TEMA 9: LOS CONTRATOS DE GARANTAS

I. LOS CONTRATOS DE GARANTAS. PRIMERAS IDEAS

En un sentido
amplio, las garantas son
instrumentos que ofrecen el
rgimen jurdico para
asegurar el cumplimiento de
las obligaciones contradas
por un tercero, deudor de
esa relacin. La finalidad es
salvar al acreedor de una
situacin de incumplimiento
por parte del deudor. Las
garantas que pueden surgir
son tanto legales como
convencionales (de acuerdo
a la voluntad de las partes)

En un sentido estricto, o ms tcnico, puede concluirse que se trata de un derecho

nuevo, independiente de la relacin principal que ha de cumplirse, independiente de la
relacin jurdica. Trata de garantizar el inters de la parte activa de la relacin jurdica principal
que es el inters del acreedor. De ah derivan las caractersticas principales, que en sentido
estricto, tiene el contrato de garanta. Estas van a ser esencialmente que se trata de un derecho
nuevo, concreto y determinado, hay un carcter diverso de la relacin jurdica que se garantiza
(se garantiza el cumplimiento) es un derecho distinto y de carcter accesorio a la relacin
principal. Solo se concentra en la garanta o aseguracin. Es a travs de este concepto por el
que se asegura el cumplimiento de la obligacin frente al acreedor. Pero se satisface a travs de
un nuevo derecho no del derivado de la relacin jurdica principal.

Si es verdad que es habitual en la prctica que se haga por la voluntad de las partes,
pero s hay supuestos en los que se exige una garanta, que haya un nuevo derecho que
asegure el cumplimiento de la principal.

La accesoriedad deriva de que si es un contrato que genera un derecho nuevo, su

objeto principal es la garanta que contrajo el deudor en la relacin principal. Es como un pacto
accesorio, pero cada uno con su propia naturaleza.

Es posible distinguir el contrato de garanta de supuestos concretos en los que el efecto

principal de la garanta que se ha establecido, tenga su origen en una causa ms compleja o
distinta, como puede ser en el seguro de crdito que la garanta trae su causa en la
complejidad de la relacin jurdica principal.

La causa nica o principal es cubrir la prestacin o el cumplimiento de la prestacin del

deudor en la relacin principal. La regulacin bsica est en el derecho civil, en el CCom solo se
establecen presupuestos especiales para regularlo en el mbito mercantil.

Tema 9: Los Contratos de Garanta

 El contrato de garanta
tiene una doble vertiente, las que
se consideran reales y las
personales. En las de carcter
personal veremos la fianza y en las
personales la prenda y la hipoteca.
Si constituimos una garanta de
carcter relativo o personal es
porque un tercero se hace cargo
del cumplimiento de la relacin
principal frente al acreedor. Ese
tercero responder como si la
obligacin contrada fuera
propiamente suya, puede ser a
ttulo lucrativo o gratuito.

Si fuese absoluta o real lo que se afecta no es el patrimonio personal de una persona,

sino un bien concreto el que queda gravado en beneficio del cumplimiento de la obligacin
frente al acreedor. El que sea absoluta o real es lo que permite que el acreedor tenga una
facultad directa sobre el bien que se ha gravado en beneficio del cumplimiento de la relacin
principal, en los casos en los que no se ha cumplido por el propio deudor. Si es de carcter
personal es ms relativa ya que se est adscribiendo a que lo realice un tercero, la garanta es
la misma pero no se qu cosa ser porque lo que se est gravando es todo el patrimonio del
tercero, y este patrimonio ha podido cambiar cuando hay que hacer valer el contrato de
garanta.

II. GARANTAS PERSONALES

LA FIANZA

En la prctica la ms relevante es la fianza pero se establece o se puede aplicar en

distintas vertientes, en el sentido en el que se vaya a garantizar el cumplimiento frente al
acreedor. De ah que haya fianzas en un sentido fuerte, con mayor relevancia o fortaleza como
el aval cambiario o una fianza solidaria entre muchos. En otros casos el establecimiento de la
fianza se hace con una garanta ms dbil, como en un segundo nivel, como es el caso de las

Derecho Mercantil II
 cartas de patrocinio. La
finalidad de estas garantas
ms dbiles es la
disminucin de la
responsabilidad del deudor
principal, se responsabiliza
pero no con la misma fuerza
que en las otras.

La fianza es una
garanta personal bsica, no
est definida en el CCom
sino en el Cc. En el CCom
solo establece los
presupuestos para que sea
de carcter mercantil. Se entiende por contrato de fianza aquel por el que una persona, que es
el fiador de la relacin jurdica, se obliga a pagar o a cumplir una obligacin que corresponde a
un tercero, en el supuesto en que ese tercero no lo hubiera cumplido.

Artculo 1822. [Figura de la fianza]

Por la fianza se obliga uno a pagar o cumplir por un tercero, en el caso de no hacerlo ste.

Si el fiador se obligare solidariamente con el deudor principal, se observar lo dispuesto en

la Seccin Cuarta, Captulo III, Ttulo I, de este Libro

Los rasgos de la mercantilidad se decantan por un criterio objetivo, ser mercantil la

fianza que trate de garantizar el cumplimiento de una relacin jurdica de carcter mercantil,
con independencia de la condicin de los sujetos de esa relacin jurdica. Nos interesa ver el
origen de la relacin principal, si esa relacin es mercantil, el contrato de fianza ser mercantil,
aunque el fiador no sea una entidad mercantil. Incluso si se hace una fianza y el fiador es una
entidad de crdito, pero la relacin no es mercantil, la fianza tampoco lo ser. El contrato de
fianza tambin tiene que ser de carcter accesorio, si se asegura el cumplimiento de una
relacin mercantil, aunque genere un derecho nuevo, es accesorio al incumplimiento del
contrato principal.

Artculo 439. [Concepto de afianzamiento mercantil]

Ser reputado mercantil todo afianzamiento que tuviere por objeto asegurar el
cumplimiento de un contrato mercantil, aun cuando el fiador no sea comerciante.

Que se establezca de una forma ms fuerte o ms dbil depender del objeto, si quiero
reducir la responsabilidad ser la dbil y de cara al acreedor no tendrn la misma fuerza ambas
fianzas.

Perfeccin del contrato. Cuando se crea

Tema 9: Los Contratos de Garanta

 La conclusin del contrato
es una de las diferencias con el civil
ya que en este se establece la
libertad de forma. Pero en el
mercantil exige una determinada
formalidad prevista en el art. 440.
Se impone la necesidad de que
conste por escrito como requisito
de validez jurdica. Es un requisito
formal de solemnidad. La
constancia escrita no es un
presupuesto probatorio de la
validez jurdica sino uno de
solemnidad, por lo que si no est por escrito no habr contrato. La forma escrita puede ser por
cualquier documento, escritura pblica, pliza, que sea principal, accesorio S que es preciso
que exista la aceptacin por parte del fiador. Para la carta dirigida al acreedor se le exige que se
indique quin es el fiador y precisa de la aceptacin. Esta aceptacin no tiene que ser expresa,
puede ser tcita.

Artculo 440. [Formalizacin del afianzamiento mercantil]

El afianzamiento mercantil deber constar por escrito, sin lo cual no tendr valor ni efecto

La gratuidad es otra
de las diferencias con el
civil, tal y como constan en
el art. 441 CCom ser
gratuito salvo pacto en
contrario. La posibilidad del
afianzamiento oneroso es lo
que lo diferencia del civil ya
que lo normal que uno sea
fiador a cambio de un
precio, pero si no se pone
nada ser gratuito.

Artculo 441. [Carcter gratuito del afianzamiento mercantil]. El afianzamiento mercantil

ser gratuito, salvo pacto en contrario

Puede establecerse aun sin que el deudor lo acepte expresamente, si es verdad que
tiene la facultad de que se le notifique. Se puede establecer de carcter espontneo ya que
como es gratuito vale que se haga una simple notificacin. Aunque lo que s es normal es que
acabe derivando de la voluntad de las partes.

Derecho Mercantil II
 La fianza personal se puede hacer con una sola persona que asume la responsabilidad,
que sera el fiador, o bien constituirla con una pluralidad de sujetos que son los cofiadores.
Cuando hay cofiadores es normalmente cuando se hace con entidades de crdito. Hay que ver
la naturaleza que tiene su relacin, puede ser de carcter independiente y por tanto cada uno
asume su parte de responsabilidad de la garanta y no hay una accin de repeticin contra los
dems, cada uno sabe lo que tiene que garantizar de forma nica.

Tambin cabe que se establezca una cofianza, esta se conforma cuando se establece
una nica relacin jurdica de fianza, que se asume de forma solidaria o mancomunada, por un
grupo de fiadores. En este caso s que cabe una accin de repeticin contra los dems porque
nosotros hemos establecido una nica fianza con un grupo y es el grupo el garante de la
responsabilidad, por lo que si uno asume todo podr repetir contra los dems.

Tambin cabe constituir una subfianza donde no se est garantizando el

incumplimiento del deudor, sino la posicin de garanta de un fiador anterior. El deudor tiene
una fianza con un tercero, en la subfianza no se est garantizando el cumplimiento al acreedor,
sino la solvencia del fiador. Es como una fianza de la fianza.

El objeto de la fianza, en principio

es el mismo que el de la obligacin
jurdica principal que se est
garantizando, por tanto no puede ser ni
distinto a la relacin principal, ni ms
extenso. La nica posibilidad que cabe es
que, en aquellos casos en los que se
establece una fianza simple o de un
carcter que no est definido, dicha fianza
comprenda no solo la garanta de la
obligacin principal sino tambin las de
carcter accesorio de esa misma, en
aplicacin de lo dispuesto en el Cc. art.
1827.

Artculo 1827. [Fianza simple e indefinida]

La fianza no se presume: debe ser expresa y no puede extenderse a ms de lo contenido en

ella.

Si fuere simple o indefinida, comprender no slo la obligacin principal, sino todos sus
accesorios, incluso los gastos del juicio, entendindose, respecto de stos, que no
responder sino de los que se hayan devengado despus que haya sido requerido el fiador
para el pago

En las clases hay mucha diversidad al poder ser el objeto muy diverso. Caben todas las
posibilidades.

En el caso de que la fianza sea de indemnizacin, es cuando el fiador lo que hace es

garantizar el resarcimiento por la falta de cumplimiento del deudor principal. Yo puedo

Tema 9: Los Contratos de Garanta

 garantizar de forma pecuniaria una obligacin principal, puedo garantizar que en el caso de
incumplimiento se va a resarcir. Cabe cualquier tipo siempre que el objeto sea vlido desde el
punto de vista jurdico. Tanto si la obligacin que se garantiza sea presente o como futura. En el
supuesto de que sea futura no se puede exigir la garanta hasta que esa obligacin no sea
lquida.

La fianza mnibus o fianzas generales-flotantes, como los casos en los que hay una
empresa principal y las adheridas, la jurisprudencia no las permite porque no est determinado
el montante.

Los efectos de un
contrato de fianza pueden
verse desde el punto de vista
que hay entre el acreedor y
el fiador, entre el deudor de
la relacin principal y el
fiador y entre los cofiadores
y los subfiadores.

Constituida
vlidamente la fianza, se
genera en la persona del
fiador la obligacin de
responder o de cumplir la
obligacin principal, en
defecto del cumplimiento del
deudor. Este es el elemento esencial del contrato de fianza, no se puede exigir el cumplimiento
hasta que el deudor no incumple. Como es un derecho nuevo que aparece no se puede pedir
hasta el incumplimiento porque no se hace cargo de la relacin principal.

Si el deudor no se hace cargo de la relacin principal ha incumplido en mora, la nica

vez que el fiador puede no hacerse cargo es alegar el beneficio de excusin. El deudor principal
no paga y se recurre al fiador, que es un responsable subsidiario. El hacer frente al beneficio de
excusin es liberarme de la obligacin que tengo contrada y para que se pueda alegar hay un
medio de prueba en un doble sentido, bien oponerlo o alegarlo por va de excepcin, o bien
sealar los bienes del deudor que dentro del territorio nacional resulten suficientes para hacer
valer la deuda contrada. No es un elemento esencial por lo que puede no estar en el contrato,
pero seguro que no estar cuando se den los requisitos del art. 1831 Cc.

Si vamos a hacer valer el beneficio de excusin tenemos que alegar la prueba, tenemos
la carga de la prueba. Pero si el fiador renuncia expresamente al beneficio de excusin no se
podr alegar, es decir, que hayamos pactado expresamente que antes de acudir a los bienes del
principal vengan a por los mos. Tampoco si se ha establecido una fianza en sentido solidario,
en cuyo caso no se puede considerar que la fianza tenga un carcter subsidiario de la relacin
principal, porque si nos hemos constituido como fiadores solidarios nos estamos colocando en
la misma posicin jurdica del deudor de la relacin principal. Esto quiere decir que tanto se le
puede exigir el cumplimiento al deudor principal como a cualquiera de los fiadores solidarios,

Derecho Mercantil II
sin que sea preciso que el deudor haya incumplido o se niegue a cumplir, ya que todos estn en
el mismo plano de igualdad. La fianza solidaria quita la subsidiariedad y el beneficio de
excusin.

Otro supuesto es cuando hay concurso del deudor, porque el propio procedimiento de
concurso no impide que los acreedores puedan alegar su derecho. Cuando un deudor est
declarado en concurso, esa declaracin no significa en s misma que haya incumplido las
obligaciones, sino que est en una situacin previa al procedimiento completo del concurso,
aun no es concursado. Se est buscando una va para solventar la mala situacin econmica,
pero no se extingue la sociedad aun.

El cuarto aspecto por el que no se puede hacer valer el beneficio de excusin es que no
se puede hacer valer dentro del territorio nacional. Es decir que dentro del territorio nacional
haya algn impedimento concreto, regulado para algn caso expreso.

En el momento en el que la obligacin principal quede extinguida se extingue el contrato de

fianza ya que era accesorio. Junto a esta idea principal tambin quedar extinguido por las
causas legales de las obligaciones, que haya llegado el plazo, que haya fallecido, imposibilidad
lo nico aadido es que si se extingue el principal este tambin. Si el contrato se ha generado
por un ao, y en este no se ha llegado a exigir, se extingue ya que es un contrato
independiente. Si no tuviera duracin determinada en el tiempo y fuese de carcter onerosa,
esa fianza se mantiene hasta que se extinga la obligacin que se garantiza. Si fuese gratuita
aunque no haya plazo determinado, se permite que el fiador pueda ejercitar la accin de
relevacin de la garanta en el plazo de 10 aos, art. 442 CCom y 1843.5 Cc.

Artculo 1843. [Reclamacin del fiador al deudor previa al pago de la deuda]

El fiador, aun antes de haber pagado, puede proceder contra el deudor principal:

1 Cuando se ve demandado judicialmente para el pago.

2 En caso de quiebra, concurso o insolvencia.

3 Cuando el deudor se ha obligado a relevarle de la fianza en un plazo determinado, y este

plazo ha vencido.

4 Cuando la deuda ha llegado a hacerse exigible, por haber cumplido el plazo en que debe
satisfacerse.

5 Al cabo de diez aos cuando la obligacin principal no tiene trmino fijo para su
vencimiento, a menos que sea de tal naturaleza que no pueda extinguirse sino en un plazo
mayor de los diez aos.

En todos estos casos la accin del fiador tiende a obtener relevacin de la fianza o una
garanta que lo ponga a cubierto de los procedimientos del acreedor y del peligro de
insolvencia en el deudor.

Artculo 442. [Fianza]

Tema 9: Los Contratos de Garanta

 En los contratos por tiempo indefinido, pactada una retribucin al fiador, subsistir la fianza
hasta que, por la terminacin completa del contrato principal que se afiance, se cancelen
definitivamente las obligaciones que nazcan de l, sea cual fuere su duracin, a no ser que
por pacto expreso se hubiere fijado plazo a la fianza

Si hay solidaridad no hay

subsidiariedad ni beneficio
de excusin. Si hemos
pactado de garantizo en la
misma lnea que el deudor y
no cumplo como fiadora
porque voy a ejercitar el
beneficio de excusin, no
tendra sentido la
solidaridad.

La parte del fiador

est constituida por un
grupo concreto de garantes,
todos ellos constituidos
como garantes, solo hay una
obligacin principal de
garanta. Puedo establecerla
como una mancomunidad o
como una solidaridad. No
hay una pluralidad (grupo de
fiadores independientes,
cada uno tiene su relacin
de fianza) de fiadores sino
una comunidad (todos
garantizan una nica fianza,
tienen una nica relacin de fianza).

Si es mancomunada respondern de su parte alcuota, responden en la misma

situacin del deudor principal pero por la parte que le corresponda. No le corresponde a cada
uno hasta que no haya que pagar su parte, ese es el beneficio de divisin.

Si es solidaria todos se colocan en la misma posicin jurdica, por lo que existe el

derecho de repeticin. Si el deudor incumple puedo ir contra cualquier fiador, ese puede ir
luego contra los dems e incluso contra el deudor. Para ejercerlo debe de haber o una
demanda judicial, o una situacin concursal del deudor. Esto es porque al ser solidario yo no
puedo ejercer el derecho de excusin, ni que se me exija de forma subsidiaria, pero puede ser
que el deudor s tenga patrimonio que yo le pueda embargar.

Derecho Mercantil II
 Se extingue cuando se
extingue la relacin principal,
si no est la relacin principal
no tiene sentido que siga el
contrato de garanta. Aunque
sea un derecho nuevo es
accesorio a la obligacin
principal.

Si la fianza tiene una

duracin determinada, aunque
siga la obligacin principal, la
fianza se extingue. Si he
garantizado un prstamo por
un ao, aunque se tenga que devolver en 5 aos, de los 4 restantes ya no me encargar.

En materia mercantil la fianza se presume que ser gratuita, por tanto si me

comprometo a garantizar una obligacin principal sin lmite de tiempo y sin ganar nada a
cambio, es normal que el ordenamiento me de unos derechos. Se puede ejercer una accin
que me permita continuar o no. Ahora, si es de carcter oneroso, es porque asumo que voy a
estar garantizando la obligacin principal hasta que termine, ya que me estn pagando por
estar garantizando indefinidamente.

LA FIANZA A PRIMERA DEMANDA O REQUERIMIENTO

Es un fortalecimiento de la situacin jurdica

del acreedor. Normalmente se establece en contratos
internacionales donde se exige una mayor garanta de
la posicin jurdica del acreedor. Lo normal es que no
solo asegure o garantice la posicin jurdica del
acreedor, sino tambin la celeridad en el pago de la
obligacin principal porque lo habitual es que la
posicin del fiador la tenga una entidad de crdito
determinada.

Puede estar en cualquier contrato, es una clusula contractual que permite que se
ejecute de forma inmediata la relacin principal garantizada, con la sola solicitud del que
resulta acreedor titular de la relacin jurdica principal. Deja al margen cualquier tipo de
beneficio de excusin ya que tengo que hacer valer la fianza que estoy garantizando de forma
inmediata. Lo que se quiere es que desde que se reclame se pague, luego la entidad de crdito
ya se buscar la vida con el deudor.

El nico problema est sobre su naturaleza jurdica, podemos pensar que como el
contrato de fianza era un contrato accesorio, que haca que el fiador actuase con un carcter
subsidiario, podramos pensar que esta es una modalidad de la fianza, o bien como una
tipologa nueva y distinta con sus propias caractersticas. Si establecemos que es una tipologa
nueva sera una garanta personal distinta a la fianza propiamente dicha. Esta segunda

Tema 9: Los Contratos de Garanta

 catalogacin es la que ms se tiene en cuenta por parte de la doctrina, sobre todo porque
prima la libertad contractual y la libertad de las partes para determinar los requisitos de este
tipo de fianza.

Si bien la obligacin del pago que asume el garante de esta relacin jurdica es distinta,
autnoma e independiente de la principal. Adems tiene dos caractersticas esenciales, que el
garante suele ser la entidad de crdito y que ese garante no tiene la posibilidad de oponer
frente al acreedor ninguna excepcin de las anteriores sobre el deudor, salvo las que deriven
de la propia garanta, pero no las que deriven de la propia situacin del deudor.

Esa autonoma de las obligaciones es ms de carcter funcional y no sustancial porque

en teora no hay tal diferencia, si fuera sustancial podra establecer todas las excepciones que
haba. El carcter inmediato de este tipo de garanta hace que se altere el procedimiento, no
podr poner las excusiones antes, pero una vez pagada la obligacin principal podr interponer
las acciones necesarias para que le pague el deudor a la entidad.

En la prctica, las fianzas a primer requerimiento pueden ser solidarias o subsidiarias, si

la establecemos como una tipologa especfica de la fianza no cabra la subsidiariedad y solo
podra ser solidario ya que se le puede pedir directamente a la entidad que cumpla la
obligacin. Lo que se hace en la prctica es ponerla como una clusula aparte de la fianza
mercantil, para que de este modo, vayan primero a por el deudor y subsidiariamente a por la
entidad de crdito. Se hace como una modalidad de la fianza.

El carcter especfico de este tipo de la garanta es asegurar el cumplimiento de la

obligacin principal con las particularidades de este tipo de fianza que son que no se podrn
poner excepciones a priori, aunque s acciones a posteriori, como la accin de repeticin.

Si es solidaria no se podran interponer ni las acciones a posteriori, de ah que lo

normal sea que se establezca subsidiaria.

LAS CARTAS DE PATROCINIO

Este afianzamiento supone una garanta ms dbil, no est tan garantizada la relacin
jurdica del acreedor. Su finalidad principal es la agilizacin en el trfico econmico de la
seguridad de una relacin jurdica. El funcionamiento es sencillo, el que la emite lo hace con la
pretensin de concederle un crdito a un tercero, denominado patrocinado, sobre el que
normalmente pesa un cierto control o supervisin por parte del que emite la carta de
patrocinio. Lo que est garantizando el que emite la carta es la concesin de un crdito, no una
fianza propiamente dicha, por eso no est tan asegurada la relacin principal. Normalmente el
que emite es una entidad para asegurarse la relacin que tiene con su cliente.

Derecho Mercantil II
 El contenido normalmente se
basa en la concesin del crdito
principal, que es la naturaleza de la
garanta personal, pero cabe que se
establezcan otras garantas como son
las declaraciones de conformidad o
conocimiento en virtud de la posicin
que tiene el que emite la carta
respecto del patrocinado. Tambin
caben declaraciones de permanencia
o mantenimiento en relacin con la
posicin concreta sobre el
patrocinado, que es el destinatario de
esa carta. Se puede incluir tambin otras estipulaciones en relacin con garantas o
determinados compromisos de supervisin, control, etc.

Se tratan de estipulaciones que se incluyen sin olvidar que la esencia principal de emitir
la carta de patrocinio es para reconocer la concesin de un crdito o de una financiacin. No
deja de ser una simple nota, carta, no un documento establecido. Se trata de dar seguridad a
una relacin jurdica determinada en virtud de este compromiso de crdito. A pesar de que
esta sea la naturaleza principal de la carta de crdito, estamos en los contratos de garanta
personal, por lo tanto lo que se est haciendo no es un afianzamiento mercantil propiamente
dicho, sino que se est dando una cierta seguridad. Esta seguridad se garantiza
comprometindose la entidad a que le dar el crdito. Lo que se garantiza es que habr
financiacin, adems hay estipulaciones aadidas a la concesin de la financiacin, como
permanencia, domiciliar las cosas en esta entidad... En sentido estricto no tiene una situacin
de garante, pero s est asegurando la financiacin.

Es normal que lo hagan las entidades de crdito, ya que hay ejemplos, como el crdito
documentario de las compraventas internacionales, que exigen que tiene que ser por
entidades de crdito, aqu lo que se est garantizando con la carta es que habr financiacin,
no que se cumpla la relacin principal sin problemas. El banco no es el que est pagando, por
eso no es garante estrictamente dicho.

En la prctica se suelen emitir como una condicin necesaria en las relaciones jurdicas
con la entidad de crdito, y que deriva de la situacin de control que tiene la entidad de crdito
sobre el patrocinado. La vinculacin que tiene la entidad respecto de la obligacin principal
que ha asumido el patrocinado debe hacerse caso por caso y no todas tendrn la misma
naturaleza. Lo que significa que cada vez habr unas condiciones accesorias. Lo que s son
comunes a todas son dos rasgos esenciales: el emisor de la carta de patrocinio, salvo
excepciones, no se convierte en fiador de la relacin jurdica principal, y en segundo lugar se
mantiene el carcter obligatorio de esas cartas de patrocinio a pesar de la forma en la que se
emita su contenido.

En caso de incumplimiento, los efectos jurdicos son entre el que emite la carta de
patrocinio y el que resulta patrocinado, en los supuestos en los que esa relacin de patrocinio

Tema 9: Los Contratos de Garanta

 se haya emitido en una operacin de crdito determinado. En caso contrario, las consecuencias
jurdicas van a afectar al que emite la carta y al destinatario de la misma.

III. LAS GARANTAS REALES

LA PRENDA

Queda configurada como un

derecho real de garanta que se
establece sobre un bien mueble y cuyo
procedimiento se centra en la
desposesin de la cosa. Por tanto se le
entregar la cosa gravada en prenda al
acreedor principal, que tendr unos
derechos sobre esa cosa, incluida su
posible ejecucin en los supuestos de
incumplimiento.

En el derecho real de garanta

sobre la hipoteca lo que har es gravar un bien inmueble, asegurndose el cumplimiento de la
obligacin principal frente al acreedor con el registro o anotacin de esa garanta ad hoc, para
el caso concreto. No tiene la posesin sobre la cosa como en los contratos de prenda.

La prenda no est regulada en el CCom, por lo tanto hay que acudir al Cc. para su
definicin, este establece que es el gravamen que se establece sobre una cosa mueble y que da
como resultado su ejecucin en casos de incumplimiento del deudor. La mercantilidad la vamos
a ver de un lado, las que se traten de garantizar obligaciones mercantiles, y de otro las que
tengan por objeto cosas mercantiles. Normalmente estas dos caractersticas vienen unidas, se
garantizar una obligacin mercantil con un objeto tambin mercantil.

En ausencia de normas mercantiles vamos a establecer una clasificacin de las prendas

de ttulos por un lado y las registrales por otro.

Las de ttulos. Las garantas pueden ser ttulos valores, acciones, el documento que
representa las mercancas Sobre ttulos valores se puede constituir una prenda, lo que ocurre
es que crear un derecho real de garanta sobre uno de estos ttulos no se suele hacer mucho
porque son ttulos no seguros ya que puede ser que el cheque no tenga fondos, se est
dejando un bien mueble que incorpora un derecho a algo, pero sin saber si el derecho se podr
hacer efectivo. Adems se utilizan ya mucho ms las anotaciones contables que los ttulos
valores. Le sirve como garanta de la obligacin principal, solo que en la prctica no se aplica
tanto por los supuestos de inseguridad.

Con las acciones si se aplican mucho ms, puedo garantizar el cumplimiento de una
obligacin principal facilitando el ttulo que tengo, y en el caso de que no cumpla se convertir
en accionista o ejercitar mis derechos.

Derecho Mercantil II
 Otro ttulo pueden ser los documentos que acreditan las mercancas, que me sirven
tambin para que en caso de incumplimiento pueda ejecutar el ttulo el acreedor pignoraticio y
por tanto se garantiza la obligacin principal.

El ttulo puede ser al portador, nominativo y a la orden. Para poder establecer la

prenda en cada uno de los casos, se va a prever un procedimiento concreto. Si es al portador
bastara con entregar el titulo al acreedor pignoraticio y de este modo crearamos la prenda. Si
es a la orden, se hara mediante el endoso, normalmente cuando se endosa a un acreedor
pignoraticio se entiende que es de carcter limitado porque el darle el ttulo no lo coloca en mi
misma posicin jurdica, solo en el caso en que no cumpla, y es ms si no cumplo y ejecuta no
lo har como endosatario sino como acreedor pignoraticio.

Si es nominativo es preciso que se le notifique esa constitucin del derecho de garanta

al que hubiera emitido el ttulo. En igual sentido los resguardos de las mercancas en
Almacenes Generales, donde la tercera parte poda ser para crear prendas.

En las prendas de carcter registral no se puede hablar de desposesin de la cosa que

se ha constituido en prenda, ni del documento que las representa, sino que el acreedor se va a
asegurar el cumplimiento de la obligacin a travs de ciertas formalidades y de la inscripcin
del derecho en un determinado registro. Aqu podemos ver las prendas de participaciones
sociales de SL y aquellas que se constituyen sobre bienes muebles sin desplazamiento de la
posesin. El derecho de garanta se eleva a escritura pblica a fin de escribirlo en el registro de
bienes muebles y ya la cosa queda gravada, aunque la posesin la siga teniendo su titular.

La constitucin vlida de una prenda registral supone el cumplimiento de una serie de

obligaciones para el deudor, esencialmente las que derivan de su consideracin como
depositario de los bienes muebles (hacerse cargo de la custodia). El acreedor pignoraticio no
solo va a tener garantizada su posicin jurdica, sino que adems tiene facultades sobre la cosa
en prenda, el que tiene la cosa gravada responder como un depositario.

Hay un procedimiento extra judicial de ejecucin que es mediante subasta notarial, es

al margen de un procedimiento judicial.

Tambin se pueden constituir prendas sobre valores que estn en anotaciones

contables sobre los que se negocia en un mercado secundario oficial. La ejecucin solo se
podr hacer en su mercado especfico ya que solo se permite su ejecucin en ese tipo de
mercado.

Las prendas financieras se establecen como una modalidad especfica de este contrato
mercantil. Presenta una doble finalidad, por un lado una garanta directa, es decir con garanta
de prenda, o bien puede tratarse de una garanta financiera indirecta, que hace referencia a las
operaciones que tienen un acuerdo de recompra. Su especialidad en el mbito mercantil ser
como se constituyen o por la forma de ejecucin. Se constituyen siempre por escrito aunque
no se exige una formalidad determinada, su objeto al ser financieras sern derechos de crdito,
dinero, valores negociables Y las formas de las ejecuciones especficas pueden ser por
compensacin o por otros procedimientos financieros.

LA HIPOTECA

Tema 9: Los Contratos de Garanta

 No est regulada en la materia mercantil, hay cierta regulacin segn el tipo de
hipoteca. Grava un bien inmueble pero del que no se produce una desposesin.

Se trata de establecer una

hipoteca de mximo porque la cuenta
de crdito concede al cliente un mximo
de crdito determinado. Por tanto la
garanta se constituye antes de que
nazca la obligacin que se garantiza y
que en el momento de su constitucin
es indeterminado. No se sabe lo que se
est garantizando ya que depender de
lo que se utilice.

Determinadas normas
mercantiles establecen la posibilidad de
que se constituya una hipoteca para
garantizar ttulos que son transmisibles
por endoso y ttulos al portador. A
diferencia de la ordinaria, no garantiza
un crdito fijo y existente que tiene un
determinado titular, lo que hace es
garantizar que se va a cumplir el
derecho de crdito incorporado. Se
llama hipoteca cambiaria cuando lo que
se garantiza es la obligacin que se constituye en una letra de cambio. En este tipo de
hipotecas hay una hipoteca en un sentido unilateral porque al momento de constituir la
hipoteca sobre el ttulo puede que ni si quiera sepamos quin es el acreedor, y en el caso de
que lo supiramos, no tiene por qu ser el definitivo.

Hay de ciertos tipos (en la diapositiva siguiente estn). Las que se constituyen sobre
establecimiento mercantil son de carcter mobiliario y no inmobiliario. Como requisito es que
se hagan sobre escritura pblica que se escribir en el registro especial de la ley de hipoteca
mobiliaria. La falta de inscripcin priva al acreedor de los derechos que el ordenamiento le
reconoce.

Derecho Mercantil II
 Es una hipoteca que no grava el
inmueble sino el establecimiento de una
actividad organizada de empresa, y por eso
se considera mobiliaria. El ordenamiento
equipara establecimiento mercantil como
la base fsica de la actividad de empresa.
Como requisitos para constituir este tipo
de hipoteca tenemos, de un lado, que el
que la constituye sea el dueo o el
arrendatario de la empresa, pero que no
tenga limitados los derechos de traspaso
de la entidad. En segundo lugar, que se
eleve a escritura pblica y que se inscriba en el registro de bienes muebles.

La ley establece un contenido mnimo que se va a hipotecar, que es el derecho de

traspaso comprendiendo las instalaciones fijas y permanentes del establecimiento. Luego hay
un contenido de la hipoteca de carcter natural, correspondiente con lo necesario para
continuar con la actividad de empresa. Tambin puede extenderse a otros aspectos por
acuerdo de la voluntad de las partes.

IV. OTRAS GARANTAS

El aval cambiario es la tercera persona

que puede garantizar la relacin derivada de una
relacin cambial, es decir, donde aparezca un
ttulo valor. Est especficamente regulado, por lo
que presenta ciertos rasgos concretos que nos
hace que sea una garanta especfica, pero no
una modalidad del contrato de fianza mercantil.
Es una garanta especfica que supone un
refuerzo en la garanta jurdica del acreedor.

En las caractersticas principales

podemos encontrar, primero que constituye una garanta autnoma, lo que significa que si
tengo una relacin jurdica con un tercero y tenemos un ttulo valor-cambiario, el que avala la
obligacin responde con independencia de que la obligacin sea nula, ya que son
independientes las obligaciones. En segundo lugar es una garanta de carcter formal porque
en todos los ttulos cambiarios debe aparecer la firma del que resulta avalista. En tercer lugar
es una garanta solidaria, y por tanto quedan al margen todas las posibles excepciones
personales que pudiera interponer el avalista, as como cualquier tipo de beneficio de excusin
o de divisin. Y como ltima, al tratarse de una garanta especfica de las relaciones cambiarias
que est regulada de forma concreta, la autonoma de la voluntad de las partes queda
reducida.

Estas caractersticas es lo que nos hace distinguirlo de la fianza mercantil, pero en lo

que no tengamos regulado podemos acudir a la normativa genrica de la fianza ordinaria.

Tema 9: Los Contratos de Garanta

 Tambin la declaracin cambiaria del aval es de carcter accesorio, cuando tenemos un
aval cambiario es porque habr una obligacin cambiaria principal de la que derive la nuestra.
Aunque esa accesoriedad no es de carcter sustancial sino funcional, no es un presupuesto
esencial de la relacin que haya una relacin principal de la que derive, pero s desde un punto
de vista funcional.

Otra caracterstica es que aunque el aval cambiario sea de carcter solidario, esta
solidaridad se pregona de la obligacin cambiaria principal, pero el avalista se convierte en
deudor subsidiario de la obligacin de garanta. En las letras de cambio se puede incluir un aval
cambiario para que responda por el librado, que es el que tiene la obligacin cambiaria de
pagar. Es solidario respecto del librado pero subsidiario al librador.

Al margen de la emisin del ttulo valor, o de la eficacia o validez de este ttulo, la figura
del aval es autnoma e independiente.

Derecho Mercantil II