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Santiago, dieciocho de julio de dos mil diecisiete.

VISTOS:

Con fecha 20 de septiembre de 2016, don Robinson

Toledo Cona, requiere la declaracin de inaplicabilidad
por inconstitucionalidad respecto del inciso segundo del
artculo 1 de la Ley N 18.216, y del inciso segundo del
artculo 17 B, de la Ley N 17.798, para que surta
efectos en el proceso penal causa RUC 1500808168-6, RIT
992-2015 del Juzgado de Garanta de Caete, actualmente
sustancindose ante el Tribunal de Juicio Oral en lo
Penal de la misma ciudad bajo el RIT 20-2017.

Sntesis de la gestin pendiente.

En relacin con la gestin judicial en que incide el

requerimiento, el actor expone que se sigue en su contra
ante el Juzgado de Garanta de Caete, causa penal por
delito de porte ilegal de arma de fuego, as como
receptacin de especies, encontrndose pendiente la
celebracin de la audiencia de juicio oral de estilo ante
el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de la misma
ciudad.

Conflicto constitucional sometido al conocimiento y

resolucin del Tribunal.

El actor enuncia que los preceptos reprochados

contravienen el artculo 1 de la Constitucin Poltica.
Al establecer que las personas nacen libres e iguales en
dignidad y derechos, se tiene que ningn ser humano es
ms que otro, dado que la igualdad como valor
constitucional se torna en una opcin tico social bsica
que el Estado debe propugnar y concretar, cuestin que no
se materializara al establecer la pena privativa de
 2

libertad como nica opcin a aplicar por el juzgador

oral.

Acto seguido, la aplicacin de las normas

contraviene el principio de igualdad ante la ley,
establecido en el artculo 19, numeral 2,
constitucional, concretizado en el valor de la no
discriminacin. Se prohbe la existencia de estatutos
legales con derechos y obligaciones diferentes atendiendo
a consideraciones de carcter estrictamente personal, que
no descansen en la razonabilidad como estndar fundante,
valores todos que se enlazan con los artculos 1.1 y 24
de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.

En tercer lugar, desde el artculo 19, numeral 3,

inciso sexto, de la Constitucin, el actor expone que las
normas reprochadas atentan contra el derecho de toda
persona a un procedimiento racional y justo, en cuanto
ste debe basarse en penas proporcionales con una
adecuada correspondencia o adecuacin que debe existir
entre la gravedad del hecho juzgado con la reaccin penal
del Estado. Conforme enuncia, la proporcionalidad de las
penas se relaciona con la igualdad en la aplicacin del
derecho.

La norma del artculo 17 B de la Ley de Control de

Armas, en el caso concreto, atenta contra el justo y
racional procedimiento asegurado por la Constitucin:
limita al juez su capacidad jurisdiccional de actuar con
justicia segn dos elementos basales en cualquier
sentenciador penal al momento de efectuar su trabajo
culmine: determinar la pena, esto es, ponderar los
antecedentes del caso y las caractersticas del sujeto
penalmente responsable.

Finalmente, seala, que el precepto contenido en el

artculo 1, inciso segundo, de la Ley N 18.216, limita
las facultades del juez de optar en fase de ejecucin,
por la pena ms idnea en consideracin del caso
 3

concreto, de una forma no permitida por la Carta

Fundamental.

Por estas consideraciones, solicita sea acogida la

accin deducida a fojas 1.

Admisin a trmite, admisibilidad y observaciones de

fondo al requerimiento.

El requerimiento se acogi a trmite a travs de

resolucin de la Segunda Sala de este Tribunal
Constitucional, de fecha 4 de octubre de 2016, a fojas
42, oportunidad procesal en que fue decretada la
suspensin parcial del procedimiento en la gestin
pendiente en que incide. Posteriormente, fue declarado
admisible el da 25 de octubre de 2016, resolucin
rolante a fojas 55.

Conferidos los traslados sobre el fondo a los

rganos constitucionales interesados, as como a las
partes de la gestin pendiente, fue evacuada presentacin
por el Ministerio Pblico, instando por el rechazo del
requerimiento de autos.

Observaciones del Ministerio Pblico.

Con fecha 7 de noviembre de 2016, a fojas 101, el

Ministerio Pblico realiz observaciones de fondo al
requerimiento, solicitando su rechazo.

En su presentacin, hace presente que la regla que

excluye a ciertos delitos de la Ley N 17.798, en el
mbito de las penas sustitutivas, surgi en el contexto
de la tramitacin legislativa de la Ley N 20.813, como
una indicacin del seor Vicepresidente de la Repblica.
En el informe de la Comisin de Constitucin,
Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado, consta que
deba modificarse la Ley N 18.216, a efectos de entregar
 4

eficacia a las modificaciones a la Ley de Control de

Armas, en estudio, ya que ello no tendra asidero en la
eventualidad de que pudieran ser otorgadas penas
sustitutivas, criterio compartido por la Comisin y
propuesto al Poder Ejecutivo para la presentacin de la
indicacin de estilo.

Con la modificacin se busc un modelo alternativo

al aumento de las penas para incrementar la severidad del
tratamiento penal de ciertos delitos, cuestin que es,
argumenta el Ministerio Pblico, un fin
constitucionalmente lcito.

En la perspectiva del principio de igualdad, la

exclusin no abarca slo al tipo penal materia de la
acusacin deducida en contra del requirente, sino que
tambin a otros diversos contemplados en la Ley N
17.798, as como a delitos del Cdigo Penal, ni a
personas con condenas previas en materia de drogas, con
una preceptiva que imposibilita la concesin de penas
sustitutivas en los casos en que se imponga una pena
superior a cinco aos y un da, con la excepcin de la
denominada pena mixta.

As, la exclusin sealada en estos autos, se

orienta a hacer ms gravoso el tratamiento penal, sin
acudir al mero aumento de penas, abarcando un amplio
grupo de ilcitos, cuyo nmero y naturaleza excluyen la
presencia de una diferencia de trato arbitraria y
contraria a la Constitucin Poltica, que se denuncia en
el requerimiento de fojas 1.

Por lo anterior, basar la argumentacin en

cuestiones sobre la igualdad, en comparacin con otras
figuras de peligro, no es satisfactorio, toda vez que en
dicha categora se encuentran presentes diversos ilcitos
que se satisfacen con la puesta en peligro del bien
jurdico, en contraposicin a aquellos que exigen su
lesin.
 5

Por las razones reseadas, el requerimiento debe ser

rechazado en todas sus partes.

Vista de la causa y acuerdo.

Con fecha 23 de enero de 2017 se verific la vista

de la causa, oyndose la relacin pblica y concurriendo
a alegar por la parte requirente, el abogado don
Francisco Acosta Joerges y, por el Ministerio Pblico, el
abogado don Hernn Ferrera Leiva. A su turno, en Sesin
de Pleno de igual fecha, se adopt acuerdo de rigor.

Y CONSIDERANDO:

PRIMER CAPTULO

IMPUGNACIN AL ARTCULO 1, INCISO SEGUNDO, DE LA

LEY N 18.216.

1. ADVERTENCIA COMENTARIO INICIAL. Todos los

Ministros que estn por acoger el requerimiento en lo
referido al artculo 1, inciso segundo, de la Ley N
18.216, lo hacen en virtud de las mismas infracciones
constitucionales, pero entre ellos existen diferencias en
cuanto a la orientacin argumentativa utilizada. A
continuacin, se expone de manera resumida uno de los dos
tipos de razonamiento, para, luego, desarrollar en
extenso la otra fundamentacin;

2. Que, una primera lnea argumentativa,

desarrollada, a va ejemplar,en extenso, en la STC Rol N
3062, plantea como elemento de juicio inicial, que el
derecho a punir o ius puniendi, no constituye un derecho
absoluto del Estado sobre la persona del imputado. En tal
sentido, y como consideracin inicial, se sostiene que
 6

dicho derecho a punir corresponde no slo al Estado, sino

a la sociedad para la defensa de la propia existencia
contra los hechos daosos de los sujetos que cometen
ilcitos. Se resalta que, a partir del valor fundamental
de la dignidad humana, el cual tiene reconocimiento
constitucional, se sustentan mltiples principios
limitadores del ius puniendi que pueden reconocerse en
diversos preceptos de la Carta Fundamental, tales como
los artculos 19, Ns 1, 2, 3 y 7 (letras g y h),
entre otros. Se destaca, que detrs del fenmeno de la
constitucionalizacin del derecho penal se encuentra la
idea de que las normas constitucionales deben
interpretarse a partir de criterios sistemticos y
teleolgicos, no exclusivamente literales o gramaticales;

TERCERO. Que, en consideracin a diversos principios

constitucionales, entre ellos el principio general de
humanidad basado en el valor de la dignidad humana, y al
hecho de que la pena es, bsicamente, privacin o
restriccin de derechos personales o de bienes protegidos
por la norma jurdica, la accin punitiva del Estado no
debe propender a infligir el mal por s mismo o el mero
sufrimiento de aquel miembro de la sociedad que infringi
la ley. Por consiguiente, la opcin de privar de libertad
al ser humano debe adoptarse slo si es estrictamente
necesario y respecto de las conductas delictivas ms
graves que afecten bienes jurdicos de la ms alta
importancia. Lo anterior permite entender por qu el
legislador no puede prescindir, al establecer las reglas
de punicin de delitos, de la finalidad de reinsercin
social de los condenados, lo que implica el uso racional
de la privacin de libertad y la mejor proteccin de las
vctimas;

CUARTO. Que, unido a lo anterior, la aplicacin de

las penas sustitutivas de aquellas privativas de libertad
no es sinnimo de impunidad. De hecho, stas tienen el
 7

carcter de pena y operan con una intensidad importante,

como ocurre, por ejemplo, como la reclusin parcial o la
libertad vigilada intensiva. Las penas alternativas
tienen el carcter de penas en cuanto restringen, en
mayor o menor medida, la libertad personal y tienen por
objetivo el control de las personas condenadas, su
reinsercin social y no reincidencia. No se trata de un
beneficio otorgado al condenado, sino de una sancin,
que a su vez se impone en forma sustitutiva a la pena
privativa de la libertad, pudiendo ser revocada en el
evento de ser incumplida. La Ley N20.603 reforz el
carcter punitivo de las medidas establecidas en la Ley
N18.216, eliminando su denominacin de alternativas para
denominarlas penas sustitutivas a las penas privativas o
restrictivas de libertad;

QUINTO. Que, de acuerdo a lo expuesto, la

disposicin que restringe la aplicacin de las penas
sustitutivas de privacin de libertad resulta
desproporcionada e inequitativa respecto de personas
condenadas e incluso por delitos de mayor gravedad;
adems, es inidnea para cumplir los fines de reinsercin
social y proteccin de la vctima que tiene la pena. En
efecto, se recuerda que, histricamente, los sistemas de
prisin no han sido capaces de lograr la rehabilitacin
de las personas sujetas a rgimen carcelario. Las penas
sustitutivas en cambio, constituyen medidas de mayor
equilibrio entre los derechos de los delincuentes, los
derechos de las vctimas y el inters de la sociedad en
la seguridad pblica;

SEXTO. Que, una segunda lnea argumentativa sigue lo

razonado por este Tribunal Constitucional en las STC
Roles Ns 2995, 3053, 3127, 3149, 3172, 3173, 3174, 3177,
3185, 3187 y 3198, refiriendo que la exclusin total del
delito de los beneficios de la Ley 18.216, vulnera el
estndar de racionalidad y justicia garantizado en los
 8

artculos 19, Ns 3 (inciso sexto) y 2 de la

Constitucin;

SPTIMO. Que, una manifestacin de dicho estndar es

el principio de proporcionalidad de las penas, en virtud
del cual la severidad de stas debe estar relacionada con
la gravedad del delito y/o de la conducta delictiva.

En las sentencias ya enunciadas, esta Magistratura

ha estimado que cualquiera sea el medio que el legislador
utilice para incrementar la punicin de una conducta
delictiva, ste no puede prescindir de la gravedad del
delito expresado a travs del quantum de la pena. En
efecto, lo que determina la gravedad de un ilcito no es
la naturaleza del delito. Dicho parmetro es una medida
slo intuitiva para apreciar qu tan grave es ste. El
criterio ms objetivo para identificar el nivel de
gravedad de un ilcito es el quantum de la pena;

OCTAVO. Que, en consecuencia, y siguiendo dicha

lnea argumental, se sostuvo sostiene que dicho parmetro
tiene sustento en la Constitucin, as como en el Cdigo
Penal y en la misma Ley N18.216. Ilustrativo de lo
primero son aquellas disposiciones constitucionales que
establecen efectos negativos mayores (como ocurre con la
suspensin del derecho de sufragio o la prdida de la
ciudadana) cuando la pena en abstracto sobrepasa el
umbral de pena aflictiva, es decir, condenas privativas
de libertad desde tres aos y un da en adelante. El
Cdigo Penal tambin reconoce expresamente que (l)os
delitos, atendida su gravedad, se dividen crmenes,
simples delitos y faltas (...) (Artculo 3, en relacin
con el 21), lo cual, en ltimo trmino, se traduce en un
quantum o tiempo de duracin de la pena en abstracto
(artculo 56). Y, a mayor abundamiento, la misma Ley
N18.216 distingue la procedencia de diferentes penas
sustitutivas recurriendo, como criterio ineludible, al
quantum de la pena concreta (reflejo, a su vez, de la
 9

pena abstracta ajustada en trminos simples por el

grado de culpabilidad del responsable). No se trata de
una proporcionalidad matemtica (algo inviable), pero s
de un escalonamiento de rangos en que es posible
distinguir un patrn general de proporcionalidad.

NOVENO. Que, as, del examen cuantitativo en virtud

del cual se compara el delito atribuido al requirente con
el resto de los delitos excluidos del beneficio de
sustitucin de penas privativas de libertad es posible
advertir una sustancial desproporcin. En efecto, el
quantum de su penalidad abstracta y concreta es muy menor
en consideracin a los otros, lo que configura una
situacin de irracionalidad y desproporcin incompatible
con la Constitucin, lo que lleva a acoger la impugnacin
formulada por la parte requirente al artculo 1, inciso
segundo, de la Ley N 18.216, en el contexto de su
aplicacin a la enunciada gestin pendiente.

SEGUNDO CAPTULO

IMPUGNACIN AL ARTCULO 17 B, INCISO SEGUNDO, DE LA LEY

N 17.798.

DCIMO. Que, la parte requirente sostiene que hay

una afectacin de la igualdad ante la ley y al principio
de no discriminacin, as como una infraccin al
principio de proporcionalidad en la estimacin de la pena
y sus beneficios. Hay que recordar que lo que dispuso el
legislador mediante la Ley N 20.813, junto con impedir
la aplicacin de penas sustitutivas en un conjunto
especfico de delitos, fue reducir la discrecionalidad
judicial en la individualizacin de la pena, buscando que
las penas legales se aproximen a las penas que
efectivamente se deben imponer. Asimismo, estima que el
 10

artculo 17 B de la Ley de Control de Armas impedira una

determinacin judicial de la pena como un ejercicio de
autntica ponderacin de las circunstancias aplicables a
los casos concretos, problemtica que ser abordada en
los considerandos siguientes;
DECIMOPRIMERO. Que en relacin con la restriccin de
la discrecionalidad judicial, este Tribunal
Constitucional, desde la sentencia RolSTC N 2995-16, en
una jurisprudencia uniforme en lo que respecta a esta
impugnacin,norma impugnada, ha sostenido los siguientes
criterios interpretativos. Primero, que la Constitucin
reconoce como bien jurdico al control de armas para la
proteccin de la seguridad pblica. Luego, que el
precepto impugnado restringe el marco legal de la pena y
no su individualizacin judicial. En tercer lugar, que
las circunstancias modificatorias de la responsabilidad
penal permiten ajustar la necesidad de una pena con la
intensidad de la misma. En cuarto trmino, que no hay una
disminucin del juicio de culpabilidad judicial ni
afectacin del principio de dignidad personal. Y, en
quinto lugar, que no hay infraccin al principio de
proporcionalidad ni a la igualdad y que hay lmites en
sede constitucional para realizar el examen de
proporcionalidad propio del juez penal;
DECIMOSEGUNDO. Que, el precepto contenido en el
artculo 17 B de la Ley N 17.798, de Control de Armas,
modifica el rgimen general de determinacin de la pena,
obligando al juez a graduar sta en concreto, dentro de
los lmites mnimos y mximos establecidos por el
legislador. En principio, el legislador tiene primaca
para efectuar decisiones de poltica criminal (STC Rol N
825), si se mantiene dentro de los lmites
constitucionales de la pena (prohibicin de apremios
ilegtimos, confiscacin, tratos inhumanos y
degradantes).
 11

Luego, Su carcter conforme con la Constitucin

Poltica, en la gestin pendiente, viene determinado por
las caractersticas que se desarrollan en las
consideraciones siguientes;
DECIMOTERCERO. Que, la Constitucin reconoce como
bien jurdico al control de armas para la proteccin de
la seguridad pblica. El artculo 103 es un precepto
constitucional y no una norma penal. Por tanto, no regula
la tipicidad de las conductas de posesin y tenencia
de armas bajo una regla de autorizacin estatal previa,
dejando libre el porte de armas, siendo una norma que
atribuye una finalidad constitucional y refleja un marco
de competencias para su obtencin. Analizado as, la
normativa impugnada constituye un mecanismo coherente con
el mandato respecto de que no hay excepciones a la
expresin ninguna persona puede poseer o tener armas al
margen de una autorizacin legalmente obtenida. Lo
anterior, facilita los mecanismos de control, objetiviza
la fiscalizacin de Carabineros de Chile y consigna que
el uso o la amenaza de uso de armas de fuego no
constituyan un medio legtimo ms all de las excepciones
reguladas para el mbito de la caza y el deporte.
DECIMOCUARTO. Que, unido a lo anterior, el precepto
impugnado restringe el marco del tipo penal y no la
individualizacin judicial de la pena a aplicar. Si bien
el precepto impugnado limita la determinacin de sta, lo
que restringe ms exactamente es el marco penal y no la
individualizacin judicial de la misma. De este modo, si
bien en la prctica se aplicar una pena ms severa, no
puede concluirse que este giro de poltica criminal sea
inconstitucional. El juez an est facultado de aplicar
las circunstancias agravantes y atenuantes del caso
concreto, en relacin con los principios de culpabilidad
y proporcionalidad que siempre ha aplicado;
DECIMOQUINTO. Que, en consecuencia, no hay una
disminucin del juicio de culpabilidad judicial ni
 12

afectacin del principio de dignidad personal. El modelo

penal chileno entrega al legislador el deber de fijar
delitos, penas, modalidades de ejecucin as como las
circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal
para establecer el juicio de culpabilidad. Al realizar
una ponderacin ms acotada de eximentes, atenuantes y
agravantes, el juez individualiza una pena sin afectar el
principio de culpabilidad. Lo anterior, porque no hay
ninguna de estas circunstancias modificatorias de la
responsabilidad que no pueda tasar. Con ello, respeta el
principio de dignidad humana (artculo 1, inciso 1, de
la Constitucin), que est en la base del principio de
culpabilidad. Otra cuestin diferente es que el quantum
de la pena resultante le impida o permita acceder a una
pena sustitutiva;
DECIMOSEXTO. Que, tampoco hay infraccin al
principio de proporcionalidad ni a la igualdad. Las
medidas que modifican la individualizacin judicial de la
pena tienen por objeto permitir la aplicacin de las
sanciones que realmente configur el legislador, siendo
idneas a ese propsito. Esta idoneidad debe verificarse
en el marco de las finalidades constitucionalmente
legtimas que lo permiten, siendo el control de armas una
razn constitucional habilitante para aproximar las penas
potenciales a las reales.
DECIMOSPTIMO. Que, finalmente, la sociedad por
medio de los canales institucionales, tiene derecho a
ejercer el ius puniendi priorizando el efecto
retributivo, como reafirmacin de los valores
fundamentales transgredidos por el autor, por sobre los
efectos preventivos, generales o especiales. En este
punto, no existe una respuesta nica respecto de la forma
de ecualizar la cuestin de la naturaleza y fines de la
pena. Mucho menos ella tendr una sola respuesta
constitucional. En tanto no se transgredan derechos
humanos fundamentales -lo que en el caso concreto no
 13

acontece-, el Estado puede, mediante la reaccin penal

institucionalizada, priorizar o anteponer el efecto el ya
anotado efecto retributivo de la sancin penal.

Y TENIENDO PRESENTE lo preceptuado en el artculo

93, incisos primero, N 6, y decimoprimero, y en las
dems disposiciones citadas y pertinentes de la
Constitucin Poltica de la Repblica y de la Ley N
17.997, Orgnica Constitucional del Tribunal
Constitucional,

SE RESUELVE:

I. QUE SE ACOGE EL REQUERIMIENTO DE

INAPLICABILIDAD DEDUCIDO A FOJAS 1, SLO EN LO
CONCERNIENTE A LA IMPUGNACIN FORMULADA AL
ARTCULO 1, INCISO SEGUNDO, DE LA LEY N
18.216.

II. QUE SE RECHAZA LA ACCIN DE FOJAS 1, EN AQUELLO

QUE DICE RELACIN CON EL REPROCHE FORMULADO AL
ARTCULO 17 B, INCISO SEGUNDO, DE LA LEY N
17.798.

III. LCESE LA SUSPENSIN DEL PROCEDIMIENTO

DECRETADA A FOJAS 42; OFCIESE.
 14

DISIDENCIA

Acordada con el voto en contra de los Ministros

seor Carlos Carmona Santander (Presidente), seora
Marisol Pea Torres y seores Gonzalo Garca Pino y
Domingo Hernndez Emparanza, quienes estuvieron por
rechazar el requerimiento deducido, en lo que respecta a
la impugnacin planteada al artculo 1, inciso segundo,
de la Ley N 18.216, teniendo presente las siguientes
consideraciones:

1. Que, en la forma en que ha sido sostenida portal

como ha venido argumentando esta disidencia desde la STC
Rol N 2995-2016, en relacin con el impedimento de
acceso a las penas sustitutivas, sostendremos se exponen
los siguientes criterios interpretativos. Primero, que
las penas substitutivas no operan automticamente por el
solo ejercicio de la ley. Segundo, la poltica criminal
la fija el legislador dentro de los lmites
constitucionales. Tercero, el Derecho Internacional de
los Derechos Humanos establece lmites para la poltica
criminal pero no crea derechos a penas sustitutivas.
Cuarto, no existe en nuestro ordenamiento un derecho
subjetivo de los condenados en un proceso penal a la
aplicacin de una pena sustitutiva. Quinto, no se puede
impugnar la aplicacin efectiva de las penas sin
cuestionar la estructura punitiva de todo el sistema
penal y sexto, no hay un juicio de igualdad o un trato
discriminatorio propiamente tal;
2. Que, las penas substitutivas no operan
automticamente por el solo ejercicio de la ley. Del
examen del artculo primero de la ley en todos sus
incisos, al margen del impugnado, manifiesta plenamente
la idea de que se trata de una institucin que no opera
automticamente por lo que define el legislador. Por el
contrario, la imposicin de una pena sustitutiva est
 15

sujeta al cumplimiento de variados requisitos (como

condenas previas, existencia de dos o ms penas en la
sentencia o remisiones a requisitos de otras leyes). En
sntesis, se salvaguarda esta determinacin como una
facultad (podr sustituirse por el tribunal) del juez;
la pena sustitutiva y en otros a permitirla;
3. Que, la poltica criminal la fija el legislador
dentro de los lmites de la Constitucin, no slo por
cuestiones formales, ya que est atribuida directamente
por la Constitucin al primero, como una de las materias
de ley, -tanto en la determinacin de las reglas penales
como procesales penales (artculo 63, numeral 3 de la
Constitucin)-, sino que tambin por cuestiones
sustantivas, ya que la intervencin del legislador es el
mecanismo de garanta normativa que permiti salir de la
discrecionalidad administrativa en la configuracin del
injusto punitivo en una sociedad;
4. Que, en esa lnea, el legislador tiene libertad
para proteger los bienes jurdicos que estime
convenientes, teniendo alguno de estos bienes
reconocimiento constitucional y otros de libre
determinacin normativa. As, por ejemplo, puede lograr
dichas garantas jurdicas de proteccin estableciendo
penas principales, penas accesorias, penas penales junto
a sanciones administrativas o consecuencias no penales
derivadas o anudadas a una pena penal (STC Rol N 2402,
c. 23);
5. Que, en consecuencia, tal como lo ha indicado
esta Mmagistratura, el legislador tiene primaca en la
creacin de poltica criminal, sujeto a algunos lmites
constitucionales, como el respeto a la dignidad humana
(art. 1) y a los derechos fundamentales establecidos en
la Constitucin y los Tratados Internacionales (art. 5);
6. Que, corolario de lo anterior, resulta evidente
que la determinacin de los delitos debe traer como
consecuencia la imposicin de penas penales. Ello est
 16

expresamente autorizado por la Constitucin (artculo 19,

numeral 3, incisos 8 y 9). Pues, aunque sea obvio
decirlo, la privacin de la libertad personal est
predeterminada por una serie de supuestos normativos que
define el literal b) del numeral 7 del artculo 19 de la
Constitucin. No es novedad que la Ley de Armas imponga
penas privativas de libertad. Se ha hecho siempre;
7. Que al revisar todos los lmites
constitucionales de la discrecionalidad del legislador en
el establecimiento de los delitos y de las penas,
reflejamos todas las normas constitucionales que se
refieren a la materia. Ninguna de ellas hace mencin
directa o indirecta a las penas sustitutivas;
8. Que, el Derecho Internacional de los Derechos
Humanos establece lmites para la poltica criminal pero
no crea derechos a penas sustitutivas. A nadie escapa la
idea de que la privacin de libertad constituye una de
las medidas ms gravosas que puede sufrir una persona. No
solo por la privacin de libertad misma, sino que por la
estigmatizacin que viene aadida a las penas penales y
que, habitualmente, no est presente en las sanciones
administrativas. Por lo mismo, los tratados
internacionales establecen criterios objetivos,
obligaciones estatales y finalidades de sentido a la pena
de privacin de libertad;
9. Que en esa perspectiva el artculo 10.1 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos
establece que [t]oda persona privada de libertad ser
tratada humanamente y con el respeto debido a la dignidad
inherente al ser humano, y del mismo modo, el nmero 3
del mismo artculo prescribe que [e]l rgimen
penitenciario consistir en un tratamiento cuya finalidad
esencial ser la reforma y la readaptacin social de los
penados. Por otro lado, el artculo 5.6 de la Convencin
Americana de Derechos Humanos establece que [l]as penas
 17

privativas de la libertad tendrn como finalidad esencial

la reforma y la readaptacin social de los condenados.;
10. Que los pronunciamientos de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos no se han referido
apronunciado respecto de la prohibicin de penas
alternativas. La jurisprudencia relativa a la aplicacin
del principio de proporcionalidad est referida a la
prisin preventiva (Caso Barreto Leiva vs. Venezuela,
Sentencia C-206, prrafo 122) en relacin con el caso de
una la persona que fue condenada a una pena inferior a la
que estuvo privada de libertad preventivamente. All se
estructuran a lo menos cinco reglas por parte de la
Corte, la que acogi parcialmente la condena, las que, no
obsntante, no son extrapolables en su totalidad a este
caso;
11. Que esta preocupacin por la privacin de
libertad ha implicado que la comunidad internacional
ponga el acento en las alternativas al cumplimiento de
las penas sobre la base de criterios sustitutivos de la
misma;
12. Que, no existe un derecho constitucional de los
condenados en un proceso penal a la aplicacin de una
pena sustitutiva. El recurso al auxilio de la norma
internacional de derechos humanos nos advierte que tales
consideraciones punitivas deben servir a un propsito de
readaptacin social o reforma (artculos 10.3 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y 5.6
de la Convencin Americana de Derechos Humanos). Estas
finalidades, en el marco del principio interpretativo pro
reo, admiten un conjunto de obligaciones estatales pero
no pueden fundar un derecho individual y fundamental a
alterar la condena mediante un rgimen ms benigno de
penas sustitutivas;
13. Que, no se puede impugnar la aplicacin
efectiva de las penas sin cuestionar la estructura
punitiva de todo el sistema penal. El suprimir las penas
 18

sustitutivas para determinados delitos es constitucional,

puesto que se imponen las penas efectivas integralmente
consideradas en el marco penal. Con ello abre un
enjuiciamiento general de las penas sobre la base de la
realidad y no de la potencialidad del marco penal. El
mandato del legislador es establecer siempre las
garantas de un procedimiento y una investigacin
racional y justo. La interdiccin de penas sustitutivas,
en lnea de principio, tiene racionalidad. Primero,
porque es una facultad del legislador reestimar el
cumplimiento efectivo de una pena. Si la legislacin
penal obedece a valoraciones de la sociedad, poner el
acento en el cumplimiento efectivo es un deber del
legislador. En segundo lugar, es racional, porque si los
delitos tienen determinadas penas, las medidas dirigidas
a su aplicacin real lo que hacen es centrar el debate en
la pena y no en su modalidad de ejecucin. Del mismo
modo, suprimir estas modalidades de ejecucin satisface
el principio de legalidad de las penas, pues slo limita
la discrecionalidad del juez y obliga aplicar la pena
determinada por la ley;
14. Que, finalmente, no hay un juicio de igualdad o
un trato discriminatorio propiamente tal. Suprimir las
penas sustitutivas en algunos delitos no es
discriminatorio. Son los requirentes quienes deben
demostrar la diferenciacin, y explicar el baremo con el
que se compara, y en este caso, la parte requirente no ha
planteado un test de igualdad propiamente tal, que
permita ponderar situaciones comparables. En segundo
lugar, la parte requirente no se hace cargo de que es la
Constitucin la que prohbe expresamente la posesin de
armas, y en tal sentido, los delitos que sancionan
conductas contrarias al control de armas no estn en la
misma situacin que delitos que protegen otros bienes
jurdicos. El legislador puede establecer un tratamiento
distinto, justamente fundado en que la Constitucin lo
 19

mandata al control y supervigilancia de las armas, lo que

admite sanciones de diversa naturaleza, incluyendo la
exclusin de penas sustitutivas. Se trata de finalidades
constitucionalmente legtimas para la adopcin de este
tipo de medidas;

Acordada con el voto en contra del Ministro seor

Ivn Arstica Maldonado, quien estuvo por acoger
ntegramente el requerimiento deducido en autos, por
contravenir el artculo 17 B de la Ley N 17.798 sobre
Control de Armas las garantas del artculo 19, Ns. 2 y
3, de la Constitucin.

1. Que la referida disposicin de la Ley de Control

de Armas impide a los jueces del crimen aplicar las
reglas sobre modulacin de las penas, contempladas en los
artculos 65 a 69 del Cdigo Penal.

Vale decir, la nueva norma introducida por la Ley N

20.813 configura una regulacin especial acerca de las
penas aplicables a un delito en particular, restringiendo
las atribuciones generales de los tribunales del Poder
Judicial para fijar las penas conforme a los criterios
seculares recogidos en el Cdigo Penal. Lo cual, a falta
de razones o catastros que la justifiquen, se insertara
dentro del fenmeno de proliferacin de leyes especiales
desorgnicas y episdicas -la doctrina lo llama derecho
penal extravagante- que se ha venido produciendo en los
ltimos aos, al margen de la codificacin exigida por el
artculo 63, N 3, de la Carta Fundamental.

Como apunta un distinguido catedrtico, las leyes

se multiplican, su vigencia es efmera y a veces se
agota en un solo acto de aplicacin, su contenido es
circunstancial y carece de autntica vocacin reguladora,
etc. De este modo, la multiplicacin de las leyes, la
 20

dificultad para ser conocidas y la frecuencia de sus

modificaciones hace que la certeza se torne en
inseguridad, frustrando la pretensin de ordenar la vida
social mediante reglas sencillas, duraderas y respecto de
las cuales pueda presumirse razonablemente su general
conocimiento. Y, asimismo, la igualdad se ve comprometida
por la naturaleza particular, cuando no individual, de
las normas jurdicas; la antigua generalidad y
abstraccin de los Cdigos cede paso a las leyes-medidas,
regulaciones pormenorizadas y sectoriales no siempre
justificadas (Lus Prieto Sanchs Apuntes de teora del
Derecho 2016, Editorial Trotta, pgs. 187-188);

2. Que, esta exigencia constitucional, de que las

reglas sobre inflexin de las sanciones deben recogerse
sistemticamente en un Cdigo Penal, no obedece a un
designio meramente formalista. Responde al razonable
propsito de imbuirles un acotado potencial de cambio.
Aunque la ley es soberana, instrumentum regni, no le est
dado disponer de aquellas normas sedimentadas tras un
detenido debate y que se han asumido como parte de una
experiencia jurdica centenaria. Menos cuando recogen
atribuciones judiciales o derechos legales que
tradicionalmente se ha buscado poner al abrigo del
carcter episdico de la poltica.

Ciertamente cabe su modificacin: por motivos

jurdicos tanto o ms poderosos que aquellos que
justificaron su emisin, y de la misma forma como se
dictaron, incorporando las nuevas reglas dentro del
propio Cdigo Penal. Lo contrario, mueve a calificar
tales leyes ad hoc o ad hominem como una suerte de
derogacin singular, reida con la prohibicin
constitucional de establecer diferencias arbitrarias;

3. Que la Ley N 20.813 ofrece fundamentos para

incrementar drsticamente las penas a quienes delinquen
con armas de fuego. Es cuestionable constitucionalmente,
 21

sin embargo, que el debatido artculo 17 B prohba

indiscriminadamente aplicar las reglas generales del
Cdigo Penal respecto de todos quienes infrinjan el
artculo 9 del mismo cuerpo legal, esto es que tengan o
porten armas de fuego sin autorizacin,
independientemente de si con las armas han cometido un
delito o las han empleado para un fin lcito.

Esto es tratar igual a los desiguales, e infringe

desmesuradamente la garanta de igualdad ante la ley
recogida en el artculo 19, N 2, de la Carta
Fundamental;

4. Que, finalmente, debe hacer presente el

infrascrito la turbacin que lo embarga a raz de la
forma en que se estara aplicando esta ley modificatoria
N 20.813.

Atento a los antecedentes penales que en ste como

en otros casos se han hecho llegar al Tribunal
Constitucional, no siempre es posible distinguir si la
imputacin de faltar o no presentar el permiso de porte
de arma se subsume en el delito del artculo 9,
sancionado con presidio, o en la infraccin del artculo
11, sancionado con multa administrativa.

Situaciones distintas que, de no separarse en la

prctica, para hacerlas calzar todas nicamente en
aquella primera hiptesis delictual, podra envolver la
comisin de otra homologacin arbitraria por parte de los
persecutores, al amparo de esta tal vez destemplada Ley
N 20.813.

Redactaron la sentencia las seoras y los seores

Ministros que la suscriben.

Comunquese, notifquese, regstrese y archvese.

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Rol N 3225-16-INA.

Sr. Carmona

Sr. Arstica

Sr. Garca

Sr. Hernndez

Sra. Brahm

Sr. Letelier

Sr. Pozo

Sr. Vsquez
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Pronunciada por el Excmo. Tribunal Constitucional,

integrado por su Presidente, Ministro seor Carlos
Carmona Santander, y por sus Ministros seora Marisol
Pea Torres, seores Ivn Arstica Maldonado, Gonzalo
Garca Pino, Domingo Hernndez Emparanza y Juan Jos
Romero Guzmn, seora Mara Luisa Brahm Barril y seores
Cristin Letelier Aguilar, Nelson Pozo Silva y Jos
Ignacio Vsquez Mrquez.
Se certifica que los Ministros seora Marisol Pea
Torres y Juan Jos Romero Guzmn concurren al acuerdo y
fallo, pero no firman por encontrarse haciendo uso de su
feriado legal.
Autoriza el Secretario del Tribunal Constitucional,
seor Rodrigo Pica Flores.