. A dimenso da necessidade informao das
mais importantes. Se realizada de forma inadequada, outro srio

96
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problema, cuja repercusso ser percebida na fase contratual. Por


conta disso, temos tantos aditivos contratuais com a finalidade de
aumentar a quantidade do objeto contratado. Esse aumento, normal-
mente, no tem fundamento de validade em fato superveniente, ou
seja, em demanda nova surgida, por exemplo, durante a fase contra-
tual. Como o erro no dimensionamento da necessidade (e do objeto)
muito considervel, o percentual mximo de 25% de acrscimo
previsto no 1 do art. 65 da Lei n8.666/93 tem se revelado insufi-
ciente. preciso reconhecer que, diante de todo o avano tcnico e
cientfico, no se pode mais aceitar um erro com essa proporo. Evi-
dentemente que o erro ocorre no por falta de condies tcnicas de
mensurar o problema ou a situao ftica, mas porque se trata a iden-
tificao da necessidade com descaso.

8. A identificao da necessidade feita pelo pessoal


8.
interno?

Sim, a identificao da necessidade deve ser feita pelo pessoal


que integra a estrutura da Administrao, isto , pelos seus prprios
agentes (servidores e empregados). Essa regra deve ser adotada sem-
pre que a necessidade for simples ou, mesmo revestida de complexi-
dade, houver pessoal qualificado ou em condies de atender a essa
demanda. Na hiptese de no haver condies tcnicas de realizar a
identificao da necessidade com o prprio pessoal, a Administrao
pode recorrer a terceiros. No entanto, em princpio, a necessidade deve
ser identificada pelos prprios agentes pblicos, e no por terceiros. O Processo de Contratao Pblica

9. Quando a Administrao dever recorrer a terceiros?


9.

O recurso a terceiros pode ocorrer em duas situaes: a) quando


no houver pessoal habilitado para desempenhar o referido encargo
e b) quando, mesmo havendo pessoal qualificado e com condi-
es tcnicas, no for possvel dele se valer em razo do excesso de
demanda existente. Na segunda hiptese, poder a Administrao,
mediante licitao ou no, contratar empresa ou profissional para
realizar o trabalho.

97
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Renato Geraldo Mendes

Identificar a necessidade tomar uma deciso? Ao contratar um


terceiro, no se estaria outorgando a ele a deciso de definir a neces-
sidade da Administrao?

No h dvida de que a identificao da necessidade implica a


tomada de deciso. Alis, a primeira tomada no processo de contrata-
o pblica e uma das mais importantes. uma deciso que deve ser
atribuda aos prprios agentes pblicos competentes. Devemos sepa-
rar duas situaes distintas a fim de bem compreender o problema: o
levantamento de dados e a deciso propriamente dita.

O levantamento de dados uma questo meramente informa-


tiva. A deciso uma questo que envolve mrito. Dessa forma,
perfeitamente possvel atribuir ao terceiro o levantamento de dados e
informaes tcnicas, quando indispensvel, bem como reservar ao
agente pblico a deciso de mrito quando da configurao final da
prpria necessidade identificada, de modo a desconsiderar e calibrar
determinadas condies apontadas pelo terceiro. evidente que a
deciso do agente ser baseada na atuao do terceiro, e nem pode-
ria ser diferente, mas isso no significa que no seja possvel e reco-
mendvel separar os dois momentos de atuao .

Cada situao concreta revelar maior ou menor grau de vincula-


o e condicionamento da deciso do agente pela atuao do terceiro,
mas isso se justificar por razes de ordem tcnica. Quando se con-
trata um terceiro para realizar a identificao da necessidade, neces-
srio exigir que os levantamentos e as recomendaes por ele realiza-
dos sejam devidamente justificados. Ademais, caber ao terceiro pres-
tar todos os esclarecimentos e sanar as dvidas do agente responsvel
pela deciso final. importante que o agente perceba que cabe a ele
contraditar o terceiro contratado em relao ao seu trabalho. Portanto,
a prudncia e a cautela administrativa exigem atuao criteriosa do
agente. Ele tomar uma deciso que envolve convenincia e oportuni-
dade, ainda que a necessidade tenha sido apurada por um terceiro. Tal
possibilidade autorizada pela ordem jurdica.

98
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10. A deciso de identificao da necessidade implica


10.
responsabilidade?

Sim, a deciso que envolve a identificao implica responsa-


bilidade para o agente que decide. Alis, todos os atos (decises)
praticados no curso do processo implicam responsabilidade para o
agente competente, ou seja, para quem pratica o ato por dever de of-
cio. O exerccio da funo pblica representa sempre, no mnimo, o
dever/poder, por um lado, e a responsabilidade, por outro. Dever e
responsabilidade so as duas faces de uma mesma moeda.

11. Qual a importncia da identificao da necessidade


11.
para os que exercem os controles interno e externo?

A adequada identificao da necessidade de natureza funda-


mental, pois os controles interno e externo s podem ser exercidos
corretamente a partir da prpria ideia de necessidade. Infelizmente,
parece que isso ainda no foi percebido pelos rgos encarregados
de exercer o controle da Administrao Pblica. Em verdade, essa ati-
vidade tem sido realizada com base na definio do objeto e a partir
dele. Ainda no se percebeu que o objeto a soluo, e a necessi-
dade, o problema. com base neste que o objeto deve ser definido.
A definio do objeto deve atender a alguns critrios: a) adequao
necessidade; b) economicidade; e c) ampliao da competio,
salvo se no for tecnicamente possvel.

Conforme o princpio da adequao, o objeto tem seu fun-


O Processo de Contratao Pblica

damento de validade na prpria necessidade real, pois esta que


determina a instaurao do processo. Logo, para saber se a soluo
(encargo/objeto) adequada e econmica, preciso ter, de forma
clara e precisa, a necessidade concreta que a motivou. Com base na
necessidade, deve-se apurar e aferir a ilegalidade que envolve a des-
crio do objeto. A descrio no uma deciso meramente discri-
cionria do agente e sem fundamento de validade. O fundamento
de validade da descrio do objeto a ser contratado a necessidade
real e efetiva da Administrao. Esse um ponto essencial e deve
nortear os controles interno e externo. Eles no devem ser exercidos

99
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Renato Geraldo Mendes

a partir da descrio do objeto, mas sim da identificao da necessi-


dade, que se materializa na requisio ou no termo de referncia. Por
isso, tais providncias precisam ser bem elaboradas. Mas no pode-
mos trocar os ps pelas mos, como fez, por exemplo, a IN n02/08
da SLTI do Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto, ao con-
fundir termo de referncia e projeto bsico. O termo de referncia
deve ser destinado a identificar a necessidade e, em princpio, a mais
nada. O projeto bsico/executivo deve conter a definio do objeto
(soluo). fundamental no confundir as coisas e separ-las bem,
sempre que possvel, conforme veremos no prximo captulo.

Os rgos de controle precisam se centrar na necessidade;


com base nela que ser possvel saber se a descrio do objeto , sob
os pontos de vista tcnico e econmico, a mais adequada para atender
demanda da Administrao. tambm a partir da necessidade que o
rgo de controle poder apurar eventual restrio indevida disputa.
Hoje, com bastante frequncia, discute-se a questo da restrio e da
economicidade com base na definio do objeto, o que no ade-
quado, parecendo conversa de loucos. O fundamento de validade
da descrio do objeto a necessidade, e no o prprio objeto. Por-
tanto, no h como auditar a legalidade de uma contratao pblica
seno com base na identificao da necessidade realizada pela Admi-
nistrao, ou seja, para saber se a soluo adequada, indispensvel
conhecer o problema que ela pretendeu resolver. A identificao da
necessidade o fato (situao) que motiva o nascimento do processo.
Tal fato deve estar devidamente dimensionado e adequadamente mate-
rializado nos autos, sob pena de ilegalidade de tudo o que foi feito at
ali. O processo traduz um conjunto de decises, cuja premissa funda-
mental e condicionante a necessidade, e no o objeto.

12. possvel retificar a necessidade posteriormente?


12.

Se houver erro na identificao da necessidade, caber ao


agente responsvel, to logo apurado o equvoco ou a omisso, pro-
ceder devida retificao das informaes, pouco importando a fase
em que se encontra o processo. No tolervel que, mesmo diante
da apurao do equvoco, o agente silencie e no informe o erro ou
a omisso.

100
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indiscutvel que, sob o ponto de vista ideal, a identificao


da necessidade de forma precisa e exata deve ocorrer no momento
apropriado (etapa I do planejamento), e no, por exemplo, depois
que a soluo/objeto foi definida (etapa II). Mas no fazer algo no
momento oportuno no significa que no possa ou no deva ser feito
intempestivamente. A obrigatoriedade de informao, mesmo intem-
pestiva, possibilitar providncias cabveis. Em alguns casos, a reti-
ficao no trar prejuzos e poder ser contornada posteriormente,
inclusive na fase contratual, mediante acrscimo quantitativo ou alte-
rao qualitativa, dentro dos limites percentuais definidos no 1 do
art. 65 da Lei n8.666/93. Em outros casos, pode acontecer que o
erro ou a omisso na identificao da necessidade conduzam revo-
gao do processo ou at mesmo resciso contratual, dependendo
do estgio em que se encontrar o processo. Seja qual for a situao,
dever do agente retificar informaes ou comunicar fatos omitidos
em relao identificao da necessidade. Portanto, para evitar esse
problema, primar pela identificao da necessidade indispensvel.

13. Qual a importncia da necessidade na definio da


13.
relao benefcio-custo?

A identificao da necessidade determinante para a obten-


o da melhor relao benefcio-custo possvel em uma contrata-
o. A compreenso da questo bem simples. O encargo/objeto
definido com base na necessidade, e o preo fixado pelo licitante
de acordo com o encargo a ser suportado na execuo do contrato.
Ora, se assim, o que determina a melhor relao benefcio-custo
O Processo de Contratao Pblica

a necessidade. preciso perceber que a estrutura do processo revela


uma conexo entre diversas coisas que se sucedem no tempo e de
forma lgica. Primeiro, definido o problema a ser resolvido, depois,
definida a soluo para ele. A soluo se expressa na forma de um
encargo que algum dever suportar e viabilizar. O encargo, por sua
vez, tem dimenso econmica que reflete diretamente na fixao do
preo (expresso financeira do encargo).

Com efeito, se o agente responsvel exagera na identifica-


o da necessidade ou a subestima, haver um reflexo na relao

101
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Renato Geraldo Mendes

benefcio-custo. O reflexo direto no custo o encargo, mas o indireto


a necessidade. No entanto, em relao ao encargo, a necessidade
produz reflexo direto.
Um exemplo ajudar a entender melhor a questo. Se o agente
informa que a necessidade o transporte de servidores para deslo-
camento em estradas vicinais, sem condies adequadas de conser-
vao (barro, lama, pedra, etc.), haver a necessidade de definir, por
exemplo, um veculo traado (4X4). Ora, essa caracterstica ou descri-
o tcnica ocasionar uma inevitvel restrio disputa, bem como
tornar a aquisio mais onerosa. A informao prestada ir alterar
a relao benefcio-custo, isto , melhorar o benefcio e aumentar a
despesa a ser realizada. Portanto, h uma relao direta entre neces-
sidade, benefcio e preo. Essas trs realidades so indissociveis.

14. Satisfazer a necessidade a finalidade do processo de


14.
contratao?

A finalidade do processo de contratao satisfazer a necessi-


dade. O processo foi pensado, estruturado e disciplinado com o pro-
psito de permitir que a necessidade da Administrao fosse satis-
feita pela melhor relao benefcio-custo, respeitando o tratamento
isonmico. possvel dizer que, fundamentalmente, o processo de
contratao s pode ser considerado um sucesso quando ocorrer o
seguinte: a) referente ao planejamento, a Administrao conseguir
definir adequadamente o encargo (benefcio) capaz de atender
sua necessidade e viabilizar a melhor competio possvel; b) refe-
rente fase externa (licitao, dispensa e inexigncia), for obtida a
melhor relao benefcio-custo possvel; e c) referente ao contrato,
for obtido o benefcio esperado e satisfeita integralmente a necessi-
dade, sem pagar mais por isso.
A no satisfao da necessidade que determinou a deflagrao
do processo possibilita que se rotule de frustrada a atividade adminis-
trativa realizada, mesmo com a necessidade atendida parcialmente.
Importante lembrar que, para satisfazer a necessidade por meio de
contrato, indispensvel, antes de tudo, identific-la de forma ade-
quada e precisa. Portanto, o fim do processo de contratao pblica
determinado pelo seu incio.

102
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15. A necessidade pode ser alterada durante a licitao e


15.
o contrato?

perfeitamente possvel haver alterao da necessidade durante


a licitao ou a execuo do contrato, no aspecto quantitativo ou qua-
litativo, desde que observadas certas condies. O aspecto quantitativo
diz respeito dimenso ou quantidade do encargo. O qualitativo se
refere s especificaes e caractersticas tcnicas que traduzem a solu-
o, notadamente em relao ao ncleo do encargo (objeto).

Como a necessidade reflete um conjunto de fatos (concretos,


reais ou potenciais), natural que possa sofrer alteraes. Se os fatos
(circunstncias) so alterados, a necessidade tambm poder sofrer
modificao, tanto durante o planejamento quanto na ocasio da lici-
tao ou da execuo do contrato. O que determina a alterao da
necessidade so os fatos que a originam, e estes podem mudar a qual-
quer tempo (em qualquer fase ou etapa do processo).

Assim como a necessidade original, a sua alterao deve ser devi-


damente demonstrada e justificada no processo. A alterao dos fatos
pode proporcionar mudanas na descrio do objeto a ser licitado ou
no objeto do contrato, bem como em outros aspectos da relao con-
tratual. claro que nem todas as alteraes que ensejam mudanas
no objeto, por exemplo, decorrem de alterao da necessidade. Vale
dizer, o objeto definido na fase de planejamento pode ser alterado sem
qualquer modificao na necessidade. Isso ocorre quando a especifi-
cao do objeto sofre alterao em razo de avano tecnolgico, por
exemplo, sem que a necessidade tenha sido modificada.
O Processo de Contratao Pblica

A necessidade, ento, pode ser alterada por: a) fatos da natu-


reza; b) atos dos agentes da prpria Administrao; c) atos de tercei-
ros; entre outros motivos.

16. Qual a relao entre fato superveniente e necessidade?


16.

O fato superveniente ocorre depois que a necessidade identi-


ficada e formalizada. No qualquer fato superveniente que interessa
para ns, mas apenas aquele que possa, de forma direta ou indireta,

103
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Renato Geraldo Mendes

alterar a necessidade. H fatos que tm relao com a necessidade,


e outros, no. Os que tm so capazes de alterar a sua identidade.
Os fatos supervenientes podem alterar a necessidade parcialmente
ou totalmente. Alteram totalmente quando desnaturam a necessi-
dade anteriormente identificada. Por outro lado, a alterao parcial
quando o fato no for capaz de desnaturar a essncia da necessidade,
mas apenas de certas caractersticas que a informavam.

Com a finalidade de afastar revogaes ilegais, a ordem jurdica


impe que o desfazimento do processo sob o argumento de conveni-
ncia administrativa ou interesse pblico seja viabilizado apenas se
fundado em fato superveniente. Essa exigncia veio com a edio da
Lei n8.666/93, pois na poca do Decreto-lei n2.300/86 era comum
a revogao baseada apenas na chamada convenincia administra-
tiva, sem indicao de motivo especfico. Assim, a existncia de fato
superveniente, devidamente comprovado, passou a ser condio para
a Administrao agir em determinadas situaes.

importante deixar claro que quando a Lei alude a fato super-


veniente no significa apenas os fatos que incidem sobre a necessi-
dade, pois eles podem no se relacionar diretamente com ela, mas
com a soluo ou outra exigncia definida no planejamento e que
integra o encargo materializado no edital. Assim, preciso ver o fato
superveniente como o acontecimento capaz de alterar uma deciso
j adotada no processo de contratao.

17. Como se formaliza a necessidade?


17.

A necessidade deve ser formalizada por escrito. No documento


que a materializa, indispensvel a devida individualizao do pro-
blema que justifica a deflagrao do processo de contratao, bem
como a indicao de todas as peculiaridades e condies que o
caracterizam e os seus objetivos.

No tocante aos elementos e requisitos que devem estar reuni-


dos no documento que materializa a necessidade, remetemos o lei-
tor para o captulo seguinte. necessrio, ainda, dizer que o docu-
mento que materializa a necessidade pode ser denominado termo

104
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de referncia ou requisio. Requisio a denominao mais tradi-


cional. Mas a expresso termo de referncia, atualmente, tem sido
mais utilizada pela Administrao, principalmente em nvel federal.
Particularmente, preferimos a expresso termo de referncia.

18. Como identificar a necessidade em obras, servios e


18.
compras?

preciso cuidado para no confundir duas coisas distintas na


anlise de um objeto especfico, tal como uma obra de engenharia ou
um servio tcnico, por exemplo. No se pode confundir o problema
com a soluo. A obra ou o servio a soluo, e no o problema em
si. O problema (necessidade) a situao ftica que precisa ser resol-
vida por meio de uma obra ou servio. A soluo tcnica, o pro-
blema no necessariamente. Assim, no se deve pensar que os estu-
dos preliminares, os levantamentos tcnicos, o anteprojeto, o projeto
bsico e o executivo so providncias relacionadas identificao da
necessidade (problema). Em verdade, elas se relacionam com a solu-
o, e no com o problema. certo que a partir da necessidade que
referidas providncias tcnicas sero preparadas.

No entanto, nem sempre to fcil e simples separar o pro-


blema da soluo. Todos temos uma predisposio para partir logo
para a definio da soluo e esquecemos (muitas vezes) de dimen-
sionar adequadamente o problema.17 fundamental perceber que a
construo de uma estrada, uma ponte, um aeroporto ou um porto
a soluo para um problema que qualificamos de transporte (infraes-
trutura). Ou seja, a necessidade viabilizar o transporte de pessoas
O Processo de Contratao Pblica

ou de coisas (carga, por exemplo), o que vai acontecer por meio de


uma soluo tcnica, que se denomina obra e servio de engenharia.

17 Essa distino fica mais evidente na Medicina. O problema a doena, e esta precisa
ser diagnosticada. A soluo o remdio (medicamento) que precisa ser prescrito.
Assim, o termo de referncia est para o diagnstico como o projeto bsico est para
a receita mdica (prognstico). A identificao do problema (doena) feita com
base em sintomas e exames. a partir da identificao da doena e da apurao de
outras informaes que se prescreve uma soluo (remdio). Se o paciente hiper-
tenso (informao), caber ao mdico excluir os medicamentos que afetam a presso
arterial, por exemplo.

105
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Renato Geraldo Mendes

Um mesmo problema pode ser resolvido por diferentes modos,


ou seja, por diversas solues. Uma soluo pode ter tambm diferen-
tes objetos, igualmente chamados de vrios tipos de soluo. Assim,
objetos so diferentes tipos de soluo ou variaes diferenciadas
de soluo. O objeto o ncleo do encargo. Vamos tornar tudo isso
mais simples com um exemplo. No se deve confundir a via de trans-
porte com o meio de transporte. Uma estrada ou uma ferrovia so
vias de transportes, e no meios de transporte. A via de transporte
imvel, o meio de transporte que se move. As vias de transporte so
solues viabilizadas por obras e servios de engenharia, e os meios
destinados ao transporte, normalmente, com uma aquisio (com-
pras). Nesse sentido, o transporte de pessoas pode ser viabilizado
por meio de diferentes solues: automvel, moto, avio, navio, heli-
cptero, etc. Definida a soluo (por exemplo: automvel), preciso
especificar o objeto. O objeto pode ser um veculo com as caracters-
ticas X ou Y; pode ser 4X4 ou 4X2, etc.

No se planeja a contratao de um problema, mas a sua solu-


o. A soluo pertence ao particular, e o problema, Administra-
o. Assim, a necessidade identificada para que se possa definir a
soluo.

Se a necessidade um espao fsico para abrigar a sede da


Administrao, ser necessrio tomar uma deciso sobre a melhor
soluo para o problema: se locao ou construo. Se a deciso for
a de construir um bem imvel, deve-se apurar (dimensionar) quan-
tas pessoas ele ir acomodar; quantos sero os setores e as unida-
des que nele funcionaro; etc. Ser preciso levantar todas as infor-
maes capazes de proporcionar o exato dimensionamento do pro-
blema para, na etapa seguinte, definir a soluo (objeto). Em termos
de obras e servios de engenharia, por exemplo, a necessidade deve
ser materializada em documento que se pode rotular de requisio
ou termo de referncia. O objeto da obra ou do servio dever ser
obrigatoriamente definido em documentos conhecidos como pro-
jeto bsico e projeto executivo.

106
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Captulo 6

FORMALIZAO DA NECESSIDADE
TERMO DE REFERNCIA

1. Consideraes iniciais e objetivo


1.

A finalidade deste captulo oferecer resposta para algumas


perguntas. O que significa termo de referncia? O que ele deve con-
ter? Quando surgiu a expresso? Quais as regras que o regulam, isto
, qual o seu regime jurdico? Quando ele deve ser elaborado? Quem
deve elabor-lo? Por que ele um dos mais importantes instrumen-
tos do planejamento de qualquer contratao? Por que inadequada
a disciplina prevista na IN n02/08 sobre ele? Qual a diferena entre
requisio, termo de referncia e projeto bsico? O termo de refern-
cia s necessrio quando a modalidade for o prego?

Fundamentalmente, o processo de comunicao entre as pes-


soas s possvel em razo da linguagem, pois sem ela no podemos
expressar pensamentos e ideias. Ela traduz, no seu sentido amplo, as
diversas formas pelas quais podemos transmitir informaes. A lin-
guagem viabilizada, basicamente, por meio de algo que se con-
vencionou chamar de signo. Os signos representam a conjugao de
O Processo de Contratao Pblica

duas coisas: um suporte material e um contedo. As palavras de uma


lngua, por exemplo, so o que chamamos aqui de suporte mate-
rial. Em verdade, palavras so meros rtulos (sinais) que utilizamos
para vincular contedos. As expresses direito, liberdade, vida
ou mesmo termo de referncia so rtulos aos quais so vincula-
dos significados. Quando utilizamos a palavra liberdade, por exem-
plo, estamos nos referindo a um valor que tem um significado. Da
mesma forma, quando falamos em termo de referncia, valemo-nos
de um rtulo que necessita de significado, que deve ser, de prefern-
cia, preciso.

107
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Renato Geraldo Mendes

2. Quando surgiu a expresso?


2.

A expresso termo de referncia um rtulo novo. Ainda que


possa ter sido empregado em outros momentos, sob o ponto de vista
legal, surge apenas no ano 2000, com a edio do Decreto n3.555.
Portanto, deve-se observar que no foi um rtulo criado pelo Poder
Legislativo, mas pelo Poder Executivo, em razo de sua competn-
cia de regulamentar a lei. Assim, nem a Lei n8.666/93 nem a Lei
n10.520/02 (prego) utilizam a expresso. Foi no momento de regu-
lamentar o prego que o legislador cunhou o rtulo termo de
referncia.

A criao de um signo implica a formatao de um rtulo e a


definio de um contedo para ele. O rtulo a expresso termo de
referncia, e o contedo o que ele significa ou o que ele transmite
em termos de informao. preciso conhecer qual contedo o legis-
lador estabeleceu para ele, sendo necessrio, para tanto, analisar o
conjunto de regras que disciplina tal realidade jurdica. Da anlise,
ser possvel saber se h uma definio legal j estabelecida e se ela
adequada, bem como obter informaes capazes de responder a
diversas dvidas acerca do tema.

3. Qual regime jurdico configura o termo de


3.
referncia?

Regime jurdico uma expresso que designa o conjunto de


regras que disciplina determinada realidade jurdica. Nesse caso,
a realidade a expresso termo de referncia. Assim, podemos
dizer que o regime jurdico aplicvel integrado pelos seguintes atos
normativos:
a) Incs. I e II do art. 8 do Decreto n3.555/00;
b) Incs. I e II e 2 do art. 9 do Decreto n5.450/05, que regu-
lamenta o prego eletrnico no mbito federal; e
c) Arts. 14, 15 e 49 da IN n02/08 e, ainda, arts. 17 a 19 da IN
n04/10, ambas da Secretaria de Logstica e Tecnologia da
Informao do MPOG.

108
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Portanto, nesse conjunto de regras que iremos diretamente


garimpar as respostas para diversas dvidas que envolvem o tema.
Ainda que desnecessrio, acrescentamos que, alm dos atos nor-
mativos apontados, a anlise considerar tambm os termos da Lei
n 8.666/93 e da Lei n 10.520/02, pois elas so o fundamento de
validade deles.

4. Qual o contedo do termo de referncia no Decreto


4.
n3.555/00?

A primeira aluso a termo de referncia, feita no inc. I do art.


8 do Decreto n 3.555/00, para dizer que a definio do objeto
deve estar nele refletida, nestes termos: a definio do objeto dever
ser precisa, suficiente e clara, vedadas especificaes que, por exces-
sivas, irrelevantes ou desnecessrias, limitem ou frustrem a compe-
tio ou a realizao do fornecimento, devendo estar refletida no
termo de referncia.

Mas o que significa dizer que uma coisa deve estar refletida
em outra? No caso especfico, significa que a descrio do objeto tem
por fundamento de validade o termo de referncia. Caber autori-
dade responsvel pela definio do objeto orientar-se pelo termo de
referncia para poder defini-lo.

Nesse sentido, possvel destacar uma primeira concluso:


a descrio do objeto no uma informao que deve integrar o
termo de referncia, pois ela no parte dele, mas decorre dele.
O Processo de Contratao Pblica

H uma relao de causa e efeito. Logo, o termo de referncia o


antecedente necessrio, e a descrio do objeto, o seu consequente
lgico.

Vejamos agora como o inc. II do art. 8 do Decreto n3.555/00


define termo de referncia: documento que dever conter elementos
capazes de propiciar a avaliao do custo pela Administrao, diante
de oramento detalhado, considerando os preos praticados no mer-
cado, a definio dos mtodos, a estratgia de suprimento e o prazo
de execuo do contrato.

109
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Renato Geraldo Mendes

A anlise do referido inc. II do art. 8 reafirma o que acabamos


de dizer, ou seja, que o termo de referncia documento meramente
informativo (pois deve conter elementos capazes de propiciar algo). A
palavra elementos, empregada no citado dispositivo legal, deve ser
entendida como sinnimo de informaes. Por informaes, deve-
mos entender condies, circunstncias, dados, detalhes, caracters-
ticas, peculiaridades, etc.

preciso ter cuidado, no entanto, com o enunciado da defini-


o legal, pois ele pode conduzir a uma concluso equivocada. Ao
dizer que o termo de referncia o documento que dever conter
elementos capazes de propiciar a avaliao do custo pela Adminis-
trao, no se deve entender que o objeto deve nele estar indicado
e descrito. Tal equvoco possvel por uma razo simples: para pen-
sar em custo (valor estimado da contratao), o objeto deve ter sido
antes definido.

Mas no essa a concluso que devemos garimpar no enun-


ciado. Afinal, com base em que se pode afirmar que no foi isso que
o legislador quis regular? A afirmao se faz com fundamento na al-
nea a do inc. III do art. 8 do prprio Decreto n 3.555/00, pois
nela foi previsto que a autoridade competente que dever definir o
objeto e o seu valor, de acordo com o termo de referncia elaborado
pelo agente requisitante.

Com isso, percebemos que a definio do objeto no integra o


termo de referncia, mas decorre dele e nele tem seu fundamento de
validade, bem como que o termo de referncia deve ser elaborado
pelo agente requisitante, e a descrio do objeto deve ser feita pela
autoridade competente.

Podemos dizer que o termo de referncia responde seguinte


pergunta: qual a necessidade (ou o problema) da Administrao? A
descrio do objeto apresentaria resposta para outra pergunta: qual a
soluo para o problema? De acordo com a regra prevista no Decreto
n3.555/00, as duas questes devem ser respondidas em momentos
distintos e sucessivos e por diferentes agentes. o princpio da segre-
gao das etapas e das atividades.

110
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Outra distino importante a ser feita que, de acordo com a


alnea b do inc. III do art. 8 do Decreto n3.555/00, caber auto-
ridade competente justificar a necessidade de aquisio, ou seja, a
mesma autoridade que define o objeto deve justificar a necessidade de
contratao. Para compreender adequadamente os termos da regra,
preciso diferenciar a justificativa da necessidade em si da justificativa
da contratao. A justificativa da necessidade (que o problema a ser
resolvido) uma atribuio do agente requisitante, pois ele deve justi-
ficar a demanda. J a justificativa da contratao da autoridade com-
petente, pois a definio do objeto (e das demais obrigaes que dele
decorrero) implica a tomada de deciso de mrito e prepara o nas-
cimento de uma futura relao jurdica, cuja competncia de quem
pode criar obrigaes para a Administrao. Cabe reiterar que no se
contrata o problema, mas uma soluo para ele.

Em sntese, de acordo com o Decreto n3.555/00, o termo de


referncia deve conter informaes do requisitante que possibilitem
autoridade competente definir o objeto da contratao.

Uma ltima ponderao deve ser feita sobre o caput do art. 8


do Decreto n3.555/00, pois dele possvel concluir que o termo de
referncia um documento tipicamente da fase preparatria do pre-
go. A afirmao no est adequada, pois no existe uma fase prepa-
ratria do prego, apenas da contratao. A escolha da modalidade
a ser adotada ocorre muito depois da definio da necessidade e da
descrio do objeto. Por conta disso, o termo de referncia no pode
ser visto como um documento a ser exigido somente quando a moda-
lidade ser o prego, como d a entender o art. 8 mencionado, pois
no se deve comear o processo pensando que a sua fase externa
ser conduzida de acordo com o rito definido para o prego ou uma
O Processo de Contratao Pblica

concorrncia, por exemplo. Cada coisa deve ocorrer ao seu tempo.


Muito embora seja inadequado vincular a exigncia do termo de refe-
rncia modalidade prego, justifica-se em razo de que essa a
modalidade regulamentada pelo Decreto n3.555/00.

O termo de referncia uma providncia necessria na fase


preparatria da contratao, independentemente da modalidade
adotada. Ademais, mesmo nos casos de contratao direta, em que
no se fala em modalidade de licitao, o termo de referncia
indispensvel.

111
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Renato Geraldo Mendes

5. Qual o contedo do termo de referncia no Decreto


5.
n5.450/05?

O Decreto n5.450 foi editado em 31 de maio de 2005, para


disciplinar o prego eletrnico, ou seja, quase cinco anos aps
a publicao do Decreto n 3.555, que de 8 de agosto de 2000.
A comparao entre os dois atos normativos revela que o Decreto
n 5.450/05 introduziu mudanas significativas em relao disci-
plina do Decreto n3.555/00, no tocante ao termo de referncia.

Sob o ponto de vista essencial, no 2 do seu art. 9, o Decreto


n5.450/05 adotou a mesma definio de termo de referncia pre-
vista no Decreto n3.555/00. A eventual diferena diz respeito mais
extenso do enunciado do que ao seu contedo.

Se a definio de termo de referncia prevista do 2 do art. 9


do Decreto n5.450/05 tem a mesma acepo da fixada no inc. II do
art. 8 do Decreto n3.555/00, o mesmo no se pode dizer em rela-
o ao contedo que ele deve ter por conta da regra prevista no inc.
I do seu art. 9, no qual est dito que na fase preparatria ser obser-
vada a elaborao de termo de referncia pelo rgo requisitante
com indicao do objeto de forma precisa. H aqui uma diferena
clara em relao aos termos dos dois atos normativos.

Analisando o contedo do art. 8 do Decreto n3.555/00, tem-


-se que no atribuio do agente requisitante definir, no termo de
referncia, o objeto, mas apenas reunir informao para que a auto-
ridade o faa, de forma precisa. Assim, a competncia para definir o
objeto de forma precisa da autoridade, e no do agente requisitante.
No entanto, no inc. I do art. 9 do Decreto n5.450/05 est previsto
que a competncia para a definio do objeto do agente requisi-
tante, e no da autoridade. No houve segregao das duas ativida-
des, tal como no Decreto n3.555/00.

A novidade que consta no inc. I do art. 9 implica a definio


de uma regra de competncia, pois ela envolve a fixao de uma
atribuio (dever-poder) para que algum (agente) pratique um ato
de natureza decisria. Em princpio, s a lei em sentido formal pode

112
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definir competncia, decreto no pode fazer isso. Alis, essa a con-


dio que orienta toda a ordem jurdica.

Antes de afirmar que o Decreto n 5.450/05 fez o que no


podia, preciso apurar se h lei dispondo sobre a competncia para
definir o objeto e de quem tal atribuio. Quando se fala em pre-
go, presencial ou eletrnico, devemos analisar a Lei n10.520/02,
pois ela que regula essa modalidade e, em princpio, pode ou no
dispor sobre competncia. Uma rpida anlise da Lei n10.520/02
suficiente para constatar que, de forma clara e direta, ela regulou a
matria, ao determinar, no inc. I do art. 3 que a autoridade compe-
tente justificar a necessidade de contratao e definir o objeto do
certame. Em razo do referido preceito, fcil concluir que h uma
ilegalidade que macula o Decreto n5.450/05, pois um decreto no
pode contrariar o que diz a lei. Quando isso ocorre, a determinao
prevista no decreto deve ser ignorada, prevalecendo a lei.

Portanto, em face do que dispe a Lei n 10.520/02, a dife-


rena de redao e de contedo entre o inc. I do art. 9 do Decreto
n5.450/05 e o inc. I do art. 8 do Decreto n3.555/00 no muda em
nada as concluses antes lanadas, ou seja, o termo de referncia tem
como finalidade definir, de forma precisa, o problema, e no a solu-
o. At possvel que o requisitante indique no termo de referncia
a soluo que entende adequada para resolver o problema, mas isso
no implica que dele a competncia para definir o objeto. So coi-
sas distintas e no podem ser confundidas. O Processo de Contratao Pblica

Ademais, ainda que a Lei n10.520/02 no fosse to clara, seria


inaceitvel reconhecer que o termo de referncia poderia ter certos
requisitos para o processo de contratao por prego presencial e
outros para quando se utilizar o prego eletrnico. Logo, a definio
de termo de referncia deve ser necessariamente a mesma, no se
alterando em razo da modalidade de licitao a ser adotada ou da
forma que ser processada (presencial ou eletrnica), at porque ela
antecede a prpria definio da modalidade. Ento, as mesmas con-
cluses apresentadas em relao ao Decreto n3.555/00 se aplicam
s disposies do Decreto n5.450/05, sem nenhuma ressalva.

113
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Renato Geraldo Mendes

6. ual o contedo do termo de referncia na


6. Q
INMPOG n02/08?

A Instruo Normativa n02, da Secretaria de Logstica e Tec-


nologia da Informao do Ministrio do Planejamento, Oramento
e Gesto, de 30 de abril de 2008, disciplina a contratao de ser-
vios por rgos ou entidades integrantes do Sistema de Servios
Gerais (SISG). Essa IN foi, em 15.10.09, alterada pela IN n03, da
SLTI/MPOG. Mas as mudanas introduzidas no alteraram as disposi-
es normativas da IN n02/08 relacionadas disciplina do termo de
referncia. Assim, possvel ignorar aqui a anlise da IN n03/09 em
razo do fato de ela no alterar o regime jurdico do termo de refern-
cia j delineado na IN n02/08. No entanto, analisaremos os termos
do 3 do art. 6 da IN n02/08, cuja redao foi introduzida pela
IN n03/09. No referido preceito est prevista a exigncia de que a
contratao dever ser precedida e instruda com plano de trabalho
aprovado pela autoridade mxima do rgo ou entidade. neces-
srio saber qual o efetivo contedo do plano de trabalho e como ele
deve se harmonizar com o termo de referncia.

A IN n02/08 foi editada com a finalidade de regular um tipo


especfico de contratao: servios. Em princpio, ela no se aplica
para compras e obras. Fundamentalmente, regula a contratao
de servios e atividades materiais acessrias, instrumentais e com-
plementares, tais como as indicadas no 1 do art. 1 do Decreto
n2.271, de 7 de julho de 1997.

Nesse sentido, seria possvel concluir que a disciplina do termo


de referncia e a definio para ele adotada na IN n02/08 servem
apenas para as contrataes de servios, o que afastaria a sua aplica-
o para objetos distintos (compras, por exemplo). Muito embora essa
concluso possa parecer sensata, ela no se afigura como a mais ade-
quada, pelas mesmas razes apontadas para afirmar que no h um
termo de referncia para prego eletrnico e outro para presencial.

A propsito, quando analisamos os Decretos ns 3.555/00 e


5.450/05, conclumos que o contedo do termo de referncia infor-
mativo e tem a finalidade de definir a necessidade (o problema) que
a Administrao pretende resolver. Ele no define o objeto, apenas

114
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subsidia a autoridade com todas as informaes capazes de possibili-


tar essa definio (e do encargo) de forma precisa.

Ento, no h razo para entender vivel uma definio de


termo de referncia para o servio e outra para a compra e, ainda,
uma terceira para obra. Fundamentalmente, parece razovel haver
uma definio, independentemente de se tratar deste ou daquele tipo
de objeto, pois o termo de referncia disciplina como deve ser confi-
gurado o problema, e no a soluo (objeto). Obra, servio, compra,
locao so solues para um problema e com ele no se confun-
dem. Cumpre anotar que o fato de se entender que deve existir ape-
nas uma disciplina para o termo de referncia, e que ela independe
da natureza do objeto, no significa afirmar que tal disciplina deva
ser a adotada pela IN n02/08.

Os dispositivos da IN n02/08 que interessam para fins de an-


lise so os arts. 14 e 15, bem como o item III do Anexo I, pois nele
est definido o termo de referncia.

Diz o item III do Anexo I que:

projeto bsico ou termo de referncia o documento que dever conter


os elementos tcnicos capazes de propiciar a avaliao do custo, pela
administrao, com a contratao e os elementos tcnicos necessrios e
suficientes, com nvel de preciso adequado para caracterizar o servio a
ser contratado e orientar a execuo e fiscalizao contratual.

O primeiro aspecto a ser observado que a expresso termo


de referncia passa a ser equivalente a projeto bsico, rtulo tradi-
O Processo de Contratao Pblica

cional na rea da contratao pblica. Num primeiro momento, para


fins da IN n02/08, projeto bsico o mesmo que termo de refern-
cia. Vale reiterar: de acordo com o a IN n02/08, temos dois rtu-
los para designar um mesmo contedo. Os dois rtulos so projeto
bsico e termo de referncia, e o contedo, para a IN n02/08, a
definio constante do item III do seu Anexo I.

A opo feita pela IN n02/08 de dizer que projeto bsico


o mesmo que termo de referncia inadequada. O rtulo projeto
bsico j tem contedo (definio) preciso na ordem jurdica (inc.

115
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Renato Geraldo Mendes

IX do art. 6 da Lei n8.666/93). De acordo com o mencionado pre-


ceito, o projeto bsico implica a configurao da soluo, ou seja,
ele determina a soluo para o problema, e no o problema. Este diz
respeito ao diagnstico e anterior configurao da soluo. O
problema condiciona e determina a soluo, e no o contrrio. No
pode haver confuso entre as duas realidades.

O inc. IX do art. 6 da Lei n8.666/93 define:

Projeto Bsico - conjunto de elementos necessrios e suficientes, com


nvel de preciso adequado, para caracterizar a obra ou servio, ou
complexo de obras ou servios objeto da licitao, elaborado com base
nas indicaes dos estudos tcnicos preliminares, que assegurem a viabi-
lidade tcnica e o adequado tratamento do impacto ambiental do empre-
endimento, e que possibilite a avaliao do custo da obra e a defini-
o dos mtodos e do prazo de execuo, devendo conter os seguintes
elementos.

O cotejo entre o que est dito no inc. IX do art. 6 da Lei


n 8.666/93 e o que consta no Decreto n 3.555/00, por exemplo,
mostra que o legislador da IN n02/08 se valeu dos referidos enun-
ciados (textos) para compor a regra do item III do Anexo I, pois a
inteno era, justamente, equiparar o termo de referncia ao projeto
bsico. A primeira parte do item III do Anexo I foi retirada do inc. II
do art. 8 do Decreto n3.555/00, e a segunda parte decorre dos ter-
mos no inc. IX do art. 6 da Lei n8.666/93. Portanto, dessa juno
que nasceu a definio de termo de referncia que consta no item III
do Anexo I da IN n02/08.

O art. 14 da IN n02/08 dispe:

a contratao de prestao de servios ser sempre precedida da apre-


sentao do Projeto Bsico ou Termo de Referncia, que dever ser pre-
ferencialmente elaborado por tcnico com qualificao profissional per-
tinente s especificidades do servio a ser contratado, devendo o Projeto
ou o Termo ser justificado e aprovado pela autoridade competente.

Do referido dispositivo oportuno destacar trs coisas distintas


sobre o termo de referncia: a) ele condiciona a contratao; b) deve

116
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ser elaborado por agente tcnico qualificado; e c) deve ser justificado


e aprovado pela autoridade competente.

Ora, quando se diz que um ato deve ser aprovado por um


agente, a concluso lgica que quem praticou o ato no o agente
que vai aprov-lo. No h sentido em determinar que a competn-
cia para aprovar o ato de quem o praticou, pois isso seria destitudo
de uma razo lgica, alm de atentar contra o princpio da econo-
mia processual. A ideia de aprovao pressupe a de segregao de
funes, ou seja, um agente pratica o ato e outro o aprova (ou desa-
prova). A finalidade da aprovao confirmar a adequao de um
ato praticado por agente diverso e, normalmente, hierarquicamente
subordinado.

Nesse sentido, o art. 14 da IN n02/08 reafirma tudo o que foi


dito acima a propsito dos Decretos ns 3.555/00 e 5.450/05. Tam-
bm a definio de termo de referncia prevista no item III do Anexo
I mantm a mesma linha adotada no Decreto n3.555/00.

O problema em relao ao termo de referncia na IN n02/08,


no entanto, o contedo do seu art. 15. A dificuldade reside no fato
de que esse dispositivo, que determina o real contedo do projeto
bsico ou termo de referncia, ampliou em demasia o rol dos requi-
sitos que devem estar nele contemplados. Assim, haveria uma contra-
dio em termos relacionada ao que est dito no item III do Anexo I e
o que determina o art. 15, bem como entre a IN n02/08 e os demais
atos normativos e legais vigentes (Decretos ns 3.555/00 e 5.450/05
e Lei n10.520/02).
O Processo de Contratao Pblica

Ainda que se deva elogiar o emissor da IN n02/08 pelo esforo


de relacionar as principais exigncias a serem observadas para fixar o
encargo que traduz o planejamento da contratao de servios, o fato
que as apontadas no art. 15 no fazem parte do termo de refern-
cia, mas do planejamento da contratao. Tambm aqui temos duas
coisas diferentes e que no podem ser confundidas.

Parece que no houve clareza de que o termo de referncia


materializa apenas uma das etapas do planejamento da contrata-
o, o qual integrado por 14 delas. Ele materializa a primeira das

117
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Renato Geraldo Mendes

quatorze e, como dissemos, deve identificar a necessidade e estabe-


lecer, de forma ampla e precisa, o que se espera com a contratao.
Ainda que se entendesse que o termo de referncia tambm deve des-
crever o objeto, o rol do art. 15 seria inadequado, no por uma, mas
por vrias outras razes.

O rol do art. 15 diz respeito a um conjunto de decises que


devem ser praticadas por diferentes setores e agentes. Por conta disso,
j se afiguraria inadequado dizer, como faz o item III do Anexo I, que
o termo de referncia o documento. desarrazoado imaginar que
todas as providncias (atos) indicadas no art. 15 possam integrar um
nico documento a ser elaborado por tcnico com qualificao pro-
fissional, conforme prev o art. 14, j consignado.

A relao do art. 15 descreve muito melhor os requisitos do


edital do que do termo de referncia, sendo necessrio notar que o
edital no ato que reflete a deciso de um nico agente ou setor da
Administrao, mas de um conjunto deles (setor requisitante, autori-
dade competente, setor oramentrio e financeiro, setores tcnicos
especficos, assessoria jurdica, etc.). Ainda que o edital seja apro-
vado por uma autoridade, existem vrios agentes que concorreram
para a sua elaborao, cada qual praticando seus atos e tomando
suas decises. Por isso, o edital o documento que materializa todo
o encargo a ser cumprido pelo futuro contratado e expressa a von-
tade da Administrao, que um dos pilares da relao contratual. A
definio do encargo pressupe um conjunto de decises e envolve
diversos agentes.

Seria timo algum elaborar o termo de referncia de acordo


com o que dispe o art. 15 da IN n02/08, de forma precisa e ade-
quada. De forma inadequada, isso at possvel. Mas, adequada-
mente, no nem recomendvel. O que certo, no entanto, que
em dado momento do planejamento da contratao todas as exign-
cias previstas no art. 15, bem como as dos arts. 16, 17 e 19 da IN
n02/08 estaro reunidas em um nico documento. Esse documento
o edital, e no o termo de referncia.

118
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7. ual o contedo do termo de referncia na


7. Q
INMPOG n04/10?

A IN n 04/10 foi expedida com a finalidade de disciplinar as


contrataes de servios de tecnologia da informao pelos rgos e
pelas entidades integrantes do Sistema de Administrao dos Recursos
de Informao e Informtica (SISP). No seu texto, o termo de referncia
regulado nos arts. 17 a 19.

Mesmo o legislador tendo sido, na IN n 04/10, muito mais


comedido ao fixar os requisitos que deveriam ser atendidos pela
Administrao na definio do termo de referncia, possvel dizer
que caminhou na mesma direo da IN n02/08. No entanto, a prin-
cipal diferena que ela atribuiu equipe de planejamento da con-
trao a competncia para preparar o termo de referncia. Com exce-
o dessa novidade, tudo o que se disse em relao IN n02/08 tem
aqui tambm aplicao, ou seja, o legislador foi mais uma vez infeliz
ao confundir o termo de referncia com o projeto bsico.

8. Distines entre requisio, termo de referncia e


8.
projeto bsico

Vamos agora apresentar algumas ponderaes sobre trs rtu-


los distintos: requisio, termo de referncia e projeto bsico. Funda-
mentalmente, o problema no a existncia de rtulos distintos, mas
o fato de saber quais so sinnimos, ou seja, tm o mesmo contedo
e quais possuem contedos diversos. Sem tal distino, o processo
de comunicao fica prejudicado, pois as pessoas no se entendem.
O Processo de Contratao Pblica

Para que a comunicao possa fluir adequadamente, preciso que


todos os interlocutores tenham clareza sobre o que significa cada um
dos termos. Este tpico tem a finalidade de propor uma distino para
os trs rtulos acima indicados.

A palavra requisio tradicional na praxe administrativa.


utilizada genericamente para designar a solicitao de contratao
que feita pelos mais diferentes setores e unidades da Administra-
o. Muito embora a requisio no tenha um contedo preciso e
exato definido na lei, ela tem cumprido a funo de designar o ato

119
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Renato Geraldo Mendes

por meio do qual se requer a compra de um bem ou a contratao de


um especfico servio ou obra. No entanto, a requisio tem servido
mais para descrever o objeto do que para apontar a necessidade que
precisa ser atendida, ou seja, ela tem materializado a soluo, e no
o problema, conforme deveria.

Nos casos de contratao rotineira, tal como nas aquisies


de materiais de consumo, cuja descrio do objeto padronizada,
mesmo no sendo o mais indicado para todos os casos, no haver
problema de proceder dessa forma. O que no se pode , a partir de
tal realidade, querer generalizar. Lamentavelmente, foi isso que ocor-
reu na histria da contratao pblica no Brasil.

De qualquer forma, pode-se dizer que a requisio o docu-


mento ou ato que tradicionalmente inicia o processo de contratao
pblica. Portanto, at a edio do Decreto n3.555/00 no se falava
em termo de referncia, mas apenas e to somente em requisio.

No entanto, a partir do ano de 2000, os agentes que integram a


Administrao federal passaram a ter de atender a uma nova exign-
cia normativa: a elaborao do termo de referncia. Isso no significa
que o rtulo requisio foi abandonado ou deixou de existir. Requi-
sio e termo de referncia ainda so figuras que convivem simulta-
neamente na rea da contratao pblica.

Como a requisio no cumpria uma funo adequada, inclu-


sive por falta de regulamentao, a ideia original do termo de refern-
cia no Decreto n3.555/00 foi resolver esse problema, ou seja, deter-
minar que a necessidade administrativa fosse precisa e adequada e
que traduzisse exatamente as peculiaridades e caractersticas do pro-
blema a resolver. A clara inteno foi determinar que, antes de defi-
nir ou descrever o objeto, seria necessrio realizar um levantamento
exato e preciso da necessidade. E esse levantamento deveria ser mate-
rializado em um documento que iria referenciar a definio da solu-
o para o problema, calibrar a descrio do objeto, bem como pos-
sibilitar a adequada apurao do custo ou da despesa a ser realizada
pela Administrao.

120
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Com isso, seria possvel corrigir a inadequada praxe adminis-


trativa de comear o processo pela indicao do objeto, como nas
requisies que instruem os respectivos processos nos arquivos dos
inmeros rgos e entidades da Administrao espalhados por todo
o Pas.

Assim, o termo de referncia foi idealizado para cumprir uma


importante funo no planejamento da contratao, a qual no era
atendida pela requisio. O termo de referncia a verso atua-
lizada da tradicional requisio. Nesse sentido, juntamente com o
projeto bsico, ele um dos mais importantes instrumentos de plane-
jamento da contratao pblica. O edital no um instrumento de
planejamento, mas aquele que materializa o prprio planejamento
da contratao. No entanto, preciso no radicalizar e achar que no
termo de referncia devem ser inseridas todas as condies e exign-
cias indispensveis a garantir a contratao pretendida, pois essa fun-
o no lhe cabe, e sim ao edital. Constatamos que isso est sendo
misturado.

Uma questo deste momento a seguinte: o termo de refern-


cia deve limitar-se a definir apenas a necessidade (o problema) ou ele
pode tambm indicar a soluo desejada (objeto) e estimar o valor a
ser gasto com a futura contratao?

Antes de responder questo proposta, preciso observar


que ela traduz trs aspectos distintos que envolvem a contratao
pblica: qual o problema? Qual a soluo para o problema?
Quanto se gastar com a soluo definida? Assim, o que a questo
prope saber se o termo de referncia deve responder s trs ques-
O Processo de Contratao Pblica

tes ou apenas primeira delas.

evidente que o ideal seria que o termo de referncia resol-


vesse, a um s tempo, as trs questes, de forma precisa e exata,
pois isso possibilitaria um ganho em eficincia. Parece que a melhor
resposta dizer que quando isso for, indiscutivelmente, possvel de
ser assegurado, deve ser feito. Logo, apenas nessa exclusiva hip-
tese que se pode aceitar que o termo de referncia seja preparado
de modo a responder s trs perguntas simultaneamente. Nos casos
em que a soluo para o problema se traduz em compras rotineiras

121
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e servios destitudos de complexidade, o termo de referncia pode


contemplar resposta para as trs questes. Porm, no possvel
estender a mesma concluso para obras, servios e compras espe-
ciais, por exemplo. necessrio bastante cautela em relao a isso.

Ademais, quando se diz que o processo de contratao pblica


um conjunto de fases, etapas e atos, um dos aspectos que se destaca
que ele uma realidade que exige organizao e planejamento.
Quando h um problema muito complexo e amplo, como o caso
da contratao pblica, a melhor alternativa dividi-lo em partes e
resolv-las separadamente. Quando dividido, um grande problema
se transforma, normalmente, em pequenos problemas. Isso permite
resolv-lo mais facilmente. Essa uma das razes pelas quais o pro-
cesso de contratao dividido em partes (fases, etapas e atos), sendo
necessrio respeitar cada uma delas.

Assim, no se deve querer resolver todos os problemas, que


cada etapa ou ato representa, de uma s vez. Essa forma de proceder
causa mais problema do que soluo propriamente dita. Na Adminis-
trao Pblica, quase sempre isso ocorre sob o argumento de que
a necessidade a ser atendida urgente, e isso justifica o atropela-
mento de etapas e atos. preciso perceber que o tempo que se ganha
numa fase (planejamento), perde-se nas outras (licitao e contrato).
A realidade est a para provar isso.

Em regra, o termo de referncia deve se limitar a responder a


apenas uma pergunta: qual a necessidade? isso que ele pode fazer
bem feito. Identificar adequadamente a necessidade fundamental
para o sucesso da contratao. Alis, j demonstramos que a defini-
o adequada da necessidade uma das providncias mais impor-
tantes da contratao pblica, pois ela condiciona todo o processo.

Por fim, resta explicar o que o projeto bsico, principalmente


porque a IN n02/08 afirma, textualmente, que ele e o termo de refe-
rncia so rtulos com o mesmo contedo. Andou mal a IN n02/08
nesse particular, pois termo de referncia uma coisa, e projeto
bsico outra.

122
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A expresso projeto bsico tem contedo definido de forma


precisa na Lei (inc. IX do art. 6 da Lei n8.666/93). No se trata de
uma definio qualquer, mas da mais ampla, precisa e importante de
toda a ordem jurdica que regula a contratao pblica. No h, em
toda a legislao sobre o tema, uma definio mais feliz do que a de
projeto bsico.

preciso respeitar a mxima que diz: cada macaco no seu


galho. Assim, o termo de referncia existe para responder per-
gunta: qual a necessidade? O projeto bsico responde a: qual a solu-
o (objeto)? Da mesma forma, a planilha de quantitativos e preos
unitrios responde a uma terceira indagao: quanto custa a soluo
definida? Cada uma dessas questes traduz uma etapa do planeja-
mento e devem ser materializadas em instrumentos diferentes com
rtulos distintos. Portanto, o contedo de cada uma das providncias
realizadas em cada etapa do planejamento da contratao deve ter
um rtulo para design-la, sob pena de no se conseguir viabilizar
uma comunicao adequada.

razovel aceitar o argumento de que, em determinadas situa-


es, haver um ganho em eficincia se o termo de referncia, alm
de definir a necessidade, tambm indicar a soluo. A propsito, essa
a nossa opinio. O que no razovel aceitar a afirmao de que
termo de referncia e projeto bsico so a mesma coisa.

9. Plano de trabalho
9.
O Processo de Contratao Pblica

O 3 do art. 6 da IN n02/08 teve redao introduzida pela


IN n03/09. A disciplina do plano de trabalho no nova e consta
do art. 2 do Decreto n2.271, de 7 de julho de 1997, que regula-
menta a contratao de servios pela Administrao Pblica federal.
Em verdade, o 3 do art. 6 da IN n02/08, cuja redao foi intro-
duzida pela IN n03/09, uma transcrio do que j consta no refe-
rido Decreto.

Em razo da disciplina prevista no 3 do art. 6 da IN n02/08,


preciso conhecer a finalidade do plano de trabalho. Trata-se de um

123
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Renato Geraldo Mendes

documento a ser elaborado? Ele deve ser preparado antes do termo


de referncia ou depois dele?

Para tornar mais fcil o acompanhamento da anlise, vamos


registrar as disposies introduzidas pela IN n03/09 que culmina-
ram nos termos do 3 do art. 6 da IN n02/08. Diz o referido 3
que:

a contratao dever ser precedida e instruda com plano de trabalho,


aprovado pela autoridade mxima do rgo ou entidade, ou a quem esta
delegar competncia, e conter, no mnimo: I - justificativa da necessi-
dade dos servios; II - relao entre a demanda prevista e a quantidade de
servio a ser contratada; III - demonstrativo de resultados a serem alcan-
ados em termos de economicidade e de melhor aproveitamento dos
recursos humanos, materiais ou financeiros disponveis.

Com base nos termos do preceito, fcil concluir, sobre o


plano de trabalho, que: a) um novo instrumento a integrar o pla-
nejamento da contratao e no se confunde com o termo de refe-
rncia nem com o projeto bsico; b) deve ser elaborado depois do
termo de referncia e do prprio projeto bsico, e no antes deles;
c) no deve ser elaborado pela autoridade mxima do rgo ou da
entidade, mas sim por ela aprovado.

O plano de trabalho deve ser preparado com base nas informa-


es prestadas ou obtidas no termo de referncia, no projeto bsico
e, tambm, de acordo com a planilha de formao de preos, ou
com base em oramentos, se no houver planilha. Vale dizer: o plano
de trabalho uma anlise econmico-financeira18 a ser feita depois
de respondidas as trs perguntas mgicas da contratao pblica
(Qual o problema? Qual a soluo para o problema? Quanto custa a
soluo definida?).

Referida anlise no simples de ser feita, pois envolve diver-


sas informaes e inmeras variveis que normalmente no so

18 A anlise econmica porque se refere ao encargo, e financeira porque o encargo


representar uma despesa ou um dispndio de recursos financeiros, em face da
remunerao que ser cobrada para viabiliz-la.

124
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estimadas ou consideradas no termo de referncia ou no projeto


bsico, por exemplo. Ainda no temos know-how19 para realizar esse
tipo de atividade a ser materializada no plano de trabalho, pois no
aprendemos sequer a estimar e definir a necessidade. Ser necessrio
algum tempo para aprendermos a fazer esse tipo de anlise econ-
mico-financeira sobre a contratao. O conhecimento e as tcnicas
j existem, precisam apenas ser adaptados para dar conta de cumprir
o que dispe o 3 do art. 6 da IN n02/08.

De toda forma, elogivel a exigncia do plano de trabalho,


pois se trata de uma providncia (de cunho oficial) importante para o
desenvolvimento do planejamento das contrataes pblicas. Ainda
que no seja uma novidade em termos normativos, essa uma ini-
ciativa do Governo federal, por intermdio do Ministrio do Planeja-
mento, Oramento e Gesto, que merece aplausos.

Ademais, a exigncia de elaborao de plano de trabalho no


deve ser restrita s contrataes reguladas pela IN n02/08, cabendo
a sua adoo tambm para os demais casos, notadamente servios
de TI.

10. Concluses
10.

Com base nos argumentos apresentados, possvel propor as


seguintes concluses:
a) O termo de referncia o documento que inicia ou inaugura
o processo de contratao pblica.
O Processo de Contratao Pblica

b) O termo de referncia cumpre a mesma funo da requisi-


o e foi idealizado com o propsito de permitir, de forma
precisa e adequada, materializar a identificao da necessi-
dade e o que se espera da contratao.
c) Identificar a necessidade reunir informaes, dados, pecu-
liaridades e caractersticas capazes de configurar o exato pro-
blema a ser resolvido. Nesse sentido, o termo de referncia

19 No sentido de conhecimento para executar uma tarefa ou uma atividade especfica.

125
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Renato Geraldo Mendes

est para a contratao pblica como o briefing est para a


campanha publicitria.

d) O responsvel pela identificao da necessidade e pela ela-


borao do termo de referncia o setor requisitante. Cabe a
ele ouvir todos os que se beneficiaro com a soluo e con-
tar com o auxlio de outros setores e agentes para cumprir
adequadamente seu dever.

e) com base na necessidade identificada e materializada no


termo de referncia que a autoridade competente definir
a soluo para o problema, bem como descrever precisa-
mente o objeto e estimar o custo a ser pago pelo encargo.

f) A descrio do objeto no , em princpio, uma informao


que deve integrar o termo de referncia, pois ela no parte
dele, mas decorre dele.

g) O termo de referncia uma providncia necessria na fase


preparatria da contratao, independentemente de qual
ser a modalidade a ser adotada ou da natureza do objeto a
ser contratado.

h) A opo feita pela IN n02/08 de prever que projeto bsico


o mesmo que termo de referncia inadequada. De acordo
com a ordem jurdica vigente, o termo de referncia deve
responder pergunta: qual o problema? O projeto bsico
deve indicar: qual a soluo?

i) O art. 15 da IN n02/08 no diz o que o termo de refern-


cia deve conter, mas sim ao que o encargo e o planejamento
no podem deixar de atender; so coisas diferentes. O dispo-
sitivo deve ser lido com essa ressalva.

j) O termo de referncia no uma providncia a ser aten-


dida apenas nos casos em que a escolha do futuro contra-
tado acontece por meio de licitao, mas tambm quando
ela decorre de dispensa e inexigncia. Isso se justifica por
ser o termo de referncia uma providncia inaugural do pro-
cesso e que deve ser cumprida na fase de planejamento,

126
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antes mesmo da definio do procedimento ou da modali-


dade a ser adotada.
k) Em casos especficos, possvel que o termo de referncia,
alm de identificar a necessidade, tambm descreva o objeto
e estime o seu valor, mas isso no pode ser generalizado.
l) O plano de trabalho um novo instrumento que deve inte-
grar o planejamento da contratao e no se confunde com
o termo de referncia nem com o projeto bsico.

11. Formalizada a necessidade, qual o prximo passo?


11.

Identificada e devidamente formalizada a necessidade, os pr-


ximos passos so definir a soluo, especificar o objeto e fixar todas
as obrigaes que integraro o encargo.

O Processo de Contratao Pblica

127
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Captulo 7
DEFINIO DA SOLUO, OBJETO E DEMAIS
OBRIGAES (ENCARGO)20

1. A soluo/objeto condicionada pela necessidade


1.

A etapa I do planejamento do processo de contratao pblica


destina-se, fundamentalmente, a dimensionar o problema, de forma
a fixar os contornos e as caractersticas da necessidade que a Admi-
nistrao deve atender. Identificada a necessidade, ela passa a bali-
zar a prxima etapa da fase interna do processo, que justamente a
definio da soluo para resolver o problema. Da definio da solu-
o decorre a descrio do objeto. H, portanto, uma relao estreita
entre necessidade e soluo, bem como entre soluo e objeto. Com
base no objeto se configura o encargo, que a razo de ser do pr-
prio planejamento. Dessa forma, definir o encargo o objetivo prec-
puo do planejamento da contratao.

A necessidade condiciona a definio da soluo. Fundamen-


tando-se na necessidade, a soluo ser fixada, e o objeto, definido.
Nesse sentido, h uma relao de causa e efeito e tambm de ade-
quao entre a necessidade e a soluo/o objeto. No se pode definir
a soluo/o objeto sem antes identificar e precisar a necessidade.
O Processo de Contratao Pblica

2. O que se deve entender por soluo?


2.

A soluo a providncia capaz de garantir a satisfao ou


o atendimento da necessidade. Por isso, a finalidade da descrio
do objeto, que traduz a essncia da soluo, em princpio, garan-
tir compatibilidade entre a soluo que ela descreve e a necessi-
dade que pretende garantir ou satisfazer. Para que isso acontea,

20 A definio de soluo, objeto e encargo representa a etapa II do processo de contra-


tao, conforme Ciclo constante da presente obra.

129
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indispensvel que a real e efetiva identificao da necessidade tenha


sido apurada de forma clara e precisa no processo administrativo.
Alis, no basta apenas a sua apurao, mas tambm a demonstra-
o cabal dos motivos que lhe do suporte, pois sem eles no ser
possvel saber se as exigncias e especificaes que integram a des-
crio so legais. A soluo o meio definido como capaz de resol-
ver o problema (necessidade) da Administrao. O objeto a forma
especfica da soluo. Assim, uma soluo pode ser configurada por
diversos objetos. Objetos so as diferentes formas de especificar ou
traduzir a soluo do problema.

3. A questo da qualidade na definio da soluo


3.

A descrio do objeto deve garantir a qualidade da soluo ide-


alizada para atender necessidade. Toda definio do objeto deve
preservar um razovel padro de qualidade na sua descrio. A ques-
to da qualidade um aspecto mal compreendido na contratao
pblica. Mas por qu? O problema diz respeito a dois valores: o
benefcio e o preo. Em razo da obrigatoriedade de adoo do tipo
menor preo, para a maior parte das situaes, h a impresso de
que a qualidade tem importncia secundria, sendo o preo o mais
importante.

A opo preferencial pelo julgamento baseado no menor preo


no significa que o fator qualidade no deve ser preservado na des-
crio do objeto. Alis, muito pelo contrrio, uma simples anlise
dos regimes jurdicos vigentes (Leis ns 8.666/93 e 10.520/02) reve-
lar, de forma incontestvel, que a determinao para que a quali-
dade seja muito bem preservada na descrio do objeto, justamente
porque a regra o julgamento pelo menor preo.

Julgamento pelo menor preo e garantia de qualidade no bri-


gam entre si; ao contrrio, so valores que caminham juntos e devem
ser harmonizados. preciso primeiro definir o padro de qualidade
que necessitamos. O menor preo ser apurado com base nele, e
no o contrrio, ou seja, no ser apurada a qualidade a partir do
menor preo.

130
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Em contratao pblica possvel falar em qualidade mnima e


qualidade adicional. A mnima a que deve ser preservada em todo e
qualquer caso, independentemente do tipo de licitao. A qualidade
mnima deve ser assegurada na prpria descrio do objeto e repre-
senta o padro mnimo indispensvel para preservar a soluo capaz
de satisfazer a necessidade. como se houvesse uma linha de corte,
abaixo da qual o padro de qualidade deixa de ser mnimo para se
tornar insuficiente ou inadequado. A qualidade adicional supera a
mnima definida, vai alm dela. Pode ser obtida de duas formas: a)
espontaneamente ou b) mediante estmulo.

A forma espontnea a mais difcil de ser obtida, pois depen-


der, nica e exclusivamente, da vontade dos licitantes. Ela at pode
ocorrer, mas no se trata de algo certo e provvel. Alis, mais pro-
vvel que no ocorra. Como o tipo mais comum o menor preo, o
licitante procurar apenas garantir a qualidade mnima, pois agregar
qualidade adicional implicar elevar o preo, o que poder significar
a derrota na licitao.

Nesse sentido, no h nenhum estmulo para que o licitante


oferea qualquer benefcio adicional de qualidade, alm do mnimo
definido pela prpria Administrao. Alis, a escolha do vencedor em
razo do menor preo um desestmulo para que ele venha a agre-
gar qualquer qualidade adicional, pois ela elevar o preo final e no
poder sequer ser considerada como critrio de desempate.

Uma forma de motivar espontaneamente o licitante para agre-


gar qualidade adicional seria a ordem jurdica permitir o desempate
com base nessa qualidade, e no com base em sorteio. O sorteio
uma pssima escolha do legislador, pois no beneficia a Administra-
O Processo de Contratao Pblica

o, s o prprio sortudo. Serve apenas para viabilizar uma escolha


(desempate) de forma impessoal, mas sem agregar qualquer benef-
cio. O mais adequado que o critrio legal de desempate seja impes-
soal (objetivo) e represente benefcio sempre que possvel. No tipo
menor preo, o sistema no cria incentivo para que algum licitante,
espontaneamente, agregue qualidade sua oferta.

A segunda forma, mediante estmulo, a visada quando a lici-


tao processada de acordo com os tipos melhor tcnica e tcnica e
preo. O objetivo desses dois tipos viabilizar o benefcio (qualidade)

131
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adicional, pela atribuio de pontuao para os fatores de qualidade e


outros que so definidos. Dessa forma, preservado um padro mnimo
e estimulada a oferta de um benefcio adicional. Nos tipos melhor tc-
nica e tcnica e preo, a apurao da qualidade adicional ocorre por
ocasio do julgamento da proposta e depende de um estmulo.

No tipo menor preo, o fator qualidade no integra o crit-


rio de julgamento, mas apenas a descrio do objeto. Assim, ou a
qualidade preservada na descrio do objeto, ou no haver outro
momento no processo para que ela possa ser garantida. Independen-
temente do tipo de licitao, a garantia de qualidade mnima deve
ser assegurada pela Administrao, no podendo depender da boa
vontade dos licitantes.

Quando falamos em qualidade, existe uma relao inevitvel


e que se traduz na ideia de que tudo o que for indispensvel para
garantir a satisfao da necessidade pode ser exigido no edital. A
fixao de exigncias na descrio do objeto no deve ser norteada
por mera preferncia pessoal, mas por razes de ordem objetiva.

possvel ir alm da preservao da qualidade mnima na des-


crio do objeto? Qual o limite?

Quando se fala em preservao da qualidade do objeto, poss-


vel reconhecer que existem limites mnimos e mximos. Os mnimos
so, pelo menos em tese, mais fceis de ser fixados, pois representam
a prpria preservao do objeto enquanto soluo capaz de resolver
o problema (necessidade). Se a descrio no atender a um padro
mnimo de qualidade, deve ser reputada insuficiente, uma vez que
no poder proporcionar o resultado final desejado que justificou a
instaurao do prprio processo de contratao. Isso violaria a ideia
de compatibilidade entre soluo e necessidade, ou seja, a soluo
se revelaria incapaz de resolver o problema.

Se a qualidade mnima da soluo se revela suficiente para


atender necessidade, qual o padro mximo de qualidade a que
podemos chegar? preciso perceber que tanto a qualidade mnima
exigida quanto a qualidade mxima garantem, igualmente, a satisfa-
o da necessidade.

132
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Sendo assim, por que no exigir sempre o mximo de quali-


dade? A resposta simples: porque haveria restrio competio e,
principalmente, perda na economicidade.
Logo, a descrio deve primar pela qualidade e ser calibrada
pela economicidade. Dessa maneira, vivel fixar um regime legal
de proibio para eventuais abusos, o qual tem relao direta com a
economicidade.

4. O que so encargo e objeto?


4.

A soluo, em sentido amplo, expressa-se na ideia de um encargo


que algum dever cumprir como condio para que a necessidade
possa ser satisfeita. O encargo caracterizado por um conjunto de
obrigaes, do qual a mais importante o objeto (obrigao prin-
cipal). Toda soluo representada por um encargo, cujo ncleo o
objeto capaz de satisfazer a necessidade. O encargo representa, assim,
o conjunto de obrigaes decorrentes do planejamento definido pela
Administrao e deve ser cumprido pelo futuro contratado. O encargo
materializado no edital. Para conhecer o encargo representativo de
determinada contratao, basta analisar os termos do edital. Mas pos-
svel dizer que o encargo tem uma condio formal, ou seja, s cons-
titui encargo a obrigao constante do edital. Se a Administrao pre-
tende que o contratado atenda a determinada condio ou exigncia,
dever inclu-la no edital, sob pena de ela no integrar o encargo con-
tratual.21 Se a Administrao desejar que o contratado atenda a uma
condio no prevista no edital ou no integrante do encargo licitado,
dever promover uma alterao contratual e pagar a referida obrigao
O Processo de Contratao Pblica

separadamente. Disso decorre a necessidade de acrscimo ou altera-


o contratual, tal como prevista no art. 65 da Lei n8.666/93.

5. O fundamento da legalidade das exigncias do objeto


5.

A legalidade das exigncias e especificaes constantes da


descrio do objeto tem seu fundamento de validade na prpria

21 Dai a ideia de obrigao contratual e extracontratual.

133
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necessidade. Dessa forma, sem saber qual a efetiva necessidade,


no ser possvel validar a legalidade das exigncias feitas.

A descrio do objeto no atividade que se justifique luz


da pura escolha subjetiva do agente; no o agente que define, de
acordo com as suas convices ou preferncias pessoais, o que deve
ou no constar da descrio do objeto. O que condiciona a descri-
o do objeto a necessidade, e no outro fator. Portanto, falar em
necessidade reconhecer uma condio objetiva e que pertence ao
mundo dos fatos, isto , algo que decorre da prpria realidade.

A funo essencial do regime jurdico da contratao pblica


condicionar todas as decises administrativas a um fundamento ou
parmetro objetivo. Reduzir a subjetividade como fundamento das
decises o grande desafio no plano do direito pblico. Essencial-
mente, o problema no est na subjetividade, pois toda deciso ser
sempre subjetiva, at porque no h outra forma possvel. O que se
rejeita, no entanto, que o fundamento de validade da deciso seja
determinado por preferncia de natureza exclusivamente subjetiva.
Essa uma diferena sutil e necessria para separar bem as coisas.

Portanto, para descrever o objeto, a necessidade deve ter sido


apurada e previamente motivada. A inexistncia de motivo macula a
descrio por retirar o seu fundamento de validade. A configurao
da efetiva necessidade administrativa o antecedente necessrio da
descrio do objeto, e este, o consequente indispensvel para viabi-
lizar a soluo do problema.

6. O aspecto qualitativo e a dimenso quantitativa do


6.
objeto

O objeto que representa o ncleo do encargo tem um aspecto


qualitativo e uma dimenso quantitativa.22 O aspecto qualitativo do
objeto expressa as suas caractersticas e especificaes tcnicas e

22 Ver 4 do art. 7, art. 14, inc. II do 2 do art. 40 e art. 47, todos da Lei n8.666/93.
Ver tambm art. 3 da Lei n10.520/02, bem como art. 8 do Decreto n3.555/00 e
art. 9 do Decreto n5.450/05.

134
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informa a sua prpria natureza, funcionalidade e aptido. O aspecto


quantitativo revela uma ideia de nmero, tamanho, dimenso ou
grandeza. Todo objeto rene os dois aspectos. Mesmo inerentes ao
objeto, os aspectos qualitativo e quantitativo tm seu fundamento de
validade na prpria necessidade da Administrao.

Quando se descreve o objeto, indispensvel fixar os aspectos


qualitativo e quantitativo, pois eles iro condicionar o processo de
seleo do terceiro e estabelecer a relao benefcio-custo. A prop-
sito, a importncia dos referidos aspectos ser facilmente percebida
quando estudarmos os diferentes regimes de execuo, visto que a
diferena entre a empreitada por preo global e a por preo unitrio
se explica justamente em razo do quantitativo.

Depois de definido, o objeto pode sofrer alteraes, tanto no


seu aspecto qualitativo como no quantitativo. Essas alteraes do
objeto podem ser determinadas pela Administrao, pelo mercado
ou pela mudana da necessidade.

Se a necessidade sofre alterao, cabe Administrao rever


a soluo e o objeto definidos para atend-la. Mas possvel que a
necessidade se mantenha e, ainda assim, seja necessrio rever a solu-
o (objeto). O objeto poder, tambm, ser alterado em razo de uma
mudana promovida pelo prprio mercado, ou seja, pelas pessoas
que nele atuam oferecendo bens e servios. No estamos falando
apenas de uma alterao de caracterstica ou especificao de deter-
minado produto, mas nos referindo a uma mudana de ordem geral.
No entanto, o mais comum a alterao do objeto ser motivada pela
prpria Administrao.
O Processo de Contratao Pblica

A alterao do objeto foi regulada pelo legislador no art. 65


da Lei n8.666/93, o qual imps limites e fixou condies a serem
observadas pela Administrao. A disciplina dessa questo no citado
dispositivo legal permite que as alteraes qualitativas e as quantita-
tivas sejam ou no promovidas unilateralmente pela Administrao.
Porm, as alteraes quantitativas possuem um limite mximo a ser
observado em qualquer situao. O limite mnimo fixado apenas
para a alterao unilateral, no incidindo quando ela bilateral, ou
seja, quando ela decorrente de um acordo entre as partes. Como

135
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Renato Geraldo Mendes

regra, o limite de acrscimo e de supresso do objeto de 25% do


valor inicial atualizado do contrato. Entretanto, o limite mximo da
alterao quantitativa no pode ser considerado absoluto, pois no
Direito nada absoluto.

Mas, como regra, o referido percentual condiciona e limita a


alterao quantitativa. H discusso se o percentual de 25% se aplica
tambm em relao alterao qualitativa. A tendncia da doutrina
entender que no, mas o TCU sustenta que o limite se aplica aos
dois casos. Apenas para antecipar uma concluso, entendemos que
a alterao qualitativa no se submete ao limite percentual de 25%,
mas a outro tipo de limite, de natureza material, ou seja, o que con-
diciona a alterao qualitativa a manuteno da soluo definida,
e a no desnaturao do objeto fixado. Assim, se a alterao quali-
tativa for determinada por fato superveniente, a soluo definida for
preservada e o objeto no for desnaturado, lcita a alterao pre-
tendida. Note-se que diferenciamos aqui a soluo do objeto para
propor o critrio.

7. A economicidade da soluo
7.

indispensvel que a descrio do objeto garanta a esperada


economicidade. Mas, que fique claro, tudo que for agregado, alm
do mnimo necessrio para garantir a satisfao da necessidade,
representar aumento no preo final da soluo e poder ser tido
como ilegal. H, ento, uma relao direta entre qualidade e preo.
Com efeito, o preo determinado por um padro de qualidade.
Normalmente, o que determina os diferentes preos so os diversos
padres de qualidade. Dessa forma, sempre que se ganha em quali-
dade, perde-se em economia.

A melhor descrio de um objeto a que garante plenamente


a satisfao da necessidade e, simultaneamente, possibilita o menor
dispndio de recursos financeiros. Essa a verdadeira receita da
contratao pblica.

Na descrio do objeto existem, pelo menos, dois ingredientes


fundamentais: qualidade e preo. So esses ingredientes que calibram

136
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a descrio. O preo decorre da qualidade. Existe uma razo direta


entre qualidade e preo. A presuno lgica de que quanto menor o
preo, pior a qualidade, e quanto maior o preo, melhor a qualidade.
claro que h excees. Mas no se pode raciocinar com base nelas,
pois a presuno lgica seria invertida, o que inadmissvel.

Na formulao da descrio, a primeira providncia garantir


a qualidade mnima capaz de atender necessidade. Para isso, todas
as peculiaridades que envolvem a necessidade devem ser apuradas
antecipadamente. Preservada a necessidade, estar fixada uma esp-
cie de parmetro ou limite. Avanar contra o limite , em princpio,
perder na economia, embora existam fatores e condies que autori-
zam a superao do mencionado limite.

Ora, se o padro mnimo de qualidade definido suficiente


para garantir a satisfao da necessidade, para investir contra a eco-
nomicidade indispensvel que haja justificativa plausvel. Ou seja,
para aumentar o padro de qualidade da soluo, necessria uma
justificativa aceitvel, pois tal aumento implicar a reduo da eco-
nomicidade. Ser aceitvel a justificativa quando o aumento da qua-
lidade for imprescindvel para a reduo do eventual risco envolvido
em face das peculiaridades do objeto.

Por conta disso, preciso justificar, de forma muito convincente,


a incorporao de cada exigncia adicional de qualidade na descri-
o do objeto. fundamental explicitar a razo que motiva a eventual
perda da economicidade, mesmo que isso represente ganho de qua-
lidade. Uma coisa, necessariamente, no justifica a outra. Da mesma
forma, no se pode somente descrever uma qualidade rasteira (mnima)
O Processo de Contratao Pblica

apenas porque possibilitar gastar menos ou assegurar o menor preo.


A finalidade da contratao no e nunca ser gastar menos; ser
sempre satisfazer a necessidade da Administrao. A satisfao da
necessidade poder representar um gasto maior ou menor, conforme
o padro de qualidade mnimo indispensvel para atender necessi-
dade. Se o objeto comum, garantir a especificao de desempenho e
qualidade mnimos definidos e pagar (de preferncia) o menor preo
praticado no mercado sero os objetivos. Se o objeto no comum,
como os servios intelectuais de natureza singular, no se pode querer
optar simplesmente pelo menor preo cobrado por um profissional

137
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Renato Geraldo Mendes

(qualquer) no mercado. Aqui a ordem inversa, ou seja, o razovel


eliminar os menores preos, e no objetiv-los.

Quando o legislador determina, no 1 do art. 46 da Lei


n8.666/93, que seja fixado preo mximo para o tipo melhor tc-
nica, o que ele pretende conter o eventual excesso da qualidade
a ser ofertada, pois isso representar elevao do custo da soluo
e, por consequncia, do preo final a ser pago. O fato de se querer
obter, com o tipo melhor tcnica, mediante estmulo, uma qualidade
adicional no significa que no se deva ou possa limit-la. A solu-
o encontrada pelo legislador para conter a qualidade foi limitar o
preo. para isso que serve o preo mximo nos tipos melhor tcnica
e tcnica e preo. Com tal artifcio, possvel, por um lado, limitar o
desembolso e preservar a economicidade, e por outro, obter a dese-
jada qualidade adicional.

8. A definio do objeto e a questo da restrio


8.
competio

Alm de atender necessidade, garantir o padro mnimo de


qualidade e preservar a necessria economia, fundamental que a
descrio no imponha restrio imotivada. Para que uma descrio
seja legal, isto , atenda s exigncias da ordem jurdica, indis-
pensvel que todas as condies apontadas sejam atendidas simul-
taneamente. Quem planeja a contratao e quem realiza o controle,
interno ou externo, deve saber disso. A anlise do controle de legali-
dade deve ser feita com base nessas condies.

H dois tipos de restrio: aquelas que se justificam em razo


da necessidade e as que no se justificam em razo dela.

Toda descrio , em princpio, restritiva. Alis, como disse-


mos em outra passagem desta obra, a exigncia restritiva quando
cria duas ordens distintas: a dos beneficirios e a dos excludos. Isso
acontece, portanto, em razo de que uns podem atender s exign-
cias impostas na descrio, e outros no.

138
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Para os que no podem atender descrio, ela ser restritiva,


pois eles estaro impedidos de obter sucesso na disputa, ainda que
possam dela participar. Logo, a restrio dever ser justificada, isto ,
ser preciso demonstrar por que tal condio (a que restringe) cons-
tou na descrio.

A justificativa implica deixar claro que ela indispensvel em


razo da prpria necessidade que a soluo visa a atender, ou seja,
sem ela a necessidade no poderia ser atendida adequadamente ou
haveria potencialidade razovel de risco para o seu atendimento.

Importante saber que toda exigncia potencialmente restritiva


e se tornar concreta em relao a cada interessado que no possa
atend-la. O fato de uma condio ser restritiva no significa que
ela seja ilegal. O que torna uma condio exigida na descrio do
objeto ilegal no o fato de que ela restringe a participao, mas
a inexistncia de fundamento de validade entre o que se exige e a
necessidade que se quer satisfazer, isto , deve haver nexo causal
entre as duas coisas.

Portanto, a ilegalidade est no fato de que a razo da discrimi-


nao no representa garantia para o atendimento da prpria neces-
sidade. Se no produz esse benefcio, ela , em princpio, ilegal,
salvo se houver outro valor jurdico que o Direito quer garantir, como
ocorre com a exigncia de regularidade fiscal prevista no art. 29 da
Lei n8.666/93.23
O Processo de Contratao Pblica

Ao contrrio da exigncia de capacidade tcnica, por exem-


plo, a demonstrao da regularidade fiscal no tem relao direta
com a necessidade a ser atendida, mas com o preo praticado pelo
licitante. Nesse caso, a exigncia da regularidade fiscal tem como
fundamento de validade o tratamento isonmico, e no a satisfao
da necessidade.

23 Sobre a exigncia de regularidade fiscal, ver artigo publicado na Revista Znite


Informativo de Licitaes e Contratos (ILC), n. 44, p. 786, out. 1997.

139
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9. Para definir uma soluo, preciso conhecer o


9.
mercado

A instaurao de um processo de contratao visando esco-


lha de um terceiro pressupe que a Administrao no rene condi-
es de viabilizar diretamente a prpria soluo para o seu problema.
Ento, a alternativa que resta se voltar para o mercado de bens e
servios a fim de atender sua demanda. Nessa linha, fcil consta-
tar que o processo de contratao pressupe que a necessidade a ser
satisfeita da Administrao, e a soluo capaz de atend-la , como
regra, de um terceiro que integra o mercado.

Para definir as diversas obrigaes que integram o encargo,


bem como descrever o objeto que se pretende contratar, indispen-
svel que a Administrao conhea o mercado, as suas peculiarida-
des, os mais diferentes produtos existentes e as suas especificaes,
os preos e as condies de pagamento, as sazonalidades, as novida-
des, as tendncias, etc.

Muito embora isso se traduza em uma condio indispensvel,


ainda no uma realidade que caracteriza e move as aes da Admi-
nistrao. Sem conhecer adequadamente o mercado, o relaciona-
mento com ele ser muito mais difcil e oneroso. Portanto, preciso
conhec-lo profundamente. Mesmo j tendo evoludo nesse campo,
ainda temos muito para melhorar. Por outro lado, o conhecimento do
mercado e a relao com ele exigem transparncia e conduta tica
por parte dos agentes pblicos, o que pode ser obtido com relativa
facilidade, desde que se deseje.

10. A relao transparente com o mercado


10.

A relao da Administrao com o mercado (pessoas e agentes


econmicos) deve ser transparente, isenta e tica. O fundamento
de validade da relao se assenta na ideia da obteno do melhor
benefcio que o mercado pode oferecer, pagando-se o menor preo.
No entanto, isso no pode ser calibrado pela deliberada inteno de
querer que determinada empresa ou pessoa seja a beneficiria da
contratao sem que haja uma razo de ordem tcnica para isso, ou

140
Mostrar Sumrio

seja, uma razo justificvel. Como regra,24 a escolha do benefici-


rio do futuro contrato exige da Administrao uma conduta isenta,
pois ela deve ser viabilizada de acordo com um critrio objetivo e
tico a permear as relaes daqueles que agem em nome do Poder
Pblico. evidente que no basta a existncia de um critrio obje-
tivo, pois mesmo objetivo ele pode ser ilegal. Na maior parte dos
casos em que se estabelece restrio ilegal e que, por isso, se afas-
tam indevidamente competidores, o critrio de julgamento obje-
tivo. Isso ocorre porque a ilegalidade pode no estar no critrio de
julgamento propriamente dito, mas integrar uma condio que
anterior, capaz de afastar o competidor antes mesmo de o critrio
objetivo ser aplicado.

Assim, se por um lado se exige que os agentes pblicos tenham


o necessrio conhecimento do mercado, o que impe uma relao
com os que nele atuam; por outro, indispensvel que tal relao se
faa com transparncia e tica, o que perfeitamente possvel, desde
que se saiba como agir.

11. A realizao de audincia pblica para definir a


11.
soluo e descrever o objeto

Uma forma de viabilizar a transparncia na relao entre a


Administrao e as empresas e os agentes que atuam no mercado
promover a realizao de audincia pblica em determinadas
situaes.

Esse importante instrumento de planejamento da contrata-


O Processo de Contratao Pblica

o ainda no est adequadamente disciplinado na ordem jurdica


vigente, havendo meno a ele no art. 39 da Lei n 8.666/93. De
acordo com esse preceito, a audincia pblica obrigatria sempre
que a licitao (ou melhor, a contratao) tiver um valor estimado
superior a R$ 150 milhes, o que torna muito limitada a utilizao

24 Fala-se em regra, pois nos casos de contratao de servios intelectuais ou tcnicos


profissionais especializados de natureza singular o processo de escolha tem contedo
subjetivo, no sendo possvel a definio de critrio objetivo de julgamento. Por isso, a
licitao inexigvel.

141
Mostrar Sumrio

Renato Geraldo Mendes

desse instrumento. No entanto, preciso analisar o art. 39 e dele


retirar algumas concluses importantes, enquanto no temos uma
melhor regulamentao do tema.

Nesse sentido, possvel sacar informaes e, a partir delas,


produzir outras concluses que se revelem coerentes com a ordem
jurdica vigente e com os valores que norteiam a contratao pblica.

O fato de a audincia pblica ser obrigatria quando o valor


estimado da contratao for superior a R$ 150 milhes no significa
que ela no possa ser utilizada, de forma facultativa, quando a con-
tratao envolver valores menores. Essa uma primeira concluso
possvel.

Quando a Lei determina que o processo de licitao seja ini-


ciado, obrigatoriamente, com uma audincia pblica concedida pela
autoridade responsvel, ela est se referindo fase externa do pro-
cesso, ou seja, esta que no deve ser iniciada sem que tenha havido
a audincia pblica. Mas quando se inicia o processo de licitao,
para os fins do art. 39? A resposta simples: com a publicao do
edital. Logo, o edital no pode ser publicado sem a audincia pblica
prvia. Dessa forma, se a contratao tiver um valor estimado superior
a R$ 150 milhes e se o edital for publicado sem que tenha havido
a audincia pblica, caber a sua impugnao ou mesmo a impetra-
o de mandado de segurana. A audincia pblica, nesse caso, no
implica uma faculdade, mas uma obrigatoriedade, cujo cumprimento
deve ser atendido pela autoridade competente ou responsvel. pre-
ciso perceber que a expresso processo utilizada no seu sentido
restrito, ou seja, como o conjunto de etapas e atos da prpria licita-
o, e no no seu sentido amplo, isto , como fases, etapas e atos da
contratao pblica. Importante lembrar que a licitao apenas a
forma especfica de conduzir uma das fases da contratao.

O sentido de audincia pblica que consta no art. 39 da Lei


n8.666/93 restritivo, pois diz respeito a uma de suas possibilida-
des, a de promover uma discusso sobre os termos do edital elabo-
rado e que reger a contratao, cuja seleo da melhor proposta
ser feita mediante licitao.

142
Mostrar Sumrio

Mas necessrio ver a audincia pblica em sentido mais


amplo, para abarcar tambm outros aspectos e etapas da fase de pla-
nejamento, a qual anterior licitao. Limitar a utilizao da audi-
ncia pblica somente em relao ao edital j pronto e condicion-la
apenas s contrataes cujo valor seja superior a R$ 150 milhes
restringir a sua utilizao de forma inadequada.

Alm de diversos outros aspectos, possvel realizar, por exem-


plo, uma audincia pblica para definir a melhor soluo e descrever
o objeto da futura contratao. Claro que isso deve ser feito em situ-
aes especficas, pois no se pode jamais generalizar a utilizao
desse instrumento.

Assim, quando se estiver diante de uma contratao que


envolve complexidade tcnica e houver dvida sobre qual a melhor
soluo para atender Administrao, bem como qual a forma
mais adequada para preservar a melhor relao benefcio-custo, a
audincia pblica pode e deve ser utilizada.

A audincia pblica deve ser entendida como a reunio reali-


zada pela Administrao com a finalidade de discutir aspectos, nota-
damente tcnicos, relacionados contratao que se encontra na fase
de planejamento. A audincia viabilizada mediante convocao
ampla dos agentes que atuam no mercado para que, em data, local
e hora determinados, contribuam, de forma eficaz e transparente,
com a definio das condies do encargo a ser definido. Para tanto,
caber Administrao definir os objetivos e propsitos da audincia
e fixar as condies para a sua realizao. Na audincia, a Adminis-
trao ir expor a razo que determinou a convocao, apontar as
O Processo de Contratao Pblica

questes ou os pontos de dvidas sobre a melhor forma de contratar


e ouvir todos os presentes. Ao final, elaborar ata circunstanciada.

Com base nas contribuies apresentadas, caber Adminis-


trao definir as exigncias e condies que julgar as mais adequa-
das. Para solues muito complexas ou se a Administrao no tiver
pessoal com conhecimento mnimo necessrio para conduzir o pla-
nejamento, recomendvel a contratao de uma consultoria para
assessor-la na conduo tanto do prprio planejamento como da
audincia. Portanto, a audincia pblica no um instrumento de

143
Mostrar Sumrio

Renato Geraldo Mendes

planejamento que serve apenas para submeter prova o edital j ela-


borado, mas tambm para definir aspectos que envolvem o planeja-
mento da contratao e que so anteriores a ele. Quem atuar como
consultor da Administrao estar impedido de participar da disputa
no contrato ou de execut-lo, ainda que parcialmente, por fora da
vedao prevista no art. 9 da Lei n8.666/93.

12. A realizao de audincia pblica para apresentar o


12.
plano anual de contratao

Sugerimos que a Administrao realize, anualmente, no incio


do exerccio financeiro, uma audincia pblica para apresentao do
seu plano anual de contratao. Nela, a Administrao demonstraria
o que seria contratado no decorrer do ano e esclareceria aos poten-
ciais fornecedores as diversas condies impostas para se cadastrar,
a forma de receber os editais, os procedimentos para sanar dvidas e
impugnar o edital, a maneira de apresentar suas propostas, a forma de
comunicao dos atos, as condies de pagamento, etc.

Tal providncia pode propiciar maior transparncia nas rela-


es contratuais da Administrao e evitar muitos problemas que se
renovam com frequncia. No futuro, isso pode se tornar uma reali-
dade. At porque no to difcil viabilizar uma audincia pblica
com esse propsito.

13. Por que o objeto precisa ser dividido e quando isso se


13.
revela necessrio?

Uma das ideias centrais que norteou a estruturao do regime


jurdico da contratao vigente foi a da necessidade de assegurar
a mais ampla competitividade entre os agentes que atuam no mer-
cado. Isso fez o legislador criar determinados mecanismos capazes
de viabilizar a ampliao da disputa e possibilitar que mais pessoas
participem do certame. Com isso, todos ganhariam: os particulares,
porque poderiam disputar um contrato para o qual estavam, em prin-
cpio, impedidos por no reunirem condies, e a Administrao,

144
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porque ampliaria a possibilidade de obter uma melhor relao


benefcio-custo.

Ainda que se possam apontar outros, os referidos mecanismos


de ampliao da disputa so, basicamente, trs: a) diviso do objeto
em partes (itens e lotes); b) autorizao de formao de consrcio;
e c) autorizao de subcontratao.

O raciocnio do legislador foi simples e objetivou a amplia-


o da disputa por dois modos distintos: a) reduzindo o tamanho
do objeto da contratao e b) permitindo a unio de duas ou mais
pessoas. Na primeira hiptese, com a reduo do objeto, mais pes-
soas passam a poder execut-lo. O legislador foi sbio ao perceber
que a reduo poderia ocorrer de duas formas: por meio da diviso
do objeto a ser colocado em disputa ou pela definio de uma par-
cela especfica a ser executada por um terceiro. Com isso, no seria
preciso permitir o consrcio, pois bastaria permitir a subcontratao,
ou seja, que o vencedor pudesse contar com a ajuda de um terceiro.
Esses mecanismos de ampliao de disputa sero tratados em outra
oportunidade, cabendo, agora, apenas destacar a diviso do objeto
em itens e lotes.

A diviso do objeto em itens e lotes um instrumento legal


que visa a propiciar a ampliao competio e, assim, permitir que
mais pessoas disputem o contrato. Tal determinao decorre do 1
do art. 23, que diz textualmente: as obras, servios e compras efetu-
adas pela Administrao sero divididas em tantas parcelas quantas
se comprovarem tcnica e economicamente viveis, procedendo-se
licitao com vistas ao melhor aproveitamento dos recursos dispo-
O Processo de Contratao Pblica

nveis no mercado e ampliao da competitividade, sem perda da


economia de escala. Alm do referido preceito, a obrigatoriedade de
ampliao da competio reafirmada no 7 do citado comando.

possvel asseverar que o valor contido na norma impe o


dever de dividir o objeto sempre que for tecnicamente possvel e eco-
nomicamente vivel, no se tratando, portanto, de mera faculdade a
ser exercida pela Administrao. evidente, tambm, que a norma
foi fixada em razo da possibilidade de haver restrio imotivada
competio. Portanto, a diviso do objeto se justificar sempre que

145
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Renato Geraldo Mendes

houver possibilidade de restrio da disputa e no precisar ocorrer


quando a competio no se revelar comprometida, ainda que tec-
nicamente seja possvel a diviso.

Nesse sentido, a interpretao adequada do enunciado legal


exige a articulao de valores distintos e que condicionam a exata
compreenso do teor da norma. Por um lado, o que se deseja
ampliar a disputa e, para tanto, reconheceu-se que a diviso uma
das formas possveis de se obter o desejado resultado. Por outro lado,
a possibilidade de diviso do objeto condicionada pela viabilidade
tcnica e pela garantia de economicidade. O legislador deixou claro
que a ampliao da disputa no pode prejudicar a relao benefcio-
-custo, isto , no pode trazer prejuzo ao benefcio que represen-
tado pelo objeto nem comprometer a economicidade (obteno do
benefcio com o menor dispndio de recurso financeiro).

Portanto, a ampliao da competio tem condicionantes que


precisam ser analisados pelo agente por ocasio do planejamento,
notadamente do momento de decidir se manter o objeto tal como
definido ou se ir dividi-lo em partes (itens e lotes).

Com base no que foi dito, possvel afirmar que a diviso do


objeto est diretamente relacionada aos seus aspectos quantitativo
e qualitativo. Ela no pode comprometer o desempenho tcnico do
objeto, pois sempre que isso puder ocorrer, a diviso estar proibida.
Assim, a diviso visa, essencialmente, a reduzir o tamanho do objeto,
pois o legislador entendeu que esse um dos principais motivos que
diminui a competio, mas sem comprometer o desempenho tcnico
(aspecto qualitativo).

H uma relao estreita entre o aspecto qualitativo do objeto e


a questo tcnica, e uma relao direta entre a quantidade do objeto
e a questo da economicidade. No possvel dividir o objeto se a
qualidade da soluo definida for comprometida. Da mesma forma,
em princpio, no vivel reduzir a quantidade do objeto se repre-
sentar indiscutvel prejuzo economicidade.

146
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14. A questo da proibio da indicao de marca


14.

A indicao de marca na descrio do objeto implica, em prin-


cpio, uma preferncia injustificada. certo dizer que a proibio de
indicao de marca no absoluta, mas traduz a regra a ser obser-
vada. Em determinados casos, no s possvel como tambm neces-
srio indicar a marca do produto/objeto desejado pela Administrao.
Mas isso uma exceo cuja possibilidade deve ser devidamente jus-
tificada. A regra que a indicao de marca no pode ser feita, salvo
quando figurar como mera referncia, isto , com a indicao clara
de que outros objetos de marcas similares sero aceitos. Nesse caso,
ela cumpre o papel de tornar mais clara a descrio e facilitar a com-
preenso por parte dos licitantes.

A vedao de indicao de marca justifica-se porque ela repre-


senta uma preferncia que implica excluso de outras marcas capa-
zes de, igualmente, atender necessidade da Administrao. Por isso
pode ser indicada como mera referncia, cumprindo a funo de res-
saltar um produto conhecido sem excluir os que pertencem a outras
marcas. Nesse sentido, o legislador pretendeu que a proibio pre-
vista no 5 do art. 7 e no inc. I do 7 do art. 15 da Lei n8.666/93
deixasse claro que o objeto deve ser descrito de forma a no discrimi-
nar e a no afastar competidores imotivadamente, pois a indicao de
marca restringe a disputa e cria um beneficirio, sem que exista uma
justificativa tcnica para isso.

15. A questo da especificao exclusiva


15.
O Processo de Contratao Pblica

A especificao exclusiva de um produto no pode ser adotada


na descrio do objeto, pois isso equivale prpria proibio da indi-
cao de marca. A mesma razo que motiva a proibio de indicao
de marca tambm serve para afastar a incluso de uma especificao
ou de uma caracterstica exclusiva de um produto. Por ser exclusiva,
a especificao afasta a aceitao de outros bens, mesmo que eles
possam atender necessidade da Administrao.

No entanto, se a especificao for indispensvel, se sem ela a


necessidade no puder ser satisfeita e atendida, a sua indicao passa

147
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Renato Geraldo Mendes

a ser justificada. Com efeito, conforme ressaltamos, a questo no


a existncia de marca ou de especificao exclusiva na descrio do
objeto da contratao, mas o fato de saber se ela ou no indispen-
svel para atender necessidade. Se for, ser legal. Caso contrrio,
dever ser reputada ilcita. nessa perspectiva que a questo deve ser
resolvida.

16. Exigncias insuficientes, desnecessrias e excessivas


16.

As exigncias a serem feitas em uma contratao devem ser


necessrias e suficientes para garantir a obteno do encargo capaz
de atender necessidade. Em princpio, nem mais nem menos, pre-
ciso encontrar o equilbrio, a medida certa. Se a descrio do objeto
no garantir o mnimo indispensvel, a satisfao da necessidade
ficar comprometida.

Por outro lado, se a descrio do objeto for alm do mnimo


necessrio, a necessidade ser bem atendida, mas a Administrao
poder pagar mais para se satisfazer com menos. Encontrar esse equi-
lbrio o desafio de quem planeja. Muitos editais estabelecem con-
dies ou exigncias que no viabilizam esse necessrio equilbrio.
Assim, no garantem o atendimento do interesse pblico, mas ser-
vem para afastar potenciais competidores e, por fora disso, acabam
restringindo a disputa e dificultando a obteno de propostas mui-
tas vezes vantajosas. Na maior parte dos casos, tais restries no
so estabelecidas com o propsito deliberado de afastar interessados,
mas acabam proporcionando isso sem inteno.

De forma direta, a descrio do objeto pode ser rotulada de


insuficiente, impertinente, desnecessria ou excessiva. As formas
apontadas revelam irregularidade e podem conduzir nulidade do
processo de contratao. As exigncias impertinentes e excessivas
so as mais graves e constituem ilegalidade por viabilizarem restri-
es indevidas e antieconmicas, as quais devem ser evitadas e no
podem ser toleradas pelos agentes pblicos responsveis, pela asses-
soria jurdica e pelos rgos de controle.

148
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A descrio do objeto insuficiente quando as exigncias nela


previstas no garantem a satisfao da necessidade. A soluo con-
figurada atende necessidade, em princpio, apenas parcialmente,
pois certa condio/exigncia ignorada e no exigida quando deve-
ria ser. Existem casos, no entanto, que a insuficincia da descrio
pode representar o desatendimento integral da necessidade, e no
apenas parcial. Ou seja, a exigncia ignorada de tal importncia
que a soluo pode se revelar totalmente ineficaz. A insuficincia da
descrio do objeto normalmente corrigida pela Administrao na
fase contratual por meio de aditivo ao contrato. Porm, em alguns
casos, a existncia de descrio insuficiente pode conduzir nuli-
dade do edital ou no ser sanvel na fase contratual por estar alm
dos limites legais previstos em lei.

A definio do objeto, por sua vez, impertinente quando


determinada condio ou exigncia includa sem que tenha rela-
o direta com a prpria necessidade que a soluo (objeto) des-
creve. A condio considerada ilegal porque pode produzir restri-
o indevida para terceiros (licitantes) e no serve para resguardar
nenhum interesse da prpria Administrao, alm de poder tornar
mais onerosa a contratao.

A definio do objeto possui condio desnecessria quando,


mesmo no restringindo a disputa, capaz de tornar mais oneroso
o preo a ser pago. A exigncia agrega algum benefcio soluo,
mas ele desnecessrio para o atendimento da necessidade. Assim, a
irregularidade normalmente de natureza econmica e no restringe
a disputa.
O Processo de Contratao Pblica

A exigncia desnecessria diferente da impertinente, pois esta


no agrega nenhum benefcio para a Administrao e s cumpre a fina-
lidade de restringir a disputa ou mesmo de beneficiar um competi-
dor, bem como onerar a contratao. Ou seja, a desnecessria produz
algum benefcio ou utilidade, ao passo que a impertinente no.

Por fim, a exigncia excessiva a que, alm de restringir a dis-


puta, torna demasiadamente onerosa a contratao. Ela padece de
dois vcios imperdoveis: restringe ilegalmente a competio e fora
a Administrao a pagar mais quando precisava de muito menos. A

149
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Renato Geraldo Mendes

exigncia excessiva a mais grave de todas e, em muitos casos,


utilizada com o deliberado propsito de beneficiar determinado pro-
duto ou fornecedor.

17. A justificativa tcnica e econmica das exigncias


17.

importante notar que o que calibra a descrio do objeto


(encargo) e valida todas as exigncias feitas a necessidade. Por-
tanto, para saber se uma exigncia prevista na descrio do objeto
restritiva ou antieconmica basta analisar a necessidade a que ela
quer atender.

a necessidade que autoriza ao objeto ter ou no determina-


das caractersticas tcnicas. A soluo tcnica traduz um conjunto de
especificaes capazes de produzir determinado resultado. O resul-
tado deve ter relao direta e de suficincia com a demanda que a
Administrao tem de atender. Mas a soluo tcnica tem relao
direta tambm com o preo a ser pago. assim porque a soluo tc-
nica que traduz o encargo tem uma dimenso puramente econmica,
e o preo a ser pago, uma expresso financeira. Dessa forma, pre-
ciso que cada exigncia, especificao ou caracterstica que integra a
descrio do objeto seja justificvel sob o ponto de vista tcnico, sob
pena de irregularidade. A justificativa o que se denomina no Direito
Administrativo de motivao, e motivar explicitar ou demonstrar
por que determinada deciso foi adotada, sob o ponto de vista ftico
(necessidade) e jurdico.

18. A descrio do objeto e a questo da exclusividade do


18.
prestador

Em alguns casos, a descrio do objeto pode conduzir a um


nico fornecedor ou prestador. Com isso, teremos a restrio total da
disputa ou apenas a sua limitao. Ocorrer a restrio total da dis-
puta quando, em decorrncia da descrio, o produto for comerciali-
zado apenas por uma pessoa, normalmente o prprio fabricante. Por
outro lado, haver restrio parcial da disputa quando o nico produto
que atender descrio for comercializado por vrios fornecedores.

150
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Fala-se em restrio porque somente um produto poder ser forne-


cido, ainda que existam vrios fornecedores. Havendo restrio total
no ser possvel licitar, pois estar configurada a inexigibilidade. No
entanto, havendo restrio parcial ser possvel promover a licitao
entre os vrios fornecedores do produto desejado.

Ao contrrio do que algumas pessoas possam crer, em prin-


cpio, no h ilegalidade no fato de que a descrio do objeto con-
duziu a um nico produto. Esse fato em si no representa nenhuma
ilegalidade. Ilegalidade no isso. Se todas as especificaes e carac-
tersticas presentes na descrio do objeto forem justificveis luz
da necessidade, haver legalidade. Do contrrio, haver ilegalidade.

Ora, se para atender sua necessidade for necessrio contar


com determinada especificao ou caracterstica tcnica, caber
Administrao inclu-la na descrio, sem se importar se isso poder
ou no restringir a disputa. No h proibio na ordem jurdica
para restringir a disputa, o que a ordem probe que a disputa seja
restringida sem motivo justificvel (inc. I do 1 do art. 3 da Lei
n8.666/93). Alis, a finalidade do planejamento justamente res-
tringir a disputa, de modo a permitir que s participe quem tenha
condies pessoais e possa cumprir integralmente o encargo.

19. O objeto e a questo da localizao do fornecedor


19.

Alguns objetos especficos exigem que o licitante esteja locali-


zado prximo a determinado local. Assim, a localizao do prestador
ou da disponibilidade do objeto que ele vai fornecer ou prestar con-
O Processo de Contratao Pblica

dio necessria para que o contrato possa ser executado. Essa , no


entanto, uma situao excepcional, porque a regra a localizao do
prestador ser irrelevante para o cumprimento da obrigao.

No entanto, se o objeto a ser fornecido combustvel para abas-


tecer veculos, por exemplo, e a Administrao usar diretamente a
bomba do fornecedor, a localizao do posto no qual o veculo vai
abastecer condio importante. O posto dever estar localizado
no raio de distncia em que os veculos ficam alocados, sob pena de
se atentar contra a economicidade da contratao. Nesse caso, ser

151
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Renato Geraldo Mendes

necessrio impor uma condio restritiva: impedir que os interessa-


dos (postos) situados fora do raio de distncia determinado possam
vir a ser contratados. A restrio que ser imposta no edital se justifica
em razo da economicidade, que um valor constitucional (art. 70
da CF). Importante observar que o fundamento para a restrio no
uma questo tcnica, mas financeira. O fundamento legal que d
suporte fixao da restrio mencionada a parte final do item I do
1 do art. 3 da Lei n8.666/93.

Com efeito, o que a ordem jurdica veda a existncia de dis-


criminaes inaceitveis ou que no sirvam para viabilizar a melhor
soluo tcnica ou a melhor relao benefcio-custo. claro que o
combustvel adquirido de um posto localizado fora do raio definido,
sob o ponto de vista tcnico, atenderia necessidade da Adminis-
trao. Portanto, a questo nada tem a ver com eventual impossibi-
lidade tcnica. A restrio participao de postos situados fora do
raio de distncia determinada por razes de pura economicidade,
e no por questes tcnicas. Por isso, quando avaliamos a legalidade
das exigncias de um edital, preciso ter em mente a relao bene-
fcio-custo como um todo, pois no se pode justificar o benefcio a
qualquer custo (preo). Alm do exemplo do combustvel, possvel
incluir na relao outros tipos de situaes, como a contratao de
hotel e de restaurante, por exemplo.

20. A configurao da soluo (objeto) e a questo


20.
estratgica para evitar a dependncia tcnica da
Administrao

A definio da soluo e a configurao do objeto representam


decises muito importantes em termos estratgicos para a Administra-
o, principalmente em relao a determinadas situaes. Uma delas
diz respeito s solues que envolvem o setor de tecnologia da infor-
mao, cuja importncia estratgica indiscutvel, visto que todas as
atividades funcionais e operacionais dela dependem.

No momento de estruturar o objeto da contratao, indispen-


svel que a Administrao planeje tudo com muito cuidado e cau-
tela. A preocupao essencial reduzir ou eliminar a possibilidade

152
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de criar dependncia tcnica capaz de fragilizar a Administrao e


torn-la a parte fraca da relao. Isso ocorrer quando a Administra-
o passar condio de dependente tcnica do contratado, o que
no deve acontecer. Dividir o objeto at quando for possvel tecni-
camente, de modo a ter mais de um prestador, uma possibilidade.
Essa apenas uma das providncias, mas existem diversas outras que
devem ser adotadas no momento de planejar a contratao e definir
o encargo. Para tanto, deve ser estruturado um plano de contingen-
ciamento e de gesto de riscos. Esse plano tambm instrumento que
deve ser preparado por ocasio do planejamento, tal como o termo
de referncia, o projeto bsico, a planilha de quantitativo e preos, o
Acordo de Nveis de Servio (ANS), etc.

claro que a fragilidade da dependncia tcnica no se resolve


apenas em razo da existncia de vrios prestadores, pois uma coisa
pode, em dadas situaes, no ter nada a ver com a outra.

21. A questo da soluo integrada com vrios


21.
prestadores atuando simultaneamente O problema da
individualizao das responsabilidades

Da mesma forma que a Administrao deve reduzir ou elimi-


nar a possibilidade de dependncia tcnica, tambm tem de prever
e estruturar como individualizar as responsabilidades quando a exe-
cuo envolve a participao de mais de um prestador e a soluo
final integrada e depende da atuao de todos os contratados. Essa
situao comum na rea da tecnologia da informao (TI).
O Processo de Contratao Pblica

A individualizao das responsabilidades importante para


apurar os responsveis e evitar que um prestador transfira para o outro
a responsabilidade do problema. preciso saber at onde possvel
individualizar a responsabilidade tcnica. Quando no for possvel
individualizar a responsabilidade e a soluo integral for constituda
por solues tcnicas menores e que se articulam numa perspectiva
unitria, ou seja, formam um verdadeiro sistema, ser preciso avaliar
as alternativas para eliminar o problema.

153
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Renato Geraldo Mendes

Na hiptese acima descrita, a alternativa ser manter o objeto


uno, ainda que integrado por diversas solues individuais. Nesse
caso, haver necessria reduo da disputa, sendo possvel, inclu-
sive, que nenhuma empresa atenda soluo integralmente. Assim,
ser necessrio permitir a formao de consrcio, o que resolver o
problema da responsabilidade, que passar a ser solidria entre todas
as empresas consorciadas.

22. A definio da soluo e a descrio do objeto feitas


22.
pelo prprio pessoal interno

Em matria de contratao pblica, no ser nenhuma novi-


dade afirmar que o planejamento da contratao deve ser realizado
pelo prprio pessoal que integra a Administrao, conforme j pon-
deramos. Essa a regra a ser observada. Como a definio da solu-
o e a descrio do objeto so atividades tpicas do planejamento,
devem ser feitas, em princpio, pelos prprios agentes pblicos. Essa
deve ser a praxe, at por questo de economicidade. Ora, no faz
sentido ter servidores pagos pelos cofres pblicos e aptos a realizar a
atividade para a qual foram contratados e terceirizar a sua execuo.
Obviamente seria ilegal. No entanto, a contratao de terceiros pode
ocorrer licitamente em duas situaes bsicas: a) quando a Adminis-
trao no dispe de agentes com condies tcnicas ou legais e b)
quando, mesmo possuindo pessoal qualificado, a demanda de ativi-
dade for muito grande. Nos dois casos, preciso justificar a contrata-
o de terceiros para realizar o trabalho.

23. Como contratar terceiros para definir a soluo ou


23.
descrever o objeto?

A contratao de terceiros para definir a soluo ou descrever


o objeto deve ser realizada em estrita observncia ordem jurdica.
Assim, possvel que a contratao se faa por meio de licitao ou
mesmo de dispensa ou inexigncia. Em regra, a contratao dever
ser feita mediante seleo realizada por intermdio de licitao. No
entanto, se o valor estimado da contratao estiver compreendido nas

154
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faixas previstas nos incs. I e II do art. 24 da Lei n8.666/93, ser pos-


svel a dispensa da licitao. Por outro lado, se o objeto for de natu-
reza singular e para a sua execuo se reputar necessrio uma pessoa
notoriamente especializada ou se entender, por outra razo, que a
competio invivel, a ordem jurdica possibilita que a contratao
se faa por inexigncia (inc. II do art. 25 da Lei n8.666/93). Esse o
panorama bsico no qual o tema se insere. Existem outras hipteses
de dispensa que podem ser avaliadas.

Alm da questo da definio do procedimento (licitao, dis-


pensa ou inexigncia), o assunto envolve outros aspectos. Adotada
a licitao, ser preciso escolher uma das modalidades previstas
no art. 22 da Lei n 8.666/93 ou mesmo o prego, previsto na Lei
n10.520/02, se for possvel classificar o servio como comum.25

A escolha das modalidades de licitao de acordo com a Lei


n 8.666/93 feita por dois critrios bsicos: a) valor estimado da
contratao ou b) em razo da natureza do objeto ou obrigao a ser
cumprida. No caso de seleo de um parceiro para executar servios
tcnicos profissionais especializados, por exemplo, o mais comum
a modalidade de licitao ser determinada em razo do valor esti-
mado da contratao. O prego tem sido adotado para contratar esse
tipo de servio, o que entendemos inadequado pelos inmeros argu-
mentos expostos no captulo relativo escolha das modalidades.

Reunidos os pressupostos da licitao, notadamente a escolha


do terceiro por meio de critrio objetivo de julgamento, a contrata-
O Processo de Contratao Pblica

o de servios tcnicos profissionais especializados (servio inte-


lectual) dever ser realizada pelo tipo de licitao tcnica e preo,
e no menor preo, conforme determina o prprio art. 46 da Lei
n8.666/93. Mas, para falar em licitao, indispensvel que a com-
petio seja vivel, e essa viabilidade de competio no se confunde
com possibilidade real de disputa, conforme ser explicado no cap-
tulo relativo escolha do procedimento da fase externa e anotado no

25 A adoo do prego para contratar servios de natureza intelectual , para ns, abso-
lutamente excepcional.

155
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Renato Geraldo Mendes

captulo pertinente contratao de servios tcnicos profissionais


especializados.26

Seja qual for o procedimento adotado ou a modalidade esco-


lhida, caber Administrao definir com preciso e clareza o
encargo que o contratado dever executar. indispensvel que todas
as obrigaes a serem cumpridas sejam fixadas pela Administrao,
pois com base nelas que o particular definir a sua remunerao.
Por exemplo, se o objeto diz respeito a obras e servios de engenha-
ria, ser preciso definir que caber ao particular elaborar o projeto
bsico, o executivo, a planilha de quantitativos e preos unitrios,
fixar o cronograma de execuo, estabelecer as parcelas de maior
relevncia tcnica e valor significativo, etc. Alm de preparar todas
essas peas, ser preciso que a Administrao defina um conjunto
de outras obrigaes, tais como prazo da execuo dos trabalhos
e necessidade de o prestador assessorar a Administrao durante a
licitao.

24. A questo do impedimento para o terceiro que define


24.
a soluo

Quem for contratado para definir a soluo ou descrever o


objeto estar impedido de disputar a licitao para a sua execu-
o. Tal impedimento decorre da vedao prevista no art. 9 da Lei
n8.666/93. A ideia que norteia a proibio legal decorrente do refe-
rido art. 9 a da iseno que se deve assegurar fase competitiva
do processo, isto , a licitao. Quem define a soluo ou descreve
o objeto tem a possibilidade de impor, de forma proposital, determi-
nadas restries ou mesmo estabelecer um direcionamento capaz de
benefici-lo. Por outro lado, o legislador no ignorou o fato de que
o benefcio pode ser obtido diretamente ou indiretamente. direto

26 Por outro lado, mesmo em face do que dispe o 1 do art. 13 da Lei n8.666/93,
entendemos ser inadequada a utilizao do concurso para realizar a contratao do
tipo de servios tcnicos profissionais especializados do qual estamos falando. A pro-
psito, o concurso deve ser reservado para um tipo especfico de seleo de trabalho
tcnico, cientfico e artstico, no cabendo a sua generalizao. Ademais, o concurso
no , em verdade, modalidade de licitao, mas de inexigibilidade.

156
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quando a prpria pessoa que define a soluo ou descreve o objeto


obtm as vantagens decorrentes da execuo. indireto quando a
vantagem de quem definiu a soluo ou descreveu o objeto obtida
por intermdio de um terceiro. No caso do benefcio indireto, o bene-
ficirio no participa diretamente da relao jurdica contratual. A
proibio do art. 9 veda que no s quem define a soluo e des-
creve o objeto possa participar, como tambm que as pessoas que
tenham relaes e vnculos com ele possam se beneficiar do con-
trato. A Lei nomina diversas pessoas (esposa, filhos, scios), mas o rol
no se limita aos indicados.

O art. 9 possibilita que o responsvel pela definio da solu-


o ou descrio do objeto possa atuar como consultor ou tcnico,
nas funes de fiscalizao, superviso ou gerenciamento a servio
da Administrao.

Evidentemente, a proibio no atinge apenas aqueles que defi-


nem a soluo ou descrevem o objeto, ou seja, o autor do projeto,
mas tambm os que definem as demais condies e obrigaes que
integram o encargo. Resumidamente, quem atua no planejamento da
contratao na fase interna do processo fica impedido de parti-
cipar da fase externa (licitao, dispensa ou inexigncia), podendo
apenas atuar na fase contratual a servio da Administrao. Cumpre
registrar que o fato de um fornecedor ter apresentado oramento em
razo da solicitao que normalmente feita pela prpria Adminis-
trao no o impede de participar da licitao, pois se fosse possvel
seria fcil restringir a disputa propositadamente. O impedimento pre-
visto no art. 9 da Lei n8.666/93 tem outro contedo e propsito.
O Processo de Contratao Pblica

25. Solues ou objetos distintos devem ser contratados


25.
separadamente

Quando, para satisfazer a necessidade, for indispensvel obter


objetos que, pela sua natureza ou configurao, forem distintos, ser
necessrio separ-los para fins de contratao. A separao deter-
minada pela ordem jurdica como medida de ampliao da disputa,
e no por outra razo. Se os objetos so distintos, o mais provvel
que os fornecedores ou prestadores tambm sejam, isto , o normal

157
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Renato Geraldo Mendes

que eles possam dispor de um deles, mas no de todos. Essa potencial


restrio fez com que o legislador determinasse a contratao estru-
turada em itens ou lotes, de modo a permitir que cada interessado
dispute o certame ofertando o objeto que possui. A adoo de vrios
itens ou lotes calibrada por critrios tcnicos. Quando no for poss-
vel a separao por razes tcnicas, ela no deve ser adotada. Vigora
a orientao prevista no 1 do art. 23 da Lei n8.666/93: as obras,
servios e compras efetuadas pela Administrao sero divididas em
tantas parcelas quantas se comprovarem tcnica e economicamente
viveis, procedendo-se licitao com vistas ao melhor aproveita-
mento dos recursos disponveis no mercado e ampliao da compe-
titividade, sem perda da economia de escala. Com efeito, no sendo
possvel a diviso ou a separao dos bens ou servios por razo
de ordem tcnica e havendo restrio em razo disso, dever ser
facultado o consrcio ou mesmo a subcontratao, cabendo, nesse
ltimo caso, indicar o objeto ou servio ou a parcela que poder ser
subcontratada. Esses mecanismos (consrcio e subcontratao) pos-
sibilitaro a necessria ampliao da competio no caso indicado.

26. Atividades incompatveis no devem ser includas no


26.
mesmo item ou na mesma descrio do objeto

Pela mesma razo que necessrio separar objetos de natureza


distinta, tambm no se pode incluir na descrio do objeto uma ati-
vidade ou caracterstica que seja incompatvel com a soluo definida
ou que no se justifique em razo do resultado que se espera obter com
o objeto. Especificaes, caractersticas e atividades distintas das que
configuram normalmente o objeto devem ser licitadas ou contratadas
separadamente, a fim de evitar restrio ilegal. Basicamente, a soluo
a ser adotada aqui a mesma indicada no tpico anterior.

27. O objeto/encargo deve ser integral e completo


27.

Condio indispensvel para a Administrao realizar as demais


etapas do planejamento o objeto/encargo ser definido de forma
integral e completa. No possvel realizar a pesquisa de preos sem

158
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antes ter definido integralmente a soluo que se deseja contratar.


Dizer que a descrio deve ser completa no significa que ela deva
ser to minuciosa que restrinja a disputa ou conduza para uma nica
marca ou produto. Ela deve ser completa porque deve ser suficiente
e adequada para, por um lado, satisfazer a necessidade da Adminis-
trao e, por outro, permitir que o mercado saiba de forma sucinta e
clara qual o efetivo encargo/objeto pretendido. Se o objeto/encargo
no descrito de forma completa por ocasio do planejamento,
muito provvel que haja um problema a ser administrado por ocasio
da execuo do contrato e que ensejar a necessidade de realizao
de alterao do seu objeto, seja ela qualitativa ou quantitativa.

28. Todas as vantagens oferecidas pelo mercado e


28.
relevantes para a satisfao da necessidade devem ser
contempladas na descrio do objeto/encargo

Tanto a definio da soluo mais adequada para atender


necessidade da Administrao quanto a descrio do objeto/encargo
capaz de viabilizar tal soluo devem ser realizadas de modo a con-
templar as vantagens que o mercado oferece ou pode oferecer. No
caso da contratao pblica, na qual o critrio predominante de
escolha o menor preo, esse cuidado deve ser redobrado. Em razo
de o critrio de escolha ser o menor preo, preciso perceber que
todo o benefcio esperado pela Administrao deve ser exigido e estar
contemplado na descrio do objeto ou assegurado nas demais obri-
gaes que integram o encargo. Por outro lado, em matria de con-
O Processo de Contratao Pblica

tratao no se pode nunca perder de vista a melhor relao bene-


fcio-custo. As vantagens que as empresas e os profissionais podem
oferecer devem ser exigidas pela Administrao, pois, em razo do
menor preo que norteia o critrio de escolha, eles no vo espon-
taneamente ofertar nada alm do que for exigido. Dessa forma, o
planejamento da contratao, entre outras coisas, pressupe o pro-
fundo conhecimento do mercado, das caractersticas, peculiaridades,
vantagens e da capacidade de negociar, inclusive. Conhecer e domi-
nar as vantagens do mercado so desafios que devem ser assumidos
pelos modernos gestores da contratao pblica.

159
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Renato Geraldo Mendes

29. vedado fazer opo por soluo tecnologicamente


29.
defasada

Antes de descrever o objeto, preciso definir a soluo. A defi-


nio da soluo precede a descrio do objeto e a fixao de todas
as demais obrigaes que integram o encargo. certo que o avano
tecnolgico produz a superao de determinados objetos e de certas
solues. O que hoje moderno amanh estar superado. Em razo
disso, a escolha da soluo deve ter vida til razovel. O fundamen-
tal na escolha da soluo suscetvel superao tecnolgica avaliar
o tempo estimado da sua utilidade e o custo de migrao para uma
possvel soluo futura. No se trata de prever o futuro, mas de pro-
jet-lo. O fato de uma soluo futura ainda no ter sido viabilizada
ou no estar disponvel no significa a impossibilidade de projet-la
e reconhecer que ela acontecer. Existem vrias formas de chegar a
essa concluso. Esse outro desafio que caber ao gestor superar. O
que no se pode fazer opo por soluo tecnolgica j superada
ou em vias de ser superada. Se isso ocorrer, detectado o equvoco,
caber a revogao do ato durante o planejamento ou na fase externa
da contratao. Se o contrato j estiver celebrado, a eventual resci-
so depender de anlise adequada. A questo envolve fundamental-
mente a melhor relao benefcio-custo, de nada vale pagar pouco
por uma soluo se ela no tiver durabilidade ou possibilidade de se
adaptar em razo do avano tecnolgico que envolve outras solues
que com ela interagem para produzir determinado resultado. Tudo
isso deve ser avaliado no planejamento. Alis, planejar , entre outras
coisas, realizar essa avaliao.

30. A soluo ou o objeto da contratao no pode ser a


30.
obteno de recursos financeiros

O 3 do art. 7 da Lei n8.666/93 diz que vedado incluir no


objeto da licitao a obteno de recursos financeiros para sua exe-
cuo, qualquer que seja a sua origem, exceto nos casos de empre-
endimentos executados e explorados sob o regime de concesso,
nos termos da legislao especfica. O objeto da contratao deve
ser, ento, obra, servio, compra, locao, alienao, permisso ou

160
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concesso, mas jamais poder ser a obteno de recursos financeiros,


pois isso representaria a utilizao do processo de contratao para
fim diverso daquele para o qual foi idealizado. Para que a Administra-
o possa licitar o que deseja para atender sua necessidade, pre-
ciso recurso financeiro assegurado no seu oramento, seja ele decor-
rente de sua atividade fiscal ou proveniente de outra fonte legal. O
que est vedado a Administrao utilizar o processo de contratao
pblica para realizar captao financeira ou algo que o valha, salvo
nos casos de concesso, conforme a prpria regra indica. A captao
financeira, se autorizada, deve ser feita por outros meios que a pr-
pria ordem jurdica prev, mas nunca por meio do processo de con-
tratao. Fundamentalmente, a vedao tem a finalidade de inviabi-
lizar a assuno de dvida, o que comprometeria o controle fiscal e
propiciaria o aumento do endividamento pblico. A vedao do 3
do art. 7 da Lei n8.666/93 uma norma de Direito Financeiro e que
se enquadra na ideia geral de responsabilidade fiscal.

31. soluo/o objeto deve resolver o problema da


31. A
Administrao, e no servir de meio para resolver
diretamente problemas de terceiros (benefcios pagos
aos empregados do terceirizado, etc.)

A soluo definida ou o objeto descrito deve resolver direta-


mente uma necessidade prpria da Administrao ou da sociedade
como um todo, vedada a utilizao do processo de contratao para
beneficiar pessoas vinculadas futura contratada, mesmo sob a ban-
O Processo de Contratao Pblica

deira da ao social. No se pode incluir no encargo a exigncia de


que a futura contratada dever pagar valor superior ao definido na
conveno ou no acordo a ttulo de vale-alimentao, vale-creche
ou qualquer outro benefcio. Primeiro, porque isso onera o contrato e
beneficia uma categoria especfica de pessoas (a que executa o con-
trato). Segundo, porque o processo de contratao no o meio ade-
quado para fazer ao social para um grupo especfico de pessoas.
Isso configura desvio de finalidade e impe a responsabilidade do
agente pblico. Essa uma conduta tpica de quem gosta de acenar
com chapu alheio.

161
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Renato Geraldo Mendes

32. Definido o objeto, preciso indicar as parcelas de


32.
maior relevncia tcnica?

A exigncia de capacidade tcnica, principalmente nas obras


e nos servios de engenharia, deve ser feita em relao s parcelas
de maior relevncia tcnica e valor significativo. Aps descrever o
objeto, preciso definir a parcela de maior relevncia tcnica, pois
em relao a ela que caber ao licitante comprovar a sua apti-
do tcnica, e Administrao conduzir a sua anlise. Com efeito,
quem define o objeto tem tambm a obrigao de destacar a parcela
de maior relevncia tcnica. Nas contrataes de obras e servios
de engenharia, caber ao responsvel pela elaborao do projeto
bsico/executivo proceder indicao da parcela de maior relevn-
cia tcnica e valor significativo.

A no indicao da parcela de maior relevncia tcnica no


edital, conforme o 2 do art. 30 da Lei n8.666/93, conduzir a
licitao em direo nulidade, salvo situaes especficas. O dever
de declarar a nulidade decorrer da ausncia de critrio objetivo para
apurar a capacidade tcnica dos licitantes e a imposio da neces-
sria restrio ao carter competitivo, pois, sem a parcela definida, a
capacidade tcnica ter de ser demonstrada relativamente ao todo do
objeto, o que , em princpio, vedado pela ordem jurdica. Deve-se
exigir a comprovao de aptido tcnica apenas em relao ao que
mais relevante, e no em face de todos os aspectos. Portanto, no
pode a Administrao, nas obras e nos servios, deixar de indicar a
parcela de maior relevncia tcnica e valor significativo, sob pena de
ser declarada nula a licitao. Tal omisso poder ensejar a responsa-
bilizao do agente que deixou de fixar tal condio no edital.

Cabe dizer, tambm, que a parcela de maior relevncia tcnica


no pode ser objeto de subcontratao.

33. A definio do objeto integra o termo de referncia?


33.

Essa questo foi tratada no captulo relativo ao termo de refe-


rncia, para o qual se remete o leitor. oportuno reiterar que enten-
demos que, em regra, a definio da soluo e a descrio do objeto

162
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no devem integrar o termo de referncia, pois este deve se restringir


a identificar e a definir com preciso a necessidade, e no a soluo.
Assim, o termo de referncia o documento que formaliza a neces-
sidade (o problema a ser resolvido), e no a soluo para o problema.
A soluo para o problema deve ser definida no projeto bsico/exe-
cutivo ou mesmo em outro instrumento que at pode ser denominado
de termo de descrio da soluo e do objeto. No se deve confun-
dir necessidade com soluo/objeto. Essas duas providncias devem
ser segregadas, o que significa que, em regra, devem ser realizadas
por agentes ou setores distintos na estrutura da Administrao. Essa
no uma sugesto com a finalidade de burocratizar o planejamento,
mas de conferir a ele maior preciso e assertividade. No entanto,
nas situaes de contratao que se realizam de forma frequente ou
naquelas de soluo padronizada, no h nenhum problema no fato
de o termo de referncia indicar a soluo (o objeto) a ser contra-
tada. Mas o que no se deve generalizar essa possibilidade para os
demais casos de obras, servios e compras que no so padroniza-
dos. Esse um detalhe muito importante para o processo, e a sua no
observncia a fonte da qual nasce parte dos grandes problemas. A
propsito, problemas que s sero percebidos na fase contratual.

34. O que o projeto bsico/executivo para fins de


34.
contratao?

Projeto bsico/executivo o documento que materializa a


soluo (o objeto) a ser contratada. Se o termo de referncia ou a
requisio responde pergunta: qual o problema?, o projeto bsico
O Processo de Contratao Pblica

responde a outra pergunta: qual a soluo?. O termo de refern-


cia ou a requisio indica a necessidade (o problema), e o projeto
bsico/executivo, a soluo para o problema. Uma coisa decorre da
outra, isto , tem nela o seu fundamento de validade.

Portanto, com base no termo de referncia ou na requisio


que se elabora o projeto bsico. Nos casos de obras e servios de
engenharia, comum que, aps a formalizao do termo de refern-
cia e antes de elaborar o projeto bsico/executivo, sejam preparados
outros instrumentos que ajudaro a viabilizar o projeto bsico, tais

163
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Renato Geraldo Mendes

como estudos preliminares, avaliaes, levantamentos e sondagens.


A finalidade do projeto bsico/executivo descrever, de forma pre-
cisa e exata, a soluo integral capaz de atender necessidade mate-
rializada pela Administrao no termo de referncia/requisio. Com
efeito, o projeto bsico/executivo uma realidade tcnica que tem
relao direta e indissocivel com a soluo/objeto. Falar em projeto
bsico o mesmo que falar em soluo/objeto.

35. O que o projeto executivo para fins de contratao?


35.

Existem trs realidades que precisam ser distinguidas: a) o pro-


jeto bsico; b) o projeto executivo; e c) a metodologia de execuo.
A forma mais simples de distingui-las por meio da compreenso da
finalidade a que cada uma delas atende. Essas realidades, portanto,
respondem a perguntas especficas. O projeto bsico responde per-
gunta o que ser executado?; o projeto executivo pergunta com
o que ser executado?; e a metodologia de execuo, por sua vez,
pergunta como ser executado?.

importante, no entanto, ter bastante clareza em relao


distino entre o projeto executivo e a metodologia de execuo.
Essas duas realidades, apesar de distintas, so normalmente confundi-
das. Quando dissemos que o projeto executivo responde pergunta:
com o que ser executado?, estamos nos referindo aos insumos,
materiais, equipamentos e bens que sero empregados para fazer o
que deve ser feito. J a metodologia refere-se tcnica (mtodo cons-
trutivo) que ser empregada para executar (fazer) o que deve ser feito
e assim obter o resultado projetado.

As trs realidades so indissociveis e se relacionam com o


objeto.

Cabe advertir que, ao definir o projeto bsico no inc. IX do


art. 6 da Lei n8.666/93, o legislador optou por um conceito legal
amplo, de modo a abarcar na definio legal no s o que se enten-
dia, tradicionalmente, como sendo projeto bsico, mas tambm o
que se definia como projeto executivo e metodologia de execuo.
Assim, a definio legal de projeto bsico na Lei n8.666/93 abrange

164
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tambm o projeto executivo e a metodologia de execuo. Portanto,


a definio que consta no inc. IX do art. 6 da Lei n8.666/93 res-
ponde s trs perguntas indicadas. Por outro lado, fcil perceber
que a definio de projeto executivo que consta no inc. X do referido
art. 6 cumpre mais a funo de impor uma condio tcnica, qual
seja, a de que os materiais, os produtos e as especificaes observem
os padres definidos pela ABNT. Alis, nem seria necessrio o inc. X,
pois o que nele consta poderia ter sido includo, por exemplo, na al-
nea c do inc. IX do prprio art. 6 da Lei n8.666/93.

36. uando o projeto bsico necessrio e quando no?


36. Q
certo determinar que todos os servios tenham
projeto bsico?

A obrigatoriedade de elaborar projeto bsico, tal como previsto


no inc. IX do art. 6 da Lei n 8.666/93, existe apenas para deter-
minados objetos, no para todos. O que fundamentalmente impe
a necessidade de elaborar um projeto bsico o fato de a soluo
(oobjeto) ser muito detalhada, normalmente complexa, e integrada
por um conjunto amplo de informaes de contedo tcnico. Se o
objeto pode ser descrito completamente de forma simples, direta e
objetiva, no h nenhuma necessidade de se falar em projeto bsico.
As obras e os servios de engenharia exigem projeto bsico/execu-
tivo porque, para serem definidos, dependem de um conjunto de
elementos necessrios e suficientes, com nvel de preciso, para
O Processo de Contratao Pblica

caracteriz-los. Quanto aos demais servios, a necessidade de pro-


jeto bsico no pode ser imposta genericamente apenas porque o
inc. I do 2 do art. 7 da Lei n8.666/93 diz que obras e servios
somente podero ser licitados quando houver projeto bsico. No
dessa forma que se interpreta um enunciado normativo. Portanto,
no qualquer servio que justifica a obrigatoriedade de projeto
bsico/executivo, mas apenas aqueles que, para sua definio e des-
crio, exijam detalhamento tcnico minucioso como condio para
a adequada configurao.

165
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Renato Geraldo Mendes

37. A indicao das especificaes dos insumos e materiais


37.
que iro compor a planilha descritiva do objeto

Para estimar o preo que ser gasto com determinadas solues


(objetos), indispensvel a indicao de todas as especificaes que
compem os insumos e materiais que definem o objeto. Sem isso,
no possvel estimar o preo a ser pago, da se falar em planilha
de composio de insumos e preos unitrios. Quem define o objeto
nesses casos deve ter, entre as suas atribuies, a obrigao de deta-
lhar todos os insumos e materiais que sero utilizados na execuo
do objeto. A realizao desse detalhamento comum nas obras e
nos servios de engenharia nos quais so empregados muitos insu-
mos. Sem esse detalhamento, no ser possvel, nesse tipo de objeto,
cumprir a prxima etapa do planejamento: a definio do preo a
ser pago. Por outro lado, para os objetos cuja apurao do preo no
se expressa na composio de insumos e materiais diversos, no
necessrio realizar tal detalhamento.

38. Os mecanismos legais que reduzem a restrio


38.
disputa (os consrcios, a diviso do objeto em lotes e
itens e a subcontratao)

Uma das ideias centrais que norteia o processo de contratao


pblica a de competitividade, ou seja, a de que a disputa deve ser
efetiva e a mais ampla possvel. preciso eliminar todas as possi-
bilidades de restrio que no se justifiquem sob o ponto de vista
tcnico ou, em alguns casos, at econmico. A configurao da solu-
o (do objeto) , sem dvida, a que potencialmente mais enseja
restrio, seja em razo da sua especificao de natureza tcnica ou
mesmo em funo do seu tamanho ou volume. A restrio pode ter
tanto natureza quantitativa quanto qualitativa.

Diante disso, a ordem jurdica previu mecanismos cuja finali-


dade possibilitar a reduo da restrio disputa: a obrigatorie-
dade de diviso do objeto em partes, o consrcio e a subcontrata-
o. As trs solues esto disposio da Administrao e devem
ser adotadas para reduzir a restrio sempre que a competitividade

166
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estiver ameaada. No se trata, portanto, de simples faculdade a ser


exercida ao bel prazer da Administrao, mas de um dever a ser
cumprido sempre que houver potencialidade de restrio em razo
do objeto da disputa.

A obrigatoriedade de dividir o objeto em partes menores deve


ser atendida sempre que no se configurar prejuzo de ordem tcnica
ou representar perda na economia de escala, ou seja, sempre que
a diviso no comprometer a melhor soluo tcnica ou represen-
tar prejuzo economicidade. No configurado prejuzo concreto ou
efetiva potencialidade, caber Administrao proceder diviso do
objeto em partes, como medida capaz de possibilitar a ampliao da
disputa.

No entanto, caso a Administrao entenda que a diviso do


objeto em partes (itens ou lotes) no possvel, restam duas alterna-
tivas que devero ser avaliadas. A primeira delas permitir o con-
srcio, ou seja, a reunio entre duas ou mais pessoas para disputar o
contrato. A ideia do consrcio administrativo justamente possibilitar
a ampliao da disputa e a reduo da restrio competitiva em razo
da configurao do objeto/encargo.

Caso a Administrao, na sua anlise, entenda que o que res-


tringe a disputa apenas uma parte especfica do objeto, no ser
necessrio permitir o consrcio, mas apenas autorizar a subcontrata-
o da parte de natureza especfica, que nada mais do que permitir
O Processo de Contratao Pblica

que o futuro contratado repasse a um terceiro uma parte especfica do


objeto, ou seja, justamente a parte que restringe a disputa. Autorizar
pessoas consorciadas ou o futuro contratado a subcontratar no
uma deciso arbitrria do agente, mas discricionria.27 E a discricio-
nariedade configurada pelo objeto e decorre, entre outras razes,
da impossibilidade de dividir naturalmente o objeto da disputa.

27 O exerccio da discricionariedade calibrado por uma condio objetiva, e no


subjetiva (isto , ela no depende da vontade e do simples querer do agente).

167
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Renato Geraldo Mendes

39. Todos os servios e todas as atividades que integram


39.
o objeto devem ser quantificados?

A regra a ser observada a de que todos os servios e todas as


atividades que integram o objeto devem ser quantificados, salvo se
no for possvel. Tal obrigatoriedade decorre do fato de que, sem a
quantificao precisa do objeto, no possvel definir preo global
para o encargo a ser executado. Se a ideia exigir preo global para
o encargo definido, ser necessrio quantificar todos os insumos, os
materiais, as atividades e os servios, nos exatos termos do art. 47 da
Lei n8.666/93. Por outro lado, no sendo possvel indicar a quanti-
dade exata do objeto, poder a Administrao fixar uma quantidade
estimada, estabelecida de acordo com parmetros objetivos, e adotar
o regime de empreitada por preo unitrio.

40. A definio do local de execuo ou da entrega do


40.
objeto ou encargo

A definio do encargo compreende um conjunto de obrigaes,


e a descrio do objeto apenas uma delas. A par da definio do
objeto, existem vrias outras obrigaes, como a que exige a definio
do local de execuo ou entrega do objeto (obra, servio ou compra).

A definio do local de execuo do objeto tem consider-


vel importncia no planejamento da contratao e na definio do
encargo a ser assumido. Em razo do local e suas caractersticas pode
haver a exigncia de vistoria tcnica, a fim de possibilitar que o lici-
tante melhor dimensione as condies de execuo. Tambm a defi-
nio do local de entrega do objeto, tal como numa compra, possibi-
litar que os licitantes considerem, na formao do seu preo, o custo
relativo ao transporte do bem.

Se no for definido no edital o local de entrega do objeto lici-


tado, a presuno a de que ele dever ser entregue na sede do rgo
ou da entidade que licita. Se a Administrao deseja que o objeto
ou o servio seja executado em local distinto do da sua sede, dever
indic-lo no edital, de forma inequvoca, sob pena de receb-lo na
prpria sede ou de arcar com o nus do transporte ao local desejado.

168
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Para que o futuro contratado seja obrigado a entregar em outro local


distinto do da sede, preciso que tal condio integre o encargo, de
forma clara e objetiva.

41. A definio do prazo de execuo ou da entrega do


41.
objeto ou encargo

A definio do prazo de execuo uma das obrigaes que


integram o encargo a ser assumido pelo futuro contratado, como exe-
cutar ou entregar o objeto em determinado local. Definir o prazo de
execuo determinar o tempo no qual se deseja que a soluo (o
objeto) seja concluda e entregue para a Administrao, ou seja,
definir quando a necessidade dever estar plenamente satisfeita. Por-
tanto, a fixao do prazo de execuo tem relao direta com o pleno
atendimento da necessidade da Administrao. Por outro lado, a defi-
nio do prazo de execuo ou de entrega tem importncia funda-
mental no planejamento da contratao pblica, principalmente pelo
fato de que pode alterar a relao benefcio-custo; quanto menor for
o prazo de execuo e mais complexo ou amplo o objeto/encargo a
ser executado, maior ser a necessidade de alocar recursos humanos,
materiais, instrumentais e tecnolgicos, consequentemente, maior
ser o preo a ser cobrado.

Nesse sentido, falar em prazo de execuo implica dimensionar


o cronograma fsico de execuo do objeto. H relao direta entre o
preo a ser cobrado e o tempo a ser utilizado para a execuo. A fixa-
o do cronograma de execuo fsica do objeto deve ser feita com
cautela e de modo a compatibilizar a necessidade da Administrao e
a quantidade de recursos a ser alocada, bem como outros fatores. ile-
O Processo de Contratao Pblica

gal utilizar o prazo de execuo (cronograma fsico) para afastar com-


petidores ou elevar os seus preos e, com isso, facilitar que determina-
dos licitantes venam a disputa. Um licitante que saiba anteriormente
apresentao da sua proposta que, na fase de execuo do contrato,
poder prorrogar o seu prazo de execuo, ter uma facilidade em
relao fixao do seu preo. Essa informao ser determinante para
que ele vena a disputa. Por essa razo, a prorrogao do prazo de
execuo deve ser criteriosa, e os rgos de controles interno e externo
devem avaliar com cuidado redobrado os aditivos contratuais que tem
por objeto a prorrogao de prazo de concluso ou entrega.

169
Mostrar Sumrio

Renato Geraldo Mendes

A fixao de prazo de execuo do objeto deve ser justificada


luz da necessidade da Administrao. O licitante que entender que
o prazo de execuo no se compatibiliza com o normalmente defi-
nido para contratos similares poder impugnar o edital e exigir que
a Administrao demonstre, cabalmente, que o prazo (incomum)
fixado justificvel. A fixao do prazo de execuo, por exemplo,
de uma obra ou de um servio de engenharia deve ser definida, salvo
determinao em contrrio, por quem elaborou o projeto bsico/exe-
cutivo. Portanto, quem define o objeto deve, em princpio, tambm,
fixar o prazo de execuo ou o cronograma fsico de execuo. Mas
essa regra admite exceo, obviamente. Quem define o prazo de exe-
cuo responsvel pela sua justificativa.

42. A definio do prazo mnimo de garantia do objeto


42.

O objeto traduz uma obra, um servio ou uma compra. A


garantia que envolve o objeto depender da sua natureza e do seu
tipo ou espcie. Algumas garantias tm prazo mnimo definido por
lei, e outras no. Muitas empresas que atuam no mercado apenas
observam o prazo mnimo, outras o ampliam de modo a possibilitar
um benefcio maior para o consumidor. Nas licitaes do tipo menor
preo, o que cabe Administrao apenas definir o prazo mnimo
de garantia, seja ele o que a lei assegura ou que o mercado normal-
mente pratica. No tipo menor preo, no tem a Administrao como
premiar o licitante que amplie o prazo mnimo de garantia definido
no edital. Por tal razo, geralmente, o licitante se limita ao mnimo.
No tipo tcnica e preo, por exemplo, a Administrao pode estimu-
lar o licitante a aumentar o prazo mnimo de garantia e, mediante
pontuao tcnica, pode premiar o licitante que o amplia.

43. A exigncia de assistncia tcnica


43.

Outra obrigao que a Administrao pode incluir no encargo


a de que o futuro contratado, diretamente ou por intermdio do
fabricante do bem, assegure a necessria assistncia tcnica se o bem
apresentar defeitos ou problemas, pouco importando se o defeito

170
Mostrar Sumrio

de fabricao ou no. Os defeitos de fabricao devero ser assegu-


rados durante o prazo da garantia e, normalmente, dizem respeito a
determinados itens que o prprio fabricante indica. Para os demais
problemas, isto , quando encerrar a garantia ou os no abrangidos
pela garantia, mesmo tendo a Administrao de arcar com o valor do
conserto, ser necessrio viabilizar assistncia tcnica em determi-
nado local. Ainda que comum a existncia de assistncia tcnica na
prpria localidade da sede da Administrao, o ideal avaliar antes
a questo, pois isso pode frustrar a competio e tornar deserta a dis-
puta, caso ela seja exigida na prpria localidade e no houver assis-
tncia local. H vrias alternativas para contornar o problema.

44. Exigncia de amostra


44.

A imposio aos licitantes do dever de apresentar amostra do


bem, produto ou material por ele proposto uma obrigao que inte-
gra o encargo. Tal exigncia deve ser bem avaliada, e a sua imposio
depender de algumas condies a serem apuradas por ocasio do
planejamento. A finalidade da amostra permitir que a Administrao,
no julgamento da proposta, possa se certificar de que o bem proposto
pelo licitante atende a todas as condies e especificaes tcnicas
indicadas na sua descrio, tal como constante no edital. Com a amos-
tra, pretende-se reduzir riscos e possibilitar a quem julga a certeza de
que o objeto proposto atender necessidade da Administrao.

A exigncia de amostra justifica-se, principalmente, quando


o objeto indicado pelo licitante no conhecido por quem tem a
funo de julgar a proposta. Portanto, no faz sentido que a apre-
O Processo de Contratao Pblica

sentao de amostra seja generalizada para todos os que partici-


pam da disputa, independentemente do objeto proposto. Ora, se
um licitante, em sua proposta, assume a obrigao de entregar um
produto conhecido pela Administrao, como, por exemplo, caneta
da marca BIC, no razovel exigir que ele apresente amostra pelo
simples fato de que outros licitantes esto cotando marcas de cane-
tas desconhecidas. O razovel, nesse caso, pedir amostra apenas
para os licitantes que cotaram produtos de marcas desconhecidas,
pois so estas que precisam ser avaliadas, no a do licitante que
apresentou a da marca BIC.

171
Mostrar Sumrio

Renato Geraldo Mendes

Amostras de forma generalizada, ou seja, para todos os licitan-


tes independentemente do tipo de produto cotado, so exigidas sob
o argumento de que, se fosse apenas para uns licitantes, e no para
todos, haveria violao do tratamento isonmico, pois uns teriam de
cumprir a exigncia e outros no. lamentvel que ainda no foi
compreendido o contedo preciso de igualdade ou tratamento iso-
nmico. A eventual exigncia de que a amostra uma condio que
deve ser atendida por uns e no, necessariamente, por todos no viola
a igualdade, desde que definida no edital. Assim, se a Administra-
o licita material de consumo e conhece uma grande quantidade de
marcas, tal como a caneta BIC ou Pilot, pode consignar no edital que
os licitantes que cotarem canetas das referidas marcas no precisaro
apresentar amostras, e que os licitantes que cotarem outras marcas
no relacionadas estaro obrigados a fornecer amostras para anlise.
Outra soluo para evitar ou reduzir a necessidade de apresentao
de amostras e de anlise pela Administrao estruturar um processo
prvio de homologao de produtos e suas marcas. Essa providncia
preliminar facilitaria muito as contrataes da Administrao.

45. Exigncia de o futuro contratado ministrar


45.
treinamento do bem ou produto que ser por ele
fornecido

Outra condio que deve ser avaliada na fase de planejamento


da contratao impor ao futuro contratado a obrigao de, direta ou
indiretamente, ministrar o devido e necessrio treinamento para a uti-
lizao do equipamento, produto, ferramenta ou sistema fornecido.
Ser preciso avaliar se o caso ou no de prever tal exigncia, pois
ela implica uma obrigao que integrar o encargo. Como tem um
custo, dever constar do edital. A Administrao no poder apenas
prever a obrigao de forma genrica, mas dever fix-la de modo
especfico, indicando o nmero de pessoas a serem treinadas, o local,
quantas turmas devem ser formadas, o horrio dos treinamentos, a
carga horria mnima, a necessidade de certificao dos alunos, a
nota mnima para aprovao, etc. evidente que todas essas ques-
tes devero ser levantadas e apuradas por ocasio do planejamento,
principalmente quando for identificada a necessidade. A indicao
da necessidade de treinamento dever constar do prprio termo de

172
Mostrar Sumrio

referncia, pois ele que, como o prprio nome diz, referenciar o


planejamento e, de forma especfica, a definio do encargo.

46. Exigncia de suporte tcnico


46.

Uma das avaliaes que caber ao agente responsvel pelo pla-


nejamento a relativa fixao da exigncia de suporte tcnico a
ser prestado pelo futuro contratado. O objetivo viabilizar o apoio
tcnico necessrio para que futuros usurios que integram a Admi-
nistrao possam utilizar a soluo (equipamento, sistema, mquina,
software) fornecida pelo contratado. Em decorrncia da utilizao da
soluo, surgiro dvidas e problemas que precisaro ser contorna-
dos. por conta disso que se faz necessrio o devido suporte tcnico,
o qual dever ser prestado diretamente pelo prprio fornecedor ou por
terceiro, por ele credenciado ou indicado. Em determinados casos,
possvel que o contratado seja mero fornecedor da soluo de deter-
minado fabricante e que o suporte tcnico seja prestado por um ter-
ceiro, muitas vezes credenciado diretamente pelo prprio fabricante.
Assim, fornecedor e prestador do suporte tcnico so, portanto, duas
pessoas jurdicas distintas. Essa uma realidade de mercado que a
Administrao no poder ignorar no seu planejamento. Se a soluo
(o objeto) a ser contratada se insere nesse tipo de mercado, caber
Administrao, com a finalidade de evitar restrio indevida, pos-
sibilitar a subcontratao ou mesmo o consrcio.28 Nesse caso, no
se recomenda a diviso do objeto em dois lotes distintos, salvo em
casos muito especficos. A melhor soluo permitir subcontratao
ou consrcio, a fim de viabilizar adequada disciplina para a questo.
Para atender maior parte dos casos, bastar a Administrao permi-
O Processo de Contratao Pblica

tir a subcontratao, que a soluo jurdica idealizada justamente


para resolver esse tipo de situao.

O suporte tcnico constitui prestao de servios, enquanto


o fornecimento de equipamentos e mquinas, por exemplo, com-
pra, para fins legais. No entanto, a prestao de servios um con-
trato acessrio, pois existe em razo do contrato de fornecimento. O

28 A subcontratao a deciso, em princpio, mais adequada e que se ajusta melhor a


esse tipo de situao.

173
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Renato Geraldo Mendes

suporte tcnico tpico contrato de servio continuado, cuja durao


pode se estender por at 60 meses.

H diferentes tipos de servios de suporte a serem prestados, ou


seja, o servio pode ser prestado dentro da prpria Administrao ou
externamente. O denominado servio de help desk poder ser pres-
tado pessoalmente ou por outros meios (telefone, e-mail, etc.). Os
referidos servios de suporte tcnico so muito comuns para deter-
minados objetos, tais como informtica, equipamentos em geral e
utilizao de tecnologias.

Caber ao agente ou setor responsvel avaliar se a soluo exi-


gir o devido suporte tcnico. Caso se conclua pela exigncia, ser
necessrio avaliar qual o melhor modelo de suporte a ser exigido do
futuro contratado. importante no esquecer que cada modelo de
suporte ter um custo diferenciado, que impactar no preo final da
contratao.

47. xigncia de dispor de recursos materiais


47. E
(mquinas, equipamentos e ferramentas)

Conforme o tipo de contratao, ser preciso avaliar, por oca-


sio do planejamento, a necessidade de exigir que o licitante dispo-
nha de mquinas, equipamentos e ferramentas que sero indispens-
veis na execuo do objeto. Essas exigncias so muito comuns nas
contrataes de obras e servios de engenharia, mas no se restrin-
gem a elas. Em decorrncia do planejamento da contratao, caber
Administrao relacionar as mquinas e os equipamentos necess-
rios. O licitante, por sua vez, dever declarar que dispe de todos os
equipamentos indispensveis execuo dos projetos bsico e exe-
cutivo. A indicao da relao de mquinas e equipamentos pode ser
atribuda a quem elabora esses projetos. Essa indicao tem relao
direta com o tipo de objeto a ser executado. Evidentemente, ela pode
se limitar ao que essencial ou mais expressivo, cabendo Admi-
nistrao deixar claro que outros bens no relacionados e indispen-
sveis para a execuo so de responsabilidade do licitante, consti-
tuindo seu encargo.

174
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No preciso que o equipamento a ser utilizado seja de proprie-


dade do prprio licitante. Assim, ilegal a exigncia de que os equi-
pamentos, mquinas e ferramentas sejam de propriedade dele. Alis,
tal vedao consta no 6 do art. 30 da Lei n8.666/93, nestes termos:

as exigncias mnimas relativas a instalaes de canteiros, mquinas,


equipamentos e pessoal tcnico especializado, considerados essenciais
para o cumprimento do objeto da licitao, sero atendidas mediante a
apresentao de relao explcita e da declarao formal da sua dispo-
nibilidade, sob as penas cabveis, vedada as exigncias de propriedade e
de localizao prvia.

Os referidos recursos esto indicados no art. 30 da Lei n8.666/93,


sob o rtulo das exigncias de capacidade tcnica.

48. Exigncia de dispor de recursos humanos a serem


48.
utilizados

Da mesma forma que caber Administrao exigir que os lici-


tantes declarem dispor de mquinas, equipamentos e ferramentas
necessrios para a execuo do contrato, tambm dever apresentar
relao de disponibilidade de pessoal ou de recursos humanos indis-
pensveis adequada execuo do objeto. preciso perceber que,
para a execuo, uma obra ou um servio carece de diversos tipos
de recursos: a) recursos materiais (insumos); b) recursos instrumentais
(veculos, equipamentos, mquinas, ferramentas); c) recursos tecno-
O Processo de Contratao Pblica

lgicos; d) recursos humanos; e e) logstica. Os recursos humanos


compreendem o conjunto de profissionais que iro utilizar os demais
recursos a fim de obter o resultado projetado (obra, servio, etc.).
A Administrao deve exigir que o licitante disponha dos recursos
necessrios e indique-os, ainda que no exaustivamente. Por outro
lado, caber ao licitante declarar, por ocasio da licitao, que dis-
pe dos exigidos recursos e que ir aloc-los na execuo do objeto
contratado, de modo a cumprir os prazos indicados no cronograma
fsico. Os referidos recursos, semelhana dos materiais, tambm
integram o art. 30 da Lei n8.666/93.

175
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Renato Geraldo Mendes

49. Definio de recursos tecnolgicos a serem


49.
empregados

Quando a soluo definida e a ser contratada exige o emprego


de recursos tecnolgicos, eles devero ser indicados pela Administra-
o, ainda que de forma genrica. O fundamental deixar claro para
os interessados que a utilizao de recursos tecnolgicos uma obri-
gao que integra o seu encargo e que deve ser estimada no preo
a ser fixado na proposta. Se, em decorrncia do planejamento da
contratao, a Administrao tiver total domnio dos recursos tecno-
lgicos que devem ser empregados, caber a ela indic-los, de forma
clara e precisa. No entanto, se ela conclui apenas que tais recursos
sero necessrios, mas no sabe quais sero eles,29 a melhor opo
ser apenas atribuir aos interessados a obrigao de utilizar todos os
recursos necessrios e disponveis para que a soluo/o objeto possa
ser obtida com a qualidade esperada. Uma alternativa que pode ser
adotada quando no se consegue precisar os recursos tecnolgicos a
serem empregados fixar um padro de qualidade para o resultado
final, ou seja, para a soluo (o objeto). Com isso, em vez de regular o
meio a ser empregado (recurso tecnolgico), a alternativa proteger o
resultado (soluo/objeto). Essa tcnica pode ser utilizada para outras
situaes, desde que devidamente prevista no edital.

50. Definio de condies especiais que demandem


50.
necessidade de adaptao

Existem situaes em que j se sabe que a soluo (o objeto)


tal como est padronizada ou disponvel no mercado no atender
plenamente necessidade da Administrao, pois ela revestida de
certas condies especiais. Ser necessrio, ento, deixar claro que
o contratado dever realizar as necessrias adaptaes do objeto a
ser entregue, de modo a satisfazer as reais necessidades da Adminis-
trao. evidente que no bastar apenas que a Administrao exija
que as devidas adaptaes sejam realizadas, mas indicar quais so

29 At porque, em determinadas situaes, os recursos tm relao direta com a prpria


soluo que ser proposta.

176
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elas ou possibilitar que os interessados realizem a necessria visita


tcnica para avaliar a dimenso da adaptao e estimar custos, se for
o caso. Cabe Administrao fornecer todas as informaes neces-
srias para que os interessados possam avaliar o encargo que esto
assumindo e, assim, estimar de forma integral o custo que ele repre-
senta. o que determina o teor do art. 47 da Lei n 8.666/93. No
caso referido, poder haver at necessidade de elaborao de projeto
bsico descrevendo a adaptao necessria.

51. Definio de realizao de visita tcnica


51.

A previso da realizao de visita tcnica condio que inte-


gra, sob o ponto de vista legal, as exigncias relativas habilitao.
O que determina a previso de realizao da referida vistoria tc-
nica o tipo de objeto/encargo que ser contratado e as condies
que envolvem o local onde ele ser executado. No so todos os
encargos que demandam a necessidade de que o interessado realize
vistoria tcnica para formatar a sua proposta. Portanto, em razo do
planejamento e em funo do tipo de encargo que ser assumido
pelo futuro contratado, dever da Administrao viabilizar a visita,
salvo se houver razo de ordem tcnica que justifique a sua no via-
bilidade. Na hiptese de inviabilidade tcnica para permitir a vis-
toria, caber Administrao disponibilizar todas as informaes
necessrias de outra forma. Ou seja, se no for possvel permitir que
os interessados tenham acesso fsico ao local da execuo do futuro
objeto (obra ou servio), todas as informaes devero ser claramente
definidas e disponibilizadas por escrito, por foto, imagens (gravao),
O Processo de Contratao Pblica

etc. Assim, at possvel no permitir acesso ao local, se houver jus-


tificativa tcnica; o que no se admite, em nenhuma hiptese, no
disponibilizar todas as informaes necessrias e suficientes para o
integral conhecimento do encargo a ser assumido, por fora do que
dispe o art. 47 da Lei n8.666/93. Sem conhecer integralmente o
encargo, o mximo que se consegue fixar um preo unitrio para
ele, isto , por unidade de medida, e no global.

A exigncia de realizao de vistoria tcnica, entre outros


motivos, permite que os interessados dimensionem, da melhor

177
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Renato Geraldo Mendes

forma possvel, o encargo que vo assumir e, inclusive, se for o


caso, contestem (impugnem) as condies exigidas ou propostas
pela Administrao.

52. efinio de realizao de despesas extraordinrias


52. D
(viagens, hospedagem, etc.)

possvel, entre as obrigaes que integram o encargo, exigir


que o futuro contratado realize despesas extraordinrias. Imagine-se
que, para executar servios especficos, o contratado deva realizar
viagens que no possam ser indicadas pela Administrao no edital.
Diante de tal situao, como ser possvel o licitante estimar tal des-
pesa para fixar o preo do encargo total em sua proposta, sendo o
regime de execuo empreitada por preo global?

Para adotar a empreitada por preo global, necessrio que dois


fatores estejam reunidos: o que deve ser feito (aspecto qualitativo) e
quanto deve ser feito (aspecto quantitativo). No basta apenas indicar
tais condies de forma genrica ou imprecisa, mas de forma precisa e
exata. Alis, reitera-se, isso que est dito no art. 47 da Lei n8.666/93.

Se no encargo total alguma obrigao no puder ser definida


com preciso nos seus aspectos qualitativo e quantitativo, ela dever
ser destacada do encargo. No possvel inclu-la e exigir que o
licitante estime o seu custo financeiro da forma que entender mais
adequada. Vamos imaginar que a Administrao esteja contratando
a locao de veculo com motorista, que ter de realizar diversas
viagens e, em razo disso, pernoitar em diferentes cidades. Haver
custo de diria destinada sua hospedagem e alimentao. Esse custo
no pode ser estimado de forma precisa, mas variar de acordo com
as viagens que sero realizadas e a quantidade de dias que o moto-
rista permanecer em cada cidade. Ser possvel exigir do licitante a
fixao de um preo por km rodado, bem como estabelecer que esse
o critrio de julgamento. Nesse caso, teremos uma empreitada por
preo unitrio, visto que o pagamento feito por km rodado. Seria
por preo global se o pagamento tivesse valor mensal certo, livre de
quilometragem.

178
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Tambm ser necessrio deixar claro que todos os demais cus-


tos devero estar includos no preo apresentado, como manuteno
preventiva, corretiva, troca de pneus, combustvel, etc. Esses custos
podem ser estimados e considerados no preo final por km rodado ou
no preo certo e total definido pelo licitante. Portanto, independente-
mente do regime de execuo, no h nenhuma impossibilidade ou
inconvenincia para que isso ocorra.

Entretanto, a hospedagem e a alimentao do motorista no


podem ser includas no referido preo. Esses custos devero ser pagos
separadamente, mediante reembolso das despesas. A Administrao
pode definir um valor a ttulo de diria e, assim, fixar um teto mximo
a ser pago. Alis, no s pode como deve fazer isso, em regra.

A eventual incluso no encargo da referida obrigao (hospe-


dagem, por exemplo) violaria a ideia da necessria adequao entre
encargo e remunerao, pois seria atribudo um preo a uma obri-
gao sem que se soubesse exatamente a sua quantidade. Se o lici-
tante dimensionar muito o encargo relativo ao transporte, ter um
preo final muito elevado e, certamente, perder o contrato para um
que subestimou tal encargo. Com isso, fica comprometida a equao
econmico-financeira ou a melhor relao benefcio-custo. Esse tipo
de obrigao (hospedagem) no pode ser contratado pelo regime de
empreitada por preo global. Alis, esse tema foi estudado exaustiva-
mente no captulo desta obra que trata do regime de execuo, para
o qual se remete o leitor.

53. Definio de produtividade mnima a ser respeitada


53.
O Processo de Contratao Pblica

Dependendo da natureza do objeto contratado, poder a Admi-


nistrao definir uma produtividade mnima a ser respeitada pelo
licitante na formulao da sua proposta e, claro, na execuo do
contrato.

A produtividade uma relao entre o resultado e os recursos


(humanos, materiais, instrumentais e outros) utilizados. A produtivi-
dade mnima comum nas contrataes de servios terceirizados,
tais como servios de limpeza dos prdios destinados ao uso pela

179
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Renato Geraldo Mendes

Administrao. Portanto, a Administrao poder definir uma pro-


dutividade mnima a ser respeitada, ou seja, ela poder fixar que,
para uma rea com certas caractersticas, a produtividade ser de,
por exemplo, um profissional (servente) para cada 500m ou 600m
de rea a ser limpa ou outra relao.

A produtividade mnima cumpre duas finalidades bsicas: a)


orienta os licitantes e proporciona uma espcie de padro a ser obser-
vado na formulao dos preos e b) assegura uma melhor relao
benefcio-custo para a Administrao. O segundo aspecto tem maior
relevncia no contexto da contratao, pois a produtividade mnima
representa importante mecanismo para obter a melhor relao
benefcio-custo. Alis, a obteno de tal relao a razo de ser da
fase externa (licitao). A questo central em torno da produtividade
mnima, ainda que deva ser avaliada na fase externa, assume grande
relevncia durante a execuo do contrato, pois nessa fase que ela
deve ser efetivamente apurada.

54. Exigncia de recolhimento de tributos


54.

Constitui uma das obrigaes que integra o encargo a ser


assumido pelo futuro contratado o recolhimento de todos os tribu-
tos (impostos, taxas, contribuies) que incidem ou venham a inci-
dir sobre o objeto contratado. O licitante deve saber que no preo
constante na sua proposta deve estar includa toda a carga tributria
incidente sobre o negcio (obra, servio ou compra). No entanto,
havendo alterao da carga tributria aps a apresentao da pro-
posta, caber Administrao promover a reviso do contrato. Essa
situao o que a Lei denomina de fato do prncipe.

55. Definio da obrigao de auxiliar na transferncia


55.
do contrato para terceiros

Em algumas situaes especficas, caber Administrao


avaliar e, se for o caso, incluir, entre as obrigaes que integraro o
encargo que ser assumido pelo licitante, que, encerrada a relao ou

180
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o ajuste, ele ter de auxili-la na transferncia do respectivo encargo


decorrente do contrato para um terceiro.

Essa obrigao constitui importante instrumento de reduo


dos riscos que envolvem uma transio do encargo contratual para
um terceiro, quando a relao contratual entre a Administrao e um
particular chega ao fim. O encerramento da relao ou a resciso
contratual pode ocorrer por algumas razes bsicas: a) pela resciso
unilateral da Administrao; b) pela resciso bilateral; c) pelo desinte-
resse do contratado em prorrogar o prazo de durao do contrato; d)
porque o prazo de durao do contrato chegou ao seu limite mximo
e no pode mais ser prorrogado, entre outras.

Evidentemente que o auxlio da transio contratual no


uma condio que deve ser imposta em todos os casos, mas apenas
naquelas situaes em que se faa necessrio e se justifique tecnica-
mente. muito comum nos contratos de servios tcnicos profissio-
nais especializados de modo geral; nos contratos que envolvem tec-
nologias especficas e desenvolvimento de software; nas prestaes
de servios de limpeza e vigilncia de grandes reas e muitos postos
de trabalho; nos contratos que envolvem logsticas bem especficas
de execuo, bem como em inmeros outros casos especiais.

Havendo a opo pela imposio de tal obrigao, caber


Administrao disciplinar como ser realizada a referida transio,
como ser remunerada e a penalidade para o caso de descumpri-
mento. Caber Administrao, tambm, definir a metodologia de
execuo do processo de transio contratual, a qual integrar o edi-
O Processo de Contratao Pblica

tal como um dos seus anexos, se for o caso. Os licitantes devem ter
acesso referida metodologia ou ao caderno de obrigaes do pro-
cesso de transio contratual e, expressamente, concordar com os
seus termos. Quanto forma de remunerao, a melhor alternativa
fixar um montante especfico a ser pago por ocasio do processo de
transio, no devendo fazer parte ou ser includo no preo dos servi-
os licitados. Existem vrias formas para fixar o preo a ser pago pela
prestao dos servios de transio contratual. Repita-se, salvo situ-
ao especial, ele no deve integrar o preo dos servios que consti-
tuem as obrigaes principais.

181
Mostrar Sumrio

Renato Geraldo Mendes

56. Definio de exigncia de apresentao de relatrios


56.
tcnicos, testes, ensaios, etc.

A exigncia de apresentao de relatrios tcnicos, testes,


ensaios e outras avaliaes de natureza tcnica no condio a ser
imposta apenas a quem j figura como contratado, como pode fazer
crer o art. 75 da Lei n8.666/93. perfeitamente possvel impor aos
licitantes, quando for indispensvel sob o ponto de vista tcnico, a
apresentao de tais avaliaes. Em muitos casos, no tem a Adminis-
trao como aferir se o objeto cotado apresenta determinadas carac-
tersticas tcnicas (propriedade, durabilidade, resistncia, natureza),
exigindo que a anlise seja realizada como condio de aceitabili-
dade da proposta.

A adoo dessas exigncias deve ser muito criteriosa, sendo


razovel apenas quando for indispensvel. preciso sempre lembrar
que ela onera a apresentao da proposta, pois representa, em alguns
casos, um custo a ser suportado pelos interessados em participar da
licitao. No resta dvida de que a apresentao de tais avaliaes
tcnicas reduz o grau de risco em torno da contratao. No entanto,
se por um lado ela reduz o risco, por outro ela pode desestimular a
participao (restringir a competio) em razo do custo que repre-
senta. Quando esses dois valores (reduo do risco e competitivi-
dade) se chocam, a legalidade ou a ilegalidade da exigncia ser
determinada por justificativas de ordem tcnica, isto , se no houver
razo suficiente para sustentar a exigncia feita, ela ser conside-
rada ilegal. Portanto, preciso cautela e muito cuidado no momento
de avaliar essa condio no planejamento. Se possvel a sua transfe-
rncia para a fase contratual, assim dever ser feito. Nessa hiptese,
sempre recomendvel que a Administrao esclarea que os custos
para a sua viabilizao so, exclusivamente, do futuro contratado.
Assim, caber ao licitante estimar esse custo na sua proposta.

Definido que essa exigncia integrar o encargo, caber


Administrao regular como ela dever ser cumprida. possvel que
indique os laboratrios e centros de anlise tcnica aptos a realizar
os testes quando em nmero reduzido no Pas. Existindo vrios, a

182
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melhor alternativa exigir que o escolhido pelo licitante seja certi-


ficado, se for o caso. O importante no esquecer que a escolha
uma faculdade do licitante ou contratado, o que no impede que a
Administrao relacione alguns, sem que isso exclua outros, igual-
mente certificados.

57. Definio de exigncia da cesso de direitos,


57.
transferncia de tecnologias, dados e cdigos

A especificidade do objeto ou a sua natureza podem impor


Administrao a necessidade de exigir dos futuros contratados a obri-
gao de ceder determinados direitos, bem como de transferir tec-
nologias, dados e cdigos de programao ou de outra natureza em
razo da relao contratual a ser firmada. evidente que essas con-
dies devem estar previstas no edital, pois representam encargos a
serem assumidos pelos contratados e direitos a serem usufrudos pela
Administrao. A falta de previso implicar discusses srias, segu-
ramente com repercusses, inclusive, no Judicirio. Algumas ques-
tes esto pacificadas; outras no, o que enseja todo tipo de cautela
e cuidado para evitar problemas e transtornos operacionais e, o que
pior, custos financeiros elevados. Se a questo envolve tecnologia,
principalmente desenvolvimento de software, todo cuidado pouco
e toda cautela pode ser insuficiente. preciso atender aos termos do
pargrafo nico do art. 111 da Lei n8.666/93.

58. Definio de exigncia de apresentao de garantia de


58.
O Processo de Contratao Pblica

execuo

Inclumos a exigncia de apresentao de garantia de execu-


o entre as pertinentes ao objeto seguindo a lgica de contemplar,
nessa etapa, tudo o que tenha repercusso direta sobre o preo final
a ser pago, ou seja, tudo o que atinge a etapa seguinte, relativa
definio do valor estimado da contratao. A exigncia de garantia
de execuo, se fixada no edital, um custo que o licitante dever
contemplar em seu preo final, principalmente em razo da moda-
lidade de garantia que ele escolher, visto que o 1 do art. 56 da

183
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Renato Geraldo Mendes

Lei n8.666/93 atribui ao prprio licitante a escolha entre uma das


quatro formas que estabelece: cauo em dinheiro ou em ttulos da
dvida pblica, bem como seguro-garantia ou fiana bancria.

A garantia de execuo uma deciso que cabe autoridade


competente durante o planejamento, pois a sua exigncia se tra-
duz em faculdade a ser exercida diante de cada situao concreta.
Assim, no se trata de uma condio que deva ser fixada de forma
padro para todos os casos, mas uma deciso discricionria. uma
exigncia que, para ser estabelecida, depender do tipo de objeto ou
obrigao que envolve o encargo. Portanto, no depender de livre
escolha do agente, mas de uma condio objetiva, que envolver a
execuo do contrato. De modo geral, para as compras cuja entrega
dos bens se faa de forma imediata e integral, ser razovel no exigir
a garantia, ainda que, dependendo da situao, isso possa ser feito.
Por outro lado, nas obras e nos servios nos quais a execuo se
estenda no tempo, o recomendvel sempre fixar a exigncia de
garantia de execuo.

H encargos contratuais em que a exigncia de garantia indis-


cutvel, como nos casos em que o objeto ser pago de acordo com
um cronograma financeiro e a entrega integral do encargo ocorrer
apenas no final, tendo o pagamento de uma parte considervel j efe-
tuado. o caso da execuo de programas de informtica, execuo
de servios de auditria e tantos outros. por isso que o art. 56 da Lei
n8.666/93, ao dispor sobre a competncia da autoridade, emprega
a expresso em cada caso. Com isso, pretendeu o legislador deixar
claro que se trata de uma deciso de natureza discricionria.

Para exigir do licitante a garantia de execuo, preciso que ela


esteja prevista no edital. H uma razo bem simples que justifica essa
condio: a exigncia de garantia condiciona a previso no edital. A
razo que, por constituir uma obrigao do encargo que implica
custo com repercusso diretamente sobre o preo final, indispens-
vel que tenha sido fixada no edital, sob pena de no ser considerada no
preo final. A exigncia posterior sem previso no edital impor nus
extracontratual. Como regra, se o nus extracontratual, haver dese-
quilbrio na equao econmico-financeira e dever de revisar o con-
trato. O fato de a garantia no ter sido prevista no edital no significa

184
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que ela no possa ser exigida na fase contratual. Ela poder sim ser
exigida, mas haver a necessidade de reviso contratual. Portanto, a
condio do art. 56, que a garantia depende de previso contratual,
deve ser interpretada em termos relativos, e no como uma vedao
absoluta sua exigncia na hiptese de no previso em edital.

Outra condio que o legislador fixou a relativa ao valor


mximo que se pode exigir em termos de garantia contratual. pos-
svel dizer que h dois percentuais distintos a serem observados, con-
forme o tipo de obrigao ou encargo a ser executado. H uma regra
a ser seguida e uma exceo que poder ser adotada. Regra geral, o
percentual de garantia no poder ser superior a 5% do valor do con-
trato. No entanto, h uma exceo e, por conta dela, possvel elevar
o percentual em at 10% do valor do contrato, desde que o encargo
tenha por objeto obras, servios e fornecimentos de grande vulto e
envolva alta complexidade tcnica e riscos financeiros considerveis.
A elevao do percentual para 10% s pode ocorrer se presentes os
pressupostos indicados no 3 do art. 56: a) grande vulto, ou seja,
valor igual ou superior a R$ 37.500.000,00; b) encargo que traduza
alta complexidade tcnica; e c) riscos financeiros considerveis. No
estando reunidos esses pressupostos, o percentual da garantia dever
se limitar a, no mximo, 5%. A nosso ver, o primeiro pressuposto
no deveria existir, pois apenas os dois outros seriam suficientes. Vale
dizer: no razovel impor a elevao do percentual para 10% ape-
nas quando diante de grande vulto; melhor supor que uma contra-
tao com valor elevado, mas inferior a R$ 37.500.000,00, tambm
poderia exigir uma garantia maior, em razo da complexidade tc-
nica e de riscos financeiros considerveis. A ideia de garantia est
sempre associada de risco. certo dizer que se a contratao de
O Processo de Contratao Pblica

grande vulto, normalmente existir risco; da mesma forma, correto


afirmar que mesmo no sendo de grande vulto, o risco poder existir.

Outro aspecto importante a ser observado que o percentual


de, no mximo, 5% ou, se for o caso da exceo, 10%. O enunciado
normativo usa, no 2 do art. 56 da Lei n8.666/93, a forma verbal:
no exceder e, no 3 do mesmo art. 56, a preposio at.
Ambas as expresses tem a finalidade de fixar um limite que vai de 0
a 5% ou 10%; tanto possvel no exigir a garantia contratual como
exigir um percentual at o limite. A existncia desses limites mnimo

185
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Renato Geraldo Mendes

e mximo insere a deciso dentro de um crculo que envolve opo


de natureza discricionria semelhana da prpria possibilidade de
dispensar a exigncia. Alis, so aspectos de uma mesma realidade,
ou seja, a exigncia em si e o limite mximo. Tratando-se de compe-
tncia discricionria, necessrio que o agente justifique a fixao de
percentual mximo, e no outro que a margem discricionria possibi-
lita. Vale dizer: a justificativa da exigncia no existe apenas quando
se adotar a exceo prevista no 3 do art. 56 da Lei n8.666/93,
consoante o seu prprio enunciado.

59. Definio de exigncia de apresentao de garantia de


59.
proposta

Existem dois tipos diferentes de garantia regulados na Lei


n8.666/93: a garantia de execuo do contrato e a garantia de pro-
posta. A primeira deve ser apresentada na fase contratual, normal-
mente por ocasio da assinatura do termo de contrato, e a ltima,
na fase externa do processo de contratao, na apresentao da pro-
posta. importante no confundir os dois tipos de garantias, pois eles
se destinam a finalidades distintas.

Mesmo com previso em enunciados diferentes e se destinando


a atender a finalidades diversas, os dois tipos de garantia se submetem
aos termos do art. 56 da Lei n8.666/93, salvo quanto ao percentual
mximo que se pode exigir. No caso de garantia de proposta, o per-
centual mximo est previsto no inc. III do art. 31 da Lei n8.666/93.
Na garantia de execuo contratual, tanto a previso como o percen-
tual mximo esto regulados no art. 56 da citada Lei. Com efeito, na
garantia de proposta, o percentual mximo de at 1%, e no de 1%.

Da mesma forma que a garantia de execuo, a fixao do per-


centual de garantia de proposta envolve uma deciso de cunho dis-
cricionrio e, portanto, sujeita devida justificativa.

No tocante exigncia de garantia de proposta, preciso dizer


que a doutrina no unnime em reconhecer a sua constitucionali-
dade, pois no so poucos os autores que a consideram ilegal. Muito
embora a Lei n8.666/93 faculte a sua exigncia, a Lei n10.520/02

186
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veda, de forma expressa no inc. I do seu art. 5, a possibilidade de


sua fixao. Assim, em relao ao prego, no se pode exigir garan-
tia de proposta. Se considerarmos a tese doutrinria indicada e o que
dispe a Lei n10.520/02, possvel afirmar que h tendncia em
eliminar da ordem jurdica tal possibilidade nos editais, mesmo nas
licitaes processadas de acordo com a Lei n8.666/93.

Entendemos que a exigncia de garantia de proposta no ile-


gal. Tambm, que incoerncia a vedao da exigncia de garantia
de proposta no prego. Alis, seria mais razovel facultar a exigncia
dessa garantia e atenuar os termos do art. 7 da Lei n10.520/02. No
parece nem um pouco coerente suspender um licitante por at cinco
anos e no poder fixar uma multa para o caso de desistncia do seu
compromisso de fornecer o bem ou o servio comum. A suspenso
impe, necessariamente, uma reduo no nmero de potenciais inte-
ressados e atenta contra o princpio da competitividade. Seria mais
razovel viabilizar a garantia de proposta e reduzir o alcance da sus-
penso do direito de licitar. Por outro lado, tambm no h sentido
para entender que no prego h a vedao, e numa concorrncia
no. A ordem jurdica no pode padecer desse tipo de contradio,
pois no h razo que justifique a disciplina diversa adotada.

Quando a Administrao reduz o universo dos competido-


res, ela pune o particular e tambm a si mesma. certo que o art.
7 da Lei n10.520/02 tem sido pouco aplicado, e bom que seja
assim mesmo, sob pena de causar mais prejuzo do que benefcio.
A sano nele prevista deve ser aplicada de forma criteriosa e para
determinadas situaes. O ideal seria que os termos do art. 7 da Lei
n10.520/02 fossem outros e que a garantia de proposta fosse admi-
O Processo de Contratao Pblica

tida, pois mais razovel impor ao faltoso uma pena pecuniria do


que a sua suspenso.

60. A quem cabe definir a soluo/o objeto?


60.

No h na Lei n8.666/93 a indicao precisa de quem, na estru-


tura administrativa, tem competncia para definir a soluo e descre-
ver o objeto. Alis, essa Lei no faz referncia direta ao ato em si, ao
contrrio da Lei n 10.520/02, que, no inc. I do seu art. 3, diz que

187
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Renato Geraldo Mendes

cabe autoridade competente definir o objeto do certame. Ao dispor


sobre a competncia para a prtica dos mais diferentes atos relativos ao
processo de contratao na Lei n8.666/93, o legislador limitou-se a
indicar genericamente a expresso autoridade competente, valendo-
-se tambm apenas da palavra autoridade, bem como dos termos
autoridade superior e autoridade responsvel. Preferiu o legislador
no apontar esta ou aquela autoridade, mas deixar que a indicao
da autoridade competente se faa de acordo com as leis internas que
regulam os rgos e as entidades da Administrao. Essa opo a
mais adequada, por respeitar a realidade de cada pessoa pblica.

Nesse sentido, para saber quem tem competncia para defi-


nir a soluo e descrever o objeto, ser preciso consultar as normas
internas que regulam o rgo ou a entidade, nas quais se encontrar
a resposta. oportuno apenas separar duas realidades distintas em
termos de competncia referentes definio da soluo/do objeto.
Uma coisa definir a soluo e descrever o objeto/encargo, e outra
aprovar o que foi definido. comum que a definio seja feita por
um agente ou setor, e a sua aprovao, atribuio de uma autoridade
de hierarquia superior.

61. Qual a responsabilidade de quem define o


61.
objeto/encargo?

Definir o objeto/encargo tomar uma das mais importantes


decises do processo de contratao pblica. A definio do objeto,
alm de representar a satisfao da prpria necessidade que motivou
o processo, condiciona diretamente a prtica dos demais atos que
integram as etapas seguintes do planejamento da contratao: esti-
mativa do valor da contratao; definio do regime de execuo;
adoo da modalidade de licitao; escolha do tipo; definio das
exigncias de natureza pessoal (habilitao), etc.

A definio equivocada do objeto/encargo, no seu aspecto qua-


litativo ou quantitativo, trar repercusso direta sobre o preo (remu-
nerao) a ser fixado pelo licitante, bem como implicar imperiosa
necessidade de realizar alteraes contratuais. Dependendo do grau
do equvoco, a satisfao da necessidade da Administrao ficar

188
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totalmente prejudicada, pois h limites que devem ser respeitados


para realizar acrscimos e, como tem entendido o TCU, tambm para
realizar modificaes qualitativas. Dependendo do equvoco come-
tido, o prejuzo aos cofres pblicos pode ser considervel, o que ense-
jar responsabilizaes administrativa, civil e, em alguns casos, at
criminal do agente pblico, podendo representar a perda do cargo
pblico em que o agente titular, bem como o dever de ressarcir os
prejuzos patrimoniais.

preciso lembrar que o desempenho de cargo ou funo


pblica propicia, por um lado, o exerccio de poder como instru-
mento (meio) para viabilizar o desempenho de um dever e, por outro,
a responsabilidade pelas decises tomadas no exerccio da funo. O
exerccio de funo pblica pressupe o binmio dever/responsabili-
dade ou direito/obrigao.

A definio adequada do objeto de modo a atender necessi-


dade a que se destina uma obrigao de ofcio imposta a quem, por
dever legal, tenha tal atribuio. Definio legal aquela que atende
plenamente necessidade, preserva a indispensvel competitividade
e possibilita soluo econmica. A ordem jurdica tem tipificado
como infrao funcional o descumprimento de obrigao de ofcio.
Assim, possvel aludir ao art. 121 e seguintes, bem como ao art. 132,
inc. X, da Lei n8.112/90, que dispe sobre o regime jurdico dos ser-
vidores pblicos civis da Unio. Tambm oportuno mencionar a Lei
n8.429/92, que regula os atos de improbidade administrativa e, no
seu art. 11, incs. I e II, prev as condutas tpicas mencionadas.
O Processo de Contratao Pblica

62. A necessidade de alterar o encargo depois de definido


62.

Em princpio, no h proibio para alterar o encargo depois


de definido. Evidentemente que, dependendo da fase e respectiva
etapa em que se encontra o processo, a alterao ter consequncia
diversa. Vamos avaliar as diversas consequncias de acordo com as
trs diferentes fases do processo, para que se saiba como proceder em
cada caso especfico.

189
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Renato Geraldo Mendes

Se o processo estiver na fase de planejamento e houver a neces-


sidade de alterar o encargo, seja para modificar o objeto ou qual-
quer das condies a ele relacionadas, ser possvel process-la sem
maiores problemas. Para tanto, indispensvel rever os atos subse-
quentes que exijam reviso em razo da alterao operada. Alterado
o encargo, deve-se avaliar o impacto da mudana no valor estimado
da contratao. Havendo impacto, ser necessrio realizar nova pes-
quisa de preos e obter novos oramentos a fim de instruir o pro-
cesso. Tambm as demais etapas devero ser revistas. Se o edital foi
analisado e aprovado pela assessoria jurdica, aps realizar a altera-
o do encargo, ser necessrio modificar o edital para adapt-lo s
alteraes realizadas. Se havia sido fixado preo mximo e o valor
estimativo do encargo se alterou, esse preo dever ser revisto, para
mais ou para menos, conforme o caso. Aps a reviso do edital, ele
dever ser remetido assessoria jurdica para nova anlise e aprova-
o. Caber ao agente responsvel pela elaborao do edital prestar
as devidas informaes e as necessrias justificativas.

Se o processo estiver na fase externa (licitao), mas ainda na


etapa de publicidade, deve-se proceder exatamente da mesma forma
acima indicada. Ademais, ser necessrio realizar nova publicao
dos avisos do edital e devolver integralmente o prazo de publicidade,
salvo se a alterao no afetar a apresentao das propostas e dos
documentos, o que, nesse caso, muito raro no ocorrer, visto que
envolve o prprio encargo/objeto. A obrigatoriedade da devoluo
do prazo est prevista no 4 do art. 21 da Lei n 8.666/93. Em
razo da modificao do encargo, h um problema a ser enfrentado.
Se resultar de negligncia ou impercia do agente que o configurou,
poder haver a sua responsabilizao, ou seja, como a nova publi-
cao dos avisos implicar despesas, elas tero de ser suportadas por
ele. Alis, alguns rgos de controle externo vm decidindo nesse
sentido. Assim, reitera-se que o agente responsvel pela definio do
objeto/encargo deve ser diligente e cauteloso, sob pena de responder
e reparar prejuzo financeiro que vier a causar aos cofres pblicos em
razo da sua atuao.

Por outro lado, se a etapa de publicidade se encerrou e as pro-


postas foram recebidas, seja no sistema presencial ou eletrnico, de
acordo com a Lei n8.666/93 ou o prego, havendo a identificao

190
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da necessidade de alterar o encargo e, por fora dele, o edital, indis-


pensvel realizar algumas ponderaes antes de revogar ou anular a
licitao. Assim, se a alterao do encargo/objeto puder ser atendida
com base nos termos do art. 65 da Lei n8.666/93, o mais indicado
deixar para a fase contratual a referida alterao. Com isso, evita-se a
revogao da licitao, por exemplo. No entanto, no sendo possvel
resolver a necessidade de alterao do encargo na fase contratual,
conforme indicada, a nica alternativa ser a revogao da licitao
e a realizao da alterao exigida, bem como a republicao do
aviso do edital.

Por fim, a derradeira possibilidade ter de alterar o encargo/objeto


depois de firmado o contrato. Nesse caso, preciso observar as con-
dies e os limites definidos no art. 65 da Lei n8.666/93.

63. Definido o encargo/objeto, qual o prximo passo


63.
no processo?

Definido o encargo/objeto, o prximo passo apurar o valor


estimado da contratao, ou seja, saber quanto ser gasto para obter
o encargo tal como definido. oportuno notar que para estimar o
valor, isto , para a terceira etapa do planejamento, indispens-
vel que o encargo tenha sido integralmente definido. Essa condio
constitui um pressuposto necessrio para que o agente pblico rea-
lize a qualificada pesquisa de preos. No se pode realizar pesquisa
de preos de um encargo/objeto que no esteja precisamente defi-
O Processo de Contratao Pblica

nido. Da mesma forma, se houver alterao de alguma caracterstica


ou especificao do objeto ou de quaisquer das demais obrigaes
que integram o encargo durante a realizao da pesquisa e que possa
repercutir sobre o preo, ser necessrio reinici-la de acordo com
as novas bases. Vale lembrar que a pesquisa de preos que balizar
a definio do valor estimado da contratao nortear a tomada de
decises tanto na fase de planejamento (fixao de preo mximo,
definio da modalidade, etc.) como tambm na fase externa (publi-
cidade, aceitabilidade dos preos, etc.), por parte do pregoeiro ou da
comisso de licitao.

191
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Captulo 8
OS REGIMES DE EMPREITADA NA LEI N8.666/9330

1. Uma dvida generalizada


1.

Neste captulo analisaremos, com a profundidade que o tema


exige, os quatro regimes de empreitadas indicados na Lei n8.666/93,
quais sejam, empreitada por preo global, empreitada por preo uni-
trio, empreitada integral e tarefa. Mas, por serem os de mais larga
utilizao, os regimes de empreitada por preo global (EPG) e emprei-
tada por preo unitrio (EPU) recebero mais ateno de nossa parte
neste estudo.

A distino entre empreitada por preo global e empreitada por


preo unitrio, bem como o cabimento de cada uma delas na prtica
ensejam inmeras dvidas por parte dos que atuam nas contrataes,
principalmente na fase de planejamento.

Podemos dizer, sem que se cometa nenhum excesso, que a


dvida generalizada e no poupa nem os mais experientes profis-
sionais que militam na rea. Ademais, como se trata de uma questo
que surge frequentemente para os que tm de planejar as contrata-
es e definir as condies do futuro contrato, indispensvel fixar
um critrio tcnico para a soluo do problema.

Muito embora os dois regimes de empreitada referidos acima


O Processo de Contratao Pblica

tenham aplicao para outros objetos contratuais, no campo das


contrataes de obras e servios de engenharia que a sua utilizao
mais comum e os problemas so mais frequentes.

Esperamos que as reflexes aqui realizadas possam contribuir


para a fixao de um critrio seguro de distino entre os diversos
regimes de empreitadas e, assim, auxiliar os profissionais que atuam

30 A definio do regime de execuo representa a etapa VII do planejamento da con-


tratao, conforme Ciclo constante desta obra.

193
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Renato Geraldo Mendes

no planejamento e na conduo das licitaes pblicas, bem como


na fiscalizao dos contratos.

2. Os regimes indicados na Lei


2.

So quatro os regimes de execuo do contrato, de acordo com


o inc. VIII do art. 6 da Lei n8.666/93: a) empreitada por preo glo-
bal; b) empreitada por preo unitrio; c) empreitada integral; e d)
tarefa.

2.1. O que uma empreitada?


2.1.

Para entender o que uma empreitada, preciso ter clareza


em torno da ideia de necessidade, soluo, encargo e remunera-
o (preo). Com base nesse quadrinmio, estruturaremos nosso
raciocnio.

A necessidade o problema que a Administrao precisa resol-


ver. O objeto (obra ou servio) a soluo para o problema (neces-
sidade). O encargo a assuno da obrigao de realizar o objeto,
ou seja, viabilizar a soluo e satisfazer a necessidade. E o preo o
que se cobra para realizar o encargo, a contraprestao financeira ou
pecuniria.

Para resolver o problema (necessidade), a Administrao tem,


basicamente, duas possibilidades: a primeira ela mesma desenvol-
ver a soluo (viabilizar o objeto), e a segunda atribuir esse encargo
a um terceiro (outra pessoa). No primeiro caso, temos o que se pode
chamar de execuo direta, isto , a que feita pela Administrao
pelos seus prprios meios. No segundo caso, temos o que se pode
denominar de execuo indireta. dita indireta porque feita por um
terceiro, e no pela prpria Administrao.

Em razo da execuo indireta que falamos em empreitada.


Se toda execuo fosse feita pelo prprio sujeito que deseja a solu-
o para atender sua prpria necessidade, no existiria a figura da
empreitada. a impossibilidade do sujeito (Administrao) em cum-
prir o encargo que faz com que ele recorra a um terceiro. Logo, o

194
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terceiro (empreiteiro) parceiro de quem deseja a soluo, porque


assume o compromisso de resolver o problema, mediante uma remu-
nerao. Ambos so partes (parceiros) de uma relao: um quer a
soluo, e o outro, o lucro que integra a remunerao.

Portanto, a empreitada o negcio jurdico por meio do qual


a Administrao atribui a um terceiro (empreiteiro) a obrigao de
cumprir o encargo representado pela execuo de um objeto que
foi por ela definido como a soluo adequada para atender sua
necessidade.

Na empreitada no h subordinao ou dependncia entre a


Administrao e o empreiteiro. O que existe a obrigao do emprei-
teiro de cumprir o encargo e viabilizar a soluo, e da Administrao
de, alm de exigir o cumprimento do encargo que foi assumido pelo
empreiteiro, pagar a remunerao ajustada.

O empreiteiro, por sua vez, para cumprir o encargo, tem duas


possibilidades: pode executar todo o objeto pessoalmente ou contar
com a ajuda de um terceiro (subcontratao). Para transferir parte do
encargo para outra pessoa (subcontratado), precisa ter a concordn-
cia da Administrao, o que deve ocorrer na fase de planejamento da
contratao, como regra.

Outro aspecto da empreitada que o negcio jurdico pode ter


como encargo apenas a mo de obra ou, ainda, a mo de obra e o
fornecimento do material necessrio para viabilizar a soluo. Uma
obra de engenharia, por exemplo, para ser executada, exige, pelo
O Processo de Contratao Pblica

menos, a conjugao da mo de obra e dos materiais. Portanto, uma


obra nada mais do que o produto final resultante da conjugao
ordenada de mo de obra e materiais, de acordo com um projeto.

Em sentido mais amplo e preciso, no entanto, o correto dizer


que o produto final de uma obra resulta da reunio de diferentes
recursos: humanos (engenheiros, mestres de obras, pedreiros), instru-
mentais (equipamentos, mquinas), materiais (pedra, cimento, tijolos,
ferro), tcnicos, tecnolgicos, de logstica, de gesto, etc.

195
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Renato Geraldo Mendes

Caber Administrao definir o efetivo encargo do emprei-


teiro, isto , se ele apenas reunir e suportar os recursos humanos,
instrumentais, tcnicos, tecnolgicos ou se, tambm, fornecer os
recursos materiais necessrios. Por isso, diz o art. 1.237 do Cdigo
Civil: o empreiteiro de uma obra pode contribuir para ela ou s com
o seu trabalho, ou com ele e os materiais.

2.2. A definio do encargo


2.2.

Para compreender adequadamente os regimes de execuo,


indispensvel ter a clareza no tocante distino entre duas rela-
es: encargo e remunerao. Esse binmio traduz a essncia do que
chamamos de contrato.

Para que algum assuma uma obrigao e viabilize uma solu-


o (objeto), fundamental que o encargo esteja definido, em prin-
cpio, nos seus aspectos qualitativo e quantitativo. Assim, o futuro
empreiteiro saber o que ter de fazer e tambm quanto ter de fazer.
Sem que essas duas coisas estejam definidas e reunidas, no ser
possvel fixar a remunerao total a ser cobrada pela execuo inte-
gral do encargo.

Como regra, o encargo pode, previamente, ser estimado nos


seus aspectos quantitativo e qualitativo. No entanto, existem casos
em que s se pode, antecipadamente, definir o aspecto qualitativo,
no sendo possvel fixar a dimenso (quantidade) exata do encargo.
Nesse caso, sabe-se o que, com o que e como deve ser feito, mas no
quanto deve ser feito.

essencialmente em razo dessa peculiaridade, mas no exclu-


sivamente, que foi idealizado o regime de empreitada por preo uni-
trio. Sem entender a questo acima, no se consegue saber se deve
ser adotada a empreitada global ou a por preo unitrio. Isso tem
ensejado muita confuso e utilizao equivocada da empreitada por
preo unitrio quando deveria ser a por preo global e vice-versa.

196
Mostrar Sumrio

2.3. A remunerao pela execuo do encargo


2.3.

A remunerao a contraprestao pecuniria que o emprei-


teiro cobrar da Administrao pelo cumprimento da obrigao.

Para determinar a remunerao total a ser cobrada, preciso


que os aspectos qualitativo e quantitativo do encargo (objeto) este-
jam reunidos e definidos com preciso. Ou seja, preciso saber o
que deve ser feito e quanto deve ser feito. A finalidade dos projetos
bsico e executivo (e da planilha de quantitativos e preos unitrios)
exatamente definir o objeto que ser executado, nos seus dois aspec-
tos. Da o termo caderno de encargos, utilizado para expressar a
dita realidade.

No entanto, se for conhecido apenas o que tem de ser feito e


no se souber, antecipadamente, a dimenso do que deve ser feito
(aspecto quantitativo), no ser possvel definir o preo total do
encargo. Faltar uma informao fundamental para fixar a remune-
rao total.

Diante dessa situao, como resolver o problema?

Em razo da existncia do eventual problema e da necessi-


dade de encontrar uma soluo para ele, foi idealizado o regime de
empreitada por preo unitrio. Esse regime de execuo foi criado
para resolver o problema da necessidade de fixar uma remunerao
para o encargo sem que se tivesse, desde logo, a quantidade exata do
encargo a ser executado.

Ento, para solucionar o impasse, bastaria eleger uma unidade


O Processo de Contratao Pblica

de medida padro. Seria fixado um preo por unidade de medida e,


depois de concluda a execuo do encargo e apurada a quantidade,
bastaria multiplic-la pelo preo unitrio fixado para a referida uni-
dade de medida adotada. As unidades de medidas que podem ser
adotadas so, entre outras, as seguintes: metro quadrado (m), metro
cbico (m), metro linear (m), milheiro (mil), tonelada (t), quilograma
(kg), homem/hora (h/h), hora/mquina (h/m), litro (l).

Dessa forma, estaria resolvido o problema. Se to simples


assim, por que existem tantas dvidas em torno do cabimento dos

197
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Renato Geraldo Mendes

regimes apontados? As razes sero vistas a seguir. Antes disso,


preciso dizer que as concluses aqui apresentadas so, de fato, sim-
ples, mas o raciocnio desenvolvido para chegar a tal simplicidade
no, ao contrrio, complexo. Ou seja, a soluo simples, o pro-
blema no.

2.4. A Lei n8.666/93 e os referidos regimes


2.4.

A dificuldade de compreender a diferena entre os dois regi-


mes de execuo (preo global e unitrio) se deve ao fato de o legis-
lador no ter sido claro ao definir cada um deles, principalmente o
de empreitada por preo unitrio. Vejamos como eles foram definidos
na Lei n8.666/93.

Diz a alnea a do inc. VIII do art. 6 da Lei n8.666/93 que


a empreitada por preo global quando se contrata a execuo da
obra ou do servio por preo certo e total.

A empreitada por preo unitrio definida na alnea b do


mesmo dispositivo como aquela em que se contrata a execuo da
obra ou do servio por preo certo de unidades determinadas.

Ao definir a empreitada por preo global, o legislador foi muito


claro, pois evidenciou que o indicado regime se traduz naquele em
que h a definio certa e total do preo (remunerao). Logo, em
razo do encargo ter sido definido precisamente nos seus aspectos
quantitativo e qualitativo, caber ao licitante indicar o preo certo
e total para executar o encargo tal como definido. O preo deve ser
certo porque o encargo est definido e dimensionado. Da mesma
forma, ser total porque no depende, para a sua fixao, de nenhuma
condio futura ou varivel (no caso, a quantidade).

Na alnea b, o legislador diz que, na empreitada por preo


unitrio, o preo certo, mas no diz que ele total. , portanto, aqui
que reside a diferena entre os dois regimes.

A eventual dificuldade de compreender o cabimento do regime


de empreitada por preo unitrio decorre da deficincia da prpria
literalidade da regra prevista na alnea b acima indicada.

198
Mostrar Sumrio

O problema est na expresso unidades determinadas. O


que se deve entender por essa expresso? O que se quis, realmente,
disciplinar?

A palavra unidade foi empregada com o propsito de eviden-


ciar parte de um todo maior ou quis o legislador se referir palavra
unidade no sentido de padro de medida (m ou m, por exem-
plo). Identificar o sentido exato dessa expresso fundamental para
entender o que empreitada por preo unitrio.

A doutrina especializada tem entendido a palavra unidade


como sinnimo de parte de um todo, parte resultante de uma diviso
ou uma etapa, uma frao. Em um empreendimento de engenharia, a
unidade poderia ser, por exemplo, a fundao, a alvenaria ou o aca-
bamento. Esse , pois, o entendimento que encontramos em obras
especficas sobre licitaes e contratos administrativos.

No nosso entendimento, a palavra unidade no tem, na alnea


b do inc. VIII do art. 6 da Lei n8.666/93, o sentido de parte ou
etapa de um todo, mas o propsito de evidenciar a ideia de padro de
medida. Logo, a expresso unidade determinada, empregada no
dispositivo citado, quer significar o mesmo que padro de medida
determinado. Determinado onde e por quem? A resposta : no edi-
tal e pela Administrao.

Entendido que a fundao e a alvenaria seriam unidades deter-


minadas, chega-se concluso de que na construo de um prdio
de seis pavimentos, por exemplo, seria possvel utilizar a empreitada
O Processo de Contratao Pblica

por preo unitrio para a fundao e para outras etapas relativas


obra, se assim desejasse a Administrao.

A expresso unidades determinadas nada tem a ver com uma


etapa ou parcela da obra. No caso do prdio de seis pavimentos, em
princpio, o regime deve ser empreitada por preo global.

Se o termo tivesse sido empregado pelo legislador como sin-


nimo de etapa ou parte de um todo, no haveria impedimento para
que fosse, semelhana da empreitada por preo global, utilizada a

199
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Renato Geraldo Mendes

expresso preo certo e total. Ora, qual seria a impossibilidade de


exigir que o licitante fixasse preo certo e total para a unidade a ser
executada (por exemplo, a fundao). A resposta : nenhuma. No
podemos negar que a prpria unidade teria um valor certo e total.
Certo porque preciso, e total porque representa a remunerao inte-
gral a ser cobrada pela execuo da unidade (fundao). Por que a
regra exigiria preo certo, mas no total, se o que deve ser feito e a
sua quantidade esto definidos no projeto? No haveria uma razo
lgica para justificar tal impossibilidade.

Dessa forma, pela expresso preo certo de unidades determi-


nadas deve ser entendido que o preo ser fixado em razo da uni-
dade de medida definida, por exemplo, m ou m. Ou seja, o preo
certo, mas no total, pois para haver um preo total ser necessrio
antes executar o encargo e fixar a quantidade. Sem cumprir antes o
encargo, no possvel saber o preo total para todo o encargo, visto
que este depende da variante essencial quantidade, que ainda no foi
definida com preciso.

necessrio ter a clareza de que o preo no incerto, o


preo certo por unidade de medida. Incerto o preo total, pois
ele decorrer da quantidade do encargo executado. A quantidade,
portanto, que incerta no momento da licitao, mas deixa de ser
em razo da execuo do contrato.

2.5. O que so regimes de execuo?


2.5.

preciso que se diga que os regimes de empreitada por preo


global e por preo unitrio no qualificam a execuo propriamente
do objeto do contrato como o prprio nome sugere, mas dizem res-
peito ao critrio de apurao do valor da remunerao a ser paga em
razo da execuo do objeto.

A questo gira em torno da definio de como o particular vai


fixar o valor da sua remunerao, de acordo com o encargo total do
empreendimento ou com base em unidades especficas de medida
em razo do encargo que ir executar.

200
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O regime de empreitada por preo global deve ser adotado sem-


pre que for possvel estimar, de antemo e com preciso, o encargo
integral do particular, o que ocorre na maior parte dos casos. Quando
no for possvel estimar, com preciso, o encargo a ser executado no
seu aspecto quantitativo, o regime a ser adotado deve ser a emprei-
tada por preo unitrio. Nesse sentido, o mais usual o regime de
empreitada por preo global, porque normalmente possvel preci-
sar, de forma antecipada, o encargo nas suas dimenses qualitativa e
quantitativa.

2.6. Exemplos prticos


2.6.

Alguns exemplos ajudaro a entender o cabimento da emprei-


tada por preo unitrio.

Imagine que a Administrao deseja perfurar um poo artesiano


(profundo) para obteno de gua para atender a uma necessidade
sua ou da coletividade. No se sabe com quantos metros de perfura-
o a gua ser obtida (se com 100, 150 ou mais). Esse tipo de ser-
vio (empreitada) cobrado por metro de perfurao realizado, com
base na composio dos custos dos diferentes insumos que compem
a respectiva planilha do mencionado servio.

Em outra situao, a Administrao deseja realizar uma escava-


o de grande proporo. No h como, nesse caso, estabelecer de
forma precisa a quantidade de terra ou o material que ser retirado do
terreno onde o encargo ser executado.
O Processo de Contratao Pblica

Para oferecer mais um exemplo entre outros que poderiam ser


apontados, imagine que a Administrao precise remover um aterro
sanitrio de um local para outro.

A alternativa em todos os casos definir uma medida padro


e, na licitao, identificar o menor preo para a unidade de medida
definida. A medida padro, no caso do poo artesiano, o metro
perfurado, e nos dois outros casos pode ser o metro cbico (m) ou a
tonelada (t), por exemplo.

201
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Renato Geraldo Mendes

3. Como e quando escolher o regime?


3.

dever da Administrao, na fase interna da licitao, analisar


qual regime de execuo ser adotado: empreitada por preo global
ou por preo unitrio.

A anlise deve considerar se possvel definir antecipada-


mente o efetivo encargo do futuro contratado, nos seus aspectos
qualitativo e quantitativo. Se sim, o regime indicado o de emprei-
tada por preo global. Se no for possvel saber antecipadamente a
quantidade do efetivo encargo do contratado, o regime deve ser o de
empreitada por preo unitrio.

O prximo passo fixar como ser apurado o montante da


remunerao do futuro contratado. Se a quantidade puder ser previa-
mente definida de forma precisa, caber Administrao exigir, por
meio dos seus agentes, que o licitante estabelea preo certo e total
para o encargo a ser executado. Ora, sendo a quantidade precisa, no
h razo para no impor tal condio. Ademais, no se deve esque-
cer que a regra a de que o montante da remunerao a ser paga pela
Administrao, de forma exata e total, seja apurado na fase externa
(licitao).

No sendo possvel indicar a quantidade do encargo com pre-


ciso, a alternativa ser definir uma unidade de medida e exigir que
os licitantes estabeleam um preo para uma unidade de medida
padro, que pode ser metro perfurado ou tonelada, para aproveitar os
exemplos acima descritos. Esse o procedimento que deve ser ado-
tado para qualquer situao e essa a ideia que deve nortear o pla-
nejamento da contratao.

3.1. Como apurado o preo total?


3.1.

importante observar que, no regime de empreitada por preo


global, o preo da remunerao apurado integralmente durante a
licitao. Logo, na prpria licitao que a Administrao apura o
preo certo e total da remunerao a ser paga ao empreiteiro pelo
cumprimento do encargo (objeto) que foi licitado.

202
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Diferentemente da empreitada global, na empreitada por preo


unitrio o preo final (certo e total) no apurado exclusivamente
na prpria licitao, mas pela conjugao de dois momentos distin-
tos (licitao e execuo do contrato).

Na licitao se conhece o preo certo por unidade de medida


adotada, e na execuo do contrato, a quantidade da medida ado-
tada. Multiplicando a quantidade (apurada por ocasio do contrato)
pelo preo da unidade de medida (apurada por ocasio da licitao),
temos o preo certo e total.

A regra que o preo certo e total seja apurado na prpria lici-


tao e no dependa da execuo do contrato. Mas isso no depende
da vontade do agente (condio subjetiva), e sim de uma condio
objetiva (possibilidade efetiva de definir a quantidade antes da exe-
cuo do encargo).

3.2. impossibilidade da definio da quantidade deve ser


3.2. A
absoluta

A opo pela empreitada por preo global ou unitrio est vin-


culada a uma condio objetiva.

S podemos adotar a empreitada por preo unitrio quando,


devida e motivadamente, no houver condies tcnicas de precisar
a quantidade do objeto. Assim, no se trata de mera opo do agente
ou mesmo de ausncia de previso resultante de desdia da Adminis-
trao. Em princpio, a escolha do regime de empreitada por preo
unitrio decorre da impossibilidade absoluta, e no relativa.
O Processo de Contratao Pblica

A regra que norteia o regime jurdico da licitao a de que


o preo certo e total seja definido na licitao, e no por ocasio
do contrato. Logo, a empreitada por preo global a regra, e a por
preo unitrio, a exceo.

preciso no perder de vista o contedo da norma prevista


no inc. IX do art. 6 da Lei n8.666/93. A expresso nvel de pre-
ciso adequado, prevista no indicado preceito, no implica mera
faculdade a ser exercida ao bel prazer da Administrao. H efetiva

203
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Renato Geraldo Mendes

obrigao de, sempre que possvel, definir o objeto com preciso,


podendo no faz-lo apenas quando isso no for possvel, tal como
nos casos j apontados. Por essa razo afirmamos que, como regra, a
empreitada deve ser por preo global e no unitrio.

3.3. que aconteceria se em todos os casos fosse adotado o


3.3. O
regime de empreitada por preo global?

Se padronizssemos a empreitada por preo global para todos


os casos e no adotssemos a por preo unitrio quando fosse cab-
vel, teramos uma sria distoro na equao econmico-financeira.

Para compreender a noo de equao econmico-financeira,


preciso retomar a ideia de que o contrato uma relao entre duas
realidades indissociveis: o E e o R. O E representa o encargo
definido pela Administrao e que ser assumido pelo contratado.
O R representa a remunerao fixada pelo licitante em funo do
encargo definido pela Administrao. O E definido no edital, e o
R definido na proposta do licitante.

Alm de ser fixado na proposta do licitante, o R representa a


contraprestao que o licitante deseja para poder executar o E e,
assim, garantir a satisfao da necessidade da Administrao. Logo, a
fixao do R feita com base no E.

Por tudo o que foi dito sobre esse tema, fcil perceber que h
uma relao indissocivel entre o E e o R, visto que o R for-
matado com base no E. Ento, lgico reconhecer que para que o
R possa ser certo e total, o E deve ser preciso.

A relao E e R estabelecida, essencialmente, no momento


da apresentao das propostas, no qual se forma a denominada equa-
o econmico-financeira. Como regra, essa equao antecede a
execuo do prprio contrato.

Nesse sentido, a equao econmico-financeira se traduz na


relao de equivalncia entre E e R.

204
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Ora, se para fixar o R indispensvel conhecer, de forma


precisa e exata, a dimenso econmica do E, como resolver o pro-
blema da impreciso do E, sob o ponto de vista da sua quantidade?

A nica alternativa seria viabilizar um mecanismo de soluo


que no dependesse da varivel quantidade. Depois de bem refletir,
o legislador definiu que o mecanismo seria a fixao de um preo por
unidade de medida, ou seja, seria atribudo um preo para uma nica
unidade de medida e, depois de apurada a quantidade total, bastaria
multiplicar o valor da unidade pela quantidade total do encargo e o
problema seria solucionado. Assim, o legislador afastou a possibili-
dade de atribuir um valor total aleatrio ou no real, pois isso criaria
uma distoro na equao econmico-financeira.

3.4.
3.4. Uma forma de evitar distoro na equao
econmico-financeira

Se a Administrao, mesmo diante da impossibilidade de pre-


cisar a quantidade do objeto, exigir que o licitante estabelea preo
certo e total, duas coisas podem ocorrer.

A primeira delas o licitante, para fixar a sua remunerao, ter


de precisar a quantidade. Ora, tal soluo inaceitvel, pois se a pr-
pria Administrao se considerou incapaz de precisar a quantidade
pela impossibilidade absoluta, no haveria razo lgica para transfe-
rir essa misso impossvel para o licitante. O Processo de Contratao Pblica

Logo, ainda que o licitante estabelecesse uma quantidade,


no seria certa, mas meramente estimada. Dessa forma, a equao
econmico-financeira deixaria de ser uma relao de equivalncia
entre o encargo e a remunerao, tendo em vista a indefinio da
quantidade do encargo. A fixao de um preo certo e total seria
mera fico. O problema aqui que o preo certo e total fixado
pelo licitante no implicaria, necessariamente, a contraprestao
pecuniria pela execuo de um encargo capaz de possibilitar a
soluo desejada pela Administrao. Com isso, toda a lgica da
equao fica prejudicada.

205
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Renato Geraldo Mendes

Para melhor ilustrar a questo, vamos retomar o exemplo do


poo artesiano. Se o licitante estimar a obteno de gua com 200m
e, com base em tal quantidade de metro perfurado, fixar a sua remu-
nerao, como ficar a situao caso a gua no seja obtida quando
se chegar a 200m? Ora, o preo certo e total foi fixado com base
em um encargo determinado (200m). Certamente, para aumentar
o encargo nesse caso, perfurar alm desse limite (por exemplo,
270m) seria necessrio aumentar, tambm, a remunerao.

A segunda alternativa seria o licitante, para no enfrentar a situ-


ao narrada acima, superestimar a quantidade, uma vez que na pri-
meira ele a subestimou. Mas h um problema aqui tambm. Se ele
superestimar, corre o risco de perder a licitao para outro licitante
que, embora com preo mais alto para o metro perfurado, tenha
subestimado a quantidade. Nesse caso, a licitao fica sem parme-
tro objetivo. Por outro lado, se o licitante superestima a quantidade
(por exemplo, 330m) e, na fase de execuo, obtm gua com 200m,
estar se locupletando ilicitamente.

Para evitar essas situaes e afastar o acaso, que no deve pre-


sidir o julgamento das licitaes nem servir de base para a fixao
das remuneraes, foi idealizado o regime de empreitada por preo
unitrio. Tal regime possibilita a obteno de uma remunerao justa
e a formao de uma equao econmico-financeira equilibrada
para ambas as partes.

Se em todos os casos fosse adotado o regime de empreitada


por preo global, no seria possvel estabelecer, para todas as situ-
aes, uma relao justa de equivalncia entre encargo e remune-
rao. Assim, ora a Administrao se locupletaria e ora o licitante. A
distoro na equao econmico-financeira implica ilegalidade.

Portanto, o regime de empreitada por preo unitrio foi ideali-


zado para viabilizar uma relao econmico-financeira justa, como
deve ser. Sem esse regime, h um problema sem uma soluo ade-
quada. A empreitada por preo unitrio a soluo adequada para
um problema especfico. Por isso ela exceo regra, devendo ser
adotada diante da situao especfica.

206
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3.5. Em que momento se forma a equao econmico-financeira?


3.5.

Efetivamente, toda equao econmico-financeira se forma no


momento em que o licitante tem a sua proposta considerada vence-
dora. possvel at, sob o ponto de vista cronolgico e procedimen-
tal, fixar um momento anterior para a constituio da referida equa-
o. Esse momento seria a prpria apresentao da proposta. Alis,
em reajuste ou repactuao, deve ser considerada como marco ini-
cial, para fins de contagem do prazo de concesso, a data da apre-
sentao da proposta, e no outro momento. o que diz o inc. XI do
art. 40 da Lei n8.666/93.

No entanto, preferimos adotar o momento em que a proposta


considerada aceita porque, sob o ponto de vista da remunerao
um dos elementos que constitui a equao, com tal aceitao que
se define a efetiva relao (E = R).

preciso ter a clareza de que, por ocasio da apresentao


da proposta, o valor da remunerao pode ser um (por exemplo, R$
10.000,00) e, em razo da prpria fase de lances (prego) ou eventual
negociao, o valor da remunerao pode ser outro. Com o advento
do prego, essa passou a ser a regra a ser observada. Portanto, a
equao que vai nortear a execuo do contrato formada apenas
com a apurao do preo final.

3.6.
3.6. Em que momento se forma efetivamente a equao
econmico-financeira quando o regime de empreitada por
preo unitrio?
O Processo de Contratao Pblica

A equao econmico-financeira uma relao entre E e


R. O E, representado pelo encargo, definido na fase interna da
licitao, ou seja, por ocasio do planejamento da contratao, e
materializado no edital. Alis, a funo bsica do edital materia-
lizar o encargo e definir os parmetros objetivos para a fixao da
remunerao.

No regime de empreitada por preo global, no h dvida de


que a equao econmico-financeira se forma, integralmente, na fase
externa da licitao, pois nesse momento que a remunerao

207
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Renato Geraldo Mendes

definida de forma total, com base no encargo certo e definido na fase


interna.

E, no caso da empreitada por preo unitrio, em qual momento


se constitui essa equao?

A dvida se justifica em razo de que, na fase externa, a remu-


nerao apenas parcial ou, melhor dizendo, ela apenas certa
por unidade de padro de medida, no sendo ainda total. Para ser
total, dever haver a execuo do encargo, o que ocorrer apenas na
fase contratual. Logo, temos uma situao inusitada, que foge regra.

Afinal, a equao se forma em funo do preo certo por unidade


de padro de medida, que ocorre na fase externa? Ou no momento
em que se tem o preo total apurado, na execuo do contrato?

Em razo da primeira hiptese seria possvel dizer que o preo


formado na prpria fase externa. Ento, nesse caso, temos a cons-
tituio da equao por ocasio da licitao. Portanto, a equao
no se forma em decorrncia da execuo do contrato, mas durante
a prpria licitao. Com a execuo do encargo, o que se consolida
a remunerao total, e no a equao econmico-financeira, pois
esta j estaria formada. A relao de que E = R, no caso da primeira
situao, seria explicada da seguinte forma: a relao expressaria a
equivalncia entre o padro unitrio de medida (por exemplo, m) e
a remunerao por unidade de medida. Logo, tanto o encargo como
a remunerao seriam unitrios.

A segunda hiptese, da equao formada, efetivamente, apenas


na fase de execuo do contrato, implicaria reconhecer que a equa-
o econmico-financeira s se forma com a definio do encargo
total e, consequentemente, da remunerao total, ou seja, antes no
haveria tal equao. Essa concluso no parece correta, porque com
o edital temos a definio do encargo, e com a proposta vencedora,
a fixao da remunerao. verdade, por outro lado, que no caso
de licitao para construo de um poo artesiano, por exemplo, o
encargo total depender da varivel quantidade. Mas isso no sig-
nifica que a equao no tenha sido constituda. Em verdade, foi,

208
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porm, sob o aspecto de uma relao unitria. A equivalncia aqui E


= R, mas sob o aspecto unitrio. Isso preserva a essncia da equao.

As fases interna e externa da licitao existem para viabilizar a


relao entre encargo e remunerao. O que muda que a relao de
equivalncia entre o encargo total e a remunerao total, em alguns
casos, implica a execuo do contrato como condio de existncia.

4. A fiscalizao do contrato e os regimes de empreitada


4.

Na empreitada por preo unitrio, a fiscalizao do contrato


deve ser muito bem feita, sob pena de causar prejuzos Adminis-
trao Pblica, tendo em vista que o efetivo encargo (quantidade do
objeto) apurado em razo da execuo, e no previamente (como
na empreitada por preo global).

Na empreitada por preo unitrio, o preo apresentado na lici-


tao para uma unidade de medida determinada. Para chegar ao
preo total, necessria a determinao da sua quantidade, o que
ocorre apenas em razo da execuo do encargo, pois s assim que
se saber o total da remunerao a ser paga.

Portanto, existe uma varivel a quantidade do encargo que


deve ser apurada por ocasio da execuo. Isso faz com que a fisca-
lizao do contrato tenha contornos muito especficos. Se no hou-
ver uma rgida fiscalizao por parte da Administrao, o emprei-
teiro pode dimensionar a mais a quantidade do encargo, causando
O Processo de Contratao Pblica

prejuzos ao errio. Controlar a varivel a misso do fiscal.

Vejamos os eventuais problemas de fiscalizao nos dois tipos


de regimes de empreitada mais utilizados.

No regime de empreitada por preo global, muito embora a


quantidade esteja definida e o valor total da remunerao fixado,
em princpio, poderamos pensar que o empreiteiro no tem motivos
para aumentar a quantidade do encargo, mas apenas para, eventual-
mente, diminu-la.

209
Mostrar Sumrio

Renato Geraldo Mendes

A pretenso de reduzir a quantidade evidente, pois seria


timo receber a mesma remunerao e ter de executar uma quanti-
dade menor de encargo. Evidentemente, isso ilegal, pois representa
violao da equao econmico-financeira do contrato, ou seja, a
relao entre encargo e remunerao (E = R). Ora, se o encargo
reduzido, a remunerao tambm dever ser, na mesma proporo,
sob pena de haver enriquecimento sem causa justa.

Por outro lado, pode haver tambm a pretenso do empreiteiro


em aumentar a quantidade do encargo, mas isso somente ocorrer na
hiptese de ter ele a certeza de que receber pela quantidade a maior
que executar. Essa uma questo que enseja dvida, pois a tese majo-
ritria que vigora a de que, em razo de o regime ser o de emprei-
tada global, o empreiteiro no faz jus ao recebimento do que vier a
executar a mais, uma vez que com a celebrao do contrato, ele teria
assumido a obrigao de entregar o objeto concludo e em perfeitas
condies de funcionamento. Essa tese tem um grande nmero de
adeptos. No entanto, entendemos que a Administrao no pode se
eximir de pagar pela execuo a mais que o contratado tem de rea-
lizar, notadamente quando ela decorre de erros no projeto. O art.
47 impe Administrao um dever e, por fora dele, no pode ela
transferir para o particular as imprecises do seu planejamento. O
tema exige considervel anlise e desenvolvimento de outros argu-
mentos. Vale aqui citar o texto de Joel de Menezes Niebuhr, intitu-
lado Alterao de contratos firmados sob o regime de empreitada por
preo global e as repercusses do art. 127 da Lei n12.309/10, no
qual ele afirma que o entendimento corrente, segundo o qual, em
empreitada por preo global, os erros de dimensionamento havidos
no projeto bsico devem ser suportados pelo contratado, no se har-
moniza com o princpio geral de Direito segundo o qual a ningum
dado colher benefcio de sua prpria torpeza.31

No regime de empreitada por preo global, o fiscal deve ter


muito cuidado com a questo da eventual reduo das quantidades
do encargo pelo contratado. A reduo do encargo, diga-se de passa-
gem, no envolve apenas uma questo de quantidade, mas, tambm,

31 Revista Znite Informativo de Licitaes e Contratos (ILC), n. 206, p. 367, abr.


2011.

210
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de qualidade, o que se configurar pelo emprego de materiais de


qualidade inferior quela definida e preservada nas especificaes
do edital.

Quando o regime adotado o de empreitada por preo uni-


trio, existe o risco de o empreiteiro aumentar a quantidade do
encargo, pois com base nela que a sua remunerao total ser
definida. Esse aumento pode ser real ou simulado. No primeiro caso,
h a execuo efetiva do encargo, ou seja, o empreiteiro faz mais do
que precisa para atender necessidade, visto que vai se remunerar
em funo da quantidade executada.

No segundo caso (simulao), no h efetivamente a execu-


o do encargo, mas uma condio artificial criada para parecer
que a execuo, de fato, ocorreu. Na empreitada por preo unitrio,
a inteno do empreiteiro sempre aumentar a quantidade, pois
quanto maior ela for, maior ser a sua remunerao total.

5. A questo do acrscimo quantitativo e os regimes de


5.
empreitada (EPG e EPU)

Qual a relao entre os regimes de empreitada e a possibili-


dade de realizar acrscimo quantitativo do objeto? Os dois regimes
admitem o acrscimo quantitativo ou no? Essas questes at aqui
no foram discutidas pela doutrina especializada. Alis, o prprio
estudo dos regimes de empreitadas algo muito incipiente e objeto
de pouca reflexo e contribuio por parte dos estudiosos.
O Processo de Contratao Pblica

Vamos comear pela empreitada por preo unitrio.

A questo a ser respondida a seguinte: quando o regime ado-


tado o da empreitada por preo unitrio, possvel realizar acrs-
cimo quantitativo?

Se a nota caracterstica do referido regime o seu cabimento


quando a quantidade do objeto (encargo) puder ser definida com pre-
ciso, em decorrncia da execuo no haver, em princpio, sentido
lgico para admitir acrscimo quantitativo. Ou seja, com a concluso

211
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Renato Geraldo Mendes

do objeto, a quantidade total estaria definida e no haveria o que acres-


centar, pois tal quantidade definida em razo da prpria execuo.
Para falar em acrscimo, preciso que a quantidade tenha sido, na
fase de planejamento da contratao, definida como certa. No entanto,
na empreitada por preo unitrio, a quantidade incerta. Logo, no
h como acrescer o incerto ou indefinido. Quanto seria, por exem-
plo, 10% sobre um objeto no quantificado? Seria algo impreciso, e o
acrscimo pressupe, na sua essncia, uma quantidade precisa.

Assim, a possibilidade de acrscimo estaria reservada para os


demais regimes, notadamente o da empreitada por preo global.
Mas, a partir do momento que a quantidade se tornasse certa, durante
a fase de execuo do contrato, seria possvel cogitar, excepcional-
mente, acrscimo na empreitada por preo unitrio? Essa uma pos-
sibilidade que pode ensejar discusso, mas muito excepcional no
caso da empreitada por preo unitrio. Em tese, possvel dizer que
o acrscimo seria admissvel em razo de fato superveniente verifi-
cado entre a liquidao da despesa e o pagamento. No vislumbra-
mos outra possibilidade, mas ela pode at existir.

Se o regime de empreitada por preo global, no h dvida


de que o acrscimo cabvel. Alis, o acrscimo o aumento que
se realiza sobre a quantidade certa do encargo. Logo, uma das con-
dies para promover o acrscimo que a quantidade seja certa. Da
mesma forma, s se cogita acrscimo se for necessrio realizao
de mais encargo como condio para a concluso do objeto capaz
de atender necessidade da Administrao.

Ento, voltamos a uma questo j enfrentada acima. A remune-


rao do licitante deve se limitar a traduzir a expresso econmica
do encargo definido no edital. O que for necessrio, alm disso, deve
ser compensado pelo instituto do acrscimo quantitativo, quando o
regime for o de empreitada por preo global. No h outro meio de
assegurar igualdade e justia para a contratao pblica seno dessa
forma. A garantia da igualdade ocorrer pela fixao de um parme-
tro objetivo para que todos os competidores possam fixar suas remu-
neraes. E o sentido de justia decorre da ideia fundamental de que
encargo e remunerao devem ser equivalentes, sob pena de gerar
enriquecimento sem causa para uma das partes.

212
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6. A regra e a exceo
6.

A empreitada por preo global a regra, e a por preo unitrio


a exceo. Isso significa que, na maior parte dos casos, a emprei-
tada por preo global que deve ser adotada, e no a por preo
unitrio.32

Se for possvel, antecipadamente, precisar a quantidade do


objeto, o regime deve ser a empreitada por preo global. Se no
for possvel, o regime deve ser a empreitada por preo unitrio. O
regime por preo unitrio aplicvel quando a quantidade do objeto
somente apurada, de forma precisa, na fase de execuo, e no na
de planejamento.

necessrio perceber que a quantidade para atender neces-


sidade sempre precisa e exata. O problema aqui o do momento
em que a definio da quantidade do encargo considerada pre-
cisa. Como regra, o momento o do planejamento, isto , o da fase
interna. Como exceo, a apurao da quantidade real ser feita por
ocasio da execuo do contrato.

Portanto, os dois regimes de empreitadas existem para atender


a situaes distintas. Diante de cada uma delas que se avaliar qual
o mais indicado. A propsito, a anlise deve se nortear pelo critrio
definido acima.

7. Empreitada integral
7.
O Processo de Contratao Pblica

Os regimes de execuo esto relacionados forma de fixao


do valor da remunerao. Como a remunerao tem relao direta
com o encargo, visto que fixado em razo dele, h uma rigorosa
ligao entre o regime de empreitada e o encargo a ser executado.

32 sempre muito delicado determinar a regra e a exceo, porque o que enseja uma
coisa e outra uma condio ftica especfica. O mais adequado dizer que sempre
que no for possvel definir a quantidade do objeto por ocasio do planejamento, o
regime deve ser o de empreitada por preo unitrio. Logo, nesse caso, a EPU ser
sempre a regra. Mas a ideia de regra e exceo tomada em outro sentido e como
conduta padro ou comum. Portanto, o mais comum a EPG, e no a EPU.

213
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Renato Geraldo Mendes

Isso explica a expresso regime de execuo para qualificar as


mencionadas realidades jurdicas (tipos de empreitadas).

Para facilitar a compreenso do regime de empreitada integral,


necessrio antes entender algumas questes prvias, sem as quais
haver maior dificuldade para compreender o cabimento do mencio-
nado regime integral. Para evitar tal dificuldade, vamos identificar (de
forma bem resumida) as principais etapas que integram um empreen-
dimento de engenharia, a saber:
a) Identificao da necessidade;
b) Estudos e levantamentos preliminares;
c) Elaborao dos projetos bsico e executivo;
d) Elaborao de planilhas de quantitativos e preos unitrios;
e) Definio das demais obrigaes do encargo e condies;
f) Elaborao e aprovao do edital;
g) Realizao da fase externa (licitao);
h) Execuo do contrato.

Na fase de execuo do contrato, a prestao do particular


qualificada pela conjugao de diversos recursos, tais como ins-
trumentais, tcnicos, tecnolgicos, logsticos, materiais e humanos.
Toda obra ou servio de engenharia o produto resultante da conju-
gao harmoniosa desses diferentes tipos de recursos. A capacidade
de um empreiteiro se revela pela aptido para articular, de forma
ordenada, todos os recursos para a produo de um fim especfico:
a realizao da obra ou do servio, conforme definido no projeto
bsico/executivo. Essencialmente, ningum licita uma ponte ou a
pavimentao de uma estrada. O que se licita a seleo de uma
pessoa para executar um projeto. O resultado da execuo pode ser a
ponte descrita no projeto ou um monte de ferro envolto em concreto
(que no necessariamente uma ponte). assim porque a ponte um
objeto a ser feito sob encomenda e predisposto a atender a determi-
nada utilidade. No existe ponte alguma antes da concluso do cro-
nograma fsico.

214
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Mas, com base em uma concepo mais tradicional e singela,


a obra de engenharia o produto que resulta do encontro entre os
materiais (insumos utilizados) e a mo de obra. O empreiteiro nor-
malmente executa a obra fsica (a edificao, por exemplo) e, com
a sua concluso, encerra o seu encargo. Muito embora existam
outras coisas que devem ser feitas ou outros encargos que devem ser
executados.

A soluo pretendida pela Administrao para atender sua


necessidade no se resume execuo fsica, conjugao de insu-
mos materiais e mo de obra. Encerrada a empreitada pelo seu exe-
cutor, no tem a Administrao, ainda, o empreendimento concludo
na sua integralidade ou totalidade, pois faltar realizar outras aqui-
sies (mobilirio, etc.) e equipamentos (ar-condicionado, computa-
dores, central telefnica, geradores, equipamentos especficos, etc.).
Esse conjunto de coisas que produzir alguma utilidade.

Portanto, a necessidade da Administrao s efetivamente


satisfeita quando o objeto por ela idealizado estiver integralmente
concludo e acabado de modo a se destinar ao fim para o qual foi
concebido.

Para ficar ainda mais clara a compreenso, identificaremos os


diversos encargos que integram o processo de contratao. Com base
nas etapas indicadas, vamos chamar de:

Encargo (A): identificao da necessidade;

Encargo (B): realizao dos estudos e levantamentos


O Processo de Contratao Pblica

preliminares;

Encargo (C): elaborao dos projetos bsico e executivo;

Encargo (D): elaborao de planilhas de quantitativos e pre-


os unitrios;

Encargo (E): realizao da licitao; e

Encargo (F): execuo propriamente do contrato.

215
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Renato Geraldo Mendes

A execuo do contrato (F) pode ser integrada por variadas


obrigaes: (f1) fornecimento de mo de obra; (f2) fornecimento dos
insumos a serem empregados; (f3) fornecimento de equipamentos e
mquinas; (f4) fornecimento de mobilirio e (f5) outros.

Vamos avaliar agora a quem cabe realizar cada um dos encar-


gos que representam as etapas apontadas.

O cumprimento do encargo (A), que a identificao da neces-


sidade, deve ser realizado pela prpria Administrao. Ela no deve
transferir para um particular a sua definio, pois seu dever fixar
e dimensionar o problema que pretende resolver. Por meio de seus
prprios agentes, deve identificar a sua necessidade. Essa a regra a
ser observada. Apenas em situaes especficas e de maior comple-
xidade, devidamente justificadas, pode recorrer a terceiros para cum-
prir esse encargo. De qualquer forma, seja qual for a situao, a deci-
so final sobre a configurao da necessidade ser da prpria Admi-
nistrao, isto , com ou sem auxlio de terceiro. Isso foi explicado
anteriormente.

O encargo (B), ou seja, a realizao dos estudos e levantamentos


preliminares, tanto pode ser executado pela Administrao como por
um terceiro, o prestador de servios. Se a Administrao tem estrutura
de pessoal e condies tcnicas, pode ela prpria realizar os estudos
preliminares. No entanto, normalmente ela no possui tal estrutura,
assim, a alternativa recorrer a um terceiro. O encargo do terceiro
realizar todos os estudos, as avaliaes e as sondagens necessrias
para, em seguida, preparar os projetos, o que poder ser feito por ele
mesmo ou por outra pessoa, conforme definir a Administrao.

O encargo (C) a elaborao dos projetos bsico e execu-


tivo, a qual pode ser feita tanto pela Administrao como por um
terceiro. Normalmente, a Administrao no est aparelhada e no
possui corpo tcnico qualificado para cumprir esse encargo. Assim,
com base na necessidade identificada e nos estudos preliminares,
contratada uma pessoa, fsica ou jurdica, para executar o referido
encargo. Tal encargo se traduz na obrigao de se dizer, dentro de
padres tcnicos: a) o que deve ser feito, b) com o que deve ser feito
e c) como deve ser feito.

216
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O encargo (D), elaborao das planilhas de quantitativos e


preos unitrios, deve ser atribudo a quem elaborar o encargo (C),
pois est intimamente ligado a ele. Quem elaborar os projetos deve
preparar as planilhas. Porm, no haver nenhum problema se tais
encargos forem atribudos a pessoas distintas. possvel, mas no
conveniente.

O ideal que os encargos (B), (C) e (D) sejam atribudos a uma


mesma pessoa, em razo da estreita relao que h entre eles. Tais
encargos servem para responder, de forma objetiva e precisa, a qua-
tro perguntas diferentes: O que deve ser feito? Com o que deve ser
feito? Como deve ser feito? Quanto custar aos cofres pblicos o que
deve ser feito na forma pela qual deve ser feito? Sob o ponto de vista
operacional, entendemos que o melhor fazer as quatro perguntas
a uma nica pessoa.

O encargo (E), isto , a realizao da licitao, deve ser cum-


prido pela prpria Administrao. Alis, isso ocorre em 100% dos
casos. No h notcia de que a Administrao tenha, em alguma situ-
ao, transferido para particulares a execuo desse encargo. O que
a Administrao pode e tem feito, em determinadas situaes que
envolvem maior complexidade, atribuir a um terceiro a elabora-
o/formalizao do edital de licitao. Mas a aprovao do edital,
o processamento do certame e o seu julgamento tm sido realizados,
de forma exclusiva, pelos prprios agentes pblicos. No que isso
no possa ser feito, uma vez que no h nenhum impedimento abso-
luto para tanto. O que afirmamos que o regime atual reserva esse
encargo para a Administrao.
O Processo de Contratao Pblica

A execuo do contrato (F) tem sido, na grande maioria dos


casos, atribuda a um terceiro (empreiteiro). Mas a execuo do con-
trato (F) pode se desdobrar em diversas obrigaes, ou seja, (f1) forne-
cimento de mo de obra; (f2) fornecimento dos materiais e insumos a
serem empregados; (f3) fornecimento de equipamentos e mquinas;
(f4) fornecimento de mobilirio e (f5) outros.

Existem outras obrigaes adicionais que integram o encargo


da execuo, mas que no sero indicadas para no tornar muito
exaustiva a exposio.

217
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Renato Geraldo Mendes

Assim, possvel contratar um empreiteiro apenas para execu-


tar um servio (mo de obra), sem fornecer insumos, equipamentos,
mquinas e mobilirio, bem como possvel atribuir a ele todas essas
obrigaes ou apenas parte delas.

No razovel a Administrao, em razo da sua eventual


incapacidade de planejar a contratao, transferir para um terceiro
(empreiteiro) a misso de definir os projetos, o custo e todas as demais
condies pertinentes ao planejamento da contratao e, ainda, atri-
buir a ele a prpria execuo do que ele mesmo definiu, como est
sendo feito em relao s obras de infraestrutura necessrias reali-
zao da Copa do Mundo de Futebol e das Olimpadas, em face do
Regime Jurdico Diferenciado (RDC) institudo pela Lei n12.462/11.
As funes de planejar o que ser realizado e a de executar o que foi
definido devem ser segregadas e no podem ser atribudas mesma
pessoa. Essa segregao pode ser ignorada em alguns empreendi-
mentos especficos, como nas concesses e em determinadas parce-
rias com o setor privado. Se o recurso que vai suportar a execuo
do oramento ou garantido pelo Estado, no possvel atribuir
a uma mesma pessoa o planejamento e a execuo. No esse tipo
de empreitada integral que abordaremos. Trataremos do regime de
empreitada integral que envolve apenas a execuo do encargo con-
tratual, e no o planejamento da contratao.

Em comparao empreitada por preo global, a empreitada


integral tem um encargo mais amplo. Por isso, a adoo da emprei-
tada integral enseja a obrigatoriedade de um prazo maior de publi-
cidade do edital, pelo simples fato de que, em razo da amplitude e
complexidade do encargo, o licitante ter maior dificuldade para pre-
parar sua proposta e estimar sua remunerao.

Normalmente, a Administrao repassa para o empreiteiro o


encargo integrado pelas obrigaes (f1) fornecimento de mo de obra
e (f2) fornecimento dos insumos a serem empregados, bem como de
todos os recursos materiais, instrumentais e tecnolgicos necessrios.
Em razo disso, tem como resultado final, por exemplo, uma edifi-
cao (um prdio de seis pavimentos para a sua sede ou um ginsio
de esporte). Em face do encargo indicado, o regime de execuo
a empreitada por preo global. Ela global apenas em relao aos

218
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encargos (f1 + f2), visto que existiro outros encargos que no fazem
parte do contrato, como a aquisio de equipamentos e mobilirio.

Diferentemente da empreitada global, na empreitada inte-


gral temos uma situao especial. integral porque a Administrao
transfere para o empreiteiro o encargo total, no exemplo acima, a
obrigao de realizar (f1 + f2 + f3 + f4 + f5).

Concluda a obrigao pelo empreiteiro, a Administrao ter


o empreendimento integralmente finalizado e pronto para entrar em
funcionamento ou operao. O encargo total do empreiteiro coin-
cide com a viabilizao operacional do empreendimento ou solu-
o final visada pela Administrao. Com a execuo do encargo, a
necessidade pode ser satisfeita imediatamente.

O regime de empreitada integral tambm conhecido como


turn key, que na sua traduo quer dizer girar a chave ou com a chave
na mo. O empreiteiro, ento, assume a obrigao de deixar tudo em
ordem para funcionar integralmente.

Alm das obrigaes relacionadas execuo do contrato (f1


+ f2 + f3 + f4 + f5), possvel atribuir outros encargos ao empreiteiro
como, por exemplo, a elaborao dos projetos (bsico e executivo) e
preparao de planilhas?

Como vimos acima, no regime da contratao pblica, vigora


o princpio da separao entre o encargo de planejar e o de executar.
Quem planejar a licitao, como regra, no poder participar dela,
muito menos executar o contrato respectivo. Alis, a vedao de par-
O Processo de Contratao Pblica

ticipar da licitao decorre da proibio genrica de poder executar,


ou seja, como no poder executar o contrato, no h porque permi-
tir a participao na licitao. A participao na licitao deve, em
princpio, preservar um carter de utilidade.

Portanto, quem for contratado para elaborar o projeto bsico


no poder depois disputar o contrato para executar o que ele mesmo
definiu como a soluo para atender necessidade da Administra-
o. So duas situaes, em princpio, incompatveis. A incompati-
bilidade no absoluta, no significa que quem planejou a obra no

219
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Renato Geraldo Mendes

tem condies tcnicas de execut-la. at possvel que tenha con-


dies tcnicas. Portanto, a incompatibilidade meramente relativa,
est relacionada a uma questo tica e moral e a outros princpios.

Foi o raciocnio do legislador: se quem planeja pudesse, tam-


bm, disputar o contrato para executar o objeto, haveria prejuzo no
plano da isonomia.

Em primeiro lugar, porque quem planejou teria informaes pri-


vilegiadas, o que causaria prejuzos potenciais igualdade. O exem-
plo pode ser um tanto quanto exagerado, mas como se algum pre-
parasse a prova de um concurso em que vai disputar a nica vaga
existente.

Em segundo lugar, porque haveria uma tendncia do planeja-


dor em aumentar o custo do empreendimento, o que ensejaria uma
remunerao maior, caso fosse o vencedor. Alis, foi com base nesse
raciocnio que o legislador vetou o regime de administrao contra-
tada, pois nele a remunerao do empreiteiro decorre do custo direto
da obra. Logo, quanto maior for o custo, maior a remunerao.

Para responder indagao acima de forma mais organizada,


melhor separar os argumentos em duas partes: uma para o pro-
jeto bsico e outra para o executivo. Avaliaremos primeiro o projeto
bsico, para saber se possvel atribuir, ao empreiteiro que vai exe-
cutar o contrato, o encargo de elaborar o projeto bsico.

O projeto bsico no pode ser definido por quem vai executar


o contrato, o que no significa que um terceiro no possa elabor-
-lo. preciso separar bem as duas coisas para que no haja confuso.
No possvel transferir para a pessoa que vai executar o encargo a
atribuio de definir o prprio encargo que vai executar. Um define
o encargo e outro o executa, ou seja, tais atribuies no podem
ser realizadas pela mesma pessoa nem por pessoas que mantenham
entre si relaes empresariais, profissionais ou qualquer vnculo.

Ora, salvo situaes excepcionais, sem a definio do objeto


no haver como deflagrar a licitao propriamente dita (disputa),
pois os particulares no sabero qual o objeto (soluo) pretendido

220
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pela Administrao, o que impossibilita a elaborao da proposta e


a definio da remunerao.33 Sem que o encargo esteja definido
e dimensionado, no h como algum definir um preo para a sua
execuo.

Feita a anlise do projeto bsico, avaliaremos a questo da pos-


sibilidade de transferir para o empreiteiro a elaborao do projeto
executivo.

A anlise do regime jurdico da licitao vai revelar que o legis-


lador, no 2 do art. 9 da Lei n8.666/93, permite que a Adminis-
trao inclua a elaborao de projeto executivo como encargo do
contratado.

A aplicao desse dispositivo legal pode ser adotada em qual-


quer caso? Teria o legislador configurado uma regra de aplicao geral
ou ela tem aplicao excepcional? No s por razo de legalidade,
mas tambm de lgica, vivel entender que a possibilidade de atri-
buir ao empreiteiro a elaborao do projeto executivo excepcio-
nal, e no uma faculdade a ser utilizada diante de qualquer caso
concreto.

Como regra, quando o empreiteiro comea a executar o con-


trato, tanto o projeto bsico como o executivo j devem estar pron-
tos e disponveis. Dito de outra forma, a execuo do objeto ativi-
dade totalmente vinculada aos projetos bsico e executivo, no ape-
nas ao bsico, salvo se este contemplar todas as informaes sob esse
rtulo.
O Processo de Contratao Pblica

A regra indicada foi formatada para atender a determinadas


situaes especiais, nas quais a Administrao, muito embora defina
o que vai ser feito, no consegue, antecipadamente, estabelecer com
o que ser feito ou como deve ser feito. E por que no consegue defi-
nir? A resposta a seguinte: existem casos em que a forma de execu-
o estar vinculada ao prprio objeto cotado pelo licitante.

33 evidente que no nos referimos possibilidade de licitao para a elaborao do


prprio projeto.

221
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Renato Geraldo Mendes

Explicando melhor. Imaginemos que o problema da Adminis-


trao X. O problema X pode ser resolvido por meio de dife-
rentes solues tcnicas, por exemplo: soluo a, b ou c, todas
disponveis no mercado e pertencentes a diferentes pessoas. E cada
uma das solues apontadas possui uma forma prpria e muito espe-
cfica de execuo.

Se a Administrao indicar, desde logo, a soluo executiva,


restringir a disputa e a licitao ser dirigida, uma vez que um forne-
cedor no tem como executar a soluo do outro, apenas a sua pr-
pria. Logo, somente possvel dizer como a soluo ser executada
depois de saber qual o objeto cotado pelo vencedor da licitao. Por-
tanto, ao vencedor caber definir o projeto executivo. A regra indi-
cada no 2 do art. 9 da Lei n8.666/93 deve se restringir a esse tipo
de situao. Jamais deve ser adotada como regra geral.

Ento, como regra, no possvel atribuir ao empreiteiro res-


ponsvel pela execuo do contrato o encargo de executar o projeto
bsico nem o executivo. Apenas excepcionalmente.

7.1. Quando deve ser adotada a empreitada integral, afinal?


7.1.

A principal caracterstica da empreitada integral envolver


um encargo mais amplo e complexo do que o da empreitada por
preo global ou unitrio. Em alguns casos, inclusive, o empreiteiro
tem de recorrer a terceiros para atender ao encargo total e cumpri-lo.

A empreitada integral pode ser utilizada quando a soluo final


for complexa e sistmica. Poder ser adotada quando o objeto total a
ser executado for integrado por vrias partes ou encargos autnomos
e independentes, mas que devero produzir uma soluo unitria.

Com efeito, no podemos adotar o regime de empreitada inte-


gral em qualquer situao, at porque no cabvel em qualquer caso,
mas em situaes especficas. Da mesma forma, a empreitada por
preo unitrio tambm no deve ser utilizada de forma generalizada.

222
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Portanto, da mesma forma que o tipo mais usual o menor


preo, o regime de execuo mais comum o de empreitada por
preo global.

preciso realizar uma anlise cuidadosa diante de cada


demanda especfica, para o fim de adotar este ou aquele regime de
execuo. A generalizao, nesse caso, no adequada, como tam-
bm no seria se adotssemos o tipo menor preo em todas as situa-
es. Se fosse possvel generalizar um nico tipo, uma nica moda-
lidade de licitao ou um nico regime de execuo, no haveria
razo lgica para a existncia dos demais.

Uma coisa seguir a regra quando ela for aplicvel; a outra


ignorar a exceo quando ela tiver cabimento. Adotar a regra
quando a situao concreta impuser a exceo , sem dvida, prati-
car ilegalidade. Vamos a um exemplo. Viola a ordem jurdica a auto-
ridade que, por apego ao dever de licitar, no autoriza a contratao
imediata por emergncia para a compra de medicamentos indispen-
sveis ao atendimento de uma epidemia ou mesmo a execuo de
uma obra urgente. Aplicar corretamente a lei ter a clareza que o
Direito feito de regra e exceo. As duas devem ser respeitadas, sob
pena de violao ao sistema jurdico.

8. Tarefa
8.

A tarefa foi definida na alnea d do inc. VIII do art. 6 da Lei


n8.666/93 como o regime de empreitada em que a mo de obra
ajustada para pequenos trabalhos por preo certo, com ou sem forne-
O Processo de Contratao Pblica

cimento de materiais.

possvel afirmar, ento, que no h diferena substancial entre


a tarefa e a empreitada por preo global; o que distingue uma da
outra apenas a dimenso e a complexidade do encargo a ser execu-
tado. Na tarefa, h um pequeno encargo, e na empreitada por preo
global temos, normalmente, um encargo de maior monta ou expres-
so. Tanto num regime como no outro, possvel contratar apenas
a mo de obra (o servio propriamente dito), bem como fornecer os
insumos e materiais a serem empregados, ou conjugar as duas coisas.

223
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Renato Geraldo Mendes

No possvel contratar apenas o fornecimento, porque a no


se poder mais falar em obra ou servio de engenharia, por exemplo.
Se o ajuste envolver apenas o fornecimento de bens, estaremos diante
de compra. Logo, o encargo ser representado por uma obrigao de
dar, e no de fazer, como o caso da obra de engenharia.

A tarefa uma atividade ou trabalho que envolve um encargo


simples e de execuo rpida e pontual. Normalmente, utilizada
para atividades destitudas de complexidade tcnica e que compre-
endem servios tcnicos comuns, tais como servio de pintura e res-
taurao de reboco de uma parede. Como o material a ser empre-
gado pode ser fornecido pela Administrao ou pelo prprio emprei-
teiro, dever a Administrao definir o que compreender o encargo
para que o interessado defina a sua remunerao.

224
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Captulo 9

DEFINIO DO PROCEDIMENTO A SER


ADOTADO PARA CONDUZIR A FASE EXTERNA
DO PROCESSO DE CONTRATAO E INDICAO
DOS PRESSUPOSTOS DA LICITAO

1. O que significa definir o procedimento?


1.

Neste captulo, veremos a definio do procedimento a ser ado-


tado para conduzir a fase externa do processo de contratao. A fase
externa tem natureza preponderantemente competitiva, pois nela
que se define a melhor relao benefcio-custo e se avaliam as con-
dies pessoais e a proposta dos licitantes, ou seja, nela que o par-
ceiro da Administrao selecionado.

Definir o procedimento a ser observado na fase externa dizer


como ela ser conduzida, se de acordo com o rito da licitao ou
o indicado para dispensa ou inexigncia. Fundamentalmente, a fase
externa do processo de contratao realizada conforme a estrutura
do art. 43 da Lei n8.666/93, do art. 4 da Lei n10.520/0234 ou do
art. 26 da Lei n8.666/93.
O Processo de Contratao Pblica

O mais comum que a fase externa observe o procedimento


da licitao, seja o definido para o prego ou para uma das moda-
lidades previstas no art. 22 da Lei n8.666/93. Com efeito, a licita-
o o procedimento a ser observado em regra para conduzir a fase
externa do processo, e o prego a modalidade especfica que deve,
preferencialmente, ser adotada quando o objeto for bens e servios
comuns. Se o objeto for obras e servios de engenharia ou servios

34 Art. 11 do Decreto n3.555/00 ou arts. 17 a 29 do Decreto n5.450/05.

225
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Renato Geraldo Mendes

intelectuais, a modalidade preferencial ser a concorrncia, isto , o


rito fixado no art. 43 da Lei n8.666/93.35

Por um lado, o legislador determinou que a fase externa do pro-


cesso de contratao pblica teria a estrutura estabelecida em lei (art.
43 da Lei n8.666/93 ou art. 4 da Lei n10.520/02). No entanto, por
outro, autorizou a realizao com a no observncia daqueles ritos
em determinadas hipteses arroladas taxativa ou exemplificativa-
mente. Por fora disso, foram configuradas as hipteses dos arts. 17,
24 e 25 da Lei n8.666/93. Elas autorizam a Administrao a aban-
donar o rito da licitao e adotar outro, que est definido de forma
muito incipiente no art. 26 da Lei n8.666/93.

Portanto, definir o procedimento da fase externa fixar como


sero avaliadas as condies pessoais dos interessados, como ser
apurada a melhor relao benefcio-custo da desejada contratao e
qual regime jurdico disciplinar a sua conduo.

2. A deciso da escolha do procedimento


2.

A escolha do procedimento a ser observado na fase externa


uma deciso, tal qual a que define a necessidade, o objeto e todas
as demais condies que integram o encargo, o regime de execuo
ou o tipo de licitao a ser adotado. Trata-se de deciso criteriosa e
que deve ser adotada de acordo com as condies definidas em lei,
e no por eventual escolha de natureza pessoal do agente. Portanto,
a definio do procedimento a ser observado na fase externa decorre
de um critrio normativo.

dever do agente pblico, no momento oportuno, decidir se


o rito da fase externa do processo ser o previsto para a licitao ou
se o da dispensa/inexigncia. O que ir determinar isso a situao
ftica real e concreta a ser atendida com a contratao. Por exemplo,

35 A afirmao feita reflete entendimento prprio do autor. Cumpre anotar que o enten-
dimento do TCU diverso, bem como de parte significativa da doutrina, pois admi-
tem a adoo do prego, por exemplo, para a contratao de bens e servios de
engenharia.

226
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a necessidade da Administrao poder determinar o regime jurdico


aplicvel e o rito da fase externa. Se o atendimento da necessidade
da Administrao for urgente, como nos casos de emergncia e cala-
midade pblica, estar autorizado o afastamento do rito da licitao.
Tal afastamento altera a forma de seleo do terceiro que ir viabi-
lizar a soluo (objeto) desejada pela Administrao para satisfazer
sua necessidade. Nos casos em que o atendimento da necessidade
(que o legislador qualificou de situao no inc. IV do art. 24 da
Lei n8.666/93) deva ocorrer de forma urgente, o rito definido para
a licitao inadequado e imprprio.

A inadequao resulta da incompatibilidade entre o atendi-


mento dos prazos fixados para a realizao da licitao e a rapidez
a ser observada para a seleo do terceiro, bem como para a satis-
fao da necessidade. Diante da situao, se realizada a licitao,
haveria prejuzo irreparvel para a necessidade administrativa, ou
seja, dano ao interesse pblico. Mas necessrio observar que no
a soluo (objeto) para atender necessidade que mudar, pois esta
normalmente definida pela Administrao e invarivel, independen-
temente do procedimento a ser adotado. No exemplo citado, o que
mudar a forma de seleo do terceiro. Apesar de, normalmente, a
soluo (o objeto) definida pela Administrao ser invarivel, eventu-
almente existem algumas situaes especiais que podem alterar essa
concluso.

A escolha do procedimento a ser adotado na fase externa


deciso importantssima para a Administrao, pois poder garantir o
melhor resultado contratual e ser determinante para a configurao
da melhor relao benefcio-custo a ser obtida em razo da neces-
O Processo de Contratao Pblica

sidade a ser satisfeita. No entanto, o que torna tal deciso legal ou


ilegal a adequada configurao ftica da hiptese que autoriza um
procedimento e afasta outro. Todas essas questes se entrelaam e
devem ser avaliadas de forma sistmica.

A definio de qual ser o procedimento adotado na fase


externa do processo depender da resposta a ser dada para a seguinte
pergunta: os pressupostos da licitao podem ser atendidos diante
da situao concreta? Se a resposta for negativa, estar o agente
autorizado a considerar inexigvel a licitao. Mas, se a resposta for

227
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Renato Geraldo Mendes

positiva, caber ao agente verificar se a situao concreta est des-


crita no art. 24 da Lei n8.666/93 como caso tpico de dispensa. Se
estiver, a licitao poder ser dispensada. Caso contrrio, a licitao
ser obrigatria. Para entender a razo que possibilitou estruturar o
critrio indicado, necessrio proceder leitura dos tpicos seguin-
tes, pois adotaremos uma classificao distinta da tradicionalmente
empregada pela doutrina especializada.

importante destacar que as perguntas e as respostas apresen-


tadas determinam exatamente a ordem lgica e legal que deve ser
observada pelo agente para definir o procedimento da fase externa.
A sistemtica proposta tem como premissa a resposta para uma ques-
to fundamental: qual o pressuposto legal para a licitao ser consi-
derada obrigatria? Essa questo ser enfrentada logo aps o prximo
tpico.

3. O procedimento regra e o procedimento exceo


3.

Afirma-se com frequncia que a licitao o procedimento


regra, e a dispensa e a inexigncia so as suas excees. A adequa-
o dessa afirmao deve ser vista em termos, de forma relativa, e
no como algo absoluto.

A licitao tanto regra a ser seguida como exceo a ser


observada. Da mesma forma, a inexigncia tambm pode ser uma
exceo ou a regra a ser adotada. Em face da urgncia de atendi-
mento de situao emergencial ou calamitosa, por exemplo, a regra
a ser cumprida o afastamento da licitao. Nesse caso, a licitao
passa condio de exceo (ou mais do que isso, proibida). Na
ordem jurdica, toda condio pode ser considerada regra e exceo,
pois o que define uma e outra a situao ftica envolvida. Uma
necessidade revestida de urgncia tornar a licitao sempre uma
exceo. No entanto, a mesma necessidade revestida de normali-
dade tornar a licitao a regra, e o seu afastamento, a exceo. Essa
uma caracterstica que informa a ordem normativa e no pode ser
ignorada, muito embora isso acontea com frequncia.

228
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No adequado entender que, diante de uma hiptese tpica


de inexigncia, o agente pblico poderia, por exemplo, escolher
livremente se faz a licitao ou no. Em dadas situaes, mesmo que
o agente desejasse realizar a licitao, ele estaria impedido (proibido)
de faz-la. A proibio da prpria ordem jurdica. No conce-
bvel realizar a licitao sob o argumento de que se deseja privile-
giar em todas as contrataes o tratamento isonmico. No essa a
essncia da ordem jurdica. Se fosse possvel assegurar sempre o tra-
tamento isonmico, no haveria sentido para o constituinte empre-
gar, no enunciado do inc. XXI do art. 37 da CF, a expresso ressalva-
dos os casos. Vale dizer, se a igualdade tivesse de ser respeitada em
todas as contrataes, no faria sentido as hipteses de inexigncia,
por exemplo. O atendimento da isonomia no um valor jurdico
que depende da vontade arbitrria do agente pblico, mas de condi-
o objetiva (ftica).

No pode um agente poltico, por exemplo, um prefeito, sob o


argumento de que deseja prestigiar a mais absoluta moralidade e o
respeito ao tratamento isonmico, determinar que, no municpio em
que exerce seu mandato, no ser mais possvel contratar com funda-
mento nos arts. 17, 24 ou 25 da Lei n8.666/93 e que todas as contra-
taes sero, obrigatoriamente, precedidas de licitao. Pela mesma
razo que se deve condenar a dispensa ou a inexigibilidade de uma
contratao quando a Lei impe a obrigatoriedade da licitao, tam-
bm se deve considerar ilegal o seu no afastamento quando os pres-
supostos no estiverem presentes. Ora, no se pode deixar de adquirir
com rapidez medicamentos ou vacinas para atender a uma situao
de urgncia sob o argumento de que preciso realizar licitao na
modalidade de prego ou concorrncia.
O Processo de Contratao Pblica

A legalidade no est em licitar sempre, mas apenas nos casos


indicados na ordem jurdica, isto , quando reunidos os pressupos-
tos. Da mesma forma, no se pode realizar a dispensa ou a inexign-
cia com sentimento de culpa, como se estivesse fazendo algo ilegal.
Portanto, a adoo da licitao em caso de inexigncia to ilegal
como a sua no realizao quando cabvel. A inexigncia a regra
quando ausentes os pressupostos que determinam a licitao, bem
como a sua dispensa poder ocorrer quando, mesmo presentes os

229
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Renato Geraldo Mendes

seus pressupostos, houver autorizao legal para o seu afastamento.


A ideia de regra e exceo na ordem jurdica um valor relativo.

O atendimento do interesse pblico acontece por meio de um


procedimento regra ou por intermdio de sua exceo. As duas rea-
lidades integram a ordem jurdica e so indispensveis para o pleno
atendimento da necessidade administrativa. Procedimento regra
aquele que deve ser observado em razo de uma situao idealizada
pelo legislador e que possibilita o cumprimento de determinadas
condies ou pressupostos definidos legalmente. Ao contrrio, o rito
excepcional pressupe essencialmente a inaplicao de tais condi-
es ou pressupostos ou a existncia de outros valores que devam ser
considerados juridicamente. Ambas as realidades tm igual importn-
cia para a ordem jurdica, pois representam dois caminhos que con-
duzem ao mesmo destino.

4. Os pressupostos da licitao
4.

A definio do procedimento a ser adotado na conduo da


fase externa do processo de contratao implica deciso que se tra-
duz em dupla possibilidade: a realizao da licitao ou o seu afas-
tamento. Portanto, ou a licitao exigvel, ou no .36 Ser exigvel
se os seus pressupostos estiverem reunidos; no estando, a licitao
ser simplesmente inexigvel.

Mas quando a licitao obrigatria e quando ela no deve ser


realizada? Qual a fronteira que separa esses dois mundos?

A licitao ser obrigatria sempre que presente o seu pressu-


posto fundamental, qual seja, o tratamento isonmico. Se for pos-
svel assegurar o devido tratamento igualitrio na seleo do futuro
beneficirio do contrato, a licitao dever ser realizada. preciso
indagar, ento, em que casos no se pode assegurar o atendimento da

36 A palavra exigvel utilizada no seu sentido amplo.

230
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isonomia, de modo a justificar o afastamento da licitao e a adoo


de outro rito. A licitao no deve ser realizada quando:

a) A isonomia no puder ser assegurada em razo de uma con-


dio de exclusividade, tal como nas hipteses do inc. I do
art. 25 e do inc. X do art. 24 da Lei n8.666/93;

b) No for possvel definir um critrio objetivo para escolher o


terceiro em razo das peculiaridades especiais que caracte-
rizam o objeto e inviabilizam a competio jurdica, como
nas hipteses descritas no caput e nos incs. II e III do art. 25
e no inc. XIII, parte inicial, e no inc. XV do art. 24 da Lei
n8.666/93;

c) No for possvel o atendimento dos prazos relativos ao rito


prprio da licitao em razo da urgncia de atendimento
da necessidade, a exemplo dos casos previstos nos incs. III,
IV, V e XII do art. 24 da Lei n8.666/93;

d) Houver, na estrutura orgnica da Administrao Pblica, uma


pessoa capaz e com disponibilidade para diretamente satis-
fazer a necessidade que motivou a contratao, tal como nas
hipteses previstas nos incs. VIII, XVI, XXIII e XXVI do art. 24
da Lei n8.666/93;

e) Revela-se antieconmica em razo do encargo integral neces-


srio plena satisfao da necessidade da Administrao,
como nos casos dos incs. I, II e VI do art. 24 da Lei n8.666/93;

f) A igualdade puder ser garantida a todos os interessados inde-


O Processo de Contratao Pblica

pendentemente de processo competitivo, a exemplo do cre-


denciamento, cujo fundamento o caput do art. 25 da Lei
n8.666/93;

g) A igualdade j tiver sido assegurada em regular processo com-


petitivo, como nos incs. VII e XI do art. 24 da Lei n8.666/93;

h) A escolha do beneficirio do contrato for norteada por pol-


tica que visa incluso social de classes ou grupos de pes-
soas em condio desfavorvel ou de entidades que prestem

231
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Renato Geraldo Mendes

servios de interesse social, como descrito na parte final dos


incs. XIII, XX, XXIV e XXVII do art. 24 da Lei n8.666/93.

O rol acima traduz os principais casos que impem o afasta-


mento da licitao e justificam as hipteses de dispensa e inexigncia
previstas nos arts. 24 e 25 da Lei n8.666/93. Seria possvel ampli-lo
para justificar outras hipteses dos referidos preceitos, no entanto, evi-
tamos uma relao muito extensa. Ademais, os casos no contempla-
dos so de reduzida aplicao.

Por outro lado, a licitao torna-se obrigatria quando for pos-


svel realizar a escolha do terceiro de forma a garantir a isonomia e
por meio de critrio objetivo, atendendo aos prazos legais definidos
para o seu rito procedimental.

5. A questo da impossibilidade de definio de critrio


5.
objetivo de julgamento

Cumpre destacar a hiptese do item b da classificao indi-


cada no tpico anterior e que impe o afastamento da licitao
quando no for possvel a definio de um critrio objetivo para jul-
gamento da proposta e seleo do vencedor. No se pode exigir a
realizao de licitao sob o argumento de que necessrio assegu-
rar tratamento isonmico se no h como definir um critrio objetivo
para a escolha do terceiro. Dessa forma, sempre que houver possibi-
lidade real de disputa e no for possvel definir um critrio objetivo
de julgamento para selecionar a melhor relao benefcio-custo em
razo das peculiaridades especiais que caracterizam o objeto e tor-
nam invivel a competio, a licitao no ser exigvel, ou seja, ela
no deve ser realizada. O que justifica e impe a licitao no ape-
nas a ideia de igualdade, mas tambm a obrigatoriedade de seleo
objetiva dos competidores.

Portanto, no se fala em tratamento isonmico se invivel rea-


lizar uma escolha objetiva. O tratamento isonmico no um valor
que deve ser assegurado apenas em determinada etapa da contra-
tao, mas do primeiro ao ltimo ato do processo. Ainda que se

232
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demonstre que em todos os atos anteriores foi assegurado tratamento


isonmico, haver violao da igualdade se a escolha do terceiro for
feita por critrios subjetivos. Vale dizer, se no for possvel fixar cri-
trio objetivo de escolha do detentor da melhor proposta, a licitao
no cabvel. Sem entender isso, no se compreende a hiptese pre-
vista, por exemplo, no inc. II do art. 25 da Lei n8.666/93.

Por outro lado, no estamos reconhecendo que o critrio subje-


tivo para a escolha de terceiros est vetado no processo de contrata-
o pblica. Referido critrio pode e deve ser adotado em determina-
das situaes. No entanto, o critrio subjetivo no pode ser adotado
quando o procedimento o da licitao, porque ela deve respeitar
a igualdade, e no haver tratamento isonmico se o critrio no
for objetivo. Como consequncia, no possvel dizer que o que se
qualifica como modalidade concurso licitao nem que o procedi-
mento previsto na Lei n12.232/10 de natureza licitacional. Para
rotular um procedimento como dessa natureza, preciso observar o
tratamento isonmico e que a escolha do vencedor se faa de forma
objetiva, necessria e simultnea.

A legalidade reside tanto na licitao como no seu afastamento


(dispensa e inexigncia). As duas realidades tm fundamento consti-
tucional, ou seja, a prpria Constituio consagra ambas ao enunciar:
ressalvamos os casos especificados na legislao, as obras, servios,
compras e alienaes sero contratados mediante processo de licita-
o. Vale dizer, a licitao ser exigida se no for o caso de afast-
-la por fora de condio ou situao especificada na legislao. Por-
tanto, a anlise da definio do procedimento no deve iniciar com a
O Processo de Contratao Pblica

pergunta a licitao obrigatria?, mas, ao contrrio, com a inda-


gao a licitao est afastada?.

No entanto, se no afastada, dever do agente realizar a lici-


tao e escolher, entre as modalidades definidas na Lei, a que ser
utilizada para selecionar o terceiro, de acordo com os critrios defi-
nidos na ordem jurdica vigente. Definido que o procedimento ser
o da licitao e adotada a modalidade cabvel, dever do agente
garantir a necessria competio, que se traduz, essencialmente, no
tratamento isonmico entre os potenciais competidores e na seleo

233
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Renato Geraldo Mendes

mediante critrio de julgamento objetivo. Todas as condies que


restrinjam a disputa ou a participao somente sero consideradas
vlidas se forem justificadas luz da necessidade administrativa,
cuja satisfao a razo de ser da prpria contratao.

preciso perceber que no h apenas dever de realizar a lici-


tao, mas tambm de no realiz-la. A inexigibilidade no even-
tual faculdade que se exerce em razo de um dever (a licitao), mas
expressa uma condio jurdica que tem vida prpria e no simples
apndice da licitao ou algo secundrio em relao a ela. Na con-
tratao pblica, a inexigibilidade ocupa a mesma posio hierr-
quica da licitao.

6. O significado da palavra competio no contexto


6.
da contratao pblica

Diz o legislador, no caput do art. 25 da Lei n8.666/93, que


inexigvel a licitao quando houver inviabilidade de competio.
Com base em tal enunciao prescritiva, possvel afirmar que a
ideia de competio aparta os dois mundos: o da licitao e o do seu
afastamento.

No entanto, para definir com exatido essa fronteira, indis-


pensvel fixar um contedo preciso para a palavra competio.

A licitao pressupe possibilidade de competio, pois, sem


ela, no h porque assegurar tratamento isonmico. Tambm cor-
reto afirmar que a inexigibilidade decorre da ideia de inviabilidade
de competio. Mas inviabilidade no significa, necessariamente,
impossibilidade de disputa real entre competidores. Pode haver
inviabilidade de competio mesmo existindo uma pluralidade de
pessoas em condies de atender Administrao, ou seja, de dis-
putar o contrato.

A ideia de inviabilidade de competio associada de


impossibilidade de disputa efetiva entre competidores, mas tal con-
dio representa apenas uma das hipteses capazes de justificar a

234
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inexigibilidade: a descrita no inc. I do art. 25 da Lei n8.666/93. Por-


tanto, no se pode reduzir ou condicionar o gnero (inexigibilidade)
em razo da caracterstica de uma de suas espcies (exclusividade
de fornecedor). Em razo dessa concepo, possvel encontrar jul-
gados reconhecendo a irregularidade da inexigibilidade com funda-
mento no inc. II do art. 25 da Lei n8.666/93, porque havia mais de
um fornecedor no mercado detentor de notria especializao, em
condies de ser contratado, como se isso fosse requisito indispen-
svel e nico para conferir legalidade ao referido processo.

A inexistncia de efetiva disputa entre fornecedores no mer-


cado condio apenas para validar uma das hipteses legais de
inexigibilidade de licitao, e no todas as outras existentes, que so
muitas e vo alm das expressamente mencionadas no art. 25 da Lei
n 8.666/93. Ademais, uma parte das hipteses de inexigibilidade
est classificada equivocadamente no art. 24 e outras nem foram
elencadas na Lei n8.666/93.

Com base nos pressupostos da licitao, possvel dizer, basi-


camente, que o que torna legal a inviabilidade de competio o fato
de no ser possvel realizar a escolha do terceiro de forma a garantir
a isonomia, bem como realizar referida escolha por meio de critrio
objetivo.

Portanto, invivel o atendimento dos pressupostos da licita-


o, e no necessariamente a competio no sentido de possibili-
dade real de disputa. Sob o ponto de vista jurdico, a palavra com-
petio tem sentido prprio e traduz a disputa na qual a escolha
O Processo de Contratao Pblica

feita garantindo-se igualdade e objetividade no critrio de seleo


do terceiro. Juridicamente, no h competio se no houver tra-
tamento isonmico e critrio objetivo para a escolha do vencedor,
bem como a observncia dos prazos definidos para o procedimento.
Poder haver at disputa, mas no haver competio.

A ideia de licitao pressupe competio, e esta decorre de


tratamento isonmico e critrio objetivo de julgamento. O fato de
ter havido disputa no significa que houve licitao. No se deve

235
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Renato Geraldo Mendes

confundir disputa com competio. Pode existir disputa entre lici-


tantes e no competio, por ser a licitao dirigida para que um
competidor vena ou porque o critrio de julgamento subjetivo,
por exemplo.

Quando se reconhece que a inexigibilidade decorre de invia-


bilidade, cabe esclarecer que invivel no necessariamente a dis-
puta, mas inviveis so os pressupostos da licitao. Na inexigibili-
dade, no se consegue viabilizar a igualdade e o critrio objetivo
para a seleo do vencedor, por isso a licitao no pode ser exigida
(, pois, inexigvel).

A existncia de vrios fornecedores ou prestadores de servios


atuando no mercado no significa que existir competio, ainda que
potencialmente possa haver disputa entre eles. Para a disputa, basta
que dois deles se disponham a participar da licitao e desejem o
contrato. Para a efetiva competio, ser preciso tratamento ison-
mico e critrio objetivo de escolha da melhor proposta. Quando o
critrio de escolha for subjetivo, at ser possvel afirmar que houve
disputa, mas no que houve competio. O que a pluralidade de
fornecedores viabiliza a disputa, no a existncia de efetiva com-
petio. A possibilidade de disputa depende do mercado, e a efe-
tiva competio, de outros fatores e condies, inclusive da pr-
pria Administrao. Assim, disputa e competio so duas realidades
diferentes e no devem ser confundidas.

A palavra competio tem sentido prprio e contedo pre-


ciso no regime jurdico da contratao, nos termos enunciados no
caput do art. 25 da Lei n8.666/93. Portanto, o sentido empregado
no preceito no o atribudo pelos dicionaristas. Alis, nesse caso,
ao empregar a definio dada pelos dicionrios, no se consegue
entender a essncia do regime jurdico da contratao. A propsito,
isso explica por que temos tanta dificuldade em decodificar o art. 25
e, especialmente, o seu inc. II. Portanto, o sentido da palavra com-
petio jurdico e prprio e, mais do que isso, fundamental para
aplicar adequadamente a ordem jurdica vigente.

236
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7. A disciplina constitucional da contratao pblica


7.

Conforme bem observou o Ministro Carlos Ayres Britto,37 a con-


tratao pblica tem perfil constitucional, ou seja, a Constituio
que d os precisos contornos a serem observados pelo legislador na
estruturao do regime jurdico ordinrio. Nesse sentido, a Constitui-
o emoldura, no inc. XXI do seu art. 37, a realidade e a dimenso da
contratao pblica nos seguintes termos:

ressalvamos os casos especificados na legislao, as obras, servios e


compras sero contratados mediante processo de licitao pblica que
assegure igualdade de condies a todos os concorrentes, com clusulas
que estabeleam obrigaes de pagamento, mantidas as condies efe-
tivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitir as exign-
cias de qualificao tcnica e econmica indispensveis garantia do
cumprimento das obrigaes.

O legislador constituinte foi preciso ao enunciar que o regime


jurdico da contratao pblica seria integrado por um procedimento
no qual seria assegurada a igualdade de tratamento a todos os com-
petidores e por outro distinto. Essa concluso possvel em razo da
parte inicial do inc. XXI do art. 37 da CF: ressalvados os casos espe-
cificados na legislao.

Com a referida ressalva, quis o constituinte esclarecer, entre


outras coisas, que: a) a seleo do parceiro da Administrao no
feita apenas por meio da licitao; b) existem situaes nas quais
no se poder assegurar tratamento isonmico e critrio objetivo
de julgamento (ou seja, competio), ainda que se desejasse; c)
O Processo de Contratao Pblica

em determinados casos, mesmo se possvel garantir a competio,


outros valores constitucionais podem determinar o afastamento da
obrigatoriedade da licitao;38 d) as situaes que afastam a lici-
tao sero definidas em lei, de forma taxativa ou exemplificativa;
e) havendo possibilidade de competio (isonomia e critrio obje-
tivo de seleo), o afastamento da licitao deve ter fundamento

37 BRITTO, Carlos Ayres. O perfil constitucional da licitao. Curitiba: Znite, 1997.


38 So os casos de dispensa.

237
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Renato Geraldo Mendes

em valor garantido constitucionalmente, e a referida situao deve


ser indicada taxativamente pelo legislador ordinrio; f) no havendo
possibilidade de competio (por serem inviveis os pressupostos da
licitao), no necessria a indicao taxativa das hipteses que
iro determinar o afastamento da licitao, bastando relao mera-
mente exemplificativa; g) quando possvel a competio e no hou-
ver hiptese prevista em lei, o agente no poder afastar a licitao,
ela ser obrigatria; h) por outro lado, se no for possvel assegurar
a competio (tratamento isonmico e critrio de julgamento obje-
tivo), a licitao no deve ser realizada.39 Todas essas concluses
decorrem da parte inicial do inc. XXI do art. 37 da Constituio.40

Portanto, a definio do procedimento a ser utilizado na fase


externa do processo no uma deciso livre do agente, mas decorre
da ordem jurdica. possvel afirmar, com base no inc. XXI do art. 37
da Constituio, que o constituinte fixou a regra a ser observada pela
Administrao na seleo de terceiros, ou melhor, imps que tal sele-
o deve assegurar igualdade de condies a todos os competidores.
Ademais, deu a esse procedimento um nome prprio: licitao. Dizer
que a licitao a regra equivale a dizer que a seleo deve assegu-
rar tratamento isonmico a todos. O que caracteriza essa regra a
efetiva possibilidade de assegurar tratamento isonmico na definio
do beneficirio do contrato a ser celebrado, tendo por objeto a satis-
fao de uma necessidade pblica. Esse o trao fundamental e dis-
tintivo da licitao.

Conforme acentuamos em outra oportunidade,41 a igualdade


pressuposto, e no fim a ser atingido. A propsito, dissemos que
a finalidade da licitao no garantir, ao final da fase externa, a
igualdade de todos, mas justamente desigualar os competidores. Se a
finalidade fosse assegurar a igualdade, haveria empate, e, nesse caso,
o procedimento (ou a licitao) no teria servido para nada, ape-
nas para confirmar o prprio pressuposto, a igualdade. No entanto, a

39 Para no dizer vedada.


40 Parte considervel da ordem jurdica no est escrita, mas subentendida. Saber ler o
que no est escrito, mas est subentendido, a misso precpua do intrprete.
41 MENDES, Renato Geraldo. O regime jurdico da contratao pblica. Curitiba:
Znite, 2008.

238
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desigualdade dos competidores deve ser feita, obrigatoriamente, por


meio de um critrio objetivo de julgamento. Se o critrio de escolha
do vencedor no for objetivo, no se poder falar em igualdade e,
por consequncia, tambm no se poder falar em licitao. A igual-
dade no se expressa apenas em assegurar a todos as mesmas opor-
tunidades de acesso disputa e de apresentao de suas propostas,
mas tambm em escolher o vencedor por critrio fundado em fator
de seleo objetivo, isto , que no seja baseado em convico ou
impresso de foro ntimo do agente que julga. Se reconhecido que a
nica forma de garantir a plena satisfao da necessidade da Admi-
nistrao por meio de avaliao (julgamento) de cunho subjetivo,
a licitao ser inexigvel. Essa a racionalidade do sistema e deve
presidir todo o processo de interpretao do regime jurdico da con-
tratao pblica, especialmente o da Lei n8.666/93.

Da mesma forma, para, de maneira isonmica, desigualar os


supostamente iguais, preciso estruturar um adequado e criterioso
procedimento. Deve-se observar que a igualdade no um valor que
norteia as decises dos agentes pblicos apenas na fase externa, mas
tambm, e principalmente, na fase de planejamento (interna), ainda
que nela no haja competio. Para definir e materializar o encargo,
bem como estabelecer as condies pessoais dos competidores e o
critrio de apurao da melhor relao benefcio-custo, deve-se res-
peitar e observar a ideia de igualdade, de modo a no fixar nenhuma
condio cuja finalidade vise apenas ao afastamento de competido-
res, e no ao atendimento da necessidade. Vale dizer: a igualdade
que se garante na fase externa assegurada na fase interna, durante
o planejamento.
O Processo de Contratao Pblica

H uma questo essencial que precisa ser avaliada em relao


ao presente tema. Como saber se a hiptese que autoriza o afasta-
mento da licitao e a torna inexigvel ou dispensada constitucional?

Sob o ponto de vista constitucional, a igualdade a matria-


-prima bsica com a qual o constituinte idealizou e caracterizou
a licitao. Por isso ele disse que a licitao o processo (leia-se:
procedimento) que assegura igualdade de condies a todos os
competidores.

239
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Renato Geraldo Mendes

A igualdade valor material, e no meramente formal. Sempre


que for possvel respeitar a igualdade sob o ponto de vista material,
ser obrigatrio, como regra, realizar a seleo do terceiro mediante
licitao. Salvo situaes pontuais decorrentes de outros valores
constitucionais, a licitao obrigatria sempre que se puder garantir
a igualdade de tratamento. E, como dissemos, a igualdade se traduz
tambm na possibilidade de realizar a seleo da melhor proposta
por meio de critrio objetivo. Ao dizer que a igualdade no valor
meramente formal, afirmamos que no basta denominar ou rotular o
procedimento de licitao para que ele seja de fato e de direito uma
licitao. Somente ser licitao, sob o ponto de vista material, se
o tratamento isonmico estiver garantido e o critrio de julgamento
for objetivo. Se essas duas condies no estiverem reunidas, apenas
se pode afirmar que o referido procedimento uma licitao sob o
ponto de vista formal. Porm, o constituinte definiu a licitao como
valor material, e no formal. Desse modo, se o procedimento ado-
tado respeitar a igualdade entre todos os interessados e o critrio de
julgamento for objetivo, ainda que se denomine o procedimento de
dispensa ou inexigncia, ele ser uma licitao. Sob o ponto de vista
formal, o referido procedimento dispensa ou inexigncia, mas, sob
o ponto de vista material, licitao. Portanto, no se pode confundir
essas duas realidades. No se mistura forma com contedo.

O afastamento da licitao como procedimento pr-contratual


tem seu fundamento de validade na ideia de que o atendimento da
necessidade tem primazia sobre a prpria ideia de igualdade. Tanto
o atendimento da necessidade quanto o tratamento isonmico so
valores de contedo material. Sempre que o atendimento da necessi-
dade puder ser viabilizado por meio de tratamento isonmico, a lici-
tao ser, em princpio, obrigatria. Por outro lado, sempre que no
for possvel garantir o atendimento da necessidade e, simultanea-
mente, assegurar tratamento isonmico, a licitao deve ser afastada.
Diante disso, o atendimento da necessidade tem prevalncia sobre a
prpria ideia de tratamento isonmico na estruturao da lgica que
norteia o regime jurdico da contratao pblica. Portanto, razo-
vel afirmar que o maior de todos os valores norteadores da contrata-
o pblica o atendimento ou a satisfao da necessidade pblica.
A satisfao da necessidade condiciona a prpria ideia de igualdade.

240
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Nesse sentido, a Constituio deveria ter consagrado explicitamente


que a necessidade condiciona a igualdade e que ela que constitui
a matria-prima e o ingrediente a serem utilizados para construir o
regime jurdico da exceo ao dever de licitar, expressa na enuncia-
o constitucional: ressalvados os casos previstos na legislao.

O atendimento da necessidade e o tratamento isonmico so


condies materiais. Elas criam uma condio formal, qual seja, a
realizao da licitao. A licitao uma exigncia formal decorrente
de duas condies materiais bsicas. Como conjunto de etapas e atos,
a licitao exigncia formal que existe justamente como condio
para que possam ser atendidos valores materiais.42 Para falar em pro-
cesso de contratao pblica, algo indispensvel: a existncia de
uma necessidade a ser satisfeita. Mas possvel falar em processo de
contratao mesmo quando no se garanta tratamento isonmico. A
necessidade pressuposto essencial do processo de contratao, mas
a igualdade no. Ser pressuposto necessrio quando o processo for
realizado na sua fase externa por meio da licitao.

Por um lado, temos de satisfazer a necessidade e, por outro,


garantir tratamento isonmico. Esses dois valores so, em princpio,
harmnicos e no conflitantes. So harmnicos porque a licitao
assenta-se justamente na ideia de que a escolha do terceiro para satis-
fazer a necessidade ocorra por meio de um procedimento isonmico,
pois normalmente isso possvel. Da a ideia de regra a ser obser-
vada. No entanto, os referidos valores tornam-se conflitantes quando
entra em cena determinado fator, como, por exemplo, o tempo. Ou
seja, a observncia dos prazos (tempo) exigidos em relao a todas
as condies e etapas da licitao colocaria em risco o atendimento
O Processo de Contratao Pblica

da necessidade (condio material). Portanto, se, para a satisfao da


necessidade pblica, for indispensvel agir com rapidez, a licitao
no deve ser realizada. No pode haver incompatibilidade entre o

42 O procedimento formal existe em razo da necessidade de atendimento de condi-


es materiais. Por isso, o contedo deve sempre prevalecer sobre a forma, e no o
contrrio, pois um meio para que o outro possa ocorrer, ou seja, um (o procedi-
mento) existe em razo do outro (a isonomia). Essencialmente, no haver ilegali-
dade se o valor material (igualdade) for respeitado, ainda que a forma definida no
seja observada. Por outro lado, haver ilegalidade se a forma for observada, e o valor
material, no.

241
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Renato Geraldo Mendes

tempo exigido para o atendimento da necessidade e o definido para


a realizao da licitao. Havendo incompatibilidade, a opo deve
ser pela satisfao da necessidade, sem a realizao da licitao. A
licitao meio, e o atendimento da necessidade fim. Sempre que
o emprego do meio for capaz de inviabilizar o fim, ele no deve ser
adotado; deve-se sempre prestigiar o fim. Esse o primeiro aspecto
a ser considerado na anlise do inc. XXI do art. 37 da Constituio e
que levou o constituinte a dizer: ressalvados os casos especificados
na legislao.

Por fora disso, o constituinte credenciou o legislador ordin-


rio a afastar a obrigatoriedade da licitao sempre que a Adminis-
trao estivesse diante de uma situao que exigisse ao urgente,
por exemplo. Da a hiptese dos incs. III, IV e V do art. 24 da Lei
n8.666/93. No entanto, claro que o tempo apenas um dos fato-
res capaz de afastar a licitao; outros se somam a ele e esto consa-
grados no prprio art. 24 da Lei n8.666/93.

Se o tempo fator que permitiu ao constituinte autorizar o


legislador ordinrio a afastar o tratamento isonmico e, consequen-
temente, a licitao, bem como a configurar algumas das hipteses
do art. 24, qual teria sido a condio que determinou as hipteses de
inexigibilidade previstas no art. 25 da Lei n8.666/93?

possvel afirmar que o que inspirou as hipteses de inexigi-


bilidade da licitao previstas no art. 25 da citada Lei foram duas
coisas distintas e interdependentes. A hiptese especfica prevista no
inc. I do art. 25 decorre da prpria impossibilidade real de garantir
o exigido tratamento isonmico. Os casos previstos nos incs. II e III
do referido art. 25 existem em razo da impossibilidade de assegu-
rar critrio objetivo para a seleo de terceiros, ainda que haja duas
ou mais pessoas em condies de atender necessidade da Adminis-
trao. Se o inc. I do art. 25 da Lei n8.666/93 existe em razo da
impossibilidade real de viabilizar a desejada igualdade, os incs. II e
III assentam-se na ideia de que, sem a existncia de critrio objetivo,
a igualdade tambm no pode ser viabilizada, mesmo diante da plu-
ralidade de pessoas em condies de serem escolhidas. Na verdade,
em todas as hipteses indicadas no mencionado art. 25, no poss-
vel assegurar a igualdade, quer por absoluta impossibilidade real de

242
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disputa ou por absoluta impossibilidade de fixao de critrio obje-


tivo de escolha do terceiro.

A ideia de objetividade tem previso implcita no inc. XXI do


art. 37 da Constituio, pois decorre da noo de tratamento ison-
mico, ou seja, no h como assegurar igualdade sem que o critrio de
julgamento seja objetivo. A ausncia de critrio objetivo inviabiliza
a licitao da mesma forma que a inexistncia real de, pelo menos,
dois competidores. Mesmo constituindo causas aparentemente dife-
rentes, as duas situaes conduzem mesma consequncia: o afas-
tamento da licitao, pois decorrem da mesma essncia a impossi-
bilidade de viabilizar a igualdade.

Sem esgotar a anlise e a indicao dos demais fatores que tam-


bm podem ser apontados nos diversos incisos que integram os arts.
24 e 25 da Lei n8.666/93, as situaes neles definidas ensejaram a
necessidade da idealizao de um procedimento (rito) diferenciado
ao da licitao para a seleo do parceiro da Administrao. Esse pro-
cedimento especial tem seu fundamento de validade no prprio inc.
XXI do art. 37 da Constituio, ou seja, a semelhana da licitao tem
fundamento constitucional.

Por um lado, se no inc. XXI do art. 37 da Constituio, o cons-


tituinte fixou o procedimento padro a ser observado, isto , a lici-
tao, tambm no referido enunciado ele deixou claro que haveria
outra forma de realizar a seleo de terceiros, a ser fixada pelo legis-
lador ordinrio. O constituinte deixou para o legislador ordinrio o
O Processo de Contratao Pblica

poder de reduzir e calibrar o procedimento padro (a licitao). Con-


forme ponderamos em texto anterior,43 a delegao feita pelo consti-
tuinte no um cheque assinado em branco, a ser preenchido ao bel
prazer do legislador ordinrio; mas, ao contrrio, exerccio de um
poder cujo limite est fixado, de forma implcita e explcita, no pr-
prio inc. XXI do art. 37 da Constituio.

43 MENDES, Renato Geraldo. A licitao regra ou exceo: repensando a contratao


direta. Revista Znite Informativo de Licitaes e Contratos (ILC), Curitiba: Znite,
n. 88, p. 438, jun. 2001.

243
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Renato Geraldo Mendes

Nos termos do inc. XXI do art. 37 da Constituio, o que dife-


rencia a licitao de outro procedimento capaz de atender sentena
ressalvados os casos especificados na legislao o tratamento iso-
nmico, fundamentalmente. Portanto, o que autoriza a existncia de
hipteses capazes de afastar a licitao , essencialmente, a impos-
sibilidade de assegurar igualdade na seleo do terceiro a ser contra-
tado. Mas no se pode ignorar que, alm da impossibilidade de via-
bilizar a igualdade, h tambm a inconvenincia de assegur-la, tal
como nos casos em que o custo de realizao da licitao se revela
incompatvel com o valor a ser contratado. Alis, essa situao justi-
fica as hipteses previstas nos incs. I e II do art. 24 da Lei n8.666/93,
pois, do contrrio, elas seriam inconstitucionais. No entanto, o afasta-
mento da licitao em razo de valor tem de ser visto com muita cau-
tela. Nesse sentido, o legislador ordinrio tem um limite a observar
e no pode dele se afastar, sob pena de incorrer em inconstituciona-
lidade. A delegao que decorre do inc. XXI do art. 37 representa
mandato com poderes especficos e pontuais, e no amplos.

8. Licitao, dispensa e inexigncia Distino


8.

Basicamente, h duas possibilidades: realizar a licitao ou no


realiz-la. A no realizao da licitao normalmente denominada
de dispensa ou de inexigncia. Afinal, por que temos esses dois rtu-
los para qualificar o afastamento da licitao?

A razo que justifica a existncia de rtulos distintos o reco-


nhecimento de que eles traduzem diferentes realidades. preciso
rotul-los diferentemente para deixar claro que so distintos, de modo
a evitar confuses e permitir a comunicao adequada.

A diferena entre licitao e inexigibilidade o tratamento iso-


nmico, na licitao ele obrigatrio e pode ser assegurado e, na
inexigncia, ele no pode ser viabilizado. Mas qual a distino entre
dispensa e inexigncia?

Se o que aparta a licitao da inexigncia o tratamento ison-


mico, de modo que na inexigncia no possvel garantir a igualdade

244
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ainda que se deseje, na dispensa tambm no possvel assegurar o


tratamento isonmico, tal como na inexigncia?

Se a questo que separa o regime da obrigatoriedade e o do


afastamento da licitao a ideia de igualdade, a existncia das hip-
teses de dispensa deve se justificar em face de uma ou outra circuns-
tncia, isto , ou os casos de dispensa possibilitam o tratamento iso-
nmico, ou no, salvo se houver uma terceira possibilidade, que no
foi identificada. Descartamos essa terceira via. preciso situar a dis-
pensa como uma possibilidade jurdica na qual o tratamento ison-
mico possvel ou no. Se no for, no h sentido para a existncia
de um rtulo distinto, visto que tais situaes deveriam ser considera-
das como hipteses de inexigncia, mantendo-se, assim, um sistema
do tipo dual (licitao e inexigncia), e no tripartite (licitao, dis-
pensa e inexigncia).

Aps cuidadosa anlise das hipteses previstas nos arts. 24 e


25, devem ser consideradas como de dispensa aquelas em que, ao
contrrio da inexigncia, seria possvel garantir tratamento ison-
mico. No entanto, por outras razes, o legislador entendeu por bem,
mesmo se possvel o tratamento isonmico, afastar a obrigatoriedade
da licitao. Dessa forma, os casos de dispensa esto mais prximos
da licitao do que propriamente da inexigncia.

Nessa perspectiva, no possvel simplesmente afirmar que as


hipteses de dispensa esto previstas no art. 24 da Lei n8.666/93, e
as de inexigncia, no seu art. 25, pois nem todas as situaes arrola-
das no art. 24 so de dispensa, ou seja, parte significativa delas cons-
titui caso tpico de inexigncia. Se o que separa a inexigncia da lici-
O Processo de Contratao Pblica

tao e tambm da dispensa a impossibilidade de assegurar trata-


mento isonmico para a primeira e a possibilidade de garantir para as
duas ltimas, ser fcil reclassificar as hipteses previstas no art. 24
da Lei n8.666/93, de modo a dizer o que caso de dispensa real-
mente e o que situao de inexigncia classificada equivocada-
mente no art. 24.

Mas, para aplicar adequadamente o critrio proposto, preciso


aceitar que a inviabilidade de competio no se reduz ideia de
possibilidade de disputa, isto , no o fato de haver possibilidade

245
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Renato Geraldo Mendes

real de disputa que torna a licitao obrigatria. Portanto, a existn-


cia de mais de um possvel fornecedor ou prestador no significa que
a inexigncia no possa ocorrer. A inviabilidade de competio, alm
de traduzir uma impossibilidade absoluta de disputa real, representa
tambm uma possibilidade jurdica ditada por outros fatores e outras
condies. Em princpio, os casos tipicamente de dispensa enunciam
situaes nas quais o tratamento isonmico seria possvel em razo
da viabilidade de competio. Ento, possvel realizar a competio
real em face da presena no mercado de mais de um agente em con-
dies de oferecer Administrao o que ela deseja e considerando
que no h o reconhecimento de outro valor jurdico que afaste a dis-
pensa e a converta em caso tpico de inexigncia. Em outras hipte-
ses de dispensa, o dever de promover a licitao afastado pelo sim-
ples fato de que a igualdade j foi observada, como nos casos dos
incs. VII e XII do art. 24 da Lei n8.666/93. No inc. V do citado art.
24, apesar de a igualdade ter sido assegurada, a situao traduz hip-
tese de inexigibilidade, em razo da urgncia que passa a qualificar a
contratao, pois, do contrrio, haveria prejuzo irreparvel.

Dessa forma, as hipteses previstas nos incs. III, IV, V, VI, VIII,
IX, X, XIV, XV, XVI, XVII, XVIII, XXV, XXVI e XXVIII do art. 24 da Lei
n8.666/93 constituem situaes tpicas de inexigibilidade, e no de
dispensa propriamente, em razo do critrio aqui adotado. Somente
as situaes enunciadas nos incs. I, II, VII, XI, XII, XIX, XX, XXI, XXII,
XXIII, XXVII, XXIX, XXX e XXXI do citado art. 24 so realmente de
dispensa, pois, nesses casos, possvel garantir juridicamente trata-
mento isonmico e definir critrio objetivo de julgamento.

Na relao acima no foram includas as hipteses previstas


nos incs. XIII e XXIV do art. 24 da Lei n8.666/93, pois decidimos
refletir melhor sobre os dois casos a fim de classific-los adequada-
mente. A dvida em relao ao citado inc. XIII reside na sua parte
inicial, pois ela sugere algo mais prximo de inexigibilidade, depen-
dendo da natureza do objeto contratual. Na segunda hiptese desse
dispositivo (instituio dedicada recuperao do preso), a situao
tpica de dispensa.

Os casos de dispensa somente sero vlidos se atenderem a


determinados valores jurdicos consagrados na prpria Constituio.

246
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Os de inexigibilidade, por exemplo, fundados em impossibilidade


real de disputa e de definio de critrio objetivo de julgamento,
nem precisariam ser enunciados, uma vez que constituem realidade
extranormativa,44 ou seja, no necessrio que a lei os preveja para
serem adotados. por isso que se diz que os casos de inexigncia so
exemplificativos. As hipteses tipicamente de dispensa somente so
vlidas se previstas em lei e desde que possam ser justificadas luz
de algum valor constitucional. Por exemplo, aquelas dos incs. I e II do
art. 24 tm fundamento no art. 70 (economicidade) da Constituio.

Portanto, se no for possvel viabilizar a competio no seu sen-


tido jurdico, por exemplo, em razo da impossibilidade de assegu-
rar tratamento isonmico e definir critrio objetivo de julgamento,
estaremos diante de inexigibilidade. Por outro lado, sendo possvel
observar a exigida isonomia, a fase externa do processo de contrata-
o dever ser conduzida de acordo com a licitao, salvo se houver
hiptese de dispensa prevista legalmente.

O Processo de Contratao Pblica

44 Expresso empregada por Maral Justen Filho para qualificar o fenmeno. Ver: JUSTEN
FILHO, Maral. Comentrios lei de licitaes e contratos. 12. ed. So Paulo: Dialtica.

247
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Captulo 10

AS MODALIDADES DE LICITAO

1. Consideraes iniciais
1.

O planejamento da licitao compreende a definio de todas


as condies necessrias para viabilizar a melhor contratao poss-
vel, bem como o estabelecimento, de forma completa, de todas as
exigncias que integram o encargo e que sero depois reunidas no
edital. Uma das providncias necessrias a definio do procedi-
mento a ser seguido na fase externa, ou seja, preciso saber se, diante
da situao concreta, cabvel a licitao ou se, por fora da ordem
jurdica, o procedimento ser o da sua dispensa ou inexigncia.

A definio do procedimento a ser observado na fase externa


da contratao pblica uma deciso tomada na fase interna. Se o
procedimento a ser seguido o da licitao, a fase externa ter con-
figurao e estrutura determinadas, ainda que se admita a existncia
de variaes procedimentais em razo da modalidade ou do tipo de
licitao adotados. Mas se a contratao estiver baseada em qual-
quer das hipteses do art. 24 ou 25 da Lei n8.666/93, a fase externa
ter outra configurao, que bem diferenciada e mais simples, sob
o ponto de vista da sua estrutura.
O Processo de Contratao Pblica

Tanto a licitao quanto a dispensa e a inexigncia so formas


especficas de realizar a fase externa do processo de contratao.
preciso observar que no a licitao, a dispensa ou a inexign-
cia que possui fase interna, mas sim o processo de contratao.45 O
que se pode dizer apenas que a fase externa do processo recebe um
nome especfico (licitao, dispensa ou inexigncia), de acordo com
um critrio definido pela ordem jurdica.

45 Alis, inadequada a afirmao constante no art. 4 da Lei n10.520/02 de que o


prego tem fase externa, e no o processo.

249
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Renato Geraldo Mendes

Falar sobre licitao nada mais do que falar sobre modalida-


des, pois tais realidades constituem temas indissociveis. Alis, a lici-
tao se expressa por meio de uma modalidade. Definido que o pro-
cedimento a ser observado o da licitao, o prximo passo esco-
lher a modalidade adequada em razo da contratao que se pre-
tende realizar ou, para estar mais afinado com a tradio, escolh-la
em funo dos critrios definidos na ordem jurdica vigente.

2. O que licitao?
2.

Como sabemos, a contratao pblica uma realidade jurdica


integrada por trs fases, e a fase externa uma delas. A forma mais
comum de realizao da fase externa por meio da licitao, por
fora mesmo de determinao constitucional. Pois bem, alm da fase
externa (licitao), a contratao possui uma fase de planejamento,
que antecede a externa e a contratual. Portanto, a licitao reali-
dade intermediria entre o planejamento e a execuo do contrato.

Cada fase da contratao , por sua vez, integrada por diferen-


tes etapas, e cada etapa, constituda por diversos atos. Assim como
cada fase tem uma finalidade, cada etapa que a integra tambm
possui propsitos especficos, pois, sem que eles sejam atingidos, a
finalidade de cada fase no ser alcanada. A contratao pblica
depende da realizao das fases, e estas, das etapas e dos atos que
lhes so prprios. H uma relao de dependncia entre uma e outra,
e isso no pode ser esquecido, pois a nossa realidade sistmica.
A ideia de sistema impe como condio o dever de no esquecer
nenhum detalhe importante, sob pena de colocar em risco a soluo
final desejada. Por isso, o planejamento deve ser realizado com muito
cuidado e de forma estruturada, de modo que cada condio neces-
sria seja fixada e adequadamente prevista no edital.

Nesse contexto, a licitao um conjunto de etapas e atos que


visa a apurar as condies pessoais dos interessados e a viabilizar a
disputa isonmica entre os licitantes, a fim de saber quem prope o
melhor negcio, ou seja, quem o titular da melhor relao bene-
fcio-custo. Portanto, a licitao pressupe competio, disputa por
um negcio jurdico. Para falar em licitao, basicamente, preciso

250
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que algum deseje uma soluo (encargo) e duas ou mais pessoas


possam viabiliz-la. A licitao tem como pressuposto necessrio a
viabilidade de competio, pois, se ela for invivel, a licitao no
dever ser realizada, conforme demonstramos no captulo anterior.

A ideia de licitao, no entanto, est fortemente associada


possibilidade de disputa, um trao caracterstico desse instituto.
assim, em parte, porque a efetiva disputa no processo de contratao
concentrada justamente na fase externa (licitao), por isso tal fase
marcadamente competitiva, em razo da potencialidade de disputa
entre os agentes do mercado de bens e servios. A palavra licitante
indica exatamente aquele que faz uma oferta e disputa um negcio.

Por outro lado, na fase interna (planejamento) no h disputa


entre interessados, da mesma forma, ela inexiste na fase contratual.
A licitao caracteriza o momento do processo em que ocorre a efe-
tiva disputa entre os terceiros interessados. oportuno anotar que a
disputa entre os competidores no existe em razo do desejo de via-
bilizar a soluo ou cumprir o encargo, mas em funo da possibili-
dade de obteno de lucro, que o que move o terceiro (empresrio).
A licitao tem um aspecto essencialmente econmico-financeiro.46

A licitao destina-se, fundamentalmente, a identificar quem


possui condies pessoais de viabilizar o encargo pretendido pela
Administrao e a apurar a melhor relao benefcio-custo,47 expres-
so que temos reiterado sempre que possvel, pois revela a razo de
ser de toda a fase competitiva ou fase externa.

A anlise das condies pessoais a etapa da licitao denomi-


nada de habilitao, e a apurao da melhor relao benefcio-custo
O Processo de Contratao Pblica

a etapa conhecida como classificao (anlise e julgamento da pro-


posta). Alm dessas etapas, a licitao possui outras, a de publici-
dade, que anterior s duas indicadas, bem como a recursal e a de
controle, que so posteriores.

46 O aspecto econmico traduzido pelo encargo definido pela Administrao e mate-


rializado no edital, e o aspecto financeiro revelado pelo preo da proposta elabo-
rada pelo particular. Da a expresso equao econmico-financeira.
47 importante ter a clareza de que a igualdade no um fim, mas o pressuposto da
licitao.

251
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Renato Geraldo Mendes

Pela expresso melhor relao benefcio-custo no se deve


entender apenas o menor preo. Alis, o menor preo consequn-
cia, e no pressuposto da dita relao, ou seja, o propsito principal
no obter o menor preo. O objetivo , primeiramente, assegurar
o benefcio e, somente depois, escolher o menor preo. Assim, o
benefcio que condiciona o preo, e no o contrrio. O ideal falar
sempre em melhor preo, pois o que o calibra o benefcio.

Para que o preo seja aceito, preciso antes demonstrar que o


benefcio foi garantido. Tal condio deve ser observada tanto numa
concorrncia quanto no prego. O menor preo critrio de esco-
lha de quem possui uma soluo aceitvel, e no finalidade da lici-
tao. A finalidade da licitao obter a melhor relao benefcio-
-preo, na respectiva ordem, ou seja, primeiro se garante o benefcio
e depois se aceita o preo.

preciso acrescentar que a ideia de benefcio envolve tambm


a de condio pessoal do licitante, principalmente de natureza tc-
nica. Em muitos casos, a obteno do benefcio condicionada pela
capacidade de o sujeito (licitante) produzir e viabilizar a soluo (o
objeto) desejada. Neles, a anlise da capacidade tcnica (que envolve
ou possibilita a obteno do benefcio) deve condicionar o preo.

3. O que modalidade de licitao?


3.

possvel responder pergunta de modo bem direto e simples:


modalidade a forma especfica de realizar a licitao, a fim de via-
bilizar a sua finalidade.48 A modalidade est para a licitao como o
procedimento est para o processo.

Se a fase externa traduz um conjunto de etapas e atos cuja fina-


lidade dizer quem rene condies pessoais de cumprir o encargo
e, ainda, quem o titular da melhor relao benefcio-custo, a moda-
lidade a forma especfica e peculiar de realizar esse conjunto de
etapas e atos e atingir a finalidade pretendida. A escolha da modali-
dade deve ser realizada em vista da obteno do fim visado pela lici-
tao, sendo esse o seu fundamento de validade, e no outro.

48 A melhor relao benefcio-custo.

252
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Quando se diz que existem seis modalidades de licitao (con-


corrncia, tomada de preos, convite, concurso,49 leilo e prego), o
que se pretende ressaltar que h seis modos distintos de conduzir a
disputa entre os licitantes, muito embora todas elas tenham a mesma
finalidade: a seleo de uma pessoa para viabilizar a soluo dese-
jada pela Administrao, pela melhor relao benefcio-custo.

Ento, modalidades so variaes legais do procedimento da


licitao ou, ainda, variaes na conduo da forma de processar a
fase externa da contratao pblica, quando a licitao o procedi-
mento adotado.

Essas variaes podem ser substanciais ou apenas pontuais.


Variaes substanciais so as que implicam alteraes significati-
vas no modo de conduzir o processo. As pontuais so as que alte-
ram aspectos apenas especficos e de pouca relevncia na condu-
o da licitao. Na primeira, h uma alterao estrutural, e na
segunda, no.

Assim, por exemplo, a diferena entre a concorrncia e o pre-


go de natureza substancial, seja em razo da inverso das etapas
de habilitao e julgamento das propostas ou em funo da sistem-
tica recursal adotada ou do mecanismo de reduo dos preos ini-
cialmente apresentados. Apesar de o recurso e a reduo dos preos
terem sido indicados como diferenas substanciais, o que distingue
fundamentalmente as duas modalidades a inverso das etapas de
habilitao e propostas.50

A diferena entre a concorrncia, a tomada de preos e o con-


vite apenas pontual. Alis, essas trs modalidades so consideradas
O Processo de Contratao Pblica

49 No consideramos o concurso como modalidade de licitao, mas de inexigibilidade.


50 Na nossa concepo de contratao, no existe inverso de fases, mas inverso de
duas das etapas da fase externa processada por meio da licitao. Assim, podemos
dizer que a fase a licitao, e ela possui, entre outras, duas etapas: a habilitao
e a proposta. A inverso envolve as duas referidas etapas e ocorre dentro da fase de
licitao. Na nossa viso, o processo de contratao pblica possui trs fases: a de
planejamento, a externa (licitao) e a contratual. Em cada uma delas, h diversas
etapas, como tambm, nas diversas etapas, muitos atos. Por exemplo, a fase de pla-
nejamento tem 14 diferentes etapas, e a fase externa, quando adotada a licitao de
acordo com o rito da Lei n8.666/93, tem seis etapas diversas; a habilitao e a pro-
posta so as duas estruturais. Se a modalidade o prego (rito da Lei n10.520/02),
so cinco as etapas que estruturam a licitao.

253
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Renato Geraldo Mendes

comuns no apenas porque tradicionalmente sempre foram as mais


utilizadas, mas porque possuem muito mais semelhanas no seu rito
procedimental do que diferenas.

H uma forte tendncia de, cada vez mais, haver reduo nos
traos que diferenciam as atuais modalidades comuns (concorrncia,
TP, convite) e o prego, principalmente em razo de o projeto de lei
que atualmente tramita no Congresso Nacional pretender estender s
modalidades previstas na Lei n 8.666/93 a possibilidade da inver-
so das etapas, a forma eletrnica e a concentrao da etapa recur-
sal. Se isso ocorrer, o que diferenciar um prego de uma concorrn-
cia, basicamente, sero os prazos de publicidade e a existncia da
fase de lances. Alis, essa ltima condio tende a ser tambm supe-
rada, pois no h, em princpio, impedimento para isso acontecer nas
modalidades previstas na Lei n8.666/93. A viabilizao de uma fase
de lances na concorrncia, por exemplo, no exigiria nem mesmo
mudana legislativa, poderia ser adotada sem necessidade de mudar
nada na atual Lei n8.666/93.

Tudo indica que, num futuro no to distante, haver uma


reforma legislativa com a finalidade de reduzir o nmero de moda-
lidades atuais, pois no se justifica a existncia de tantas para cum-
prir a mesma funo. Pensamos que o ideal ter duas modalida-
des bsicas: a concorrncia e o prego. Alm delas, o caso de
manter o leilo, que procedimento especial. Convite e tomada de
preos esto com os seus prazos de validade vencidos. Para que a
tomada de preos sobreviva, se for esse o caso, ser preciso tratar
o sistema de registro cadastral de forma adequada, o que at hoje
no ocorreu.

4. Crtica ao critrio de escolha das modalidades no


4.
regime jurdico vigente

No tradicional regime jurdico da Lei n 8.666/93, as cinco


modalidades previstas so definidas em razo de dois critrios bsi-
cos: a) valor estimado da contratao e b) natureza do objeto ou da
obrigao a ser cumprida.

254
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Na Lei n10.520/02, o prego, que a nica modalidade ali


prevista, adotado exclusivamente em funo da natureza do objeto,
ou seja, bens e servios comuns.

At o advento do prego, certo afirmar que o critrio predo-


minante no Brasil para determinar a modalidade era o do valor esti-
mado da contratao, ou seja, a escolha da concorrncia, da tomada
de preo ou do convite era determinada em funo do montante do
valor estimado da contratao a ser realizada, conforme previsto no
art. 23 da Lei n 8.666/93. Com o prego, o critrio predominante
passa a ser o da natureza do objeto ou da obrigao (bens e servios
comuns), visto que o prego se tornou a modalidade de mais larga utili-
zao, pelo menos no mbito da Administrao federal e dos estados.51

A escolha da modalidade baseada no valor estimado da contra-


tao equivocada e decorre de uma condio histrica superada no
tempo. O nico critrio razovel, sob o ponto de vista lgico, o que
se baseia na natureza do objeto ou da obrigao a ser cumprida pelo
futuro contratado. Nesse sentido, no s o prego foi uma inovao
elogivel, como tambm corrigiu o vcio histrico relativo ao critrio
de escolha da modalidade.

Para entender o descabimento do critrio baseado no valor esti-


mado, preciso antes ter a clareza de que existem apenas dois regimes
vigentes regulando a fase externa do processo: o da Lei n8.666/93
e o da Lei n 10.520/02. Ao fazer essa afirmao, dizemos que h
duas formas bsicas de processar a fase externa do processo de con-
tratao pblica quando se adota a licitao, pelo menos no mbito
federal.
O Processo de Contratao Pblica

Na Lei n 10.520/02 est disciplinada apenas e to somente


uma modalidade: o prego. Portanto, nessa Lei existe apenas um
modo especfico de conduzir a licitao, e ele definido com base na
natureza do encargo ou da obrigao: bens e servios comuns. Vale
dizer, o prego no admite nenhuma variao procedimental, isto ,
existe apenas um nico modo ou rito de conduo e processo. O que

51 Em relao aos municpios, no temos dados para fazer essa afirmao, mas certo
que isso ocorrer com o tempo, se ainda no ocorreu.

255
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Renato Geraldo Mendes

o prego admite o processamento por meio eletrnico ou presen-


cial, mas isso no altera a estrutura lgica do procedimento definido.
Os preges eletrnico e presencial no constituem modalidades dis-
tintas de licitao, mas duas formas diferentes de realizar a mesma
licitao e atender ao mesmo rito.

Na Lei n 8.666/93 existem cinco modalidades de licitao:


duas (concurso e leilo) so especficas e trs (concorrncia, tomada
de preos e convite) so consideradas comuns, pois se destinam
contratao de obras, bens e servios, comuns ou no. Ocorre, no
entanto, que o rito procedimental a ser adotado nas trs modalida-
des comuns o mesmo, ou seja, aquele definido no art. 43 da Lei
n 8.666/93. Ademais, no referido preceito legal, no h nenhuma
variao procedimental, mas apenas e to somente um nico rito ou
modo possvel a ser adotado.

O que diferencia essas trs modalidades comuns (concorrncia,


tomada de preos e convite) no o rito de processamento de cada
uma delas, mas outras exigncias, como prazo de publicidade, prazo
para interposio e processamento do recurso. Sob o ponto de vista
estrutural ou mesmo lgico, as trs modalidades no mais se justifi-
cam. No h sentido para a manuteno delas. Uma suficiente, a
concorrncia. Alis, manter as trs modalidades referidas compli-
car o que deveria ser simples.

Em face do que dispem a Lei n8.666/93 e a Lei n10.520/02,


essencialmente, h dois procedimentos distintos e duas modalida-
des: o prego e a concorrncia. Por isso no h sentido na existncia
de tantas modalidades, bem como no critrio baseado no valor esti-
mado da contratao. Essa uma mudana legislativa importante e
que deve ser realizada.

5. Sob o ponto de vista essencial, qual trao distingue o


5.
prego da concorrncia?

Vamos refletir agora sobre a diferena essencial entre a Lei


n10.520/02 e a Lei n8.666/93 no tocante forma com que a fase
externa do processo disciplinada e entender um pouco melhor

256
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porque o critrio de escolha baseado no valor estimado da contrata-


o inadequado.

Apenas com o propsito de ampliar os horizontes das nossas


reflexes, cumpre dizer que a Lei n10.520/02 praticamente se limi-
tou a regular a fase externa do processo, no teve como foco o plane-
jamento e o contrato. Basta uma anlise rpida do texto da Lei para
perceber que no dispe sobre a matria contratual e faz pouco caso
do planejamento (fase interna). A preocupao quase exclusiva foi
com a fase externa, com a criao de uma nova modalidade (uma
nova forma especfica de realizar a licitao).52

Fundamentalmente, a diferena entre prego e concorrncia,


ou a diferena entre o regime jurdico da Lei n10.520/02 e a dis-
ciplina da fase externa do processo de contratao dada pela Lei
n8.666/93, a inverso das etapas. A existncia de uma etapa de
lances e a concentrao da de recurso no so diferenas essenciais
capazes de distinguir as duas realidades. A possibilidade de recurso
administrativo existe nos dois regimes (Leis ns 8.666/93 e 10.520/02),
ainda que em um tenha sido prevista de forma concentrada. Da
mesma forma, a mutabilidade do preo da proposta medida tam-
bm contemplada nos dois sistemas, at porque a ideia de negocia-
o dos preos ou a sua mutabilidade est consagrada tambm na Lei
n8.666/93.53 Ademais, a finalidade de obter a melhor relao bene-
fcio-custo norteia os dois regimes jurdicos, pois em ambos vigora o
princpio da obteno do negcio mais vantajoso.

O que torna o prego uma modalidade distinta da concorrn-


cia, por exemplo, a ordem na qual se realiza a anlise das propos-
O Processo de Contratao Pblica

tas e das condies pessoais. Cumpre observar que, tanto na concor-


rncia como no prego, as duas etapas mais importantes que estru-
turam a licitao so a anlise das condies pessoais e a anlise da
proposta. Nesse ponto, o sistema tradicional de estruturar a licitao

52 O prego no resolveu o grande problema da contratao pblica, mas apenas um


dos que existem na fase externa do processo de contratao.
53 Ver art. 46, 2, inc. II, por exemplo. A possibilidade de reduo do preo proposto e
de negociao insere-se na ideia que norteia a prpria contratao pblica a obten-
o da proposta mais vantajosa, conforme previsto no art. 2 da Lei n8.666/93.

257
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Renato Geraldo Mendes

para permitir a anlise da habilitao e da proposta foi mantido na Lei


n10.520/02. O que mudou foi a ordem da anlise de cada uma das
etapas, ou seja, houve inverso.

muito importante entender o motivo da inverso das etapas


de habilitao e propostas. Na estrutura prevista no art. 43 da Lei
n 8.666/93, primeiro realizada a anlise das condies pessoais
dos licitantes (habilitao) e somente depois so avaliadas as pro-
postas dos habilitados, e no prego h a inverso dessa ordem.
um equvoco pensar que a inverso das etapas no prego traduz o
reconhecimento de que erramos ao estruturar o rito previsto na Lei
n8.666/93 e agora corrigimos o erro na Lei n10.520/02.

No h nenhum erro na estrutura da Lei n 8.666/93, muito


pelo contrrio, ela e continuar a ser absolutamente necessria e
adequada. Portanto, esse equvoco no foi corrigido com a inverso
adotada na Lei n10.520/02. O grande problema enfrentado na fase
externa sempre foi o da existncia de apenas uma forma de proces-
sar a licitao (isto , a prevista na Lei n8.666/93). Todas as solues
eram submetidas ao mesmo esquema de contratao, pouco impor-
tando se fosse obra ou servio de engenharia, servios intelectuais
ou, ainda, bens e servios comuns.

A inverso no ocorreu porque havia muita discusso em rela-


o etapa de habilitao e iniciar o procedimento pela proposta
reduziria esse debate. certo dizer que h sempre muita discusso
quando se inicia pela habilitao em razo de os licitantes ainda no
conhecerem os preos dos demais competidores. Tambm certo
dizer que quando se inicia pela proposta de preos, as discusses em
torno da habilitao so reduzidas. Tudo isso est correto. Mas no
certo dizer que o prego foi criado para reduzir a discusso que
havia na etapa de habilitao. As premissas so verdadeiras, mas a
concluso falsa. E falsa porque o prego foi idealizado para resol-
ver outro problema, ainda que, de forma reflexiva, tenha atenuado
tambm as discusses relativas habilitao que o sistema da Lei
n 8.666/93 propicia. A verdadeira razo , no entanto, outra, at
porque se fosse a indicada, o mais razovel seria a revogao da Lei

258
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n8.666/93 e a eliminao do rito previsto no seu art. 43. Mas, como


todos sabem, isso no ocorreu e nem ocorrer.

Em muitos casos (obras e servios tcnicos), iniciar a anlise


pelas condies pessoais (habilitao) no se trata de uma opo,
mas de uma necessidade, salvo se essa anlise puder ser feita prelimi-
narmente por meio de pr-qualificao ou mesmo de registro cadas-
tral. Alis, essa a melhor opo, e pode ser realizada desde que
um sistema eficiente seja estruturado. Tal sistema possibilitaria que
a licitao avaliasse apenas a proposta, ou seja, haveria apenas uma
etapa54 a de classificao das propostas. A etapa destinada habili-
tao seria eliminada do processo e realizada preliminarmente.

Assim, o prego foi institudo para corrigir um vcio histrico


da fase externa e representou avano considervel nas contrataes
pblicas. At o advento do prego, havia um nico regime jurdico
(o da Lei n8.666/93) e uma nica forma de conduzir a fase externa
do processo de contratao (a prevista no seu art. 43). Com o prego,
surge uma segunda forma de processar a licitao.

preciso lembrar que o sistema da Lei n 8.666/93 foi pen-


sado e estruturado para licitar obras e servios de engenharia e ser-
vios intelectuais, e no outras solues, como, por exemplo, bens
e servios comuns. No entanto, apesar de ser incompatvel para lici-
tar bens e servios comuns, o sistema da Lei n8.666/93 foi utilizado
por muitos anos para esse fim. Alis, o regime anterior (Decreto-lei
n2.300/86) adota idntica sistemtica.

A estrutura da Lei n8.666/93 pressupe dois aspectos indis-


O Processo de Contratao Pblica

sociveis: a) a soluo deve ser complexa e b) realizada diretamente


pelo prprio contratado. indevida a utilizao da Lei n8.666/93
para licitar, por exemplo, bens e servios comuns. Da mesma forma,
inadequado utilizar a Lei n 10.520/02 para licitar obras e servi-
os de engenharia e servios intelectuais, pois so solues com-
plexas e precisam ser feitas sob encomenda, por quem tem capaci-
dade tcnica. Essa peculiaridade faz toda a diferena no momento

54 Obviamente, alm das demais indicadas (publicidade, recurso e controle).

259
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Renato Geraldo Mendes

de estruturar o planejamento e de escolher o regime a ser adotado na


fase externa da contratao.

A fase externa, nos dois regimes, destina-se anlise da pes-


soa do licitante e da sua proposta, a diferena est no momento em
que cada uma ocorre. De acordo com a Lei n8.666/93, a anlise da
pessoa precede a da proposta; no prego, ela posterior. Por isso, na
ordem jurdica vigente, h dois sistemas distintos: o primeiro adota
o modelo de avaliao do tipo capacidade-preo, e o segundo consi-
dera a condio preo-capacidade.55

O primeiro modelo exige que o preo seja, necessariamente,


condicionado pela capacidade tcnica do licitante, isto , s poss-
vel aceitar o preo se antes ele demonstrar que tem capacidade tc-
nica de viabilizar o encargo (objeto) e garantir o benefcio desejado.
H uma relao direta entre preo e capacidade. A lgica aqui sim-
ples de ser explicada. O preo tem relao direta com a capacidade
tcnica do sujeito que vai viabilizar a soluo. Quanto mais com-
plexa for a soluo (o objeto), maior ser a necessidade de o sujeito
possuir capacidade tcnica especial. Em razo disso, quanto mais
capacidade ele possuir, mais elevado ser o seu preo. Logo, ao esco-
lher primeiro o menor preo, para depois apurar a capacidade tc-
nica, faremos um belo gol contra, isto , escolheremos, pelo menos
em tese, o pior para fazer o mais difcil, eliminando possivelmente
o melhor.56 possvel argumentar que tal conceito relativo, porque
aquele que tem o menor preo no necessariamente o pior, que no
possui capacidade. evidente que no ignoramos isso, apenas apre-
sentamos a lgica que deve nortear o raciocnio e a estruturao de
um sistema jurdico. A eventual exceo no pode ser tomada como
sendo a regra a ser seguida.

Se o encargo envolve soluo complexa, que deve ser viabili-


zada diretamente pelo prprio contratado, e, para tanto, exigido
dele capacidade tcnica, o sistema a ser adotado do tipo capaci-
dade-preo. Nesse sentido, primeiro preciso apurar a capacidade
tcnica (habilitao) para somente depois conhecer o preo. Se o

55 Ou proposta-habilitao ou mesmo habilitao-proposta.


56 De preferncia, o melhor deve ser priorizado, e no relegado a um segundo plano.

260
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encargo envolve bens e servios comuns, o sistema do tipo preo-


-capacidade, ou seja, a capacidade apurada com base no preo.

O prego incompatvel com as solues que exigem o sis-


tema do tipo capacidade-preo, mas indiscutivelmente a melhor
forma de contratar quando o sistema do tipo preo-capacidade.
O sistema preo-capacidade o que reconhece que o preo fator
relevante para a escolha do parceiro e que a capacidade tcnica, por
exemplo, tem pequena importncia em razo do tipo do encargo a
ser executado.

6. Por que a escolha da modalidade se tornou uma


6.
das decises mais importantes do processo de
contratao?

Porque atualmente escolher a modalidade definir o regime


jurdico que ser adotado para conduzir a fase externa (licitao). E
definir o regime jurdico (Lei n8.666/93 ou Lei n10.520/02) esta-
belecer o rito a ser observado na fase externa, como ser avaliado o
futuro contratado e como ser julgada a sua proposta. A finalidade
da fase externa , essencialmente, apurar a melhor relao benefcio-
-custo para a Administrao. Quando aprendermos a planejar ade-
quadamente o encargo e a apurar de forma suficiente a melhor rela-
o benefcio-custo, os principais problemas enfrentados na fase con-
tratual desaparecero.

A escolha da modalidade, segundo essa viso, norteada pelo


princpio da eficincia, inscrito no caput do art. 37 da Constituio.
O Processo de Contratao Pblica

7. Como definir a modalidade em razo de um objeto


7.
especfico?

Para definir a modalidade, preciso, primeiro, avaliar a natu-


reza do objeto e, somente depois, considerar o critrio do valor
estimado da contratao. Essa a ordem lgica que deve nortear o
agente responsvel pela definio da modalidade cabvel.

261
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Renato Geraldo Mendes

Vamos estruturar um esquema bem objetivo para identificar a


modalidade cabvel para cada situao concreta. Assim, para saber
qual das mencionadas modalidades deve ser adotada diante de cada
situao especfica, um mtodo simples e direto formular as seguin-
tes perguntas:

7.1. soluo (o objeto) desejada pela Administrao obra ou


7.1. A
servio de engenharia?

Se a resposta for afirmativa, a regra a ser observada a da escolha


de uma das modalidades comuns previstas na Lei n8.666/93, isto ,
concorrncia, tomada de preos ou convite. Para escolher uma delas,
ser necessrio considerar o critrio do valor estimado da contratao.
Em razo do valor estimado e de acordo com as faixas de variaes
definidas no art. 23 da Lei n8.666/93, o agente responsvel dever
escolher uma das modalidades indicadas. Se o valor estimado da obra
ou do servio de engenharia for de at R$ 150.000,00, poder ser ado-
tado o convite, sem prejuzo de escolher a tomada de preos ou a con-
corrncia, por fora da possibilidade prevista no 4 do art. 22 da Lei
n8.666/93. Se o valor da obra ou do servio de engenharia for esti-
mado entre R$ 150.000,00 e R$ 1.500.000,00, a modalidade a ser ado-
tada dever ser a tomada de preos, salvo se houver opo pela adoo
da concorrncia, por fora do citado 4 do art. 22 da Lei n8.666/93.
Por fim, se o valor estimado for acima de R$ 1.500.000,00, a modali-
dade dever ser a concorrncia, obrigatoriamente.

Em regra, no cabvel a adoo do prego para licitar obras e


servios de engenharia em razo de todos os argumentos consigna-
dos neste trabalho e em outro que j publicamos.57 No entanto, cum-
pre reiterar que o entendimento do TCU e de parte expressiva da dou-
trina outro: o prego pode ser adotado tambm nas licitaes em
que o objeto/encargo for obras e servios de engenharia; pelo menos
nessa direo que as opinies vm convergindo.

57 A questo da definio de bens e servios comuns na Lei n10.520/02 e a proposi-


o de critrio tcnico para o cabimento do prego, Revista Znite Informativo de
Licitaes e Contratos (ILC), Curitiba: Znite, n. 193, p. 268-274, mar. 2010.

262
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At seria admissvel a adoo do prego de forma mais gene-


ralizada para contratar obras e servios de engenharia, desde que
possvel inverter as atuais etapas que estruturam o prego, ou seja,
primeiro seria realizada a habilitao e somente depois seriam aber-
tas e analisadas as propostas. Assim, alm de condicionar o preo
capacidade tcnica que fundamental, seria vivel tambm pro-
mover uma fase de lances para obter preo melhor. No entanto, isso
desnaturaria o prego.

Uma alternativa manter, para a contratao de obras e servi-


os de engenharia, o sistema previsto na Lei n8.666/93 e determinar
a adoo de uma fase de lances, tal como no prego. Alis, a ado-
o da fase de lances em concorrncia, tomada de preos e convite
possvel e no depende de mudana na Lei, basta prev-la no edital,
pois a Lei n8.666/93 possibilita isso. claro que essa possibilidade
no decorrente da literalidade de um dos seus enunciados, mas
da sua essncia. Afinal, a finalidade precpua da licitao a obten-
o da proposta mais vantajosa, isto , a apurao da melhor relao
benefcio-custo.

A ltima opo seria estruturar um sistema de pr-qualificao


ou de cadastramento preliminar dos licitantes, o que resolveria o pro-
blema. Essa a melhor de todas as alternativas, mas tem um custo de
gesto a ser considerado.

Temos vrios caminhos, o nico pouco razovel licitar obras


e servios de engenharia por prego, de modo a condicionar a capa-
cidade tcnica ao preo.
O Processo de Contratao Pblica

7.2. soluo (o objeto) desejada pela Administrao servio


7.2. A
intelectual?

Se a soluo desejada se expressa por meio de um servio de


natureza intelectual, a regra realizar a contratao por inexign-
cia, e no por licitao. A eventual realizao de licitao condi-
cionada possibilidade de definio objetiva do critrio de escolha
das propostas, sob pena de desnaturar o pressuposto da licitao, ou
seja, o julgamento objetivo.

263
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Renato Geraldo Mendes

Na Lei n8.666/93, os servios intelectuais aparecem indicados


no seu art. 46. preciso observar, no entanto, que esse artigo diz que
os tipos de licitao melhor tcnica ou tcnica e preo sero utili-
zados exclusivamente para servios de natureza predominantemente
intelectual, e no que os servios intelectuais devem ser contrata-
dos obrigatoriamente por licitao. Assim, determinado que, se
possvel licitar os servios intelectuais, deve ser por melhor tcnica
ou tcnica e preo, e no por menor preo. Mas h uma condio a
ser observada para que tais servios sejam licitados: que possam ser
definidos e julgados de forma objetiva, o que, em muitos casos, no
possvel.

Deve-se ponderar apenas que, ao contrrio das obras e dos ser-


vios, o entendimento da doutrina e do TCU tem sido de que os ser-
vios intelectuais no devem ser licitados, em princpio, por meio do
prego. A propsito, isso j um avano.

Para deixar bem explcito, a ordem jurdica vigente estabe-


lece que, de maneira geral, os servios intelectuais no devem ser
licitados, salvo nos casos de possibilidade de definio objetiva do
encargo/da soluo e do estabelecimento de critrio objetivo para a
escolha do vencedor. Porm, se possvel e vivel a licitao, ela deve
ser realizada pelo tipo melhor tcnica ou por tcnica e preo. Se for
o caso de licitar, jamais a modalidade poder ser o prego.58

Portanto, se necessrio licitar os servios intelectuais, a modali-


dade dever ser definida em razo do valor estimado da contratao,
conforme previsto no art. 23 da Lei n8.666/93.

7.3. soluo (o objeto) desejada pela Administrao bem ou


7.3. A
servio comum?

Quando for possvel considerar a natureza da soluo (do


objeto) como comum, a modalidade dever ser obrigatoriamente
o prego, no cabendo adotar as modalidades previstas no art. 22
da Lei n8.666/93 em razo do que dispe a ordem jurdica atual,

58 E no porque o prego deve ser por menor preo, pois o tipo tcnica e preo tam-
bm pode ser adotado no prego.

264
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notadamente para a esfera federal. Para a contratao de bens e ser-


vios comuns, a ordem jurdica consagra uma regra e uma exceo.
A regra a adoo do prego, e a exceo a utilizao de concor-
rncia, tomada de preos ou convite. No entanto, para que no se
adote a regra (o prego), ser necessria justificativa plausvel.

Deve-se adotar o prego porque ele tem a estrutura mais ade-


quada para licitar bens e servios comuns. Adotar a estrutura defi-
nida no art. 43 da Lei n8.666/93 reiterar o vcio histrico que o
prego veio para corrigir. O problema no o indiscutvel cabimento
do prego para essa contratao, mas o que se deve entender por
bens e servios comuns.

7.4. O que a Administrao deseja realizar uma alienao?


7.4.

A necessidade da Administrao pode ser resolvida por meio de


obra, servio, compra ou mesmo alienao. Ou seja, a Administrao
tanto pode querer adquirir algo como alienar um bem de sua proprie-
dade, esteja ele integrado ao seu patrimnio efetivo ou constituindo
seu ativo circulante. Em decorrncia de compra, obra ou contrata-
o de um servio, a Administrao tem um desembolso de recurso
financeiro; em razo de uma alienao na forma de venda, ela passa
a contar com um ingresso de receita.

A alienao de bens da Administrao pode ser realizada por


meio de licitao e tambm sem observar esse procedimento. A alie-
nao sem a observncia da licitao est prevista no art. 17 da Lei
n8.666/93 e denominada de licitao dispensada. No sendo a
hiptese de dispensar a licitao, ser preciso definir uma modali-
O Processo de Contratao Pblica

dade entre as que esto indicadas no art. 22 da Lei n8.666/93, pois


incabvel pensar no prego para esse fim.

Entre as modalidades previstas no art. 22 da Lei n8.666/93,


h duas que podem ser utilizadas pelo agente pblico para alienar
bens: a concorrncia e o leilo. Portanto, no se pode pensar em alie-
nar bens por meio de prego, tomada de preos, convite e concurso.

Se possvel aplicar as duas modalidades apontadas para alienar


bens da Administrao, quando devemos empregar a concorrncia e

265
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Renato Geraldo Mendes

quando cabvel o leilo? Qual das duas modalidades a mais van-


tajosa em se tratando de alienao?

Para responder primeira indagao, preciso reunir as regras


previstas na Lei n8.666/93 que regulam a questo e delas extrair o seu
contedo. So elas o 3 do art. 23, que diz quando a concorrncia
cabvel; o 5 do art. 22, que define o leilo; o 6 do art. 17, que dis-
ciplina o valor estimado para fins de cabimento do leilo; e o art. 19,
que dispe sobre a alienao de bens imveis cuja aquisio haja deri-
vado de procedimentos judiciais ou de dao em pagamento.

Como resultado da anlise desses enunciados, possvel afir-


mar que:

a) A alienao de bens imveis que pertenam Administrao


e integrem o seu ativo permanente deve ocorrer por meio de
concorrncia.

b) A alienao de bens imveis que pertenam ao ativo circu-


lante da Administrao pode ser realizada por meio de leilo
ou concorrncia. A escolha entre a concorrncia e o leilo
caber ao agente competente, constituindo o que se deno-
mina de deciso discricionria. Mas no se trata de escolha
a ser feita segundo um critrio meramente pessoal. Ela deve
recair sobre a modalidade capaz de proporcionar a obten-
o da proposta mais vantajosa, pois essa a finalidade pre-
cpua da venda. No caso da alienao, a proposta mais van-
tajosa a de maior preo. Assim, o sistema que melhor via-
biliza a mutabilidade dos preos, ou seja, faz com que os
preos iniciais possam ser elevados, o leilo. Como regra,
a modalidade a ser utilizada para alienar os referidos bens
dever ser o leilo, e no a concorrncia. Com o advento da
Lei n10.520/02, a orientao deve ser no sentido de privi-
legiar o sistema que permita a mutabilidade dos preos, para
baixo (no caso de compra) ou para cima (no caso da venda).
No entanto, existem outros fatores que precisam ser levados

266
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em conta na deciso. Um deles o eventual interesse do


mercado em relao ao que ser vendido.

c) A alienao de bens mveis inservveis para a Administra-


o ou de produtos legalmente apreendidos ou empenha-
dos deve ser feita por meio de leilo. O 6 do art. 17 da
Lei n8.666/93, introduzido pela Lei n8.883/94, diz que
para a venda de bens mveis avaliados, isolada ou global-
mente, em quantia no superior ao limite previsto no art.
23, inciso II, alnea b desta Lei, a Administrao poder
permitir o leilo. Para no ter que dizer que esse preceito
de uma impropriedade mpar, o mais razovel concluir
apenas que o seu contedo serve para fixar um limite para
a utilizao do leilo, ou seja, s poder ser utilizado se os
bens avaliados, isolada ou globalmente, tiverem um valor
estimado de at R$ 650.000,00. Seguindo essa prescrio,
se o valor estimado for superior ao indicado, a modalidade
a ser utilizada para alienar os bens mveis dever ser a con-
corrncia. Em que pese a prescrio que o enunciado pos-
sibilita, entendo que impor a adoo da concorrncia para
alienar bens mveis , salvo engano, um despropsito. A
modalidade cabvel deve ser o leilo. A fim de que no
seja necessrio reiterar que o leilo deve ser utilizado para
alienar bens mveis sempre que houver potencialidade de
grande disputa, o melhor a fazer desejar que o 6 do
art. 17 da Lei n8.666/93 seja revogado. A concorrncia s
poder ser considerada a mais adequada se for o caso de
bens cujo nvel de competio ser muito pequeno, possi-
O Processo de Contratao Pblica

bilitando prever que no haver disputa (ou s haver um


provvel licitante). A vantagem da concorrncia nesse caso
a seguinte: como o nico licitante (ou os poucos licitan-
tes) imagina que poder haver muita disputa, a tendncia
que apresente uma proposta escrita com preo mais ele-
vado, visto que ele imutvel. exceo dessa hiptese, a
tendncia que o leilo seja sempre mais vantajoso. A pro-
psito, a escolha da modalidade deve ser sempre norteada
pela possibilidade de obter a melhor proposta (a melhor
relao benefcio-custo).

267
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Renato Geraldo Mendes

7.5. soluo (o objeto) desejada pela Administrao comprar


7.5. A
bem imvel?

Se a soluo para atender necessidade da Administrao for


a aquisio de bem imvel, haver duas possibilidades: a) realizar
a compra por dispensa com fundamento no inc. X do art. 24 da Lei
n8.666/93 ou b) realizar a licitao. A possibilidade de lanar mo
da compra direta depender do atendimento das condies objeti-
vas definidas no inc. X do art. 24. Se no for o caso de dispensa,59 a
licitao se impe. Nessa hiptese, a modalidade adequada para a
compra de bem imvel necessariamente a concorrncia, ou seja,
no possvel se valer de qualquer outra prevista no art. 22 da Lei
n8.666/93 ou mesmo do prego.

7.6. soluo desejada pela Administrao selecionar trabalho


7.6. A
tcnico, cientfico ou artstico?

Para atender a determinadas demandas, possvel que o objeto


desejado pela Administrao se traduza na seleo de trabalho tc-
nico, cientfico ou artstico. Como os referidos objetos so conside-
rados servios tcnicos profissionais especializados ou intelectuais,
o legislador consagrou na ordem jurdica duas possibilidades para
que a contratao se efetive. A primeira delas ocorrer quando o ser-
vio for considerado singular e se julgar necessrio que o encargo
seja executado por um prestador considerado notoriamente especia-
lizado. Nesse caso, reunidas as duas condies legais60 (singulari-
dade do objeto e notria especializao da pessoa a ser contratada),
estar configurada a hiptese de inexigibilidade (inc. II do art. 25 da
Lei n8.666/93). Ademais, alm da hiptese do inc. II do citado art.
25, h a possibilidade genrica prevista no caput do prprio art. 25,
mas uma hiptese no exclui a outra.

59 A propsito, no caso de dispensa, mas de inexigibilidade, pois a competio


invivel, pela impossibilidade real de disputa.
60 O TCU definiu os requisitos do inc. II do art. 25 na Smula n252. Nela foram indi-
cados trs, ou seja, os dois apontados mais a previso do servio entre as atividades
indicadas no art. 13 da Lei n8.666/93. No entendemos como necessria a enume-
rao do servio no rol do citado art. 13.

268
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Outra possibilidade que permitiria a contratao a dispensa


em virtude do valor, seja em razo do inc. I ou do inc. II do art. 24
da citada Lei. Diferentes hipteses do art. 24 podem ser avaliadas de
forma mais excepcional. Portanto, no ser obrigatria a realizao
da licitao nesses casos, ainda que a competio seja possvel.

No configuradas as hipteses acima, caber Administrao


realizar a seleo do futuro contratado por meio de licitao.

De acordo com a ordem jurdica vigente, a seleo de trabalho


tcnico, cientfico e artstico deve ser realizada por meio da modali-
dade de licitao denominada concurso, prevista no inc. IV do art. 22
da Lei n8.666/93 e definida no seu 4, em que se pode ler:

concurso a modalidade de licitao entre quaisquer interessados para a


escolha de trabalho tcnico, cientfico ou artstico, mediante a instituio
de prmios ou remunerao aos vencedores, conforme critrios constan-
tes do edital publicado na imprensa oficial com antecedncia mnima de
45 (quarenta e cinco) dias.

No entanto, entendemos atualmente que o concurso no


modalidade de licitao, mas de inexigibilidade, pois a licitao pres-
supe a necessria viabilidade de competio e, na seleo de traba-
lhos tcnicos, cientficos e artsticos, ela invivel, no em razo da
impossibilidade de disputa, mas por fora da incapacidade de defi-
nir critrio objetivo para realizar a escolha. Essa incapacidade torna
a licitao inexigvel, porque, sem tal critrio, no se pode assegurar
tratamento isonmico, ou seja, no se consegue viabilizar o prprio
pressuposto da licitao.
O Processo de Contratao Pblica

Portanto, a seleo de trabalho tcnico, cientfico ou artstico


somente poder ser licitada se for possvel definir objetivamente a
soluo (o objeto) pretendida e fixar critrio, tambm objetivo, para a
escolha do vencedor, sob pena de a contratao ter de ser realizada
necessariamente por inexigibilidade.

Mantendo a viso tradicional de entender o concurso como


modalidade de licitao, a questo que se coloca a seguinte: se
a Administrao decidir que dever realizar a licitao, a nica

269
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Renato Geraldo Mendes

modalidade possvel o concurso ou seria cabvel a adoo de uma


das modalidades comuns previstas no art. 22 da Lei n8.666/93 ou
mesmo do prego?

A interpretao literal e conjunta do 4 do art. 22 da Lei


n8.666/93 com o 1 do seu art. 13 poderia conduzir concluso
de que somente seria possvel a adoo do concurso para a seleo
de trabalhos tcnicos, cientficos e artsticos. Mas, dependendo das
caractersticas da soluo pretendida, possvel compreender dife-
rente, isto , para a seleo de tais objetos, possvel utilizar concor-
rncia, tomada de preos e convite. O que no parece adequado
utilizar o prego.

Quando o legislador destina o concurso para atender a essa


espcie de demanda, tem em vista um tipo especfico de trabalho
tcnico, cientfico ou artstico. H trabalhos que possuem natureza
distinta e que dificilmente podero ser contratados por meio do con-
curso. No se pode esquecer que no concurso a soluo final (traba-
lho tcnico, cientfico ou artstico) deve ser apresentada na prpria
licitao, pois ela que ser julgada pela comisso especial de lici-
tao. No se trata, ento, de uma contratao de servios tcnicos,
cientficos ou artsticos que dever ser executada pelo vencedor do
certame, mas da escolha de um produto final. Tem-se aqui uma dife-
rena essencial e que aparta duas situaes, servindo como par-
metro (ou matria-prima) para a construo de um critrio jurdico.
Com efeito, no se pode generalizar a adoo do concurso em face
do objeto (trabalho tcnico, cientfico ou artstico), mas construir um
critrio que privilegie a natureza da obrigao ou do encargo a ser
realizado.

O concurso se destina seleo de trabalho executado, isto


, pronto e acabado. Pouco importa se o trabalho j estava pronto
quando o edital foi publicado ou se ele foi produzido durante o prazo
de publicidade do concurso, o que interessa que ele atenda s exi-
gncias do edital de concurso, inclusive no quesito ineditismo, se
esse for o caso. Uma coisa escolher um trabalho que est pronto, e
outra selecionar algum para realizar algo que ter de ser feito sob
encomenda. Essa uma distino crucial para responder, de forma
adequada, indagao acima.

270
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oportuno avaliar qual a melhor soluo para o caso con-


creto, ou seja, exigir o trabalho pronto e selecionar o vencedor
mediante concurso ou contratar a prestao do servio de execu-
o. No se trata, entretanto, apenas de mera deciso a cargo da
Administrao. A utilizao do concurso ser adequada para deter-
minados tipos de trabalhos, mas no para outros. A inadequao
muitas vezes resulta do fato de que os interessados tm de produzir
o trabalho e concorrer com muitos outros competidores, o que faz
com que no se disponham a despender tempo (e dinheiro, muitas
vezes) para um resultado to incerto. Ademais, os profissionais mais
especializados normalmente no se dispem a participar de dispu-
tas dessa ordem, em razo da incerteza quanto a retorno financeiro e
eventual perda para a sua imagem, em caso de rejeio do seu traba-
lho. Assim, o concurso frequentemente atrai profissionais mais jovens
e que veem nele uma oportunidade para melhorar seu currculo pro-
fissional. Isso no significa que, por meio do concurso, no se possa
obter um excelente trabalho.

Como dito, preciso ponderar se a escolha do concurso a


melhor alternativa. Se sim, deve ser adotada. Caso contrrio, enten-
dendo a Administrao que o objeto desejado carece da contrata-
o de um prestador de servio, ser possvel valer-se da inexigibili-
dade ou de uma das modalidades comuns previstas no art. 22 da Lei
n8.666/93, se a escolha objetiva puder ser viabilizada. Alis, essa
ltima alternativa a que tem sido adotada na prtica, justamente
pelas razes apontadas.

7.7. Administrao pretende selecionar ofertas para alimentar o


7.7. A
seu Sistema de Registro de Preos?
O Processo de Contratao Pblica

Se a deciso for pela adoo do Sistema de Registro de Preos


(SRP), a escolha da modalidade dever recair, obrigatoriamente, sobre
a concorrncia ou o prego. At o advento do prego, por fora do inc.
I do 3 do art. 15 da Lei n8.666/93, a nica modalidade admitida
para a seleo das propostas para o registro de preos era a concor-
rncia, independentemente do valor estimado da contratao. A ado-
o do registro de preos alterava a regra geral de que nas compras a
modalidade seria definida em razo do valor estimado da contratao,

271
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Renato Geraldo Mendes

conforme previa o inc. III do art. 23 da Lei n8.666/93, visto que a


modalidade teria de ser obrigatoriamente a concorrncia, independen-
temente do valor estimado da contratao. Essa a nica alterao sig-
nificativa que o registro de preos criou em relao ao regime jurdico,
pois todas as demais condies legais a serem observadas so exata-
mente as mesmas aplicveis s contrataes comuns.

No entanto, com a converso da MP n 2182-18 na Lei


n10.520, em 17 de julho de 2002, o prego passou a ser admitido
tambm como modalidade para a seleo de propostas para a via-
bilizao do registro de preos se os bens e servios licitados forem
considerados comuns. Assim, para registro de preos, possvel ado-
tar duas modalidades de licitao: a concorrncia ou o prego. Mas
quando adotar uma e outra?

A resposta que ofereo para essa questo sempre a mesma.


A escolha entre a concorrncia e o prego, ou seja, entre o sistema
de seleo adotado na Lei n 8.666/93 e o da Lei n 10.520/02,
diz respeito ao tipo de objeto a ser selecionado. O sistema da Lei
n8.666/93 pressupe um tipo de negcio no qual a capacidade do
futuro contratado deve ser avaliada antes da sua proposta, e o sis-
tema da Lei n10.520/02 pressupe justamente o contrrio. Assim,
se o objeto possuir complexidade tcnica e tiver de ser produzido
diretamente pelo prprio contratado, a modalidade ser necessaria-
mente a concorrncia, salvo se houver pr-qualificao anterior ins-
tituda para analisar a capacidade tcnica dos concorrentes. Mas se
o objeto, mesmo revestido de complexidade, no tiver de ser feito,
produzido ou viabilizado (tecnicamente) pelo prprio contratado, a
modalidade dever ser o prego, conforme explicamos.

No entanto, caso a escolha da modalidade recaia sobre o


prego, ser preciso definir se a forma adotada ser a presencial
ou a eletrnica. Como regra, preferencialmente, adota-se a eletr-
nica. Assim, tratando-se de registro de preos e se a seleo envol-
ver bens e servios comuns, a modalidade adotada dever ser o
prego na sua forma eletrnica, preferencialmente. No entanto,
diante da seleo de propostas para a execuo de servios tcni-
cos, a modalidade preferencial dever ser a concorrncia, e o tipo

272
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de licitao, o de tcnica e preo, desde que seja possvel realizar


a seleo por meio de critrios objetivos.61

7.8. Administrao deseja conceder ou permitir a explorao de


7.8. A
servio ou bem pblico?

Quando a Administrao deseja selecionar um parceiro em


vista da concesso ou permisso de determinado servio ou bem
pblico, a modalidade adequada a concorrncia.

O 3 do art. 23 da Lei n8.666/93 diz que a concorrncia


a modalidade de licitao cabvel nas concesses de direito real de
uso. Os incs. I e II do art. 2 da Lei n8.987/95 dizem que a con-
cesso de servio pblico, precedida ou no de execuo de obra
pblica, ser realizada mediante licitao na modalidade de concor-
rncia. No tocante concesso de bens pblicos, a Lei n8.666/93
no define expressamente qual a modalidade. No entanto, unnime
o entendimento de que a mais cabvel a concorrncia, e nem pode-
ria ser diferente.

7.9. Administrao deseja que a disputa pelo contrato seja de


7.9. A
mbito internacional?

Se a licitao de mbito nacional, dela podem participar


apenas pessoas jurdicas e fsicas sediadas ou residentes no Brasil.
No entanto, dizer que uma licitao internacional significa que
dela podem participar tanto as pessoas que atuam regularmente no
Pas quanto as que tm sede em pases estrangeiros. O objetivo da
O Processo de Contratao Pblica

licitao internacional permitir que pessoas estrangeiras possam


participar de um certame licitatrio que, no sendo internacional,
abarcaria somente as pessoas que aqui atuam. Fundamentalmente,
o mesmo que ocorre em relao ao consrcio. Assim como s
podem participar consrcios de pessoas nas licitaes se for per-
mitido expressamente, tambm para participar de uma licitao

61 Sobre a definio de bens e servios comuns, sugiro a leitura de texto de minha auto-
ria publicado na Revista Znite Informativo de Licitaes e Contratos (ILC), n. 193,
p. 268-274, mar. 2010.

273
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Renato Geraldo Mendes

preciso que a pessoa estrangeira, no tendo sede no Brasil, seja


autorizada. Para que uma pessoa estrangeira, constituda de acordo
com a legislao do seu pas de origem, possa atuar no territrio
nacional, necessria uma autorizao do Governo brasileiro.
Nesse sentido, a licitao internacional nada mais do que uma
autorizao especial para se relacionar com o Poder Pblico tendo
em vista um negcio especfico. Para tanto, a pessoa estrangeira
precisar ter um representante no territrio nacional, para todos os
efeitos legais (4 do art. 32 da Lei n8.666/93).

Diz o 3 do art. 23 da Lei n8.666/93 que a concorrncia


a modalidade cabvel para as licitaes internacionais. No entanto,
possibilita tambm que a Administrao utilize a tomada de preos,
quando dispuser de cadastro internacional de fornecedores, e o con-
vite, quando no houver fornecedor do bem ou servio no Brasil.
Mesmo diante da possibilidade de utilizar a tomada de preos e o
convite, o comum a adoo da concorrncia.

A Lei n 10.520/02, que regula o prego, no traz previso


expressa sobre a possibilidade da utilizao do prego internacio-
nal, o que no significa que isso no possa acontecer. A previso
do prego internacional no regime jurdico que o regula se encontra
no Decreto n3.555/00 e tambm no Decreto n5.450/05, que dis-
ciplina o prego eletrnico. O art. 16 do Decreto n 3.555/00 diz:
quando permitida a participao de empresas estrangeiras na lici-
tao, as exigncias de habilitao sero atendidas mediante docu-
mentos equivalentes, autenticados pelos respectivos consulados e tra-
duzidos por tradutor juramentado.

E o seu pargrafo nico impe que a empresa estrangeira, para


poder participar, dever ter procurador residente e domiciliado no
Pas, com poderes para receber citao, intimao e responder admi-
nistrativa e judicialmente por seus atos, juntando os instrumentos de
mandato com os documentos de habilitao.

A mesma regra reproduzida no art. 16, inc. VI e no art. 17, inc.


VII, ambos do Decreto n5.450/05.

274
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Portanto, possvel adotar nas licitaes internacionais a con-


corrncia, o prego, a tomada de preos ou o convite. Se o objeto
for bem ou servio comum, o prego deve ser utilizado preferen-
cialmente. Nos demais casos e pelas razes expostas, sugerimos que
seja adotada a concorrncia, sem prejuzo das demais modalidades
comuns mencionadas, desde que respeitadas as condies previstas
no 3 do art. 23 da Lei n8.666/93.

8. Como definir a modalidade em razo do valor


8.
estimado da contratao?

A definio do valor estimado da contratao exige cuidado


especial. indispensvel que o encargo tenha sido integralmente
definido. Dessa forma, definido todo o encargo que se poder partir
para a pesquisa de preos ou para a elaborao da planilha de quan-
titativos e preos. Sem que o encargo tenha sido definido totalmente,
no ser possvel estimar quanto ser gasto com a contratao. Por-
tanto, no basta apenas a definio do objeto, mas de todas as obri-
gaes que integram o encargo, pois o objeto apenas uma delas,
podendo haver inmeras outras.

Nessa linha, a escolha da modalidade (concorrncia, tomada de


preos e convite) deve ser feita com base no valor estimado para todo
o encargo, e no apenas para o objeto, que o ncleo do encargo,
sob pena de haver ilegalidade.

O art. 23 da Lei n8.666/93, que prev o critrio de escolha da


modalidade em razo do valor, emprega a expresso valor estimado
O Processo de Contratao Pblica

da contratao. O mais razovel entender que o contedo da


expresso calibrado pelo valor efetivo do contrato, e no simples-
mente pelo estimado durante o planejamento. Dito de outra forma, o
que validar a estimativa de preos apurada na fase interna (planeja-
mento) para escolher a modalidade o preo final a ser apurado na
fase externa (licitao), pois ele que expressa o real e efetivo custo
do contrato. Evidentemente, o legislador no poderia ter determinado
que a modalidade de licitao fosse definida de acordo com o valor
do contrato, visto que ela delimitada na fase interna, e o valor do

275
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Renato Geraldo Mendes

contrato, apurado na fase externa do processo, ou seja, em momento


posterior escolha da modalidade. O que se dimensiona antes da
escolha da modalidade a estimativa do preo em razo da pesquisa
realizada pela Administrao. No pode a Administrao justificar a
legalidade da escolha da modalidade apenas com base no valor esti-
mado por ela em virtude de uma pesquisa, ainda mais se for mal con-
duzida e o valor no expressar o montante a ser despendido com a
contratao. Portanto, no se pode estimar o valor da contratao de
um equipamento, por exemplo, em R$ 75.000,00 e, por fora disso,
adotar a modalidade convite, para depois firmar um contrato por R$
90.000,00, o que ensejaria a tomada de preos.

Apesar das ponderaes acima, cumpre dizer que o critrio


da escolha da modalidade em razo do valor estimado da contra-
tao inadequado. Esse entendimento parte do pressuposto, antes
apontado, de que no faz mais sentido a existncia de concorrncia,
tomada de preos e convite, pois bastaria a primeira delas para resol-
ver o problema, juntamente ao prego.

O critrio do valor estimado da contratao tem servido mais


para criar problemas para os agentes pblicos do que para oferecer
algum tipo de soluo til. A propsito, quantos servidores pbli-
cos j responderam processos administrativos porque escolheram o
convite quando era exigvel, em face do art. 23 da Lei n8.666/93,
a tomada de preos ou esta quando era o caso da concorrncia?
certo dizer que foram centenas deles. Problemas e questes desse
tipo podem ser evitados nos tempos atuais.

276
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Captulo 11
A QUESTO DA DEFINIO DE BENS E SERVIOS
COMUNS NA LEI N10.520/02 E A PROPOSIO
DE CRITRIO TCNICO PARA O CABIMENTO DO
PREGO

A finalidade do presente captulo analisar a definio de


bens e servios comuns prevista no pargrafo nico do art. 1 da Lei
n10.520/02. A relevncia de tal definio est no fato de que o pre-
go, a mais utilizada modalidade de licitao da atualidade, cab-
vel quando a soluo para atender necessidade da Administrao
for bens e servios comuns. Assim, em princpio, h um critrio legal
definido para adotar o prego.

Nesse sentido, a pretenso deste texto responder, pelo menos,


s seguintes questes: adequado o conceito de bens e servios
comuns definido na Lei n 10.520/02? Por que h tanta discusso
em torno dessa definio? Qual critrio deve ser adotado para definir
o cabimento do prego na hiptese de se considerar inadequada a
definio prevista no pargrafo nico do art. 1 da Lei n10.520/02?

Estou convencido de que o conceito adotado pelo legislador


para bens e servios comuns no pargrafo nico do art. 1 da Lei
n10.520/02 inadequado e, em razo disso, no pode ser adotado.
Conceituar dizer o que uma coisa de modo a distingui-la das
O Processo de Contratao Pblica

demais. Se o conceito no cumpre essa funo bsica, ele no serve


e deve ser reputado intil, ainda que seja um conceito legal. No h
no Direito nada que possa ser considerado absoluto, nem mesmo
a seguinte mxima: a lei no tem palavras inteis. A lei tem, sim,
palavras inteis, e o conceito de bens e servios comuns um bom
exemplo de inutilidade.

No se pode considerar adequada uma definio apenas por-


que ela legal. Uma coisa ser legal, e outra ser adequada. Quando
digo que o conceito de bens e servios comuns deve ser ignorado,

277
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Renato Geraldo Mendes

quero dizer que ele inadequado, no havendo razo para a sua


manuteno. Antes de apontar as razes que me levam a fazer essa
afirmao, preciso dizer que s faria sentido falar de bens e servios
comuns se reconhecermos que existem outros bens e servios que
no so comuns; do contrrio, todos os bens e servios seriam neces-
sariamente comuns, e qualquer definio no faria nenhum sentido,
pois a definio tem a finalidade de rotular justamente para distinguir.
Quando damos nomes s pessoas, s ruas, s coisas, s atividades e
aos fenmenos, o propsito , antes de tudo, diferenci-los de outros
da mesma espcie a fim de evitar confuso e facilitar o processo de
comunicao. Ento, falar em bens e servios comuns pressupe
existir um conjunto de bens e servios que sejam incomuns. Essa
uma premissa fundamental para entender e tambm justificar o pro-
cesso de interpretao do conceito de bens e servios comuns.

Enfim, vamos ao conceito.

O pargrafo nico do art. 1 da Lei n10.520/02 dispe: con-


sideram-se bens e servios comuns, para os fins e efeitos deste artigo,
aqueles cujos padres de desempenho e qualidade possam ser obje-
tivamente definidos pelo edital, por meio de especificaes usuais no
mercado.

Portanto, essencialmente, est dito no referido preceito que


bens e servios comuns so aqueles que a) tm um padro de desem-
penho e qualidade; b) tal padro de desempenho e qualidade pode
ser objetivamente definido no edital; e c) tal objetividade resulta de
especificaes usuais no mercado.

Assim, salvo engano, o que est dito no pargrafo nico do


art. 1 da Lei n10.520/02 no tem nenhuma serventia, ou seja, tem
algum contedo semntico, mas no tem o contedo jurdico que
deveria ter, isto , a referida definio no serve como critrio capaz
de determinar o cabimento do prego. As razes que me levam a
afirmar que a definio de bens e servios comuns , sob o ponto de
vista jurdico, intil sero expostas a seguir.

Em primeiro lugar, qualquer soluo definida pela Administra-


o como indispensvel para satisfazer as suas necessidades dever

278
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ter, obrigatoriamente, um padro de desempenho e qualidade. Isso


ocorrer em qualquer situao, inclusive nos casos em que o padro
preserva desempenho e qualidade mnimos. Logo, no essa carac-
terstica que singulariza os bens e servios comuns, pois os inco-
muns tambm devero ter um padro de desempenho e de quali-
dade mnimos, sob pena de no garantirem a soluo do problema
(necessidade). No seria possvel contratar uma soluo sem saber se
ela realmente uma soluo, ou seja, a providncia que resolver o
problema (necessidade).

Alis, uma situao como essa tornaria invivel (ou impossvel)


a competio, pois as pessoas nem saberiam o que est em disputa.
No seria possvel algum apresentar preo para uma soluo que
no tem, pelo menos, padres de desempenho e de qualidade mni-
mos. Logo, nem se poderia falar em licitao. Para licitar, preciso
ter uma soluo definida, e ela deve ter padres de desempenho e de
qualidade, sob pena de no ser uma soluo. Portanto, ter um padro
de desempenho e de qualidade algo fundamental para licitar, mas
no para definir o que seja comum. O bom senso, ento, recomenda
que se ignore a primeira parte do conceito de bens e servios comuns.

Em segundo lugar, se padres de desempenho e qualidade


mnimos so condio indispensvel para licitar, eles necessitam ser
objetivamente definidos no edital, sob pena de a sua inexistncia
inviabilizar a licitao, da mesma forma que a condio anterior-
mente apontada. Isto , ou ele est no edital ou ele no existe como
condio objetiva. Logo, no possvel haver um padro de quali-
dade mnimo, por exemplo, que no seja objetivo. Da mesma forma,
no existe uma condio objetiva se ela no estiver prevista no edital.
O Processo de Contratao Pblica

Assim, a existncia de padres de desempenho e qualidade objetivos


no edital condio indispensvel para que se possa licitar, mas no
para definir o prego como a modalidade a ser adotada. O bom senso
manda, tambm, ignorar a segunda parte do conceito legal de bens e
servios comuns.

Resta analisar a ltima parte da definio legal. certo dizer que,


em face da inconsistncia dos dois primeiros enunciados, a ltima
parte seria insuficiente para sustentar por si s a definio de bens e
servios comuns, pois se ela bastasse para viabilizar a definio seria

279
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Renato Geraldo Mendes

o caso de concluir que os dois primeiros enunciados seriam de